구분소유적 공유, 저당권, 취득시효 - 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 -이동진

구분소유적 공유, 저당권, 취득시효 - 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 -이동진  

 

초록 : 대상판결은, 소멸시효의 중단사유를 포괄적으로 취득시효에 준용하는 민법 제247조 제2항은, 금전채권의 집행방법인 압류·가압류에 대하여는 적용되지 아니한다는 점을 최초로 밝힌 판결이다. 이러한 추상론은 종래 학설도 받아들이던 바이고, 약간의 수정을 요하기는 하나 기본적으로 타당하며, 그 점에서 대상판결은 최초의 것이다. 그러나 다른 한편 대상판결의 사안이 구분소유적 공유자가 특정 점유부분에 대하여 취득시효를 주장하여 특정 점유부분에 대하여 소유권이전등기를 마친 뒤 다른 지분권자의 지분 위에 설정된 근저당권의 말소를 구한 것임에도 주의할 필요가 있다. 즉, 대상판결은 구분소유적 공유자가 특정 점유부분에 대하여 취득시효를 주장할 수 있고, 이때 시효취득자는 적어도 기산일 이후에 설정된 제한물권의 말소를 구할 수 있음을 전제한다. 대상판결은 이 점에 대하여도 선례가 될 가능성이 높다. 그러나 자기 소유의 물건에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없고, 설령 구분소유적 공유지분을 유효하게 취득하지 못하여 취득시효를 주장할 수 있는 자라 하더라도 그 취득대상은 특정부분이 아닌 구분소유적 공유지분이라고 보아야 하며, 취득시효가 완성되어도 제한물권은 유효하게 존속한다고 보아야 한다는 점에서, 대상판결의 위 판단은 부당하다. 

 

대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 [근저당권말소][공2019상,984] 【판시사항】 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제245조, 제247조 제2항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 상고인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산에 대하여 원고의 점유취득시효에 따른 소유권취득을 인정한 다음, 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고, 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다는 피고의 주장에 대하여, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화    *********************************   서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 항소인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 4인) 【변론종결】 2018. 10. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 ‘2. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가판단 가. 피고는, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지가 이 사건 토지라고 단정할 수 없다고 주장하나, 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지는 이 사건 토지라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  1) 분할 전 토지에 대한 소외 1 명의의 164.3/1,447 지분 중 ① 31/1,447 지분에 대하여 ‘1963. 5. 24. 소외 2 → 1964. 10. 26. 소외 3 → 1965. 4. 7. 소외 4 → 1968. 8. 9. 소외 5 → 1977. 10. 7. 소외 6 → 1995. 12. 29. 원고’ 순서로, ② 35.7/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 9. 18. 소외 7 → 1966. 3. 25. 소외 8 → 1967. 7. 26. 소외 9 → 1973. 8. 30. 소외 10 → 1976. 4. 29. 소외 11 → 1978. 2. 27. 소외 12 → 1978. 10. 20. 소외 13 → 1984. 11. 26. 소외 14 → 1987. 2. 5. 소외 15’ 순서로, ③ 40/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 24. 소외 16 → 1967. 12. 30. 소외 17 → 1973. 5. 21. 소외 18 → 1988. 8. 25. 소외 19 → 1989. 12. 16. 소외 20 → 1990. 4. 30. 소외 21’ 순서로, ④ 30/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 27. 소외 22 → 1987. 11. 21. 소외 23(150/18,811 지분)·소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분) → 소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 주1) 지분)’ 순서로, ⑤ 27.6/1,447 지분에 대하여 ‘1967. 8. 17. 소외 30 → 1972. 4. 1. 소외 31 → 1973. 11. 24. 소외 32 → 1975. 10. 13. 소외 33’ 순서로 각 공유지분이전등기가 마쳐졌다(을 1-4호증).  2) 분할 전 토지에 관하여는 모두 4건의 건물등기부와 건축물대장이 존재하는바, ① 원고 명의의 시멘트 블록조 기와지붕 단층주택 50.28㎡에 대한 등기부와 대장, ② 소외 15 명의의 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 33.72㎡, 2층 27.01㎡, 지하실 4.5㎡에 대한 등기부와 대장, ③ 소외 21 명의의 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 영업용 1·2·3층 각 106.88㎡, 4층 21.29㎡에 대한 등기부와 대장, ④ 소외 33 명의의 철근콘크리트조 평옥개 2계건 영업소 건평 21평 7홉 7작, 외2계평 21평 7홉 7작(대장상 면적은 각 71.97㎡이다)에 대한 등기부와 대장이 그것이다(갑 16 내지 20호증, 을 2호증).  3) 원고는 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2016. 4. 8. ‘소외 34는 원고에게 분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 대하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.’라는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다(갑 3, 13호증).  4) 분할 전 토지 519.7㎡는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 (지번 1 생략) 대 112.6㎡, 즉 이 사건 토지로 분할되었는바(갑 21호증, 을 1-4호증), 이 사건 토지는 위 확정판결상 “분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡“인 것으로 보인다.  5) 위 1) 내지 4)항 기재 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1은 분할 전 토지에 관한 공유지분을 매도하는 형식으로 실제로는 분할 전 토지 중 164.3평(= 543.14㎡)의 특정 부분을 소외 2·소외 7·소외 16·소외 22·소외 30에게 각 매도하였고(이로 인해 위 사람들 사이에는 이른바 구분소유적 공유관계가 성립하였다 할 것이다), 위 각 특정 부분에는 건물이 세워졌으며, 소외 2의 몫이었던 31평(= 102.479㎡)에 세워졌던 건물의 소유권이 최종적으로 원고에게 귀속되었는바, 위 건물과 그에 귀속된 주차장의 부지가 이 사건 토지라고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 을 3 내지 7호증에 의하면, 분할 전 토지 중 소외 34 명의의 140.2/1,447 지분에 대하여 ① 주식회사 선백이 서울서부지방법원 2014타경7953호로 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, ② 피고가 같은 법원 2014타경14340호로 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받은 사실, 위 각 부동산임의경매절차에서 ① 통지서가 원고에게 발송송달되었고, ② 2014. 12. 3. 원고가 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출한 사실 등이 인정되는바, 피고는 이러한 일련의 사정으로 인해 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효가 중단되었다고 주장한다.  살피건대, 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용되고(민법 제247조 제2항), 압류 또는 가압류는 소멸시효의 중단사유 중 하나이나(민법 제168조 제2호), 압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이고, 가압류도 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전수단으로서 이러한 금전채권 등에 기한 취득시효의 중단은 생각하기 어려우므로, 결국 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.  [별지 생략] 판사   이근수(재판장) 정지선 한재상   주1) 소외 23 명의의 150/18,811 지분만이 소외 26·소외 27·소외 28·소외 29에게로 이전되었다. 따라서 위 30/1,447 지분은 소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분)·소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 지분)의 공유가 되었다.   *************************************   서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석 외 1인) 【피 고】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 고아연) 【변론종결】 2017. 11. 24. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고가 부담한다.  【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 1955. 2. 14. 국가로부터 서울 서대문구 (지번 2 생략) 토지(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 약 164.3평을 특정하여 매수하였고, 1955. 9. 20. 분할 전 토지 중 164.3/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 소외 1은 소외 2에게 위 가.항과 같이 자신이 특정하여 매수한 토지 중 약 31평을 분할하여 매도하였고, 이에 따라 소외 2는 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 지분은 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 전전양도 되었다.  다. 원고는 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 위 나.항 분할 전 토지 중 약 31평 및 그 지상 건물을 매수하였고, 이에 따라 1995. 12. 29. 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 무렵부터 위와 같이 매수한 토지 부분을 주택 부지 및 주차장 부지로 점유하여 왔다.  라. 한편, 소외 34는 2000. 8. 1. 분할 전 토지 중 140.2/1447 지분에 관하여 2000. 5. 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2009. 7. 17. 소외 34 명의의 위 공유지분에 관하여 2009. 7. 16. 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  마. 원고는 분할 전 토지 중 약 31평을 시효취득 하였다고 주장하면서 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 4. 8. “피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2, 3, 4, 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 112.6㎡의 140.2/1447 지분에 관하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  바. 이후, 분할 전 토지는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 분할되었다.  사. 원고는 위 마.항 확정판결에 따라 2016. 11. 8. 이 사건 토지 중 140.2/1447 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라고 한다)에 관하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거 : 갑 제1 내지 제4호증, 제6 내지 제10호증, 제13, 14, 제16호증의 1 내지 제21호증의 각 기재, 갑 제11호증의 1, 2의 각 영상, 변론 전체의 취지]  2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 (1) 부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원 소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다34163 판결 등 참조).  (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 1995. 11. 20.경부터 20년간 이 사건 토지를 주택 부지 또는 주차장 부지로 점유하여 왔으므로, 2015. 11. 20. 이 사건 토지를 시효취득 하였고, 2016. 11. 8. 이 사건 토지 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 토지 이외에 서울 서대문구 (지번 3 생략) 토지 중 소외 35 소유의 지분을 상속받아, 이 사건 토지에 관한 취득시효는 소외 35가 위 토지를 취득한 1965. 6. 29.경부터 20년이 경과한 1985. 6. 29. 완성되었다고 할 것이므로, 원고는 취득시효 완성 이후에 이 사건 근저당권을 취득한 피고에게 취득시효 완성으로써 대항할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매수하여 그때부터 이 사건 토지 지분을 점유하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 (지번 3 생략) 토지의 상속을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이지현

 

[사안의 개요] 

   소외 1은 1955. 2. 14. 대한민국으로부터 이 사건 토지 중 약 164.3평을 특정 매수하고 1955. 9. 20. 위 토지 중 164.3/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 소외 1은 위 특정 매수한 토지 중 특정한 31평(이하 이 사건 특정부분이라 한다)을 소외 2에게 매도하고, 소외 2에게 그 명의의 164.3/1447 지분 중 31/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 사건 특정부분은 이후 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 전전 양도되었고 그에 따라 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 앞으로 31/1447 지분에 관하여 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고는 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 이 사건 특정부분 및 그 지상의 건물을 매수하고 1995. 12. 29. 위 31/1447 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 그 무렵부터 이 사건 특정부분을 주택 부지 및 주차장 부지로 점유해왔다.
   한편 소외 7은 2000. 8. 1. 이 사건 토지 중 140.2/1447 지분에 관하여 2000. 5. 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2009. 7. 17. 소외 7 명의의 위 공유지분에 관하여 2009. 7. 16. 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권이라 한다)를 마쳤다. 
   원고는 이 사건 특정부분을 시효취득하였다고 주장하면서 소외 7을 상대로 소유권이전등기청구의 소(이하 이 사건 선행소송이라 한다)를 제기, 2016. 4. 8. ‘소외 7은 원고에게 이 사건 토지 중 이 사건 특정부분의 140.2/1447 지분에 관하여 2015. 11. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 판결을 받았고,1) 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 원고는 그에 따라 2016. 11. 8. 이 사건 토지 중 이 사건 특정부분을 분할하고(이하 이 부분을 이 사건 분할 후 토지라 한다) 그중 140.2/1447 지분에 관하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.  

1) 서울서부지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015가단235882 판결

[소송의 경과]  

  원고는 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 분할 후 토지 중 140.2/1447 지분에 관한 부분의 말소등기를 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 “부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원 소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다34163 판결 등 참조)”면서 원고 청구를 인용하였다.2)  

2) 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결

서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석 외 1인) 【피 고】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 고아연) 【변론종결】 2017. 11. 24. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 1955. 2. 14. 국가로부터 서울 서대문구 (지번 2 생략) 토지(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 약 164.3평을 특정하여 매수하였고, 1955. 9. 20. 분할 전 토지 중 164.3/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 소외 1은 소외 2에게 위 가.항과 같이 자신이 특정하여 매수한 토지 중 약 31평을 분할하여 매도하였고, 이에 따라 소외 2는 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 지분은 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 전전양도 되었다.  다. 원고는 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 위 나.항 분할 전 토지 중 약 31평 및 그 지상 건물을 매수하였고, 이에 따라 1995. 12. 29. 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 무렵부터 위와 같이 매수한 토지 부분을 주택 부지 및 주차장 부지로 점유하여 왔다.  라. 한편, 소외 34는 2000. 8. 1. 분할 전 토지 중 140.2/1447 지분에 관하여 2000. 5. 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2009. 7. 17. 소외 34 명의의 위 공유지분에 관하여 2009. 7. 16. 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  마. 원고는 분할 전 토지 중 약 31평을 시효취득 하였다고 주장하면서 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 4. 8. “피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2, 3, 4, 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 112.6㎡의 140.2/1447 지분에 관하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  바. 이후, 분할 전 토지는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 분할되었다.  사. 원고는 위 마.항 확정판결에 따라 2016. 11. 8. 이 사건 토지 중 140.2/1447 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라고 한다)에 관하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거 : 갑 제1 내지 제4호증, 제6 내지 제10호증, 제13, 14, 제16호증의 1 내지 제21호증의 각 기재, 갑 제11호증의 1, 2의 각 영상, 변론 전체의 취지]  2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 (1) 부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원 소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다34163 판결 등 참조).  (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 1995. 11. 20.경부터 20년간 이 사건 토지를 주택 부지 또는 주차장 부지로 점유하여 왔으므로, 2015. 11. 20. 이 사건 토지를 시효취득 하였고, 2016. 11. 8. 이 사건 토지 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 토지 이외에 서울 서대문구 (지번 3 생략) 토지 중 소외 35 소유의 지분을 상속받아, 이 사건 토지에 관한 취득시효는 소외 35가 위 토지를 취득한 1965. 6. 29.경부터 20년이 경과한 1985. 6. 29. 완성되었다고 할 것이므로, 원고는 취득시효 완성 이후에 이 사건 근저당권을 취득한 피고에게 취득시효 완성으로써 대항할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매수하여 그때부터 이 사건 토지 지분을 점유하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 (지번 3 생략) 토지의 상속을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이지현

   이에 피고가 항소하여 이 사건 토지 중 소외 7 명의의 140.2/1447 지분에 관하여 소외 8이 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, 피고도 역시 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받았으며, 위 각 임의경매절차에서 통지서가 원고에게 발송 송달되어, 원고가 2014. 12. 3. 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출하였으므로, 이로써 취득시효가 중단되었다고 다투었다. 그러나 원심 법원은 “압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단[…]으로서 이러한 금전채권 등에 기한 취득시효의 중단은 생각하기 어려우므로, 결국 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다”면서 위 주장을 물리치고 항소를 기각하였다.3)  

이에 피고가 위 취득시효 중단에 관한 원심판단이 잘못되었다고 주장하면서 상고하였다.

3) 서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결.

서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 항소인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 4인) 【변론종결】 2018. 10. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 ‘2. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가판단 가. 피고는, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지가 이 사건 토지라고 단정할 수 없다고 주장하나, 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지는 이 사건 토지라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 1) 분할 전 토지에 대한 소외 1 명의의 164.3/1,447 지분 중 ① 31/1,447 지분에 대하여 ‘1963. 5. 24. 소외 2 → 1964. 10. 26. 소외 3 → 1965. 4. 7. 소외 4 → 1968. 8. 9. 소외 5 → 1977. 10. 7. 소외 6 → 1995. 12. 29. 원고’ 순서로, ② 35.7/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 9. 18. 소외 7 → 1966. 3. 25. 소외 8 → 1967. 7. 26. 소외 9 → 1973. 8. 30. 소외 10 → 1976. 4. 29. 소외 11 → 1978. 2. 27. 소외 12 → 1978. 10. 20. 소외 13 → 1984. 11. 26. 소외 14 → 1987. 2. 5. 소외 15’ 순서로, ③ 40/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 24. 소외 16 → 1967. 12. 30. 소외 17 → 1973. 5. 21. 소외 18 → 1988. 8. 25. 소외 19 → 1989. 12. 16. 소외 20 → 1990. 4. 30. 소외 21’ 순서로, ④ 30/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 27. 소외 22 → 1987. 11. 21. 소외 23(150/18,811 지분)·소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분) → 소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 주1) 지분)’ 순서로, ⑤ 27.6/1,447 지분에 대하여 ‘1967. 8. 17. 소외 30 → 1972. 4. 1. 소외 31 → 1973. 11. 24. 소외 32 → 1975. 10. 13. 소외 33’ 순서로 각 공유지분이전등기가 마쳐졌다(을 1-4호증). 2) 분할 전 토지에 관하여는 모두 4건의 건물등기부와 건축물대장이 존재하는바, ① 원고 명의의 시멘트 블록조 기와지붕 단층주택 50.28㎡에 대한 등기부와 대장, ② 소외 15 명의의 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 33.72㎡, 2층 27.01㎡, 지하실 4.5㎡에 대한 등기부와 대장, ③ 소외 21 명의의 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 영업용 1·2·3층 각 106.88㎡, 4층 21.29㎡에 대한 등기부와 대장, ④ 소외 33 명의의 철근콘크리트조 평옥개 2계건 영업소 건평 21평 7홉 7작, 외2계평 21평 7홉 7작(대장상 면적은 각 71.97㎡이다)에 대한 등기부와 대장이 그것이다(갑 16 내지 20호증, 을 2호증). 3) 원고는 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2016. 4. 8. ‘소외 34는 원고에게 분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 대하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.’라는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다(갑 3, 13호증). 4) 분할 전 토지 519.7㎡는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 (지번 1 생략) 대 112.6㎡, 즉 이 사건 토지로 분할되었는바(갑 21호증, 을 1-4호증), 이 사건 토지는 위 확정판결상 “분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡“인 것으로 보인다. 5) 위 1) 내지 4)항 기재 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1은 분할 전 토지에 관한 공유지분을 매도하는 형식으로 실제로는 분할 전 토지 중 164.3평(= 543.14㎡)의 특정 부분을 소외 2·소외 7·소외 16·소외 22·소외 30에게 각 매도하였고(이로 인해 위 사람들 사이에는 이른바 구분소유적 공유관계가 성립하였다 할 것이다), 위 각 특정 부분에는 건물이 세워졌으며, 소외 2의 몫이었던 31평(= 102.479㎡)에 세워졌던 건물의 소유권이 최종적으로 원고에게 귀속되었는바, 위 건물과 그에 귀속된 주차장의 부지가 이 사건 토지라고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 을 3 내지 7호증에 의하면, 분할 전 토지 중 소외 34 명의의 140.2/1,447 지분에 대하여 ① 주식회사 선백이 서울서부지방법원 2014타경7953호로 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, ② 피고가 같은 법원 2014타경14340호로 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받은 사실, 위 각 부동산임의경매절차에서 ① 통지서가 원고에게 발송송달되었고, ② 2014. 12. 3. 원고가 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출한 사실 등이 인정되는바, 피고는 이러한 일련의 사정으로 인해 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효가 중단되었다고 주장한다. 살피건대, 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용되고(민법 제247조 제2항), 압류 또는 가압류는 소멸시효의 중단사유 중 하나이나(민법 제168조 제2호), 압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이고, 가압류도 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전수단으로서 이러한 금전채권 등에 기한 취득시효의 중단은 생각하기 어려우므로, 결국 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별지 생략] 판사   이근수(재판장) 정지선 한재상 주1) 소외 23 명의의 150/18,811 지분만이 소외 26·소외 27·소외 28·소외 29에게로 이전되었다. 따라서 위 30/1,447 지분은 소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분)·소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 지분)의 공유가 되었다. (출처: 서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 [근저당권말소] > 종합법률정보 판례)

[대상판결]  

 

제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유)   ① 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다. ② 소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.  제168조(소멸시효의 중단사유)   소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인  제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)   ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

대법원은 다음과 같이 설시하여 피고의 주장을 물리치고 상고를 기각하였다(이하 대상판결이라 한다):4)
“민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다’라고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단 사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 
것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771(반소) 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2항에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.”  

4) 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결.

대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 [근저당권말소][공2019상,984] 【판시사항】 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제245조, 제247조 제2항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 상고인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산에 대하여 원고의 점유취득시효에 따른 소유권취득을 인정한 다음, 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고, 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다는 피고의 주장에 대하여, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771(반소) 판결 [소유권이전등기,토지인도등][공1993.8.1.(949),1850] 【판시사항】 가. 부동산취득시효기간 완성 전에 등기부상 소유명의의 변경이 점유취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)  나. 민법 제245조의 평온·공연한 점유의 의의와 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 임료지급이나 매수를 요구받는 등의 분쟁으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  나. 민법 제245조에 규정된 평온한 점유라 함은 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는 데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 수차에 걸쳐 임료를 지급하거나 점유부동산을 매수할 것을 요구받는 등으로 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 그 점유가 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제247조 나. 제245조, 제197조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1976.3.9. 선고 75다2220,2221 판결(공1976,9059) 1979.7.10. 선고 79다789 판결 나. 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005) 1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인 원고 반소피고들 소송대리인 변호사 이태훈 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김원갑 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.10.28. 선고 91나31066(본소), 91나31073(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성전에 그 부동산등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다( 당원 1976.3.9. 선고 75다2220, 2221 판결; 1979.7.10. 선고 79다789 판결 등 참조).  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유불비의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 관하여 소외인과 피고 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 직후 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들이 위 소외인과 피고가 이 사건 부동산의 정당한 소유자임을 인정하였으므로 원고들의 이 사건 부동산에 대한 각 점유는 타주점유로 전환되었거나 그 취득시효가 중단되었다는 피고의 주장에 대하여 원고들이 위 소외인과 피고가 이 사건 부동산의 소유자임을 인정하였다는 점에 부합하는 그 거시증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 민법 제245조에 규정된 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 수차에 걸쳐 임료를 지급하거나 점유부동산을 매수할 것을 요구받는 등으로 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 곧 그 점유가 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다 할 것이다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유모순의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 [소유권이전등기][공1997.6.1.(35),1602] 【판시사항】 부동산취득시효기간 만료 전 등기부상 소유명의의 변경이 점유취득시효의 중단사유가 되는지 여부(소극) 【판결요지】 취득시효기간의 만료 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  【참조조문】 민법 제247조 【참조판례】 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 【전 문】 【원고,피상고인】 채연기 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 백현기) 【피고,상고인】 정성호 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 강인애) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 24. 선고 96나24103 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 서울 관악구 봉천동 산 101의 19 임야 3단 5무보(분할 및 면적환산에 의하여 현재 같은 동 산 101의 19 임야 1,633㎡, 같은 동 산 101의 295 임야 1,345㎡로 되었다. 이하 이 사건 부동산이라 한다) 지상에 판시와 같이 무허가 건물 및 그 부지를 점유하고 있던 소외인들이 1972. 3. 25. 이 사건 부동산의 등기부상 소유자인 소외 망 김성근과 가등기권자인 소외 망 정한원으로부터 각 그 점유 부분을 매수하였고, 원고들은 위 각 점유 부분을 위 소외인들로부터 판시와 같이 순차로 전전양수하여 점유해 온 사실, 1988. 4. 13. 이 사건 부동산 중 위 산 101의 19 임야에 관하여는 위 정한원의 장남인 피고 정성호 앞으로, 위 산 101의 295 임야에 관하여는 그 차남인 피고 정준호 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 위 김성근 및 정한원으로부터 이 사건 각 그 점유 부분을 매수한 소외인들은 특단의 사정이 없는 한 그 때부터 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 보아야 하고, 위 각 점유 부분을 전전양수한 원고들의 점유도 자주점유라고 할 것이므로, 위 매수일로부터 20년이 경과함으로써 이 사건 각 점유 부분에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 소외 김성근이 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 그 매매대금을 제대로 지급하지 아니하여 그 완납을 독촉하다가 1973. 3. 5.경 매매대금 미납을 이유로 위 각 매매계약을 해제하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유 등으로 배척하였다.  기록에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 자주점유자의 점유승계에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 결국, 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 이 사건 매매계약을 체결하고 그 대금 일부만을 지급하고서 나머지 매매잔대금을 지급하지 않았음이 분명하다거나 또는 매매대금 미납을 이유로 각 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 것으로서, 원심의 인정 판단과 상치되는 사실을 전제로 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없는 것인바( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 위와 같은 대법원의 판례를 변경할 필요성이 있다고 인정되지도 아니한다. 논지도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[연 구] 

Ⅰ. 서론 

   대상판결은 소멸시효의 중단사유 중 압류, 가압류는 취득시효에 준용되지 아니함을 밝히고 있다. 이 점에 관한 한 대상판결은 최초의 선례이다. 다만, 대상판결은 그 근거로 취득시효의 중단사유가 되기 위해서는 ‘종래의 점유상태의 계속이 파괴’되어야 한다는 점을 들고 있는데, 이 점은 그러한 논리를 전개한 종전의 판례와 
함께 검토를 요한다. 
   그러나 대상판결이 직접 설시한 추상론에는 드러나지 아니하는 사정, 즉 대상판결의 쟁점이 근저당권자의 임의경매신청이 시효중단사유가 되는가 하는 점이었다는 사실도 문제가 된다. 이러한 판단의 배후에는 취득시효 완성이 그 완성 전 설정된 근저당권을 소멸시킴이 전제되어 있기 때문이다. ‘판례’를 좁게 이해한다면 제1심과 원심의 판단은 물론이고, 임의경매가 문제되었음에도 압류를 언급한 대상판결의 판시도 ‘판례’가 아니라고 할 수 있을지 모른다. 그러나 현실적으로 대법원이 상고를 기각한 이상 이들 모두가 선례로 기능할 가능성이 상당하다. 이 글은 이러한 관점에서 취득시효의 중단사유 일반과 취득시효완성이 완성 전 물적 부담에 
미치는 효력을 탐구함으로써, 한편으로는 대상판결이 가지는 또는 가질 수 있는 의미를 부각시키고 다른 한편으로는 그 당부에 대하여 비판적 검토를 행하고자 한다. 
   그런데 대상판결의 사안을 면밀히 살펴보면 당해 사안의 배후에는 이른바 구분소유적 공유관계가 있었음을 알 수 있다. 이러한 사정은 제1심에서부터 대법원에 이르기까지 별 주목을 받지 못하였다고 보이나, 이후의 쟁점을 검토하는 데 선결적일 뿐 아니라, 경우에 따라서는 당해 사안의 결론에도 영향을 미칠 수 있었다고 여겨진다. 그러므로 이 쟁점부터 살펴본다. 

