단독소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지상권 - 김제완

단독소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지상권 - 김제완 
- 토지가 처분된 경우 법정지상권의 성립 및 귀속 문제를 중심으로 -
(대상판례 : 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 【건물철거등】)  

 

초록 : 이 논문은 건물공유자 중 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가, 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에 다른 건물공유자에게도 법정지상권이 인정되는가에 관한 대법원 판결(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159)에 대한 평석이다. 민법 제366조의 입법목적과 사회경제적 측면을 고려하였을 때 대상건물이 철거되지 않은 것은 결과적으로 타당하다. 하지만, 대지에 대한 지분 없이 건물만을 공유한 자는 법정지상권의 요건을 갖추고 있지 않음에도 그에 대하여 법정지상권을 인정한 것은 부당하며, 결과적으로 토지와 건물을 모두 소유하고 있던 공유자의 이익을 침해한 것으로, 법정지상권은 토지를 소유하고 있던 건물공유자에게만 인정되어야 한다는 취지로 대상판결을 비판적 시각으로 평석하고 있다. 

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성   **********************************************   대구지방법원 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 [건물철거등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼성 담당변호사 서기영) 【변론종결】 2010. 6. 10. 【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2009. 7. 14. 선고 2007가단29625 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 2007. 4. 10.부터 2008. 3. 31.까지는 월 477,532원, 2008. 4. 1.부터 양산시 상북면 내석리 (지번 생략) 임야 36,199㎡ 지상 별지 도면 표시 (1) 내지 (11) 부분 각 건물의 철거 및 위 임야의 인도시까지는 월 524,784원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1항 및 피고들은 원고에게, 양산시 상북면 내석리 (지번 생략) 임야 36,199㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (1)부분 콘크리트 철구조건물 1층 및 대웅전 목조건물 2층 517.0㎡, 같은 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (2)부분 콘크리트 철구조건물 목조누각건물 2층 768.0㎡, 같은 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (3)부분 합판가건물(산신각) 8.0㎡, 같은 도면 표시 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 (4)부분 합판가건물(창고) 8.0㎡, 같은 도면 표시 17, 18, 19, 20, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 (5)부분 컨테이너 18.0㎡, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 (6)부분 석불상 29.0㎡, 같은 도면 표시 25, 26, 27, 28, 25의 각 점을 순차로 연결한 선내 (7)부분 합판가건물(화장실) 4.0㎡, 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 29의 각 점을 순차로 연결한 선내 (8)부분 합판가건물(종무소) 59.0㎡, 같은 도면 표시 37, 38, 39, 40, 37의 각 점을 순차로 연결한 선내 (9)부분 합판가건물(창고) 17.0㎡, 같은 도면 표시 41, 42, 43, 44, 41의 각 점을 순차로 연결한 선내 (10)부분 합판가건물(법당) 53.0㎡, 같은 도면 표시 45, 46, 47, 48, 45의 각 점을 순차로 연결한 선내 (11)부분 합판가건물(창고) 22.0㎡ 을 각 철거하고, 이 사건 토지를 인도하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 이 사건 토지를 경락받아 2007. 4. 10. 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 토지에는 1996. 12. 31. 피고 1 명의의, 2004. 1. 14. 소외 2, 3 각 1/2지분의 각 소유권이전등기가, 2002. 9. 18. 채무자 피고 1, 근저당권자 소외 1, 채권최고액 200,000,000원의 근저당권설정등기(2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 근저당권이전등기가 경료됨, 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 마쳐져 있었다.  다. 피고 1은 이 사건 토지에 터파기공사를 마친 상태에서 2000. 11. 14.경 양산시장으로부터 이 사건 토지 지상에 문화 및 집회시설(이하 ‘이 사건 건물들’이라 한다)을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 피고들은 2002. 1. 8. 건축주를 피고들로 한 건축관계자 변경 신고필증을 교부받은 후 같은 해 4. 17. 착공신고를 하였다.  라. 피고 1은 이 사건 건물들 중 별지 도면 표시 선내 (2)부분(이하 ‘요사채 부분’이라 한다)의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외 1과 사이에 나머지 공사 부분에 관하여 공사대금을 28억 원, 준공예정일을 2003. 2. 25.로 정하여 공사도급계약을 체결하였고, 이에 소외 1은 그 공사를 진행하면서 위 공사대금에 대한 담보로 위 피고로부터 이 사건 근저당권을 경료받았다.  마. 이 사건 근저당권을 마천농업협동조합으로 이전할 당시 이 사건 건물들 중 대웅전 등은 지붕, 기둥 및 콘크리트 외벽공사가 거의 이루어져 있었고, 원고가 이 사건 토지에 대한 경락대금을 납부할 당시 이 사건 건물들 중 주된 건물인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 건물들도 대부분 공사가 완료되어 있었다.  바. 한편 이 사건 건물들은 소외 1의 가압류신청으로 인하여 2008. 7. 29. 피고들 각 1/2 지분의 소유권보존등기가 경료되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을가 2 내지 6호증, 을나 1호증의 각 기재, 을가 7, 11호증의 각 1 내지 6의 각 영상, 제1심 증인 소외 4의 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 마천농업협동조합장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지  2. 건물철거 및 토지인도 청구에 관한 판단 가. 건물철거 및 토지인도 의무의 발생 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물들의 공유자인 피고들은 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 건물들을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.  나. 법정지상권 취득 항변에 관한 판단 이에 대하여 피고들은 이 사건 토지에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 항변한다. 살피건대, 대지의 단독소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하고( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조), 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자였던 피고 1은 피고 2와 공동으로 그 지상에 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 상태였는데, 요사채 부분은 그 위치와 면적, 용도 등에 비추어 이 사건 건물들 중에서 상당한 비중을 차지하는 점, 납골공원 및 종교시설로서 이 사건 건물들이 기능하기 위해서는 요사채 부분과 이 사건 건물들의 나머지 부분들이 유기적으로 함께 사용되어져야 하는 점, 이 사건 근저당권자인 소외 1은 이 사건 건물들의 공사수급업자로서 완성될 이 사건 건물들 전부를 예상하고 있었고 이를 전제로 이 사건 토지를 평가하여 근저당권을 설정한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물들의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건물들의 공사가 대부분 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으며, 나아가 대지의 단독소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 토지에 설정된 근저당권에 기한 임의경매가 진행된 경우에도 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결을 유추적용하여 지상건물의 공유자들이 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하고, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 건물이 저당권 설정 당시 동일인에게 속하고 있는 것으로서 족하며 그 후 계속하여 동일한 소유자에게 속하고 있을 필요는 없는바, 그렇다면 이 사건 근저당권 설정 이후 이 사건 토지가 타인에게 양도된 것과는 상관없이 이 사건 토지가 이 사건 근저당권에 기한 임의경매절차에서 경락되어 원고가 소유권을 취득함에 따라 이 사건 건물들의 공유자인 피고들은 이 사건 건물들을 위하여 이 사건 토지에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  따라서 피고들의 항변은 이유 있고, 그 결과 이 사건 토지에 관하여 법정지상권을 취득한 피고들을 상대로 한 원고의 이 사건 건물들의 철거 및 이 사건 토지 인도 청구는 이유 없다.  3. 지료지급 청구에 관한 판단 가. 지료지급의무의 발생 위에서 본 바와 같이, 피고들은 이 사건 건물들의 소유를 위한 법정지상권에 기하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고들이 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 임료 상당 부당이득 반환청구는 이유 없다 할 것이나, 다만, 원고가 피고들의 법정지상권 주장이 인정될 경우에도 그 지료 상당의 지급을 구하고 있는 취지로 보이고, 법정지상권자라 할지라도 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로 피고들이 원고에게 지급하여야 할 지료의 액수에 관하여 보도록 한다.  이에 대하여 피고 2는, 별지 도면 표시 가건물 등은 소유하거나 점유하고 있지 않으므로 자신에 대하여 이 사건 토지 전체에 대한 지료의 지급을 구하는 것은 부당하다고 주장하나, 납골공원 및 종교시설로서의 이 사건 건물들의 용도, 이용형태 등에 비추어 보면 별지 도면 표시 가건물 등의 부지를 포함한 이 사건 토지 전체가 이 사건 건물들을 이용함에 필요한 범위내에 있다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 위 피고의 주장은 이유 없다.  나. 지료의 액수 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안 되고( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 통상적인 경우 토지의 점유사용으로 인한 이득액은 그 토지의 임료 상당액이라 할 것이므로, 법정지상권자가 토지소유자에게 지급해야 할 지료 또한 그에 의할 것인바, 제1심 법원의 주식회사 삼창감정평가법인에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 토지에 관한 임차보증금 없는 경우의 임료 상당액은 2007. 4. 1.부터 2008. 3. 31.까지는 월 477,532원, 2008. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지는 524,784원인 사실이 인정되고, 2009. 4. 1. 이후의 임료도 그 직전의 임료와 같은 액수일 것으로 추인되며, 이 사건에 나타난 피고들의 태도에 비추어 원고가 피고들을 상대로 장래의 지료도 미리 청구할 필요가 있다고 인정된다.  따라서 피고들은 연대하여(불가분채무) 원고에게, 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 2007. 4. 10.부터 2008. 3. 31.까지는 월 477,532원, 2008. 4. 1.부터 이 사건 토지 지상 별지 도면 표시 (1) 내지 (11) 부분 각 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도시까지는 월 524,784원의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 인정한 위 금원의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이동원(재판장) 주성화 이상률

 

 

Ⅰ. 서 론  

   법정지상권은 용익물권이지만 건물 및 토지의 가치와 담보물권에도 많은 영향을 미치며, 민사법 분야에서 여러 가지 복잡한 쟁점을 가지고 있다. 전원합의체를 포함한 많은 중요 판례가 나오고 있는 영역일 뿐 아니라, 민법개정작업에 있어서도 주요 주제 중의 하나이다. 
   대상판결은 부동산의 공유에 있어서 법정지상권의 성립 여부에 관한 것인데, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가, 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에, 법정지상권이 인정되는 가에 관한 판례이다.  
   이 판례는 법정지상권에 관한 것이지만, 용익물권과 공유의 법리가 가지는 일단의 특성을 잘보여줄 뿐 아니라, 사안의 해결에 있어서 실체법과 소송법, 나아가 집행법상의 쟁점까지 많은 것을 생각하게 하는 좋은 사례라고 생각된다. 판례의 입장과 기존의 논의에 대하여 필자는 비판적인 시각에서 검토해 보고자 한다.  

Ⅱ. 대상판결의 개요  

1. 사안의 개요와 쟁점   

(1) 사안의 개요  

    대상판결의 사안을 평석대상 쟁점에 관련이 있는 점을 중심으로 단순화하여 정리하면 다음과 같다.1)  
   피고 A는 2000. 11. 14. 경 그 소유의 토지 지상에 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고 B와 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마쳤다. 피고 A는 건물 중 일부의 골조공사를 마무리한 후인 2002. 9. 18. 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하였고, 그 후 이에 기하여 임의경매절차가 개시되었으며, 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 토지의 소유권을 취득하
였다. 매각대금을 납부할 당시 건물은 거의 완공된 상태였다. 
   원고는 건물의 공유자인 A와 B를 공동피고로 하여 건물철거 및 철거시까지의 임료상당에 대한 부당이득반환을 청구하였다. 

1) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결

(2) 쟁점  

    대상 사안에서 쟁점이 된 것은 크게 두 가지이다. 첫 번째는, 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었는데, 이 경우 민법 제366조의 법정지상권이 인정되는가 하는 점이다. 즉, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건으로서 건축의 정도가 쟁점이 되었다. 두 번째는, 건물공유자의 1인인 A가 그 건물의 부
지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법제366조의 법정지상권이 성립하는가 하는 점이다.2)  
   이 글에서는 두 번째 쟁점만을 평석 대상으로 한다.3)  

2) 만일 대상판결 사안에서 A가 건물의 소유권을 취득한 후 그 지분을 B에게 양도한 것이라면, 그 때 건물과 토지의 소유자가 달라진 것이므로 민법 제366조의 법정지상권이 아니라 관습법상 법정지상권의 문제가 될 텐데, 이 경우는 쟁점이 전혀 달라진다. 대상판결에서 인정한 사실관계는 A가 건물의 소유권을 원시취득한 후 일부 소유지분을 B에게 양도한 것이 아니라, A, B가 공동으로 건물소유권을 원시취득한 것으로 보인다. 따라서 관습법상 법정지상권이 아니라 민법 제366조의 법정지상권이 쟁점으로 되는 것으로 이해할 수 있다.  3) 참고로 첫 번째 쟁점에 관하여, 대법원은 “토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조)”고 판시하면서, 대상사안에 대해 법정지상권의 요건을 갖추었다고 보았다.

