경매절차에 있어서 담보책임의 일환인 대금감액신청과 이를 둘러싼 집행실무상의 제문제-박준의 (2014)

경매절차에 있어서 담보책임의 일환인 대금감액신청과 이를 둘러싼 집행실무상의 제문제 
― 결정에 대한 불복절차를 중심으로 -  박준의  

 

<목 차>
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 경매절차에 있어서 매도인의 담보책임
1. 담보책임 일반론
2. 경매절차에서 담보책임의 특유성
Ⅲ. 경매절차에 있어서 대금감액신청과 
집행법원의 결정을 둘러싼 실무상의 문제점
1. 들어가면서
2. 집행절차에 내에서 대금감액결정이 가능한지 여부
 가. 전제되는 논의들
 나. 대금감액결정의 법적 근거
3. 대금감액신청과 결정주체․사유․절차등 
 가. 대금감액결정의 주체
 나. 대금감액의 형식
 다. 결정문을 송달해야 할 이해관계인의 범위
 라. 대금감액의 사유
 마. 대금감액결정의 효과
 바. 대금감액신청이 대금납부 후 배당실시 전에 있는 경우
4. 대금감액신청에 대한 집행법원의 결정과 그에 대한 불복방법
 가. 서설
 나. 민사집행법 제정 후 민사소송법과 민사집행법의 관계
 다. 민사집행법과 민사소송법의 즉시항고 규정의 관계
 라. 대금감액결정이 민사집행법 제15조 집행절차 내에서의 재판에 해당하는지 여부
 마. 대금감액결정에 대한 불복(구제)수단
5. 대금감액신청 기각결정에 대한 불복(구제)수단
Ⅳ. 결론 

 

Ⅰ. 서 론 

우리 민법의 입법자는 ｢담보책임｣에 대하여 민법 제3편 채권편 가운데 제2장 계약, 제3절 매매의 효력 부분에서 제570조 이하 15개 조문을 할애하여 규정하였다. 민법상 ｢담보책임｣에 관한 논의가 민법학에서 차지하는 
중요성을 재삼 강조할 필요는 없겠지만 경매절차와 관련한 담보책임에 관한 논의는 그동안 실무계가 중심이 되어 시작된 것으로 추측된다.1) 특히 이 글을 쓰면서 담보책임의 법리가 경매절차에 어떻게 투영되어 적용되는지, 또한 실무의 사안들을 해결할 법적 근거를 어디에서 찾을 것인지, 입법의 흠결 등을 어떻게 해결할 것인지 여부 등에 대한 고민의 흔적을 大家들을 비롯한 여러 실무가의 논문에서 엿볼 수 있는 기회를 갖게 된 점, 
개인적으로 큰 영광이 아닐 수 없다. 

1) 다음 논문의 기재순서는 발표연도 순이다.   송동원, 경매절차진행중의 경매목적부동산의 멸실, 훼손, 재판자료 제36집 (법원도서관, 1987) / 이상인, 민법 제578조 경매와 매도인의 담보책임에 관련된 실무상 문제점, 사법연구자료 제18집 (법원도서관, 1991) / 서기석, 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 낙찰자의 구제방법, 대법원판례해설, 1997년 하반기(29호) (법원도서관, 1998) / 김능환, 경락인이 인수할 부담의 증가와 경락인의 구제, 법조 48권5호(512호) (법조협회, 1999) / 민일영, 경매와 담보책임의 법리 - 임차주택의 경매를 중심으로 - 법조 53권1호(568호) (법조협회, 2004) / 조원철, 강제경매절차에 있어서 채무자의 담보책임, 대법원판례해설 44호 (법원도서관, 2004) / 송인권, 경매와 매도인의 담보책임 -채무자가 형식적으로는 경매목적물의 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우를 중심으로- 저스티스 통권 제91호 (한국법학원, 2006) 등

   그런데 사법보좌관으로서 1심 집행법원에 2009년 7월 1일자로 배치되어 ― ｢1-1심｣의 재판의 전심기관으로서든 ｢1-1심｣의 재판기관으로서든 ― 수 많은 집행사건들을 만 4년 가까이 실제 처리하여 오면서 필자는 
때때로 매수인이 제출하는 대금감액신청서를 접할 기회가 있었는데, 이러한 신청서는 대금납부 전에 제출되는 경우도 있었고, 대금납부 후 배당기일실시 전에 제출되는 경우도 있었다. 직권발동을 촉구하는 신청이 아닌 한 신청에 대하여 응답할 의무를 진 집행법원으로서는 이러한 대금감액신청이 있는 경우 첫 단계부터 고민하지 않을 수 없었다. 왜냐하면 현행실무상 대금감액신청에 대한 결정을 집행절차 내에서 한다고 할 때2) 민사집행법․법원조직법․사법보좌관규칙 등의 해석상 이것이 사법보좌관의 업무분담인지 감독판사의 업무분담인지 명확하지 않았기 때문이다. 또 대금감액신청에 대한 인용결정이나 기각결정을 행할 절차법적 근거도 문헌상 상세히 논의되고 있지 않았던 것으로 보인다.3) 나아가, 그 결정에 대한 불복방법은 더더우기 명확한 정함이라든가 해석론이 일반화되지 아니하여4)여기에서의 불복절차 적용법조가 민사집행법 제15조(즉시항고)인지, 아니면 같은 법 제16조(집행에 관한 이의신청)인지, 그것도 아니라면 집행절차에 관한 집행법원의 재판이지만 특별한 규정이 없으므로 민사집행법 제23조에 근거하여, 민사소송법 제447조의 즉시항고를 제기하여야 하는 것인지 등에 대하여 집행실무상 의문이 제기된다. 만약 민사집행법 제23조에 의하여 민사소송법상의 즉시항고라고 보게 된다면 집행정지의 효력(민사소송법 제447조)이 인정되어 이후의 경매절차가 정지될 것이지만, 경매절차지연을 목적으로 하는 즉시항고 남용의 폐단을 막을 수 없게 될 것이다. 

민집법 제15조(즉시항고)   ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다. ② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.  ③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.  ④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.  ⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.  ⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.  ⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.  ⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.  ⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.  민집법 제16조(집행에 관한 이의신청)    ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다.  ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.   민집법 제23조(민사소송법의 준용 등)   ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.  ② 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.  민소법 제447조(즉시항고의 효력)   즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.

2) 현재 실무에서 대금감액결정은 사법보좌관이 결정으로 행하고 불복이 있는 경우 견해에 따라 집행판사가 인가결정 여부를 판단하거나 집행에 관한 이의로 재판한다.   3) 후술하는 바와 같이 판례는 민사집행법 96조 내지 127조를 유추적용하는 태도를 취하고 있다.   4) 2011년도에 수원지방법원 집행판사가 제1심결정을 내리는 과정에서 낸 보정명령을 기록에서 살펴볼 기회가 있었는바(관련부분에서 후술) 이러한 고민의 흔적을 엿볼 수 있다.

 

    그러나 민사집행법상의 즉시항고로 파악한다고 할 때에는, 항고인이 항고보증금을 납부해야 하는 것인지 여부에 대하여 검토의 여지가 있고5), 執行不停止原則(민사집행법 제15조 제6항 본문, 이하 민사집행법은 ‘법’
이라고만 한다)이 적용되는 결과, 대금감액신청을 인용한 결정에 대하여 불복이 제기되어 그 결정이 확정되기 전에도 원 대금감액결정에 근거하여 매수인은 감액된 매각대금을 집행법원 보관금계좌에 납부하고 소유권을 취득할 수 있는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이것은 대금감액결정의 법적 성격을 매각허가결정와의 관계에서 어떻게 이해하느냐, 이에 따라 집행정지효가 발생하는가 여부에 따라 결론이 달라지게 된다. 만약 
민사집행법의 집행부정지효력이 관철된다면 다시 민사집행법 15조 6항 단서의 담보제공명령의 활용을 검토하여야 한다. 

5) 후술하는바 매각허가결정의 일부취소설을 따르면서 대금감액결정을 한 경우 이러한 취소절차에 대한 불복은 취소절차에 대한 불복으로 항고보증금을 납부할 필요는 없다. 매각허가결정경정설을 취하는 경우에도 감액결정이라는 경정의 의미가 일부불허가의 의미로 본다면 그에 대한 불복절차에서 항고보증금을 납부할 이유는 없다고 본다. 그런데 본론에서 상술하듯 매각허가결정경정설은 이론적으로 많은 문제점을 안고 있다.

   필자는 실제 대금감액신청에 대한 인용결정이나 기각결정을 하면서 우리 민사집행법제의 不服․救濟手段에 대하여 생각해보게 되었는바, “불복절차가 과연 민사소송법에 의할 것인가? 민사집행법에 의할 것인가? 후자라면 어느 조문에 해당하는 것인가?”에 관한 고민은 필자로 하여금 이 글을 쓰게 만든 주된 동기로 작용하였다. 최근 우리 민사집행법제의 불복제도가 갖는 미비점을 지적하는 견해6)는 이 문제의식의 출발점에서 같 궤에 있다고 생각된다. 특히 민사소송법상의 즉시항고와 민사집행법상의 즉시항고의 관계가 민사집행 제23조 및 같은 법 제15조의 해석과 관련하여 규명되어야 할 것이다. 후술하는바 일본 민사집행법이 스스로 자부하는 집행항고제도 및 최근 우리나라 관련판례들을 참고하면서 검토하기로 한다.  

   또한 대금감액신청 ｢기각결정｣에 대한 불복절차를 ｢집행에 관한 이의｣로 보는 일부 실무의 입장에 대하여는 그것이 헌법상 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아닌지도 검토해 볼 필요가 있다. 
   이하에서 먼저 담보책임과 경매절차와의 관계에 대하여 그간의 논의를 일별한 다음 항목을 바꾸어 경매절차 내에서 대금감액결정 또는 대금감액신청 기각결정을 하였을 때의 그 불복절차에 대하여 포커스를 맞추어 
논하고자 한다.  

6) 백철욱, 부동산경매절차에서의 구제제도, 서울시립대학교 대학원 박사학위논문 (2010. 2.) 93~94면. 앞선 문제의식에는 이상인, 민법 제578조 경매와 매도인의 담보책임에 관련된 실무상 문제점, 사법연구자료 제18집 (법원도서관, 1991) 62~63면 등 참조. 법원행정처에서 시행된 1990년대 중반 ‘실효성 있는 민사집행제도 마련을 위한 토론회 결과보고서’에도 불복방법의 정비에 관한 언급이 보이지만 민사집행법 제정 전의 논의이다.  최근 대법원 2006.3.27.자 2005마1023결정에서는 “민사집행법상의 즉시항고에 있어서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에 는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정해진 기간 안에 제출하지 않거나 항고이유서를 제출하기는 하였으나 그 기재가 대법원규칙이 정하는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항).”라고 설시하였는데 이에 대하여 김홍엽 교수는 “민사집행법 제15조는 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여 즉시항고에 관한 규정이다. 민사집행법은 민사집행절차과 보전처분절차를 규정하고 있는데, 민사집행법 제1편 총칙규정의 즉시항고에 관한 규정은 집행절차에 관하여만 그 적용이 있고, 보전처분절차에 관하여는 그 적용이 없음은 명문의 규정상 명백하다. 대상결정은 민사집행법상의 즉시항고 중 민사집행절차에 관하여만 민사집행법 제15조가 적용됨에도 판시 문언상으로는 민사집행법상 즉시항고 일반에 관하여 민사집행법 제15조가 적용되는 것처럼 설시한 것은 의문이다”라고 한다. 김홍엽, 민사집행절차상 즉시항고 및 재항고, 민사재판의 제문제 15권(한국사법행정학회 2006.12) 301면. 이 견해도 간접적으로 불복방법의 해석에 대한 문제의식을 보여주는 것이 아닌가 한다.

대법원 2006. 3. 27.자 2005마1023 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 원심법원이 민사집행법상의 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치(=각하) 및 위 법리가 민사집행법상 재항고의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【참조조문】 민사집행법 제15조 【참조판례】 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794) 대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정(공2005하, 1107) 【전 문】 【채무자, 재항고인】 채무자 【채권자, 상대방】 채권자 【원심결정】 부산지법 2005. 9. 15.자 2005라176 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로( 민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유를 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에 있어서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정해진 기간 안에 제출하지 않거나 항고이유서를 제출하기는 하였으나 그 기재가 대법원규칙이 정하는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항). 또한, 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것이고, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 2005. 5. 19.자 2004마593 결정 등 참조).  2. 기록에 의하면, 재항고인은 원심결정에 대하여 2005. 10. 5. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도, 원심은 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 재항고인은 2005. 10. 19.에 이르러 비로소 신고서라는 제목으로 재항고이유서를 제출하였는바(재항고기록접수통지를 받은 후인 2005. 10. 28.에는 별도로 재항고이유서를 제출하였다.’ 이러한 경우 원심법원으로서는 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니라 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다.  3. 그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용담(재판장) 이강국(주심) 박시환

 

Ⅱ. 경매절차에 있어서 매도인의 담보책임  

1. 담보책임 일반론  

 

   매도인의 담보책임은 일반적으로 권리의 하자에 대한 담보책임과 물건의 하자에 대한담보책임으로 나누어 논해진다. 민법은 매도인의 담보책임의 성립요건과 효과를 권리에 관한 하자의 모습에 따라 규정하고 있다. 일반적으로 매도인이 담보책임을 지기 위해서는 매매계약이 유효하게 성립하였을 것과 그 매매계약의 이행으로서 급부된 재산권에 권리의 하자 또는 물질적인 하자가 있을 것을 요건으로 한다.7)  

7) 서민, 채권매도인의 담보책임, 법학연구 11권1호, 충남대학교 법학연구소, 4면

2. 경매절차에서 담보책임의 특유성  

  민법 제578조의 담보책임에 관한 규정은 실체법적인 구제방법을 나타내는 것으로 매수인의 보호를 위한 역할이 매우 중요하지만, 다양한 유형으로 나타나는 경매의 현실을 구체적으로 반영하지 못함으로써, 해석상의 
논란여지를 남기고 있을 뿐만 아니라 입법정책적인 고려를 필요로 하게 되었다.8)  

8) 배종을, 부동산경매에서의 매도인의 담보책임에 관한 연구, 성균관대학교 법학과 석사학위논문, (2008. 12.), 31면

   또한 물건의 하자와 권리의 하자 가운데 물건의 하자에 대하여는 담보책임을 묻지 못하게 하여(민법 580조 2항), 경매에서 담보책임은 경감되어 있다. 또한 공경매에 한하여 578조가 적용됨9)은 우리나라의 강제집행
절차가 국가에 의해 행하여지는 당연한 입법정책적인 결과이다. 

9) 지원림, 민법강의 (홍문사, 2009), 1371면

민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임)   ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.  ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다  민법 제580조(매도인의 하자담보책임)     ① 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.   ② 전항의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다.

   비교법적으로 보면, 독일에 있어서 경매와 매도인의 담보책임에 관하여는 일반규정은 없다고 한다.10) 다만 독일민법 제445조에서 “물건이 담보권에 기하여 공경매에서 담보물로 표시되어 매각되는 때에는 매수인은 매도인이 하자를 알고도 밝히지 아니하였거나 물건의 성상에 대한 보장을 인수한 경우에 한하여 하자로 인한 권리를 갖는다”고 규정하여 공경매의 경우에 담보책임을 제한하고 있는데 이것은 우리 민법 제578조 제3항이 일반매매의 담보책임에 비하여 손해배상청구권을 제한한 취지와 유사하다. 그러나 물건의 하자와 권리의 하자를 구별하지 않고 취급하는 점에서 우리 민법과 차이가 있다.11) 최근 일본에서는 채권법 전면개정 1896년 민법 제정 이래 처음으로 추진중이라고 하며, 일본 은행법무誌에 하야시 케이스케 오오사카지방재판소 판사가 기고한 글에서는 “경매의 하자담보책임에 관한 채권법개정의 기본방침이 나왔다. 현행민법과의 주요한 변경점은 ①물건의 하자담보도 대상으로 하여, ②채무자가 무자력인 때에는 매수인은 채권자로부터 배당금의 반환을 청구할 수 있도록 한 것이다. ”라는 기술도 보인다.12) 법개정이 확정․시행된다면 이는 독일민법의 방향과 같이 쪽으로 선회하는 것이 아닌가 추측된다. 
   경매절차에서는 원칙적으로 담보책임을 구하지 못하도록 하는 것이 절차의 원활한 진행과 경매제도의 신용유지에 기여할 것이지만13) 최근 판례의 경향은 후술하듯이 배당실시 전이라면 담보책임을 절차 내에서 추급
하게 하기도 하며, 더 나아가 담보책임의 일환인 대금감액청구권에 대하여는 경매절차 내에서의 행사를 인정하는 방향으로 실무를 확립해나가고 있다.  

11) 배종을, 의외 논문, 33면, 임건면, 독일민법상 매도인의 하자담보책임에 있어서의 '하자'의 개념 비교사법 11권2호 (한국비교사법학회 2004) 145~146면은 "개정 독일민법이 매도인의 하자담보책임과 관련하여 매우 중요한 전기를 마련하는 것은 ｢매도인은 물건의 하자 또는 권리의 하자 없는 목적물을 이행하여야 한다｣고 규정하고 있는 제433조 제1항 제2문이며, 이는 법이론적으로 뿐만 아니라, 실무상으로도 매우 중요한 의미가 있다. 이 규정은 개정 전의 규정과 비교하여 볼 때 매우 중요한 차이점을 보이고 있는데, 개정 전의 매매법은 매수인의 이행청구권을 물건의 인도와 소유권의 이전에 중점을 두었지만, 개정 매매법은 제433조 제1항 제2문에 ｢하자 없는｣에 무게중심을 둠으로써 매수인의 하자 없는 급부에 대한 청구권을 명문화하고 있고, 이 내용이 개정 매매법의 핵심을 이루고 있다. 즉 독일의 개정 담보책임법의 가장 큰 특징 중의 하나는 지금까지의 경우와는 달리 ｢하자(Mangel)｣에 관하여 언급하고 있는 것이 아니라, ｢하자 없음(Mangelfreiheit)｣에 중점을 두고 있다는 점“이라고 한다.  12) 林圭介,｢競賣時の瑕疵擔保責任に關する債權法改正による實務的影響｣銀行法務21 55권 4호(730호) (경제법령연구회 2011) 1면 13) 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 없다는 취지의 판시에, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 참조. 다만 이 판결은 경락인이 아직 소유권을 상실하지 아니한 상태여서 제578조의 손해발생이 없다는 취지이므로 경매절차에서 원칙적으로 담보책임을 구하지 못한다는 것으로 읽히지는 아니한다.

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결   [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)   [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부(소극)  [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   제578조(경매와 매도인의 담보책임)   ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.  ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.   [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.   [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다.  다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 [채무부존재확인등][공2000.6.1.(107),1188] 【판시사항】 [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방 (=양수인)   [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.  [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제156조의2[2] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 6인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결 【주문】 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조).  이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

Ⅲ. 경매절차에 있어서 대금감액신청과 집행법원의 결정을 둘러싼 실무상의 문제점 

1. 들어가면서  

   대금감액의 절차를 규정하는 민사집행법상의 독자적인 규정은 없다. 그 결과 감액여부에 대한 집행법원의 결정에 대하여 불복수단이 무엇인지도 규정하지 않고 있다. 이를 입법의 불비로 볼 수 있을지는 깊고도 조심스러운 검토를 요할 것이기에 여기서 논외로 한다. 왜냐하면 담보책임 자체가 원칙적으로는 경매절차가 종결된 이후(정확히는 배당실시 이후) 문제되는 것으로 이해되기 때문이다.14) 여하튼 Ⅱ.항에서도 언급한 바와 같이 대금감액은 담보책임의 일 내용으로서 반드시 계약전체의 해제를 전제로 하는 것이 아니기 때문에15) 경매절차 내에서 이러한 담보책임의 일 내용인 대금감액을 집행법원의 재판으로서 인정한다고 하여 크게 문제될 것은 없다고 생각된다. 집행실무 및 판례도 대금감액을 인정하고 있다(후술).해석상 경매절차에서 대금감액신청이 가능하다면 절차법의 획일적 성격에 비추어 어느 법규정을 적용하여 대금감액을 할 것인가에 대하여 논의되어야 한다. 민법이라는 실체법에서 경매와 매도인의 담보책임(민법 제578조)을 규정하고 있다고 하여도 민사집행절차에서 절차법적 근거를 찾는 것이 절차의 動的․發展的 性格을 감안하는 실무가의 입장에서 올바른 태도라 여겨지는바, 현재 집행실무에서 대금감액결정은 실제 이루어지고 있으며, 대법원 및 하급심판례도 대금감액결정의 유효성을 인정하는 전제에서 판시를 하고 있기 때문이다.  

14) 민일영, 경매와 담보책임의 법리 - 임차주택의 경매를 중심으로 - 법조 53권1호(568호) (법조협회, 2004) 26면 “담보책임의 추궁은 최후의 구제수단이므로 경매절차에서 해결할 수 있는 한에서는 그렇게 하는 것이 보다 간명한 권리구제방법일 것이 다.” 같은 27면 “결국 낙찰자의 구제를 위한 담보책임의 법리가 적용되는 것은 배당이 실시된 후만으로 국한되는 셈이다” / 김능환, 경락인이 인수할 부담의 증가와 경락인의 구제, 법조 48권5호(512호) (법조협회, 1999) 173면 “…채무자는 무자력일 터이므로 경락인으로 하여금 하자담보책임의 법리에 의하여 구제받으려고 하는 것은, 집행법원은 채권자들에게 대금을 배당할 터이니 경락인은 다시 그 배당금을 회수하라고 하는 것과 다를 바 없을 것이다. 이것이 부당함은 두말할 나위가 없다.”  15) 대금감액은 일부해제에 해당한다고 보는 견해, 지원림, 민법강의 (홍문사, 2009) 1361면

   또한 대금납부(법 142조 1항,2항) 前이 아니라 대금납부 후에 대금감액신청이 있을 때 어떻게 처리하여야 할지에 대하여도 검토를 요한다. 대금납부에 의하여 소유권은 매수인에게 이전되므로(민법 187조) 목적물의 
일부멸실 등이 대금납부 이후 시점에 발생했다면 위험부담의 법리에 의하여 규율될 여지도 있다고 생각되기 때문이다. 
  만약 당사자의 대금감액신청 절차권이 해석상 인정된다면 나아가 해석상 독자적인 대금감액결정을 인정할 수 있을 것인가? 아니면 이미 선고한 매각허가결정(법 126조)을 경정하는 방식으로 대금감액결정을 행할 것인가, 그렇지 않다면 법 96조 내지 127조를 유추적용할 것인가? 현행 사법보좌관 실무에서는 견해의 일치를 보지 못하고 있는 것 같다. 

   대금감액신청에 대한 인용결정 또는 기각결정에 대한 불복절차는 즉시항고에 의할 것인가, 집행이의에 의할 것인가에 대하여 검토를 요한다. 특히나 전자의 즉시항고설을 취하는 경우에는 민사집행법 제23조16)로 인하여 민사소송법의 즉시항고로 이해될 여지도 있기 때문에 민사집행절차에 미치는 여러 영향을 고려하여 다각적인 검토를 요한다. 

16) 민사집행법 제23조(민사소송법의 준용 등)  ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다. ②이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다

2. 집행절차에 내에서 대금감액결정이 가능한지 여부  

가. 전제되는 논의들  

(1) 경매절차 내에서의 담보책임 인정여부  

   매수가격을 신고하기 전에 부동산에 현저한 손상이 생긴 경우 집행법원은 재평가명령을 내려서 절차를 다시 진행한 다음 최저매각가격을 변경하여 매각을 실시한다. 만일 이와 같은 절차를 다시 밟지 않은 채 매각을 
실시한 경우에는 매각불허가사유(법 121조 5호, 6호)에 해당됨은 물론 매각허가결정에 대한 즉시항고(법 129조)사유가 된다. 부동산의 현저한 훼손뿐 아니라 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 인수할 권리가 
변동되는 것과 같은 중대한 권리관계의 변동이 매각절차의 진행 중에 발생하는 경우도 마찬가지이다.17) 매각허가결정 확정 후 대금납부시 사이에 부동산에 현저한 손상이 생긴 경우에는 매수인은 매각허가결정의 취소신청(법 127조 1항)을 할 수 있다. 부동산에 대한 현저한 손상 등에 대하여 매수인의 귀책사유가 없어야 함은 물론이다.  

17) 법원실무제요, 민사집행 2권, 299면

제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)    매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때   제127조(매각허가결정의 취소신청)    ① 제121조제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

   여기서 나아가 매수인은 민법 제578조의 담보책임을 주장할 수 있을까. 유력설18)은 담보책임의 법리가 적용되는 것은 배당이 실시된 후만으로 국한된다고 하신다.19) 그런데 이 논의의 관련사례인 대법원 2002다39258 판례 사안은 매각대금납부 전에 경매목적부동산상의 최선순위담보권이 채무자에 의한 변제로 소멸하여 예상치 못하게 그 다음 순위인 임차권자가 대항력 있는 임차권자가 된 것을 매수인이 모르고 있다가 배당기일실시 후에야 그 사실을 알게 되었는데, 대항력 있는 임차인이 매수인을 피고로 하여 임대차보증금반환청구의 소를 제기한 사안이다. 이 소에서 패소하여, 임차보증금을 고스란히 물어주게 된 매수인은 채무자를 상대로 같은 금원의 배상을 구하는 소를 제기하였고 대법원은 2002다70075 판결20)로 원심을 파기환송, 매수인이 입은 손해를 배상하도록 한 사례이다. 이 2002다70075 판결의 원심판결 이유 중에 "경매의 경우에 경매의 목적이 된 부동산에 대항력 있는 임차권이 있는 경우에는 민법 제578조 1항, 제575조 제2항, 제1항에 따라 낙찰자가 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 낙찰자는 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐인 바, 원고의 주장과 같이 그 대금감액의 청구를 할 수 있는 것은 아니다"는 취지의 판시를 하였는데 이에 대하여는 상고심에서 판단되지 않았다. 

18) 민일영, 앞의 논문, 27면  19) 백철욱, 앞의 논문, 143면도 민일영 대법관님의 견해를 인용하고 있다.  20) 【판결요지】선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.

대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 [손해배상(기)][공2003.6.15.(180),1262] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부 (소극)   [2] 강제경매의 채무자가 낙찰대금지급기일 직전에 선순위 근저당권을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키고도 이를 낙찰자에게 고지하지 아니하여 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 낙찰대금을 지급한 경우, 채무자가 민법 제578조 제3항 소정의 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.  [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조[2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제578조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정(공1998하, 2491) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 홍진원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 1. 선고 2002나18604 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트가 원래 피고의 소유로서, 1998. 5. 29. 채권최고액 3,600만 원, 근저당권자 수산업협동조합중앙회로 된 근저당권설정등기가, 1999. 10. 18. 채권최고액 2,400만 원, 근저당권자 소외 1로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었는데, 같은 해 12. 23. 채권자 소외 2의 신청으로 서울지방법원 남부지원 99타경 55837호로 강제경매절차가 개시되어, 원고가 2000. 12. 13. 실시된 입찰기일에 최고가로 입찰하여 같은 달 20. 낙찰허가결정이 고지되었고, 대금지급기일이 2001. 1. 10.로 지정된 사실, 한편 소외 3은 1999. 6.경 피고로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 7,000만 원에 임차하여 처인 소외 4를 비롯한 가족들과 함께 입주하였고, 같은 해 6. 29. 소외 4가 이 사건 아파트로 전입신고를 마쳤는데, 피고는 소외 4로부터 임차보증금의 반환을 요구받고도 이에 응하지 못하고 있던 차에, 임차권의 대항력이라도 유지될 수 있도록 선순위 근저당권을 말소하여 달라는 간청에 못 이겨 대금지급기일 전인 2001. 1. 5.경 선순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 피담보채무를 변제하고 같은 달 6. 근저당권설정등기를 말소시켰고, 원고는 대금지급기일인 같은 달 10. 대금을 지급하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 사실, 그 후 소외 4는 같은 해 3. 8. 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 2001가단10575호로 임차보증금 반환청구의 소를 제기하였고, 일부 패소판결에 대하여 서울고등법원에 항소한 결과, 2002. 6. 19. 위 법원으로부터 임차보증금 7,000만 원 전부에 대한 승소판결을 선고받아 이 판결이 같은 해 9. 30. 상고기각으로 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 강제경매를 당하는 채무자로서 경매절차에 별 관심이 없었을 뿐만 아니라 법률전문가도 아닌 관계로 소외 4의 독촉에 밀려 선순위 근저당권을 소멸시키면서도 그로 인하여 임차권의 대항력이 유지되어 낙찰자에게 대항할 수 있게 되고, 낙찰자인 원고로서는 그 임차보증금반환채무를 인수하게 되어 동액 상당의 손해가 발생한다고 하는 구체적인 사실 내지 법적 효과에 대하여 확실히 알고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고에게 이러한 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없고, 한편으로는 경매의 특성상 경매에 참가하고자 하는 자는 자신의 위험부담하에 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 자신의 책임으로 입찰하는 것이라는 점에서도 피고에게 손해배상 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니하고 ( 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 참조), 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다 .  원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고가 채무자로서 경매목적물인 이 사건 아파트에 소외 4의 대항력 있는 임차권의 존속이라는 부담이 발생하게 된 사정을 잘 알면서도 낙찰자인 원고에게 이를 고지하지 아니한 이상, 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  한편, 경매에 참가하고자 하는 자는 자기의 책임과 위험부담하에 경매공고, 경매물건명세서 및 집행기록 등을 토대로 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 경매참가 여부 및 매수신고가격 등을 결정하여야 하나, 경매기일이 지난 후에 발생한 위에서 본 바와 같은 사정변경에 대하여는 그로 인한 부담을 최고가매수신고인 또는 경락인에게 귀속시킬 수는 없다 할 것이다.  이와 달리 원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 민법 제578조에 정한 경매와 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

   이 판례에 대한 평석에서 다음과 같은 논의가 있다. 즉 민법 제575조는 매매의 목적물 위에 용익적 권리에 의한 제한이 있는 경우의 매도인의 담보책임을 규정한 것이다. 민법 제575조에 의한 담보책임은 매수인이 선의인 경우에 한하여 인정된다. 선의의 매수인은 계약해제권과 손해배상청구권을 갖는다. 대금감액청구권이 인정되지 않는 것은 매매의 목적인 권리에 양적 하자가 있는 것이 아니라 질적 하자가 있는 것이므로 감액되어야 할 매매대금을 비율적으로 산정할 수 없기 때문이라는 것이다.21)22) 

21) 주석민법(제3판) 채권각칙(3), 한국사법행정학회, 129면.  22) 조원철, 강제경매절차에 있어서 채무자의 담보책임, 대법원판례해설 44호, 2003년 상반기 (법원도서관 2004), 340면

 

  결국 매매목적인 권리에 양적 하자가 있는 경우라면 대금감액청구권이 인정될 여지가 있고 오히려 인정하는 것이 우회적 권리구제절차를 피하여 신속하게 집행권리관계를 정리하는 수단으로 활용될 수 있어 타당하다고 생각된다. 요컨대 매수의 목적을 달성할 수 있기 때문에 적극적으로 대금감액을 청구해오는 경우에는 담보책임의 일 효과라 하더라도 집행법원은 경매절차 내에서 예외적으로 민법 578조를 유추적용하여 대금감액결정을 할 수 있다고 생각된다.23)  

23) 윤경, 민사집행(부동산집행)의 실무, (육법사 2008) 932면에서는 “담보책임은 매각절차 외에서 별소에 의하여 청구할 수 있지만, 매각절차진행 중에 담보책임의 사유가 발생할 수 있으므로 매각절차 내에서 청구하는 것도 가능하다”고 기술하고 있다.