Ⅱ. 구분소유적 공유와 취득시효  

1. 구분소유적 공유의 법적 구성과 승계, 지분저당권에 대한 효력 

 (1) 물건으로서 토지는 필지를 단위로 하므로, 한 필지의 토지 중 일부를 거래하는 경우 그 특정부분을 분할하여 별개의 필지로 만든 다음 소유권이전등기를 함이 원칙이다. 그러나 거래의 실제에 있어서는 분할이 불가능하거나 번거롭거나 단지 잘 몰라 전체 토지의 면적 중 당해 특정부분의 면적에 상응하는 지분에 대하여 소유권이전등기를 마치고 내부적으로는 지분등기가 그 특정부분을 표상하는 것으로 간주하여 특정부분을 사용·수익하는 일이 제법 보인다. 이를 (다소간 중립적으로) 구분소유적 공유라고 한다.5)  

5) 이 용어는 서정우, “토지의 구분소유적 공유: 일필의 토지중 특정일부를 매수하고 공유등기를 한 때의 법률관계” 사법논집 제4집, 1973., 109면이 제안한 것으로, 오늘날은 판례도 사용하고 있다. 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조

   판례는 이러한 관계를 명의신탁으로 구성해왔다.6) 공유자들이 각자 자신이 배타적으로 이용하는 특정부분에 대한 소유권 중 자신의 공유지분을 넘는 부분을 다른 공유자에게 신탁적으로 양도하고, 다른 공유자들이 배타적으로 이용하는 특정부분에 대하여 그 공유자의 공유지분을 넘는 부분을 수탁 받은 것이라는 취지이다. 
서로 공유지분을 신탁하였다는 의미에서 상호명의신탁이라고도 한다.7) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 나목은 ‘부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우’를 같은 법의 적용대상인 ‘명의신탁’에서 제외하고 있다. 

6) 비교적 초기의 판례로 대법원 1967. 4. 4. 선고 66다814, 815, 816 판결: “본건에 있어서의 원고들의 주장하는바가 본건 부동산중의 특정부분을 매수하였다는데 있는 것이라면, 설령 등기부상에는 지분권등기가 되어있다 하더라도 원래 같으면, 특정매수 부분을 분할하여 그 부분에 대한 소유권이전등기를 거칠 수 있었던 것을 당시의 어떤 사정으로 인하여 편의상 지분등기를 할 수도 있었을 것이므로, 위와 같은 경위로 등기부상 지분등기가 된 경우에는 등기부상의 공유자 간에는 각기 상대방의 권리부분에 대한 지분등기에 관한 한 서로 명의신탁관계에 있는 것이라 볼 것[.]”서정우(주 5), 112면은 그 리딩 케이스(leading case)로 대법원 1962. 2. 22. 선고 4294민상1025 판결을 든다.   7) 이 용어는 판례도 사용하고 있다. 가령 위 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정.

대법원 1967. 4. 4. 선고 66다814,815,816 판결 [토지분할인도·소유권확인(참가)·소유권확인(참가)][집15(1)민,273] 【판시사항】 가. 공유물 분할에 관한 법리를 오해함으로써 청구원인을 특정하지 않고 심리한 위법이 있는 실례  나. 독립당사자 참가에 있어 그 참가요건을 흠결한 부적법한 사례  【판결요지】 당사자참가인의 주장 자체에 의하더라도 그가 주장하는 권리취득은 이를 피고에게 대한 관계에 있어서는 주장할 수 있으나 종전의 당사자 참가인과 원고에 대하여는 이를 대항할 수 없다면 이는 결국 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결하여야 한다는 독립당사자참가소송의 요건을 갖추지 못한 것이 된다.  【참조조문】 민사소송법 제72조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1명 (소송대리인 변호사 유재희) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용훈) 【당사자참가인, 피상고인】 인천시 (소송대리인 변호사 이백호) 【당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 당사자참가인 2 (소송대리인 변호사 이용순) 【원심판결】 서울고등법원 1966. 3. 18. 선고, 63나986, 64나614, 64나878 판결 【주 문】 (1) 원판결중 인천시 (주소 1 생략) 대 2367평에 대한 원고들의 소를 각하한 부분에 대한 원고들의 상고를 기각한다. 이에 대한 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. (2) 원판결중 인천시 (주소 2 생략) 임야 2354평 및 (주소 3 생략) 임야 497평에 대한 부분을 파기한다. 당사자참가인 2의 참가의소를 각하한다. 동 참가인의 참가로 인하여 생긴 소송총비용은 동 참가인의 부담으로 한다. 위 각 부동산에 대한 나머지 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 기록에 의하면, 원고들은 원심이 인천시 (주소 1 생략) 대 2367평에 관한 원고들의 소를 각하한 부분에 대하여 적법히 상고를 제기하였으나, 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 원고들이 제출한 상고이유서에는 위의 불복부분에 관한 이유의 기재가 되어있지 아니하여 결국 법정기간안에 상고이유서도 제출하지 아니한 셈이 되므로, 이 부분에 대한 원고들의 상고는 기각을 면치 못할것이다.  (2) 인천시 (주소 2 생략) 임야 2354평 및 (주소 3 생략) 임야 497평에 대한 원판결을 본다. (가) 기록에 의하여 원고들의 주장사실을 보면, 원고들은 1963.4.26자 변론기일에서 진술한 솟장에서 본건 공유물분할청구는 지분권에 기하여하는 것이라고 주장하고 있고, 1964.7.29자 변론기일에서 진술한 동일자 준비서면에서는 원고들은 본건 부동산중의 특정부분을 매수한 것이라는 취지의 주장을 하고 있고, 1965.2.25자 준비절차 기일에서는 원래는 지분매매이며 전소유자가 특정부분을 매수하였는지는 알수 없으나, 만일 전 소유자가 특정부분을 매수하였다면 원고들은 그 부분을 승계취득한 것이라고 주장하고 있고, 1966.1.14자 변론기일에서는 원고들은 인천시 (주소 2 생략) 토지중 농지부분을 제외한 나머지부분 전부를 매수하였으며, 본건 소송은 지분권에 기한 분할청구이다라고 석명진술하고 있음이 명백하다. 그런데 위와같은 일련의 원고들의 주장사실을 보면 비록 본건 솟장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있을지언정, 위의 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 과연 그 취지가 원고들은 본건 부동산에 대한 지분권자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물 분할을 구하는데 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고, 원고들은 실제에 있어서 본건 부동산중의 특정부분을 매수한 것이므로, 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는데 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하여 만일 본건에 있어서의 원고들의 주장하는바가 본건 부동산중의 특정부분을 매수하였다는데 있는 것이라면, 설령 등기부상에는 지분권등기가 되어있다 하더라도 원래같으면, 특정매수 부분을 분할하여 그 부분에 대한 소유권이전등기를 거칠 수 있었던것을 당시의 어떤 사정으로 인하여 편의상 지분등기를 할 수도 있었을 것이므로, 위와같은 경위로 등기부상 지분등기가 된 경우에는 등기부상의 공유자간에는 각기 상대방의 권리부분에 대한 지분등기에 관한한 서로 명의신탁관계에 있는 것이라 볼 것이고, 따라서 그 뒤 위의 공유자 상호간에 종래의 특정부분에 대한 구분소유관계를 공유지분관계로 변환하기로 하는 약정이 이루어졌다는 등의 특단의 사정이 없는한, 위와같은 경우에는 공유물분할을 실시할것이 아니라, 상대방에게 대하여 위의 명의신탁관계를 해지하여 신탁관계를 해소시키고 특정부분에 대한 소유권확인만 구하면 될것이고, 그 주장하는 바가 원래는 특정부분을 매수취득하였으나, 그 뒤 약정에 의하여 구분소유관계가 공유지분관계로 변환하였다든가 또는 원래부터 명실공히 공유지분권만을 보유하고 있음을 이유로 그 지분권을 기본으로하여 공유물분할을 구하는데 있는 것이라면, 물론 공유물분할을 실시할수 있는 것이라 할것이므로, 본건에 있어서 원심으로서는 원고들의 청구취지 자체에 구애됨이 없이, 의당 위와같은 점들을 석명하여 원고들의 본건 청구가 과연 위에서 본 어느경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여 본건을 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 기록상 원심이 위와같은 조처를 취하였음을 발견할수 없으니 필경 원심은 공유물분할에 관한 법리를 오해하므로써 청구원인을 특정시키지 아니한채 본건을 심리판단한 위법을 범하였다고 할것이다.  (나) 인천시 (주소 2 생략) 임야 2354평에 관한 당사자참가인 2의 본건 당사자 참가의 적법여부에 관하여 살피건대, 독립당사자 참가는 타인간의 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 자기권리의 침해를 받을 우려가 있고 또 종전의 당사자간 그리고 종전의 각 당사자와 참가인간의 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결할 수 있는 경우라야 허용되는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하면, 당사자참가인 2는, 위의 임야 2354평은 피고의 소유였는바 당사자참가인 2는 동임야중 343평을 위치를 특정하여 피고로부터 매수하고 불하대금도 완납하였으나 이전등기만은 이를 거치지 못하고 있던중 그뒤 피고는 소외인 외 4인과 당사자참가인 인천시에게 대하여 위의 임야중의 일부씩을 매도하고 동임야에 관하여 위의 소외인들 명의의 2354분의 1054의 지분권 이전등기와 당사자참가인 인천시 명의의 2354분의 1285의 지분권 이전등기를 각각 거침으로 인하여 피고의 지분은 결국 2354분의 15만이 남게되고 따라서 당사자참가인 2는 위의 343평의 매수부분에 관한 이전등기절차를 이행받지 못하고 있는 것이고, 위의 소외인들 명의의 지분권등기는 그뒤 원고들 앞으로 이전되어 있는 것이므로, 위의 임야에 관한 원고들과 당사자참가인 인천시의 위 각 지분중에는 자기의 매수부분이 포함되어 있는 것이 되고, 따라서 이 부분에 관한 등기는 원인무효의 것인즉 말소되어야 할것이고, 피고는 당사자참가인 2에게 대하여 위의 343평부분에 관하여 이전등기절차를 이행할 의무가 있는 것이라는 취지의 주장을 하면서 피고와 원고들에게 대하여는 위의 343평에 관한 소유권확인을, 피고에게 대하여는 위의 부분에 관한 이전등기절차 이행을, 그리고 원고들 및 당사자참가인 인천시에게 대하여는 원고들 명의의 2354분의 1054지분권등기중 2354분의 343지분 및 당사자참가인 인천시 명의의 2354분의 1285 지분권등기중 2354분의 343지분에 대한 각 말소등기 절차이행을 구하고 있음이 명백하다. 그렇다면 당사자참가인 2의 위의 주장자체에 의하더라도 그가 주장하는 권리취득은 이를 피고에게 대한 관계에 있어서는 주장할 수 있을것이나, 당사자참가인 인천시와 원고들에게 대하여는 이를 대항할 수 없는 것이므로, 이는 결국 위에서 본 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결하여야 한다는 참가소송의 요건을 갖추지 못한것이 되고, 따라서 당사자참가인 2의 본건 독립당사자 참가는 소송법상 참가요건을 흠결한 부적법한 것으로서 각하를 면치못할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 본건 당사자참가의 적법여부에 관하여 판단을 하였음은 필경 위에서 설시한 소송법상의 참가요건에 관한 법리를 오해한데에 기인하는 것이라 할것이다.  (다) 이상 설시한바와같은 이유에 의하여 위 각 부동산에 대한 원판결부분은 파기를 면치 못할것이므로, 이를 파기하기로 하고, 당사자참가인 2의 참가의소는 그의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위와같은 이유로 부적법한 것이므로 이를 각하하기로하고, 그 나머지 사건은 다시 심리판단을 요하는 것이므로 이를 원심법원에 환송하기로 하는것이다.  따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상  (=특정 구분소유 목적물)   【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건   [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.  나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.  4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결 [건물철거및토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치  [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다.  나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다).  다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다.  2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다.  나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다.  3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다.  나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다.  라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다.  마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다.  바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다.  4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다.  다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다.  2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조).  나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조).  다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다.  나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다.  다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다.  라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

형식주의·등기주의를 취하는 한 구분소유적 공유관계를 단순한 분할소유관계로 구성하기는 곤란하다.8) 그러나 내부관계가 목적물의 전부를 공동으로 사용·수익하는 관계(민법 제263조 참조)가 아닌 분할단독사용·수익관계이므로, 물권법적 틀(공유)과 실질 사이에 괴리가 있다는 점 또한 부정하기 어렵다. 판례가 신탁적 구성
을 취한 까닭이다. 문제는 판례가 명의신탁에서 일반적으로 외부관계와 내부관계를 구분하여 내부관계에서는 신탁자를 ‘소유자’로 본다는 점이다.9) 이에 대하여는 소유권의 관계적 분열 내지 상대적 소유권을 인정하는 것은 부당하고, 명의신탁자의 내부적 소유권은 결국 명의신탁약정에 터 잡아 갖는 권한을 총체적·포괄적으로 지칭하는 것으로서 대체로 계약상 발생하는 채권적 권리의 집합에 불과하다는10) 반론이 유력하다. 이러한 논리를 구분소유적 공유에 적용하면 구분소유적 공유는 내부적으로도 공유이고, 단지 공유자들 사이에 구분 특정된 부분을 배타적으로 이용하고 분할을 원하는 경우 그 구분 특정된 각 부분을 분할해주기로 하는 합의가 있을 뿐이라는 것이 된다. 실제로 이러한 견해가 주장되어왔다. 다만 구분소유적 공유에서는 통상의 명의신탁과 달리 공유자들 사이의 약정이 단순한 채권적 약정에 그치지 아니하고 관리·분할에 관한 협의로 공유법에 포섭되는 특징이 있고, 때문에 흔히 공유설이라고 불린다.11)  명의신탁에 관한 두 구성방식은 대체로 같은 결론에 이른다. 그리고 그러한 한 명의신탁자의 내부적 소유권을 실질화하지 아니하는 쪽이 더 낫다. 현행법의 틀 안에서 설명할 수 있는 한 소유권의 관계적 분열과 같은 이질적 구성을 취할 이유가 없기 때문이다. 그러나 구분소유적 공유관계에서는 두 구성이 다른 결론에 이르는 경우가 있다. 이러한 사안에서 어느 견해가 더 나은 해결을 제공하는지가 구분소유적 공유뿐 아니라 명의신탁 일반에 대하여도 어느 견해가 더 나은지를 판단하는 하나의 시금석이 될 수 있는 이유이다. 

8) 반면, 의사주의를 취하는 일본에서는, 대항문제는 별론, 한 필지의 일부의 양도도 물권법적으로 유효하게 이루어진다. 日大判 大正 3. 12. 11. 民錄20·1085 ; 日最判 昭和 30. 6. 24. 民集9·7·919. 간단한 소개는 舟橋諄一=德本鎭 編輯 新版 注釈民法(6), 18-19頁(舟橋諄一 執筆).   9) 상세한 분석은 권오창, “명의신탁에 관한 판례의 동향” 민사판례연구[X] 1988., 386면 이하.  10) 강봉수, “명의신탁에 있어서 내부적 소유권의 의미” 민사재판의 제문제 제5권, 1989., 61면 이하 ; 양창수, “부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력” 서울대 법학 제38권 제1호, 1997., = 민법연구 제5권, 1999., 94면 이하.  11) 배병일, “구분소유적 공유의 개념과 법적 성질” 성균관법학 제18권 제1호, 2005., 218면 이하 ; 서정우(주 5), 112면 이하

 (2) 판례는 구분소유적 공유관계의 특정승계를 인정하고 있다. 즉 판례는 ‘상호명의신탁에 의한 […] 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전경료되면 상호명의신탁한 지위도 승계되어 최초의 양도인과 그 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립’된다고 하고,12) 나아가 ‘경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다’고 한다.13) 그리고 ‘구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다’고 한다.14) 그러나 다른 한편으로는 ‘상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 그 1필지 전부에 유효하게 이전 수 있고', 
‘부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸’된다는 판례도 있었다.15) 대상판결의 제1심과 
원심이 대한민국으로부터 164.3평을 매수하고 그중 31평을 매도하여 그 지분이 원고에 이르기까지 전전 양도되었음에도 원고를 포함한 현재의 공유자들 사이에 구분소유적 공유관계가 존속한다고 전제한(이 점은 원심판결에서 추가된 판결이유에 상세하게 나와 있다) 것은 이와 같은 판례 법리에 터 잡고 있다. 

12) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 ; 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결. 13) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 ; 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결. 14) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정. 15) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계  【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.  【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계  [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체   【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.   [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 [건물철거등][집39(3)민,312;공1991.10.15.(906),2419] 【판시사항】 가. 구분소유적 공유지분에 설정된 근저당권의 실행에 의하여 공유지분을 취득한 경락인은 그 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부 (적극)  나. 귀속재산에 대한 환지예정지의 토지 일부씩을 위치 특정하여 불하받아 그 불하대금을 완납한 자들의 소유관계  【판결요지】 가. 경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할 것이다.  나. 귀속재산에 대한 환지예정지의 토지 일부씩을 위치 특정하여 불하받은 자들은 그 불하대금을 완납함으로써 환지 전체에 대한 일반적인 공유지분을 취득하는 것이 아니고 각기 점용 중인 환지예정지의 특정부분의 구분소유적인 소유권을 취득하게 된다 할 것이다.  【참조조문】 가.나.민법 제186조「명의신탁」, 제262조 가. 민사소송법 제646조의2 나. 토지구획정리사업법 제57조, 귀속재산처리법 제22조 【참조판례】 가. 대법원 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 나. 대법원 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결(공1990,1361) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김병재 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.14. 선고 89나50609 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 환지전의 서울 중구 (주소 1 생략) 대 1,574평은 원래 귀속재산인데, 소외 1은 1954.5.19. 그 중 145평을, 소외 2는 같은 해 7.29. 그 중 90.5평을 각 위치를 특정하여 국가로부터 불하받고 위 환지전 토지는 1954.10.경 실시된 서울특별시 토지구획정리사업에 의하여 3필지로 환지예정지 지정이 이루어지게 되었고 이에 따라 위 소외 1이 불하받은 145평은 그중 하나인 (주소 2 생략)(393.32평) 중 원심판결 첨부 별지도면 표시 ㉮ 부분 100.2평방미터(나중에 분할되어 이 사건 토지인 (주소 3 생략) 대 100.2평방미터가 됨)을 포함한 104평으로, 위 소외 2가 불하받은 90.5평은 같은 도면표시 ㉰ 부분 약 39평으로 각 특정하여지정받았고, 그후 위 소외 1이 불하받은 ㉯ 부분을 포함한 약 39평과 위 소외 2가 불하받은 위 ㉰ 부분을 서로 교환하기로 위 자들이 상호 합의하였고,국가는 같은해 8. 말경 이를 승인한 사실(위 소외 1로부터 일부를 특정하여 매수한 소외 3이 1958.7.22.경 제출한 위치증명신청에 대하여도 위 소외 1이 불하받은 토지에 위 ㉰ 부분이 포함되는 것으로 증명하여 줌), 위 ㉰ 부분 토지는 위 소외 3, 소외 4, 소외 5를 거쳐 피고 1이 이를 매수하고, 이 사건 ㉮ 부분 토지는 위 소외 2, 소외 6, 소외 7 주식회사 한국상업은행을 거쳐 원고들이 이를 매수한 사실, 한편 위 소외 4는 자기 소유토지가 아닌 이 사건 토지상에 연와조 기와지붕 2층 주택을 건축하여 1958.11.1. 자기앞으로 소유권보존등기를 하였으며 위 환지예정지 3필지는 1964.6.4.경 별다른 변동없이 서울 중구 (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 등 3필지의 대지로 환지확정된 사실(위 (주소 2 생략) 토지는 (주소 4 생략) 토지로 되고 이 사건 토지는 여기에서 분필되다) 등을 각 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 3필지 토지전부에 관하여 원고들과 피고 1 및 그 밖의 소외인들(등기부상 공유지분권자)은 편의상 각 공유지분별로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐이고 실제로 그들 명의의 각 지분소유권이전등기는 각 특정하여 소유하고 있는 부분에 관한 상호명의신탁관계를 나타내는데 불과하고 위 (주소 4 생략)대지에서 분할된 이 사건 토지는 원고들의 특정소유 부분이므로 피고 1은 이 사건 소로서 위 명의신탁계약의 해지 의사표시를 한 원고들에게 위 부분에 관하여 그 공유지분권의 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 있다.   2. 상고이유 제1점에 대하여, 경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이므로 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바와 같이 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할것이어서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견지에서 원심을 비난하는 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 주식회사 한국상업은행이 근저당권을 설정받은 토지는 이 사건 토지 ㉮ 부분인 것이고 또 당국이 소외 2와 소외 1이 한 교환신청을 승인하여 준 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.  이 점을 탓하는 소론주장은 원심의 전권사항인 사실인정과 증거취사를 비난하는 것에 귀착되어 결국 이유없다.(더구나 기록에 의하면, 원고들의 전자인위 은행과 피고 1의 전자인 소외 5 사이의 전소송에서 위와같은 사실관계가 확정된 바 있음을 엿볼 수 있다. 갑 제4,5호증, 참조).  4. 상고이유 제 3점에 대하여, 환지예정지의 토지 일부씩을 위치 특정하여 불하받은 자들은 그 불하대금을 완납함으로써 환지전체에 대한 일반적인 공유지분을 취득하는 것이 아니고 각기 점용중인 환지예정지의 특정부분의 구분소유적인 소유권을 취득하게 된다 할 것이므로( 대법원 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결 참조), 원심이 같은견해에서 이 사건 원·피고들의 전자인 위 소외 1, 소외 2가 각기 환지예정지중 특정 토지를 불하받아 이른바 구분소유적 공유자가 된 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 환지예정지의 공유관계에 대한 법적 성질을 오해한 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결 [공유물분할등][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우, 종전의 상호명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되는지 여부 (한정 적극)  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 일부가 환지된 후에도 공유자들 사이에 위 토지에 관한 상호명의신탁관계를 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 본 사례  [3] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 승계취득하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조,  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결(공1996하, 2472) 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결(공1999상, 287) 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결(공2005상, 565) [3] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종식) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2004. 8. 18. 선고 2002나957 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 함께 본다. 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호 간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 등기부상 원고와 피고들이 공유하고 있는 춘천시 (주소 1 생략) 대 77.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지(이하 위 5필지를 통칭하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 춘천시 (주소 6 생략) 대 172평(이하 ‘종전토지’라 한다)에서 분할 및 환지된 토지들로서, 종전토지는 원래 피고 대한민국의 소유의 귀속재산이었는데 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 각 특정부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마침으로써 구분소유적 공유관계가 성립되어 그 특정부분이 지분이전등기의 형식으로 순차 양도되었던 점, 종전토지 172평 중 21평이 토지구획정리사업의 시행구역에 포함되어 1964. 12. 18.자로 환지처분이 이루어지면서 위 (주소 5 생략) 및 이 사건 토지의 2필지 40.6평으로 증평되었는데 당시 위 21평 부분을 특정하여 점유하고 있던 소외 5, 소외 6이 각 필지별로 환지청산금을 개인적으로 납부한 다음 이를 각 단독으로 점유하였던 점, 위 환지처분은 위 2인이 특정점유하던 21평에 관한 것일 뿐 다른 공유자들이 점유하던 나머지 3필지 151평에 대하여는 각 점유상황이나 위치, 면적 등에 아무런 변동이 없었던 점, 위 환지처분 확정 후 환지로 생성된 2필지상에서나 그대로 잔존하고 있던 토지상에서나 각 공유자들이 자신이 점유하는 특정부분에 단독소유의 건물을 신축할 때 나머지 공유자들이 모두 아무런 이의 없이 대지사용승낙을 하여 주었던 점, 그 결과 각 공유자들의 특정점유부분마다 그 점유자 단독소유의 건물이 건축되어 있으며 위 환지처분 후 이 사건 소송에 이르기까지 35년 동안 당해 건물과 함께 건물 부지가 일체로 전전매도되면서 그 등기만 이 사건 각 토지에 대한 지분이전등기의 방식으로 이루어져 온 점 등을 종합하여 보면, 위 환지 후에도 이 사건 각 토지의 점유자들 사이에서는 이 사건 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호명의신탁관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 하겠다.   따라서 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지의 지분을 승계받은 원고와 피고들은 이 사건 토지를 등기부상 지분비율대로 순수하게 공유하는 것이 아니라 상호명의신탁관계에 있으므로, 이 사건 토지를 단독으로 점유하면서 그 지상의 건물을 소유하고 있는 원고가 이 사건 소변경 신청서 부본의 송달로써 명의신탁을 해지함에 따라 피고들은 원고에게 이 사건 토지의 각 지분에 관한 이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 이유로, 원고의 이 사건 주위적 청구를 그 지분 범위 내에서 인용한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.   나아가 기록에 의하면, 1990년까지는 각 공유자가 자신의 배타적 점유부분에 대한 재산세를 납부하다가 1990년 종합토지세 제도가 시행된 후에는 이 사건 각 토지에 걸친 자신의 지분에 해당하는 종합토지세를 납부한 사실이 엿보이는바, 종합토지세는 개인이 전국에 소유한 모든 토지에 대하여 부과되는 세금으로서 같은 토지에 동일한 지분을 소유한 2명 사이에서도 다른 곳에 토지를 얼마나 소유하느냐에 따라 세율이 달라질 수 있어 상호명의신탁관계에 있는 특정부분에 대한 세액의 계산이 사실상 불가능한 점, 자신의 배타적 점유부분에 있는 타인의 지분에 대한 세금을 납부하지 않았더라도 타인의 배타적 점유부분에 있는 자신의 지분에 대한 세금을 납부하였으니 결과적으로 별 차이는 없게 되고 그 차액이 있더라도 이는 부당이득반환 등으로 정산될 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고 1이 상고이유로 주장하는 바와 같이 종합토지세 시행 후 세금을 공유자 각자 지분에 따라 납부하고 이를 정산하지 아니하였다는 사정이, 앞서 본 많은 정황들을 뒤집고 구분소유적 공유관계의 지속에 대한 묵시적 합의의 인정을 부정할 만한 사유가 된다고는 할 수 없다.   또한, 환지 후의 위 (주소 5 생략) 토지와 이 사건 토지를 각 단독으로 점유하던 원심 공동피고 소외 7과 소외 8(원고의 전 공유자)이 각 그 지상에 단독소유의 건물을 신축하면서 당해 토지에만 근저당권을 설정한 것이 아니라, 이 사건 각 토지의 지분에 걸쳐 근저당권을 설정하였음은 피고 1의 상고이유의 주장과 같으나, 상호명의신탁관계에서의 공유지분등기는 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로, 그 공유지분에 설정된 근저당권의 실행에 의하여 공유지분을 취득한 경락인도 그 구분소유적 공유지분을 그대로 승계취득하는 것이므로( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조), 이 사건 각 토지 지분에 걸친 근저당권설정이 단순한 공유자로서의 공유지분권을 행사한 셈이 된다고 할 수는 없으며, 달리 이 사건 각 토지의 공유자들이 다른 공유자들의 특정점유부분에 대한 배타적 사용수익에 대하여 이의를 제기하였다거나 순수한 공유지분권을 행사하려고 하였음을 뒷받침할 객관적 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.  그리고 위 (주소 4 생략) 토지 일부와 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지를 점유하면서 이 사건 각 토지 지분에 대한 등기를 마친 피고 1이, 이 사건 토지의 일부만 특정점유하고 있던 소외 9와 사이에서 이 사건 토지에 대한 위 피고의 지분일부와 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지에 대한 소외 9의 지분 전부를 교환하여 그 지분이전등기를 마쳤지만, 그러한 공유자들 사이의 지분이전은 상호명의수탁자의 지위를 승계하는 것이므로 위와 같은 지분만의 이전이 있었다고 하여 그것이 상호명의신탁관계의 종료사유가 된다고 볼 수는 없다.  한편, 피고 대한민국은 상고이유로서 상호명의신탁관계의 유지에 대한 공유자들 사이의 묵시적 합의가 인정되더라도 피고 대한민국의 지분은 예외가 되어야 한다는 주장도 하지만, 위 환지처분 실행의 주체로써 자신이 도로로 공중에 제공한 부분을 제외한 나머지 부분을 특정하여 불하하였고 환지처분에 따른 청산금도 징수한 피고 대한민국은 구분소유적 공유관계를 용인하였음은 물론 이를 주도하였음이 명백하므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  결국, 원심판결에 구분소유적 공유관계 내지 및 환지처분의 법률관계에 대한 법리를 오해하였다거나, 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인하는 등의 잘못이 있다는 피고들의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상 (=특정 구분소유 목적물)   【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 [공유물분할][공1993.8.15(950),1991] 【판시사항】 가. 상호명의신탁에 의하여 1필지 전체에 관하여 공유지분등기가 경료된 경우 그 공유지분이전등기가 경료되면 1필지 전부에 대한 권리가 유효하게 이전되는지 여부 (적극)  나. 명의신탁된 부동산이 제3자에게 처분된 경우 취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸하는지 여부 (한정적극)   【판결요지】 가. 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분이전등기는 1필지 전부에 유효하게 이전될 수 있다.  나. 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸된다.   【참조조문】 가.나.민법 제186조[명의신탁] 가. 민법 제262조 【참조판례】 가. 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043) 나. 대법원 1988.2.9. 선고 87다424 판결(공1988,497) 1990.11.13. 선고 90다카23066 판결(공1991,85) 1991.4.23. 선고 91다6221 판결(공1991,1481) 【전 문】 【원고(탈퇴), 피상고인】 원고(탈퇴) 【승계참가인】 승계참가인 【피고(탈퇴), 상고인】 피고(탈퇴) 【인수참가인】 인수참가인 【보조참가인】 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.27. 선고 91나57535 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소의 변경은 청구의 기초를 변경한 것이어서 부적법하다는 인수참가인의 주장에 대하여 이 사건 소는 제소 당시부터 대전 중구 (주소 1 생략) 대 49.1평(이하 이 사건 토지라고만 한다)과 이에 인접한 (주소 2 생략) 대 102.1평[이하 (주소 2 생략) 토지라고만 한다]이 공유물임을 전제로 그 분할을 구하는 순수한 의미의 공유물분할청구의 소가 아니라 원·피고(각 탈퇴) 사이에서 분할을 구하는 판시 각 부분의 토지가 원래는 각자의 단독소유인데 등기상 상호명의신탁관계에 있음을 전제로 하여 이를 해지하고 그 공유지분이전등기절차의 이행을 구하는 이행의 소임에도 다만 그 청구취지를 제대로 갖추지 못하고 있다가 원고가 그 후 위 청구취지만을 위 청구원인에 맞추어 판시와 같이 소유권이전등기절차이행청구로 정정한 것에 지나지 않으므로 위 청구취지를 정정한 전후에 걸쳐서 청구의 기초에는 아무런 변경이 없다고 하여 인수참가인의 주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 피고는 소외 대한민국으로부터 원래 그 소유였던 (주소 3 생략) 대 815평(이 사건 종전토지라고만 한다)에 대한 환지예정지로 지정되어 구분특정된 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지를 모두 매수하여 소외 1과 소외 2(1975. 1. 5. 사망)에게 각 매도한 후 위 소외 2에게는 이 사건 종전토지에 관하여 그 실제매수면적비율에 상응한 815분의 545.48지분을 이전하여 주어야 함에도 착오로 815분의 102지분만을 이전함으로써 나머지 815분의 443.48지분이 대한민국 명의로 여전히 남아 있다가 환지확정으로 이 사건 종전토지에 대한 위 지분등기가 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 모두에 전사된 후 피고 명의로 순차 경료됨으로써 (주소 2 생략) 토지는 피고와 위 소외 2(현재는 그 상속인들)의 공동소유가 되었다고 할 것이고, 위 소외 1에게는 그 매수면적비율에 상응한 815분의 269.52지분 전체에 관하여 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 모두에 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이 사건 토지는 위 소외 1로부터 이를 전전양수한 승계참가인의 단독소유가 되었다고 할 것이어서 이 사건 토지에 관한 피고와 위 소외 2 명의의 공유지분이전등기와 (주소 2 생략) 토지에 관한 원고 명의의 공유지분이전등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기라 할 것인데 인수참가인이 피고로부터 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 공유지분을 양수하여 그 판시와 같이 소유권이전등기를 경료함으로써 그 후 원고로부터 이 사건 토지를 양수한 승계참가인과의 사이에서도 그 명의신탁관계가 승계되었다고 판단하여 인수참가인의 청구를 인용하였다.  그러나 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 그 1필지 전부에 유효하게 이전될 수 있고( 당원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조) 또 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸된다 고 할 것이다.  따라서 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고와 위 소외 2 명의의 판시 공유지분이전등기와 (주소 2 생략) 토지에 관하여 경료된 원고 명의의 판시 공유지분이전등기가 상호명의신탁관계에 있었다 할지라도 외부관계에 있어서는 이 사건 토지 전체에 관하여 판시 각 공유지분에 따른 적법한 공유관계가 성립되어 등기명의자인 피고는 이 사건 토지 전체에 대하여 판시 공유지분을 소유하고 있었다 할 것이고, 원심이 확정한 바와 같이 인수참가인이 피고로부터 이 사건 토지에 관한 그 명의의 판시 공유지분을 양수하여 그 소유권이전등기를 경료받았다면 다른 사정이 없는 한 인수참가인은 이 사건 토지 전체에 대하여 판시 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 사건 토지에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되었다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심이 판시와 같은 사실을 인정하고도 이와 다른 견해에서 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 판시 공유지분이 인수참가인에게 이전됨으로써 원고로부터 이 사건 토지를 양수한 승계참가인과 사이에서도 판시와 같은 상호명의신탁관계가 승계되는 것으로 판단한 것은 상호명의신탁된 공유지분이전에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 하겠다.  이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

   구분소유적 공유에서 지분이전등기에도 불구하고 구분소유관계를 유지할 필요가 있다는 점에는 의문이 없다. 최초의 구분소유적 공유자들 사이에 특정부분의 (사실상) 소유권을 그 부분의 배타적 사용·수익권자가 단독으로 처분하는 것을 용인할 의사가 있었을 것이기 때문이다. 구분소유적 공유에 관한 이른바 공유설은 바로 이러한 점을 논거로 든다. 구분소유적 공유를 공유로 구성하여 관리에 관한 정함이 당연승계되는 것으로 이를 설명할 수 있다는 것이다.16)  

16) 서정우(주 5), 124면 이하. 이에 대하여 우리 민법 제정 시 공유자 1인의 다른 공유자에 대한 채권은 그 특정승계인에 대하여 행사할 수 있다는 일본민법 제254조를 받아들이지 아니한 점에 비추어볼 때 특약사항이 승계된다고 볼 근거가 없다는 지적이 있다. 권오창, “구분소유적 공유관계” 제주판례연구회 판례연구 제2집, 1999., 62∼63면 ; 배병일(주 11), 229∼230면. 그러나 이 규정이 말하는 공유자에 대한 채권은 관리에 관한 정함이 아니다.

   반면 상호명의신탁으로 구성하는 경우 공유지분의 양도는 원칙적으로 대외관계에 해당하므로 상호명의신탁약정의 당사자 지위의 승계가 없는 한 제3의 지분양수인에 대한 관계에서는 단순공유가 된다. 그리하여 명의신탁약정의 인수(계약인수)가 있는지가 관건이 된다. 실제로 판례는 ‘특정부분’이 양도되었는지 아니면 ‘공유지분’이 양도되었는지, 즉 양도대상이 이른바 내부적 소유권이었는지 아니면 외부적 소유권이었는지를 따지고 있고, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결도 널리 ‘구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다’고 하였다. 양도대상이 이른바 내부적 소유권이었다면 그 의사는 명의신탁관계의 당사자의 지위를 인수하는 조
건이 아니면 지분소유권도 양도하지 아니하겠다는 것이므로 이를 알면서 수락한 지분양수인은 그와 동시에 명의신탁약정의 당사자의 지위도 인수한 셈이라는 취지로 선해할 수 있을 것이다.17)  

17) 여기까지의 판례 법리는 명의신탁에서 이른바 내부적 소유권을 실체화하지 아니하고 명의수탁자로서 갖는 각종 권한의 총체를 간결하게 부르는 말로 이해하더라도 설명될 수 있다. 상호명의신탁에서 각 명의수탁자는 각 명의신탁자의 내부적 소유권 이전 및 그에 관한 상호명의신탁약정 당사자 지위 인수에 대하여 사전동의하고 있는 셈이고, 그러한 사전동의가 있는 한 명의신탁약정 당사자의 지위 인수는 지분양도인(신탁자)과 지분양수인(인수인) 사이의 합의만으로 가능하기 때문이다. 판례는 위 논리를 경매에 연장한다. 위 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결은 위 법리는 “경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고[…], 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다[…]”고 한다. 이러한 판례 법리 또한 경매에 의한 지분이전 시 상호명의신탁약정의 당사자의 지위도 그 매수인에게 인수시키는 청약이 (당초 상호명의신탁약정상) 인정되고, 특정부분이 경매의 대상이 된 때에는 인수인이 그에 대하여 승낙의 의사표시를 하는 셈이라고 봄으로써 설명할 수 있다. 물론 이러한 의사해석은 일정한 정형화를 요구한다. 이 경우 (인수의) 묵시적 의사를 추인할 수 있다는 것으로 권오창(주 16), 66면

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.  나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.  4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

   그러나 지분 과반수로 공유물의 관리에 관한 사항을 정할 수 있고(민법 제265조), 관리에 관한 사항에는 공유물 전체를 제3자에게 임대해주어 그로 하여금 배타적으로 점유·사용하게 하는 것도 포함된다. 지분 과반수의 결정으로 공유물의 특정부분을 한 공유자가 배타적으로 사용하게 하는 것이 (원칙적으로) 허용됨은 물론이다. 그러한 정함은 특정승계인의 선·악의를 묻지 아니하고 그에게 승계된다.18) 공유자 전원의 ‘구분소유’합의가 특정승계인의 선의 등으로 인하여 그에게 인수되지 아니한다 하더라도 지분 과반수에 의한 정함은 공유법상 특정승계인에 대하여 구속력이 있는 것이다. 단지 양수인이 그 시점의 지분과반수의 동의를 얻어 이를 파기할 수 있을 뿐이다. 구분소유적 공유의 합의가 이러한 법리의 적용대상에서 제외될 이유는 없다. 양수인의 선·악의에 의하기보다는 지분 과반수에 의존하는 것이 구분소유적 공유를 유지할 가능성이 높다. 특정부분 승계와 관련하여서는 공유설적 구성이 더 우수하다.19)  

18) 이동진, “민법 중 공유에 관한 규정의 입법론적 고찰” 민사법학 제78호, 2017., 133∼136면.  19) 그러한 취지로 보이는 것으로, 권오창(주 16), 62면

 (3) 구분소유적 공유에서 특정부분을 양도할 수도 있고 공유지분을 양도할 수도 있다면 (근)저당권의 설정에 대하여도 같은 말을 할 수 있을 것이다. 이때의 법률관계는 어떻게 되는가. 
   먼저 공유설에 따르면 구분소유자의 배타적 점유·사용은 공유자들의 관리에 관한 정함에 터잡은 것으로서 물권적 효력을 가지므로,20) 이로써 경매절차에서 지분을 매수한 매수인에게 대항할 수 있다. 그 결과 매수인은 구분소유에 관한 합의에 구속되고, 지분 과반수의 동의를 확보하여 관리에 관한 정함을 변경할 수 있을 뿐
이다. 결국 (근)저당권자나 매수인의 선·악의와 관계없이 구분소유적 공유관계가 계속되는 것이다. (근)저당권자가 구분소유적 공유약정을 인수하거나 그에 가입하는 것은 생각하기 어렵고 매수인 또한 마찬가지이므로, 매수인은 지분에 따른 추상적·경제적 이익, 즉 수익을 누릴 수 있다.21)  

20) 이동진(주 18), 132면.  21) 수익, 즉 추상적 이득의 귀속은 지분에 따라야 하고, 관리에 관한 정함으로 침해할 수 없다. 지분에 따른 수익을 침해하는, 배타적 무상사용약정은, 관리에 관한 정함으로는 지분권의 본질적 침해로서 특정승계인에게 승계되지 아니한다. 이러한 약정이야말로 계약인수 내지 계약가입을 통하여서만 특정승계인에게 관철할 수 있는 것이다. 이동진(주 18), 135∼136면

   반면 상호명의신탁설에 따르는 경우 설명이 상당히 까다롭다. 강제경매에서 압류채권자의 인식 내지 의사가 고려될 여지가 없고 오직 매수인의 인식 내지 의사만 고려하면 되는 것과 달리, (근)저당권설정은 법률행위이다. 경매가 아닌 매매에서 매수인의 인식 내지 의사가 중요하다면 소유권이전이 아닌 제한물권설정에서도 
그러하여야 할 것이다. 그러므로 (근)저당권자의 인식 내지 의사 또한 중요하다. 물론 경매절차의 매수인의 인식 내지 의사도 중요하다. 그 결과 이 경우에는 (근)저당권자는 상호명의신탁관계를 전제로 (근)저당권을 설정하였는데 경매절차의 매수인은 그렇지 아니하거나, 반대로 매수인은 상호명의신탁관계를 전제로 매수하였는
데 (근)저당권자는 그러한 사정을 알지 못하였던 경우 어떻게 할 것인가 하는 문제가 생긴다. 소제주의(掃除主義; 민사집행법 제91조 제2항, 제3항) 하에서 일부 (근)저당권은 상호명의신탁관계를 전제로 설정되고, 나머지 (근)저당권은 그렇지 아니한 경우의 처리도 문제된다.22) 종래의 기준선과 설명방식을 이 경우에 관철할 수는 없다. 명의신탁약정을 (근)저당권자가 ‘인수’하거나 그에 ‘가입’한다는 것은 생각하기 어렵고, 내부적 소유권이라는 물권관계로 이해한다 하더라도 바로 내부와 외부의 경계설정 자체가 문제되고 있기 때문이다. 
   결론적으로 이 경우에도 공유설에 의한 해결이 상호명의신탁설보다 간명하고 우수하다. 다만 어느 견해에 따르든 (근)저당권실행 전 분할이 이루어지면 특정부분을 표상하는 지분 위의 (근)저당권이 분할 후 그 특정부분 위로 집중되지 아니하고 분할 후 토지 전부의 지분 위에 존속하게 된다.23) 

22) 이러한 문제에 대하여는 우선 김용덕, “구분소유적 공유 등기에 의한 명의신탁과 저당권” 민사판례연구[XXV]2003., 69면 이하 참조.  23) 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등. 이에 대하여 담보물권의 분할부분에의 집중을 인정하여야 한다는 견해로, 이진기, “공유지분에 설정된 담보물권과 공유물분할”, 법률신문 2019. 9. 16.자. 입법론적으로는 이 견해가 옳을 것이나, 담보물권자 등이 부당한 분할을 견제할 수 있도록 보완이 필요하다. 이동진(주 18), 152∼154면