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙   【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 [건물철거등][공1993.6.15.(946),1457] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)  나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극)   다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.  나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조)  원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관

대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 [건물철거등][공1998.2.1.(51),387] 【판시사항】 [1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부 (적극)   [2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다.  [2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828) [2] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988, 1463) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고가 소외인으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 소외인은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 소외인이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 소외인의 처분행위로 인하여 소외인이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다.  그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다.  그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2는 소외인과 피고 1을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극)   [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부 (한정 적극)   [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.  [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.  2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.  그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.  재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).  원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.  다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부  (원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.   위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.   그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 [토지인도]〈가설건축물인 창고에 대해서도 법정지상권이 성립하는지 쟁점이 된 사건〉[공2021하,2264] 【판시사항】 가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (원칙적 소극)    【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다.  독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.  【참조조문】 민법 제99조 제1항, 제280조, 제281조, 제366조, 건축법 제20조, 건축법 시행령 제15조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(공2004하, 1163) 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 채승우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김선양) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2019나2029264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법정지상권 인정 여부 가. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조). 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.   나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 사건 창고는 건축법령에 따라 일정한 존치기간을 전제로 설치된 신고 대상 가설건축물로서 처음부터 일시 사용을 위해 설치된 것이다. 이 사건 창고는 분리ㆍ해체가 가능한 철골 구조물의 삼면에 얇은 패널로 된 벽이 세워져 있고 나머지 한 면은 개방되어 있으며 그 위에 철판 지붕을 씌운 형태의 일반철골구조와 조립식 패널 구조물이다. 이 사건 창고의 현황을 법정지상권의 인정 취지와 건축법령에 정한 가설건축물의 존치기간 등에 비추어 보면 그 소유자인 피고 1도 이 사건 창고가 제한된 시기 동안 존치된 후 장차 철거되어야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다.  다. 원심판결 이유 중 피고 1이 이 사건 창고의 철거에 대하여 이의를 제기하지 않기로 각서를 작성하였다고 단정한 부분은 부적절하나, 위에서 본 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 나머지 상고이유 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2022. 2. 10. 선고 2016다262635, 262642 판결 [토지인도·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)    【참조조문】 민법 제99조 제1항, 제366조 【참조판례】 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결(공2021하, 2264) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 대구지법 2016. 10. 13. 선고 2016나302180, 302197 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 점유 부분 토지는 매매대상이 아니었다는 주장에 대하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 이유로 ‘피고가 소외인에게 이 사건 분할 전 토지를 매도하면서 당시 피고가 점유하고 있던 토지 부분을 제외하고 매도하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)도 이를 알고서 위 토지를 매수하였다.’는 피고의 주장 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여, 피고 점유 부분에 대한 피고의 점유가 정당한 권원에 기한 것이라는 피고의 항변을 배척하였다.  이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 주장에 대하여 (1) 민법에서 정한 법정지상권제도는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매 등의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 남아 있는 건물의 가치 유지라는 사회경제적 요청에 따라 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이다. 따라서 법정지상권이 성립하려면 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 하고, 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 한다(민법 제99조 제1항). 그러나 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 참조). 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지이다.  (2) 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 컨테이너 2동과 화장실(이하 ‘이 사건 컨테이너 등’이라고 한다)이 사회통념상 독립된 부동산으로서의 건물로 볼 만한 구조와 기능, 형태를 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 컨테이너 등을 위한 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않았거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 반소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 피고는 반소청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서 등에 이에 관한 상고이유 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

 

 

(3) 판결의 요지  

   1심판결에서는 원고의 청구를 모두 기각하였다.4) 그 이유로 법정지상권을 들었는데, 1심판결에서는 다음과 같은 점을 제시하면서 피고들이 이 사건 건물들을 위하여 토지에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 판시하였다. 첫째, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 둘째, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는다는 점, 셋째, 반면 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등이다.5) 한편 유사한 쟁점에 관한 대법원 판결을 인용하였다.6) 이에 대하여 원고가 항소하였다.  

4) 대구지방법원 서부지원 2009. 7. 14. 선고 2007가단29625 판결  5) 여기서 ‘건물을 양수한 제3자’는 ‘건물소유자’의 오기이거나, 뒤에서 살피는 유형론에 있어서 다른 유형의 논리를 잘못 인용한 것이 아닌가 추측된다. 대상판결은 건물이 양수된 경우가 아니고 토지가 양도된 경우이기 때문에, 철거를 당하는 사람은 ‘건물을 양수한 제3자’라기보다는 ‘건물소유자’라고 하는 것이 좀 더 정확한 표현이다.  6) 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)   【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

 

   원심판결에서는 철거청구를 기각한 부분은 그대로 유지하면서, 금원청구 부분에 대하여는 이를 인용하는 취지로 원심을 일부 취소하였다.7) 철거청구 부분에 관하여는 대지의 단독소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 토지에 설정된 근저당권에 기한 임의경매가 진행된 경우에도, 기존의 대법원 판결을 유추
적용하여8) 지상건물의 공유자들이 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다는 취지의 이유를 제시하였다. 결론적으로 건물들의 공유자인 피고들은 이 사건 건물들을 위하여 이 사건 토지에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판시하였다. 한편 금원청구 부분에 관하여는, 우선 피고들이 법정지상권에 기하여 토지를 점유하고 있으므로 아무런 권원 없이 점유하고 있는 것이 아니라는 이유로 임료 상당 부당이득 반환청구는 배척하면서도, 다만, 원고로서는 피고들의 법정지상권 주장이 인정될 경우에 그 지료 상당의 지급을 구하고 있는 취지로 보인다고 해석함으로써 법정지상권에 대한 지료지급 의무를 인정하고 이를 인용하였다. 이에
대해 원고가 상고를 제기하였다. 
   대법원에서는 상고를 기각하였다. 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 인정된다는 취지였는데, 그 이유로는 첫째, 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들
을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 둘째, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 셋째, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등을 들었다. 
   결론적으로 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다고 판시하면서, 항소심에서 인용한 대법원 판결을 다시 인용하였다. 

7) 대구지방법원 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결.  8) 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결. 다만, 항소심 판결에서 ‘대법원판결을 유추적용’한다는 표현을 사용한 것은 다소 이례적이다. 판결은 법원(法源)이 아니므로 이를 적용한다는 표현은 어폐가 있다. ‘대법원판결에서의 법리를 유추적용’한다는 표현이 좀 더 정확한 표현이다

대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 [지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568) 10237] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자   【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다.  살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다.  그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다.  그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다.  (나) 제4점에 대한 판단 원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다.  (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥   *********************************************   광주고법 1976. 1. 23. 선고 75나176 제1민사부판결 : 상고 [지상권설정등기청구사건][고집1976민(1),27] 【판시사항】 관습상의 법정지상권의 성립   【판결요지】 소외인 소유의 대지상에 원고와 소외인이 공동으로 건물을 축조하여 공유하여 오다가 원고가 건물에 대한 소외인의 지분권을 강제경매절차에 의하여 경락을 받아 건물의 소유가 원고 단독소유로 되었다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 대지와 건물의 소유자는 소외인으로서 그 소유를 같이하고 있었으므로 대지소유자인 소외인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이며, 그후에 대지의 소유권이 피고에게 이전되었다 하여 결과를 달리하는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【참조판례】 1977.7.26. 선고 76다388 판결(판례카아드 11527호, 대법원판결집 25②민174 판결요지집 민법 제366조(27) 370면, 법원공보 568호 10237면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(74가합85 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 전남 장흥읍 지산리 (지번 1 생략) 대 264평과 같은 리 (지번 2 생략) 대 40평에 관하여 목적 : 건물소유, 범위 : 토지전부, 원인 1968.5.11. 부동산경락허가결정으로 인한 지상권설정등기절차를 이행하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본안전항변에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는 그가 경락받은 이 사건 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 전매하여서 법정지상권자라 할 수 없으니 당사자적격이 없다고 다투나 다음 본안판단이유에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 건물의 경락인의 지위에서 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라 할 것이므로 위 항변은 이유없어 받아드리지 아니한다.  본안에 대한 판단, 청구취지기재의 대 264평과 대 40평은 원래 소외 2의 단독소유였는데 동 소외인과 원고가 공동으로 동 대지위에 세멘벽돌조 스레트즙 2계건 극장 1동 건평311평외 2계건 건평 80평을 신축하고 위 건물에 관하여 1966.3.24.자로 위 소외인과 원고의 공유(각 지분 원고 3/10, 소외 2 7/10)로 보존등기를 마친 사실, 1968.5.11. 원고는 위 건물에 대한 소외 2의 지분 7/10을 강제경매절차에 의한 경락을 받아 위 건물은 원고의 단독소유로 되었는데 원고는 1969.1.23.에 다시 위 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 매도하여 원고와 소외 1이 위 건물을 공동소유하게 된 사실, 소외 2는 위 경매가 완결된 후인 1968.3.15. 피고에게 위 대지를 매도하고 같은해 5.13.자로 피고 소유명의로 이전등기가 마쳐진 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 그렇다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 위 대지와 건물의 소유자는 소외 2로서 그 소유자를 같이하고 있었으므로 대지 소유자인 동인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와같은 원고의 법정지상권의 취득은 지상권설정자인 위 소외인이 그뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였다거나 원고가 그뒤에 건물소유권중 지분일부를 소외 1에게 넘겨주었다 하여 결과를 달리하는 것이라고는 할 수 없다할 터이므로 본건 대지의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 지상권설정등기를 마쳐줄 의무가 있다할 것이다.  그런데 피고는, 원고와 소외 1은 2년이상의 자료를 지급하지 아니하였으므로 본건 대지에 대한 지상권은 소멸되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 1968.5.13.이래 본건 대지에 대한 지료를 지급하지 아니한 사실은 그 스스로 인정하고 있는 바이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고와 위 소외인은 피고와간에 수차 지료에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루워지지 아니하자 마침내 1973.10.26. 소외 1이 지료명목으로 돈 160,000원을 변제공탁하고 광주지방법원 장흥지원 73가100호로 지료확인청구의 소를 제기하여 1974.11.12. 동 법원은 위 대지에 관한 지료를 연 120,000원으로 한다는 판결의 선고를 한 사실을 인정할 수 있는바 그러하다면 원고는 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이라 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.  따라서 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   노병오(재판장) 정태규 양영태

Ⅲ. 관련 판례와 기존의 주요 논의  

1. 관련판례  

대상판결은 건물공유자의 1인인 A가 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는가 하는 점에 관한 것인데, 이는 1심판결과 항소심 및 대법원 판결에서 인용하고 있듯이 기존에 같은 취지의 대법원 판결이 있는 사안이며, 전혀 새로운 내용은 아니다. 다만, 위 두 인용판례의 사안에 대하여 약간 다른 점이 있는데, 우선 1심에서 인용한 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결은 대상판결의 공유부동산 쟁점과는 직접적인 관련성은 많지 않은 사안이다.9) 반면, 항소심 및 대법원에서 인용한 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결은 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에 관한 것으로서, 대상판결의 쟁점과 관련성이 크다. 단지 대상판결에서는 민법 제366조의 법정지상권이 문제되는 것인 반면, 인용판결에서는 관습법상 법정지상권이 문제되었다는 점이 다를 뿐이다. 인용판결에서는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 판시하였다. 대상판결에서는 관습법상 법정지상권 사안에 관하여 적용하였던 위 인용판결의 법리를 민법 제366조의 법정지상권에도 그대로 받아들여 법정지상권을 인정하면서 철거청구를 기각한 것으로 이해할 수 있다.  

9) 이 판결은 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부가 쟁점이 된 사안이다. 이 판결은 물론 민법 제366조의 법정지상권과 관련된 것이기는 하지만, 건물이 공동소유였던 사안이 아니었기 때문에 대상판결과 직접적인 관련성은 많지 않다.

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)   【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

2. 기존의 주요 논의  

   한편, 부동산의 공유에 있어서 법정지상권 문제에 관하여 많은 선행연구가 있는 것은 아니지만, 의미 있는 연구들이 있다. 우선 부동산의 공유에 있어서 법정지상권을 유형별로 나누어 검토한 논문이 있다. 이에 따르면, 예컨대 제1유형으로는 토지가 갑․을의 공유이고, 지상건물은 갑의 단독 소유인 경우, 제2유형으로는 토지가 갑의 단독소유이고, 지상건물은 갑․을의 공유인 경우, 제3유형으로는 토지, 건물이 각 갑․을의 공유인 경우, 제4유형으로는 토지가 갑․을의 공유이고, 건물이 갑․정의 공유인 경우 등으로 분류하면서, 각 유형별로 법정지상권의 성립을 둘러싼 쟁점과 이에 대한 학설 및 주요 판례들, 특히 일본에서의 논의를 상세히 설명하면
서 소개한 논문들이다.10) 

10) 황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부”, 사법논집 제40집(2005년, 법원행정처) ; 제철웅, “민법 제366조에 기한 법정지상권의 성립요건에 관한 고찰”, 서울대학교 대학원 석사학위논문(1992)

 

  대상판결은 이 유형론에 따르면 제2유형에 해당한다고 할 수 있다. 그런데 위 논문에서는 제2유형을 다시 세 가지 유형으로 나누는데, ① 병이 토지를 취득한 경우 ② 병이 건물의 갑 지분을 취득한 경우 ③ 병이 건물 전부를 취득한 경우 등이다.11) 그렇다면 대상판결은 제2-① 유형에 해당한다고 할 수 있다. 위 논문에서는 제
2-①유형에 대하여 위 항소심 및 대법원 인용판례를 소개하면서, 우리 판례가 법정지상권을 인정하고 있다고 소개하고 있다.12) 나아가 대상판결과 유사한 사례에 대한 일본판례를 소개하고 있는데, 이 판례에서는 “건물의 공유자의 1인이 그 건물의 대지인 토지를 단독으로 소유한 경우에 있어서 그는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자를 위해서도 위 토지의 이용을 인정하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 그가 위 토지에 저당권을 설정하고 그 저당권이 실행되어 제3자가 위 토지를 경락 받았을 때에는 저당권 설정당시에 동인이 토지 및 건물을 단독으로 소유하고 있었던 경우와 마찬가지로 그 토지에 법정지상권이 성립한다고 해석함이 상당하다”고 판시하였다.13)  

11) 황문섭, 전게논문(주10), 189면 참조.  12) 한편, 제2-② 유형에 해당하는 사안으로는 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결을 소개하고 있다. 이 판결은 갑이 토지를 단독 소유하고 있었고, 건물은 갑이 을, 병과 공유하고 있는데, 건물에 대한 갑의 지분에 대하여 근저당권이 설정되고 그 후 근저당권의 실행으로 갑의 건물 소유지분이 정에게 전부 이전된 사안이다. 이 판결에서는 건물의 소유자들에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성립을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사안이라고 하는데, 이 판결은 법고을 LX에는 게재되어 있지 않다.  13) 日最三小判 昭和 46. 12. 21. 이 판결의 사안은 다음과 같다. ① 토지는 甲의, 건물은 甲, 乙, 丙의 공유인데, ② 甲이 위 토지에 관하여 丁에게 저당권을 설정한 다음 茂에게 토지를 양도하였고 ③ 그 후 甲․乙․丙이 위 건물을 Y에게 양도하였으며 ④ 저당권자인 丁의 경매신청에 따라 X가 위 토지를 경락받았다. 토지경락자인 X가 건물 소유자인 Y를 상대로 건물철거 및 토지명도를 구함에 대하여 Y가 법정지상권의 성립을 주장한 사안이다. 황문섭, 전게논문(주10), 196면 참조. 대상판결에서 설시하고 있는 이유는 이와 같은 일본 판례를 참고 내지 인용한 것으로 보인다.

