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공유물의 독점적 점유에 대한 소수지분권자간의 공유물인도청구
- 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 - 김수민
초록 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 소수지분권자가 공유물의 전부 또는 일부를 독점적·배타적으로 점유하여 다른 소수지분권자의 사용·수익권을 침해하는 경우 다른 소수지분권자가 공유물을 점유하는 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는가에 대하여 공유물인도청구가 보존행위임을 근거로 공유물인도청구를 인정하던 기존의 판례를 변경하여 공유물인도청구를 배척하고 지분권 침해에 따른 방해배제청구만을 인용하였다. 이는 공유물을 독점적으로 점유하는 소수지분권자의 지분권 비율에 따른 사용·수익권마저 근거 없이 박탈하고 패소한 소수지분권자에 의한 반복적 순환소송을 피할 수 없다는 비판적 입장의 다수 학설과 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결의 반대견해의 입장을 반영한 것이다.
대상판결은 공유관계의 지분권에 기한 물권적 청구권과 민법 제265조의 단서의 보존행위와의 관계, 보존행위를 판단함에 있어 공유자의 이익에 독점적으로 점유하는 소수지분권자의 이익을 포함시킬 것인가에 대한 문제를 담고 있다. 공유지분권은 소유권의 성질은 가지나, 독립된 소유권과는 구별된다.민법 제213조의 소유물인도청구권은 공유자 전원이 함께 행사하여야 하는 것으로 각 공유자가 행사할 수 있는 보존행위와 구별된다. 공유물을 독점적으로 점유하는 공유자는 제3자로 볼 수 있으므로 각 공유자의 지분권에 기한 공유물인도청구권은 보존행위에 포섭될 수 있음에도, 대상판결은 공유물인도청구는 보존행위가 아니라고 보아 공유물인도청구가 공유물 소수지분권자 사이의 공유관계 분쟁의 효율적인 구제수단이라는 점을 간과했다는 점에서 아쉬움이 남는다.
| 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. |
| 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 [소유권이전등기,공동투자이익금반환][집42(1)민,208;공1994.5.15.(968),1297] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부 나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력 다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 [다수의견] 가. 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니다. 나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 1/2 지분의 명의수탁자 갑이 을과 자신의 지분 1/2 중 1/2 지분(전체의 1/4 지분)에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자 병의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성하였다면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 갑이 을에게 지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 갑, 을, 병 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하므로 자신의 지분 중 일부를 을에게 이전하여 줄 의무가 있는 갑으로서는 을에 대한 관계에서 단지 1/4 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다. 다. 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다. [반대의견 1] 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용 수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. [보충의견 1] 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용 수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나) 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지 보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당하다. [보충의견 2 및 반대의견 2] 가. 다수의견 “나”항의 문서는 갑, 을 간에 지분의 일부를 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 다른 공유자인 병이 참여한 것은 아니므로 이는 갑과 을 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 갑이 을에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 병으로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기로 약정하였다고 인정할 수 없다. 이 경우 갑은 병의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 병의 갑에 대한 관리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 병의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 갑은 그의 지분과 병의 지분을 합하여 과반수로 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있으며, 따라서 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 을에게 명도를 청구할 수 있다. 나. 보존행위는 당해 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다. 다만, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안 한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 【참조조문】 가. 외국인토지법(1994.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 제5조 제1항 나. 민법 제186조[명의신탁], 제262조 다. 민법 제263조, 제265조 【참조판례】 다. 대법원 1979.6.12. 선고 79다647 판결(공1979,12009) 1983.2.22. 선고 80다1280,1281 판결(공1983,576) 1991.1.15. 선고 88다카19002,19019 판결(공1991,730) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 2 소송대리인 변호사 윤규환 외 1인 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 92나15941(본소),15958(반소)판결 【주 문】 1. 원심판결 중 금원지급청구에 관한 원고(반소피고) 2의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고(반소피고) 2의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(반소피고) 2과 피고(반소원고) 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단 이 사건 건물이 소론과 같이 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니므로, 이와 상반되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 2. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 2 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점(이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 이 사건 여관을 단독으로 사용·수익하게 하기로 합의가 되었다는 위 원고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단을 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단 가. 원심은, 피고가 1986.12.24.경 중국인인 원고 1과 반반씩 투자하였으나 외국인토지법의 규제를 피하기 위하여 피고의 단독명의로 매수신청을 하여 소외 1의 소유인 이 사건 토지를 경락받고 1989.2.12.(1987.2.12.의 오기임이 명백하다) 피고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 원고와 피고는 다시 반반씩 투자하여 1988.9.5. 위 토지상에 골조공사만 마친 미완성인 상태의 건물을 위 소외 1로부터 양수하고 건축공사를 계속하여 이 사건 건물을 완공한 다음, 역시 위 원고 소유의 1/2지분을 피고에게 명의신탁하기로 하여 12.30. 피고의 단독 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 피고는 1989.10.30. 원고 2에게 이 사건 건물 중 용도가 여관으로 건축된 2층부터 4층까지(이 뒤에는 "이 사건 여관"이라고 약칭한다)를 임대보증금은 금 70,000,000원, 임대기간은 1989.11.1.부터 1990.10.31.까지, 월임료는 금 3,300,000원으로 정하여 임대하였다가, 그 후 1990.9.28.에 위 원고에 대한 종전의 차용금 등 채무와 위 임대보증금반환채무 합계 금 143,000,000원의 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대한 지분 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 위 원고에게 양도하기로 약정하고, 그 무렵 그 지분이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하였으나, 위 원고는 그 등기이전을 지연한 채 이 사건 여관을 점유.경영하고 있는 사실 등을 인정하고, 사실관계가 이와 같다면, 위 임대차계약은 1990.10.31. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 원고는 피고에게 이 사건 여관을 명도하고, 1990.11.1.부터 그 명도완료시까지 임료 상당의 부당이득금으로 매월 금 3,300,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고는 이 사건 건물에 대한 과반수에 못미치는 1/4의 지분권자에 불과하여 역시 1/4지분권자인 위 원고에 대하여 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없고, 그 지분을 초과한 임료 상당의 부당이득금도 청구할 수 없다는 위 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 원고가 아직 위 약정에 따른 지분이전등기를 경료하지 아니한 이상, 피고는 원고 1에 대한 관계에서도 여전히 1/2지분권자이고 또 위 원고의 지분을 명의신탁받은 사람으로서 그 이외의 다른 사람에 대한 관계에서는 전체 소유권에 기하여 이 사건 여관의 명도와 임료 상당의 부당이득금 전액을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 다만 피고는 원고 2와 이 사건 토지 및 건물의 각 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 체결하였기 때문에 위 원고와의 내부관계에서는 위 원고로 하여금 기 지분에 따른 사용·수익을 하게 할 채권계약상의 의무가 있는 것이고, 따라서 이 사건 여관에서 생기는 매월 금 3,300,000원의 수익 중 1/4지분에 상당하는 부분은 위 원고에게 청구할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 원고의 주장을 이 범위 내에서만 받아들였다. 나. 원심도 채용하고 있는 증거로서 원고 2와 피고가 원심이 인정한 바와 같이 1990.9.28. 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 작성한 갑 제1호증(을 제1호증도 같은 것, 부동산공동소유 확인 및 합의서)을 살펴보면, 제1조에 이 사건 토지 및 건물은 “갑”(피고), “을”(원고 2), "병"(원고 1)이 공동투자한 것으로 그 권리가 “갑”이 1/4, “을”이 1/4, "병"이 1/2씩 있으나 편의상 이제까지 “갑”의 명의로 등기하였음을 각 인정하고 금일 공증과 동시 “갑”은 “을”의 지분을 “을”에게 명의양도(등기권리)하기로 합의하고 공증한다고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원고 2와 피고가 위와 같은 대물변제의 약정을 하면서 구태여 원고 1의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 점으로 미루어 보면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 피고가 원고 2에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고와 원고들 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 공유자 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당한바(반소장에도 이와 같은 취지의 반소청구원인이 기재되어 있고 원고들이 이 점에 관한 피고의 주장을 이익으로 원용하였다), 그렇다면 자신의 지분 1/2 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 원고 2에게 이전하여 줄 의무가 있는 피고로서는 위 원고에 대한 관계에서 단지 1/4의 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 위 원고에게 이 사건 여관의 차임에 상당하는 부당이득금의 반환을 자신의 지분의 비율의 범위 내에서만 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 위 원고가 피고에게 이 사건 여관의 차임의 3/4에 상당하는 금원을 부당이득금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 위 합의약정의 취지를 잘못 해석하였거나 공유물의 차임에 상당하는 부당이득금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 다. 그러나 이 사건 여관의 명도청구부분에 관하여 살펴보건대, 토지나 건물(이 뒤에는 "건물 등"이라고 약칭한다)에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용.수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 "명도"라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 보는 것이 당원의 확립된 판례(1966.4.19. 선고 65다2033 판결; 1971.7.20. 선고 71다1040 판결; 1974.6.11. 선고 73다381 판결; 1976.6.8. 선고 75다2104 판결;1978.5.23. 선고 77다1157 판결; 1979.6.12. 선고 79다647 판결; 1983.2.22. 선고 80다1280.1281 판결; 1991.1.15. 선고 88다카19002.19019 판결 등)가 취하고 있는 견해로서, 그 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로, 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관을 배타적으로 점유하고 있는 위 원고에 대하여 그 명도를 청구할 수 있는 것이고, 따라서 원심이 앞서 본 바와 같이 피고가 위 원고에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 3/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 것처럼 잘못 판단한 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못 되므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 부당이득금청구에 관한 원고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 위 원고의 나머지 상고와 피고의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 제3항의 다.점에 관하여 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 다음과 같은 반대의견과 대법관 천경송의 다음과 같은 보충의견이 있고, 위 제3항의 다.점과 제3항의 나.점에 관하여 대법관 배만운의 다음과 같은 보충의견과 반대의견이 있는 이외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관안용득, 대법관 박준서의 반대의견 가. 건물 등에 관하여 과반수에 미달하는 지분만을 소유하고 있는 공유자(이 뒤에는 "소수지분권자"라고 약칭한다)가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적.독점적으로 점유·사용하는 있는 경우에, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것인지의 여부에 관하여, 당원의 판례는 종전에 적극적 견해를 취하여 왔고 다수의 견해도 종전에 당원에서 판시한 위와 같은 의견에 따르고 있으나, 이와 같은 견해는 민법 제263조에 규정된 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권의 내용이나 민법 제265조에 규정된 보존행위의 성질 등 공유관계의 특질을 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 도저히 찬성할 수 없으므로 그 견해에 반대하는 의견을 표시하는 것이다. 나. 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기에서 "보존행위"라고 하는 것은 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현실을 유지하기 위하여 하는 사실적.법률적 행위를 말하는 것으로서, 민법이 이와 같이 공유자 각자로 하여금 공유물 전부에 관한 보존행위를 다른 공유자와의 협의 없이 단독으로 할 수 있게 한 이유는 이와 같은 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 아니하고 오히려 이익이 되는 것이 보통이며 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다. 당원의 판례가 종전에 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 명도를 단독으로 청구할 수 있는 것으로 보는 이론적인 근거는, 공유자라면 그가 소유하고 있는 지분의 다과에 불구하고 공유물에 관한 보존행위는 지분의 비율을 넘어서 공유물 전부에 대하여 할 수 있다고 보는 데 있다. 이 점에 관하여 공유자의 공유물명도청구권은 불가분채권이므로 구태여 공유물에 관한 보존행위의 개념을 끌어들일 필요도 없이 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하는 제3자에 대하여 공유물 전부의 명도를 청구하는 것이 당연히 허용되는 것이라는 견해나, 공유자는 민법 제263조에 따라 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권리가 있는 것이므로 위와 같은 공유물 전부의 명도청구는 지분권 자체의 본질에서 당연히 우러나오는 것이라는 견해가 있으나, 이와 같은 견해들도 결론은 당원의 판례와 같이 하면서 그 이론적인 근거만을 달리하는 것일 뿐이므로, 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대한 관계에서는 당원의 판례가 종전에 판시한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않기 때문에, 이 점에 관하여는 결론적으로 다수의견에 동조한다. 다. 그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다. 민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다. 라. 뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다. 마. 그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다. 바. 다수의견에 찬성할 수 없는 이유가 위와 같은 바, 따라서 종전에 당원에서 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 공유자라고 하더라도 지분의 과반수로써 결정하지 아니한 이상 공유물을 배타적으로 점유·사용할 수 없으므로, 다른 공유자는 그의 지분이 과반수인지의 여부에 관계없이 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것이라고 해석한 의견은 변경되어야 한다고 본다. 그렇다면 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여만 소유권을 주장할 수 있는 피고로서는, 이 사건 건물의 공유자라는 사실만으로는 위 원고에 대하여 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 민법 제263조, 제265조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 견물명도청구에 관한 위 원고의 패소부분도 파기되어야 할 것이다. 6. 대법관 천경송의 보충의견 가. 종전의 당원 판례에서, 공유자 중 한 사람이 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적, 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우에, 다른 공유자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 명도라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 하는 이유는 원래 공유자 간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것임은 민법 제265조 본문에서 규정하는 바이므로, 공유지분권자라 할지라도 공유물의 전부나 일부를 자의로 배타적으로 사용할 수 없고, 다른 지분권자와의 협의나 공유지분의 과반수의 결의 없이 독점적, 배타적으로 사용한다면, 이는 부적법한 것임을 면할 수 없는 것이므로 과반수지분에 미달하는 공유지분권자(이 뒤에는 소수지분권자라고 한다)라도, 공유물의 보존행위로서 공유물을 독점적, 배타적으로 점유·사용하는 공유자를 상대로 공유물의 명도를 구할 수 있다는 것으로서(위에 인용된 당원 판결 각 참조) 이는 이론상이나 실용성의 면에서나 타당한 견해라고 생각된다. 나. 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와는 달리 소수지분권자의 명도청구를 허용할 수 없다는 소수의견에 대하여 살펴본다. (1) 소수의견이 내세우는 첫번째 이유는, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물의 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있도록 규정하고 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있더라도, 자신이 소유하는 지분범위 내에서는 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어 적법하고, 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하는 것으로 보아야 하고, 따라서 다른 소수지분권자로 하여금 이러한 위법상태를 시정한다는 명목으로 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용한다면 공유물을 점유.사용하고 있는 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하는 결과가 된다는 것이다. 원래 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있는 것은 공유자의 가장 고유하고 핵심적인 권리라고 할 것이므로, 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 다른 공유권자라도 근거없이 방해하거나 침탈할 수 없다는 것은 소수의견이 주장하는 바와 같다. 따라서 소수지분권자라도 다른 공유자의 사용·수익을 배제하거나 제한하지 아니하고 자신의 지분비율에 따라 공유물을 사용·수익한다면 누구도 이를 방해할 수 없다고 할것이나, 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용·수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당한 것이라 할 것이고, 또 그렇게 보는 것이 공유물을 제3자가 불법점유하고 있는 경우에 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 명도청구를 할 수 있다는 당원의 확립된 판례(당원 1962.4.12. 선고 4292민상1242 판결; 1966.4.19. 선고 66다283 판결; 1969.3.4. 선고 68다21 판결 각 참조)의 입장과도 일관되는 것이라 할 것이다. 그리고 위와 같은 소송의 결과 소수지분권자인 종전의 점유자가 공유물을 명도당하게 되면 일시적으로 현실적인 점유를 배제당하기는 하나 이는 자신이 야기한 위법상태를 시정하기 위한 조치의 결과이므로 수인할 수밖에 없고, 이로써 공유권자로서 공유물을 지분비율에 따라 사용·수익할 수 있는 고유한 권리까지 박탈당하는 것은 아니라고 할 것인 반면, 소수의견을 따른다면 소수지분권자가 공유자들 사이의 협의를 거치지 아니한 채 공유물을 선점하여 배타적으로 사용·수익함으로써 사실상 이익을 얻게 되는 결과를 막기 어렵고 이는 공유자들 사이의 협의에 의한 공유물의 합리적 이용을 저해할 염려가 있다고 하지 않을 수 없다. (2) 소수의견이 내세우는 두번째 이유는, 공유물의 "명도"라 함은 사실상의 지배 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하므로, 다수의견에 의한다면 공유물을 점유하는 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구한 다른 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 그렇게 되면 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고 전 소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도소송을 제기하는 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다는 것이다. 그러나 공유물의 “명도”가 공유물에 대한 종전의 점유자의 점유를 배제하는 반면 명도받는 사람이 공유물을 사실상 지배하게 되는 것을 의미하는 것이기는 하지만, 사용·수익과는 별개의 문제라고 할 것이고, 따라서 공유물을 명도받아 사실상 지배는 하되, 공유자들을 위하여 보관만 하는 경우와 같이, 사용·수익은 하지 아니하는 경우도 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 오히려 공유물보존행위로서의 명도청구는 공유물의 현상유지의 필요가 있는 때에 그 목적범위 내에서만 허용되는 것이라 할 것이므로, 소수지분권자가 공유물보존행위로서 제기한 공유물명도소송이 이러한 공유물의 보존을 위한 목적이 아니라 그 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 독점 사용하기 위한 것으로 밝혀지면, 이는 더 이상 공유물의 보존행위로서 하는 소송으로 볼 수 없어 그 점에서 받아들여질 수 없는 것이라고 하겠다. 그리고 소수의견이 지적하는 순환적 분쟁은 보존행위로서의 명도청구권을 인정함으로써 생기는 것이 아니고, 명도를 받은 공유자가 배타적 점유를 하게 되는 경우에 새로운 분쟁이 생기는 것에 불과하므로 이와 같은 이유를 들어 다수의견의 합리성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. (3) 셋째로 소수의견은, 다수의견과 같은 보존행위로서의 명도청구를 굳이 허용하지 아니하여도 소수지분권자는 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 자신도 공유물을 공동으로 점유하게 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나 지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 방법으로 자기의 권리를 실현할 방법이 있다고 주장하지만, 실제에 있어서 이러한 청구권은 구체적으로 어떻게 행사하여 공동의 사용·수익을 실현할 수 있는지가 불명확하고 그 강제집행의 실효성도 의문이라고 할 것이며, 소수지분권자가 공유물을 독점적, 배타적으로 점유함으로 인하여 다른 공유자들의 사용·수익권이 침해되어 입은 손실을 손해배상 또는 부당이득청구등 금전적 청구의 방법으로 조절하려는 것만으로는 권리실현이 불충분한 것임은 다언을 요하지 아니한다고 할 것이다. 다. 이와 같은 이유로 종전의 당원의 견해는 유지되어야 한다고 생각한다. 7. 대법관 배만운의 보충의견(명도부분)과 반대의견(부당이득부분)은 다음과 같다. 가. 다수의견의 1, 2항의 견해에 찬성한다. 또 피고가 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다는 다수의견의 판단결과에 동조하고, 적어도 이 사건 여관의 차임의 4분의 1에 상당하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다는 판단부분에도 찬성하며, 나아가 이 사건에서 피고는 나머지 4분의 2에 상당하는 부당이득금의 반환도 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 따라서 쌍방의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다. 나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산(이 사건 토지와 이 사건 여관이 들어 있는 건물)은 원고 1과 피고의 소유인데 같은 원고는 그의 지분인 2분의 1을 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 소유권이전등기(토지) 또는 보존등기(건물)하였다는 것이고, 피고는 같은 원고와 이 사건 여관을 임대하여 그 수익을 반분하기로 하되 그 관리를 피고가 담당하기로 합의하였고, 이에 따라 피고는 원고 2에게 이 사건 여관을 임대하였는데, 피고는 위 임대기간의 만료를 앞두고 원고 2에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도하기로 약정하였으나 원고 2는 그 등기 이전을 지연한 채 지금까지 이 사건 여관을 점유, 경영하고 있고, 이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 단독으로 이를 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다는 원고 2의 주장사실은 인정되지 아니한다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 위 임대차계약은 기간만료로 종료되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고 2는 피고에게 이 사건 여관을 명도(반환)할 의무가 있고, 임대차기간이 만료된 다음날인 1990.11.1.부터 명도완료시까지 부당이득금을 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 원고 2가 피고로부터 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도받기로 약정하였다는 사정만으로는 이 사건 여관의 반환(명도)을 거부할 수 없다고 할 것이다. 다. 