대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 [공유물분할][공1993.3.1.(939),719] 【판시사항】 가. 공유물을 대금분할하기 위한 요건인 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함의 의미와 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 대금분할의 방법으로 공유물분할을 하여야 할 경우  나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례  다. 공유토지를 현물분할할 경우 반드시 공유지분비율대로 면적을 분할하여야 하는지 여부(소극)  라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례  【판결요지】 가. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다.  나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례  다. 공유토지를 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있다.  라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제269조 라. 민법 제358조 【참조판례】 가.다. 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결(공1992,102) 가. 대법원 1985.2.26 . 선고 84다카1194 판결(공1985,468) 다. 대법원 1973.5.22. 선고 72다701,702 판결 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) 라. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결(공1989,1350) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정근 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 안이준 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 91나25224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1 내지 제5점을 함께 본다. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감소된다고 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결 참조).  이 사건에서 원고와 피고가 8:1의 지분비율로 이 사건 토지인 서울 종로구 (주소 생략) 대 559.3m²를 공유하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 원심채용증거들에 의하면 위 토지는 공부상 지목 및 현황이 대지로서 도시계획법상의 용도지역은 상업지역이고 위 토지주위에는 상가가 밀접하여 있는 사실이 인정되며, 한편 건축법 제49조 및 같은법시행령 제80조의 규정에 의하면 상업지역에서의 건축물의 대지면적의 최소한도는 150m²이상으로 되어 있다.  위와 같은 사실관계와 법령의 제한 아래에서 위 토지의 현물분할가능성을 살펴보건대, 위 토지를 원고가 주장하는 바와 같이 공유지분비율에 따라 9분의 1지분에 상당한 62.1m²를 피고의 단독소유로 현물분할을 할 경우에 그 부분은 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축이 불가능한 대지가 되므로, 이러한 건축이 불가능한 대지부분의 가액은 분할 전의 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어려울 것이다.  공유물을 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있음은 소론과 같으나, 피고의 단독소유가 될 부분의 면적이 최소한 건축가능한 150㎡가 되도록 분할하려고 한다면 이번에는 원고의 단독소유가 될 부분의 면적이 409.3㎡에 불과하게 되어 분할전의 소유지분가액보다 지나치게 감소된다.  다만 이와 같은 경우에 원고 소유토지가액의 감손부분에 대하여 피고에게 가액보상을 명하는 방법을 생각할 수 있으나, 원심이 확정한 바와 같이 현재 원고 소유지분에 대하여 소외 한국외환은행 명의로 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 피고 단독소유가 될 토지에도 그 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 원고는 피고에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다(원고는 위 은행으로부터 피고 단독소유가 될 토지부분에 대한 근저당권을 포기받았다고 주장하고 있으나, 갑 제3호증 기재에 의하면 위 은행의 근저당권포기는 원고의 단독소유가 될 토지면적이 분할 전의 소유지분에 상응한 것임을 전제로 한 것이 명백하다).  결국 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건 토지를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 생각되므로, 원심이 이 사건 토지가 현물분할될 경우 위 토지의 원고 소유지분에 관하여 설정된 근저당권으로 말미암아 피고가 불측의 손해를 입을 염려가 있다거나 또는 위 토지일부에 고속철도시설이 설치될 예정이라는 점을 들어 위 토지를 현물분할할 수 없다고 판시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 것이지만 대금분할을 명한 결론은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것들이 아니므로 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

2. 구분소유적 공유자의 특정 점유부분에 대한 시효취득 주장  

 (1) 구분소유적 공유를 상호명의신탁으로 이해하는 판례에 따른다면, 구분소유적 공유자는 그의 배타적 점유·사용부분에 대하여 이른바 내부적 소유권을 갖는다. 그렇다면 구분소유적 공유자는 20년 이상의 점유로 그 목적물을 시효취득할 수 있는가. 대상판결의 제1심 내지 그 전제가 된 선행소송의 판결은 이를 긍정하는 것처
럼 보인다.24) 

24) 대상판결의 제1심(주 2) 및 원심판결(주 3)과 선행소송의 판결(주 1)의 사실인정에는 원고가 진정한 소유자가 아니라는 점이 포함되어 있지 아니하다. 심리한 바 없으리라고 추측된다.

   그러나 이는 의문이다. 물론 판례는 이른바 계약명의신탁에 의하여 부동산을 취득한 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에 따른 실명전환 유예기간이 경과한 뒤 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 주장한 사안에서 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 
권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다”고 한 바 있다.25) 그러나 다른 한편 “자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것”이라고 해왔고,26) 최근 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결은 “부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다”고 하여 이를 재확인하였다. 자기소유임이 증명된 부동산의 점유는 취득시효의 근거가 되는 점유가 아니라는 것이다.  
    이러한 판례의 태도는 원칙적으로 타당하다. 자기소유임이 증명된 경우 취득시효는 불필요하다. 취득시효는 소유권을 취득하기 위한 제도이기 때문이다. 종래 학설은 민법 제245조가 의용민법 제162조와 달리 ‘타인 소유의’ 물건일 것을 요구하지 아니한다는 점 등을 들어 자기소유 부동산의 시효취득을 긍정하였으나,27) 근래에는 부정적인 견해가 오히려 유력하다.28)  

25) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결. 이 판결과 구분소유적 공유관계의 내부적 소유권자의 취득을 부정한 아래 주 32의 판결이 모순적이라는 지적으로, 정병호, “부동산명의신탁자의 점유취득시효: 자기소유부동산의 시효취득이 가능하다는 일반론을 중심으로” 민사판례연구[XXV] , 2003., 57∼58면. 이에 대하여 구분소유적 공유의 특수성을 고려할 때 두 판결이 모순이라고 할 수 없다는 견해로, 최희정, “자기 소유 부동산에 대한 점유와 취득시효” 대구판례연구회 재판과 판례 제24집, 2015., 41면. 두 견해 모두 이른바 내부적 소유권 내지 대세적 효력이 없는 소유권에 한하여 자기 소유 물건의 시효취득을 긍정하는 것이 판례의 취지임을 전제한 채 구분소유적 공유에 대하여 특수한 취급을 하여야 하는지를 논한다. 그러나 본문과 같이 판례를 개별 사안유형에 따라 예외적으로만 자기 소유 물건의 시효취득을 인정하는 것으로 봄이 더 정합적이라고 생각한다.  26) 대법원 1989. 11. 15. 선고 88다카26574 판결 ; 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결.  27) 김증한/김학동, 물권법 제9판, 1997., 148면 ; 송덕수, 물권법 제2판, 2014., 299면 ; 양창수/권영준, 권리의 변동과 구제 [민법II] 제2판, 2015., 239면 ; 김용담 편집대표, 주석민법[물권(1)] 제4판, 2011., 728면(김진우 집필부분). 28) 곽윤직 편집대표, 민법주해[V] , 1992., 369면(윤진수 집필부분) ; 곽윤직/김재형, 물권법 제8판, 2014., 262면 ; 정병호(주 25), 43면 이하

대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 [소유권이전등기말소등][공2001.9.1.(137),1859] 【판시사항】 자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부 (적극)   【판결요지】 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결(공보불게재) 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결(공보불게재) 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결(공1992, 1114) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 200 1. 2. 2. 선고 2000나3812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다(대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결, 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결, 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 등 참조).   기록에 의하면, 원고는 1977. 1. 19. 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 여동생인 피고와 사이에 이를 피고에게 명의신탁하기로 약정을 하고, 같은 해 12월 8일 위 은행과 사이에 매수인 명의를 원고로부터 피고로 변경하는 갱개계약을 체결하였는데, 위 은행은 위와 같은 명의신탁약정이 있었다는 것을 알지 못하였으며, 원고는 위 은행에게 매매대금을 모두 지급하고 그 무렵부터 이 사건 토지를 인도받아 점유·사용하여 온 사실, 위 갱개계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 1978. 8. 11. 위 은행으로부터 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 원고의 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 1997. 12. 9. 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었고, 따라서 이 사건 토지의 소유자인 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [토지소유권이전등기말소][공1989.11.15.(860),1557] 【판시사항】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력  나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점   【판결요지】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.  나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.  【참조조문】 가.일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1984.2.28. 선고 83다카994 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1988.9.22. 선고 87나473 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.  그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결 [소유권확인][공1997.4.15.(32),1106] 【판시사항】 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 취득시효의 기산점   【판결요지】 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고, 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고,상고인】 이수영 【피고,피상고인】 신봉하 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 8. 선고 96나12220 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 최영애가 1978. 6. 22. 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 판시 이 사건 종전토지 중 이 사건 분묘 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여만 매매예약을 체결하면서 편의상 그 전체에 관하여 매매예약에 기한 가등기를 경료하였고 후에 본등기를 경료하더라도 원고의 청구가 있는 때에는 이를 분할하여 이전등기 하여 주기로 약정하였다는 점에 관하여, 이에 부합하는 갑 제14호증의 기재 및 제1심의 원고에 대한 당사자본인신문결과는 각 믿지 아니하고 제1심 증인 임헌성, 염창기의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 이 사건 주위적 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이라고 할 것이다( 당원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조).  같은 취지 아래, 원고의 이 사건 계쟁토지에 관한 취득시효의 기산점을 소외 임판수 앞으로 소유권이전등기가 경료된 날인 1977. 5. 30.로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 [제3자이의][공2016하,1798] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시)   【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주) 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.  2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.  3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.  다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036,62043 판결 [부당이득금반환·소유권이전등기][공2001.6.1.(131),1119] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후, 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한 것이 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극)  [2] 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.  [2] 피고가 제출한 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있다면, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제367조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(공1997상, 1106) /[2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결(공1988, 895) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447)  【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 나선수) 【피고(반소원고),피상고인】 홍은2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 강경구) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 7. 선고 98나73144, 73151 판결 【주문】 원심판결 중 원심 판시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 약칭한다.)가 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대지상에 이 사건 건물을 소유·사용함으로 인하여 그 대지에 인접한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 약칭한다.) 소유의 (주소 2 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지와 (주소 3 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉰부분 토지를 점유하고 있는 사실과 위 토지들의 분할·합필에 관한 경위, 위 토지들과 이 사건 건물에 관한 각 소유권 변동 과정 등에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 서울특별시가 1964. 10. 2. 당시 위 (주소 1 생략) 대 49평의 소유자이던 국가의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 신축하였을 때나 이후 1974. 10. 19. 국가로부터 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 당시까지도 이 사건 건물이 원고 소유인 종전의 (주소 3 생략) 대 78평[그 일부가 현재의 (주소 2 생략) 대지로 분할되었다] 중 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 침범하고 있음을 인식하지 못하였다고 인정되므로, 서울특별시의 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 대한 점유는 그가 국가로부터 (주소 1 생략) 대 49평을 양여받은 1974. 10. 19.경부터 자주점유로 전환되었고, 서울특별시 서대문구가 1988. 12. 7. 서울특별시로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 넘겨받아 그 무렵부터 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 점유하여 왔으므로 서울특별시 서대문구는 1974. 10. 19.로부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 서울특별시 서대문구를 대위하여 위 각 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고, ② 서울특별시가 원고의 요청에 의하여 원고 소유의 종전의 (주소 3 생략) 대 78평에의 출입을 위하여 1977. 5. 17. 원고에게 이 사건 건물의 부지인 위 (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(이 사건 건물이 서 있는 부분)가 제외된 특정부분 약 7평을 매도하고 원고 명의로 7/42 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고와 서울특별시는 각자의 점유부분을 구분소유하게 되는 것으로 믿어 왔던 것이므로[기록에 의하면, 위 (주소 1 생략) 대지는 그 후 1985. 7. 18. 공유물 분할로 인하여 서울특별시 소유의 (주소 1 생략) 대 116㎡와 원고 소유의 (주소 4 생략) 대 23㎡로 분할되었는데 이때 이 사건 ㉰부분 토지는 (주소 4 생략) 대지에 포함되었고, (주소 4 생략) 대지는 후에 (주소 3 생략) 대지에 합병되었다], 서울특별시는 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 할 것이고, 따라서 피고가 서울특별시 서대문구를 거쳐 이 사건 건물의 점유를 승계한 이래 그로부터 20년이 경과한 1997. 5. 17. 위 ㉰부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 원고에 대하여 위 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구도 인용하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 관하여 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 서울특별시가 1974. 10. 19.경부터 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하여 왔다고 보아 그 때부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 서울특별시의 점유를 승계한 서울특별시 서대문구가 위 토지 부분을 시효로 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(다만, 서울특별시는 1974. 10. 19. 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받음과 관계없이 1964. 10. 2. 이 사건 건물을 신축할 당시부터 이미 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하였다고 볼 여지가 있으나, 위 부분 토지에 관한 한 자주점유의 시기가 언제인가는 이 사건 결론에 영향을 미치지 아니한다), 그 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 자주점유에 관한 법리를 오해하고 대법원판례를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 서울특별시가 1984. 5. 1.경 (주소 3 생략) 외 1필지 지상에 대한 원고의 건축행위 완화 승인신청에 대하여 일부 토지를 분할하여 기부채납할 것을 조건으로 건축허가 신청을 행하라고 회신한 적이 있으니 서울특별시의 위 토지 부분에 대한 점유는 타주점유로 보아야 한다는 주장은 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.   나. 이 사건 ㉰부분 토지에 관하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 그 소유권이전등기 이전에 자기 소유 부동산을 점유해 온 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초가 되는 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 한편 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기 소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없을 것이다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 서울특별시가 1977. 5. 17. (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(정확하게 표현한다면 ㉰부분 토지를 포함하여 이 사건 건물이 서 있는 부분 토지)를 제외한 특정부분을 원고에게 매도하면서 위 대지의 7/42 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주고 위 ㉰부분 토지는 계속 점유한 것이라면, 그 후 공유물 분할에 의하여 위 ㉰부분 토지에 대한 소유권이 원고에게 이전된 경우에 그 때부터 취득시효의 기간이 기산되는 것은 별론으로 하고(다만, 원심 인정의 공유물 분할로 인하여 위 ㉰부분 토지의 소유권이 원고에게 이전된 것으로 볼 것인지 공유물 분할로 인한 소유권이전등기에도 불구하고 위 ㉰부분 토지의 소유권은 그대로 서울특별시 및 이를 승계한 서울특별시 서대문구에 남아 있는 것으로 볼 것인지는 별도로 심리할 필요가 있다), 적어도 그 소유권 이전의 시점까지는 서울특별시의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시킬 수 없다고 할 것인데, 원심은 위 기간 동안의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시켜 서울특별시가 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 보고 그 때부터 20년이 경과한 1997. 5. 17.에 피고가 시효로 취득하였다고 판단하였으니, 거기에는 부동산 취득시효의 기초가 되는 점유에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 ㉰부분 토지에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다{한편 원심은, 피고가 이 사건 각 토지 부분을 점유·사용하고 있음을 이유로 피고에 대하여 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용한 제1심판결에 대하여, 피고가 항소하지 아니하여 피고의 반소청구만이 원심의 심판범위에 속한다고 하여 본소청구에 관하여는 판단하지 않았으나, 피고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지란에, "피고(반소원고) 패소 부분의 원판결을 취소하고, 원고(반소피고)는 서울특별시에게 … ㉳부분 2.0㎡, … ㉲부분 4.0㎡, … ㉴부분 1.0㎡, … ㉰부분 6.0㎡에 관하여 1984. 10. 2.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."라고만 되어 있어 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하지만, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소, 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 피고가 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있어, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 하고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되어 있다고 하여 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결 참조), 본소청구에 관한 부분도 원심의 심판범위에 포함된다는 점을 부기하여 둔다}.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 [토지인도등·소유권이전등기][공2002.10.15.(164),2333] 【판시사항】 [1] 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유가 취득시효의 기초로서의 점유인지 여부 (소극)   [2] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지 지정이 있을 경우 종전 토지의 소유자는 환지예정지로 지정된 토지에 관하여 사용·수익권을 취득하게 되고, 이 사용·수익권은 종전 토지에 대한 소유권에 기한 것이므로, 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유는 자기 소유의 종전 토지에 대한 점유와 그 성질이 같다 할 것이어서, 종전 토지 소유자가 종전 토지에 대한 환지예정지를 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 볼 수 없다.  [2] 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당되지 않는 한 비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조[2] 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 4. 11. 선고 77다1831 판결(공1978, 10784) 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3936 판결(공1993상, 1398) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(공1997상, 1106) [2] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카2307 판결(공1986, 1099) 대법원 1990. 5. 22. 선고 87다카1712 판결(공1990, 1333) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결(공1993하, 1707) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23802 판결 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 고광우) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울지법 2002. 3. 27. 선고 200 1나53485, 53492 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지지정이 있을 경우 종전 토지의 소유자는 환지예정지로 지정된 토지에 관하여 사용·수익권을 취득하게 되고( 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3936 판결 참조), 이 사용·수익권은 종전 토지에 대한 소유권에 기한 것이므로, 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유는 자기 소유의 종전 토지에 대한 점유와 그 성질이 같다 할 것이어서, 종전 토지 소유자가 종전 토지에 대한 환지예정지를 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 볼 수 없다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결 참조).  원심은, 이 사건 계쟁토지는 원래 종전 토지인 서울 관악구 (주소 생략) 임야에 대한 환지예정지인 3-3구획 42평에 속하였다가 환지처분시에는 인접 토지인 같은 동 1079 임야에 대한 환지로서 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다) 소유의 같은 동 1651의 1 대 160.6㎡에 속하게 된 사실, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 위 환지예정지 42평에 대한 종전 토지의 소유자로서 그 지상에 건물을 신축하여 소유함으로써 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있던 소외인으로부터 환지처분 후인 1995.경 위 건물을 매수하여 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 계쟁토지에 대한 점유취득시효의 기산점을 종전 토지의 소유자인 소외인의 점유시가 아니라 이 사건 계쟁토지가 원고의 소유로 되는 환지처분이 확정된 다음날인 1980. 10. 14.로 보고, 그로부터 20년이 경과되지 아니하였다는 이유로 피고의 취득시효 주장을 배척하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 환지예정지 점유의 법적 성질이나 환지예정지 및 환지에 대한 점유기간의 통산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당되지 않는 한 비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23802 판결).  원심이, 이 사건 계쟁토지 지상의 건물출입문과 2층 계단 등을 철거할 경우 피고와 피고 가족들의 출입이 불가능해진다는 등의 사정만으로 원고의 이 사건 본소청구가 권리의 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결 [소유권이전등기말소등][공2022하,1721] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우 【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.   부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다.  나. 원심판단 이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다.  다. 대법원 판단 (1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  (2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.  2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부 원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

   한 가지 문제는 이를 명의신탁관계에서 내부적 소유권에 대하여도 적용할 수 있는가 하는 것이다. 내부적 소유권은 어떻든 완전한 소유권은 아니므로29) 여전히 시효취득이 실익이 있는 사안을 생각할 수 있기 때문이다. 이미 판례는 의사주의·대항요건주의 하의 의용민법상 대항요건인 등기를 갖추지 아니한 소유권자가 등기를 마친 이중양수인을 상대로 시효취득을 주장한 경우에 “소유권 이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도” 시효취득을 할 수 있다고 하였고,30) 계약명의신탁에서 실명전환 유예기간이 경과한 경우 시효취득을 인정하였다. 그러나 이들은 제1양수인과 명의신탁자의 목적 부동산에 대한 이익을 시효법에 의하여 우회적으로 보호할 필요가 있거나 적어도 법원이 그러한 필요가 있다고 여긴 경우였다. 특히 이러한 사안에서 제1양수인인 점유자와 명의신탁자는 각각 등기를 갖고 있는 제2양수인과 명의수탁자에 대하여 계약상 이전등기청구권이 없었다. 반면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 적용대상에서 제외되는 명의신탁의 경우 제3자에게 양도되는 등으로 명의신탁이 종료하지 아니하는 한 명의신탁약정해지를 원인으로 하는 (약정상) 소유권이전등기청구가 인정되므로, 그에 더하여 취득시효를 인정할 필요가 없고, 이때 취득시효를 인정한다면 오히려 약정에 따른 청산을 저해한다.31)  

29) 그러나 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결은 계약명의신탁에서 신탁자는 실명전환 유예기간 경과 후 수탁자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있고, 이때 반환대상은 부동산 자체라는 입장을 취하였다.  30) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결 등 다수.  31) 양도담보에 관하여 같은 취지로, 이동진, “양도담보설정자의 담보목적물에 대한 시효취득 허부 및 그 소급효 제한” 민사법학 제77호, 2016., 79∼80면.