   우리나라에서 학설로는, 토지가 공유인 경우와 건물이 공유인 경우로 구분한 후, 대상판결과 같이 건물이 공유인 경우에 관하여 법정지상권을 인정하는 견해가 있고,14) 자기계약금지에 대한 예외를 인정하여 공유자 전원과 공유자 중 1인과의 계약에 의하여 공유지에 지상권 또는 채권적 이용권의 설정이 가능하므로 이 유형에 대하여는 법정지상권을 인정할 실익이 없다는 취지의 논의도 있다.15) 일본에서는 제2유형, 즉 토지가 단독소유이고 건물이 공유에 속한 경우에 있어서는 위 제1유형의 경우와는 달리 법정지상권을 인정한다 하여도 다른 공유자를 해하는 것으로 되지 않으므로, 법정지상권의 성립을 인정하자는 것이 일본의 통설이라고 소개된 바 있다.16)  

14) 제2유형과 같은 경우에 관하여, 토지에 저당권이 설정된 경우에는 다른 건물공유자를 해하는 일이 없으므로 법정지상권이 인정될 수 있다고 하고(다만, 법정지상권을 A가 단독으로 취득한다는 취지인지, A, B가 준공유한다는 취지인지는 설명되어 있지 않다), 건물의 공유지분에 저당권이 설정된 경우에는 경락인은 다른 건물공유자와 법정지상권을 준공유하게 된다고 한다. 고상룡,󰡔물권법』, 법문사(2001), 684면 참조. 15) 제철웅, 전게논문(주10), 62∼80면 참조.  16) 황문섭, 전게논문(주10), 202면 참조.

Ⅳ. 평석  

1. 문제의 제기  

   대상판결의 사안을 보면서, 결과적으로 대상건물이 철거되지 않은 것은 타당하다고 생각된다. 저당권의 설정 당시 건물이 존재하고 있었고, 건물에 대한 A의 1/2 지분 범위 내에서이긴 하지만 어쨌든 토지와 건물이 동일인에게 속하고 있었기 때문에, 민법 제366조의 법정지상권의 취지에 비추어본다면 법정지상권이 인정되
고 철거를 면하는 것이 입법목적으로 보나 사회경제적으로 보아 올바른 방향이라고 생각되기때문이다. 다만 본건의 경우 쟁점은 건물이 공유였다는 데에 있다. 즉, 건물의 공유자 중 한사람인 A는 동시에 토지소유자이므로 일응 법정지상권의 요건을 갖춘 것으로 보이는 반면, 다른 한 사람인 B는 건물만 소유하고 있을 뿐 토지는 소유하고 있지 않으므로 요건을 갖추지않고 있다는 데에 고민이 있는 것이다. 
   법원의 입장은 1심에서 대법원에 이르기까지 동일하다. 요컨대 건물소유자인 A, B가 법정지상권을 취득하며, 따라서 철거를 면할 수 있다는 것이다. 그리고 대상판결은 대체로 기존의 우리 대법원 판례를 무난하게 따르고 있고, 우리나라의 학설 및 일본에서의 판례와 학설에서 형성된 법리를 근거로 하고 있는 것으로 보인다. 필자도 사회경제적으로나 법적으로 이 건물이 철거되지 않아야 한다는 데에는 동의한다. 하지만, 그 법적 근거에 관하여 A와 B가 법정지상권을 공동으로 취득하기 때문이라는 점에는 다른 의견을 가지고 있다. 

2. 철거를 면하는 것과 법정지상권을 취득하는 것  

(1) 문제의 소재  

   먼저, 철거를 면하는 것과 법정지상권을 취득하는 것은 다르다는 점에서 논의를 출발하고자 한다. 법정지상권을 취득하면 철거를 면할 수 있지만, 철거를 면하기 위하여 반드시 법정지상권을 취득하여야 하는 것은 아니다. 너무나도 당연한 이야기이지만, 이 사건에서는 이 점이 간과되고 있는지도 모른다. 바꾸어 말하면, 이
건물이 철거되지 않아야 한다는 데에는 동의한다 하더라도, 그 수단으로 반드시 A와 B에게 법정지상권을 인정하여야 하는 것은 아니라는 뜻이다.  
  특히 B에게 법정지상권을 부여하는 것은 여러 가지 문제가 있다. B는 종전에 건물소유지분만을 가지고 있었을 뿐, 토지에 대해서는 적어도 물권적으로는 아무런 권리를 가지고 있지 않았다. 그런데 스스로 권리취득의 원인이 될 만한 아무런 법률행위나 출재행위를 한 바 없이, 다른 사람의 행위 등 우연한 사정으로 법정지상
권이라는 물권을 추가적으로 취득하게 된 것이다. 이는 아무리 민법 제187조에 의한 물권취득이라 하여도 이례적인 경우라고 할 수 있다. 한편, 대상판결 이유에서 법정지상권을 인정함에 있어서 법원은 토지취득자나 저당권자로서도 법정지상권이 성립되리라는 것을 예측할 수 있었을 것이므로 별다른 손해가 없었던 것으로 이해하고 있는 것으로 보인다. 대법원도 법정지상권을 인정한 이유 중에 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점과 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점을 지적하고 있다. 이 지적이 옳다면, B에게 법정지상권을 인정하더라도 불합리하게 손해를 입는 사람은 아무도 없는 것으로 보인다. 그러나 과연 그럴까? 당연한 질문이지만, B가 법정지상권이라는 권리를 취득하였는데, 이와 관련하여 아무도 손해를 보지 않을 수는 없다. 만일 그렇다면 참으로 다행스러운 일이며, 아무도 손해를 보지 않고 누군가가 법정
지상권을 취득할 수 있다면, 이는 오히려 적극권장해야 하는 일일 것이다. 그러나 이는 마치영구기관, 무한동력과 마찬가지로 현실사회에서는 있을 수 없는 일이다. 
   사견으로는 권리관계를 분석해 볼 때 B에게 법정지상권을 인정해 줌으로 인하여 손해를 입은 사람은 A라고 본다. 이 사건에서는 B가 토지소유자의 철거청구를 면할 수 있는 다른 법리가 있는데도 이를 간과한 채 B에게 철거를 면할 수 있는 수단으로 법정지상권을 인정한 것인데, 그 결과 A의 법률상의 이익이 침해된 것이라는 뜻이다. 이에 대해서는 이어서 좀 더 살펴보고자 한다. 법정지상권 이외에 B가 철거를 면할 수 있는 다른 법적 수단은 무엇이 가능할까? 이에 관하여는 실체법적으로만 볼 것이 아니고, 소송과정과 강제집행과정까지 입체적으로 살펴보아야 하며, 실체법에 있어서도 지상권 법리만 볼것이 아니라 다른 법리들에도 유의해야 한다. 

(2) 소송과정과 강제집행과정상의 고려사항 

   만일 대상 사안에서 A에 대하여만 법정지상권을 인정하고 B에 대하여는 법정지상권을 인정하지 않았다면 어떻게 될까? 예컨대, A에 대하여는 철거청구 기각, B에 대하여는 철거청구인용의 판결이 선고하는 경우를 생각해 보자. 이와 같이 B가 패소판결을 받는 경우에 B의 건물이 철거되는가 하는 점이다. 이는 소송과정
뿐만 아니라 강제집행과정에서 발생하는 법적문제도 함께 살펴보아야 할 문제이다. 소송에서 철거판결이 확정된다 하더라도 실제로 강제집행단계에서 철거가 불가능한 경우도 있기 때문이다.  
   본건의 경우 B에 대해 소송에서 철거판결이 확정된다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 실제로 강제집행단계에서 철거가 불가능할 것이다.17) 왜냐하면, A에 대한 철거인용판결이 이루어지지 않으면, 같은 건물의 공유자인 B에 대하여만 철거집행을 할 수는 없기 때문이다. 공유의 본질상 A와 B는 특정부분이 아닌 건물 전체
에 대해 소유권을 가지고 있는 것이며, 그 지분이 抽象的으로 1/2이다. 따라서 건물철거라는 물리적 과정에 있어서 A의 소유부분과 B의 소유부분을 나눌 수 없고, 결과적으로 B의 소유부분만을 철거하는 것은 불가능하다. 다른 측면에서 말하면, 공유건물철거의무는 그 성질상 不可分債務라고 할 것이고, 철거대상 건물의 공유자는 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이기 때문이라고 할 수 있다.18) 따라서 만일 법원이 B의 건물이 철거되지 않아야 한다는 생각을 가지고 있었다 하더라도, 이를 위해서 반드시 A뿐 아니라 B에 대해서까지 법정지상권을 인정할 필요는 없었다는 점을 우선 지적하고자 한다. 

17) 同旨 : 황문섭, 전게논문(주10), 209면 주79) 참조.   18) 대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결 ; 대법원 1968. 7. 31. 선고 68다1102 판결

대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결 [건물철거][공1980.8.15.(638),12961] 【판시사항】 공동상속인들의 건물철거의무의 성질 【판결요지】 공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.  【참조조문】 민법 제409조 【참조판례】 대법원 1968.7.31. 선고 68다1102 판결 대법원 1969.7.22. 선고 69다609 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 【원 판 결】 광주고등법원 1980.3.12. 선고 79나379 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 건물은 원고 소유의 대지 위에 권원없이 세워진 것으로서 망 소외 1이 이를 소유하여 오다가 1973.9.21. 사망하므로써 피고들과 소외 2가 공동으로 상속한 것이라고 확정하고, 이러한 경우에 있어서의 공동 상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분 채무라고 할 것이므로 공동 상속인 각자가 계쟁건물 전체에 관하여 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이고, 따라서 토지소유자인 원고가 위 공동 상속자인 소외 2를 제외하고 나머지 상속인들인 피고들만을 상대로 하여 건물 전체의 철거를 구하고 있다고 해서 이것이 잘못이라고 할 수는 없다고 판단하고 있다.  원심이 본건의 경우 피고들의 원고에 대한 건물철거의 의무가 그 성질상 불가분 채무에 속하는 것이라고 판단하였음은 법리상 정당한 것으로 인정이 되며, 또 원심이 이러한 경우 피고들은 각자가 건물 전체에 관하여 철거의무를 부담하는 것이라고 판단하고 있는 것은 피고들은 각자 그 지분의 한도내에서 건물 전체에 관한 철거의무를 진다는 취지이지( 본원 1968.7.31. 선고 68다1102판결, 1969.7.22. 선고 69다609 판결 등 참조), 결코 피고들에게 공동 상속인들의 다른 한 사람인 소외 2의 고유지분에 관하여서까지 그 철거의무를 부담시키고 있는 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 피고들에게 위 소외 2의 지분에 관하여서까지 철거의무를 부담시킨 것이라고 전제하여 원심판결에 불가분 채무 등에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 상고논지는 채용할 수가 없다.  그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양병호(재판장) 김윤행 정태원

대법원 1968. 7. 31. 선고 68다1102 판결 [건물수거][집16(2)민,343] 【판시사항】 공동상속인중의 한사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서 건물의 철거를 청구할 수 있다고 판시한 실례  【판결요지】 건물의 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거청구를 할 수 있는 것은 아니고 공동상속인 중의 한 사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 청구할 수 있다.(동법 제1009조 6판결, 본집 1620면 참조)  【참조조문】 민법 제1009조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김호섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김달기) 【원 판 결】 부산지방법원 1968. 4. 26. 선고, 67나175 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 이 사건에서 원고가 철거를 요구하고 있는 건물(진해시 송학동 (지번 생략), 대 129.4평 위에 있는 건평 13,9평의 건물)의 소유권이 피고와 그 밖의 소외인 8명들이 공동으로 그 소유권을 상속하여 그 공동소유에 속하고, 따라서 피고는 자기의 상속분에 해당하는 권리밖에 없다면, 원심이 피고더러 위 건물의 수거를 명한 것은 피고의 상속지분의 한도에서만 그 철거를 명한 취지라고 보아야 될 것이다. 그리고 위의 경우에 원고는 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 이 사건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것은 아니다. 공동상속인 중의 한사람을 상대로 하여 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 인용하였다 하여 이것이 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 것이라고는 할 수 없다.   (2) 제2점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 위의 건물이 서있는 기지의 전 소유자는 이 기지의 부분을 제외한 나머지 부분의 토지만을 원고에게 매도하고, 위 건물의 기지는 이미 전전매도되어 피고의 죽은 남편인 소외인에게 매도되었으나, 분할절차미비로 우선 위 기지의 지번 전체의 대지에 대한 소유권을 원고에게 이전하기로 하고, 나중에 원고가 분할하여 위 건물기지의 부분은 원고가 직접 소외인에게 소유권이전등기를 경유하여 주기로 한 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논리법칙이나 경험법칙에 위배하여 증거의 취사선택을 잘못한 위법사유가 없다. 논지는 그럴듯한 근거없이 원심의 적법인 사실인정을 비난하는데 불과하다.  그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

(3) 실체법적 측면과 소송법적 측면  

   하지만 이상의 지적에 대하여는 물론 다음과 같은 반론이 있을 수 있다. 즉, 본건의 경우 다행히도 A에 대한 철거청구가 기각되었지만, 만일 A가 법정지상권을 가지고 있음에도 이를 주장 입증하지 아니하는 경우를 가정한다면, 소송법적 측면 때문에 실체법상의 권리에도 불구하고 패소할 수 있는 것이 아니냐는 반론이다. 이
러한 경우가 있을 수 있음을 고려한다면, 만연히 공유자 중 1인인 A에 대한 철거청구가 인용되지 아니한다는 데에 의탁하여 B가 철거청구 인용판결을 받더라도 실제로 철거 집행을 당하지 아니할 것으로 기대하는 것이 안이한 생각일 수 있다고 비판할 여지가 있다는 것이다. 이와 같은 비판은 나름대로 일리가 있다. 실제로 A가
실체법상 명백히 법정지상권의 요건을 갖추었음에도 불구하고 소송상 제대로 주장 입증을 하지 못하여 패소하는 경우는 얼마든지 있기 때문이다.19)  

19) 의제자백으로 패소하는 경우는 물론이고, 경우에 따라서는 청구를 인낙하거나 소송상 화해 또는 제소전 화해 등을 통하여 철거청구를 받아들이는 경우까지 상정할 수 있을 것이다.