갑 제1호증(을 제1호증)을 보면 그 제1항이 다수의견이 적시하는 바와 같은 내용으로 된 것은 사실이나, 이 문서는 피고가 원고 2에게 그의 지분중 2분의 1인 4분의 1을 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 원고 1이 참여한 것은 아니므로 이는 원고 2와 피고 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 피고가 원고 2에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 원고 1로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기고 약정하였다고 인정할 수는 없고, 피고의 반소장도 원고 2와 피고의 지분이 각 4분의 1이라고 주장하는 것일 뿐 그 이상의 언급은 없다. 사정이 위와 같다면 이 사건 부동산에 대한 등기명의가 피고로 되어 있는 동안에는 원고 1과 피고 사이에는 2분의 1씩의 공유관계에 있다고 할 것이고, 원고 2는 원고 1에게 아직 그이 지분을 주장할 수 없으며, 피고는 원고 1의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 원고 1의 피고에 대한 권리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 원고 1의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 피고는 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결; 1981.10.13. 선고 81다653 판결 등 참조). 원고 1이 원고 2와 이 사건 소유권이전등기청구소송을 공동으로 제기하였는데도 원고 1이 피고와의 이 사건 여관에 대한 위의 관리위임계약을 해지하거나 원고 2가 단독으로 사용 수익함을 승낙하지 아니한 이유 또는 그러한 진술을 하지 아니한 이유는 알 수 없으나, 그 이유가 어떻든 원고 1이 그러한 주장을 하지 아니하고, 원고 2는 이를 자기가 단독으로 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다고 주장하는데 그 사실이 인정되지 아니한다는 이 사건에 있어서는 원고들이 이해관계를 같이 하는 범위는 피고로부터 각자의 지분등기명의를 이전받는 데 있고, 원고 1과 피고와의 위의 관리 위임의 합의는 아직 살아있다고 보지 않을 수 없으며, 그렇게 본다면 피고는 원고 2에게 그의 지분 4분의 1에 해당하는 부당이득반환뿐 아니라 나머지 4분의 2에 대한 부당이득의 반환도 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 라. 그리고 사실이나 법률관계가 위와 같다면, 다수의견의 위 3의 나항의 판단은 적절하지 아니하고, 그 다항에서 보존행위의 이론을 끌어들여 판단할 필요는 없다고 생각하나, 명도를 청구할 수 있다는 그 결론을 옳다고 본다. 민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하도록 규정하고 있으므로, 원고 1이 피고에 대한 관리위임을 해지할 때까지는 피고는 원고 2에 대한 관계에 있어서도 그의 지분과 원고 1의 지분을 합하여 과반수로 이 사건 여관의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 사실관계하에서는 원고 2의 배타적 독점적 사용·수익을 허용하고 피고나 원고 1로 하여금 그 지분비율에 따른 부당이득의 반환만 청구하게 하는 것은 옳지 않고 피고가 정하는 관리방법에 따라 사용 수익하게 하는 것이 옳다고 보며, 이렇게 하여 얻은 수익의 2분의 1을 원고 1에게 지급하는 것이 피고의 의무이기도 할 것이다. 마. 공유물의 관리란 당해 공유물을 어떠한 방법으로 사용, 수익하고 이용, 개량할 것인가의 문제이므로 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 할 것이나, 보존행위는 당해 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고, 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 여기에서 공유물의 인도나 명도는 공유물에 대한 사실상의 지배의 이전(점유의 이전)을 말하는 것이고, 사용·수익과는 별개의 문제이다. 다만 공유물을 제3자가 불법으로 점유하고 있는 경우에는 이를 인도받는 것 자체가 공유자 전원의 이익이 될 수 있는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 공유자 중의 일부가 인도 청구하는 것이 보존행위로서 허용될 수 있다고 할 것이나, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준(주심) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198] 【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다. ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다. [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결 【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다. 이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다. 2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부 가. 기존 대법원 판례 원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조). 나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다. (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다. 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. 기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다. (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다. 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다. (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. 다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부 (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다. 그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다. 이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다. 라. 판례 변경 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 마. 이 사건에 관한 판단 (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다. 피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다. (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다. 그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다. 원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다. 한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부 피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다. 5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다. 그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다. 이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다. 나. 기존 판례 법리의 타당성 기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다. 다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다. 소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다. (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. 다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다. 민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다. 나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다. (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다. 나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다. 또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다. 이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다. (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다. 이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다. (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다. 다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다. 그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다. 물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다. 이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다. 나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다. 결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다. 공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다. 다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다. 다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다. 결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다. 그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다. 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다. 이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다. 나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다). 가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가? (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다. 공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다. 위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다. (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다. 이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다. 나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가? (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다. (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다. 이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다. 이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다. (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다. 인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다. 방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다. (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다. 한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다. 오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다. 다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가? 반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다. 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다. 그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다. 라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가? (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다. 방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다. (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다. 공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다. 공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다. 공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다. 피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다. (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다. 공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다. 위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다. (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다. 마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가? 반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다). 그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다 임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다. 소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조). 나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다. 다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다. 판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다. 기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다. 라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 |
【대상판결】
Ⅰ. 사실관계
A와 B는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 B의 지분을 단독으로 상속하였고, 피고는 이 사건 토지 중 A의 지분을 형제들과 공동으로 상속하였다. 그후 피고는 2011년경부터 이 사건 토지 일부의 지상에 소나무를 식재하여 그 부분 토지를 독점적으로 점유하였다. 원고는 피고에게 소나무 등
지상물의 수거, 점유 토지의 인도, 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였다.
Ⅱ. 1심1)과 2심2)
1심과 2심은 피고는 다른 형제들과 공동으로이 사건 토지 중 A의 1/2 지분을 상속받은 소수지분권자이고, 2011년경부터 소나무를 식재하여 이 사건 점유부분을 배타적으로 점유하고 있다고 봄이 상당하므로, 기존의 대법원 판례에 따라 원고는 피고에게 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지 중 이 사건 점유 부분의 인도를 청구할 수 있고, 피고는 이 사건 점유부분을 원고에게 인도할 의무가 있으며, 2011년부터 이사건 점유 부분의 임료 중 원고의 지분비율에 해당하는 부분을 부당이득으로 반환하라고 판시하였다.
| 1) 의정부지방법원 2017. 11. 30. 선고 2015가단120970 판결. 2) 의정부지방법원 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결 |
| 의정부지방법원 2017. 11. 30. 선고 2015가단120970 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박문우) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태 외 1인) 【변론종결】 2017. 11. 16. 【주 문】 1. 피고는 원고에게, 가. 파주시 (주소 생략) 전 7,732㎡ 중 별지 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡ 지상에 식재된 소나무 기타 일체의 시설물을 수거하고, 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,432㎡를 인도하고, 나. 12,390,575원 및 이에 대한 2017. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원과 2017. 7. 1.부터 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡의 인도완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고의 토지 소유 소외 1과 소외 2는 파주시 (주소 생략) 전 7,732㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 각 사망하였고, 원고는 망 소외 2의 상속인으로서 1992. 11. 28. 이 사건 토지 중 망 소외 2의 지분 1/2에 관하여 1992. 6. 28.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 지분권이전등기를 경료하였다. 나. 피고의 토지 점유 1) 피고는 망 소외 1의 장남으로서, 망 소외 1이 1995년경 사망하면서 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등과 함께 망 소외 1을 공동상속하였다. 2) 피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 중 별지 감정도 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡ 지상(이하 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다)에 소나무를 식재하고 이를 점유하고 있다. 다. 이 사건 점유 부분에 대한 임료감정결과 2012. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지 이 사건 점유 부분에 대한 임료는 24,781,150원이고, 2017. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지 기간의 월 임료는 389,500원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1의 기재, 이 법원의 한국국토정보공사 ○○지사에 대한 측량감정결과, 이 법원의 △△감정평가법인에 대한 임료감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 소수지분을 소유하고 있는 공유자나 그 소수지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 사람이라 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 협의 없이 공유물을 점유하고 있는 소수지분 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다206584 판결). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 다른 형제들과 공동으로 이 사건 토지 중 망 소외 1의 1/2 지분을 공동으로 상속받은 소수지분권자로서, 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지에 소나무를 식재하고, 이로써 원고와 공유하는 이 사건 토지 중 이 사건 점유 부분을 배타적으로 점유하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지 중 이 사건 점유 부분의 인도를 청구할 수 있고, 피고는 원고에게 이 사건 점유 부분을 인도할 의무가 있다. 3) 또한 피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 점유 부분을 점유함으로써 위 기간 동안 이 사건 점유 부분에 관하여 발생한 임료 중 원고의 지분비율에 해당하는 부분을 부당이득하였다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 점유일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2012. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지 발생한 임료 합계 24,781,150원 중 원고의 지분비율에 해당하는 12,390,575원(=24,781,150원/2) 및 2017. 7. 1.부터 피고가 이 사건 점유 부분을 원고에게 인도할 때까지 월 389,500원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 항변에 대한 판단 1) 피고는 원고와 사이에서 종래 망 소외 1과 망 소외 2의 공유물이었던 이 사건 토지 및 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡의 사용·수익에 관하여, 이 사건 토지를 피고가 사용하는 대신, 원고는 이 사건 토지와 인접한 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡를 사용하기로 협의하였으므로, 피고의 이 사건 점유 부분에 대한 사용·수익은 공유자 사이의 협의에 근거한 것으로서 적법하다고 항변한다. 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재만으로는 위와 같은 약정사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 2) 피고는 원고가 같은 기간 동안 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡를 무단으로 점유함으로 인하여 위 토지의 공유자인 피고에게 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 얻었으므로 원고에 대하여 가지는 부당이득반환청구권으로 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권과 대등액에서 상계한다고 항변한다. 살피건대, 원고가 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡를 점유하고 있었는지 여부, 만약 점유하였다면 점유 기간과 점유 태양, 점유 면적은 어떠한지 여부, 이에 상응하는 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡의 임료액은 얼마인지 여부에 대하여 아무런 증거가 제출되어 있지 아니한바, 피고가 주장하는 자동채권의 존재와 그 채권액이 입증되었다고 보기 어려우므로 피고의 이 부분 항변도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 송진호 |
| 의정부지방법원 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현, 담당변호사 김정태) 【변론종결】 2018. 9. 20. 【제1심판결】 의정부지방법원 2017. 11. 30. 선고 2015가단120970 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 원고에게, 파주시 (주소 생략) 전 7,732㎡ 중 별지 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡ 지상에 식재된 소나무 기타 일체의 시설물을 수거하고, 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,432㎡를 인도하고, 12,390,575원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원과 2017. 7. 1.부터 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡의 인도완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 이 법원이 위 각 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당란의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 항변에 관한 판단 1) 피고는 원고와 사이에서 종래 망 소외 1과 망 소외 2의 공유물이었던 이 사건 토지 및 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)의 사용·수익에 관하여, 이 사건 토지를 피고가 사용하는 대신, 원고는 이 사건 토지와 인접한 이 사건 2토지를 사용하기로 협의하였으므로, 피고의 이 사건 점유 부분에 대한 사용·수익은 공유자 사이의 협의에 근거한 것으로서 적법하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1, 3호증, 을 제4, 5, 7, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인들의 증언 및 피고본인 신문결과만으로는 위와 같은 약정사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 2) 또 피고는 위와 같은 협의가 인정되지 않더라도 원고가 1992년 6월경부터 2006년경까지 이 사건 토지 및 이 사건 2토지를, 2007년경부터 2010년경까지 이 사건 토지를, 2011년경부터 계속하여 이 사건 2토지를 각 무단으로 점유함으로 인하여 위 토지의 공유자인 피고에게 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 얻었으므로 원고에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권으로 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권과 대등액에서 상계한다고 항변한다. 살피건대, 원고가 이 사건 토지 및 이 사건 2토지를 점유하고 있었는지 여부, 만약 점유하였다면 점유 기간과 점유 태양, 점유 면적은 어떠한지 여부(원고의 이 사건 청구도 이 사건 토지 중 일부인 6,342㎡에 관하여 그 점유사용에 대한 부당이득을 구하고 있는바, 이와 같이 원고 역시 점유 및 사용한 면적이 위 각 토지 전부라고 단정할 수는 없다), 과거의 임료액은 얼마인지 여부, 위 각 토지에 관하여 소외 1을 공동상속하였다고 주장하는 피고의 지분이 정확히 얼마여서 부당이득으로 구할 수 있는 액수가 전체 토지 중 어느 정도의 비율인지 여부 등에 대하여 아무런 증거가 제출되어 있지 아니한바, 피고가 주장하는 자동채권의 존재와 그 채권액이 입증되었다고 보기 어려우므로 피고의 이 부분 항변도 이유 없다(당심 재판부는 피고에게 원고의 점유 및 사용에 관한 구체적인 증명 및 부당이득액수 산정을 위한 감정신청 등의 기회를 충분히 주었으나, 피고는 끝내 별도의 감정신청 등 상계주장을 위한 증거방법을 제출하지 않았고 반소를 제기하지도 않았는바, 피고 주장의 부당이득반환채권은 별소로 구할 문제로 주1) 판단된다). 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 고충정(재판장) 박창우 정은영 주1) 피고는 이 사건 토지와 이 사건 2토지에 관하여, 원고측의 이 사건 토지에 관한임료감정촉탁결과를 근거로 상계의 자동채권액을 정할 수 있다는 취지로 주장하였으나, 이 사건 토지에 관한 임료의 경우 원고측 산정시점이 2011년경이고 피고 주장의 자동채권은 1992년경부터이므로 그 시점에서 차이가 있고, 상계항변의 경우 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력이 발생하는 문제가 있어 그 액수를 인정함에 정확성이 필요하므로 위 결과를 그대로 원용하기 어렵다고 판단된다. |
Ⅲ. 대법원3)의 판단
| 3) 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다.) |
1. 다수의견
다수의견은 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다며 다음과 같은 이유로 민법 제265조 단서의 보존행위로써 공유물의 인도의 청구를 인용한 기존 대법원 판례를 변경하였다. 그러나 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 하였다.
첫째, 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.
둘째, 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.
셋째, 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로
배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.
넷째, 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.
다섯째, 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다.
2. 반대의견1 4)
| 4) 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악이 반대의견1을 개진하였다 |
반대의견1은 다음과 같은 이유로 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다고 하였다.
첫째, 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 하고 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
둘째, 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당하므로 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
셋째, 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하므로 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.
넷째, 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유
자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.
3. 반대의견2 5)
| 5) 대법관 이기택 |
민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로
공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없으므로 소수지분권자의 인도청구를 부정하고 방해배제청구를 인정해서는 안 된다고 하였다.