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)  【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.    2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다.   부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다.   같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.   3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.   4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결 [소유권이전등기말소][집14(1)민,136] 【판시사항】 부동산을 점유하는 자의 의의   【판결요지】 “부동산을 점유하는 자"라 함은 타인의 부동산을 아무런 권리없이 점유하는 사람은 물론 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 자도 포함된다.   【참조조문】 민법 제245조1항 【전 문】 【원고, 상고인】 청도토지개량조합 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1965. 12. 1. 선고 65나348 판결 【주 문】 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고부분울 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결은, 원고의 예비적 청구를 배척함에 있어서 시효로 인하여 부동산의 소유권을 취득하려면 그 부동산이 타인의 소유임을 전제로 하는데, 이 사건 토지는 1962.5.21까지는 실질적으로 원고 소유였고, 따라서 원고가 이 사건 토지를 1945.5.22부터 1962.5.21까지 점유한 것은, 자기의 부동산을 자기가 점유한 것임으로 이 기간은 시효취득의 점유기간으로 계산할 수 없다고 판시하고, 또한 원고주장의 20년의 시효기간이 신민법 시행후에 만료된 것이니 민법 제245조에 의하여 등기를 하지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없으므로, 원고의 예비적 청구는 받아드릴 수 없다고 판시하였다.   그러나, 이 사건에서의 원고의 예비적청구는 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 이 사건 계쟁 부동산을 점유하였다고 하여 등기명의자인 피고 학교법인 이서학원에 대하여 소유권 이전등기를 청구하는 것이므로, 원고의 주장은 이 사건 계쟁 부동산의 점유권을 취득하였다는 것이 아니라, 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 부동산을 점유하였으니, 그 부동산의 등기명의인에 대하여 소유권 이전등기의 이행을 청구하는 것이다.    민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은, 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권 이전등기 청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시 하였음은 원고의 예비적청구 부분에 관하여, 부동산의 이른바 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하고 원고의 제1차적 청구부분에 관한 상고에 대하여는 소정기간내에 상고이유서를 제출치 않었으므로 그 상고부분은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항, 제399조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.    대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금)   【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.   【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다.  나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다.  상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 [소유권이전등기][공2008하,1793] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 부동산의 소유권을 취득하는 자 (=명의인) 및 매수대금의 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상  (=당해 부동산 자체)  【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 함성일) 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 23. 선고 2008나1499 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 1. 명의신탁 여부에 대한 판단 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 참조).  원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시 기재와 같이 피고가 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원씩 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하면서 그에 대한 담보로서 소외 2의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 피고와 소외 1의 2인으로 하는 근저당권을 설정받은 사실, 소외 2가 위 채무이행을 지체함에 따라 개시된 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 피고가 1993. 6. 7. 매각허가결정을 받고 매각대금 4,275만 원을 납부한 사실, 피고는 위 매각허가결정에 앞서 1993. 5. 23. 원고에게 원심 판시 ‘대물변제약정서’를 작성하여 준 뒤, 1996. 1. 4. 위 매각허가결정을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 경료함에 즈음하여 다시 원고에게 판시 ‘이행각서’를 작성하여 준 사실, 원고는 위 매각대금 및 취득세의 각 1/2과 1997년, 1998년분 종합토지세를 부담하였고 이 사건 토지의 등기권리증도 소지하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 판시 기재와 같은 여러 사정을 들어, 위 1993. 5. 23.자 약정을 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정으로 해석하였다.  원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 상고논지는 이유 없다.  2. 부당이득 반환의 대상에 대한 판단 원심은, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 1995. 7. 1. 시행되어 위 명의신탁 약정이 무효로 됨으로써 피고가 이 사건 토지 중 위 1/2 지분을 법률상 원인 없이 취득하였으니 부당이득으로서 그 반환을 구한다는 원고의 주위적 청구(제1선택적 청구)에 대해, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 위 부동산지분을 부당이득한 것이 아니라 원고로부터 제공받은 매각대금만을 부당이득하였을 뿐이라는 이유로 이를 기각하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조).   이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고와의 명의신탁 약정에 따라 경매절차에서 1993. 6. 7. 피고 단독 명의로 매각허가결정을 받고 그 무렵 매각대금을 모두 납입하였다면(1993. 7. 21.자로 배당표가 작성된 점을 볼 때 위 대금 납부는 그 이전에 있었던 것으로 보인다) 그로써 부동산실명법 시행 전에 이미 전 소유자로부터 명의수탁자인 피고 앞으로 이 사건 토지의 소유권이 이전되었다 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 명의신탁자인 원고는 부동산실명법의 시행 후 그 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 위 명의신탁 약정을 해지하고 위 1/2 지분의 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 위 유예기간의 경과로 명의신탁 약정은 무효로 되고 명의수탁자인 피고가 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 것이니, 결국 위 법리에 의하여 피고는 위 부동산지분 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심이 위 부당이득 반환의 대상에 대해 잘못 판단한 나머지 위 주위적 청구를 기각한 것에는 위 부동산실명법의 관련 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 선택적으로 병합된 나머지 주위적 청구에 대한 원고의 상고이유 및 원심에서 인용된 제1예비적 청구에 대한 피고의 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 (=10년)   [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다.  [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 [소유권이전등기][공2010상,502] 【판시사항】 [1] 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 하는 경우, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 ‘명의신탁관계’가 성립할 수 있는지 여부 (적극)   [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체)   [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)’을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 위 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 위 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 위 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 제3호 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조, 제999조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) [3] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 4인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007나25034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 명의신탁 인정 여부에 관한 상고이유에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 (주소 생략) 잡종지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의 처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다.  앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 부동산 지분의 포기 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시증거만으로는 원고와 피고 사이에 1995. 7.경 위 소외 1의 상속대상재산 중 원고가 가지고 있던 골동품을 원고의 소유로 하는 대신에 원고가 이 사건 부동산 지분을 포기하고 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없고, 또한 피고가 1995년경 이후 원고에게 이 사건 부동산 지분에 해당하는 차임을 지급하지 않았음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 소제기 전까지 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권을 주장한 적이 없어 피고로서는 위 잡종지가 피고의 단독소유라고 믿었고, 이에 따라 종합토지세도 피고가 납부하여 왔다는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관계 법리와 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 권리남용금지나 실효의 원칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 부당이득반환에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  원심은, 부동산실명법 시행 전에 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실질적인 소유권을 원고에게 귀속시키는 명의신탁관계가 성립하였는데, 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실명등기를 하지 아니하여 위 명의신탁약정은 무효로 되었으며, 이에 따라 수탁자인 피고는 이 사건 부동산 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득함으로써 이를 부당이득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득 및 그 반환대상에 관한 법리오해, 처분권주의 위반 등의 위법이 없다.  4. 자주점유에 관한 상고이유에 대하여 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조).  원심이, 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 명의신탁이 성립하였으므로, 피고의 이 사건 부동산 지분에 대한 점유는 성질상 자주점유라고 할 수 없다고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원·피고 사이에 1995. 7.경 피고 주장의 합의가 있었다고 인정할 수 없으며, 1995년경 이후 피고의 차임 부지급 및 공과금 납부 등의 사유만으로 피고의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단 역시 기록에 비추어 정당하다.  따라서 이 부분에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 대한 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 없다. 5. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 이전에 부동산의 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 부동산실명법 시행 이전인 1985. 6. 19. 이 사건 부동산 지분에 관한 명의신탁약정을 체결하였으므로, 이때부터 부동산실명법 소정의 실명등기 등 유예기간이 경과하기 전까지는 원고의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않고, 한편 원고의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 부동산 지분에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행되는데 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 1. 31. 제기되었으므로, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장도 이유 없다고 할 것이다.  따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  6. 상속회복청구에 관한 상고이유에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그리고 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산실명법이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 소는 원·피고 사이의 명의신탁약정의 무효에 따른 부당이득반환청구의 소이고 상속권의 침해에 따른 상속회복청구의 소가 아니라고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결 [손해배상(기)][공2021하,1513] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부(소극)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.   위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다.    부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.   부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다.  3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조).  나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.  다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 [소유권이전등기][공2022하,1103] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’에 관한 증명책임 및 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정이 깨어지는 경우 / 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계   [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부   (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다.  [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 안재극) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 명의신탁자의 점유와 소유의 의사 추정에 관하여 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  나. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  다. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.  2. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다.  나. 사실관계가 이와 같다면 소외인은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 1997. 4. 18. 무렵 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 피고 1 소유인 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 수 있다. 이로써 소외인이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다. 소외인에게 다른 권원에 의해 이 사건 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외인의 점유는 타주점유라고 보아야 한다.  다. 그런데도 원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제에서 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결 [소유권이전등기등][공1983.2.15.(698),273] 【판시사항】 가. 민법 제245조 제1항 소정의 부동산을 점유하는 자의 의미 나. 구 민법 하에서 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 있어서 취득시효의 기산점  【판결요지】 가. 민법 제245조 제1항 소정의 부동산을 점유하는 자라 함은 타인의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 자는 물론 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 자도 포함한다.  나. 원고가 1959.6.19 이 사건 토지의 계쟁부분을 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 점유하여 온 경우 취득시효의 기산일을 민법 부칙에의하여 물권변동의 효력이 상실된 날인 1966.1.1 이라고 볼 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제1항 나. 민법 부칙 제10조 제1항 【참조판례】 대법원 1966.3.22. 선고 66다26 판결 1977.11.23. 선고 71다1936 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 김은묵 소송대리인 변호사 홍현욱 【피고, 상고인】 망 최기향의 소송수계인 최건화 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 신태권 【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나2232 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은 다른 사람의부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이므로( 당원 1966.3.22. 선고 66다26 판결; 1977.11.23. 선고 71다1936 판결 등 참조) 본건에 있어서 원심이 그 인용의 제1심 판결이유에 의하여 위와 같은 취지에서 원고는 그 점유를 개시한1959.11.9부터 그 이래 20년간 이 사건 대지의 그 판시 계쟁부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다 할 것이라고 설시한 다음, 원고가 1959.6.19 이 사건 토지의 위 계쟁부분을 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니함으로써 그 물권변동의 효력이 상실된 날인 1966.1.1을 취득시효의 기산점으로 할 것은 아니라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 시효에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.  그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289(반소) 판결 [소유권이전등기등][공1991.11.1.(907),2519] 【판시사항】 민법 제245조 제1항의 '부동산을 점유하는 자'의 의미와 구 민법하 증여받아 토지를 점유하여 온 경우에 있어 취득시효의 기산점 【판결요지】 민법 제245조 제1항의 '부동산을 점유하는 자'라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 사람도 포함되므로 구 민법하 토지를 증여받아 바로 점유를 시작하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제245조, 민법 부칙 제10조 【참조판례】 대법원 1966.3.22. 선고 66다26 판결(집14(1) 136) 1982.12.14. 선고 81다517 판결(공1983,273) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김두현 외 1인 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나41458,41465(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 본다). 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 원고들(반소피고들, 이하 원고들이라고만 한다.)의 피상속인인 망 소외 1의 이 사건 토지 점유개시시기에 관하여, 그 거시증거를 종합하여 위 망인은 1956.8.20. 소외 2로부터 임야이던 이 사건 토지를 증여받아 그 무렵부터 땔감이나 퇴비를 채취하는 등으로 관리하기 시작하면서 이를 점유해왔으며, 원고들 주장과 같이 1964.11.25. 이 사건 토지 중 판시(가) 부분 토지에 대하여 개간허가를 받아 밭으로 개간하면서 비로소 이 사건 토지를 점유하기 시작한 것은 아니라고 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관하여 소론이 내세우는 사유들은 결국 원심의 전권사항인 사실인정을 비난함에 지나지 않는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 2가 이 사건 토지를 1956.7.28. 당시 소유자이던 소외 3으로부터 매수하여 같은해 8.20. 그 조카인 망 소외 1에게 증여하였으나 위 소외 3으로부터의 순차적인 소유권이전등기는 경료되지 아니하고 있다가 1957.1.10. 자신 앞으로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 적법히 확정한 후, 이에 의하면 위 망 소외 1은 위 수증일로부터 이 사건 토지를 점유하였다고 하더라도 위 소외 2가 그 앞으로의 소유권이전등기를 경료한 1957.1.10.의 전날까지는 구 민법하에서의 소유자로서 점유한 것이므로 그 점유는 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 아닌 것이고, 위 소외 2가 그 명의로 소유권이전등기를 한 위 1957.1.10.로부터 비로소 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 할 것이므로, 같은 날로부터 20년이 지난 1977.1.10.로 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이어서, 결국 취득시효가 완성된 후인 1983.6.29. 이 사건 토지를 취득한 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다.)에게 위와 같은 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 없다고 판단하였다. 민법 제245조 제1항의 '부동산을 점유하는 자'라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석하는 것이 당원의 견해로서 ( 당원 1984.12.14.선고 81다517 판결; 1977.11.23.선고 71다1936 판결; 1966.3.22.선고 66다26 판결 등 참조), 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 망 소외 1이 위 1956.8.20. 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 바로 점유를 시작하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 이때부터 점유취득시효의 기초가 되는 점유는 개시된 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 위 소외 2에게 소유권이전등기가 경료된 1957.1.10.을 취득시효의 기산일로 삼은 것은 점유취득시효에 있어서의 점유의 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 다만 이 사건에서 점유취득시효의 기초가 되는 점유의 시기를 원심과 달리 1956.8.20.로 보더라도 그로 인한 취득시효의 완성시점은 1976.8.20.이 되어 그 이후에 소유권을 취득한 피고에게 대항할 수 없다는 점은 마찬가지여서 결국 원심의 조치는 원고들의 취득시효 주장을 배척한 결과에 있어서 정당한 것이다.  소론은 망 소외 1이 구 민법하인 1956.8.20. 이 사건 토지를 증여받아 점유를 시작하였다고 하더라도 민법 부칙 제10조에 따라 1965.12.31.까지는 소유자로서 점유한 것으로 보아, 그 다음날인 1966.1.1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유시기로 보아야 할 것이라는 주장이나, 이는 위에서 본 당원의 견해에 어긋난 것으로서 채용할 수 없으며, 소론이 지적하는 당원 1989.9.26.선고 88다카26574 판결은 구 민법하에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 상태에서 이를 점유하여 오다가 그후 타인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사안에서 타인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 시점이 점유취득시효의 기산점이 된다는 취지의 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다. 논지는 이유없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 모두 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   (재판장)

대법원 1998. 11. 24. 선고 98다28619 판결 [건물철거등][공1999.1.1.(73),11] 【판시사항】 [1] 민법 제245조 제1항 소정의 '부동산을 점유하는 자'의 의미   [2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우, 점유취득시효의 기산점   [3] 구민법하에서 토지를 기부채납받아 그 지상에 건물을 축조하여 위 토지 및 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행일로부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실한 경우, 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권의 취득 여부(적극)  【판결요지】 [1] 시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함된다.   [2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다.   [3] 구민법 시행 당시에 토지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 위 토지 및 그 지상 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실하였다면, 이로써 위 토지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 부칙 제10조 제1항[3] 민법 제279조, 제366조, 부칙 제10조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결(집14-1, 민136) 대법원 1971. 11. 23. 선고 71다1936 판결 대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(공1983, 273), 대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(공1983, 273) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결(공1991, 2519) 【전 문】 【원고(피상고인겸상고인)】 원고 1 외 1인 【원고,상고인】 원고 3 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 임태유) 【피고(상고인겸피상고인)】 익산시 (소송대리인 변호사 박석순) 【피고,피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 14. 선고 97나6666 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(피고 익산시 소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 원고들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 익산시(이하 피고 시라 한다)가 1955.경 남부시장을 개설하면서 망 소외 1, 망 소외 2로부터 위 망인들의 공유이던 이 사건 대지를 시장부지의 일부로 기부채납받아 그 지상에 점포를 축조하여 소유하면서 이 사건 대지를 점유하여 온 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위 기부채납 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 부적절한 증거에 의하여 사실을 오인하는 등 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피고 시의 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여 (1) 원심은, 원고 2가 이 사건 대지의 위 망 소외 1 지분을 1984. 10. 12. 강제경매절차에서 경락받아 같은 해 11. 3. 지분이전등기를 경료할 당시나, 원고 1이 이 사건 대지의 위 망 소외 2 지분을 1995. 5. 25. 위 망 소외 2의 상속인인 원고 3, 원고 4로부터 매수하여 같은 해 6. 20. 지분이전등기를 경료할 당시에 위 기부채납 사실을 알았다는 점조차도 인정할 증거가 없다는 이유로 원고 2, 원고 1의 지분 경락 또는 매수 취득이 반사회질서의 법률행위라는 피고 시의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.  (2) 원고 3, 원고 4가 위 망 소외 2로부터 상속받은 이 사건 대지 지분에 관하여 1995. 6. 20. 원고 1 명의로 지분이전등기를 경료해 준 것이 가장매매에 기한 것이라는 취지의 피고 시의 상고논지는 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라, 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 상고이유보충서에서 한 주장이므로 이유 없다.  나. 법리오해 또는 석명권 불행사의 점에 대하여 (1) 취득시효 기산일에 대한 법리오해 및 석명권 불행사의 점 시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함되며, 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 1955.경에 피고 시의 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보고 피고 시는 20년의 시효기간 만료 후의 승계인인 원고 1, 원고 2에게 시효취득을 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취득시효 기산일에 대한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 취득시효 완성에 대한 법리오해의 점 원고 1 명의의 지분이전등기가 가장매매에 기한 것이라는 피고 시의 상고논지가 앞서 본 바와 같이 이유 없는 이상, 따라서 피고 시가 취득시효 완성을 가지고 원고 1에게 대항할 수 있다는 상고논지도 이유 없다.  (3) 법정지상권에 대한 법리오해의 점 피고 시는 구민법 시행 당시인 1955.경 이 사건 대지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 점포건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 이 사건 대지 및 그 지상 점포건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 이 사건 대지에 관하여 등기하지 아니함으로써 이 사건 대지의 소유권을 상실하였고 이로써 이 사건 대지에 대하여 위 점포건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것인데, 한편 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약에 기하여 지분이전등기청구권이나 무상사용권 등 채권적 권리도 아울러 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약상의 권리에 기하여 지료, 부당이득, 손해배상 등 명칭의 여하를 불문하고 사용대가의 지급을 거부할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이다. 그러나 피고 시의 위 망 소외 1 또는 원고 3, 원고 4에 대한 기부채납계약에 따른 채권적 권리는 위 망 소외 1 지분이 원고 2에게 경락되고 원고 3, 원고 4 지분이 원고 1에게 매매를 원인으로 이전됨으로서 이행불능으로 소멸되었다고 할 것이고 피고 시는 위 망 소외 1이나 원고 3, 원고 4에 대하여 이중양도에 의한 손해배상을 구함은 별론으로 하고 원고 1이나 원고 2에 대하여는 기부채납계약에 기한 채권적 권리는 주장할 수 없게 되었으므로 법정지상권에 기한 물권적 권원만을 주장할 수 있게 되었고 따라서 법정지상권의 지료의 지급을 거부할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 원심이, 피고 시가 지료지급의무가 없다는 점에 관하여 공시수단을 갖추지 않았기 때문에 법정지상권이 성립된 후에 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고 1이나 원고 2에 대하여 이를 주장할 수 없다고 한 것은 부적절한 설시라고 할 것이나 그 결론에 있어서는 타당하다고 할 것이다. 결국 피고 시가 원고 1이나 원고 2에게 지료지급을 거절할 수 있다는 상고논지는 이유 없다.  다. 판단유탈의 점에 대하여 원고 1, 원고 2가 이 사건 대지를 피고 시가 30여 년 동안 시장 점포부지로 사용하고 있는 것을 알면서도 이를 매수 또는 경락받았다는 점만으로 위 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심이 피고 시의 위 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 이는 판결의 결론에는 영향이 없다. 결국 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

   상호명의신탁의 경우도 같다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률은 상호명의신탁에는 적용되지 아니하므로, 구분소유적 공유자에게 명의신탁약정에 따른 청산 이외에 추가로 시효취득 가능성을 인정하여서는 안 된다. 판례도 구분소유적 공유에서 특정일부를 점유하는 경우 “등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것이 아니”므로 그의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 아니라고 한다.32) 그러나 공유설에 따를 때에도 같은 결론에 이를 수 있다. 공유자로서 하는 배타적 점유는 자기지분 범위에서만 자주점유이므로33) 구분소유적 공유자의 특정부분의 배타적 점유도 자기지분 범위에서는 자기소유 물건의 관리에 관한 정함에 따른 점유로서 취득시효의 기초가 되지 아니하고 나머지 지분의 범위에서는 타주점유로서 역시 취득시효의 기초가 되지 아니한다고 볼 수 있는 것이다. 

32) 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036 판결. 그러나 판례는 “구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없”어 시효취득이 가능하다고 한다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결.  33)대법원 1975. 6. 24. 선고 74다1877 판결; 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결 ; 2010. 2. 25. 선고 2009다98386 판결

