토지임대차 종료 시 건물매수청구권행사와 토지인도청구-김선혜(2017)

토지임대차 종료 시 건물매수청구권행사와 토지인도청구 -- 김선혜  

제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)   건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.

 

초록 : 민법 제643조는 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지 임대차 기간이 만료된 경우에 건물 등이 현존하는 경우 토지임차인은 토지임대인에 대하여 임대차계약의 갱신을 청구하고 토지임대인이 계약의 갱신을 거절하는 때에는 토지임차인은 지상 건물 등의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 토지임차인의 건물 등 매수 청구권 행사에 의하여 임대인과 임차인 사이에 건물에 대한 매매가 성립되고, 임대인은 매수를 거절할 수 없다. 대법원판례에 따르면 임대차기간 만료 후 토지임대인이 임차인에 대하여 지상건물의 철거와 건물부지 인도를 재판상 청구한 경우에 임차인이 매수청구권을 행사하면 임대인의 청구를 기각하여야 하며 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지 석명하여야 한다.
   임대인이 건물철거와 부지인도를 재판상 청구하였는데 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우에 임대인이 청구를 변경하여 건물대금지급과 상환으로 건물명도 및 건물소유권이전등기를 구하는 외에 대지인도도 청구하는 경우 법원은 이를 모두 인용할 것인가? 그에 대하여 직접 언급한 대법원판결은 발견되지 않고 대법원판례가 건물철거청구뿐 아니라 토지인도청구도 기각하여야 하는 이유에 대하여 언명하고 있지 않기 때문에 현재로서는 위 질문에 대한 대법원의 입장이 어떤 것이라고는 확실히 말할 수 없다.
   하급심판결들에서는 ①토지전체의 인도를 명하는 판결들과 ②토지 중 매수대상건물의 건물의 소유에 필요한 대지부분의 인도청구는 기각하고 나머지 대지부분의 인도청구는 인용한 판결이 있다. 필자의 견해는 건물인도, 건물소유권이전등기, 토지인도청구를 모두 인용하여야 하고 이 세 가지 청구 모두의 이행과 건물매매대금과 토지임대차보증금 전체의 지급은 동시이행관계에 있다고 보아야 한다는 것이다.
  변호사모의시험에 이에 대한 문제가 출제되고 있으나 변호사시험의 출제에 있어서 이러한 문제점이 충분히 고려되어야 한다고 생각한다. 

 

 

Ⅰ. 서론  

1. 민법 제643조는 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지 임대차기간이 만료된 경우에 건물 등이 현존하는 경우 토지임차인은 토지임대인에 대하여 임대차계약의 갱신을 청구하고 토지임대인이 계약의 갱신을 거절하는 때에는 토지임차인은 지상 건물등의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.1) 임대인이 계약 갱신을 원하 않
는 경우에 2차적으로 인정되는 건물 등 매수 청구권은 형성권으로, 그 행사에 의하여 임대인과 임차인 사이에 지상물에 대한 매매가 성립되고,2) 임대인은 매수를 거절할 수 없다. 대법원판례에 따르면 임대차기간 만료 후 토지임대인이 임차인에 대하여 지상건물의 철거와 건물부지 인도를 재판상 청구한 경우에 임차인이 매수
청구권을 행사하면 임대인의 청구를 기각하여야 하며3) 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지 석명하여야 한다.4)  

1) 민법 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차 의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.  제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.   2) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003 판결 <민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에 서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이다>   3) 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결 <원고의 본건 건물철거와 토지인도의 청구에 대하여 피고가 임차건물에 대한 민법제643조, 제283조에 의한 매수청구권을 행사하고, 그 매수대금을 지급하기전에는 원고의 건물철거에 응할 수 없다고 항쟁하고 있는 바, 원고의 건물철거와 건물부지 인도청구에는 건물매수 대금 지급과 동시에 건물명도를 청구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없고(본원 1966. 5. 24. 선고 66다548 판결 참조), 피고의 위와 같은 항변은 원고의 건물철거 청구를 배척하는 주장에 지나지 아니하므로, 제1심법원은 마땅히, 원고의 청구를 기각하였어야 할 것이었다>  4) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결 <토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면 임대인과 임차인 사이에는 그 지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다. 이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다>

대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 [건물명도·건물명도등·지상물매수][공2003.1.1.(169),67] 【판시사항】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례   [2] 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권 행사의 경우 그 건물의 매수가격의 산정방법  [3] 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권의 행사로 인한 효과로서 임대인이 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는지 여부 (소극)  [4] 민법 제643조 소정의 매수청구의 대상이 되는 건물의 범위  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금 산정 방법  【판결요지】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 약정 임대차기간이 1년이고 신축 건물 완공 당시의 잔존 임대차기간이 4개월에 불과함에도 임차인이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 건물을 신축하였고 임대인이 기존 건물의 철거 및 건물신축을 승낙한 점 등에 비추어, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례.  [2] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다.  [3] 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.  [4] 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다.  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제643조[2] 민법 제643조[3] 민법 제643조[4] 민법 제643조[5] 민법 제618조, 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 효광기업 합명회사 (소송대리인 변호사 이용훈) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 【피고,피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 안종혁) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나66699, 66712, 66705 판결 【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심이 인정한 사실 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 아래에서는 반소에 관한 당사자호칭은 적지 아니한다)가 1999. 3. 20. 피고들에게 이 사건 토지와 그 지상의 자동차공장 668.80㎡(이하 '기존 건물'이라 한다)를 임대보증금 5,000만 원, 월 차임 500만 원, 임대차기간 2000. 3. 19.까지로 정하여 임대한 사실, 피고들은 당초 이 사건 토지와 기존 건물을 임차하여 주차장 및 휴게소업을 하려고 했으나 기존 건물이 너무 낡아서 휴게소로 사용하기에 부적합하다고 판단하고 원고의 동의를 받아 5억 원 가량의 비용을 들여 1999. 6.경부터 기존 건물을 철거하고 그 지상에 샌드위치판넬 지붕의 철골조 건물 828㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축한 다음 11. 8.경 원고 명의로 위 건물에 대하여 건축물 사용승인을 얻어 찜질방 영업을 시작한 사실, 그런데 원고는 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약의 기간이 만료되는 2000. 3. 19.부로 이 사건 건물을 철거하고 임대목적물을 원상복구하라고 통지한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 피고들의 매수청구의 뜻이 담긴 이 사건 반소장이 2000. 7. 12. 원고에게 송달되었고 피고 2는 2000. 12. 21. 피고 1에게 자신의 지분인 1/2에 해당하는 원고에 대한 임차보증금 반환채권과 이 사건 건물의 매수대금 채권을 양도하고 그 무렵 원고에게 이를 통지한 사실을 각 인정하였다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단 원심은, 이 사건 건물은 피고들이 자신의 비용과 노력으로 축조한 피고들 소유의 건물이라고 한 다음, 이 사건 임대차계약의 약정 기간이 1년에 불과하고 위 건물이 완공된 2000. 11.경부터 계약만료일까지는 약 4개월의 기간만이 남아 있었을 뿐이었는데도 피고들이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 철골조의 이 사건 건물을 신축한 점, 원고가 기존 건물의 철거 및 이 사건 건물의 신축을 승낙한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 할 것이고, 원고가 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약 갱신거절의 통지를 함으로써 위 임대차계약은 기간의 만료로 종료되었으며, 그 후 피고들이 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사함으로써 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신축건물의 소유권 귀속 및 임대차계약의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대한 판단 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말하는 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조).  원심은, 이 사건 건물의 매수대금 산정에 관한 원고의 주장 즉 위 건물의 시가에 대한 감정가액 중에서 기존 건물의 철거비용이 공제되어야 한다는 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 건물의 신축에 동의한 이상 건축비의 일부인 철거비용도 매매대금에 포함되는 것이 옳다고 판단하였다. 그러나 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니라고 할 것 이므로, 원심이 기존 건물의 철거비용이 건축비의 일부라는 이유를 들어 위와 같이 판단한 것은 잘못이다.  또, 제1심 감정인 소외인의 시가감정결과와 제1심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과를 보면, 위 감정인은 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 행사되었을 무렵을 기준으로 하여 건물의 ㎡ 당 건축공사비를 산정한 다음 여기에 건물 면적을 곱하는 방법으로 건물의 시가를 산출하였음을 알 수 있는바, 건물의 시가 산정에 있어 신축에 소요된 공사비액이 중요한 요소이기는 하지만 그 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정들을 참작하여야 하고 위와 같이 건축공사비를 기초로 건물의 시가를 감정할 경우에는, 건물의 총내구연수에 대하여 실제 경과한 연수에 상응하여 저렴하여지는 가격비율을 참작하였어야 할 터인데, 기록상 이러한 점들이 참작된 흔적이 없다.  결국, 이 사건 건물의 매수가격에 관한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 건물의 시가산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다 고 보아야 한다.  따라서 원심이, 임차인의 매수청구권 행사로 인한 이 사건 건물의 매수대금을 산정함에 있어 감정인이 산정한 건물 가격으로부터 간판과 가구 가격만을 공제하였을 뿐 나머지 원고가 다투는 피고의 찜질방 영업용의 제반 시설물의 가격을, 매수청구권의 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가하여야 한다는 이유 설시 하에 모두 건물가격에 포함시켜서 계산해 버린 것은 임차인의 건물 등 매수청구권의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  다. 피고들이 기존 건물을 철거하는데 대하여 원고가 이를 승낙하였음은 원심이 인정한 바와 같으나, 기록을 살펴보아도 피고들이 기존 건물의 철거에 대한 보상을 하여 주기로 하였다는 점에 대한 입증이 없으므로, 이 사건 건물의 매수대금에서 기존 건물의 가격 상당액을 공제할 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 상고이유 제4점에 대한 판단 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 원심이 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다고 판단한 것은 정당하나, 위 임대차계약이 종료된 이후, 즉 2000. 3. 20. 이후 이 사건 임대차계약의 임차보증금 5,000만 원이 연체차임 및 부당이득의 공제로 인하여 모두 소멸할 때까지의 기간에 대하여도 그 부당이득금의 액수를 이 사건 약정 임료인 월 500만 원 상당이라고 한 데에는 부당이득의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(위 기간 중의 부당이득액은 보증금이 5,000만 원인 경우의 실제 임료인 월 6,884,530원이 될 것이다).  5. 상고이유 제5점에 대한 판단 원심은, 피고들은 1999. 10. 27. 원고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 대하여 부과되는 세금을 납부하기로 약정하였으나, 이 사건 토지에 대한 2001년도 토지분 재산세는 이 사건 임대차계약이 종료된 후에 부과된 것이므로 피고들이 이를 납부할 의무가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 원심의 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  6. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결 [건물철거등][집14(2)민,096] 【판시사항】 제1심판결 주문에 위법이 있으나, 원고에게 유리한 판결로서, 원고만이 항소하였을 경우, 항소를 기각한 것이 정당한 실례  【판결요지】 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대료가 경료된 경우에 임대인이 임차인에 대하여 한 건물철거와 건물부지인도청구에는 건물매매대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제385조 【전 문】 【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1966. 3. 9. 선고 65나711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 본건 토지는 국유재산으로서, 미 제8군 합동고문단 서울 사령부가 주둔하고 있을 당시, 피고는 이를 빌려, 그 지상에 건물을 축조하여 그곳에서 세탁업을 하다가, 1960.1.28위 고문단이 철수하고, 원고가 이를 인수하여 1962.12.24 피고에게 1960.1.1 부터 1962.12.31 까지의 기간을, 연 임료 금 70,500원으로 정하고, 소급하여 임대차 계약을 맺어준 사실, 위 임대차가 종료한 후 피고가 계속 사용함에, 원고가 아무런 이의를 제기한 사실이 없으니, 본건 토지에 관하여 원.피고간에는 종전과 같은 조건으로 1963.1.1부터 묵시의 경신이 있었으나, 원고가 1963.3.27 피고에게 건물철거와 대지인도를 구하므로서, 임대차 계약을 해지하는 의사표시에 의하여, 그로부터 6월이 경과한 1963.9.26에 이르러, 임대차계약이 종료된 사실을 인정하였는바, 위 사실 인정에는 아무런 잘못이 없고, 이에 대하여 원심은, 피고가 요청한 계약의 경신을 원고가 거절하고, 본소를 제기하여 건물철거와 대지인도를 구하기 때문에, 피고는 원고에 대하여 1964.3.23자 준비서면으로 토지상의 건물을 매수할 것을 청구하고, 건물대금의 지급없이는 건물조차 명도할 수 없다는 항변을 제출하였으므로, 원.피고간에는 건물싯가인 금 533,865원의 대금으로 매매가 이루어지고, 피고는 동 대금의 지급을 받음과 동시에 원고에 대하여, 건물에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 건물을 명도할 의무있으니, 건물철거와 대지인도를 구하는 본소청구는, 벌써 실익이 없게되므로, 원고의 청구는 배척되어야만 옳다는 견해로, 피고는 원고로부터 대금533,865원을 수령함과 동시에, 원고에 대하여 건물에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 건물과 대지인도를 명한 1심판결은 부당한 것으로서 취소를 면치 못할 것이나, 원고만이 항소한 본건에 있어서, 1심판결보다 더 불리한 판결을 할 수 없다 하여, 건물철거 및 대지인도 부분에 관한 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 생각컨대, 원심의 위에 설시한 바와 같은 사실인정에 아무위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 원고의 본건 건물철거와 토지인도의 청구에 대하여 피고가 임차건물에 대한 민법 제643조, 제283조에 의한 매수청구권을 행사하고, 그 매수대금을 지급하기전에는 원고의 건물철거에 응할 수 없다고 항쟁하고 있는 바, 원고의 건물철거와 건물부지 인도청구에는 건물매수 대금 지급과 동시에 건물명도를 청구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없고( 본원 1966.5.24. 선고 66다548 판결 참조), 피고의 위와 같은 항변은 원고의 건물철거 청구를 배척하는 주장에 지나지 아니하므로, 제1심법원은 마땅히, 원고의 청구를 기각하였어야 할 것이었는데, 제1심법원이 위와 같이 매수대금 지급과 동시이행으로, 본건 건물에 대한, 소유권 이전등기와 대지인도를 명하였음은, 원심이 지적한바와 같이 위법이 아닐 수 없으나, 제1심 법원의 위와 같은 판결은 원고청구 기각의 판결보다 원고에게 유리한 판결이므로, 원고만이 향소한 본건에 있어서 제1심 판결보다 불리하게 변경할 수 없다는 이유로 향소기각을 한 원심조치는 정당하다.  그러므로, 원심의 본건 건물에 대한 원.피고 사이의 건물소유를 위한 대지 임대차계약의 묵시적 경신을 인정한 원심조치에 아무 위법이 없고, 원심이 원고가 청구하지 않은 부분에 대한 판단이 위법이라는 상고논지는, 위에서 설명한 바와 같이 원고에게 도리어 불이익하게, 원심판결을 변경하라는 주장에 돌아가므로, 원고소송대리인의 상고논지는 모두 이유없다.  따라서, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

대법원 1966. 5. 24. 선고 66다548 판결 [건물철거등][집14(2)민,030] 【판시사항】 당사자가 청구하지 않은 것을 판결한 위법이 있는 예  【판결요지】 원고는 청구취지로서 대전시 (주소 생략) 지상건물의 철거와 동 대지의 인도를 구하고 있음에도 불구하고 원판결이 주문에서 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에 위 건물과 대지를 각 명도하라고 한 것은 당사자가 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이다.   【참조조문】 민사소송법 제188조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유진령) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 성백선) 【원심판결】 대전지방법원 1966. 2. 25. 선고 65나75 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 원판결은 주문에서, 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에, 대전시 (주소 생략) 대지위에, 건립한 목조와즙 평가건주택 1동 건평 12평과 아울러 동 대지 12평을 각 명도하라고 하였으나, 변론의 전취지에 의하면, 원고는 청구취지로서 위 건물의 철거와 동 건물부지 12평의 인도를 구하고 있음에도 불구하고, 위 주문에 표시된 바와 같은 판결은 당사자의 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이라 할 것이므로, 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.  따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결 [건물명도등][집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부  나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부   라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부   【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.  나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.  라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경한다.   【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 가. 제643조 나. 제635조, 제652조 라. 민사소송법 제126조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) 나. 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572) 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) 다.라. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63)(변경) 다. 대법원 1966.5.24. 선고 66다548 판결(집14②민30) 1966.6.28. 선고 66다712 판결(집14②민96) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영환 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.1. 선고 93나8823 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 민법(제643조, 제283조)은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다.  토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다고 봄이 상당하다(당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결).  그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다(민법 제652조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지 5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를 평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여 이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을 인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건 변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다는 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제3점에 대하여 이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 함이 당원의 견해(당원 1966.5.24.선고 66다548 판결; 1966.6.28.선고 66다712 판결; 1972.5.23.선고 72다341 판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다.  3. 제4점에 대하여 토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면 임대인과 임차인 사이에는 그 지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다.  이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다고 봄이 상당하다.  왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도 이러한 법원의 석명은 임차인의 항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의 석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도 부합한다고 할 수 있기 때문이다.  또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면 안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다.  그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다.  그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로 원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   장윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈 희김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 [대금][공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부  [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.  [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제283조, 제643조[2] 민법 제283조, 제643조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심은 소외인이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인에게 도달된 사실, 위 소외인이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1, 그의 아들들인 원고 2, 원고 3, 원고 4가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.  (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.  논지는 모두 이유 없다. (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 [토지인도등][공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준  [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부 (소극)   【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 (토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).  [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제643조, 제652조[2] 민법 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) [2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109) 【전 문】 【원고,상고인】 이선규 【피고,피상고인】 전순기 【원심판결】 전주지법 1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다. 1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조, 제283조에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다4356 판결 [소유권말소등기등][공2008하,908] 【판시사항】 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 토지임차인의 건물매수청구권이 인정되는지 여부(적극) 및 그 경우 건물 매수가격의 산정 방법   【판결요지】 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. 이 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다. 다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다.  【참조조문】 민법 제283조, 제588조, 제643조 【참조판례】 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결(집20-2, 민63) 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결(공2003상, 67) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이선우) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 오철석) 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결 【주 문】 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 2000. 7. 8. 체결된 이 사건 임대차계약은 2005년 가을 무렵 임대차기간(5년)의 만료로 인하여 종료되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다 ( 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 참조).  그리고 이러한 경우에도 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027(병합), 46010(반소) 판결 참조), 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니며, 다만 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다 ( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 참조).  원심판결에 의하면 원심은, 피고의 매수청구권 행사에 의하여 2005. 12. 12.경 이 사건 신축건물에 관하여 원고와 피고 사이에 매매유사의 법률관계가 성립되었다고 인정한 다음, (1) 이 사건 신축건물의 매매대금의 액수에 관하여는, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축건물에 대한 소송물가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 (2) 피고가 이 사건 신축건물에 관하여 2001. 9. 27. 근저당권자 주식회사 대구은행, 채권최고액 6,500만 원인 근저당권을 설정하였는데, 위에서 인정한 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보된 채권의 가액을 반영하지 않은 것이므로, 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 보아, 그 주문에서 “피고는 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 위 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하라”고 판결하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 매수청구권 행사일로부터 2년 이상 차이가 나는 시점의 과세시가표준액(이 사건 소가 제기될 당시의 민사소송 등 인지규칙에 의하면, 건물에 대한 소송목적의 값은 지방세법령의 규정에 의한 과세시가표준액에 따라 산정하게 되는데, 이는 일반적으로 시가에 비하여 훨씬 낮은 금액이었다)에 의하여 위 건물의 시가를 39,288,940원으로 인정하면서, 그 금액보다 많은 채권최고액 6,500만 원인 근저당권설정등기를 말소한 다음 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라고 판결한 원심의 조치에는 매수청구권의 행사에 관한 법리를 오해하고 매매목적물의 시가에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환    *********************************   대구지방법원 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결 [소유권말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이선우외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1외 1(소송대리인 변호사 김학윤외 2인) 【변론종결】 2006. 10. 11. 【제1심판결】 대구지방법원 2005. 7. 15. 선고 2003가단126439 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 2. (당심에서 추가된 제2차 예비적 청구에 기하여) 피고 1(대법원 판결의 피고)은 원고에게, 가. 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 대구 수성구 욱수동 469-1 지상 별지목록 제9번 기재 건물에 관하여 이 법원 2001. 9. 27. 접수 제54483호로 마쳐진 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하고,  나. 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, 다. 2005. 3. 1.부터 위 명도 완료일까지 월 400,000원 씩 지급하라. 3. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 주식회사 대구은행에 대한 항소를 각 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 같은 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 대구은행 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 피고 1에 대하여 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. (주위적으로) 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물에 관하여 대구지방법원 2000. 8. 2. 접수 제52620호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 별지 목록 제9번 기재 건물을 명도하고, (3) 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, (4) 2004. 5. 1.부터 위 명도 및 인도 완료일까지 월 400,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(제1차 예비적으로) 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물을 철거하고, (2) 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, (3) 2004. 5. 1.부터 위 철거 및 인도 완료일까지 월 400,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (제2차 예비적으로) 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물에 대한 시가상당액을 지급받음과 동시에, 원고에게 위 건물에 관하여 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하고, (2) 위 건물의 명도 및 별지목록 제1 내지 8 기재 각 토지를 인도하라. (원고는 당심에 이르러 제2차 예비적 청구취지를 추가하였다)  2. 피고 주식회사 대구은행에 대하여 제1심 판결 중 피고 주식회사 대구은행에 대한 부분을 취소한다. 피고 주식회사 대구은행은 원고에게 별지 목록 제9번 기재 건물에 관하여 대구지방법원 2001. 9. 27. 접수 제54483호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 5 내지 11, 16, 17호증의 각 1, 2, 갑 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지는 원고와 원고의 아들인 소외 1의 공유이고, 그 지상 건물(1966년경 건축된 별지 목록 제2번 기재 토지 지상의 시멘트부록조 스래트지붕 단층주택 23.37㎡, 시멘트부록조 세멘와즙 단층창고 125.96㎡, 각 시멘트부록조 스래트지붕 단층축사 149.98㎡ 3동, 시멘트부록조 스래트지붕 단층축사 96㎡의 건물로 매우 낡은 건물이다. 이하, ‘이 사건 기존건물’이라 한다.)은 원고 소유의 건물이었는데 2000년까지도 미등기인 채로 있었으며, 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지는 원고의 소유이거나 원고가 관리하는 토지들로서 서로 인접하여 있다.  나. 소외 2는 1995. 11. 24.경 원고로부터 이 사건 기존건물을 기간을 2000. 11.까지 5년으로 정하고 임차하여 수리한 다음 식당을 운영하면서 사용하고 있었다.  다. 그 후 원고는 2000. 7. 8. 피고 1에게 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지를 포함한 일대의 토지 약 2,000여평(이하, ‘이 사건 임대토지’라 한다.)과 이 사건 기존건물을 임대차보증금 500만 원, 월 차임 40만 원으로 정하여 임대하기로 하는 임대차계약(이하, ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)을 체결하면서 다음과 같이 약정한 다음 계약금 50만 원을 지급받았다.  ① 명도일 : 2000. 12. 31.(위 소외 2의 임대차기간을 고려하여 정함.) ② 임대차기간 : 피고 1이 위 임차목적물을 명도받은 날로부터 5년간. ③ 임차인은 식당업을 위하여 이 사건 기존건물 중 일부와 고사 또는 병든 과실수를 철거하고, 건물을 증축 또는 신축할 수 있으나, 임대차기간 만료 시에는 증축 또는 신축한 건물과 식재한 수목을 현상대로 임대인에게 인도한다.  라. 한편, 이 사건 기존건물에 관하여 2000. 8. 2. 원고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 같은 날 피고 1 앞으로 같은 해 7. 28. 매매를 원인으로 하여 피고 1에 대한 주위적 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기(이하, ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2001. 2. 15. 대구 수성구 욱수동 468에서 대구 수성구 욱수동 469-1로 지번 변경등기가 마쳐졌으며, 2001. 9. 6. 별지 목록 제9번 기재 건물(이하, ‘이 사건 신축건물’이라 한다.)로 개축 등기가 마쳐짐에 이어 이 사건 신축건물에 관하여 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구취지 기재와 같이 같은 피고 명의의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다.)가 마쳐져 있으며, 피고 1은 현재까지 이 사건 신축건물을 점유·사용함과 함께 별지 목록 제1 내지 8번 기재 토지를 점유하고 있다.  2. 판단 가. 피고 1에 대한 주위적 청구와 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구에 관하여 1) 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 말소, 건물 명도 및 토지인도부분에 대하여 원고는, 피고 1이 이 사건 기존건물을 개축하여 매점영업 인허가를 받기 위해서는 원고와 소외 1의 인감증명서 등이 필요하다고 하여 이에 인감증명서 등을 교부하였을 뿐 이 사건 기존건물을 매도한 사실이 없음에도, 피고 1은 원고로부터 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 이 사건 기존건물에 대한 매매계약서 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 터잡아 피고 주식회사 대구은행은 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 이 사건 소유권이전등기는 원인 없이 마쳐진 무효의 등기이거나 원고와 피고 1 사이의 통정허위표시 내지 비진의 의사표시에 의하여 마쳐진 무효의 등기이고, 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효인 이 사건 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 무효의 등기라는 취지로 주장하면서, 피고들에 대하여 이 사건 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행과 이 사건 신축건물의 명도와 별지목록 제1 내지 8번 기재 토지의 인도를 구하고 있다.  그러므로 이 사건 소유권이전등기가 원고의 의사와 상관없이 피고 1이 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 위조하였다거나 원고와 피고 1 사이의 통정허위표시 내지 비진의 의사표시에 기하여 마쳐진 등기인지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증인 소외 3의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을가 1, 2, 6, 7호증, 을가 3호증의 1, 2, 3(을나 3호증의 1, 2, 3과 같다.), 을가 9호증의 1 내지 4, 을가 10호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 소외 4, 2의 각 증언, 증인 소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 1은 이 사건 임대차계약을 체결한 후 그 당시 기존의 임차인인 소외 2를 만난 자리에서 소외 2로부터 대추농사 문제로 원고와 불화가 있어 이 사건 기존건물의 수리비 3,000만 원을 지급하지 않으면 임차목적물을 명도할 수 없다는 말을 듣고, 이 사건 임대차계약을 파기하려 한 사실, ② 이에 원고와 피고 1은 소외 2로부터 이 사건 기존건물을 명도받는 문제는 피고 1이 책임지되, 대신 원고는 피고 1이 이 사건 기존건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하는 것을 허용하기로 합의한 사실, ③ 이에 따라 피고 1은 2000. 7. 22.경 원고로부터 원고와 소외 1 명의의 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지에 대한 ‘토지사용승낙서’와 인감증명서를 비롯하여 이 사건 기존건물에 대한 소유권보존등기와 피고 1 명의로의 소유권이전등기에 필요한 원고 명의의 인감증명서를 각 교부받아 위에서 본 바와 같이 2000. 8. 2. 이 사건 기존건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마침에 이어 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 그런 후 피고 1은 1,500만 원 정도의 현금과 노래방기계등을 소외 2에게 제공하고 2000년 가을경 이 사건 기존건물을 소외 2로부터 명도받은 사실, ⑤ 피고 1은 2001. 4. 3. 관할 구청인 수성구청에 대수선신고를 한 다음 이 사건 기존건물을 철거하고, 그 자리에 이 사건 신축건물을 신축하여 2001. 8. 24. 수성구청으로부터 사용승인을 받은 후 2001. 9. 6. 이 사건 기존건물을 이 사건 신축건물로 개축 등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권이전등기는 원고의 의사에 따라 마쳐진 것이라 할 것이므로, 피고 1의 이 사건 신축건물에 대한 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  2) 임료상당의 부당이득 부분에 대하여 원고는 피고 1이 2004. 5. 1.이후로 차임을 지급하지 아니하였다고 주장하면서 2004. 5. 1.부터 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 임대토지의 인도 완료시까지의 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 갑 4, 19, 22호증, 을가 13호증의 각 기재에 의하면 피고 1이 2001. 4.부터 2005. 2.까지의 차임을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고 1이 변론종결일 현재까지 이 사건 임대토지 등을 점유·사용하고 있으며, 이 사건 임차목적물의 차임이 월 40만 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 위 2005. 3. 1.부터 이 사건 임대토지 등의 인도완료일까지 차임 및 차임 상당의 부당이득으로서 월 40만 원을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 제1차 예비적 청구에 관하여 원고는, 피고 1이 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급을 2기 이상 연체하였으므로, 이를 이유로 2004. 4. 12.자 이 사건 소변경신청서의 송달로서 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하면서(2004. 8. 20.자 3차 소변경신청서에서는 2004. 5. 1.부터 2기 이상의 차임연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하고 있다.), 이 사건 신축건물의 명도와 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지의 인도 및 2004. 5. 1.부터의 월 차임 상당의 부당이득금을 구하고 있다.  그러므로 살피건대, 이 사건 임대차계약의 내용과 갑 4, 19, 22호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임대차계약 해지의 의사를 담은 2004. 4. 12.자 소변경신청서 부본이 피고 1의 소송대리인에게 송달된 2004. 4. 17. 현재 이 사건 임대차계약에 따라 계산하면 2월 이상의 차임이 원고에게 지급되지 않은 사실은 인정되나, 한편 갑 4, 19, 22호증, 을가 4, 5호증의 1, 2, 을가 8, 13호증의 각 기재와 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 1은 자녀의 전학문제와 이사 등으로 2001. 3.경까지는 이 사건 기존건물을 철거하고 같은 장소에 건물을 신축하는 등의 공사를 하기 어려워지자 2001. 2.경 소외 4를 통하여 원고에게 부탁한 결과 차임의 지급과 관련하여 이 사건 임대차계약의 임대차기간의 시기(시기)를 2001. 4.부터로 하되 차임은 매월 말일에 지급하기로 원고와 합의한 사실, ② 이에 따라 피고 1은 2001. 3. 15. 이 사건 임대차계약의 나머지 임대차보증금 450만 원과 1개월분의 차임 40만 원을 원고에게 송금한 사실, ③ 다시 피고 1은 2001. 5.경 이 사건 신축공사의 비용조달의 어려움과 차임 지급의 불편함을 들어 소외 4를 통하여 원고에게 월차임을 수개월 마다 모아 지급할 수 있도록 부탁하였고, 이에 원고도 동의한 사실, ④ 그 후 피고 1은 원고에게 2001. 10. 31. 320만 원, 2002. 12. 10. 200만 원을 월차임으로 지급한 다음 이 사건 소제기 후인 2004. 3. 23. 800만 원, 2004. 4. 28. 120만 원을 지급함으로써 2004. 4. 말까지의 차임을 모두 지급하였고, 이후부터 2005. 2.까지 매월 40만 원의 차임을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 1은 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급의 시기와 방법을 다시 정하여 이에 따라 같은 피고가 차임을 지급하였다고 할 것이므로, 이 사건 소변경신청서 부본이 피고 1에게 송달될 당시 2월 이상의 차임이 원고에게 지급되지 않았던 적이 있었다는 사실만으로 원고의 이 사건 임대차계약의 해지가 적법하다고 할 수 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  다. 피고 1에 대한 제2차 예비적 청구에 관하여 원고는 피고 1과의 이 사건 임대차 계약이 기간만료로 종료되었고, 원고는 위 피고와 임대차를 갱신할 의사가 없으므로, 이 사건 신축건물에 대한 시가상당액을 지급하고, 위 건물에 대한 소유권이전등기와 명도 및 임차토지의 인도를 구한다.  그러므로 살피건대, 건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 위 건물의 매수를 청구할 수 있다고 하겠다.  이 사건에 있어서 원고와 피고 1 사이에 이 사건 신축건물의 소유를 목적으로 이 사건 임대토지에 대하여 토지임대차계약을 체결한 사실, 이 사건 임대차계약의 기간은 피고 1이 위 임차목적물을 명도받은 날로부터 5년간으로 하기로 약정하였는데, 피고 1이 소외 2로부터 2000년 가을경 이 사건 임대토지 및 기존건물을 명도받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2005년 가을무렵에는 이 사건 임대차계약이 5년의 기간만료로 종료하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 신축건물에 대한 매수청구권을 행사하겠다는 의사표시가 담긴 2005. 12. 9.자 준비서면을 2005. 12. 12. 제1차 변론준비기일에 진술하였음이 기록상 명백하므로, 피고의 위 의사표시에 따라 이 사건 건물에 관하여 매매 유사의 법률관계가 성립되었다 할 것이다. 이 경우에는 피고의 이 사건 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 원고의 건물 매수대금 지급의무는 서로 대가관계에 있다고 봄이 상당하다.  나아가 건물 매매대금의 액수에 대하여 보건대, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축 건물에 대한 소송물 가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 피고 1에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하고, 한편 갑 1호증의 2 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 청구취지 기재와 같이 피고 주식회사 대구은행을 근저당권자로 한 채권최고액 6,500만 원의 근저당권을 설정한 사실, 그런데 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보되는 채권의 가액이 반영되지 아니한 사실이 인정되므로, 위 건물이 위 가액대로 매매된다고 보면, 피고 1은 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면, 피고 1은 원고에게, ① 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 별지목록 제9번 기재 건물에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하며, ② 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, ③ 2005. 3. 1.부터 위 명도 완료일까지 월 400,000원 씩 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 중 소유권이전등기말소, 건물명도, 토지인도부분과 제1차 예비적 청구 및 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 피고 1에 대한 주위적 청구 중 임료상당 부당이득 부분 및 당심에서 추가된 제2차 예비적 청구는 이유있어 이를 각 인용하여야 할 것인바, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구와 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구를 각 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 주식회사 대구은행에 대한 항소는 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   이찬우(재판장) 이관형 최미복