【연구】
Ⅰ. 서론
민법은 공동소유의 형태를 공유, 합유, 총유의 세 가지로 규정하고 있다. 이 세 가지 공동소유의 형태는 인적결합의 형태가 소유권에 반영되었다고 보는 것이 일반적인데,6) 공유는 공동소유자 사이에 인적결합관계 내지 단체적 결합관계가 없는 형태의 공동소유형태를 말한다. 민법제262조 제1항은 “물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때는 공유로 한다”고 규정하고 있다.
| 6) 양창수/권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 , 박영사, 2017., 317면. |
공유를 한 개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속하는 상태라고 보는 다수설7)에 의하면 지분은 한 개의 소유권의 분량적 일부분이다. 소유권은 본질적으로 물건이 가지는 가치를 전면적으로 지배할 수 있는 완전물권으로 소유권의 완전한 실현이 방해받고 있는 경우에 방해자에게 소유권의 완전실현을 청구할 수 있는 권리인 물권적 청구권을 가진다. 그러나 소유권의 분량적 일부인 지분은 소유권의 성질은 가지고 있으나, 하나의 소유권 자체는 아니다. 대상판결은 소유권이 아닌 지분권에 기한 물권적 청구권이 인정될 수 있는지 여부와 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관한 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 각 지분권자가 할 수 있는 민법 제265조 단서의 보존행위는 어떤 의미를 가지며, 보존행위를 근거로 공유물의 인도를 청구할 수 있는가에 대한 논의를 다루었다.
| 7) 양적분할설: 강태성, 물권법 , 대명출판사, 2019., 655면 ; 곽윤직/김재형, 물권법[민법강의Ⅱ] , 박영사, 2014., 283면 ; 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅴ] 물권(2) , 박영사, 1992., 546면 ; 김상용, 물권법 , 화산미디어, 2018., 401면 ; 편집 대표 김용덕, 주석민법[물권2] , 한국사법행정학회, 2019., 8면 ; 송덕수, 물권법 , 박영사, 2014., 344면 ; 양창수/권영 준, 위의 책, 318면 ; 윤철홍, 물권법 , 법원사, 2019., 297면 ; 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] , 박영사, 2009., 581면 ; 이은영, 물권법 , 박영사, 2006., 508면 |
대상판결 이전의 판례는 공유지분권자는 자신의 지분에 기하여 지분 비율에 따른 물권적 청구권을 행사할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항이 정하여 있지 않은 경우 민법 제265조 보존행위 규정을 근거로 소수지분권자의 지분권 침해에 대한 구제방법으로 소수지분권자가 공유물의 인도청구를 할 수 있고 위법한 점유를 제거하기 위해서 방해배제청구도 인정하였으나,8) 대상판결은 소수지분권자의 공유물 인도청구는 보존행
위에 해당하지 않으므로 공유물의 인도를 청구할 수 없고 다만 민법 제214조의 방해배제청구를 할 수 있다고 견해를 변경하였다.
이처럼 견해를 변경한 대상판결의 타당성을 검토하기 위해 우선 공유지분의 법적 성질을 살펴 지분권에 기한 물권적 청구권이 인정될 수 있는지 여부 및 민법 제265조 단서의 보존행위와 지분권의 물권적 청구권과의 관계를 살펴보고(Ⅱ), 대상판결이 소수지분권자의 공유물인도청구권을 배척한 구체적 논거를 검토한다(Ⅲ).9)
Ⅱ. 소수지분권자의 공유지분권에 기한 물권적 청구권대상판결의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 공유물인도를 청구할 수 있는지 여부이다. 이는 지분권에 기한 물권적 청구권이 인정되는지 여부와 그 근거가 무엇인가 하는 문제와 관련된다. 일반적으로 물권적 청구권은 물권을 전제로 논의되므로 우선 공유지분권의 법적성질을 살펴 공유지분권이 물권에 해당하는지 여부를 판단한 후, 지분권에 기한 물권적 청구권이 인정될 수 있는가를 검토한다.
| 8) 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5.16. 선고 2012다43324 판결 등. 9) 대상판결에 찬성하는 입장으로 장보은, “공유자간 이해의 충돌, 해결방안과 그 한계” 법조 제69권 제4호, 법조협회, 2020. ; 정병호, “소수지분권자에 의한 공유토지 점유로부터 배제된 다른 소수지분권자의 점유회복 방법과 로마법” 법조 제69권 제5호, 법조협회, 2020. ; 비판적인 입장으로는 이진기, “‘대법원 전원합의체 판결’과 법이론의 부조화” 민사법학 제92권, 한국민사법학회, 2020. ; 장병주, “공유자 1인의 독점적 공유물 점유와 소수지분권자의 권리” 민사법의 이론과 실무 제23권 제3호, 민사법의 이론과 실무학회, 2020. |
| 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결 [가옥명도][집14(1)민,205] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 공유물의 관리 및 보존에 관한, 법리를 오해한 위법 【판결요지】 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없는 것이므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 그와 같이 비록 공유자의 1인이라도 권한없이 점유하는 때에는 그 인도를 구하는 것은 보존행위이니 일부의 공유자로서 할 수 있는 것이다. 【참조조문】 민법 제265조 【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 9. 1. 선고 63나1020 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심법원은 원판결 적시의 증거에 의하여 이사건 계쟁대지가 원고등의 망부 소외 1의 소유였던 사실과 소외 1이 1963.12.16에 사망하고 그 유산을 원고등 및 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등이 상속받은 사실, 위 대지중 서울 성북구 (주소 1 생략)대 31평 2홉에 관하여는 피고 1이 (주소 2 생략)대 13평 5홉에 관하여는 피고 2가 (주소 3 생략)대 31평 5홉에 관하여는 피고 3이 각각 1964.11.27에 위 소외 3, 소외 4, 소외 5 등으로부터 그 소유 지분 전부(1/2이됨)를 매수하여 1965.5.29에 지분권 이전등기를 필한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 계쟁부동산은 원고등과 피고등 및 그 밖에 사람들과의 공유임이 명백하고, 공유자가 공유물위에 있는 딴 공유자점유의 건물에 대하여 그 철거를 구하려면, 적어도 공유자의 내부 관계에 있어서 특약이 있다던가 그밖에 특단의 사정이 있어야 한다고 판시하고 원고등의 청구를 물리쳤는 바, 공유자간에 공유물을 사용 수익 할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조 본문에 의하여 명백하므로 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수 없을 것이고, 따라서 피고들이 이 사건 계쟁토지중 일부에 대하여 공유지분권을 가지고 있더라도 피고등의 배타적사용이 공유지분의 과반수의 결의에 의한 것이 아닌 이상 부적법한 것이라고 할수밖에 없고, 1부 공유자가 배타적으로 사용할 권원없이 점유하는 다른 공유자에 대하여 그 공유물의 인도를 청구하는 것은 보존행위로서 1부 공유자만으로써 이를 할수 있을 것이니, 원판결은 공유물의 관리 및 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 이사건 상고를 이유있다고 하여 관여법관의 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 김치걸 한성수 나항윤 |
| 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 [소유권이전등기,공동투자이익금반환][집42(1)민,208;공1994.5.15.(968),1297] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부 나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력 다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 [다수의견] 가. 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니다. 나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 1/2 지분의 명의수탁자 갑이 을과 자신의 지분 1/2 중 1/2 지분(전체의 1/4 지분)에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자 병의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성하였다면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 갑이 을에게 지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 갑, 을, 병 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하므로 자신의 지분 중 일부를 을에게 이전하여 줄 의무가 있는 갑으로서는 을에 대한 관계에서 단지 1/4 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다. 다. 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다. [반대의견 1] 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용 수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. [보충의견 1] 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용 수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나) 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지 보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당하다. [보충의견 2 및 반대의견 2] 가. 다수의견 “나”항의 문서는 갑, 을 간에 지분의 일부를 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 다른 공유자인 병이 참여한 것은 아니므로 이는 갑과 을 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 갑이 을에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 병으로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기로 약정하였다고 인정할 수 없다. 이 경우 갑은 병의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 병의 갑에 대한 관리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 병의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 갑은 그의 지분과 병의 지분을 합하여 과반수로 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있으며, 따라서 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 을에게 명도를 청구할 수 있다. 나. 보존행위는 당해 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다. 다만, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안 한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 【참조조문】 가. 외국인토지법(1994.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 제5조 제1항 나. 민법 제186조[명의신탁], 제262조 다. 민법 제263조, 제265조 【참조판례】 다. 대법원 1979.6.12. 선고 79다647 판결(공1979,12009) 1983.2.22. 선고 80다1280,1281 판결(공1983,576) 1991.1.15. 선고 88다카19002,19019 판결(공1991,730) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 2 소송대리인 변호사 윤규환 외 1인 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 92나15941(본소),15958(반소)판결 【주 문】 1. 원심판결 중 금원지급청구에 관한 원고(반소피고) 2의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고(반소피고) 2의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(반소피고) 2과 피고(반소원고) 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단 이 사건 건물이 소론과 같이 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니므로, 이와 상반되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 2. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 2 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점(이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 이 사건 여관을 단독으로 사용·수익하게 하기로 합의가 되었다는 위 원고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단을 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단 가. 원심은, 피고가 1986.12.24.경 중국인인 원고 1과 반반씩 투자하였으나 외국인토지법의 규제를 피하기 위하여 피고의 단독명의로 매수신청을 하여 소외 1의 소유인 이 사건 토지를 경락받고 1989.2.12.(1987.2.12.의 오기임이 명백하다) 피고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 원고와 피고는 다시 반반씩 투자하여 1988.9.5. 위 토지상에 골조공사만 마친 미완성인 상태의 건물을 위 소외 1로부터 양수하고 건축공사를 계속하여 이 사건 건물을 완공한 다음, 역시 위 원고 소유의 1/2지분을 피고에게 명의신탁하기로 하여 12.30. 피고의 단독 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 피고는 1989.10.30. 원고 2에게 이 사건 건물 중 용도가 여관으로 건축된 2층부터 4층까지(이 뒤에는 "이 사건 여관"이라고 약칭한다)를 임대보증금은 금 70,000,000원, 임대기간은 1989.11.1.부터 1990.10.31.까지, 월임료는 금 3,300,000원으로 정하여 임대하였다가, 그 후 1990.9.28.에 위 원고에 대한 종전의 차용금 등 채무와 위 임대보증금반환채무 합계 금 143,000,000원의 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대한 지분 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 위 원고에게 양도하기로 약정하고, 그 무렵 그 지분이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하였으나, 위 원고는 그 등기이전을 지연한 채 이 사건 여관을 점유.경영하고 있는 사실 등을 인정하고, 사실관계가 이와 같다면, 위 임대차계약은 1990.10.31. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 원고는 피고에게 이 사건 여관을 명도하고, 1990.11.1.부터 그 명도완료시까지 임료 상당의 부당이득금으로 매월 금 3,300,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고는 이 사건 건물에 대한 과반수에 못미치는 1/4의 지분권자에 불과하여 역시 1/4지분권자인 위 원고에 대하여 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없고, 그 지분을 초과한 임료 상당의 부당이득금도 청구할 수 없다는 위 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 원고가 아직 위 약정에 따른 지분이전등기를 경료하지 아니한 이상, 피고는 원고 1에 대한 관계에서도 여전히 1/2지분권자이고 또 위 원고의 지분을 명의신탁받은 사람으로서 그 이외의 다른 사람에 대한 관계에서는 전체 소유권에 기하여 이 사건 여관의 명도와 임료 상당의 부당이득금 전액을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 다만 피고는 원고 2와 이 사건 토지 및 건물의 각 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 체결하였기 때문에 위 원고와의 내부관계에서는 위 원고로 하여금 기 지분에 따른 사용·수익을 하게 할 채권계약상의 의무가 있는 것이고, 따라서 이 사건 여관에서 생기는 매월 금 3,300,000원의 수익 중 1/4지분에 상당하는 부분은 위 원고에게 청구할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 원고의 주장을 이 범위 내에서만 받아들였다. 나. 원심도 채용하고 있는 증거로서 원고 2와 피고가 원심이 인정한 바와 같이 1990.9.28. 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 작성한 갑 제1호증(을 제1호증도 같은 것, 부동산공동소유 확인 및 합의서)을 살펴보면, 제1조에 이 사건 토지 및 건물은 “갑”(피고), “을”(원고 2), "병"(원고 1)이 공동투자한 것으로 그 권리가 “갑”이 1/4, “을”이 1/4, "병"이 1/2씩 있으나 편의상 이제까지 “갑”의 명의로 등기하였음을 각 인정하고 금일 공증과 동시 “갑”은 “을”의 지분을 “을”에게 명의양도(등기권리)하기로 합의하고 공증한다고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원고 2와 피고가 위와 같은 대물변제의 약정을 하면서 구태여 원고 1의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 점으로 미루어 보면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 피고가 원고 2에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고와 원고들 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 공유자 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당한바(반소장에도 이와 같은 취지의 반소청구원인이 기재되어 있고 원고들이 이 점에 관한 피고의 주장을 이익으로 원용하였다), 그렇다면 자신의 지분 1/2 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 원고 2에게 이전하여 줄 의무가 있는 피고로서는 위 원고에 대한 관계에서 단지 1/4의 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 위 원고에게 이 사건 여관의 차임에 상당하는 부당이득금의 반환을 자신의 지분의 비율의 범위 내에서만 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 위 원고가 피고에게 이 사건 여관의 차임의 3/4에 상당하는 금원을 부당이득금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 위 합의약정의 취지를 잘못 해석하였거나 공유물의 차임에 상당하는 부당이득금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 다. 그러나 이 사건 여관의 명도청구부분에 관하여 살펴보건대, 토지나 건물(이 뒤에는 "건물 등"이라고 약칭한다)에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용.수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 "명도"라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 보는 것이 당원의 확립된 판례(1966.4.19. 선고 65다2033 판결; 1971.7.20. 선고 71다1040 판결; 1974.6.11. 선고 73다381 판결; 1976.6.8. 선고 75다2104 판결;1978.5.23. 선고 77다1157 판결; 1979.6.12. 선고 79다647 판결; 1983.2.22. 선고 80다1280.1281 판결; 1991.1.15. 선고 88다카19002.19019 판결 등)가 취하고 있는 견해로서, 그 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로, 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관을 배타적으로 점유하고 있는 위 원고에 대하여 그 명도를 청구할 수 있는 것이고, 따라서 원심이 앞서 본 바와 같이 피고가 위 원고에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 3/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 것처럼 잘못 판단한 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못 되므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 부당이득금청구에 관한 원고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 위 원고의 나머지 상고와 피고의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 제3항의 다.점에 관하여 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 다음과 같은 반대의견과 대법관 천경송의 다음과 같은 보충의견이 있고, 위 제3항의 다.점과 제3항의 나.점에 관하여 대법관 배만운의 다음과 같은 보충의견과 반대의견이 있는 이외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견 가. 건물 등에 관하여 과반수에 미달하는 지분만을 소유하고 있는 공유자(이 뒤에는 "소수지분권자"라고 약칭한다)가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적.독점적으로 점유·사용하는 있는 경우에, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것인지의 여부에 관하여, 당원의 판례는 종전에 적극적 견해를 취하여 왔고 다수의 견해도 종전에 당원에서 판시한 위와 같은 의견에 따르고 있으나, 이와 같은 견해는 민법 제263조에 규정된 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권의 내용이나 민법 제265조에 규정된 보존행위의 성질 등 공유관계의 특질을 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 도저히 찬성할 수 없으므로 그 견해에 반대하는 의견을 표시하는 것이다. 나. 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기에서 "보존행위"라고 하는 것은 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현실을 유지하기 위하여 하는 사실적.법률적 행위를 말하는 것으로서, 민법이 이와 같이 공유자 각자로 하여금 공유물 전부에 관한 보존행위를 다른 공유자와의 협의 없이 단독으로 할 수 있게 한 이유는 이와 같은 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 아니하고 오히려 이익이 되는 것이 보통이며 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다. 당원의 판례가 종전에 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 명도를 단독으로 청구할 수 있는 것으로 보는 이론적인 근거는, 공유자라면 그가 소유하고 있는 지분의 다과에 불구하고 공유물에 관한 보존행위는 지분의 비율을 넘어서 공유물 전부에 대하여 할 수 있다고 보는 데 있다. 