  판례는 민법 제574조 前文, 즉 ‘수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우’에서 ‘수량을 지정한 매매’의 의미에 관하여, “당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다. 일반적으로 담보권실행을 위한 임의경매에 있어 경매법원이 경매목적인 토지의 등기부상 면적을 표시하는 것은 단지 토지를 특정하여 표시하기 위한 방법에 지나지 아니한 것이고, 그 최저경매가격을 결정함에 있어 감정인이 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 가격을 기준으로 삼았다 하여도 이는 당해 토지 전체의 가격을 결정하기 위한 방편에 불과하다 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 이를 민법 제574조 소정의 '수량을 지정한 매매'라고 할 수 없다.”고 판시하면서, 경매목적물 중 대지의 실측면적이 등기부상 표시면적인 327㎡보다 49.587㎡부족하므로 경매채권자인 피고는 원고에게 민법 제578조, 제574조에 따라 배당받은 금원 중 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장을 배척한 원
심의 조치가 정당하다고 하였다.24) 이 판결은 수량지정매매가 아니므로 제574조의 담보책임을 적용하지 아니한 것이다. 따라서 逆으로 수량지정매매로 해석된다면 담보책임의 적용이 가능하다는 판례로 해석된다. 그런데 또 다른 판례는 비율적 산정이 필요 없는 경우에는 양적 하자의 경우가 아닌 질적 하자가 있는 경우라 하더라도 담보책임의 유추적용을 긍정한 것이 있다.25) 이를 제한적 긍정설로 분류할 수 있을 것이다. 이러한 
판례의 태도는 최근까지 유지되고 있으며 사법보좌관들이 리딩케이스로 여기는 의정부지방법원 제4민사부 2012. 12. 26.자 2012라414 결정 26)도 유사한 사례로 보인다. 즉 이 하급심결정은 “(필자 加筆 : 경매에 있어서의) 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 매수인은 법 제96조 제1항 및 제127조 제1항을 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 감액을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다”고 한다.  

24) 대법원 2003.01.24. 선고 2002다65189 판결 【손해배상(기)】   25) 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정【부동산강제경매】소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조(註: 현행 민사집행법 96조)를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다. 26) 이 결정(1심 사건명은 ｢집행에관한이의신청｣이었다)의 주문 2항도 주목을 받고 있다. ｢2. 제1심 결정의 주문 중 “이 사건 신청인의 별지 목록 기재 부동산에 대한 집행에 관한 이의신청은 이를 기각”을 “사법보좌관의 2012. 6. 18.자 대금감액처분을 인가 ”로 정정한다.｣ 이에 대하여는 불복절차에서 상세히 논한다.

대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 [손해배상(기)][공2003.3.15.(174),730] 【판시사항】 [1] 민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'의 의미  [2] 경매법원의 토지에 대한 임의경매를 '수량을 지정한 매매'로 볼 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.  [2] 일반적으로 담보권실행을 위한 임의경매에 있어 경매법원이 경매목적인 토지의 등기부상 면적을 표시하는 것은 단지 토지를 특정하여 표시하기 위한 방법에 지나지 아니한 것이고, 그 최저경매가격을 결정함에 있어 감정인이 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 가격을 기준으로 삼았다 하여도 이는 당해 토지 전체의 가격을 결정하기 위한 방편에 불과하다 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 이를 민법 제574조 소정의 '수량을 지정한 매매'라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제574조[2] 민법 제572조, 제574조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) , 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조)  【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카7266 판결(공1990, 1242) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다15433 판결(공1991, 1346) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 주식회사 한아름상호신용금고의 소송수계인 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 백두 담당변호사 도규창) 【원심판결】 대구고법 2002. 10. 9. 선고 2002나2479 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다 고 할 것인바( 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다15433 판결 등 참조), 일반적으로 담보권실행을 위한 임의경매에 있어 경매법원이 경매목적인 토지의 등기부상 면적을 표시하는 것은 단지 토지를 특정하여 표시하기 위한 방법에 지나지 아니한 것이고, 그 최저경매가격을 결정함에 있어 감정인이 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 가격을 기준으로 삼았다 하여도 이는 당해 토지 전체의 가격을 결정하기 위한 방편에 불과하다 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 이를 민법 제574조 소정의 '수량을 지정한 매매'라고 할 수 없다.  원심은, 대구지방법원 2000타경11683호 부동산임의경매절차에서 이 사건 대지의 가격에 관하여 감정인이 평당단가를 산정하여 해당 평수를 곱한 가격을 최저낙찰가격으로 정하였고, 원고도 경매법원이 공고한 평수를 중요한 기준으로 삼아 경매에 참가하여 이 사건 대지 및 건물을 낙찰받았으므로 위 경매는 그 성격상 수량을 지정한 매매에 해당하나, 그 경매목적물 중 이 사건 대지의 실측면적이 등기부상 표시면적인 327㎡보다 49.587㎡ 부족하므로 경매채권자인 피고는 원고에게 민법 제578조, 제574조에 따라 배당받은 금원 중 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위 법리와 같은 취지에서 이를 배척하고 있는바, 그와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 기록에 비추어 살펴보아도 이를 수량지정 매매로 볼 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.  원심판결에 수량을 지정한 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 [부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747] 【판시사항】 [1] 특별항고의 대상 [2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법 (=집행에 관한 이의)   [3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부 (소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법   【결정요지】 [1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.  [2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.  [3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【특별항고인】 태흥건설 주식회사 【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다.  2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다.  이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다.  3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1991. 4. 9. 선고 90다15433 판결 [손해배상(기)][공1991.6.1,(897),1346] 【판시사항】 민법 제574조에서 규정하는 “수량을 지정한 매매”의 의미와 토지의 매매에 있어 수량을 지정한 매매라고 할 수 없는 경우   【판결요지】 민법 제574조에서 규정하는 “수량을 지정한 매매”라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제574조 【참조판례】 대법원 1977.7.26. 선고 77다811 판결 1990.5.8. 선고 89다카7266 판결(공1990,1242) 【전 문】 【원고, 상고인】 홍천수 소송대리인 변호사 최종백 【피고, 피상고인】 이명숙 소송대리인 변호사 오행남 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.30. 선고 90나20758 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제574조에서 규정하는 “수량을 지정한 매매”라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이 었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없는 것이다 ( 당원 1990.5.8. 선고 89다카7266 판결; 1977. 7. 26. 선고 77다811 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 피고로부터 이 사건 건물과 그 부지인 인천 북구 효성동 497의9 외 2필의 각 일부분의 합계 58.74평을 그 현상대로 매수하고 단지 목적물을 특정하기 위하여 계약서에 대지의 면적을 등기부표시에 따른 지분비율에 의하여 환산된 80평으로 표시한 사실을 확정한 다음 이 사건 매매가 목적물의 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 입증책임의 분배에 관한 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적합한 것이 아니다.  그리고 이 사건 매매계약의 내용이 위와 같은 이상, 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우에 있어서의 매도인이 질 담보책임에 관하여 규정한 민법 제572조는 적용될 여지가 없으므로 원심판결에 이에 관한 심리미진이나 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 (소극)   [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부   (소극)   [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.  [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다.  다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법   【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.   매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.   【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).  마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.  바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).  3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).  만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

(2) 매매계약 해제가 필수요건인지 여부  

(가) 경매절차에서의 매매계약 해제와 매각허가결정과의 상호관계  

   해제로 인하여 매각허가결정의 효력이 무효가 되는 것인가에 대하여 경매는 매매로서의 성질27)도 가지지만 다른 한편 채무자의 의사에 기하지 아니한 강제환가라는 점에서 공적처분으로서의 성질도 아울러 가진다

는 점에서 매수인의 해제의사표시는 경매가 매매로서의 성질을 가지는 측면에서만 효력을 발휘하여야 하고 공적처분이라는 측면까지 당연히 영향을 미칠 수는 없다는 견해가 있다.28) 이에 관해 현행실무는 혼선에 빠져있고 이 글이 쓰여진 이유가 되기도 하는바 담보책임을 경매절차 내에서 인정하는 전제에 선다면 예컨대 담보책임의 일례로서 대금감액을 하는 경우 매각허가결정을 一部取消하는 절차를 취하여야 한다고 본다(私見, 
뒤에 상세히 논한다). 이렇게 解하는 것이 경매를 사법상 매매로 보는 대법원의 일련의 판결들과 조화되는 것이다. 
   참고로 경매절차가 근본적으로 무효가 되는 사례들에 있어서는 담보책임이 성립할 여지가 없다는 일련의 판례29)에 대하여는 만약 민법 제578조, 제570조의 적용범위에서 채무자가 경매목적물의 형식적 소유자에 
불과한 경우를 제외한다면, 사실상 위 법조가 적용될 경우를 예상할 수 없게 되는 결과를 초래하고 민법 제570조의 문언에 반할 뿐 아니라, 담보책임에 관한 규정의 전체적인 취지에도 반하는 것이며, 담보책임을 인정하는 경우 반환청구의 상대방, 반환청구의 범위가 확대되고 손해배상청구도 할 수 있다는 점에서 부당이득반환청구권을 행사하는 경우에 비해 매수인을 두텁게 보호할 수 있다는 반론30)이 제기되어 있다. 

27) 판례는 경매의 법적 성질을 사법상의 매매로 보고 있는 것으로 해석된다. 대법원 1969.11.19.자 69마989 결정, 대판 1998.3.27. 선고 97다32680 판결, 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결, 대법원 1993.5.25. 선고 92다15574 판결(“…민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.”), 대법원 2004. 6. 24. 선고2003다59259 판결, 대법원 2009.2.26. 선고 2006다72802 판결(“…부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. ” 筆者 註: 만약 경매를 공법상의 처분으로 이해한다면 매매의 일반법리를 적용하여 매수인을 보호하지 아니하는 이러한 일련의 판결은 공법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 재고되어야 했을 사안이다.)등 참조. 28) 민일영, 앞의 논문, 31면   29) 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결【판결요지】외 多數  30) 송인권, 경매와 매도인의 담보책임 -채무자가 형식적으로는 경매목적물의 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우를 중심으로- 저스티스 통권 제91호 (한국법학원, 2006) 206면~208면

대법원 1969. 11. 19.자 69마989 결정 [부동산경락결정에대한재항고][집17(4)민,017] 【판시사항】 미성년자는 법정대리인의 관여없이 부동산 경매절차에서 경락인이 될 수 없다.  【판결요지】 미성년자는 법정대리인의 관여없이 경락인이 될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제633조 제2항 【참조판례】 1967.7.12 고지 67마507 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 8. 19. 선고 69라627 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 재항고인이 대법원에 제출한 소명자료인 호주 항고외 1의 주민등록표등본의 기재에 의하면, 이 사건 경락부동산을 경락한 서울 (상세주소 생략)의 항고외 2는 1958.8.4 생으로서 미성년자인 사실이 인정된다. 미성년자는 직접 경매절차에 관여하여 경락인이 될 수 없는데 어떠한 경위로 위의 항고외 2가 법정대리인의 관여없이 직접 경락에 관여하게 되었는지 이 점을 알아 보게 하기 위하여 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. ( 대법원 1967.7.12 고지 67마507 결정 참조).  이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결 [기타(금전)][공1998.5.1.(57),1175] 【판시사항】 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우, 그 동산의 매득금을 배당받은 채권자가 동산의 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (적극)  【판결요지】 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제741조, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 【참조판례】 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결(공1997하, 2328) 【전 문】 【원고,상고인】 광창기계공업 주식회사 (소송대리인 변호사 정일화) 【피고,피상고인】 대구리스금융 주식회사 (소송대리인 변호사 이희태) 【원심판결】 대구지법 1997. 7. 2. 선고 96나12236 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1994. 7. 8. 소외 1에게 잔대금이 모두 지급될 때까지 그 소유권이 원고에게 유보하는 것으로 약정하고 매도한 자동진공셋팅기 1식(이하 '이 사건 기계'라고 한다)을 소외 1이 경영하는 이 사건 대지 위에 있는 공장에 설치하여 주었는데, 그 후 잔대금을 지급하지 않아 그 매매계약을 해제하였음에도 불구하고, 주식회사 대구은행이 이 사건 기계가 설치되어 있는 이 사건 대지 및 공장건물과 함께 임의경매신청을 하여 소외 2에게 경락되었으며, 그 후 이 사건 기계의 경락대금이 피고에게 배당된 사실을 인정한 다음, 소외 2는 이 사건 기계를 경락받을 당시 기계의 소유권이 여전히 원고에게 유보되어 있음을 알지 못하였고 이를 알지 못한 데 과실도 없어서 이 사건 기계를 선의취득 하였으며, 원고는 이로 인하여 그 소유권을 상실하고 그 가액 상당의 손해를 입었다고 하더라도 원고가 이 사건 기계 가액 상당의 손해를 본 것은 이 사건 기계가 소외 2에게 경락됨으로써 그가 선의취득하였기 때문이고, 피고가 이 사건 기계 경락대금 상당액을 교부받게 된 것은 주식회사 대구은행이 이 사건 대지 및 건물에 대한 임의경매신청을 하면서 이 사건 기계까지 포함시킨 나머지 그에 대한 경락이 이루어져 이 사건 기계에 대한 근저당권자로서 법원으로부터 경락대금을 배당받은 것에 불과하므로 피고가 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 단정할 수 없고, 따라서 원고의 손해와 피고의 이득 사이에는 인과관계가 없다고 할 것이므로 원고로서는 피고에 대하여 그가 배당받은 이 사건 기계의 경락대금 상당을 부당이득이라 하여 반환청구할 수 없다는 이유로 이 사건 기계에 관한 경락대금 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당받았다고 하더라도 그 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 그 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 참조). 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매 되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 경락인인 소외 2가 이 사건 기계를 선의취득 하였다면 그로 인하여 원고는 이 사건 기계의 소유권을 상실하였고, 이 사건 기계의 경락대금을 배당받은 피고로서는 법률상 원인 없이 그 경락대금 상당의 이익을 얻었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 반대되는 견해에서 위와 같이 판단하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의  나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.  【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다.  따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [부당이득금반환][공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)   나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.   나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.   【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)   【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).   원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.  또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소][미간행] 【판시사항】 [1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우   [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부 (소극)  [4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례   [5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   [6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) [3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) [5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) [6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결 【주 문】 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).   원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.   피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부 말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.  【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다.  따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

서울북부지법 2007. 6. 28. 선고 2006가합8584 판결 [부당이득반환등] 항소[각공2007.8.10.(48),1572] 【판시사항】 [1] 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우, 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권의 소멸 시점   [2] 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효여서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부 (적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)   [3] 환지처분공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기가 환지에 대한 등기로서의 효력이 있는지 여부(소극) [4] 구 도시재개발법 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지 및 구 도시재개발등기 사무처리지침이 등기공무원에게 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지  [5] 재개발사업의 시행자가 건물에 대한 분양처분만을 우선 고시하여 이를 등기공무원에게 통지한 경우에도 등기공무원은 해당 재개발구역 내의 토지 등기부에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있는지 여부 (적극)   [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항은 건물에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있는 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다고 하면서, 제2항에서 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 본다고 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다.   [2] 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.   [3] 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분을 공고한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.   [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는, 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지)이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위함이다.   [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 등 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하도록 한 등기공무원의 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다.   [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제39조 제1항, 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [2] 민법 제578조, 제741조 [3] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [6] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(공2004하, 1205) [3] 대법원 1970. 4. 28. 선고, 69다1688, 1689 판결(집18-1, 민351) 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311) 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고 (소송대리인 변호사 도기영외 1인) 【피 고】 대한민국외 3인 (소송대리인 법무법인 정평외 1인) 【피고4 보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김병문외 1인) 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 원고(선정당사자)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대한 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 대한민국은 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 각 2007. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  2. 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험 주식회사, 중소기업은행에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 대한민국과 피고 신용보증기금은 각자 원고에게 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)은 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 4가 278, 6가 28, 7가 22 일대에 동소문구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행하게 되었는데, 소외 1은 위 재개발사업구역내인 동소문동 7가 28-34 대 367.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상건물을 소유하고 있어서 동소문재개발조합의 조합원이 되었다.  나. 이 사건 토지상에는 피고 중소기업은행(1995. 12. 12. 접수 제44140호), 신용보증기금(1998. 1. 12. 접수 제784호), 한국보증보험 주식회사(1998. 1. 14. 접수 제1107호, 서울보증보험 주식회사의 변경 전 상호다. 이하 ‘서울보증보험’이라고 한다), 대한보증보험 주식회사(1998. 2. 12. 접수 제4026호) 명의의 각 가압류등기 등이 마쳐져 있었다.  다. 소외 1은 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 따라 1999. 3. 31. 동소문재개발조합에 자신의 이 사건 토지 및 그 지상건물을 출자하여 그 평가금액(건축물은 철거될 것이 예정된 관계로 토지만이 평가의 대상으로 된 것으로 보인다)과 분양받을 아파트 2채의 분양가 차액 22,520,142원을 청산금으로 지급하고, 대신에 조합으로부터 서울 성북구 돈암동 609-1 한신·한진아파트 112동 505호 및 102동 202호(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 약정하였다.  라. 동소문재개발조합은 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 채 이 사건 각 아파트를 포함한 건축물에 대해 우선적으로 분양처분을 고시(이하 ‘이 사건 건물 분양처분고시’라고 한다)한 후, 그 즈음 이를 관할등기소인 성북등기소에 통지하였는데, 성북등기소는 위 통지를 받고도 이 사건 토지 등 이 사건 재개발구역 내 토지의 등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않았다.  마. 동소문재개발조합은 1999. 7. 27. 이 사건 각 아파트에 대해 등기신청을 하였는데, 이 사건 토지상에 있던 위 피고들 명의의 가압류 등에 대하여는 등기신청을 누락하여, 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 7. 27., 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 9. 16. 각 소외 1 명의의 소유권보존등기만이 경료되게 되었다.  바. 동소문재개발조합은 그 후 이 사건 각 아파트에 대한 등기신청시에 가압류 등에 대한 등기신청이 누락된 것을 발견하고 2000. 1. 11. 성북등기소에 위 피고들 명의의 가압류등기 등이 이 사건 505호 아파트에 존속하는 것으로 표시하여 등기신청을 하였고, 같은 날 위 피고들 명의의 가압류등기가 이 사건 505호 아파트 등기부에 경료되었다(이 사건 202호 아파트에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 그 이전인 1999. 11. 3. 타인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 관계로 위와 같은 내용의 등기가 경료되지 않았다).  사. 소외 1은 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보전등기가 경료된 후 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 11. 3. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 11. 26. 소외 3 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 소외 3이 2001. 8. 14. 이 사건 505호 아파트에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 마침에 따라 이 사건 505호 아파트 상에 존재하던 위 피고들 명의의 가압류등기 등은 위 가등기 이후에 마쳐진 등기라는 이유로 직권말소되었다.  아. 피고 신용보증기금은 소외 1을 상대로 한 서울중앙지방법원 2001가합36998호 구상금등 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 강제경매를 신청하여, 위 법원 2004. 8. 27.자 강제경매개시결정에 따라 2004. 8. 31. 강제경매개시결정등기가 경료되었으나( 서울중앙지방법원 2004타경30706호 부동산강제경매 사건), 그 후 이 사건 토지상의 건물이 이미 멸실되어 있다는 사실이 발견되어 이 사건 토지상의 건물에 대한 강제경매신청을 취하한 결과, 이 사건 토지만을 대상으로 한 강제경매가 진행되었다(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다),  자. 원고 및 선정자 6인(이하 원고 및 선정자 6인을 합쳐서 ‘원고’라고 한다)은 이 사건 강제경매에서 이 사건 토지를 234,176,100원에 경락받았고 2005. 12. 27. 그 대금을 모두 납입하였는데, 그에 따라 개시된 배당절차에서 2006. 2. 3. 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험은 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원을 각 배당받는 것으로 한 배당표가 작성되었고, 이 배당표는 그대로 확정되었다.  차. 동소문재개발조합은 2006. 12. 30. 재개발구역 내 토지 2,200여 필지에 대하여 분양처분고시를 하였고(이하 ‘이 사건 대지 분양처분고시’라고 한다), 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 받기 전인 2006. 3. 31. 이 사건 토지상에 재개발사업시행으로 인한 환지등기가 경료됨으로써 같은 날 이 사건 토지의 등기부는 폐쇄되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 15호증, 이 법원의 동소문구역주택개량재개발조합장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 부당이득반환의무의 성부에 대하여 (1) 당사자의 주장 (가) 원고의 주장 이 사건 토지가 1999. 7. 2. 건물 분양처분고시에 의해 이 사건 각 아파트로 환지된 이상 소외 1은 1999. 7. 3. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 이 사건 토지가 소외 1의 소유임을 전제로 한 이 사건 강제경매는 무효이므로 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행은 그 배당받은 돈을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (나) 피고들의 주장 ① 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 2005. 12. 30.의 다음날에 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하므로 그 전에 진행된 이 사건 강제경매는 적법하고, ② 가사 이 사건 강제경매 당시 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 상태였다고 하더라도 이는 이 사건 강제경매 목적물이 타인에게 속한 경우에 불과하여 민법 제578조의 담보책임이 문제될 뿐 그 사유만으로 이 사건 강제경매가 당연무효라고 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있으므로, 어느모로 보나 이 사건 강제경매는 유효하여 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행을 상대로 한 부당이득반환청구는 부당하고, ④ 가사 이 사건 강제경매가 무효라고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매가 무효여서 매각대금을 납부할 의무가 없다는 사실을 알고도 이를 납부하였으므로 악의의 비채변제를 한 것이 되어 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, ⑤ 또한, 이 사건 강제경매 당시 원고는 이 사건 토지가 이미 아파트 대지로 편입되어 있다는 사정을 잘 알고 경락을 받았으므로 나중에 이 사건 강제경매가 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안 된다.  (2) 판 단 (가) 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 언제 상실하는지와 관련하여 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 폐지, 이하 ‘도시재개발법’이라고 한다) 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 “대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”면서 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다.”고 하여 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다.  [이렇게 해석할 경우 재개발사업과 같은 입체환지에 있어서 건물에 대한 분양처분고시만 있는 경우 조합원이 종전 토지에 대한 권리는 상실하고 입체환지의 한 요소인 건물 대지에 대한 권리는 취득하지 못하게 되어 이 역시 환지의 본질에 반하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘토지구획정리사업법’이라고 한다) 제51조는 “시행자는 환지계획에 있어서 과소토지가 되지 아니하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 토지소유자의 동의를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자가 처분할 권한을 갖는 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 주도록 환지계획을 정할 수 있다.”고 하여 입체환지에 대하여 규정하면서, 제62조 제4항에서 입체환지의 효과에 대하여 “ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다.”고 규정하고 있는바, 재개발사업에 있어서 건축물에 대한 분양처분고시만 있더라도 이는 토지구획정리사업법 제62조 제4항에 따른 입체환지처분이 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 시점에 조합원은 건축물에 대한 소유권은 물론이고 그 건축물이 있는 토지의 공유지분도 취득한 것으로 볼 수 있고, 이렇게 해석하는 한 건축물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 종전 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도 환지의 본질에 반하는 결과는 발생하지 않게 된다(다만, 건물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 그 대지에 대한 공유지분을 취득한다고 하더라도 이 시점에 조합원이 취득하는 대지에 대한 공유지분은 일단 건물 전유부분의 비율에 상응한 것으로서 아직 대지에 대한 분양처분이 이루어지지 않은 이상 관리처분계획의 변경 등으로 말미암아 공유지분비율이 변경될 가능성이 있어 확정적인 것으로 볼 수는 없고, 나중에 대지에 대한 분양처분이 있을 때 조합원이 최종적으로 취득하게 될 대지에 대한 공유지분비율이 비로소 확정된다고 할 것이고, 따라서 재개발사업에 있어서 대지에 대한 분양처분은 이렇듯 대지에 대한 공유지분비율, 즉 조합원의 대지권비율을 확정하는 측면에서 그 의미가 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 부분을 무시하여도 앞서 본 바와 같은 환지의 본질에 반하지 않는다고 해석함이 상당하다).]  이 사건에 관하여 보면, 이 사건 건물 분양처분고시가 1997. 7. 2.에 있은 사실, 이 사건 강제경매는 그 후인 2004. 8. 27.에 개시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 강제경매는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후에 진행된 경매로서 위법하다고 할 것이다.  (나) 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효인지 여부와 관련하여 채무자 소유가 아닌 부동산을 경매목적물로 한 강제경매가 무효인지 여부에 대하여 보면, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 강제경매가 이루어질 당시 소외 1은 이 사건 토지의 형식상 소유자로 등재되어 있었으나 그 등기는 위에서 살핀 바와 같이 무효이고, 이 사건 토지에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 소외 1의 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 역시 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 위 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 위 피고들은 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  [가사, 이와 같은 판단과 달리 이 사건 대지 분양처분고시가 있고 나서야 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도, 피고들 주장과 같이 “원고가 경락대금을 납입한 날인 2005. 12. 27. 당시 소외 1은 아직 이 사건 토지에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 따라서 원고는 경락으로 인해 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 그 후 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날인 2005. 12. 31. 이 사건 아파트의 대지권을 취득하게 되었으므로 결국 이 사건 강제경매는 유효하다.”고 볼 수는 없고, 다음과 같은 이유로 이 사건 강제경매는 역시 무효라고 보아야 한다.  즉, 이 사건 건물 분양처분고시가 있으면 소외 1은 그 다음날 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하고, 이 사건 대지 분양처분고시가 있기 전이라도 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖게 되는데, 이러한 대지의 점유·사용권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인데, 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(위 판결 참조). 따라서 위 법리에 비추어 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 소외 1은 이 사건 토지를 이 사건 각 아파트의 구분소유자 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 경우 그 효력이 없다고 할 것이다.  그런데 이 사건 토지에 대한 압류를 허용하게 되면 강제집행절차가 개시되어 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트의 소유자가 아닌 제3자에게 매각되어 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는데(본건에서, 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매를 유효라고 보게 되면, 이와 같은 결과가 발생하게 된다), 이는 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  따라서 소외 1의 이 사건 토지의 소유권 상실 시기를 위 피고들 주장과 같이 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날로 보더라도 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매는 위에서 본 바와 같이 무효라고 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.]  (다) 이 사건 토지에 대한 압류가 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력이 있는지와 관련하여 위 피고들은, 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있어 위 피고들에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 압류는 이 사건 건물 분양처분고시가 이루어진 이후에 이루어진 점, 위 압류 당시 이 사건 각 아파트에 대하여는 이미 집합건물 등기부가 개설되어 있었고, 위 압류 당시 그 목적물을 이 사건 토지로 특정한 점 등에 비추어 보면 이 사건 건물 분양처분고시의 효과로 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지되었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 토지에 대한 압류의 효력이 당연히 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대하여까지 미친다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.  (라) 악의의 비채변제 및 권리남용항변과 관련하여 갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대한 감정평가서에 이 사건 토지상에는 이미 아파트가 건립되어 있다고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고는 이 사건 토지를 경락받을 당시 그와 같은 사정을 이미 잘 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효라는 점을 알았다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 경락대금을 납입한 것을 두고 악의의 비채변제를 한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 경락대금을 납입한 후 이 사건 강제경매를 무효라고 주장하는 것을 두고 그 권리를 남용하고 있다고 볼 수도 없어 이에 관한 위 피고들의 항변은 받아들이지 아니한다.  나. 부당이득반환의 범위에 대하여 원고는 위 피고들에 대하여 그들이 수령한 배당금에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서 그 기산일을 배당표가 작성된 날의 다음날인 2006. 2. 4.부터로 주장하고 있다. 살피건대, 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도 내에 책임을 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있는 것인바, 위 피고들이 이 사건 강제경매가 무효라는 점을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으나, 다만 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있고, 위 규정 중 소를 제기한 때라 함은 같은 조 제1항에 비추어 볼 때 소장부본이 위 피고들에게 송달된 때로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고들이 패소하게 되는 이 사건에 있어서 위 피고들은 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날(피고 신용보증기금은 2006. 11. 1., 피고 서울보증보험, 중소기업은행은 각 2006. 11. 2.)부터는 악의의 수익자로 간주된다고 할 것이므로, 그 시점부터 악의의 수익자로서 민법 소정의 연 5%의 이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다.  다. 소결론 그렇다면 원고에게 부당이득으로서 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 신용보증기금에게 송달된 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험은 92,110,947원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 송달된 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 중소기업은행에게 송달된 2006. 11. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2007. 6. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고 서울보증보험, 중소기업은행은 이 사건 토지의 가압류권자에 불과하여 위 피고들이 이 사건 강제경매에 기한 배당절차에서 현실로 위 돈을 배당받아 갔는지 기록상 불분명하나, 이 점에 관하여 위 피고들이 전혀 다투고 있지 않으므로 위 피고들이 위 돈을 배당받은 것으로 보고 위와 같이 판단하였다).  3. 손해배상청구에 대한 판단 가. 피고 대한민국에 대한 청구 (1) 손해배상책임의 발생 여부와 관련하여 먼저, 등기공무원이 이 사건 건물 분양처분고시 통지를 받고도 이 사건 토지등기부에 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 것이 등기사무를 처리하는 공무원의 주의의무위반이 되는지 여부를 본다.  도시재개발법 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한해 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제40조는 제1항에서 “시행자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.”, 제2항에서 “ 제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”, 제3항에서 “재개발사업에 관하여 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.”고 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 도시재개발등기 처리규칙(1999. 2. 27. 대법원규칙 제1590호로 개정된 것, 2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 제정된 ‘도시 및 주거환경정비 등기처리규칙’이 시행됨에 따라 폐지되었다) 제5조는 “시행자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할등기소에 통지”하도록 규정하고 있고, 도시재개발등기사무처리지침(대법원 등기예규 제615호, 역시 2003. 3. 30. 제정된 대법원 등기예규 제1175호 ‘도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침’이 시행됨에 따라 폐지되었다)은 제2항에서 “등기공무원은 시행자로부터 분양처분고시의 통지를 받은 때에는 해당 재개발구역 내의 건물과 토지의 등기용지에 부전지를 첨부하고 등기부등본 발급시에 그 내용을 복사하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 도시재개발등기사무처리지침이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위해서 그와 같은 규정을 둔 주1) 것인데, 위 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 등기공무원의 위 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체 없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것이다.  이 사건에 관하면 보면, 동소문재개발조합이 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 우선 이 사건 건물 분양처분고시를 한 후, 이를 관할등기소인 성북등기소에게 통지한 사실, 그런데 성북등기소 등기공무원은 위 통지를 받고도 이 사건 토지등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 사실, 그로 말미암아 2004. 8. 31. 이 사건 토지에 대한 압류등기가 경료되어 이 사건 강제경매가 그대로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 무효인 이 사건 강제경매가 진행되게 된 이유는 등기공무원의 부전지 첨부의무 해태에 기인한다고 할 것이므로 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 강제경매가 무효가 됨에 따라 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.  (2) 손해배상책임의 범위와 관련하여 다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 배상할 손해의 범위에 대하여 본다. 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 강제경매의 집행비용은 13,149,290원이었던 사실, 원고는 2006. 1. 26. 이 사건 토지의 취득세로 5,722,420원을 납부한 사실이 인정되는바, 비록 집행비용은 원래 채무자 또는 채권자가 부담하는 것이어서 경락인인 원고가 지출한 비용으로 볼 수 없으나, 다만 이 사건에서와 같이 강제경매가 무효가 된 경우에는 경락인은 채권자들을 상대로 그 배당받은 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 그들을 상대로 경락대금과 배당받은 돈의 차액인 집행비용의 반환을 구할 수는 없으므로 결국 원고는 집행비용에 상당하는 돈만큼의 손해를 입었다고 할 것이고, 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음에도 불구하고 취득세를 지출하여 손해를 입었다 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고에게 위 집행비용 및 취득세 합계 18,871,710원(=13,149,290원 + 5,722,420원) 및 이에 대하여 원고가 위 돈을 위 법원에 납입한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 2. 4.부터 2007. 6. 28.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 신용보증기금에 대한 청구 원고는, 피고 신용보증기금이 무효인 이 사건 강제경매를 신청함에 따라 원고가 손해를 입게 되었으므로 위 피고 역시 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 신용보증기금이 이 사건 강제경매를 신청한 것만으로 위 피고에 어떤 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용대(재판장) 김정일 이혜림 주1) 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 제정된 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1175호)은 이 점을 좀더 명확하게 규정하고 있다. 즉 위 지침은 등기관이 정비사업시행자로부터 이전고시(도시재개발법상의 ‘분양처분고시’에 해당한다)의 통지를 받은 때에는 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기부 표제부 상단에 이전고시가 있었다는 표시를 기록하고 등기부등본 발급시 그 내용이 표시되도록 하고 있고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다면서 정지되는 다른 등기로 “소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기” 등을 예시하고 있다.

