등기 없는 점유시효취득의 새로운 이해-이진기 (2018)

등기 없는 점유시효취득의 새로운 이해-이진기  

 

Ⅰ. 들어가는 말 
Ⅱ. 제245조 1항의 입법연혁 
Ⅲ. 제245조 1항의 법률문제 
Ⅳ. 점유시효취득을 위한 시효완성의 효과 
Ⅴ. 점유시효취득과 관련된 법률문제 
Ⅵ. 글을 마치며 

 

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제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)    ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

 

 

Ⅰ. 들어가는 말   

  민법 제245조 1항의 등기 없는 점유시효취득은 권리 없이 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리, 즉 소유권을 부여하는 제도이다.1)그러나 점유시효취득과 같이 말도 많고 탈도 많은 제도도 드물다. 무엇보다 점유시효취득은 현행민법과 같이 등기를 공시방법으로 하여 물권변동의 성립요건주의를 채용한 법제와 어울리지 않는다는 부정적 시각2)이 적지 않다. 그러나 부동산등기와 친하지 않았던 법률생활로 등기부의 기록과 현실의 권리관계가 불일치한 경우가 적지 않고 해방과 6.25전쟁의 여파가 채 가라앉지 않아 소유자의 부재 또는 등기부의 멸실 등이 만연한 민법제정 당시의 사회경제적 사정을 돌이켜보면, 제245조, 특히 1항은 지금의 평가와 달리 그때로서는 꼭 있어야 할 입법으로 여겨진다. 그리고 이제는 그 이용의 빈번도로 말미암아 “취득시효의 왕국이라고 할 우리나라”3)라고까지 일컬어지는 실정이다. 

1) 대판 1995.3.28., 93다47745 (전원합의체판결).  2) 강구욱, 부동산 취득시효에 관한 판례 5원칙에 관한 연구, 민사소송 18/1 (2014) 443~472, 특히 450 이하는 문헌의 소개와 함께 이를 ‘입법과오론’이라고 이름짓고 이는 “민법 제187조와 제245조 제1항의 讀法에 결정적 오류가 있으므로 타당하지 않다”고 강하게 비판한다.  3) 양창수, 1992년 민법 판례 개관, 민법연구 III, 1994, 421~466, 443: 또한 전원열, 부동산의 점유취득시효의 완성 후의 법률관계에 관한 고찰, 사법연구자료 22 (1995) 245~332, 250.