이 점에 관하여 공유자의 공유물명도청구권은 불가분채권이므로 구태여 공유물에 관한 보존행위의 개념을 끌어들일 필요도 없이 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하는 제3자에 대하여 공유물 전부의 명도를 청구하는 것이 당연히 허용되는 것이라는 견해나, 공유자는 민법 제263조에 따라 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권리가 있는 것이므로 위와 같은 공유물 전부의 명도청구는 지분권 자체의 본질에서 당연히 우러나오는 것이라는 견해가 있으나, 이와 같은 견해들도 결론은 당원의 판례와 같이 하면서 그 이론적인 근거만을 달리하는 것일 뿐이므로, 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대한 관계에서는 당원의 판례가 종전에 판시한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않기 때문에, 이 점에 관하여는 결론적으로 다수의견에 동조한다. 다. 그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다. 민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다. 라. 뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다. 마. 그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다. 바. 다수의견에 찬성할 수 없는 이유가 위와 같은 바, 따라서 종전에 당원에서 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 공유자라고 하더라도 지분의 과반수로써 결정하지 아니한 이상 공유물을 배타적으로 점유·사용할 수 없으므로, 다른 공유자는 그의 지분이 과반수인지의 여부에 관계없이 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것이라고 해석한 의견은 변경되어야 한다고 본다. 그렇다면 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여만 소유권을 주장할 수 있는 피고로서는, 이 사건 건물의 공유자라는 사실만으로는 위 원고에 대하여 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 민법 제263조, 제265조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 견물명도청구에 관한 위 원고의 패소부분도 파기되어야 할 것이다. 6. 대법관 천경송의 보충의견 가. 종전의 당원 판례에서, 공유자 중 한 사람이 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적, 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우에, 다른 공유자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 명도라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 하는 이유는 원래 공유자 간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것임은 민법 제265조 본문에서 규정하는 바이므로, 공유지분권자라 할지라도 공유물의 전부나 일부를 자의로 배타적으로 사용할 수 없고, 다른 지분권자와의 협의나 공유지분의 과반수의 결의 없이 독점적, 배타적으로 사용한다면, 이는 부적법한 것임을 면할 수 없는 것이므로 과반수지분에 미달하는 공유지분권자(이 뒤에는 소수지분권자라고 한다)라도, 공유물의 보존행위로서 공유물을 독점적, 배타적으로 점유·사용하는 공유자를 상대로 공유물의 명도를 구할 수 있다는 것으로서(위에 인용된 당원 판결 각 참조) 이는 이론상이나 실용성의 면에서나 타당한 견해라고 생각된다. 나. 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와는 달리 소수지분권자의 명도청구를 허용할 수 없다는 소수의견에 대하여 살펴본다. (1) 소수의견이 내세우는 첫번째 이유는, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물의 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있도록 규정하고 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있더라도, 자신이 소유하는 지분범위 내에서는 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어 적법하고, 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하는 것으로 보아야 하고, 따라서 다른 소수지분권자로 하여금 이러한 위법상태를 시정한다는 명목으로 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용한다면 공유물을 점유.사용하고 있는 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하는 결과가 된다는 것이다. 원래 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있는 것은 공유자의 가장 고유하고 핵심적인 권리라고 할 것이므로, 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 다른 공유권자라도 근거없이 방해하거나 침탈할 수 없다는 것은 소수의견이 주장하는 바와 같다. 따라서 소수지분권자라도 다른 공유자의 사용·수익을 배제하거나 제한하지 아니하고 자신의 지분비율에 따라 공유물을 사용·수익한다면 누구도 이를 방해할 수 없다고 할것이나, 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용·수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당한 것이라 할 것이고, 또 그렇게 보는 것이 공유물을 제3자가 불법점유하고 있는 경우에 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 명도청구를 할 수 있다는 당원의 확립된 판례(당원 1962.4.12. 선고 4292민상1242 판결; 1966.4.19. 선고 66다283 판결; 1969.3.4. 선고 68다21 판결 각 참조)의 입장과도 일관되는 것이라 할 것이다. 그리고 위와 같은 소송의 결과 소수지분권자인 종전의 점유자가 공유물을 명도당하게 되면 일시적으로 현실적인 점유를 배제당하기는 하나 이는 자신이 야기한 위법상태를 시정하기 위한 조치의 결과이므로 수인할 수밖에 없고, 이로써 공유권자로서 공유물을 지분비율에 따라 사용·수익할 수 있는 고유한 권리까지 박탈당하는 것은 아니라고 할 것인 반면, 소수의견을 따른다면 소수지분권자가 공유자들 사이의 협의를 거치지 아니한 채 공유물을 선점하여 배타적으로 사용·수익함으로써 사실상 이익을 얻게 되는 결과를 막기 어렵고 이는 공유자들 사이의 협의에 의한 공유물의 합리적 이용을 저해할 염려가 있다고 하지 않을 수 없다. (2) 소수의견이 내세우는 두번째 이유는, 공유물의 "명도"라 함은 사실상의 지배 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하므로, 다수의견에 의한다면 공유물을 점유하는 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구한 다른 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 그렇게 되면 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고 전 소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도소송을 제기하는 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다는 것이다. 그러나 공유물의 “명도”가 공유물에 대한 종전의 점유자의 점유를 배제하는 반면 명도받는 사람이 공유물을 사실상 지배하게 되는 것을 의미하는 것이기는 하지만, 사용·수익과는 별개의 문제라고 할 것이고, 따라서 공유물을 명도받아 사실상 지배는 하되, 공유자들을 위하여 보관만 하는 경우와 같이, 사용·수익은 하지 아니하는 경우도 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 오히려 공유물보존행위로서의 명도청구는 공유물의 현상유지의 필요가 있는 때에 그 목적범위 내에서만 허용되는 것이라 할 것이므로, 소수지분권자가 공유물보존행위로서 제기한 공유물명도소송이 이러한 공유물의 보존을 위한 목적이 아니라 그 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 독점 사용하기 위한 것으로 밝혀지면, 이는 더 이상 공유물의 보존행위로서 하는 소송으로 볼 수 없어 그 점에서 받아들여질 수 없는 것이라고 하겠다. 그리고 소수의견이 지적하는 순환적 분쟁은 보존행위로서의 명도청구권을 인정함으로써 생기는 것이 아니고, 명도를 받은 공유자가 배타적 점유를 하게 되는 경우에 새로운 분쟁이 생기는 것에 불과하므로 이와 같은 이유를 들어 다수의견의 합리성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. (3) 셋째로 소수의견은, 다수의견과 같은 보존행위로서의 명도청구를 굳이 허용하지 아니하여도 소수지분권자는 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 자신도 공유물을 공동으로 점유하게 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나 지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 방법으로 자기의 권리를 실현할 방법이 있다고 주장하지만, 실제에 있어서 이러한 청구권은 구체적으로 어떻게 행사하여 공동의 사용·수익을 실현할 수 있는지가 불명확하고 그 강제집행의 실효성도 의문이라고 할 것이며, 소수지분권자가 공유물을 독점적, 배타적으로 점유함으로 인하여 다른 공유자들의 사용·수익권이 침해되어 입은 손실을 손해배상 또는 부당이득청구등 금전적 청구의 방법으로 조절하려는 것만으로는 권리실현이 불충분한 것임은 다언을 요하지 아니한다고 할 것이다. 다. 이와 같은 이유로 종전의 당원의 견해는 유지되어야 한다고 생각한다. 7. 대법관 배만운의 보충의견(명도부분)과 반대의견(부당이득부분)은 다음과 같다. 가. 다수의견의 1, 2항의 견해에 찬성한다. 또 피고가 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다는 다수의견의 판단결과에 동조하고, 적어도 이 사건 여관의 차임의 4분의 1에 상당하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다는 판단부분에도 찬성하며, 나아가 이 사건에서 피고는 나머지 4분의 2에 상당하는 부당이득금의 반환도 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 따라서 쌍방의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다. 나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산(이 사건 토지와 이 사건 여관이 들어 있는 건물)은 원고 1과 피고의 소유인데 같은 원고는 그의 지분인 2분의 1을 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 소유권이전등기(토지) 또는 보존등기(건물)하였다는 것이고, 피고는 같은 원고와 이 사건 여관을 임대하여 그 수익을 반분하기로 하되 그 관리를 피고가 담당하기로 합의하였고, 이에 따라 피고는 원고 2에게 이 사건 여관을 임대하였는데, 피고는 위 임대기간의 만료를 앞두고 원고 2에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도하기로 약정하였으나 원고 2는 그 등기 이전을 지연한 채 지금까지 이 사건 여관을 점유, 경영하고 있고, 이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 단독으로 이를 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다는 원고 2의 주장사실은 인정되지 아니한다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 위 임대차계약은 기간만료로 종료되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고 2는 피고에게 이 사건 여관을 명도(반환)할 의무가 있고, 임대차기간이 만료된 다음날인 1990.11.1.부터 명도완료시까지 부당이득금을 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 원고 2가 피고로부터 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도받기로 약정하였다는 사정만으로는 이 사건 여관의 반환(명도)을 거부할 수 없다고 할 것이다. 다. 갑 제1호증(을 제1호증)을 보면 그 제1항이 다수의견이 적시하는 바와 같은 내용으로 된 것은 사실이나, 이 문서는 피고가 원고 2에게 그의 지분중 2분의 1인 4분의 1을 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 원고 1이 참여한 것은 아니므로 이는 원고 2와 피고 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 피고가 원고 2에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 원고 1로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기고 약정하였다고 인정할 수는 없고, 피고의 반소장도 원고 2와 피고의 지분이 각 4분의 1이라고 주장하는 것일 뿐 그 이상의 언급은 없다. 사정이 위와 같다면 이 사건 부동산에 대한 등기명의가 피고로 되어 있는 동안에는 원고 1과 피고 사이에는 2분의 1씩의 공유관계에 있다고 할 것이고, 원고 2는 원고 1에게 아직 그이 지분을 주장할 수 없으며, 피고는 원고 1의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 원고 1의 피고에 대한 권리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 원고 1의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 피고는 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결; 1981.10.13. 선고 81다653 판결 등 참조). 원고 1이 원고 2와 이 사건 소유권이전등기청구소송을 공동으로 제기하였는데도 원고 1이 피고와의 이 사건 여관에 대한 위의 관리위임계약을 해지하거나 원고 2가 단독으로 사용 수익함을 승낙하지 아니한 이유 또는 그러한 진술을 하지 아니한 이유는 알 수 없으나, 그 이유가 어떻든 원고 1이 그러한 주장을 하지 아니하고, 원고 2는 이를 자기가 단독으로 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다고 주장하는데 그 사실이 인정되지 아니한다는 이 사건에 있어서는 원고들이 이해관계를 같이 하는 범위는 피고로부터 각자의 지분등기명의를 이전받는 데 있고, 원고 1과 피고와의 위의 관리 위임의 합의는 아직 살아있다고 보지 않을 수 없으며, 그렇게 본다면 피고는 원고 2에게 그의 지분 4분의 1에 해당하는 부당이득반환뿐 아니라 나머지 4분의 2에 대한 부당이득의 반환도 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 라. 그리고 사실이나 법률관계가 위와 같다면, 다수의견의 위 3의 나항의 판단은 적절하지 아니하고, 그 다항에서 보존행위의 이론을 끌어들여 판단할 필요는 없다고 생각하나, 명도를 청구할 수 있다는 그 결론을 옳다고 본다. 민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하도록 규정하고 있으므로, 원고 1이 피고에 대한 관리위임을 해지할 때까지는 피고는 원고 2에 대한 관계에 있어서도 그의 지분과 원고 1의 지분을 합하여 과반수로 이 사건 여관의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 사실관계하에서는 원고 2의 배타적 독점적 사용·수익을 허용하고 피고나 원고 1로 하여금 그 지분비율에 따른 부당이득의 반환만 청구하게 하는 것은 옳지 않고 피고가 정하는 관리방법에 따라 사용 수익하게 하는 것이 옳다고 보며, 이렇게 하여 얻은 수익의 2분의 1을 원고 1에게 지급하는 것이 피고의 의무이기도 할 것이다. 마. 공유물의 관리란 당해 공유물을 어떠한 방법으로 사용, 수익하고 이용, 개량할 것인가의 문제이므로 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 할 것이나, 보존행위는 당해 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고, 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 여기에서 공유물의 인도나 명도는 공유물에 대한 사실상의 지배의 이전(점유의 이전)을 말하는 것이고, 사용·수익과는 별개의 문제이다. 다만 공유물을 제3자가 불법으로 점유하고 있는 경우에는 이를 인도받는 것 자체가 공유자 전원의 이익이 될 수 있는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 공유자 중의 일부가 인도 청구하는 것이 보존행위로서 허용될 수 있다고 할 것이나, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준(주심) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 |
| 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 [퇴거][미간행] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 [1] 공유물의 소수지분권자가, 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자 등을 상대로 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(적극) [2] 공유 토지의 소수지분권자인 갑 등이, 다른 소수지분권자들과의 토지임대차계약에 기하여 지상의 건물을 소유함으로써 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 을 주식회사로부터 건물을 임차하여 점유·사용하고 있는 병 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구한 사안에서, 갑 등은 을 회사를 상대로 공유물의 보존행위로서 건물 철거 및 토지 인도를 구할 수 있고, 병 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거도 구할 수 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 위인규) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2012. 5. 1. 선고 2011나5646 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유물인 이 사건 토지에 관하여 보유하는 지분의 합계가 과반수에 달하지 못하는 공유자들(이하 ‘소수지분권자’라고 한다)인 원고들이, 다른 소수지분권자들과의 이 사건 토지에 관한 임대차계약에 기하여 그 지상의 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 한생산업 주식회사(이하 ‘한생산업’이라고 한다)로부터 이 사건 각 건물을 임차하여 이를 점유·사용하고 있는 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 한다)을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구하는 이 사건 청구를 다음과 같은 이유로 배척하였다. 이 사건 청구는 공유물에 대한 보존행위로서 한생산업에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구하는 것을 전제로 하는 것인바, 이 사건 각 건물의 철거는 한생산업과 토지임대차계약을 체결한 다른 소수지분권자의 이해와 정면으로 충돌할 뿐만 아니라 이 사건 토지의 멸실·훼손과도 무관하므로 보존행위가 될 수 없다. 또한, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용·수익하더라도 이는 아무런 권한 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라 적어도 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는 공유물 전부를 사용·수익할 권한이 있고, 소수지분권자로부터 공유물의 점유·사용을 승인받은 제3자가 있는 경우에도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이며, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 소수지분권자와 그로부터 공유물의 점유·사용을 승인받은 제3자에게 그 지상 건물을 철거하고 공유물 전부를 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은 결국 지분의 범위 내에서 공유물을 사용·수익할 수 있는 권한까지 박탈하는 것이어서 공유자들 사이에 이해가 충돌하게 되어 법률이 예정하고 있는 보존행위를 벗어나므로 원고들은 공유물의 보존행위라는 이유로 소수지분권자와 토지임대차계약을 체결하고서 이 사건 토지를 점유·사용하고 있는 한생산업 소유의 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이고, 이 사건 각 건물의 소유자로부터 이 사건 각 건물을 임차하여 점유·사용하고 있는 제3자인 피고 등에 대하여 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구할 수는 없다. 2. 대법원의 판단 가. 토지나 건물에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결). 나. 원심이 확정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지에 관한 소수지분권자인 원고들은 다른 소수지분권자인 한국생사 주식회사, 소외 1, 2, 3과의 토지임대차계약에 기하여 그 지상의 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 한생산업을 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 각 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거 역시 구할 수 있다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 공유물의 소수지분권자는 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자 등을 상대로 보존행위로서 공유물의 인도 등을 구할 수 없다고 보아 원고들의 이 사건 청구를 배척하고 말았다. 이러한 원심판결에는 소수지분권자의 공유물의 보존행위로서의 공유물의 인도 청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 |
1. 공유와 지분권의 법적성질
공유의 법률적 구성에 관하여 다수설인 양적분할설은 공유는 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속하는 상태라고 설명하고, 지분은 각 공유자가 가지는 권리로 소유권의 분량적 일부라고 한다. 이에 대해 공유는 수인이 1개의 물건 위에 각자 1개의 소유권을 가지고 있으나, 각 소유자는 일정비율에 따라서 서로 제한을 받으며 그 내용의 총화가 독립한 1개의 소유권과 같은 상태라고 하는 다수소유권경합설에 의하면 지분은 공유자 사이에서 제한을 받는 하나의 소유권과 같게 된다.10) 판례는 다수소유권경합설에 입각한 듯한 것11)이 있으나 양적분할설에 입각한 것이 대부분이다.12) 양적분할설에 의하더라도 소유권의 양적 일부인 지분권은 그성질이나 효력 등에 의해 소유권 그 자체와 동일한 것으로 볼 수 있어 두 학설에는 결론에 있어서는 차이가 없다고 한다.13) 공유를 하나의 물건인 공유물을 수인이 소유하는 형태로 본다면 공유물에 다수의 소유권이 경합되어 있다는 다수소유권경합설은 일물일권주의에 반할 위험이 있으므로 양적분할설이 타당하다.
지분권은 소유권의 분량적 일부이지만, 하나의 소유권과 같은 성질을 가지므로 목적물을 사용·수익·처분하는 권능을 가지게 된다. 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할수 있다. 그러나 하나의 소유권이 아니므로 공유물을 처분함에 있어서는 각 공유자 단독으로 할 수 없고 공유자 전원의 동의가 필요하게 된
다. 다만, 지분을 양도하거나, 담보에 제공하는 등의 지분의 처분은 자유로이 할 수 있다.
공유자가 지분을 주장을 하는 경우에는 지분은 다른 공유자의 지분에 의하여 일정한 비율로 제한을 받는 점을 제외하고는 독립된 소유권과 같으므로 공유자는 자신의 지분을 다른 공유자에 대해서 주장하는 지분의 대내적 주장과 제3자에 대하여 주장하는 대외적 주장은 단독으로 할 수 있다. 그러나, 소유권이 1인에게 귀속된 단독 소유권과는 다르게 자신의 지분만으로 공유자 전원에게 속하는 전체로서의 소유관계를 주장하는 것은 공유자 전원이 주장하여야만 한다.14)
또한, 지분권은 소유권의 성질을 가지나 완전한 1개의 소유권 자체와는 구별되므로 지분의 침해가 있어 방해배제청구를 하는 경우 방해배제의 범위에 대하여 차이가 발생한다.