 

   이에 대하여 재반론을 하면서, 우선 A가 그런 행위를 하는 것은 통상적으로는 발생하지 않는다는 점을 지적하여야 할 것이다. 대상판결의 경우도 A가 B와 입장을 같이하여 토지소유자의 철거청구에 대하여 함께 다투었다. 그러나 만일 다른 공유자 중 법정지상권을 가진 사람이 통상인의 예상이나 상식과 달리 소송에서 불리한 행위를 한다면, 그것은 다음 두 가지 유형 중 하나 일 것이다. 첫째는 A가 실수나 태만으로 자신의 권리를 제대로 주장하고 있지 않은 경우를 생각할 수 있다. 그런데 이러한 경우에 대해서는 B가 A를 도와서 승소판결을 받도록 도와줌으로써 문제가 해결된다. 본건과 같이 공동소송이라면 주장공통의 원칙, 증거공통의 원칙 등 가능한 소송법상의 법리를 활용하여 B는 A가 승소하도록 도울 수 있고, 만일 별소로 제기된 것이라면 B가 A의 보조참가인으로 참가하여 도울수 있을 것이다.20) 결론적으로, A가 법정지상권을 가지고 있음에도 이를 주장 입증하지 아니하는 등 소송법적 문제 때문에 실체법상의 권리에도 불구하고 패소하는 경우가 있는 것은 사실이지만, B로서는 그에 대한 해결방안을 소송법적으로 찾을 수 있고, 따라서 이와 같은 점 때문에 B에게 독자적으로 법정지상권을 인정하는 실체법적 구제수단을 부여하여야 할 필요나 정당성은 인정하기 어렵다. 
   문제는 둘째 유형인데, A가 실수나 태만으로 그리하는 것이 아니라 고의적으로 위와 같은 행위를 하는 경우이다. 이는 A로서 철거청구를 스스로 인용하는 행위가 어떤 사정과 이유이든지 간에 자신에게 이익이 되기 때문일 것으로 이해되어야 한다. 그 이익이 정당한 것인지 부당한 것인지의 문제를 떠나, 일단 이와 같은 상황이
되면 A의 이익과 B의 이익이 소송상 충돌하는 상황이 된다. 이와 같은 특수 사안이라면, B로서는 더 이상 소송과 집행절차상 A가 법정지상권을 가지고 있다는 점에 의탁하지 못하며, 철거를 면하기 위하여는 B스스로 실체법상의 권리, 즉 법정지상권을 가지고 있어야 한다. 대상판결은 이와 같은 극단적인 상황에 이른 정도는
아니며, 대법원이 이와 같은 점까지 모두 고려하여 B에 대한 구제수단으로서 실체법상 법정지상권을 인정하는 방식을 부여한 것으로 보이지는 않는다. 필자로서는 A와 B의 이익이 충돌되는 상황까지 가정할 때, 과연 B에게 법정지상권을 인정하는 것이 타당한가 하는 점을 문제로 제기하고자 하는데, 아래 살피는 바와 같은 생
각에서 부정적으로 본다. 

20) 공유물의 철거에 관한 소송은 필수적 공동소송이 아니다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다609 판결). 따라서 공유건물에 대한 철거를 구할 때, 공유자 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거를 청구할 수 있는 것은 아니며, 공유자 중 한 사람을 상대로 하여 그 지분 한도에서만 건물의 철거를 인용하는 것도 가능하고(대법원 1968. 7. 31. 선고 68다1102 판결), 다른 공유자에 대하여 별소를 제기할 수도 있다.

대법원 1969. 7. 22. 선고 69다609 판결 [뚝철거][집17(2)민,346] 【판시사항】 공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송은 필요적 공동소송이 아니다.  【판결요지】 공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송은 필요적 공동소송이 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제63조, 민법 제262조 【참조판례】 1966.3.15. 선고 65다2455 판결 1968.7.31. 선고 68다1102 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1969. 3. 28. 선고 68나85 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원고 소유인 그 판시의 논 478평 중 그 판결 별지도면 적색표시 부분 지상에 붙여서 길이 18미터, 폭 1미터의 뚝이 설시되어있는 사실(위 도면상 그 뚝은 위 논의 서측은 남북으로 흐르는 하천을 가로막기 위하여 하천부 지상에 동서로 설치되었고 그 동단이 위 논의 서측에 붙어 있을 뿐이다)을 인정하면서 그 뚝의 설치로 인하여 홍수 때에는 위 논에 침수되어 피해가 심하다는 이유로 그 논의 소유권에 기하여 위 뚝을 설치한 피고들에 대하여 그 뚝의 철거를 구하는 원고의 본소 청구에 관하여는 위 뚝이 원고도 인정하는 바와 같이 피고들과 소외인 외 3인의 공동소유이니 만큼 이의 철거를 구하는 소송은 성질상 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 것이었은즉 피고들만을 상대로 한 본소는 부적합하다 하여 이를 각하하였던 것임이 뚜렷하다. 그러나 공유물 철거청구 소송의 성질에 관하여 학계에서는 여러 가지 견해가 대립되어 있는 실정이라 할지라도 당원은 근래 여러 판결( 66.3.15. 선고 65다2455 판결, 68.7.31. 선고 68다1102 판결 참조)로서 공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송을 필요적 공동 소송이라고는 할 수 없으므로 그러한 청구는 공유자 각자에 대하여 그의 지분권 한도 내에서의 인도 또는 철거를 구하는 것으로 보고 그 당부에 관한 판단을 할 것이라는 견해를 명시 하였던 것인 즉, 그 판례에 반하는 위 판결의 견해를 위법이라 않을 수 없어 그 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방

 

3. 건물공유자의 법정지상권의 성립여부와 범위  

   우선 본건에서 법정지상권의 성립 및 귀속이 핵심 쟁점이므로, 이하에는 건물공유자 A, B에게 각각 법정지상권이 성립되는지, 성립된다면 그 범위는 어떠한지를 살펴보도록 한다.  

(1) 토지지분을 소유하지 않은 건물 공유자의 법정지상권 : B에 대한 검토  

   대상판결에서 B가 민법 제366조의 법정지상권을 요건을 갖추었는지에 관하여, 문리해석상 당연히 소극적이다. 토지와 건물이 동일인의 소유여야 하는데, A는 토지와 건물을 소유하고 있는 사람으로서 요건을 갖추었지만, B는 건물만 소유하고 있고 토지는 소유하고 있지 않기 때문에 이 요건을 갖추지 못한 것이다. 따라서 B에 대해서 법정지상권을 인정하는 것은 일단 민법제366조의 문리해석상 어렵다.21)  
   뿐만 아니라, 이는 대지의 이용에 관한 사적인 법률관계를 정식으로 형성한 다른 경우들과 비교할 때 형평성 문제가 있는데, 이어서 살펴보기로 한다.  

21) B에 대하여 결과적으로 법정지상권을 인정하는 것이 바람직하다고 보는 견해에서도, 그 견해가 이론전개에 난점이 있는 것이 사실임을 지적하고 있다. 황문섭, 전게논문(주10), 209～210면 참조

가. 형평성 문제  

  B에게 법정지상권을 인정하자는 법리는 B와 같이 대지에 대해 아무런 법적 이용관계를 형성하지 아니하였거나 건물공유자의 시혜적인 조치를 포함하여 개인적 관계에 의지하고 있던 사람에게는 분명 큰 도움이 되는 것은 사실이다. 그러나 대상판결의 이론은 대지에 대해 정식으로 다른 법률관계를 형성하였던 사람들에 대하
여는 형평을 잃고 있다는 문제가 있다. 예컨대, B와 같은 지위에 있는 B2가 토지소유자 겸 건물공동소유자 A와 건물소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 경우와 비교해 보자. 저당권에 기하여 경매가 이루어지는 경우 B2는 법정지상권을 취득하지 못할 것이다. 대지 이용관계에 대하여 별도의 약정이 있기 때문에 이를 우선하
여야 하기 때문이다. 다만, 건물소유목적 토지임대차이기 때문에 일정 요건 하에 제3자에 대하여 대항력을 가질 수 있다.22) 따라서 B2가 A와 임대차계약을 체결하고 대항력을 갖춘 경우라면 토지소유자의 철거청구를 면할 수 있으며, B2와 B는 그 점에서는 동일하다. 그러나 B2가 B보다 불리한 것은 사실이다. 일단 대항력 요건을 갖추어야 할 뿐 아니라, 임대차기간 만료 전에 건물이 멸실 또는 후폐한 때에는 민법 제622조에 의한 대항력은 소멸한다(민법 제622조 제2항). 나아가 대항력을 갖춘다 하더라도 임차권은 본질적으로 채권이므로 물권인 법정지상권보다 강력한 효력을 가질 수는 없다. 대표적으로 임차권의 경우 양도성에 제한이 있으며,23) 기간제한 및 갱신, 담보제공 등에서도 법정지상권보다 불리하다. 대상판결로 돌아와 비교 검토해 보자. 대상판결과 같은 입장을 취하여 B에게 법정지상권을 인정하게 되면, 건물의 공유자로서 그 대지 부분의 이용에 관한 법률관계를 분명히 하기 위한 대표적인 수단인 임대차계약을 체결한 B2가 아무 조치를 취하지 않은 B보다 불리한 지위에 처하는 결과가 된다. 이는 분명모순이거나 불합리하고, 정책적으로도 바람직하지 않다.24)  

22) 만일 임차권을 등기하면 제3자에 대하여 대항력을 가질 수 있을 뿐 아니라(민법 제621조 제2항), 건물의 소유를 목적으로한 토지임대차이므로 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항).  23) 물론 이 점에 관하여는 임차권의 무단양도시 계약의 해지 가부를 둘러싸고 이른바 배신행위이론에 의한 제한 문제가 있다.이에 관하여는, 김숙, “建物所有를 목적으로 한 土地賃貸借의 無斷讓渡에 있어서 契約解止權을 제한하는 이른바 背信行爲이론을 적용한 사례”, 대법원판례해설 19-1호(1993. 12.), 164～170면 참조.  24) 건물공유자인 B는 토지소유자인 A와의 사이에 토지의 이용을 위한 약정이용권의 설정이 불가능한 것은 아니라 할 것이어서, 법정지상권의 개입여지 자체가 없다는 지적도 있다. 황문섭, 전게논문(주10), 209면 참조

   임대차계약 이외에 대지부분 이용에 관한 법률관계를 분명히 하기 위한 또 다른 방법으로는 사용대차를 생각할 수 있는데, 사용대차는 위에서 살핀 임대차와 같은 대항력이 없다. 따라서 만일 토지에 대해 경락이 이루어졌다면 건물공유자 겸 토지사용차주 B3는 토지소유자에 대해 대항력을 가지지 못한다. 대상판결로 돌아와 비교 검토해 보자. 건물의 공유자로서 그 대지 부분에 대해 정식으로 임대차계약을 체결하지 않고 무상으로 이용하기로 한 경우에, 대상판결과 같은 입장을 취하여 B에게 법정지상권을 인정하게 되면, B3는 사용차주로서 대항력이 없으므로 철거청구를 면할 방법이 없는 반면, B는 아무 조치를 취하지 않고 방치하였는데도 법정지상권을 취득하는 셈이 된다. 이 또한 불합리하다. 더구나 대지부분에 대해 별도의 유상계약없이 사용을 허용한 것과 사용대차계약을 체결한 것은 실질적으로는 종이 한 장 차이이기 때문에, 그 입증을 두고 기이한 분쟁이 발생할 소지도 있다.25) 

25) 대지 이용관계를 두고 차주 B3측에서는 자신이 정식 사용대차계약에 의한 차주가 아니라 시혜적으로 무상사용을 허가받은 것에 불과하다고 주장하고, 대주 또는 토지소유자측에서는 오히려 정식으로 B3가 시혜적이 아니라 정식으로 사용대차계약을 체결한 것이라고 주장하는 기현상이 일어나게 된다.