2. 임대인이 건물철거와 부지인도를 재판상 청구하였는데 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우에 임대인은 청구를 변경하여 건물대금 지급과 상환으로 건물명도및 건물소유권이전등기를 구하는 경우에 대지인도는 청구할 수 없는 것인가? 토지임차인의 건물매수청구권을 둘러싼 여러 쟁점 중 여기에서는 이 점에 한정하여 기존의 법원 판결들의 태도를 살피고, 이와같이 청구를 변경한 경우의 대지인도 청구의 필요성 내지 타당성에 관하여 논의해 보고자 한다. 특히 임대차 종료 시 토지임대차계약에 의한 임대차보증금이 남아 있는 경우에 임차인의 토지인도의무와 임대인의 임대차보증금의무는 동시이행관계에 있게 되는데5) 임차인의 동시이행
항변권이 훼손되는 결과로 되지 않도록하여야 한다는 관점에서 법원이 대지인도청구를 인용하는 경우 어떤 형태의 상환판결이 되어야 하는가 하는 문제에 대하여도 생각해 본다. 

5) 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결 <임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다>

대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241,1242 전원합의체 판결 [가옥명도][집25(3)민,121;공1977.10.15.(570) 10295] 【판시사항】 임대차계약이 종료된 경우의 건물명도의무와 보증금 반환의무의 상호 관계 【판결요지】 임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다.   【참조조문】 민법 제536조 【참조판례】 대법원 1962.3.29. 선고 4294민상939 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 정경철) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.13. 선고 76나2014,2015 판결 【주 문】 원판결의 본소청구중 피고의 항소를 기각한 부분 및 반소청구중 임차 보증금청구에 대한 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다.  피고의 나머지 상고를 기각한다. 피고의 위 나머지 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유를 판단한다. 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원, 피고는 1973.9.30 원고소유의 원판결 별지목록기재 건물 중 지하실 건평 47평6홉6작에 관하여 임차보증금 3,500,000원, 월차임 50,000원, 임차기간 20개월(1975.5.31까지)로 하는 임대차계약을 체결하고 이후 피고가 ○다방이란 상호의 다방으로 이를 지금까지 점유사용하고 있다는 것이므로 원심이 원고는 위 임대차계약의 종료를 원인으로 하여 피고에게 위 임차건물의 명도를 구할 수 있다고 판단하였음은 정당하고 이 판단에는 본건 다방의 영업허가 명의자가 소외인이므로 소외인에게 명도를 구하여야 한다는 피고주장을 배척한 뜻이 포함되어 있음이 분명하고 거기에 판단유탈이나 이유불비, 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대하여, 위 임대차기간이 만료된 뒤에도 원고는 1975.12말까지의 월차임을 영수하고 관리비를 징수하였으므로 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다는 피고의 주장에 대하여 원심은 원고는 1975.5.6 위 임대차기간만료로서 본건 임대차를 종료시킬 의사를 피고에게 명백히 표시한 바 있어 위 계약은 위 기간만료로 종료되었는바 원고가 위 기간만료 후의 차임을 영수한 것은 임료상당의 손해금으로 받은 것이고 관리비의 징수란 건물점유자가 당연히 지불해야 할 수도료, 전기료, 청소대 등을 받은 것으로 이와 같은 사실만으로는 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 이와 같은 판단은 수긍이 가고 그 사실인정과정에 채증법칙을 어긴 잘못이 있거나 그 법률 판단에 있어 임대차계약의 묵시의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  상고이유 제4,5,6점에 대하여, 원심이 피고가 본건 다방에 설치하였다는 원판결 별지목록기재 각종 시설물에 관하여 피고가 약정에 의한 시설비의 반환청구권이 있다는 주장에 대하여는 그와 같은 약정이 있음을 인정할 자료가 없다고 배척하고, 유익비로서 그 반환청구권이 있다는 주장에 대하여는 그중 일부는 피고가 시설한 것이 아닌 것도 있고 피고가 시설한 것들도 그 중 목록 7번 벽시설과 내부 개수비 이외에는 유익비 상환청구권의 대상이 되는 시설물이 아니고 이 벽시설과 내부개수비도 원피고간의 약정에 의하여 유익비로서 상환을 청구할 수도 없다고 배척하고 부속시설물로서 매수청구권을 행사한데 대하여는 매수청구권의 대상이 될 수 있는 것은 에어콘 및 크린타위에 부속된 파이프시설 (현재가격 98,497원) 뿐인데 이 매매대금도 원고의 피고에 대한 차임상당손해금과 상계되었다고 판단하였는바 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단과정에 소론과 같은 사실인정에 있어서의 채증법칙 위배나 심리미진, 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다.  상고이유 제3점에 대하여, 원심은 원고의 본소청구중 건물 명도청구에 대한 피고의 임차보증금 3,500,000원의 반환청구권과의 동시이행의 항변과 피고의 반소청구중 임차보증금 반환청구에 대하여 임대차 계약이 종료된 경우에 임차인의 임차건물명도의무는 임대인의 보증금 반환의무에 앞선 선이행관계에 있다는 이유로 피고의 위 항변과 반소청구를 모두 배척하였다.  그러나 임대차 계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 모두 이행기에 도달하고 이들 의무 상호간에는 동시이행의 관계가 있다고 보는 것이 상당하다.  따라서 원판결에는 임대차계약 종료시 임차목적물 명도청구권과 보증금 반환청구권과의 상호관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있다. 그리고 이에 반대되는 당원 1962.3.29. 선고 4294민상939 판결에 표시된 견해는 이 판결로서 이를 폐기하기로 한다.  그러므로 원판결 중 피고의 건물 명도의무가 원고의 임차보증금 반환의무에 대하여 선이행관계에 있음을 전제로 한 본소청구중 피고의 항소를 기각한 부분과 반소청구중 임차보증금 반환청구에 관한 항소를 기각한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고의 이 나머지 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

3. 2013년도에 실시된 제2회 변호사시험6)과 2015년도 제2차 법학전문대학원협의회 변호사시험 모의시험에 이와 관련된 문제가 출제되었다.7) 위 모의시험 문제의 내용은 ‘의뢰인이 甲에게 임대차보증금 1억 원, 차임 월 3백만 원으로 임대한 토지 400㎡ 위에 甲이 공장건물 250㎡를 건립하였는데, 임대차계약이 종료되었으므로 의뢰인은 토지를 반환받고 甲이 매수청구한 지상건물도 상당한 대가를 지급하고 소유권을 넘겨받고 인도받고 싶다. 의뢰인의 의사와 요구에 최대한 부합하되 법령과 판례에 따라 일부라도 패소하는 부분이 생기지 않도록 소장을 작성하라’8)는 것이어서 토지임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우 위 각주3) 판례에 불구하고 토지임대인이 토지인도를 구할 수 있느냐가 하나의 쟁점이 되었다. 또한 문제의 사안이 토지임대차계약
에 의한 임대차보증금이 남아 있는 경우여서 토지인도청구를 하는 경우 토지임차인의 동시이행항변권이 훼손되는 결과로 되지 않기 위해서 어떠한 상환판결을 구하여야 하는가도 문제였다. 

6) 제2회 변호사시험 문제 중 이 주제와 관련된 문제의 내용은 ‘의뢰인 1이 甲회사에 임대보증금 7억 원, 월 차임 500만 원으로 정하여 임대한 토지 320㎡ 위에 甲회사가 바닥면적 200㎡의 건물을 신축하고 등기를 마쳤는데 임대차기간 만료 후 의뢰인1은 甲회사를 상대로 건물철거 및 임대보증금과 상환으로 토지인도를 구하는 소송을 제기하여 승소하였다. 그 후 위 토지소유권이 의뢰인 2에게 이전되었다. 의뢰인 2는 위 판결에 승계집행문을 받아 건물철거 및 토지인도 집행을 하려 하였으나 집행현장에서 甲회사가 건물 매수청구권을 행사하였다. 의뢰인들은 건물 및 대지를 인도받고 건물소유권을 취득하고 싶다. 패소하는 부분이 생기지 않도록 소장을 작성하라’는 것이다. 따라서 이 사안에서는 현재의 토지소유자인 의뢰인 2에게 의뢰인 1이 받은 판결의 기판력이 미치므로 다시 토지 인도를 구할 이익이 없었다. 한편 임대차계약 종료 후 토지를 양수한 자에 대하여도 건물에 대하여 등기한 토지임차인은 매수청구권을 행사할 수 있다. 대법원 1977. 4. 26. 선고 75다348판결 참조 . 7) 변호사모의시험이나 변호사시험에 관하여 언급함은 학술논문에는 부적절할 수 있으나 이 논문의 논점을 분명히 하기 위한 예시사안으로서 언급하기로 한다. 또한 부수적으로 변호사시험의 기록형 문제는 원칙적으로 답이 하나여야 하기 때문에 관련 판례가 명확하여야 한다는 점도 말하고 싶다.  8) 변호사시험에서 소장을 작성하라는 문제가 출제되나 일부라도 패소하는 부분이 생기지 않도록 작성하라는 것이어서 실제의 소장과는 달리 사법연수원에서의 판결문 작성시험과 같이 청구취지는 법령과 판례에 엄격하게 들어맞는 판결주문과 일치하도록 작성하여야 하고 청구원인도 요건사실이 누락되어서는 안 된다. 다만 증거관계는 기재하지 않는다.

Ⅱ. 법원의 태도  

    이 문제에 대한 대법원판결은 앞서 본 위 66다 712판결(각주 3)의 입장을 기본적으로 계속유지하여, 토지소유자의 건물철거 및 토지인도청구에 대하여 토지임차인인 건물매수청구권을 행사한 경우에는 대금지급과 상환으로 건물인도를 구하지 않으면 토지소유자의 건물철거 및 대지인도청구를 기각하여야 한다는 것이다. 다만 위 94다34265 전원합의체 판결에 의하여 법원은 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는지 석명하여야 하고 토지 임대인이 건물인도로 소를 변경하면 건물인도판결을 하여야 하는 것으로 되었다. 한편 건물인도판결을 하면서 토지인도도 함께 명한 하급심판결도 있다. 이 문제와 관련된 하급심 및 대법원판결들을 검토해 보기로 한다. 

1. 피고의 지상건물매수청구권 행사 시 원고의 토지인도청구를 기각한 판결 

가. 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364, 48371 판결 및 원심판결(대전지방법원 2013. 5. 22. 선고 2012나11035(본소), 2013나5587(반소) 판결 )  

(1) 사실관계   

   원고의 부친은 1948년 이 사건 토지 2필지의 소유권을 취득하였는데 원고는 부친으로부터 토지 2필지를 증여받아 1994년 그 앞으로 등기를 마치고 소유하고 있다. 이 사건 토지 위에 1952년부터 1955년 사이에 현재 피고들이 점유하고 있는 미등기, 무허가 건물들이 지어졌다. 피고 2는 그 점유 건물을 건축하여 그 소유권을 취득하였으나 나머지 피고들은 각 점유 건물을 매수하여 법률상, 사실상 처분권이 있을 뿐 미등기 상태이므로 법률상 소유권을 취득하지는 못하였다. 피고 1은 이 사건 토지 1필지(이하 1토지) 중293㎡를 점유·사용하면서 그 지상에 주택 67㎡, 창고 24㎡를 사실상 소유, 피고 2는 1토지 482㎡를 점유·사용하면서 그 지상에 창고 61㎡와 주택63㎡를 소유, 피고 3은 1 토지 중 491㎡를 점유·사용 하면서 그 지상에 하우스 32㎡, 주택 54㎡, 주택 31㎡를 사실상 소유, 피고 4는 1토지 중 675㎡를 점유, 사용하면서 그 지상에 하우스 17㎡, 주택 63㎡, 축사 7㎡, 창고 35㎡, 하우스 21㎡를 사실상 소유, 피고 5는 나머지 1필지 토지(이하 2토지) 436㎡를 점유·사용하면서 그 지상에창고 28㎡, 주택 60㎡를 사실상 소유하고 있다. 

(2) 소송의 경과   

   원고는 1, 2토지의 소유권에 기하여 피고들에게 각 해당 소유 건물을 철거하고 각 해당 점유토지를 인도할 것을 구하고 각 해당 토지의 점유, 사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하였다. 건물철거 및 토지인도청구에 대하여 피고들은 건물소유를 목적으로 한 토지임대차가 성립함을 전제로 각 해당 소유 건물을 매수할 것을 청
구하면서 원고의 건물철거 및 토지인도청구에 응할 수 없다고 항변하고 나아가 항소심에 이르러 반소청구로서 피고들의 매수청구권 행사로각 피고들 각 해당소유 건물에 관한 매매계약이 성립되었음을 이유로 각 건물들을 인도받음과 상환으로 각 건물의 시가 상당을 매매대금으로 지급할 것을 청구하였다. 

(3) 원심의 판단  

  피고들의 각 해당 점유토지부분에 관하여 임대차관계가 성립되었는지도 쟁점이 되었는데 원고의 부친이나 원고가 각 토지 점유자들로부터 매년 연말에 토지 사용료로 팥 3말 반이나 그에 상당하는 금원을 지급받아 왔으며 원고측이 피고들에게 사용료의 지급을 독촉하기도 한사정 등을 들어 원고의 부친과 각 토지 점유자들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약이 묵시적으로 성립되었고 그 후 건물을 매수한 피고들로부터 원고가 토지사용료를 계속 지급받음으로써 원고가 피고들의 토지임차권 승계를 묵시적으로 추인하여 기간을 정하지 않은 임대차계약이 원, 피고들 사이에 묵시적으로 성립되었다고 판단하였다. 
   그리고 원심은 이를 토대로 피고들이 1심 소송 중 건물매수를 청구하는 준비서면을 제출하여 원고에게 송달됨으로써 원고와 피고들 사이에 피고들 각 해당 소유 건물에 관하여 매매계약이 성립되었다고 보고 이로써 원고는 피고들에 대하여 각 해당 소유 건물의 철거와 각 해당 점유 토지의 인도를 청구할 수 없게 되었다고 하여 그 부분 원고 청구를 기각하였다. 원고 본소청구중 원고의 해지통보로부터 6개월이 지나 임대차관계가 종료된 다음날부터 각 해당 점유 토지를 인도하는 날까지의 차임상당의 부당이득 청구부분은 인용하고 각 건물들을 인도받음과 상환으로 각 건물의 시가 상당을 매매대금으로 지급할 것을 구하는 피고들의 반소청구도 인용하였다. 

