공유토지 위의 단독소유건물·공유건물과 법정지상권- 김제완

공유토지 위의 단독소유건물·공유건물과 법정지상권- 김제완  
- 일부 토지공유자의 소유지분이 처분 또는 경매된 경우의 법리를 중심으로  
(대상판례 : 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결)   

 

초록 : 이 논문은 공유토지 위에 단독소유건물 및 공유건물이 있는 경우에 일부 토지공유자의 소유지분이 처분 또는 경매된 경우에, 이를 매수한 경락인이 건물철거를 청구할 수 있는지, 나아가 이에 대하여 건물공유자들은 법정지상권을 주장할 수 있는지에 관한 대법원 판결(2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045)에 대한평석이다. 대상판결에서는 건물이 단독소유인 경우에는 법정지상권이 부정되며, 이와 같은 법리는 건물이 공동소유인 경우에도 그대로 적용된다는 입장을 취하였다. 필자는 이 두 유형에 관하여 같은 법리가 적용될 수 없다는 입장에서 비판적으로 평석하고 있다. 필자는 기존의 유형론에 기초하여 다시 세부유형으로 나누고, 각각 법정지상권의 성립여부를 법정지상권의 성립요건 뿐 아니라 공유 법리 및 신의칙 등을 통하여 검토한다. 먼저 필자는 공유토지 위의 ‘단독소유건물’ 사안에 관하여는, 대상판결이 일부 토지공유자의 소유지분이 처분 또는 경매된 경우 법정지상권을 부정한 결론에는 동의하지만, 그 논거에 관하여는 다른 견해를 제시한다. 다음으로 공유토지 위의 ‘공유건물’ 사안에 관하여는, 위와 같은 단독소유건물 사안의 법리를 그대로 적용한 대상판결의 결론에 반대하면서, 이 유형에서는 건물공유자들이 향후 법정지상권을 취득할 지위에 있으므로, 이와 같은 상황에서 제기된 철거청구는 신의칙에 의하여 배척될 여지가 있음을 제시하고 있다. 

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 (원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부  가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).   한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).  나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.  (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다.  (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.  한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.  (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.  (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.  (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.  다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.  그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.  그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

서울고등법원 2011. 6. 30. 선고 2010나8466,2010나8473(병합) 판결 [건물등철거·건물철거등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인 해동 담당변호사 안창권) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 79인 【피고, 항소인】 피고 76 외 23인 【피고 아람종합건설 주식회사의 보조참가인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인 (유) 화우 담당변호사 정재웅) 【변론종결】 2011. 5. 26. 【제1심판결】 인천지방법원 2009. 11. 26. 선고 2008가합13728 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고의 피고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들 중 별지5 표 기재 피고들은 원고에게 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물 중 별지 5, 별지 5-1 표의 해당 ‘철거할 부분’을 철거하여 별지2 목록 기재 각 해당 토지를 인도하라.  나. 피고들 중 별지6 표 기재 피고들은 원고에게 표 (가)항 기재 각 금액과 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 2011. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2009. 1. 17.부터 전항 기재 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 같은 계산표 (나)항 기재 돈을 지급하라.  다. 제1의 가.항 건물철거에 필요한 범위 안에서 1) 피고 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99는 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 ‘전유부분의 건물의 표시’란 해당 부분에서,  2) 피고 78은 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제8호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서,  3) 피고 89, 47은 각 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제11호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서 각 퇴거하라.  라. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고들이 부담한다. 3. 제1의 가. 나. 다.항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고 1 내지 75, 100, 101, 103, 104는 연대하여 원고에게 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지 지상 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물을 철거하고, 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 인도하라. 위 피고들은 연대하여 원고에게 176,760,000원 및 이에 대한 2009. 1. 17.부터 2009. 9. 1.자 청구취지변경 및 청구원인보충신청서 부본의 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지의 인도 시까지 매월 29,379,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 피고들은 원고에게 같은 별지 점유부분의 건물의 표시란 기재 해당 부동산에서 퇴거하라.  항소취지 [원고] 제1심 판결 중 원고의 피고 1 내지 75, 100, 101, 103, 104에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 위 피고들은 연대하여 원고에게 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지 지상 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물을 철거하고, 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 인도하라. 위 피고들은 연대하여 원고에게 176,760,000원 및 이에 대한 2009. 1. 17.부터 2009. 9. 1.자 청구취지변경 및 청구원인보충신청서 부본의 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지의 인도 시까지 매월 29,379,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  [항소인 피고들] 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 59, 37, 57, 40, 48, 61(대법원판결의 피고 41), 73(대법원판결의 피고 45), 52, 66(대법원판결의 피고 43), 38(대법원판결의 피고 35), 47(대법원판결의 피고 36), 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 피고 36, 42, 67, 54, 49, 44, 소외 2, 1{위 소외인들의 지분은 후에 소외 3, 피고 64에게 승계된다(아래 나., 다.항 참조). 위 승계인들을 포함하여 이들을 통칭하는 경우 ‘○○연립소유자들’이라고 한다}은 각 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(별지2 목록 제1항 기재 토지이다. 이하 ‘○○연립부지’라 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 위 부지를 각 주1) 70.595/1411.9지분씩 소유하고 있었다. 피고 51은 (주소 6 생략) 대 79.3㎡(별지2 목록 제2항 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다) 및 그 지상건물을, 피고 46은 (주소 7 생략) 대 76㎡(별지2 목록 제3항 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 제3토지’라 한다) 및 그 지상건물을, 피고 105(대법원판결의 피고 75)는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 74(대법원판결의 피고 46)는 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상건물을 각 소유하고 있었다.  나. 위 ○○연립소유자들 및 피고 51, 46, 105, 74는 위 각 토지 주2) 위에 아파트 및 상가를 재건축하기 위하여 ○○연립재건축조합을 결성하고, 2003. 8. 28. 위 각 토지들을 위 재건축조합에 신탁하였다. 한편, 소외 1은 2004. 3. 9. 그 지분을 피고 64에게 매도하고, 피고 64는 그 지분을 다시 ○○연립재건축조합에 신탁하였다.  다. 위 각 토지 지분 및 소유권은 여러 차례 원 소유자에게 귀속되었다가 다시 ○○연립재건축조합에 신탁되는 등 권리변동을 거쳐 피고 아람종합건설 및 소외 2의 지분을 제외한 나머지 ○○연립부지에 관한 각 지분은 모두 소외 4에게, 피고 아람종합건설의 ○○연립부지에 관한 지분 및 이 사건 제2, 3토지는 각 피고 아람종합건설의 보조참가인에게 각 최종 신탁되고, 소외 2의 ○○연립부지에 관한 지분은 소외 3에게 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  라. 위 ○○연립 최초소유자들과 피고 51, 46, 74, 105는 재건축 과정에서 소요되는 비용 마련을 위하여 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분을, 피고 51, 46, 74, 105는 각 해당 소유 토지 및 그 지상건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행으로부터 대출을 받았다. 한편 ○○연립을 포함하여 위 각 지상건물은 2003. 7. 31. 무렵 멸실되어 그에 관한 공동근저당권설정등기가 말소되었다.  마. 그 후 ○○연립부지 중 피고 73, 38, 36의 지분을 제외한 나머지 ○○연립소유자들의 지분(주3) 1200.115/1411.9 지분)과 이 사건 제2, 3토지(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 각 2004. 7. 29. 무렵 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  바. 이어 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대104.1㎡ 및 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 추가되어 합계 7필지 2317.9㎡ 지상에 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 지어져 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내의 각 아파트 및 상가에 관하여 ○○연립소유자들(최초 소유자들에서 소외 2, 1의 지분은 피고 64 및 소외 3으로 이전되었음은 앞서 본 바와 같다) 및 피고 51, 46, 74, 105(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 건축주들’이라고 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.  사. 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 채무의 원리금을 제 때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 토지에 관하여 임의경매절차가 개시되어 원고가 이를 경락받아 소유권을 취득하였다.  아. 한편, 제1심 변론종결일 당시 이 사건 건물 내 아파트 및 상가에 관한 소유권이 일부 변동되어 별지3 부동산(건물)목록 기재 피고들(이하 ‘구분소유자 피고들’이라고 한다) 및 소외 3이 같은 목록의 해당 ‘건물의 표시’ 부분을 각 소유하고 있고(단, 위 목록 순번 9번상 이 사건 건물 (호수 생략)의 소유자로 기재된 소외 5는 2009. 9. 14. 그 소유권을 상실하였다), 별지4 ‘퇴거청구 피고별 점유현황’ 기재 피고들(이하 ‘점유자 피고들’이라고 한다)이 같은 목록 해당 ‘전유부분의 건물의 표시’ 부분을 각 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 4, 5, 7 내지 12, 을가제1, 2, 3호증의 각 기재, 제1심 법원의 중랑구청장, 서울북부지방법원에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지  2. 건물철거, 대지인도 및 퇴거청구에 대한 판단 가. 원칙 어떤 토지 전부에 관한 소유자는 특별한 사정이 없는 한 그 지상 건물 소유자를 상대로 건물의 철거를 구할 수 있다. 그러나 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 그 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다27527 판결 등 참조) 토지 공유자 중 1인은 적법한 대지사용권을 가지고 있는 다른 대지 공유자 소유의 전유부분에 관하여 철거를 구할 수 없다. 이러한 법리는 건물의 전유부분을 단독으로 소유하는 경우 뿐 아니라 전유부분을 다른 사람과 공유하는 경우에도 마찬가지라고 하여야 한다. 즉, 건물의 전유부분에 관한 공유자가 1동의 건물의 대지를 공유하는 경우 그 대지에 관한 공유지분은 전유부분의 공유지분에 관한 적법한 대지사용권이 된다고 할 것이다.  그리고 집합건물의 대지를 타인에게 신탁한 자는 신탁계약의 효력에 의하여 집합건물의 전유부분 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 있으므로 대지 신탁자의 이러한 점유·사용권은 “집합건물에 관한 소유 및 관리에 관한 법률”(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다.  한편, 공유물인 건물 철거에 관하여 건물의 공유자는 그 지분 한도 안에서 철거의무를 지므로(1974. 8. 30. 선고 74다537 판결 참조) 건물의 공유자 중 일부가 그 부지에 관하여 적법한 사용권이 없는 경우 대지 소유자는 사용권을 가지지 못하는 건물 공유자를 상대로 그 지분 범위 안에서 건물의 철거를 구할 수 있다.  나. 청구원인에 대한 판단 1) 건물철거, 대지인도 및 퇴거의 범위 위 인정사실에 위와 같은 원칙을 적용하여 보면 원고는 이 사건 건물 중 원고의 단독 소유에 속하는 이 사건 제2, 3토지 위 건물 부분은 구분소유자 피고들을 상대로 건물전부의 철거 및 그에 해당하는 대지의 인도를 구하고, 점유자 피고들을 상대로 점유부분에서의 퇴거를 구할 수 있다.  그러나 원고가 17/20 지분만을 가지고, 나머지 지분은 소외 4가 피고 73, 38, 36으로부터 각 1/20 지분씩 합계 3/20지분을 수탁 받아 가지고 있는 ○○연립부지 위 건물 부분에 관하여는 다르다. 즉, 피고 73, 38, 36은 ○○연립부지 중 수탁자 소외 4 지분에 관하여 신탁자로서 권리를 가지고 있고, 그들은 이에 기하여 전유부분에 관한 공유지분을 위하여 ○○연립부지 전부를 사용할 권리가 있다. 따라서 ○○연립부지 중 일부 지분권자에 불과한 원고는 ○○연립부지 위 건물부분에 관하여는 피고 73, 38, 36의 공유지분에 관하여는 철거를 구할 수 없고, 나머지 건축주 지분에 관하여서만 철거 및 해당 대지의 인도를 구할 수 있다. 한편, 이 경우 점유자 피고들에 대하여도 구분소유자 피고들을 상대로 철거를 구할 수 없는 지분 범위 안에서는 퇴거를 구할 권리가 없으므로 철거범위 안에서만 퇴거를 구할 권리가 있다고 할 것이다.  또 집합건물법 제20조, 제21조에 의하면 구분소유자는 규약으로써 달리 정한 경우를 제외하고 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 구분소유자가 2개 이상의 전유부분을 소유한 때에는 규약으로써 달리 정함이 없는 한 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 전유부분의 면적의 비율에 의하되, 그 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정되어 있으므로 피고 73, 38, 36이 그들의 공유지분을 처분하면 그에 따라 위 공유지분을 위한 대지사용권 역시 그 지분 비율에 따라 함께 이전된다고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 건축주들로부터 ○○연립부지 위 전유부분을 전부 양수하여 단독구분소유자가 된 피고들 역시 피고 73, 38, 36의 지분 합계 3/24 지분에 관하여는 적법한 대지사용권이 있으므로 그 지분에 관하여는 철거를 구할 수 없다.  이 경우 단독구분소유자들이 피고 73, 38, 36으로부터 이전받은 대지사용권에 기하여 종전에는 대지사용권이 없던 나머지 공유지분에 관한 대지사용권을 주장할 수 있는지 즉, 대지사용권의 확장 문제가 제기될 수 있다. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 입법 목적은 그로 인하여 전유부분과 대지사용권의 법률적 운명을 같이하여 집합건물에 관한 법적 안정성을 높이려는 데 있다. 그런데 위와 같은 경우 대지사용권의 확장을 인정하면 오히려 법률관계가 복잡해지는 등 법적 안정성을 해할 수 있으므로 원칙적으로 부정함이 옳다.  위와 같은 법리에 비추어 위 인정사실과 제1심 감정인 소외 6의 측량감정결과에 따라 피고별 구체적 철거범위를 보면 전유부분에 관하여는 별지5 ‘전유부분 중 철거부분’의 해당 피고별 기재와 같고, 공용부분에 관하여는 별지5-1 ‘공용부분 중 철거부분’의 해당 피고별 기재와 같다.  2) 서울 중랑구 면목동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략) 지상 건물에 대한 청구 원고는 여기에서 나아가 구분소유자 피고들이 집합건물인 이 사건 건물의 공용부분을 공유하고 있고, 이 사건 건물의 대부분이 원고의 소유인 이 사건 토지 위에 존재하고 있어서 그 외의 건물 부지인 서울 중랑구 면목동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략) 지상에 존재하는 건물 부분만으로는 건물로서의 독립적인 효용과 기능이 없는데다가 이 사건 토지 상의 건물 부분만을 철거하는 것도 물리적으로 불가능하므로, 피고들은 연대하여 이 사건 건물 전체를 철거할 의무가 있다고 주장한다.  그러나 토지소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치는 것이다(민법 제212조). 따라서 설령 이 사건 토지 이외의 부지 위에 건축된 이 사건 건물 부분의 존재가 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권을 방해한다고 하더라도, 원고를 제외한 이 사건 건물 부지의 다른 소유자들과의 관계를 고려할 때, 원고에게 이 사건 토지상의 건물 부분의 철거를 넘어 위 4필지 상의 건물의 철거 및 건물로부터의 퇴거를 구할 수는 없다.   3) 소결 별지5 ‘전유부분 중 철거부분’의 각 해당 피고들과 별지5-1 ‘공용부분 중 철거부분’의 해당 피고들은 원고에게 해당 철거부분을 철거하여 그 대지를 인도할 의무가 있다. 한편, 위 건물철거 범위 안에서 피고 76(대법원판결의 피고 48), 77(대법원판결의 피고 49), 79(대법원판결의 피고 51), 80(대법원판결의 피고 52), 81(대법원판결의 피고 53), 82(대법원판결의 피고 54), 83(대법원판결의 피고 55), 84(대법원판결의 피고 56), 85(대법원판결의 피고 57), 86(대법원판결의 피고 58), 87(대법원판결의 피고 59), 88(대법원판결의 피고 60), 90(대법원판결의 피고 62), 91(대법원판결의 피고 63), 92(대법원판결의 피고 64), 93(대법원판결의 피고 65), 94(대법원판결의 피고 66), 95(대법원판결의 피고 67), 96(대법원판결의 피고 68), 97(대법원판결의 피고 69), 98(대법원판결의 피고 70), 99(대법원판결의피고 71)는 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 ‘전유부분의 건물의 표시’란 해당 부분에서, 피고 78(대법원판결의 피고 50)은 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제8호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서, 피고 89(대법원판결의 피고 61), 47은 각 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제11호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서 각 퇴거할 의무가 있다.  다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 법정지상권 항변에 관한 판단 피고들은 이 사건 토지에 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물이 이미 사회관념상 독립한 건물로 볼 수 있을 정도로 건축되어 있었고, 이 사건 건물 및 토지는 원고에게 매각될 때까지 건축주인 피고들의 소유에 속하였으므로, 피고들은 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습법상의 법정지상권 내지 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 항변한다.  그러나 피고들의 위 항변은 다음과 같은 이유로 이유 없다. 첫째, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결 참조). 건물이 철거된 후 신축건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하면, 공동저당권자가 애초에 담보로 취득하였던 건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과가 되어 공동저당권자에게 불측의 손해를 입히기 때문이다. 그런데 제1항 인정사실에 의하면 이 사건 토지와 그 지상의 연립주택에 관하여 근저당권자를 우리은행으로 하는 공동근저당권이 설정된 후, 연립주택이 철거되고 이 사건 건물이 신축되는 과정에서 영풍상호저축은행의 2순위 근저당권이 실행되어 이 사건 토지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 되었으므로 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 수 없다.  둘째, 법정지상권은 저당권이 설정될 당시 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 한하여 인정된다. 갑제1호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 일부 피고들 특히, 피고 64, 40의 경우 ○○연립이 철거된 이후인 2004. 6. 22. ○○연립부지 지분에 관하여만 우리은행에 근저당권이 설정되고, 피고 49의 경우 우리은행 근저당권이 2007. 4. 17. 말소된 사실이 인정된다. 또한 피고 44 외 11명은 우리은행의 공동근저당권의 피담보채권이 모두 변제되어 소멸되었다고 주장한다. 이러한 경우에는 앞서 본 바와 같은 공동담보 멸실로 인한 문제는 발생하지 않는다.  그러나 이 경우에도 제1항 인정사실에 의하면 우리은행 또는 영풍상호저축은행 앞으로 새로운 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지 등은 ○○연립재건축조합에 신탁되어 대내외적으로 ○○연립재건축조합이 소유자임에 반하여 이 사건 건물은 이 사건 건축주들이 원시취득하였음을 알 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 등에 우리은행 또는 영풍상호저축은행 앞으로 근저당권이 설정될 당시 근저당권이 설정된 토지와 그 지상 건물의 소유자가 동일하다고 할 수 없으므로 이 점에서도 피고들의 항변은 이유 없다.  셋째, 이 사건 토지에 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물이 사회관념 상 독립한 건물로 볼 수 있을 정도에 이르렀는지에 관하여 피고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고들의 항변은 이유 없다.  2) 권리남용 항변에 관한 판단 피고들은 원고가 이 사건 토지를 경락받을 당시 이미 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기가 마쳐져 있었고, 원고 소유의 토지는 이 사건 건물의 대지 중 일부에 지나지 않으며, 원고는 이 사건 토지 지상에 건물이 축조되어 있음을 잘 알면서 경락받은 것이므로, 지금에 와서 건물의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용이라고 주장한다.  그러나 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 하려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다44285 판결 참조). 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한, 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다.  이 사건의 경우, 비록 이 사건 토지가 이 사건 건물 부지의 일부라 하더라도, 이 사건 건물의 대부분이 이 사건 토지 위에 위치하고 있고, 원고가 이 사건 건물이 있음을 알고 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다 하더라도 그것만으로는 원고가 이 사건 토지의 소유권의 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다. 그리고 건물의 철거로 인하여 원고가 얻는 이익보다 피고들이 잃을 손해가 현저히 크다 하더라도, 피고들에게 정당한 권리가 없는 이상 원고의 권리행사를 오로지 피고들에게 고통을 주는 것으로 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다.  3) 피고 79, 81, 89, 99, 47의 점유보조자 주장에 대한 판단 위 피고들은 이 사건 건물의 구분소유자의 가족들로서 점유보조자에 불과하다고 주장한다. 그러나 제1항 인정사실에 의하면 위 피고들은 해당 부분에 관한 점유자임이 명백하므로 이에 반하는 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 부당이득반환청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제2의 다. 4) 피고별 부당이득액의 산정을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 제2의 다.항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(피고들은 제1심 감정인 소외 7의 감정이 비교표준지 선정과 기대이율 산정자료에 잘못이 있어 부당하다고 주장하나 받아들이지 아니한다).  [고치는 부분] 별지5-3 ‘대지권 지분’ 증거란 기재 증거를 종합하면 이 사건 건물의 전용면적의 합계는 7,589.449㎡인 사실을 인정할 수 있다. 이를 바탕으로 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 대지권으로 등기되어야 할 지분의 주4) 면적을 구하면 별지5-3 ‘대지권 지분’ 표 기재와 같고, 이 대지권 지분의 면적 비율에 따라 구분소유자 피고들이 원고에 대하여 부담할 각 임료 상당액을 주5) 계산하면 별지6 피고별 임료계산표의 기재와 같다. 따라서 별지6 피고별 임료계산표 기재 피고들은 원고에게 같은 계산표 (가)항 기재의 각 금액과 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 6. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하고, 2009. 1. 17.부터 이 사건 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 같은 계산표 (나)항 기재의 금액을 각 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 및 피고들의 각 항소를 일부씩 받아들여 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   민중기(재판장) 최유정 최한돈 주1) 약분하면 1/20이 된다. 주2) 그 후 (주소 4 생략) 대104.1㎡ 및 (주소 5 생략) 대99.5㎡가 건물부지로 추가된다(제1의 바.항 참조). 주3) 약분하면 17/20이 된다. 주4) 계산식: 호수별 전용면적 / 총 전용면적 × 이 사건 건물의 총 대지면적(2317.9㎡) 주5) 계산식 : 대지권 지분 / 대지면적(2,317.9㎡) × 임료