| 10) 고상룡, 물권법 , 법문사, 2001., 364면. 11) 대법원 1965. 11. 9. 선고 65다1646 판결. 12) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 등. 13) 강태성, 앞의 책, 656면 ; 이영준, 앞의 책, 582면. 14) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 291면. |
| 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 [공유물반환][집39(4)민,141;공1992.1.1.(911),102] 【판시사항】 가. 공유물분할의 자유와 그 분할방법 나. 재판에 의한 공유물분할에 있어 현물분할의 원칙과 대금분할에 있어서 “현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때”의 의미 다. “공유물분할의 소”의 성질(형성의 소)과 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우 법원이 취해야 할 조치 라. 금전으로 공유자 상호간의 경제적 가치의 과부족을 조정하는 분할방법과 분할청구자의 지분한도 내에서만 현물분할하고 나머지는 공유자로 남는 분할방법의 가부 (적극) 마. 법원이 공유물을 현물분할하는 기준인 “공유지분비율에 따른다”는 의미와 토지를 분할하는 경우 【판결요지】 가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이며(공유물분할의 자유), 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다. 나. 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이다. 다. 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 라. 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다. 마. 현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하는 것도 허용된다. 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 나. 대법원 1980.9.9. 선고 79다1131,1132 판결(공1980,13155) 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결(공1985,468) /라. 대법원 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) /마. 대법원 1973.5.22. 선고 72다701,702 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최휴섭 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박봉규 【원심판결】 수원지방법원 1991.7.5. 선고 91나626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고들의 공유인 이 사건 임야[경기 광주군 (주소 생략) 임야 46,909㎡]에 관하여 원고는 청구취지 기재와 같이 현물분할할 것을 바라고 있으나, 이 사건 임야의 하단 부분은 농경지에 연접해 있는 반면 좌우측 부분은 계곡으로 되어 있고 이 사건 임야의 하단 부분부터 중단 부분까지는 완만한 경사를 이루고 있으나 그로부터 정상부분까지는 좀더 급한 경사를 이루고 있어서 이 사건 임야의 위치에 따라 그 이용도에 현저한 차이가 있고, 그에 따라 시가도 위치에 따라 평당 금 2,700원부터 금 10,600원까지 큰 차이가 있어 원·피고 사이의 공유지분 비율에 따라 이를 현물로 분할하기 어려울 뿐만 아니라 만일 이를 현물로 분할 할 경우 일부 공유자의 경제적 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 인정된다는 이유로, 이 사건 임야를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 판단하여 대금분할을 명하였다. 2. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이고(공유물분할의 자유), 따라서 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있는 것이다( 민법 제269조 제2항). 물론 여기에서 현물로 분할할 수 없다는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이나( 당원 1985.2.26. 선고 84다카 1194 판결 참조), 그렇다고 하더라도 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이다. 3. 그러므로 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 당원은 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 판시한 바 있으며( 당원1990.8.28. 선고 90다카7620 판결 참조), 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는(이 사건에서 피고들이 그렇다는 것은 아니다) 공유로 남는 방법도 허용될 수 있다고 보아야 한다. 4. 이와 같이 공유물분할의 소에 있어서 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하는 것이 원칙이며, 그 분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 그러므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유 지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되는 것으로 해석할 것이다. 5. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 대한 공유지분은 원고와 피고 1은 각 4분의 1이고, 피고 2는 4분의 2라는 것인바, 이 사건 임야의 면적은 46,909㎡나 되는 넓은 것이고, 원심판결의 별지도면에 표시된 이 사건 임야의 모양에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정만 가지고서는 이를 현물로 분할하기 어렵다거나 이를 현물로 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 6. 원심으로서는 이 사건 임야나 공유관계의 다른 사정, 즉 이 사건 임야 위의 입목의 상황, 그 경제적 가치, 원·피고들의 이 사건 임야에 관한 이용관계 등 제반 사정을 고려하여 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 다시 심리하여 보아야 할 것이다. 7. 따라서 원심판결에는 재판에 의한 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 |
| 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 재판에 의한 공유물 분할의 방법 [2] 공유물분할청구의 소에서 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제269조 [2] 민법 제269조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결(공1997하, 3057) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상근) 【피고, 피상고인】 피고 종중 【원심판결】 울산지법 2009. 9. 10. 선고 2008나2739 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 일방적으로 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 권리가 있다. 나아가 그 분할의 방법에 있어, 당사자 사이에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있으므로, 그러한 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고, 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조). 한편, 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 양산시 원동면 화제리 (지번 생략) 임야 38,862㎡(이하, ‘이 사건 임야’라 한다)는 원·피고의 공유이고, 원고는 피고와 사이에 이 사건 임야에 대한 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하자 법원에 이 사건 임야의 분할을 청구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 이 사건 임야의 위치와 면적, 이용관계, 경제적 가치 등의 여러 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 상응하는 합리적인 분할을 하되, 공유물분할을 청구한 공유자인 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 할 것이다. 이와 달리 원심은, 원고의 이 사건 임야에 관한 공유물분할청구권이 인정된다고 하면서도, ‘이 사건 임야 중 그 판시 (나)부분 10,428㎡는 원고 소유로, 판시 (가)부분 27,734㎡는 피고 소유로 하고 나머지 (다)부분 700㎡는 종전 지분의 비율로 원·피고 공유로 분할한다’고 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
2. 지분권은 물권인가
지분권은 소유권의 성질을 가지나, 한 개의 소유권 자체는 아니다. 그렇다면 지분권은 소유권과 다른 물권인가?
지분의 물권성에 관하여는 학설은 대체로 논하고 있지 않으나 물권인 소유권과 지분권은 구별되어야 한다는 견해가 있다.15) 이 견해는 일물일권주의 아래의 현행민법에서 하나의 소유권은 분할될 수 없는 단일체이고, 공동소유는 소유권이 여러 명에게 분할되는 형태가 아니라 여러 명이 일체로서 하나의 소유권을 가지는 형태이며, 지분은 하나의 소유권을 대상으로 하는 공유자들 사이의 내부적 소유비율로써 독립된 물권은 아니라고 한다.
| 15) 이진기, 앞의 논문, 9면. |
물권은 재산권의 일종으로 특정의 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적 권리이다. 객체를 직접적, 배타적으로 지배하는 것을 특징으로 한다. 현대법의 대원칙인 물권법정주의는 물권의 종류와 내용은 법률에 정하는 것에 한하여 인정되고 그 밖의 물권을 자유로이 만들어 내는 것을 금지한다. 우리 민법 제185조는 “물권은
법률 또는 관습법에 의하는 이외에 임의로 창설하지 못한다”고 규정하여 물권법정주의를 규정하고 있다. 지분권자는 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으나 이것만으로는 지분권을 물권이라고 할 수 없다. 민법은 지분권을 독립적으로 규정하지 않고 소유권의 장16)에서 공동소유의 내부관계를 규정하면서 지분권을 규정하여 하나의 독립적인 물권으로 규정하고 있지 않기 때문이다.17)
지분권은 각 공유자가 사용·수익권을 가지고 있고 지분의 처분의 자유가 인정되며, 공유물분할을 청구할 수 있다. 또한 취득시효를 통해 지분권을 취득할 수 있고, 지분을 저당권의 객체로 할 수 있는 점은 물권에 가까운 성질을 가진다. 반면에 사용·수익권이 지분 과반수의 협의에 의한 관리방법에 의한 제한을 받는 다는 점
등은 지분권이 공유자 내부관계에서 채권적 성질을 지닌 것으로 볼 수 있다. 그러므로 지분권은 법률에서 독립적으로 규정된 물권은 아니지만, 물권과 채권의 성질이 융합된 권리라고 볼 수 있다.18)
| 16) 민법은 물권편 중 제3장 소유권 안에 공동소유를 하나의 절로 규정하고 있다. 17) 이진기, 앞의 논문, 12면은 지분은 각 공유자의 소유부분을 특정하는 효력이 없어 특정성이 흠결되어 물권으로 볼 수 없다고 한다. 18) 물권은 아니나 물권과 채권의 성질이 융합된 권리를 인정하는 것이 물권법정주의에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 물권법정주의는 물권의 종류와 내용은 민법 그 밖의 법률이 정하는 것에 한하여 인정된다는 것으로 채권과 같이 계약자유의 원칙이 인정되지 않는다는 것을 뜻한다. 물권적 성질을 가진 권리는 인정에 법률적 근거를 도출할 수 있는 경우라면 물권법정주의에 반하지 않는다 할 것이다. 예를 들어 초상권은 현행법에 직접적인 규정은 없으나 헌법의 존엄과 자치에 근거한 일반적 인격권으로 도출될 수 있으므로 초상권을 인정한다고 하더라도 물권법정주의에 반하지 않는다. 각주 16)에서 전술하였듯이 지분권은 물권편 중 제3장 소유권 안에 공동소유를 하나의 절로 규정되어 있으므로 이를 물권화된 성질의 권리라고 본다고 하여 물권법정주의에 반하는 것이라 볼 수 없다. |
3. 지분권에 기한 물권적 청구권
물권적 청구권은 물권의 내용의 완전한 실현이 어떤 사정으로 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에, 방해자에 대하여 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리이다. 민법은 소유권과 점유권에 관하여 각각 물권적 청구권에 관한 규정을 두고, 소유권에 기한 물권적 청구권에 관한 규
정을 다른 물권에 준용함으로써 물권적 청구권을 물권의 일반적 효력으로 인정하고 있다.19)
| 19) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 26∼27면. |
그렇다면 물권이 아닌 경우에는 물권적 청구권이 인정될 수 없는 것인가? 제3자가 채권의 권리행사를 방해하고 있는 경우 채권에 기한 물권적 청구권을 인정할 수 있는 가에 대해 인정설, 제한적 인정설, 배타성 및 점유근거설이 대립되고 있다.20) 인정설은 물권과 채권의 구별의 부인하고 모든 권리는 누구든지 이를 침해해서는 안된다는 대세적 불가침성을 가지므로 물권적 청구권이 인정된다고 한다.21) 제한적 인정설은 채권은 배타성이 없어 채권의 일반적 성질로부터 원칙적으로 물권적 청구권을 인정할 수 없지만, 채권의 보호를 위하여 정책적·예외적으로 물권적 청구권을 인정할 수 있다고 한다.22) 배타성 및 점유근거설은 방해배제청구권이 실제로 문제되는 것은 물건의 이용이나 장소의 사용을 목적으로 하는 채권으로써 부동산임차권 또는 이와
유사한 채권에 한정되며 그 가운데 대항력을 갖춘 임차권과 점유를 취득한 임차권에 대해서만 물권적 청구권을 인정하는 견해이다.23)
| 20) 최민수, “제3자에 의한 부동산임차권침해와 임차권에 기한 방해배제청구권” 법학논총 제40권 제2호, 단국대학교 법학연구소, 2016., 56∼59면 ; 곽윤직, 채권총론[민법강의Ⅲ] , 박영사, 2018., 73면에 따르면 채권에 의거한 방해배제에 대하여는 소극적인 견해가 지배적이라고 한다. 21) 김주수, 채권총론 , 삼영사, 2003., 96면. 22) 곽윤직, 앞의 책, 74면. 23) 김형배, 채권총론 , 박영사, 1998., 340면. |
판례는 토지의 일시 경작권(채권)을 매수한 원고가 제3자인 피고에게 직접 동 토지의 인도를 청구한 사안에서 채권적인 권리는 대세적인 효력이 없어 제3자에게 직접 토지의 인도를 청구할 수 없다고 하여 채권자의 목적물반환청구권을 부정하여 채권에 기한 물권적 청구권을 부정하였으나,24) “등기된 임차권의 임차권등기가
원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다”고 하여 등기된 임차권의 경우에는 물권적 청구권을 긍정한 듯한 판시를 하였다.25)26)
인정설은 채권의 상대성을 부인한다는 점에서 문제점이 있고, 제한적 긍정설은 정책적·예외적인 경우로써 물건의 이용을 목적으로 하는 채권이 공시방법을 통해 물권화 되는 경우를 들고 있어 물건의 이용이나 장소의 사용을 목적으로 하는 채권이고 대항력 등을 갖춘 경우 방해배제청구가 인정된다는 배타성 및 점유근거설의 내용과 유사하므로 예외적 인정설과 배타성및 점유근거설은 같은 견해라고 볼 수 있다. 현행민법은 물권과 채권을 엄격하게 구별하고 있고 채권도 침해로부터 보호할 필요성이 있으므로 제한적 인정설이 타당하다고 본다.
지분권은 민법이 인정하는 물권은 아니나 물권화된 성질의 권리라고 볼 수 있다. 즉, 공유자는 자신의 지분을 자유롭게 처분 할 수 있다(민법 제263조 전단). 공유자는 자신의 지분을 양도하거나, 다른 공유자의 지분과 교환하거나, 담보로 제공하거나, 포기하는 등의 행위를 함에 있어 아무런 제약을 받지 않는다.27) 또한 공유물
전부를 지분의 비율로 사용·수익 할 수 있다(민법 제263조 후단). 또한 지분은 소유권의 분량적일부로서 소유권의 성질을 가지므로 소유권 규정이 적용될 수 있다는 점을 고려하면 지분권은 비록 민법이 규정한 물권은 아니라 하더라도 물권과 유사한 권리로서 물권적 청구권을 인정하는 것이 타당하다.
| 24) 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1382 판결. 25) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결. 26) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다60950 판결은 채권이 아닌 명예권에 대하여 “명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로, 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상(민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분(민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다”고 하여 물권이외의 권리에도 배타성이 인정되는 권리인 경우 물권적 청구권을 인정하였다. 27) 편집대표 김용덕, 앞의 책, 31면. |
| 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결 [선박가등기등말소][집50(1)민,168;공2002.4.15.(152),772] 【판시사항】 [1] 민사재판에 있어서 관련 형사재판의 사실인정과 다른 사실을 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 등기된 임차권이 침해된 경우, 그 임차권에 기한 방해배제를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 관련 형사판결에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하나 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. [2] 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조[2] 민법 제621조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결(공1993상, 1170) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 3. 10. 선고 93다30129, 30136 판결(공1995상, 1565) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유기준 외 2인) 【원심판결】 부산고법 1999. 10. 14. 선고 98나10878 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 관련 형사판결에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하나 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 기록에 의하여 인정되는 사정들 즉, 이 사건 가등기가 소외 회사가 최종적으로 부도난 날인 1996. 8. 1. (소외 회사는 1996. 7. 31. 1차 부도가 나고 그 다음날인 1996. 8. 1. 최종 부도처리되었다.) 경료된 점, 소외 회사의 채무 총액에서 피고 1에 대한 채무액이 차지하는 정도가 미약한 점, 가등기권자인 피고 1가 소외 회사의 사주로서 대표이사인 소외인의 사촌동생인 점, 이 사건 본등기 청구 소송에서 소외 회사가 다투지 않아 의제자백판결이 선고된 후 소외 회사가 항소하지 않아 그대로 확정된 점, 소외인이 원고에 대하여 이 사건 가등기가 허위라는 설명을 하고 같은 내용의 각서를 교부한 점, 피고 1 명의로 가등기가 경료된 소외 회사 소유의 원양어선 9척에는 피담보채권액이 시가를 훨씬 초과하는 근저당권이 이미 설정되어 있어서, 위 선박들의 정상적인 담보가치(담보권이 실행될 경우 우선변제를 받을 수 있는 가치)는 전혀 없는 반면에, 위 선박들이 원양어선으로서 담보권을 실행하는 것이 어려운 사정을 이용하여 담보권 실행을 지체시키면서 그 동안 위 선박들을 이용하여 조업을 할 경우의 사용가치는 상당히 큰 것으로 보이는데(원고는 위 9척의 선박 중 이 사건 선박 4척에 관하여만, 임차보증금을 8억 원으로 하는 임대차계약을 체결한 바가 있다.), 피고 1가 주장하는 이 사건 가등기의 피담보채권은 1억 5,000만 원에 불과하여 소외 회사가 위 채권에 대한 담보로서 위 9척의 선박 전부에 대하여 가등기를 경료하여 주었다는 것은 상식에 반할 뿐 아니라, 가등기를 경료받은 피고 1로서는 위 채권의 만족을 얻기 위하여 가능한 한 빠른 시간 내에 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 위 선박들의 사용수익권을 확보하여 조업을 하였어야 할 것임에도(앞에서 본 바와 같이 위 선박들의 정상적인 담보가치는 전혀 없으므로 가등기 자체만으로는 아무런 채권확보책이 되지 못한다.) 피고 1가 가등기를 경료한 후 소외 회사를 상대로 본등기절차 이행의 소를 제기할 때까지 1년 가까이 이를 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점에 비추어 보면, 이 사건 가등기를 경료할 당시 소외 회사와 피고 1에게는 위 채권을 담보하기 위한 목적으로 이 사건 가등기를 경료하려는 의사도 없었다고 할 것이어서, 결국 이 사건 가등기 및 본등기는, 피고 1에 대한 강제집행면탈등 피고사건 판결에서의 사실인정과는 달리, 소외인과 피고 1가 공모하여 소외 회사의 채권자들에 대한 집행을 면탈할 목적으로 피고 1 앞으로 등기부상 소유 명의만 돌려놓기 위하여 통정하여 행한 허위의 등기로서 위 채권을 담보하는 범위 내에서의 효력도 없는 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 회사 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 통정허위표시에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 이 사건 선박에 대한 임대차계약에 기하여 소외 회사에 대하여 미합중국화 545,608$의 임차보증금반환채권을 가지고 있으므로(피고들은 이 사건 임대차계약시 차임으로 월 1,000만 원과 조업이익금의 1/2을 지급하기로 하였는데 원고가 이를 전혀 지급하지 않았으므로 위 연체 차임이 임차보증금에서 모두 공제되어 잔존 임차보증금이 없다는 취지의 주장을 하나, 기록상 위와 같은 차임지급 약정이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다.), 이 사건 선박에 대하여 위와 같이 피고 1 명의의 원인무효의 가등기 및 본등기가 경료되어 원고 명의의 이 사건 임차권등기가 말소됨으로써 이 사건 임차권의 담보권적 권능이 위법하게 침해된 이상 원고는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다고 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 결론에 있어서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 등기말소청구의 소의 이익에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결은 전세권이 기간만료로 종료되었고 전세금반환채권에 관하여 전세권저당권자가 압류, 추심, 전부명령 등을 받지 않고 있는 동안에 전세권자에 대한 다른 채권자들이 전세금반환채권에 관하여 가압류 또는 압류 및 추심명령 등을 받자 전세권설정자가 민사소송법 제581조 제1항에 따라 잔존 전세금을 집행공탁한 사안에 관한 것으로서 사안을 달리하는 이 사건에는 원용하기에 적당하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
| 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다60950 판결 [기사삭제등][공2013상,728] 【판시사항】 [1] 명예를 위법하게 침해당한 자가 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에게 현재 이루어지고 있는 침해행위의 배제 또는 장래 침해행위의 금지를 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권으로서 기사삭제 청구의 당부를 판단하는 방법 및 기사가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있었다는 등 사정이 기사삭제를 구하는 방해배제청구권을 저지하는 사유가 되는지 여부(소극) [3] 허위 기사로 명예를 훼손당하였다고 주장하며 기사삭제를 청구하는 경우, 기사의 허위성에 관한 증명책임의 소재(=피해자) 및 주장 사실이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실인 경우, 피해자가 허위성을 증명하는 방법 【판결요지】 [1] 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로, 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상( 민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분( 민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다. [2] 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권으로서 기사삭제 청구의 당부를 판단할 때는 그 표현내용이 진실이 아니거나 공공의 이해에 관한 사항이 아닌 기사로 인해 현재 원고의 명예가 중대하고 현저하게 침해받고 있는 상태에 있는지를 언론의 자유와 인격권이라는 두 가치를 비교·형량하면서 판단하면 되는 것이고, 피고가 그 기사가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있었다는 등의 사정은 형사상 명예훼손죄나 민사상 손해배상책임을 부정하는 사유는 될지언정 기사삭제를 구하는 방해배제청구권을 저지하는 사유로는 될 수 없다. [3] 허위 기사로 자신의 명예를 훼손당하였다고 주장하며 기사삭제를 청구하는 피해자는 그 기사가 진실하지 아니하다는 데에 대한 증명책임을 부담한다. 한편 사실적 주장이 진실한지 아닌지를 판단함에 있어서 그것이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실인 경우에, 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이한 것이어서 이러한 사정은 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려되어야 하는 것이므로, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 자에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 피해자는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제751조, 제764조 [2] 민법 제214조, 제751조, 형법 제310조 [3] 민법 제214조, 제751조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정(공2005상, 391) [3] 대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 전원합의체 판결(공2011하, 2009) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한위수 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 씨비에스아이 (소송대리인 변호사 신동희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 23. 