대전지방법원 2013. 5. 22. 선고 2012나11035(본소),2013나5587(반소) 판결 [토지인도및건물철거등·매매대금][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정용환) 【피고(반소원고), 항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 심규황) 【변론종결】 2013. 4. 17. 【제1심판결】 대전지방법원 논산지원 2012. 6. 28. 선고 2011가단132 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)에게, 1) 피고(반소원고) 1은 357,820원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 44, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 14, 15, 16, 45, 44의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ)부분 대지 293㎡의 인도 완료일까지 월 45,540원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  2) 피고(반소원고) 2는 572,911원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 기재 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 17, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ)부분 대지 482㎡의 인도 완료일까지 월 72,960원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  3) 피고(반소원고) 3은 458,952원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 기재 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 38, 37, 36, 35, 34, 46, 47, 49, 44, 43, 42, 41, 40, 39, 23, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ)부분 대지 421㎡, 같은 도면 표시 47, 48, 8, 9, 53, 52, 51, 50, 49, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ)부분 도로 34㎡, 같은 도면 표시 52, 53, 10, 11, 12, 13, 14, 55, 54, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ)부분 도로 36㎡의 각 인도 완료일까지 월 58,440원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  4) 피고(반소원고) 4는 678,548원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 34, 35, 36, 37, 38, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ)부분 대지 635㎡, 같은 도면 표시 34, 7, 48, 47, 46, 34의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ)부분 도로 40㎡의 각 인도 완료일까지 월 86,300원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  5) 피고(반소원고) 5는 532,454원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 제2항 기재 토지의 인도 완료일까지 월 67,770원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 각 나머지 본소청구를 모두 기각한다. 2. 당심에서 제기된 반소청구에 따라, 원고(반소피고)는, 가. 피고(반소원고) 1로부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 115, 116, 117, 49, 50, 118, 119, 115의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ1)부분 주택 67㎡와 같은 도면 표시 120, 121, 122, 123, 124, 125, 120의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ1)부분 창고 24㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 1에게 16,884,000원을 지급하고,  나. 피고(반소원고) 2로부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 102의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ1)부분 창고 61㎡와 같은 도면 표시 109, 110, 111, 112, 113, 114, 109의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ1)부분 주택 63㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 2에게 16,272,000원을 지급하고,  다. 피고(반소원고) 3으로부터 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 80, 81, 82, 83, 80의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅍ)부분 하우스 32㎡와 같은 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 84의 각 점을 순찰로 연결한 선내 (ㅎ)부분 주택 54㎡, 같은 도면 표시 98, 99, 100, 101, 98의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ1)부분 주택 31㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 3에게 15,104,000원을 지급하고,  라. 피고(반소원고) 4로부터 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 56, 57, 58, 59, 56의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅇ)부분 하우스 17㎡, 같은 도면 표시 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅈ)부분 주택 63㎡, 같은 도면 표시 68, 69, 70, 71, 68의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅊ)부분 축사 7㎡, 같은 도면 표시 72, 73, 74, 75, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅋ)부분 창고 35㎡, 같은 도면 표시 76, 77, 78, 79, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅌ)부분 하우스 21㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 4에게 15,660,000원을 지급하고,  마. 피고(반소원고) 5로부터 별지 목록 2항 기재 토지 중 별지 도면 표시 126, 127, 128, 129, 126의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ1)부분 창고 28㎡, 같은 도면 표시 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 130의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ1)부분 주택 60㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 5에게 15,067,000원을 지급하라.  3. 소송비용 중, 본소로 인하여 생긴 부분은 제1, 2심을 합하여 그 중 75%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.  4. 제1의 가항 및 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지[이하 ‘원고(반소피고)’와 ‘피고(반소원고)’의 표시를 각 ‘원고’, ‘피고’라고만 한다] 가. 본소 원고에게, 1) 피고 1은 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 115, 116, 117, 49, 50, 118, 119, 115의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ1)부분 주택 67㎡와 같은 도면 표시 120, 121, 122, 123, 124, 125, 120의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ1)부분 창고 24㎡(이하 위 주택 및 창고를 합하여 ‘이 사건 1건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 44, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 14, 15, 16, 45, 44의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ)부분 대지 293㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)를 인도하고, 628,620원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 45,540원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  2) 피고 2는 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 102의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ1)부분 창고 61㎡와 같은 도면 표시 109, 110, 111, 112, 113, 114, 109의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ1)부분 주택 63㎡(이하 위 창고 및 주택을 합하여 ‘이 사건 2건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 17, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ)부분 대지 482㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)를 인도하고, 1,006,420원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 72,960원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  3) 피고 3은 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 80, 81, 82, 83, 80의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅍ)부분 하우스 32㎡와 같은 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 84의 각 점을 순찰로 연결한 선내 (ㅎ)부분 주택 54㎡, 같은 도면 표시 98, 99, 100, 101, 98의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ1)부분 주택 31㎡(이하 위 하우스 및 각 주택을 합하여 ‘이 사건 3건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 38, 37, 36, 35, 34, 46, 47, 49, 44, 43, 42, 41, 40, 39, 23, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ)부분 대지 421㎡, 같은 도면 표시 47, 48, 8, 9, 53, 52, 51, 50, 49, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ)부분 도로 34㎡, 같은 도면 표시 52, 53, 10, 11, 12, 13, 14, 55, 54, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ)부분 도로 36㎡{이하 위 (ㄴ), (ㅂ), (ㅅ)부분을 합하여 ‘이 사건 3토지’라 한다}를 각 인도하고, 806,230원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 58,440원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  4) 피고 4는 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 56, 57, 58, 59, 56의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅇ)부분 하우스 17㎡, 같은 도면 표시 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅈ)부분 주택 63㎡, 같은 도면 표시 68, 69, 70, 71, 68의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅊ)부분 축사 7㎡, 같은 도면 표시 72, 73, 74, 75, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅋ)부분 창고 35㎡, 같은 도면 표시 76, 77, 78, 79, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅌ)부분 하우스 21㎡(이하 위 주택, 축사, 창고, 각 하우스를 합하여 ‘이 사건 4건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 34, 35, 36, 37, 38, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ)부분 대지 635㎡와 같은 도면 표시 34, 7, 48, 47, 46, 34의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ)부분 도로 40㎡(이하 위 (ㄱ), (ㅁ)부분을 합하여 ‘이 사건 4토지’라 한다)를 각 인도하고, 1,192,220원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 86,300원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  5) 피고 5는 별지 목록 2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 5토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 126, 127, 128, 129, 126의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ1)부분 창고 28㎡, 같은 도면 표시 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 130의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ1)부분 주택 60㎡(이하 위 창고 및 주택을 합하여 ‘이 사건 5건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 위 토지 436㎡를 인도하고, 935,420원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 67,770원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  가. 반소 주문 제2항과 같다(피고들은 당심에 이르러 반소를 제기하였다). 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들 각 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’이라 한다)는 당초 원고의 아버지인 소외 1의 소유였다가 1994. 1. 19. 원고 앞으로 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제4502호)에 따라 1985. 7. 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 1은 이 사건 1토지를 점유·사용하면서 이 사건 1건물들을, 피고 2는 이 사건 2토지를 점유·사용하면서 이 사건 2건물들을, 피고 3은 이 사건 3토지를 점유·사용하면서 이 사건 3건물들을, 피고 4는 이 사건 4토지를 점유·사용하면서 이 사건 4건물들을, 피고 5는 이 사건 5토지를 점유·사용하면서 이 사건 5건물들을 각각 소유하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 대한지적공사에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지  2. 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 피고들에 대한 각 건물철거 및 토지인도청구에 관한 판단 1) 당사자들의 주장 원고가 이 사건 각 토지의 소유권에 기하여 피고들에게 이 사건 1 내지 5건물들(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다) 중 각 해당 소유 건물을 철거하고 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 인도를 구하는 데 대하여, 피고들은 원고와 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 한 임대차관계가 성립함을 전제로 민법 제643조에 기하여 원고에게 이 사건 각 건물 중 각 해당 소유 건물을 매수할 것을 청구하면서 원고의 위 건물철거 및 토지인도청구에 응할 수 없다고 항변한다.  2) 판단 가) 민법 제643조에 기한 지상물매수청구권을 행사하기 위해서는 지상물 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약의 존재가 인정되어야 하므로, 일단 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 한 임대차계약 관계가 존재하는지 살펴볼 필요가 있다.  그러므로 보건대, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2, 당심 증인 소외 3의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 아버지인 소외 1은 1948. 5. 4. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권을 취득하였는데, 6·25 전쟁 당시 이 사건 각 토지 위의 가옥들이 모두 소훼되었고, 위 전쟁이 끝날 무렵인 1952년부터 1955년까지 사이에 피난을 갔다가 돌아온 마을 사람들에 의해 이 사건 각 토지 위에 이 사건 각 건물이 지어진 사실, ② 피고 2는 1953년에 이 사건 2건물들을 신축한 이래 지금까지 이를 소유하고 있고, 피고 1은 1998년에 이 사건 1건물들을, 피고 3은 1996년에 이 사건 3건물들을, 피고 4는 2005년에 이 사건 4건물들을, 피고 5는 2010년에 이 사건 5건물들을 전 소유자들로부터 각각 매수하여 소유하고 있는 사실, ③ 이 사건 각 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 1994. 1. 19. 이전에는 소외 1이 이 사건 각 건물의 전 소유자들(피고 2 포함, 이하 같다)로부터 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지의 사용료로 매년 연말에 팥 3말 반씩을 받아왔고, 그 이후에도 원고의 어머니인 소외 4와 원고의 동생인 소외 2가 이 사건 각 건물의 전 소유자들과 그들로부터 각 해당 건물을 양수받은 피고들로부터 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 사용료로 매년 연말에 팥 3말 반에 상당하는 금원을 지급 받아 온 사실, ④ 소외 4와 소외 2는 피고들이 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 대한 사용료의 지급을 지체하는 경우 피고들에게 그 사용료의 지급을 독촉한 사실, ⑤ 소외 4와 소외 2는 원고와 상의하여 피고들로부터 토지 사용료를 지급 받아 왔고, 원고도 그러한 사정을 잘 알고 있었기에 2010. 7. 20. 피고들에게 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 인도를 요구하기 전까지 지난 10여 년간 이 사건 각 토지의 사용에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 건물의 전 소유자들은 이 사건 각 건물 중 각 해당 건물의 소유를 위해 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지를 점유·사용하면서 그 대가로 소외 1에게 토지 사용료를 지급함으로써 소외 1과 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지에 관하여 기간을 정하지 않은 임대차계약이 묵시적으로 체결되었다고 할 것이고, 원고는 소외 4, 2를 통해 이 사건 각 건물의 현 소유자들인 피고들로부터 토지 사용료를 계속 지급 받음으로써 피고들의 토지임차권 승계를 묵시적으로 추인하였다고 할 것이므로, 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 관하여 기간을 정하지 않은 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다고 판단된다.  이에 대하여 원고는, 가사 묵시적 임대차계약의 성립이 인정된다고 하더라도 피고들이 이 사건 각 건물의 전 소유자들로부터 각 해당 건물을 매수할 당시 그에 수반되는 각 해당 토지 임차권의 양수에 대하여 그 토지 소유자인 원고의 동의를 얻은 바 없으므로, 적법한 임차권이 존재함을 전제로 한 피고들의 지상물매수청구권은 인정될 수 없다고 주장하나, 비록 원고가 이 사건 각 토지에 대한 피고들의 임차권 양수에 대하여 명시적으로 동의한 바 없다고 하더라도, 원고가 피고들의 토지임차권 승계를 묵시적으로 추인하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  나) 한편 피고들 소유의 이 사건 각 건물이 이 사건 각 토지 위에 현존하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면 원고가 2010. 7. 20. 피고들에게 각 해당 점유 토지의 인도를 요구하는 내용의 통보서를 내용증명우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으며, 피고들이 원고에게 이 사건 각 건물을 매수할 것을 청구하는 내용의 2011. 10. 19.자 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다.  다) 그렇다면, 원고와 피고들 사이에 위 2011. 10. 19. 이 사건 각 건물 중 피고들 각 해당 소유 건물에 관하여 매매계약이 성립되었다고 할 것이고, 이로써 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물 중 각 해당 소유 건물의 철거와 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 인도를 청구할 수 없게 되었으므로, 원고의 피고들에 대한 이 부분 청구는 모두 이유 없다.  나. 원고의 피고들에 대한 각 부당이득반환청구에 관한 판단 1) 부당이득반환의무의 발생 이 사건 각 토지가 1994. 1. 19. 이래 원고의 소유인 사실, 피고들이 이 사건 각 건물 중 각 해당 건물을 신축 또는 양수한 이래 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지를 그 건물의 소재 및 사용에 필요한 대지로 이용하고 있는 사실, 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지 중 피고들 각 해당 점유 토지에 관하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 묵시적으로 체결된 사실, 원고가 2010. 7. 20. 피고들에게 각 해당 점유 토지의 인도를 요구하는 내용의 통보서를 내용증명우편으로 발송한 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약은 민법 제635조 제2항 제1호에 의하여 위 통보서가 피고들에게 송달된 날로부터 6개월이 경과한 2011. 1. 20. 해지되었다고 할 것이고, 이에 따라 피고들은 2011. 1. 21.부터 이 사건 각 건물 중 각 해당 건물의 소유를 통해 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 대한 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이다.  따라서 피고들은 원고에게 위 임대차계약이 종료된 다음날인 2011. 1. 21.부터 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지를 원고에게 인도하는 날까지 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 대한 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다{피고들이 원고에게 이 사건 각 건물에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사함으로써 원고로부터 그 매수대금을 지급 받을 때까지 이 사건 각 건물의 인도를 거부할 수 있다고 하더라도 피고들은 여전히 위 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결 참조)}.  한편 원고는 피고들과 사이에 이 사건 각 토지에 관한 임대차계약이 성립하지 않았음을 전제로 피고들에 대하여 2010. 7. 20.부터 2011. 1. 20.까지의 차임 상당 부당이득의 반환을 구하나, 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 토지에 관한 임대차계약이 2010. 7. 20. 이전에 성립되어 유지되어 오다가 원고의 해지통고에 의해 2011. 1. 20. 종료되었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 피고들에 대하여 위 기간 동안의 연체차임의 지급을 구함은 별론으로 하더라도, 피고들의 무단점유를 전제로 한 차임 상당 부당이득의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.  2) 부당이득의 액수 나아가 피고들이 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 본다. 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인데, 제1심 법원의 주식회사 대한감정평가법인에 대한 감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 1토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 357,820원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 263,480원(= 534,280원 × 180/365, 원 미만은 버림, 이하 같다) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20까지의 임료 94,340원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 45,540원인 사실, 이 사건 2토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 572,911원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 421,791원(= 855,300원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 151,120원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 72,960원인 사실, 이 사건 3토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 458,952원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 337,892원(= 685,170원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 121,060원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 58,440원인 사실, 이 사건 4토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 678,548원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 499,788원(= 1,013,460원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 178,760원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 86,300원인 사실, 이 사건 5토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 532,454원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 392,074원(= 795,040원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 140,380원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 67,770원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 각 토지의 2011. 9. 21. 이후의 월 임료도 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료와 같은 금액일 것으로 추인된다.  그렇다면 원고에게 부당이득의 반환으로 피고 1은 357,820원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 1토지의 인도 완료일까지 월 45,540원의 비율에 의한 금원을, 피고 2는 572,911원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 2토지의 인도 완료일까지 월 72,960원의 비율에 의한 금원을, 피고 3은 458,952원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 3토지의 인도 완료일까지 월 58,440원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 678,548원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 4토지의 인도 완료일까지 월 86,300원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 532,454원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 5토지의 인도 완료일까지 월 67,770원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.  3. 반소청구(지상물매수청구)에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 2011. 10. 19. 원고와 피고 1 사이에 이 사건 1건물들에 관하여, 원고와 피고 2 사이에 이 사건 2건물들에 관하여, 원고와 피고 3 사이에 이 사건 3건물들에 관하여, 원고와 피고 4 사이에 이 사건 4건물들에 관하여, 원고와 피고 5 사이에 이 사건 5건물들에 관하여 각 매매계약이 성립되었으므로, 원고는 피고들에게 이 사건 각 건물 중 피고들 각 해당 소유 건물에 대한 매매대금을 지급할 의무가 있다.  2) 나아가 원고가 피고들에게 각 지급하여야 할 매매대금의 액수에 관하여 보건대, 감정인 소외 5의 시가감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011. 7. 28. 기준으로 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 115, 116, 117, 49, 50, 118, 119, 115의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ1)부분 주택(피고 1 소유)의 시가가 16,884,000원인 사실, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 109, 110, 111, 112, 113, 114, 109의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ1)부분 주택(피고 2 소유)의 시가가 16,272,000원인 사실, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 84의 각 점을 순찰로 연결한 선내 (ㅎ)부분 주택(피고 3 소유)의 시가가 15,104,000원인 사실, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅈ)부분 주택(피고 4 소유)의 시가가 15,660,000원인 사실, 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 도면 표시 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 130의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ1)부분 주택(피고 5 소유)의 시가가 15,067,000원인 사실을 각 인정할 수 있고, 매매계약이 성립한 2011. 10. 19. 위 각 건물의 시가도 위와 같은 금액일 것으로 추인된다.  3) 따라서 원고는 피고들이 구하는 바에 따라, 피고 1로부터 이 사건 1건물들을 인도받음과 동시에 피고 1에게 매매대금 16,884,000원을, 피고 2로부터 이 사건 2건물들을 인도받음과 동시에 피고 2에게 매매대금 16,272,000원을, 피고 3으로부터 이 사건 3건물들을 인도받음과 동시에 피고 3에게 매매대금 15,104,000원을, 피고 4로부터 이 사건 4건물들을 인도받음과 동시에 피고 4에게 매매대금 15,660,000원을, 피고 5로부터 이 사건 5건물들을 인도받음과 동시에 피고 5에게 매매대금 15,067,000원을 각 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 당심에서 제기된 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   최성진(재판장) 박우근 김병훈

(4) 대법원의 판단   

   원고는 원심판결에 ① 임대차계약에 관한 법리오해, 심리미진, 자유심증주의 위배, ② 임차인의 지상물매수청구권에 대한 법리오해의 위법이 있다고 하여 상고하였다. 
   대법원은 원심이 임대차 관계를 인정한 것은 정당하다고 하고 비록 피고 1, 3, 4, 5가 종전 임차인들로부터 미등기, 무허가 건물을 매수, 점유하고 있어서 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였으므로 위 피고들이 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단부분은 잘못이지만 종전임차인으로부터 미등기, 무허가 건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 이 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분권을 가지고 있어서 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이므로 원심이 피고들의 지상물매수청구권을 인정한 것도 정당하다고 하여상고를 기각하였다. 

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364,48371 판결 [토지인도및건물철거등·매매대금][공2014상,58] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)    【판결요지】 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다.  【참조조문】 민법 제186조, 제643조 【참조판례】 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결(공1998상, 375) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 한명수 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 별지 피고 목록 기재와 같다. 【원심판결】 대전지법 2013. 5. 22. 선고 2012나11035, 2013나5587 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조).  그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 등 참조).  위와 같은 지상물매수청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 각 건물을 소유하고 있다고 인정한 다음 피고들의 지상물매수청구권 행사로 이 사건 각 건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 판단하였다.  기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 2 건물을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1, 3, 4, 5는 각각 종전 임차인들로부터 미등기 무허가건물인 이 사건 1, 3 내지 5 건물을 매수하여 점유하고 있는 것이어서 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못한 사실을 알 수 있으므로, 이와 달리 피고 1, 3, 4, 5가 위 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 3, 4, 5가 비록 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인으로서 위 각 건물에 관하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고 1, 3, 4, 5의 지상물매수청구권을 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 목록: 생략] 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

  (5) 검토  

   이 사건에서 원심법원인 대전지방법원은 원고의 건물철거청구와 토지 인도청구에 대하여 피고들의 지상건물에 대한 매수청구권 행사로 매매계약이 성립됨으로써 건물철거와 토지인도청구를 할 수 없게 되었다고만 하고 보다 상세한 이유 설시 없이 그 부분 청구를 기각하였다. 
   건물에 대하여 매매계약이 성립되었으므로 건물에 대한 철거청구를 할 수 없게 되었다는 것은 의문의 여지가 없어 상세한 이유 설시가 필요 없다 할 것이나 토지 인도 청구에 대하여는 지상건물의 매매계약이 성립하면 왜 토지 인도청구를 할 수 없는지에 대하여 의문의 여지가 있으므로 그 이유를 설시함이 바람직하였을 것
이다. 원심판결에 대한 대법원의 판단은 직권조사사항이 아닌 한 상고이유에 의하여 제한되기 때문에9) 지상건물매수청구권 행사의 경우에 토지인도청구는 배척된다는 원심의 설시에 대법원이 명확히 동의하였다는 것은 아니라고 할 수도 있겠으나 원심이나 대법원이 위 66다712판결의 입장을 그대로 유지한 것으로 보인다. 

9) 원판결 중의 법률판단이 부당하여 청구의 당부판단의 잘못을 초래하게 된 경우 법원은 당사자 주장의 상고이유에 구속됨이 없이 법률판단의 과오의 유무를 직권조사하지 않으면 안된다는 견해(이시윤, 신민사소송법 , 박영사, 2013., 848, 849면.; 강용현, 주석 신민사소송법 Ⅵ , 한국사법행정학회, 2004., 492면. ; 민유숙(집필대표 김능환, 민일영), 주석 민사소송법, 한국사법행정학회, 2012., 546면 등)에 따르면 지상건물매수청구권의 행사로 인하여 토지인도청구가 기각되어야 한다는 것은 법률판단으로서 대법원의 직권조사사항이 될 것이다

나. 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다70012 판결 및 원심판결(의정부지법 2009. 8. 27. 선고 2009나1819 판결)  

   원심판결은 원, 피고 사이의 기간의 약정 없는 토지 임대차계약이 원고의 해지통고로 통고도달일로부터 6개월이 지난 시점에 해지되었다고 하여 원고의 피고 소유 지상건물 철거 및 토지 인도청구를 인용하였다. 대법원은 피고가 원심에 제출한 답변서 등에서 사실상 건물매수 주장을 하였다고 볼 여지가 많다고 하면서 “건물소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료한 경우, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있고 이러한 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면 그 대금지급과 상환으로 건물인도를 구하지 않으면 임대인의 이 사건 청구는 기각될 수밖에 없다”고 하고 원심은 피고의 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지 여부를 석명하고 원고의 청구의 인정여부를 판단하여야 한다고 하여 원심판결을 파기, 환송하였다. 

대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다70012 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료한 경우, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있고 이러한 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면 그 대금지급과 상환으로 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다고 한 사례  【참조조문】 민법 제283조, 제643조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2009. 8. 27. 선고 2009나1819 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 이 사건 토지를 기간의 약정 없이 임대하였고(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다), 소외인이 사망한 후에는 그 상속인들 중 한 명인 원고가 나머지 상속인들로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받아 피고로부터 임료를 지급받아 온 사실, 그러던 중 원고는 기간의 약정이 없는 임대차라는 이유를 들어 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 임대차의 해지를 통고한 사실, 한편 피고는 이 사건 토지에 건축된 판시 주택·화장실·창고·축사 등(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차는 피고가 위 해지통고를 받은 날로부터 6개월이 지난 시점에 해지되었다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 제1심법원이 ‘피고는 원고로부터 400만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다’는 내용의 화해권고결정을 하였는데, 피고는 이를 받아들였으나 원고가 이의를 신청한 사실, 이후 피고는 제1심에서 2008. 12. 10.자 준비서면을 통해 ‘피고는 이 사건 소가 제기되기 전에 이 사건 건물을 500만 원에 매수하겠다는 원고의 제의를 거절한 바도 있어 화해권고결정의 대금 400만 원이 불만족스러웠지만 소송계속으로 인한 불편과 손해를 감안하여 그 결정에 응하였는데, 오히려 위와 같이 매수제의를 하였던 원고가 그에 대하여 이의를 신청한 것은 납득할 수 없다’는 취지로 주장하였고, 원심에서 제출·진술한 2009. 6. 11.자 답변서에서도 ‘원고가 제1심법원의 화해권고결정에 응하지 않고 있어 재판이 진행되어 왔다’고 주장한 사실을 알 수 있는바, 그 소송의 경과에 비추어, 피고는 화해권고결정 이후 원고에 대하여 사실상 이 사건 건물의 매수를 주장해 왔다고 볼 여지가 많다.  그런데 원심판결의 이유와 기록에 비추어 건물의 소유를 목적으로 하였다고 보이는 이 사건 임대차가 앞서 본 바와 같이 해지됨으로써 피고가 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계에 있다면, 피고는 원고에게 계약갱신청구를 하지 않더라도 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고, 나아가 만약 피고가 건물매수청구권을 행사하는 것이어서 심리 결과 그 권리가 인정된다면 원고의 이 사건 청구는 그 대금지급과 상환으로 건물인도를 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 참조).  사정이 이와 같다면, 원심은 피고의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지 여부에 대하여 석명을 구하고 그러한 취지로 밝혀질 경우에는 이를 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 하는데도 이에 이르지 아니하였으니, 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 그에 관한 석명의무를 다하지 아니하여 필요한 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

다. 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결 및 원심판결(광주고법 2001. 6. 1. 선고 2000나562 판결)  

대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결 [건물철거등][공2002.7.15.(158),1525] 【판시사항】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우 임차인의 현존 건물에 대한 매수청구권의 행사방법   [2] 지상 건물의 객관적인 경제적 가치나 임대인에 대한 효용 여부가 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권의 행사요건인지 여부  (소극)   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과의 사이에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 한 약정의 효력  [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 법원이 취할 조치에 관한 사례  【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.  [2] 민법 제643조, 제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.  [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다.  [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 비록 당사자가 공탁서를 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제 주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 법원으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하여야 한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제283조, 제643조[2] 민법 제283조, 제643조[3] 민법 제643조, 제652조[4] 민사소송법 제126조, 제393조  【참조판례】 [3] 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결(공1997상, 1380) [4] 대법원 1967. 9. 26. 선고 67다1742 판결(집15-3, 민161) 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다3711 판결(공1994하, 3083) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 강윤호) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 고성효) 【원심판결】 광주고법 2001. 6. 1. 선고 2000나562 판결 【주문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 제주시 이도동 1257의 4 대 706㎡는 원고들의 공유이고, 같은 동 1257의 8 대 165㎡, 같은 동 1257의 9 대 330㎡는 원고 2의 단독 소유이다.  (2) 원고들의 피상속인인 망 소외 1(1995. 8. 4. 사망하였다)은 1968. 12. 30. 소외 2, 소외 3에게 그의 소유이던 위 각 토지의 분할 전 토지인 제주시 이도동 1257의 4 대 363평을 임대기간은 1968. 12. 30.부터 1974. 12. 30.까지로 정하여 목조슬레이트즙 평가옥 5동의 소유를 목적으로 임대하였다. 이에 따라 위 소외 2, 소외 3은 위 종전 토지 위에 건물을 지어 사용하다가 그 건물들을 다른 사람들에게 매도하는 등 원심 판시 별지목록 기재 각 건물이 전전매도된 결과 현재 피고들이 같은 목록 기재 각 건물을 등기하여 소유하면서 이 사건 각 토지 중 같은 목록 기재 각 점유 부분을 점유·사용하고 있다.  (3) 한편, 망 소외 1은 최초의 임대차기간이 만료한 후에도 건물의 철거나 이 사건 각 토지의 인도를 요구하지 않은 채 이 사건 각 건물을 전전매수한 매수인들과 임대차기간을 매해 1월말부터 다음해 1월말까지로 정하여 계속하여 임대차계약을 갱신하면서 차임을 징수하여 왔고, 피고들은 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임까지 지급하였다.  (4) 그런데 원고들은 1997. 1. 22. 내용증명우편으로 피고들에게 1998. 1. 말에 임대기간이 만료되면 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 피고들에게 도달되었다.  (5) 피고들은 원심에서 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하여 2000. 10. 16. 그 의사표시가 원고들에게 도달하였다. 나. 나아가 원심은, (1) 위 인정 사실에 의하면 피고들과의 임대차계약은 원고들의 해지통고가 도달하거나 또는 임대차기간이 종료한 1998. 1. 31.경 적법하게 종료되었다 할 것이므로 피고들은 원고들에게 대지를 점유·사용함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있으니 원고들의 부당이득반환청구 부분은 이유 있고, (2) 원고들의 이 사건 각 건물의 철거와 대지인도청구에 대하여는, 건물의 소유를 목적으로 한 이 사건 각 토지의 적법한 임차인들인 피고들로서는 임대차기간 만료시 건물이 현존하므로 이 사건 각 건물에 대하여 원고들에게 매수청구권을 가진다고 할 것이고 피고들의 매수청구권 행사의 의사표시가 원고들에게 도달하였으므로, 이 사건 각 건물을 매수한 원고들로서는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 각 그 점유 부분 대지의 인도를 구할 수 없다고 하여 이를 배척하고, 피고들이 제1심에서 매수청구권을 행사하였다가 철회하였으므로 원심에서 다시 매수청구권을 행사할 수 없고, 지은 지 30년이 경과하여 경제적 가치가 거의 없는 이 사건 각 건물의 매수청구는 신의칙 위반 또는 권리남용이라는 원고들의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.  2. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 매수청구권 및 그 철회에 대한 법리오해, 신의칙 위반 및 권리남용의 점 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로, 피고들이 자신들의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 원심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다(매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없는 것이나, 변론의 전취지에 의하면, 이 사건에서 원고들은 피고들의 제1심에서의 매수청구의 철회를 용인하였던 것으로 보인다). 상고이유는 임차인의 건물매수청구권의 행사가 소송행위임을 전제로 소송행위의 철회 후 재행사는 허용되지 아니한다는 것이라거나, 매수청구권의 행사는 반소에 준하는 것으로서 항소심에서의 행사에는 상대방의 동의를 요한다는 것이나, 그와 같은 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 매수청구권 및 그 철회에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 민법 제643조, 제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없는 것 이고, 기록을 살펴보아도 달리 피고들의 이 사건 매수청구권행사가 신의칙 위반이나 권리남용이라고 볼 아무런 자료가 없으니, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유 없다.  나. 판단유탈의 점 기록을 살펴보아도 원고들이 원심 변론종결시까지 피고들이 1997. 3.경 원고들에게 이 사건 각 건물의 철거를 약정하였으니 매수청구권을 행사할 수 없다는 주장을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없는 것 인바( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 기록상 위에서 본 특별한 사정에 대한 자료를 찾아볼 수 없어 원고들의 위와 같은 주장에 대한 판단 여부는 판결 결과에 어떠한 영향을 주는 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이다.  그리고 원심이 피고들의 매수청구권행사의 주장을 받아들인 것은 그 주장이 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있는 것이라 할 것이므로, 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 처분권주의 위반의 점 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원고들 소유인 이 사건 각 토지에 대한 임대차기간이 만료되었음에도 피고들이 이를 계속 점유·사용하고 있음을 그 원인으로 하고 있음이 명백하고, 원고들의 위와 같은 주장 속에는 소유자로서 권원 없는 점유자에 대한 차임 상당 손해배상을 구하는 취지뿐만 아니라 임대인으로서 임대차종료 이후에도 임차 목적물을 계속 점유·사용하고 있는 임차인에 대한 차임 상당 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 원고들의 이 사건 청구를 부당이득청구로 보아 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분권주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 판단유탈, 석명권불행사로 인한 심리미진의 점 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 1998년도분(1998. 2. 1.부터 1999. 1. 31.까지)과 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제2호증(공탁서)을 제출하였을 뿐만 아니라, 2000년도분(2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제3호증(공탁서)을 제출하고 있음에도, 원심은 피고들이 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원만을 지급한 것으로 사실인정을 한 다음, 피고들에 대하여 2000. 2. 1.부터의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하고 있음을 알 수 있다.  비록 피고들이 을 제3호증을 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 피고들이 을 제3호증을 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 원심으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 피고들의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하였어야 할 것이므로, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈 또는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

(1) 사실관계 등  

   피고들은 원고들 소유의 토지의 특정부분을 건물 소유를 목적으로 임차하여 각 점유하면서 그 지상에 각 건물을 소유하고 있다. 피고들이 각 점유하고 있는 토지부분의 면적은 피고들이 각 소유하고 있는 건물의 바닥면적과 거의 일치하거나 최대 약 30㎡ 넓은 정도이다. 
   원고는 임대기간 만료를 원인으로 피고들에 대하여 각 소유 건물의 철거와 그 각 점유 토지부분의 인도를 구하였는데 피고들은 항소심에서 건물매수청구권을 행사하였다. 

 

(2) 원심 및 대법원의 판단  

   이에 원심은 건물을 매수한 원고들로서는 피고들에게 건물의 철거와 피고들 점유부분 토지의 인도를 구할 수 없다는 이유로 건물철거 및 대지인도청구를 기각하였다.10) 그리고 피고들 각 점유부분 토지의 점유종료일까지 임료상당 부당이득의 지급을 명하였다. 
   원고들과 피고들 쌍방이 상고하였는데 지상건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 지상건물 매수청구권의 행사요건이라고 볼 수 없다는 등의 이유로 원고들의 상고를 기각하고 피고들이 1년분 (2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지)차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 공탁서를 제출하
였으므로 그 부분에 대하여 피고들이 변제주장을 하는 것인지 석명하여 그 당부를 판단하였어야 할 것이라고 하여 피고들 패소부분 중 그 부분만을 파기하였다. 

10) 앞서 본 바와 같이 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결(각주 4)은 토지임대차 종료 시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구의 경우에 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하여야 한다고 하였는데 이 사건 원심에서 원고들이 피고들의 매수청구권이 인정된다면 건물매수대금지급과 동시에 피고들 각 점유 토지부분의 인도를 명하여 달라는 주장을 하였다가 철회하여 원심은 더 이상의 석명 없이 기각한 것으로 보인다.