인천지방법원 2009. 11. 26. 선고 2008가합13728,2008가합18952(병합) 판결 [건물등철거·건물철거등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인 해동 담당변호사 안창권) 【피 고】 별지1 피고목록 기재와 같다 (소송대리인 변호사 윤승진 외 2인) 【변론종결】 2009. 9. 17. 【주 문】 1. 가. 피고 50, 118, 122는 연대하여 원고에게 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지 지상 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물을 철거하고, 위 토지를 인도하라.  나. 별지5 피고별 철거부분 기재 피고들은 원고에게 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 중 별지5 (가)항 기재 부분 (나)항 기재 면적을 각 철거하고, 각 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 인도하라.  2. 가. 피고 50, 118, 122는 연대하여 원고에게 176,760,000원 및 이에 대한 2009. 1. 17.부터 2009. 10. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 29,379,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   나. 별지6 피고별 임료계산표 기재 피고들은 원고에게 같은 계산표 (가)항 기재의 각 금액 및 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 2009. 10. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 같은 계산표 (나)항 기재의 금액을 각 지급하라.   3. 가. 피고 85, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115는 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 ‘전유부분의 건물의 표시’란 해당 부분에서 각 퇴거하라.   나. 1) 피고 87은 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제8호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서,   2) 피고 100, 53은 각 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제11호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서   각 퇴거하라. 4. 피고 85, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115를 제외한 나머지 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.   5. 소송비용은 피고들이 부담한다. 6. 제1, 2, 3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115를 제외한 나머지 피고들은 연대하여 원고에게 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지 지상 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물을 철거하고, 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 인도하라. 위 피고들은 연대하여 원고에게 176,760,000원 및 이에 대한 2009. 1. 17.부터 2009. 9. 1.자 청구취지변경 및 청구원인보충신청서 부본의 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈 및 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지의 인도시까지 매월 29,379,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 53은 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 해당 부분에서 각 퇴거하라.  【이 유】 1. 피고 50, 85(항소심판결의 피고 76), 86(항소심판결의 피고 77), 89(항소심판결의 피고 80), 90, 91(항소심판결의 피고 81), 92(항소심판결의 피고 82), 93(항소심판결의 피고 83), 94(항소심판결의 피고 84), 95(항소심판결의 피고 85), 96(항소심판결의 피고 86), 98, 99(항소심판결의 피고 88), 102, 103(항소심판결의 피고 91), 104(항소심판결의 피고 92), 106(항소심판결의 피고 94), 107, 108(항소심판결의 피고 95), 109(항소심판결의 피고 96), 110(항소심판결의 피고 97), 112(항소심판결의 피고 98), 114, 115(항소심판결의 피고 99), 118(항소심판결의 피고 102), 122(항소심판결의 피고 105)에 대한 청구 : 자백간주 판결(민사소송법 제150조 제3항, 다만 피고 50, 118, 122에 대하여는 아래에서 보는 바와 같은 이유로 나머지 피고들이 위 피고들과 연대하여 철거 및 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 연대할 피고들의 범위에 대한 청구 부분에 한하여 기각함.)   2. 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단 가. 기초사실 1) 피고 49(항소심판결의 피고 44), 66(항소심판결의 피고 59), 40(항소심판결의 피고 37), 64(항소심판결의 피고 57), 43(항소심판결의 피고 40), 소외 2, 피고 54(항소심판결의 피고 48), 소외 1, 피고 68(항소심판결의 피고 61), 82(항소심판결의 피고 73), 58(항소심판결의 피고 52), 74(항소심판결의 피고 66), 41(항소심판결의 피고 38), 53(항소심판결의 피고 47), 아람종합건설 주식회사, 피고 39(항소심판결의 피고 36), 46(항소심판결의 피고 42), 75(항소심판결의 피고 67), 61(항소심판결의 피고 54), 55(항소심판결의 피고 49)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡를 각 1411.9분의 70.595의 비율로 공유하고 있던 사람들이고, 피고 57(항소심판결의 피고 51)은 (주소 6 생략) 대 79.3㎡의 소유자, 피고 52(항소심판결의 피고 46)는 (주소 7 생략) 대 76㎡의 소유자였다.   2) 위 피고들은 위 토지 3필지 지상에 아파트와 상가를 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 2003. 1. 28. 위 3필지 및 그 지상에 건립되어 있던 ○○연립을 공동담보로 제공하고 우리은행 명의의 근저당권을 설정하였다. 위 ○○연립에 대한 공동담보등기는 2003. 7. 31. ○○연립이 멸실됨에 따라 말소되었다.  3) 위 피고들은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하여 소유권을 신탁하였고, ○○연립재건축조합은 위 (주소 1 생략) 대지 중 1411.9분의 1200.115 지분 및 (주소 6 생략), (주소 7 생략) 대지{별지2 부동산(토지)목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다}를 영풍상호저축은행에 다시 담보로 제공하고 근저당권을 설정하였다. 이후 위 3필지 및 서울 중랑구 (주소 2 생략) 대 447.9㎡, (주소 3 생략) 대 99.2㎡, (주소 4 생략) 대 104.1㎡, (주소 5 생략) 대 99.5㎡의 총 7필지 합계 2317.9㎡ 지상에 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 신축되어, 2006. 7. 31. 위 건물 내의 각 아파트 및 상가에 관하여 위 피고들 및 위 (주소 2 생략) 대지의 소유자인 피고 122, (주소 3 생략) 대지의 소유자인 피고 83(항소심판결의 피고 74)(이하 위 피고들을 합하여 ‘건축주인 피고들’이라고 한다)을 각 24분의 1 지분권자로 하는 소유권보존등기가 이루어졌다.  4) 영풍상호저축은행은 2007. 5. 10. 이 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정등기를 마쳤다. 그 경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 매수하여 2008. 7. 17. 원고 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다.  5) 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 건물 내 아파트 및 상가는 별지3 부동산(건물)목록 기재 피고들(이하 ‘구분소유자 피고들’이라고 한다) 및 소외 3(위 목록 순번 157번으로 이 사건 건물 (호수 생략)의 소유자이나, 원고가 이 사건 피고로 삼지 않았다)이 같은 목록 ‘건물의 표시’ 부분을 각각 소유하고 있고(단, 위 목록 순번 9번상 이 사건 건물 (호수 생략)의 소유자로 기재된 소외 5는 2009. 9. 14. 그 소유권을 상실하였다), 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 피고들(이하 ‘점유자 피고들’이라고 한다)이 같은 목록 ‘전유부분의 건물의 표시’ 부분을 각각 점유하고 있다.  [인정 근거] 이 법원에 현저한 사실, 갑 1, 4, 5, 7 내지 12, 을가 1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원의 중랑구청장에 대한 사실조회 회신결과, 이 법원의 서울북부지방법원에 대한 사실조회 및 문서송부촉탁 결과, 변론 전체의 취지  나. 철거 및 대지인도, 퇴거청구에 관한 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 피고들은 원고가 단독으로 소유하거나 지분을 소유하고 있는 이 사건 토지상에 건립된 위 피고들 소유의 각 상가 및 아파트를 철거하고, 점유자 피고들은 점유 중인 아파트에서 퇴거할 의무가 있다.  2) 법정지상권 항변에 관한 판단 별지1 피고목록 기재 순번 1, 2, 4~23, 25, 27~49, 51, 52, 54~60, 62~72, 74~79, 81, 82, 84, 87, 88, 97, 100, 101, 105, 111, 113번 피고들은, 이 사건 토지에 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물이 이미 사회관념상 독립한 건물로 볼 수 있을 정도로 건축되어 있었고, 이 사건 건물 및 토지는 원고에게 매각될 때까지 건축주인 피고들의 소유에 속하였으므로, 위 피고들은 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습법상의 법정지상권 내지 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 항변한다.   그러나 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결 참조). 건물이 철거된 후 신축건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하면, 공동저당권자가 애초에 담보로 취득하였던 건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과가 되어 공동저당권자에게 불측의 손해를 입히기 때문이다.  그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지와 그 지상의 연립주택에 관하여 근저당권자를 우리은행으로 하는 공동근저당권이 설정된 후, 연립주택이 철거되고 이 사건 건물이 신축되는 과정에서 영풍상호저축은행의 2순위 근저당권이 실행되어 이 사건 토지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 이상, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고 볼 수 없다. 위 항변은 받아들이지 않는다.  (다만 피고 72(항소심판결의 피고 64), 43이 ○○연립재건축조합에 신탁한 소유권 부분에 대해서는 2004. 6. 22. 공동근저당권이 아닌 위 (주소 1 생략) 대지 지분에 관한 근저당권만이 우리은행 앞으로 재설정되었고, 피고 55의 지분에 설정된 우리은행 근저당권은 2007. 4. 17. 말소되었다. 따라서 위 세 사람에 대해서는 공동담보 멸실로 인한 문제가 발생하지 않는다. 그러나 피고 72, 43에 대해서 우리은행 앞으로 근저당권이 재설정된 2004. 6. 22. 및 피고 55에 대해서 영풍상호저축은행 앞으로 근저당권이 설정된 2004. 7. 29. 당시 이 사건 건물의 건축이 그 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 진전되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 위 피고들의 대지 지분에 관해서도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않는다는 결론은 같다.)  3) 권리남용 항변에 관한 판단 별지1 피고목록 기재 순번 1, 2, 4~23, 25~49, 51, 52~84, 87, 88, 97, 100, 101, 105, 111, 113번 피고들은, 원고가 이 사건 토지를 경락받을 당시 이미 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기가 마쳐져 있었고, 원고 소유의 토지는 이 사건 건물의 대지 중 일부에 지나지 않으며, 원고는 이 사건 토지 지상에 건물이 축조되어 있음을 잘 알면서 경락받은 것이므로, 지금에 와서 건물의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용이라고 주장한다. 그러나 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 하려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다44285 판결 참조). 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한, 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다.  이 사건의 경우, 비록 이 사건 토지가 이 사건 건물 부지의 일부라 하더라도, 이 사건 건물의 대부분이 이 사건 토지상에 위치하고 있고, 원고가 이 사건 건물이 있음을 알고 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다 하더라도 그것만으로는 원고가 이 사건 토지의 소유권의 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다. 그리고 건물의 철거로 인하여 원고가 얻는 이익보다 피고들이 잃을 손해가 현저히 크다 하더라도, 피고들에게 법정지상권 등 토지사용권한이 전혀 없는데다 원고로서는 앞으로 나머지 부지를 모두 매입하여 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 토지를 다른 용도에 사용할 수도 있는 점을 감안하면, 원고의 권리행사를 오로지 피고들에게 고통을 주는 것으로 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수는 없다. 위 항변 역시 받아들일 수 없다.    4) 철거 및 퇴거의무의 범위 피고들의 철거의무 내지 퇴거의무의 범위에 대하여, 원고는 구분소유자 피고들이 집합건물인 이 사건 건물의 공용부분을 공유하고 있고, 이 사건 건물의 대부분이 원고의 소유인 이 사건 토지상에 존재하고 있어서 그 외의 건물 부지인 서울 중랑구 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략) 대지 지상에 존재하는 건물 부분만으로는 건물로서의 독립적인 효용과 기능이 없는데다, 이 사건 토지상의 건물 부분만을 철거하는 것도 물리적으로 불가능하므로, 피고들은 연대하여 이 사건 건물 전체를 철거할 의무가 있다고 주장한다.  그러나 토지소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치는 것이다(민법 제212조). 따라서 설령 이 사건 토지 이외의 부지 위에 건축된 이 사건 건물 부분의 존재가 원고의 이 사건 토지 소유권의 행사를 방해한다고 하더라도, 원고를 제외한 이 사건 건물 부지, 즉 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 대지의 각 소유자와의 관계를 고려할 때, 원고에게 이 사건 토지상의 건물 부분의 철거를 넘어 위 4필지상의 건물의 철거 및 건물로부터의 퇴거를 구할 권능을 부여할 수는 없다.  또 구분소유자인 피고들은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 자신의 전유부분을 배타적으로 소유하고, 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있을 뿐, 다른 사람이 소유하는 전유부분에 대하여 어떠한 권리를 가지지 않으므로, 피고들은 원고에게 각자의 전유부분을 철거할 의무를 부담할 뿐, 연대하여 이 사건 건물 전체를 철거할 의무를 진다고는 볼 수 없다주1) .  이 사건에 관하여 볼 때, 위에서 본 사실에 감정인 소외 6의 측량감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 중 이 사건 토지상에 위치한 부분은 별지5 피고별 철거부분 (가)항 기재 부분 (나)항 기재 면적만이고, 이를 뺀 나머지 건물 부분은 서울 중랑구 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략) 대지 지상에 위치함을 알 수 있다.  그러므로 이 사건 토지상에 위치한 위 별지 기재 구분소유 부분을 각 소유하고 있는 위 별지 기재 구분소유자 피고들은 원고에 대하여 각 전유부분을 철거할 의무가 있고, 이를 점유하고 있는 점유자 피고 87(항소심판결의 피고 78)(위 별지 순번 37번 기재 부분 점유), 88(항소심판결의 피고 79)((호수 생략) 부분 점유), 97(항소심판결의 피고 87)((호수 생략) 부분 점유), 100(항소심판결의 피고 89), 53(위 별지 순번 49번 기재 부분 공동점유), 101(항소심판결의 피고 90)((호수 생략) 부분 점유), 105(항소심판결의 피고 93)((호수 생략) 부분 점유), 111((호수 생략) 부분 점유), 113((호수 생략) 부분 점유)은 원고에 대하여 각 점유부분에서 퇴거할 의무가 있다.  그러나 ①피고 116(항소심판결의 피고 100), 1(항소심판결의 피고 1) 소유의 (호수 생략), (호수 생략), 피고 2(항소심판결의 피고 2) 소유의 (호수 생략), 피고 54 외 21인(위 별지 순번 3번 기재 피고들) 소유의 (호수 생략), (호수 생략) 내지 (호수 생략), (호수 생략), (호수 생략) 내지 (호수 생략), 피고 4(항소심판결의 피고 3) 소유의 (호수 생략), 피고 23(항소심판결의 피고 22) 소유의 (호수 생략), 피고 119(항소심판결의 피고 103) 소유의 (호수 생략) 내지 (호수 생략), 피고 24 소유의 (호수 생략), (호수 생략), 피고 11(항소심판결의 피고 10) 소유의 (호수 생략), 피고 29(항소심판결의 피고 26) 소유의 (호수 생략), (호수 생략)에 대한 각 철거청구, ②피고 3, 5(항소심판결의 피고 4), 21(항소심판결의 피고 20), 22(항소심판결의 피고 21), 54 외 21인(위 별지 순번 3번 기재 피고들), 피고 24, 28(항소심판결의 피고 25), 29, 34(항소심판결의 피고 31), 35(항소심판결의 피고 32), 39, 재단법인 기독교대한감리회유지재단, 피고 52, 58, 64, 70(항소심판결의 피고 62), 76(항소심판결의 피고 68), 25, 54 외 19인(위 별지 순번 4번 기재 피고들), 피고 121(항소심판결의 피고 104) 소유의 각 나머지 구분소유 부분에 대한 철거청구, ③피고 87, 100, 53의 각 나머지 점유부분에 대한 퇴거청구는, 모두 서울 중랑구 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략)대지 지상에 위치한 이 사건 건물 중 나머지 부분에 관한 청구이므로 받아들일 수 없다.  다. 부당이득 반환청구에 관한 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지상에 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하고 있는 구분소유자 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 그 점유부분의 임료 상당 부당이득을 반환해야 할 의무가 있다.  2) 임료 상당액의 산출 감정인 소외 7의 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 2008. 7. 17.부터 위 임료감정일인 2009. 1. 16.까지 이 사건 토지의 임료 상당액은 176,760,000원, 이 사건 토지의 2009. 1. 16. 현재 월 임료가 29,379,750원(연 임료 352,557,000원 ÷ 12월)인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후에도 위 임료는 같은 정도의 금액일 것으로 추인된다.  이에 대하여 별지1 피고목록 기재 순번 1, 2, 5~10, 13~24, 28~38, 40~42, 44~47, 50, 52, 53, 55~59, 64~69, 73, 75, 76, 82, 85, 88, 89, 98, 101, 106번 피고들은 위 (주소 6 생략) 및 (주소 7 생략) 대지 중 일부는 구분소유자 피고들이 점유하고 있지 않으므로 임료 산정에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 1, 4, 5, 7 내지 10, 12호증의 각 기재, 감정인 소외 6의 측량감정결과, 이 법원의 중랑구청장에 대한 사실조회 회신결과, 이 법원의 서울북부지방법원에 대한 사실조회 및 문서송부촉탁 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지는 그 전체가 이 사건 건물의 부지로 사용되고 있음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 토지 전체에 대하여 산정한 임료가 구분소유자 피고들이 반환하여야 할 부당이득액의 기준이 된다. 위 주장은 받아들이지 않는다.  위 피고들은 또, 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시에 이미 이 사건 건물이 축조되어 사용되고 있었으므로, 이 사건 토지가 위 건물의 존재로 인하여 소유권행사에 제한을 받는 것을 전제로 하여 이 사건 토지의 임료를 산출하여야 한다고 주장한다. 그러나 타인의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 사람이 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61444 판결 등 참조). 따라서 위 주장 역시 받아들이지 않는다.  3) 부당이득반환채무의 성질 원고는, 구분소유자 피고들은 이 사건 건물의 공용부분을 공동소유하고 있어 위 건물의 부지 전체를 공동으로 점유사용하고 있으므로, 위 피고들의 이 사건 토지의 공동 점유사용으로 인한 부당이득반환채무는 불가분채무여서 위 피고들은 연대하여 이 사건 대지의 전체 임료 상당액을 반환할 의무가 있다고 주장한다.  그러나 대지권이 없는 아파트의 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 아파트 부지를 불법점유하고 있는 것인데, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자가 얻는 이익은 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액이라고 봄이 상당하다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 참조). 이는 집합건물이 아닌 건물의 공유자가 그 건물 전체에 관하여 지분비율에 따른 지배권을 가지는 데 반해, 집합건물 구분소유자의 소유권은 위에서 본 바와 같이 자신의 전유부분을 배타적으로 지배하고, 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있을 뿐이어서, 구분소유자들이 타인 소유의 토지를 공동으로 사용한다 하더라도 이는 각자의 전유부분의 비율에 상응하는 정도에 그치기 때문이다. 따라서 구분소유자 피고들은 각각 자신의 전유부분에 상응하는 대지권 지분에 대한 임료 상당액을 부당이득하고 있다고 보아야 하므로, 위 피고들의 부당이득반환채무가 불가분채무라는 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.  4) 피고별 부당이득액의 산정 앞서 본 증거들을 종합하면 이 사건 건물의 전용면적의 총합계는 8656.5499㎡(아파트 전용면적 합계 4588.1100㎡ + 근린생활시설 합계 2184.7492㎡ + 판매시설 1883.6907㎡)인 사실을 인정할 수 있다. 이를 바탕으로 이 사건 건물의 각 전유부분에 대하여 대지권으로 등기되어야 할 지분의 주2) 면적을 구하면 다음 표와 같다.  위 대지권 지분의 면적 비율에 따라 구분소유자 피고들이 원고에 대하여 부담할 각 임료 상당액을 계산하면 별지6 피고별 임료계산표의 기재와 같다. 따라서 별지6 피고별 임료계산표 기재 피고들은 원고에게 같은 계산표 (가)항 기재의 각 금액 및 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 이 사건 청구취지변경 및 청구원인보충신청서(2009. 9. 1.자) 부본이 피고들에게 마지막으로 송달된 날인 2009. 10. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하고, 2009. 1. 17.부터 이 사건 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 같은 계산표 (나)항 기재의 금액을 각 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 따라서 원고의 피고 85, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115에 대한 청구는 각 인용하고, 나머지 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이인형(재판장) 김태준 오승이  주1) 위와 같이 피고들이 각 자신의 전유부분에 대한 철거의무만 부담한다고 보더라도, 공용부분의 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고, 공용부분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제13조 1, 2항) 원고로서는 전체 전유부분에 대한 철거를 명하는 판결을 받게 된다면 이 사건 건물 전체에 대한 철거 집행을 할 수 있게 된다.  주2) 계산식: 호수별 전용면적 / 총 전용면적 × 이 사건 건물의 총 대지면적(2317.9㎡)

 

 

Ⅰ. 서론  

   토지 또는 그 지상 건물이 공유인 경우에 법정지상권의 성립 여부는 여러 가지 복잡한 쟁점을 가지고 있다. 이에 관하여 기존의 연구 중에는 유형별로 나누어 검토한 논문들이 있다. 여기서는 제1유형으로는 토지가 甲·乙의 공유이고, 지상건물은 甲의 단독 소유인 경우, 제2유형으로는 토지가 甲의 단독소유이고, 지상건물은
甲·乙의 공유인 경우, 제3유형으로는 토지, 건물이 각 甲·乙의 공유인 경우, 제4유형으로는 토지가 甲·乙의 공유이고, 건물이 甲·丁의 공유인 경우 등으로 분류하면서, 각 유형별로 법정지상권의 성립을 둘러싼 쟁점을 검토한 바 있다.1)  

1) 황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부”, 사법논집 제40집(2005년, 법원행정처) ; 제철웅, “민법 제366조에 기한 법정지상권의 성립요건에 관한 고찰”, 서울대학교 대학원 석사학위논문 (1992) 등 참조.

  대상판결의 사안은 연립주택이 인접한 토지 및 그 지상 건물들을 포함하여 재건축 사업을 진행하던 중, 토지공유지분의 일부가 경매된 후 경락인이 철거와 동대지 부분의 인도 등을 구한 것이다. 이 사안에는 법정지상권에 관한 여러 가지 중요한 쟁점을 포함하고 있지만, 특히 공유토지 위의 단독소유건물·공유건물의 경우 법
정지상권 인정여부에 관하여 판시하고 있다. 특히 이 판례 사안은 공유의 법리와 법정지상권의 특징을 잘 보여주는 사례라고 생각되는데, 필자는 대상판례의 주요 쟁점과 판시사항을 분석한 후, 공유토지 위에 단독소유건물이 있는 경우와 공유건물이 있는 경우 등 두 유형에 대해 각각 법정지상권이 인정될 수 있는지에 관한 판시부분에 중점을 두고 비판적인 시각에서 평석해 보고자 한다.  

Ⅱ. 대상판결의 개요 및 주요 쟁점과 판시사항 분석  

1. 사안의 개요  

대상판결의 사안은 매우 복잡하나, 평석에 필요한 범위 내에서 단순화하여 보면 다음과 같다. 
   ○○연립주택의 소유자들과 인접 토지 및 지상건물 소유자들은 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 초기비용을 마련하기로 하였다. 이를 위하여 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 전유부분 및 부지 지분에 관하여, 인접 토지 및 지상건물 소유자들은 각각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물
에 관하여, 공동근저당권을 설정하고 W은행으로부터 각자 7천 2백만 원씩 대출을 받았다. 
   그 후 연립주택 및 인접 지상 건물이 철거됨에 따라 건물에 관한 공동근저당권설정등기는 말소되었다. 토지에 관하여는 재건축조합을 설립하여 그 조합에 소유권을 신탁하였으며, 공사대금을 조달하기 위하여 토지들에 근저당권을 설정하고 건설회사를 채무자로 하여 Y은행으로부터 27억 3천만 원을 대출받았다. 다만, 그 과
정에서 연립주택에 관하여는 소유자 20명 중 3명의 지분을 제외한 나머지 17명의 지분에 관하여만 근저당권이 설정되었다. 한편, 근저당권 설정 무렵 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물의 공사가 진행중이었는데, 공정률은 약 45% 정도였다. 그 후 일부 부지가 추가되는 등 과정을 거쳐공사가 마무리되었고, 주상복합건물이 신축되어 조합원 등 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. 
   그런데 건설회사가 Y은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못하여 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지 및 토지에 대한 공유지분을 취득하였다. 원고는 건물의 점유자들에 대한 퇴거, 건물 소유자들에 대한 건물의 철거 및 동 대지부분의 인도 및 임료상당의 부당이득을 구하였고, 피고측에서는 법정지상권 등으로 항변한 사안이다. 

2. 주요 쟁점과 판시사항 분석  

   이 사건에서는 조합원들의 상황이 서로 달라 매우 복잡한 모습을 보인다. 우선 연립주택 부지는 공유였던 반면 재건축사업에 포함된 인접 토지는 단독소유였다는 특징이 있고, 조합원 중에는 W은행으로부터 받은 대출금 채무를 변제한 사람도 있고, 그렇지 못한 사람도 있었다. 특히 연립주택 소유자 중 3명은 처음부터 Y은행
에 근저당권을 설정해 주지 않았다는 사정이 있다. 이와 같은 복잡한 상황에서 임의경매가 이루어지고 경락인에 의하여 철거청구 등이 이루어지다 보니, 다음과 같은 여러 가지 쟁점이 문제로 되었다.  

(1) 독립한 부동산으로서 건물의 존재여부의 판단기준  

가. 쟁점  

   대상사안에서 Y은행이 토지들에 근저당권을 설정할 당시, 건물은 완성되지 않았지만 공정률이 45% 정도였다. 그렇다면 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부를 판단할 때, 토지 위에 동일인 소유의 ‘독립한 건물이 존재’하고 있다고 평가할 수 있는지가 문제되었다. 
  이에 대하여는 대상판결에서는 “토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모ㆍ종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각
대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결등 참조)”고 설시하면서, 공정률 45%인 대상사안에 대하여 독립한 건물의 존재를 인정하여, 법정지상권의 첫째 요건은 충족한 것으로 판단
하였다.  