대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036,62043 판결 [부당이득금반환·소유권이전등기][공2001.6.1.(131),1119] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후, 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한 것이 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극) [2] 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.  [2] 피고가 제출한 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있다면, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제367조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(공1997상, 1106) /[2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결(공1988, 895) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 나선수) 【피고(반소원고),피상고인】 홍은2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 강경구) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 7. 선고 98나73144, 73151 판결 【주문】 원심판결 중 원심 판시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 약칭한다.)가 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대지상에 이 사건 건물을 소유·사용함으로 인하여 그 대지에 인접한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 약칭한다.) 소유의 (주소 2 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지와 (주소 3 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉰부분 토지를 점유하고 있는 사실과 위 토지들의 분할·합필에 관한 경위, 위 토지들과 이 사건 건물에 관한 각 소유권 변동 과정 등에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 서울특별시가 1964. 10. 2. 당시 위 (주소 1 생략) 대 49평의 소유자이던 국가의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 신축하였을 때나 이후 1974. 10. 19. 국가로부터 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 당시까지도 이 사건 건물이 원고 소유인 종전의 (주소 3 생략) 대 78평[그 일부가 현재의 (주소 2 생략) 대지로 분할되었다] 중 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 침범하고 있음을 인식하지 못하였다고 인정되므로, 서울특별시의 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 대한 점유는 그가 국가로부터 (주소 1 생략) 대 49평을 양여받은 1974. 10. 19.경부터 자주점유로 전환되었고, 서울특별시 서대문구가 1988. 12. 7. 서울특별시로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 넘겨받아 그 무렵부터 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 점유하여 왔으므로 서울특별시 서대문구는 1974. 10. 19.로부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 서울특별시 서대문구를 대위하여 위 각 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고, ② 서울특별시가 원고의 요청에 의하여 원고 소유의 종전의 (주소 3 생략) 대 78평에의 출입을 위하여 1977. 5. 17. 원고에게 이 사건 건물의 부지인 위 (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(이 사건 건물이 서 있는 부분)가 제외된 특정부분 약 7평을 매도하고 원고 명의로 7/42 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고와 서울특별시는 각자의 점유부분을 구분소유하게 되는 것으로 믿어 왔던 것이므로[기록에 의하면, 위 (주소 1 생략) 대지는 그 후 1985. 7. 18. 공유물 분할로 인하여 서울특별시 소유의 (주소 1 생략) 대 116㎡와 원고 소유의 (주소 4 생략) 대 23㎡로 분할되었는데 이때 이 사건 ㉰부분 토지는 (주소 4 생략) 대지에 포함되었고, (주소 4 생략) 대지는 후에 (주소 3 생략) 대지에 합병되었다], 서울특별시는 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 할 것이고, 따라서 피고가 서울특별시 서대문구를 거쳐 이 사건 건물의 점유를 승계한 이래 그로부터 20년이 경과한 1997. 5. 17. 위 ㉰부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 원고에 대하여 위 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구도 인용하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 관하여 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 서울특별시가 1974. 10. 19.경부터 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하여 왔다고 보아 그 때부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 서울특별시의 점유를 승계한 서울특별시 서대문구가 위 토지 부분을 시효로 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(다만, 서울특별시는 1974. 10. 19. 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받음과 관계없이 1964. 10. 2. 이 사건 건물을 신축할 당시부터 이미 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하였다고 볼 여지가 있으나, 위 부분 토지에 관한 한 자주점유의 시기가 언제인가는 이 사건 결론에 영향을 미치지 아니한다), 그 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 자주점유에 관한 법리를 오해하고 대법원판례를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 서울특별시가 1984. 5. 1.경 (주소 3 생략) 외 1필지 지상에 대한 원고의 건축행위 완화 승인신청에 대하여 일부 토지를 분할하여 기부채납할 것을 조건으로 건축허가 신청을 행하라고 회신한 적이 있으니 서울특별시의 위 토지 부분에 대한 점유는 타주점유로 보아야 한다는 주장은 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  나. 이 사건 ㉰부분 토지에 관하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 그 소유권이전등기 이전에 자기 소유 부동산을 점유해 온 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초가 되는 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 한편 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기 소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없을 것이다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 서울특별시가 1977. 5. 17. (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(정확하게 표현한다면 ㉰부분 토지를 포함하여 이 사건 건물이 서 있는 부분 토지)를 제외한 특정부분을 원고에게 매도하면서 위 대지의 7/42 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주고 위 ㉰부분 토지는 계속 점유한 것이라면, 그 후 공유물 분할에 의하여 위 ㉰부분 토지에 대한 소유권이 원고에게 이전된 경우에 그 때부터 취득시효의 기간이 기산되는 것은 별론으로 하고(다만, 원심 인정의 공유물 분할로 인하여 위 ㉰부분 토지의 소유권이 원고에게 이전된 것으로 볼 것인지 공유물 분할로 인한 소유권이전등기에도 불구하고 위 ㉰부분 토지의 소유권은 그대로 서울특별시 및 이를 승계한 서울특별시 서대문구에 남아 있는 것으로 볼 것인지는 별도로 심리할 필요가 있다), 적어도 그 소유권 이전의 시점까지는 서울특별시의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시킬 수 없다고 할 것인데, 원심은 위 기간 동안의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시켜 서울특별시가 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 보고 그 때부터 20년이 경과한 1997. 5. 17.에 피고가 시효로 취득하였다고 판단하였으니, 거기에는 부동산 취득시효의 기초가 되는 점유에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 ㉰부분 토지에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다{한편 원심은, 피고가 이 사건 각 토지 부분을 점유·사용하고 있음을 이유로 피고에 대하여 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용한 제1심판결에 대하여, 피고가 항소하지 아니하여 피고의 반소청구만이 원심의 심판범위에 속한다고 하여 본소청구에 관하여는 판단하지 않았으나, 피고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지란에, "피고(반소원고) 패소 부분의 원판결을 취소하고, 원고(반소피고)는 서울특별시에게 … ㉳부분 2.0㎡, … ㉲부분 4.0㎡, … ㉴부분 1.0㎡, … ㉰부분 6.0㎡에 관하여 1984. 10. 2.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."라고만 되어 있어 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하지만, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소, 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 피고가 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있어, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 하고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되어 있다고 하여 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결 참조), 본소청구에 관한 부분도 원심의 심판범위에 포함된다는 점을 부기하여 둔다}.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결 [부당이득금반환][공2013상,751] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에서 어느 특정 부분만을 소유·점유하는 공유자가 매매 등 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우, 취득 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다. 그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다.  【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정세용) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이동헌) 【원심판결】 부산고법 2012. 7. 12. 선고 2011나9808 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 교환약정에 관한 상고이유에 대하여 원심은 원고 측이 원심 판시 이 사건 제2토지(이하 ‘제2토지’라 한다) 전체를 경작해 오면서 제2토지에 부과된 종합토지세 등의 세금을 모두 납부해 온 사실 등 판시 사실은 인정되나, 원심 판시 이 사건 제1토지(이하 ‘제1토지’라 한다)와 제2토지 등기부등본 등에 나타난 위 토지들의 소유권이전 원인 및 시기 등이 원고의 주장과 다른데 원고의 주장을 뒷받침할 문서 등의 객관적인 자료가 없는 점 등 판시 사정들에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 1968년경 제1토지와 제2토지에 관하여 원고 주장과 같은 교환약정이 있었음을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 취득시효에 관한 상고이유에 대하여 가. 부동산 점유취득시효에서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다( 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).   한편 공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 참조). 그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 위에서 본 일반적인 법리와 마찬가지로 그 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 이 사건 기록에 의하면, ① 제2토지에 관하여 1946. 5. 17. 원고의 삼촌이자 피고의 남편인 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실, ② 일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제1657호)에 따라 1958. 3. 16.자로(위 특별조치법이 1964. 9. 17. 제정되었으므로 위 등기접수일은 그 제정일 이후의 날짜를 잘못 기재한 것으로 보인다) 그 중 1,351분의 676 지분에 관하여 1959. 5. 7. 매매를 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어졌고, 원고가 아버지 망 소외 2와 함께 오래 전부터 제2토지 전체를 점유·경작해오면서 제2토지에 대하여 부과된 종합토지세 등의 세금을 납부해 온 사실, ③ 한편 2009. 7. 20. 원고에게 이전되고 남은 위 소외 1 명의의 1,351분의 675 지분(이하 ‘ 소외 1의 지분’이라 한다)에 관하여 상속을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실, ④ 한편 제1토지에 관하여는 1948. 6. 17. 원고의 조부인 망 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었는데, 소외 3이 1951. 7. 26. 사망한 후인 1980. 11. 25. 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호)에 따라 소외 3의 다섯째 아들인 소외 1 앞으로 1965. 8. 25. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 이루어진 사실, ⑤ 원고는, 제2토지 중 윗부분 675평(이하 ‘이 사건 윗부분’이라 한다)은 소외 1이, 아랫부분 676평(이하 ‘이 사건 아랫부분’이라 한다)은 소외 2가 각각 구분하여 소유 및 점유하다가, 소외 2가 이 사건 아랫부분에 해당하는 지분권에 관하여 위와 같이 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 나아가 소외 1과 소외 2가 1968년에 제2토지 중 소외 1의 지분과 소외 2가 소외 3으로부터 증여를 받았거나 구민법에 따라 장남으로서 단독 상속하는 제1토지를 서로 교환한 다음 제2토지 중 소외 1의 지분에 관하여 원고 앞으로 지분이전등기를 하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 그 무렵부터 원고와 소외 2가 이 사건 윗부분을 포함하여 제2토지 전체를 경작하였다고 주장하고 있는 사실을 알 수 있다.  다. 제2토지가 비록 공유로 등기되어 있었지만 원고의 주장과 같이 이 사건 윗부분과 아랫부분으로 나뉘어 구분소유되어 있었다면, 1968년에 제1토지와 제2토지 중 소외 1의 지분과의 교환 약정을 통하여 제2토지 중 소외 1의 지분에 해당하는 이 사건 윗부분을 점유하게 되었다는 원고의 주장은 그 동안 점유하고 있지 않던 이 사건 윗부분을 자주점유에 해당하는 권원에 기초하여 새로 취득하여 점유를 개시하였다는 것으로 볼 수 있고, 앞에서 본 법리에 의하면 비록 위 1항에서 본 바와 같이 원고가 주장하는 위 교환 약정이 있었음을 인정하기 어렵다고 하더라도 그 사유만으로는 이 사건 윗부분에 대한 원고의 점유에 관하여 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없으며, 원고의 타주점유를 주장하는 피고가 그에 대하여 증명할 책임을 진다고 할 것이다.  그런데도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 윗부분에 관한 원고의 타주점유에 대하여 증명할 책임을 다하였는지를 살피지 아니한 채, 제2토지가 공유부동산이라는 점만을 이유로 들어 소외 1과 원고가 제2토지를 이 사건 윗부분과 아랫부분으로 나누어 구분소유하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 하였다가 이후 원고가 전체 토지를 점유하고 있다고 하더라도 소외 1의 지분에 해당하는 부분에 대하여는 타주점유라고 볼 수밖에 없다고 단정하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 자주점유 및 그 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 1975. 6. 24. 선고 74다1877 판결 [소유권이전등기말소][집23(2)민,138;공1975.9.15.(520) 8581] 【판시사항】 부동산지분권의 시효취득 주장과 점유라는 객관적 증표와의 관계   【판결요지】 시효로 부동산의 지분권을 취득하였음을 주장하는 당사자가 그 전체의 토지 중 자기의 지분에 해당하는 특정부분을 시효취득한 것으로 주장하는 경우에는 그 특정부분이 동인의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 충분한 객관적 증표가 계속 존재하여야 하나 토지의 1/2지분에 대하여는 자주점유로 나머지 1/2지분에 대하여는 타주점유로 전 토지를 점유하여 왔음을 이유로 그 1/2의 지분권을 시효로 취득하였다고 주장하는 경우에는 객관적 증표가 계속 존재할 필요는 없다.   【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 이인수 소송대리인 변호사 고석태 【피고, 피상고인】 지희성 소송대리인 변호사 황동준 【피고, 상고인】 박시창 소송대리인 변호사 이영환 【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.16 선고 74나44 판결 【주 문】 원판결 중 피고 박시창 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 자주점유의 내용인 소유의 의사로 점유한다 함은 부동산에 대하여 소유자와 동일한 지배를 할 의사로 점유함을 말하는 것이고 점유자가 그 부동산의 소유자라고 믿고 있음을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이니 피고 지희성이 원판시와 같은 위법한 절차에 의하여 형식적으로 확정된 판결에 의하여 원심 별지3목록의 토지를 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 하여 동 피고에게 소유의 의사가 없었다고 할 수 없고 원판결이 적시한 증거에 의하면 피고 지희성은 1948.4.5에 이건 토지에 식수를 하고 동 부동산 전부 중 1/2지분에 대하여는 자주점유 나머지 1/2대하여는 타주점유로써 평온 공연하게 점유 관리한 사실을 엿볼 수 있으므로 동 토지의 1/2지분에 대하여는 20년이 경과한 1968.4.5에 이를 시효취득하였다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원심이 소유의 의사로 점유한 사실을 인정한 점에 소론의 위법사유가 없으니 논지는 이유 없다.  제2점, 시효로 부동산의 지분권을 취득하였음을 주장하는 당사자가 그 전체의 토지중 자기의 지분에 해당하는 특정부분을 시효취득한 것으로 주장하는 경우에는 그 특정지역이 동인의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 충분한 객관적 증표가 계속 존재하여야 함은 소론과 같으나 이건에 있어서와 같이 위 3목록 토지의 1/2지분에 대하여는 자주점유로 나머지 1/2지분에 대하여는 타주점유로 전 토지를 점유하여 왔음을 이유로 그 1/2의 지분권을 시효로 취득하였다고 주장하는 경우에는 특정된 토지부분의 취득을 주장하는 것이 아니고 1/2지분권의 시효취득을 주장하는 것이므로 논지와 같이 객관적 증표가 계속 존재할 필요는 없다 할 것이니 논지는 이유 없다.  다음 피고 박시창 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 피고 박시창의 이건 원판시의 1, 2목록 부동산의 시효취득 주장에 대하여 부동산에 관하여 등기부상 소유자로 등기되어 있는 사실이 곧 부동산을 점유하는 것을 의미하는 것은 아니므로 10년간 위 박시창 명의로 등기되어 있는 사실만으로 시효취득하였다고 할 수 없고 동 피고의 전거증으로도 10년간 점유했다고 인정할 자료가 없다는 취지로 판시하고있다.  그러나 1심의 검증기록중 증인 차균정에 대한 증인심문조서의 기재및 원심의 증인 차균정에 대한 증인심문조서의 기재 및 위 1심의 검증기록중 증인이 의관의 진술조서등을 종합하면 피고 박시창의 준비서면(1974.8.12자 원심8차변론기일 진술)에서 주장한대로 동 기간점유를 계속한 사실을 넉넉히 알수 있음에도 불구하고 위 증거자료등에 대한 판단도 없이 점유사실을 인정할 자료가 없다고 이건 시효취득의 주장을 배척한 조치는 채증법칙에 위배한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고 박시창의 패소부분을 파기환송하기로 하고, 원고의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결 [소유권이전등기][공1989.1.15.(840),94] 【판시사항】 가. 환지전 토지의 특정소유부분이 제자리환지 후에도 그대로 특정되는지 여부 (소극)  나. 공유자 1인이 공유토지 전부를 점유하는 경우 전체토지에 대한 자주점유 여부(소극)    【판결요지】 가. 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없다.   나. 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수 밖에 없다.  【참조조문】 가. 토지구획정리사업법 제62조 나. 민법 제197조 【참조판례】 가. 대법원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 나. 대법원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 안병수 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 소송대리인 변호사 서윤홍 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대구고등법원 1987.5.12. 선고 86나478(본소), 479(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심판결은 망 소외 1의 재산상속인들이 김천시 (주소 1 생략) 대 9평 및 (주소 2 생략) 대 12평을 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1에게, 소외 2가 (주소 3 생략) 대 11평을 피고 2에게 각 매도하였다고 인정하고 있는 바, 논지는 이러한 사실인정은 채증법칙위반의 위법을 범한 것이라고 주장한다.  기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 위 각 토지 중 (주소 2 생략) 대 12평은 위 망 소외 1이 원고들의 피상속인인 망 소외 3에게 매도한 토지로서 위 망 소외 1의 상속인들이 피고 1에게 매도하지 아니한 사실이 인정되나 이 부분의 사실오인은 판결결과에 영향이 없고, 그밖의 토지의 매도사실은 모두 적법하게 인정되므로 위 논지는 이유없다.  (2) 다음에 논지는 김천시 (주소 4 생략) 대 111평등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 대 58.7평과 (주소 6 생략) 대 66.3평의 두필지 도합 125평으로 제자리 감평환지가 되었는데, 위 각 토지의 소유자들 사이에는 종전토지소유 당시의 점유 위치대로 환지토지를 소유 점유하기로 합의가 되었음이 원심판결 거시증거에 의하여 명백한데도, 원심이 원고들 소유부분이 구분 특정된 채 제자리 환지되었음을 전제로 한 원고들의 청구를 부당하다 하여 배척한 것은 위법하다고 주장한다.  그러나 기록에 의하여 원심판결 거시증거들을 면밀히 검토해 보아도 각 소유자들 사이에 종전의 토지 위치대로 구분 특정하여 소유하기로 합의하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 위 논지는 이유없다.  (3) 또 논지는 가사 위와 같은 합의가 없었다고 하여도 위와 같이 환지된 경우에는 종전토지 소유자들은 종전토지의 점유위치를 특정하여 각각 단독으로 소유하는 것으로 보아야 한다고 주장한다.  그러나 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리 환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 및 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 각 참조).  기록에 의하면, 종전토지인 김천시 (주소 4 생략) 등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 등 2필지 도합 125평으로 감평되어 제자리 환지가 되면서 그 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴 사실이 명백하므로 원고들이 특정소유하던 종전토지의 상태 그대로 환지된 토지에 원고들의 소유부분이 특정되었다고 볼 수는 없다. 소론논지는 이유없고 논지가 들고 있는 당원 판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 89.4평방미터는 원고들을 포함한 여러 사람의 공유토지이고 원고들의 단독소유로 구분 특정되었다고 볼 수 없다는 것인 바, 이러한 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으니( 당원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결 참조), 이러한 점에서 원고들의 점유를 권원의 성질상 타주점유라고 본 원심판단은 정당하다.  논지는 위 토지의 공유등기는 형식에 불과할 뿐 실질적으로는 원고들의 단독소유로 특정된 부분임을 전제로 원심판결을 탓하는 것이어서 이유없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1의 반소청구에 관하여 원고들의 선대인 망 소외 3과 망 소외 1은 1960.8.24. 위 소외 3 소유이던 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평과 위 소외 1 소유이던 (주소 2 생략) 대 12평을 상호교환하였고 그 후 위 소외 1의 재산상속인들이 교환받은 위 48평을 피고 1에게 매도한 사실을 인정하고 있다.  (2) 그러나 원심 거시증거를 살펴보면, 원심이 위 소외 3 소유인 (주소 4 생략) 대 111평 중 일부와 위 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 대 12평이 서로 교환된 것으로 인정한 조치는 수긍이 가지만, 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 교환된 부분이 48평이라는 점은 아래에서 보는 바와 같이 신빙할 만한 명확한 자료가 없다.  원심이 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평이 교환된 것으로 인정한 주된 증거는 을제1호증(토지매매계약서), 같은 6호증의6(피의자신문조서) 및 원심증인 소외 4의 증언이므로 차례로 살펴본다.  (가) 우선 을제1호증은 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지를 피고 1에게 매도한 매매계약서로서 그 매매목적물 가운데 "(주소 4 생략) 대지 48평"이 포함되어 있다. 그러나 그 매매계약서 작성일자는 1968.8.20.인데 기록에 의하면, 위 (주소 4 생략) 대 111평 등 6필지는 이미 위 매매 전에 (주소 5 생략) 등 2필지로 환지처분이 되어 1967.9.13. 환지등기까지 마쳐진 상태였음이 기록상 명백하므로, 환지등기 후 거의 1년이 경과한 무렵에 작성한 매매계약서에서 존재하지 않은 종전토지 지번을 표시한다는 것은 선뜻 납득이 가지 않을 뿐 아니라, 그 대지 48평이 구체적으로 어느 부분을 가리키는 것인지 전혀 특정되어 있지 아니하여 위 매매계약서만으로는 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지가 48평이라고 인정하기 어렵다.  (나)을제6호증의6 기재내용과 원심증인 소외 4의 증언에 의하면, 위 소외 1의 처인 소외 4는 위 소외 3으로부터 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평을 매매형식으로 교환받아 이질인 피고 1에게 매도하였다고 진술하고 있으나, 위 소외 3과의 매매계약서는 분실하여 소지하고 있지 않다고 말하고 있을 뿐 아니라 구체적으로 교환받은 48평이 어느 부분을 특정하였던 것인지에 관하여 명확한 진술이 없어 48평의 지적에 관한 진술은 신빙성이 없다. 오히려 위 을제6호증의 6 기재에 의하면, 위 소외 4는 위 소외 3과의 매매계약서에도 매매목적물 48평이라고 명시하지 아니하였고 위 소외 3의 집과 위 소외 1의 집 사이의 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측에서 점유한 부분을 교환받았다는 취지로 진술하고 있고, 한편 위 소외 3의 상속인 원고들 측에서도 위 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측의 점유부분을 교환해 준 것을 자인하면서 그 면적은 30.7평에 불과하다는 취지로 주장하고 있으므로(을제6호증의10 기재 참조), 위 교환토지 면적이 과연 얼마나 되는지는 측량을 해보기 전에는 확인하기가 어렵다고 할 것이다.  (3) 결국 원심판결은 증거판단을 그르쳐 적법한 증거없이 위 소외 3이 위 소외 1에게 교환해 준 토지가 48평이라고 인정하고 이를 기초로 원고들이 피고 1에게 이전등기해 줄 지분을 계산하고 있는 바, 이는 판결에 영향을 미친 중대한 법령위반으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.  4. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98386 판결 [소유권이전등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 번복되는 ‘허위의 보증서나 확인서’의 의미 [2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 한 경우, 등기의 추정력이 깨어지는지 여부 (원칙적 소극)   [3] 공유자 중 한 사람이 공유 부동산 전부를 점유하고 있는 경우, 다른 공유자의 지분에 대한 점유의 성질 (=타주점유)   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조 [2] 민법 제186조, 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결(공2006상, 479) [1] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결(공1997하, 2711) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결(공1997하, 3452) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413) [2] 대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결(공2002상, 129) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다2189 판결(2005상, 828) [3] 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결(공1989, 94) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결(공1994하, 2615) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이기영) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택) 【원심판결】 대전고법 2009. 11. 18. 선고 2009나2901 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법에 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 등 참조), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으나, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다면 그 등기의 추정력은 깨어진다고 할 것이다( 대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 등기부상 이 사건 소유권이전등기의 취득원인인 1972. 1. 15.자 매매와는 다르게, 그 취득원인이 증여 내지 사인증여라고 주장하더라도 그와 같은 사정만으로 위 등기의 추정력이 번복된다고 할 수는 없지만, 원심이 적법하게 인정한 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 보면 망 소외인으로부터 이 사건 토지를 증여 내지 사인증여받았다는 피고의 주장은, 이에 부합하는 듯한 피고측 증거들에도 불구하고, 그것이 진실이 아님을 의심할 만큼의 증명이 되었다고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권이전등기의 추정력이나 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 피고의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결, 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 사정을 종합하여 상속인 중의 1인에 불과한 피고가 피상속인인 망 소외인으로부터 증여받거나 사인증여받지 않았음에도 특별조치법이 시행되고 있음을 기화로 자신의 단독 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마치고 그 토지를 무단으로 점유한 것이라고 인정한 후, 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 피고의 상속 지분을 초과한 범위에 관하여는 소유의 의사가 없는 타주점유라고 보아야 한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자주점유의 추정 번복에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

   만일 원고가 구분소유적 공유자의 지위를 유효하게 승계한 것이 아니라 어떠한 사정으로 그 승계가 무효가 되었다면 어떠한가. 원고를 특정부분의 점유자로 취급하여 취득시효를 인정할 것인가. 이는 원고가 단순히 특정부분을 단독 소유할 의사로 점유하였다기보다는 그 부분을 구분소유적 공유자로서 배타적으로 점유한 것
이라는 점에서 의문이다. 공유지분도 시효취득할 수 있으나, 공유자로서 점유하는 사람의 점유의사는 자기지분 범위에서만 자주점유로 보아야 한다.34) 이 경우에도 원고는 자기지분 범위에서는 자기소유라고 믿은 타인소유 물건의 관리에 관한 정함에 따른 점유를, 나머지 지분 범위에서는 타주점유를 하였다고 봄이 옳다. 그
리하여 원고는 자기지분 범위에서 구분소유적 공유지분을 시효취득한다. 공유설에 의하는 경우 이를 그가 시효취득한 지분에는 종전의 관리에 관한 정함이 포함되므로 원고는 여전히 구분소유적 공유관계에 구속된다고 설명할 수 있다. 반면 상호명의신탁설에 의하면 명의신탁관계 자체를 시효취득하기는 어렵다는 문제가 생긴다. 이 경우에도 공유설이 좀 더 간명하고 타당한 설명을 제공함을 알 수 있다.  

34) 공동점유의 경우 지분균등으로 추정하여야 할 것이다. 관련 쟁점들에 대한 학설상 논의를 포함하여, 우선 Finkenauer,  Eigentum und Zeitablauf - das dominium sine re im Grunstücksrecht. Zugleich ein Entstehungsgeschichte des BGB,2000, S. 112 f. und 154 f. 참조

 (2) 이 사건의 선행소송에서 원고의 이 사건 분할 후 토지에 대한 취득시효완성을 인정하고 소유권이전등기를 명한 것은 부당할 뿐 아니라 판례에도 반한다. 원고가 취득시효완성을 주장하지 아니하고 단순히 구분소유적 공유관계만 주장한다면 어떻든 다른 구분소유적 공유자가 자기지분 또는 그 배타적 점유·사용의 대상인 특정부분에 대하여 설정해준 이 사건 근저당권의 말소를 구할 근거는 존재하지 아니한다. 
   다른 구분소유적 공유자가 공유지분을 처분하는 것이 유효·적법함은 물론, 특정부분을 처분하는 것조차도 원고의 동의 없이 할 수 있다는 것이 구분소유적 공유합의의 내용이기 때문이다. 그러므로 원고의 피고에 대한 청구는 그 청구의 기초가 소멸하고, 이후의 모든 쟁점은 존재하지 아니한다. 가사 원고가 구분소유적 공유
자가 아니어서 취득시효완성을 주장할 수 있다 하더라도, 원고가 이 사건 특정부분을 매수하고 등기하여 이를 점유한 이상 그는 이 사건 분할 후 특정부분을 시효취득한 것이 아니라 그에 해당하는 구분소유적 공유지분을 시효취득하였다고 보아야 한다. 이때에도 이후의 모든 쟁점은 더는 존재하지 아니한다.  
   이러한 사정은 원고가 이 사건 선행소송에서 확정판결에 의하여 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 인정받았다는 점으로도 바뀌지 아니한다. 위 판결은 ‘원고의 이 사건 분할 후 토지에 대한 2015. 11. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 확정하였고, 기판력도 그에 미친다. 그러나 그 
기판력은 이 사건 선행소송의 당사자였던 소외 7에 대하여 미칠 뿐(기판력의 상대효), 그 당사자도 변론종결 후 승계인도 아닌 피고에 대하여는 미치지 아니한다. 제1심 및 이를 인용(민사소송법 제420조 본문)한 원심도 이 사건 선행소송 판결의 기판력을 언급하지 아니하고, 오히려 시효중단 여부를 추가 판단하고 있다.  