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결 [건물명도등][집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583]  【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부   나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과   다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부  라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부  【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.  나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.  라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경한다.   【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 가. 제643조 나. 제635조, 제652조 라. 민사소송법 제126조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) 나. 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572) 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) 다.라. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63)(변경) 다. 대법원 1966.5.24. 선고 66다548 판결(집14②민30) 1966.6.28. 선고 66다712 판결(집14②민96) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영환 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.1. 선고 93나8823 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 민법(제643조, 제283조)은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다.  토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다고 봄이 상당하다(당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결).  그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다(민법 제652조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지 5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를 평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여 이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을 인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건 변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다는 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제3점에 대하여 이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 함이 당원의 견해(당원 1966.5.24.선고 66다548 판결; 1966.6.28.선고 66다712 판결; 1972.5.23.선고 72다341 판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다.  3. 제4점에 대하여 토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면 임대인과 임차인 사이에는 그 지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다.  이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다고 봄이 상당하다.  왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도 이러한 법원의 석명은 임차인의 항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의 석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도 부합한다고 할 수 있기 때문이다.  또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면 안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다.  그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다.  그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로 원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   장윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈 희김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 [대금][공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부   [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제283조, 제643조[2] 민법 제283조, 제643조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심은 소외인이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인에게 도달된 사실, 위 소외인이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1, 그의 아들들인 원고 2, 원고 3, 원고 4가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.  (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.  논지는 모두 이유 없다. (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 [토지인도등][공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부 (소극)    【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 (토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조, 제652조[2] 민법 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) [2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109) 【전 문】 【원고,상고인】 이선규 【피고,피상고인】 전순기 【원심판결】 전주지법 1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다. 1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조, 제283조에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

라. 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 및 원심판결(대구지방법원 1994. 9. 16. 선고 94나6909, 6916 판결)    

대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185(병합) 판결 [건물명도,건물철거등][공1995.3.1.(987),1157] 【판시사항】 가. 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료하였다면, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   나. 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면, 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 하는지 여부   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정 없는 토지임대차계약을 임대인이 해지함으로써 임대차가 종료하여 임차인이 임대인에게 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면, 임차인은 임대인에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있다.   나. "가"항의 경우 만일 임차인이 건물매수청구권을 행사하고 심리 결과 그 권리가 인정된다면 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 한다.   【참조조문】 민법 제643조, 제283조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) 나. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63) 【전 문】 【원고, 피상고인】 사회복지법인 한국 에스오에스 어린이마을 소송대리인 변호사 정병양 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 남호진 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 94나6909,6916(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 소유인 이 사건 토지중 원심판결첨부 도면 (나)부분을 피고 1에게, 같은 도면 (가)부분을 피고 2에게 각 기간의 약정없이 임대하여 피고들이 현재 각 그 지상에 판시 건물들을 소유하며 위 각 토지를 점유하고 있고 공동으로 같은 도면 (다)부분을 점유 사용하고 있는데, 원고가 이 사건 소장부본의 송달로써 위 각 임대차계약을 해지하였음을 인정하고 피고들은 점유취득시효 항변만을 하는 것으로 보아 이를 배척하는 판단을 한 다음, 피고들은 원고에게 판시 건물들을 철거하여 각 그 토지를 인도할 의무가 있다고 판시하였다.   그러나 기록에 의하면, 피고들은 1심에 제출하여 진술된 각 답변서에서 원고로부터 이 사건 토지를 임차하였음을 인정하고, 20년 이상 이 사건 대지의 사용료를 지급하여 왔는데 이제와서 갑자기 집을 철거하면 집도 없이 농사짓기가 걱정이라면서 이 사건 토지를 매수하겠다는 의사를 밝히고 그 증거로서 지료를 납부한 영수증을 제출하고 있고, 원심 제1차변론기일에 진술된 1994. 8. 25. 자 준비서면에서는 점유취득시효가 완성되었음을 주장하면서도 한편으로는 이 사건 토지상에 현존하는 피고들 소유의 건물 및 수목의 시가, 철거비용을 보상하여 줄 것을 주장하고 있음을 알 수 있다.  그런데 이 사건 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 임대차는 당초의 약정이 어떠하였는지는 알 수 없으나 피고들의 주장에 의하면 현재로서는 바로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 임대차로 보이고, 원고가 기간의 약정없는 임대차계약을 해지함으로써 임대차가 종료하여 피고들이 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면 피고들은 원고에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고(당원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결 참조), 만일 피고들이 건물매수청구권을 행사하는 것이고 심리결과 위 권리가 인정된다면 원고의 건물철거 및 대지인도 청구는 기각되어야 하는 것이다(당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 참조).   법리가 위와 같다면, 원심으로서는 법률전문가도 아닌 피고들의 주장에 다소 모순되는 것이 있다고 하더라도 피고들의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지를 석명하여 그러한 주장을 하는 것이라면 이에 대하여 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 채 석명권을 행사하지 아니하여 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

   원심은 원고가 피고들에게 원고 소유 토지 특정부분을 기간의 약정 없이 임대하여 피고들이 현재 지상에 건물들을 소유하며 토지를 점유하고 있는데, 원고가 이 사건 소장부본의 송달로써 위 각 임대차계약을 해지하였음을 인정하고 피고들은 원고에게 건물들을 철거하여 각 그 토지를 인도할 의무가 있다고 판시하였는데 대법
원은 이를 전부 파기하였다. 대법원은 피고들의 주장에 의하면 건물들의 소유를 목적으로 한 임대차로 보이고, 원고가 기간의 약정 없는 임대차계약을 해지함으로써 임대차가 종료하여 피고들이 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면 피고들은 원고에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행
사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고 만일 피고들이 건물매수청구권을 행사하는 것이고 심리결과 위 권리가 인정된다면 원고의 건물철거 및 대지인도 청구는 기각되어야 하는 것이므로 원심으로서는 피고들의 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지를 석명하여 그러한주장을 하는 것이라면 이에 대하여 심리하여 종
국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 한다고 하였다.  

마. 평가  

   위 1항 가. 내지 라. 판결들의 공통점은 토지 임차인인 피고(들)의 건물매수청구권행사가 인정되었음에도 건물철거뿐 아니라 토지인도청구까지도 기각되었다는 점이다. 그런데 위 판결들의 경우 원고(들)의 청구가 피고(들)의 건물매수청구권 행사에 응하여 예비적으로라도 건물인도나 건물소유권이전등기를 구하는 것으로
변경되지 않았다는 공통점이 있다. 

 

2. 피고의 지상건물매수청구권 행사 시 원고의 토지인도청구를 인용한 판결  

가. 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다4356 판결 및 원심판결(대구지법 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결) 

 

   원심은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차관계가 기간만료로 종료되어 피고가 원심 제출 준비서면에서 원고 등 소유 토지 지상 건물에 대하여 매수청구권을 행사함으로써 위 건물에 관하여 매매 유사의 법률관계가 성립되었고 피고의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 원고의 건물매수대금 지급의무는 서로 대가관계에 있다고 하여 매수대금지급과 상환으로 건물소유권이전등기절차 이행 및 건물 명도를 명하고(주문 제2의 가항) 별개항으로 토지 인도를 명하였다(주문 제2의 나항). 또한 연체차임 및 차임 상당 부당이득의 반환을 명하였다. 위 건물에는 대구은행의 근저당권이 설정되어 있었는데 원심은 피고에 대하여 매수대금과 상환으로 위 “근저당권설정등기를 말소한 채로” 건물소유권이전등기절차를 이행하라고 명하였다. 
   대법원은 원심의 지상건물 시가 인정에 잘못이 있고 또한 이 사건과 같은 경우 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니며, 다만 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다고 하면서 원심 주문 제2의 가항 부분만을 파기환송하고 나머지 피고 상고를 기각하였다. 

대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다4356 판결 [소유권말소등기등][공2008하,908] 【판시사항】 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 토지임차인의 건물매수청구권이 인정되는지 여부(적극) 및 그 경우 건물 매수가격의 산정 방법   【판결요지】 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. 이 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다. 다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다.  【참조조문】 민법 제283조, 제588조, 제643조 【참조판례】 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결(집20-2, 민63) 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결(공2003상, 67) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이선우) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 오철석) 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결 【주 문】 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 2000. 7. 8. 체결된 이 사건 임대차계약은 2005년 가을 무렵 임대차기간(5년)의 만료로 인하여 종료되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다 ( 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 참조).  그리고 이러한 경우에도 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027(병합), 46010(반소) 판결 참조), 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니며, 다만 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다 ( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 참조).  원심판결에 의하면 원심은, 피고의 매수청구권 행사에 의하여 2005. 12. 12.경 이 사건 신축건물에 관하여 원고와 피고 사이에 매매유사의 법률관계가 성립되었다고 인정한 다음, (1) 이 사건 신축건물의 매매대금의 액수에 관하여는, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축건물에 대한 소송물가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 (2) 피고가 이 사건 신축건물에 관하여 2001. 9. 27. 근저당권자 주식회사 대구은행, 채권최고액 6,500만 원인 근저당권을 설정하였는데, 위에서 인정한 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보된 채권의 가액을 반영하지 않은 것이므로, 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 보아, 그 주문에서 “피고는 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 위 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하라”고 판결하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 매수청구권 행사일로부터 2년 이상 차이가 나는 시점의 과세시가표준액(이 사건 소가 제기될 당시의 민사소송 등 인지규칙에 의하면, 건물에 대한 소송목적의 값은 지방세법령의 규정에 의한 과세시가표준액에 따라 산정하게 되는데, 이는 일반적으로 시가에 비하여 훨씬 낮은 금액이었다)에 의하여 위 건물의 시가를 39,288,940원으로 인정하면서, 그 금액보다 많은 채권최고액 6,500만 원인 근저당권설정등기를 말소한 다음 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라고 판결한 원심의 조치에는 매수청구권의 행사에 관한 법리를 오해하고 매매목적물의 시가에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환   ***********************************   대구지방법원 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결 [소유권말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이선우외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1외 1(소송대리인 변호사 김학윤외 2인) 【변론종결】 2006. 10. 11. 【제1심판결】 대구지방법원 2005. 7. 15. 선고 2003가단126439 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 2. (당심에서 추가된 제2차 예비적 청구에 기하여) 피고 1(대법원 판결의 피고)은 원고에게,  가. 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 대구 수성구 욱수동 469-1 지상 별지목록 제9번 기재 건물에 관하여 이 법원 2001. 9. 27. 접수 제54483호로 마쳐진 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하고,  나. 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, 다. 2005. 3. 1.부터 위 명도 완료일까지 월 400,000원 씩 지급하라. 3. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 주식회사 대구은행에 대한 항소를 각 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 같은 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 대구은행 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 피고 1에 대하여 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. (주위적으로) 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물에 관하여 대구지방법원 2000. 8. 2. 접수 제52620호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 별지 목록 제9번 기재 건물을 명도하고, (3) 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, (4) 2004. 5. 1.부터 위 명도 및 인도 완료일까지 월 400,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(제1차 예비적으로) 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물을 철거하고, (2) 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, (3) 2004. 5. 1.부터 위 철거 및 인도 완료일까지 월 400,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (제2차 예비적으로) 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물에 대한 시가상당액을 지급받음과 동시에, 원고에게 위 건물에 관하여 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하고, (2) 위 건물의 명도 및 별지목록 제1 내지 8 기재 각 토지를 인도하라. (원고는 당심에 이르러 제2차 예비적 청구취지를 추가하였다)  2. 피고 주식회사 대구은행에 대하여 제1심 판결 중 피고 주식회사 대구은행에 대한 부분을 취소한다. 피고 주식회사 대구은행은 원고에게 별지 목록 제9번 기재 건물에 관하여 대구지방법원 2001. 9. 27. 접수 제54483호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 5 내지 11, 16, 17호증의 각 1, 2, 갑 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지는 원고와 원고의 아들인 소외 1의 공유이고, 그 지상 건물(1966년경 건축된 별지 목록 제2번 기재 토지 지상의 시멘트부록조 스래트지붕 단층주택 23.37㎡, 시멘트부록조 세멘와즙 단층창고 125.96㎡, 각 시멘트부록조 스래트지붕 단층축사 149.98㎡ 3동, 시멘트부록조 스래트지붕 단층축사 96㎡의 건물로 매우 낡은 건물이다. 이하, ‘이 사건 기존건물’이라 한다.)은 원고 소유의 건물이었는데 2000년까지도 미등기인 채로 있었으며, 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지는 원고의 소유이거나 원고가 관리하는 토지들로서 서로 인접하여 있다.  나. 소외 2는 1995. 11. 24.경 원고로부터 이 사건 기존건물을 기간을 2000. 11.까지 5년으로 정하고 임차하여 수리한 다음 식당을 운영하면서 사용하고 있었다.  다. 그 후 원고는 2000. 7. 8. 피고 1에게 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지를 포함한 일대의 토지 약 2,000여평(이하, ‘이 사건 임대토지’라 한다.)과 이 사건 기존건물을 임대차보증금 500만 원, 월 차임 40만 원으로 정하여 임대하기로 하는 임대차계약(이하, ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)을 체결하면서 다음과 같이 약정한 다음 계약금 50만 원을 지급받았다.  ① 명도일 : 2000. 12. 31.(위 소외 2의 임대차기간을 고려하여 정함.) ② 임대차기간 : 피고 1이 위 임차목적물을 명도받은 날로부터 5년간. ③ 임차인은 식당업을 위하여 이 사건 기존건물 중 일부와 고사 또는 병든 과실수를 철거하고, 건물을 증축 또는 신축할 수 있으나, 임대차기간 만료 시에는 증축 또는 신축한 건물과 식재한 수목을 현상대로 임대인에게 인도한다.  라. 한편, 이 사건 기존건물에 관하여 2000. 8. 2. 원고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 같은 날 피고 1 앞으로 같은 해 7. 28. 매매를 원인으로 하여 피고 1에 대한 주위적 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기(이하, ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2001. 2. 15. 대구 수성구 욱수동 468에서 대구 수성구 욱수동 469-1로 지번 변경등기가 마쳐졌으며, 2001. 9. 6. 별지 목록 제9번 기재 건물(이하, ‘이 사건 신축건물’이라 한다.)로 개축 등기가 마쳐짐에 이어 이 사건 신축건물에 관하여 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구취지 기재와 같이 같은 피고 명의의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다.)가 마쳐져 있으며, 피고 1은 현재까지 이 사건 신축건물을 점유·사용함과 함께 별지 목록 제1 내지 8번 기재 토지를 점유하고 있다.  2. 판단 가. 피고 1에 대한 주위적 청구와 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구에 관하여 1) 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 말소, 건물 명도 및 토지인도부분에 대하여 원고는, 피고 1이 이 사건 기존건물을 개축하여 매점영업 인허가를 받기 위해서는 원고와 소외 1의 인감증명서 등이 필요하다고 하여 이에 인감증명서 등을 교부하였을 뿐 이 사건 기존건물을 매도한 사실이 없음에도, 피고 1은 원고로부터 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 이 사건 기존건물에 대한 매매계약서 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 터잡아 피고 주식회사 대구은행은 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 이 사건 소유권이전등기는 원인 없이 마쳐진 무효의 등기이거나 원고와 피고 1 사이의 통정허위표시 내지 비진의 의사표시에 의하여 마쳐진 무효의 등기이고, 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효인 이 사건 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 무효의 등기라는 취지로 주장하면서, 피고들에 대하여 이 사건 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행과 이 사건 신축건물의 명도와 별지목록 제1 내지 8번 기재 토지의 인도를 구하고 있다.  그러므로 이 사건 소유권이전등기가 원고의 의사와 상관없이 피고 1이 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 위조하였다거나 원고와 피고 1 사이의 통정허위표시 내지 비진의 의사표시에 기하여 마쳐진 등기인지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증인 소외 3의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을가 1, 2, 6, 7호증, 을가 3호증의 1, 2, 3(을나 3호증의 1, 2, 3과 같다.), 을가 9호증의 1 내지 4, 을가 10호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 소외 4, 2의 각 증언, 증인 소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 1은 이 사건 임대차계약을 체결한 후 그 당시 기존의 임차인인 소외 2를 만난 자리에서 소외 2로부터 대추농사 문제로 원고와 불화가 있어 이 사건 기존건물의 수리비 3,000만 원을 지급하지 않으면 임차목적물을 명도할 수 없다는 말을 듣고, 이 사건 임대차계약을 파기하려 한 사실, ② 이에 원고와 피고 1은 소외 2로부터 이 사건 기존건물을 명도받는 문제는 피고 1이 책임지되, 대신 원고는 피고 1이 이 사건 기존건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하는 것을 허용하기로 합의한 사실, ③ 이에 따라 피고 1은 2000. 7. 22.경 원고로부터 원고와 소외 1 명의의 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지에 대한 ‘토지사용승낙서’와 인감증명서를 비롯하여 이 사건 기존건물에 대한 소유권보존등기와 피고 1 명의로의 소유권이전등기에 필요한 원고 명의의 인감증명서를 각 교부받아 위에서 본 바와 같이 2000. 8. 2. 이 사건 기존건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마침에 이어 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 그런 후 피고 1은 1,500만 원 정도의 현금과 노래방기계등을 소외 2에게 제공하고 2000년 가을경 이 사건 기존건물을 소외 2로부터 명도받은 사실, ⑤ 피고 1은 2001. 4. 3. 관할 구청인 수성구청에 대수선신고를 한 다음 이 사건 기존건물을 철거하고, 그 자리에 이 사건 신축건물을 신축하여 2001. 8. 24. 수성구청으로부터 사용승인을 받은 후 2001. 9. 6. 이 사건 기존건물을 이 사건 신축건물로 개축 등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권이전등기는 원고의 의사에 따라 마쳐진 것이라 할 것이므로, 피고 1의 이 사건 신축건물에 대한 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  2) 임료상당의 부당이득 부분에 대하여 원고는 피고 1이 2004. 5. 1.이후로 차임을 지급하지 아니하였다고 주장하면서 2004. 5. 1.부터 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 임대토지의 인도 완료시까지의 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 갑 4, 19, 22호증, 을가 13호증의 각 기재에 의하면 피고 1이 2001. 4.부터 2005. 2.까지의 차임을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고 1이 변론종결일 현재까지 이 사건 임대토지 등을 점유·사용하고 있으며, 이 사건 임차목적물의 차임이 월 40만 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 위 2005. 3. 1.부터 이 사건 임대토지 등의 인도완료일까지 차임 및 차임 상당의 부당이득으로서 월 40만 원을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 제1차 예비적 청구에 관하여 원고는, 피고 1이 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급을 2기 이상 연체하였으므로, 이를 이유로 2004. 4. 12.자 이 사건 소변경신청서의 송달로서 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하면서(2004. 8. 20.자 3차 소변경신청서에서는 2004. 5. 1.부터 2기 이상의 차임연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하고 있다.), 이 사건 신축건물의 명도와 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지의 인도 및 2004. 5. 1.부터의 월 차임 상당의 부당이득금을 구하고 있다.  그러므로 살피건대, 이 사건 임대차계약의 내용과 갑 4, 19, 22호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임대차계약 해지의 의사를 담은 2004. 4. 12.자 소변경신청서 부본이 피고 1의 소송대리인에게 송달된 2004. 4. 17. 현재 이 사건 임대차계약에 따라 계산하면 2월 이상의 차임이 원고에게 지급되지 않은 사실은 인정되나, 한편 갑 4, 19, 22호증, 을가 4, 5호증의 1, 2, 을가 8, 13호증의 각 기재와 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 1은 자녀의 전학문제와 이사 등으로 2001. 3.경까지는 이 사건 기존건물을 철거하고 같은 장소에 건물을 신축하는 등의 공사를 하기 어려워지자 2001. 2.경 소외 4를 통하여 원고에게 부탁한 결과 차임의 지급과 관련하여 이 사건 임대차계약의 임대차기간의 시기(시기)를 2001. 4.부터로 하되 차임은 매월 말일에 지급하기로 원고와 합의한 사실, ② 이에 따라 피고 1은 2001. 3. 15. 이 사건 임대차계약의 나머지 임대차보증금 450만 원과 1개월분의 차임 40만 원을 원고에게 송금한 사실, ③ 다시 피고 1은 2001. 5.경 이 사건 신축공사의 비용조달의 어려움과 차임 지급의 불편함을 들어 소외 4를 통하여 원고에게 월차임을 수개월 마다 모아 지급할 수 있도록 부탁하였고, 이에 원고도 동의한 사실, ④ 그 후 피고 1은 원고에게 2001. 10. 31. 320만 원, 2002. 12. 10. 200만 원을 월차임으로 지급한 다음 이 사건 소제기 후인 2004. 3. 23. 800만 원, 2004. 4. 28. 120만 원을 지급함으로써 2004. 4. 말까지의 차임을 모두 지급하였고, 이후부터 2005. 2.까지 매월 40만 원의 차임을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 1은 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급의 시기와 방법을 다시 정하여 이에 따라 같은 피고가 차임을 지급하였다고 할 것이므로, 이 사건 소변경신청서 부본이 피고 1에게 송달될 당시 2월 이상의 차임이 원고에게 지급되지 않았던 적이 있었다는 사실만으로 원고의 이 사건 임대차계약의 해지가 적법하다고 할 수 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  다. 피고 1에 대한 제2차 예비적 청구에 관하여 원고는 피고 1과의 이 사건 임대차 계약이 기간만료로 종료되었고, 원고는 위 피고와 임대차를 갱신할 의사가 없으므로, 이 사건 신축건물에 대한 시가상당액을 지급하고, 위 건물에 대한 소유권이전등기와 명도 및 임차토지의 인도를 구한다.  그러므로 살피건대, 건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 위 건물의 매수를 청구할 수 있다고 하겠다.  이 사건에 있어서 원고와 피고 1 사이에 이 사건 신축건물의 소유를 목적으로 이 사건 임대토지에 대하여 토지임대차계약을 체결한 사실, 이 사건 임대차계약의 기간은 피고 1이 위 임차목적물을 명도받은 날로부터 5년간으로 하기로 약정하였는데, 피고 1이 소외 2로부터 2000년 가을경 이 사건 임대토지 및 기존건물을 명도받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2005년 가을무렵에는 이 사건 임대차계약이 5년의 기간만료로 종료하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 신축건물에 대한 매수청구권을 행사하겠다는 의사표시가 담긴 2005. 12. 9.자 준비서면을 2005. 12. 12. 제1차 변론준비기일에 진술하였음이 기록상 명백하므로, 피고의 위 의사표시에 따라 이 사건 건물에 관하여 매매 유사의 법률관계가 성립되었다 할 것이다. 이 경우에는 피고의 이 사건 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 원고의 건물 매수대금 지급의무는 서로 대가관계에 있다고 봄이 상당하다.  나아가 건물 매매대금의 액수에 대하여 보건대, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축 건물에 대한 소송물 가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 피고 1에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하고, 한편 갑 1호증의 2 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 청구취지 기재와 같이 피고 주식회사 대구은행을 근저당권자로 한 채권최고액 6,500만 원의 근저당권을 설정한 사실, 그런데 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보되는 채권의 가액이 반영되지 아니한 사실이 인정되므로, 위 건물이 위 가액대로 매매된다고 보면, 피고 1은 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면, 피고 1은 원고에게, ① 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 별지목록 제9번 기재 건물에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하며, ② 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, ③ 2005. 3. 1.부터 위 명도 완료일까지 월 400,000원 씩 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 중 소유권이전등기말소, 건물명도, 토지인도부분과 제1차 예비적 청구 및 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 피고 1에 대한 주위적 청구 중 임료상당 부당이득 부분 및 당심에서 추가된 제2차 예비적 청구는 이유있어 이를 각 인용하여야 할 것인바, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구와 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구를 각 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 주식회사 대구은행에 대한 항소는 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   이찬우(재판장) 이관형 최미복

나. 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다60535 판결 및 원심판결(서울고법 1999. 9. 17. 선고 98나2299 판결)  

(1) 사실관계  

대법원 2001. 6. 1. 선고 99다60535 판결 [부당이득금반환][공2001.7.15.(134),1494] 【판시사항】 [1] 임차인이 민법 제643조의 지상물 매수청구권을 행사한 경우, 임대인으로부터 매수대금을 지급받기 전까지의 부지 사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무 성립 여부 (적극)   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 본 사례  【판결요지】 [1] 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액은 이를 반환할 의무가 있다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제643조, 제741조[2] 민법 제643조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결(공1993상, 593) 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결(공1997상, 1073) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1999. 9. 17. 선고 98나2299 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 변론주의 위배의 점에 대하여 원심은, 이 사건 임대차계약의 당사자인 피고 1은 물론 사실상 원고와의 임대차계약의 체결 및 이 사건 건물의 신축을 주도하였고 타인에게 이 사건 건물을 전대하는 방법으로 피고 1과 공동하여 이 사건 건물을 지배(간접점유)하여 온 피고 2가 이 사건 임대차계약의 실질적인 당사자임을 전제로 그 임대차계약이 기간만료로 종료된 이상, 피고들은 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 대지 위에 이 사건 건물을 신축하여 이를 사용·수익하고 임대차기간이 만료된 후에는 타인보다 우선하여 재 임대차계약을 체결하되, 만일 재 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나, 이를 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 하는 약정에 기하여 이 사건 대지를 인도하여 줄 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 피고들이 이 사건 건물의 소유를 위하여 건물의 부지인 이 사건 대지를 점유하고 있다 하여 그 인도를 명한 것이라 할 것인바, 피고들이 이 사건 대지를 점유하고 있는 이상 그 점유가 직접점유이든 간접점유이든 인도를 명한 것은 정당하다고 할 것이고 설사 이 사건 대지에 대한 피고들의 점유가 직접점유에 해당한다는 원고의 주장이 점유의 성질을 잘못 파악한 것이라고 하더라도 변론주의에 어긋난다고 할 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 변론주의에 위배된 잘못이 있다 할 수 없다.  2. 임대차기간 연장의 점에 대하여 원심은, 원고와 피고들이 당초에는 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 3년으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 1989. 6. 8.경에 이르러 원고와 사이에 이를 무효화하고 임대차기간을 1988. 3. 30.부터 10년으로 하는 새로운 임대차계약을 체결하였으므로 그 임대차기간이 만료되기 전까지는 임대차가 종료되지 아니하였다는 피고들의 주장에 부합하는 증거를 채용하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 이 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원고가 당초 약정 임대차기간이 10개월 정도 남은 1990. 5. 1.에 이르러 피고들에게 127.54㎡에 관한 증축동의를 해 주어 그에 따라 피고측에서 지하 1층 44.08㎡, 1층 71.90㎡, 2층 62.64㎡를 증축하였고 적어도 그 무렵에는 쌍방간에 위 임대차를 갱신하는 등으로 더 이상 계속할 의사가 있었다고 보인다 하더라도 그러한 사정만으로 다른 주장 입증 없이 증축동의를 한 때로부터 3년이 되는 1993. 5. 1.까지 임대차기간이 당연히 연장되었다고 볼 수는 없고, 더군다나 그 후 얼마 안되어 당초의 임대차기간이 만료되기 전에 원고와 피고들 사이의 이 사건 건물의 소유권 및 임대차기간의 연장을 둘러싼 쟁송이 시작되어 끊임없이 계속되어 온 점에 비추어 보면, 당초 임대차기간이 만료된 후 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다거나 반드시 갱신되었어야만 한다고 볼 수도 없다 할 것이다.  3. 임료감정의 점에 대하여 기록에 비추어 살피건대, 원심 감정인은 이 사건 대지의 임료 감정 당시 이른바 임대비교사례법을 채택할 적정한 임대사례가 없는 것으로 보아 적산법에 의하여 그 임료를 산정하였다는 것인바, 이 같은 감정방법의 선택에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 기초가격 및 기대이율을 토대로 한 이 사건 대지의 임료 산정과정에 위법 부당한 점이 있음을 찾아볼 수 없다.  한편, 감정평가서(기록 922-923면)에 의하면 원심 감정인은 피고들이 비용을 들여서 시공한 이 사건 건물의 내부인테리어·시설 등을 감안하여 이 사건 건물의 시가를 감정한 사실을 알 수 있고, 피고들 주장의 집기·비품 등은 건물에 부속된 것이라고 할 수 없고 피고들이 수거하여 갈 수 있는 것이므로 이를 건물의 시가감정에 있어 참작할 것은 아니라고 할 것이다.  결국 이 부분 상고이유에 관한 주장도 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 부당이득금에 관한 법리오해의 점에 대하여 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료상당액은 이를 반환할 의무가 있고(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 참조), 위와 같이 부당이득반환의무를 지는 경우 반환할 부당이득금의 액수는 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이라 할 것이나, 이 사건의 경우는 그와는 달리 이 사건 대지에 관한 재 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나 위 건물을 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 약정하였던 사정으로 인하여 이 사건 대지에 관한 현실의 임료를 제대로 반영하여 약정 임료를 정하지 아니하였던 탓으로 약정 임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있었다고 할 것인데, 그 후 원심이 당사자의 약정과는 달리 피고들에게 건물매수청구권을 인정하는 등(원심의 이 부분 판단은 정당하다고 보인다) 약정 임료 산정의 기초가 당초와 크게 달라진 이상 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수를 더 이상 당초의 약정 임료 상당액이라고 보기는 어렵고 달라진 사정에 따라 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 볼 수밖에 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하지만 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

   원고와 원고의 형제자매들 3인은 이 사건 대지 4필지(면적합계 1798㎡)를 각 1필지씩 소유하고 있는데 원고는 소유자들을 대표하여 1987.12. 22. 부부지간인 피고들과 이 사건 대지 위에 건물을 지어 일식집을 경영할 수 있도록 임대차보증금 35,000,000원, 월임료 금 1,000,000원, 임대차기간 1988. 2. 26.부터 36개월로 정하여 이사건 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다. 
   위 임대차계약 체결 당시 원고와 피고들은, 피고들이 이 사건 대지 위에 신축할 위 건물을 원고 명의로 건축허가를 받아 축조하기로 하고, 위 임대차기간이 종료된 후에는 타인보다 우선하여 재임대차계약을 체결하되, 만일 재임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 위 신축 건물에 대한 권리를 행사할 수 없으며, 위 건
물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나, 위 건물을 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 하는 취지의 약정을 하였다.  
   피고들은 원고 명의로 건축허가를 받고 설계변경 등을 거쳐 1989. 10. 10.경 이 사건 대지 4필지 전부의 지상에 지층 914.08㎡, 1층 644.08㎡, 2층 324.80㎡, 연면적 1882.96㎡의 이 사건 건물을 완공한 다음, 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.  
   피고들은 이 사건 건물이 완공된 직후부터 여러 부분으로 나누어 이를 타에 임대하여 왔다. 원피고 사이에는 1990년경부터 이 사건 임대차와 관련하여 수건의 민, 형사소송이 진행되었다. 즉, 피고 1인은 이 사건 건물이 위 피고가 원시취득한 위 피고 소유이고 그 명의만이 원고에게 신탁되어 있는 것이라는 점을 내세워 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원 90가합19898호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데, 제1, 2심에서는 위 피고(그 사건의 원고)가 승소하였으나, 대법원은 1996. 4. 27. ‘이 사건 건물의 소유권보존등기가 원고 명의로 경료된 것은 대지 임대차계약이 종료되면 임차인인 위 피고가 지상건물을 철거하거나 건물에 대한 권리를 포기하고 건물의 소유권을 임대인인 원고에게 귀속시키기로 약정하고 그 약정의 이행을 확보하기 위하여 그렇게 한 것으로 볼 여지가 많다’는 이유로 파기환송판결을 하였고, 환송심인 서울고등법원은 같은 취지로 위 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 1997. 8. 26. 상고기각으로 확정되었다. 위 소송과정에서 원피고 사이에 사문서위조, 무고 등의 고소가 있어 원고는 무고죄로 기소되어 대법원의 환송판결을 거쳐 무죄로 확정되었다. 
  한편 원고는 이 사건 건물의 소유자임을 이유로 서울민사지방법원 91가합18557, 27339호로 피고들을 상대로 건물명도청구의 소를 제기하였으나, 위 법원은 1992. 4. 21. 이 사건 건물은 피고 1인이 신축하여 원시취득한 위 피고의 소유로서 다만 건축허가를 그 대지 소유자인 원고의 명의로 받은 관계로 등기명의만이 원고에게
신탁되어 있다는 이유로 원고의 위 명도청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 1994. 4. 29. 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 

(2) 소송의 경과  

   원고는 피고들을 상대로 이 사건 건물 명도와 대지 인도(1심에서는 이 사건 대지의 소유자들인 원고형제자매들 전체가 공동원고가 되어 각 소유 토지의 인도를 구하였다가 항소심에서는 원고가 이 사건 토지 전체의 인도를 구하였다) 및 대지 점유, 사용으로 인한 부당이득을 구하였다. 
   제1심은 건물명도청구에 대하여 원고가 건물소유권에 기한 방해배제청구로서 피고들에 대하여 건물의 명도를 구하는데 피고들이 타인들에게 임대하여 현실적으로 건물을 직접 점유하고 있지 않으므로 간접점유자인 피고들을 상대로 한 건물명도청구는 이유 없다고 하여 기각하였다. 원고 등 토지소유자들의 소유권에 기한
대지인도청구에 대하여는 이 사건 대지 임대차계약 당시 임대차기간이 경과한 경우 피고 측은 위 신축 건물에 대한 권리를 행사할 수 없으며, 위 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나, 위 건물을 철거하고 이 사건 대지를 인도하기로 하는 약정은 민법 제643조에 의하여 임차인에게 부여된 지상건물 매수
청구권을 원천적으로 배제하는 약정으로서 무효이고 피고 측이 준비서면에서 이 사건 건물에 대한 매수청구권 행사를 하였으므로 대지임차인인 피고 측으로서는 원고 등으로부터 이 사건 건물에 대한 매수대금을 지급받을 때까지 이 사건 건물의 명도 및 그 부지인 이 사건 대지의 인도를 거절할 수 있으므로 원고 등이 피고 측
에 대하여 이 사건 건물에 대한 매수대금을 지급하였다는 주장, 입증이 없는 이상 원고 등의 피고 측에 대한 대지인도청구는 이유 없다고 하여 기각하였다. 대지의 점유사용으로 인한 부당이득청구 일부만을 인용하였다. 