나. 분석   

   이 부분 대상판결의 법리는 인용된 판례뿐 아니라 여러 판례에서 재확인된 바 있다.2) 우리 법원은 일찍이 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다고 판시한 바 있고,3) 특히 법정지상권과 관련하여 건물의 존재 여부를 판단함에 있어서는, 저당권 설정당시 건축중이어서 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 법정지상권이 인정되어야 하는 이유로 ① 저당권자로서 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 ② 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정된다는 점을 제시한 바 있다.4) 대상판결에서 이 법리를 적용한것은 타당하다고 생각된다. 

2) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 ; 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 ; 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등.   3) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 ; 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 ; 대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결 등.   4) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결. 이 판결에 대한 평석으로는, 안영문, “토지에 대한 근저당권 설정당시 신축중인 건 물을 위한 법정지상권의 성립여부”, 대법원판례해설 18호(92년 하반기)(1993. 6.) 참조

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 [건물명도][공1991.10.1.(905),2354] 【판시사항】 미등기 또는 무허가건물을 위한 관습상의 지상권 취득 가부 【판결요지】 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1964.9.22. 선고 63아62 판결(집12② 민111) 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.4.23. 선고 90나27916 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.  2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고( 당원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다.  따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 [건물철거][공1988.5.15.(823),839] 【판시사항】 가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준 나. 민법 제281조 제2항의 적용요건 다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부 【판결요지】 가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다.  다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다.  【참조조문】 가. 민법 제280조 제1항 제1호 나. 제281조 제2항 다. 제366조 【참조판례】 나. 대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결 다. 대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임규오 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1점에 관하여, 법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다.  제2점에 관하여, 주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.  그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.  주장은 이유없다. 제 3점에 관하여, 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다).  원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다.  주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결 [건물철거등][집12(2)민,111] 【판시사항】 민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부. 【판결요지】 본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 특별상고인】 원고 【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다. 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.  이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

(2) 여러 개의 근저당권이 설정된 경우 건물의 존재의 판단시점  

가. 쟁점  

   다음으로, 독립한 건물이 존재한다고 하더라도 그 판단시점을 언제로 할 것인지가 문제로 되었다. 즉, 대상사안에서는 W은행의 근저당권과 Y은행의 근저당권 등 2개의 근저당권이 있는데, Y은행의 근저당권 설정당시는 위와 같이 독립한 건물의 존재를 인정할 수 있다고 하더라도, W은행의 근저당권 설정당시는 다르다. 그
당시는 현재의 건물이 착공조차 되지 않아 건물이 전혀 존재하지 않았고, 오히려 철거 전 구건물이 존재하고 있었기 때문이다. 만일 W은행의 근저당권을 기준으로 하게 되면, 이는 뒤에서 살피는 ‘건물과 토지에 대하여 공동저당권을 설정한 후 구건물을 철거하고 새 건물을 신축한 경우’의 법정지상권의 문제가 된다. 
   이에 관하여는 선순위 근저당권인 W은행의 근저당권의 설정당시를 기준으로 하는 것이 원칙일 것이다. 임의경매를 Y은행이 신청하였다하더라도 매각으로 인하여 모든 근저당권은 소멸하므로(민사집행법 제91조), Y은행의 근저당권을 기준으로 하여 법정지상권이 인정되는 것으로 해석하게 되면 선순위자인 W은행의 권리
를 부당하게 해하는 결과가 되기 때문이다. 
   문제는 대상사안에서 연립주택의 재건축사업에 포함된 인접 단독토지 소유자들은 W은행의 근저당권에 대하여는 채무를 완제하였다는 점이다. 그렇다면 이들 토지에 대하여는 그 지상에 독립한 부동산으로서 동일인 소유의 건물이 존재하고 있었는지에 대한 판단의 기준시점이 W은행의 근저당권 설정당시가 아니라 Y은행의
근저당권 설정당시로 보아야 할 것이다. 이 토지 부분에 설정된 W은행의 근저당권은 피담보채무의 소멸로 인하여 부종성에 따라 말소등기없이도 법적으로는 이미 소멸한 것으로 보아야 하기 때문이다.
   이에 관하여 대상판결에서는 이 인접토지 부분에 관하여는, “W은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존
재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다”고 설시한 후, 따라서 이 인접토지 부분에 관한 한 W은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 Y은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다고 판시하였다. 따라서 원심이 이와 달리 판단하여 이 토지 부분에 있는 전유부분과
관련된 각 청구를 받아들인 것은 잘못이라며, 이 부분 피고측의 상고가 이유 있다고 보았다. 
   이상 살핀 바를 종합하여 대상판결에서는, 이 사건 건물은 Y은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었으므로, 위 인접토지 소유자였던 조합원들인 신축건물 소유
자들은 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 보았다. 

나. 분석  

   대상판결에서 저당권에서 확정된 피담보채무가 소멸하면 저당권도 소멸한 것으로 판시하고, 그에 따라 존속하는 근저당권을 기준으로 법정지상권의 성립요건을 검토한 부분은 기존의 대법원 판례상의 법리에 부합하며, 논리적으로도 타당하다. 이 법리는 대표적으로 주택임대차인의 대항력 판단에 적용된 사례가 있다. 선순위 근저당권을 기준으로 보면 임차권의 대항력이 없지만, 그 후 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 변제 등 낙찰 이외의 다른 사유로 소멸한 경우에, 후순위 근저당권보다는 임차권이 선순위라면 임차인의 대항력이 존속하는지가 문제된다.5) 이에 관한 우리 판례의 견해는, 선순위 근저당권이 소멸하였다면 임차인의 대항력 유무를 판단함에 있어서는 소멸하지 않은 후순위 근저당권을 기준으로 하여 임차인의 대항력이 인정되어야 한다는 것이다.6) 
  이와 같은 법리에 따라 대상판결에서 Y은행의 근저당권을 기준으로 삼은 결과 법정지상권이 인정된다면, 원고로서는 불측의 손해가 발생한다는 점을 문제로 지적할 수도 있을 것이다. 그러나 이에 대하여는 경매에 있어서의 담보책임 법리로 해결될 수 있을 것으로 생각된다.7)   

5) 설명하자면, 담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선 순위인 근저당권이더라도 근저당권은 낙찰로 인하여 소멸한다(민사집행법 제91조 제2항에 따라 소멸함). 그렇다면 그보다 후순위인 임차권은 비록 대항력 요건을 갖추었다 하더라도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실한다(민사집행법 제91조 제3항 참조). 그런데 만일 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일(민사집행법 제135조 참조) 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에 어떻게 되는가 하는 문제이다.  6) “대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로, 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.” 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다14273 판결 참조. 다만, 현행 주택임대차보호법상 담보권실행을 위한 경매에서 대항력 있는 임차권도 소멸하는 것이 원칙이고, 보증금이 모두 변제되지 아니한 경우에 한하여 예외적으로 존속함에 유의하여야 한다(동법 제3조의 6 제1항).   7) 참고로, 임대차 사안에서도 경매에 있어서의 담보책임이 문제된 사례가 있다. 낙찰자가 선순위 근저당권의 존재로 후순위임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았는데, 채무자가 선순위 근저당권을 소멸시키고도 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하게 된 것이라면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 부담한다는 것이다. 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 참조. 이 법리에 관한 평석으로는, 조원철, “강제경매절차에 있어서 채무자의 담보책임”, 대법원판례해설 44호(2003 상반기, 2004. 1.) ; 민일영, “경매와 담보책임의 법리 : 임차주택의 경매를 중심으로”, 법조 53권 1호(통권568호, 2004. 1.) 등 참조.

대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 [손해배상(기)][공2003.6.15.(180),1262] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부 (소극)   [2] 강제경매의 채무자가 낙찰대금지급기일 직전에 선순위 근저당권을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키고도 이를 낙찰자에게 고지하지 아니하여 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 낙찰대금을 지급한 경우, 채무자가 민법 제578조 제3항 소정의 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.    [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조[2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제578조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정(공1998하, 2491) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 홍진원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 1. 선고 2002나18604 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트가 원래 피고의 소유로서, 1998. 5. 29. 채권최고액 3,600만 원, 근저당권자 수산업협동조합중앙회로 된 근저당권설정등기가, 1999. 10. 18. 채권최고액 2,400만 원, 근저당권자 소외 1로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었는데, 같은 해 12. 23. 채권자 소외 2의 신청으로 서울지방법원 남부지원 99타경 55837호로 강제경매절차가 개시되어, 원고가 2000. 12. 13. 실시된 입찰기일에 최고가로 입찰하여 같은 달 20. 낙찰허가결정이 고지되었고, 대금지급기일이 2001. 1. 10.로 지정된 사실, 한편 소외 3은 1999. 6.경 피고로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 7,000만 원에 임차하여 처인 소외 4를 비롯한 가족들과 함께 입주하였고, 같은 해 6. 29. 소외 4가 이 사건 아파트로 전입신고를 마쳤는데, 피고는 소외 4로부터 임차보증금의 반환을 요구받고도 이에 응하지 못하고 있던 차에, 임차권의 대항력이라도 유지될 수 있도록 선순위 근저당권을 말소하여 달라는 간청에 못 이겨 대금지급기일 전인 2001. 1. 5.경 선순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 피담보채무를 변제하고 같은 달 6. 근저당권설정등기를 말소시켰고, 원고는 대금지급기일인 같은 달 10. 대금을 지급하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 사실, 그 후 소외 4는 같은 해 3. 8. 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 2001가단10575호로 임차보증금 반환청구의 소를 제기하였고, 일부 패소판결에 대하여 서울고등법원에 항소한 결과, 2002. 6. 19. 위 법원으로부터 임차보증금 7,000만 원 전부에 대한 승소판결을 선고받아 이 판결이 같은 해 9. 30. 상고기각으로 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 강제경매를 당하는 채무자로서 경매절차에 별 관심이 없었을 뿐만 아니라 법률전문가도 아닌 관계로 소외 4의 독촉에 밀려 선순위 근저당권을 소멸시키면서도 그로 인하여 임차권의 대항력이 유지되어 낙찰자에게 대항할 수 있게 되고, 낙찰자인 원고로서는 그 임차보증금반환채무를 인수하게 되어 동액 상당의 손해가 발생한다고 하는 구체적인 사실 내지 법적 효과에 대하여 확실히 알고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고에게 이러한 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없고, 한편으로는 경매의 특성상 경매에 참가하고자 하는 자는 자신의 위험부담하에 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 자신의 책임으로 입찰하는 것이라는 점에서도 피고에게 손해배상 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니하고 ( 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 참조), 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다 .  원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고가 채무자로서 경매목적물인 이 사건 아파트에 소외 4의 대항력 있는 임차권의 존속이라는 부담이 발생하게 된 사정을 잘 알면서도 낙찰자인 원고에게 이를 고지하지 아니한 이상, 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  한편, 경매에 참가하고자 하는 자는 자기의 책임과 위험부담하에 경매공고, 경매물건명세서 및 집행기록 등을 토대로 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 경매참가 여부 및 매수신고가격 등을 결정하여야 하나, 경매기일이 지난 후에 발생한 위에서 본 바와 같은 사정변경에 대하여는 그로 인한 부담을 최고가매수신고인 또는 경락인에게 귀속시킬 수는 없다 할 것이다.  이와 달리 원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 민법 제578조에 정한 경매와 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정 [낙찰허가취소기각][공1998.10.15.(68),2491] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부(소극)  [2] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸함으로써 원래는 소멸할 예정이던 후순위 임차권의 대항력이 소멸하지 않고 존속하는 것으로 변경된 경우, 낙찰인의 구제 방법  【결정요지】 [1] 담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.  [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에는, 낙찰인으로서는 민사소송법 제639조 제1항의 유추적용에 의하여 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제727조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민사소송법 제639조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대구지법 1998. 5. 1.자 98라61 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다고 할 것이다. 한편 이와 같이 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가한 경우에는, 낙찰인으로서는 민사소송법 제639조 제1항의 유추적용에 의하여 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 3,750,000원의 선순위 근저당권이 설정되고, 다음에 대항요건을 갖춘 임차보증금 50,000,000원의 임차권이 존속하고 있으며, 그 후에 채권최고액 금 45,000,000원의 후순위 근저당권이 설정된 다음, 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 부동산 입찰절차에서 재항고인이 1998. 3. 5. 낙찰허가결정을 선고받아 대금지급기일이 1998. 3. 26.로 지정되었는데, 그 이전인 1998. 3. 24. 선순위 근저당권이 그 설정등기의 말소로 소멸하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 경우라면 앞에서 본 법리에 따라 재항고인으로서는 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 낙찰부동산이 대항력 있는 임차권의 부담을 지게 되었음을 이유로 낙찰허가결정의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 대항력 있는 임차권의 소멸 여부의 판단기준이 되는 시점은 낙찰기일이라는 전제하에, 임차권에 우선하는 선순위 근저당권이 낙찰기일까지 존속한 경우에는 낙찰허가결정의 선고로 인하여 근저당권과 함께 임차권의 대항력도 소멸하는 것으로 확정된다는 이유에서 재항고인의 이 사건 낙찰허가결정 취소신청을 배척한 원심의 판단에는 임차권의 대항력의 소멸에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고는 그 이유가 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2001. 8. 22.자 2001마2652 결정 [낙찰허가취소][집49(2)민,43;공2001.12.15.(144),2515] 【판시사항】 매수가격 신고 후 부동산이 훼손된 경우의 경락허가결정취소신청 등을 규정한 민사소송법 제639조 제1항이 부동산의 교환가치가 감손된 경우에도 유추적용되는지 여부 (적극) 및 부동산의 훼손이 매수가격 신고 전에 있었던 경우 그 훼손 및 이에 대한 간과가 경락인의 귀책사유로 인한 것이 아닌 때에도 동 규정이 유추적용되는지 여부 (적극)   【결정요지】 민사소송법 제639조 제1항은 "매수가격의 신고 후에 천재·지변 기타 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 부동산이 훼손된 때에는 최고가매수인은 경락불허가신청을, 경락인은 대금을 납부할 때까지 경락허가결정의 취소신청을 할 수 있다. 다만, 부동산의 훼손이 경미한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 부동산의 교환가치가 감손된 때에는 위 규정이 유추적용된다 할 것이고, 또한 부동산의 훼손이 매수가격의 신고 전에 있었던 경우라도 그 훼손 및 이를 간과한 것이 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것인 때에도 위 규정이 유추적용된다.   【참조조문】 민사소송법 제639조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정(공1998하, 2491) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 한빛은행 【원심결정】 서울지법 200 1. 3. 24.자 2000라6189 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제639조 제1항은 "매수가격의 신고 후에 천재·지변 기타 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 부동산이 훼손된 때에는 최고가매수인은 경락불허가신청을, 경락인은 대금을 납부할 때까지 경락허가결정의 취소신청을 할 수 있다. 다만, 부동산의 훼손이 경미한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 부동산의 교환가치가 감손된 때에는 위 규정이 유추적용된다 할 것이고(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정 참조), 또한 부동산의 훼손이 매수가격의 신고 전에 있었던 경우라도 그 훼손 및 이를 간과한 것이 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것인 때에도 위 규정이 유추적용된다 할 것이다.  기록에 의하면, 재항고외인은 2000. 3. 20.자 입찰기일에 안성개발 주식회사 소유의 이 사건 토지에 관하여 금 5,383,300,000원의 매수가격신고를 하였고, 이에 경매법원이 2000. 3. 27.자로 최고가매수인인 재항고외인에게 이 사건 토지의 낙찰허가결정을 한 사실, 그런데 삼익건설 주식회사는 이 사건 낙찰허가결정 확정 후에야 자신이 안성개발 주식회사로부터 수급한 이 사건 토지에 대한 토목공사부분에 관하여 위 매수가격의 신고 전에 이미 공사대금 3,179,104,155원이 발생하였으므로 이 사건 토지에 관하여 위 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사한다는 주장을 하였고, 재항고외인은 2000. 4. 25.경 비로소 삼익건설 주식회사의 위와 같은 유치권 주장이 있다는 것을 알게 된 사실, 이 사건 토지에 관한 감정평가서, 현황조사보고서에는 이 사건 토지의 현황이 구 건물을 철거한 나대지 상태이고, 현재 천호동 안성타워 신축공사 예정지라는 취지의 기재가 있을 뿐, 감정평가서, 현황조사보고서, 물건명세서 어디에도 삼익건설 주식회사가 이미 일부 토목공사를 수행하였다는 점에 관한 기재가 없는 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우라면 이 사건 토지는 매수신고 전에 교환가치가 감손되었고 이러한 교환가치의 감손 및 이를 간과한 것은 낙찰인인 재항고외인이 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이어서, 낙찰인인 재항고외인로서는 민사소송법 제639조 제1항의 유추적용에 의하여 이 사건 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다 할 것이다.  따라서 같은 취지에서 재항고외인의 신청을 받아들여 이 사건 낙찰허가결정을 취소한 제1심결정을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 민사소송법 제639조 제1항에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

(3) 단독토지 위의 공유건물과 법정지상권 

가. 쟁점  

   다음으로, 위에서 살핀 바와 같은 이유로 법정지상권을 취득한 신축건물 소유자들(= 위 인접토지 소유자였던 조합원들) 이외에, 이들과 함께 같은 신축건물에 전유부분을 소유하는 구분소유자들(= 연립주택 소유자였던 조합원들 및 신규 수분양자 등)도 함께 법정지상권을 취득하는지가 문제되었다. 
   이에 관하여 대상판결은 “건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011.1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조)”고 하면
서, 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 인접토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 판시하였다. 

대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 [지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568) 10237] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자  【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다.  살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다.  그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다.  그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다.   (나) 제4점에 대한 판단 원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다.  (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부  (원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 [건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부 (소극)   [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다.  2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.  위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다.  나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.  다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

나. 분석  

  이 부분 대상판결의 법리는 앞서 언급한 유형론에 따르면 제2유형에 해당하는 것으로서, 이에 대하여 우리 대법원은 인용된 판례와 같이 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다는 입장을 취하고 있다. 그러나 필자는 이에 대하여 비판적인 시각에서 평석을 한 바 있다. 민법 제366조의 입법목적과 사회경제적 측면을 고려하였을 때 대상건물이 철거되지 않은 것은 결과적으로 타당하지만, 대지에 대한 지분 없이 건물만을 공유한 자의 경우 법정지상권의 요건을 갖추고 있지 않음에도 그에 대하여 법정지상권을 인정한 것은 부당하며, 결과적으로 토지와 건물을 모두 소유하고 있던 공유자의 이익을 침해하게 된다는 논지이다.8) 대상사안에도 같은 지적을 할 수 있다. 건물을 위한 법정지상권은 인접토지 소유자였던 조합원들인 신축건물 소유자들이 취득하는 것이고, 그 결과 이들과 함께 같은 건물에 전유부분을 소유하는 구분소유자들도 불가분채무의 법리 등에 따라 집행불능으로 철거를 면하게 되며, 그 결론은 정당하다. 하지만 이들이 철거를 면하는 것이 스스로 법정지상권을 취득하기 때문은 아니라고 보아야 한다. 나아가 인용된 판례에서 지적하는 공익상의 필요성 등으로 철거를 면하게 하는 방안으로 반드시 이들이 법정지상권을 준공유하는 것으로 인정하여야 하는 것도 아니라는 것이 필자의 생각이다. 
   대상판결은 이상 (1)∼(3)에서 살핀 점들을 종합하여, 신축건물 중 이 인접토지 위에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 모든 피고들에게 법정지상권이 인정되고, 이로써 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보았으며, 이 부분 법정지상권을 배척한 원심은 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 이유로 이를 파기환송한것이다. 

8) 김제완, “단독소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지상권 : 토지가 처분된 경우 법정지상권의 성립 및 귀속 문제를 중심으 로”, 인권과정의 426호(2012. 6.) 참조

(4) 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 구건물이 철거되고 새 건물이 신축된 경우 법정지상권  

가. 쟁점   

   한편, Y은행에 대한 채무뿐 아니라 W은행에 대한 채무도 변제하지 못한 조합원들이 있는 ○○연립 부지 부분에 대한 법정지상권이 문제되었다. 이 부분에 관하여는 앞서 지적한 바와 같이 W은행의 근저당권을 기준으로 하여 민법 제366조의 법정지상권을 판단하여야 한다. 그런데W은행의 근저당권 설정당시는 현재의 새 건물
이 착공조차 되지 않아 존재하지 않았고 오히려 철거 전 구건물이 존재하고 있었기 때문에, 이렇게 되면 이른바 건물과 토지에 대하여 공동저당권을 설정한 후 구건물이 철거되고 새 건물을 신축한 경우의 법정지상권의 문제로 된다. 
   이에 관하여 대상판결은 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별
한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601전원합의체 판결 참조)”고 하면서, “이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다”고 판시하였다. 
   대상판결에서는 위 전원합의체판례의 법리에 따라 “○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다”고 판시하면서, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고 보아 이 부분 피고측의 상고를 기각하였다. 