선고 2008나63491 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 원심 별지 제2목록 2, 3, 5, 37, 50, 56, 57 기재 각 기사는 원고의 지시로 소외 1이 작성하였거나, 원고가 제3자로부터 입수한 문건들의 내용을 그대로 인용한 내용, 검찰의 수사결과 및 원고의 발언을 인용하여 보도한 내용으로 위 각 기사가 진실이 아니라고 볼 만한 증거가 없고, 원심 별지 제2목록 26 기재 기사는 원고가 소외 2 외교부장관이 유엔사무총장으로 취임하기 전 그를 만난 적이 없다고 하였으나, 소외 2 장관을 공관으로 찾아가 만난 사실이 밝혀졌으므로 원고가 거짓말을 한 것이라는 취지로 역시 위 기사가 진실이 아니라는 주장을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 8건의 기사에 대한 원고의 삭제 청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 인용기사의 삭제요건 및 진실성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 기록에 의하면, 위 8건의 기사는 보도일자, 게재 경위 등에 비추어 볼 때 처음부터 일련의 동일한 의도 아래 계획적으로 연재된 기사로 볼 수 없으므로, 원심의 판단에 연재기사의 명예훼손에 관한 대법원판례에 반하는 위법이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 한편 원심이 허위의 언론 기사로 인해 이미 발생한 침해에 대한 배제를 구하는 경우에도 침해행위의 사전금지를 구하는 경우의 법리가 그대로 적용된다고 전제한 것은 상고이유 주장과 같으나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 실제 이 사건 기사삭제 청구를 판단함에 있어서는 침해행위의 사전금지에서 요구되는 엄격한 기준을 적용하지 않고 그보다 완화된 기준을 적용하여 이 사건 각 기사 57건 중 49건의 삭제 청구를 인용하였음을 알 수 있으므로, 원심이 이 사건 기사삭제 청구를 판단함에 있어 침해행위의 사전제한의 원칙적 금지의 법리를 적용하였음을 전제로 한 상고이유 주장 역시 이유 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 인격권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리오해 주장에 대하여 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상( 민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분( 민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다. ( 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정 참조). 한편 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권으로서 기사삭제 청구의 당부를 판단함에 있어서는 그 표현내용이 진실이 아니거나 공공의 이해에 관한 사항이 아닌 기사로 인해 현재 원고의 명예가 중대하고 현저하게 침해받고 있는 상태에 있는지 여부를 언론의 자유와 인격권이라는 두 가치를 비교·형량하면서 판단하면 되는 것이고, 피고가 그 기사가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있었다는 등의 사정은 형사상 명예훼손죄나 민사상 손해배상책임을 부정하는 사유는 될지언정 기사삭제를 구하는 방해배제청구권을 저지하는 사유로는 될 수 없다. 이 사건 각 기사로 인하여 현재 이루어지고 있는 원고의 인격권으로서의 명예에 대한 침해행위를 배제하기 위하여 기사삭제를 청구하고 있는 이 사건에서, 원심은 그 내용이 진실하지 아니하거나 공익과 관련이 없는 기사 등으로 인해 인격권이 침해되고 있는 상태에 있으면 기사삭제 청구는 인정된다고 할 것인데, 이 사건 각 기사 중 삭제를 명한 부분의 내용이 진실하지 아니하거나 공익을 위한 것이 아니라는 점이 밝혀진 이상 가사 피고가 그 각 기사가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 하여 그러한 사정만으로 위 각 기사의 삭제를 구하는 원고의 방해배제청구권을 저지할 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 인격권 보호의 한계 및 인격권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 명예훼손에 있어서 공인의 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여 공적 인물에 대한 명예훼손적인 표현의 위법성을 판단할 때에는 일반인의 경우와는 심사기준을 달리하여 더 완화된 기준을 적용하여야 함은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면 원고는 공적인 인물에 해당되지 않는다고 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손에 있어서 공인의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 명예훼손 소송에 있어서 입증책임 및 입증정도 등에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 허위 기사로 자신의 명예를 훼손당하였다고 주장하며 기사삭제를 청구하는 피해자는 그 기사가 진실하지 아니하다는 데에 대한 증명책임을 부담한다. 한편 사실적 주장이 진실한지 아닌지를 판단함에 있어서 그것이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 경우에, 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이한 것이어서 이러한 사정은 그 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하는 것이므로, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 자에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 피해자는 그 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다.( 대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 전원합의체 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정에 의하면 이 사건 각 기사 중 49건의 기사는 원고가 국내외 정세에 관한 정보 및 자료를 수집하여 미국에 제공하는 등의 활동을 하였다거나 소외 1에게 정보원 교육을 시켰고, 원고가 소외 1에게 정보 유출을 발설할 경우에 보복을 당할 수도 있다고 협박하였다는 취지의 내용으로 진실이 아니거나 진실이 아닐 가능성을 배제할 수 없으므로 위 49건의 기사를 삭제함이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손으로 인한 소송에서 입증책임 및 입증정도 등에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 라. 공공의 이익에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 주장에 대하여 원심은, 원심 별지 제2목록 제45, 47, 49 기재 각 기사는 원고가 언론노조 및 방송사를 비판한 발언 등을 소외 1이 몰래 녹음한 것을 녹취한 것인데, 이는 원고가 사적인 자리에서 원고의 언론노조 및 방송사에 대한 개인적인 의견을 적나라하게 표현한 것에 불과하고, 원고에 대한 국내정보 유출 의혹과 전혀 관련이 없는 등 공공의 이익에 관한 것이라 보기 어렵다는 이유를 들어 위 기사의 삭제를 명하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공공의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
3.1. 지분권에 기한 지분 자체에 대한 물권적 청구권 28)
| 28) 지분권에 기한 ‘공유물 전부’의 대한 물권적 청구는 ‘지분’에 대한 물권적 청구와 구별할 필요가 있다. 예를 들어 등기 명의가 침해되어 1/2지분을 가진 공유권자가 자신의 1/2지분의 등기를 구하는 경우에는 ‘지분’에 대한 물권적 청구라 볼 수 있고, 1/2지분권자가 자신의 소유비율인 공유물의 1/2의 청구가 아닌 공유물 전체의 인도를 청구하는 것과 같은 경우를 ‘공유물 전부’에 대한 물권적 청구라 볼 수 있다 |
지분권에 기한 물권적 청구권이 인정된다고 할 때 소유권에 기한 물권적 청구권을 유추적용할 수 있다.
소유물에 기한 물권적 청구권은 한 개의 소유권에 기하여 방해자에게 행사하는 권리이다. 즉 하나의 완전한 소유권자에게만 주어지는 권리이다.29) 그러므로 지분권자는 단독으로 1개의 소유권의 객체인 공유물에 대한 물권적 청구권을 행사할 수 없다. 이는 소유권의 외부적 행사이므로 공유자 전원이 함께 행사하여야만 하는 권리로 볼 수 있다. 그러나 지분권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 경우에는 각 지분권자는 공유물 전부가 아닌 자신의 지분권의 범위 내에서 소유권의 물권적 청구권을 유추할 수 있다.
| 29) 이진기, 앞의 논문, 19면. |
3.2. 지분권에 기한 공유물 전부에 대한 물권적 청구권
공유자가 단독으로 지분권에 기해서 공유물 전부에 대해 물권적 청구권을 행사할 수는 있는가? 인정된다면 그 근거는 무엇인가? 이 문제와 관련된 규정이 민법 제265조 단서의 보존행위이다. 각 공유자가 보존행위를 단독으로 할 수 있다고 규정하고 있어 보존행위에 물권적 청구권의 행사가 포함된다면 공유물 전부에 대해 물권적 청구권을 행사할 수 있기 때문이다. 물권적청구권이 보존행위에 포함될 수 있는지를 검토하기 위해 우선 민법 제263조의 지분권의 사용·수익권과 민법 제265조 본문의 관리행위를 살펴본다.
3.2.1. 공유자의 공유물 사용·수익권
공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다. 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물을 배타적으로 독점 사용할 수는 없다. 사용·수익의 내용은 공유물의 본질적 변화를 일으키는 처분 또는 변경에 이르러서는 안 된다. 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다는 것은 추상적이므로 사용·수익의 구체적
방법은 공유자들 사이의 약정이나 관리결정에 따라야 한다. 만약 공유물 사용·수익에 관한 약정이나 관리결정이 없다면 각 공유자는 임의로 공유물을 사용·수익을 할 수 없고, 공유물의 사용·수익이 불가능하다면 공유물 분할을 통해 공유관계를 소멸시킬 수밖에 없다.30)
공유자가 공유물에 대한 사용·수익의 약정이나 지분권의 과반수의 결정 없이 임의의 방법으로 공유물을 사용·수익하는 경우에 그 사용·수익은 위법하다. 또한 공유자 중 일부가 공유물의 전부 또는 특정부분을 배타적으로 점유하고 사용하는 경우에는 다른 공유자들에게 그 지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무를 진다.
| 30) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 286면 |
3.2.2. 공유물의 관리·보존
공유물의 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로 결정한다(민법 제265조 본문). 공유물의 관리는 공유물을 변경, 처분에 이르지 않는 정도로 이용, 개량하는 행위이다. 이용이라 함은 공유물을 그 경제적 용도에 따라서 활용하는 것이다.31) 그러므로 개인적 수요를 충족하기 위한 사용·수익과는 관점이 다르다. 즉 공유물을 전
체로서 어떻게 이용하는지에 대한 문제이다.32) 공유물의 사용·수익에 관한 구체적 방법을 정하는 것은 관리에 관한 사항에 속한다.33) 개량은공유물의 사용가치를 증대하는 행위를 말한다.
보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 공유자는 각자가 보존행위를 할 수 있다(민법 제265조 단서). 공유자가 단독으로 보존행위를 할 수 있도록 한 취지는 보존행위는 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이고, 또 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다.34)
| 31) 이희태, “공유물의 관리 및 보존행위” 사법논집 제10집, 대법원법원행정처, 1979., 124면. 32) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 290면. 33) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결. 34) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 290면 ; 이영준, 앞의 책, 598면 ; 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결. |
| 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2002.1.15.(146),154] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분권자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극) [2] 공유토지의 소수지분권자가 나머지 과반수 지분을 시효취득하여 소유권이전등기를 경료받을 지위에 있는 점유자에 대하여 점유배제를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다. [2] 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제264조, 제265조[2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결(공1995하, 3359) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 심연택) 【원심판결】 부산지법 2000. 5. 18. 선고 99나11882, 11899 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고와 원고(반소피고)의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 상고이유를 본다. 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 이 사건 계쟁 토지에 대한 점유가 자주점유라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자주점유 또는 시효취득에 대한 법리오해 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 반소에 관하여 공유자들이 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이고, 그 중 1인이 특정하여 소유하고 있는 부분에 관한 타 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기라고 할 것인데(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 참조), 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결, 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 각 참조). 원심은, 원고가 1984. 8. 21. 소외 1로부터 분할 전 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 287㎡의 일부이던 165㎡를 위치와 면적을 특정하여 매수하면서 등기편의상 165/287의 지분이전등기를 하였고, 위 (주소 1 생략) 대지 중 나머지 122㎡ 부분은 소외 2가 1983. 6. 23. 양수하여 소유하면서 역시 등기 편의상 122/287의 지분이전등기를 하고 있다가 1987. 10. 21. 이를 소외 3에게 양도한 사실, 한편 피고는 1965. 11. 2. 위 토지에 인접한 (주소 2 생략) 대지와 지상건물을 매수하여 점유하면서 위 165㎡ 부분토지의 일부인 이 사건 계쟁 토지 9㎡를 위 (주소 2 생략) 대지의 일부로 믿고 20년간 계속 점유하여 1985. 11. 2. 취득시효가 완성된 사실, 그 후 1988. 4. 16. 원고가 공유토지분할에관한특례법에 따라 분할된 (주소 3 생략) 대 165㎡의 단독 소유자가 된 사실을 인정한 후, 원고가 소외 2·소외 3과 구분소유적 공유관계에 있다가 단독소유자가 됨으로써 취득한 122/287 지분은 피고의 취득시효가 완성된 후 시효취득에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 이전된 것임을 이유로 하여 피고가 위 122/287 지분에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 취득시효 완성으로 대항할 수 없는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 본소에 관하여 원심은, 피고는 이 사건 계쟁 토지 중 165/287 지분에 대하여만 시효취득할 뿐이고, 나머지 지분에 대하여는 여전히 원고에게 소유권이 있으므로, 원고와 피고는 이 사건 계쟁 토지를 공유한다고 할 것인데, 피고가 이 사건 계쟁 토지를 원고와의 협의 없이 배타적으로 점유·사용하고 있으므로, 원고는 공유물의 보존행위로서 피고에 대하여 원고와의 협의 없이 설치한 이 사건 시설 등의 철거와 공유물인 이 사건 계쟁 토지의 인도를 각 구할 수 있다고 판단하였다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고(민법 제265조), 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조; 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다), 한편, 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결 참조). 원심이 인정한 바와 같이, 피고는 이 사건 계쟁 토지를 20년 이상 평온·공연하게 자주점유함으로써 그 중 165/287 지분에 관한 취득시효가 완성되어 위 지분에 관하여 원고로부터 소유권이전등기를 받을 수 있는 지위에 있으므로, 위 법리에 따라 소수지분권자가 될 원고는 과반수 지분권자가 될 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지의 인도와 지상 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 하도록 명한 것은 공유물의 사용·수익에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 반소에 관한 상고와 원고의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 [건물등철거][공2019하,2013] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지 [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극) [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다. 집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다. [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 을 등이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 갑 회사가 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트 대지에 존재하고 있어 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기 어려우므로, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 변호사 차유경) 【피고, 피상고인】 주식회사 예스코 (소송대리인 변호사 서문채) 【원심판결】 서울동부지법 2015. 2. 6. 선고 2014나21221 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다. 집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다. 2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 총 1,220세대로 구성된 이 사건 아파트의 구분소유자들로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다. (2) 도시가스사업자인 피고는 2005. 12. 8. 이 사건 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어, 아파트 대지 중 49.7㎡ 지상에 이 사건 정압기실(면적 19.8㎡의 단층 건물)을 설치하였다. 위 정압기실은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하기 위한 것으로, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위해 필수적인 시설이다. (3) 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 2012. 10. 25. 이 사건 소를 제기하기로 결의하였고 입주자대표회의 회장, 동대표와 그 배우자들인 원고들이 피고를 상대로 이 사건 정압기실의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 다만 원고들은 이 사건 소를 제기하면서 앞서 본 입주자대표회의의 결의 외에는 이 사건 아파트 관리단집회의 결의는 거치지 않았다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기실은 이 사건 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이 사건 정압기실을 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 이 사건 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 피고가 이 사건 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기실이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건 청구는 보존행위가 아니라 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항에 따라 이 사건 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도, 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고들의 청구는 허용될 수 없다. 이와 같은 취지에서 원고들의 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시가스사업법의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |
| 대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다221033 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지 [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극) [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 가스정압시설을 설치하였고, 그 후 갑 회사를 인수한 을 주식회사가 위 시설을 통해 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 구분소유자인 병이 을 회사를 상대로 위 시설의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 병의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결(공2019하, 2013) [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동승 담당변호사 이승호 외 3인) 【피고, 상고인】 서라벌도시가스 주식회사 (소송대리인 변호사 정연경) 【원심판결】 대구지법 2015. 5. 22. 선고 2014나305444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있으며 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다. 집합건물법 제16조 제1항은 공용부분과 대지의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우에는 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다. 2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 이 사건 아파트의 구분소유자로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다. 2) 주식회사 신라도시가스(이하 ‘신라도시가스’라고 한다)는 1996. 10. 8. 이 사건 아파트를 신축한 대한주택공사로부터 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 중 26.22㎡ 지상에 가스정압시설(이하 ‘이 사건 정압기 시설’이라고 한다)을 설치하였고, 피고는 2000. 8.경 신라도시가스를 인수하여 그 무렵부터 이 사건 아파트에 도시가스를 공급하고 있다. 이 사건 정압기 시설은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하는 시설로서, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위한 필수적인 시설이다. 3) 원고는 이 사건 정압기 시설의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 아파트 관리단의 결의를 거치지 않았다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기 시설은 이 사건 아파트 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설이므로 이를 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고가 구하는 이 사건 정압기 시설의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 신라도시가스는 이 사건 아파트 건축 시 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기 시설을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기 시설이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것은 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건 청구는 공유물의 보존행위로 볼 수 없고, 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 이 사건 아파트 관리단의 결의를 거쳐야 하는데, 원고가 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고의 청구는 허용될 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트 대지의 공유자인 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 이 사건 정압기 시설의 철거와 그 부지의 인도를 구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물의 보존행위 및 집합건물법상 관리행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심) (출처: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다221033 판결 [토지인도] > 종합법률정보 판례) |
3.2.3. 보존행위에 근거한 물권적 청구권
판례는 제3자가 공유물을 불법으로 점유하고있는 경우, 공유지분의 주장에 기하여 공유물에 대하여 하는 소유권이전등기말소청구, 건물철거청구는 보존행위에 해당한다고 본다.35) 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위라는 점에서 말소등기청구나 공유물반환청구
와 같이 장래를 향하여 원만한 공유상태를 실현하는 물권적 청구권의 행사도 포함된다.36)
그러므로 각 공유자의 지분권에 기한 공유물 전부에 대한 물권적 청구권의 행사는 소유권의 물권적 청구권 규정이 아닌 보존행위가 청구권원이 된다.37) 다만 민법은 ‘보존행위를 각자가 할 수 있다’고 포괄적으로 규정하고 있어 보존행위의 요건, 내용 및 효과 등에 대하여는 법의 해석에 맡기고 있다.38)