대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 [소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1609] 【판시사항】 가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부  나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부  【판결요지】 [다수의견] 가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.  나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.  [반대의견] 가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.  나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 나. 제199조 제1항, 제404조 【참조판례】 가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807) 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93) 1991.12.10. 선고 91다32428 판결(공1992,490)(폐기) 1992.11.13. 선고 92다14083 판결(공1993상,99) 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 충청남도 【원심판결】 대전지방법원 1993.8.25. 선고 92나6400 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 소외 1의 소유였는데 1964.5.7. 소외 2의 명의로, 1967.11.6. 소외 서산군의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외○○ 감리교회는 1956.11.8. 이 사건 계쟁임야부분을 위 소외 1로부터 매수하여 그 지상가옥을 교회로 사용하는 등으로 위 임야부분을 점유한 사실, 원고는 1986.2.16. 위 교회로부터 위 임야 및 그 지상건물을 금 8,000,000원에 매수하여 위 임야부분을 인도받아 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 지방교육자치에관한법률에 따라 위 서산군의 지위를 승계한 피고에 대하여 위 교회를 대위하여 위 교회에게 이 사건 계쟁임야부분에 관한 1976.11.8. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 교회가 위 임야부분을 원고에게 인도함으로써 그 점유를 상실한 이상 피고에게 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다 할 것이고, 위 교회가 점유를 잃게 된 원인이 이를 원고에게 매도하였기 때문이고 원고에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로 위 교회가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 여전히 행사할 수 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 하여 이를 기각하였다.  2. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되는 것이며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 등 참조).  그리고 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다.  이와 견해를 달리하여 점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현 점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 이는 직전 점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현 점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전 점유자가 현 점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라는 취지의 견해를 표명한 바 있는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은, 이를 폐기하기로 한다.  3. 결국 이 사건 계쟁임야부분에 대한 취득시효가 완성될 당시 점유자인 소외 ○○감리교회가 원고에게 이를 매도하여 인도함으로써 위 임야부분에 대한 점유를 상실하였으므로 위 교회가 피고에게 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 필경 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대한 실체법상의 소유권이전등기청구권을 취득하고, 그 사람이 그후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니하며, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은 폐기되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유승계에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 취득시효기간만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로(즉, 자기의 점유기간과 승계한 전 점유자의 점유기간을 병합하여 그 전기간에 대한 법률효과를 주장할 수 있으므로), 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다. 첫째로, 부동산을 현실적으로 점유하고 있는 자에 한하여 점유취득시효를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 취득시효제도의 존재이유에 부합하기 때문이다.  원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것이므로, 이러한 취득시효제도의 존재이유에 비추어 본다면, 시효기간만료를 원인으로 시효취득을 주장할 수 있는 권리자는 목적부동산을 현실적으로 점유하고 있어 권리자의 외형을 보유하고 있는 자에 한정하고, 과거에 부동산을 장기간 점유하였던 자라도 점유를 상실하여 권리자의 외형을 갖추지 못하고 있는 자는 시효취득 주장을 할 수 없다고 하는 것이 취득시효제도의 본래의 취지에 비추어 당연한 것이라고 생각된다.  둘째로, 민법 제245조 제1항은‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을“점유하는 자”는 등기함으로써 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는바, 그 문리상 현재부동산을 점유하고 있는 자만이 점유취득시효 주장을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것임이 분명하다고 할 것이다.  의용민법하에서는 취득시효의 완성 당시의 점유자가 점유부동산의 소유권을 취득하게 되므로(의용민법 제162조 제1항), 그 후 점유가 타인에게 이전되더라도 취득시효 완성 당시의 점유자는 여전히 소유권에 기한 또는 소유권의 변동과정과 일치시키기 위한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있지만, 형식주의를 취한 현행 민법하에서는 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유하였다는 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기하여야만 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 의용민법하에서의 취득시효 완성으로 인한 등기청구권과는 그 본질이 다르다고 아니할 수 없다. 그것은 민법 부칙 제10조 제3항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  현행 민법하에서는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속된 장기점유권 자체의 권능으로서 현재의 점유자만이 소유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 따라서 점유를 잃으면 그 등기청구권도 없게 되는 것이라고 함이 민법 제245조 제1항에 충실한 해석이라고 할 것이다.  셋째로, 다수의견에 의하면, 취득시효제도의 근본 취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. 다수의견과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 점유와 분리하여 행사할 수 있는 것이라고 하면, 취득시효 완성 당시의 점유자는 타인에게 부동산을 양도하여 점유를 이전한 후에도 점유자를 제쳐 놓고 소유자와 야합하여 시효이익을 포기할 수도 있고, 또 점유자 이외의 제3자에게 부동산을 이중으로 양도하여 그 사람이 등기를 마쳐 버리면 점유자는 소유권을 취득할 수 없게 되어 부동산에 대한 현실적 지배를 보호하려는 취득시효제도의 취지에 반하는 결과가 된다.  또한, 다수의견과 같이 취득시효만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 한다면, 이는 전 점유자의 점유를 승계한 현 점유자의 민법 제199조에 터잡은 점유승계의 주장과 효과를 아무런 근거없이 제한하는 것이 될 것이다.  그리고 다수의견은 취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 법적성질을 물권적인 것으로 파악하는지 채권적인 것으로 파악하는지 밝히고 있지 않지만, 만일 채권적인 것으로 보는 것이라면, 그 등기청구권은 점유를 이전한 후 10년을 경과함으로써 소멸시효가 완성되고 이를 소유자 측에서 주장하면 현 점유자로서는 속수무책이 되고 말 것이다.  넷째로, 취득시효관련소송의 절차적인 측면에 비추어 보아도 위의 견해가 다수의견의 견해에 비하여 보다 합리성이 있다고 할 것이다.  취득시효기간이 만료된 후 부동산에 대한 점유가 전전 이전된 경우, 다수의견에 따른다면 최후의 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 소송으로 청구하자면 (1) 소유자 뿐 아니라 취득시효기간 만료 당시 및 그 후의 전 점유자도 피고로 삼아야 하고 (2) 부동산을 20년 간 점유한 사실 외에 취득시효기간만료후 전전 이전된 점유자들 사이의 법률관계가 무엇인지를 밝혀서 그것이 순차적으로 채권자 대위를 가능하게 하는 법률관계임을 주장, 입증하여야만 하는 반면, 현 점유자가 소유자를 상대로 직접 청구가 가능하다는 견해를 취할 경우에는 현재의 점유자는 (1) 소유자만을 피고로 하면 되고 (2) 입증사항도 목적부동산의 점유관계만 입증하면 되는 것이라 할 것이므로, 이러한 소송절차적인 측면을 비교하여 보더라도 다수의견이 취하는 견해는 소송경제적인 측면에서도 불합리할 뿐아니라, 취득시효제도에 걸맞지 아니한 것임을 쉽게 알 수 있다.  