Ⅲ. 취득시효와 완성 전 설정된 근저당권  

1. 일반적인 압류·가압류와 취득시효의 중단  

 (1) 대상판결의 직접적인 쟁점은 압류, 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부이다. 이와 같은 문제는 민법 제247조 제2항이 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득에 준용한다’고 규정하고 있고, 제168조 이하는 재판상 청구, 압류·가압류·가처분 및 채무승인을 소멸시효의 중단사유로 삼고 있어 제기된 것이다. 다수의 학설은 ‘취득시효의 중단사유는 소멸시효의 경우와 같다’고 할뿐,35) 더는 구체적 설명을 하지 아니한다. 그러나 일부 견해는 재판상 청구, 가처분 및 승인은 취득시효의 중단사유가 되나 압류·가압류는 취득시효의 중단사유가 되지 아니한다고 한다.36) 대상판결도 그와 같이 판시하였다. 

35) 가령 김증한/김학동(주 27), 159면.  36) 김진우(주 27), 782∼783면 ; 윤진수(주 28), 413면.

   이는 당연한 결론이다. 소멸시효는 권리를 소멸시키는 데 그치는 반면, 취득시효는 오히려 자주점유자에게 권리를 취득시킨다. 그러나 취득시효에 의한 권리취득은 권리자의 권리상실을 수반하고, 정당화되어야 할 것도 오히려 권리자의 권리상실이다. 로마법상 장기취득시효(longi temporis praescriptio)에 관하여도 점유
자에게 실체적 권리를 부여한 것이 아니라 소유자의 소권만 배제시킨 것이라는 설명이 있다.37) 

37) 윤진수, “이용훈 대법원의 민법판례” 정의로운 사법: 이용훈대법원장재임기념 , 2011 = 민법논고 VII , 2015., 516면

이상과 같은 점에 비출 때 취득시효중단사유로서 재판상 청구, 압류·가압류·가처분 및 승인 등은 시효완성 전 소유자의 (시효)점유자에 대한 물권적 청구권의 소멸시효의 중단이라고 이해하는 것이 타당하다. 물론 우리 민법상 물권적 청구권은 독자적으로 소멸시효에 걸리지 아니하지만 취득시효가 완성되면 그 반사적 효과로 
본래의 권리자의 권리가, 따라서 물권적 청구권도 소멸한다. 권리자가 취득시효중단을 위하여 취하는 조치 또한 시효점유자의 취득을 막는다기보다는 자기 권리의 소멸을 막는 행위이다.38) 취득시효의 중단을 오히려 권리자 측의 물권적 청구권의 소멸시효의 중단의 관점에서 파악함이 타당한 이유이다. 그런데 소멸시효가 금전 및 비금전채권 기타 재산권을 대상으로 하므로 (민법 제162조), 소멸시효에서는 권리자가 그 의무자에게 특정 급여를 청구하는 이외에 금전급여를 청구하거나 이를 전제로 압류·가압류를 하는 경우를 상정할 수 있는 것과 달리, 취득시효의 경우 설령 그 대상인 소유권 및 기타 재산권(민법 제248조)에 금전채권이 포함된다고 보더라도,39) 결국 권리의 귀속이 다투어지는 것이므로 금전채권자와 그 채무자 사이가 아닌 채권자와 채권을 ‘사실상 행사’하는 그 준점유자(민법 제210조) 사이에서 중단이 이루어져야 하는데, 금전채권에서도 제3자와의 권리 귀속 등을 둘러싼 다툼에서 압류·가압류가 쓰이는 일을 생각하기는 어렵다. 학설도 대체로 비슷한 취지에서 압류·가압류는 물론 파산절차참가, 지급명령 등도 취득시효의 중단사유로 고려될 여지가 없다고 한다.40) 

38) 동산 취득시효에 관한 규정이지만, 독일민법 제939조 제1항 본문은 “자주점유자에 대한 반환청구권 또는 간접자주점유자의 경우에는 자신의 점유할 권리를 자주점유자로부터 도출한 점유자에 대한 반환청구권이 제203조, 제204조에 따라 소멸시효정지에 적합한 방법으로 행사되는 경우 취득시효가 정지된다”고 규정하고, 제2항은 “반환청구권의 소멸시효가 제205조 내지 제207조에 의하여 정지되거나 제210조, 제211조에 의하여 중지된 경우에도, 취득시효는 중지된다”고 명시하고 있다. 개정 독일민법의 입법자는 한편으로는 물권적 청구권의 소멸시효와 취득시효의 관계를 인식하고, 다른 한편으로는 시효중단의 기준이 되는 청구권을 반환청구권으로 제한한 것이다. 그러나 개정 전에는 소유권청구권(Eigentumanspruch)이라는 넓은 개념을 사용하고 있었다. MünchKommBGB/Baldus, 6. Aufl., 2013, § 939 Rn. 1-4. 오스트리아일반민법 제1452조는 취득시효가 권리를 박탈당하는 사람의 권리의 시효소멸을 전제함을 명시하고, 제1497조는 소멸시효와 취득시효의 중단사유를 동일하게 정하는데, 이때 시효중단사유로서 소제기는, 취득시효에서는, 물권적청구(Eigentumsfreiheitsklage)를 의미한다. RummelABGB/M. Bydlinski, 3. Aufl., 2002, § 1452 Rz. 1 und § 1497 Rz. 1.   39) 취득시효의 대상이 되는 권리의 범위에 대하여는 김진우(주 27), 788∼790면. 그곳에서 지적하는 바와 같이 취득시효의 대상을 재산권 일반으로 확대한 입법례는 우리 민법과 일본민법 정도밖에 보이지 아니하고, 그 현실성은 별론, 이론적 당부에 대하여도 검토할 점이 없지 아니하다.  40) 김진우, “취득시효의 중단사유” 법조 통권 제631호, 2009., 113∼114면 ; 동(주 27), 781∼783면

   다만, 여기에도 약간의 유보가 필요하다고 보인다. 판례는 재판상 청구의 경우 물권적 청구 외에 차임 상당 부당이득반환청구도 독립적 시효중단사유가 된다고 보고 있다.41) 재판상 청구가 시효중단사유가 되는 까닭을 권리행사에서 구하기 때문이다(권리행사설). 다른 한편 판례는 재판상 청구의 시효중단의 범위와 압류·가압류의 시효중단의 범위를 별로 구별하지 아니하는 듯하다. 압류·가압류를 독자적 시효중단사유로 삼은 것은 재판상 청구 없이 압류·가압류의 방법으로 권리를 행사할 수 있는 경우가 있는데 이때 굳이 시효중단을 위하여 재판상 청구를 요구하는 것은 지나치고, 재판이 확정된 뒤에도 시효(민법 제165조 제1항)중단을 위하여 굳이 재소를 요구할 필요까지는 없다는 점에서42) 수긍할 만하다. 그렇다면 시효점유자의 불법점유를 원인으로 하는 소유자의 부당이득반환청구·손해배상청구는 물론, 그에 터 잡은 압류·가압류도 또한 취득시효중단사유가 될 수 있다고 봄이 일관될 것이다.  

41) 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결.  42) 김용덕 편집대표, 주석민법[총칙 3] 제5판, 2019., 981∼982면(전원열 집필부분)

대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결 [소유권이전등기][공1995.12.1.(1005),3777] 【판시사항】 가. 부당이득반환 청구 소송이 취득시효중단 사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부   나. 환송판결의 기속력의 내용  【판결요지】 가. 소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은, 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구 소송은 말할 것도 없고, 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환 청구 소송도 이에 포함된다.  나. 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력은 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이고, 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 당사자가 새로이 주장·입증한 바에 따른 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제168조, 제170조 나. 민사소송법 제406조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1979.6.12. 선고 79다573 판결(공1979,12064) 1979.7.10. 선고 79다569 판결(공1979,12069) 1995.2.28. 선고 94다18577 판결(공1995상,1450) 나. 1대법원 990.5.8. 선고 88다카5560 판결(공1990,1237) 1992.9.14. 선고 92다4192 판결(공1992,2868) 1994.9.9. 선고 94다20501 판결(공1994하,2622) 【전 문】 【원고, 상고인】 경산시 소송대리인 변호사 최명효 【피고, 피상고인】 피고 【환송판결】 대법원 1995.2.28. 선고 94다36049 판결 【원심판결】 대구지방법원 1995.6.14. 선고 95나3556 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구 소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득 반환 청구 소송도 이에 포함된다고 해석되므로(당원 1979.7.10.선고 79다569 판결 참조), 같은 취지의 환송 후 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력은 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이고 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 당사자가 새로이 주장 입증한 바에 따른 다른 가능한 견해에 의하여 환송전의 판결과 동일한 결론을 가져온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라고 할 수 없는 것이다(당원 1990.5.8.선고 88다카5560 판결 참조).  당원의 환송판결에 의하면 그 파기의 이유는, 환송전 원심은 원고가 1974. 4. 19.부터 이 사건 토지를 점유하여 오고 있으나 이 사건 제소일인 1993. 2. 22.까지는 20년이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하다 하여 이 사건 예비적 청구를 기각하였던바, 취득시효가 완성되었는지 여부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 할 것이고, 1974. 4. 19.부터 환송전 원심 변론종결일인 1994. 5. 25.까지는 20년의 점유취득시효 기간이 완성되었음이 역수상 분명하므로 환송 전 원심판결에는 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이었고, 한편 환송 후의 원심은, 원고가 1974. 4. 19.부터 환송 후 원심 변론종결일까지 이 사건 토지를 점유하여 오고 있는 사실은 인정되나, 피고가 새로이 주장·입증한 바에 의하면, 피고가 20년의 점유취득시효 기간이 경과하기 전인 1993. 11. 24.자로 원고를 상대로 이 사건 토지에 관한 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환 청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 사실이 인정되므로 피고의 위 재판상청구에 의하여 시효가 중단되었다 하여 원고의 이 사건 예비적 청구를 다시 배척하고 있으므로, 환송 후 원심의 위와 같은 판단은 당원 환송판결의 파기이유에 따른 것으로서 환송 후의 원심이 피고의 시효중단 항변을 채용함으로써 환송 전의 원심판결과 동일한 결론을 가져왔다 하여 거기에 소론과 같이 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

 (2) 반면 위와 같은 결론을 도출하는 데 ‘취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유’여야 한다는 점을 원용한 것은 납득하기 어렵다. 이러한 논거는 대상판결도 인용하고 있는 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결과 그곳에 인용된 1996. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결 등에서 제시된 것으로, 시효완성 전 부동산소유명의가 변경되었다 하여 시효가 중단되지 아니한다는 법리를 정당화하기 위한 것이었다. 소멸시효의 대상이 되는 권리는 기간이 경과하면 일응 소멸하나, 취득시효는 단순한 기간의 경과로 완성되는 것이 아니라 추가로 시효점유자 측이 자주점유의 20년 계속이라는 요건을 갖추어야 한다.43) 그리하여 명문 규정이 없음에도 불구하고 취득시효의 중단사유에는 점유의 계속의 파괴가 포함되는데, 이를 자연중단사유라고 한다. 위 설명은 자연중단사유의 정당화로는 설득력이 있으나, 법정중단사유에는 적용될 수 없다. 법정중단사유인 재판상 청구, 가처분, 승인은 어느 것도 그 자체만으로는 점유의 계속을 파괴하지 아니하기 때문이다.44) 그러므로 법정중단사유가 될 수 없는 등기명의의 변경이 자연중단사유인지 여부와 관련하여 위의 논증을 제시하는 것은 별론, 법정중단사유로 준용되는지 여부가 문제되는 압류·가압류와 관련하여 위와 같은 논증을 제시하는 것은 부당하다. 입법론은 별론, 적어도 해석론과 관련하여 준용 범위를 정하는 데 ‘점유상태의 계속을 파괴’하는지 여부를 기준으로 삼아서는 안 될 것이다. 

43) 이는 취득시효의 경우 단순한 권리의 절대적 소멸이 아닌 누군가의 권리취득을 그 효과로 한다는 점과 관계되어 있다. 이동진(주 31), 93면.  44) 같은 취지로, 김진우(주 40), 119면 ; 동(주 27), 786면. 이 점과 관련하여서는 “공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다”면서 지분말소등기청구에 지분범위에서 점유취득시효중단의 효력을 인정한 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다15146 판결도 참조

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771(반소) 판결 [소유권이전등기,토지인도등][공1993.8.1.(949),1850] 【판시사항】 가. 부동산취득시효기간 완성 전에 등기부상 소유명의의 변경이 점유취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)   나. 민법 제245조의 평온·공연한 점유의 의의와 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 임료지급이나 매수를 요구받는 등의 분쟁으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  나. 민법 제245조에 규정된 평온한 점유라 함은 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는 데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 수차에 걸쳐 임료를 지급하거나 점유부동산을 매수할 것을 요구받는 등으로 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 그 점유가 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제247조 나. 제245조, 제197조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1976.3.9. 선고 75다2220,2221 판결(공1976,9059) 1979.7.10. 선고 79다789 판결 나. 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005) 1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인 원고 반소피고들 소송대리인 변호사 이태훈 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김원갑 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.10.28. 선고 91나31066(본소), 91나31073(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성전에 그 부동산등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다( 당원 1976.3.9. 선고 75다2220, 2221 판결; 1979.7.10. 선고 79다789 판결 등 참조).  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유불비의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 관하여 소외인과 피고 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 직후 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들이 위 소외인과 피고가 이 사건 부동산의 정당한 소유자임을 인정하였으므로 원고들의 이 사건 부동산에 대한 각 점유는 타주점유로 전환되었거나 그 취득시효가 중단되었다는 피고의 주장에 대하여 원고들이 위 소외인과 피고가 이 사건 부동산의 소유자임을 인정하였다는 점에 부합하는 그 거시증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 민법 제245조에 규정된 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 수차에 걸쳐 임료를 지급하거나 점유부동산을 매수할 것을 요구받는 등으로 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 곧 그 점유가 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다 할 것이다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유모순의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 [소유권이전등기][공1997.6.1.(35),1602] 【판시사항】 부동산취득시효기간 만료 전 등기부상 소유명의의 변경이 점유취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)    【판결요지】 취득시효기간의 만료 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.   【참조조문】 민법 제247조 【참조판례】 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 【전 문】 【원고,피상고인】 채연기 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 백현기) 【피고,상고인】 정성호 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 강인애) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 24. 선고 96나24103 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 서울 관악구 봉천동 산 101의 19 임야 3단 5무보(분할 및 면적환산에 의하여 현재 같은 동 산 101의 19 임야 1,633㎡, 같은 동 산 101의 295 임야 1,345㎡로 되었다. 이하 이 사건 부동산이라 한다) 지상에 판시와 같이 무허가 건물 및 그 부지를 점유하고 있던 소외인들이 1972. 3. 25. 이 사건 부동산의 등기부상 소유자인 소외 망 김성근과 가등기권자인 소외 망 정한원으로부터 각 그 점유 부분을 매수하였고, 원고들은 위 각 점유 부분을 위 소외인들로부터 판시와 같이 순차로 전전양수하여 점유해 온 사실, 1988. 4. 13. 이 사건 부동산 중 위 산 101의 19 임야에 관하여는 위 정한원의 장남인 피고 정성호 앞으로, 위 산 101의 295 임야에 관하여는 그 차남인 피고 정준호 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 위 김성근 및 정한원으로부터 이 사건 각 그 점유 부분을 매수한 소외인들은 특단의 사정이 없는 한 그 때부터 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 보아야 하고, 위 각 점유 부분을 전전양수한 원고들의 점유도 자주점유라고 할 것이므로, 위 매수일로부터 20년이 경과함으로써 이 사건 각 점유 부분에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 소외 김성근이 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 그 매매대금을 제대로 지급하지 아니하여 그 완납을 독촉하다가 1973. 3. 5.경 매매대금 미납을 이유로 위 각 매매계약을 해제하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유 등으로 배척하였다.  기록에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 자주점유자의 점유승계에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 결국, 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 이 사건 매매계약을 체결하고 그 대금 일부만을 지급하고서 나머지 매매잔대금을 지급하지 않았음이 분명하다거나 또는 매매대금 미납을 이유로 각 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 것으로서, 원심의 인정 판단과 상치되는 사실을 전제로 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없는 것인바( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 위와 같은 대법원의 판례를 변경할 필요성이 있다고 인정되지도 아니한다. 논지도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220,2221 판결 [토지인도,소유권이전등기][집24(1)민155,공1976.4.15.(534) 9059] 【판시사항】 부동산등기의 소유명의가 변경된 것이 점유로 인한 취득시효의 중단사유가 될 수 있는지 여부   【판결요지】 점유로 인한 부동산소유권 취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성 전에 부동산 등기부상의 소유명의가 변경된 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없다.  【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 대구지방법원 1975.11.12. 선고, 75나87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 점유로 인한 부동산 소유권취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성전에 부동산등기부상의 소유명의가 변경되었다 하여도 그 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1966.11.22. 선고 66다1682 판결)원판결이 이와 같은 취지로 원고(반소피고)가 시효기간 완성전에 전주인 소외인으로부터 이건 부동산을 매수하여 그 명의로 등기한 사실은 시효중단사유가 될 수 없다는 전제하에 원고(반소피고)는 그후 20년의 시효기간만료로 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 지위에 있는 피고(반소원고)에게 그 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 피고(반소원고)의 이건 부동산의 점유는 적법한 권원에 기한 것이라고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

대법원 1999. 8. 20. 선고 99다15146 판결 [소유권이전등기말소등기][공1999.9.15.(90),1876] 【판시사항】 부동산 공유자 중 1인이 공유물의 보존행위로서 일부 지분에 관해서만 재판상 청구를 한 경우, 시효중단 효력이 미치는 범위   【판결요지】 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다.   【참조조문】 민법 제168조, 제170조 【참조판례】 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결(공1979, 12042) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백승현) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김광년 외 4인) 【원심판결】 서울지법 1999. 1. 28. 선고 98나28779 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결은 피고가 1974. 12.쯤 조부인 소외 1 어머니인 소외 2를 통하여 등기부상 소유명의자이던 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 토지를 순차 매수하여 그 해 12. 31. 피고의 명의로 소유권이전등기를 거침과 동시에 소외 1, 소외 2를 통하여 이 사건 토지를 과수원 및 인삼밭으로 개간한 후 그들을 통하거나 또는 직접 경작 점유하여 오고 있는 사실을 인정하면서 피고의 점유 개시 시기가 원심의 인정 시기 보다 늦다는 취지의 증거를 배척하였다.  기록상의 여러 증거들과 대조하여 볼 때, 그 채증 과정과 사실인정은 적법하고 거기에 채증법칙에 위배한 잘못은 없다. 상고이유 중의 이 주장을 받아들이지 아니한다. 제2점에 관하여 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조), 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다 할 것이다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결 참조).  같은 취지에서 원고가 1992. 9. 17. 공유물인 이 사건 부동산의 보존행위로서 자신의 상속지분 6/13에 관하여 소송을 유지한 결과 그 지분의 승소판결이 확정되었던 이 사건에서 피고의 그 부동산에 관한 점유로 인한 시효취득의 중단은 그 6/13 지분에 한하여 유효하다고 한 판시는 정당하다.  상고이유 중 내세운 그와 다른 대법원 판례들은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 원심판결에 점유시효취득과 그 중단에 관한 법리오해 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

2. 시효취득의 완성 전 설정된 저당권에 대한 효력  

 (1) 이처럼 압류·가압류가 취득시효의 중단사유가 될 수 없는, 또는 학설상 그렇게 설명해온 까닭은 소유자가 시효점유자를 상대로 소유권에 터 잡아 압류·가압류를 하는 경우를 상정할 수 없다는 점에 있다. 따라서 실제 사건에서 법원이 그러한 법리를 들어 시효중단의 항변을 배척하는 일도 생각하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 대상판결이 이러한 법리를 언급하였는데, 이는 무엇보다도 대상판결이 판단의 대상으로 삼았던 사실관계가 전혀 달랐기 때문이다.  
    즉, 대상판결에서 피고가 주장하는 시효중단사유로서 압류는 소유자인 소외 7이 원고(의 재산)에 대하여야 한 압류가 아니었다. 피고가 이 사건 근저당권자로서 근저당권에 터 잡은 경매를 신청하여 당시 소외 7의 재산이었던 이 사건 분할 후 토지에 대하여 경매개시결정, 즉 압류의 효력이 발생한 것이었다. 이러한 사안유형은 종래 전혀 검토된 바 없다. 압류·가압류가 취득시효중단의 대상이 아니라는, 그리고 그 이유는 ‘압류 또는 가압류’는 ‘금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과’하다는 점에 있다는 대상판결의 논리 또한 원고와 소외 7, 즉 시효점유자와 소유자 사이의 취득시효중단사유로서 압류·가압류는 별론, 원고와 피고 사이에서 취득시효중단사유에 관하여는 별 설명력이 없다. 대상판결의 판시, 적어도 그 논증은 일반적으로는 타당하나 당해 사안의 쟁점과는 별 관계없었던 셈이다.   

 (2) 좀 더 중요한 문제는 왜 이러한 쟁점이 제기되었는가 하는 것이다. 이는 취득시효완성의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 시효완성 전 설정된 근저당권이 소멸한다는 제1심과 원심의 판단에서 비롯한다. 이미 본 바와 같이 원고의 피고에 대한 청구는 이 사건 분할 후 토지의 시효취득을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마친 다음, 그 이전에 설정된 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 것이었고, 제1심과 원심은 그러한 청구가 그 자체 허용됨을 전제로 시효중단의 항변이 가능한지를 검토하고 있다.  
   이러한 청구를 대법원이 상고기각의 형태로라도 간접적으로 승인한 것은, 필자가 아는 한 대상판결이 최초이다. 물론 그 이전에 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결이 이미 “부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 
완전한 내용의 소유권을 취득”한다고 한 바 있고, 나아가 “소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전청구권가등기에 의하여 보전된 매매계약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것”이라고도 하였다. 제1심 판결도 이를 인용한다. 그러나 위 2004년 판결은 동시에 “시
효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다”면서, 당해 사안에서는 아직 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기 전임을 들어 청구를 기각하였다. 반면 대상판결은 시효취득자인 원고가 시효완성 전 이 사건 근저당권을 설정 받은 피고를 상대로 그 말소를 구할 수 있다고 하여 청구를 인용한 원심을 그대로 유지함으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 이후에는 위와 같은 말소등기청구가 가능함을 간접적으로 밝힌 셈이 되었다. 대상판결이 향후 사실상 선례로서 기능하게 되는 국면은, 압류·가압류가 취득시효중단사유인지 여부보다 이러한 점, 즉 취득시효완성에 따른 완성 전 물적 부담의 말소청구일 가능성이 높다. 
   이러한 결과는 이미 판례의 추상론으로부터 예견되었던 것이고, 학설상 명시적으로 이러한 결론을 지지하는 예도 있다.45) 그러나 이러한 청구가 허용되는지는 의심스럽다. 