(3) 원심(제2심)의 판단  

   원심은 제1심과 달리 원고의 청구가 임대차계약종료에 따른 이행으로 이 사건 대지 인도와 이 사건 건물 명도를 구하는 것이라고 하였다. 임대차계약 시 원고와 피고들은 임대차계약이 종료되면 임차인인 피고들이 지상건물을 철거하거나 건물에 대한 권리를 포기하고 건물에 대한 소유권을 원고에게 귀속시키기로 약정하였
으므로 일응 위 약정에 따라 피고들은 원고에게 이 사건 대지를 인도하고 이 사건 건물을 명도하여 줄 의무가 있다 할 것이나 위 약정은 피고들의 건물매수청구권을 배제하는 것으로서 임차인에게 불리하므로 민법 제652조에 의하여 무효이고 피고들의 건물매수청구권행사로 건물매매가 성립되었다고 보았다. 그리고 피고들이 건물매매대금을 지급받기 전까지는 건물을 계속 점유할 수 있다고 주장함에 대하여 원고가 임대차기간 만료 후 피고들의 이 사건 대지 점유, 사용으로 인한 원고의 피고들에 의한 부당이득반환청구권으로써 피고들의 매매대금채권과 상계의사표시를 함으로써 건물 매매대금은 전액 소멸되었으므로 피고들은 원고에게 이 사건 대지를 인도하고 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 하였다. 매수청구권 행사 무렵까지의 기발생부당이득 중 상계되고 남은 나머지와 그 이후 이 사건 대지인도 완료일까지 대지 점유, 사용으로 인한 부당이득의 지급도 명하였다. 
   즉 원심은 피고들의 건물매수청구권행사를 인정하면서도 건물매매대금이 원고의 다른 채권으로 상계, 소멸하였다는 이유로 원고의 건물명도청구뿐 아니라 토지 인도 청구도 인용하였다.  

(4) 대법원의 판단  

   상고인인 피고들은 상고이유로서 원고가 이 사건 대지에 대한 피고들의 점유가 직접점유에 해당한다고 주장하였는데 원심이 간접점유를 인정한 것은 변론주의에 위배된다는 취지로 주장하였으나 대법원은 “원심의 판단은 피고들이 이 사건 건물의 소유를 위하여 건물의 부지인 이 사건 대지를 점유하고 있다 하여 그 인도를
명한 것이라 할 것인바, 피고들이 이 사건 대지를 점유하고 있는 이상 그 점유가 직접점유이든 간접점유이든 인도를 명한 것은 정당하다고 할 것이고 설사 이 사건 대지에 대한 피고들의 점유가 직접점유에 해당한다는 원고의 주장이 점유의 성질을 잘못 파악한 것이라고 하더라도 변론주의에 어긋난다고 할 수 없다”고 하여 배척하는 등으로 피고들의 상고를 기각하였다. 

(5) 검토   

    제1심은 피고의 건물매수청구권행사로 피고는 원고로부터 건물매수대금을 지급받을 때까지 건물명도와 부지인도를 거절할 수 있다고 하여 건물명도뿐 아니라 대지인도도 매수대금과 동시이행관계에 있는 것으로 보았다. 원심은 원고는 임대차계약 종료에 따른 계약상의 권리로서 토지인도를 구할 수 있고 피고의 건물매수청구권행사에 따른 매매성립의 효과로서 건물명도를 구할 수 있다고 보았다. 
   이러한 판단은 피고의 건물매수청구권이 인정되고 피고가 이를 행사하면 원고의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 한다는 위 1항 판결들과 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그 외에도 원심이 토지 인도청구를 인용하고 토지 인도시까지 부당이득의 지급을 명하였는데 이미 건물소유권이 이전된 경우 토지 인도
는 어떻게 이루어지는가 하는 문제가 있다. 즉, 이 사건 원고는 이미 그 앞으로 건물 소유권보존등기가 되어 있고 더욱이 상계에 의하여 매매대금이 지급된 것으로 보므로 피고들의 건물매수청구권행사 시에 혹은 늦어도 원고의 상계 의사표시가 있은 때에 이 사건 건물의 소유권은 원고에게 이전된 것으로 보아야 할 것이다. 그
렇다면 원고가 원심변론종결 전에 이미 건물소유권을 이전받음으로써 뒤에 보는 대법원 93다2483판결(각주 19 본문판결)의 취지에 따라 토지 인도를 받은 것으로 보아야 하는 것 아닌가하는 의문이 생긴다. 원고의 소유로 된 건물을 점유하고 있는 피고들이 그 대지를 점유하고 있는 것으로 보아 건물을 명도하는 때에 토지를 인도하는 것으로 볼 것인지 또는 그때가 아니라면 언제 토지 인도가 이루어질 것으로 상정할 수 있는지 문제가 된다. 이 문제들에 대하여 뒤에서 다시 살펴 본다.  

3. 피고의 지상건물매수청구권 행사 시 건물기저부분 또는 건물 소유에 필요한 대지부분을 제외한 나머지 토지부분의 인도청구를 인용한 판결 

가. 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389판결 및 원심판결(서울고등법원 1997. 11. 20. 선고 96나18313판결) 

대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 [건물명도][공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무 (적극)   [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력  (무효)   [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부  (적극)    【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.  [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.  [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제283조, 제643조, 제652조[3] 민법 제283조, 제536조 제1항, 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) [2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) [3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임순철) 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결 【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 (1) 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략)를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.   (2) 판 단 그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).  그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.  나. 제2점에 대하여 토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).  원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로(대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

(1) 사실관계  

   원고들 소유의 이 사건 대지 2필지(면적합계 1847.6㎡) 위에 또는 그 주변 토지들에 걸쳐서 피고 소유 3동의 건물이 건립되어 있었다. 피고는 원고들의 피상속인인 망인으로부터 이 사건 대지를 임차하여 망인의 동의를 받아 위 건물들을 건축하고 그곳에서 자동차정비소를 운영하였다. 망인과 피고 사이의 임대차계약은 망인의
해지 통고로 해지되었다. 망인은 제1심 판결 후 사망하여 원고들이 소송을 수계하였다. 

(2) 소송의 경과  

  원고들은 주위적으로 이 사건 대지상의 건물철거 및 이 사건 대지 인도와 대지인도일까지 대지 사용, 수익으로 인한 부당이득반환을 구하였다. 피고는 지상물매수청구권을 행사하였다. 원심은 피고 소유건물 3동 중 이 사건 대지 위에만 건립되어 있는 건물 1동, 이 사건 대지와 다른 토지에 걸쳐 있는 건물 중 이 사건 대지 위에 건립된 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 건물부분(바닥면적 합계 399.8㎡)에 대하여 매수청구권의 대상이 된다고 보고 그 부분에 대하여는 매매가 성립하게 되므로 매수청구의 대상이 된 건물부분의 철거청구, 위 건물부분의 소유에 필요한 대지부분의 인도를 구하는 원고들의 주위적 청구부분은 이유 없게 된다고 하여
기각하고 나머지 건물부분(구분소유의 객체가 되지 아니하는 부분, 바닥면적 합계 334.5㎡)의 철거와 그 대지부분의 인도를 구하는 주위적 청구부분은 인용하였다. 또한 피고들이 이 사건 대지에서 철수하여 이 사건 대지의 실제적 사용, 수익을 종료한 시점까지의 부당이득반환을 인용하였다. 
   원고들은 피고들의 매수청구권이 인용될 것에 대비하여 예비적으로 매수청구권 대상 건물의 명도를 구하였고 피고는 동시이행의 항변을 하였다. 원심은 매수청구권 대상건물의 시가상당액에서 부당이득액을 공제한 나머지를 지급받음과 동시에 매수청구권 대상 건물의 명도를 명하였다. 

(3) 대법원의 판단  

   원피고 쌍방이 상고하였는데 대법원은 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로 피고가 실제로 사용, 수익을 하지 않
게 된 시점 이후의 부당이득청구도 인용하여야 한다는 취지로 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 기각하였다.11)  

11) 이 대법원판결에 대하여 김제완, “건물소유목적 토지임차인의 건물매수청구권 행사의 효과-부지사용에 대한 부당이득 성부를 중심으로” 법조 통권 551호, 법조협회, 2002. 8., 176면 이하에서 비판하고 있다. 즉 건물에 대한 매수청구권을 행사한 경우에 임차인이 임대인의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 상태는 매매유사의 법률관계의 본지에 부합되도록 이행되어 가는 과정 중의 하나라고 보아야 하기 때문에 임차인이 임대인의 토지를 원인 없이 점유하고 있다고 평가할 수도 없고 이득을 취하고 있다고 볼 수도 없을 것이라고 한다. 특히 임대인측의 사유로 소유권이전이 지체되는 상황을 상정하면 건물 등기이전시까지 부당이득을 인정하는 것이 적절하지 아니함이 분명해진다고 한다. 일응 타당한 지적으로 생각된다.

 

나. 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728판결 및 원심판결(서울고등법원 1995. 2. 22. 선고 94나31107판결)  

대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결 [토지인도등][공1997.4.15.(32),1073] 【판시사항】 임차인이 민법 제643조의 지상물 매수청구권을 행사한 경우, 임대인의 매수대금 지급 전까지의 부지 사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무 성립 여부 (적극)   【판결요지】 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상 건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상 건물 등의 인도를 거부할 수 있지만, 지상 건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유 사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다.   【참조조문】 민법 제643조, 제741조 【참조판례】 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결(공1993상, 593) 【전 문】 【원고,피상고인】 황귀연 외 3인 【피고,상고인】 주식회사 동남교통 (소송대리인 변호사 김희근) 【원심판결】 서울고법 1995. 2. 22. 선고 94나31107 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 서울 마포구 성산동 527의 8 답 1,135㎡(이하 제1토지라 한다)는 원고 황인덕, 임생규, 임세규 앞으로, 같은 동 527의 16 답 841㎡(이하 제2토지라 한다)는 원고 황귀연, 임생규, 임세규 앞으로 공유지분 각 3분의 1씩 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 피고는 이 사건 제1, 2토지와 피고 소유인 같은 동 527의 20 토지(이하 제3토지라 한다)상에 원심판결 첨부 별지목록 기재 3층 건물 1, 2, 3층, 지층 각 252㎡ 및 옥탑 30㎡, 간이정비고 97.5㎡(같은 목록 기재 단층정비소 14㎡, 천막지붕 단층정비소 142.5㎡를 포함한 위 건물 전체를 이 사건 건물이라 한다)를 건립하여 1991. 1. 23. 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 이 사건 건물과 주유시설 등 공작물을 소유하면서 버스주차장으로 사용하기 위하여 이 사건 제1, 2토지를 1992. 6. 30. 원고들로부터 보증금 없이 연 임료 7,300,000원, 기간 1992. 7. 1.부터 1993. 6. 30.까지로 정하고 임차하여 이를 점유하고 있는 사실, 이 사건 건물 중 제1토지 상에 건축된 부분은 위 3층 건물 중 원심판결 첨부 별지(이하 별지라고만 한다) 제1 내지 제4 도면 표시 ㉮ 부분 지층 및 1, 2, 3층 각 50㎡이고, 제2토지 상에 건축된 부분은 위 간이정비고와 천막지붕 단층정비소 중 별지 제1도면 표시 ㉲ 부분 179㎡ 등으로서 그 나머지가 제3토지 상에 건립되어 있는 사실 및 이 사건 제1, 2토지에 대한 보증금이 없는 경우의 임료는 1993. 7. 1.부터 1994. 1. 31.까지는 합계 43,074,000원이고, 같은 해 1월경의 월임료는 6,093,000원인 사실을 인정하고, 원고들과 피고 사이의 임대차계약이 1993. 6. 30. 기간만료로 종료되었으므로, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 제1토지 중 별지 제1도면 표시 ㉮ 부분을, 제2토지 중 같은 도면표시 ㉲ 부분과 별지 제6도면 표시 ㉮ 부분을 각 제외한 나머지 제1, 2토지를 인도하고, 임대차계약 종료일 다음날부터 위 토지들을 사용함으로써 얻는 임료상당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 임대차계약상 당사자 의사의 해석을 잘못한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다 고 할 것이다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 참조).    같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2001. 6. 1. 선고 99다60535 판결 [부당이득금반환][공2001.7.15.(134),1494] 【판시사항】 [1] 임차인이 민법 제643조의 지상물 매수청구권을 행사한 경우, 임대인으로부터 매수대금을 지급받기 전까지의 부지 사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무 성립 여부 (적극)   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 본 사례  【판결요지】 [1] 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액은 이를 반환할 의무가 있다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제643조, 제741조[2] 민법 제643조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결(공1993상, 593) 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결(공1997상, 1073) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1999. 9. 17. 선고 98나2299 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 변론주의 위배의 점에 대하여 원심은, 이 사건 임대차계약의 당사자인 피고 1은 물론 사실상 원고와의 임대차계약의 체결 및 이 사건 건물의 신축을 주도하였고 타인에게 이 사건 건물을 전대하는 방법으로 피고 1과 공동하여 이 사건 건물을 지배(간접점유)하여 온 피고 2가 이 사건 임대차계약의 실질적인 당사자임을 전제로 그 임대차계약이 기간만료로 종료된 이상, 피고들은 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 대지 위에 이 사건 건물을 신축하여 이를 사용·수익하고 임대차기간이 만료된 후에는 타인보다 우선하여 재 임대차계약을 체결하되, 만일 재 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나, 이를 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 하는 약정에 기하여 이 사건 대지를 인도하여 줄 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 피고들이 이 사건 건물의 소유를 위하여 건물의 부지인 이 사건 대지를 점유하고 있다 하여 그 인도를 명한 것이라 할 것인바, 피고들이 이 사건 대지를 점유하고 있는 이상 그 점유가 직접점유이든 간접점유이든 인도를 명한 것은 정당하다고 할 것이고 설사 이 사건 대지에 대한 피고들의 점유가 직접점유에 해당한다는 원고의 주장이 점유의 성질을 잘못 파악한 것이라고 하더라도 변론주의에 어긋난다고 할 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 변론주의에 위배된 잘못이 있다 할 수 없다.  2. 임대차기간 연장의 점에 대하여 원심은, 원고와 피고들이 당초에는 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 3년으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 1989. 6. 8.경에 이르러 원고와 사이에 이를 무효화하고 임대차기간을 1988. 3. 30.부터 10년으로 하는 새로운 임대차계약을 체결하였으므로 그 임대차기간이 만료되기 전까지는 임대차가 종료되지 아니하였다는 피고들의 주장에 부합하는 증거를 채용하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 이 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원고가 당초 약정 임대차기간이 10개월 정도 남은 1990. 5. 1.에 이르러 피고들에게 127.54㎡에 관한 증축동의를 해 주어 그에 따라 피고측에서 지하 1층 44.08㎡, 1층 71.90㎡, 2층 62.64㎡를 증축하였고 적어도 그 무렵에는 쌍방간에 위 임대차를 갱신하는 등으로 더 이상 계속할 의사가 있었다고 보인다 하더라도 그러한 사정만으로 다른 주장 입증 없이 증축동의를 한 때로부터 3년이 되는 1993. 5. 1.까지 임대차기간이 당연히 연장되었다고 볼 수는 없고, 더군다나 그 후 얼마 안되어 당초의 임대차기간이 만료되기 전에 원고와 피고들 사이의 이 사건 건물의 소유권 및 임대차기간의 연장을 둘러싼 쟁송이 시작되어 끊임없이 계속되어 온 점에 비추어 보면, 당초 임대차기간이 만료된 후 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다거나 반드시 갱신되었어야만 한다고 볼 수도 없다 할 것이다.  3. 임료감정의 점에 대하여 기록에 비추어 살피건대, 원심 감정인은 이 사건 대지의 임료 감정 당시 이른바 임대비교사례법을 채택할 적정한 임대사례가 없는 것으로 보아 적산법에 의하여 그 임료를 산정하였다는 것인바, 이 같은 감정방법의 선택에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 기초가격 및 기대이율을 토대로 한 이 사건 대지의 임료 산정과정에 위법 부당한 점이 있음을 찾아볼 수 없다.  한편, 감정평가서(기록 922-923면)에 의하면 원심 감정인은 피고들이 비용을 들여서 시공한 이 사건 건물의 내부인테리어·시설 등을 감안하여 이 사건 건물의 시가를 감정한 사실을 알 수 있고, 피고들 주장의 집기·비품 등은 건물에 부속된 것이라고 할 수 없고 피고들이 수거하여 갈 수 있는 것이므로 이를 건물의 시가감정에 있어 참작할 것은 아니라고 할 것이다.  결국 이 부분 상고이유에 관한 주장도 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 부당이득금에 관한 법리오해의 점에 대하여 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료상당액은 이를 반환할 의무가 있고(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 참조), 위와 같이 부당이득반환의무를 지는 경우 반환할 부당이득금의 액수는 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이라 할 것이나, 이 사건의 경우는 그와는 달리 이 사건 대지에 관한 재 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나 위 건물을 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 약정하였던 사정으로 인하여 이 사건 대지에 관한 현실의 임료를 제대로 반영하여 약정 임료를 정하지 아니하였던 탓으로 약정 임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있었다고 할 것인데, 그 후 원심이 당사자의 약정과는 달리 피고들에게 건물매수청구권을 인정하는 등(원심의 이 부분 판단은 정당하다고 보인다) 약정 임료 산정의 기초가 당초와 크게 달라진 이상 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수를 더 이상 당초의 약정 임료 상당액이라고 보기는 어렵고 달라진 사정에 따라 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 볼 수밖에 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하지만 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

(1) 사실관계 등  

   원고들 소유 1토지 1135㎡와 2토지 841㎡(1,2토지를 이하 이 사건 토지라 함) 및 위 2필지 토지 중간에 위치한 피고(시내버스 운송회사) 소유 3토지에 걸쳐 피고 소유의 지하 1층, 지상 3층의 운수시설인 건물이 건립되어 있었다. 피고는 원고들로부터 위 건물 등을 소유하기 위하여 원고들 소유 이 사건 토지를 기간을 정하여 임차하였다. 1토지 중 위 건물이 건축된 부분은 50㎡이고 2토지 중 위 건물이 건축된 부분은 179㎡였다. 
   원고들은 임대차기간 만료되었음을 이유로 1 토지 중 위 건물이 건립된 부분을 제외한 나머지 1085㎡와 2토지 중 위 건물 등이 건립된 부분을 제외한 644.6㎡의 인도를 구하고 임대차기간만료일 다음날부터 위 토지부분 인도 완료 시까지 토지사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하였다. 더불어 제1심에서 피고가 건물매수청구의 의사표시를 하였으므로 원고들은 위 건물 중 이 사건 토지 위에 있는 부분의 시가의 건물 전체시가에 대한 비율에 따른 건물지분매매가 이루어졌다고 하여 이 사건 토지 위 건물 부분 시가와 상환으로 건물지분소유권이전등기12)를 이행할 것을 청구하였다. 

12) 이 사건 원심판결 후에 선고된 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결은 “무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다”고 하고 있다. 이 사건 원심은 이 사건의 원고들 토지 지상의 건물부분은 독립된 소유권의 객체로 될 수 있을만큼의 독립성이 없다고 사실인정을 하고 있으므로 지분소유권이전등기를 명한 것은 위 전원합의체 판결에 어긋나는 것이나 피고가 이 부분에 대하여 상고하지 않았다.