대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결 [부당이득금]〈무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건〉[공2023하,1535] 【판시사항】 [1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력 (무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력 (무효)   【판결요지】 [1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.   [2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902) [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주) 【피고, 상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정) 【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).  나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.  나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다.  다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다.  2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단 가. 신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 소송비용 공제 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)    *******************************************   서울고등법원 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결     [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 혜민 외 2인) 【변론종결】 2023. 2. 8. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 10. 21. 선고 2021가합546646 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 피고 용인시 및 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 용인시는 12,012,760원 및 이에 대한 2021. 7. 13.부터, 피고 주식회사 한화저축은행은 118,722,344원 및 이에 대한 2021. 7. 27.부터 각 2023. 3. 22.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 용인시 및 주식회사 한화저축은행에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 항소를 모두 기각한다. 3. 원고와 피고 용인시 사이의 소송총비용은 피고 용인시가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 한화저축은행 사이의 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 한화저축은행이 각 부담하며, 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.  4. 제1항 중 금전지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 548,218,806원, 피고 용인시는 12,012,760원, 피고 주식회사 한화저축은행은 120,641,487원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 당사자들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심판결 제9면 21행의 “민사사송”을 “민사소송”으로 고친다. ○ 제1심판결 제10면 13행의 “해당한다.”를 “해당하고, 이 사건 이사회결의로 원고는 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구의 전제가 되는 소외 1, 소외 2에 대한 부당이득 반환 청구를 하지 않기로 한 것이다.”로 고친다.  ○ 제1심판결 제10면 16행의 “볼 수 없다.”를 “볼 수 없다. 또한 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구는 금반언의 원칙에 위배되어 무효이다.”로 고친다.  ○ 제1심판결 제11면 19행의 “되어야 한다.”를 “되어야 하고, 피고 한화저축은행은 원고에 대하여 제2 부동산 멸실로 인한 손해배상채권이 있으므로 이를 원고의 부당이득 반환 채권과 상계한다.”로 고친다.  3. 피고 1의 본안전항변에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  4. 본안에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 이미 소멸한 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 경매가 개시된 경우, 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 채권자가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 판결 등 참조).   위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1 및 소외 2는 소멸한 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 이 사건 경매절차가 개시되어 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 경매절차에 의하여 피고 용인시, 소외 1 및 소외 2, 피고 한화저축은행이 취득한 배당금은 법률상 원인 없이 얻은 이익으로 특별한 사정이 없는 한 원고에게 반환되어야 한다.   나. 피고들의 금반언 원칙 또는 신의칙 원칙 위반 주장 1) 주장의 요지 이 사건 경매절차 신청 당시 원고의 대표이사 및 회장이 소외 1, 소외 2이었기에 원고로서도 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 이 사건 경매절차에 참여한 것이고, 원고의 부당이득반환 청구는 자신이 한 선행행위에 반하는 권리행사로서 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배되므로 정의관념에 비추어 용인될 수 없다.  2) 판단 가) 근저당권자가 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조).주1)  한편 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다68941 판결).  위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기가 원고에게 경료되었다고 하더라도 이 사건 경매절차의 무효로 원고 명의의 위 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기가 되고, 결국 이 사건 각 부동산의 소유권은 처음부터 이전되지 아니하는 것이어서 원래의 소유권자인 케이비부동산신탁(제1 부동산), 삼보에이치디(제2 부동산), 소외 3(제3 부동산)에게 있다고 할 것이고, 배당금을 받음으로써 말소된 피고 용인시의 교부권자로서의 압류등기, 소외 1 및 소외 2의 각 근저당권설정등기는 그 말소등기에도 불구하고 모두 소멸되지 않은 채 존속하고 있으며, 배당액만큼 변제처리된 배당요구권자주2) 인 피고 한화저축은행의 채무명의는 그 변제액만큼 채권이 회복하게 되었다(따라서 피고 한화저축은행이 제2 부동산에 관하여 소유권이전등기 말소 청구의 소를 제기한 적이 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 부동산의 소유명의자는 여전히 원고이므로 피고 한화저축은행이 취득한 배당금은 법률상 원인이 있다는 주장은 이유가 없다).  비록 원고의 대표이사이자 주식 전부를 소유한 소외 1 및 소외 2가 이 사건 각 근저당권이 무효임을 알면서도 원고로 하여금 이 사건 각 부동산에 대한 최고가매수신고인이 되도록 하였다고 하더라도 이러한 이유로 원고에게 배당금의 반환을 허용하지 않으면 결국 피고 용인시 및 한화저축은행, 소외 1 및 소외 2는 회복된 근저당권 등 원래의 권리를 보유하면서 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금까지도 갖게 되어 이중의 이득을 얻게 되는 결과가 된다. 따라서 원고가 위 각 배당금에 대한 부당이득반환을 요구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고는 할 수 없으므로 결국 피고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.  나) 이에 대하여 피고 1은 원고의 전 대표이사인 소외 1이 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 3, 삼보에이치디 등과 같이 무효인 이 사건 각 근저당권 등기를 유용하여 이 사건 경매절차를 진행하도록 합의를 하였으므로 금반언의 원칙이 적용되어야 한다는 취지의 주장을 한다.  살피건대, 경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조).  또한 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제5호증, 을다 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1 및 소외 2는 위 형사재판 및 피고 한화저축은행이 제기한 배당이의 소송에서 위와 같이 소외 3 등과 무효 등기의 유용합의를 하였다는 주장을 하였으나 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 모두 받아 들이지지 않았던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고 1의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.  다) 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 용인시, 한화저축은행은 이 사건 경매절차의 매수인인 원고에게 이 사건 경매절차에서 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  다. 피고 1 및 한화저축은행의 별개 절차에 의한 이득이라는 주장 1) 주장의 요지 피고 1이 취득한 548,218,806원, 피고 한화저축은행의 일부 보유금(1,919,143원)은 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1 및 소외 2의 배당금채권을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받은 것이므로 이 사건 경매절차로 인한 부당이득이라 할 수 없고 그 부당이득자는 소외 1 및 소외 2이다.  2) 판단 소외 1 및 소외 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권은 무효인 이 사건 경매절차에 의한 것으로서 법률상 원인 없이 얻은 이익인 사실, 피고 1이 소외 1 및 소외 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권에 대한 압류·전부채권자로서 548,218,806원을, 피고 한화저축은행이 소외 1의 이 사건 경매절차에서 취득한 배당금채권에 대한 압류·추심채권자로서 1,919,143원을 각 배당받은 사실은 위에서 본 바와 같다.  이 사건 경매절차가 무효로 됨에 따라 소외 1 및 소외 2에 대한 위 각 배당금채권은 이른바 급부부당이득이 되었다고 할 것이고, 이러한 경우 급부자인 원고로서는 자신이 급부하려한 계약상대방인 소외 1 및 소외 2를 상대로 반환청구를 해야 한다.주3)  또한 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않으면 압류로서의 효력이 없고 그에 기한 추심명령 및 전부명령도 무효이므로(2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조) 피고 1 및 한화저축은행이 압류할 당시에 소외 1 및 소외 2의 위 각 배당금채권은 존재하지 않았기 때문에 이에 대한 압류 및 추심·전부 명령은 무효이었다. 이러한 경우 제3채무자인 대한민국은 무효인 추심명령 또는 전부명령에 의하여 지급한 금원을 집행 채권자인 피고 1 및 한화저축은행을 상대로 반환 청구할 수 있으나, 제3채무자가 아닌 원고로서는 위 각 배당금채권을 법률상 원인 없이 취득한 소외 1 및 소외 2에게 그 반환을 청구할 수 있을 뿐 직접 피고 1 및 한화저축은행에게 별개의 집행절차에 따라 취득한 이익의 반환을 청구할 수는 없다.주4) 주5) 따라서 피고 1 및 한화저축은행의 이 부분 주장은 이유 있다.주6)  라. 피고 한화저축은행의 불법원인급여 주장 1) 주장의 요지 이 사건 경매절차 신청 당시 소외 1은 원고의 대표이사이고 소외 2는 원고의 회장이었으므로, 원고가 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 납부한 매각대금은 불법원인급여에 해당한다.  2) 판단 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 경매절차에 참여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 경매절차에 참여하여 매각대금을 납부하고 이 사건 소유권이전등기를 마친 행위를 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고 한화저축은행의 이 부분 주장은 이유 없다.  마. 피고 한화저축은행의 소송비용 공제에 관한 예비적 주장 1) 주장의 요지 설혹 피고 한화저축은행에게 부당이득 반환의무가 인정되더라도 원고는 실질적 이득만 반환청구할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 배당금을 지급받기 위하여 지출한 배당이의 소송비용 48,428,520원은 공제되어야 한다.  2) 판단 부당이득을 얻은 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 참조).  위에서 본 증거들 및 을다 제18호증의 기재에 의하면 피고 한화저축은행은 소외 1 및 소외 2를 상대로 이 사건 경매절차에서 2016. 1. 6. 작성된 배당표에 대한 배당이의 소송을 제기하여 소송총비용 중 80%를 부담하라는 판결을 선고받아 확정된 사실, 피고 한화저축은행이 위 소송으로 변호사 비용 등 일부 비용을 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 소외 1 및 소외 2에 대한 소송비용은 이들을 상대로 한 별도의 소송비용확정 절차를 통하여 정산하여야 할 부분이고, 달리 이를 원고에 대한 부당이득액을 산정함에 있어 공제하여야 할 사유에 대한 주장 및 증거가 없으므로 피고 한화저축은행의 위 주장도 이유가 없다.  바. 피고 한화저축은행의 상계 주장 피고 한화저축은행은 원고가 제2 부동산의 소유권을 취득한 이후 제2 부동산이 멸실되어 원고는 피고 한화저축은행에게 제3자 채권침해 등으로 손해를 배상할 의무가 있으므로, 이를 원고의 피고 한화저축은행에 대한 부당이득반환 채권과 상계한다고 주장한다. 그러나 제2 부동산의 멸실 여부, 그 경위, 그로 인한 피고 한화저축은행의 채권 침해 여부 등에 대하여 아무런 주장 및 증거가 없다. 따라서 피고 한화저축은행의 위 주장도 역시 이유가 없다.  사. 소결 결국 원고에게, 부당이득 반환으로 피고 용인시는 이 사건 경매절차에서 지급받은 배당금 12,012,760원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 13.부터, 피고 한화저축은행은 이 사건 경매절차에서 지급받은 배당금 118,722,344원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 27.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 3. 22.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면 원고의 피고 용인시 및 한화저축은행에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결의 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고 용인시 및 한화저축은행에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 위 피고들에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 위 피고들에게 위 돈의 지급을 명하며, 위 피고들에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   권혁중(재판장) 이재영 김경란   주1) ‘피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다’(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조)는 판결도 같은 취지이다.   주2) 을다 제18, 19호증에 의하면 피고 한화저축은행은 소외 1 및 소외 2를 상대로 제기한 위 배당이의 소송에서 이 사건 각 부동산에 대한 2순위 근저당권부질권자 또는 제2 부동산의 소유자인 삼보에이치디에 대한 확정된 지급명령채권자로서 배당받을 권리가 있다고 주장하였으나 후자에 대하여만 권리를 인정받았다.  주3) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조 주4) 한편 피고 1 및 한화저축은행은 자신들이 별도의 배당절차에서 지급받은 배당금은 별도의 법률상 원인이 된다고 주장하고 있는데, 이를 선해하면 채권의 준점유자에 대한 변제로 법률상 원인이 있다고 주장하는 것으로도 볼 수 있다. 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다(민법 제470조). 민법 제470조에 정하여진 ‘채권의 준점유자’란 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하고, 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있으므로 채무자는 그 채무를 면하게 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다54055 판결 참조). 피고 1 및 한화저축은행은 이 사건 경매절차에서 소외 1 및 소외 2에게 배당된 각 배당금채권에 대해 압류·전부명령 또는 압류·추심명령을 받았는바, 그 압류·전부명령 또는 압류·추심명령이 무효라고 하더라도 피고 1 및 한화저축은행은 전부채권자 또는 추심채권자로서 외관을 가지고 있었고, 제3채무자인 대한민국은 무효인 압류·전부명령 또는 압류·추심명령이 유효하다고 믿고 피고 1 및 한화저축은행에게 그에 따른 각 배당금을 지급하였으므로 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하여 법률상 원인이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우 결국 소외 1 및 소외 2는 위 피고들에 대한 자신의 채무가 변제되는 이익을 얻게 된다. 이러한 점에서도 소외 1 및 소외 2는 이 사건 경매로 인하여 부당이득을 하였다고 할 것이다.  주5) 을다 제19, 21호증 및 변론전체의 취지에 의하면 피고 한화저축은행이 피고 1을 상대로 위 별개의 집행절차에 따른 배당에 대한 배당이의 소송(서울동부지방법원 2018가단137710)을 제기하였으나 2022. 6. 8. 청구기각 판결을 선고받아 그 무렵 확정되었다.  주6) 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구는 받아들여지지 않으므로 피고 1의 부당이득반환 채권 포기 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.   *************************************   서울중앙지방법원 2022. 10. 21. 선고 2021가합546646 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 플러스 담당변호사 안광휘 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 혜민 외 2인) 【변론종결】 2022. 8. 19. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 1은 548,218,806원, 피고 용인시는 12,012,760원, 피고 주식회사 한화저축은행은 120,641,487원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고와 소외 1, 소외 2의 지위 원고는 부동산개발업 등을 영위하는 주식회사(당초 상호는 ‘주식회사 동남개발’이었으나, 2019. 3. 17.경 현재와 같이 ‘주식회사 동남리빙스텔개발’로 상호를 변경하였다)로, 2015년경 용인시 처인구 ○○동 일대에서 공동주택 개발사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)을 시행하고 있었고, 소외 1은 원고의 대표이사로서 원고의 50% 지분권자, 소외 2는 원고의 회장으로서 원고의 50% 지분권자였다.  나. 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 경매절차 진행과 원고 명의의 이 사건 소유권이전등기 원고는 2015년경 이 사건 개발사업 시행을 위하여 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다) 소유의 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다), 주식회사 삼보에이치디(이하 ‘삼보에이치디’라 한다) 소유의 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다),주1) 소외 3 소유의 별지 목록 제3항 기재 부동산(이하 ‘제3 부동산’이라 하고,주2) 위 각 부동산을 통칭할 경우 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 각 소유권을 취득할 필요가 있었다.  이에 원고의 실질적 운영자인 소외 1, 소외 2는 이 사건 각 부동산에 관하여 자신들 앞으로 마쳐져 있던 각 근저당권설정등기가 피담보채권 소멸로 인하여 무효임에도 불구하고, 위 각 근저당권(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)에 기초하여 2015. 2. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청(수원지방법원 2015타경6011, 이하에서는 위 임의경매 신청에 따른 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다)하였고, 같은 날 임의경매개시결정이 이루어졌다. 이 사건 경매절차에서 원고는 2015. 10. 27. 최고가 매수신고인으로서 매각허가결정을 받았고, 2015. 11. 12. 매각대금 1,000,000,000원을 완납하여 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다).  다. 제1 부동산에 관한 후행 각 소유권이전등기 제1 부동산에 관하여, 원고는 2016. 12. 19. 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 2017. 2. 17. 신탁재산의 귀속을 원인으로 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 같은 날 주식회사 동남현대카이트제십호기업형임대위탁관리부동산투자회사(이하 ‘동남현대’라 한다)에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 동남현대는 같은 날 농협은행 주식회사(이하 ‘농협은행’이라 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하에서는 제1 부동산에 관하여 원고 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 위와 같이 순차로 마쳐진 각 소유권이전등기를 통칭하여 ‘후행 각 소유권이전등기’라 한다).  라. 피고들의 배당금 수령 이 사건 경매절차에서는 2016. 1. 6. 배당표가 작성되었다가, 피고 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 한화저축은행’이라 한다)의 소외 1, 소외 2를 상대로 한 배당이의소송 결과주3) 를 반영하여 2018. 6. 18. 배당표가 경정되었는바, 당해세 교부권자인 피고 용인시에게 12,012,760원, 이 사건 각 근저당권자인 소외 1, 소외 2에게 각 430,366,448원, 배당요구권자인 피고 한화저축은행에게 118,722,344원을 각 배당하는 내용으로 배당표가 최종 작성되었다.  그런데 소외 1의 위 배당금 채권에 관하여서는 피고 1, 한화저축은행과 주식회사 금강리빙스텔개발(이하 ‘금강리빙스텔개발’이라 한다)의 각 채권압류가 경합되어 2018. 6. 21.경 위 배당금이 공탁되었고, 위 공탁금에 관한 배당절차(서울동부지방법원 2018타배316)에서 2018. 10. 23. 전부채권자인 피고 1에게 합계 341,538,179원, 추심채권자인 피고 한화저축은행에게 1,919,143원, 압류권자인 금강리빙스텔개발에게 88,248,428원을 각 배당하는 내용으로 배당표가 작성되었다.주4) 주5) 또한, 소외 2의 위 배당금 채권에 관하여서는 피고 1, 한화저축은행과 금강리빙스텔개발의 각 채권압류가 경합되어 2018. 6. 21.경 위 배당금이 공탁되었고, 위 공탁금에 관한 배당절차(이 법원 2018타배867)에서 2018. 11. 30. 전부채권자인 피고 1에게 206,680,627원, 전부채권자인 금강리빙스텔개발에게 225,163,089원을 각 배당하는 내용으로 배당표가 작성되었다.주6)  위 각 배당표에 따라 이 사건 경매절차에 따른 매각대금으로, 피고 1은 합계 548,218,806원(= 소외 1에 대한 배당금 중 341,538,179원 + 소외 2에 대한 배당금 중 206,680,627원), 피고 용인시는 12,012,760원, 피고 한화저축은행은 120,641,487원(= 118,722,344원 + 소외 1에 대한 배당금 중 1,919,143원)을 각 배당받았다.  마. 이 사건 각 부동산에 관한 관련 민사소송 등 1) 각 처분금지가처분 각 ‘채권자대위에 의한 소유권이전등기말소청구권’을 피보전채권으로 하여, ① 피고 한화저축은행은 2017. 3. 8. 제1, 3 부동산에 관하여 처분금지가처분결정(수원지방법원 2017카단200666)을 받았고, ② 소외 4는 2017. 5. 8. 이 사건 각 부동산에 관하여 처분금지가처분결정(수원지방법원 2017카단201664)을 받았으며, ③ 소외 5는 2016. 11. 21. 제2 부동산에 관하여 처분금지가처분결정(수원지방법원 평택지원 2016카단10852)을, 2020. 8. 11. 제1 부동산에 관하여 처분금지가처분결정(수원지방법원 2020카단504566)을 각 받았다.  2) 관련 민사소송 가) 관련 제1 소송 피고 한화저축은행은 2016. 12. 26. 원고를 상대로 제1, 3 부동산에 관한 이 사건 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기(이하 ‘관련 제1 소송’이라 한다)하였고, 소외 4는 2018. 3. 6. 관련 제1 소송에 공동소송참가신청을 하였다[수원지방법원 2016가단804721, 2018가단508843(공동소송참가)]. 관련 제1 소송에서 원고(관련 제1 소송에서의 피고)는 이 사건 경매절차가 유효하다고 주장하였으나, 2019. 1. 23. ‘소멸한 이 사건 각 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 이 사건 경매절차는 무효이므로 이 사건 소유권이전등기는 원인무효’라는 이유로, ‘원고는 제1 부동산의 원소유자인 케이비부동산신탁에게 제1 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 제3 부동산의 원소유자인 소외 3에게 제3 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 판결이 선고되었고, 위 판결은 2021. 5. 21. 확정되었다(다만 피고 한화저축은행의 위 소 중 제3 부동산에 관한 청구는 1심에서, 소외 4의 공동소송참가신청 중 제1 부동산에 관한 신청은 항소심주7) 에서 각 각하되었다).  나) 관련 제2 소송 피고 한화저축은행은 2017. 2. 22. 생보부동산신탁, 원고, 동남현대, 농협은행을 상대로 제1 부동산에 관한 후행 각 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기(이하 ‘관련 제2 소송’이라 한다)하였고, 소외 4는 2018. 3. 14., 소외 5는 2019. 4. 17. 관련 제2 소송에 각 공동소송참가신청을 하였다[수원지방법원 2017가단506567, 2018가단510181(공동소송참가), 2019가단519437(공동소송참가)]. 관련 제2 소송에서 원고(관련 제2 소송에서의 피고)는 이 사건 경매절차가 유효하다고 주장하였으나, 2019. 5. 15. ‘소멸한 이 사건 각 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 이 사건 경매절차는 무효이므로 이 사건 소유권이전등기는 원인무효이고, 원인무효인 이 사건 소유권이전등기에 터 잡아 순차로 마쳐진 후행 각 소유권이전등기도 원인무효’라는 이유로, ‘생보부동산신탁, 원고, 동남현대, 농협은행은 케이비부동산신탁에게 제1 부동산에 관하여 후행 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 판결이 선고되었고, 위 판결은 2021. 5. 21. 확정되었다(다만 소외 5의 공동소송참가신청은 1심에서, 소외 4의 공동소송참가신청은 항소심주8) 에서 각 각하되었다).  다) 관련 제3 소송 소외 4는 2017. 4. 19. 원고를 상대로 제2 부동산에 관한 이 사건 소유권이전등기 말소를 구하고, 생보부동산신탁, 원고, 동남현대, 농협은행을 상대로 제1 부동산에 관한 후행 각 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기(이 법원 2017가합527617, 이하 ‘관련 제3 소송’이라 한다)하였다. 그러나 2019. 9. 26. ‘채권자대위소송의 피보전채권이 부존재한다’는 이유로 제2 부동산에 관한 청구 부분은 각하되고, ‘소송물이 동일한 채권자대위소송인 관련 제2 소송이 계속 중이어서 중복제소금지에 위배된다’는 이유로 제1 부동산에 관한 청구 부분도 각하되었고, 2020. 7. 2. 항소 기각(서울고등법원 2019나2050190), 2020. 12. 10. 상고 기각(대법원 2020다257739)되어 2020. 12. 15. 위 판결이 확정되었다.  라) 관련 제4 소송 소외 5는 2019. 11. 20. 원고를 상대로 제2 부동산에 관한 이 사건 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기(수원지방법원 2019가단568569, 이하 ‘관련 제4 소송’이라 한다)하였다. 그러나 2020. 7. 2. ‘소송물이 동일한 채권자대위소송인 관련 제3 소송이 계속 중이어서 중복제소금지에 위배된다’는 이유로 각하되었고, 2020. 7. 21. 위 판결이 확정되었다.  바. 소외 1, 소외 2에 대한 관련 형사재판 소외 1, 소외 2는 소멸한 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차에서 원고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기를 마치고 배당금을 지급받은 것에 관하여 소외 4를 피해자로 하는 사기죄 또는 원고를 피해자로 하는 사기죄가 성립한다는 이유로 2017. 12. 27. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 공소 제기(수원지방법원 2017고합784)되었다. 그러나 소외 1, 소외 2는 2018. 12. 13. 모두 무죄판결을 선고받았고, 2019. 4. 12. 항소 기각(서울고등법원 2019노37), 2019. 8. 30. 상고 기각(대법원 2019도5386)되어 같은 날 위 무죄판결이 확정되었다. 그 중 원고를 피해자로 한 사기 공소사실에 대한 무죄판결 이유의 요지는 아래와 같다.   【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을가 제1 내지 6, 9, 10, 18, 20호증, 을다 제1 내지 16, 18, 19, 21호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 주장 요지 피고들은 이 사건 경매절차에서 원고가 납입한 매각대금으로 각 배당금을 지급받았으나, 관련 민사사송을 통하여 이 사건 경매절차는 무효가 되었고 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권을 상실하였으므로, 무효인 이 사건 경매절차에 기초하여 피고들이 배당받은 각 배당금은 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다.  따라서 원고에게, 피고 1은 이 사건 경매절차에서 배당받은 배당금 548,218,806원, 피고 용인시는 배당금 12,012,760원, 피고 한화저축은행은 배당금 120,641,487원과 위 각 배당금에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장 요지 1) 피고 1 소외 1, 소외 2는 원고의 2017. 1. 5.자 이사회결의(이하 ‘이 사건 이사회결의’라 한다)에 따라 피고 1에게 “피고 1이 소외 2, 소외 1의 경매 배당금에 채권 전부를 청구한 금원에 대하여 원고는 어떠한 경우라도 반환을 요구하지 않는다”는 내용의 이행확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 교부하였는바, 이는 원고와 피고 1 사이의 부제소합의에 해당하므로, 원고의 피고 1에 대한 소는 부제소합의에 반하여 부적법하다.  설령 이 사건 확약서가 부제소합의에 해당하지 않는다고 하더라도, 이는 원고의 피고 1에 대한 채권 포기에 해당한다. 또한, 피고 1이 배당받은 배당금은 이 사건 경매절차에서 소외 1, 소외 2에게 배당된 배당금을 피고 1이 소외 1, 소외 2에 대한 채권자 지위에서 강제집행절차를 통하여 지급받은 것이므로, 그 부당이득자는 소외 1, 소외 2이고, 피고 1이 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼 수 없다.  2) 피고 용인시 이 사건 경매절차 신청 당시 소외 1은 원고의 대표이사이고 소외 2는 원고의 회장이었으므로, 원고도 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 이 사건 경매절차에 참여한 것인바, 원고가 이제와 피고들을 상대로 각 배당금 상당의 부당이득반환을 구하는 것은 자신이 한 선행행위에 반하는 권리행사로서 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배되므로, 정의관념에 비추어 용인될 수 없다.  3) 피고 한화저축은행 피고 한화저축은행이 배당받은 배당금 중 118,722,344원은 삼보에이치디 소유의 제2 부동산에 관한 매각대금 중 일부인데, 피고 한화저축은행은 제2 부동산에 관하여 소유권이전등기 말소 청구의 소를 제기한 적이 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 부동산의 소유명의자는 여전히 원고이므로, 피고 한화저축은행이 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼 수 없다. 또한, 피고 한화저축은행이 배당받은 배당금 중 나머지 1,919,143원은 이 사건 경매절차에서 소외 1에게 배당된 배당금을 피고 한화저축은행이 별도의 배당절차에서 별도의 강제집행절차를 통하여 지급받은 것이므로, 그 부당이득자는 소외 1이고, 피고 한화저축은행이 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼 수 없다.  이 사건 경매절차 신청 당시 소외 1은 원고의 대표이사이고 소외 2는 원고의 회장이었으므로, 원고도 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 이 사건 경매절차에 참여한 것인바, 원고가 이 사건 경매절차에서 납부한 매각대금은 불법원인급여에 해당할 뿐만 아니라 무효인 이 사건 경매절차를 적극적으로 악용한 원고가 이제와 피고들을 상대로 각 배당금 상당의 부당이득반환을 구하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다.  설령 원고의 부당이득반환청구가 허용된다고 하더라도, 피고 한화저축은행이 배당금을 지급받기 위하여 지출한 배당이의소송비용 48,428,520원은 그 부당이득금에서 공제되어야 한다.  3. 피고 1의 본안전항변에 관한 판단주9) 가. 본안전항변의 요지 피고 1은 ‘원고는 이 사건 확약서를 통하여 피고 1과 부제소합의를 하였으므로 원고의 피고 1에 대한 소는 부적법하다’고 항변한다. 나. 인정사실 갑 제18호증, 을가 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고는 2017. 1. 5. 대표이사 소외 1, 사내이사 소외 2, 소외 6 등 등기이사 전원이 참석한 이사회를 개최하여 이 사건 이사회결의를 하였는바, 그 주요 내용은 ㉮ 피고 1에게 지급할 변호사 선임료는 소외 1, 소외 2가 보유한 채권을 근거로 피고 1에게 약속어음 공증을 해 줌으로써 해결한 후 원고 회계에 가수금으로 정리하고, ㉯ 개발행위허가권 취소에 따른 합의금 지급 등에 필요한 자금의 조달, 방법 등을 소외 1에게 일임하여 해결하며, 위 각 현안의 해결에 관한 포괄적 권한을 소외 1에게 부여한다는 것이다.  ② 이 사건 이사회결의 당일 소외 1, 소외 2는 피고 1에게 이 사건 확약서를 교부하였는데, 그 주요 내용은 피고 1이 소외 1의 경매 배당금에 채권 전부를 청구한 금원에 대하여 원고는 반환을 요구하지 않고, 이와 관련하여 배당받지 못한 채권이 발생하면 원고는 연대하여 채권의 전액 변제를 책임진다는 것이다.  ③ 피고 1은 원고를 상대로 이 사건 확약서를 기초로 자신이 배당받지 못한 82,361,821원과 이에 대한 지연손해금을 구하는 소를 제기(이 법원 2021가단5105364)하였으나, 2022. 2. 23. ‘이 사건 확약서의 당사자는 원고가 아니라 소외 1, 소외 2이고, 소외 1이 원고의 대표이사 내지 수임인의 지위에서 원고를 대리하여 이 사건 확약서를 작성하였다고 인정할 수 없으며, 설령 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 확약서를 작성하였더라도 이는 무권대리행위에 해당하여 이 사건 확약서의 효력이 원고에게 미치지 않는다’는 이유로 패소판결을 선고받았다.주10)  다. 판단 앞서 인정한 사실에 의하면, 을가 제7, 8호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 1 사이에 피고 1 주장과 같은 부제소합의가 성립하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 1의 위 본안전항변은 이유 없다.  4. 본안에 관한 판단 이미 소멸한 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 경매가 개시된 경우, 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 채권자가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 판결 등 참조).  앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 1, 소외 2는 소멸한 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 이 사건 경매절차가 개시되어 진행되었으므로, 이 사건 경매절차는 무효이다. 그러나 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 경매절차의 무효를 주장하면서 피고들을 상대로 각 배당금 상당의 부당이득반환을 구하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 봄이 타당하다.주11)  ① 원고는 2015년경 이 사건 개발사업 시행을 위하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득할 필요가 있었다. 이에 원고의 대표이사로서 원고의 지분 50%를 보유한 소외 1과 원고의 회장으로서 원고의 지분 50%를 보유한 소외 2는 원고의 이 사건 개발사업 시행을 위하여 이미 소멸한 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였다. 위와 같은 원고, 소외 1, 소외 2의 관계, 소외 1, 소외 2가 위와 같이 임의경매를 신청한 경위 등에 비추어 원고도 이 사건 경매절차가 무효임을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다.  ② 이처럼 원고는 이 사건 경매절차가 무효임을 잘 알면서도 이 사건 경매절차에 참여하여 최고가 매수신고인으로서 매각허가결정을 받아 매각대금을 완납하고 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤다.  ③ 피고 한화저축은행이 제1, 3 부동산에 관하여 관련 제1, 2 소송을 제기하자, 원고는 관련 제1, 2 소송에서 일관하여 이 사건 경매절차가 유효하다고 주장하였다. 그러나 원고는 관련 제1, 2 소송에서 이 사건 경매절차가 무효라는 이유로 패소하자, 비로소 이 사건 경매절차가 무효라고 주장하면서 피고들을 상대로 각 배당금 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  ④ 비록 원고 등이 관련 제1, 2 소송에서 패소하여 제1, 3 부동산에 관한 원고 명의의 이 사건 소유권이전등기와 제1 부동산에 관한 후행 각 소유권이전등기의 말소를 명하는 각 판결이 2021. 5. 21. 확정되었으나, 현재까지 위 각 확정판결에 기초한 집행이 이루어지지 아니하여 제1, 3 부동산에 관한 원고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 존속하고 있다. 제2 부동산에 관하여서는 소외 4, 소외 5의 관련 제3, 4 소송이 있었으나, 모두 각하판결이 확정되었을 뿐이어서 현재까지 제2 부동산에 관한 원고 명의의 이 사건 소유권이전등기도 존속하고 있다. 이 사건 경매절차가 종료된 지 이미 수년이 경과하였는바, 이 사건 각 부동산에 관한 각 처분금지가처분 내역에 비추어 보더라도, 관련 제1 내지 4 소송을 제기한 피고 한화저축은행, 소외 4, 소외 5 이외에, 이 사건 각 부동산에 관한 원고 명의의 이 사건 소유권이전등기 말소를 구할 또 다른 이해관계인이 있을 것으로 보이지는 않는다.  ⑤ 원고가 이 사건 경매절차에서 납입한 매각대금 1,000,000,000원이 피고들의 각 배당금의 재원이기는 하나, 위 매각대금은 모두 소외 1, 소외 2가 실질적으로 부담하여 조달한 것으로 보인다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김형석(재판장) 이경민 이현지  주1) 지번 변경으로 인하여, 건물인 제2 부동산의 대지에 관하여서는 2016. 12. 14.경 ‘용인시 처인구 (지번 1, 2 생략)’으로 표시변경등기가 이루어졌다.  주2) 지번 변경으로 인하여, 건물인 제3 부동산의 대지에 관하여서는 2016. 12. 14.경 ‘용인시 처인구 (지번 1, 2 생략)’으로 표시변경등기가 이루어졌다.  주3) 피고 한화저축은행과 소외 1, 소외 2 사이의 서울고등법원 2018. 2. 13. 선고 2016나2087504 판결이 2018. 3. 6. 확정되었다. 주4) 금강리빙스텔개발은 피고 1을 상대로 배당이의의 소를 제기(서울동부지방법원 2018가합112398)하였으나, 2019. 12. 19. 패소판결을 선고받았고, 2020. 11. 18. 항소도 기각(서울고등법원 2020나2002807)되어 2020. 12. 11. 위 판결이 확정되었다.  주5) 피고 한화저축은행은 피고 1을 상대로 배당이의의 소를 제기(서울동부지방법원 2018가단137710)하였으나, 2022. 6. 8. 패소판결을 선고받았고, 2022. 6. 30. 위 판결이 확정되었다.  주6) 금강리빙스텔개발은 피고 1을 상대로 배당이의의 소를 제기(이 법원 2018가합587555)하였으나, 2019. 11. 8. 패소판결을 선고받았고, 2020. 6. 18. 항소 기각(서울고등법원 2019나2054628), 2020. 10. 29. 상고 기각(대법원 2020다249387)되어 같은 날 위 판결이 확정되었다.  주7) 수원지방법원 2021. 4. 27. 선고 2019나58957, 2019나58964(공동소송참가) 판결. 주8) 수원지방법원 2021. 4. 27. 선고 2019나69254, 2019나69261(공동소송참가), 2019나69278(공동소송참가) 판결. 주9) 피고 한화저축은행은 2021. 8. 24.자 답변서에서 ‘피고 한화저축은행은 제2 부동산에 관하여 소유권이전등기 말소 청구의 소를 제기한 적이 없으므로, 원고의 피고 한화저축은행에 대한 소는 각하되어야 한다’고 주장한 바 있으나, 구체적인 주장 내용이나 그 이후 소송경과 등에 비추어 보면, 피고 한화저축은행이 본안전항변을 하였다고 볼 수는 없다.  주10) 피고 1의 항소로 현재 항소심(이 법원 2022나16184) 계속 중이다. 주11) 피고 1은 원고의 청구에 대하여 신의성실의 원칙 위반을 주장하고 있지 않으나, 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결 등 참조).