| 35) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등. 36) 이진기, 앞의 논문, 16면. 37) 이에 대한 자세한 논의는 아래 Ⅲ. 1. 공유물인도청구에서 검토한다. 38) 이진기, 앞의 논문, 16면, 보존행위는 그 내용과 실행수단이 확정되지 않은 ‘열린 개념’이므로 법률체계에 비추어 해석으로 구체화 되어야 한다고 기술하고 있다. |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 [원인무효에인한소유권이전등기말소등][공1988.4.15.(822),580] 【판시사항】 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과 나. 채권자대위권의 행사요건 다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다. 나. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제139조 나. 민법 제404조 다. 민법제265조, 제1006조 【참조판례】 가. 대법원 1962.9.27 선고 62다342 판결 1971.10.22 선고 71다1716 판결 나. 대법원 1982.8.24 선고 82다283 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 정준영 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고 2, 3, 4, 5, 6들의 소송대리인 변호사 오세도, 김태천 【원심판결】 대구고등법원 1987.3.3 선고 86나603 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 3, 4, 5, 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1 로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다. (2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다. (3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정 에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다( 당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조). 기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, (1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다. 그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다). 따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다. 3. 따라서 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2등 5인에 대한 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식 |
| 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 [토지소유권이전등기말소][공1993.7.15.(948),1682] 【판시사항】 가. 명의신탁자가 명의신탁해지 없이 수탁자의 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극) 나. 공유자의 1인이 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 보증서 등의 허위성의 입증정도 【판결요지】 가. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다. 나. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가. 민법 제186조[명의신탁], 제404조 나. 민법 제265조 다. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조, 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1989.3.14. 선고 88다카10189 판결(공1989,605) 1992.10.27. 선고 92다32494,32500 판결(공1992,3293) 1992.12.22. 선고 92다40204 판결(공1993,585) 나. 대법원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결(공1988,580) 다. 대법원 1992.10.27. 선고 92다17938 판결(공1992,3265) 1992.12.8. 선고 92다32067 판결(공1993,434) 1993.1.19. 선고 92다31804 판결(공1993,724) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨 사군파 명태후손 종중 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 천정배 외 2인 【원심판결】 광주지방법원 1992.10.22. 선고 91나3464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로서 이 사건 소송을 제기하였음을 전제로 하여 본안에 들어가 원고의 이 사건 청구에 관하여 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 당사자능력에 대한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원고 종중이 망 소외 2, 같은 소외 3에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실을 인정한 원심의 조치 또한 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 할 것이고( 당원 1992.10.27. 92다32494,32500 판결; 1989.3.14. 선고 88다카10890 판결 참조), 또한 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로( 당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (3) 상고이유 제3점을 본다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982.4.3. 법률 제3562호로 개정된 것)에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이며( 당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결; 1992.10.27. 선고 92다17938 판결; 1991.4.23. 선고 91다2236 판결 참조), 위 특별조치법 제3조에 의하면 이 법은 1974.12.31. 이전에 매매 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 대하여 적용한다고 규정되어 있는바, 기록에 의하면 이 사건 임야의 등기부상 공유자 중 1인인 위 소외 3이 다른 공유자인 위 소외 2로부터 그 공유지분을 양수받은 사실이 없음에도 위 소외 3이 사망한 후 그의 장남인 소외 4는 위 임야전부가 자신의 소유인 것이라고 하여 1982.12.3. 피고에게 임의로 이를 매도하고, 위 소외 4와 피고는 위 특별조치법을 이용하여 소유권이전등기를 경료하기 위하여 이 사건 임야의 정확한 소유관계를 모르는 보증인들로부터 피고가 1974.12.25. 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 내용의 보증서를 받아 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있고 사실이 그러하다면 위 보증서의 기재내용이 허위임을 의심할 만큼 증명이 되었다고 할 것이어서 따라서 이에 터잡은 피고 명의의 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위와 같은 취지로 판단한 것으로 볼 수 있는 원심판단에 소론과 같이 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영 |
| 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부(소극) [2] 공유자 중 1인의 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권보존등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위(=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부) 【참조조문】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제3조, 민법 제186조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결(공1992, 865) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다20286 판결(공1993상, 449) 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결(공1993하, 2284) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피고, 상고인】 남용길 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 10. 선고 2005나11716 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 등 참조). 원심은, 원심판결 별지 목록 제1, 3 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1, 3 토지’라 한다)는 1914. 3. 18. 원고 1 및 피고의 할아버지인 소외 1 명의로 사정된 토지이고, 별지 목록 제2 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)는 같은 날 원고 2의 아버지인 소외 2 명의로 사정된 토지이며, 소외 1과 소외 2는 친형제지간인 사실, 피고는 1981. 8. 21. 특별조치법에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 스스로 1981년경 아버지로부터 유산으로 분배받아 이를 원인으로 하여 특별조치법에 의하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권보존등기를 마쳤다고 자인하고 있으므로, 결국 이는 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특별조치법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로, 이 사건 각 소유권보존등기는 적법 추정력이 깨어졌다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 또한 피고의 항변, 즉 ① 피고는 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 분배받았으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여는, 피고의 위 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, ② 피고가 이 사건 각 토지를 10년 또는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·관리하여 옴으로써 시효취득하였다는 주장에 대하여는, 피고가 이 사건 각 토지를 배타적·독점적으로 사실상 지배함으로써 점유하여 왔음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 항변을 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 원고 1의 청구를 전부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 3 토지의 소유자이던 소외 3이 1986. 9. 21. 사망하였고, 원고 1 및 피고가 모두 소외 3의 아들이라면, 피고 역시 소외 3의 상속인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1, 3 토지에 대하여 상속지분 상당의 공유지분을 가진다고 할 것이므로, 원고 1은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분에 관하여만 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 공유지분을 포함하여 이 사건 제1, 3 토지 전부에 관하여 원고 1의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(원고 1의 청구는 이 사건 제1, 3 토지가 사정명의자인 소외 1로부터 원고 1 및 피고의 아버지인 소외 3을 거쳐 원고 1 등에게 상속되었음을 전제로 한 것이므로, 원심으로서는 먼저 소외 3이 소외 1의 적법한 상속인인지 여부에 관하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며, 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안 |
| 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결 [원인무효에인한소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 피상속인과 체결하였다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 공동상속한 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 공동상속인이 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되는 경우, 보존권 행사를 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제265조, 제1006조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995하, 1810) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 변재범) 【원심판결】 창원지법 2014. 6. 17. 선고 2013나7190 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증여계약의 효력에 관한 상고이유 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 치매로 인하여 망 소외 1에게 의사능력이 없어서 이 사건 증여계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 공유물의 보존행위 법리에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 원심은, 피고가 망 소외 1로부터 이 사건 증여계약을 원인으로 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 21/119 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 412,104/3,516,926 지분을 이전받은 사실, 원고와 피고 및 소외 2, 3, 4, 5(이하 위 4인을 ‘소외 2 등’이라고 한다)는 자녀로서, 소외 6, 7, 8(이하 3인을 ‘대습상속인들’이라고 한다)는 자인 망 정천식의 대습상속인으로서 2011. 3. 19. 사망한 망 소외 1의 공동상속인인 사실 등을 인정한 다음, 원고는 피고를 상대로 자신의 상속분뿐만 아니라 소외 2 등과 대습상속인들의 각 상속분에 대하여도 공유물의 보존행위로서 원인 무효인 등기의 말소를 구할 수 있다고 판단하였다. 나. 부동산의 공유자 중 1인은 당해 부동산에 관하여 무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 민법 제265조 단서에서 정하는 공유물에 관한 보존행위로서 자신의 공유지분을 넘어서 그 무효인 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다. 따라서 공동상속에 의하여 여러 사람의 공유로 된 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인이 피상속인과의 사이에 행하여졌다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 하여 공유물 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우에도, 다른 상속인은 공유물에 관한 보존행위로서 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조). 한편 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로, 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 참조). 다. 기록에 의하면, 소외 4와 소외 5는 수사기관에서, 소외 2는 이 사건 제1심법정에서 각 망 소외 1이 제사를 지내는 피고에게 정상적인 절차에 의해서 그의 유효한 의사에 따라 이 사건 증여를 한 것이라는 취지로 피고의 주장에 부합하는 진술·증언을 한 사실, 소외 2 등은 제1심법원에 위와 같은 취지의 내용이 기재된 탄원서 및 준비서면을 제출하여 피고 명의의 지분이전등기에 이의가 없다는 입장을 밝힌 사실을 알 수 있고, 이와 달리 대습상속인들에 대해서는 그 입장을 알 수 있는 자료가 보이지 아니한다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대습상속인들의 상속분에 관하여는 원고가 공유물의 보존행위로 그 말소를 청구할 수 있다고 할 것이나, 소외 2 등의 위와 같은 태도가 망 소외 1로부터 증여받은 것이라는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신들은 이를 인정하거나 자신들의 상속분을 피고에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면, 원고가 위 망인 소유지분 중 소외 2 등의 각 상속분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 소외 2 등의 이해와 충돌되어 공유물의 보존행위로 될 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 소외 2 등의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고가 소외 2 등의 상속분인 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833(21/119 × 4/7) 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482(412,104/3,516,926 × 4/7) 지분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 위 상속분에 관해서도 원고가 등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다. 한편 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결은 공유자의 지분이 등기부에 표시된 공유부동산에 관하여 자신의 지분이 침해되지 아니한 공유자가 원인 없이 마쳐진 다른 공유자의 소유지분에 관한 이전등기의 말소를 구하는 경우에 대한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 |
Ⅲ. 소수지분권자의 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자에 대한 청구
1. 공유물인도청구
1.1. 공유물인도청구가 보존행위인지에 대하여
보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 행위이므로 보존행위의 상대방이 공유자인지 제3자인지를 불문하고 동일하게 판단될 필요가 있다. 지분권자가 지분권의 범위를 넘어 공유물 전체에 대한 공유물청구의 인정근거에 대하여 상대방이 제3자에 대한경우와 공유자인 경우로 나누어 살펴본다.
1.1.1. 상대방이 제3자인 경우
제3자가 공유물을 불법으로 점유하여 공유자의 사용·수익권이 침해되고 있는 경우 공유자는 공유물 전부에 대한 인도를 청구할 수 있는데, 그 근거에 대해서 학설은 불가분채권의 규정을 유추적용할 수 있다는 견해,39) 지분권의 본질은 소유권과 동일하므로 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다는 견해,40) 보존행위에 해당하므로 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다는 견해41) 가 대립한다. 기존의 판례는 보존행위를 근거로
공유물 인도청구를 긍정하였다.42)
불가분채권의 규정을 유추적용 하자는 견해는 유추적용의 근거를 제시하지 않고 지분권이 불가분채권과 성질을 같이 한다고 볼 수 없으므로 타당하지 않다. 다음으로 지분권은 지분의 비율로 공유물 전체에 미치지만, 소유권 자체는 아니므로 공유권자 전부가 아닌 각 공유권자가 공유물 전체에 대한 물권적 청구권을 행사할 수
는 없다. 생각건대 보존행위에는 물권적 청구권이 포함되고 공유자는 공유물 전체에 대해 각자 보존행위를 할 수 있도록 규정하고 있으므로 공유물 전체에 대한 공유물청구의 인정근거를 보존행위로 함이 타당하다.
| 39) 송덕수, 앞의 책, 347면. 40) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 288면 ; 김상용, 앞의 책, 408면. 41) 양창수/권영준, 앞의 책, 333면 ; 이영준, 앞의 책, 589면 ; 이은영, 앞의 책, 517면. 42) 대법원 1966. 4. 19. 선고 66다283 판결, 대법원 1969. 10. 13. 선고 68다21 판결 |
1.1.2. 상대방이 공유자인 경우
공유자인 소수지분권자가 임의로 공유물을 배타적·독점적으로 사용, 수익하는 경우에 다른 소수지분권자가 하는 공유물반환청구를 할 수 있는 여부와 근거에 대하여 학설은 다투어진다.43) 기존의 판례는 보존행위를 근거를 두고 이를 인정하였으나, 대상판결은 이는 보존행위에 해당하지 않아 공유물인도청구를 할 수 없다
고 견해를 변경하였다.
| 43) 불가분물인 경우 불가분채권의 규정을 유추적용함으로써 긍정하는 견해로는 이영준, 앞의 책, 590면 ; 보존행위로서 긍정하는 견해로는 강태성, 앞의 책, 665∼666면 ; 공유물 전부에 대한 반환청구는 보존행위의 개념을 지나치게 확장한 것으로 허용되지 않는다는 견해로는 곽윤직/김재형, 앞의 책, 288면이 있다 |
다수의견은 공유자 1인이 보존행위를 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문인데 소수지분권자의 공유물인도청구는 공유물을 점유하는 다른 소수지분권자의 이해와 충돌하므로 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다고 한다. 이에 대해 반대의견1은 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로 전체가 위법한 점유로 보아야 하고, 보존행위의 판단요소 중 ‘다른 공유자의 이해’는 위법행위를 저지른 당사자가 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다고 한다.44) 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존행위에 해당다고 한다.
| 44) 정병호, 앞의 논문, 409면에서는 보존행위의 여부 판단 시에 고려해야 하는 ‘다른 공유자의 이해’는 인도청구 전에 피고가 누리던 이익이 아니라, 인도청구의 결과 피고를 포함한 나머지 공유자들이 처하게 되는 이익상황을 문제 삼는 것이라고 한다. |
소수지분권자인 원고의 청구는 다른 소수지분권자인 피고의 이익과 충돌하므로 공유물인도청구는 보존행위가 아니라고 하는 다수의견은 피고가 과반수지분권자인 경우에만 타당할 수 있다. 공유자 사이의 공유물의 사용·수익의 방법은 공유물의 관리에 포함되므로 공유자 사이의 합의가 있거나 지분의 과반수 결정에 따라
야 한다. 피고가 과반수지분권자인 경우에는 피고가 공유물의 관리방법을 정할 수 있어 과반수지분권자의 공유물 사용·수익은 적법하므로 소수지분권자의 공유물인도청구는 보존행위라 볼 수 없다. 그러나 소수지분권자가 공유물 사용·수익 방법에 대한 합의나 과반수지분의 결정 없이 공유물을 배타적으로 사용하는 경우에는 공유물의 사용·수익 방법이 정하여 있지 않아 소수지분권자의 임의적인 공유물의 사용·수익은 위법한 것이 되고, 이러한 소수지분권자의 사용·수익은 공유물을 현상의 유지에 반하는 것이다. 공유지분권은 소유권의 분량적 일부로 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로 피고는 자신의 지분범위 안에서의 사용·수익은 적법하다고 다수의견은 주장하나, 공유물의 사용·수익 방법이 정해져 있지 않은 경우에 공유자의 지분에 따른 사용·수익권은 추상적이므로 사용·수익에 대한 결정을 할 수 없는 자의 임의적인 사용·수익은 모두가 위법한 것이다.
다수의견은 공유물의 불법하게 사용·수익하고 있다는 점이 동일함에도 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 비독점적인 형태의 공유물의 점유·사용은 적법하므로 소수지분권자는 비독점적인 형태로 공유물을 점유할 권리가 있다고 보아 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자의 공유물 사용·수익을 구별한다. 그러나 지분은 공유물 전체에 미친다는 것을 전제하는 개념이므로 공유물의 관리 방법이 결정되지 않은 경우 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로 사용·수익을 하는 것이 현실적으로 가능한 것인지 의문이 있음에도 구체적 설명없이 당연히 비독점적 형태의 공유물의 점유가 가능하다고 보는 것은 문제가 있다.
1.2. 공유물 인도를 청구할 수 있는 권원의 존부
다수의견은 보존행위는 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다고 한다. 그러나 원고
의 공유물인도청구의 결과로서 원고의 점유는 보존행위의 결과로서 보관자로서의 점유라고 보아야 한다. 소송의 결과 소수지분권자인 종전의 점유자가 공유물을 인도 당하게 되면 일시적으로 현실적인 점유를 배제당하기는 하나 이는 자신이 야기한 위법 상태를 시정하기 위한 조치의 결과이므로 수인할 수밖에 없고, 이로써 공유권자로서 공유물을 지분비율에 따라 사용·수익할 수 있는 고유한 권리까지 박탈당하는 것은 아니다.45) 또한, 원고는 공유물을 인도 받아 사실상 지배는 하되, 공유자들을 위하여 목적의 범위 내에서 보관만 허용되는 점유라고 볼 수있다. 만약 원고가 공유자 전원을 위하여 목적물을 보관하지 않고 사용·수익한다면 원고의 점유는 피고의 점유와 같이 위법한 점유로 될 수 있지만 이를 가정하여 원고의 공유물인도청구를 인정하지 않는 것은 민법이 규정한 보존행위를 인정하지 않는 것과 같으므로 부당하다.
| 45) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 |
또한, 공유물인도청구의 경우 소수지분권자인 원고가 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유하는 것은 인정하면서 소수지분권자가 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 경우에는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다고 하는 것은 공유물인도청구의 결과인 원고의 점유를 상대방에 따라 달리 파악
한다는 점에서 논리적 일관성이 없다.
1.3. 공유물인도판결과 집행의 결과인 원고의 점유가 위법한 것인지 여부
다수의견은 일반적으로 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것으로 민사집행법상 인도청구의 집행 방법으로 한다.46) 그런데 공유물에 대한 인도 판결에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물
을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다고 한다.
| 46) 민사집행법 제257조, 제258조 제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다. 제258조(부동산 등의 인도청구의 집행) ① 채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다. ② 제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다. ③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다. ④ 제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다. ⑤ 채무자와 제4항에 적은 사람이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다. ⑥ 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각하고 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을 공탁하여야 한다. |
그러나 보존행위의 결과로 인한 원고의 점유는 공유자 전원의 사용·수익 전단계의 준비행위로서 점유라고 보아야 한다. 그러므로 보존권을 행사한 원고는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 한다. 현행 민사집행법상 인도청구의 집행으로 공유물을 인도받은 원고는 제한 없이 공유물을 사용·수익할 수 있다. 만약 원고가 공유물을 공유자 전원의 사용·수익을 위하여 제공하지 않는다고 하더라도 원고에게 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있게 제공하도록 강제할 방법은 현행법상 없다. 하지만 이처럼 강제할 방법이 없다고 하여 정당한 강제집행의 결과로 공유물을 인도받은 원고가 자신의 이익만을 위하여 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익한다는 가정하에 독점적 점유를 야기한 피고의 인도전의 점유와 동일하다고 보는 것은 아무런 근거 없이 다른 공유자에게도 이익이 되는 보존행위를 한 원고의 선의를 고의로 공유물을 독점적으로 점유하려는 악의로 변질시킨다는 점에서 문제가 있다.