대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결 [건물철거등][집44(1)민,283;공1996.4.15.(8),1109] 【판시사항】 임차인 소유 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 건물매수청구권 행사의 가부 【판결요지】 [다수의견] 무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.   [반대의견] ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.  【참조조문】 민법 제283조, 제643조 【참조조문】 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지철호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 【환송판결】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결 【원심판결】 서울민사지법 1993. 7. 7. 선고 92나32783 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1은 소외인으로부터 원고의 소유인 경기 (주소 생략) 대 203㎡(이하 이 사건 대지라 한다)와 타인 소유의 인접 3필지 상에 건립된 목조 및 블록조 슬레이트 지붕 단층주택 1동 건평 74.6㎡(이하 이 사건 제1건물이라 한다)와 원고 토지와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동 건평 40.1㎡(이하 이 사건 제2건물이라 한다)를 매수하고, 위 건물들을 소유하기 위하여 1986. 5. 23. 원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이 임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차한 사실, 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 대지 중 원심판결의 별지도면 표시 가, 나, 다, 바, 사, 카 부분 합계 47㎡ 및 갸, 냐, 댜 부분 합계 12.5㎡ 상에 건립되어 있는데, 피고 2가 이 사건 제1건물 중 같은 도면 표시 나, 다, 바, 사 부분 37.7㎡를, 피고 4가 같은 건물 중 같은 도면 표시 카 부분 4.1㎡를, 피고 3이 같은 건물 중 같은 도면 표시 가 부분 5.2㎡ 및 이 사건 제2건물 중 냐, 댜 부분 8.1㎡를, 피고 1의 승낙을 받거나 피고 1로부터 임차하여 각 점유, 사용하고 있는 사실을 인정하고, 기한의 정함이 없는 임대차계약의 6개월 전 해지통고로 인한 계약해지의 효력을 인정하면서 나아가 원심은 피고의 지상물 매수청구권 행사를 받아들여 원·피고 사이에 이 사건 각 건물 중 이 사건 대지 지상부분 건평비율에 해당하는 지분(이 사건 제1건물 중 47／74.6지분, 제2건물 중 12.5／40.1지분)에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하고, 이에 따라 원고의 이 사건 건물철거청구권은 소멸되었고, 피고 1은 원고로부터 그 매매대금을 수령할 때까지 이 사건 대지 상의 각 건물 부분 및 그 부지를 점유할 수 있어 그 점유가 불법점유가 아니라는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 건물철거, 퇴거 및 이 사건 대지인도를 구하는 주위적 청구를 모두 배척하는 한편, 피고 1에 대하여 이 사건 대지 상의 위 각 건물 부분의 매매대금의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분에 대하여 1990. 6. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였다. 그와 함께 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여는 이 사건 제1건물은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용, 수익 방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고, 제2건물은 과반수 지분권자인 위 피고의 사용, 수익 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 먼저 이 사건 매수청구권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여 판단한다. 무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 이 사건에서와 같이 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다고 봄이 상당하다.   그 이유는 다음과 같다. 가. 민법은 임대차계약 종료시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신 요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이다.   그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 위와 같은 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이다.   또 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대 해석할 수는 없는 것인즉 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약 목적 대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약 목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이다.  그러므로 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상 의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수하도록 강요하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.  나. 또한 같은 경우 매수청구권 행사의 효력이 임차지 상의 건물 부분에만 미친다고 보더라도 다음과 같은 이유로 이를 무제한적으로 허용할 수는 없다 할 것이다.  (1) 원심판결과 같이 임차지 상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리, 처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유 토지 상에 있는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.   (2) 또 임차대지 상의 건물 부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.   다. 따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인 소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지 상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.  따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 구분소유의 객체가 되지 아니하는 건물 외 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 당원 1991. 3. 27. 선고 90다카20357 판결은 이를 변경하기로 한다.  라. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 기록에 편철된 감정서(기록 121면)의 기재에 의하면 이 사건 제1건물은 방, 부엌, 마루로 이 사건 제2건물은 대문, 부엌, 방, 주택(구체적인 용도를 알 수 있는 자료는 없다)으로 각 구성되어 있음을 알 수 있고, 그 중 이 사건 대지 상에 건립된 건물 부분은 이 사건 제1건물 74.6㎡ 중 마루와 방들의 가운데를 가로질러 갈라 놓은 한쪽인 방, 부엌 및 마루 합계 47㎡와 제2건물 40.1㎡ 중 방의 귀퉁이를 가로질러 갈라 놓은 대문, 부엌 및 방 합계 12.5㎡로서 독립한 소유권의 객체가 될 수 없음이 명백하다.  따라서 원심으로서는 위 상태대로라면 마땅히 피고 1의 매수청구권 행사 주장을 배척하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 매수청구권에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다.  그렇다면 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 유지될 수 없음이 명백하고, 위 견해에는 다음 반대의견을 취한 대법관을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 일치하므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다.   3. 대법관 김석수, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다. 가. 토지임차인 소유의 건물이 임대인과 임차인, 또는 임대인과 제3자 소유의 여러 필지의 토지 위에 걸쳐 있으면서 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만으로는 구조상, 이용상의 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없을 경우에는, 그러한 독립성이 없는 임대인 토지상의 건물의 일부만을 다른 부분으로부터 분리하여 임대인 소유로 귀속시키는 내용의 매수청구권을 인정할 수 없을 것임은 1물1권주의 원칙 및 구조상, 이용상의 독립성이 있어야만 거래의 객체가 될 수 있게 되는 건물의 특수성에 비추어 당연하다 할 것이다.   그러나, 민법 제643조에서 규정한 건물에 대한 매수청구권 제도의 입법취지는, 건물소유자인 토지임차인으로 하여금 건물의 잔존가치를 회수할 수 있게 하고, 건물의 철거로 인하여 발생하게 되는 국민경제적인 손실을 방지하기 위한 데 있다고 할 것이며, 우리 민법과 같이 임대인의 갱신거절권이 제한되지 않는 법제에서는 임차권의 존속을 간접적으로 강제하는 기능도 갖고 있다.  따라서 토지임차인의 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지의 토지에 걸쳐 존재하는 이 사건과 같은 특수한 경우에도 매수청구권 행사 후의 건물부지 이용관계에 관하여 아무런 문제점을 남기지 않고, 또한 토지임대인에게도 감내하기 어려울 정도의 손해를 입히지 않는 방법으로 임차인에게 매수청구권의 행사를 허용함으로써 민법 제643조가 매수청구권 제도를 두고 있는 입법취지를 살릴 수 있는 방안이 있다면, 굳이 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분만을 매수청구권의 대상으로 한정하여야 한다고 고집할 것은 아니라 할 것이므로, 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만이 매수청구권의 대상으로 될 수 있다는 것을 절대적인 명제로 삼아 민법 제643조의 매수청구권 제도를 둔 입법취지에 반하는 부당한 결과까지를 용인하는 다수의견의 견해는 받아들이기 어렵다 할 것이다.  건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고, 위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데, 다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유 형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지 상의 다른 반쪽 부분은 물론이고, 전기, 기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다.  뿐만 아니라, 만약 그 집합건물의 중간에 위치한 위 부분을 건물의 안전문제로 철거하는 것이 불가능하게 된다면 다수의견을 택할 경우 그 중간에 위치한 구분소유권의 객체가 되는 부분에 대하여는 토지임대차의 갱신을 허용하겠다는 것인지, 만약 허용한다면 그 근거는 무엇인지 궁금하다 아니할 수 없다.  다수의견으로서는, 임차인이 구분소유권의 객체가 되기에 적합한 상태로 건물을 개조한 후에 매수청구권을 행사하면 되지 않느냐고 반박할지 모르나, 토지의 경계에 맞추어 건물을 구분하다 보면 건물의 효용가치가 현저하게 떨어지거나 무가치하게 되는 경우도 허다할 것이고, 건물의 안전문제 때문에 개조 자체가 불가능한 경우도 상당히 있을 것이며, 임차인이 매수청구권을 행사하기 위하여 미리 토지의 경계선에 맞추어 건물을 개조하더라도 그 개조된 부분이 법원으로부터 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 판단을 받을 수 있을지는 여전히 불분명할 것이므로, 임차인의 법적 안정성을 해하는 문제점도 발생한다.   나. 그러므로 우리는, ①임차인 병(병)이 임대인 갑(갑)의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ②임차인 병이 갑과 을(을)의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 할 것이고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는, 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다고 보고자 한다.  위와 같이 볼 경우 공유로 된 건물의 이용, 관리나 처분관계는 일반 공유물의 경우와 하등 다를 것이 없고, 공유지분은 1동의 건물이 차지하는 면적의 비율과 일치하게 될 것이므로 그 공유지분의 유지를 위한 별도의 토지사용관계를 고려할 필요가 없게 된다.  다. 다수의견은 위와 같은 견해를 채택할 경우 임대인이 임대차관계의 소멸에도 불구하고 그 건물을 자유롭게 사용 및 처분할 수 없게 되고, 자신의 토지 위에 존재하는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 소유토지에 대한 자유로운 소유권의 행사가 불가능하게 되므로, 임대인의 재산권을 지나치게 제약하는 것으로 되어 부당하다고 주장하나, 매수청구권 제도 자체가 임차인 보호와 국민경제적인 이익을 위하여 어느 정도 임대인의 희생을 전제로 하는 제도라 할 수 있고, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차의 임대인은 임차인 소유건물의 존재로 인한 토지소유권의 제약을 어느 정도 각오하고 토지를 임대하는 것이 보통일 것이며, 외국의 법제가 지상 시설물의 소유를 위한 임차권자를 보호하기 위하여 임대차의 갱신을 되도록이면 강제하는 방향으로 나가는 추세에 있는 점, 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조가 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다고 규정하여 토지소유권의 행사에 대한 제한을 가하고 있는 점, 같은 법 제7조가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것도 건물의 일부를 철거함으로 인하여 발생되는 불합리한 결과를 방지하기 위한 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 보면, 공유관계를 수반하는 매수청구권을 인정할 경우 임대인이 다수의견이 주장하는 바와 같은 불이익을 입게 된다고 하더라도, 다수의견을 취할 경우 토지의 경계와 건물의 내부 벽면이 일치하는지의 여부와 같은 극히 우연한 사정에 의하여 매수청구권의 존부가 결정되는 불합리한 결과에 의하여 초래되는 손실에 비하면, 그 정도의 불이익은 충분히 감내할 수 있는 정도라고 보아야 할 것이다.  4. 결론적으로 우리는 구분소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 불문하고 건물의 일부에 대한 매수청구권을 인정한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결을 폐기하는 데는 찬성하지만, 건물의 일부분이 철거될 경우 그 철거되는 부분과 일체를 이루어 구분소유권의 객체가 되었던 나머지 부분은 물론 1동의 건물 전체가 건물로서의 안전성과 기능 유지에 심대한 영향을 받게 된다는 건물의 특수성을 도외시한 채, 임대인 토지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분만이 다른 부분의 철거 여부와 무관하게 매수청구권의 대상이 될 수 있다는 다수의견의 견해는 타당하지 않다고 보며, 앞서 피력한 공유관계를 인정하는 방법이 매수청구권 제도를 둔 입법취지와 임대인의 이익을 가장 조화 있게 해결하는 방안이라고 생각하는 것이다.   대법원장   윤관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 [토지인도등][공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부  (소극)   【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 (토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).  [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조, 제652조[2] 민법 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) [2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109) 【전 문】 【원고,상고인】 이선규 【피고,피상고인】 전순기 【원심판결】 전주지법 1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다. 1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조, 제283조에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 2021. 12. 10. 선고 2021다260671 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 임대차계약 종료 시 임차인에게 계약갱신요구권과 지상물매수청구권을 부여한 취지 및 임차인의 지상물매수청구가 허용되기 위해서는 임대인에게 지상물을 매수한 후 이를 자유롭게 사용·처분할 수 있는 권리가 보장되어야 하는지 여부 (적극) / 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부  (적극)   [2] 갑이 처제인 을에게 자신이 소유한 토지의 일부를 임대하면서 그 지상에 조립식 건물을 건축하여 음식점을 운영할 수 있도록 하자, 을이 그 무렵 분할된 위 토지 부분에 단층 건물을 신축하여 소유권보존등기를 한 다음 식당을 운영하였는데, 그 후 계속된 을의 불법증개축으로 위 건물의 형상과 면적이 임차 토지의 경계를 넘어 인접한 갑 소유의 다른 토지들까지 무단으로 침범하였고, 이후 증개축 부분이 모두 불법건축물로 확인되어 이행강제금이 부과된 상태에서 합의해지로 임대차계약이 종료되자, 을이 갑을 상대로 건물매수청구권을 행사한 사안에서, 을의 불법증개축으로 사실상 건물 전체에 대한 철거가 불가피할 것으로 보이고 갑에게 이행강제금 부과의 위험 역시 이전되는 등 갑이 매수 후 위 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 없고, 이는 갑의 재산권 행사에 지나친 제약이 되는데도, 위 매수청구가 허용된다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제283조, 제642조 [2] 민법 제283조, 제642조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109) 【전 문】 【원고, 일부탈퇴】 원고 (소송대리인 변호사 김병희) 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 김병희) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤석민) 【원심판결】 수원지법 2021. 7. 9. 선고 2019나73062 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 1 목록 제3, 4항 기재 건물과 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분 및 위 건물과 토지에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 임차인인 피고 소유의 원심판결 별지 1 목록 제3, 4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 임대 토지의 경계를 벗어나 걸쳐 있는 토지 부분이 모두 임대인인 원고의 소유에 속하므로, 이 사건 건물에 관해 매수청구가 허용되더라도 원고로서는 그에 관한 철거나 손해배상의 의무를 부담할 염려가 없고 이 사건 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 있어 원고의 재산권 행사에 지나친 제약이 되기 어렵다고 보아 피고의 건물매수청구가 허용된다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 원고승계참가인의 주위적 청구를 배척하고, 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구하는 원고승계참가인의 예비적 청구를 받아들이면서 매매대금의 지급과 동시이행을 명하였다.  2. 그러나 이 사건 건물에 관한 피고의 매수청구가 허용된다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민법은 임대차계약 종료 시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료 시에 계약갱신요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매수하도록 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 두었다. 그렇다면 임대인에게는 지상물을 매수한 후 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매수한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리가 보장되어야 한다. 또 임대인의 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 하여야 한다(대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 1998. 5.경 처제인 피고에게 원고 소유의 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 토지의 일부를 임대하면서 피고가 그 지상에 조립식 건물 15평(약 49.5㎡)을 건축하여 음식점을 운영할 수 있도록 하였다. 그 무렵 원고가 피고에게 임대한 위 토지 부분은 (주소 2 생략) 대 165㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할되었다.   2) 피고는 1999년경 이 사건 토지 지상에 경량철골조 단층 건물 41.65㎡를 신축하여 소유권보존등기를 마치고, 위 건물에서 음식점을 운영하였다.  3) 원고는 2011. 4.경 피고와 사이에 임대차계약을 다시 체결하였는데, 임대계약서에 임대목적물을 이 사건 토지로 특정하고 면적을 50평으로 표시하였다. 그러나 피고가 그 무렵부터 위 건물의 불법증개축을 계속한 결과 건물의 형상과 면적이 임차 토지인 이 사건 토지의 경계를 넘어 인접한 원고 소유의 토지들까지 침범하여 피고는 그 침범 토지를 무단점유하게 되었고, 최종적으로 건물의 면적이 애초 소유권보존등기 된 건물의 면적 41.65㎡보다 약 10배 이상 증가하게 되었다.   4) 위와 같이 불법증개축 된 건물은 여러 부분으로 나눌 수 있는데, 그 주된 부분이 이 사건 건물이다. 이 사건 건물은 전체 면적이 236.7㎡인데, 절반 이상의 면적이 이 사건 토지의 경계를 넘어 원고 소유의 다른 3필지의 토지를 침범하여 무단점유하고 있고, 그 대부분이 침범하고 있는 1필지의 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있다.   한편 감정인 소외인의 감정결과에 의하면 피고가 소유권보존등기를 마쳤던 건물과 이 사건 건물의 동일성이 인정되는지 여부가 확실하지 않다.   5) 원고와 피고는 2018. 4.경 이 사건 토지의 임대차계약을 합의해지하였다. 6) 위 건물에 대해서는 애초 공부상 등재된 사항(1층/경량철골조/41.65㎡)을 제외한 부분이 모두 불법건축물로 확인되어 이행강제금이 부과된 상태이다.   다. 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 종합하면, 다음과 같이 판단된다. 피고가 매수청구권을 행사한 이 사건 건물은 절반 이상이 임대차계약의 목적 토지가 아닌 토지를 무단으로 침범하여 건립되었다. 이는 피고가 임대차계약 토지상에 건립한 건물을 불법으로 증축하였기 때문이다. 만약 이 사건 건물에 대한 매수청구가 허용된다면 원고로서는 이 사건 건물로 인해 이 사건 토지 외에 임대하지 않았던 3필지의 토지에 대해서도 소유권 행사에 상당한 제한을 받게 된다. 나아가 매수에 따른 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부도 불확실하며, 특히 이 사건 건물의 절반에 가까운 부분이 지목이 ‘전’인 필지 위에 걸쳐 있어 사실상 건물 전체에 대한 철거가 불가피할 것으로 보인다. 게다가 이 사건 건물 중 공부상 등재된 사항을 제외한 나머지 불법으로 증개축된 부분에 대해서는 원고가 철거 등 원상회복 의무를 부담하게 되고, 이행강제금 부과의 위험 역시 이전되는 결과가 된다.  위와 같은 사정을 종합하면, 결국 임대인인 원고는 이 사건 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 없고, 이는 원고의 재산권 행사에 지나친 제약이 된다고 보기에 충분하다. 따라서 이 사건 건물에 대한 매수청구는 허용된다고 보기 어렵다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물에 대한 매수청구가 허용된다고 보았으니, 그와 같은 원심판단에는 임차인의 건물매수청구권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 원심판결의 이 사건 건물 및 그 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 이 사건 건물 및 그 토지에 관한 예비적 청구 부분도 함께 파기한다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 건물과 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분 및 이 사건 건물과 토지에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

(2) 원심 및 대법원의 판단  

   원심은 원고들의 청구를 모두 인용하였고 대법원은 피고의 상고를 기각하였다. 대법원은 부당이득의 범위(기간)를 다투는 피고의 주장을 배척하면서 “건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다”고 하였다.  

(3) 검토  

이 사건 원고들의 청구 및 그에 따른 원심의 판결은 지상건물의 기저토지부분을 제외한 나머지 토지 부분만의 인도를 구하거나 명하였다는 점에 특색이 있다.13) 또한 이 사건 대법원판결은 부지의 점유의 징표로서 지상건물의 소유가 아니라 지상건물의 점유, 사용을 들고 있는데 이는 뒤에 보는 대법원 1993. 10. 10. 선고 93다2483판결 등에서 건물의 소유자는 그 부지가 된 토지를 점유하는 것으로 볼 것이라는 설시와 배치되는 듯하다(뒤에서 다시 살펴본다). 

13) 사법연수원, 요건사실론 , 2016., 121면 각주36)에 의하면 피고가 건물매수청구권을 행사한 때에 “대지와 건물부지가 일치할 경우 건물인도청구 이외에 별도의 대지인도청구는 불필요하다”고 하고 있는데 이 사건의 원고들은 그러한 입장에 따른 것으로 보인다.

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결 [토지소유권이전등기][공1993.12.15.(958),3163] 【판시사항】 건물의 소유권이 양도된 경우 그 부지의 점유자   【판결요지】 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제192조,제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1981.9.22. 선고 80다2718 판결(공1981,14373) 1986.7.8. 선고 84누763 판결(공1986,1005) 1991.6.25. 선고 91다10329 판결(공1991,2010) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주지방법원 1992.12.3. 선고 92나5290 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 원고가 1963.12.31. 전남 보성군 (주소 1 생략) 대 66㎡(이 뒤에는 이 사건 대지라고 약칭한다)에 인접한 (주소 2 생략) 대 20평(이 뒤에는 이 사건 인접대지라고 약칭한다) 지상에 점포 겸 주거용 건물을 소유·점유하면서 이 사건 대지와 인접대지를 그 부지 및 마당으로 점유·사용하기 시작하였고, 1968.9.18.경에는 이 사건 대지 중 23㎡ 지상에 단층주택 1동을 신축하였으며, 현재도 이 사건 대지를 점유·사용하고 있는 사실을 인정하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.   2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은, 원고가 1963.12.31.부터 현재까지 계속하여 이 사건 대지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되어 점유를 개시한 때로부터 점유취득시효기간 20년이 경과한 1983.12.31. 이 사건 대지를 시효취득하였다고 할 것이라고 판단한 다음, 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 이 사건 대지 및 인접대지 지상의 건물들을 소유하기 위한 것인데 원고는 이 사건 대지를 점유하는 중 위 건물들에 대한 소유권을 상실한 바 있으므로 그와 동시에 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 타주점유로 전환되었다는 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 이 사건 대지 및 인접대지 지상의 원고 소유의 위 각 건물이 1972.3.23. 소외 보성군농업협동조합에게 경락되어 3.25.(10.25.의 오기로 보인다) 위 조합의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 1974.4.19. 매매를 원인으로 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있지만, 위 조합이 위 각 건물을 경락받았다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 보기 어렵고, 그 후 원고가 다시 위 조합으로부터 위 각 건물을 매수하는 등 그 점유를 계속한 이상 이 사건 대지의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.   나. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정(예컨대 건물의 소유자가 그 부지도 함께 소유하고 있다가 건물의 소유권만을 양도함으로 인하여 그 부지에 대한 직접점유를 상실하였다고 하더라도 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 건물의 새로운 소유자를 통하여 그 부지를 간접점유하는 것으로 되는 등)이 없는 한, 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지라고 할 것이다( 당원 1981.9.22. 선고 80다2718 판결; 1986.7.8. 선고 84누763 판결; 1991.6.25. 선고 91다10329 판결 등 참조).  다. 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 비록 1963.12.31.부터 이 사건 대지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 하더라도, 어디까지나 이 사건 인접대지상의 건물과 이 사건 대지상의 건물을 소유·사용함에 따라 이 사건 대지도 함께 점유하는 것에 지나지 않는 것으로 볼 수밖에 없는바, 위 각 건물의 소유권이 경락으로 인하여 위 조합에게 이전되었음에도 불구하고(기록에 의하면 이 사건 인접대지도 함께 경락된 것으로 보인다), 원고가 이 사건 대지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있음을 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수도 없으므로(제1심증인 소외 1은 원고가 이 사건 대지를 이 사건 인접대지와 함께 피고의 피상속인인 망 소외 2로부터 매수하였다고 증언하고 있으나, 그대로 믿기 어려운 것으로 보인다), 결국 원고가 경락으로 인하여 이 사건 대지상의 건물의 소유권을 상실한 동안에는 설령 그가 그 기간 중에도 위 건물을 계속 점유·사용하고 있었다고 하더라도 이 사건 대지를 점유한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 대지 및 인접대지상의 원고 소유의 각 건물이 위 조합에게 경락되었다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 보기 어렵고, 그 후 원고가 다시 위 조합으로부터 위 각 건물을 매수하여 계속 점유한 이상 이 사건 대지의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건물의 소유자와 점유자가 다른 경우에 있어서의 그 건물의 부지의 점유관계나 점유로 인한 부동산소유권의 취득의 요건이 되는 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안우만 김용준(주심)

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결 [토지소유권이전등기][공1996.1.1.(1),13] 【판시사항】 건물 소유자가 현실적으로 건물을 점유하지 않고 있는 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부   【판결요지】 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결(공1986, 1005) 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결(공1991, 2010) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 【전 문】 【원고,상고인】 장성군 (소송대리인 변호사 심의섭) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 안병수) 【원심판결】 광주고등법원 1995. 4. 26. 선고 94나3260 판결 【주문】 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구 부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 이 사건 토지는 전라남도 장성군 북이면이 소외인으로부터 기부채납받아 1954. 5. 14. 피고들에게 명의신탁한 것인데, 원고는 위 북이면의 승계인으로서 이 사건 소장 송달로 위 명의신탁을 해지하였다 하여 그 이전등기를 구하는 주위적 청구에 대하여 위 명의신탁 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 기각하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 또는 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 주위적 청구에 관한 논지는 이유 없다.  원심은 나아가 이 사건 토지 상에 건립된 판시 건물에 관하여 원고가 1963. 11. 29. 소유권보존등기를 마치고, 위 토지와 건물을 장성경찰서 북이지서, 농촌지도소 북이지소, 북이면 향토예비군 중대, 북이면 노인회 등으로 하여금 사용케 함으로써 위 토지를 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 1983. 11. 29. 시효취득하였다 하여 그 이전등기를 구하는 예비적 청구에 대하여 거시 증거에 의하면 위 건물에 관하여 1963. 11. 29. 원고 앞으로 소유권보존등기가 경료되어 있고, 이 사건 토지가 위 건물의 부지로 이용되고 있는 사실, 1955. 11.경 신축된 위 건물이 원고 주장과 같이 장성경찰서 북이지서, 농촌지소도 북이지소, 북이면 향토예비군 중대, 북이면 노인회 등이 사용하여 온 사실은 인정되나, 원고가 위 건물의 지배 주체로서 위 건물을 위와 같이 사용케 하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 원고가 위 건물을 점유해 왔음을 전제로 하는 예비적 청구도 이유 없다고 판시하였다.  그러나 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는바( 당원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 위 건물은 원고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있으므로, 일단 원고 소유로 추정된다 할 것인데, 원심이 위 건물의 소유자가 누구인지에 관하여는 명시적인 판단을 하지 아니한 채 원고가 위 건물을 점유하였다고 볼 수 없다 하여 바로 위 건물의 부지도 점유하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 건물 부지의 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분은 더 이상 유지될 수 없으므로, 그 부분 사건을 파기하고 이를 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 주위적 청구 부분에 대한 상고를 기각하고 그 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부  (적극)  [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결 (공1993하, 3163) [1] 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결(공1986, 1005) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결(공1996하, 2160) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) [2] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 최선교) 【피고, 상고인】 피고 교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형) 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4661 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 명의신탁 주장에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이, 이 사건 토지가 피고 교인들의 헌금으로 매입한 후 망 소외 1에게 명의 신탁한 것이라는 피고 주장에 부합하는 듯한 판시 증거들을 배척하고 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 석명의무 불이행, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 사용대차 해지 및 무상사용권 시효취득에 관한 주장에 대하여 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 사용은 원고가 피고에게 무상으로 사용을 허락한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차관계로 보아야 하는데 위 사용대차는 원고와 피고의 분쟁에 따라 묵시적으로 해지되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  나아가 원심의 이러한 판단에는 피고가 이 사건 토지에 관하여 무상사용권을 시효로 취득하였다는 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있음이 분명하여 그에 관하여 특별한 판단을 하지 않았다고 하여 원심이 판단누락의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.  가사 그렇지 않다고 하더라도, 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조), 피고가 시효로 취득하였다고 주장하는 무상사용권은 법률상 어디에서도 근거가 없어 위 주장은 배척될 것이 명백하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다.  3. 점유 상당의 부당이득 발생 및 그 액수에 관한 주장에 대하여 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).  한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면 원심이, 이 사건 건물의 소유권에 관하여 망인이 대표자로 있는 소외 2 교회와 피고 사이에 분쟁이 있고 아직 그 분쟁이 해결되지 않은 것으로 보이며, 위 건물의 소유관계와는 별도로 위 건물의 사용자가 그 부지인 이 사건 토지도 사용하고 있다는 점에 관하여 원, 피고 상호간에 양해가 되어 있는 것으로 보이므로 이 사건 건물을 사용하고 있는 자는 그 건물의 소유 여부와 관계없이 위 토지 소유자인 원고에 대하여 부당이득을 반환할 의무를 진다고 판단한 데에는 건물 부지 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있다가 소외 2 교회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2 교회 명의의 소유권이전등기는 망인이 피고의 당회 의사록, 매매계약서 등을 위조하여 임의로 경료한 것이라는 사실, 피고도 이 사건 건물이 피고 소유라는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 위 건물의 부지로 사용하고 있는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로 토지소유자인 원고에게 점유 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.  그렇다면 원심판단은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 이에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다.  나아가 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 토지의 임료 상당액의 일부를 점유 상당의 부당이득액수로 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부  (적극)   [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부  (원칙적 소극)   [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례   [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다.  2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).   기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

4. 법원의 태도에 대한 평가  

가. 위 1항 대법원판결들의 의미  

   피고(이하 편의상 원피고가 복수인 경우에도 단수로 표시한다.)가 지상건물매수청구권을 행사한 경우에 원고의 토지인도청구를 기각한 위1항 기재 대법원판결들은 요약하면 토지임차인의 건물매수청구권이 인정된다면 건물대금과 상환으로 건물인도를 구하여야 하고 건물철거 및 토지인도는 기각하여야 한다는 입장이다. 이 판결들에 따르면 원고가 대금지급과 상환으로 건물인도를 구함과 동시에 토지 인도도 구하는 것으로 청구를 변경한다면 그런 경우에도 토지인도는 기각하여야 한다는 것인가? 
   사법연수원 발행 민사실무 Ⅱ 교재에 의하면14) 원고가 건물철거 및 토지 인도를 구함에 대하여 피고가 건물매수청구권 행사의 항변을 한 경우 원래의 철거 및 토지 인도청구에 건물인도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 할 수 없으므로 상환인도판결을 할 수 없고 상환인도 판결을 하기 위하여는 원고가 교환적 또는 예비적으로 청구를 변경하여야 하고 그렇지 않으면 청구를 전부 기각할 수밖에 없되15) 그에 앞서 법원은 청구 변경 여부를 원고에게 석명하여야 한다고 설명하고 있어서 이 견해는 위 판결들의 입장을 건물대금과 상환으로 건물 인도청구(와소유권이전등기 청구)를 함으로써 충분하고 별도로 토지인도청구는 할 필요가 없으며, 하는
경우에는 기각하여야 한다는 것으로 이해하는 것으로 보인다. 청구를 교환적으로 변경하여야 한다거나 청구변경이 없으면 청구를 전부 기각해야 한다는 것은 건물철거뿐 아니라 토지인도청구도 교환적으로 변경된 청구에 포함되어서는 안된다는 뜻으로 읽히기 때문에 위 판결들을 위와 같이 이해하는 것은 일응 타당한 것으로
여겨진다. 

14) 사법연수원, 민사실무 Ⅱ , 2016., 122면.  15) 위 부분에서 각주로 위 94다51178, 51185 판결(위 Ⅱ의 1항 라.판결)을 들고 있다.