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견]    민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.   이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.   (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.   3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다  (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.  다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.   한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)   [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).   한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).   원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영    ********************************   대전지방법원 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 [건물철거및토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복)  【변론종결】 2009. 7. 10. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결  【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.  2. 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 철거 및 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 83㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.  3. 부대항소취지 : 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 청구원인에 대한 판단 이 사건 각 토지가 2007. 7. 6. 이래 원고의 소유인 사실, 피고가 1991. 7. 1.경 유연근으로부터 종전 등기건물을, 2001. 10. 29.경 소외 1로부터 종전 미등기건물을 각 매수한 후 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하여 신건물을 완성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 신건물에서 ‘ ○○’이라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 현재 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인 소외 2의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이 신건물의 대지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 신건물 중 종전 등기건물 부분에 관하여는 소유권자로서, 나머지 부분에 관하여는 비록 소유권취득에 관한 등기를 하지는 못하였다고 하더라도 이를 매수하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 그 대지인 이 사건 각 토지 중 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분을 점유하고 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 신건물을 철거하고, 위 부분 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.  3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고 주장의 요지 1) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 83㎡에 관하여는 민법 제366조의 규정에 따른 법정지상권이 성립하였으므로, 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도청구는 부당하다.  2) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물 53㎡는 위와 같이 법정지상권이 성립한 피고 소유 건물의 부속건물로서 이에 부합되어 법정지상권의 효력이 미치므로, 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도 청구 역시 부당하다(피고가 명시적으로 부합을 주장하고 있지는 않으나, 주장 전체의 취지로 보아 위와 같이 선해한다).  나. 판단 1) 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축·증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다 할 것이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신협 명의의 근저당권이 설정된 사실, 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 토지 위에 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 각 존재하고 있었고, 이 사건 각 토지와 종전 등기건물이 모두 피고의 소유였던 사실, 그 후 원고가 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같다.  한편 갑 5, 7, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어낸 후 외부의 벽을 연결하여 두 건물을 하나의 건물로 합동·합체하는 공사를 실시함으로써 신건물이 만들어진 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 종전 등기건물과 종전 미등기건물은 각 그 구조상의 독립성을 잃고 연속한 1개의 건물로 관념되어질 수밖에 없다 할 것이고, 결국 위와 같은 합동·합체로 인하여 종전 미등기건물 부분이 민법 제256조의 규정에 따라 종전 등기건물 부분에 부합한 경우에 해당하므로, 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물은 신건물과 그 동일성이 인정된다 할 것이다.   따라서, 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득함으로써 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 된 2007. 7. 6. 피고가 신건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 할 것이다.  2) 이에 대하여 원고는, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 동일한 소유자에 속하는 토지와 건물 중 어느 한 쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에만 성립하는 것인바, 이 사건과 같이 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정되었던 경우에는 법정지상권이 성립하지 아니한다고 주장한다.  살피건대, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당한바( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 공동근저당권이 설정되었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 종전 등기건물이 철거 또는 멸실된 후 새로 신건물이 신축된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  또한 원고는, 피고가 1토지에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 근저당권을 설정한 후, 같은 달 17. 역시 당진신협 명의의 지상권을 설정해 주었는바, 만약 피고에게 위 토지에 관한 법정지상권을 인정해 주면 이는 선순위의 위 지상권을 침해하는 것이어서 부당하다는 취지로 주장하나, 당진신협 명의의 위 지상권은 민사집행법 제91조 제3항의 규정에 따라 선순위인 당진신협 명의의 위 근저당권의 실행으로 인하여 소멸하는 것이므로, 선순위 지상권의 존속을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  3) 나아가 위 법정지상권이 미치는 범위에 관하여 보건대, 법정지상권은 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 경우 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 건물의 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는 데 그 인정취지가 있다 할 것인바, 이는 토지소유권에 중대한 제한이 되는 제도로서 그 인정범위는 위 법정지상권의 성립 당시 존재하고 있던 건물의 유지·사용에 필요한 범위에 한정된다 할 것인데, 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 합동·합체되어 1개의 건물로 됨으로써 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물과 신건물 사이에 그 동일성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건의 경우 위 법정지상권이 미치는 범위는, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 위 법정지상권이 성립한 2007. 7. 6. 당시 신건물의 유지·사용에 필요한 범위로서 신건물의 대지로 사용되었던, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이라고 봄이 상당하다.  4) 따라서, 피고의 위 주장은 모두 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [부동산 목록 및 감정도 생략] 판사   허용석(재판장) 이진성 지윤섭   *************************************   대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결 [건물철거및토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상택외 1인) 【변론종결】 2009. 1. 30. 【주 문】 1. 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고,  나. 위 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 토지 56㎡를 인도하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 토지를 인도하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 4는 별지 목록 2 기재 부동산(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1982. 12. 13. 이 사건 2토지 및 별지 목록 1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다) 양 지상 목조 스레트지붕 단층 위락시설 55.61㎡(이하 ‘종전 미등기건물’이라 한다)에 대하여 특정건축물 정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 사용승인을 받았으나, 위 건물은 현재까지 미등기 상태이다.  나. 한편, 소외 5는 이 사건 1토지 및 별지 목록 3 기재 부동산(이하 ‘이 사건 3토지’라 하고, 이 사건 1, 2, 3토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1984. 11. 23. 이 사건 1, 3토지 양 지상 목조 스레트지붕 단층 주택 및 근린생활시설 60.11㎡(이하 ‘종전 등기건물’이라 한다)에 대하여 특별조치법에 의하여 사용승인을 받았고, 1991. 7. 16. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.  다. 피고는 1988년경 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 이 사건 2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 소외 1로부터 종전 미등기건물을 임차하여 주점을 운영하던 중, 1991. 7. 1. 소외 5로부터 이 사건 1, 3토지 및 종전 등기건물을 매수하여 1991. 7. 16. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 10. 29. 소외 1로부터 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 2001. 11. 6. 이 사건 2 토지에 관하여만 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신용협동조합(이하 ‘당진신협’이라 한다)에게 채권최고액 2억 4천만 원, 채무자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.  라. 그 후 피고는 2003. 3.경 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 1억 500만 원의 공사비를 들여 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하였고, 그 결과 이 사건 각 토지 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡(이하 ‘신건물’이라 한다)가 만들어졌는데, 신건물은 외견상 1개의 지붕을 가진 1개의 건물로 보인다.  바. 당진신협은 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 대전지방법원 서산지원에 임의경매신청을 하였고, 2007. 3. 13. 위 법원으로부터 임의경매개시결정( 2007타경2683)을 받았다. 그런데, 2006. 4. 10. 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 각 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 되었다.  사. 원고는 위 경매절차에서 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10호증, 을 1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 검증결과, 측량감정결과(보완감정결과 포함), 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 토지의 소유권자로서 방해배제를 구하는 원고에게 신건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 대한 판단 피고는, 신건물은 외견상 1동의 건물로 보이나 종전 등기건물 및 미등기건물이 멸실된 후 신축된 것이 아니라 위 두 건물의 기둥과 벽면이 그대로 유지되고 있어 사실상 2동의 건물이 존재하고 있는 것으로 보아야 하는바, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 종전 등기건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립하였고, 그 범위는 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡이므로, 이 부분에 대한 철거 및 토지인도 청구는 부당하다고 항변한다.  살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물이 개축, 증축되거나 대수선공사를 통하여 그 건물에 인접한 법정지상권이 없는 다른 건물과 합동되는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 개축, 증축, 합동되기 전의 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다 할 것이다. 그러나 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  이 사건에 돌이켜 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 소유이던 종전 등기건물과 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 설정된 후, 피고가 2003. 3.경 두 건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고 외부의 벽을 연결하고 벽면의 일부를 보수하여 1동의 건물로 합체하는 대수선공사를 한 끝에 신건물이 만들어진 사실, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 이를 경락받아 소유권을 취득한 사실, 한편 위 근저당권 설정 당시 종전 등기건물은 ‘ㄱ’자 형태로 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡ 내에, 종전 미등기건물은 직사각형 모양으로 이 사건 1, 2토지 중 같은 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분(위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡를 뺀 나머지 부분) 합계 56㎡ 지상에 각 위치하고 있었고, 두 건물 사이에 ‘ㄱ’자 모양의 공간(통행로)이 존재하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 때로부터 신건물을 위한 법정지상권이 성립하였다 할 것이고, 그 법정지상권은 종전 등기건물의 부지에다 위 건물의 사용을 위하여 일반적으로 필요하였을 것으로 보이는 위 통행로 부분까지를 포함한 위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡에 미친다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.  이에 대하여 원고는, 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축된 것이므로 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 2006. 4. 10. 위 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면, 종전 등기건물 및 미등기건물의 구조는 각 목조 스레트지붕으로 되어 있으나 신건물은 시멘트블럭조 판넬지붕으로 되어 있으며, 종전 두 건물의 면적을 합하더라도 115.72㎡에 불과하여 신건물의 면적 136㎡에 미치지 못하고, 신건물은 1개동인데 반하여 종전 건물은 2개동인 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞에서 본 바와 같이 종전 등기건물 및 미등기건물이 대수선공사를 통하여 합체되어 신건물로 되었다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고에게, 이 사건 1, 2토지 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고, 위 토지를 인도할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.  [부동산목록 및 감정도 생략] 판사   최현종

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.   위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결 [건물철거등][공2013상,656] 【판시사항】 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.    【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장언석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍주 담당변호사 강구태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 17. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 ‘가’ 부분 주택 철거 및 위 부분 토지 인도 청구에 관하여 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 1이 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 이 사건 제1토지 및 그 지상 주택에 관하여 서부농업협동조합에게 공동담보로 근저당권을 설정해 준 사실, 위 지상 주택에 관하여 건물이 멸실되었음을 이유로 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로는 멸실되지 않고 그대로 남아 있는 사실, 서부농업협동조합이 위 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 소외 2가 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 원고는 소외 2로부터 제1토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 피고는 배우자이던 소외 1과 협의이혼을 하면서 위 주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 위 주택을 점유하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 피고가 원고 소유인 이 사건 제1토지상 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분에 주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에서 점유하고 있는 만큼 피고는 원고에게 이 부분 주택을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 주택이 실제로 멸실되지는 않았지만, 이 사건 제1토지 및 주택에 관하여 공동으로 근저당권을 설정함으로써 이 사건 제1토지 및 주택 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 서부농업협동조합으로서는 이 사건 주택에 관하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 제1토지의 교환가치에서만 담보를 실현할 수 있게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 제1토지에 대한 경매로 소유자가 달라지게 되었다는 근거로 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 서부농업협동조합으로서는 이 사건 제1토지에 관하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 교환가치만을 담보로 실현할 수 있는 반면 법정지상권이 성립하는 이 사건 주택의 교환가치에 대해서는 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입게 되므로 비록 이 사건 제1토지에 설정된 근저당권의 실행에 따라 개시된 경매로 인해 이 사건 제1토지 및 주택의 소유자가 달라지기는 하였지만, 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권은 성립하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단 중 법정지상권에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  이와 달리 이 사건 주택에 관하여 멸실등기가 마쳐짐에 따라 서부농업협동조합에서 그에 대한 담보를 실현할 수 없게 되었다는 이유 등을 들어 이 사건 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 이 사건 ‘나’ 부분 주택과 ‘다’, ‘라’ 부분 창고의 철거 및 그 부분 토지 인도 청구에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 원심 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 주택 및 ‘다’, ‘라’ 부분 창고를 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 법정지상권 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

나. 분석  

   이 부분 대상판결의 법리는 인용된 전원합의체판례와 같다. 이에 대하여 필자는 비판적인 시각에서 평석을 한 바 있다. 전원합의체 판결에서 지적하는 바와 같은 저당권자의 보호 필요성은 인정하지만, 그 방법으로 법정지상권을 부정하는 것은 좋은 방법이 아니며, 오히려 종래의 판례 입장을 유지하여 이와 같은 사안에 대해 법정지상권을 인정하되, 토지저당권자에게 일괄경매청구권을 부여함으로서, 경매과정을 통하여 토지와 건물이 동일인에게 귀속되도록 유도하는 것이 보다 합리적이라는 논지이다.9)  
   대상사안에도 같은 지적을 할 수 있다. W은행으로서는 법정지상권이 인정될 경우 담보물의 가치하락이라는 불측의 손해를 입게 되는데, 이와 같은 손해가 발생해서는 안 된다는 점에는 필자도 동의한다. 그러나 이 문제를 해결하기 위한 방법으로 법정지상권을 부정하는 것은 최선의 방법이 아니라는 취지이다. 이 사안에서도 엿볼 수 있듯이 법정지상권을 부정하는 방법은 결국 경락인에 의한 철거소송을 초래하여, 여러 이해관계인들을 힘들게 한다. 반면 만일 법정지상권이 인정된다는 원칙을 유지하게 되면, W은행으로서는 처음부터 일괄경매를 청구하지 않을 수 없게 되며, 이는 Y은행은 물론이고 구분소유자들인 조합원, 점유자 등 대부분의 이해관계인들을 덜 힘들게 해 줄 수 있다.10) 이와 같이 일괄경매를 신청하는 것이 허용되었더라면, 사안보다는 좀 더 합리적이고 평화로운 일회적 분쟁해결이 가능하였을 것이라는 아쉬움이 남는다.11)  
   나아가 대상판결에서는 위 전원합의체 판결의 법리가 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다고 판시한 것인데, 사견으로는 이와 같은 집합건물 재건축은 이상 지적한 전원합의체 판
결의 문제점과 일괄경매의 필요성이 오히려 더 부각되는 상황이라고 생각된다. 

9) 김제완, “공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권 : 대상판결: 2003. 12. 18. 선고 98다43601 건물철거 등(전합)”, 민사법학 제32호(2006. 6.) 참조. 같은 문제의식의 평석으로, 이현수, “공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부”, 민사판례연구 27권(2005. 2.) 참조. 한편, 이 전원합의체 판결은 일본의 영향을 강하게 받은 것으로 보인다. 이에 관하여는, 배성호, “法定地上權의 認定範圍-日本民法制定過程에서의 論議와 그 이후의 展開를 中心으로”, 비교사법 제8권제2호(통권 제15호, 2001. 12.) 참조.  10) 단지 이와 같은 특수상황 부동산을 경락받아 철거소송을 제기하는 것을 주된 업으로 하는 이른바 경매전문가들이 이익을 얻게 될 기회가 줄어들 뿐이다.  11) 이와 같은 경우 건물에 대한 일괄경매는 담보권실행을 위한 이른바 임의경매가 아니라 일종의 형식적 경매의 성격을 가지므로, 건물의 대금에 해당하는 부분을 Y은행 등의 우선배당 대상에서 제외하면 된다.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.   (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.   (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

 

(5) 공유토지 위의 건물과 법정지상권  

   대상판결에는 위 라.에서 살핀 ○○연립부지 부분에 관한 법정지상권과 관련하여 한 가지 쟁점이 더 있었다. 위에서 살핀 바와 같이 ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 근저당권이 설정되었다가, 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유
지분만을 취득하였다. 따라서 이 부분 토지는 ‘근저당권을 설정해 주지 않은 조합원 3명’과 경락으로 공유지분을 취득한 원고가 공유하는 것이다. 여기서 토지의 공유자 중 1인 원고가 다른 토지공유자들이 다른 조합원 등과 공유하고 있는 그 지상 건물에 대해 철거를 구하는 것이 정당한가 하는 것이 문제로 되었다. 토지의 공유
자인 조합원 3인의 입장에서 보면, 토지와 건물이 동일인의 소유로 있다가(토지와 건물 모두 연립주택 소유자들의 공유로서 동일) 재건축으로 인하여 토지와 건물이 서로 소유자가 달라진 것이며, 이들의 지분에 관한 근저당권의 설정도 없었기 때문에, 관습법상 법정지상권이 인정될 여지가 있기 때문이다.  
   이에 대해 대상판결은 “토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의
처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조)” 고 하면서, “이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용”되고, “나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로
인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다”고 판시하였다. 
  결국 대상판결의 논지는, 만일 ○○연립부지에 관하여 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면, 이는 토지공유자중 일부12)로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자13)의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지로 이해될 수 있다. 그에 따라 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나 법정지상권을 인정하지 않은 원심의 결론은 정당하고 보아, 이 부분 피고 측의 상고를 기각하였다. 이하에서 필자가 주된 평석의 대상으로 삼고자 하는 쟁점은 이부분이다.  

12) 법정지상권의 성립을 주장하는 측. 대상 사안의 경우 토지에 근저당권을 설정해 주지 않은 위 3인을 지칭하는 것으로 이해 된다.   13) 법정지상권의 성립을 저지하는 측. 대상사안의 경우 원고를 지칭하는 것으로 이해된다.

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 [건물철거등][공1993.6.1.(945),1393] 【판시사항】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부  (소극)   【판결요지】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.    2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결), 피고 1이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.    그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

(6) 권리남용 여부  

   마지막으로, 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반되는지가 문제로 되었는데, 대상판결에서는 “권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조)”고 하면서, 원심이 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 보아 이 부분 피고측
의 상고를 기각하였다. 이하에서 필자는 평석의 주된 쟁점과 관련하여 신의칙 적용가능성 문제를 다른 각도에서 좀 더 살펴보고자 한다. 

대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592,38608 판결 [묘지철거및토지인도·묘지철거및토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 분묘기지권의 존속기간 및 분묘기지권에 기존 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능이 포함되는지 여부 (소극)  [2] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결(공2001하, 2049) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 [2] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 피상고인】 청주한씨 양절공파 종중 (소송대리인 변호사 채태병) 【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 안수화) 【원심판결】 서울북부지법 2011. 4. 8. 선고 2010나4729, 4736 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 분묘기지권은, 당사자 사이에 그 존속기간에 관한 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하는 것이고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 그 분묘를 다른 곳에 이장하면 그 분묘기지권은 소멸된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 참조).  기록에 의하면, 피고들은 2009. 6. 23.경 이 사건 임야에 설치되어 있던 4기의 분묘들을 개장·철거한 후 그 자리에 이 사건 납골묘를 설치한 사실, 이 사건 납골묘에는 위 4기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들 외에도 이 사건 임야가 아닌 다른 곳에 흩어져 있던 수기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들이 함께 안치되어 있을 뿐 아니라, 장래에 추가로 유골이 안치될 것을 전제로 하여 총 36기의 유골이 안치될 수 있도록 시설되어 있는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들이 그 주장과 같이 위 4기의 분묘들에 관한 분묘기지권을 취득한 바 있었다 하더라도, 이 사건 납골묘는 위 4기의 분묘들과 그 구조에 차이가 있고 장사 등에 관한 법률 제2조 제9호에서 정한 봉안시설에 해당하여 그 법적 성격도 구별될 뿐 아니라 종전의 유골수를 훨씬 넘는 규모의 새로운 유골이 안치되거나 안치될 예정이어서 위 분묘들과는 다른 새로운 시설이라고 봄이 상당하므로, 위 분묘들에 관한 분묘기지권에 의하여 그 설치가 허용된다고 할 수 없고, 위 분묘들에 관한 분묘기지권은 위 분묘들이 철거됨으로써 소멸하였다고 봄이 타당하다.  따라서 제1심판결을 인용하여 위와 같은 결론을 취한 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 분묘기지권의 효력과 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등 참조).   원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 주장 사유만으로 원고 종중의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

Ⅲ. 평석  

1. 쟁점 분석과 평석의 요지  

   이 글에서 평석대상으로 삼고 있는 쟁점은 다시 세 부분으로 나뉜다.  
   첫째 논점은 “토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우”에 대해 법정지상권의 성립을 부정한 점이다. 이는 토지가 공유이고 건물이 단독소유인 경우로서, ‘공유토지 위의 단독소유건물과 법정지상권’ 문제라고 할 수 있다. 위에서 지적한 유형론
에 의하자면 제1유형에 해당한다(이하에서도 이를 ‘제1유형’이라고 함).  
   둘째 논점은 이러한 법리가 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 판시한 점이다. 이에 관하여는 첫째 논점에 관하여 뒤에서 공통적으로 지적하는 점 이외에 달리 지적할 점이 없어 평석의 범위에서 제외하기로 한다.  
   셋째 논점은 이러한 법리는 나아가 “토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우”에도 마찬가지로 적용된다”고 본 점이다. 이는 토지와 건물이 모두 공유인 경우로서, ‘공유토지 위의 공유건물과
법정지상권 문제’라고 할 수 있다. 위에서 지적한 유형론에 의하자면 제3유형 및 제4유형에 속할 수 있는데, 대상사안의 경우 연립주택으로서 토지와 건물의 공유자가 서로 같았던 사안이므로, 이중 제3유형에 해당한다(이하에서도 이를‘제3유형’이라고 함). 제4유형은 평석의 범위에서 제외하기로 한다.

   이에 대하여 필자 이 평석을 통하여 제시하고자 하는 견해는 다음과 같다. 
   제1유형에 관하여, 위와 같은 경우에 관하여 관습법상 법정지상권을 부정하는 대상판결의 결론에는 동의하지만, 그 제시된 논거는 적확하지 못하고 다소 미흡하다고 생각된다. 
   제3유형에 관하여, 위와 같은 법리가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 적용된다는 대상판결의 결론에 동의하지 않는다.  

2. 공유토지 위의 단독소유건물과 법정지상권  

(1) 세부 유형별 가상 사안의 제시  

   대상사안은 앞서 살핀 바와 같이 대단히 복잡하여 논의의 전개에 불필요한 장애가 되기 때문에, 논의의 편의를 위하여 기존의 유형론을 기초로 하여 단순화된 가상사안을 설정하고, 이를 중심으로 살펴보기로 한다.14)  

14) 기존의 유형론[황문섭, 전게논문(주1), 이하 ‘기존의 유형론’이라 함]에서는 제1유형을 세 가지로 나누었는데, 제3자가 토지지분 전부를 양수하는 경우, 건물을 양수하는 경우, 건물소유자의 토지지분을 양수하는 경우를 들고 있다. 황문섭, 전게논문(주1), 189면 이하 참조

   제1유형의 가상사안으로, 토지를 A, B, C가 공유하고 있고, 건물은 A가 B, C의 동의를 얻어 건축하고 단독소유하고 있는 사안을 상정하기로 한다. 이 경우에 토지 또는 건물의 소유자가 달라지는 경우에 토지소유자가 건물소유자를 상대로 철거를 청구할 수 있는지, 건물소유자에게 법정지상권이 인정되는지를 뒤에서 살펴보
기로 한다. 제1유형의 가상사안은 그 후 토지와 건물의 소유권이 서로 달라지는 상황에 따라 다시 다음과 같이 몇 가지로 나뉠 수 있다.15)  

15) 기존의 유형론에서는 토지가 여전히 공유인 상황은 상정하지 않고 있는 것인데, 대상사안에서 알 수 있듯이 토지지분이나 건물 양도 후에도 토지가 여전히 공유로 되는 경우가 있을 수 있으므로, 여기에서는 이와 같은 상황을 하나 더 포함하여 분류하는 것이다.

   첫째, 건물을 소유한 토지공유자의 지분이 건물과 별도로 양도되는 경우이다. 사안으로는 A의 토지지분이 W에게 양도된 경우이다. 이 경우, 새로운 토지지분권자인 W가 A를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 점이다. 이를제1-①유형이라고 하자.16)   

16) 이는 기존의 유형론에서의 제1-①유형과 같다. 그러나 여기에는 B나 C가 A의 지분을 양수하는 경우도 포함될 수 있다

   둘째, 토지지분이 전부 양도되어 단독소유로 되는 경우이다. 건물은 A가 단독소유하면서 토지지분은 전부 X에게 양도된 경우이다. 이 경우 X가 A를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 점이다. 이를 제1-②유형이라고 하자.17)  

17) 이는 기존의 유형론에서의 제1-②유형과 같다. 그러나 여기에는 B, C 중 한 사람이 다른 공유자들의 토지소유지분을 모두 인수하는 경우도 포함될 수 있다. 반면 A가 B, C의 지분을 전부 양수하여 단독소유자로 되는 경우는 토지와 건물이 모두 A의 단독소유로 되기 때문에 법정지상권의 문제가 성립할 여지가 없다. 물론 A가 토지와 건물의 단독소유자가 된 이후 다시 토지와 건물의 소유자가 달라진다면 이때에 비로소 법정지상권이 문제될 수 있다

   셋째, 이번에는 토지지분이 아니라 건물소유권이 양도된 경우이다. 사안으로는 A의 건물소유권이 Y에게 양도된 경우에, 토지지분권자인 A나 B, C가 Y를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 점이다. 이를 제1-③유형이라고 하자.18)   

18) 이는 기존의 유형론에서의 제1-③유형과 같다. 그러나 여기에는 B 또는 C가 A의 건물소유권을 양수하는 경우도 포함될 수 있다.

   넷째, 건물을 소유하지 않은 토지공유자의 지분이 양도되는 경우이다. 사안으로는 B 또는 C의 토지지분이 Z에게 양도된 경우이다. 이 경우, 토지공유자인 Z가 A를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 점이다. 이를 제1-④유형이라고 하자.19)   

19) 여기에는 B가 C의 지분을 인수하거나 C가 B의 지분을 인수하는 경우, 또는 B, C의 지분이 모두 X에게 양도되는 경우도 포함될 수 있다.

(2) 공유 법리 및 토지이용관계의 검토  

   이 사안을 평석함에 있어서, 우선 방법론으로 공유 법리를 적용해 보고자 한다. 법정지상권은 철거의 문제를 직접적으로 다루는 것으로서, 공유자간에 원만한 이용관계가 설정되지 않은 것을 전제로 하는데, 사안의 본질을 파악하기 위해서는 정상적인 경우에 어떻게 이용관계가 설정되어야 하는지를 살펴보는 것이 필요하다. 이를 위해서는 공유관계로부터 출발하여야 한다.  
   다음으로, 법정지상권이 인정되는지 여부와 철거가 가능한지는 구별하여 살펴보고자 한다. 앞서 지적한 다른 쟁점에서도 흔히 지적되듯이 철거상황을 피하기 위한 방법이 반드시 법정지상권만 있는 것은 아니기 때문이다. 이는 달리 말하면 법정지상권을 살피기 전에 예컨대 임차권이나 약정지상권이라면 어떻게 될 것인가 하
는 문제부터 생각해 보자는 것이다. 