 

(나) 대금감액결정 전에 반드시 해제가 전제되어야 하는지 여부  

   대금감액을 비롯한 담보책임을 경매절차 내에서 묻기 위하여 매매계약을 반드시 해제하여야 하는가에 대하여 견해가 대립된다. 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결은 “…계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대
금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 는 점에서 매수인의 해제의사표시는 경매가 매매로서의 성질을 가지는 측면에서만 효력을 발휘하여야 하고 공적처분이라는 측면까지 당연히 영향을 미칠 수는 없다"는 견해가 있다.28) 이에 관해 현행실무는 혼선에 빠져있고 이 글이 쓰여진 이유가 되기도 하는바 담보책임을 경매절차 내에서 인정하는 전제에 선다면 예컨대 담보책임의 일례로서 대금감액을 하는 경우 매각허가결정을 一部取消하는 절차를 취하여야 한다고 본다(私見, 뒤에 상세히 논한다). 이렇게 解하는 것이 경매를 사법상 매매로 보는 대법원의 일련의 판결들과 조화되는 것이다. 
   참고로 경매절차가 근본적으로 무효가 되는 사례들에 있어서는 담보책임이 성립할 여지가 없다는 일련의 판례29)에 대하여는 만약 민법 제578조, 제570조의 적용범위에서 채무자가 경매목적물의 형식적 소유자에 
불과한 경우를 제외한다면, 사실상 위 법조가 적용될 경우를 예상할 수 없게 되는 결과를 초래하고 민법 제570조의 문언에 반할 뿐 아니라, 담보책임에 관한 규정의 전체적인 취지에도 반하는 것이며, 담보책임을 인정하는 경우 반환청구의 상대방, 반환청구의 범위가 확대되고 손해배상청구도 할 수 있다는 점에서 부당이득반환청구권을 행사하는 경우에 비해 매수인을 두텁게 보호할 수 있다는 반론30)이 제기되어 있다.  

28) 민일영, 앞의 논문, 31면  29) 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결【판결요지】외 多數30) 송인권, 경매와 매도인의 담보책임 -채무자가 형식적으로는 경매목적물의 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우를 중심으로- 저스티스 통권 제91호 (한국법학원, 2006) 206면~208면  30) 송인권, 경매와 매도인의 담보책임 -채무자가 형식적으로는 경매목적물의 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우를 중심으로- 저스티스 통권 제91호 (한국법학원, 2006) 206면~208면

대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결 [부당이득금반환][공1996.9.1.(17),2478] 【판시사항】 경락인이 경매목적물에 대항력 있는 임대차가 존재함을 알지 못하였음으로 인하여 경락 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 그 권리구제 방법   【판결요지】 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 그 계약해제와 함께 또는 그와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조 제1항, 제578조, 제741조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 서울지법 1995. 12. 20. 선고 95나49638 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원래 소외 1 소유인 이 사건 토지와 주택에 관하여 1992. 11. 13. 채권최고액 금 195,000,000원, 채무자 위 소외 1, 근저당권자 피고 1, 피고 2 2인으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 그 후 위 소외 1의 채권자인 피고 3의 신청에 따른 강제경매절차에서 원고가 1993. 9. 24. 이 사건 토지와 주택을 금 180,050,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하고 1994. 5. 23. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 경매절차에서 경매법원은 1994. 5. 31. 배당기일을 열어 실제 배당할 금 175,637,800원을 가지고, 위 주택의 소액임차인인 소외 2 외 5인에게 제1순위로 각 금 7,000,000원씩, 이 사건 토지에 대한 압류권자인 피고 서울특별시 강동구에게 제2순위로 금 1,804,010원, 이 사건 주택의 확정일자 있는 임차인인 소외 3, 소외 2에게 제3순위로 각 금 10,000,000원씩을 각 배당한 다음, 제4순위로 가압류권자인 피고 4에게 금 2,596,540원, 위 경매신청 채권자인 피고 3에게 금 3,725,230원, 근저당권자인 피고 1, 피고 2에게 금 105,512,020원을 각 배당하였으며, 위와 같이 이 사건 토지와 주택을 경락받은 원고가 이 사건 주택에 세들어 살던 소외 4 외 2인을 상대로 서울지방법원 동부지원 94가단22782호로 제기한 건물명도 청구소송에서 위 법원은 위 소외 4가 1991. 11. 7. 위 소외 1과 사이에 이 사건 주택 중 일부를 임차보증금 25,000,000원, 기간 1991. 11. 10.로부터 12개월간으로 정한 채권적 전세계약을 체결하여 같은 달 12. 위 소외 1로부터 위 임차목적물을 인도받아 이에 입주하고, 같은 날 이 사건 주택의 소재지로 자신의 주민등록 전입신고를 마쳤다는 이유로 위 소외 4는 임대인으로서의 지위를 승계한 원고로부터 금 25,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 임차목적물을 명도하라는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되어 원고가 위 소외 4에게 임대차보증금 25,000,000원을 지급한 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 주택에 관한 소유권취득의 원인이 된 계약(경락)을 해제함이 없이 바로 배당채권자인 피고들을 상대로 임대차보증금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없고, 또한 경매신청채권자가 아닌 배당채권자에 불과한 피고 1, 피고 2, 피고 4, 서울특별시 강동구는 원고에게 그 손해를 배상할 지위에 있지도 아니하며, 한편 이 사건 경매신청채권자인 피고 3이 이 사건 경매신청 당시 이 사건 주택에 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 존재한다는 사실을 알았는지 여부에 관하여 이에 부합하는 갑 제6호증을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 외에 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.  2. 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐( 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조 제1항, 제578조), 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다 . 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 경매에 있어서의 담보책임에 관한 법리를 오해하였거나, 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.  【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다.  따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

인천지법 1998. 4. 1. 선고 97가합19461 판결：항소기각, 확정 [손해배상(기) ][하집1998-1, 60] 【판시사항】 경매목적물에 대항력 있는 주택임대차가 존재하는 경우, 이러한 사실을 알고 있었던 경락인이 그로 인하여 권리에 제한을 받게 되었음을 이유로 계약을 해제하거나 채무자 또는 배당받은 채권자에 대하여 대금의 반환이나 감액 또는 손해배상을 구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조, 제578조를 종합하면 임대차의 목적이 된 주택이 경매의 목적물이 된 경우 이로 인하여 경락인이 권리에 제한을 받게 되면 경락인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구할 수 있고, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것인데, 경락인의 이와 같은 권리는 경락인이 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 사실을 모르고 있었다는 것을 전제로 한다.  【참조조문】 민법 제575조, 제578조, 주택임대차보호법 제3조 제3항 【참조판례】 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결(공1996하, 2478) 【전 문】 【원 고】 길상섭 (소송대리인 변호사 이국성) 【피 고】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 이원형 외 1인) 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 31,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 익일부터 이 사건 판결 선고일까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.  【이 유】 1. 기초 사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(판결), 갑 제2호증(등기부등본), 갑 제6호증의 1(민사집행사건기록), 2(부동산임의경매신청), 3(결정), 4(현황조사명령), 5(감정평가의뢰에 대한 회보 및 감정평가보수청구), 6(권리신고 및 배당신청), 7(주민등록초본), 8 내지 10(각 욱일아파트 전세계약서), 11(부동산현황조사보고서), 12 내지 15(각 입찰기일공고 및 공고게시보고서), 16(입찰표), 17(낙찰기일조서), 18 내지 21(각 채권계산서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.  (1) 소외 박길언은 1990. 10. 21. 소외 임수철에게 그 소유의 인천 부평구 부평동 67의 7 소재 욱일아파트 3동 504호(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 보증금 27,000,000원에 임대하였고, 이에 임수철은 이 사건 부동산에 거주하면서 1991. 5. 10. 전입신고를 마쳤다.  (2) 박길언은 1992. 3. 12. 피고로부터 돈을 차용하면서 피고에게 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 금 26,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다.  (3) 박길언이 채무를 변제하지 못하자 피고는 근저당권에 기하여 인천지방법원에 96타경58113호로 임의경매신청을 하여 1996. 8. 2. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받았다.  (4) 원고는 1997. 2. 3. 경매절차에서 이 사건 부동산을 금 46,150,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 7. 낙찰대금을 지급하였고, 피고는 같은 해 3. 28. 경매절차의 배당기일에 금 10,494,638원을 배당받았다.  (5) 한편 임수철이 원고에게 이 사건 부동산의 명도를 거부하자 원고는 1997. 6. 17. 임수철 등을 피고로 하여 이 법원 97가단31365호로 건물명도소송을 제기하였던바, 이 법원은 같은 해 9. 8. 임수철은 원고에게 대항할 수 있는 임차인으로서 원고에게 임대차보증금 27,000,000원과 상환으로 명도할 것을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  2. 원고의 청구에 관한 판단 원고는, 소외 임수철이 이 사건 부동산에 대항력 있는 임차권을 갖고 있음으로써 경락인인 자신의 사용, 수익에 제한을 받게 되었는 데다가 이 사건 부동산의 소유자였던 소외 박길언이 무자력 상태에 있으므로 민법 제575조 제1항 , 제578조 제1항 , 제2항에 의하여 피고는 대금반환으로서 원고에게 경매절차에서 배당받은 금 10,494,638원을 지급하여야 하고, 또한 피고는 이 사건 부동산에 대항력 있는 임차권이 존재함을 알면서도 이를 원고에 고지하지 아니함으로써 원고가 그 부담을 안은 채 이를 낙찰받게 된 것이므로 피고는 원고에게 손해배상으로서 민법 제578조 제3항에 의하여 위 임차보증금 27,000,000원 및 위 명도소송에서 원고가 지출한 변호사 비용 4,000,000원, 합계 금 31,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 주택임대차보호법 제3조 제3항 , 민법 제575조 , 제578조를 모아보면 임대차의 목적이 된 주택이 경매의 목적물이 된 경우 이로 인하여 경락인이 권리에 제한을 받게 되면 경락인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구할 수 있고, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다 할 것인데, 경락인의 이와 같은 권리는 경락인이 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 사실을 모르고 있었다는 것을 전제로 한다고 할 것이다(이는 민법 제575조 제1항 및 제578조 제3항에 의하여 명백하다. 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결 참조. 대금감액에 대하여는 매수인의 선의에 관하여 명문의 규정이 없으나, 위와 같이 제한물권이 설정된 경우는 매수인이 이러한 상태를 알게 되면 이를 감안하여 매매대금을 정하였을 것이므로 민법 제572조의 경우와 달리 악의의 매수인을 보호할 필요가 전혀 없다).  그런데 이 사건에 있어서 갑 제6호증의 11(부동산현황조사보고서)의 기재에 의하면 이 사건 부동산의 경매절차 중 집행관에 의하여 부동산 현황조사가 이루어져 임수철이 이 사건 부동산을 점유하면서 1990. 10. 18.자로 주민등록 전입신고가 이루어진 사실이 경매법원에 보고된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고로서는 이 사건 부동산에 피고의 근저당에 우선하여 대항력 있는 임대차가 있다는 것을 알고 있었다고 할 것이므로 원고가 선의임을 전제로 하는 위 각 주장은 나머지 점에 대하여는 더 나아가 살필 필요도 없이 모두 이유 없다 할 것이다.   3. 결 론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   윤재윤(재판장) 백웅철 김소연

(나) 대금감액결정 전에 반드시 해제가 전제되어야 하는지 여부  

   대금감액을 비롯한 담보책임을 경매절차 내에서 묻기 위하여 매매계약을 반드시 해제하여야 하는가에 대하여 견해가 대립된다. 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결은 “…계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대
금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다.”라고 하여 계약해제를 전제하지 않은 대금감액은 허용되지 않는다고 한다. 이에 의하면 원래 매매계약의 당사자는 경매목적물의 ①매수인과 채무자(채무자 겸 소유자인 경우) 또는 ②매수인과 소유자(채무자와 소유자가 다른 경우, 즉 물상보증인인 경우)가 되므로31) 매수인이 경우에 따라 채무자 또는 소유자에게 계약해제의 의사표시를 하여야 한다는 결론이 된다.  그러나 계약을 해제하면 매각대금 전액을 돌려받는 것이지 일부감액이 가능한지에 대하여는 의문이 든다.32)  

31) 민법학계의 통설이자 민일영, 앞의 논문, 34면에서도 이에 동의하신다. 판례도 같은 태도로 해석된다. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2641 판결 【대여금】  【판결요지】 가 민법 제 조 제 항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다 32) 같은 취지에 백철욱, 앞의 논문, 149면 “매각을 해제하게 되면 매각대금 전액의 반환만이 문제될 뿐이지 일부의 반환은 상정할 수 없다. 여기서 매각은 그대로 유지한 채 대금의 일부만 반환하는 길을 열어 놓을 필요가 있으며, 그러기 위해서는 민법 제578조 제1항, 제2항이 규정하고 있는 대금감액청구권을 제한적으로만 해석할 일이 아니라고 할 것이다”라고 주장하고 있다.

 나. 대금감액결정의 법적 근거  

(1) 실체법적 근거  

민법 제578조 제1항, 제574조, 제575조, 제576조 등이다. 

제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임)    전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.   제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임)    ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.  ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다.  ③ 전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.  제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임)   ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. ② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다. 제577조(저당권의 목적이 된 지상권, 전세권의 매매와 매도인의 담보책임)    전조의 규정은 저당권의 목적이 된 지상권 또는 전세권이 매매의 목적이 된 경우에 준용한다. 제578조(경매와 매도인의 담보책임)    ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 절차법적 근거에 관한 실무상 논의  

 (가) 매각허가결정 경정설 (민사소송법 제211조 준용 내지 유추적용설)   

 

   대금감액결정은 원결정인 매각허가결정에 대한 경정결정의 성질을 지니고, 감액결정이 확정되면 그 효력은 원결정의 확정시로 소급하여 효력이 발생된다고 보면서, 감액결정에 대하여 즉시항고(註: 즉시항고설을 취한다는 전제에 서 있다)를 제기하면 그 확정 전까지는 이전에 지정한 대금지급기한의 지정 및 통지는 그 효력이 없거나 즉시항고로 인하여 당연히 정지된다고 해석하는 입장이다. 論者에 따라서는 감액결정에 대한 즉시항고가 확정되어야 비로소 원 매각허가결정이 확정된다고 보는 입장도 있다. 이 설에 의하면 매각허가여부의 결정은 확정되어야 효력(법 142조 1항)이 생기므로, 대금감액결정에 대한 즉시항고가 있으면 집행법원은 대금지급 및 배당기일을 지정하거나 실시할 수 없게 된다.33) 사실상 매각절차를 진행할 수 없게 된다는 것이다.  원 매각허가결정이 확정된 후 대금감액결정에 대한 즉시항고가 제기된 경우 원 결정의 확정에는 영향이 없다
고 보는 입장도 실무상 있으나 이 설은 절차진행이 정지된다는 면에서 즉시항고를 민사소송법상의 즉시항고로 이해하고 있는 것으로 보인다(민사집행법 23조, 민사소송법 447조, 211조). 

33) 법원실무제요 민사집행 2권 (법원행정처 2003) 329면 (11)

 

 (나) 민사집행법 제96조, 제127조 유추적용설 (매각허가결정 일부취소설) 

제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소)   ① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.  ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.   제127조(매각허가결정의 취소신청)  ① 제121조제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다.  ② 제1항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)    매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.  1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때  2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때  3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때  4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때  5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때  6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때  7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때

 민사집행법 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다”고 규정하고 있고, 법 제127조 제1항은 법 제121조 제6호의 사유인 천재지변, 그 밖에 자기가 책임질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 매수인이 대금감액 사유가 될 객관적 사실을 알지 못하고 입찰에 응하여 최고가매수신고인이 되고 그 후 매각허가결정이 확정되거나, 또는 매각허가결
정확정 후 대금납부 전에 매수인의 귀책사유로 돌릴 수 없이 경매목적물의 일부가 멸실34)되거나 이와 동일시할 수 있는 객관적 사유가 발생한 경우에 매각대금의 전액을 납부하게 함이 공평의 관념에 비추어 심히 
부당하다고 인정되는 경우 매수인은 민법 제578조, 제575조 또는 제576조 등을 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있으며, 경매절차 내에서 배당절차가 실시되기 전이라면 예외적으로 담보책임을 경매절차 내에서도 추급할 수 있고 그 유추적용의 근거는 위 법 96조 1항, 127조 1항이 된다는 견해이다. 이 설은 대금감액결정이 매각허가결정의 중요한 요소인 매각대금에 관한 일부취소의 효과를 가져오는 점에 주목하고, 공평의 원칙상 대금감액을 인정하면서도 유추적용 조문을 민사집행법 내에서 찾는다는 데 의의가 있다고 하겠다.  

34) 낙찰목적물의 일부가 "멸실" 된 때라 함은 물리적인 멸실 뿐만 아니라 경매개시결정이 취소되는 등의 사유로 낙찰인이 당해 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 3. 29. 자 2005마58 결정).