나. 자기계약 문제  

   한편, B가 대지부분의 이용에 관하여 법률관계를 분명히 하기 위한 또 다른 방법으로는 약정지상권이나 전세권을 설정하는 방법을 생각할 수 있다. 그러나 건물이 A와 B의 공유인 상태에서 A가 약정지상권이나 전세권을 설정해 줄 수 있는 방법이 마땅하지 않기 때문에 이 방법은 현실적이지 않다. 우선 건물이 A와 B의 공
유라 하여 지상권이나 전세권을 A, B의 공유로 할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 A 입장에서 볼 때 자기 소유의 토지에 자기 명의의 제한물권을 설정하는 셈으로, 자기계약금지의 원칙이 문제되기 때문이다. 
   반면 B가 단독명의로 A와의 계약을 통하여 지상권이나 전세권을 설정하는 일은 가능하다. 그러나 이 경우에는 거꾸로 A가 공유건물을 소유하기 위한 대지부분에 관한 권리가 없어지게 된다는 문제가 있다. 그래서 약정지상권을 설정하려면 A와 B가 1/2 지분으로 지상권을 준공유하는 방식으로 설정하는 것이 바람직한 것이지만, 이 경우는 지적한 대로 이른바 자기계약이 문제된다. 이와 같은 문제점은 B가 채권으로서 임차권을 취득하는 경우와 물권으로서 지상권이나 전세권을 취득하는 경우의 차이를 잘 보여준다. 
   이러한 문제점 때문에 대상판결 사안과 같은 유형에 대해 자기계약이 가능하다고 해석하자는 의견도 있다.26) 이는 해석론상으로는 좋은 시도이지만 현행법상 그와 같은 해석이 가능한지 선뜻 동의하기 어렵다. 이와 같은 해석을 제시하는 근본 이유는 지상권을 A와 B가 준공유하여야 한다는 것을 전제로 하고 있기 때문인
데, 만일 준공유하지 않더라도 문제를 해결할수 있는 방법이 있다면 굳이 이와 같은 해석을 할 필요가 없다고 생각된다. B로서는 토지소유자와의 임대차계약을 통하여 채권적인 방법으로 단독으로 토지이용권을 확보하는 방법이 있고, 뒤에 살피는 바와 같이 A와의 관계에서 토지이용권을 확보할 수도 있다. 그런데도 A와 B가 반드시 함께 토지이용권을 확보하기 위하여 지상권설정 계약을 함께 해야 한다고 보고 논리를 전개하려 하는 이유는 다음과 같은 점을 염두에 두고 있기 때문으로 보인다. 

26) 제철웅, 전게논문(주10), 62∼80면 ; 공유자 전원과 공유자 중의 1인 사이에 토지에 대한 지상권설정이 가능하다는 점의 근거로, 비록 현행법에 BGB 제1009조와 같은 명문의 규정이 없지만 이와 같은 계약은 자기계약금지원칙의 예외로 인정될 수 있다는 점, 등기법상으로도 우회적인 경로를 통하여 혼동의 예외로써 공유자 전원과 그 중 일인간의 지상권설정 등기가 가능도록 인정할 수 있다는 점을 들고 있다. 황문섭, 전게논문(주10), 199～120면 참조

   첫째, 앞서 지적한 바와 같이 채권적 방법은 물권인 지상권보다 효력이 약하기 때문이다. 이에 대하여 반론한다면, 채권적인 방법이 지상권보다 효력이 약한 것 자체가 문제가 아니라, 채권적인 방법을 채택하지 않은 B를 물권적으로 더 강하게 보호하는 데에 문제가 있는 것이다. 따라서 B가 임차권 대신 약정지상권을 취득할
수 있도록 자기계약금지의 예외를 인정하려는 해석은 사안의 현실을 오해하고 있거나, 문제의 맥을 제대로 짚지 못하고 있는 것이라고 생각된다.27) 둘째, 공유 건물을 두고 볼 때, A는 법정지상권으로, B는 약정상의 권리로 규율하는 것이 통일성을 해하여 바람직하지 않고, 따라서 A, B 모두 법정지상권이라는 하나의 권리관계
로 통일적으로 규율하는 것이 바람직하다고 생각하기도 한다.28) 이에 대하여 반론한다면, 당초부터 토지소유권이 있어서 동일소유자 요건을 갖춘 A와 그렇지 못한 B를 통일적으로 규율하여야 할 필요성이 어디에 있는지에 대해서도 구체적인 설득력이 없고, 통일규율의 필요성이 있다는 점만으로 B에게 법정지상권을 인정할 수 있는 것인지도 의문이다.29) 셋째, 건물이 공유라는 점을 생각하면, 공유물의 관리를 위하여 대지이용에 관한 권리 취득 관계도 A와 B가 협의하여 과반수로 결정하여야 하는 것이 아닌가 하는 생각을 할 수 있다. 이에 대해서는 아래에서 좀 더 살펴보기로 한다. 

27) 이 문제의 본질은 대지 이용관계에 관하여 아무 조치도 취하지 않은 B가 임대차계약을 체결한 B2보다 유리하게 된다는 데에 있는 것이지, B가 임대차계약과 지상권설정계약 중 보다 강력한 효력을 가지는 지상권설정계약을 체결하고자 하는데 이것이 자기계약금지 원칙 때문에 불가능하여 어쩔 수 없이 임대차계약을 체결하고 있는 상황이 아니기 때문이다.  28) 주로 일본에서 이와 같은 논의가 많이 있다. 상세한 내용은 황문섭, 전게논문(주10), 203면 참조.   29) 그밖에도 통일적 규율을 위하여 채권적인 수단은 안되고 반드시 물권적인 수단인 법정지상권을 통하여야 하는지도 의문이다. 이에 대하여 일본의 학설에서는 약정이용권으로 일체화할 경우에는 대항요건을 구비하고 있는가의 여부에 따라 그 후의 권리관계가 결정되어 질 수밖에 없어 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에게 불리할 수도 있다는 점을 지적하지만, 불리하다 하여 법정지상권을 인정하려는 해석 역시 설득력이 없다고 생각한다.

다. 공유물의 관리와 토지이용권  

   실제로 부동산의 공유와 법정지상권의 인정문제에 관하여, 공유토지상에 건물을 소유하는 것은 공유토지의 관리에 준하는 것이라고 보아, 공유토지 위에 건물을 소유하는 자의 지분이 과반수인 때에는 민법 제265조 본문을 유추적용하여 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다는 견해가 있다.30) 그러나 이는 우선 공유하는 ‘토지’
위에 건물을 단독으로 소유하는 유형(위의 제1유형 등)에 관한 것이고, 대상판결과 같이 단독소유 토지 위에 ‘건물’을 공유하는 유형에는 적용될 수 없는 이론이다. 그리고 토지가 공유인 상태에서 그 토지상의 건물에 대하여 지상권을 설정해 주기로 토지공유자들이 의사결정을 하는 것은 공유물의 관리라기보다는 실질적으로
는 처분으로서의 성격도 가지고 있다고 보아야 할 것이다.31)  

30) 최문기, “구분소유적 공유관계와 법정지상권”, 󰡔민법판례해설II』, 경세원(1990), 151면 ; 이영준, 한국민법론(물권편), 박영 사(2001), 649∼650면.  31) 과반수 결의로 약정지상권을 설정해 주기로 하여도, 어느 토지의 지분소유자가 반대하면 등기를 강제할 방법이 마땅치 않을 것으로 생각된다. 나아가 약정지상권이 토지소유자에게 미치는 효력이 적지 않다는 점에 비추어 볼 때, 소수지분권자의 반대에도 불구하고 약정지상권 설정을 강행하기로 결의다면, 공유물분할에 이르게 될 가능성이 클 것이다.

   한편, 대상판결과 같이 건물이 공유인 경우, 그 공유건물을 위하여 토지이용에 관한 권리를 확보하는 것은 공유물의 관리행위일까? 만일 관리행위라면 공유자들이 협의하여 과반수로 결정하여야 할 것이다. 그렇다면 지상권을 설정하더라도 A와 B가 함께 해야 한다는 전제가 이해될 수 있다. 하지만 사견으로는 이는 위의 토지
공유의 경우와는 달리 공유물의 관리행위가 아니라고 생각된다. 오히려 이는 공유자 각자가 가지고 있는 지분소유권에 관한 사안으로서, 지분소유권자가 각자 해결하여야 하는 문제라고 보아야 한다는 뜻이다. 
   우리 판례가 앞서 본 바와 같이 공유물의 철거에 관한 소송은 필수적 공동소송이 아니라고 보고 있고, 따라서 공유건물에 대한 철거를 구할 때 공유자 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거를 청구할 수 있는 것은 아니며, 공유자 중 한사람을 상대로 하여 그 지분 한도에서만 건물의 철거를 인용하는 것도 가능하다. 이와 같이
철거의무가 건물공유자별로 각자 인정된다는 점을 이를 뒤집어 생각하면, 철거를 당하지 않도록 토지이용에 관한 권원을 확보해야 하는 것도 건물공유자 각자의 의무이지, 공유자들의 협의하여 과반수로 결정할 문제는 아니라는 것을 반증한다. 비록 건물공유자들의 철거의무는 불가분채무이므로 이들 중 어느 한 사람만 철거를
면하는 권원을 가지고 있으면 실제로 철거집행을 당하는 일은 없다는 특징이 있는 것은 사실이지만, 각자 지분의 한도 내에서 철거의무를 부담하는 것을 면하기 위해서는 각자가 토지이용에 관한 권원을 확보하여야 하는 것이 원칙이다. 
   물론 건물 공유자 전원이 같은 상황에 있을 때에는 협의하여 공동으로 권원을 확보하는 것이 금지되는 것은 아니며, 이는 매우 효율적이고 바람직한 방식일 것이다. 하지만 건물 공유자 중에서 그와 같은 권원을 확보할 필요가 없는 경우도 있을 수 있고,32) 권원확보의 조건이 다를 수도 있기 때문에 반드시 공유자 전원이 협의하여 공동으로 권원을 확보하여야 하는 것은 아니다.  

32) 대상판결에서 A는 자신이 토지소유자인 관계로 그러하지만, 그밖에도 여러 가지 사유로 권원을 따로 확보할 필요가 없는 경우가 있을 수 있다.

라. 소결   

   이상 살핀 바와 같이 대상판결에서 B에게 법정지상권을 인정한 것은 결과적으로 대지에 대해 법적 이용관계를 설정하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였거나 건물공유자의 시혜적인 조치를 포함하여 개인적인 관계에 의지하고 있던 사람에 비해, 건물소유목적 토지임대차나 사용대차 등 대지에 대해 정식으로 다른 법률관계를 형성하였던 사람이 상대적으로 불리한 입장에 처하게 된다는 점에서 형평을 잃고 있어 불합리하다는 비난을 면할 수 없을 것으로 생각된다. 
   이는 또한 다른 시각에서 보자면, B에게 법정지상권을 인정하는 것은 B와 A간에 사적자치에 의한 법률관계가 성립될 여지를 없애는 것이며, 나아가 사적 자치에 의하여 이미 형성된 법률관계에 대해서도 이를 존중하지 아니하는 것이라고 평가할 수 있다.33)  

33) 기존의 토지소유자였던 A와 건물공유자였던 B사이에 대지 이용관계에 관한 약정이 체결되어 있는 경우에 관하여 약정이용권이 B의 아무런 개입도 없이 법정지상권으로 전환된다고 보는 것은 무리가 있다는 지적으로는, 제철웅, 전게논문(주10), 76면

   그렇다면, 대상판결에서 법원으로서는 왜 B에게 법정지상권을 인정하였을까? 판결에는 나타나 있지 않지만, 문리해석상 법정지상권을 인정하기 어려운 사안에 대해 이를 인정한 데에는 단순히 철거를 명하는 것이 사회경제적이나 정책적으로 부당하다는 점 이외에도 논리적인 고민이 있었을 것으로 생각된다. 대표적으로, A의 법정지상권과의 관계를 생각할 수 있다. A가 일응 법정지상권의 요건을 갖춘 것은 분명하다. 
   그러나 문제는 A가 토지와 건물의 소유자로서 동일소유자 요건을 충족하기는 하지만, 건물에 대하여는 온전한 100% 소유자가 아니라 1/2 지분권자에 불과하다는 데에 있다. A가 건물의 소유권을 모두 가지고 있는 경우와 1/2 소유지분만 가지고 있는 경우를 동일하게 보아 어느 경우이든 A에게 온전한 법정지상권을 인정하는 것도 불합리하지 않은가 하는 의문을 가졌는지도 모른다. 즉, 건물의 소유지분을 1/2만 가지고 있다면, 법정지상권도 1/2 지분만큼만 인정하여야 하는 것이 아닌가 하는 생각에 이를 수 있다. 
   따라서 대안으로 생각할 수 있는 것이 A에게는 1/2 지분만큼만 법정지상권을 인정하되, 나머지 법정지상권 1/2 지분은 건물의 나머지 1/2 지분 소유자인 B에게 귀속시키는 방안을 생각할 수 있었을 것이고, 대상판결도 대체로 그와 같은 입장에 서 있는 것이라고 추정된다. 더구나 B에게 나머지 1/2 지분의 법정지상권을 부여함으로 인하여 토지소유자는 추가적으로 손해를 입는 바도 없다는 점도 고려되었을 것이다.34)  
   그러나 위와 같은 논리에는 동의하기 어렵다. B가 1/2 지분의 법정지상권을 취득하는 경우 이로 인하여 토지소유자로서는 추가적인 손해를 입은 바가 없을지 모르나, 이로 인하여 손해를 입은 사람은 다름 아닌 A이기 때문이다. 사견으로는 A에 대해 단독으로 온전한 법정지상권을 인정하는 것이 옳다고 본다. 그 이유는 다음과
같다. 

34) 즉, 어차피 토지소유자로서는 A에게 법정지상권을 설정해 주어야 하고 그 경우 B에게도 철거가 불가능하기 때문에, 소유자 동일성 요건을 명백히 갖춘 A가 법정지상권을 단독으로 가지든지, A와 B가 1/2씩 지분으로 법정지상권을 준공유하든지, 토지소유자에게는 차이가 없다는 점이 참작되었을 수 있다.

(2) 공유건물과 지상권의 범위 : A에 대한 검토  

가. 법정지상권의 성립범위   

   소유자 동일성 요건을 갖춘 A의 건물공유지분에 대하여 법정지상권의 성립을 인정하는 것에는 별다른 이론이 없다.35) 그러나 앞서 지적한 바와 같이 A의 법정지상권에 관하여 언뜻 자신이 없는 부분은, A가 건물에 대하여는 온전한 소유자가 아니라 1/2 지분권자에 불과한 상태에서 1/2 지분이 아닌 100%의 온전한 법정지상권을 인정할 수 있는가 하는 점이다. 그런데 이는 공유와 용익물권에 관한 기본법리로 돌아와 생각해 보면 의외로 간단히 해결의 실마리가 보인다. 