가. 공유 법리에서의 검토   

   이와 같은 문제의식에서, 법정지상권 문제를 살피기에 앞서 우선 토지 또는 그 지분이나 건물에 대한 양도가 이루어지지 않은 상황을 먼저 상정해 보자. 즉, A가 B, C의 동의를 얻어 건축을 하여 건물을 단독소유하고 있는데, 만일 B 또는 C가 마음을 바꾸어 철거를 청구한다면 어떻게 될까? 여기에는 우선 공유법리가 적용될
것이다. 공유토지를 어떻게 사용할 것인지는 공유지분 과반수로 정하여야 한다. 따라서 B 또는 C가 마음을 바꾸어 철거를 청구하는 경우에도 A의 지분이 과반수라면 철거를 면할 수 있다.20) 반면 B 또는 C의 지분이 과반수라면 누구라도 철거를 청구할 수 있을 것이다. 어느 쪽도 과반수에 이르지 못하여 교착된다면, 공유물
분할이 최종적인 해결책이 될 것이다. 
   한편, B 또는 C가 공유물의 보존행위로서 철거를 청구하는 것은 가능할까? 과반수 결의로 관리행위를 하는 상황이므로, 공유자 중 1인의 보존행위로서는 이를 번복할 수 없을 것이다. 이와 같이 철거청구는 반드시 법정지상권의 존부와 직결되는 것이 아니고, 공유법리에 따라 법정지상권 문제를 논하지 않고 해결될 수도 있다. 

20) 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용 수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하기 때문이다. 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638 참조.다만, 수익은 별개의 문제이므로 지분 비율에 따라 부당이득의 문제가 남을 수 있을 뿐이다. 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 ; 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 등 참조

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2002.1.15.(146),154] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분권자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극)   [2] 공유토지의 소수지분권자가 나머지 과반수 지분을 시효취득하여 소유권이전등기를 경료받을 지위에 있는 점유자에 대하여 점유배제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다.  [2] 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제264조, 제265조[2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결(공1995하, 3359) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 심연택) 【원심판결】 부산지법 2000. 5. 18. 선고 99나11882, 11899 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고와 원고(반소피고)의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 상고이유를 본다. 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 이 사건 계쟁 토지에 대한 점유가 자주점유라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자주점유 또는 시효취득에 대한 법리오해 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 반소에 관하여 공유자들이 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이고, 그 중 1인이 특정하여 소유하고 있는 부분에 관한 타 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기라고 할 것인데(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 참조), 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결, 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 각 참조).  원심은, 원고가 1984. 8. 21. 소외 1로부터 분할 전 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 287㎡의 일부이던 165㎡를 위치와 면적을 특정하여 매수하면서 등기편의상 165/287의 지분이전등기를 하였고, 위 (주소 1 생략) 대지 중 나머지 122㎡ 부분은 소외 2가 1983. 6. 23. 양수하여 소유하면서 역시 등기 편의상 122/287의 지분이전등기를 하고 있다가 1987. 10. 21. 이를 소외 3에게 양도한 사실, 한편 피고는 1965. 11. 2. 위 토지에 인접한 (주소 2 생략) 대지와 지상건물을 매수하여 점유하면서 위 165㎡ 부분토지의 일부인 이 사건 계쟁 토지 9㎡를 위 (주소 2 생략) 대지의 일부로 믿고 20년간 계속 점유하여 1985. 11. 2. 취득시효가 완성된 사실, 그 후 1988. 4. 16. 원고가 공유토지분할에관한특례법에 따라 분할된 (주소 3 생략) 대 165㎡의 단독 소유자가 된 사실을 인정한 후, 원고가 소외 2·소외 3과 구분소유적 공유관계에 있다가 단독소유자가 됨으로써 취득한 122/287 지분은 피고의 취득시효가 완성된 후 시효취득에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 이전된 것임을 이유로 하여 피고가 위 122/287 지분에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 취득시효 완성으로 대항할 수 없는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 본소에 관하여 원심은, 피고는 이 사건 계쟁 토지 중 165/287 지분에 대하여만 시효취득할 뿐이고, 나머지 지분에 대하여는 여전히 원고에게 소유권이 있으므로, 원고와 피고는 이 사건 계쟁 토지를 공유한다고 할 것인데, 피고가 이 사건 계쟁 토지를 원고와의 협의 없이 배타적으로 점유·사용하고 있으므로, 원고는 공유물의 보존행위로서 피고에 대하여 원고와의 협의 없이 설치한 이 사건 시설 등의 철거와 공유물인 이 사건 계쟁 토지의 인도를 각 구할 수 있다고 판단하였다.  공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고(민법 제265조), 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조; 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다), 한편, 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결 참조).  원심이 인정한 바와 같이, 피고는 이 사건 계쟁 토지를 20년 이상 평온·공연하게 자주점유함으로써 그 중 165/287 지분에 관한 취득시효가 완성되어 위 지분에 관하여 원고로부터 소유권이전등기를 받을 수 있는 지위에 있으므로, 위 법리에 따라 소수지분권자가 될 원고는 과반수 지분권자가 될 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지의 인도와 지상 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 하도록 명한 것은 공유물의 사용·수익에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 반소에 관한 상고와 원고의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결 [임료등·임료등][미간행] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부 (적극)   [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제741조 [3] 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 우정민) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 3. 선고 2008나6353, 6360 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고(반소원고) 1의 상고로 인한 부분은 본소, 반소를 통하여 위 피고(반소원고)가, 피고 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 공유지분권의 침해로 인한 부당이득에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이지만, 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원심 판시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 291.6분의 50 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다)을 공매절차에서 취득하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 각 토지 위에는 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 건립되어 있었고, 피고(반소원고) 1(이하 ‘ 피고 1’이라고 한다), 피고 3이 이 사건 건물 중 지층 전체, 1층 101호 부분을, 피고 2가 이 사건 건물에 증축된 4층 및 5층 부분을, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 이 사건 건물 중 1층 102호, 2층 201호, 2층 202호, 3층 301호, 3층 302호 부분을 각 특정하여 배타적으로 사용·수익하고 있었으므로, 소외 1은 이 사건 공유지분에 기하여 이 사건 각 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 그 후 소외 1은 이 사건 건물의 지층 전체 및 해당 호수의 대지 지분으로서 이 사건 각 토지의 공유지분을 소유하고 있던 원고들을 상대로 공유물분할 및 지료지급을 청구하였고, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 공유지분을 매수하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 피고들은 각자 배타적으로 사용·수익하고 있는 이 사건 건물의 해당 부분에 관하여 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.  원심의 이유 설시에는 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 피고들이 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 피고 1, 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률, 부동산등기법 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.   2. 대지 공유지분 비율의 차이에 따른 부당이득에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 그 구분소유자들 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고 1은 이 사건 건물 부분을 서로 구분소유하기로 하는 합의 하에 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 것으로서 그들 사이에는 이 사건 건물을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 피고 1이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 지층을 위한 대지지분 비율이 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 해당 호수를 위한 대지지분 비율보다 더 높다고 하더라도 원고들은 이 사건 각 토지의 공유지분 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지인 이 사건 각 토지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고 1은 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  원심의 이유설시에는 적절치 못한 점이 있으나, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 미등기건물의 양도시 건물 부지 점유자에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고( 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  4. 지료 포기 약정 사실에 관한 채증법칙위반의 점에 대하여 피고 2의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 이 사건 건물 1층 101호 부분의 부당이득에 관한 법리오해의 점 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 3이 소외 2로부터 54.18㎡ 부분이 주차장 용도로 제한된 상태의 이 사건 건물 1층 101호를 매수한 후 위 주차장 부분을 전부 독점적으로 점유, 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고 3이 위 54.18㎡ 부분을 원고들을 위하여 주차장 용도로 제공함으로써 소유권 행사가 제한되어 손해가 발생하였다거나 원고들이 주차장 설치의무를 면함으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건   [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).   한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).   2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.  나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.  사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.  나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.   그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.  위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

나. 토지이용관계에서의 검토 : 임대차와 약정지상권 

    A의 입장에서 B 또는 C가 마음을 바꾸어 철거를 청구하는 상황을 미리 예방하기 위해서는 건축 당시 단순히 B, C의 동의를 얻는 것만으로는 부족하며, 임대차나 약정지상권 등 토지이용관계를 별도로 설정하는 것이 바람직하다. 여기서 A가 B, C와 채권계약인 임대차계약을 체결하는 데에는 별다른 문제가 없다. 토지자체가 아닌 공유지분에 관하여 임대차계약을 체결할 수 있는지 의문을 가질 수 있으나, 당사자간에 채권적 효력을 가지는 데 불과한 계약을 체결하겠다는 데에는 별다른 법적 장애가 없다.  
   그런데 용익물권인 약정지상권의 경우는 다르다. 지상권은 성질상 토지전체에 미치는 것이지 지분에 한하는 것이 아니어서, 토지지분권자 전원이 함께 설정하여야 한다. 따라서 A의 지분을 제외한 채 B, C가 자기 지분위에 A 명의의 약정지상권을 설정하는 것은 불가능하며, A, B,C 전원이 함께 설정하여야 한다. 이를 공유 법
리에서 보자면 용익물권의 설정은 이용 관리행위가 아니라 처분행위에 해당한다고 해석할 수도 있을 것이다. 이에 비해 공유물의 임대행위는 관리행위로서 과반수 결의로 가능하다.21) 
   그런데 문제는 A, B, C 전원이 함께 지상권을 설정해 주려 하여도, A 명의의 약정지상권은 설정될 수 없다는 데에 있다. 자기 소유 토지 위에 자신의 지상권을 설정하는 이른바 ‘자기지상권’은 입법론상으로는 바람직할지 모르지만 현행법상으로는 불가능하기 때문이다.22) 만일 이와 같은 이유로 토지지분 일부에 관하여 또는
자기 토지에 관하여 약정지상권이 설정될 수 없다면, 같은 상황에서는 같은 이유로 법정지상권도 성립될 수 없을 것이다. 물론 A, B, C가 공유가 아니고 합유라면 사정은 달라진다. A, B, C의 합유토지 위에 A 명의의 약정지상권이 설정되는 것은 등기법상 가능할 것으로 생각된다.23) 

    이상과 같은 공유이론 및 약정지상권의 시각에서 살핀 이와 같은 특징은 아래에서 토지 또는 그 지분이나 건물에 대한 양도가 이루어져 법정지상권이 성립되는지 여부를 세부 유형별로 검토하는 데 있어서도 중요한 시사점이 된다.   

21) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 ; 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결 등 참조.   22) 이른바 ‘자기지상권’의 필요성 등을 소개하는 최근의 주요 논의로는, 전대규, “관습상의 법정지상권에 관한 판례와 학설의 동향”, 청연논총 제10집(2013., 사법연수원 교수논문집) ; 이진기, “관습법상 법정지상권의 문제”, 비교사법 18권 3호(통권54호, 2011) ; 황문섭, 전게논문(주1) ; 제철웅, 전게논문(주1) 등 참조. 23) 합유등기의 사무처리에 관한 예규(1998. 1. 14. 등기예규 제911호) 참조.

대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결 [가옥명도][집10(2)민,061] 【판시사항】 가. 2인 공유 가옥에 대하여 그 1인이 상대 공유자와의 결의 없이 한 임대차계약의 효력 나. 위의 경우 상대 공유자가 한 명도청구 행위의 성질 【판결요지】 과반수공유자의 결의 없이 한 임대차계약은 무효이므로 결의에 참가하지 아니한 공유자의 보존행위로서의 명도청구는 적법하다  【참조조문 】 민법 제265조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1961. 10. 25. 선고 60민공1992 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 생각하건대 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 것과 같은 행위는 공유물의 관리행위라 할 것이고 공유자의 한사람이 불법점거자에게 대하여 명도나 인도를 청구하는 것은 공유물의 보존행위라 할 것이며 공유물의 관리 행위는 공유자의 지분의 과반수로써 결정함이 민법 제265조( 구 민법 제252조)의 규정에 의하여 분명하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 가옥이 원고와 소외인의 각각 1/2 지분을 가진 공유물로 인정하면서 공유자의 한사람인 소외인이 원고와의 결의 없이 피고들에게 임대하였다 하더라도 이는 공유자의 내부관계의 규율에 위반함에 불과하고 소외인의 피고들에 대한 임대차계약은 무효가 아니라고 판시 하였으나 앞에서 설명한 바와 같이 임대차와 같은 관리행위에 있어서 공유자의 지분의 과반수가 되지 못하는 소외인의 피고들에 대한 임대계약은 적어도 1/2 지분권자인 원고에 대하여서는 무효인 계약임이 자명하다 할 것이고 원고가 공유자로써 하는 명도청구는 공유물의 보존 행위라 할 것인바 원심이 이와 반대의 견해로써 소외인의 피고들에 대한 임대차 계약을 무효가 아니라고 판시하고 원고의 명도청구가 보존행위가 아니라고 판시 (타공유자에게 불이익을 초래할 염려가 있거나 또는 긴급을 요하지 아니하는 행위는 보존 행위라고 할 수 없다는 주석을 붙이기는 하였다)한 것은 공유물의 관리 보존에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다  논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 [임대료반환등][공2010하,1900] 【판시사항】 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 것이 공유물의 관리행위인지 여부 (적극)    【판결요지】 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제265조, 상가건물 임대차보호법 제10조 제4항 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 정성광) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 23. 선고 2009나33831 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바 ( 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결 등 참조), 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로, 공유물의 관리행위에 해당하고, 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다 .  2. 원심판결 이유에 의하면, 상가인 이 사건 건물의 공유자로서 임대인 중 1인인 원고가 피고들과의 각 임대차계약에 관하여 갱신거절의 의사를 표시하였음을 들어 피고들의 각 임차 부분의 명도를 청구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원심은, 원고는 이 사건 건물의 1/2 지분권자에 불과하고 위 갱신거절에 관하여 나머지 1/2 지분권자인 소외인이 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 갱신거절의 의사표시가 유효하다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상가건물 임대차보호법상의 묵시의 갱신 또는 공유물의 관리행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 [사용료][공2012하,1905] 【판시사항】 [1] 종중이 총회결의에 의하지 않고 타인에게 기한을 정하지 않은 채 건축물을 목적으로 하는 토지의 사용권을 부여한 경우, 이를 처분행위로 단정하여 전체가 무효라고 볼 수 있는지 여부 (소극)   [2] 갑 종중이 대종중인 을 종중에게, 갑 종중 소유 토지 위에 을 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 갑 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 처분행위에 해당한다고 보아 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다. 한편 민법 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 종중이 종중총회의 결의에 의하지 않고 타인에게 기한을 정하지 않은 채 건축물을 목적으로 하는 토지의 사용권을 부여하였다고 하더라도 이를 곧 처분행위로 단정하여 전체가 무효라고 볼 것이 아니라 관리권한에 기하여 사용권의 부여가 가능한 범위 내에서는 관리행위로서 유효할 여지가 있다고 봄이 타당하다.  [2] 갑 종중이 대종중인 을 종중에게, 갑 종중 소유 토지 위에 을 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 갑 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 갑 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 을 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위 내에서는 갑 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 갑 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항, 제619조 [2] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항, 제619조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28978 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○○○○○종중 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인) 【피고, 상고인】 △△△△△△△△△대종회 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 18. 선고 2009나66862 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 토지를 무상으로 사용할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 소유의 이 사건 토지 위에 건물(재실 및 사당)을 신축하도록 한 후 그 토지를 무상으로 기한 없이 계속 사용하도록 승낙하는 행위는 원고 종중재산의 처분행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유로서 그 관리 및 처분은 원칙적으로 종중규약이 정한 바에 따르고 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중총회의 결의에 의하여야 하는데, 이 사건 토지에 관한 무상사용 승낙행위 당시 원고의 정관은 종중재산의 처분행위를 총회의 의결사항으로 규정하고 있었고, 설령 이러한 정관 규정이 원고의 구성원을 제한하는 등의 종중의 본질에 반하는 일부 규정으로 인하여 무효라고 하더라도 이 경우 종중재산 처분에 관한 일반 법리에 따라 종중재산 처분은 총회의 의결사항으로 보아야 하므로, 이 사건 토지에 관한 무상사용 승낙행위를 하기 위해서는 원고 종중총회의 결의가 필요한데 그와 같은 총회결의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결, 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28978 판결 등 참조). 한편 민법 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 종중이 종중총회의 결의에 의하지 않고 타인에게 기한을 정하지 않은 채 건축물을 목적으로 하는 토지의 사용권을 부여하였다고 하더라도 이를 곧 처분행위로 단정하여 그 전체가 무효라고 볼 것이 아니라 관리권한에 기하여 사용권의 부여가 가능한 범위 내에서는 관리행위로서 유효할 여지가 있다고 봄이 상당하다 .  나. 원심이 확정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원고의 이 사건 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원고가 대종중인 피고에게 이 사건 토지 위에 피고의 재실 및 사당을 신축하여 그 토지를 무상으로 사용하도록 한 것으로서 이는 원칙적으로 원고 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하는 데다가, 원고의 1996. 6. 2.자 개정 정관에 의하면 고정자산의 취득과 처분은 총회의결사항이나(제22조 제6호), 고정자산의 사용료 징수(제28조 제9호)나 회장이 부의하는 사항(제28조 제7호)은 이사회 의결사항이라는 것이므로 원고가 고정자산을 임대하는 경우는 물론이고 무상으로 사용하게 하는 경우에도 처분행위에 이르지 않은 관리행위의 경우에는 이사회 의결사항으로 봄이 상당하다.   그렇다면 원고 종중이 1999. 9. 22. 이사회의 의결을 거쳐 이 사건 토지를 피고 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위도 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위 내에서는 위 개정 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 원심은 원고의 이 사건 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 거기에 원고 종중총회의 결의가 없었음을 이유로 그 전체가 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 총유재산의 처분행위나 관리행위 및 정관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다245562 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부 (적극) 및 과반수 지분의 공유자가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극)   [2] 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위가 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리행위에 해당하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(공2002하, 1399) [2] 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결(공2010하, 1900) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 제일드림 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김경규 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○△△△△△△△△14층자치운영관리회 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김경민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2016나2573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 참조).  그리고 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 바이뉴테크먼트는 1997년경 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 집합건물인 지하 7층, 지상 15층 규모의 △△△△△△△△ 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 분양하면서, 상가 14층을 하나의 구분소유 건물로 하되, 14층 총전유면적 471.28㎡를 64개의 구좌로 나누어(1구좌당 공유지분은 약 7.36/471.28이다) 개인에게 각 구좌를 분양하였다. 이로써 이 사건 상가 14층은 다수의 개인들이 공유하게 되었다.  나. 원고는 2011. 11. 17.부터 2014. 9. 16.까지 총 19개 구좌를 매수하여 그 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 피고는 이 사건 상가 14층의 공유자들로 구성된 비법인 사단이다.  다. 이 사건 상가 14층의 공유자들은 그 공유물을 다음과 같이 관리하여 왔다. ① 2001. 6. 4. 주식회사 하비뉴가 위 14층에서 레스토랑을 운영하며 관리를 시작하였는데 수익이 별로 나지 않아 해산되었고, ② 2007. 4. 4.부터는 피고가, 2011. 7. 1.부터는 주식회사 성림이 각 관리하였으며, ③ 2014. 5. 31. 개최된 피고 회원총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)를 통하여 그 무렵부터 피고가 최종적으로 14층의 관리 주체가 되었다. 주식회사 하비뉴와 주식회사 성림은 공유자들이 14층의 관리를 위하여 설립한 회사이다.  라. 이 사건 총회에는 총 64개 구좌 중 40개 구좌에 해당하는 공유자들이 참석하였고, 참석자들은 만장일치로 다음과 같은 결의를 하였다. ① 피고의 신임 회장으로 소외인을 선출한다. ② 이 사건 상가 14층에 관한 2014. 5. 31.까지의 지출·결산안을 승인하고, 2014. 6. 1.부터 위 14층에 관한 피고의 예산안을 승인한다. ③ 총회 개최일 이전의 관리주체인 주식회사 성림을 해산한다. 한편 이 사건 총회에서 결의된 피고의 예산안에 의하면, 수입 항목은 2014. 6.부터 12.까지 임대료 수입 59,000,000원, 부가세 5,900,000원, 수입총계 64,900,000원이고, 지출 항목은 배당금 44,800,000원(회원 1구좌당 월 10만 원씩 배당), 업무추진비 5,600,000원(회장·경리 등 6월분부터 업무추진비로 지급), 임원회의비 1,200,000원 등 지출합계 64,900,000원이다.   마. 이 사건 상가 14층의 관리를 맡은 주식회사 하비뉴, 주식회사 성림, 피고 등은 각기 그 관리기간 동안 14층에 관하여 임차인들과 임대차계약을 체결하고 보증금과 차임을 수령한 다음, 이를 수입금으로 하여 피고가 정한 기준에 따라 피고 소속 회원들(공유자들)에게 일정한 배당금을 지급해 왔다.  바. 원고는 피고에게 공유지분을 취득한 2011. 11. 17.경부터 계산한 임대수익을 지급할 것을 요구하였다. 피고는 원고의 요구금액이 아니라, 이 사건 총회에서 결의된 지출·결산안 및 예산안이 정한 바에 따라 계산된 배당금 54,041,770원을 지급하려 하였다. 그런데 원고가 위 돈의 수령을 거부하자 피고는 위 돈을 변제공탁하였다.   3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 총회는 이 사건 상가 14층 공유지분의 과반수를 소유한 공유자들이 참석하여 결의가 이루어졌다. 위 총회에서 결의된 예산안은 ‘피고가 이 사건 상가 14층을 제3자에 임대하여 얻은 임대수입에서 공유자들이 지출을 승인한 각종 경비를 제외한 나머지를 공유자 전원에게 공유지분대로 배분하는 것’을 내용으로 한다. 이는 공유지분의 과반수 공유자들이 공유물인 이 사건 상가 14층을 사용·수익할 구체적 방법을 정한 것으로서 공유자 중의 한 사람인 원고와 개별적으로 협의를 거치지 않았다고 하더라도 공유자들 전원에 대하여 그 효력이 있다. 그리고 공유지분의 과반수를 소유한 공유자들이 공유물에서 발생한 수익을 공유자들로 구성된 비법인 사단인 피고를 통하여 배분하기로 결정한 것 역시 공유물의 사용·수익에 관한 구체적 방법을 정한 것으로서 허용된다.  따라서 피고가 이 사건 총회 결의에 따라 임차인들로부터 받은 임대수입에서 각종 경비를 제외한 나머지를 원고를 포함한 공유자들에게 그 공유지분에 따라 배분한 것을 두고, 피고가 법률상 원인 없이 임대수입 상당액을 부당이득하였다고 볼 수 없다. 기록에 비추어 보더라도, 피고가 임대수입에서 각종 비용 등을 공제한 나머지를 공유자들에게 배분한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공유자의 부당이득반환청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

(3) 세부 유형별 검토  

가. 건물을 소유하지 않은 토지공유자의 지분 양도(제1-④유형)  

   위에서 살핀 세부 유형중 제1-④유형을 먼저 살피기로 한다. 이 유형에서 대부분의 쟁점이 잘 드러나고, 비교적 결론이 명확하기 때문이다. B 또는 C의 토지지분이 Z에게 양도된 경우, Z가 A를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가? 
   먼저 공유 법리로 살펴보면, Z가 과반수인 경우에 한하여 철거청구를 할 수 있을 것이다. 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되는 것이 원칙이지만,24) 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수의 결정으로
기존 특약을 변경할 수 있기 때문이다.25)  
   이에 대해 A가 법정지상권을 주장할 수 있을까? A로서는 다음과 같은 이유로 법정지상권을 취득할 수 없다.
   첫째, 법정지상권의 취득 주체인 A로서 요건을 갖춘 것으로 보기 어렵다. 토지와 건물의 소유자가 동일인에 속하였다가 달라졌어야 하는데, 취득 주체인 A로서는 토지지분과 건물소유권을 과거와 똑같이 소유하고 있다. 달리 말하면, A가 건물을 소유하는 법적 근거는 토지에 대한 소유지분인데, 이는 처분된 바가 없다. 따라서 이와 같은 경우에 법정지상권의 요건 중 ‘토지와 건물의 소유자가 서로 달라짐’ 요건을 충족한다고 볼 수 있는지가 불분명하며 논란의 여지가 있다. 
   둘째, 법정지상권의 부담주체인 C, Z26) 또는 B, Z27)의 입장에서 볼 때에도 요건을 갖추지 못했다. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였어야 하는데, C, Z 또는 B, Z의 입장에서 볼 때, 자신의 소유하고 있는 토지 위에 동인인 소유의 건물이 존재하고 있었던 경우가 없기 때문에, ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되지
않는다. 
   셋째, 설사 위에서 살핀 A의 법정지상권 요건이 갖추어졌다고 가정하더라도 B, Z 또는 C, Z 중에 법정지상권 요건이 갖추어지지 않는 자가 있다면 법정지상권의 성립은 불가능하다고 보아야 한다. 앞서 약정지상권 문제에서 살핀 바와 같이 지상권은 용익권으로서 토지 자체에 관하여 성립가능한 것이지, 성질상 토지의 일부
공유지분에 한하여 성립될 수는 없기 때문이다. 즉, B, Z 또는 C, Z 등 토지공유자 전원이 합의하여야 약정지상권설정이 가능한 것과 마찬가지로, 법정지상권의 성립도 토지공유자 전원에 관하여 요건이 충족되어야 성립될 수 있는 것이다. 그런데 이 유형에서는 적어도 B, Z 또는 C, Z에게 법정지상권의 요건이 갖추어지지 않았기 때문에, 설사 A 부분에 관하여 견해를 달리하여 A로서 ‘토지와 건물의 소유자가 서로 달라짐’ 요건을 충족한 것으로 보더라도 A의 법정지상권은 인정될 수 없다. 