그리고 취득시효를 주장하는 자가 장기간에 걸쳐 순차 이어지는 점유승계의 원인된 법률관계가 무엇인지, 특히 채권자 대위의 근거로 삼을 수 있는 소유권이전의 합의가 있었다는 사실을 입증하는 것은 결코 용이한 일이라고 할 수 없을 것인데, 이 점에 대한 입증부족 때문에 시효취득 주장이 배척된다면 그러한 결과는 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호하는 한편, 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 취득시효제도 본래의 취지에 반하는 것이라고 할 것이다. 더구나 부동산 소유자로 등기된 자가 따로 있고 그 이외의 사람들 사이에 점유승계가 순차 이루어진 통상의 경우에 있어서 점유자들 사이에 부동산에 대한 점유의 승계에 관한 합의 이외에 목적부동산의 소유권이전에 관한 합의까지 하였다고 볼 수 있는 경우도 많지 아니 할 것이다. 왜냐하면 자기가 가지고 있는 권리 이상을 남에게 넘겨 준다는 것은 이례적인 일이기 때문이다.  3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견과 견해를 같이 하는 당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결; 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 등은 모두 폐기되어야 할 것이다.  4. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 이러한 견해에 따라 소외 ○○감리교회가 1956. 11. 8.부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1976.11.8. 그 취득시효가 완성됨으로써 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한 바가 있었다고 하더라도, 1986.2.16. 원고에게 이 사건 임야를 매도하고 그 점유를 이전한 이상 이 사건 임야에 대한 등기부상 소유자인 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다는 이유로 자신의 위 교회에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 교회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  그리고 석명권이라 함은 당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나, 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원이 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것으로서 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 유도하는 것은 변론주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1991.3.12. 선고 90다15198 판결; 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 각 참조), 원고가 위 교회를 대위하여 이 사건 임야에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 피고를 상대로 직접 원고에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점에 대한 의견진술의 기회를 주지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  결국 원고의 상고이유는 모두 이유 없으므로 원고의 상고는 이를 기각함이 타당하다고 할 것이다. 다만, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이후라도 원고는 피고를 상대로 이 사건 임야에 대하여 위 ○○감리교회를 대위하지 아니하고 직접 자기 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 것을 청구하여 구제받을 수 있음을 부연하여 둔다.  대법원장   윤 관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 95다13760(반소) 판결 [담장철거등,소유권이전등기][공1995.8.1.(997),2510] 【판시사항】 취득시효완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기 앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 권원이 있는지 여부   【판결요지】 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 사람은 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 토지의 점유를 전전승계한 현 점유자로서는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 할 것을 청구할 권원은 없다.  【참조조문】 민법 제199조, 제245조 제1항, 제404조 【참조판례】 대법원 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 1995.3.28.선고 93다47745 전원합의체판결(공1995상,1609) 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고(반소피고) 【피고(반소원고)】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울민사지방법원 1995.2.10. 선고 94나41446, 94나41453 (반소)판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대 18.5㎡(이하, 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1983.11.29. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 대한주택공사는 1963.10.경 이 사건 토지에 연접한 (주소 2 생략) 대 225㎡로 분할되기 전의 (주소 3 생략) 토지상에 주택을 건축하여 이를 분양하였는데, 후에 위 (주소 2 생략) 토지로 분할된 부분 토지상에는 세멘브록조 스레트즙 단층주택 1동이 같은 달 31. 준공되었고, 위 주택은 그 판시 담장으로 인근의 다른 주택과 구분지어져 있었으므로, 이 사건 토지의 일부인 그 판시 (가)부분 토지{이하, 이 사건 (가)부분 토지라고 한다}는 그 무렵부터 위 단층주택의 부지안에 들어 있었던 사실(이 사건 토지는 1973.9.29. 그 구획정리가 완료되었다), 그 후 1963.12.30. 위 (주소 2 생략) 토지가 분할되었고, 위 단층주택은 그 다음 날 건축물관리대장에 등재된 사실, 그런데 소외 1은 1964.2.20. 처조카인 소외 2의 이름으로 위 대한주택공사로부터 위 단층주택 및 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 분양계약을 체결하고, 같은 해 4. 말경 위 단층주택에 입주하여 그 때부터 이 사건 토지상에 설치된 위 담장이 위 (주소 2 생략) 토지의 경계인 것으로 알고 위 (가)부분 토지를 위 단층주택의 부지로 점유, 사용하여 온 사실, 위 소외 1은 같은 해 7.22. 위 단층주택 및 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 수분양자 명의를 위 소외 2에서 자기 명의로 변경하고, 그 곳에 계속 거주하다가, 1975.3.27. 소외 3에게, 위 소외 3은 1979.12.22. 소외 4에게 위 단층주택과 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 수분양자 지위를 각 양도하였고, 위 소외 4는 그 무렵 분양대금을 완납하고, 1980.2.8. 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 후, 1984.10.18. 소외 5에게, 위 소외 5는 1986.6.25. 소외 6에게 위 단층주택과 위 (주소 2 생략) 토지를 각 매도하였고, 위 소외 6은 위 단층주택의 담장은 그대로 둔 채 위 단층주택을 헐고 그 위에 연와조(등기부상으로는 벽돌조) 슬래브 2층 주택 1동을 건축하고 1988.3.25. 위 2층 주택에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후, 같은 해 4.2. 위 2층 주택과 위 (주소 2 생략) 토지를 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 매도한 사실, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지상에 설치된 위 담장을 경계로 하여 위 주택 1동을 소유하면서 이 사건 (가)부분 토지를 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 소외 1 이래 이 사건 (가)부분 토지의 점유자들의 각 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 온 것으로 추정되고, 피고는 위 소외 1이 위 (가)부분 토지에 관한 점유를 개시한 1964.4. 말경부터 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1984.4.30.경 위 (가)부분 토지를 시효취득하였으므로, 원고는 피고에게 위 (가)부분 토지에 관하여 1984.4.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 결국 피고에 대하여 위 (가)부분 토지상에 설치된 이 사건 담장의 철거 및 위 토지 부분의 인도를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고, 위 (가)부분 토지에 관하여 1984.4.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.  2. 당원의 판단 먼저 상고이유 제2점을 본다. 피고가 이 사건 (가)부분 토지에 관하여 취득시효의 완성을 원인으로 이 사건 반소청구를 하면서 그 점유기간을 소외 1의 점유개시의 시기인 1964.4.말경을 기준으로 전 점유자들의 점유를 합산하여 주장하고 있는 이상, 원심 인정과 같이 1984.4.30.경 20년의 시효취득은 완성되었다고 할 것인바, 그 시효완성 당시의 점유자는 소외 4임이 분명하므로 그 소유명의자인 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득한 사람은 위 소외 4라 할 것이다.  따라서 그 후 위 소외 4로부터 이 사건 (가)부분 토지의 점유를 전전 승계한 피고로서는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 4가 원고에게 갖는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다(당원 1995.3.28. 선고 93다47745 전원합의체판결 및 1992.12.11. 선고 92다29665, 29672 판결 참조).  그런데도 원심이 원고는 피고에게 위 (가)부분 토지에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 취득시효의 완성에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선