대법원 2005. 3. 29.자 2005마58 결정 [부동산낙찰허가취소결정][미간행] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법 제607조 제4호에 규정된 이해관계인이 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 경우 즉시항고의 적부 (소극)   [2] 낙찰허가결정의 확정 후 낙찰대금의 지급기일이 지정되기 전에 낙찰목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부 (적극) 및 낙찰목적물의 일부가 멸실될 때의 의미  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호(현행 민사집행법 제90조 제4호 참조) 민법 제572조, 제578조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994하, 2786) 대법원 2004. 6. 14.자 2004마118 결정 [2] 대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정(공1974, 7694) 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정(공1979, 12101) 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정(공2005상, 234) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 발안스파비스 외 4인 【원심결정】 수원지법 2004. 12. 21.자 2004라94 결정 【주 문】 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 모두 각하한다. 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고의 적법 여부에 관하여 본다. 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제728조에 의하여 준용되는 제607조 제3호 소정의 이해관계인인 "등기부에 기입된 부동산 위의 권리자"라고는 할 수 없고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 동조 제4호 소정의 이해관계인인 "부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자"에는 해당한다고 할 것이다.   그러나 위 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락이나 낙찰의 허부의 결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위해서는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법하다( 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정, 2004. 6. 14. 자 2004마118 결정 등 참조).   기록에 의하면, 재항고인 2는 이 사건 낙찰허가결정과 그에 대한 항고심결정(수원지방법원 2003라86)이 있은 후인 2003. 6. 12. 위 항고심결정에 대하여 재항고를 제기하면서, 비로소 이 사건 경매부동산의 근저당권자인 항고외인으로부터 근저당권을 이전받았음을 경매법원에 신고하였으며, 그 후 원심결정이 고지되자 다시 이에 대하여 재항고를 제기하였고, 한편 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5는 이 사건 낙찰허가결정 이후로서 원심결정이 있은 후인 2004. 12. 28.에 이르러서야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 원심결정에 대하여 재항고를 제기하였음을 알 수 있는바, 위 인정 사실과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 재항고인들이 원심결정에 대하여 재항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 결국 위 재항고인들의 이 사건 재항고는 적격이 없는 자들이 제기한 것으로서 모두 부적법하다.  2. 다음 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고이유에 관하여 본다. 임의경매절차가 진행되어 그 낙찰허가결정이 확정되었는데 그 낙찰대금 지급기일이 지정되기 전에 그 낙찰목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 낙찰목적물의 일부가 멸실되었고, 그 낙찰인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 낙찰대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하고( 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 판결, 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 판결 등 참조), 한편 낙찰목적물의 일부가 "멸실" 된 때라 함은 물리적인 멸실 뿐만 아니라 경매개시결정이 취소되는 등의 사유로 낙찰인이 당해 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다.  원심이 이 사건 낙찰부동산 중 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소되었음을 이유로 그 부분에 해당하는 대금을 감액한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 낙찰목적물 일부 멸실의 경우 대금감액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한, 낙찰목적물 중 일부가 멸실된 경우 구 민사소송법상 낙찰인의 신청이 없더라도 경매법원이 직권으로 낙찰허가결정 전부를 취소할 수 있다는 근거는 없으며, 한편 이 사건 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소된 이상 이에 관한 낙찰허가결정은 당연히 실효되었다고 할 것이므로, 원심이 위 부동산에 관하여 별도로 낙찰허가결정 취소 및 낙찰불허결정을 하지 않았다고 하더라도 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 모두 각하하고, 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

 (다) 판 례  

대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정은 “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상
실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 
이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조(註: 현행 민사집행법 96조)를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.”고 하여 예외적으로 경매절차내에서 담보책임을 추급할 수 있다고 판시하였고, 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 판결, 대법원 2005. 3. 29. 자 2005마58 결정, 대법원 2011. 8. 10.자 2011마1426 결정35) 등은 일관되게 “…임의경매절차가 진행되어 그 낙찰허가결정이 확정되었는데 그 낙찰대금 지급기일이 지정되기 전에 그 낙찰목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 낙찰목적물의 일부가 멸실되었고, 그 낙찰인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 낙찰대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다”고 판시하였다.  
   판례의 태도는 경매절차 내에서 담보책임으로서 대금감액을 예외적으로 인정할 수 있다는 점을 천명하고 있는 것이며 그 절차법적 근거로 구민사소송법 613조(현행 민사집행법 96조)를 든 것인데 최근의 하급심판결
들, 예컨대 의정부지방법원 2012. 12. 26.자 2012라414 결정(확정)은 “(前略) …매수인이 이러한 취지의 청구를 하는 경우 집행법원으로서는 법 제96조 제1항 또는 제127조 제1항을 유추적용하여 매각대금을 감액하는 결정을 하여야 한다.”고 하여 민사집행법 127조도 추가로 들고 있다.  

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 [부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747] 【판시사항】 [1] 특별항고의 대상 [2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법 (=집행에 관한 이의)  [3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법  【결정요지】 [1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.  [2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.  [3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【특별항고인】 태흥건설 주식회사 【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다.  2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다.  이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다.   3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정 [부동산낙찰허가][공2005.2.15.(220),234] 【판시사항】 매각허가결정의 확정 후 매각대금의 지급기일이 지정되기 전에 매각목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부(적극) 【결정요지】 임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다.   【참조조문】 민법 제572조, 제578조 【참조판례】 대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정(공1974, 7694) 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정(공1979, 12101) 【전 문】 【재항고인】 온양농업협동조합 (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 전익수 외 3인) 【원심결정】 울산지법 2003. 10. 2.자 2003라22 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고보충이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다( 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정 참조).   원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 이 사건 낙찰자 소외인이 원심결정 별지 목록 제4건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)과 제9건물이 당연히 철거될 운명에 있다는 사실을 알면서도 이 사건 경매에 입찰하였다는 재항고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 인정 사실만으로는 소외인이 위와 같은 사실을 알면서도 입찰에 참가하였다고 보기는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, (2) 이 사건 건물 중 일부가 철거되더라도 이 사건 건물이 유치원으로서의 기능을 유지할 수 있다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 건물 중 철거명령이 내려진 부분을 철거하면 이 사건 건물은 물리적으로는 사용가능하나, 화장실 및 계단 일부가 철거 부분에 포함되고, 도시계획시설도로에 저촉되어 증축마저 불가능한 점을 고려할 때 유치원으로 사용되기는 곤란하다는 이유로 재항고인의 주장을 배척하였다.   위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없으며, 경매법원이 결정한 매각대금이 너무 낮아 부당하다는 취지의 주장은 적법한 재항고이유로 삼을 수도 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2005. 3. 29.자 2005마58 결정 [부동산낙찰허가취소결정][미간행] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법 제607조 제4호에 규정된 이해관계인이 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 경우 즉시항고의 적부(소극)  [2] 낙찰허가결정의 확정 후 낙찰대금의 지급기일이 지정되기 전에 낙찰목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부 (적극) 및 낙찰목적물의 일부가 멸실될 때의 의미   【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호(현행 민사집행법 제90조 제4호 참조) 민법 제572조, 제578조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994하, 2786) 대법원 2004. 6. 14.자 2004마118 결정 [2] 대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정(공1974, 7694) 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정(공1979, 12101) 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정(공2005상, 234) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 발안스파비스 외 4인 【원심결정】 수원지법 2004. 12. 21.자 2004라94 결정 【주 문】 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 모두 각하한다. 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고의 적법 여부에 관하여 본다. 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제728조에 의하여 준용되는 제607조 제3호 소정의 이해관계인인 "등기부에 기입된 부동산 위의 권리자"라고는 할 수 없고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 동조 제4호 소정의 이해관계인인 "부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자"에는 해당한다고 할 것이다.  그러나 위 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락이나 낙찰의 허부의 결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위해서는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법하다( 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정, 2004. 6. 14. 자 2004마118 결정 등 참조).   기록에 의하면, 재항고인 2는 이 사건 낙찰허가결정과 그에 대한 항고심결정(수원지방법원 2003라86)이 있은 후인 2003. 6. 12. 위 항고심결정에 대하여 재항고를 제기하면서, 비로소 이 사건 경매부동산의 근저당권자인 항고외인으로부터 근저당권을 이전받았음을 경매법원에 신고하였으며, 그 후 원심결정이 고지되자 다시 이에 대하여 재항고를 제기하였고, 한편 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5는 이 사건 낙찰허가결정 이후로서 원심결정이 있은 후인 2004. 12. 28.에 이르러서야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 원심결정에 대하여 재항고를 제기하였음을 알 수 있는바, 위 인정 사실과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 재항고인들이 원심결정에 대하여 재항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 결국 위 재항고인들의 이 사건 재항고는 적격이 없는 자들이 제기한 것으로서 모두 부적법하다.   2. 다음 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고이유에 관하여 본다. 임의경매절차가 진행되어 그 낙찰허가결정이 확정되었는데 그 낙찰대금 지급기일이 지정되기 전에 그 낙찰목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 낙찰목적물의 일부가 멸실되었고, 그 낙찰인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 낙찰대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하고( 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 판결, 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 판결 등 참조), 한편 낙찰목적물의 일부가 "멸실" 된 때라 함은 물리적인 멸실 뿐만 아니라 경매개시결정이 취소되는 등의 사유로 낙찰인이 당해 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다.   원심이 이 사건 낙찰부동산 중 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소되었음을 이유로 그 부분에 해당하는 대금을 감액한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 낙찰목적물 일부 멸실의 경우 대금감액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   또한, 낙찰목적물 중 일부가 멸실된 경우 구 민사소송법상 낙찰인의 신청이 없더라도 경매법원이 직권으로 낙찰허가결정 전부를 취소할 수 있다는 근거는 없으며, 한편 이 사건 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소된 이상 이에 관한 낙찰허가결정은 당연히 실효되었다고 할 것이므로, 원심이 위 부동산에 관하여 별도로 낙찰허가결정 취소 및 낙찰불허결정을 하지 않았다고 하더라도 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 모두 각하하고, 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

(3) 검토 및 결론  

판결의 경정이라 함은 판결내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서, 판결서에 표현상의 잘못이 생겼을 때에 판결법원 스스로 이를 고치는 것으로, 이 정도의 오류의 정정에 구태여 상소로 시정을 구할 것까지 없이, 간이한 결정절차로 고치는 길을 열어놓은 것이다.36) 그런데 매각대금은 매각허가결정의 가장 중요한 부분 중의 하나라 할 것인데 이것을 변경하는 것은 경정의 한계 그 자체를 일탈하는 것이다. 따라서 첫째 경정(更正)의 개념 자체에서 볼 때 경정의 범위를 넘어서는 것이므로 경정결정이라고 할 수 없고 둘째 특히 매각허가결정이 확정된 후 대금납부기한 전에 발생한 일부멸실 등의 사유를 가지고 대금감액신청을 하는 경우에는 
원 결정 후 새로운 사유 발생으로 인한 것이기 때문에 이를 원 결정의 경정의 범주에 넣을 수조차 없다. 또한 매각허가결정경정설은 감액결정에 대한 즉시항고를 민사집행법상의 즉시항고로 보지 아니하고 민사소송법상의 즉시항고로 이해하기 쉽기 때문에 이 또한 따를 수 없다. 따라서 유추적용도 따르기 어렵다. 판례가 취하는 민사집행법 제96조 제1항 또는 제127조 제1항의 유추적용설이 현행 민사집행법의 해석상 타당하다고 생각한다. 추가논거는 불복절차를 논하면서 기술한다. 

36) 이시윤, 신민사소송법, (박영사 2011) 575면

3. 대금감액신청과 결정주체․사유․절차등 

가. 대금감액결정의 주체  

   대금감액은 결정의 형식으로 행해지며 그 주체는 집행법원이다. 그런데 보다 구체적으로 집행법원 내부의 사무분담 차원에서 살펴보면 법원조직법, 사법보좌관규칙 등과의 관계에서 사법보좌관이 결정을 할 것인지, 
감독판사가 결정을 할 것인지가 명확하지 아니하다. 
   이에 관하여 필자가 2011년 2월 코트넷 민사집행법연구회 Q&A 에 준회원의 자격에서 질문한 사례를 원문 그대로 소개한다. 

 

   이에 관하여 당시 법관들의 답변은 없었고 이흥욱 서울동부지방법원 사법보좌관은 사법보좌관이 감액결정을 한다는 의견을 제시한 바 있다. 현재 전국의 일반적인 실무는 사법보좌관이 대금감액결정을 하고 그에 대
한 불복이 있는 경우 감독판사가 인가 또는 불인가결정을 행하는 것으로 보인다. 매각불허가결정 내지 매각허가결정취소에 대한 즉시항고(법 제129조 제1항, 제127조 제2항)와 유사하게 운영되고 있으므로 법 제130조 
제3항의 적용이 없어 실무는 항고보증금을 납부하지 않는 것37)으로 판단된다.  

37) 대법원 2011. 8. 10.자 2011마1426 결정의 원심결정인 대전지방법원 2011. 6. 15.자 2010라548 결정을 추적하여 알아본 결과 항고보증금은 납부되지 아니하였음을 확인하였다.

나. 대금감액의 형식  

실무는 집행법원의 결정의 형식으로 사법보좌관이 자신의 명의로 작성하고 날인한다. 대금납부 전이라면 
“2013. . . 자 매각허가결정 중 매각대금 부분을 취소하고 매각대금을 ( )원으로 정한다.” 라는 주문의 형식이 될 수 있고, 대금납부 후 배당실시전에 하는 대금감액결정은, 이때의 대금감액신청이 매각대금의 일부반환의 의미를 갖는다는 점에서 “2013. . . 자 매각허가결정 중 매각대금 부분을 취소하고 매각대금을 ( )원으로 정한다. 이 금액을 초과하는 금원은 이를 매수인에게 반환한다” 라고 주문을 작성할 수 있을 것이다. 대금감액결정의 주문에 대하여 현재 통일된 기준은 제시되어 있지 아니한 것으로 보인다.38)  

38) 2012년도 사법보좌관 직무수행연수자료, 사법연수원 45면 이하의 ‘사법보좌관결정문 작성 방법’(김갑수 前 사법보좌관)에도 대금감액결정에 대한 예시는 없는 것으로 보인다.

다. 결정문을 송달해야 할 이해관계인의 범위  

   위 가.항의 (3)번 질문이 여기에 해당하는바 매각절차의 이해관계인에게 대금감액결정을 통지하여 불복할 수 있는 기회를 보장하여야 할 것인지 여부에 대하여, “이미 매수인의 대금납입이 있어 배당절차를 앞 둔 
시점에서 대금감액이 인용되는 것은 흔치 않은 결정이므로 통상적인 절차와 관련된 이해관계인의 감액결정에 대한 통지절차는 고려할 수 없고, 다만 집행법원은 배당절차에서 그 감액결정 사유를 고지하고, 배당절차의 이해관계인은 배당절차종료 후 소외에서 낙찰인과의 부당이득반환소송 등으로 사례를 정리하여야 할 것
“이라는 취지의 답변39)이 있었으나, 법 96조 또는 법127조 유추적용설을 취하는 이상 매각절차의 이해관계인 전원에게 대금감액결정을 통지하는 것이 타당하지 않은가 생각된다. 

39) 이흥욱 前 서울동부지방법원 사법보좌관의 코트넷 민사집행법연구회 답변에 갈음

라. 대금감액의 사유  

   대금감액신청을 하기 위해서는 원칙적으로 매매의 목적인 권리에 양적 하자(量的瑕疵)가 있는 경우여야 한다. 질적 하자가 있는 경우에는 감액되어야 할 매매대금을 비율적으로 산정할 수 없기 때문이다.40) 그런데 
구체적으로 어느 경우에 양적 하자가 되는 것인지 실무에서 반드시 명확하지만은 않다. 위 가.항의 사례처럼 공장 및 광업재단저당법의 기계기구목록상 기계가 없어진 것은 양적 하자가 됨에 의문이 없다. 민법 제574조의 數量不足에 해당될 것이다. 그런데 다음과 같은 사례는 조금더 생각을 요한다. 

40) 조원철, 앞의 논문, 340면

채권자 갑은 채무자 겸 소유자 을을 상대로 파주시 월롱면 도내리 146-1 답 2975㎡(이하 “이 사건 경매 대상 토지”이라 한다)에 대하여 의정부지방법원 고양지원 2011타경14875호로 부동산임의경매신청을 하였고, 그에 따라 진행된 임의경매절차에서 2011. 12. 20. 병이 최고가매수신고인으로 매각허가결정을 선고 받았으며, 병은 2012. 1. 26. 매각대금 161,000,000원(감정평가액은 297,500,000원이다) 중 잔액 144,500,000원을 납부함으로써 매각대금 전액을 지급하였다.  위 법원은 2012. 2. 29. 배당기일을 개최하려고 하였다가 병 등이 중앙토지수용위원회의 수용재결서 등을 제출하고 또한 한국전력공사로부터 송전선이 지나갈 계획이라는 통지를 받았다면서 매각대금을 감액하여 달라는 취지의 서면을 제출하자, 위 고양지원 사법보좌관은 위 배당기일을 변경하여 추후에 지정하기로 하였다.  한국전력공사는 2012. 3. 2. 정 또는 병을 피공탁자로 하여 29,670,900원을 공탁하였는데 그 공탁원인사실은, ‘공탁자가 시행하는 전원개발사업을 위하여 중앙토지수용위원회의 2012. 1. 13.자 사용재결(그 내용에 의하면 이 사건 경매 대상 토지의 상공에 관한 구분지상권을 수용에 의하여 설정하는 것이다)에 의하여 피공탁자 소유 토지의 사용에 따른 손실보상금 31,036,500원 중 원천징수세액인 소득세 1,241,460원과 주민세 124,140원을 제외한 29,670,900원을 피공탁자에게 지급하고자 하였으나, 정으로부터 위 고양지원 2011타채14084 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령을 2011. 9. 16.에 송달받았고, 국민건강보험공단 파주지사의 압류통지를 2011. 11. 23. 송달받았으며, 2012. 1. 26.자로 임의경매로 인한 매각으로 병으로 소유자가 바뀌었으며, 전부명령이 미확정되어 보상금을 받을 자가 전부채권자인지 토지소유자인지 사업시행자로서는 과실없이 알수 없는 때에 보상금 채권이 압류된 때에 해당하므로 위 금액을 공탁한다’는 것이다.  병이 2012. 6. 12. 경매에서의 담보책임을 이유로 하여 매각대금의 감액을 신청하자, 위 고양지원 사법보좌관은 2012. 6. 18.  “이 사건 매각가격을 161,000,000원에서 129,963,500원으로 감액한다”는 취지의 결정을 하였고, 그 이유로 “이 사건 경매 대상 토지 지상에 경매절차의 진행중에 파악되지 아니한 송전선이 설치되어 그 부동산 가격이 하락될 것이 명백하여 본건 매수인의 매각대금 감액청구는 정당한 이유가 있다고 판단하므로 주문과 같이 결정한다”고 기재하였다.  이 사건 경매 대상 토지의 근저당권자인 신청인은 집행에 관한 이의신청41)이라는 제목으로 2012. 7. 4. “위 사건에 관하여 위 고양지원의 2012. 6. 18.자 매각대금 감액결정을 취소한다”는 재판을 구하는 신청을 하였다.  (의정부지방법원 2012. 12. 26.자 2012라414 결정의 사실관계, 밑줄은 필자 임의)

 

위 하급심판례사안에서 항고심 재판부는 ｢경매대상토지의 가치의 일부상실｣이라는 전제에서 집행법원의 판사의 인가결정이 타당하다고 본 것으로 해석된다.42) 그런데 매수인이 하자에도 불구하고 매수를 원하였기 

때문에 대금감액결정을 통하여 정리가 되었지만 생각건대 송전선이 통과하지 않는 토지와 송전선이 통과하는 토지가 갖는 가치가 상대적으로 반드시 계산가능한 것인지, 다시 말해서 매수인에 따라서는 질적인 하자로 볼 여지는 없는 것일까. 매매대금의 비율적 산정가능성이라는 산술적 관점에서는 양적 하자로 볼 수도 있겠지만 매수인의 積極的 買受意思에서 이 결정의 타당성을 추론해볼 수도 있을 것이다. 

41) 이 부분은 불복절차에서 언급하기로 하겠다 42) 결정문의 후반부는 다음과 같다. 즉 “위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 경매대상 토지 위로 송전선이 통과하여 그 보상금 31,036,500원은 채무자 겸 소유자인 을에게 지급될 것이어서 결국 매수인은 아무런 보상을 받지 못한 상태에서 이 사건 경매대상토지의 가치 중 일부를 상실하게 되었다고 보아야 한다. / 그렇다면 위 31,036,500원만큼 매각대금을 감액하는 사법보좌관의 대금감액결정은 정당하고, 이를 인가하는 취지의 제1심 결정도 정당하며, 항고인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.”

   대금감액의 또 다른 유형으로 논해질 수 있는 것으로 다음과 같은 실무사례들이 있다. 즉 실무에서는 매각해서는 안 될 독립한 건물 등을 토지의 부합물이나 종물로 보고 매각을 진행하는 경우가 가끔 있는 것 같다. 이러한 일이 벌어지는 이유는 시골 특유의 건물배치 등에서 집행법원이 착각을 일으키는 일이 있기 때문인 것으로 추측된다. 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건축물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 매각허가를 하였다고 하여 그 건축물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결, 대법원 2013. 5. 3.자 2013마213 결정【부동산인도명령】등). 대법원 2013마213 결정은 근저당권에 기한 임의경매절차에서 재항고인들이 이 사건 토지(이하 ‘토지’라고만 한다)와 함께 이에 부합된 이 사건 계사들 및 주택을 매수하였다고 주장하면서 피신청인을 상대로 토지와 이 사건 계사들 및 주택에 대한 인도명령을 신청한 사건인데, 계사들은 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 경량철골조 판넬지붕 단층 주택인 이 사건 주택도 토지에 부합되었다고 할 수 없어 이 모두에 근저당권의 효력이 미치지 않으므로 계사 및 주택에 대한 경매는 효력이 없다고 판시한 것이다. 만약 12필지 토지를 일괄매각절차에서 취득하였는데 그 중 위와 같이 한 필지 위에 제시외건물이 있는 경우인데 부합물로 평가되고 매각공고되어 이를 매수한 경우라면 위 제시외 건물 부분에 대한 경매절차만이 무효가 되는 것인가? 경매절차 전체가 무효가 되는 것인가? 담보책임이 논해지려면 경매절차가 유효해야 한다는 것이 판례임은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 위와 같이 일부무효인 경매절차진행 부분이 있는 경우는 어떻게 해결되어야 할 것인가? 흥미로운 사안이며, 매수인이 부합물로서 평가된 건물부분의 금액만큼을 감액결정을 받고 만약 법정지상권이 성립된다면 그것도 용인하겠다고 의사표시하면서 매각대금을 납부하려는 적극적 신청을 한다면 대금감액결정을 하여도 무방하다고 생각된다(私見). 다만 경매개시결정의 일부취소가 선행되어야 할 것이다. 매각목적물의 일부가 멸실된 때란 경매개시결정이 취소되어 매수인이 당해 목적물의 소유권을 취득하지 못하게 된 경우도 포함되기 때문이다(대법원 2005. 3. 29. 자 2005마58 결정 참조).  

대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결 [건물명도][공1997.11.1.(45),3234] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 경락된 경우, 경락인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자가 건물의 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.  [2] 경락에 의하여 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 경매 당시의 건물의 소유자가 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한 경우, 토지 소유자는 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제256조, 제358조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(공1974, 7756) 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결(공1990, 2269) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결(공1992, 462) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 삼원상호신용금고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 손제희) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 서정제) 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 29. 선고 96나10919 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 대하여 원심판결의 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 유익비상환청구권에 관한 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원심 제1차 변론기일에 항소장과 항소이유서를 진술 또는 진술간주하였음이 명백하므로(기록 202면), 원심판결에 항소장의 진술도 없이 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 채무자 소외 주식회사 유성주택, 채권최고액 금 7억 원으로 된 1990. 5. 30.자 근저당권에 기한 대구지방법원 경주지원 94타경3502호 부동산임의경매절차에서 1995. 1. 3. 경주시 (주소 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 포함한 19필지의 토지와 원심판결의 별지(이하 단순히 '별지'라고만 한다) 제2목록 제4항 기재의 건물을 포함한 이 사건 각 토지 상의 미등기된 기존 건축물을 대금 2,544,804,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 22. 그 대금을 완납하고, 같은 해 4. 17. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 건축물관리대장에 등재된 (주소 5 생략) 지상 건축물에 관하여는 낙찰을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경이 이루어진 사실, 피고 2는 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 1, 2, 3, 4 생략)의 각 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제1목록 기재의 각 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 각 토지 부분을 점유하고 있으며, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 경작하는 등으로 점유하고 있는 사실, 피고 1은 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 5 생략) 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제2목록 제1항 기재의 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 토지 부분을 점유하고 있고, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 마당 등으로 점유하고 있으며, 원고가 경락받은 위 토지 상의 같은 목록 제4항 기재의 각 건물 부분도 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 피고들이 위 각 점유 부분에 대한 권원을 주장·입증하지 못하는 한 원고에게 피고 2는 별지 제1목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 각 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 각 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 각 토지를 명도하고, 피고 1은 별지 제2목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 토지를 명도하고, 같은 목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.  그리고 원심은 피고들은, 자신들이 점유하고 있는 건물들은 이 사건 각 토지의 전 소유자인 망 소외 1이 지은 건물로서 그의 사망 후에는 망 소외 2가 이를 상속받았는데 소외 2 또한 1993. 11.경 사망하여 그의 재산상속인들이 위 각 토지와 건물을 상속하게 되었으나 그 상속인들 중 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속포기를 함으로써 소외 3이 이를 단독상속하게 되었는바, 소외 3은 위 각 토지가 원고에게 경락될 당시 그 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 소외 3으로부터 위 각 토지와 건물을 임차하여 이를 점유하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하는 데 대하여, 원고가 철거를 구하는 건물들이 소외 2가 지은 건물로서 위 근저당권 설정 당시부터 존재하였다거나 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하여 소외 3이 단독상속하였다거나 피고들이 소외 3과 임대차계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채용한 증거들에 의하면 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지은 건물로서 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되었고, 위 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재가 되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 이루어졌으며, 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 위 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실만이 인정될 뿐이므로 법정지상권이 성립되었음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 배척하고 있다.  나. 민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 참조), 원심이 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 법정지상권이 성립되지 않았다고 판단한 부분은 정당하다 할 것이다.  다. 그러나 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없는 것이다( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결, 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 각 참조).  따라서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 별지 제2목록 제4항 기재의 건물까지 함께 낙찰받아 그 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 하였다고 하더라도 원고는 별지 제2목록 제4항 기재 건물의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 경락에 의하여 위 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 위 경매 당시의 위 건물의 소유자는 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고는 위 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 피고 1에 대하여 퇴거할 것을 명한 별지 제2목록 제4항 기재의 건물은 본래 소외 1이 1936년경 건축한 것을 소외 2가 상속한 후 위 피고가 증·개축한 사실을 알 수 있으므로, 위 건물 중 소외 1이 건축한 건물과 이 건물에 대한 부합물 또는 종물이라고 평가할 수 있는 부분은 이 사건 각 토지에 대한 경매로 인하여 원고의 소유로 된 토지와 그 소유자가 달라져 그 이용을 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 피고에 대하여 위 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지어 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되어 원고가 위 기존 건물에 대한 소유권을 취득하였기 때문에 법정지상권이 성립되지 않았다는 이유로, 피고 1에 대하여 위 기존 건물에서의 퇴거를 명하고 말았으므로, 이 부분의 원심판결에는 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대하여 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물로부터 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 상고인인 같은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 2005. 3. 29.자 2005마58 결정 [부동산낙찰허가취소결정][미간행] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법 제607조 제4호에 규정된 이해관계인이 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 경우 즉시항고의 적부 (소극)  [2] 낙찰허가결정의 확정 후 낙찰대금의 지급기일이 지정되기 전에 낙찰목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부(적극) 및 낙찰목적물의 일부가 멸실될 때의 의미  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호(현행 민사집행법 제90조 제4호 참조) 민법 제572조, 제578조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994하, 2786) 대법원 2004. 6. 14.자 2004마118 결정 [2] 대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정(공1974, 7694) 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정(공1979, 12101) 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정(공2005상, 234) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 발안스파비스 외 4인 【원심결정】 수원지법 2004. 12. 21.자 2004라94 결정 【주 문】 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 모두 각하한다. 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고의 적법 여부에 관하여 본다. 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제728조에 의하여 준용되는 제607조 제3호 소정의 이해관계인인 "등기부에 기입된 부동산 위의 권리자"라고는 할 수 없고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 동조 제4호 소정의 이해관계인인 "부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자"에는 해당한다고 할 것이다.  그러나 위 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락이나 낙찰의 허부의 결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위해서는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법하다( 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정, 2004. 6. 14. 자 2004마118 결정 등 참조).  기록에 의하면, 재항고인 2는 이 사건 낙찰허가결정과 그에 대한 항고심결정(수원지방법원 2003라86)이 있은 후인 2003. 6. 12. 위 항고심결정에 대하여 재항고를 제기하면서, 비로소 이 사건 경매부동산의 근저당권자인 항고외인으로부터 근저당권을 이전받았음을 경매법원에 신고하였으며, 그 후 원심결정이 고지되자 다시 이에 대하여 재항고를 제기하였고, 한편 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5는 이 사건 낙찰허가결정 이후로서 원심결정이 있은 후인 2004. 12. 28.에 이르러서야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 원심결정에 대하여 재항고를 제기하였음을 알 수 있는바, 위 인정 사실과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 재항고인들이 원심결정에 대하여 재항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 결국 위 재항고인들의 이 사건 재항고는 적격이 없는 자들이 제기한 것으로서 모두 부적법하다.   2. 다음 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고이유에 관하여 본다. 임의경매절차가 진행되어 그 낙찰허가결정이 확정되었는데 그 낙찰대금 지급기일이 지정되기 전에 그 낙찰목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 낙찰목적물의 일부가 멸실되었고, 그 낙찰인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 낙찰대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하고( 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 판결, 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 판결 등 참조), 한편 낙찰목적물의 일부가 "멸실" 된 때라 함은 물리적인 멸실 뿐만 아니라 경매개시결정이 취소되는 등의 사유로 낙찰인이 당해 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다.  원심이 이 사건 낙찰부동산 중 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소되었음을 이유로 그 부분에 해당하는 대금을 감액한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 낙찰목적물 일부 멸실의 경우 대금감액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한, 낙찰목적물 중 일부가 멸실된 경우 구 민사소송법상 낙찰인의 신청이 없더라도 경매법원이 직권으로 낙찰허가결정 전부를 취소할 수 있다는 근거는 없으며, 한편 이 사건 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소된 이상 이에 관한 낙찰허가결정은 당연히 실효되었다고 할 것이므로, 원심이 위 부동산에 관하여 별도로 낙찰허가결정 취소 및 낙찰불허결정을 하지 않았다고 하더라도 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고를 모두 각하하고, 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 [가옥명도][공1990.12.1.(885),2269] 【판시사항】 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락받은 경우 경락인이 그 소유권을 취득하는지 여부(소극)   【판결요지】 채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지 상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제100조 , 제256조 , 제358조 【참조판례】 대법원 1974.2.12. 선고 73다298 판결(공1974,7756) 【전 문】 【원고, 상고인】 이병기 【피고, 피상고인】 유현모 【원심판결】 인천지방법원 1990.7.13. 선고 89나4765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 소외 심충기 소유이던 인천 북구 십정동 400의10 토지상에는 위 소외인 소유의 세멘벽돌조 세멘트기와지붕 단층주택 59.5평방미터 이외에 별개 독립된 건물로서, 세멘벽돌조 슬래브 및 기와지붕 2계건 1충 94.4평방미터, 4층 94.4평방미터의 이 사건 건물이 건립되어 있는바, 이 사건 건물은 피고의 부인 소외 망 유승태가 신축하여 그 소유를 위한 법정지상권을 취득한 이래 주거용으로 점유하다가 위 소외 망인이 사망함으로써 피고가 상속한 건물인 사실을 인정하고, 소외 합자회사 남한목재가 위 심충기 소유의 대지와 건물에 대하여 임의경매신청을 하여 진행된 경매절차에서 원고가 위 대지와 건물을 경락받으면서 이 사건 건물을 위 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 이 사건 건물은 위 건물의 부합물도 아니고 종물도 아니므로 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실 오인이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

마. 대금감액결정의 효과  

   대금감액결정은 매수인이 입찰에 있어서 가장 중요시하게 되는 매수가격을 후발적으로 변경하는 것이기 때문에 실질적으로는 매각허가결정의 내용을 변경하는 효력을 갖는다. 매각가격은 본고 말미에 참고자료로 소개한 매각결정기일조서의 구성에서 보듯, 매각허가결정의 필수적인 내용이다. 그런데 대금을 납부하기 전이라면 대금감액결정이 확정되기 전에 매각대금을 집행법원에 납부할 수 있는가는 중요한 실무상의 쟁점이 된다(後述).   