35) 同旨 : 황문섭, 전게논문(주10), 208～209면 참조

   우선 법정지상권을 1/2 지분만큼만 인정하는 것은 논리적으로 불가능하다. 용익물권으로서의 지상권이 그 범위에 제한이 있어서 전체 토지 중 특정부분 1/2에 대해 성립하는 경우는 있을 수 있다. 그러나 전체 토지 중 추상적인 공유지분으로서 1/2을 대상으로 하여 지상권이 성립할 수는 없기 때문이다. 따라서 만일 법정지상권의 요건을 갖춘 사람이 A 한 사람 뿐이고, 따라서 그에게 법정지상권을 인정하여야만 한다면, 이 경우 인정되는 법정지상권은 100%의 온전한 법정지상권이지, 1/2 지분의 법정지상권일 수는 없다. 
   이는 공유의 법적 성질에서 보더라도 마찬가지이다. 공유의 성질에 관하여는 양적분할이라고 보는 견해와 다수의 소유권이 경합하는 것이라고 보는 견해가 있지만, 공유자가 갖는 권리로서의 지분권은 그 성질이 하나의 소유권과 동일하다고 본다.36) 따라서 공유이론에서 보더라도 A는 건물에 대하여 하나의 소유권을 가지고
있는 것이다. 그러므로 법정지상권의 다른 요건을 모두 갖춘 A로서 단지 건물에 대하여 공유지분 소유권을 가지고 있다는 점만으로 하나의 온전한 법정지상권을 가지지 못할 이유가 없는 것이다. 설사 공유지분권을 하나의 소유권의 양적분할이라 보더라도 그 양적 분할은 토지 전체에 대하여 미치는 것이고 특정 부분에 대한 양
적 분할을 의미하는 것은 아니므로 마찬가지라고 생각된다. 
   대상판결이 잘못 판단하고 있는 출발점은 A에 대해 온전한 법정지상권을 인정하지 못하고 법정지상권이 그의 건물소유지분인 1/2 지분 한도로 제한되어야 한다는 전제에 있는 것이 아닌가 추측되는데, 필자로서는 그 전제에 동의하지 않는다는 취지이다.  

36) 곽윤직 대표편저, 󰡔민법주해[Ⅴ]󰡕, 546면.

나. 약정지상권을 설정하는 경우와의 비교  

   이는 공유건물에 대해 약정지상권을 설정하는 경우를 상정해 법정지상권과 비교해 보아도 쉽게 이해할 수 있다. 이 사례에서 법정지상권이 인정되지 않아서 토지양수인과 건물공유자들이 약정지상권을 설정하려 하는 상황을 가정해 보자. 물론 A와 B가 각각 1/2의 지분으로 토지양수인과 약정지상권을 설정하는 것이 가장
바람직할 것이다. 그러나 어떠한 사정이 있어서 B가 약정지상권을 취득할 수 없거나, B가 이에 동의하거나 협력하지 않는 경우라면 어떻게 될까? 이에 대하여는 다음의 세 가지 질문을 할 수 있을 것으로 보인다. 첫째, 우선 이와 같은 상황에서 A가 토지소유자와의 계약에 의하여 B의 참여 없이 단독으로 약정지상권을 취득하는
것이 법적으로 가능한가 하는 점이고, 둘째, A가 약정지상권을 단독으로 취득하는 경우 1/2 지분을 취득할 수 있는가 아니면 약정지상권 100%를 취득하여야 하는가 하는 점이며, 셋째, A만이 약정지상권을 취득한 경우 토지소유자는 지상권을 가지지 않은 B에 대해 철거를 청구할 수 있는지 하는 점이며, 넷째, 나아가 그 경우 A
와 B와의 관계는 어떻게 규율되는가 하는 점이다. 이에 대해 각각 구체적으로 살펴보자. 
   우선 약정지상권의 경우, A가 단독으로 토지소유자와의 계약에 의하여 지상권을 취득하는 것을 법적으로 제한할 근거도 없고, 제한하여야 할 이유도 없다. 사적 자치의 원칙상 가능하다고 보아야 한다. 둘째, A가 단독으로 약정지상권을 취득하려 한다면, 토지소유자로서는 당연히 A에게 100% 지상권을 취득하고 지료도 전체
에 대해 납부할 것을 요구할 것이다. A가 건물의 1/2 소유지분만 가지고 있음을 이유로 하여 토지 전체에 대해 1/2 지분의 지상권만을 설정받고 지료도 1/2만 지급하겠다는 제안을 하더라도, 토지소유자가 이를 받아들일 까닭이 없거니와, 그와 같은 추상적인 1/2 지분의 지상권을 설정하는 것 자체가 앞서 살핀 바와 같은 이유로 불가능하다. 따라서 A로서는 B없이 혼자 약정지상권을 취득하여야 하는 경우, 마땅히 100%의 약정지상권을 취득하여야 하고, 또한 그렇게 취득할 수밖에 없다. 셋째 질문에 관하여, A가 단독으로 100% 지상권을 취득한 경우, 토지소유자는 A에 대해서는 물론이고 B에 대해서도 철거를 청구할 수 없다. B가 지상권을 가지고 있지 않아 토지에 대한 이용권한이 없는 것은 사실이지만, 이에 대해서 철거를 청구할 수 있는 지위에 있는 사람은 토지소유자가 아니라 지상권자인 A이기 때문이다. 넷째 질문에 관하여, A는 지상권자의 입장에서 B에 대하여 철거를 청구할 수도 있고, 지료상당의 금원 중 1/2에 해당하는 부분을 부당이득으로 청구할 수도 있을 것이다. A가 약정지상권을 취득한 후 자신이 공유지분을 가지고 있는 그 건물에 대하여 B에게 그 공유지분 범위 내에서 철거를 청구하는 경우, A는 승소할 수 있으며, 나머지 1/2 지분이 자신의 소유이므로 앞서 살핀 토지소유자가 B에 대해서만 승소한 경우와 달리 강제집행도 가능하다. 물론 이와 같이 자신이 1/2 지분을 가진건물에 대해 철거를 청구하거나 스스로 철거청구를 집행하는 일은 흔히 발생하는 일은 아니지만, 전혀 있을 수 없는 일은 아니며 오히려 실제로 간혹 발생할 수도 있다.37) A와 B간에 그 밖의 다른 약정이 있거나 법정책임이 인정된다면, 그에 따른 권리와 의무도 존중될 것이다.38) 

37) 대표적으로 건물이 노후하여 철거하고 스스로 재건축하려는 경우, 또는 도시정비법 등에 따라 재건축을 위해 강제로 철거되고 아파트 입주권을 받게 되는 경우 등을 생각할 수 있다.    38) 예컨대, A와 B간에 대지이용부분은 A가 책임지기로 하는 명시적 묵시적 약정이 있었거나, A로서 B의 대지이용권을 확보해 주어야 할 담보책임 등을 부담하는 경우라면, 그와 같은 약정이나 책임도 유효할 것이다.

 

다. 私的自治에 의한 대지 이용관계의 존속  

   이와 같은 약정지상권 사안을 가정해 보면서 중요하게 지적하여야 할 점은, A가 단독으로 약정지상권을 취득하는 경우, A와 B간의 사적자치에 의한 법률관계가 그대로 유지된다는 장점이 있다는 점이다. 즉, 만일 이 토지를 A가 소유하던 당시에 A와 B간에 건물소유를 위한 대지이용관계에 관하여 별도의 계약관계가 있었다
면 그 채권적 관계는 다른 사정이 없는 한 그대로 효력을 가질 것이기 때문에, A가 단독으로 100%의 약정지상권을 취득하더라도 당연히 B에게 철거 및 부당이득반환청구를 할 수 있는 것은 아니라는 점에 유의하여야 한다. 만일 A가B에게 시혜적인 조치를 포함하여 개인적인 관계에 의하여 단순히 이를 용인하고 있었고 법률
관계가 형성되지 않았던 경우라면 위와 같은 철거청구 및 부당이득 법리로 해결될 것이다. 그러나 예컨대 건물소유목적 토지임대차나 사용대차 등 토지에 대해 정식으로 다른 법률관계를 형성하였던 경우라면, A가 약정지상권을 취득한 후에도 A와 B간의 사적자치에 의한 법률관계가 그대로 유지될 수 있는 것이다. 
   이와 같은 상황을 달리 말하면, A에게 단독으로 지상권이 인정되는 경우에 B의 입장에서는 A가 토지소유자였던 과거의 상황과 크게 달라지는 바가 없다는 것을 의미한다. 이는 A가 소유권을 잃었음에도 지상권을 통하여 토지의 용익권을 과거와 마찬가지로 그대로 가지고 있기 때문이다. 이와 같은 특징은 법정지상권제도를
인정하는 제도의 취지와 부합한다고 평가할 수 있다. 토지에 대한 용익권이 변함없이 A에게 있으므로, B로서는 A가 단독으로 지상권을 취득함으로 인하여 특별히 더 좋아지거나 나빠지는 바는 없다.39) 이는 A와 B가 약정지상권을 1/2 씩 준공유하는 경우와 비교해 볼 때 그 특징이 더욱 두드러진다. A와 B가 약정지상권을 준공
유한다면, A로서는 B에 대해 아무런 청구를 할 수가 없게 된다. 종전에는 A와 B간의 사적자치에 의하여 대지 이용관계가 규율되었는데, 지상권을 준공유하게 되는 순간 B로서는 A와의 관계가 문제되지 않고 오히려 토지소유자와 직접적인 관계를 맺게 된다. 이는 B로서는 생각지못한 이익일 수 있지만, 반면 A의 기존 권리를 해하는 것이며 사적자치의 원칙에도 반한다.  

39) 물론 용익을 허용해 준 A가 가지는 권리가 소유권인 경우와 지상권인 경우가 완전히 동일한 것은 아닐 것이다. 예컨대 지상권은 존속기간, 갱신, 소멸통고 등의 제한이 있으므로 소유권보다는 제한적이며, 이는 제한물권의 본질상 당연하다. 그러나 이는 A의 입장에서 그러한 제한이 있을 뿐이고, B의 입장에서는 그와 같은 변화로 인하여 자신의 법적 지위가 달라진 것은 아니라는 점에 유의하여야 한다. B는 어차피 A와의 관계에서 시혜적인 호의관계에 있거나 채권적인 지위를 가진 것에 불과하고 스스로 물권을 가지고 있었던 것은 아니므로, A의 물권적 지위가 소유권에서 지상권으로 바뀌었다 하여 근본적으로 B의 법적 지위가 달라지는 것은 아니다.

   논의를 좀 더 전개해 보자. 만일 A가 자신이 단독으로 지상권을 취득할 것인지, 아니면 A, B가 지상권을 준공유할 것인지를 A 스스로 선택할 수 있는 상황이라면 A는 어떻게 할까? 현실적으로 지상권의 가치가 적지 않은 만큼, 합리적인 판단을 한다면 A로서 지상권의 단독소유 대신 준공유를 선택하지는 않을 것이라고 생각
된다.40) 더 나아가, 건물의 공유자 겸 토지소유자 A가 토지만을 제3자에게 처분하는 경우를 가정해 보자.41) 이 때 단순히 건물철거의 특약을 하지 아니하는데 그치지 아니하고 건물소유목적 토지 이용을 위하여 명시적으로 지상권의 약정을 하려 한다면,42) A는 약정지상권의 취득주체를 어떻게 정하려 할까? A로서는 특단의
사정이 없는 한 자기 명의의 단독의 약정지상권을 설정하려 할 것이지, 굳이 자신과 나머지 건물공유자 B와 건물 지분에 따라 약정지상권을 준공유하려 하지는 않을 것이라고 추정할 수 있다. 

40) A로서 지상권의 단독소유 대신 준공유를 선택하는 경우는, 예컨대 기존의 계약관계가 A에게 극단적으로 불리하고, 그 정도가 A로서 지상권 중 1/2을 포기하더라도 기존의 계약관계에서 벗어나는 것이 낫다고 할 수 있는 정도에 이른 경우에 한할 것이다. 물론 이 경우에도 기존의 계약관계에 의한 책임을 A가 지상권 중 1/2을 포기함으로서 면할 수 있는 상황인지도 고려하여야 할 것이다.  41) 이 가상 사례는 대상판례의 사안과는 다르다. 이는 민법 제366조의 법정지상권 사례가 아니고, 관습법상 법정지상권에 관한 사례이다. 그러나 대상판결에서도 관습법상 법정지상권 판례를 인용하였듯이 이 두 유형의 법리는 근본적으로 크게 다르지 않으므로, 이 가상 사례를 검토하는 것이 부적절한 것은 아니다.  42) 이는 대지이용에 관하여 당사자의 명시적 의사를 통해 법률관계를 명백하게 하는 것으로서, 바람직한 일이다.

   이와 같은 논리는 약정지상권 뿐 아니라 법정지상권의 경우도 마찬가지라고 생각된다. 특히 법정지상권을 인정하는 여러 가지 논거 중에 우리나라에서는 당사자의 추정된 의사가 중요한 역할을 차지하고 있다. 즉, 토지와 건물이 동일인에게 속해 있다가 각기 다른 사람에게 속하게 될 경우에, 특단의 사정이 없는 한 당사자로서는 당연히 대지 이용을 위하여 지상권을 설정하려 하였을 것이지 건물소유자가 철거를 당할 것을 감수하려 하지는 아니하였을 것이라고 당사자의 숨은 의사를 추정하고, 이를 법정지상권을 인정하는 중요한 논거 중의 하나로 삼고 있는 것이다. 물론 이와 같은 추정된 의사의 법리가 다양한 유형의 법정지상권에 있어서도 동일하게 중요한 의미를 가지는 것은 아니지만,43) 이 법리가 법정지상권의 중요한 본질적인 측면을 잘 보여주고 있음은 부정할 수 없다. 