45) 가령 지원림, 민법강의 제16판, 2018., 611면.

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 [소유권이전등기등][공2004.11.1.(213),1739] 【판시사항】 부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질(=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부 (소극)   【판결요지】 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결(공1991, 2796) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 주식회사 국제상사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인) 【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조) 에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결 [소유권이전등기][공2015상,542] 【판시사항】 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리가 소멸하는지 여부(소극) / 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 경우, 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소 또는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제372조[양도담보] 【참조판례】 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결(공2004하, 1739) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상희) 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 나완수) 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 6. 선고 2012나10520 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 이전하기로 한 것인지, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 이전하기로 한 것인지의 문제는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 당해 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 약정 당시의 상황, 그 이후의 당해 부동산의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 참조).  원심은 그 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실, 사정들에 비추어 볼 때, 소외 2가 1941. 4. 18.경 소외 3으로부터 금원을 차용하면서 채권의 담보 목적으로 이른바 양도담보로서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지의 소유권을 소외 3 명의로 이전하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변론주의 위반, 석명권 불행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 양도담보권자인 소외 3은 담보목적의 범위 내에서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지에 관한 소유권을 신탁적으로 취득할 뿐이고, 양도담보권설정자인 소외 2는 실질적 소유자로서 소유의 의사로 위 토지들을 점유·사용해 왔다고 할 것이므로, 소외 2의 상속인으로서 그 점유를 승계한 원고 또한 위 토지들을 자주점유 하여 왔다고 전제한 다음, 원고는 소외 2로부터 점유를 상속받은 1990. 8. 22.부터 20년이 경과한 2010. 8. 22. 이 사건 제1토지의 일부인 (사)부분 토지 및 제3, 4토지를 시효취득 하였다고 판단하여 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구를 모두 인용하였다.  나. 원심이 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.  부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 참조), 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 양도담보권설정자인 소외 2의 상속인인 원고로서는 양도담보권자인 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용하고 말았으니, 원심의 판단에는 부동산 양도담보와 점유취득시효를 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 부동산 목록: 생략 대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

 

   먼저, 위 2004년 판결이 드는 원시취득은 논거가 되지 아니한다. 시효취득의 법적 성질이 원시취득이라는 점은 부정하기 어려우나, 그 점이 그 자체 물적 제한 없는 권리를 취득한다는 결론을 곧바로 정당화하지는 아니하기 때문이다. 비교법적으로도 우리의 점유취득시효에 해당하는 오스트리아 일반민법 제1498조의 취득
시효와 독일 민법 제927조의 공시최고·제권판결 및 선점에 의한 부동산취득은 모두 원시취득으로 이해되나 위 절차 중 배제되는 권리는 소유권에 한하고 물적 부담은 원칙적으로 유지된다.46) 민법 제245조 제1항의 취득시효를 완성한 시효점유자는 ‘등기함으로써’ 소유권을 취득하고, 이때 등기는 소유권보존등기가 아닌 소유권이전등기이며, 그 등기원인일은 시효완성일이다. 등기형식상으로도 종전의 물적 부담은 소멸하지 아니하는 것이 더 자연스러운 셈이다.  

46) 우선, Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts Bd. I, 12. Aufl., 2002, S. 301, 304(오스트리아) ; MünchKommBGB/Kanzleiter, 6. Aufl., 2013, § 927 Rn. 7(독일). 특히 독일에서는 이 규정에 의한 취득이 승계취득이 아닌 원시취득이라는 점을 들어 등기부에서 불법으로 말소된 제한물권 등도 - 등기의 공신력에 관한 원칙에 반하여 - 제권판결과 선점에 의하여 소멸되지는 아니한다는 결론을 도출한다. 다른 한편 독일민법 제945조는 동산 취득시효완성시 “자주점유 취득 전 물건 위에 성립한 제3자의 권리”가 소멸한다고 규정하나, 자주점유자가 자주점유 취득시 또는 그 이후 그 존재를 알게 된 경우에는 그러하지 아니하다. 즉, 취득시효에 의한 권리상실은 소유권뿐 아니라 제한물권에 대하여도 독자적으로 완전히 충족되어야 하는 것이다. 나아가 자주점유 취득 후 (가령 소유자의 반환청구권 양도 등으로 설정된) 물적 부담은 소멸하지 아니한다. MünchKommBGB/Baldus, 6. Aufl., 2013, § 945 Rn. 2-3

   다음, 시효취득의 소급효도 설득력 있는 논거라고 하기는 어렵다. 소멸시효와 취득시효에 소급효를 인정하는 것은 비교법적으로 일본과 우리 민법 정도밖에 보이지 아니하고, 그 본래 취지도 시효완성에도 불구하고 부수적 쟁점을 둘러싸고 분쟁이 계속될 가능성을 차단하는 데 있다. 시효완성 전 원소유자가 한 처분이 소급하여 무효가 되지 아니한다거나, 시효기간 중 제3자로부터 받은 손해배상금 및 부당이득금을 시효완성 후 취득시효완성자에게 반환하는 등의 일을 막기 위함이라는 것이다. 이러한 목적의 달성을 위하여 시효취득에 소급효를 인정할 필요는 없고, 이러한 경우를 넘어서 물적 제한을 소급하여 소멸시킨다는 것이 소급효 규정의 취지에 포함되어 있다고 단정하기도 어렵다. 이 규정은 입법론적으로 비판받고 있고, “전2조의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자는 전소유자에 대한 관계에서는 점유를 개시한 때부터 소유권에 기하여 점유한 것으로 본다” 정도로 개정되어야 한다는 지적이 유력한 것이다.47) 

47) 김진우(주 27), 764∼765면 ; 윤진수(주 28), 417면.

  판례·통설이 민법 제245조 제1항의 취득시효완성자의 등기청구권에 대하여 이른바 채권적 청구권설을 취하여 시효완성 후 제3취득자에 대하여는 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보는 것은48) 무엇보다도 시효완성 전 소유자는 시효진행을 중단시킴으로써 자신의 소유권을 보전할 기회라도 있었지만 시효완성 후 제3취득자는 시효를 중단시킬 기회조차 없었으므로 그를 보호할 필요가 있다는 점에 있다.49) 그런데 (근)저당권자의 경우 현재의 점유를 그 내용으로 하지 아니하므로 시효점유자에 대하여 어떤 조치도 취할 기회가 없다는 점에서 시효완성 후나 그 전이나 마찬가지이다. 도대체 자신의 권리를 보전할 가능성조차 없었던 피고에게 소외 7에 대한 취득시효완성을 이유로 이 사건 근저당권의 말소를 감수하라고 하는 실질적인 근거가 어디에 있는지 이해하기 어렵다. 각도를 달리하여 말한다면 근저당권자인 피고가 할 수 있는 전형적이고 가장 강력한 권리행사는 근저당권의 실행, 즉 임의경매 신청과 그에 따르는 압류이다. 즉, 여기에서 압류는 금전채권의 행사이기만 한 것이 아니라 물권인 근저당권의 행사이기도 한 것이다. 독자적인 물권을 갖고 있는 (근)저당권자의 지위를 소유자의 지위에 종속시킬 근거는 없다. 취득시효완성을 이유로 (근)저당권을 말소시키려면 (근)저당권자에게도 시효를 중단시킬 독립적 기회가 부여되어야 한다. 그리고 (근)저당권자에게 시효를 중단시킬 독립적 기회를 부여하려 한다면 (근)저당권자의 임의경매신청이야말로 당연히 시효중단사유가 되어야 할 것이다. 당해 사건에서 시효점유자인 원고는 마침 공유자이기도 하여 위 경매개시결정의 통지도 받았다(민법 제176조).50) 그럼에도 불구하고 대상판결은 그것이 시효중단조치가 되지 아니한다고 하였다. 이는 근저당권자인 피고에게 사실상 시효중단의 방법이 없음을 뜻한다.  

48) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 등.  49) 윤진수, “점유취득시효 완성 후 재진행의 요건”, 법률신문 2009. 8. 10.자. 물론 이는 현행법에 대한 설명일 뿐이다. 예컨대 시효완성 직전에 소유권을 취득한 사람은 사실상 시효를 중단시키는 것이 불가능하였을 수 있는데, 판례는 그러한 구체적 사정을 고려하지 아니한 채 시효완성 전인지 후인지만을 따지고 있기 때문이다. 이는 민법 제245조 제1항이 “등기함으로써” 소유권을 취득한다고 한데서 생긴 문제로서, 입법적 대응을 요한다.  50) 판례는 압류·가압류·가처분에 의한 시효중단의 요건으로서 통지는 집행법원의 통지로도 족하고, 경매개시결정의 통지가 아닌 경매기일의 통지로도 충분하다고 한다. 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결. 공유자에 대한 통지로도 충분하다고 보아야 할 것이다.

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부  (적극)  [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.   [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결 [대여금][공1995.1.1.(983),91] 【판시사항】 가. 주채무자에 대한 소멸시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법 나. 금융기관의 신청에 따른 임의경매절차가 종료된 경우, 경매개시결정 또는 경매기일통지서가 채무자에게 교부송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다.   나. 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 경매법의 규정에 의한 경매절차에 있어서는, 금융기관연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하다.   【참조조문】 가.나. 민사소송법 제165조, 제173조 가.나. 제180조 가.나. 민법 제176조 나. 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결(공1990,462) 가. 대법원 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결(공1990,1572) 1994.1.11. 선고 93다21477 판결(공1994상,683) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 신영어업 주식회사 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.28. 선고 93나40689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 원고는 1985.2.28. 피고 신영어업 주식회사(이하, 피고 회사라 한다)에게 금 100,000,000원을 대출하고, 피고 2, 망 소외 1(피고 3, 피고 4의 피상속인)은 위 대출로 인하여 피고 회사가 원고에게 지는 모든 채무를 연대보증하였는데, 원고는 피고 회사가 약정이자의 지급을 지체하자 1987.8.26. 위 채무의 담보로 제공된 부동산들의 임의경매절차에서 배당받은 금원으로 위 대여 원금과 1985.5.28.까지 발생한 약정이자 및 지연손해금을 변제받은 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 원고가 영업으로 하는 대여 기타 금융거래는 5년의 소멸시효가 적용되는 상행위라 할 것이고, 이 사건 소가 1992.7.24. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 피고들의 위 채무중 1987.7.23.까지 발생한 지연손해금채무는 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이어서 원고가 1987.3.18. 위 대여금 채권의 담보로 설정된 근저당권에 기하여 피고 2 및 소외 2 소유의 부동산들에 대한 임의경매를 신청하여 경매개시결정이 이루어졌는데 그 절차에서 주채무자인 피고 회사에게 경매개시결정정본이 송달됨으로써 압류사실이 통지되었으므로, 원고의 피고 회사에 대한 위 채권의 소멸시효가 중단되었다는 재항변에 대하여는, 원고가 그 주장과 같이 피고 회사에 대한 위 채권의 변제를 받기 위하여 물상보증인들 소유의 부동산들에 대한 근저당권의 실행을 위한 임의경매신청을 한 결과 경매절차가 진행되어 1987.8.26. 경락대금 중 금 575,359,330원을 배당받음으로써 경매절차가 종료된 사실은 인정할 수 있지만, 위 물상보증인들 소유의 부동산들에 대한 경매개시결정이나 경매기일통지서가 주채무자인 피고 회사에게 교부송달의 방법으로 송달됨으로써 압류사실이 통지되었음을 인정할 증거가 없으며(원고는 경매기록이 보존기간의 경과로 폐기되어 입증방법이 없음을 자인한다), 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 피고에게 경매개시결정이나 경매기일통지서를 송달하였고, 위와 같이 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다는 이유로 원고의 재항변을 배척하였다.  경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니고(당원 1994.1.11. 선고 93다21477 판결; 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결 참조), 금융기관인 원고의 신청에 의하여 진행하는 경매법의 규정에 의한 위 경매절차에 있어서는, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 위와 같이 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다(당원 1990.1.12.선고 89다카4946 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 압류사실이 피고 신영어업주식회사에 통지되었음을 전제로 하는 원고의 소멸시효 중단에 관한 재항변을 배척하였음은 옳고, 거기에 압류에 의한 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 피고 회사에 대한 경매개시결정정본이나 그 경매기일통지서의 송달이 교부송달이 아닌 발송송달로 이루어진 것이 피고 회사가 주소변경신고를 게을리한 탓에 의한 것이 아님을 원고 스스로 자인하는 이 사건에 있어서 논지와 같은 약정을 이유로 피고 회사에 대한 압류사실의 통지가 있었다고 볼 수는 없으므로 논지도 이유가 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결 [근저당권설정등기말소][공1997.10.1.(43),2867] 【판시사항】 [1] 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부변제채무에 대한 소멸시효의 기산점 [2] 채권자가 물상보증인에 대해 경매를 신청하여 그 경매개시결정이 채무자에게 송달된 경우, 채무자에 대한 소멸시효 중단 효과의 발생 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(정지조건부 기한이익 상실의 특약)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(형성권적 기한이익 상실의 특약)의 두 가지로 대별할 수 있고, 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다.   [2] 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다.   【참조조문】 [1] 민법 제166조 제1항, 제387조, 제388조[2] 민법 제169조, 제176조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2865 판결(공1987, 1229) [2] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결(공1990, 1572) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결(공1994상, 683) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결(공1995상, 91) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이남열) 【피고,상고인】 우성식품 주식회사 (소송대리인 변호사 박재봉) 【원심판결】 부산지법 1997. 2. 14. 선고 95나11358 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1982. 4. 30. 피고와 사이에 원고의 막내동생인 소외 1이 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 차용금증서·각서·지급증서상의 채무와 어음·수표상의 채무, 기타 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하기 위하여 원고의 소유인 부산 부산진구 (주소 1 생략) 대 13평 7홉(45.3㎡)에 관하여 채권최고액 금 1,500만 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 5. 28. 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고로 한 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 1은 그의 셋째 형인 소외 2와 연대하여 1989. 4.경 피고에게 소외 1의 다섯째 형인 소외 3이 1979. 12.경부터 1985. 2.경까지 동준상회 또는 제일상회라는 상호로 피고와 거래하면서 피고에 대하여 부담하고 있던 물품대금채무 중 금 34,179,920원을 지급하겠다고 약정한 사실을 인정한 다음, 소외 1이 위 연대변제약정에 의하여 부담하는 물품대금채무는 민법 제163조 제6호 소정의 상인이 판매한 대가에 해당하여 그 채권은 3년의 단기소멸시효에 걸리는 채권이라고 할 것인데, 위 연대변제약정을 한 시점은 1989. 4.경으로서 그 때로부터 3년이 경과하였음은 역수상 명백하고 또 근저당권의 확정된 피담보채무가 시효로 소멸한 때에는 원고와 같이 물상보증인의 지위에 있는 자도 이를 원용하여 근저당권설정계약을 해지하고 그 설정등기의 말소를 청구할 수 있다 하여 이 사건 근저당권의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 원심의 각 변론기일에, 소외 3이 1986. 5. 31. 그의 피고에 대한 외상 잔고가 금 34,464,720원임을 확인하였다는 주장(1997. 1. 13.자 준비서면, 기록 제373면)을 하고, 소외 1이 위 연대변제약정과 아울러 동일한 금액에 대하여 지급기일이 1992. 4. 30.인 약속어음을 발행하였다는 주장(1996. 10. 23.자 준비서면, 기록 제230면)도 하였으며, 또한 피고 자신은 1993. 12.경 저당목적물에 대한 경매신청을 하였다는 주장(1997. 1. 13.자 준비서면, 기록 제374면)을 하였는바, 외상 잔고 확인의 주장은 채무승인(이는 시효완성 전의 채무에 대하여는 시효중단의 효력이 생기고 시효완성 후의 채무에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 추정된다고 할 것이다. 당원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결 참조)의 주장이라고 볼 수 있고, 어음 발행의 주장은 변제기에 관한 약정이 있었음을 주장하여 소멸시효의 기산점을 다투는 취지라고 볼 수 있으며, 경매신청의 주장은 압류에 의한 시효중단을 주장한 것으로 볼 수 있을 것인데, 원심이 채택한 을 제2호증(변제각서)의 기재에 의하면, 소외 1은 위 연대변제약정에 의하여 피고에 대하여 부담하는 채무를 1989. 4. 1.부터 1991. 12. 30.까지는 대체로 3개월마다 금 200만 원 또는 금 300만 원씩 분할하여 변제하고 1992. 1.부터 같은 해 4. 30.까지는 매월 말에 금 250만 원씩 분할하여 변제하기로 하되 위 분할변제기한을 1회라도 지체하였을 때는 기한의 이익을 잃는 것으로 특약한 사실이 인정되고, 을 제3호증(백지어음보충권부여증)의 기재에 의하면, 소외 1이 위 연대변제약정과 동시에 피고에게 그 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종 분할변제기일에 맞춘 1992. 4. 30.로 한 약속어음을 발행한 사실을 인정할 수 있으며, 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 채권자인 피고는 소외 1이 위 분할변제약정을 이행하지 아니하자 이 사건 근저당권에 기하여 그 목적물인 원고 소유의 위 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 이에 따라 부산지방법원 1995. 1. 27.자 경매개시결정의 기입등기가 같은 해 2. 2. 경료된 사실을 알 수 있다.   2. 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(정지조건부 기한이익 상실의 특약)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(형성권적 기한이익 상실의 특약)의 두 가지로 대별할 수 있고, 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있다고 하여야 할 것이므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다고 하여야 할 것이다.  한편 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다 고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결 참조).  이 사건 기한이익 상실의 특약은 그 문언에 채권자의 독촉·최고 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 한다는 등의 명시적인 표시가 없고, 그 밖에 기록에 나타난 당사자 사이의 거래관계 및 위 연대변제약정을 하게 된 경위 등에 비추어 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약으로서의 성질을 가지는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 더구나 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 소외 1이 위 연대변제약정과 동시에 피고에게 그 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종 분할변제기일에 맞춘 1992. 4. 30.로 한 약속어음을 발행한 사정에 비추어 보면 피고가 1992. 4. 30. 당시의 잔존 채무액 전부를 행사하겠다는 의사를 유보하였다고 볼 여지도 있으므로, 채무자인 소외 1이 위 분할변제를 게을리한 경우 채권자인 피고로서는 위 기한이익 상실의 특약에 의하여 일시에 잔존 채무 전액을 청구하거나 또는 위 유보된 변제기인 1992. 4. 30. 이후까지 기다려 잔존 채무 전액을 청구하거나를 선택할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다 할 것이다.   따라서 이 사건의 경우 소외 1이 위 연대변제약정에 의한 할부채무를 처음의 분할변제기부터 이행하지 아니하였다고 하더라도 그 때로부터 잔존 채무 전액에 대하여 소멸시효가 진행한다고 볼 수는 없는 것이다.  그런데도 원심은 위 연대변제약정에 의한 소외 1의 피고에 대한 할부채무 전액에 대하여 그 약정시인 1989. 4.경부터 소멸시효가 진행한다고 오해한 나머지 소멸시효 중단 사유에 관한 주장의 의미가 있는 피고의 경매신청 주장의 취지를 석명하여 채무자인 소외 1에게 위 경매개시결정 등이 언제 송달되어 위 할부변제채권의 소멸시효의 진행이 중단되었는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 이 사건 근저당권의 피담보채무인 위 연대변제약정에 의한 할부채무 전액이 이미 시효로 인하여 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

    (근)저당권자의 임의경매신청을 취득시효중단사유로 보아야 한다고 주장하는 것은 아니다. 그에게는 목적 부동산을 누가 시효점유하고 있다 하여 그 완성 전 임의경매를 신청할 계기가 없다. 그가 시효완성 전 임의경매를 신청하였는지 여부는 우연적 사정에 불과한 것이다. 시효점유자에게 경매개시결정의 통지가 이루어졌는지 여부도, 마침 그가 공유자이기도 하였다는 등 우연적 사정에 좌우된다. 이러한 사정에 따라 (근)저당권의 소멸 여부를 정하는 것은 합리적인 규율이 되지 못한다. 정도(正道)는 시효취득의 소급효를 가등기상의 권리나 저당권 등에 확장하지 아니하는 것이다.51) 자신의 권리를 보전할 가능성이 없는 사람에게서 별다른 사유 없이 기간의 경과만으로 그의 권리를 박탈하여서는 안 된다. 그러한 해석이 현행법상 무리한 것이라고 보이지도 아니한다. 대상판결은 바로 이 점이 선명하게 드러나는 사안에서 정반대의 결론을 취한 셈이다.  

51) 이미 이동진(주 31), 90면 이하.

Ⅳ. 결론  

   대상판결의 사안은 구분소유적 공유관계로 원고는 구분소유적 공유자였다고 보인다. 이러한 경우 그가 점유한 특정부분에 대하여 구분소유적 공유관계가 아닌 취득시효를 원용하는 것은 허용될 수 없다. 기본적으로 자기소유 물건은 시효취득할 수 없기 때문이다. 그가 구분소유적 공유지분을 유효하게 취득하지 못하여 취
득시효를 주장할 수 있다 하더라도 시효취득의 대상은 특정부분이 아닌 구분소유적 공유지분으로 보아야 한다. 대상판결과 선행소송의 판결은 이 점에서 이미 잘못되었다. 나아가 원고가 이 사건 특정부분을 시효취득하였다 하더라도 이를 들어 피고의 근저당권의 말소를 구할 수는 없다. 특히 피고가 시효완성 전 경매를 개시하여 그 사실이 원고에게 통지되었음을 생각하면 더욱 그러하다.  
   그럼에도 불구하고 대상판결은 근저당권자의 근저당권 실행, 즉 압류는 점유의 계속을 파괴하지 아니하고 금전채권에 터 잡은 것이므로 취득시효를 중단시키지 아니한다고 하면서, 구분소유적 공유자에게 특정부분의 시효취득을 인정하고 그 결과 시효완성 전 설정된 근저당권의 말소청구도 인용한 원심을 유지하였다.52) 추상적 법리를 설시한 앞부분의 결론은 원칙적으로 타당하나 언제나 그러한지는 좀 더 따져볼 필요가 있고, 점유의 계속을 파괴하지 아니한다는 점을 법정중단사유의 준용범위와 관련하여 언급한 것은 부당하다. 무엇보다도 이 부분 법리 판시는 대상판결에서 제기된 특수한 쟁점, 즉 저당권실행이 시효중단사유인지와는 무관하다. 대상판결은 그 자체 그리 부당하지 아니한 추상론과 당해 사안이 거의 완벽히 유리되어 있는 드문 예에 해당한다. 

52) 심지어 판결주문도 등기원인과 등기원인일자의 기재가 없는 소급적 말소로 되어 있다. 취득시효의 완성을 원인으로 하는 등기가 등기원인 및 등기원인일자의 기재가 있는 (비소급적) 소유권이전등기인 것과 대비된다.