대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결 [소유권이전등기등·토지인도][공1996.1.15.(2),166] 【판시사항】 [1] 시효완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 자가 그 부동산 소유 명의자에 대하여 직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부  [2] 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 직접 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전 점유자의 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 것인지 여부까지 석명하여야 하는지 여부  【판결요지】 [1] 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다.  [2] 점유자가 소유명의자에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 점유자가 전 점유자를 대위하여 그가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 점유자가 소유명의자를 상대로 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 명백한 경우, 그 점유자에 대하여 전 점유자를 대위하여 소유명의자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제199조, 제245조 제1항, 제404조 [2] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 대법원 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결(공1995하, 2510) [2] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) 대법원 1994. 8. 12. 선고 94다13053 판결(공1994하, 2296) 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다46209 판결(공1995상, 47) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 목요상) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고 1(반소원고) 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배) 【원심판결】 서울지방법원 1995. 4. 13. 선고 94나40351, 40368 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 그 판시 이 사건 토지 중 ㉯부분(이하 ㉯부분이라고만 한다)에 대한 취득시효 완성 당시의 점유자인 소외 1로부터 점유를 승계한 원고가 위 소외 1을 대위하지 않고 직접 피고들에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유 승계, 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 석명권이라고 함은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매모호하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 명료하게 하거나 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 권유하는 것과 같은 행위는 변론주의의 원칙상 허용되지 않는다 할 것인바( 당원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조), 원고가 피고들에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 원고가 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 위 소외 1 역시 피고들에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가지므로 원고가 위 소외 1을 대위하여 그가 피고들에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 원고가 피고들을 상대로 직접 위 ㉯부분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 위 소외 1을 대위하여 피고들에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유 없다.  2. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 가. 원심판결 이유의 요지 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 소외 2는 1962. 2. 28. 이 사건 토지에 접한 (주소 1 생략) 전 3,306㎡를 소외 1에게 매도하였는데, 당시 이 사건 토지는 그 중간에 난 소로(원심판시 별지도면 표시 ㄱ¹, ㄴ¹, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선)로 인하여 사실상 같은 도면 표시 ㉮부분 740㎡와 ㉯부분 581㎡의 두 부분으로 나누어져 있었고, 그 중 위 ㉯부분은 그에 접한 위 (주소 1 생략) 토지와 경계 구분 없이 사실상 1필지의 토지로 경작되어 왔던 관계로(지적도 상에는 위 양 필지 사이에 (주소 2 생략) 도로가 있어 그 경계를 형성하는 것으로 되어 있으나 실제로는 위 도로마저 위 양 필지와 함께 사실상 1필지의 농지로 경작되어 그 물리적 경계는 존재하지 아니하였다.) 위 소외 2와 소외 1은 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보고 함께 그 점유를 이전하여 그 때부터 이를 점유, 경작하여 온 사실(위 소외 1이 이를 점유, 경작하여 왔다는 취지로 보인다.), 그 후 1983. 2. 7. 위 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지를 원고에게 매도하면서 같은 이유로 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 그 매매목적 토지에 포함되는 것으로 보고, 같은 달 21. 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하면서 위 (주소 1 생략) 토지와 함께 그 점유를 이전하여 그 무렵부터 현재까지 원고가 이를 점유, 경작하여 온 사실을 인정한 후, 위 ㉯부분에 대한 위 소외 1의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정된다고 할 것이므로, 위 소외 1은 위 ㉯부분을 점유하기 시작한 1962. 2. 28.부터 20년이 경과한 1982. 2. 28.에 이르러 당시 이 사건 토지의 소유자인 피고들에 대하여 위 ㉯부분에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다 할 것이고, 원고는 그 후 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판단하였다.  나. 상고이유에 대한 판단 원심이 위와 같이 위 소외 2와 소외 1은 매매시에 위 ㉯부분을 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았고, 그 후 위 소외 1이 위 (주소 1 생략) 토지를 원고에게 매도하면서 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 그 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았다고 인정하고 나서, 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수한 것이라고 판시한 것은 위 소외 2와 소외 1의 사이, 소외 1과 원고의 사이에 지적공부상의 경계에 의한 위 (주소 1 생략) 토지가 아니라 위 부분을 포함한 사실상의 경계대로의 토지를 위 매매의 목적물로 하였다는 취지로 보이는바, 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 취득시효의 요건인 점유의 의사 및 자주점유에 관한 법리오해, 점유개시 시기에 관한 법리오해, 매매목적물, 점유목적물에 대한 법리오해, 이유모순, 판단유탈, 심리미진, 당사자의 주장에 대한 오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 소론은 사실심인 원심의 전권 사항인 증거의 취사선택을 다투는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  법률의 규정에 의하여 등기 없이 물권을 취득하였더라도 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못함은 소론과 같으나, 원심은 소외 1이 위 ㉯부분에 대한 소유권을 취득하였다거나 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다고 판시한 것이 아니라, 위 소외 1이 위 ㉯부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 그 후 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판시한 것에 불과하므로, 원심이 민법 제187조 단서를 위반하였다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.  