43) 예컨대, 토지와 건물의 소유자가 달라진 이유가 법률행위인 경우에는 그 중요성이 훨씬 큰 반면, 법률행위가 아닌 다른 사유인 경우에는 상대적으로 중요성이 적을 것이다. 이 논문의 쟁점과 관련하여 생각하면, 대상판결 자체보다는 원심 및 대법원에서 인용한 관습법상 법정지상권에 관한 판례가 당사자의 추정된 의사 법리를 가지고 설명하기에 더 적절한 것은 사실이다.

   또한 이와 같이 기존의 사적자치에 의한 대지이용관계가 존속되는 경우, 기존의 이론에서 고민하던 대항력 문제가 해결될 수 있다. B가 당초 토지소유자였던 A와 채권적인 대지이용관계를 설정하더라도 대항력을 갖추지 못하면 토지소유자에 대하여 대항할 수 없으므로, 그에 대한 보완책으로서 채권적 대지 이용관계가 아니
라 법정지상권이 필요하다는 방향으로 논의를 전개하여 온 것이라고 할 수 있다. 그런데 만일 법정지상권이 100% A에게 인정되고 그에 따라 B에게 철거청구를 할 수 있는 사람은 A뿐이라고 하게 되면, B로서는 대항력이 없다는 것이 철거청구를 배척하는데 아무런 장애가 되지 않는다. 

라. 소결   

   다시 대상판결로 돌아와 보자. A에게 법정지상권을 인정하는 경우, 100%의 법정지상권을 인정하는 것이 타당한가 또는 1/2 지분으로 법정지상권을 인정하는 것이 타당한가? 제한물권과 공유에 관한 기본 법리, 사적자치의 원칙 존중, 당사자의 추정된 의사이론, 대항력 문제 등을 고려할 때, 100%의 법정지상권을 A에게 인
정하는 것이 타당하다는 것이 필자의 생각이다. 
   A에게 100%의 법정지상권을 인정하게 되면, B로서는 다음과 같은 두 가지 중 하나의 입장에서게 될 것이다. 만일 기존에 A와 채권적인 대지 이용관계를 맺은 내용이 있으면, 그 지위가 그대로 유지되므로 아무 문제가 없으며, B로서 추가적으로 어떤 조치를 취하여야 할 필요도 없다. 그러나 만일 그와 같은 내용이 없었다면, B는 A의 요구에 따라 새로이 법적인 대지 이용관계를 맺으면 된다. 대표적으로는 임대차계약을 생각할 수 있지만, 지상권의 일부매매계약을 통한 지상권 지분이전등기도 생각할 수도 있다. 그 밖의 다양한 약정이 가능할 것임은 물론이다. 
   여기서 B의 상대방은 토지소유자가 아닌 지상권자 A가 된다는 점도 의미가 있다. 즉, 대지이용관계에 관하여 A와 B가 각각 토지소유자와 별도의 법률관계를 맺는 것이 아니라, A가 단독으로 100% 소유한 법정지상권을 통하여 규율되는 것이다. 이는 특히 기존의 이론에서 중요한 동기로 삼았던 통일적 규율의 필요성도 충족한다. 종전에도 A와 B의 지위를 통일적으로 규율하기 위하여 몇 가지 시론이 제시된 바 있으나, 이는 모두 A와 B가 각각 토지소유자와 대지 이용관계를 별도로 맺는 것을 전제로 한 것이었다.44) A가 단독소유의 법정지상권을 취득하는 것으로 논리를 구성하면 이와 같은 문제도 남지않는다고 생각된다. 

44) 예컨대, ① A에 대하여는 법정지상권을, B에 대하여는 약정이용권이 존속하는 형태를 그대로 두고 공유관계이론에 따라 차후의 법률문제를 해결하자는 견해, ② A의 법정지상권을 부정하고 B가 가지는 약정이용권으로 통일하여 법률관계를 구성하자는 견해 등이 제시되었다. 황문섭, 전게논문(주10), 208면 참조

   다만, 기존에 A와 B가 채권적인 대지의 이용에 관하여 특별한 관계를 맺은 내용이 없는 경우에 B로서는 A와 새로 계약을 체결하여야 한다는 점이, B에게 1/2 지분의 법정지상권이 당연히 인정되는 대상판결의 논리와 비교할 때 B로서 추가적인 부담이 되는 것이 아니냐는 비판을 할 수 있다. 그러나 이는 불합리한 것이 아니다. B로서는 과거에 A가 토지를 소유하고 있던 상황과 마찬가지이기 때문이다. 즉, 그 때에도 A가 대지 이용관계를 법적으로 분명히 할 것을 요구하면 이에 응할 수밖에 없는 지위에 있었기 때문이다. 오히려 토지에 대하여 아무런 법적지위가 없어서 언젠가 대지 이용관계를 맺어야 하는 지위에 있던 B가 토지소유자 변동이라는 우연한 사정 때문에 법정지상권을 취득하게 된다는 것 자체가 불합리한 것임은 앞에서 언급한 바와 같다. 나아가 B가 A의 제안을 거부하더라도 A로서 취할 수 있는 방법은 특수 상황이 아닌 한 결국 법정지상권에 대한 지료 중 1/2에 해당하는 부당이득반환청구일 것으로 예상되기 때문에, 대상판결에서 토지소유자와의 관계에 비해 특별히 불리한 바가 없다.45)  

45) 특수상황은 결국 A스스로 자기 건물을 철거하여야 하는 상황이며, 그 이외에는 금원청구 이외에 A의 철거청구가 받아들여지는 경우는 상정하기 어렵다.

4. 공유건물이 처분되는 경우와의 비교   

   법정지상권은 여러 가지 유형이 있지만, 본질적으로 동일인에게 속하던 토지와 건물이 어떠한 사유로 각각 다른 사람에게 속하게 된 경우에 인정되는 제도이다. 여기서 상기할 것은 동일인에게 속하던 토지와 건물 중 ‘토지’가 제3자에게 속하게 되는 것과 ‘건물’이 제3자에게 속하는 것은 본질적으로 서로 다르지 않으며, 우리
법상으로도 양자를 다르게 취급하지 않는다는 점이다. 어떤 경우이든지 철거를 한다는 것은당사자의 의사나 사회경제적 필요성에 비추어 적절하지 않다는 것이지, 그 원인이 건물이 양도되어 그리 된 것이든 토지가 양도되어 그리된 것이든 달라지는 바는 없다. 
   대상판결의 법리를 이와 같은 법정지상권의 특징에 비추어 생각해 보자. 본건의 경우 토지가 처분됨으로서 문제된 유형인데, A는 물론 B에게도 법정지상권을 인정한 것이다. 그런데 반대로 만일 A와 B가 건물을 C에게 처분한 경우 (위의 제2-③유형)를 가정한다면 어떻게 될까? 위에서 살핀 법정지상권의 일반적인 특징에 비추어본다면, 마땅히 이 때에도 건물취득자 C에게 법정지상권이 인정되어야 할 것으로 보인다. 

  그런데 이와 같은 결과가 타당한지는 의문이다. A가 매도한 그 소유지분 부분에 관하여 법정지상권이 성립될 수 있다는 데에는 별다른 문제가 없어 보인다. 그러나 B 소유지분 부분은 다르다. B로서는 토지에 대해 아무 법적 권리가 없었으므로, 건물매수인 C로서는 B로부터 법정지상권을 취득하게 할 수 있는 지위에 있지 않다. 만일 이 부분에 관하여도 법정지상권을 인정한다면, B로서는 자신이 가진 권리 이상으로 처분하게 되는 결과가 된다. 따라서 B로부터 매수한 건물부분에 대하여는 법정지상권을 취득하지 못하는 것으로 보는 것이 타당하다. 물론 이와 같이 해석하여도 건물취득자로서 실제로 그 건물을 철거당하지는 않는다. 설사 B로부터 매수한 건물소유지분 부분에 관하여 법정지상권이 인정되지 않더라도, 토지소유자 겸 건물소유자 A로부터 매수한 건물소유지분을 위하여 법정지상권이 성립되기 때문에 토지소유자인 A로서는 건물양수인 C의 건물을 철거할 수 없기 때문이다.46)  

46) 건물은 그 자체에 대해 철거를 구할 수 있을 뿐, 건물의 추상적인 소유지분 1/2에 대하여는 철거를 청구할 수는 없거나 집행을 할 수 없을 것이기 때문이다.

   논의를 보다 구체적으로 전개해 보자. C가 법정지상권을 취득함에 있어서 이를 A로부터 100% 취득한 것인가, A와 B로부터 각각 1/2씩 취득한 것인가, 또는 A로부터만 1/2 취득하는 것인가? A로부터 100% 취득하였다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 그 이유는, 우선 법정지상권의 요건으로서 토지와 건물의 동일소유자 요건을 갖춘 것은 A의 소유지분에 한정되고, B소유지분 부분은 그 요건을 갖추지 못하였기 때문이다. 다음으로, 앞서 지적한 바와 같이 B로서는 자신이 토지에 대해 아무 권리를 가진 바가 없기 때문에 법정지상권의 1/2 지분을 C에게 부여할 지위에 있지 않기 때문이다. 마지막으로 C가 A로부터 취득하게 되는 법정지상권은 1/2 지분만 취득하는 것인가 또는 온전한 100%의 법정지상권을 취득하는 것인가에 관하여는, 이에 관하여는 앞서 살핀 바와 같이 용익물권으로서의 지상권과 공유의 법리상 온전한 100%의 법정지상권을 취득하는 것으로 보아야 한다. 
   대상판결로 돌아와 비교해 생각해 보자. 토지가 처분되는 경우이든 건물이 처분되는 경우이든 법정지상권의 성립에 관한 법리가 같아야 할 것이다.47) 대상판결 논지와 같이 토지에 저당권이 설정된 경우에 A와 B가 각각 1/2씩 법정지상권을 취득한다는 논리가 타당하다면, 거꾸로 가상 사안과 같이 건물에 저당권이 설정되었던 경우에도 C가 A와 B로부터 각각 1/2씩 법정지상권을 취득하는 것으로 보는 것이 논리적 일관성이 있을 것이다. 그러나 후자는 위에서 지적한 바와 같은 문제점이 있다. 건물이 처분된 경우에 토지소유자가 취득하는 법정지상권이 A소유였던 건물소유지분을 위하여 토지소유자(겸 건물소유지분매도인) A로부터 100% 취득하는 것으로 해석하는 것이 합리적이며, 이는 역으로 대상판결과 같이 토지가 처분된 경우에도 법정지상권을 A와 B가 각각 1/2씩 공유지분으로 취득하는 것이 아니라 A가 단독으로 취득한다고 해석하는 것이 논리적 일관성이 있고 합리적이라는 결론에 이르는 것이다.  

47) 관습법상의 법정지상권이 아니라 대상판결처럼 민법 제366조의 법정지상권 사안이라면, 토지에 저당권이 설정되는 경우이 든 (이른바 토지저당형) 건물에 저당권이 설정되는 경우이든(이른바 건물저당형), 법정지상권의 성립에 관한 법리가 같아야 할것이다.

Ⅴ. 결론에 갈음하여   

 

   대상판결에서 B가 철거를 면한 것은 결과만 놓고 보면 분명 바람직한 일이다. 그러나 대상판결의 이유에서 A와 B가 모두 법정지상권을 취득한다고 판시한 점에는 동의하지 않는다. 사견으로는 A가 법정지상권을 취득한다고 설시하는 것이 옳았을 것으로 생각한다. 
   따라서 철거청구 부분에 관하여, 주문에서는 A, B에 대한 청구를 모두 기각하더라도 그 이유가 달랐어야 했을 것이다. 즉, A에 대한 철거청구 부분에 대하여는 A가 법정지상권을 취득하였음을 이유로 하여 기각하는 한편, B에 대한 철거청구 부분에 대하여는 A가 법정지상권을 취득하였으므로 (A가 B에게 철거를 청구함은 별론
으로 하고) 토지소유자인 원고로서는 B에 대하여 철거를 청구할 권원이 없음을 지적하면서 철거청구를 기각하는 것이 논리적이었을 것이라는 것이 필자의 의견이다. 
   같은 맥락에서 지료청구부분을 살펴보면, 주문 자체가 달라졌어야 한다고 본다. 법정지상권이 A에게 성립되므로 원고의 A에 대한 지료청구는 전부 인용되어야 하는 반면, 원고로서는 B에 대하여 부당이득으로서든 지료든 청구할 수 없으므로 B에 대한 이 부분 청구는 기각되어야 할 것이다.48) 변론주의의 한계가 있지만, 이 점에서 원심판결은 파기될 가능성이 있었다고 본다.  

48) 이는 대상판결에 비하여 A가 손해를 보는 것이 아닌가 생각할 수 있지만, 그렇지 않다. A로서는 지상권자로서 지료를 모두 지급하게 되겠지만, B에 대하여 어떤 명목이든 청구할 수 있기 때문에 손해가 없다. 오히려 B와의 사적 자치에 의한 대지 이용관계상의 금원지급내용이 그대로 유지되며, 그와 같은 관계가 없을 경우 최소한 지료의 1/2 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는데, 이와 같은 규율이 좀 더 공정하며 당사자의 자율을 존중하는 것이라고 본다.