대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185(병합) 판결   [건물명도,건물철거등][공1995.3.1.(987),1157] 【판시사항】 가. 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료하였다면, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부  나. 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면, 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 하는지 여부   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정 없는 토지임대차계약을 임대인이 해지함으로써 임대차가 종료하여 임차인이 임대인에게 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면, 임차인은 임대인에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있다.  나. "가"항의 경우 만일 임차인이 건물매수청구권을 행사하고 심리 결과 그 권리가 인정된다면 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 한다.   【참조조문】 민법 제643조, 제283조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) 나. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63) 【전 문】 【원고, 피상고인】 사회복지법인 한국 에스오에스 어린이마을 소송대리인 변호사 정병양 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 남호진 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 94나6909,6916(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 소유인 이 사건 토지중 원심판결첨부 도면 (나)부분을 피고 1에게, 같은 도면 (가)부분을 피고 2에게 각 기간의 약정없이 임대하여 피고들이 현재 각 그 지상에 판시 건물들을 소유하며 위 각 토지를 점유하고 있고 공동으로 같은 도면 (다)부분을 점유 사용하고 있는데, 원고가 이 사건 소장부본의 송달로써 위 각 임대차계약을 해지하였음을 인정하고 피고들은 점유취득시효 항변만을 하는 것으로 보아 이를 배척하는 판단을 한 다음, 피고들은 원고에게 판시 건물들을 철거하여 각 그 토지를 인도할 의무가 있다고 판시하였다.   그러나 기록에 의하면, 피고들은 1심에 제출하여 진술된 각 답변서에서 원고로부터 이 사건 토지를 임차하였음을 인정하고, 20년 이상 이 사건 대지의 사용료를 지급하여 왔는데 이제와서 갑자기 집을 철거하면 집도 없이 농사짓기가 걱정이라면서 이 사건 토지를 매수하겠다는 의사를 밝히고 그 증거로서 지료를 납부한 영수증을 제출하고 있고, 원심 제1차변론기일에 진술된 1994. 8. 25. 자 준비서면에서는 점유취득시효가 완성되었음을 주장하면서도 한편으로는 이 사건 토지상에 현존하는 피고들 소유의 건물 및 수목의 시가, 철거비용을 보상하여 줄 것을 주장하고 있음을 알 수 있다.  그런데 이 사건 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 임대차는 당초의 약정이 어떠하였는지는 알 수 없으나 피고들의 주장에 의하면 현재로서는 바로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 임대차로 보이고, 원고가 기간의 약정없는 임대차계약을 해지함으로써 임대차가 종료하여 피고들이 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면 피고들은 원고에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고(당원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결 참조), 만일 피고들이 건물매수청구권을 행사하는 것이고 심리결과 위 권리가 인정된다면 원고의 건물철거 및 대지인도 청구는 기각되어야 하는 것이다(당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 참조).  법리가 위와 같다면, 원심으로서는 법률전문가도 아닌 피고들의 주장에 다소 모순되는 것이 있다고 하더라도 피고들의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지를 석명하여 그러한 주장을 하는 것이라면 이에 대하여 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 채 석명권을 행사하지 아니하여 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 [대금][공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부   [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제283조, 제643조[2] 민법 제283조, 제643조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심은 소외인이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인에게 도달된 사실, 위 소외인이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1, 그의 아들들인 원고 2, 원고 3, 원고 4가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.  (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.  논지는 모두 이유 없다. (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다70012 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료한 경우, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있고 이러한 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면 그 대금지급과 상환으로 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다고 한 사례  【참조조문】 민법 제283조, 제643조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2009. 8. 27. 선고 2009나1819 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 이 사건 토지를 기간의 약정 없이 임대하였고(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다), 소외인이 사망한 후에는 그 상속인들 중 한 명인 원고가 나머지 상속인들로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받아 피고로부터 임료를 지급받아 온 사실, 그러던 중 원고는 기간의 약정이 없는 임대차라는 이유를 들어 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 임대차의 해지를 통고한 사실, 한편 피고는 이 사건 토지에 건축된 판시 주택·화장실·창고·축사 등(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차는 피고가 위 해지통고를 받은 날로부터 6개월이 지난 시점에 해지되었다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 제1심법원이 ‘피고는 원고로부터 400만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다’는 내용의 화해권고결정을 하였는데, 피고는 이를 받아들였으나 원고가 이의를 신청한 사실, 이후 피고는 제1심에서 2008. 12. 10.자 준비서면을 통해 ‘피고는 이 사건 소가 제기되기 전에 이 사건 건물을 500만 원에 매수하겠다는 원고의 제의를 거절한 바도 있어 화해권고결정의 대금 400만 원이 불만족스러웠지만 소송계속으로 인한 불편과 손해를 감안하여 그 결정에 응하였는데, 오히려 위와 같이 매수제의를 하였던 원고가 그에 대하여 이의를 신청한 것은 납득할 수 없다’는 취지로 주장하였고, 원심에서 제출·진술한 2009. 6. 11.자 답변서에서도 ‘원고가 제1심법원의 화해권고결정에 응하지 않고 있어 재판이 진행되어 왔다’고 주장한 사실을 알 수 있는바, 그 소송의 경과에 비추어, 피고는 화해권고결정 이후 원고에 대하여 사실상 이 사건 건물의 매수를 주장해 왔다고 볼 여지가 많다.  그런데 원심판결의 이유와 기록에 비추어 건물의 소유를 목적으로 하였다고 보이는 이 사건 임대차가 앞서 본 바와 같이 해지됨으로써 피고가 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계에 있다면, 피고는 원고에게 계약갱신청구를 하지 않더라도 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고, 나아가 만약 피고가 건물매수청구권을 행사하는 것이어서 심리 결과 그 권리가 인정된다면 원고의 이 사건 청구는 그 대금지급과 상환으로 건물인도를 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 참조).  사정이 이와 같다면, 원심은 피고의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지 여부에 대하여 석명을 구하고 그러한 취지로 밝혀질 경우에는 이를 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 하는데도 이에 이르지 아니하였으니, 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 그에 관한 석명의무를 다하지 아니하여 필요한 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

나. 위 2항 및 3항 하급심판결들16)이 위 1항 대법원판결들의 취지에 배치되는지 여부  

   그러나 위 2항 하급심판결들의 경우는 원고가 임대차기간 만료를 이유로 그 소유 토지의 인도를 구함과 아울러 피고의 건물매수청구권 행사를 이유로 원고가 지상건물의 명도 혹은 그 소유권이전등기의 이행 또는 그 두 가지 모두를 구함에 대하여 모두를 인용하였다. 즉 위 2항 기재 판결들은 피고의 지상건물매수청구권 행사
로 인하여 원고가 건물매매대금과 상환으로 건물 인도 및 건물 소유권이전등기를 구할 수 있으나 그것이 토지 인도를 구하는 것을 방해하지 않는다는 생각이 전제되어 있다. 그러므로 위 2 항 하급심판결들은 위 1항 대법원판결들의 취지에 배치되는 것으로 생각된다. 
   1항 판결들에 의하면 건물매수청구권행사의 경우 건물철거와 토지인도청구는 기각하여야 한다는 것인데 만일 어느 토지소유자가 건물철거 및 토지인도를 구하였다가(전소) 피고의 건물매수청구권행사를 이유로 기각당하고 그 기각판결이 확정된 후 다시 건물인도(와 건물소유권이전등기)와 토지인도를 구하였다면(후) 이

를 모두 인용할 수 있는가? 이 경우 후소의 토지인도청구는 전소의 토지인도기각판결의 기판력에 저촉되는 것으로 보인다. 전소의 토지인도청구와 후소의 토지인도청구는 토지소유권에 기한 물권적 청구권 또는 토지임대차계약 종료에 따른 계약상 청구권으로서 건물매수청구권 행사는 전소에서 이미 있었고 전소 변론종결 후에 새로운 사정변경이 생긴 것도 아니므로 완전히 동일한 소송물이기 때문이다. 즉 건물매수청구권의 행사를 이유로 토지의 인도를 기각하여야 한다면 건물 명도 청구와 함께 토지인도를 청구한다고 하여도 역시 기각하는 것이 소송법적으로는 맞는 결론이라 할 것이다. 피고의 건물매수청구권 행사를 이유로 건물인도(와 건물
소유권이전등기)와 더불어 부지의 인도를 명하는 것(2항 하급심판결들)은 1항 판결들의 태도와 배치된다 할 것이다. 
   위 3항 나. 판결은 위 2항 판결들의 경우와 달리 원고가 지상건물의 기저부분을 제외한 나머지 부분의 토지 인도를 지상건물(지분)의 소유권이전등기와 함께 구하여 나머지 부분 토지인도청구가 인용된 경우로서 원고가 위 1항의 대법원판결들을 염두에 두고 청구한 것으로 보인다. 따라서 3항 나. 판결은 위 1항 판결들과의
배치 여부가 문제 되지 않는다 할 것이다. 
    위 3항 가. 판결은 매수청구권이 인정되는 건물의 소유에 필요한 부지부분 인도청구는 기각하고, 나머지 토지 부분 인도청구는 인용한 판결로서 위 3항 나. 판결과 맥을 같이 하면서 그 취지를 보다 분명히 명시하였다. 

Ⅲ. 학설  

   이 점에 대하여 특히 언급하고 있는 예로서 민법주해 Ⅵ은 지상권자의 매수청구권규정인 민법 제283조에 관하여 다음과 같이 기술하고 있다. 즉 토지소유자는 토지사용권원이 없는 지상물소유자에 대하여 원래 지상물철거 및 토지인도만을 구할 수 있는 것이지만 매수청구권을 행사당하게 됨에 따라 지상물이 자신에게 귀
속17)되게 되므로 그 철거를 구할 수는 없게 되고 오직 지상물의 인도 및 토지(지상물의 부지를 제외한 나머지 부분)의 인도만을 구할 수 있게 된다고 한다. 매수청구에 따라 매매에 유사한 관계가 형성됨과 동시에 종래의 관계는 소멸되기 때문이라고 한다.18)  

17) 건물 매수청구권의 행사로 건물소유권이 원고에게 이전되는 것처럼 기술되어 있으나 우리나라는 일본과 달리 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하고 있어 매매성립으로 건물 소유권이전등기청구권과 건물 인도청구권이 발생하는 것일 뿐이므로 정확하지 않는 표현으로 보인다.  18) 박재윤, 민법주해 Ⅵ , 박영사, 1999., 61면. 위 94다34265 판결(각주4) 등에 따라 임대인인 원고의 지상물철거 및 토지인도  청구에 대하여 피고의 지상물매수청구권 행사의 항변이 받아들여지면 법원은 석명권을 행사하여 임대인인 원고로 하여금 건물철거청구를 건물소유권이전등기, 건물인도청구로 변경하게 해야 하는데 사법연수원, 요건사실론 , 2016., 121면, 각주36)에 의하면 이때 대지와 건물부지가 일치할 경우 건물인도청구 이외에 별도의 대지인도청구는 불필요하다고 하고 있다. 위 민법주해의 견해와 동일한 견해로 보인다.

Ⅳ. 임차인의 건물매수청구권행사 시 건물인도청구 등과 함께 한 토지인도 청구의 타당성 여부   

   임차인의 지상건물매수청구권행사를 이유로 임대인이 지상건물인도 또는 그 소유권이전등기를 청구하면서 토지의 인도를 청구함이 타당한가? 
   위 1항의 대법원판결들에 불구하고 위 2항의 판결들에서 원고가 건물의 인도 또는 소유권이전등기의 청구와 아울러 토지 인도 청구를 하고 법원이 그 모두를 인용한 것은 현실적 필요가 있는지, 건물의 소유 및 점유와 토지의 점유에 관한 종전 판례의 법리에 부합되는가에 관하여 아래에서 살펴본다. 

1. 건물의 소유 및 점유와 토지의 점유 

  대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결19)은 “사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지이다”라고 하였고 대법원은 이러한 취지를 누차 반복하여 설시하였다.  
 이러한 판례의 태도에 따르면 지상건물 매수청구권의 행사의 경우 건물소유권이전 및 건물인도 외에 그 부지인 토지의 인도를 구할 수 없게 된다. 왜냐하면 건물소유권이 이전됨으로써 자동적으로 건물의 부지의 점유도 건물 소유권취득자에게 이전되기 때문에 피고로부터의 토지점유의 이전은 불능으로 되어 버리기 때문이다. 

19) 이에 대한 판례평석으로 양창수, “건물의 소유와 부지점유” 민법연구 제5권 , 박영사, 1999., 379면 이하가 있다.

2. 건물의 부지의 개념  

  위 판례에 의하여 건물소유자가 점유하는 것으로 보게 되는 건물의 부지의 범위는 어디까지인가? 즉 건물의 소유에 의한 토지의 점유는 그 건물의 기저부분 외의 토지에도 미치는가 하는 문제가 있다. 건물의 부지 개념의 모호함과 부지 범위 특정의 어려움이 위 Ⅱ항과 같이 법원이 여러 태도를 취하는 것처럼 보이게 하는 한
원인이기도 하다. 
   위 Ⅱ의 3항 가.의 대법원 98다2389판결의 원심판결인 서울고법 96나18313판결에서는 지상물매수청구의 대상이 되는 건물의 철거 및 “그 건물 부분의 소유에 필요한 대지”의 인도를 구하는 청구는 이유 없다고 하여 건물의 소유에 필요한 대지부분을 부지의 개념으로 잡고 있다. 

대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 [건물명도][공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무 (적극)   [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력 (무효)   [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.  [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제283조, 제643조, 제652조[3] 민법 제283조, 제536조 제1항, 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) [2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) [3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임순철) 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결 【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 (1) 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략)를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.  (2) 판 단 그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).  그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.  나. 제2점에 대하여 토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).  원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로(대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

   한편 위 Ⅱ의 3항 나.의 95다15728판결의 원심판결인 서울고법 94나31107판결에서는 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물이 건립된 기저부분 토지를 제외한 나머지 부분의 인도청구를 인용하여 건물의 기저부분만을 건물의 소유에 의하여 점유하게 되는 토지의 범위로 보는 듯하다. 
   반면 위 Ⅱ의 1항 가.의 2013다48364, 48371판결의 원심판결 대전지법 2012나11035, 2013나5587 판결의 경우는 점유토지면적에 대한 건물면적의 비율이 1/3에도 미치지 못하여 그 점유토지 전체를 건물의 소유에 필요한 대지로서 점유하고 있다고 보기 어려움에도 피고의 매수청구권행사를 이유로 원고의 토지인도 청구를 기각하고 있다. 

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364,48371 판결 [토지인도및건물철거등·매매대금][공2014상,58] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다.  【참조조문】 민법 제186조, 제643조 【참조판례】 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결(공1998상, 375) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 한명수 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 별지 피고 목록 기재와 같다. 【원심판결】 대전지법 2013. 5. 22. 선고 2012나11035, 2013나5587 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조).  그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 등 참조).  위와 같은 지상물매수청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 각 건물을 소유하고 있다고 인정한 다음 피고들의 지상물매수청구권 행사로 이 사건 각 건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 판단하였다.  기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 2 건물을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1, 3, 4, 5는 각각 종전 임차인들로부터 미등기 무허가건물인 이 사건 1, 3 내지 5 건물을 매수하여 점유하고 있는 것이어서 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못한 사실을 알 수 있으므로, 이와 달리 피고 1, 3, 4, 5가 위 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 3, 4, 5가 비록 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인으로서 위 각 건물에 관하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고 1, 3, 4, 5의 지상물매수청구권을 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 목록: 생략] 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영    ********************************  대전지방법원 2013. 5. 22. 선고 2012나11035(본소),2013나5587(반소) 판결 [토지인도및건물철거등·매매대금][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정용환) 【피고(반소원고), 항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 심규황) 【변론종결】 2013. 4. 17. 【제1심판결】 대전지방법원 논산지원 2012. 6. 28. 선고 2011가단132 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)에게, 1) 피고(반소원고) 1은 357,820원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 44, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 14, 15, 16, 45, 44의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ)부분 대지 293㎡의 인도 완료일까지 월 45,540원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  2) 피고(반소원고) 2는 572,911원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 기재 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 17, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ)부분 대지 482㎡의 인도 완료일까지 월 72,960원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  3) 피고(반소원고) 3은 458,952원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 기재 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 38, 37, 36, 35, 34, 46, 47, 49, 44, 43, 42, 41, 40, 39, 23, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ)부분 대지 421㎡, 같은 도면 표시 47, 48, 8, 9, 53, 52, 51, 50, 49, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ)부분 도로 34㎡, 같은 도면 표시 52, 53, 10, 11, 12, 13, 14, 55, 54, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ)부분 도로 36㎡의 각 인도 완료일까지 월 58,440원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  4) 피고(반소원고) 4는 678,548원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 34, 35, 36, 37, 38, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ)부분 대지 635㎡, 같은 도면 표시 34, 7, 48, 47, 46, 34의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ)부분 도로 40㎡의 각 인도 완료일까지 월 86,300원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  5) 피고(반소원고) 5는 532,454원 및 2011. 9. 21.부터 별지 목록 제2항 기재 토지의 인도 완료일까지 월 67,770원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 각 나머지 본소청구를 모두 기각한다. 2. 당심에서 제기된 반소청구에 따라, 원고(반소피고)는, 가. 피고(반소원고) 1로부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 115, 116, 117, 49, 50, 118, 119, 115의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ1)부분 주택 67㎡와 같은 도면 표시 120, 121, 122, 123, 124, 125, 120의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ1)부분 창고 24㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 1에게 16,884,000원을 지급하고,  나. 피고(반소원고) 2로부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 102의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ1)부분 창고 61㎡와 같은 도면 표시 109, 110, 111, 112, 113, 114, 109의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ1)부분 주택 63㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 2에게 16,272,000원을 지급하고,  다. 피고(반소원고) 3으로부터 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 80, 81, 82, 83, 80의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅍ)부분 하우스 32㎡와 같은 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 84의 각 점을 순찰로 연결한 선내 (ㅎ)부분 주택 54㎡, 같은 도면 표시 98, 99, 100, 101, 98의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ1)부분 주택 31㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 3에게 15,104,000원을 지급하고,  라. 피고(반소원고) 4로부터 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 56, 57, 58, 59, 56의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅇ)부분 하우스 17㎡, 같은 도면 표시 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅈ)부분 주택 63㎡, 같은 도면 표시 68, 69, 70, 71, 68의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅊ)부분 축사 7㎡, 같은 도면 표시 72, 73, 74, 75, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅋ)부분 창고 35㎡, 같은 도면 표시 76, 77, 78, 79, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅌ)부분 하우스 21㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 4에게 15,660,000원을 지급하고,  마. 피고(반소원고) 5로부터 별지 목록 2항 기재 토지 중 별지 도면 표시 126, 127, 128, 129, 126의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ1)부분 창고 28㎡, 같은 도면 표시 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 130의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ1)부분 주택 60㎡를 각 인도받음과 동시에 피고(반소원고) 5에게 15,067,000원을 지급하라.  3. 소송비용 중, 본소로 인하여 생긴 부분은 제1, 2심을 합하여 그 중 75%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.  4. 제1의 가항 및 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지[이하 ‘원고(반소피고)’와 ‘피고(반소원고)’의 표시를 각 ‘원고’, ‘피고’라고만 한다] 가. 본소 원고에게, 1) 피고 1은 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 115, 116, 117, 49, 50, 118, 119, 115의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ1)부분 주택 67㎡와 같은 도면 표시 120, 121, 122, 123, 124, 125, 120의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ1)부분 창고 24㎡(이하 위 주택 및 창고를 합하여 ‘이 사건 1건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 44, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 14, 15, 16, 45, 44의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ)부분 대지 293㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)를 인도하고, 628,620원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 45,540원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  2) 피고 2는 별지 목록 제1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 102의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ1)부분 창고 61㎡와 같은 도면 표시 109, 110, 111, 112, 113, 114, 109의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ1)부분 주택 63㎡(이하 위 창고 및 주택을 합하여 ‘이 사건 2건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 17, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ)부분 대지 482㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)를 인도하고, 1,006,420원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 72,960원의 비율에 의한 금원을 지급하고,   3) 피고 3은 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 80, 81, 82, 83, 80의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅍ)부분 하우스 32㎡와 같은 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 84의 각 점을 순찰로 연결한 선내 (ㅎ)부분 주택 54㎡, 같은 도면 표시 98, 99, 100, 101, 98의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ1)부분 주택 31㎡(이하 위 하우스 및 각 주택을 합하여 ‘이 사건 3건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 38, 37, 36, 35, 34, 46, 47, 49, 44, 43, 42, 41, 40, 39, 23, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄴ)부분 대지 421㎡, 같은 도면 표시 47, 48, 8, 9, 53, 52, 51, 50, 49, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ)부분 도로 34㎡, 같은 도면 표시 52, 53, 10, 11, 12, 13, 14, 55, 54, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ)부분 도로 36㎡{이하 위 (ㄴ), (ㅂ), (ㅅ)부분을 합하여 ‘이 사건 3토지’라 한다}를 각 인도하고, 806,230원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 58,440원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  4) 피고 4는 별지 목록 1항 기재 토지 중, 별지 도면 표시 56, 57, 58, 59, 56의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅇ)부분 하우스 17㎡, 같은 도면 표시 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅈ)부분 주택 63㎡, 같은 도면 표시 68, 69, 70, 71, 68의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅊ)부분 축사 7㎡, 같은 도면 표시 72, 73, 74, 75, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅋ)부분 창고 35㎡, 같은 도면 표시 76, 77, 78, 79, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅌ)부분 하우스 21㎡(이하 위 주택, 축사, 창고, 각 하우스를 합하여 ‘이 사건 4건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 34, 35, 36, 37, 38, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ)부분 대지 635㎡와 같은 도면 표시 34, 7, 48, 47, 46, 34의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅁ)부분 도로 40㎡(이하 위 (ㄱ), (ㅁ)부분을 합하여 ‘이 사건 4토지’라 한다)를 각 인도하고, 1,192,220원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 86,300원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  5) 피고 5는 별지 목록 2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 5토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 126, 127, 128, 129, 126의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅂ1)부분 창고 28㎡, 같은 도면 표시 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 130의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ1)부분 주택 60㎡(이하 위 창고 및 주택을 합하여 ‘이 사건 5건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 위 토지 436㎡를 인도하고, 935,420원 및 2011. 9. 21.부터 위 철거 및 인도완료일까지 월 67,770원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  가. 반소 주문 제2항과 같다(피고들은 당심에 이르러 반소를 제기하였다). 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들 각 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’이라 한다)는 당초 원고의 아버지인 소외 1의 소유였다가 1994. 1. 19. 원고 앞으로 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제4502호)에 따라 1985. 7. 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 1은 이 사건 1토지를 점유·사용하면서 이 사건 1건물들을, 피고 2는 이 사건 2토지를 점유·사용하면서 이 사건 2건물들을, 피고 3은 이 사건 3토지를 점유·사용하면서 이 사건 3건물들을, 피고 4는 이 사건 4토지를 점유·사용하면서 이 사건 4건물들을, 피고 5는 이 사건 5토지를 점유·사용하면서 이 사건 5건물들을 각각 소유하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 대한지적공사에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지  2. 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 피고들에 대한 각 건물철거 및 토지인도청구에 관한 판단 1) 당사자들의 주장 원고가 이 사건 각 토지의 소유권에 기하여 피고들에게 이 사건 1 내지 5건물들(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다) 중 각 해당 소유 건물을 철거하고 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 인도를 구하는 데 대하여, 피고들은 원고와 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 한 임대차관계가 성립함을 전제로 민법 제643조에 기하여 원고에게 이 사건 각 건물 중 각 해당 소유 건물을 매수할 것을 청구하면서 원고의 위 건물철거 및 토지인도청구에 응할 수 없다고 항변한다.  2) 판단 가) 민법 제643조에 기한 지상물매수청구권을 행사하기 위해서는 지상물 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약의 존재가 인정되어야 하므로, 일단 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 한 임대차계약 관계가 존재하는지 살펴볼 필요가 있다.  그러므로 보건대, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2, 당심 증인 소외 3의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 아버지인 소외 1은 1948. 5. 4. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권을 취득하였는데, 6·25 전쟁 당시 이 사건 각 토지 위의 가옥들이 모두 소훼되었고, 위 전쟁이 끝날 무렵인 1952년부터 1955년까지 사이에 피난을 갔다가 돌아온 마을 사람들에 의해 이 사건 각 토지 위에 이 사건 각 건물이 지어진 사실, ② 피고 2는 1953년에 이 사건 2건물들을 신축한 이래 지금까지 이를 소유하고 있고, 피고 1은 1998년에 이 사건 1건물들을, 피고 3은 1996년에 이 사건 3건물들을, 피고 4는 2005년에 이 사건 4건물들을, 피고 5는 2010년에 이 사건 5건물들을 전 소유자들로부터 각각 매수하여 소유하고 있는 사실, ③ 이 사건 각 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 1994. 1. 19. 이전에는 소외 1이 이 사건 각 건물의 전 소유자들(피고 2 포함, 이하 같다)로부터 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지의 사용료로 매년 연말에 팥 3말 반씩을 받아왔고, 그 이후에도 원고의 어머니인 소외 4와 원고의 동생인 소외 2가 이 사건 각 건물의 전 소유자들과 그들로부터 각 해당 건물을 양수받은 피고들로부터 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 사용료로 매년 연말에 팥 3말 반에 상당하는 금원을 지급 받아 온 사실, ④ 소외 4와 소외 2는 피고들이 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 대한 사용료의 지급을 지체하는 경우 피고들에게 그 사용료의 지급을 독촉한 사실, ⑤ 소외 4와 소외 2는 원고와 상의하여 피고들로부터 토지 사용료를 지급 받아 왔고, 원고도 그러한 사정을 잘 알고 있었기에 2010. 7. 20. 피고들에게 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 인도를 요구하기 전까지 지난 10여 년간 이 사건 각 토지의 사용에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 건물의 전 소유자들은 이 사건 각 건물 중 각 해당 건물의 소유를 위해 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지를 점유·사용하면서 그 대가로 소외 1에게 토지 사용료를 지급함으로써 소외 1과 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지에 관하여 기간을 정하지 않은 임대차계약이 묵시적으로 체결되었다고 할 것이고, 원고는 소외 4, 2를 통해 이 사건 각 건물의 현 소유자들인 피고들로부터 토지 사용료를 계속 지급 받음으로써 피고들의 토지임차권 승계를 묵시적으로 추인하였다고 할 것이므로, 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 관하여 기간을 정하지 않은 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다고 판단된다.  이에 대하여 원고는, 가사 묵시적 임대차계약의 성립이 인정된다고 하더라도 피고들이 이 사건 각 건물의 전 소유자들로부터 각 해당 건물을 매수할 당시 그에 수반되는 각 해당 토지 임차권의 양수에 대하여 그 토지 소유자인 원고의 동의를 얻은 바 없으므로, 적법한 임차권이 존재함을 전제로 한 피고들의 지상물매수청구권은 인정될 수 없다고 주장하나, 비록 원고가 이 사건 각 토지에 대한 피고들의 임차권 양수에 대하여 명시적으로 동의한 바 없다고 하더라도, 원고가 피고들의 토지임차권 승계를 묵시적으로 추인하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  나) 한편 피고들 소유의 이 사건 각 건물이 이 사건 각 토지 위에 현존하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면 원고가 2010. 7. 20. 피고들에게 각 해당 점유 토지의 인도를 요구하는 내용의 통보서를 내용증명우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으며, 피고들이 원고에게 이 사건 각 건물을 매수할 것을 청구하는 내용의 2011. 10. 19.자 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다.  다) 그렇다면, 원고와 피고들 사이에 위 2011. 10. 19. 이 사건 각 건물 중 피고들 각 해당 소유 건물에 관하여 매매계약이 성립되었다고 할 것이고, 이로써 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물 중 각 해당 소유 건물의 철거와 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지의 인도를 청구할 수 없게 되었으므로, 원고의 피고들에 대한 이 부분 청구는 모두 이유 없다.  나. 원고의 피고들에 대한 각 부당이득반환청구에 관한 판단 1) 부당이득반환의무의 발생 이 사건 각 토지가 1994. 1. 19. 이래 원고의 소유인 사실, 피고들이 이 사건 각 건물 중 각 해당 건물을 신축 또는 양수한 이래 이 사건 각 토지 중 각 해당 토지를 그 건물의 소재 및 사용에 필요한 대지로 이용하고 있는 사실, 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지 중 피고들 각 해당 점유 토지에 관하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 묵시적으로 체결된 사실, 원고가 2010. 7. 20. 피고들에게 각 해당 점유 토지의 인도를 요구하는 내용의 통보서를 내용증명우편으로 발송한 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약은 민법 제635조 제2항 제1호에 의하여 위 통보서가 피고들에게 송달된 날로부터 6개월이 경과한 2011. 1. 20. 해지되었다고 할 것이고, 이에 따라 피고들은 2011. 1. 21.부터 이 사건 각 건물 중 각 해당 건물의 소유를 통해 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 대한 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이다.  따라서 피고들은 원고에게 위 임대차계약이 종료된 다음날인 2011. 1. 21.부터 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지를 원고에게 인도하는 날까지 이 사건 각 토지 중 각 해당 점유 토지에 대한 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다{피고들이 원고에게 이 사건 각 건물에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사함으로써 원고로부터 그 매수대금을 지급 받을 때까지 이 사건 각 건물의 인도를 거부할 수 있다고 하더라도 피고들은 여전히 위 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결 참조)}.  한편 원고는 피고들과 사이에 이 사건 각 토지에 관한 임대차계약이 성립하지 않았음을 전제로 피고들에 대하여 2010. 7. 20.부터 2011. 1. 20.까지의 차임 상당 부당이득의 반환을 구하나, 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 토지에 관한 임대차계약이 2010. 7. 20. 이전에 성립되어 유지되어 오다가 원고의 해지통고에 의해 2011. 1. 20. 종료되었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 피고들에 대하여 위 기간 동안의 연체차임의 지급을 구함은 별론으로 하더라도, 피고들의 무단점유를 전제로 한 차임 상당 부당이득의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.  2) 부당이득의 액수 나아가 피고들이 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 본다. 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인데, 제1심 법원의 주식회사 대한감정평가법인에 대한 감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 1토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 357,820원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 263,480원(= 534,280원 × 180/365, 원 미만은 버림, 이하 같다) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20까지의 임료 94,340원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 45,540원인 사실, 이 사건 2토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 572,911원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 421,791원(= 855,300원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 151,120원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 72,960원인 사실, 이 사건 3토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 458,952원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 337,892원(= 685,170원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 121,060원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 58,440원인 사실, 이 사건 4토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 678,548원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 499,788원(= 1,013,460원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 178,760원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 86,300원인 사실, 이 사건 5토지의 2011. 1. 21.부터 2011. 9. 20.까지의 임료는 532,454원{= 2011. 1. 21.부터 2011. 7. 19.까지의 임료 392,074원(= 795,040원 × 180/365) + 2011. 7. 20.부터 2011. 9. 20.까지의 임료 140,380원}이고, 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료는 67,770원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 각 토지의 2011. 9. 21. 이후의 월 임료도 2011. 9. 20. 무렵의 월 임료와 같은 금액일 것으로 추인된다.  그렇다면 원고에게 부당이득의 반환으로 피고 1은 357,820원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 1토지의 인도 완료일까지 월 45,540원의 비율에 의한 금원을, 피고 2는 572,911원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 2토지의 인도 완료일까지 월 72,960원의 비율에 의한 금원을, 피고 3은 458,952원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 3토지의 인도 완료일까지 월 58,440원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 678,548원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 4토지의 인도 완료일까지 월 86,300원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 532,454원 및 2011. 9. 21.부터 이 사건 5토지의 인도 완료일까지 월 67,770원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.  3. 반소청구(지상물매수청구)에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 2011. 10. 19. 원고와 피고 1 사이에 이 사건 1건물들에 관하여, 원고와 피고 2 사이에 이 사건 2건물들에 관하여, 원고와 피고 3 사이에 이 사건 3건물들에 관하여, 원고와 피고 4 사이에 이 사건 4건물들에 관하여, 원고와 피고 5 사이에 이 사건 5건물들에 관하여 각 매매계약이 성립되었으므로, 원고는 피고들에게 이 사건 각 건물 중 피고들 각 해당 소유 건물에 대한 매매대금을 지급할 의무가 있다.  2) 나아가 원고가 피고들에게 각 지급하여야 할 매매대금의 액수에 관하여 보건대, 감정인 소외 5의 시가감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011. 7. 28. 기준으로 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 115, 116, 117, 49, 50, 118, 119, 115의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄹ1)부분 주택(피고 1 소유)의 시가가 16,884,000원인 사실, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 109, 110, 111, 112, 113, 114, 109의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄷ1)부분 주택(피고 2 소유)의 시가가 16,272,000원인 사실, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 84의 각 점을 순찰로 연결한 선내 (ㅎ)부분 주택(피고 3 소유)의 시가가 15,104,000원인 사실, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅈ)부분 주택(피고 4 소유)의 시가가 15,660,000원인 사실, 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 도면 표시 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 130의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㅅ1)부분 주택(피고 5 소유)의 시가가 15,067,000원인 사실을 각 인정할 수 있고, 매매계약이 성립한 2011. 10. 19. 위 각 건물의 시가도 위와 같은 금액일 것으로 추인된다.  3) 따라서 원고는 피고들이 구하는 바에 따라, 피고 1로부터 이 사건 1건물들을 인도받음과 동시에 피고 1에게 매매대금 16,884,000원을, 피고 2로부터 이 사건 2건물들을 인도받음과 동시에 피고 2에게 매매대금 16,272,000원을, 피고 3으로부터 이 사건 3건물들을 인도받음과 동시에 피고 3에게 매매대금 15,104,000원을, 피고 4로부터 이 사건 4건물들을 인도받음과 동시에 피고 4에게 매매대금 15,660,000원을, 피고 5로부터 이 사건 5건물들을 인도받음과 동시에 피고 5에게 매매대금 15,067,000원을 각 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 당심에서 제기된 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   최성진(재판장) 박우근 김병훈