또 원고가 위 ㉯부분을 포함한 위 (주소 1 생략) 토지를 매수한 것으로 보아야 함이 위에서 본 바와 같은 이상, 이와는 다른 사실을 전제로 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분에 대한 점유를 승계한 것만으로는 위 소외 1에 대하여 위 ㉯부분에 대한 소유권이전등기청구권을 승계하였다고 할 수 없고, 따라서 원고는 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 지위에 있지 않다는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결 [소유권이전등기][공1996.1.15.(2),202] 【판시사항】 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 성질 및 그 소멸시효 기간 【판결요지】 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991, 93) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결(공1992, 1274) 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결(공1993상, 99) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결(공1995상, 1298) 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현우) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박은수 외 1인) 【원심판결】 대구지방법원 1995. 4. 26. 선고 94나8660 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것이므로, 원심이 이를 물권적 청구권으로 보아 20년간 행사하지 아니하여야 비로소 소멸시효가 완성한다고 본 것은 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결 [소유권이전등기][공1996.2.1.(3),329] 【판시사항】 [1] 취득시효 기간 완성 후 점유를 상실한 경우, 시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸 여부 [2] 소유권보존등기 말소청구의 전소에서 패소 확정된 당사자가 후소로써 전소 변론종결 전 취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전소의 기판력에 저촉되는지 여부   【판결요지】 [1] 점유자가 그 취득시효 기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도, 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효 기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.   [2] 갑이 을을 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 분할 전 토지 위에 경료된 을 명의의 소유권보존등기는 을이 허위의 보증서와 이에 기한 확인서에 터잡아 경료된 무효의 등기라는 이유로 을의 패소판결이 선고되어 그대로 확정되었다면, 갑이 주장하는 전소인 위 소송의 소송물은 을 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 이유로 하는 소유권보존등기의 말소청구권의 존부이고, 후소의 소송물이 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부라면, 전소와 후소는 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고, 전소에서 말소를 구하는 소유권보존등기가 취득시효 완성으로 인하여 실체관계에 부합하는 등기가 되었다는 항변을 하지 않았다고 하여 바로 그 소송물에 관한 사유도 아닌 전연 별개의 사실관계에 근거한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실권되는 것이 아니므로, 이러한 관점에서 볼 때 전소의 소송물과 후소의 소송물은 모순관계에 있다거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니라고 할 것이어서 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제202조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991, 93) 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결(공1993상, 99) 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) [2] 대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결(집19-3, 민215) 대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결(공1987, 621) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결(공1994하, 3268) 대법원 1995. 6. 13. 선고 93다43491 판결(공1995하, 2386) 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039, 35046 판결(공1996상, 327) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백수일) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 대구지방법원 1994. 7. 8. 선고 94나895 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 경북 영일군 (주소 1 생략) 임야 1,983㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)는 원래 1918. 5. 30. 소외 1이 그 명의로 사정받은 동인 소유의 토지인데 위 소외 1이 1928. 2. 7. 사망하여 그 호주상속인인 소외 2가 이를 단독상속하고, 다시 위 소외 2가 1947. 9. 2. 사망하여 그 호주상속인인 피고가 이를 단독상속한 후 1990. 2. 21. 이로부터 (주소 2 생략) 임야 1,100㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 분할하여 1990. 3. 28. 피고의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 한편 원고의 부 소외 3은 1945년경 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 (가) 표시 부분 648㎡{이하 '(가) 부분 토지'라 한다}와 같은 도면 (다) 표시 부분 282㎡{이하 '(다) 부분 토지'라 한다}를 밭으로 개간 경작하여 왔고, 원고가 1960. 11. 17.경 이를 증여받아 점유 경작하여 왔는데 그 중 위 (가) 부분 토지는 현재에도 원고가 점유 경작하고 있고, 위 (다) 부분 토지는 원고가 점유 경작하다가 1980. 12. 11.경부터는 소외 포항종합제철 주식회사 의료보험조합(이하 '소외 조합'이라 한다)이 현재까지 주차장으로 사용하고 있는 사실을 인정한 후, 원고는 위 (가), 다) 부분 토지를 1960. 11. 17.부터 1980. 11. 17.까지 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정된다고 판단하고, 나아가 원고가 위 (다) 부분 토지에 관한 시효이익을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 원고는 위 (다) 부분 토지를 경작하여 오던 중 자신이 소유하고 있던 이에 인접한 경북 영일군 (주소 3 생략) 전 72평을 소외 조합에게 매도하여 1980. 12. 11. 그 소유권이전등기를 마쳤는데 위 토지를 매도하면서 위 (다) 부분 토지도 그 일부로 생각하고 함께 소외 조합에게 인도하여 소외 조합이 그 때부터 현재까지 약 13년간 이를 주차장으로 사용·점유하여 왔고, 원고는 위 (다) 부분 토지를 소외 조합의 소유라고 생각하여 현재까지 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 (다) 부분 토지에 관한 시효이익을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  나. 