바. 대금감액신청이 대금납부 후 배당실시 전에 있는 경우 

   이때 위험부담의 법리에 기한 대금감액신청인 경우43)와 담보책임에 기한 대금감액신청의 두 경우를 상정할 수 있으며 실제 사례들도 있다. 앞서 소개한 의정부지방법원 사례는 담보책임의 법리를 유추적용한 케이
스이다. 한 가지 언급할 것은 대금감액결정을 하고 확정 전에 당사자가 불복을 하는 경우 ①절차계속진행 여부와 ②감액된 금액만큼의 매수인에게로의 환부가 문제된다. 후술하듯 불복절차는 민사집행법 15조의 즉시항고로 이해하고 동조 6항에 의하여 집행부정지원칙이 적용되기 때문에 절차는 진행될 수밖에 없으며(이 점에서 절차진행방해, 경매방해를 제어할 수 있다), 1심에서 감액결정된 금액이라 하더라도 즉시항고에 대한 결정이 확정되기 전에는 감액분을 돌려주어서는 안된다고 생각한다. 만약 배당절차가 종료된 후에 1심의 결정이 그대로 확정되어 예컨대 1억원 배당재단 중 2천만원은 매수인이 감액결정에 의하여 돌려받아야 한다면, 배당표상의 배당순위 劣位者부터 역순으로 부당이득반환청구를 하는 수밖에 없다. 이러한 우회적인 권리구제의 번잡을 피하기 위하여서 대금감액결정이 확정되기까지 집행법원이 배당기일을 조절할 필요가 있을까. 
  결론적으로 그럴 필요는 없다고 본다. 대금감액을 다투는 자는, 배당재단이 감소되지 않음으로 인하여 자신들의 배당액이 보전되는 자들 즉, 신청채권자, 담보권자, 채무자, 소유자 등이므로 ‘아니면 말고’식으로 찔러보
기식의 불복이 제기될 여지가 많다. 항고보증금을 요하지 않는 현행 실무하에서는 더욱이 그러하다. 이때에 원심법원 집행판사는 법 제15조 제6항 단서 후단(“담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다”)

의 조문을 활용하여 감액한 금액만큼의 담보제공명령을 내리면 되지 않을까 생각된다(私見). 다만 담보제공명령은 현재 실무에서 사법보좌관의 사무가 아니다.  

43) 수원지방법원 2011타경56537․ 2013타기190 집행에 관한 이의(41단독) 이 사례는 매수인이 소유자 등으로부터 부동산을 인도받지 못한 상태에서 임차인(채무자 법인의 대표이사) ○○○의 부주의로 화재가 발생하여 이 사건 부동산 내부가 전소되어 피해복구비용으로 157,029,000원이 들었으므로 이를 감액하여 달라는 사건이었다. 또한 대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1665 결정  【부동산낙찰허가】이 리딩케이스가 아닌가 생각되지만, 지면관계상 결정요지만 소개해둔다.  【결정요지】임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다

대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정 [부동산낙찰허가][공2005.2.15.(220),234] 【판시사항】 매각허가결정의 확정 후 매각대금의 지급기일이 지정되기 전에 매각목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부(적극) 【결정요지】 임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다.   【참조조문】 민법 제572조, 제578조 【참조판례】 대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정(공1974, 7694) 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정(공1979, 12101) 【전 문】 【재항고인】 온양농업협동조합 (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 전익수 외 3인) 【원심결정】 울산지법 2003. 10. 2.자 2003라22 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고보충이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다( 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 이 사건 낙찰자 소외인이 원심결정 별지 목록 제4건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)과 제9건물이 당연히 철거될 운명에 있다는 사실을 알면서도 이 사건 경매에 입찰하였다는 재항고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 인정 사실만으로는 소외인이 위와 같은 사실을 알면서도 입찰에 참가하였다고 보기는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, (2) 이 사건 건물 중 일부가 철거되더라도 이 사건 건물이 유치원으로서의 기능을 유지할 수 있다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 건물 중 철거명령이 내려진 부분을 철거하면 이 사건 건물은 물리적으로는 사용가능하나, 화장실 및 계단 일부가 철거 부분에 포함되고, 도시계획시설도로에 저촉되어 증축마저 불가능한 점을 고려할 때 유치원으로 사용되기는 곤란하다는 이유로 재항고인의 주장을 배척하였다.   위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없으며, 경매법원이 결정한 매각대금이 너무 낮아 부당하다는 취지의 주장은 적법한 재항고이유로 삼을 수도 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

4. 대금감액신청에 대한 집행법원의 결정과 그에 대한 불복방법  

가. 서설  

  대금감액신청에 대한 집행법원의 결정은 인용결정과 기각결정으로 나누어진다. 이하에서는 먼저 대금감액결정(=인용결정)에 대한 불복방법을 중심으로 논하고 기각결정에 대한 불복은 마지막에 항을 바꾸어 논하기로 한다.  

나. 민사집행법 제정 후 민사소송법과 민사집행법의 관계  

   우리나라 민사집행절차에 관한 연혁에 대한 詳論은 생략하고, 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 집행절차를 소송절차로부터 분리하여 별도의 단행법인 민사집행법이 제정된 시점부터 생각해본다. 이 시점을 계기로 현대입법의 潮流에 우리나라도 부응하게 되었다고 생각되는데44), 집행절차의 신속을 도모하기 위한 제도정비의 일환으로서, 집행절차에 있어서의 불복방법에 관한 제도가 대폭 개선․정비된 점45)에 주목하여야 한다. 즉 집행문부여거절처분에 대하여도 이의신청에 의하여 불복하도록 하고(법 34조 1항), 항고이유서제출강제주의를 도입하는 등 집행절차상의 즉시항고제도를 개선하였으며(법 15조), 집행이의의 재판에 대하여 일률적으로 즉시항고를 할 수 있도록 한 규정(구 민사소송법 504조 4항)을 삭제하고(법 16조), 이에 따라 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각․각하하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하였으며(법 17조 1항), 매각허가에 대한 이의신청사유를 정비하고(법 121조), 매각허가여부에 대한 항고제도를 개선하였으며(법 130조,131조,132조), 배당이의절차를 정비하고(법 151조,154조,256조), 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어서도 집행취소문서제출에 의하여 집행절차를 취소하는 경우에는 집행이의에 의하여 불복하도록 하였다(법 266조 3항).46)  

제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)    ① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.  ② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다.  제15조(즉시항고)    ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.  ② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.  ③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.  ④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.  ⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.  ⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.  ⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다. ⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.  ⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.  제16조(집행에 관한 이의신청)   ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다.  ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  제17조(취소결정의 효력)   ① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. 제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)   매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.  1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때  2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때  3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때  4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때  5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때  6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때   7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때  제151조(배당표에 대한 이의)   ① 기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다. ② 제1항의 규정에 불구하고 채무자는 제149조제1항에 따라 법원에 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 서면으로 이의할 수 있다.  ③ 기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서는 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다.  제266조(경매절차의 정지) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서  2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본  3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본  4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류  5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본  ② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다.  ③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다.

44) 독일은 Zwangsversteigerungsgesetz(약칭 ZVG)라는 단행법을 갖고 있고, 일본은 현재 민사집행법과 민사보전법을 각각 갖고 있다. 일본 민사집행법은 1979년에 민사소송법으로부터 강제집행법 분야를 분리하여 제정한 것인데 1980. 10. 1.부터 시행되었다. 일본 민사보전법은 보전명령절차와 보전집행절차가 분리되어 있음으로 인한 체제상 및 운용상 문제점이 지적되자 1991. 1. 1.부터 시행되었다. 일본 제도의 연혁에 대하여 권창영, 민사보전법 (도서출판 유로 2010), 55면 이하 참조. 45) 서기석, “민사집행의 제문제”, 실효성 있는 민사집행제도 마련을 위한 토론회 결과보고서, 법원행정처(1996), 58~69면 46) 주석 민사집행법 1권, (한국사법행정학회 2007), 177면

   그렇다면 민사집행법 제정 후 양자의 관계는 어떠한 위치에 있는 것인가. 민사소송법과 민사집행법은 서로 일반법과 특별법의 관계에 있는 것인가, 아니면 상호간에 서로 독립된 독자적인 법으로 기능하면서 민사절
차를 양분하고 있는 것으로 이해하여야 하는가? 兩法을 보는 시각의 차이는 불복절차의 선택과 해석에서 큰 차이를 가져오게 된다. “두 법은 분리된 두 학문분야가 아닌 불가분의 일체로서, 민사집행법은 민소소송법과 
더불어 민사절차법의 두 개의 축 가운데 하나를 차지하는 법분야”라는 지적47)은 민사집행법의 중요성을 강조하면서 민사소송법과 상호 유기적 체계하에서 연구되고 해석되어야 한다는 점을 지적한 것으로 이해된다.
   이 시점에서 민사집행법 제23조의 규정취지를 생각할 필요가 있다. 법 제23조는 ‘민사소송법의 준용 등’ 이라는 題下에 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다(제1항). 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다(제2항).”라고 규정하고 있다.  

47) 김홍엽, 민사집행법, (박영사 2011) 머리말 상 5행 이하

 

여기서 ｢특별한 규정이 있는 경우｣를 어떻게 해석할 것인가 문제된다. 법 23조는 소송절차와 집행절차는 그 기본이상과 법적 성격을 달리 하므로 서로 다른 법률로 규율하는 것이 타당하나, 민사집행 및 보전처분의 절차는 소송사건적 성격을 가지는 면도 다수 있으므로, 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 소송절차에 관한 기본법인 민사소송법의 규정을 준용하는 것이 바람직하다48)고 한다. 일반적으로 준용되는 것으로 들어지는 예는 관할에 관한 규정 중 일부, 법원직원의 제척,기피,회피에 관한 규정, 당사자능력이나 소송능력에 관한 규정, 소송대리인에 관한 규정, 소송상의 구조에 관한 규정, 기일과 기간에 관한 규정,49) 송달에 관한 규정,50) 재판에 관한 규정, 소송절차의 중단․중지에 관한 규정51), 항고에 관한 규정, 재심에 관한 규정 등이다. 여기서 항고에 관한 규정에 대해서는 민사소송법 439조 내지 450조는 집행절차상의 즉시항고의 성질에 반하지 않는 한 원칙적으로 준용된다. 다만 민사집행법 제15조(즉시항고)에 여러 가지 특칙이 마련되어 있다52)는 기술이 있다.   

48) 주석 민사집행법, 1권 (한국사법행정학회 2007) 328면 49) 다만 민소법 167조의 특칙으로서 법 11조, 12조 민집규 3조가 있다. 50) 마찬가지로 민소법 174조 내지 197조에 대하여 법 11조 내지 14조, 민집규 3조의 특칙이 있다. 51) 다만 법 52조, 291조, 301조 등 특칙이 있다. 52) 주석 민사집행법, 1권 (한국사법행정학회 2007) 338면

다. 민사집행법과 민사소송법의 즉시항고 규정의 관계  

   생각건대 양 법의 즉시항고 규정의 상호관계에 대하여는 쉽사리 결론지어서는 안 될 것이다.

   일본은 민사집행절차가 민사소송법에 그 일부로 규정되었을 때는 우리나라와 같이 즉시항고라는 용어를 사용하였으나, 민사집행법을 제정하면서 종전의 ‘즉시항고’라는 용어 대신 ‘집행항고’라는 용어를 도입하였다. 53) 민사소송법상의 즉시항고와 민사집행법상의 즉시항고간의 오해의 소지를 없애기 위하여 소송절차에서의 항고가 아닌 집행절차에서의 항고라는 뜻으로 ‘집행항고’라는 용어를, 소송절차에서의 이의가 아닌 집행절차에서의 이의라는 뜻으로 ‘집행에 관한 이의’라는 용어를 새로 만든 것이다.54) 

53) 일본의 집행항고 조문을 인용하여 둔다（執行抗告）第十条 民事執行の手続に関する裁判に対しては、特別の定めがある場合に限り、執行抗告をすることができる。２　 執行抗告は、裁判の告知を受けた日から一週間の不変期間内に、抗告状を原裁判所に提出してしなければならない。(이하 생략)   54) 서기석, 항고장각하결정에 대한 불복방법, 민사재판의 제문제(하)(박영사, 1995), 337면

    三ケ月章(미카즈키아끼라) 교수는 다음과 같이 自國의 집행항고제도 도입에 대하여 기술하고 있다.55)  

55) 三ケ月章, 民事執行法, (홍문당 1981), 50면. 오래 전의 문헌이지만 일본의 민사집행법은 1980년에 시행되었음을 감안하면 현재 우리나라에 크게 참고가 되는 내용이다.

 

“민사집행법에 있어서 집행항고라는, 민사소송법상에는 존재하지 않는 명칭을 가진 특수한 상소제도가 도입된 것은 우리나라의 민사소송제도의 역사에 있어서 큰 의미를 가진다고 평가할 수 있다. 그 이유는 민사소송
법이 정하는 종래의 항고제도가 판결절차에 부수하는 것, 다시 말해서 부수적 결정에 대한 불복신청의 규율을 주안으로 하여 이에 대립하는 의미를 가진 독립적 결정(예를 들어 비송사건의 재판이라든가 파산법, 화의법
상의 재판, 게다가 집행법상의 재판 등)에 대한 불복신청의 제도로서는 매우 불비한 면을 노정하고 있는 점을 반성하여 이런 저런 법영역에 있어서 독립적인 결정절차의 성격에 대응하여 독자적인 불복신청의 제도를 개별적으로 구상하려는 시도를 최초로 한 이유가 된다. 이후의 우리나라 민사사법절차의 재편성에 있어서는 비송사건 또는 가사심판절차, 나아가 파산, 화의절차등 결정절차가 이용되는 제절차에 있어서 어떠한 불복신청제도가 적당할까를 민사소송법의 법적규제부터 분리하여 구상하는 것이 필요하다고 생각되어지는바 그런 시도가 자각적 모습으로 우리나라에서 최초로 실현되었다는 의미에 있어 이 집행항고제도는 큰 주목을 할 수밖에 없다.”민사집행법의 즉시항고(15조)는 집행절차에서의 독립한 결정에 대한 불복신청방법이라는 점, 원칙적으로 집행정지의 효력이 없다는 점, 남항고방지와 절차의 신속을 위하여 항고이유서 제출강제주의가 채택되어 있다는 점에서 민사소송법의 즉시항고(447조)와 근본적으로 성격이 다르다 할 것이다. 민사집행법상의 즉시항고는 재항고이유서제출기간도 규칙 14조의2 2항에 의하여 10일로 단축되어 있다. 이와 같은 본질적인 차이가 있는데도 해석론에서 쉽사리 민사소송법의 즉시항고규정을 적용하려는 시도는 타당하다고 할 수 없다. 즉 민사집행법의 단행법제정의 취지를 오해한 것이라 아니할 수 없고 위 三ケ月章교수의 저서에서 지적된 바와 같이 집행항고제도의 도입전에는 여러 가지 해석상 문제를 노정하였다는 것이다. 바로 대금감액결정에 대한 즉시항고의 성격에 대한 이해를 놓고 벌어지는 견해대립도 그 가운데 하나가 아닐까. 

라. 대금감액결정이 민사집행법 제15조 집행절차 내에서의 재판에 해당하는지 여부  

(1) 법 제15조의 해석을 둘러싼 견해의 대립  

민사집행법 제15조 소정의 즉시항고의 대상이 되는 것은 원칙적으로 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 한한다(1항). 집행절차라 함은 집행의 신청에 의하여 시작하는 구체적인 집행절차를 말하고, 그 준비를 위한 절차를 포함하지 아니한다. 집행절차 종료 후의 것도 집행절차에 포함되지 않는다.56) 집행절차에 관한 재판이 아닌 재판에 대한 즉시항고에는 법 제15조가 적용되지 않고, 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용된

다(법 23조 1항).57) 

   그런데 문제는 ‘집행절차’라는 용어의 해석을 둘러싸고 여러 견해가 대립되고 있다는 점이다.58) 학설은 ‘집행절차’라는 용어를 둘러싸고 여러 견해로 나뉘어 있지만 각 학설마다 그 해석하는 기준이 애매모호하여 어
느 설에 의하더라도 명확한 집행절차의 의미를 찾을 수 없다59)는 최근의 견해가 있다.  

56) 주석 민사집행법, 1권 (한국사법행정학회 2007) 188면 57) 그 예에 대하여는 위 주석 민사집행법, 1권, 189면 참조 58) 이 견해대립에 대하여는 백철욱, 앞의 논문, 86면 내지 89면 참조 59) 백철욱, 앞의 논문, 89면

(2) 대금감액결정이 집행절차 내의 재판에 해당하는지 여부  

   집행절차의 개념은 위 (1)항에서 본 바와 같으며, 대금감액은 원칙적으로는 담보책임의 일환으로서, 담보책임이란 것이 본래 집행절차 외에서 구하는 것이라는 점에서 대금감액결정을 집행절차에 관한 재판으로 볼 수 
있는가에 대하여 의문이 제기될 수도 있다. 그러나 일련의 판례들에 의하면 집행절차 외에서의 해결은 특히 매수인에게 가혹하다 하여 집행절차 내에서 예외적으로 해결을 보도록 한 취지이므로 집행절차 진행 중 감액
신청서가 제출되어 이에 대하여 결정으로 응답한 집행법원 사법보좌관의 처분이 ‘집행절차’에 관한 ‘집행법원
’의 재판이 아니라고 보기 어렵다.60)  

60) 사법보좌관이 처분의 법적 성질 등에 대하여는 拙稿, 부동산 집행법원의 심리원칙과 사법보좌관 처분의 법적 성질 및 국가배상책임의 성립요건에 대한 몇 가지 검토, 사법논집 제50집 (법원도서관, 2011) 159~224면 참조

(3) 특별한 규정의 부존재와 해석상 인정가능성  

  그런데 즉시항고를 제기하기 위하여는 특별한 규정이 있어야 한다.61)  대금감액결정을 법 96조, 127 유추적용에 의하여 인정한다고 할 때 그 불복으로서 즉시항고를 정한 규정이 없어서 해석상 문제가 되는 것이다. 그
런데 대법원 1995.1.20. 자 94마1961 전원합의체 결정62)【낙찰허가결정】은 “민사소송법은 강제집행절차에 있어서 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로서 즉시항고(제517조)와 집행에 관한 이의(제504조)를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나(제517조 제1항), 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것이
다.…(후략)”라고 판시한 바 있다. 

61) 민사집행법 제15조(즉시항고) ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다. ②항고인(抗告人)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(抗告狀)을 원심법원에 제출하여야 한다. ③항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.  62) 【판시사항】  가. 경락허가결정에 대한 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를첨부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는지 여부   나. ‘가'항의 즉시항고로 강제집행절차가 정지되는지 여부 다. ‘가'항의 즉시항고가 성질상 최초의 항고인지 여부  라. 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복 서면에 ‘재항고장'이라고 기재하였더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 항고법원으로 이송한 사례