  넷째, 앞서 지적한 바와 같이 현행법상 자기 지상권은 인정되지 않는다. 따라서 A가 토지지분을 소유하고 있는 한 A가 동시에 법정지상권을 취득할 수는 없다. 
   따라서 어느 모로 보나 이 유형에서는 법정지상권이 인정될 수 없다.  

24) 다만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 ; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조.  25) 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 참조.  26) B의 지분이 양도된 경우.  27) C의 지분이 양도된 경우.

대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 [공유물분할등][공2013상,638] 【판시사항】 [1] 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부 (원칙적 소극) 및 위와 같은 특약의 존재 여부와 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준   [2] 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조 [2] 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결(공2012하, 1114) [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결(공2005상, 929) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이원규) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 그 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  한편 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 소외 1이 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 일부의 예외를 제외하고는 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분을 이전하는 한편 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였고, ② 이에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 제정되고 부동산등기법상 대지권등기제도가 신설되어 구분소유의 이 사건 건물에 관하여 대지권의 표시등기가 이루어지면서, 1987. 7. 27.경 이 사건 토지의 등기부에 위와 같이 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이전되어 온 공유지분에 관하여 이 사건 건물의 전유부분의 대지권인 취지의 등기가 경료되었고, 181.31/3,739의 공유지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하고 그대로 남게 되었으며, ③ 그 후 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외 2가 2005. 7. 19. 임의경매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 3이 소유하는 132.23/3,739 지분을 공동으로 취득하고, 선정자 소외 4와 소외 5가 2005. 10. 28. 공매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 6이 소유하는 33.05/3,739 지분을 공동으로 취득하였는데, ④ 피고들이 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지를 전부 사용·수익함에 따라, 원고와 선정자들은 자신들의 공유지분에 기초하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 것으로 보인다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 임의경매 또는 공매 절차에서 이 사건 공유지분 중의 일부를 취득한 원고 및 선정자들이 그 공유지분에 의한 사용·수익권을 사실상 포기하거나 그와 같은 내용의 특약을 승계하는 등의 사정이 인정되지 아니한다면, 그들을 배제하고 이 사건 건물의 구분소유자들이 무상으로 이 사건 토지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 보기는 어렵다.  그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정이 있는지를 살피지 아니하고, 판시와 같이 피고들이 이 사건 토지에 대한 대지권 및 지분권을 가진 구분소유자라는 이유만으로 이 사건 토지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 토지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아, 원고 및 선정자들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 [부당이득금반환][공2010상,103] 【판시사항】 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 당연히 승계되는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유자간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계되는 것으로 볼 수는 없다.   【참조조문】 민법 제263조, 제265조 【참조판례】 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결(공2005상, 929) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다64167 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 제일종합 법무법인 담당변호사 정태선외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 2009. 6. 24. 선고 2008나27506 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1, 피고 2, 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 합하여 ‘종전 공유자들’이라 한다)가 1976년경부터 이 사건 토지를 각 1/9, 2/9, 3/9, 1/9, 2/9 지분씩 공유하던 중 원고가 2006. 3. 16. 임의경매절차에서 이 사건 토지 중 소외 2 소유 1/9 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 취득한 사실, 1987년경부터 이 사건 건물을 피고 1이 53/57 지분, 피고 2가 4/57 지분씩 공유하면서 건물 부지가 포함된 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실, 망 소외 4의 사망으로 인하여 이 사건 토지의 공유자가 된 종전 공유자들은 피고들로 하여금 이 사건 건물의 소유 및 사용을 위하여 이 사건 토지를 무상으로 점유·사용할 수 있도록 한다는 내용으로 사용수익·관리에 대한 특약(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 종전 공유자들 사이의 이 사건 특약은 소외 2의 공유지분의 특정승계인인 원고에 대하여도 승계된다고 할 것이므로, 피고들의 이 사건 토지에 대한 점유·사용은 공유자 사이의 특약에 근거한 것으로서 이를 두고 법률상 원인 없는 점유라고 볼 수 없다고 판단하였다.  그런데 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유자간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다64167 판결 참조), 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계되는 것으로 볼 수는 없다.  그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 토지 전체를 점유하고 있고(이 사건 기록에 의하면, 피고들은 제1심법정에서 피고들이 이 사건 건물의 부지 부분 외에 텃밭을 포함하여 이 사건 토지 전체를 점유하고 있다는 취지로 진술하고서도, 원심에서는 다시 자신들이 이 사건 건물의 부지 부분만을 점유하고 있고, 위 텃밭에 대하여는 소외 2, 소외 3으로 하여금 무상으로 사용·수익하도록 하는 합의가 이루어져 소외 5가 소외 2, 소외 3으로부터 위 텃밭을 임차하여 점유·사용하고 있다고 주장하고 있어 위 자백을 취소하려는 것으로 보이기도 하나, 이를 자백취소로 보아 허용할지 여부에 대하여는 원심이 판단하지 않았다), 피고들을 포함한 종전 공유자들이 기간을 정하지 않은 채 무상으로 공유자 중 일부인 피고들에게 이 사건 토지 전체를 사용하도록 특약을 한 것이라면, 이러한 특약은 소외 2를 비롯한 나머지 공유자들이 이 사건 지분에 포함되어 있는 사용·수익의 권능을 사실상 영구히 포기하는 것이라고 볼 여지가 있는바, 위 법리에 의하면 이러한 경우 원고가 그러한 사정을 알고도 이 사건 지분을 취득하였음이 인정되지 않는 이상 이 사건 특약이 원고에게 당연히 승계된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 이 사건 특약이 당연히 원고에게 승계된다고 판단한 원심판결에는 공유자 사이의 특약의 승계에 관한 법리를 오해하여 특약승계의 요건에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결 [토지인도등][공2005.6.15.(228),929] 【판시사항】 공유자 간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약이 특정승계인에게 승계되는지 여부(적극) 및 위 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우 특약을 변경할 수 있는지 여부  (적극)    【판결요지】 공유자 간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다."라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다.  【참조조문】 민법 265조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김두헌 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 2004. 12. 3. 선고 2004나6052 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 제1점 내지 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 망 소외 1의 사망으로 이 사건 토지를 상속한 원고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 '원고 등'이라 한다)과 소외 8이 이 사건 토지 위에 지어져 있던 기존의 건물을 철거하고 새로이 이 사건 건물을 건축하였으며, 위 소외 8이 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 자신 앞으로 경료한 다음 이 사건 건물에 거주하였음에도 원고 등이 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라, 원심 변론종결 당시까지도 위 소외 8이 이 사건 건물에 거주하고 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 점 및 피고가 경매절차를 통하여 이 사건 토지에 관한 위 소외 8의 지분과 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하자 원고가 망 소외 1의 나머지 상속인들로부터 이 사건 토지에 관한 그들의 지분을 양수받아 이 사건 건물의 철거를 구하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 망 소외 1의 사망으로 인하여 이 사건 토지의 공유자가 된 위 소외 8과 원고 등 사이에서는 이 사건 건물을 건축하여 실제 거주할 공유자 중 1인인 소외 8의 소유로 귀속시킴으로써 소외 8이 배타적으로 이 사건 건물을 점유·사용하도록 하려는 의사가 있었고, 그에 따라 원고 등은 이 사건 토지 중 이 사건 건물이 위치한 부분의 토지에 관한 점유·사용권을 포기하였다고 보임에도, 그 후 원고가 위 소외 8의 지분을 제외한 망 소외 1의 나머지 상속인들의 지분을 양도받아 피고에게 이 사건 건물의 철거 및 그 부분 토지의 인도를 구하는 것은 신의칙에 위배되거나, 위 철거 및 인도를 구할 권원이 없는 셈이 되어 허용될 수 없다고 판단하였다.  공유자 간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다."라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 망 소외 1의 사망으로 인하여 이 사건 토지의 공유자가 된 위 소외 8과 원고 등 사이에서는 이 사건 건물을 건축하여 실제 거주할 공유자 중 1인인 위 소외 8의 소유로 귀속시키고, 위 소외 8이 이 사건 건물의 소유 및 사용을 위하여 이 사건 토지 중 위 건물의 부지 부분을 점유·사용할 수 있도록 한다는 내용으로 공유물인 이 사건 토지의 사용수익·관리에 대한 특약을 한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같은 법리에 의하면, 위와 같은 공유자 사이의 특약은 위 소외 8을 제외한 나머지 공유자들의 공유지분에 관한 특정승계인인 원고와 위 소외 8의 공유지분에 관한 특정승계인인 피고에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 특약 후에 공유자가 변경되었고 원고가 과반수 지분을 가지고 있으므로, 위 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 원고는 피고에게 위 특약의 변경을 구할 수 있고, 그에 대한 합의가 이루어지지 아니하는 경우, 과반수 지분권자인 원고의 결정에 의하여 특약을 변경할 수 있다고 할 것이다.  나아가 이 사건에서 위 특약을 변경할 만한 사정이 있는지 여부에 대하여 살피건대, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고 등은 위 소외 8이 이 사건 건물의 소유 및 사용을 위하여 이 사건 토지 중 위 건물의 부지 부분을 점유·사용할 수 있도록 하는 내용의 특약을 함으로써 스스로 상당 기간 그 부지 부분에 대한 사용수익의 제한을 용인하였던 점, 원고는 위 특약의 당사자로서 위와 같은 특약의 내용을 잘 알고 있음에도 특약 후 위 소외 8을 제외한 나머지 공유자들인 누이들로부터 그들의 공유지분을 증여받아 과반수 지분권자가 된 점, 공유자 사이에 공유물의 사용수익·관리에 관한 다툼이 있어 공유관계의 지속을 원하지 아니하는 경우에는 언제든지 공유물을 분할할 수 있는 점, 피고는 공유물 분할을 원하여 원고의 예비적 청구에 따른 원심의 공유물분할 판결을 받아들이고 있는데, 이와 같은 상태에서 공유물 분할에 앞서 과반수 지분권자인 원고의 요구에 따라 위 특약의 변경을 받아들여 그 부지에 대한 점유·사용권이 있었던 이 사건 건물을 철거하는 것은 사회·경제적으로 바람직하지 않다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 위 특약을 변경할 만한 사정이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  따라서 위 특약은 원고와 피고에 대하여도 그대로 적용이 된다고 할 것이므로, 원고는 위 특약에 따라 이 사건 토지 중 위 건물의 부지 부분을 점유·사용하는 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 구할 수 없다고 할 것이다.  결국, 원심이 그 설시에 있어 부적절한 면이 없지는 않으나 원고에게 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 구할 권원이 없다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다고 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공유자 사이의 합의 내용 및 피고의 점유 권원 소멸 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 공유자 사이의 합의의 대인적 효력 또는 신의칙 내지 권리남용 금지의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 예비적 청구에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 지분권자로서 이 사건 토지에 대하여 경매에 의한 매각분할을 구하고, 피고 또한 경매에 의한 매각분할 방법에 동의하고 있으며, 이 사건 토지의 일부가 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있어 현물분할을 하기에는 물리적으로 곤란할 뿐만 아니라, 사회·경제적으로도 비합리적이므로, 이 사건 토지의 분할은 대금분할의 방법에 의하는 것이 상당하다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 [지료][공2012하,1114] 【판시사항】 [1] 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하였으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우, 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)   [2] 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 당연히 승계되는지 여부  (원칙적 소극)    [3] 갑이 집합건물을 신축·분양하면서 을 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 남겨 두었는데, 이후 병 등이 나머지 공유지분의 소유권을 취득한 사안에서, 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 병 등은 을 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 병 등이 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다.  [2] 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 특정승계인에게도 승계되나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.  [3] 갑이 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자인 을 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 장차 건물 증축 등을 위해 남겨 두었는데, 나머지 공유지분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 병 등이 소유권을 취득한 사안에서, 나머지 공유지분을 경매절차에서 취득하였음에도 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 병 등은 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 을 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 갑이 을 등에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있더라도 그와 같은 약정이 병 등에게 당연히 승계된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제265조 [3] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 [2] 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 32인 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 고창일) 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 25. 선고 2009나59604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 각 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 그 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조), 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 소외인은 1983. 6. 29. 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 대 1,514㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후 1984. 12. 7. 그 지상에 지하 3층, 지상 5층의 집합건물을 신축한 사실, 소외인은 1984. 12. 29.부터 신축건물을 분양함에 있어 분양 당시에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 시행되기 전이었으므로 수분양자들에게 각 해당 전유부분과 함께 이 사건 토지 중 일부 공유지분(그 지분의 합계는 1,182.5290/1,514이다)에 관한 지분소유권이전등기를 하여 주고, 나머지 공유지분(331.47/1,514)은 장차 건물을 증축하거나 자신의 건물부지로 사용할 목적으로 남겨 두었는데, 1984. 12. 29. 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무담보를 위하여 자신의 공유지분에 관하여 채권최고액을 7억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 준 사실, 위 은행으로부터 근저당권과 그 피담보채권을 양수한 이노서울제일차유동화전문 유한회사의 신청으로 위 근저당권에 기한 경매절차가 개시되었고 그 경매절차에서 정복수가 상속한 위 소외인의 공유지분을 원고들 및 원심 공동원고가 매수하여 2007. 4. 13. 그 매각대금을 모두 지급함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 피고들은 2007. 4. 13. 이전에 각기 그 구분소유 건물과 함께 이 사건 토지에 대한 공유지분을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 집합건물의 대지인 이 사건 토지 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고들이 이 사건 토지 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 배타적으로 점유·사용하는 것이 법률상 원인 없이 원고들의 공유지분을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 1,514분의 331.47지분을 경매절차에서 취득하였음에도 그 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 원고들로서는 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공유물의 점유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  2. 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 참조).  원심은 또한 부가적으로 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인은 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자들에게 전유부분과 함께 집합건물이 위치하는 부분에 해당하는 대지 지분만을 이전하여 주기는 하였으나 장차의 증축 등을 위해 남겨둔 나머지 대지 지분에 관하여도 피고들에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 묵시적으로 부여하였고, 원고들로서도 그 나머지 공유지분을 경매절차를 통하여 취득할 당시 매각공고(매각물건명세서 및 부동산현황조사보고서 포함)와 등기부등본을 통하여 그 공유하는 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알고 있었으며, 원고들이 피고들에 대하여 지료 또는 임료 상당 부당이득반환청구권을 취득하지 못한다고 하여 대지에 대한 사용·수익권의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없으므로, 원고들은 피고들에게 그 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단도 수긍하기 어렵다. 집합건물을 분양한 자가 구분소유자들에게 건물의 대지 중 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하여 나머지 지분을 스스로 보유하고 있는 경우 자신의 보유지분에 관하여 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있다고 하더라도( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 그와 같은 약정은 건물이 철거될 때까지 공유지분권에 기한 사용·수익을 포기하는 것이어서 원고들에게 당연히 승계된다고 보기는 어려울 뿐 아니라 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정만으로는 원고들이 위와 같은 약정이 존재한다는 사정을 알면서 이 사건 공유지분을 취득하였다고 볼 수도 없다.  그럼에도 원심은 원고들이 피고들과의 사이에 그 소유의 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단도 위법하여 그대로 유지할 수 없고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다119870 판결 [지료][미간행] 【판시사항】 1동의 건물의 구분소유자가 분양 당시 전유부분 소유를 위하여 취득한 대지권과 별도로 구분소유자 이외의 대지에 관한 다른 공유자로부터 공유지분을 승계취득한 경우, 별도로 취득한 대지 공유지분권에 기초하여 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부  (적극)   【참조조문】 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 신협지역주택조합 【원심판결】 수원지법 2012. 11. 23. 선고 2011나21379 판결 【주 문】 원심판결 중 선정자 소외 1에 대한 부분을 제외한 원고(선정당사자) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 신협연립주택의 재건축을 위하여 결성된 재건축조합인 피고는 2002. 1. 12.경 하남시 (주소 생략) 전 1,685㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 5필지 지상에 지하 1층 지상 8층의 철근콘크리트조 아파트(총 41세대 중 조합원분 22세대, 일반 분양분 19세대, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 건축공사를 착공한 사실, 피고의 조합원들은 2002. 5. 16.경 위 각 토지에 대한 자신들의 각 1/22 지분을 피고에게 신탁하고 그 등기를 마친 사실, 이 사건 아파트는 2003. 11. 28.경 완공되었고, 피고의 조합원들 중 소외 2는 705호를, 소외 3은 503호를 분양받은 사실, 한편 소외 3이 피고에 신탁하였던 이 사건 토지 중 1/22 지분에 대하여 2000. 12. 27. 설정된 근저당권에 기한 임의경매가 진행되었고, 주식회사 퍼스트(이하 ‘퍼스트’라 한다)가 2006. 12. 22. 소외 3 신탁 부분을 매수한 사실, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)는 2008. 5. 15. 이 사건 토지 중 30.575/1685 지분(이하 ‘이 사건 양수지분’이라 한다)을 퍼스트로부터 매수하여 2008. 7. 2. 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 2가 분양받은 이 사건 아파트 705호에 대하여 2007. 4. 19. 시공사의 신청에 따라 강제경매 절차가 개시되었고, 집행법원의 촉탁으로 같은 날 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 원고가 2008. 4. 10. 위 경매절차에서 705호를 매수하여 2008. 4. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 위 강제경매절차에서 이 사건 아파트 705호에 대한 소유권을 취득함으로써 그 전유부분에 대한 대지사용권까지 함께 취득하였다고 주장하며, 2010. 1. 15. 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2010가단1790호로 이 사건 토지를 포함한 5필지 중 각 46.016/1910 지분에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여, 위 법원은 2011. 2. 10. 원고 승소판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하였으나 항소심에서 항소가 기각되어 위 판결이 2011. 12. 1. 확정된 사실, 원심 변론종결일 현재 피고는 이 사건 아파트 405호를 소유하고 있으며, 이 사건 토지 중 약 344.923/1910 지분을 소유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 705호에 대한 소유권을 취득함으로써 이미 그 전유부분에 대한 대지사용권까지 함께 취득하였다 할 것이어서 대지에 대한 공유지분의 비율과 관계없이 이 사건 토지를 포함한 이 사건 아파트 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용하고 있으므로 피고의 배타적인 점유·사용으로 인하여 어떠한 손해를 입고 있다고 보기 어렵고, 피고 또한 대지사용권자로서 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용할 권한이 있는 만큼 피고가 법률상 원인 없이 원고의 공유지분에 대하여 배타적으로 점유·사용하고 있다고 보기 어렵다고 하여 원고가 이 사건 양수지분권자임을 전제로 이 사건 토지에 관한 피고의 배타적인 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 원고의 청구 부분을 기각하였다.   2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 종합적으로 고려하면, 1동의 건물의 구분소유자라 하더라도, 자신이 당초 분양 당시 그 전유부분 소유를 위하여 취득한 대지권과는 별도로 구분소유자 이외의 대지에 관한 다른 공유자로부터 그 공유지분을 승계취득한 경우, 자신이 별도로 취득한 위 대지 공유지분권에 기초하여 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하는 것은 가능하다 할 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조).    원심이 확정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 퍼스트로부터 이 사건 양수지분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 토지 위에는 이 사건 아파트가 건축되어 있고, 피고가 구분소유하면서 특정하여 배타적으로 사용·수익하여 온 이 사건 아파트 해당 부분에 관하여 원고는 이 사건 양수지분에 기하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 비록 원고가 이 사건 양수지분을 매수하기 이전에 이 사건 아파트 705호의 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 양수지분은 그 대지사용권과는 별개의 지분이라고 할 것이므로, 피고는 자신이 배타적으로 사용·수익하여 온 이 사건 아파트 해당 부분에 관하여 원고의 이 사건 양수지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이어서 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.   그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 부분 부당이득반환청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 한편 원고는 원심판결 중 선정자 소외 1의 패소 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.  4. 그러므로 원심판결 중 선정자 소외 1에 대한 부분을 제외한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부  (소극)   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점  (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부 (적극)  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.  이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.   4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부 (적극)   [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부 (원칙적 적극)   [3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부 (적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다.  나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다.  다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다.  라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다.   마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다.  바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다.  사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다.  4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결 [지분소유권이전등기·소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부  (적극)    [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결(공2021상, 334) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주 문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트(이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다.  나. 소외인은 구 아파트 (동호수 1 생략)(이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략)(이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다.  다. 소외인은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다.  라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다.  마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다.  바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다.  사. 소외인에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다.  아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다.  2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다.  그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조).  다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다. 라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 [배당이의][공2021상,334] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극)  [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극)  [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)  [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.  [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다.  따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.  [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.  그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다.  [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조(현행 제74조 참조), 제54조 제2항(현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항, 제154조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결(공2011상, 911) [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419) [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177) [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【원심판결】서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다).  나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항에 따라 사업계획승인을 받았다. 다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다. 2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등 가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)(이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다.  나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다.  다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략)의 구분소유자인 소외 2로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1은 소외 2로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다).  3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등 가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략)을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략)을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략)을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략)의 조합원인 소외 5는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략)을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략)의 조합원인 소외 6은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략)을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략)의 조합원인 소외 7은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략)을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략)의 조합원인 소외 8은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략)을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략)의 조합원인 소외 9는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략)을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다.  나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략), (동호수 14 생략)의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략), (동호수 11 생략)의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략)의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략)의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략)의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략)의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다.  한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다.   4) 이 사건 경매절차 및 배당 등 가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차(서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다.  한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다.  나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다.  다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.  라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다.  나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다.  다. 대법원의 판단 1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).   한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).   따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).   나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다.   다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다. 가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다.  그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다.  2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다).  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

나. 건물을 소유한 토지공유자의 지분양도(제1-①유형)  

   다음으로, A의 토지지분이 X에게 양도된 경우, X가 건물소유자 A를 상대로 철거청구할 수 있을까? 공유 법리에 따라 X가 과반수라면 철거청구를 할 수 있을 것이다. 이에 대해 A가 법정지상권을 주장할 수 있을까? A로서는 다음과같은 이유로 법정지상권을 취득할 수 없다.  
   우선 A의 입장에서 보았을 때 자신이 소유하던 토지공유지부분(현재에는 X소유) 부분에 관한 한 건물과 토지는 동일인 소유였다가 소유자가 서로 달라졌다는 요건은 충족된다. 나아가 이 유형에서는 A가 토지지분을 소유하지 않으므로 자기지상권 문제도 발생하지 않는다. 그러나 토지의 다른 공유자인 B, C의 공유지분 부분
에 관하여는 법정지상권 성립요건인 ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되지 않고 있으므로, 설사 A에 관하여 그 요건이 충족되었다고 하더라도 법정지상권은 성립될 수 없다. 따라서 앞서 지적한 바와 같이 A에게는 법정지상권이 성립될 수 없다. 