점유자가 그 취득시효 기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효 기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 함이 대법원의 일관된 판례이다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카3618 판결, 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결, 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 위 (다) 부분 토지가 원고와 소외 조합 사이의 매매계약의 목적물에 포함되어 있었다고는 보이지 아니하고 다만 매매대상으로 된 위 (주소 3 생략) 전 72평이 소외 조합에게 인도되는 기회에 그에 포함되어 위 (다) 부분 토지에 대한 점유가 소외 조합 앞으로 이전되었던 것임을 알 수 있으므로, 이와 같은 사정아래서는 원고가 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 상실하였다는 것만으로 그 시효이익 즉 취득시효 기간 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 행사를 포기하였다고 인정되지 아니함에도( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결 참조) 불구하고, 원심은 원고가 점유취득시효가 완성된 후 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 소외 조합에게 이전하여 그 점유를 상실함으로써 시효이익의 향유를 스스로 포기하여 그 소유권이전등기청구권이 소멸되었다고 할 것이므로 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 상실한 원고로서는 취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 판시하였으니, 원심의 이러한 판단에는 취득시효 완성으로 인한 시효이익의 포기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  그러나 한편 갑 제1호증(합의각서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고 사이에 1990. 1. 5. 피고는 원고에게 분할 전 토지 중 당시 원고가 실제 경작중인 부분을 분할하여 소유권을 이전하기로 약정하면서 원고는 그 이외의 잔여 토지에 대하여는 하등의 이의를 제기하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 원심이 인정한 바와 같이 위 (다) 부분 토지는 위 합의각서 작성 당시 이미 소외 조합의 주차장으로 사용하고 있음이 분명하여 '분할 전 토지 중 당시 원고가 실제 경작중인 토지'에 해당하지 않음이 명백하다고 할 것이니, 위 합의시에 원고는 위 (다) 부분 토지에 대한 취득시효 완성의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이므로 원심이 원고의 위 (다) 부분 토지에 대한 취득시효 완성의 이익을 포기한 것이라고 판단한 것은 그 결론에 있어서 정당하여 원심의 이러한 잘못은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다고 하겠다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 피고 소송대리인 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 분할 전 토지 위에 경료된 이 사건 원고 명의의 소유권보존등기는 이 사건 원고가 허위의 보증서와 이에 기한 확인서에 터잡아 경료된 무효의 등기라는 이유로 이 사건 원고의 패소판결이 선고되어 그대로 확정되었음이 분명한바, 피고가 주장하는 전소인 위 사건의 소송물은 이 사건 원고 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 이유로 하는 소유권보존등기의 말소청구권의 존부이고, 후소인 이 사건에서 당심까지 쟁점이 된 소송물은 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부이므로, 전소와 후소인 이 사건 소송은 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고( 대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결), 전소에서 말소를 구하는 소유권보존등기가 취득시효 완성으로 인하여 실체관계에 부합하는 등기가 되었다는 항변을 하지 않았다고 하여 바로 그 소송물에 관한 사유도 아닌 전연 별개의 사실관계에 근거한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실권되는 것이 아니므로, 이러한 관점에서 볼 때 전소의 소송물과 후소의 소송물은 모순관계에 있다거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니라고 할 것이어서 전소 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 볼 수 없다. 이 사건 소송이 전소 판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.  나. 피고 소송대리인 윤일영의 상고이유 제2점 및 피고 소송대리인 윤정보의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고가 이 사건 토지 중 위 (가) 부분 토지를 20년간 자주점유하여 취득시효가 완성되었다는 사실을 인정한 후, 피고에게 이로 인한 소유권이전등기를 명함에 있어서, 원고는 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 하여 제기한 분할 전 토지에 관한 소유권보존등기 말소청구 소송에서 패소한 1989. 12.경부터는 위 (가) 부분 토지를 더 이상 점유하지 아니함으로써 그 시효이익을 포기하였는데 이 사건 소송을 제기하면서 다시 피고의 점유를 침탈하여 현재 위 (가) 부분 토지를 타주점유하고 있을 뿐이라는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 분할 전 토지에 관한 원고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 1989. 12. 29. 이 사건 원고의 패소판결이 선고되고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 판결 후에 원고가 위 (가) 부분 토지의 점유를 그만두고 그 시효이익을 포기하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고의 항변은 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 특히 상고이유에서 지적한 바와 같은 자주점유나 점유개시 시기에 관한 사실을 인정함에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못이 없음은 물론, 취득시효, 자주점유 및 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공1996.5.1.(9),1207] 【판시사항】 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우, 시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(적극) 【판결요지】 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결(공1996상, 202) 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결(공1996상, 329) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최세영 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장일환) 【환송판결】 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다29665, 29672 판결 【원심판결】 전주지법 1995. 6. 30. 선고 93나435, 442 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 소유의 이 사건 토지부분에 대하여 망 소외 1이 1935. 12.경 판시와 같은 경위로 점유를 개시하여 사용하여 오다가 1949. 2. 18. 사망하고 그 이후 그의 호주상속인 겸 재산상속인인 소외 2가 그 점유를 승계하였으며, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 1977. 4. 8. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 부분을 매수하여 현재까지 점유·사용하여 오고 있는 사실을 인정하고, 위 각 점유자들의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 이 사건 토지 부분에 관하여 위 소외 1의 점유개시 시기로부터 20년이 경과한 1955. 12. 31. 당시의 점유자인 위 소외 2의 취득시효가 완성하였다고 판단하고, 위 소외 2의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그가 점유를 상실한 1977. 4. 8.부터 10년이 경과함으로써 시효소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행하지 아니하고, 또 그 후 점유가 중단되더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 그 등기청구권이 소멸되는 것은 아니라는 이유로 이를 배척한 다음, 원고의 건물철거 등의 본소청구를 기각하고, 이 사건 토지 부분에 관하여 1955. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 하여 직접 피고에게 소유권이전등기청구를 구하는 주위적 반소청구를 기각한 다음, 위 소외 2를 대위한 소유권이전등기청구의 예비적 반소청구를 인용하였다.  2. 