   판결은 특정 사안에 대하여 법률적 분쟁을 해결한 것으로서, 거기에서의 법리는 당해 사안에서는 적절한 것이지만 당해 사안이 아닌 다른 사안에 그대로 적용될 수 있는 것은 아니다. 그런 의미에서 판례는 법원(法源)이 아니라고 이해되고 있다. 하지만 판례, 특히 대법원 판례는 실정법이나 관습법 이상으로 향후 국민들의 법
생활은 물론 법리형성에 미치는 바가 크다. 법원으로서는 구체적 사안의 해결이 가장 중요한 임무이다. 따라서 그 사안의 합리적이고 정의로운 해결을 위하여 필요하다면 여러 가지 논리를 제시할 수 있을 것이다. 하지만 그로 인하여 법리의 형성에 바람직하지 않은 영향을 미칠 수 있다는 점에 유의하여야 한다. 대법원 판례에
나와 있는 논리는 그것이 주요 쟁점이었는지 또는 방론(放論)에 불과한지를 제대로 구분하지 않고, 나아가 대상판결의 사안이 어떤 특징을 가지고 있는지를 충분히 분석하지 않은 채 문자 그대로 소개되어 여러 가지 오해를 초래하기도 한다. 특히 법정지상권을 둘러싼 문제에 있어서는 당장 철거를 명할 것이냐 아니냐의 문제를
넘어 그 판결이 관련 이해당사자들에게 미치게 되는 다른 영향도 함께 생각하여야 한다.49) 

49) 예컨대, 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지의 문제에 관하여 법정지상권을 부정한 전원합의체판결(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결)도 그러한 예라고 생각한다. 법정지상권을 부정하는 것이 아니라 일괄경매청구권을 활성화하는 방향으로 대법원에서 법리를 형성하는 것이 당초 생각했던 담보권자의 보호에 실질적인 도움이 되었을 것이다. 이에 대하여는, 김제완, “공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권”, 민사법학 32호(2006. 6.) 참조

  대상판결에서는 건물의 철거를 면하게 하는 결론을 내리는 것이 구체적 타당성의 측면에서 중요하였고, 이런 측면에서 법원은 그 역할을 다하였다고 생각된다. 이는 법원뿐 아니라 당사자로서도 마찬가지였을 것이다. 원고로서는 철거를 청구하고 지료상당의 부당이득을 반환받는데 관심이 있을 뿐, 예컨대 부당이득을 A, B
중 누구로부터 받느냐는 별 관심사항이 아니다. 반면 A, B로서는 철거를 면하는데 관심이 있을뿐, 철거를 면하게 되는 이유와 법적 논리가 무엇인지에 대하서는 역시 별다른 관심이 없었을 것이다. 하지만 대상판결에서 철거를 면하게 하는 근거로서 ‘A와 B가 법정지상권을 공유하게 된다’는 취지의 이유를 제시한 것은 향후 다른 사례에서는 잘못된 결론에 이르게 할 수도 있다는 점에 유의하여야 한다고 본다. 물론 대상판결에서 소송물은 철거청구권일 뿐 지상권설정청구권은 아니므로, 법원은 철거가부에 관하여 주로 살핀 것이라는 점을 인정하여야 한다. 만일 A, B가 토지소유자에게 지상권설정을 청구하는 소를 제기한 사안이었거나, 또는 본건에서 A와 B가 반소로 그와 같은 청구를 하였더라면,50) 결론이나 이유가 전혀 다르게 되었을지도 모른다. 아마 법원으로서도 법정지상권의 귀속 및 범위에 대하여 좀 더 면밀히 심리하여 대상판결과는 다른 결론을 내렸을 수도 있었을 것으로 생각한다. 대상판결과 같은 사안이 흔히 있는 일은 아니다. 더구나 현행법상 법정지상권
규정은 여러 가지 문제가 있어서 향후 법정지상권은 완전히 다른 제도로 바뀔 가능성도 있어서, 이에 관한 민법개정이 이루어지면 대상판결과 같은 문제는 다시 발생하지 않을지도 모른다. 하지만 법정지상권에 대한 법제가 정비되기전에 현행법 하에서 향후 유사한 쟁점이 있는 사건이 발생한다면, 우리 법원이 대상판결의 법
리를 기계적으로 적용하지 말고 이에 대해 비판적인 시각에서 재검토할 것을 기대해 본다. 

50) 철거청구에 대해 A, B가 단순히 법정지상권을 가지고 항변하는데 그치지 않고, 더 나아가 지상권설정등기청구의 별소나 반소를 제기하는 것이 분쟁의 일회적 최종적 해결을 위해서나 공시의 원칙을 관철한다는 목적에서도 바람직하다. 하지만 실무상 별소나 반소의 제기가 거의 없다. 그 이유는 우선 A, B 측로서는 민법 제187조에 따라 등기 없이도 법정지상권자로 인정된다고 생각하기 때문이고, 다음으로 A, B측에서 건물을 제3자에게 양도하는 경우를 생각해도 지상권설정등기 및 지상권이전의 부기등기를 하지 아니하여도 주지하다시피 대법원판례상 양수인은 신의칙에 따라 철거를 면할 수 있기 때문에 별소나 반소를 제기할 실익이 적기 때문이다. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결 참조

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결 [건물철거등][집33(1)민,174;공1985.6.1.(753),721] 【판시사항】 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부 (소극)  【판결요지】 (다수의견)    법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  (소수의견)    토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.  【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 전병연 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505,1506,1507,84나255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 2와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은 1970.9. 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 소외 2가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 1이 이 사건 건물의 소유자인 위 소외 1을 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20. 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서 피고 1은 위 소외 1로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 1의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 1은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 1은 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 1은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 1에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.  그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다.  결국 같은 취지에서 피고 1의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견 1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터 잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다.  그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다.  2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는 한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다.  따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는 한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다.  신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다).  3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가?  (1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다. 예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며( 당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한 경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다.  그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다.  그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.  이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다.  결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가 될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다.  (2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가?  가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다.  이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다.  원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼 때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다.  더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는 한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다.  나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다.  물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다.  그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다.  그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적 청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다.  예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼 때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다.  다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는 데에 그 의의가 있고, 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다.  그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다.  건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다.  이렇게 볼 때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다.  4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결( 당원 1965.2.4. 선고 64다1418,1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다 고 생각한다. 대법관   유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카607 판결 [건물철거등][공1985.11.1.(763),1329] 【판시사항】 법정지상권자로 부터 건물양수시 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구 등의 가부 (소극)    【판결요지】 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전건물소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 등을 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1985.2.22. 선고 85나24 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 항쟁을 한 것을 전제로 하여 이 사건 토지 및 건물 등은 본래 소외인의 소유였는데 위 소외인이 위 토지는 원고에게 건물은 피고에게 각 매도하여 위 토지에 관하여는 1984.5.1 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 그 건축물대장에만 그 소유명의자가 피고의 것으로 등재되어 있을 뿐 그 건축당시부터 현재까지 미등기 상태인 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면 위 건물에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치지 아니하여 그 법률상의 소유권을 취득하지 못한 피고로서는 위 대지에 관하여 직접 관습상의 법정지상권을 취득할 수는 없다 할 것이고 비록 위 건물의 법률상 소유자인 위 소외인이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였고 피고는 이를 건물매수에 따라 위 소외인으로부터 전득하였다고 하더라도 위 관습상의 법정지상권에 관하여 피고 앞으로 이전등기를 마치지 않은 이상 피고는 위 토지의 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 항쟁을 배척하고 피고에게 위 건물의 철거와 점유토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 원심판시와 같이 위 소외인이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다면 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고는 채권자 대위의 법리에 의하여 원고 및 위 소외인에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 이 사건 토지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 위 지상권의 부담을 용인하고 또한 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 토지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985.4.9 선고 84다카1131,1132 판결 참조). 기록에 의하면 피고는 관습상의 법정지상권의 성립을 주장하면서 이 건 토지의 원래의 소유자이던 소외인이 피고에게 이 건 건물소유를 위한 지상권이 있음을 인정하여 주었는데 원고가 위 소외인으로부터 이 건 토지를 취득하였다 하여 이 건 청구를 하는 것은 권리를 남용하는 것으로서 부당하다는 취지의 주장을 하고 있고 위와 같은 피고의 주장은 원고의 이 건 청구가 위에서 본 바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장이라고 못 볼 바 아니므로 원심으로서는 피고의 위 주장취지를 석명하여 심리판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 피고가 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것으로 보고 위와 같이 판시한 것은 석명권불행사와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.  따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 [건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임  나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부  다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무  라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙  【판결요지】 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.  나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.  다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.  라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 나. 대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결 라. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결 1987.5.26. 선고 85다카2203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다.  그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다.  또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.  이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결 [부당이득금반환][공1988.12.1.(837),1463] 【판시사항】 가. 환지예정지가 지정되지 않은 체비지에 관한 토지소유자의 사용수익권의 유무  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거와 신의칙  다. 대지소유자의 법정지상권자에 대한 임료상당 부당이득의 반환청구와 신의칙  【판결요지】 가. 토지구획정리사업법 제57조 제4항의 규정에 의하면 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다.  나. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  다. 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자 역시 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 토지구획정리사업법 제54조, 제57조 제4항 나. 다. 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결 1985.9.10. 선고 85다카607 판결 1988.9.27. 선고 87다카279 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장희목 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.5. 선고 86나4667 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 토지구획정리사업법 제57조 제4항에 의하면, 제54조의 규정에 의한 체비지에 관하여 환지예정지가 지정된 때에는 시행자는 구획정리사업의 비용에 충당하기 위하여 이를 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있다고 규정하고 있으므로, 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지인 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 182평방미터에 대하여 1942.2.9. 환지예정지지정처분이 있었다가 1983.8.17. 환지예정지변경지정처분에 의하여 체비지로 지정되면서 토지구획정리사업법 제52조 소정의 환지를 정하지 아니한 금전청산토지로 지정된 사실과 1986.3.5. 환지처분공고에 의하여 서울 동대문구 (주소 2 생략)으로 새로운 지번이 부여된 사실을 확정한 후, 위와 같이 종전토지인 이 사건 토지에 대하여 다른 위치로 환지예정지가 지정된 바 없이 체비지로 지정된 경우는 종전의 토지소유자인 원고는 계속 사용수익권을 가지는 것이라고 판단하여 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 받아들이고 있는 바, 이러한 원심판결은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다.  그러나 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것으로서 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자라 하여 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수는 없는 것이다.  원고의 이 소청구는 위와 같은 부당이득반환청구이고 소론과 같이 불법점거를 이유로 한 손해배상청구가 아님이 명백하므로, 손해배상청구임을 전제로 이를 인용한 원심판결이 위 신의칙에 관한 당원판례와 상반된다는 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이재성(재판장) 이회창 김주한

대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 [건물철거등][공1989.7.1.(851),902] 【판시사항】 가. 법정지상권자가 목적토지의 소유자나 전득자에게 지상권설정등기청구권을 가지는지 여부(적극) 나. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 대지소유자 및 건물양도인에 대한 지상권설정등기 및 이전등기청구의 가부(적극) 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 건물철거 및 대지인도청구와 신의칙 【판결요지】 가. 대지와 그 지상 미등기건물이 그 대지에 대한 근저당권설정당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자는 민법 제366조에 의하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득 한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 대지소유자에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다.  나. 법정지상권자가 그 소유건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 대지소유자 및 건물양도인에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.  다. 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 그 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제366조, 제187조 나. 민법 제366조, 제404조 다. 민법 제366조, 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1971.1.26. 선고, 70다2576 판결 나. 대법원 1988.9.27. 선고, 87다카279 판결 다. 대법원 1985.4.9. 선고, 84다카1131,1132 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진우 【원심판결】 대전지방법원 1988.4.28. 선고 87나365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 그 지상 각 건물은 원래 소외인의 소유로서 위 각 건물은 위 소외인이 1963.9.경에 신축한 미등기 건물이었는데 위 소외인은 이 사건대지에 관하여 소외 주식회사 조흥은행과 각 근저당권설정계약을 체결하고 1972.9.5, 1976.7.26, 1977.1.28 및 1981.4.13. 각 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고는 1978.1.23. 위 소외인으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 그 무렵 이를 명도받아 점유사용하면서 이를 각 미등기인 채로 두었으나, 그 후 위 소외은행의 위 각 근저당권의 실행으로 1985.4.30. 원고가 이 사건 대지를 경락받아 1986.1.4. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 각 건물은 위 근저당권설정당시 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 각 건물의 소유자인 위 소외인은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것 이므로( 대법원 1971.1.26.선고 70다2576 판결 참조), 소외인은 위 대지의 소유자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위와 같이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것인 바, 위 건물을 양도받은 피고는 채권자대위의 법리에 의하여 위 소외인 및 원고에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988.9.27.선고 87다카279 판결참조).  그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조).  결국 같은 취지에서 원고의 피고에 대한 건물철거 및 대지인도를 구하는 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 [건물철거등][공1993.6.15.(946),1457] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)  나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.  나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조)  원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 [건물철거등][공1995.5.15.(992),1836] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.  나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.   【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180) 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다.  또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다.  또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.  논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결 [소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975] 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건 나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부 【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.  나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.  【참조조문】 가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호 【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1995.4.28. 선고 94다61731 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2003. 10. 10. 선고 2003다33165 판결 [건물철거등][공2003.11.15.(190),2179] 【판시사항】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  [2] 건물이 목재기둥으로 세워졌다 하더라도 벽체가 벽돌과 시멘트블록으로, 지붕이 스레트로 각 이루어져 있어 상당기간 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이면 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 건물이 목재기둥으로 세워졌다 하더라도 벽체가 벽돌과 시멘트블록으로, 지붕이 스레트로 각 이루어져 있어 상당기간 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이면 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호[2] 민법 제280조 제1항 제1호, 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2003. 6. 5. 선고 2001나3139 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지와 건물은 모두 피고의 소유였는데, 그 중 이 사건 토지에 관해서만 근저당권이 설정되었다가 위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 1985. 7. 12. 이 사건 토지가 소외인에게 경락되어 토지와 건물의 소유자가 서로 다르게 되었으므로 피고는 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법정지상권의 성립에 관한 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 '이 사건 건물은 목조건물이므로 그 소유를 위한 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 이미 경과하여 소멸하였다.'는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물은 주춧돌 위에 목재 기둥이 세워져 있고, 벽체는 바닥에서 위쪽으로 약 20-30㎝ 정도까지는 벽돌로, 그 윗부분은 시멘트블록으로 각 쌓아져 있으며, 지붕은 스레트로 만들어져 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당하므로 그 법정지상권의 존속기간은 30년이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 또는 법정지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 권리남용 또는 신의성실의 원칙 위배에 관한 이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고가 법정지상권 취득의 항변을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)   [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기  (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.   앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신