다. 건물소유권의 양도된 경우(제1-③유형)   

   다음으로, A의 건물소유권이 Y에게 양도된 경우, A, B, C가 Y를 상대로 철거청구할 수 있는가? 토지의 지분에 변동이 없는 경우이므로, A, B, C중 과반수 지분의 결의가 있으면 철거청구를 할 수 있다. 다만, 이 유형에서는 철거를 청구하는 자가 건물을 양도한 A인 경우와 그렇지 않은 B, C인 경우는 다른 점이 있다.  
   B나 C가 Y를 상대로 철거청구를 할 경우의 법정지상권은 성립될 수 없다. B, C의 토지지분 부분에 관한 ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되지 않기 때문이다. 반면 A의 경우 법정지상권에 관하여는 A의 토지지분에 관한 한 ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되고, 그 후 토지와 건물의 소유자가 서로 달라졌다는
요건도 충족된다. 그러나 다른 공유자들인 B, C에 대하여 법정지상권 성립요건이 충족되지 않고 있으므로, 설사 A에 관하여 그 요건이 충족되었다고 하더라도 Y의 법정지상권은 성립될 수 없다.28)  

28) 추가적으로, 사안에 따라서는 A가 양도인으로서 양수인을 상대로 자신이 양도한 건물의 철거를 청구하는 것이 물권법 법리를 차치하고 신의칙이나 담보책임 등 계약법상 법리에 따라 받아들여지지 않을 수도 있다

라. 토지지분이 전부양도되어 단독소유로 되는 경우(제1-②유형)   

   건물은 A가 그대로 단독소유하면서 A, B, C의 토지지분이 전부 X에게 양도된 경우이다. 이 경우 X가 A를 상대로 건물철거를 청구하는 데에는 토지가 단독소유로 되었으므로 공유 법리상의 제한은 없다. 이에 대하여 A가 법정지상권을 주장할 수 있을까?  
  이 경우도 A의 지분이었던 부분에 관한 한 요건이 충족되지만, B, C에 대하여 ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되지 않고 있으므로, A에 관하여 그 요건이 충족되었다고 하더라도 Y의 법정지상권은 성립될 수 없다.

 

(4) 소결  

가. 법정지상권 부정의 논거   

   대상판결의 논지는 앞서 본 바와 같이 이와같은 경우에 법정지상권의 성립을 부정하는 논거로서, “만일 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다”는 점을 제시한다.
   그러나 이상에서 살핀 바와 같이 법정지상권이 부정되는 논거는 유형별로 다양하지만, 공통적인 것은 ① 공유토지에 대한 법정지상권은 토지공유자 전체에 대하여 요건을 충족하여야 하는데, ② 최소한 건물을 소유하고 있지 않던 토지공유자의 지분 부분에 관한 한 ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되지 않으므로 법정지상권이 성립될 수 없는 것이라고 설명될 수 있을 것이다. 위에서는 기존의 유형론에 따라 살펴 본 것이만, 이와 같은 결론만 놓고 보면 ‘공유토지위의 단독소유건물’은 그 모습자체로 ‘토지와 건물의 동일인소유’라는 요건을 충족시킬 수 없으므로, 유형별 검토 없이도 곧바로 성립요건의 미비로 법정지상권을 부정하면 된다고 할 수도 있다.29) 여기에 추가적으로, 건물을 소유자가 토지지분을 가지고 있는 경우는 자기 지상권이 인정되지 않는다는 점도 현행 법제하에서 그 자체로 법정지상권이 성립될 수 없는 또 하나의 사유가 되는 것이다. 

29) 따라서 이 부분에 관한 한 기존의 유형론이 실질적 의미가 있는 것은 아니다. 다만, 이론적으로는 공유의 본질에 관하여 시사점을 주는 점이 있다. X부동산이 A, B, C 공유인 경우, ‘토지와 건물의 동일인소유’ 요건을 판단한 때 ‘A가 X부동산의 소유자’라고 할 수 있는가 하는 점이다. 이는 공유의 성질에 관한 量的分割說과 多數所有權競合說에 따라 보는 시각이 다를 수 있다.

   대상판결에서 제시하는 논거는 위의 제1-① 유형만을 염두에 둔 것으로 추측된다. 여기서 만일 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 토지공유자의 1인인 A로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자 B, C의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지로 이해될 수 있기 때문이
다. 그러나 이와 같은 논거는 위에서 살핀 다른 다양한 유형에 일반적으로 적용될 수 있는 것은 아니라는 점에서 미흡하다는 비판을 면할 수 없다. 나아가 제1-①유형을 염두에 두더라도 이는 적확한 논거는 아니다. 여기에서 ‘지상권설정의 처분행위’를 언급하고 있는데, 약정지상권이 아닌 법정지상권에서는 ‘처분행위’는 애당초 그 요건이 아니기 때문이다.30)  

30) 뒤에서 살피는 바와 같이 약정지상권에서도 지상권 설정등기가 경료되지 않는 한 지상권설정의 약정만으로는 이를 ‘처분행위’라고 할 수 없다.

   이와 같은 이유로, 대상판결이 제1유형에 관하여 관습법상 법정지상권을 부정한 결론에는 동의하지만, 그 제시된 논거는 적확하지 못하고 다소 미흡하다는 것이 필자의 생각이다.  

나. 대항요건주의와 성립요건주의에서의 차이  

   그렇다면 대상판결이나 인용판결에서는 왜 그와 같은 ‘지상권설정의 처분행위’ 등의 논리를 사용하였을까? 그 연원은 정확히 알 수 없으나, 아마도 일본 판례와 이론 또는 (구)민법상의 사고방식을 추수한 것이 아닌가 추정된다.31)  

31) 예컨대, 구체적인 출처는 특정하지 않았지만 이와 같은 표현이 일본 판례를 소개하는 부분에서 그대로 나타나고 있다. 황문섭, 전제논문(주1), 203∼207면 참조

   일본의 법정지상권 제도는 우리나라와 상당히 다르다. 관습법상 법정지상권제도가 일반화되어 있는 우리나라와 달리 일본은 관습법상 법정지상권제도가 발전되어 있지 않고, 민법과 민사집행법에 의하여 규율하고 있다.32) 따라서 관습법상 법정지상권의 요건과 효과를 살핌에 있어서, 우리로서는 일본의 판례나 이론을 무비판적으로 따르기보다는 독자적인 법리를 형성할 필요가 있다. 또한 민법상의 법정지상권을 보더라도 예컨대, 우리 민법 제366조나 이에 해당하는 일본 민법 제388조의 경우 모두 지상권을 설정한 것으로 간주한다는 취지로 동일하지만, 그 의미는 대항요건주의와 성립요건주의 하에서 서로 다를 수 있다. 

32) 배성호, 전게논문(주9), 377면 이하 참조

   그 차이를 살피기 위해 다시 약정지상권을 생각해 보자. 우리나라는 토지가 공유인 경우에 토지공유자 전체가 함께 하여야 지상권설권정등기가 가능하고, 성립요건주의이므로 이와 같이 등기가 경료되어야 지상권이 설정된다. 토지공유자 중 1인이 지상권설정의 약정을 할 수는 있겠지만, 등기가 이루어지기 전까지는 그 자체
는 채권적으로 의미가 있을 뿐 물권적으로는 효력이 없다. 즉, 지상권설정의 약정만으로는 이를 처분행위라고 할 수 없다. 우리나라에서 토지공유자 중 1인만 지상권설정의 약정을 한 경우에 지상권이 인정되지 않는 이유는 간명하다. 토지공유자 중 1인의 원인행위만 있을 뿐, 나머지 토지공유자들은 지상권설정의 약정 및 지상권 설정등기를 함께 하지 아니하였기 때문이다. 달리 말하면, 1인에 대하여는 지상권의 성립요건 중 등기요건이, 나머지 공유자에 대하여는 지상권의 성립요건인 원인행위 요건 및 등기요건 모두가 갖추어지지 않았기 때문이라고 설명되는 것이 적절하다.  
   반면 일본법상으로는 지상권을 설정한다는 것은 당사자간의 약정으로 족하고, 등기는 대항요건일 뿐이다. 물론 일본에서도 토지가 공유인 경우에 지상권 설정등기를 할 때에는 토지공유자 전체가 함께 하여야 하겠지만, 대항요건을 취하는 결과 반드시 등기가 요구되는 것은 아니어서 등기 없이도 지상권설정의 약정만으로도
물권적인 효력이 있다. 즉, 지상권설정의 약정자체가 처분행위인 것이다. 문제는 토지공유자 중 1인이 지상권설정의 약정을 한 경우인데, 우리나라와 달리 물권적으로 무의미한 것은 아니다. 나머지 토지공유자가 순차적으로 지상권설정의 약정을 함으로서 지상권이 성립되는 것을 배제할 수 없기 때문이다. 이에 공유자 중 1인만
지상권설정의 약정을 한 단계의 효력에 관하여 여러 가지 견해가 있을 수 있을 것이다. 그런데 만일 이 단계에서는 지상권이 성립될 수 없다는 견해를 취할 경우, 그 논거를 어떻게 설명될 수 있을까? 여러 가지가 있을 수 있겠지만 아마도 ‘만일 지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다’는 것도 하나의 좋은 설명이 될 수 있을 것으로 추측된다.  
   다시 법정지상권으로 돌아와 보자. 일본의 경우 토지공유자 중 1인에 대하여만 법정지상권요건이 충족된 경우에 법정지상권을 부정하는 이유로서 ‘만일 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다’고 설명하는 것이 약정지상권에서의 논지에 따른 것으로 잘 조화된다. 그러나 우리나라의 경우는 다르다. 비록 법정지상권의 경우에는 우리나라에서도 등기가 필요하지는 않지만, 일본과 같은 논지로 설명되는 것은 적절하지 않다. 오히려 ‘공유토지에 대한 법정지상권은 토지공유자 전체에 대하여 그 요건을 충족하여야 하는데, 토지공유자 중 일부에게만 요건이 충족된 것만으로는 법정지상권이 성립될 수 없다’고 설명하는 것이 약정지상권에서의 논지와 잘 조화되며, 우리 민법 체계에 더욱 부합하는 논거 제시라고 생각된다. 대상판결에서 제시한 논거는 설사 일본의 구체적인 판례나 이론을 그대로 인용한 것이 아니라 하더라도, 적어도 (구)민법의 사고방식을 벗어나지 못하고 답습한 것이라는 비판을 받을 여지가 있어 보인다. 

3. 공유토지 위의 공유건물과 법정지상권  

(1) 세부 유형별 가상사안의 제기  

   다음으로, 제3유형의 가상사안으로 토지를 A, B, C가 공유하고 있고, 건물도 같은 지분으로 A, B, C가 공유하고 있는 사안을 상정하기로 한다. 이 경우에 토지의 공유지분 또는 건물의 공유지분 중 일부가 제3자에게 양도되는 경우에 토지소유자가 건물소유자를 상대로 철거를 청구할 수 있는지, 건물소유자에게 법정지상권이 인정되는지를 살펴보기로 한다.33)  
   첫째, 토지에 대한 공유지분이 일부양도되는유형이다. 토지와 건물이 모두 A, B, C의 공유이다가 B의 “토지” 공유지분이 X에게 양도된 경우, 토지공유자 X가 건물공유자 A, B, C를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 점이다. 이를 제3-①유형이라고 하자.34)  
   둘째, 건물에 대한 공유지분이 일부양도되는 유형이다. 토지와 건물이 모두 A, B, C의 공유이다가 B의 “건물” 공유지분이 Y에게 양도된 경우, 토지공유자 B가 건물공유자 A, Y, C를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 점이다. 이를 제3-③유형이라고 하자.35)  

33) 기존의 유형론에서는 제3유형을, 제3자가 토지지분의 일부(제3-①유형) 또는 전부(제3-②유형)를 양수하는 경우, 건물지분 의 일부(제3-③유형) 또는 전부(제3-④유형)를 양수하는 경우 등 4개의 세부유형으로 나누어 살피고 있다. 황문섭, 전게논문(주1), 189면 이하 참조. 그러나 여기서는 대상사안의 쟁점이 토지와 건물의 지분 중 일부만이 서로 달라지는 사안에 관한 것이므로, 토지와 건물의 소유권이 전부 양도되는 경우인 제3-②유형과 제3-④유형는 기초가 되는 전제로서 간략히 검토하고, 평석의 대상은 주로 제3-①유형과 제3-③유형을 중심으로 한다.  34) 이는 기존의 유형론에서의 제3-①유형과 같다. 그러나 여기에는 A, C 중 한 사람이 B의 토지에 대한 공유지분을 인수하는 경우도 포함될 수 있다.  35) 이는 기존의 유형론에서의 제3-③유형과 같다. 그러나 여기에도 A, C 중 한 사람이 B의 건물에 대한 공유지분을 인수하는 경우도 포함될 수 있다.

(2) 기초 법리의 검토 : 토지지분 또는 건물지분이 전부 양도된 경우  

   앞서 제1유형에서 살핀 공유 법리나 토지이용관계의 법리는 제3유형에 대하여도 적용될 것이다. 이에 대하여는 중복을 피하기 위하여 필요한 부분에 한하여만 간략히 언급하기로 한다.  
   제3유형에서는 토지와 건물의 지분 중 일부가 서로 달라지는 상황만을 상정하고 있는데, 여기서는 이를 검토하기 위한 기초로서, 토지지분 또는 건물지분이 전부 양도된 경우는 어떻게 되는지를 먼저 검토해 보기로 한다. 즉, 토지와 건물이 모두 A, B, C의 공유이다가 A, B, C의 “토지공유지분이 전부” X에게 양도된 경우에 X가 A, B, C를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 문제와,36) 토지와 건물이 모두 A, B, C의 공유이다가 A, B, C의 “건물 공유지분이 전부” Y에게 양도된 경우에 A, B, C가 Y를 상대로 건물철거를 청구할 수 있는가 하는 문제이다.37)  
   이 문제는 비교적 간단하다. 양자 모두 전형적으로 토지와 건물이 동일인의 소유였다가 토지와 건물이 각각 다른 사람에게 귀속되는 결과 소유자가 서로 달라지게 된 것으로서, 법정지상권을 부정할 이유가 없다.38) 토지와 건물이 모두 A, B, C의 공유이므로, 토지에 대한 A, B, C의 공유지분비율과 건물에 대한 A, B, C의 공유
지분비율이 동일하다면, ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건이 충족되기 때문이다.39)  

36) 이는 기존의 유형론에서의 제3-②유형과 같다.   37) 이는 기존의 유형론에서의 제3-④유형과 같다.   38) 저당권 실행으로 인한 경매에 의한 것이면 민법 제366조의 법정지상권, 매매 등 기타 사유에 의한 것이면 관습법상 법정지 상권이 될 것이다.   39) 다만, 여기서 만일 토지에 대한 A, B, C의 공유지분비율과 건물에 대한 A, B, C의 공유지분비율이 서로 다르다면, 이는 ‘토지와 건물의 동일인 소유’ 요건을 갖추었다고 볼 수 있는지가 앞서 살핀 공유의 본질을 보는 시각에 따라 문제될 여지가 있다. 이하에서는 당초 A, B, C의 토지에 대한 지분비율과 건물에 대한 지분비율이 서로 동일한 경우에 한하여 살피는 것으로 한다.

(3) 세부 유형별 검토   

가. 토지에 대한 공유지분의 일부양도(제3-① 유형)   

이 유형에서 먼저 지적할 수 있는 것은, A, C로서는 오로지 B에게 생긴 사유로 인하여 철거청구를 당한다는 것은 납득하기 어려운 일일 것이라는 점이다. 따라서 이에 관하여도 법정지상권 문제를 떠나 먼저 공유 법리로부터 생각해 보아야 한다. 여기서도 X의 지분이 과반수에 이르지 못하는 한 철거청구를 할 수 없다. 대상판
결의 사안도 원고의 지분이 과반수였으므로 철거청구가 문제된 것이다.  
   법정지상권의 요건에 관하여, 우선 ‘토지와 건물의 동일인 소유’요건은 충족된다. 이 점이 위의 제1유형과 다른 점이다. 다음에, 토지와 건물의 소유권이 서로 달라졌느냐의 요건이 문제되는데, 토지에 대한 공유지분이 없는 B의 건물공유지분에 관한 한 이 요건도 충족된다. 다만, A, C 부분은 오히려 토지와 건물이 동일인소유로 계속 유지되는 것이 오히려 문제가 된다. 즉, 이 부분은 토지와 건물의 소유자가 달라지지 않은 것이어서 법정지상권 요건을 갖추지 못한 셈이 된다. 결국 B에 대하여 법정지상권의 요건이 충족되었다 하더라도, 건물의 다른 공유자인 A, C에 대하여 요건이 충족되지 않는다. 이를 토지로부터 생각해 보면 토지공유자 중 X에 대하여는 법정지상권의 요건을 갖추었지만, 다른 토지공유자인 A, C에 대하여는 요건이 충족되지 않은 것이며, 따라서 앞서 살핀 ‘공유토지에 대한 법정지상권은 토지공유자 전체에 대하여 요건을 충족하여야 하므로, 토지공유자 중 1인에게만 요건이 충족된 것만으로는 법정지상권이 성립될 수 없다’는 법리에 따라 이 사건 토지 전체에 대해 법정지상권이 성립될 수 없다고 하여야 할 것이다.  
   그러나 이와 같은 결론은 불합리하다. 여기서 토지공유자 중 철거를 청구하면서 법정지상권을 부정하는 사람은 X이고, 법정지상권을 주장하는 사람은 A, C이다. 여기서 철거를 주장하는 X 부분은 법정지상권의 요건이 갖추어졌고, A, C 부분은 법정지상권의 요건을 갖추지 못했기 때문에, 결국 토지 전체에 대해 법정지상권이 부정되는 것이다. 그런데 문제는 A, C로서 법정지상권의 요건을 갖추지 못한 이유가 다름 아니라 자신들이 토지에 대하여 공유지분을 계속 가지고 있다는 데 있다. 건물공유자로서 토지에 대해 공유지분을 가지는 것은 당연한데, 오히려 토지지분을 가지고 있는 것이 철거를 당하는 사유가 되는 셈이다. 달리 말하면, A, C로서는 토지공유지분을 가지고 있으면 철거를 당하고, 오히려 토지지분을 처분하면 철거를 면할 수 있다는 결과가 되는데, 토지공유지분을 유지한 자가 더 불리해지는 결론으로서, 이는 명백히 불합리하다. 

   대상판결에서의 논지를 적용해 보아도 그러하다. 이에 적용해 보면, ‘법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자중 일부인 A, C로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자인 X의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다’는 취지로 이해될 수밖에 없다. 그런데 이는 어불성설이다. 정작 지상권설정의 처분행위를 한 것으로 평가받을 여지가 있는 토지공유자는 그 지분을 처분한 B이므로, 그 효과를 받아야 하는 것은 그 지분을 양수한 X이다. 반면 A, C는 지상권설정의 처분행위로 평가받을 여지가 있는 어떠한 행위도 한 적이 없다. 그런데 대상판결의 논지에 따르자면 마치 A, C 때문에 B 내지 X가 지상권설정의 처분행위를 강요당하는 셈이 되고, 그것이 부당하다는 취지가 된다. 대상판결의 논지를 이 유형에 적용할 경우 불합리하다는 비판을 면할 수 없다.  
   이와 같은 불합리에도 불구하고 X측에서 대상판결의 논지를 주장하면서 철거를 청구한다면, A, C로서 이와 같은 상황을 벗어나는 방법은 간단하다. A, C도 B처럼 토지공유지분을 그냥 제3자 Z에게 양도하면 된다. 그렇게 되면 토지와 건물이 모두 A, B, C 공유이다가 토지는 X, Z의 공유, 건물은 A, B, C의 공유로 된 것이어서, 법정지상권의 요건을 충족하기 때문이다. 특히 Z가 A, C의 가족이나 친지라면 손쉬운 방법이 될 것이다.40)  
   다만, 이 방안에 관하여는 A, C가 토지공유지분을 Z에게 양도하여 법정지상권을 취득하기 전에 X가 철거청구를 하는 경우 어떻게 되는가 하는 점이 문제된다. 이는 피고에게 향후 법정지상권이 성립될 수 있는 사안인데, 법정지상권이 아직 성립되어 있지 않은 것을 기화로 원고가 철거청구를 하는 상황이다. 이에 관하여 사견으로는 신의칙에 따라 원고의 청구를 배척하는 것이 타당하다고 본다. 

40) A, C가 토지공유지분을 X에게 양도해도 된다. 그렇게 되면 토지의 공유지분 전체가 X에게 양도된 경우로서, 위의 기초 검토에서 살핀 바와 같이 법정지상권이 인정된다. 토지지분이 전부 양도되면, 이는 기존의 유형론에서의 제3-②유형과 같다

   우리 판례에서도 “법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다”는 취지로 판시한 유형이 있다. 주지하다시피 이는 법정지상권을 가진건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 철거청구를 하는 경우에 관한 것이다.41) 채권자대위의 법리에 따라 이전의 건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는데, 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 취지이다. 이 판례 법리는 이미 충분히 일반화되어 있다고 생각된다.42)  
   단순히 토지지분을 가족이나 친지 등 제3자에게 증여하기만 하여도 건물에 대해 법정지상권을 취득할 수 있는 지위에 있는 A, C에게, 이들이 아직 법정지상권을 취득하기 전임을 기화로 X가 건물철거를 청구함에 대하여, 이상과 같은 신의칙에 관한 판례 법리를 적용하여 철거청구를 배척하는 데에 큰 무리가 없다고 생각한다.43)  

41) 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 판결(전원합의체) 참조. 이 법리에 대한 평석으로는, 김시승, “법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물매수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구”, 대법원판례해설 4호(85년, 1988. 1.) ; 윤진수, “법정지상권 성립후 건물을 취득한 자의 지위 (상)(하)”, 사법행정 27권 6호(1986. 6.)∼7호(1986. 7.) 등 참조.  42) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 ; 대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카607 판결; 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 ; 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결 ; 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 ; 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 ; 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조. 43) 이에 대하여는 A, C가 향후 토지공유지분을 실제로 처분할 것인지가 불확실한데, 처분할 것을 전제로 ‘법정지상권을 취득할 지위에 있는 자’의 지위를 미리 부여한다는 것이 논리의 비약이거나 가능성을 필연성으로 대체하는 것이 아닌가 하는 지적이 있을 수 있다. 그러나 만일 토지공유지분을 그대로 가지고 있을 경우에는 건물을 철거당하고, 토지공유지분을 가족이나 친지에게 이전할 경우 철거를 면할 수 있다면, A, C로서 전자 대신 후자를 선택하는 것은 사회통념상 충분히 예상할 수 있는 것이라고 생각된다. 나아가 필자의 제안은 A, C에게 법정지상권을 취득할 수 있는 자로서의 ‘지위를 부여’하자는 것은 아니고, 이와 같은 지위 내지 상황에 있는 당사자 간의 철거청구라는 점을 ‘신의칙 적용의 근거’로서 참작할 수는 있다는 취지이다.