대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 전원합의체 결정 [낙찰허가결정][집43(1)민,10;공1995.2.15.(986),897] 【판시사항】 가. 경락허가결정에 대한 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는지 여부  나.‘가'항의 즉시항고로 강제집행절차가 정지되는지 여부 다.‘가'항의 즉시항고가 성질상 최초의 항고인지 여부 라. 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복 서면에 ‘재항고장'이라고 기재하였더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 항고법원으로 이송한 사례  【판결요지】 [다수의견] 가. 민사소송법은 강제집행절차에 있어서 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로서 즉시항고(제517조)와 집행에 관한 이의(제504조)를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나(제517조 제1항), 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것인바, 강제집행절차에 있어서도 같은 법 제413조의 규정이 적용되므로 같은 규정에 의하여 소송절차상의 항소심에 관한 같은 법 제 368조의2 규정이 준용된다 할 것이고, 따라서 경매부동산의 소유자 등 이해관계인이 경락허부결정에 대하여 불복하여 즉시항고를 한 경우에 있어서 원심법원인 경매법원의 재판장은 그 항고장이 같은 법 제413조, 제367조 제2항의 규정에 위배된 경우 및 그 항고장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간이 경과하였음이 명백한 때에는 명령으로 위 항고장을 각하하여야 하고(제368조의2 제1항, 제2항), 그 각하명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것이고(제368조의 2 제3항), 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령과 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은, 남항고의 방지와 절차의 촉진이라는 제도의 취지 및 각하됨으로 인한 이해관계인(특히 항고인)의 이해 등을 같이 하여 그 성질에 있어서 서로 다를 바가 없으므로, 항고인이 위 각하명령에 대하여 같은 법 제413조, 제368조의2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 한다.  나. 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(제517조 제2항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다.  다. 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은 경락허가결정을 1차적인 처분으로 한 원심법원이 그 경락허가결정의 당부에 관하여 항고법원의 재판을 대신하여 판단하는 2차적인 처분이 아니라, 그 경락허가결정의 당부와는 무관하게 채무자 또는 소유자가 그 경락허가결정에 불복하여 제출한 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되었는지 여부에 관하여 자기 몫으로 판단하는 1차적인 처분으로서, 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이므로, 위 각하결정에 대한 불복신청을 재항고로 보아야 한다는 당원의 종전견해(1991.5.15. 자 91그7 결정)는 이를 변경하기로 한다.  라. 항고인이 비록 원심법원의 항고장각하결정정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '재항고장'이라고 기재하였다고 하더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 그 관할법원인 항고법원으로 이송한 사례.  [반대의견]   가. 분쟁이 된 권리 또는 법률관계를 사법절차에 의하여 확정하는 협의의 소송절차와는 달리 이미 확정된 채무명의에 표시된 이행청구권을 국가의 집행기관이 강제력에 의하여 실현시키는 강제집행절차에 있어서는 절차의 신속과 집행의 확실성이 보다 중시되어야 하는 특성이 있기 때문에 결정·명령에 대한 불복방법에 관하여도 협의의 소송절차에 관한 같은 법 제409조 및 제414조와는 다른 특별규정으로서 제504조 및 제517조를 규정한 것이어서, 강제집행의 절차에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는“특별한 규정”이 있는 경우에는 제517조의 즉시항고를,“특별한 규정”이 없는 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있을 뿐이고, 협의의 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 제409조나 즉시항고에 관한 제414조는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고의 방법으로 불복할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 항고장의 기재요건 불비(제413조 제1항, 제367조 제2항)나 인지미첩 등을 이유로 한 원심재판장의 항고장각하명령은 강제집행법에 독특한 제도가 아니고 상소장이 일반적으로 갖추어야 할 공통의 적법요건(제368조의2 제1항)을 원심재판장이 심리할 수 있도록 함으로써 절차의 촉진을 꾀하려는 통상의 상소에 공통되는 제도의 일환으로서 입법취지나 목적, 재판기관(원심재판장), 재판의 형식(명령) 등에 있어서 제368조의2 제2항의 원심재판장의 항소장각하명령과 동일한 것이기 때문에 낙찰허가결정에 대한 항고절차에 있어서 원심재판장의 항고장각하명령에 관하여 항소장각하명령, 상고장각하명령이나 다른 (재)항고장각하명령에 대한 공통의 불복방법인 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있도록 하는 것은 같은 법 제368조의2 제3항이“유추적용"되는 것이 아니라 제413조에 의하여 바로“준용"되는 것이라서, 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령의 경우는 즉시항고를 허용하는“특별한 규정”(제413조, 제368조의2 제3항)이 있어 즉시항고가 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이고, 같은 법 제642조 제5항의 보증 제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정과 인지미첩 등을 이유로 한 항고장각하명령은 외형상으로는 유사하여 보이지만 성질상 전혀 다른 제도로서 다만 절차의 신속촉진이라는 공통의 이상을 추구하는 제도이기 때문에 원심이 상급심을 대신하여 재판하도록 규정한 점이 동일할 뿐이므로, 같은 법 제642조 제5항의 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복방법에 관하여는 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령에 대한 불복방법이 준용될 수 없고 유추적용도 불가능하여서 원심재판장의 상소장각하명령에 대한 불복방법을 규정한 제368조의2 제3항이 준용될 수도 없고 유추적용될 수도 없으므로 즉시항고는 허용되지 아니하는 것이다. 또한 집행법원인 원심법원이 한 이 항고장각하결정은 집행법원의 집행절차에 관한 재판과는 전혀 다른 항고심을 대신하여 한 최종적 판단이기 때문에 집행법원이 스스로 한 집행처분에 대하여 다시 판정하여 스스로 시정할 기회를 줄 목적을 가진 집행에 관한 이의의 대상이 되기에는 부적합하다고 할 것이므로, 위 항고장각하결정은 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는“집행법원의 재판"에 해당한다고 할 수는 없고, 따라서, 위 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의의 방법으로도 불복할 수 없다고 할 것이다. 결국 같은 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제409조의 항고나 제414의 즉시항고를 할 수 없음은 물론, 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만 가능하다고 할 것이다.  【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제368조의2 제3항, 제413조, 제409조, 제420조, 제504조, 제517조, 제642조 제5항 나. 같은 법 제417조 다. 같은 법 제412조 라. 같은 법 제31조  【참조판례】 가.나.다. 대법원 1991.5.15. 자 91그7 결정 라. 대법원 1962.6.20. 자 62민특항2 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지방법원 동부지원 1994.9.13. 자 94타경8642 결정 【주 문】 사건을 서울민사지방법원 합의부에 이송한다. 【이 유】 1. 민사소송법(다음부터 법이라고만 한다)은 그 제641조 제1항에서, 법원의 경락허가결정에 대하여 채무자 또는 소유자도 즉시항고에 의하여 불복할 수 있도록 규정하는 한편(제641조 제1항), 그들의 부당한 남항고를 방지하고 절차의 신속을 도모하기 위하여, 그 제642조 제4항, 제5항에서 그들이 항고하는 경우에는 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 유가증권을 공탁하여야 하고, 항고장에 위와 같은 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날로부터 7일 이내에 결정으로 이를 각하하도록 규정하면서도 그 각하결정에 대하여 불복하는 방법에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있다.  한편 법은 강제집행절차에 있어서 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로서 즉시항고(제517조)와 집행에 관한 이의(제504조)를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나(제517조 제1항), 이러한 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것이다.  그런데 강제집행절차에 있어서도 소송절차에 있어서의 법 제413조의 규정이 적용되므로 동규정에 의하여 소송절차상의 항소심에 관한 법 제368조의 2의 규정이 준용된다고 할 것이다. 따라서 경매부동산의 소유자 등 이해관계인이 경락허부결정에 대하여 불복하여 즉시항고를 한 경우에 있어서 원심법원인 경매법원의 재판장은 그 항고장이 법 제413조, 제367조 제2항의 규정에 위배된 경우 및 그 항고장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간이 경과하였음이 명백한 때에는 명령으로 위 항고장을 각하하여야 하고(제368조의 2 제1항, 제2항), 그 각하명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것이다(제368조의 2 제3항). 그리고 소송절차상의 원심재판장의 상소장(항고장)각하명령은 그에 대한 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 점(제417조) 등에 비추어 볼 때 그 제도의 취지가 상소심(항고심)의 부담을 줄이고 나아가 부적식의 상소장(항고장), 기간도과의 상소(항고) 등을 신속히 정리한다는 데에 있음에 비하여, 위 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령은 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 그에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없기 때문에(제517조 제2항) 그 즉시항고로 인하여 경락허부결정의 확정이 차단되지 아니하여 강제집행절차가 정지되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 그 제도의 취지가 부당한 남항고를 방지하고 절차의 신속을 도모한다는 데에 있다고 할 것이다.  그리고 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령과 법 제642조 제5항소정의 원심법원의 항고장각하결정은, 남항고의 방지와 절차의 촉진이라는 제도의 취지 및 각하됨으로 인한 이해관계인(특히 항고인)의 이해 등을 같이 하여 그 성질에 있어서 서로 다를 바가 없으므로, 항고인이 위 각하명령에 대하여 법 제413조, 제368조의 2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 하고, 또한 위 각하결정에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 위 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(제517조 제2항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다고 보아야 할 것이다.  법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은 위에서 본 바와 같이 경락허가결정을 1차적인 처분으로 한 원심법원이 그 경락허가결정의 당부에 관하여 항고법원의 재판을 대신하여 판단하는 2차적인 처분이 아니라, 위 경락허가결정의 당부와는 무관하게 채무자 또는 소유자가 위 경락허가결정에 불복하여 제출한 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되었는지 여부에 관하여 자기 몫으로 판단하는 1차적인 처분으로서, 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이므로, 위 각하결정에 대한 불복신청을 재항고로 보아야 한다는 당원의 종전 견해(1991.5. 15. 자 91그7 결정)는 이를 변경하기로 한다.  2. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 항고인이 이 사건 담보권의 실행 등을 위한 경매절차의 채무자 겸 소유자로서 경매법원의 1994. 9. 5.자 낙찰(경락)허가결정에 불복하여 같은 해 9. 9. 법 제642조 제4항 소정의 낙찰금액의 10분의 1에 해당하는 현금 등의 보증금을 공탁하지 아니하고 즉시항고장을 제출하자, 원심법원인 경매법원은 같은 해 9. 13. 그 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 결정으로 이를 각하하였고, 항고인이 위 각하결정에 불복하여 같은 해 9. 22. '재항고장'이라고 기재된 서면을 원심법원에 제출하였는데, 원심법원은 이를 재항고로 보아 재항고가 이유 없다는 의견을 붙여 기록을 당원에 송부하였음을 알 수가 있다.  그러나 담보권의 실행 등을 위한 경매절차에 있어서도 법 제728조, 제735조에 의하여 강제집행절차에 관한 법 제641조, 제642조 및 제517조의 규정이 준용되므로, 원심법원의 위 각하결정에 대하여는 법 제413조, 제368조의2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 항고인이 비록 위 각하결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '재항고장'이라고 기재하였다고 하더라도 이는 즉시항고로 보아야 하므로, 그 관할법원은 항고법원인 서울민사지방법원 합의부라고 할 것이다.  3. 그러므로 사건을 관할법원에 이송하기로 대법관 박만호, 대법관 이용훈을 제외한 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 박만호, 대법관 이용훈의 반대의견은 다음과 같다. 1. 민사소송법(이하“법"이라 한다) 제368조의2, 제395조, 제413조가 일반적으로 원심재판장의 상소장심사권에 기한 상소장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 규정하면서도 제642조 제5항의 경락허가결정(이 사건에 있어서는 낙찰허가결정)에 대한 항고에 있어서는 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복의 가부나 불복방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하기 때문에, 이에 관하여 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 법 제409조나 제414조에 의한 항고가 가능한지, 혹은 강제집행절차에 있어서의 불복방법인 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고가 가능한지(법 제728조, 제735조에 의하여 제504조, 제517조, 제642조는 모두 담보권실행등을 위한 경매절차에 준용되므로 원래의 조문을 기준으로 하여 이유를 개진한다), 아니면 그에 대한 불복방법이 없어 제420조의 특별항고만이 가능할 뿐인지 여부가 문제로 된다.  2. 먼저, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여 법 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고에 의하여 불복할 수 있는지 여부를 살피기로 한다.  법 제409조는 ”소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다"라고 규정하고 있고, 제414조는 즉시항고를 규정하고 제417조는 즉시항고에 집행정지의 효력이 있다고 규정하고 있다. 통상 넓은 의미의 소송절차라 함은 판결절차(협의의 소송절차), 강제집행절차, 가압류가처분절차를 포함하는 개념이므로 일응 위 규정이 강제집행에 관한 절차에도 적용될 것처럼 보이나, 제517조 제1항은,“강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다"라고 규정하고, 제2항은 소송절차에 관한 즉시항고에 관하여 집행정지의 효력을 인정한 위 제417조의 적용을 배제하고, 제504조 제1항은,“강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다"라고 규정을 하고 있다. 이는 분쟁이 된 권리 또는 법률관계를 사법절차에 의하여 확정하는 협의의 소송절차와는 달리 이미 확정된 채무명의에 표시된 이행청구권을 국가의 집행기관이 강제력에 의하여 실현시키는 강제집행절차에 있어서는 절차의 신속과 집행의 확실성이 보다 중시되어야 하는 특성이 있기 때문에 결정.명령에 대한 불복방법에 관하여도 협의의 소송절차에 관한 제409조 및 제414조와는 다른 특별규정으로서 제504조 및 제517조를 규정한 것이다. 따라서, 강제집행의 절차에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는“특별한 규정”이 있는 경우에는 제517조의 즉시항고를,“특별한 규정”이 없는 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있을 뿐이고, 협의의 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 제409조나 즉시항고에 관한 제414조는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러므로, 강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고의 방법으로 불복할 수는 없다고 할 것이다.  한편, 낙찰허가결정이 강제집행의 절차에 관한 재판임은 명백하지만, 그 항고에 대한 항고장각하결정도 강제집행의 절차에 관한 재판인지가 문제로 될 수 있겠으나, 우리 민사소송법은 강제집행절차에 관한 재판에 대한 상소심절차도 강제집행편(제641조 내지 제644조)에서 규정하고 있고, 낙찰허가결정에 대한 항고절차는 분쟁이 된 권리나 법률관계를 일차적으로 확정하는 소송절차라기보다는 채무명의에 표시된 이행청구권을 실현시키기 위한 절차의 하나로서 강제집행절차라고 할 것이다. 따라서, 낙찰허가결정에 대한 항고장각하결정에 관하여도 제409조나 제414조는 원칙적으로 그 적용이 없고, 제409조에 의한 항고나 제414조에 의한 즉시항고는 할 수 없다고 할 것이다.  3. 나아가서, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여 강제집행법상의 불복방법인 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고를 할 수 있는지 여부에 관하여 살피기로 한다.  가. 먼저, 제517조의 즉시항고를 할 수 있는가를 본다. 법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는“특별한 규정”이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 1990.1.13. 개정된 우리 민사소송법은 강제집행절차에 있어서의 불복방법에 관한 혼란을 피하기 위하여 즉시항고의 대상이 되는 경우만을 명확히 규정하여 그 밖에 유추해석이나 확장해석에 의한 즉시항고의 가능성을 배제함으로써 절차의 신속을 도모하려고 하는 입장을 취하고 있으므로, 명문의 규정에 의하여 즉시항고가 허용되는 경우가 아닌 한 즉시항고는 허용될 수 없다고 할 것이다.  그런데, 다수의견은 법 제642조 제5항의 원심법원이 하는 항고장각하결정과 제368조의2, 제413조에 의한 원심재판장의 항고장각하명령의 성질이 다를바 없으므로 항고인이 위 각하명령에 대하여 제368조의2 제3항에 따라 즉시항고(제414조)에 의하여 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 따라 즉시항고에 의하여 불복할 수 있다고 한다. 다수의견이 말하는 여기서의 즉시항고가 제414조의 것인지 제517조의 것인지는 분명히 밝히지는 아니하였지만“‘확정되어야 효력을 발생한다'는 규정이 없으므로 항고장각하결정에 대한 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니한다“고 판시한 것으로 보아 제517조 제2항에 의한 집행정지효력의 배제를 전제로 한 것이므로 제517조 제1항의 즉시항고를 인정한 것으로 보인다.  그러나, 제517조가 강제집행절차에 관한 재판에 대하여“특별한 규정”이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정함으로써 명문의 규정이 없는 한 즉시항고를 불허하고 있으므로 즉시항고를 할 수 있다는 특정조항을 이와 유사한 사항에까지 유추적용하는 것은 위 제517조의 취지를 몰각하는 것이 된다. 다만, 항고장의 기재요건 불비(제413조 제1항, 제367조 제2항)나 인지미첩 등을 이유로 한 원심재판장의 항고장각하명령(이하,“인지미첩등에 의한 항고장각하명령”이라 한다)은 강제집행법에 독특한 제도가 아니고 상소장이 일반적으로 갖추어야 할 공통의 적법요건(제368조의2 제1항)을 원심재판장이 심리 할 수 있도록 함으로써 절차의 촉진을 꾀하려는 통상의 상소에 공통되는 제도의 일환으로서 입법취지나 목적, 재판기관(원심재판장), 재판의 형식(명령) 등에 있어서 제368조의2 제2항의 원심재판장의 항소장각하명령과 동일한 것이기 때문에 낙찰허가결정에 대한 항고절차에 있어서 원심재판장의 항고장각하명령에 관하여 항소장각하명령, 상고장각하명령이나 다른 (재)항고장각하명령에 대한 공통의 불복방법인 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있도록 하는 것은 법 제368조의2 제3항이“유추적용"되는 것이 아니라 제413조에 의하여 바로 “준용"되는 것이다. 따라서, 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령의 경우는 즉시항고를 허용하는“특별한 규정”(제413조, 제368조의2 제3항)이 있어 즉시항고가 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이다.  법 제642조 제5항의 보증 제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정과 인지미첩등을 이유로 한 항고장각하명령은 외형상으로는 유사하여 보이지만 성질상 전혀 다른 제도이다. 위에서 본 바와 같이 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령은 통상의 상소절차에 있어서 공통적인 상소장심사권에 기한 제도의 일환임에 비하여 제642조 제5항의 항고장각하결정은 부동산강제집행에만 독특하게 규정된 제도이다. 이는 경매부동산의 소유자 또는 채무자가 집행절차를 지연시킬 목적으로 경락허가결정에 대한 즉시항고제도를 악용하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것으로 일반적으로 상소장이 갖추어야 할 공통의 적법요건이 미비되었음을 이유로 한 위의 경우와는 제도의 목적이나 그 연원이 전혀 다르다. 양자는 재판기관(원심법원과 원심재판장)이나 재판형식(결정과 명령)도 다르게 규정된 것이고, 다만 절차의 신속촉진이라는 공통의 이상을 추구하는 제도이기 때문에 원심이 상급심을 대신하여 재판하도록 규정한 점이 동일할 뿐이다. 그러므로, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대한 불복방법에 관하여는 인지미첩등에 의한 항고장각하명령에 대한 불복방법이 준용될 수 없고 유추적용도 불가능하다. 따라서, 법 제642조 제5항의 원심법원의 항고장각하결정에는 원심재판장의 상소장각하명령에 대한 불복방법을 규정한 제368조의2 제3항이 준용될 수도 없고 유추적용될 수도 없으므로 즉시항고는 허용되지 아니하는 것이다. 결국 부동산 경매절차에 있어서 항고권의 남용을 억제하고 절차의 신속·촉진을 도모하기 위하여 마련한 법 제642조에 제5항에 의한 항고장각하결정에 대하여는 제도의 이상을 충실히 실현시키기 위하여 입법정책적으로 즉시항고가 가능함을 명시하지 아니함으로써 결과적으로 즉시항고에 의하여는 불복할 수 없도록 규정한 것으로 해석하는 것이 당연한 결론이라 하겠다.  그러므로, 다수설이 제642조 제5항이 규정한 원심법원의 항고장각하결정에 대하여 제413조, 제368조의2 제2항에 근거한 인지미첩등에 의한 원심재판장의 항고장각하명령과 성질이 같다고 하여 위 항고장각하명령에 인정되는 불복방법인 즉시항고로 불복할 수 있다고 해석하는 것은, 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 인정하는“특별한 규정”이 없음에도 불구하고 동일하지 아니한 사항에 인정된 불복방법을 유추적용한 것으로서, 결국“특별한 규정”이 없는데도 즉시항고를 인정하는 것이 되므로 “특별한 규정”이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 인정하고 있는 법 제517조 제1항에 정면으로 배치되고, 개정된 우리 민사소송법이 규정한 강제집행제도의 체계를 혼란시키는 중대한 잘못을 저지르는 것이 되기 때문에 찬성할 수 없다.  나. 다음으로, 제504조의 집행에 관한 이의에 의하여 불복할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 법 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는“집행법원의 재판"이란 원칙적으로 집행법원이 행하는 모든 재판 중에서 명문의 규정에 의하여 즉시항고가 가능한 것을 제외한 것이라고 일응 말할 수 있을 것이지만, 형식상 집행법원이 하는 재판이라고 하더라도 항고심을 대신하여 하는 재판까지 이에 해당하는 것으로 볼 수는 없을 것이다. 일단 낙찰허가결정이 선고되면 집행법원의 최종적 판단은 행하여 진 것이고 그에 대한 항고장의 심사권은 본래 항고심법원에 있는 것이지만 법 제642조 제5항이 절차의 촉진을 위하여 원심법원에 항고심을 대신하여 항고장을 심사할 권한을 수여한 것이라고 할 것이므로, 이는 실질적으로는 집행법원으로서의 재판이 아니라 항고심법원을 대신하여 하는 독특한 성질을 가진 원심법원의 재판이라고 할 수 있다. 그러므로, 집행법원인 원심법원이 한 이 항고장각하결정은 집행법원의 집행절차에 관한 재판과는 전혀 다른 항고심을 대신하여 한 최종적 판단이기 때문에 집행법원이 스스로 한 집행처분에 대하여 다시 판정하여 스스로 시정할 기회를 줄 목적을 가진 집행에 관한 이의의 대상이 되기에는 부적합하다고 할 것이므로, 위 항고장각하결정은 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는“집행법원의 재판"에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서, 위 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의의 방법으로는 불복할 수 없다고 할 것이다.  다. 결국, 경락허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정을 규정한 제642조 제5항은 부동산경매에 한하여 둔 특칙이므로 그 불복방법에 관하여는 제504조, 제517조의 해석에 맡겨진 것이라고 할 것인바, 위에서 설명한 바와 같이 항소절차에 관한 제368조의2 제3항이 준용 또는 유추적용될 성질이 아니어서 즉시항고로 불복할 수 없고, 성질상 집행에 관한 이의는 불가능하므로 결국 불복방법이 없는 것으로 해석되는 것이다.  그런데, 법 제642조 제5항의 불복방법에 관한 이러한 해석은 입법연혁적으로도 타당성을 갖는 해석이다. 원래 법 제642조 제5항은 구 소송촉진등에관한특례법(1990.1.13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 법률, 이하 “구 소특법"이라 한다) 제15조 제2항을 흡수한 것인데, 개정 민사소송법은 항고장각하결정에 대하여 불복할 수 없도록 규정한 구 소특법 제15조 제3항만은 입법화하지 아니하였다. 개정 민사소송법은 구 소특법 제8조 제3항이 같은법조 제2항의 원심재판장의 항소장 및 상고장 심사권에 기한 상소장각하명령에 대하여 소장각하명령에 대한 즉시항고를 규정한 민사소송법 제231조 제3항을 준용하도록 규정하고 있었던 것을, 법 제368조의2 제2항, 제3항에 그대로 수용하여 항소장각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있음을 명문으로 규정하였음에도 불구하고, 경락허가결정에 대한 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대한 즉시항고는 위와 같이 규정하지 않고 있다. 이와 같이 개정 민사소송법이 구 소특법상의 원심재판장의 상소장각하제도와 경락허가결정에 대한 보증제공이 없음을 이유로 한 항고장각하제도를 모두 수용하여 동일법 내에 규정하면서 상소장각하명령에 대하여는 명문으로 즉시항고가 가능함을 규정하고 경락허가결정에 대한 항고장각하결정에 대하여는 명문으로 즉시항고가 가능하다는 규정을 두지 아니한 것은 즉시항고를 허용하지 아니하려는 취지로 이해되고, 다만 구 소특법과 같이 불복금지 조항을 명문으로 규정하지 아니한 것은 개정 민사소송법에 있어서의 강제집행 불복절차의 체계상 법 제517조 규정에 의하여 당연히 불복이 허용되지 아니하는 것으로 해석되어 구 소특법에 있어서와 같은 결론에 도달하게 되기 때문으로 이해된다.  4. 위와 같이 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 제517조의 즉시항고도 할 수 없다고 하게 되면 결국 불복절차가 없는 것이 된다. 그런데, 법 제420조는“불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령”에 대하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는“불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령”이란 법 제25조 제2항과 같이 불복이 금지됨이 명문으로 규정된 경우뿐만 아니라 판결경정신청에 대한 기각결정이나 화해조서의 경정신청에 대한 기각결정과 같이 명문으로 불복을 금지하는 규정은 없지만 성질상 또는 해석상 불복방법이 없는 경우도 포함하는 것으로 보는 것이 문리상으로나 특별항고제도를 인정하는 취지에 비추어 당연하다(대법원 1983.4.19자, 83그6 결정; 1984.3.27.자. 84그15 결정 참조). 그러므로, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여도 다른 불복절차가 없기 때문에 제420조에 의한 특별항고가 가능하다고 할 것이다.  5. 그리고, 이러한 해석은 집행실무의 처리에 있어서도 다른 해석방법에 비하여 절차의 간결·신속성을 도모할 수 있는 장점이 있다.  즉, 첫째로 “법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여 제409조의 일반규정에 따라 항고할 수 있고 그 항고는 성질상 즉시항고가 된다고 보아야 하며, 그 결정은 경매법원이 법률의 특별한 규정에 의하여 항고법원이 할 재판을 한 것이므로 그 결정에 대한 항고는 성질상 재항고가 된다”고 판시한 대법원 1991.5.15. 자 91그7 결정을 따를 경우, 위 항고는 제414조의 즉시항고로서 제417조에 의하여 집행정지의 효력이 있게 되는바, 이는 강제집행절차의 즉시항고에 대하여는 원칙적으로 집행정지의 효력을 배제한 제517조 제2항의 취지를 몰각하는 것이 될 뿐 아니라, 제642조 제4항의 보증공탁 여부의 심사는 비교적 간단하고 분명한 것으로서 원심법원이 그 판단을 잘못할 가능성은 극히 적은 것임에도 불구하고 이에 관하여 재항고를 하기만 하면 항고장각하결정이 확정되지 아니함으로써 낙찰허가결정도 확정이 차단되기 때문에, 강제집행이 정지된 채 기록이 대법원으로 송부되어 원심법원은 대법원의 결정이 있을 때까지 집행절차를 진행할 수 없게 됨으로써 정당한 이유 없이 집행절차를 지연시키려는 채무자 등에 의한 항고권의 남용을 억제할 수 없어 채권자에게 너무나 불이익을 주는 불합리한 결과가 되고 절차만 복잡하여지는 문제점이 있다.  둘째로, 위의 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의를 할 수 있게 허용한다면 이의에 관한 결정에 대하여 다시 즉시항고를 할 수 있게 되고 이에 대하여 재항고까지 할 수 있게 되므로 앞에서 본 바와 같이 비교적 심리가 간단하고 분명한 사건의 내용에 비하여 절차가 너무 번잡할 뿐만 아니라, 집행에 관한 이의에 관하여는 제기기간도 없어 절차가 종료되지 아니하는 한 이의제기가 가능하므로 절차의 신속을 도모할 수 없게 된다는 문제점이 있다.  그러나, 보증공탁 여부의 심사라는 비교적 간단하고 분명한 사건내용의 성질상 항고장각하결정에 대하여 원칙적으로 불복방법이 없고 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법 제420조에 의하여 특별항고만을 할 수 있다고 해석한다고 하여도 권리구제의 측면에서는 문제가 없다고 할 것이고, 나아가 특별항고에는 집행정지의 효력이 없어 특별항고에 불구하고 항고장각하결정이 확정됨으로써 낙찰허가결정이 확정되어 원심법원으로서는 기록 전체를 대법원에 송부할 필요가 없고 대법원의 심리에 필요한 부분만을 등본하여 송부한 후 강제집행절차를 계속할 수 있을 것이므로 절차지연을 노리는 부당한 항고권의 남용을 억제할 수 있을 뿐만 아니라, 그 제기기간이 1주일로 제한되어 있고(법 제420조 제2항) 단 1회의 불복뿐이기 때문에 절차의 신속을 도모할 수 있게 되는 장점이 있는 것이다. 이점에 있어서는 다수설의 견해에 따라 위의 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 허용하더라도 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 즉시항고에 불구하고 경매절차는 속행될 것이기 때문에 큰 문제는 없다.  6. 결론적으로 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제409조의 항고나 제414의 즉시항고를 할 수 없음은 물론, 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 불복절차가 없기 때문에 법 제420조에 의한 특별항고만 가능하다고 할 것이다. 따라서, 대법원 1991.5.15.자, 91그7 결정은 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대한 불복신청을 재항고라고 본 점뿐만 아니라, 법 제409조에 의하여 항고할 수 있고 그 성질이 즉시항고라고 한 점까지도 변경되어야 한다고 생각하는 것이다.  그러므로, 재항고인이 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여“재항고장"을 제출하여 불복하였지만 위에 설시한 바와 같이 위 결정에 대하여는 재항고는 할 수 없고 오직 특별항고만 가능한 것이므로 이를 특별항고로 보아 판단하여야 할 것인바, 원심이 법 제642조 제4항에 정해진 현금 등 보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 같은 조 제5항에 따라 항고장을 부적법하다 하여 각하한 이 사건에 있어서, 최고가입찰가격이 저렴하여 채무자 겸 소유자인 특별항고인에게 손해를 주었다는 것은 민사소송법 제420조 소정의 특별항고사유에 해당하지 아니하므로 그 이유가 없다. 따라서, 이 사건 특별항고는 이를 기각하는 것이 마땅하다 할 것이다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수

   그렇다면 위 전원합의체 결정의 취지에 따를 때 대금감액결정에 대한 불복이 ｢즉시항고 규정이 있는 경우와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때｣에 해당하는지를 검토해야 할 것이다. 종래 민사집행에서 불복절차
의 남용은 많는 폐해를 가져왔지만 매각허가결정의 가장 중요한 요소라 할 매각대금을 취소․변경하는 결정에 대하여 이해관계인이 불복할 수 없다는 것은 공평의 관념에 합치되지 않는 점, 법 96조 또는 127조 유추적용설을 취하면 불복절차도 그 규정에 따르는 것이 타당하다는 점에서 즉시항고 규정이 있는 경우와 동일하게 취급할 해석상의 필요가 있다고 생각된다. 비록 위 전원합의체 결정은 민사집행법이 제정되기 전의 판단이지만 현재의 민사집행법체제하에서도 적용이 가능하다고 본다. 의정부지방법원 제4민사부 2012. 12. 26.자 2012라414 결정, 대전지방법원 2011. 6. 15.자 2010라548 결정(대법원에서 원심이 그대로 확정되었다)도 즉시항고의 명문규정이 없으나 즉시항고를 받아들여 같은 입장이다. 

마. 대금감액결정에 대한 불복(구제)수단 

 

(1) 실무의 혼선에 대한 문제의 제기 ― 정당한 법해석인가? 입법흠결을 이용하는 실무의 편법인가?  

   비록 전원합의체는 아니지만 현재 대법원판례가 용인하는 것으로 보이는 즉시항고설을 취한다고 할 때 대리인변호사 또는 당사자는 민사소송법상의 즉시항고설을 주장하는 서면을 집행법원에 제출하는 경우가 많다. 그 이유는 추측건대 민소법 447조의 집행정지효력을 얻어내어 경매절차를 지연시켜 소기의 목적을 달성하기 위함인 경우가 많다. 예컨대 매수인이 매수대금을 다 마련하지 못하거나 자금조달계획에 차질이 빚어져서 예정대로 대금을 납부하기 어려울 때 일단 집행의 정지를 시켜놓기 위하여 대금감액신청을 해 놓고 그 인용 또는 기각결정에 대한 즉시항고를 제기하여 놓으면 그 자체로 목적은 달성하는 셈이 되기 때문이다. 이러한 목적은 매각허가결정경정설을 취하는 경우도 마찬가지로 달성된다. 집행법원은 매각허가결정이 확정되지 않았기 때문에 항고심의 최종결정이 나기 전까지는 대금을 납부받아서는 안 되기 때문이다. 매각허가결정경정설이 대금감액결정에 대한 즉시항고를 민사소송법상의 즉시항고로 보는지 민사집행법상의 즉시항고로 보는지는 명확하지 아니하다. 그러나 어느 경우이든 집행이 정지된다는 결론에 이르기 때문에 이 점에서는 큰 차이가 없다.  

(2) 실무상의 견해 대립 

 (가) 즉시항고설을 취하는 입장  

즉시항고설 (대법원 2011. 8. 10.자 2011마1426 결정으로 확정된 대전지법 2011. 6. 15.자 2010라548 결정이 이 견해에 명시적으로 서 있는 리딩케이스로 추측된다. 또 즉시항고가 타당하다는 점을 명시적으로 설시한 
하급심 결정에는 의정부지방법원 2012. 12. 26.자 2012라414 결정 및 수원지방법원 2012. 8. 28.자 2012라 474 결정, 수원지방법원 2012. 2. 7.자 2012라10 결정이 있다. 대법원 2005. 9. 22.자 2005마757 결정도 같다)은 대금감액결정에 대한 불복방법은 즉시항고에 의하여야 한다는 견해이다.  
   이와 관련하여 앞서 각주 4)에서 언급한 최근 실무의 혼란에 대하여 간략히 기술해둔다. 즉 수원지방법원 항고심은 2012. 2. 7.자 2012라10 결정【집행에 관한 이의】사건에서 집행이의로 사건을 처리한 1심판사의 결정을 취소하고, 이 사건을 수원지법(단독판사)으로 이송한다는 내용의 결정을 하였다. 내용인즉 1심 사법보좌관은 매수인 ○○○의 신청에 따라 2011. 9. 22. 매각대금감액결정63)을 하였고, 채권자가 이의신청을 하자 1심은 이를 집행에 관한 이의신청사건(2011타기3377)으로 접수하여 집행판사가 2011. 11. 30. 이의신청을 기각하는 결정을 한 것이다. 이에 채권자가 사법보좌관의 매각대금감액결정에 대한 이의신청은 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청에 해당하므로, 제출된 서면에 ‘집행에 대한 이의신청서’라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 송부받은 단독판사는 사법보좌관규칙 제4조 제6항에 따라 절차를 진행하여야 한다는 취지의 불복을 하고 이것이 인용된 것이다.64)  

63) 그 상세한 내용은 다음과 같다. 즉 기계기구 중 일부가 존재하지 않는다는 이유로 대금감액신청을 한 것에 대하여 집행법원 사법보좌관은 이 사건 기계기구에 대하여 재감정절차를 거쳐 “이 법원이 2011. 4. 26. 매수인에게 매각을 허가한 이 사건 부동산 및 기계기구에 대한 매각가격 752,100,000원을 635,194,000원으로 감액한 다”는 주문의 결정을 내린 것이다.  64) 이 사건을 이송받은 집행법원 판사는 불변기간도과를 이유로 다시 각하를 하였다(2012. 3. 9.자 2011타기3377 결정). 즉 이의신청은 사법보좌관규칙 제4조 제3항에 의하여 그 처분을 고지받은 날로부터 불변기간인 7일 이내에 하여야 함에도 신청인은 위 매각대금감액결정을 고지받은 날인 2011. 9. 27.부터 7일이 경과한 2011.10. 28. 이 사건 이의신청을 하였으므로 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제2호에 의하여 각하한 것이다. 이에 다시 불복하자 수원지방법원 항고부는 위 2012라474 결정을 내리면서 대금감액결정에 대한 불복은 즉시항고에 의하여야 한다는 견해를 재차 천명하였다.