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 소론이 지적하는 이 사건 토지 부분에 관한 매매와 점유관계 및 점유자들의 점유의 성질 등에 관한 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니하는 것임은 원심의 판시와 같으나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 이러한 경우 점유자는 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결 각 참조).  그러므로 원심이, 소외 2는 1955. 12. 31. 이 사건 토지 부분에 관한 취득시효가 완성된 후 1977. 4. 8. 이를 피고에게 인도함으로써 점유를 상실한 사실을 인정하면서도 위 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권에 관하여 소멸시효가 진행되지 아니한다는 취지로 판단하여 소멸시효의 주장을 배척한 것은, 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 따라서 피고의 예비적 청구 중 원심이 인용한 부분과 선택적 청구의 관계에 있는 1989. 5. 17. 취득시효 완성을 원인으로 한 직접 소유권이전등기청구의 당부는 별론으로 하고, 본소와 반소에 관한 원심판결 중 원고 패소 부분은 모두 파기를 면할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결 [소유권이전등기][공1997.8.1.(39),2162] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대한 시효취득 여부(적극) [2] 취득시효 완성 후 점유를 상실한 경우, 이미 취득한 소유권이전등기청구권의 소멸 여부(소극) 【판결요지】 [1] 여러 명이 각기 공유지분 비율에 따라 특정 부분을 독점적으로 소유하고 있는 토지 중 공유자 1인이 독점적으로 소유하고 있는 부분에 대하여 취득시효가 완성된 경우, 공유자 사이에 그와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있다 하더라도 이로써 제3자인 시효취득자에게 대항할 수는 없는 법리이므로, 그 토지 부분과 무관한 다른 공유자들도 그 토지 부분에 관한 각각의 공유지분에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  [2] 토지 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 후 점유자가 소유자가 제기한 명도소송에서 패소한 뒤 명도집행을 당하여 그 토지 부분에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제262조[2] 민법 제184조, 제192조 제2항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다5581 판결(공1994상, 355) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결(공1996상, 739) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결(공1997상, 1054) [2] 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결(공1996상, 329) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결(공1996상, 1207) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 강해룡) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 11. 선고 96나33091 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외 1은 1960. 5. 일자불상경 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ㉮ 부분 89.10㎡(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다) 지상에 주택 1동을 건축하여 이 사건 토지 부분을 위 주택의 부지로 점유하며 거주하다가, 1966. 4.경 처남인 소외 2에게 위 주택을 무상으로 빌려주어 1995년까지 위 주택에서 거주하도록 함으로써, 위 소외 2를 통하여 이 사건 토지 부분을 계속 점유하여 온 사실, 피고들은 1980. 5. 31. 당시 이 사건 토지를 피고 1 68.8/445 지분, 피고 2 30.75/445 지분의 비율로 공유하고 있었던 사실, 위 소외 1은 1993. 11. 15. 사망하고, 원고들이 그 재산공동상속인이 된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 위 소외 1은 1960. 5. 일자불상경부터 직접 또는 위 소외 2를 통하여 이 사건 토지 부분을 20년 이상 점유하여 왔고, 위 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 한 것으로 추정되므로, 위 소외 1은 이 사건 토지 부분을 점유하기 시작한 때로부터 20년이 경과한 1980. 5. 31. 이 사건 토지 부분의 공유자들인 피고들에 대하여 그들 소유의 지분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다 할 것이고, 따라서 피고들은 이 사건 토지 부분에 관한 각 그 공유지분에 대하여 위 망인의 상속인들인 원고들에게 위 각 상속분에 따라 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 토지는 피고들을 비롯한 여러 명이 각기 공유지분 비율에 따라 특정 부분을 독점적으로 소유하고 있고 이 사건 토지 부분은 소외 3이 독점적으로 소유하고 있는 부분이므로, 이 사건 토지 부분과 무관한 피고들로서는 원고들의 이 사건 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는 피고들을 비롯한 이 사건 토지의 공유자 사이에 피고들 주장과 같은 소유관계가 형성되어 있다 하더라도, 이로써 제3자인 원고들에게 대항할 수는 없는 법리이므로, 피고들의 위 주장은 그 주장 자체에서 이유가 없다고 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분소유적 공유관계에 있는 부동산에 관한 취득시효 및 부동산등기법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 설사 원고들이 소외 3이 제기한 명도소송에서 패소한 뒤 명도집행을 당하여 이 사건 토지 부분에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이므로( 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 참조), 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다234657 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸하는지 여부  (원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 【전 문】 【원고, 상고인】 김천시 (소송대리인 변호사 임영수) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 최원길) 【원심판결】 대구지법 2015. 8. 13. 선고 2015나300972 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 관하여 원고는 원심판결 중 주위적 청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.  2. 예비적 청구에 관하여 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하고, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않는다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 이 사건 토지 중 ‘ㄴ’, ‘ㄷ’ 각 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라고 한다)이 접도구역으로 지정되어 있는 사실은 인정하면서도 이 사건 계쟁토지의 현황상 원고가 20년 이상 이를 계속 점유하여 왔다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 2009. 9. 이 사건 계쟁토지와 인접한 도로를 촬영한 사진 영상에는 이 사건 계쟁토지가 도로에 연접한 경사면으로서 도로와 같은 높이로 성토되어 있지 않은 것으로 보이는 점을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 원고는 점유취득시효가 완성된 2009. 1. 무렵 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있었을 가능성을 배제할 수 없다.  그런데도 원심은 1989. 1. 23.부터 2009. 1. 23.까지 기간 동안 원고가 이 사건 계쟁토지를 점유하였는지 여부를 심리·판단하지 않은 채 단지 원심 변론종결 무렵 원고가 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있지 않다는 이유만으로 원고의 예비적 청구를 일부 배척하고 말았다. 이러한 원심 판단에는 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