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결 [건물철거등][집33(1)민,174;공1985.6.1.(753),721] 【판시사항】 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부  (소극)   【판결요지】 (다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   (소수의견)    토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.   【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 전병연 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505,1506,1507,84나255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 2와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은 1970.9. 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 소외 2가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 1이 이 사건 건물의 소유자인 위 소외 1을 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20. 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서 피고 1은 위 소외 1로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 1의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 1은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 1은 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 1은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 1에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.  그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다.  결국 같은 취지에서 피고 1의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견 1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터 잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다.  그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다.  2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는 한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다.  따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는 한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다.  신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다).  3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가?  (1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다. 예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며( 당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한 경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다.  그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다.  그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다. 이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다.  결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가 될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다.  (2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가?  가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다.  이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다.  원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼 때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다.  더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는 한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다.  나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다.  물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다.  그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다.  그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적 청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다.  예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼 때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다.  다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는 데에 그 의의가 있고, 신의성실 의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다.  그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다.  건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다.  이렇게 볼 때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다. 4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결( 당원 1965.2.4. 선고 64다1418,1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다고 생각한다.  대법관   유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 [건물철거등][집35(2)민,44;공1987.7.15.(804),1049] 변경 : 대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결에 의하여 변경 (밑에 판례)  【판시사항】 가. 법정지상권자로부터 건물양수시 그 지상권까지 양도받기로 한 그 지상건물의 매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙  나. 말소등기의 회복에 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력   다. 실체법상 승낙의무 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니하고 경료된 회복등기의효력   라. 복수당사자가 담보의 목적으로 공동명의로 가등기를 경료한 경우 매매예약 완결권의 귀속관계 및 그 본등기의 이행을 구하는 소송형태  (필요적 공동소송)   【판결요지】 가. 대지위에 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전 건물소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 대지소유자가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   나. 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다.    다. 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바 이 사건 건물에 관하여 경료되었던 갑명의의 소유권이전등기는 1979.8.8 자로 경료된 을명의의 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 경락허가를 받아 경료되었던 것이고 병명의의 소유권이전등기는 1979.2.28정등의 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후 이에 터잡아 그들의 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료된 것이라면 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써 정등이 갑을 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 갑은 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 병 및 정등 명의의 위 각 등기 가 정등이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이 있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 갑에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것이다.  라. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승낙을 받는 소의 제기 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이어야 한다.   【참조조문】 가. 민법 제2조, 제366조 /나. 부동산등기법 제75조 다. 제186조 라. 민법 제264조, 제278조, 민사소송법 제63조 【참조판례】 가. 대법원 1985.4.9 선고 84다카1131,1132 판결 1985.9.10 선고 85다카607 판결 다. 대법원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 라. 대법원 1984.6.12 선고 83다카2282 판결 1985.5.28 선고 84다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 부대상고인 주식회사 대우 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【피고, 상고인, 부대피상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 선남식 【원심판결】 서울고등법원 1985.9.27 선고 84나2318 판결 【주 문】 원심판결중 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 성남시 (주소 생략) 소재 이 사건 건물과 그 대지는 원래 소외 1의 소유이었는데 원고가 그 판시의 임의경매절차에서 이를 모두 경락받아 각 그 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 건물에 관하여는 위 임의경매절차의 기초가 된 근저당권설정등기보다 먼저 경료되어져 있다가 말소된 바 있는 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 회복되고, 이에 기하여 위 소외인들 명의로 소유권이전의 본등기가 경료됨으로 인하여 원고가 그 소유권을 취득하지 못하고 위 대지의 소유권만을 취득한 사실을인정한 다음, 따라서 위 건물의 소유권을 취득하게 된 소외 2, 소외 3, 소외 4는 이 사건 대지상에 위 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였다 할 것이나 위 소외인들로부터 이 사건 건물을 매수한 피고 1이 그 법정지상권을 행사하려면 위 소외인들로부터 이를 양도받아 그 등기까지 마쳐야 할 것인데도 이에 대한 아무런 주장, 입증이 없어 피고들의 법정지상권의 항변을 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 피고 1에 대하여는 위 건물의 철거 및 대지인도를, 나머지 피고들에 대하여는 위 건물 중 각 그 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.  (2) 그러나 원심판시와 같이 위 소외인들이 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였고, 또 만약 피고 1이 그 법정지상권을 양도받기로 하였다면 위 피고 1은 채권자대위의 법리에 따라 원고 및 위 소외인들에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것인바, 그러할 경우 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 1에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1985.9.10 선고 85다카607, 1985.4.9 선고 84다카1131, 1132 각 판결 참조).  (3) 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 대지소유자인 원고는 그 지상 건물 소유자인 피고 1에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권을 설정한 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 예비적청구는 이유없어 기각되어야 한다고 주장하고 있는바, 피고들의 위와 같은 주장은 피고 1이 위 소외인들로부터 위 법정지상권을 양도받기로 하였고, 따라서 원고의 이 사건 청구가 앞에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로, 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고들의 위 주장취지를 명백히 한 후 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 위 주장취지는 피고 1이 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것이라고 속단하고 위와 같이 판시하여 피고들의 위 항변을 배척한 것은 결국 석명권을 행사하지아니하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.  2. 원고의 부대상고에 대하여, (1) 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 이에 대하여 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승락서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 이를 무효의 등기라 할 것임은 소론과 같다.  그러나 그 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승락을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승락요구에 응하여야 한다 할 것인바( 당원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 절차에서 경락허가받아 이 사건 대지의 소유권을 취득한 임의경매절차의 기초가 되는 근저당권설정등기는 1979.8.8에 경료된 것이고, 피고 1 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기는 1979.2.28 앞에서 본 소외인들 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보존을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후, 그 회복된 가등기에 터잡아 그들 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료되었다는 것이므로 말소되었던 위 소외인들 명의의 가등기가 회복되고, 이에 기하여 본등기가 경료됨으로써 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당권설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이고, 따라서 위 소외인들이 원고를 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승락을 구하는 소송을 제기하면 원고는 이를 승락하여야 할 실체법상의 의무있다 할 것이므로 위 소외인들 및 피고 1 명의의 위 각 등기는 위 소외인들이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠은 있다하더라도 결국 실체관계에 부합하게 되어 원고에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 보아야 할 것이다.  그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 위 소외인들 및 피고 1 명의의 각 등기는 그 절차에 있어서 잘못이 있기는 하지만 후일 위 소외인들이 원고에게 승락을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 얻은 다음, 다시 회복등기를 마치고 이에 기하여 본등기를 하게 되면 결국 원고는 위 경매로 인한 소유권취득을 위 소외인들과 이들로부터 소유권을 양수한 피고 1에 대한 관계에서는 주장할 수 없게 된다 하여 원고들의 주위적청구를 기각한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 말소된 등기의 회복절차에 관한 법리오해의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 소론의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이점을 지적하는 논지는 이유 없다.  (2) 또 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승락을 받는 소의 제기, 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것임은 소론과 같다 하더라도( 당원 1985.5.28 선고 84다카2188 판결 참조), 이미 일부채권자들이 그 가등기 경료 당시의 소유자를 상대로 하여 제기한 가등기회복청구소송에서 선고받은 승소확정판결에 기하여 등기부상 그 회복등기 및 이에 터잡은 본등기절차가 경료되고, 다시 그 본등기에 기하여 제3자명의로 소유권이전등기절차까지 경료된 다음에 그 제3자의 소유권취득의 효력을 다투는 별소에서 위 법리를 내세워 회복된 가등기의 무효를 주장할 수는 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.  3. 그러므로 허가에 의한 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구를 기각한 부분에 대한 원고의 부대상고는 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 [가등기의본등기절차이행][공2012상,442] 【판시사항】 [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태 [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 갑이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제564조 [2] 민법 제564조, 민사소송법 제67조 [3] 민법 제564조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272)(변경) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908)(변경) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477)(변경) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  나. 원심은, 원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의  독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가등기담보 등에 관한 법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영

대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카607 판결 [건물철거등][공1985.11.1.(763),1329] 【판시사항】 법정지상권자로 부터 건물양수시 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구 등의 가부 (소극)   【판결요지】 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전건물소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 등을 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1985.2.22. 선고 85나24 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 항쟁을 한 것을 전제로 하여 이 사건 토지 및 건물 등은 본래 소외인의 소유였는데 위 소외인이 위 토지는 원고에게 건물은 피고에게 각 매도하여 위 토지에 관하여는 1984.5.1 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 그 건축물대장에만 그 소유명의자가 피고의 것으로 등재되어 있을 뿐 그 건축당시부터 현재까지 미등기 상태인 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면 위 건물에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치지 아니하여 그 법률상의 소유권을 취득하지 못한 피고로서는 위 대지에 관하여 직접 관습상의 법정지상권을 취득할 수는 없다 할 것이고 비록 위 건물의 법률상 소유자인 위 소외인이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였고 피고는 이를 건물매수에 따라 위 소외인으로부터 전득하였다고 하더라도 위 관습상의 법정지상권에 관하여 피고 앞으로 이전등기를 마치지 않은 이상 피고는 위 토지의 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 항쟁을 배척하고 피고에게 위 건물의 철거와 점유토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 원심판시와 같이 위 소외인이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다면 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고는 채권자 대위의 법리에 의하여 원고 및 위 소외인에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 이 사건 토지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 위 지상권의 부담을 용인하고 또한 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 토지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985.4.9 선고 84다카1131,1132 판결 참조). 기록에 의하면 피고는 관습상의 법정지상권의 성립을 주장하면서 이 건 토지의 원래의 소유자이던 소외인이 피고에게 이 건 건물소유를 위한 지상권이 있음을 인정하여 주었는데 원고가 위 소외인으로부터 이 건 토지를 취득하였다 하여 이 건 청구를 하는 것은 권리를 남용하는 것으로서 부당하다는 취지의 주장을 하고 있고 위와 같은 피고의 주장은 원고의 이 건 청구가 위에서 본 바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장이라고 못 볼 바 아니므로 원심으로서는 피고의 위 주장취지를 석명하여 심리판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 피고가 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것으로 보고 위와 같이 판시한 것은 석명권불행사와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.  따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 [건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임   나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부   다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무   라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙   【판결요지】 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.  나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.  다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.  라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 나. 대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결 라. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결 1987.5.26. 선고 85다카2203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다.  그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다.  또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.  이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결 [부당이득금반환][공1988.12.1.(837),1463] 【판시사항】 가. 환지예정지가 지정되지 않은 체비지에 관한 토지소유자의 사용수익권의 유무  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거와 신의칙  다. 대지소유자의 법정지상권자에 대한 임료상당 부당이득의 반환청구와 신의칙  【판결요지】 가. 토지구획정리사업법 제57조 제4항의 규정에 의하면 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다  나. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  다. 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자 역시 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 토지구획정리사업법 제54조, 제57조 제4항 나. 다. 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결 1985.9.10. 선고 85다카607 판결 1988.9.27. 선고 87다카279 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장희목 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.5. 선고 86나4667 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 토지구획정리사업법 제57조 제4항에 의하면, 제54조의 규정에 의한 체비지에 관하여 환지예정지가 지정된 때에는 시행자는 구획정리사업의 비용에 충당하기 위하여 이를 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있다고 규정하고 있으므로, 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지인 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 182평방미터에 대하여 1942.2.9. 환지예정지지정처분이 있었다가 1983.8.17. 환지예정지변경지정처분에 의하여 체비지로 지정되면서 토지구획정리사업법 제52조 소정의 환지를 정하지 아니한 금전청산토지로 지정된 사실과 1986.3.5. 환지처분공고에 의하여 서울 동대문구 (주소 2 생략)으로 새로운 지번이 부여된 사실을 확정한 후, 위와 같이 종전토지인 이 사건 토지에 대하여 다른 위치로 환지예정지가 지정된 바 없이 체비지로 지정된 경우는 종전의 토지소유자인 원고는 계속 사용수익권을 가지는 것이라고 판단하여 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 받아들이고 있는 바, 이러한 원심판결은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다.   그러나 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것으로서 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자라 하여 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수는 없는 것이다.  원고의 이 소청구는 위와 같은 부당이득반환청구이고 소론과 같이 불법점거를 이유로 한 손해배상청구가 아님이 명백하므로, 손해배상청구임을 전제로 이를 인용한 원심판결이 위 신의칙에 관한 당원판례와 상반된다는 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이재성(재판장) 이회창 김주한

대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 [건물철거등][공1989.7.1.(851),902] 【판시사항】 가. 법정지상권자가 목적토지의 소유자나 전득자에게 지상권설정등기청구권을 가지는지 여부  (적극)   나. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 대지소유자 및 건물양도인에 대한 지상권설정등기 및 이전등기청구의 가부 (적극)   다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 건물철거 및 대지인도청구와 신의칙   【판결요지】 가. 대지와 그 지상 미등기건물이 그 대지에 대한 근저당권설정당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자는 민법 제366조에 의하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득 한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 대지소유자에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다.   나. 법정지상권자가 그 소유건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 대지소유자 및 건물양도인에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.   다. 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 그 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제366조, 제187조 나. 민법 제366조, 제404조 다. 민법 제366조, 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1971.1.26. 선고, 70다2576 판결 나. 대법원 1988.9.27. 선고, 87다카279 판결 다. 대법원 1985.4.9. 선고, 84다카1131,1132 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진우 【원심판결】 대전지방법원 1988.4.28. 선고 87나365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 그 지상 각 건물은 원래 소외인의 소유로서 위 각 건물은 위 소외인이 1963.9.경에 신축한 미등기 건물이었는데 위 소외인은 이 사건대지에 관하여 소외 주식회사 조흥은행과 각 근저당권설정계약을 체결하고 1972.9.5, 1976.7.26, 1977.1.28 및 1981.4.13. 각 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고는 1978.1.23. 위 소외인으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 그 무렵 이를 명도받아 점유사용하면서 이를 각 미등기인 채로 두었으나, 그 후 위 소외은행의 위 각 근저당권의 실행으로 1985.4.30. 원고가 이 사건 대지를 경락받아 1986.1.4. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 각 건물은 위 근저당권설정당시 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 각 건물의 소유자인 위 소외인은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것 이므로( 대법원 1971.1.26.선고 70다2576 판결 참조), 소외인은 위 대지의 소유자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위와 같이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것인 바, 위 건물을 양도받은 피고는 채권자대위의 법리에 의하여 위 소외인 및 원고에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988.9.27.선고 87다카279 판결참조).   그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조).  결국 같은 취지에서 원고의 피고에 대한 건물철거 및 대지인도를 구하는 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 [건물철거등][공1993.6.15.(946),1457] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)  나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.  나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조)  원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

나. 건물에 대한 공유지분의 일부양도(제3-③ 유형)  

   이 유형에서는 B가 A, Y, C를 상대로 철거청구를 하는 것인데,44) A, C로서는 B가 문제를 일으킨 장본인임에도 오히려 자신들에게 철거를 청구한다는 점이 납득하기 어려운 일일 것이다. 따라서 여기서도 법정지상권 문제를 떠나 공유 법리가 적용되며, 철거청구와 법정지상권이 문제되는 것은 B의 토지공유지분이 과반수
인 경우로 한정될 것이다.45)  

44) A, C로서는 자신들도 건물공유자이므로, 건물철거를 청구할 실익이 없고, 오로지 B만이 철거를 청구할 실익이 있다. 부당이득 등 문제는 별개이다.  45) 사안에 따라서는 B가 자신의 지분을 양수한 상대방인 Y를 상대로 철거청구하는 데 있어서 법정지상권 문제 전에 계약법상 또는 신의칙상의 제한이 있을 수 있다는 점도 앞서 언급한 바와 같다

   이 유형에서도 ‘토지와 건물의 동일인소유’요건이 충족된다. 토지와 건물의 소유권이 서로 달라졌느냐의 요건에 관하여는, 토지에 대한 공유지분이 없는 Y의 건물 공유지분에 관한 한 이 요건도 충족되는 반면, A, C 부분은 오히려 토지와 건물이 동일인소유로 계속 유지되고 있어 법정지상권 요건을 갖추지 못한 것이 되고,
결국 전체에 관하여 법정지상권이 성립될 수 없다. 이와 같은 결론이 불합리한 것도 제3-①유형에서 살핀 바와 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 불합리의 해결하고 법정지상권을 취득하기 위하여 A, C가 양도하여야 하는 것이 토지공유지분이 아니라 건물공유지분이라는 점이 제3-①유형과 다르다.46)  

46) 건물지분을 전부양도하게 되면 이는 기존의 유형론에서의 제3-④유형과 같다.

   이 경우에도 신의칙을 적용할 수 있을까? 제3-①유형과 다른 점은 법정지상권을 취득하기 위하여 양도하여야 하는 대상이 철거대상 건물, 즉 계쟁물이라는 데에 있다. 따라서 계쟁물에 관한 가처분으로서, B로서는 철거대상건물의 공유자인 A, C를 상대로, 토지공유지분에 기한 물권적청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처
분을 구할 여지가 남는다.47) B로서는 철거청구의 소를 진행하던 중 A, Y, C가 건물소유권을 제3자에게 처분할 경우 자신의 물권적청구권을 실현할 수 없게 되므로, 이를 보전할 필요성이 있다고 볼 여지가 있다. 나아가 특히 A, C로서는 이를 타에 처분하려 할 가능성이 크기 때문에 긴급성도 충족된다.48) 이와 같이 B가 A, C
를 상대로 처분금지가처분과 함께 본안으로서 철거청구를 구하는 경우에, 위 제3-①유형에서와 마찬가지로 A와 C가 신의칙으로 항변할 수 있을까 하는 것은 문제로 남는다. 

47) 이는 마치 취득시효기간이 완성된 상황에서 점유자가 소유명의자를 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구함에 있어서, 이와 동시에 점유자가 소유명의자를 상대로 처분금지가처분을 구하는 것과 같은 맥락에서 이해될 수 있다.  48) 참고로 이와 같은 문제는 제3-①유형에서는 발생할 여지가 거의 없다. 거기에서는 A, C가 처분하는 것이 토지공유지분이어서 X와 A, C간의 계쟁물이 아니기 때문이다. 따라서 계쟁물에 관한 가처분이 쉽게 인용되지 않을 것으로 예상된다.

   사견으로는 이에 대해서도 신의칙이 적용될 수 있다고 본다. 하지만 그 이유는 제3-①유형과는 다르다. B는 A, C와 함께 토지와 건물을 공유하고 있던 자로서, 토지공유지분과 별도로 건물공유지분만을 처분함으로써 철거분쟁을 발생시킨 장본인이라는 점에 착안하여야 한다. 이와 같은 연유로 발생한 철거분쟁을 해결하기 위
한 주요 수단으로 동료 공유자인 A, C가 건물소유지분을 제3자에 처분하려는 데 대해, B가 그 금지를 구하는 것은 신의칙에 반한다고 생각된다. 그 이유는 금지를 구하는 것과 똑같은 행위를 B자신이 A, C보다 먼저 하였다는 점에서 찾을 수 있다고 생각된다. 자신은 토지공유지분과 별도로 건물공유지분만을 처분하여 철거분쟁을 발생시킨 상황에서, 동료 공유자들이 이 문제를 해결하기 위한 유력한 방안으로 자신이 한 행위와 마찬가지로 건물공유지분을 처분하려는 것을 반대한다면, 이는 신의칙에 반한다고 보아야 한다는 것이 필자의 제안이다.  

(4) 소결   

    이상 살핀 바와 같이, 제3유형의 경우는 법정지상권이 부정되지만, 향후 법정지상권을 취득할 수 있고, 그 이전에 철거청구가 제기되는 경우에도 신의칙에 따라 이를 배척할 여지가 있다. 따라서 제1유형과 제3유형은 전혀 다르다. 결론은 물론이고 그 과정에 제기되는 쟁점이나 논리도 다르다.  
    그럼에도 불구하고 대상판결에서는 제1유형의 법리가 제3유형에 관하여 그대로 적용될 수 있다고 판시하면서도, 그 논거를 제시하지 않았다. 법정지상권의 요건에서 보면, 양자는 근본적으로 다르다. 다른 요건은 차치하더라도 제1유형은 세부 유형별로 분설하여 보더라도 결국은 ‘토지와 건물의 동일인소유’ 요건이 충족되지 않는 사안인 반면, 제3유형은 이 요건이 충족되는 사안이기 때문이다. 이와 같은 큰 차이가 있음에도 불구하고 제1유형의 법리가 제3유형에도 동일하게 적용될 수 있다고 판시한 점에 대해 필자로서는 공감할 수 없으며, 특히 이에 아무런 논거를 제시하지 아니한 점은 사실상 이유불비라는 비판을 면하기 어려울 것이다.  

Ⅳ. 맺음말   

   요약하자면, 대상판결의 논지 중 ‘공유토지위의 단독소유건물과 법정지상권’ 문제에 관하여 이를 부정한 결론 부분은 찬성하지만, 그 이유로서 “토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다”는 점을 든 것은 논거로서 미흡하며 적확하지 않다. 이는 ‘공유토지에 대한 법정지상권은 토지공유자 전체에 대하여 요건을 충족하여야 하므로, 토지공유자 중 1인
에게만 요건이 충족된 것만으로는 법정지상권이 성립될 수 없다’는 점을 들었어야 한다는 것이 필자의 생각이다.  
   한편 대상판결의 논지 중 ‘공유토지 위의 공유건물과 법정지상권 문제’에 관하여, 이에 대해 위의 ‘공유토지 위의 단독소유건물과 법정지상권’ 법리를 그대로 적용하여 법정지상권을 부정한 결론에는 찬성할 수 없다. 유형별로 나누어 살핀 바와 같이 이 경우 법정지상권은 인정되지 않지만, 향후 법정지상권을 취득할 수 있는 자
의 지위에 있기 때문에 신의칙이 적용되어 철거청구를 배척할 여지가 있는 것이다.  
   대상사안은 법정지상권과 관련하여 다양한 쟁점을 포함하고 있기 때문에, 이 평석을 통하여 지적된 부분이 판결의 최종결론에 영향을 줄 수 있었는지는 별개의 문제이다. 예컨대, 대상판결의 주요 쟁점으로 권리남용 및 신의칙이 포함되어 있음은 앞서 지적된 바와 같다. 대상사안에서는 이 주장이 배척되었지만, 이상 살핀 바
를 포함하여 신의칙이 적용되어야 하는 이유에 관한 논리가 좀 더 정밀하게 제시되었더라면 결론에 영향을 미칠 수 있었을지도 모른다. 반면, 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부에 관하여는 대상판결의 또 다른 주요 쟁점인 ‘토지와 건물에 대해 공동저당을 설정하였다가 구건물철거 후 신건물이 신축된 경우’의 법정지상권 부
정 법리 등이 함께 고려되어, 결론에 영향을 미칠 수 없을지도 모른다. 이는 구체적 사안에 대한 실무상의 문제이다.  
   아쉬운 점은 대상사안이 공동소유와 법정지상권이라는 매우 중요한 주제에 관하여 흔치 않은 사안임에도 불구하고, 대상판결에서 합리적인 충분한 법리를 제시하지 못하여 이를 차후 다른 기회로 미루어야 하게 되었다는 점이다.