   토지임차인이 건물매수청구권을 행사하는 경우의 토지인도 청구에 대하여 법원의 태도에 일관성이 있기 위하여는 우선 건물소유자가 점유하게 되는 건물 부지의 개념과 범위를 명확히 할 필요가 있다고 보인다.  
   한편 대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정은 시설물철거 및 대지인도를 명한 판결에 기하여 원고가 집행관에게 대지의 인도(명도)20)집행만을 위임한 경우에 관하여 “토지소유권에 기한 건물철거 및 그 토지(대지)명도청구소송에 있어서 건물철거청구는 그 토지명도 청구권에 터잡아 하는 것이며 건물철거는 그 토지명도의 수단 내지 이행의 태양으로서 그 명도청구권의 내용에 불과하고 그 토지명도집행의 방법을 명시하는데 지나지 않는다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 해석함이 타당하고 한편 위 건물의 철거를 동시에 집행하지 아니하고 위 토지 명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지는 제외하고 그 부분에 관한 명도집행은 그 건물철거 시에 그 철거와 함께 이를 하지 아니하면 아니된다고 할 것”이라고 하면서 집행법원이 집행을 불허한 “시설물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의” 대지부분에 대하여서까지 집행관이 집행을 하여버렸음은 위법하다고 하였다. 여기에서 법원은 건물의 부지를 “건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지”, “시설물을 사용하는데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 대지부분”이라고 언명하고 있다. 그러나 구체적인 사안에서 어느 범위까지가 그 범위에 해당된다고 단언하기는 어려울뿐더러 측량감정 등 추가적인 작업이 필요할 수 있다. 

20) 점유이전의 특수한 개념으로서 구 민사소송법(2002. 1. 26. 전문개정되기 전의 것)에서는 “명도”가 사용되고 있었다(제690조 제1항). 명도란 건물, 때로는 부속토지 내에 있는 점유자의 물품을 부동산 밖으로 반출한 후 점유를 이전하는 것을 의미하였다. 그러나 민사집행법 제258조 제1항은 “명도”라는 개념을 따로 인정하지 않고 인도의 개념에 포괄시키고 있다. 따라 현재는 특정물인 동산, 토지, 건물을 가리지 않고 언제나 “인도”라는 용어를 사용한다. 사법연수원, 민사실무 Ⅱ , 85면, 각주 32). 우리나라와 달리 일본의 민사집행법은 아직도 “명도”라는 용어를 존치시키고 있다(제168조 등)

대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정 [집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고][공1977.8.1.(565),10174] 【판시사항】 가. 토지명도의 수단으로서 그 지상건물의 철거와 토지명도를 명하는 판결에 있어서의 집행종료 시기  나. 건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지명도 집행만을 하는 경우의 집행범위  【결정요지】 가. 건물철거 및 그 토지(대지)명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 할 것이다.  나. 위 건물철거를 동시에 하지 아니하고 위 토지명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외되어야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제504조 【전 문】 【재항고인(상대방)】 재항고인 【원 결 정】 부산지방법원 1977.2.11 고지 77라8 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 토지소유권에 기한 건물철거 및 그 토지(대지)명도청구소송에 있어서 건물철거청구는 그 토지명도 청구권에 터잡아 하는 것이며 건물철거는 그 토지명도의 수단내지 이행의 태양으로서 그 명도청구권의 내용에 불과하고 그 토지명도집행의 방법을 명시하는데 지나지 않는 다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 해석함이 타당하고 한편 위 건물의 철거를 동시에 집행하지 아니하고 위토지 명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외하고 그 부분에 관한 명도집행은 그 건물철거시에 그 철거와 함께 이를 하지 아니하면 아니된다고 할 것인바, 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면 제1심이 위와 같은 취의아래 재항고인이 본건 이의신청권에 대한 그 시설물의 철거와 대지의 인도를 명하는 위 1심결정 적시의 가집행선고 부 판결에 기하여 한 본건 대지의 인도에 관한 집행은 그것으로서 완료되지 않았다는 전제하에 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 재항고인이 위 판결에 기하여 그 대지의 명도집행만을 집달리에게 위임하였는데도 불구하고 그 집달리는 그 대지 193평1홉의 인도집행을 함에 있어서 위 시설물을 사용하는데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 위 1심결정 주문에서 그 집행을 불허한 대지부분에 대하여서까지 그 집행을 하여 버렸음은 적법한 절차에 의하지 아니한 집행으로서 위법하다고 하여 이에 대한 본건 집행방법에 관한 이의는 이유있다는 취지로 판단하였음은 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같이 집행방법에 관한 이의의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  따라서 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

 

3. 건물의 인도 및 소유권이전등기 외에 토지 인도를 명할 현실적 필요성 여부  

   위와 같은 건물의 부지 개념에 따르면 “건물부분의 소유에 필요한 대지” 또는 “시설물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 대지부분”을 제외한 임차인 점유 토지부분은 건물매수청구권이 인정된다 하더라도 인도를 명할 필요가 있게 된다. 그러나 구체적 사안에서 토지임차인이 그 위에 건물을 소유하면서 점유하는 토지의 어느 범위까지가 거기에 해당하는지 구획짓는 것이 어렵고 측량감정 등 추가적 작업이 필요한 경우가 많으므로 그러한 과정을 거치지 않고 임차인 점유 토지부분 전체의 인도를 기각하거나 인도를 명할 현실적 필요성이 있게된다. 아마도 그러한 사정 때문에 위 Ⅱ의 판결들 중 3항 판결들을 제외한 대부분의 판결들이 엄격하게 “시설물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 대지부분”을 구분짓지 않고 건물소유자 또는 건물의 사용자가 현실적으로 점유, 사용하는 대지 또는 대지부분에 대하여 건물 부지로서 건물매수청구권행사를 이유로 건물철거청구와 함께 그 인도청구를 기각하거나 건물인도(및 소유권이전등기)와 함께 그 인도청구를 인용하고 있다. 이와 같이 지상건물매수청구가 인정되는 경우 토지인도청구에 대하여 기각판결(위 Ⅱ의 1항 판결들)과 인용판결(위 Ⅱ의 2항 판결들)의 모순된 판결이 있게 된 것은 부지 부분을 구분짓는 것의 현실적 어려움과 번거로움에도 한 원인이 있는 듯하다. 

4. 건물철거와 토지인도를 불가분의 하나의 청구로 볼 수 있는지  

지상건물매수청구가 인정되는 경우 토지인도청구에 대한 기각판결(위 Ⅱ의 1항 판결들)과 인용판결(위 Ⅱ의 2항 판결들)이 서로 모순되지 않는다고 볼 수 있게 되는 하나의 관점으로서 위 건물철거와 토지인도를 하나의 불가분의 청구로 취급하는 것을 생각해 볼 수 있다. 민사소송법상 불가분청구라는 개념이 있는 것은 아니나 당사자의 의사가 건물철거와 토지인도를 하나의 청구로 묶어서 청구하는 것이고 그 중 일부분, 즉 건물철거만 또는 토지인도만 인용하고 나머지는 기각하는 것을 희망하지 않는 것이라면 그러한 개념이 가능하다고 본다. 이 점에 관하여 이론적 근거가 될 만한 주장이 있다. 그에 의하면 “대지소유자가 소송에서 건물의 철거와 대지의 인도를 아울러 구하는 경우 그 소송물은 어느 것인가, 즉 소유물반환청구인가 소유권방해배제청구인가 아니면 양자 모두인가. 이에 대하여 논하는 문헌은 별로 찾을 수 없으나, 위와같은 청구는 단지 대지를 인도받기 위한 전제로서 건물의 철거를 요구하는 데 불과하므로 역시 이는 하나의 소유물반환청구라고 하여야 하지 않을까. 다만 그 내용상 그 점유의 반환에 있어서 요구되는 피고의 여러 행위 중에서 별도의 독립한 물건인 건물을 종국적으로 처분하는 철거 라는 중요한 사항(건물이 존재하는 한 대지의 인도는 불가능하다)을 특히 적시한 것에 불과하다고 생각되기도 한다”라고 하고 있다.21)  

21) 양창수, 앞의 논문, 389면

   만일 그러한 개념이 도입될 수 있다면 건물의 철거와 함께 대지의 인도를 불가분적으로 구하는 경우 건물매수청구권이 행사되면 건물철거청구와 대지인도 청구를 모두 기각하여 그 판결이 확정된 후 건물의 매매관계가 성립되었음을 이유로 건물의 인도(와 소유권이전등기)를 구하면서 대지의 인도를 함께 구하는 경우에 전소와 후소의 소송물이 달라서 후소에서 토지인도청구를 포함하여 전부 인용하여도 확정판결의 기판력에 저촉되지 않게 된다. 

5. 토지임대차 계약에서 임대차보증금이 있는 경우 동시이행항변권의 보장   

   토지임대차계약에 의하여 임대인인 토지소유자에게 임대차보증금이 지급되고 임대차종료시 임대인이 반환해야 할 임대차보증금이 남아 있는 경우 임대차보증금 반환의무와 임차물인 토지의 인도와는 동시이행 관계에 있게 되는데 토지임차인의 건물매수청구권행사를 이유로 건물인도와 건물소유권이전등기만을 인용하고 토지인도청구를 기각한다든지 건물매매대금과 상환으로 건물인도 및 토지인도를 명하게 되면 토지인도청구에 대한 토지임차인의 임대차보증금 반환과의 동시이행항변권을 박탈하는 결과로 된다. 건물의 소유자가 그 부지도 점유하고 건물의 소유권을 상실하면 부지에 대한 점유도 상실한다고 보는 위 93다2483 판결(Ⅳ의 1항) 등의 견해에 따르면 건물의 부지(앞서 본 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 토지)가 임대된 경우에 임차건물의 소유권이전을 건물매수대금과 상환으로만 명하는 것은 임차건물의 소유권이 이전됨으로써 토지의 점유도 토지소유자에게 이전되므로 결과적으로 토지임대차보증금반환채권과의 동시이행항변권을 사실상 무력화시킨 채 토지인도가 이루어지게 된다 할 것이다.  

Ⅴ. 일본의 경우  

1. 借地法  

   우리와 마찬가지로 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보고 있는 일본에서는22) 우리 민법제643조에 해당하는 내용이 借地法에 규정되어있다. 

22) 독일의 경우에는 건물은 토지의 본질적 부분으로 되고 독립된 부동산으로 인정되지 않으므로 토지임대차의 경우에도 임차 인이 건축한 건물은 임대인의 소유로 된다. 다만 지상권자가 건축한 건물은 지상권의 본질적 구성부분이 되나 지상권이 소멸하면 토지의 본질적인 구성부분이 되고 이 경우 토지소유자가 지상권자에게 건물의 가액을 보상하여야 한다. 윤진수, “토지임차인의 매수청구권행사와 법원의 석명의무”, 인권과정의 236호, 대한변호사협회, 1996. 4., 126면

   관련규정은 아래와 같다. 

借地法 제4조(갱신청구, 건물 등의 매수청구권) 
① 借地權 소멸의 경우에 있어서 借地權者가 계약의 갱신을 청구한 때에는 건물이 있는 경우에 한하여 전계약과 동일한 조건으로 다시 借地權을 설정한 것으로 간주한다. 다만 토지소유자가 스스로 토지를 사용하는 것을 필요로 하는 경우 기타 정당한 사유가 있는 경우에 지체 없이 이의를 제기한 때에는 그러하지 아니하다. 
② 借地權者는 계약이 갱신되지 않은 경우에는 시가로 건물 기타 借地權者가 권원에 의하여 토지에 부속시킨 물건을 매수할 것을 청구할 수 있다. 

제10조(건물 등 취득자의 매수청구권)
제3자가 임차권의 목적인 토지 위에 존재하는 건물 기타 借地權者가 권원에 의하여 토지에 부속시킨 물건을 취득한 경우에 있어서 임대인이 임차권의 양도 또는 전대를 승낙하지 하지 아니하는 때에는 임대인에 대하여 시가로 건물 기타 借地權者가 권원에 의하여 토지에 부속시킨 물건을 매수할 것을 청구할 수 있다. 

2. 일본의 실무  

   일본에서는 일찍이 대심원판례23)가 토지소유자가 토지임차인으로부터의 건물을 취득한자24)에 대하여 건물철거와 토지명도를 구함에 대하여 건물취득자가 건물의 매수청구권을 행사한 경우 불법점유를 원인으로 한 토지명도청구는 인용할 수 없으나 토지소유자의 청구의 취지는 무조건으로 건물철거 및 토지인도를 구하
는 것이 아니고 건물매수청구로 인하여 지상건물의 소유권이 토지소유자에게 이전되는 경우는 매수대금과 상환으로 지상건물의 인도 및 토지명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 해하여 매수대금과 상환으로 건물인도 및 그 부지명도를 명한 원심을 지지한 이래 이러한 태도가 유지되고 있다. 토지임차인이 건물매수청구권을 행사하면 법률상 당연히 건물매매가 성립하고 건물은 임대인의 소유로 되며,25) 임대인은 건물의 매매대금을 지급할 의무가 발생하고, 건물철거, 토지명도를 명한 확정판결의 집행력은 건물퇴거, 토지명도를 넘는 한도에 있어서 실효하는 것이라고 해석되고 있다고 한다.26)27)  

23) 대심원 1939(昭和14년). 8. 24. 昭和 13년(オ) 1780 판결(민집18권 882면) 등. 24) 위와 같이 일본 借地法 제10조는 차지권자로부터 건물 등을 취득한 제3자는 임대인이 임차권의 양도 또는 전대를 승낙하지 않은 때에는 임대인에 대하여 건물 등의 매수를 청구할 수 있다고 규정한다.  25) 일본민법은 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있으므로 우리나라와 달리 매매성립으로 소유권이 이전된다. 26) 福岡高裁 平成7. 12. 5. 平7 (ネ)639판결 등. 27) 判例タイムズ 897号 247頁

   위와 같은 일본 판례들은 앞서 본 바와 같이 토지임대차 종료 시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼수 없고 위 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가
있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하여야 한다고 한 우리 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결(각주 4)과 소송법적으로 상반된 입장을 취하고 있다 할 것이다. 따라서 일본의 경우는 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사하고 이것이 법원에 의하여 받아들여질 경우에 건물철거와 토지인도청구가 완전히 기각되지 않고 건물인도 등을 명하는 일부인용의 판결이 내려지게 된다. 위 대심원판례 등에서 이 논문의 주제와 관련하여 주목할 점은 건물매수청구권이 행사된 경우 매수대금과 상환으로 건물인도뿐 아니라 그 부지명도를 명하였다는 점이다. 일본에서는 건물을 점유사용하는 자는 당연히 그 부지를 점유사용한다고 볼 것인가에
관하여 견해의 대립이 있는데28) 토지임차인의 매수청구권행사로 대항요건주의에 의하여 건물소유권이 토지임대인에게 이전된 후 여전히 건물을 점유하고 있는 토지임차인은 토지 점유를 계속한다고 보아29) 건물인도와 부지명도를 명하는 것이 실무인 듯하다.30)   

28) 양창수, 앞의 논문, 392면, 각주 14), 15). 즉 건물을 점유사용하는 자는 당연히 그 부지를 점유사용한다는 견해(後藤淸)와 건물을 점유사용하는 자는 토지를 사실로 이용하는 것임에는 틀림이 없으나, 이것은 토지에 정착하고 있는 건물을 점유하는 것의 반사작용에 불과하며, 건물의 부지는 어디까지나 건물의 소유에 기하여 그 소유자의 사실적 지배하에 있다고 하는 견해(藤井正雄) 등이다.  29) 最高裁第一小法廷 昭和52. 12. 8. 昭52(オ)918号 판결, 最高裁第三小法廷 昭和35. 9. 20. 昭33(オ)518号 판결 등에서 “건물매 수청구권을 행사한 자는 동 청구권 행사 후, 당해건물의 점유에 의하여 그 부지를 점유하고 있는 한, 부지의 임료 상당액을 부지점유에 가한 부당이득으로서 부지소유자에게 반환할 의무를 진다고 할 것”이라고 하고 있다.   30) 예컨대 大阪高裁 昭和58. 4. 28. 昭55(ネ)2218号·昭53(ネ)1570号 판결은 건물에 대하여 임의경매개시결정이 되고 그 등기가 된 후 건물매수청구권이 행사된 경우 건물매매대금의 공탁과 상환으로 건물소유권이전등기, 건물명도와 함께 토지명도를 명하였다. 한편 東京地裁 平成3. 6. 20. 昭61(ワ)14604号 판결은 토지임차인으로서 건물소유자인 피고가 건물부분을 여러 사람들에게 임대하여 간접점유하고 있던 사안에서 원고의 건물철거 및 토지인도청구에 대하여 피고의 건물매수청구권행사를 이유로 피고에게 건물임차인들에 대한 건물부분반환청구권의 양도 및 양도통지를 명하고 그 (건물반환청구권양도에 의한) 인도완료 시까지의 토지사용료상당액의 부당이득의 반환을 명하면서 토지인도청구는 기각하였다. 즉 건물간접점유의 경우는 토지 인도는 명하지 않았으나 건물반환청구권양도에 의한 건물인도 시까지 토지임료 상당의 부당이득반환은 명하였다.

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결 [건물명도등][집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부  나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부  라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부   【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.  나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.  라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경한다.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 가. 제643조 나. 제635조, 제652조 라. 민사소송법 제126조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) 나. 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572) 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) 다.라. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63)(변경) 다. 대법원 1966.5.24. 선고 66다548 판결(집14②민30) 1966.6.28. 선고 66다712 판결(집14②민96) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영환 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.1. 선고 93나8823 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 민법(제643조, 제283조)은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다.  토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다고 봄이 상당하다(당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결).  그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다(민법 제652조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지 5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를 평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여 이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을 인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건 변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다는 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제3점에 대하여 이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 함이 당원의 견해(당원 1966.5.24.선고 66다548 판결; 1966.6.28.선고 66다712 판결; 1972.5.23.선고 72다341 판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다.  3. 제4점에 대하여 토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면 임대인과 임차인 사이에는 그 지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다.  이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다고 봄이 상당하다.  왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도 이러한 법원의 석명은 임차인의 항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의 석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도 부합한다고 할 수 있기 때문이다.  또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면 안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다.  그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다.  그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로 원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   장윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈 희김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 [대금][공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부  [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제283조, 제643조[2] 민법 제283조, 제643조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심은 소외인이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인에게 도달된 사실, 위 소외인이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1, 그의 아들들인 원고 2, 원고 3, 원고 4가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.  (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.  논지는 모두 이유 없다. (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 [토지인도등][공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준  [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부 (소극)    【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 (토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).  [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제643조, 제652조[2] 민법 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) [2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109) 【전 문】 【원고,상고인】 이선규 【피고,피상고인】 전순기 【원심판결】 전주지법 1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다. 1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조, 제283조에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.   2. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

Ⅵ. 정리 및 의견  

1. 대법원판례는 토지임대차 종료 시 토지임차인이 적법하게 건물매수청구권을 행사한 경우에 원고가 건물철거와 토지인도를 구하였다면 법원은 석명하여 원고에게 건물인도로 변경하도록 하고 만일 원고가 변경하지 않으면 건물철거뿐 아니라 토지인도도 기각하여야 한다고 한다. 
   그런데 만일 원고가 건물인도와 토지인도로 청구를 변경하였다면 이를 모두 인용하여야 하는가? 
   이에 대하여는 위 대법원판례가 건물철거청구뿐 아니라 토지인도청구도 기각하여야 하는 이유에 대하여 언명하고 있지 않기 때문에 현재로서는 위 질문에 대한 대법원의 입장이 어떤것이라고는 확실히 말할 수 없다. 
   하급심판결들에서는 ①토지전체의 인도를 명하는 판결들과 ②토지 중 매수대상건물의 건물의 소유에 필요한 대지부분의 인도청구는 기각하고 나머지 대지부분의 인도청구는 인용한 판결이 있고 그 상고심에서 대법원은 그 점을 문제삼지는 않았다. 

2. 건물의 부지의 개념이 분명치 않으나 위의 “건물의 소유에 필요한 대지부분”, 또는 “건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지”, “시설물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 대지부분”을 협의의 건물 부지의 개념이라고 한다면 건물매수청구권행사를 이유로 건물의
인도를 명하면서 매수청구권의 목적인 건물의 부지에 한하여 청구를 기각하고 나머지 토지가 있다면 그 인도청구는 인용하는 위 ②의 입장이 기존 대법원판례에 어긋나지 않는 해결책으로 보인다. 또한 건물소유권이 양도된 경우 건물의 소유권을 상실한 종전소유자는 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 한다는 대법원 93다2483판결(Ⅳ의 1항)에도 부합하는 해결책이다. 

3. 그러나 소송에서 구체적으로 위와 같은 협의의 건물 부지의 범위를 구획짓는 것은 어려움이 따른다. 또한 판결의 집행과정에서 현실상황에 따라 판단하여 집행하면 되므로 현실적으로는 토지임차인이 건물소유를 목적으로 임차하여 점유하는 토지 전체의 인도를 명할 필요성이 있다. 또한 앞(Ⅱ의 3항 나.)에서 본 대법원 95다15728판결에서는 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 것으로 설시하고 있으므로 그러한 예외적 판결의 입장에 따르면 지상건물의 소유권 이전등기를 명한다 하더라도 토지인도를 별도로 명할 수 있게 된다. 따라서 위 ①의 하급심판결들도 나름대로의 타당성이 있다. 
   더욱이 앞서 본 바와 같이 대법원판결이 건물매수청구권이 행사된 경우 건물철거청구뿐 아니라 토지인도청구도 기각하여야 하는 이유에 대하여 언명하고 있지 않은바, 건물철거와 토지인도를 하나의 불가분적 소송물로 보아 이를 기각하라는 것으로서, 반드시 건물인도청구와 함께 토지인도청구를 하는 것을 허용하지 않는 취
지가 아니라고 볼 여지도 있다. 

4. 그런데 임대차보증금이 있는 토지임대차의 경우에는 임대차종료 시 임대차보증금의 반환을 담보하기 위하여 토지인도와의 동시이행관계에 있음이 인정되고 있는데 건물매수청구권 행사의 경우에 토지인도를 기각하여야 한다면 토지임차인의 임대차보증금반환을 확보할 동시이행항변권을 침해하게 되어 오히려 토지임차인의 이익을 침해하게 된다. 협의의 건물부지만이 토지임대차의 목적물인 경우에도 마찬가지이므로 이런 관점에서도 위 ①의 하급심판결들이 더 나은 해결책일 수 있다. 
   건물인도와 함께 토지인도청구도 인용하여야 한다면 토지임차인이 동시이행의 항변을 하는 경우 원칙적으로 건물매매대금 지급과 상환으로 건물소유권이전등기 및 건물인도를 명하고 그와 별개로 토지임대차보증금과 상환으로 토지인도를 명하여야 할 것이라고 생각할 수 있다.31) 

31) 앞서 본 2015년 제2차 변호사시험 모의시험도 대부분 그러한 결론을 정답으로 생각하였는데 일부 학생들은 이에 대하여 강한 의문을 제기하였다.

    그러나, 임차토지가 협의의 건물 부지에 한정된 경우 건물소유권이전 또는 건물인도와 별개로 토지인도가 이루어지는 것은 상정하기 어렵다. 따라서 건물소유권이전등기, 건물인도, 토지인도 모두를 건물매매대금, 토지임대차보증금을 합한 금액의 지급과 상환으로 이행을 명하여야 할 것으로 생각된다. 그러면 부지인도는 건물소유권이전등기시와 건물인도시 중 언제 이루어 지는 것으로 보는 것이 상당한가? 건물소유권이 양도된 경우 건물의 소유권을 상실한 종전소유자는 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 한다는 대법원 93다2483판결(Ⅳ의1항)에 따르면 건물소유권이전등기시 토지인도가 이루어진다고 보아야 할 것이나 토지점유취득시효에 관한 위 판례의 점유의 개념을 건물매수청구권의 경우에도 그대로 적용할 것이 아니라 일본의 판례와 같이 건물의 인도 시까지 부지임차인이 부지를 점유한다고 보는 것이 “사실적 지배”라는 점유의 개념에 더 부합하는 것으로 생각된다. 

 

Ⅶ. 맺는 말   

   피고의 건물매수청구권행사에 따라 원고가 건물철거 및 토지인도 청구를 변경하여 건물매매대금과 상환으로 건물명도와 건물소유권이전등기를 청구하면서 토지인도도 청구한 경우 전부 인용될 수 있는지에 대한 대법원의 응답은 어떤 것일지에 대하여 이제까지의 대법원판결을 보아서는 쉽게 단언할 수 없다. 필자의 견해
는 건물인도, 건물소유권이전등기, 토지인도청구를 모두 인용하여야 하고, 임차인의 임대차보증금반환과 토지인도와의 동시이행 항변권을 보장하기 위하여 이 세 가지 청구 모두의 이행과 건물매매대금과 토지임대차보증금 전체의 지급은 동시이행관계에 있다고 보아야 한다는 것이다. 변호사시험의 출제에 있어서 이러한 문
제점이 충분히 고려되어야 할 것으로 생각된다.