 

  즉시항고설이 타당하다는 입장에서도 ①민사소송법상의 즉시항고로 이해하려는 입장과 ②민사집행법상의 즉시항고로 이해하려는 입장이 있을 수 있다.65) 사법보좌관실무 가운데에서도 명시적으로 민사소송법상의 
즉시항고설을 주장하는 것은 아니지만 민사소송법의 판결경정, 결정경정(민소법 211조, 224조)규정을 법 23조를 통하여 끌고 들어오는 견해는 민소법상 즉시항고설에 傾倒될 여지가 없지 아니하다. 또 현재 실무에서 항고보증금의 제출을 명하고 있지 않는 경향이 있는 것으로 조사되었는바 이것은 민사소송법상의 즉시항고설의 입장에서는 自說을 취하는 것으로 해석할 수도 있다.  

65) 천학비재로 인하여 이 논의를 본격적으로 하고 있는 국내문헌을 찾지 못하여 필자가 견해를 나누어 소개하는데 그치기로 한다

   민소법상 즉시항고설은 대금감액결정을 매각허가결정에 대한 경정결정으로 이해하고, 판결의 경정과 마찬가지로 결정의 경정결정에 대하여 민사집행법 23조를 통하여 경정결정인 감액결정에 대한 즉시항고는 민사
소송법상의 즉시항고가 되어야 한다는 주장이다.66) 민사소송법에 의한 즉시항고조문을 준용 내지 유추적용하면 집행정지효력이 있으므로 대금지급기한을 정하지 않은 경우 대금지급기한을 정할 수 없고, 대금지급기한을 정한 이후라면 대금납부를 받아서는 아니된다. 그러나 대금감액결정을 매각허가결정의 경정결정이라고 보고 경정결정에 대한 즉시항고가 가능하다는 민사소송법상의 규정을 적용하려는 입장은 이미 살펴본바 민사집행법과 민사소송법의 분리 즉 각 개별법이 갖는 대등한 법적 의미를 무시하고 민사집행법을 지나치게 민사소송법에 종속시키는 해석을 자청하는일 뿐만 아니라, 민사집행법의 불복방법으로서 즉시항고가 민사소송법의 즉시항고와 그 법적 성질과 理想에서 근본적으로 다르다는 점을 간과하여 민사집행법의 독자성을 경시하는 해석인 점에서 문제가 있고, 나아가 강제집행정지의 수단으로 악용되어 경매절차지연책으로 남용되는 폐단이 있다. 

66) 실무에서 대리인변호사들이 이러한 주장을 하는 경우를 서면을 통하여 볼 수 있다.

민사집행법상 즉시항고로 이해하는 견해는 대금감액결정의 근거가 민사집행법 96조 1항, 127조 1항의 유추적용으로 인정되고 있고, 대금감액결정은 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고로 불복할 수 있다라는 특별
한 규정이 없다고 하더라도 해석상 그와 동일하게 인정하여야 할 경우라고 보는 견해이다. 특히 유추조문의 불복수단이 즉시항고인 점에서(법 96조 2항, 127조 2항) 설득력을 갖는다.  
   대금감액결정을 원매각허가결정과는 독립한 독자적 결정으로 이해하는 입장도 있을 수 있다. 그런데 가능한 비판은 첫째 대금감액에 대한 결정을 타 조문을 유추해석하여 인정하지 않고 독자적으로 인정하는 것은 
해석이 아닌 입법이 되므로 허용될 수 없다는 점, 둘째 민사집행법상의 즉시항고는 법률상 명문의 근거가 있어야 하는데 대금감액결정에 대한 즉시항고제기가 가능하다는 명문의 규정이 없고 해석상 즉시항고를 인정할 만한 사유가 인정되기 어렵다는 점을 들 수 있겠다. 해석상 타당성을 인정하기 어렵지만 대금감액결정을 원매각허가결정과의 관련성을 절연하고 독자적인 매각허가결정으로 보게 된다면 이 결정에 불복한 자는 항고보증금을 제출하여야 할 것이다. 그러나 이러한 의무부과적 결과(항고보증금을 제출하여야 하는 부담)를 야기하는 해석은 입법이 되어, 해석의 한계를 넘어서는 것으로 생각된다. 현재 실무의 운영이 항고보증금을 제출받지 않는 것은 127조 유추적용설 및 민사집행법상의 즉시항고설과 부합한다. 취소나 불허가결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고보증금을 납부하는 근거조문이 없기 때문이다.  
   집행정지여부와의 관계가 실무상 중요한바 근거에 있어 매각허가결정 경정설은 당연한 결과로 매각허가결정이 미확정된 것으로 이해하여 더 이상의 절차진행을 하지 못한다. 법 127조 유추적용설은 민사집행법의 執
行不停止原則에 따라 절차의 진행을 원칙적으로 막지 못하여 실무상 곤란한 문제67)가 발생할 수가 있다. 그러나 이 점은 앞에서도 언급하였듯이 ― 향후 이론적 근거를 精緻하게 구성하여야 할 숙제를 남기지만, 항고법원 또는 원심법원에서는 법 15조 6항 단서 후문을 활용하여 담보제공명령을 집행판사가 행함으로써 해결할 수 있다고 생각된다. 이 집행정지와의 관계에서 대전지방법원 2010라548 부동산임의경매 사건을 상세히 언급해둘 필요가 있다. 지면관계상 각주로 돌린다.68)  

67) 대금감액결정에 따라 경매목적물의 소유권등기이전의 촉탁이 이루어지고 난 후 만약 불복절차에서 대금감액신청을 인용한 원 결정이 취소․확정되게 된다면 아래의 문제가 발생한다. 즉 경매목적물의 매수인이 불복절차에서의 결정에 따라 확정된 매각대금 중 추가납부해야 할 금액을 납부하지 않은 채 버티는 경우에는 ①이미 매수인 앞으로 경료되어 있는 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등 부담의 등기 등의 효력을 어떻게 이해해야 할 것인지, ②집행법원으로서는 어떠한 조치를 취하여야 하는지 등 어려운 실무상의 문제가 발생하게 된다. 특히 매수인의 채권자가 강제경매 또는 임의경매를 바로 실행하는 경우에는 타인소유 부동산에 대한 경매, 즉 채무자가 형식적으로는 경매목적물의 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우가 되는 것은 아닐지 의문이다.   68) 감정서상 제조연월일과 실제 제조일자가 불일치한다는 이유로 매수인이 매각불허가 또는 대금감액신청을 하자 천안지원에서는 2010. 11 9. 매각허가결정을 한 다음날인 11. 10.에 기계기구에 대한 재평가명령을 내렸다. 매각허가결정은 즉시항고기간도과로 확정되었고 그후 재감정결과 제조일 미상을 이유로 감정가는 294,400,000원에서 139,400,000원이 감액되어 155,000,000원으로 재평가한 보고서가 집행법원에 도착하였다. 2010. 11. 22. 매각허가결정의 매각가격 972,000,000원을 882,728,240원으로 변경{972,000,000원-89,271,760원(재평가로 인하여 인정된 차액 139,400,000원에서 감정가대비 매수가비율을 곱한 금액) } 하는 결정이 행해졌다. 이에 근저당권자 중소기업진흥공단이 즉시항고를 제기하였고, 1심 집행판사는 사법보좌관처분을 인가하였다(2010. 12. 1. 인가결정 = 제1심 결정). 항고심인 대전지방법원 2011. 6. 15.자 2010라548 결정은 제1심 결정을 취소하고, 이 사건 대금감액신청을 기각하였다. 그 판시핵심은 “매각대상목적물에 하자가 있음을 이유로 하는 대금감액결정은 허용되지 않는다. 신청인의 입찰가격결정의 기초가 되었던 당초의 감정평가에 흠이 있다는 사정만으로 대금감액결정이 허용된다고 볼 수 없다”는 것이다. 이에 매수인이 대법원에 재항고. 대법원은 2011. 8. 10.자 2011마1426 결정으로 재항고를 기각하였다. 그런데 문제는 위 1심 집행판사의 인가결정 이후의 경매진행이었다. 즉 2010. 11. 22. 대금감액결정 후 집행법원은 11. 25. 대금지급기한을 정하였고(2010. 12. 17.까지) 같은 날짜로 매수인인 미라클 주식회사는 감액결정으로 변경된 매각대금 882,728,240원을 납부하고 집행법원에 소유권이전등기를 촉탁신청하였다. 매수인은 매수대금납부를 위하여 당연히 새로운 근저당권설정을 하였고 등기되었으며, 배당기일도 2010. 12. 29.로 지정되었는데, 11. 29. 근저당권자의 대금감액결정에 대한 즉시항고가 제기되자 다음날인 11. 30. 배당기일을 추정하였던 것이다. 배당기일은 위 대법원결정이 내려질 때까지 추정되었는데 대법원결정이후에도 매수인인 미라클 주식회사는 대금감액결정취소로 인하여 추가로 납부하여야 할 금 89,271,760원을 납부하지 아니하여 배당기일진행을 하여야 할지 여부에 딜레마에 빠진 것인데 배당절차의 이해관계인들은 조속히 배당절차를 진행하여 달라는 배당절차속행신청서를 제출하였던 것이다. 이 사안을 들여다보면 집행절차의 정지 여부가 얼마나 중요한 것인지 실무적 감각으로 와 닿는다.

 

(나) 집행에 관한 이의설을 취하는 입장  

법 제16조 제1항은 “집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.”고 규정하는데 여기에 
해당된다는 견해이다.  
  과거 하급심판례이지만 서울지방법원 2000라3848 낙찰대금감액결정 및 집행에 관한 이의신청 기각결정 항고심(2001년 12월 12일 확정) 사건에서 “강제집행절차에 관한 재판에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있을 뿐인데, 낙찰대금감액결정에 대하여는 이에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없으므로 항고로 불복할 수 없고, 따라서 항고인이 이 사건 감액결정에 대하여 제기한 2001. 6. 1.자 항고는 부적법하다. ”(결정이유 2항)라고 판시한 바 있다. 또한 의정부지방법원 고양지원 2012. 7. 10.자 2012타기1852 결정(의정부지방법원 1심 사법보좌관 및 감독판사의 견해)도 집행이의설을 취하였으며(이는 불복절차에서 항고심이 즉시항고가 타당하다고 지적하면서 取消自判하였다), 수원지방법원 2010타경33902 임의경매에서의 사법보좌관의 대금감액결정에 대하여 채권자가 불복하자 집행판사가 이를 집행에 관한 이의신청사건(2011타기3377)으로 접수하여 2011. 11. 30.자로 이의신청을 각하한 결정을 하였는바 이 결정도 집행이의설을 취한 것이다(그러나 가.항에서 본 바와 같이 불복절차에서 즉시항고가 타당하다고 하여 취소되었다).  
   이 설에 의하면 대금감액결정에 대한 불복절차는 즉시항고가 아니기 때문에 즉시항고기간인 7일 도과 후에도 대금감액결정을 다툴 수가 있게되어 근저당권자 등 매수인과 반대의 이해관계인들에게 유리하다. 그러나 
불복기간의 제한이 없어서 집행종료시(배당종결)까지 집행이의가 언제든지 가능하다는 문제점이 있다. 또 집행정지효가 없어서 집행법원은 대금감액 후의 절차를 진행할 수 있는바 감액된 대금납부 후 소유권이전촉탁이 이루어진 경우에 나중에 집행이의를 통하여 대금감액결정이 취소되면 소유권취득의 효과와 그 이후의 이해관계인의 권리에 대한 처리가 복잡해진다는 문제점이 있다. 민사집행법상의 즉시항고설에서는 법 15조 6항 단서 후문의 활용에 의하여 이러한 문제의 극복이 가능하다. 

(3) 검토 및 결론  

    불복방법에 관한 논의는 즉시항고를 규정한 민사집행법 제15조의 해석에서 출발한다. 앞서 본 견해대립에서 볼 수 있듯이 다종다양한 주장이 나오게 된 배경은 우리 민사집행법이 즉시항고라는 용어를 민사소송법과 
동일하게 사용하면서 민사집행법 23조의 준용규정까지 두고 있는 점이 아닌가 생각된다. 물론 1980년 제정 일본 민사집행법은 집행항고제도를 두면서도 우리나라 민사집행법 23조와 유사한 조문을 두고 있다.  
   그런데 민사집행법과 민사소송법의 즉시항고는 그 내용과 기능면에서 전혀 다른 역할을 하고 있다. 특히 경매절차는 다극적 이해관계가 첨예하게 대립되어 소송절차와 여러 가지 차이를 가져오며 또한 경매절차를 지연시키는 목적으로만 수임하는 변호사들도 상당수 존재한다는 것이어서 경매절차진행의 방해에 대한 집행법원의 적극적 대응이 절실한 실정이다.69) 해석상 의문을 없애고 집행법의 독자성을 확보한다는 측면에서 중
장기적으로 일본과 같은 집행항고제도의 도입을 검토할 필요성이 제기된다.70)  

69) 이 배경의 일환에서 유치권에 관한 개정안이 나오게 된 것이다.  70) 같은 취지, 백철욱, 앞의 논문, 94면

   보통항고의 제기가 가능한가에 대하여는 집행법상의 항고는 원칙적으로 즉시항고로 이해하여야 한다는 점에서 불가능하다고 생각되며, 집행이의설은 민사집행법의 태도가 대금감액결정에 대한 즉시항고에 관한 특별한 규정을 해석상 두고 있는 경우로 볼 수 있고 또 그렇게 해석하는 것이 타당하다는 견지에 설 때 받아들일 수 없다. 즉시항고설에 따르면 7일이라는 불복기간의 제한이 있으므로 대금감액결정에 대한 불복여부를 집행
법원이 명확히 파악할 수 있고 이에 대처하여 향후 진행이 가능하다.  
   결론적으로 매수인이 대금감액청구를 하는 경우 집행법원으로서는 법 제96조 제1항 또는 제127조 제1항을 유추적용하여 매각대금을 감액하는 결정을 하여야 하고 이와같이 법 제96조 제1항 또는 제127조 제1항을 유
추적용한 매각대금의 감액결정에 대하여는 법 제96조 제2항 및 제127조 제2항도 유추적용하여 이해관계인이 그 결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있다고 보아야 한다. 또 즉시항고를 제기할 수 있는 결정에 대하여는 민사집행법 제16조 제1항의 반대해석상 집행에 관한 이의신청은 할 수 없다고 보아야 한다.71)  

71) 의정부지방법원 제4민사부 2012. 12. 26.자 2012라414 결정에서 다음과 같은 지적을 하고 있다. “법 제96조 제1항을 유추하는 결정을 촉구하는 신청에 대하여 아무런 결정을 하지 아니하는 집행법원의 조치에 대하여는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있어 제96조 제1항 또는 제127조 제1항이 유추적용되는 대금감액결정에 대하여도 집행에 관한 이의신청을 할 수 있는 것이 아닌가라는 의문이 있을 수 있으나, 이는 법 제96조 제2항이 경매절차취소결정에 대하여만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 이를 거부하는 조치에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 취지의 규정이 없기 때문에 그러한 거부조치에 대한 불복절차가 집행에 관한 이의신청이 되어야 한다는 것이고, 이와 달리 법 제96조 제1항 또는 제127조 제1항이 유추적용되는 대금감액결정에 대하여는 법 제96조 제2항, 제127조 제2항이 유추적용되어야 할 것이므로 즉시항고만이 허용되고 집행에 관한 이의신청은 허용되지 않는다고 보아야 한다.”

   이때 집행절차는 당연히 정지되는 것이 아니다(이설있음). 또한 대금감액결정은 매각허가결정의 내용을 일부 취소․변경하는 새로운 결정으로 보아야 한다. 매각허가결정의 일부취소․변경조문이 없기 때문에 문제이나 근거조문으로 법 127조를 ‘유추적용’하는 수밖에 없을 것이다. 이때 대금감액결정에 불복하면 원매각허가결정에 미치는 효력은 어떠한가? 원매각허가결정은 확정되었고, 매각대금부분에 관하여만 대금감액의 일부취소결정이 있는 것인바 감액된 범위에서 절차는 그대로 유효하다고 본다. 즉 매각허가결정의 확정이 소급하여 차단되는 것이 아니다(私見). 예컨대 10억원의 공장건물과 토지, 부속된 기계기구를 매각하여 매각허가결정을 하고, 동 결정이 확정된 후 대금납부 전에 기계기구 중 일부가 멸실된 사실이 확인되어 대금감액신청을 하였고 집행법원이 심리 후 1억원 감액하는 결정을 하였고 이에 대하여 신청채권자가 즉시항고를 제기한 경우에 신청채권자가 다투는 것은 1억원을 감액한 ｢대금감액결정｣이지 원 매각허가결정이 아니므로 매각허가결정의 확정에 어떠한 영향을 미치지 못한다.  
   따라서 민사집행법의 집행부정지원칙상 대금납부는 가능하며, 대금납부는 감액된 9억원으로 족한 것이다.
여기서 앞에서 언급한{각주 67) 참조} 대전지법 판례사안의 합리적 해결과 관련하여 민사집행법 제15조 제6항의 집행부정지원칙과 어떻게 조화로운 해석을 해야 하는가 문제된다. 이 문제는 법 제15조 제6항 단서 후문에 의하여 원심법원의 집행판사(감독판사)가 사법보좌관의 대금감액결정에 대하여 인가결정을 하는 경우 그와 동시에 즉시항고의 상대방인 매수인으로 하여금 담보를 제공하도록 명령을 발령하는 것으로 해결이 가능하다고 본다. 동조 단서 후문은 반대당사자 즉 즉시항고를 제기한 소유자, 채무자 또는 신청채권자등과 반대의 이해관계를 가진 매수인에게 적용되는 것으로 해석되기 때문이다. 대전지법 사안에서 이러한 담보제공명
령이 이루어지지 않은 것으로 보인다. 위 간단히 언급한 사례에 적용해보면 대금감액결정이 취소될 것을 대비하여 감액한 1억원을 담보제공명령하고, 감액결정이 최종적으로 취소․확정되면 그 금액으로 대금납부에 갈음하면 될 것이다. 

 

5. 대금감액신청 기각결정에 대한 불복(구제)수단  

   만약 사법보좌관이 매수인의 대금감액신청을 기각하는 결정을 한 경우에는 이에 대한 불복방법을 무엇이라고 해야 하는가?  
   이에 대하여 실무에서는 다음의 세 가지 설이 대립되고 있다. 즉 1설은 민사집행법에 의한 즉시항고가 가능하다고 주장하고, 2설은 민사소송법에 의한 즉시항고설(실제 사건의 대리인변호사의 주장), 3설은 집행에 관한 이의만이 가능하다고 한다. 2설에 대하여는 절차를 지연시킬 목적으로 악용되기에 충분하고, 실제로 그렇게 활용되고 있는데 민사집행법의 영역에 민사소송법을 지나치게 투영시켜 신속한 절차진행을 방해한다 비판이 가능하다. 3설은 불복의 근거조문이 없으므로 결국 집행에 관한 이의만이 가능하다는 견해인바 이 견해에 대하여는 대금감액신청을 인용한 결정에 대한 불복은 항고와 재항고를 통한 대법원의 판단까지 받는 것이 가능하면서 대금감액신청을 기각한 결정에 대한 불복은 집행법원 판사에 의한 ‘사실상’ 단심재판이 할 수 있는 執行異議(법 16조)로밖에 불복하지 못한다면 이는 형평에 반하며 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 침해가 아니냐는 비판이 가능하다. 
  최근의 실제 기각결정을 한 사안의 내용은 공장저당목록 중 하나인 기계기구가 그 작동이 되지 아니하여 하자가 있다는 주장을 하면서 대금감액신청을 해 온 사례이다. 수원지방법원 담당사법보좌관은 대금감액신청
을 기각하였고, 이에 신청인 대리인이 불복하여 즉시항고서를 제출하였다. 그런데 이 사안은 민법 580조 물건의 하자로 해석되어 동조 2항에 의하여 경매절차에서 물건의 하자에 대한 담보책임은 그 적용이 없으므로 기각될 수밖에 없는 사안으로 생각된다. 즉 이 사안은 물건의 하자로 보는 것이 타당하며 기각결정은 정당하고 이에 대하여 불복하면서 민사소송법상의 즉시항고설을 주장하는 대리인변호사의 태도는 경매진행을 방해하려는 목적으로밖에 여겨지지 않는다. 

  대금감액을 받아들이는 결정과는 달리 대금감액을 불허하는 결정은 원 매각허가결정이 타당하다는 집행법원의 판단이 배경이 되는 것인바 이에 대하여 즉시항고를 인정하는 명문의 규정이 없는 이상 항고보증금을 납부시키지도 않은 채 즉시항고절차를 이용하게 하는 것은 남항고에 편승하는 해석일 뿐이다, 따라서 반대견해가 제기될 여지가 있으나 私見으로서 집행에 관한 이의설이 타당하다고 생각한다. 이에 관한 대법원판례는 아직 찾을 수 없다. 
   집행에 관한 이의의 재판에 대해서는 법 17조 1항에서 규정하는 경우를 제외하고는 즉시항고를 통하여 불복할 수 없고, 특별항고 사유가 있는 경우에 대법원에 특별항고를 제기하여 불복하는 수밖에 없다.72) 집행에 
관한 이의신청을 각하하는 재판에 대하여도 즉시항고로 불복이 허용되지 않는 것이어서(법 17조 참조), 이러한 재판에 대하여도 결국 민사소송법 449조 1항의 특별항고만 허용될 뿐이다.73) 이것이 집행이의신청인의 재판청구권을 침해하는 것이 아닌지 문제될 수 있는바 심급제도의 이익을 고려할 때 재판을 받을 권리가 언제나 세 번의 재판을 받을 기회가 보장되는 권리여야 하는 것은 아니므로 재판청구권의 침해로는 볼 수 없다. 
   참고로 일본 최고재판소 소화 58년 7월 7일 제1소법정 결정은 ｢집행이의신청기각결정에 대한 항고각하결정에 대한 항고각하결정에 대한 항고사 건｣에서 다음과 같이 판시하였다. “본건 항고이유는 민사집행법 11조의 집행이의신청기각결정에 대한 즉시항고에 따른 불복신청의 방법을 인정하지 않는 동법 10조 1항, 12조 1항은 헌법 32조에 위반된다는 주장이다. 그러나 헌법 32조는 누구나 재판소에서 재판을 받을 권리가 있다는 것을 규정하는 것에 지나지 않고, 심급제도를 어떻게 정하는 가는 입법정책의 문제라고 해석해야 한다. …그렇다면 집행이의신청기각결정에 대한 즉시항고에 따른 불복신청의 방법을 인정하지 않는 법규정이 헌법 32조에 위반하는가 어떤가의 문제는 발생하지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.”74)  

72) 대법원 2005. 1. 20.자 2004마1024 결정, 2005. 10. 31.자 2005그87 결정  73) 대법원 2005. 8. 29.자 2005마258 결정 74) 이 결정에 대한 평석에 中野貞一郞, 執行抗告に服する裁判の限定と裁判を受ける權利, ジュリスト 別冊 127號 (有斐閣 94.05) : 民事執行法判例百選, 4면 이하 참조

대법원 2008. 5. 22.자 2008그90 결정 [집행에관한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 민사집행법 제17조 제1항의 요건에 해당하지 않아 즉시항고의 대상이 되지 않는 경우, 그 불복방법(=특별항고)  [2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 않은 경우, 항고장 접수법원이 취하여야 할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조 제1항, 제17조 제1항, 제23조 제1항, 민사소송법 제449조 [2] 민사소송법 제449조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 [2] 대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정(공1999하, 1930) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 인천지법 2008. 1. 15.자 2008타기85 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다 ( 대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 참조). 그리고 특별항고만이 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다( 대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조).  기록에 의하면, 즉시항고로 불복할 수 없는 이 사건 집행에 관한 이의신청 기각결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 원심법원에 제출하자, 원심은 기록을 인천지방법원 본원 항고부에 송부하고, 위 항고부는 이를 즉시항고로 보고서 특별항고인의 항고를 이유 없다고 기각하였으나, 위 항고부의 항고심 재판은 권한 없는 법원의 재판에 귀착되므로, 이 사건은 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하기로 한다.  항고이유를 판단한다. 기록에 의하여 살펴보면 원심결정에 법령의 특별항고사유, 즉, 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단을 찾아볼 수 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

전주지방법원 2008. 9. 8.자 2008라51 결정 [집행에관한이의][미간행] 【전 문】 【항 고 인】 항고인 【원심결정】 전주지방법원 정읍지원 2008. 3. 11. 자 2008타기36 결정 【주 문】 이 사건을 대법원으로 이송한다. 【이 유】 기록에 의하면, 원심법원은 항고인이 제기한 집행에 관한 이의에 대하여 민사집행법 제16조 제1항이 정하고 있는 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없다는 이유로 항고인의 이의신청은 부적법하다고 각하결정을 하였고, 이에 대하여 항고인이 위 결정문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 항고장을 원심법원에 제출하자, 원심법원은 이를 즉시항고로 보고 기록을 이 법원 항소부로 송부한 사실이 인정된다.  그러나 집행에 관한 이의신청을 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고로 불복이 허용되지 않고( 민사집행법 제17조 제1항 참조) 민사소송법 제449조 제1항의 특별항고만 허용될 뿐이므로, 집행에 관한 이의신청을 각하하는 재판에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시를 하지 않았다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부함이 마땅하다( 대법원 2005. 8. 29. 자 2005마258 결정 참조).  그렇다면 이 법원은 이 사건에 대하여 관할권이 없으므로 민사집행법 제23조, 민사소송법 제34조 제1항에 의하여 관할권이 있는 대법원으로 이 사건을 이송하기로 한다.  판사   이동근(재판장) 황진희 하선화

Ⅳ. 결론  

  지금까지 담보책임의 일 효과로써 논해지는 대금감액청구권에 대하여 감액신청이 경매절차에 미치는 영향을 중점에 놓고 고찰해 보았다. 특히 대금감액청구권이 민사절차법에서 어떻게 신청되어 행사되는지, 집행법원은 이에 대하여 어떠한 재판을 하는지, 또 불복절차는 어떻게 이루어지는지에 대하여 현행 실무가들 사이의 논쟁을 일부 소개하면서 나름대로의 견해를 피력해 보았다. 대금감액결정에 대한 불복은 민사집행법상의 즉시항고절차에 의하여야 하며 항고보증금은 납부할 필요가 없고, 대금감액신청 기각결정에 대한 불복은 집행에 관한 이의신청의 방법 외에는 없다고 생각한다(私見). 
   원래 담보책임은 경매절차 밖에서 별소로 구하는 것이 원칙이지만 실무는 판례가 예외를 인정한 이래 경매절차 내에서의 대금감액청구에 대하여 인용 또는 기각의 결정을 하고 있다. 이것은 타당한 입장이라고 여겨지는데, 다만 그 불복절차에 대하여 실무상 혼선이 있어온 점 아쉬운 일이다. 이 부분에 대한 선행 연구자의 논문을 찾을 수 없었던 점도 ― 필자의 자료수집능력의 부족에 기인하겠지만 ― 아쉬움으로 남는다. 아마도 
민사집행법에 대한 연구가 민사소송법에 비해서는 아직 활발하지 못한 탓이 아닌가 한다. 그러나 민사집행법이 일본과 같이 단일법으로 제정․시행된 이상에 시간이 지날수록 민사집행법에 대한 연구는 쌓여갈 것으로 
추측된다. 여기서 연구자로서든 연구소재의 발굴자로서든 풍부한 실무사례에 접하는 사법보좌관들의 역할이 기대되는 이유이다. 

  밀려드는 수원지법 관할 집행사건의 홍수 속에서 미제사건이 증가함에 따라서 올해 7월 1일부터는 저감율도 20%에서 30%로 변경하기로 결정되어 있다. 이러한 변명의 와중에 시간에 쫓겨 호랑이를 그리려다가 고양이를 그린 것이 아닌가 하는 두려움이 앞선다. 원래 천학비재하기도 하지만 시간까지 허락하지 아니하니 당초 목표한 것보다 연구가 부족한 듯 싶다. 다만 실무의 생생한 쟁점을 公論의 장에 내어놓고, 이에 대하여 토론할 기회를 가진 점, 나아가 후행 연구자에게는 실무자료를 제공한 점에 만족하기로 한다.