원고가 자발적으로 피고에게 공유물의 공동사용을 허락하지 않으면 피고는 다시 원고를 상대로 자신의 권리행사를 위해 소를 제기하여야 할 수 밖에 없어 반복소송의 우려가 있을 수는 있으나, 이에 대한 해결은 공유물의 인도를 원고에게 하는 대신 법원에 의해 선임된 관리자에게 인도하는 방법 등47)의 강제집행 방법의 입
법적 보완을 강구하는 것이 바람직하다고 본다.
| 47) 장병주, 앞의 논문, 153면은 독일의 경우, 각 공유자는 공유물의 반환을 구하는 경우에는 공유자 전원에게 공동으로 이행을 청구할 수 있고(독일민법 제1011조, 제432조 제1항 제1문), 각 공유자는 공유물을 모든 채권자를 위하여 공탁하거나 법원에 의하여 선임된 관리자에게 인도할 것을 청구할 수 있다(제432조 제1항 제1문)고 한다. |
1.4. 실효적 구제수단
다수의견은 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고의 독점적 점유를 시정하는 것이 가능하다고 한다. 즉, 방해배제를 통하여 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들수 있음에도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다고 한다.
이에 대해 반대의견1은 방해금지 청구는 간접강제의 방법48)으로 집행할 수밖에 없고 간접강제는 금전적 압박을 통하여 피고의 독점적 점유의 중단을 간접적으로 강제하는 것으로 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다고 한다.
| 48) 민사집행법 제261조 참조 제261조(간접강제) ① 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다. ② 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. |
소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유함으로써 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하는 경우 토지 자체의 반환 없이 지상물을 제거하는 것만으로는 피고의 위법한 점유를 종결시키기는 어렵다. 지상물을 제거를 통한 방해배제를 하더라도 토지에 대한 피고의 점유가 계속되므로 원고의 지분권에 기한 사용·수익을 위한 상
태를 만들 수 없기 때문이다. 위법을 시정하기 위한 직접적인 방법을 도외시하고 간접적인 방해배제만을 허용하는 것은 위법한 피고의 점유를 피고를 제외한 나머지 공유자들의 사용·수익권보다 우선시하는 모순된 결과를 가져온다. 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 하는 경우 인도
판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 생길수 있다는 것은 공유자 사이의 공유물의 인도청구에 한정된 것이 아니다. 그러므로 다수의견처럼 이를 이유로 인도청구를 인정하지 않는다는 것은 모든 인도청구를 허용하지 않겠다는 것과 다르지 않다. 공유물인도청구는 피고의 위법한 점유를 시정할 수 있는 가장 실효적인 구제수단이다.
2. 방해배제청구
대상판결은 소수지분권자의 독점적 점유에 대한 공유물인도청구를 인정하지 않았으나 방해배제청구를 인정하면서 위법상태를 시정할 수 있는 충분한 수단이라 한다. 기존의 판례와 다르게 보존행위가 아닌 방해배제청구를 인정하는 근거는 무엇이고 구체적 모습이 어떠한가를 살펴보는 것은 소수지분권자들의 이해가 충돌할 경우 실효성 있는 해결방안을 강구하는데 도움이 될 수 있으므로 이에 대하여 논의한다.
2.1. 인정여부와 근거
2.1.1. 학설
방해배제청구의 인정 근거에 대하여 학설은 공유지분권의 본질에 의해 당연히 방해배제를 청구할 수 있다는 견해,49) 보존행위로서 방해배제를 청구할 수 있다는 견해50)가 있다. 종래의 판례는 보존행위를 근거로 공유물에 대한 방해배제를 긍정하였다.51)
| 49) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 289면 ; 김상용, 앞의 책, 408면 ; 이영준, 앞의 책, 589면. 50) 강태성, 앞의 책, 667면. 51) 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 |
| 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 [소유권이전등기말소][공2005.11.1.(237),1681] 【판시사항】 [1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부 (소극) [2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지 여부 (소극) [3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다. [2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다. [3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2001하, 2043) [2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공1980, 12626) 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249) 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836) [3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2003상, 1052) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득) 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다. 그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다. 등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다. 그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다. 4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다. 또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심) |
| 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부 (소극) [2] 공유자 중 1인의 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권보존등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위 (=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부) 【참조조문】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제3조, 민법 제186조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결(공1992, 865) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다20286 판결(공1993상, 449) 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결(공1993하, 2284) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피고, 상고인】 남용길 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 10. 선고 2005나11716 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 등 참조). 원심은, 원심판결 별지 목록 제1, 3 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1, 3 토지’라 한다)는 1914. 3. 18. 원고 1 및 피고의 할아버지인 소외 1 명의로 사정된 토지이고, 별지 목록 제2 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)는 같은 날 원고 2의 아버지인 소외 2 명의로 사정된 토지이며, 소외 1과 소외 2는 친형제지간인 사실, 피고는 1981. 8. 21. 특별조치법에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 스스로 1981년경 아버지로부터 유산으로 분배받아 이를 원인으로 하여 특별조치법에 의하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권보존등기를 마쳤다고 자인하고 있으므로, 결국 이는 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특별조치법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로, 이 사건 각 소유권보존등기는 적법 추정력이 깨어졌다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 또한 피고의 항변, 즉 ① 피고는 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 분배받았으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여는, 피고의 위 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, ② 피고가 이 사건 각 토지를 10년 또는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·관리하여 옴으로써 시효취득하였다는 주장에 대하여는, 피고가 이 사건 각 토지를 배타적·독점적으로 사실상 지배함으로써 점유하여 왔음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 항변을 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 원고 1의 청구를 전부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 3 토지의 소유자이던 소외 3이 1986. 9. 21. 사망하였고, 원고 1 및 피고가 모두 소외 3의 아들이라면, 피고 역시 소외 3의 상속인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1, 3 토지에 대하여 상속지분 상당의 공유지분을 가진다고 할 것이므로, 원고 1은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분에 관하여만 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 공유지분을 포함하여 이 사건 제1, 3 토지 전부에 관하여 원고 1의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(원고 1의 청구는 이 사건 제1, 3 토지가 사정명의자인 소외 1로부터 원고 1 및 피고의 아버지인 소외 3을 거쳐 원고 1 등에게 상속되었음을 전제로 한 것이므로, 원심으로서는 먼저 소외 3이 소외 1의 적법한 상속인인지 여부에 관하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며, 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안 |
| 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다71756 판결 [원인무효로인한소유권보존등기말소등기][미간행] 【판시사항】 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부 (소극) 【참조조문】 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제3조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결(공1993하, 2284) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 청주양씨○○문중 (소송대리인 변호사 나만수) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 대구지법 2009. 8. 20. 선고 2008나21462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 영천시 매산동 산 56-2 임야 56,727㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)는 소외 전치대가 사정받은 토지인데, 원고 종중이 위 부동산을 전치대로부터 매수한 후 그에 관한 구 임야대장상의 소유자 명의를 종중원인 소외 1, 2, 3 명의로 등재하였다가 그 후 1933년경 다시 소외 1 단독 명의로 변경한 사실, 1981. 8. 31. 이 사건 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특조법’이라고 한다)에 기하여 피고 1과 소외 4 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 1997. 7. 2. 이 사건 부동산 중 피고 1 지분에 관하여 피고 피고 2, 3을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 각 경료된 사실 등을 인정한 다음, 피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 특조법에 의하여 할 수 있는 등기에 해당하고, 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 허위라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않았다는 전제하에, 그 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 배척하였다. 그러나 특조법에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재 내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없는바 ( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고 1 스스로 1980년 내지 1981년경 자신의 증조부인 소외 5를 중시조로 하는 종중으로부터 이 사건 부동산 지분을 명의신탁받아 그에 기해 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 결국 이는 특조법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특조법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로, 피고 1 명의로 경료된 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 따라서 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것이라는 점이 주장·입증되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 보아야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위 소유권보존등기가 특조법에 의하여 할 수 있는 등기에 해당하여 위 등기의 추정력이 깨어진 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 배척한 데에는, 특조법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철 |
| 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필지의 토지 일부에 대한 시효취득의 인정 요건 [2] 공유자 중 1인의 단독 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위 (=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부) 【참조조문】 [1] 민법 제245조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결(공1989, 814) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결(공1997상, 1054) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 소민호) 【원심판결】 대구지법 2011. 12. 2. 선고 2010나24723 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결, 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 전부의 시효취득에 관한 주위적 청구와 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 중 1/4 지분의 시효취득에 관한 예비적 청구 부분을 각 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 임야의 점유에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유를 밝히지 아니하고 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 분할 전 임야에 대하여 소외 1이 2/5 지분을, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 각 1/5 지분을 실질적으로 보유하고 있었는데, 그중 소외 1과 소외 2는 분할협의에 따라 특정 부분을 분할하여 단독으로 소유함으로써 이들의 공유관계는 이미 해소되었고, 이 사건 임야에 관하여는 소외 3과 소외 4의 공유관계만이 유지되고 있었던 사실, 그런데 이 사건 임야 중 소외 1, 소외 2, 소외 3의 등기부상 3/4 지분에 관하여 소외 2의 상속인인 소외 5 명의로 원인무효의 지분이전등기가 이루어지고, 이 사건 임야에 관한 소외 4의 공유지분을 상속한 소외 6에게 위 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 다시 지분이전등기가 경료된 다음, 이 사건 임야 전부에 관하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 원고는 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임야는 소외 4의 상속인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 경료받은 피고와, 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 원고의 공유라고 할 것인데, 이 사건 임야 중 3/4 지분에 관한 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 이 사건 임야가 피고의 단독 명의로 이전된 것이므로, 공유자인 원고는 피고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효인 3/4 지분에 관한 이 사건 소유권이전등기에 관하여 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 분할 전 임야의 분할 및 소유관계를 따져보고 이 사건 임야에 남아 있는 원고와 피고의 실질적인 공유지분을 심리·확정한 다음, 원고가 구하는 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효의 등기가 경료된 3/4 지분에 피고의 공유지분이 포함되어 있는지 살피고, 만약 피고의 공유지분이 포함되어 있다면 그 부분을 제외한 나머지 공유지분에 한하여 말소를 명하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분에 관한 심리 없이 공유물에 관한 보존행위에 해당한다는 이유만으로 피고에게 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 3/4 지분 전부에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 명하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 공유자의 지분과 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) |
2.1.2. 대상판결
다수의견은 공유지분권의 본질은 물권인 소유권이고, 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능은 사용·수익권능이라고 한다.52) 만약 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이므로 공유자는 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다고 한다.
| 52) 민법 제211조. |
반대의견1은 민법 제265조 보존행위에 근거하여 방해배제청구를 할 수 있다고 하나, 반대의견2는 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고할 수 없으므로 방해배제청구도 인정되지 않는다고 한다.
2.1.3. 검토
다른 공유자가 공유물의 사용·수익권을 침해하는 때는 각 공유자는 자신의 공유지분권에 근거하여 방해배제청구권을 행사할 수 있다. 지분권에 기한 방해배제청구는 앞의 Ⅱ장에서의 물권적 청구권의 논의와 같이 크게 지분권에 기한지분에 대한 방해배제청구와 지분권에 기한 공유물 전부에 대한 방해배제청구로 나뉜다.
지분범위내의 방해물배제청구는 민법 제214조의 유추해석을 통해서 가능하다. 그러나 공유물 전부에 대한 방해배제청구는 민법 제265조단서의 보존행위이다. 다수의견은 방해배제의 대상의 범위를 구분하지 않고 공유자의 방해배제청구권을 민법 제214조에서 찾고 있는 점에 문제가 있다.53)
| 53) 방해배제의 근거에 대한 것과 요건은 구별하여야 한다. 민법 제214조는 소유권의 방해배제청구에 대한 것으로 소유권에 대한 방해가 있는 경우 소유자 전체가 방해배제를 할 수 있는 규정이다. 이를 유추적용한다고 하더라도 각 공유자가 지분 범위를 한도로 방해배제를 청구할 수 있을 뿐이다. 그러므로 각 공유자의 지분권의 침해에 대한 공유물전체에 대한 방해배제는 민법 제214조를 유추할 수 없고 보존행위를 근거로 보아야 한다. 그러나 근거와는 별개로보존행위는 포괄적 개념으로 규정되어 있어 방해배제의 요건 등은 제214조를 유추적용 할 수 있다할 것이다. |
2.2. 방해배제청구권과 공유물인도청구권과의 병존가능성
다수의견은 민법 제214조에 근거한 방해배제청구는 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 하는데, 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소의 청구를 전형적인 예라고 한다. 제213조에 기한 반환청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니라고 한다.54)
민법 제213조, 제214조는 공유자 전체 함께 행사할 수 있는 물권적 청구이므로 각 지분권자가 단독으로 할 수 있는 규정이다. 각 지분권자는 지분의 범위 안에서만 민법 제213조와 제214조를 유추하여 물권적 청구권을 행사할 수 있을 뿐이다. 각 지분권자가 공유물 전부에 대한 방해배제청구를 할 수 있는 규정은 보존행위에서 찾을 수밖에 없다. 방해배제와 인도청구의 인정근거를 동일한 보존행위에서 구한다면 위법한 점유를 야기한 지분권자는 ‘공유자의 이익’을 보존행위의 판단에서 배제시키는 것은 방해배제와 인도청구에 있어 차이가 없다. 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권을 침해하지 않는다고 하여 방해배제청구는 인정한다면 방해배제청구와 동일한 근거를 가진 인도청구도 허용하는 것이 논리적이다.
| 54) 대법관 김재형, 대법관 안상철의 다수의견에 대한 보충의견 ; 보충의견은 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우에는 예외로 하나, 방해배제청구권은 민법 제214조에 근거한 물권적 청구권으로 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다는 것을 이유로 들고 있다. |
Ⅳ. 결론
공유는 그 주체가 단체를 구성하지 않는 공동소유의 형태이다. 공유는 목적물에 대한 각 공유자의 권능이 서로 독립되어 있는 지분권을 가지고 지분권을 자유롭게 처분할 수 있고 언제든지 공유관계를 해소할 수 있는 점에서 다른 공동소유관계와 다른 특징이 있다. 공유의 지분권이 소유권의 성질을 지닌다고 하더라도 소유권 그 자체는 아니다. 공유물이 제3자나 다른 공유자에 배타적 점유에 의해 공유자의 사용·수익권이 침해되는 경우 민법은 보존행위를 규정하여 각 공유자가 공유물 전체에 대하여 방해배제를 구하고 위법한 점유자로부터 공유물의 인도를 청구할 수 있도록 규정한 것이다. 기존에 판례는 이런 보존행위의 취지에 따라 소수지분권자 사이의 공유물인도청구를 보존행위를 근거로 인정하여 왔다. 대상판결은 공유물 관리에 관한 약정이나 과반수 지분의 결정 없이 공유물의 배타적으로 점유하여 사용·수익하는 소수지분권자의 사용·수익권을 보호할 필요가 있다고 하면서 판례를 변경하여 지금까지 유지되어 오던 보존행위에 기한 공유물 인도청구권을 부정하였다.
지분권의 소유권적 성질을 가지므로 공유자간의 이해관계가 상충하여 분쟁이 발생할 경우에는 지분권의 보다 보장되는 방향으로 해결해나가는 것이 바람직하다. 그러나 실무에서 안정적으로 운영되어 오던 기존의 판례를 변경하기 위해서는 법적 안정성을 능가하는 판례변경의 필요성과 그에 대한 검증이 필요하다.
기존의 판례가 임의적인 공유물의 배타적 점유로 인한 소수지분권자의 사용·수익권은 전면적으로 위법하므로, 이를 배제하는 수단으로 공유물 인도청구를 인용한 것은 공유물의 인도청구가 임의로 공유물을 배타적 점유함으로써 위법한 점유를 야기한 공유자를 제외한 나머지 공유자들의 이익에 부합하여 공유물의 현상을 유
지하기 위한 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 대상판결은 이 점을 간과하고 공유의 지분권이 소유권과 같은 성질을 가졌다는 것에 대한 점만을 강조하여 소유권에 기한 물권적 청구권이 공유지분권에도 그대로 적용된다는 가정 하에 위법한 점유를 야기한 자도 자신의 지분의 범위 내에서 적법한 사용·수익권이 있고,
이러한 사용수익권은 소유권에 기한 인도청구권의 배척요건인 점유할 권리에 해당하므로 공유물의 인도청구를 배척한 것이다. 공유자 사이의 분쟁의 해결은 어느 지분권을 전면적으로 인정하거나 부정하는 방향이 아닌 각자의 지분권의 존재와 지분권의 권능을 존중하고 조화시키는 방향으로 해결되어야 한다. 그렇다고 하여
위법한 지분권자의 위법한 점유가 법적 보호를받는 적법한 점유로 바뀌어서는 아니 된다.
대상판결은 지분권에 기한 지분의 범위내의 물권적 청구와 지분권에 기한 공유물 전체에 대한 물권적 청구를 구별하지 않음으로써 민법 제265조 단서의 보존행위의 범위를 축소함으로써 지분권은 소유권의 성질을 가지나 소유권 자체와는 구별되는 개념이라는 것을 간과하여 공유물인도청구를 다른 공유자의 이익을 위한 보존행위로 보지 않은 점에 문제가 있다.
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