 

제245조 1항은 단순⋅명쾌한 법문의 구성에도 불구하고 끊임없는 논의의 초점이 되어 왔고 지금도 여전히 논란의 대상이 되는 법률조항이다. 그 원인은 의용민법으로 적용되었던 일본민법, 특히 물권법이론이 오늘날에도 여전히 제245조의 해석에 강한 영향력을 미친 탓으로 추정된다. 그러나 일본민법이 채용한 의사주의와 대항요건주의의 옷을 억지로 형식주의와 성립요건주의의 몸을 가진 현행민법에 입히려는 시도는 언제나 무리가 되기 마련이다.  
   그럼에도 우리 민법학은 쉬운 길을 가려는 강한 경향을 보이며, 제245조 1항의 해석을 적당히 일본민법학의 성과에 기대려는 움직임은 이를 증명한다. 그러나 현행민법은 일본민법이 아니다. 일본민법학과의 완전한 절연 없이는 우리가 주인이 되는 제대로 된 민법의 해석이 가능하지 않다. 우리 민법학은 현행민법에서 출발하여야 한다. 이글에서는 우리 민법과 법률의 체계 안에서 그 법문을 기초로 제245조 1항의 재해석을 전개한다. 

Ⅱ. 제245조 1항의 입법연혁  

   민법의 입법자는 점유시효취득을 소멸시효의 장에서 떼어내어 소유권의 장에 소유권취득사유로 규정한다. 현행민법 제245조 1항의 기초가 된 민법제정초안 제235조 1항을 보면: 
 
｢20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유하는 자는 법원의 판결을 얻어 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.｣  

  국회 법제사법위원회는 초안 제235조 1항을 절충적 입법으로 평가하면서 법률이 공시최고에 의한 등기명의자에 대한 제권판결제도를 알지 못함을 근거로 ｢법원의 판결을 얻어｣를 삭제함으로써 현행민법 제245조 1항과 동일한 수정안을 제시하였고, 이것이 민법제정안으로 의결되었다.4) 그리고 소유명의자가 소재불명일 경우에는 공시송달에 의하여 이전등기를 명하는 판결을 받으면 되고 무주의 부동산은 초안 제242조 2항(현행 제252조 2항)에 따라 국유이므로 문제될 것이 없을 뿐 아니라, 미등기부동산의 경우 보존등기에 의하고 이미 등기된 부동산은 당연히 등기청구권이라는 실체법상의 권리에 의하여 판결을 얻을 것이므로 초안 제235조 1항의 ｢법원의 판결을 얻어｣는 필요 없게 된다.5) 이는 소유명의자가 시효완성을 시인하고 이전등기에 협력할 때에는 더욱 그러하다. 한편 초안 제235조 1항의 후단에서 ｢법원의 판결을 얻어 등기함으로써｣ 전부를 삭제하는 내용의 현석호의원 수정안은 의용민법의 의사주의와 어울리는 것6)으로 거의 지지를 얻지 못하였다.7)  

4) 제26회 국회정기회의속기록 제47호, 1957.11.25., 3~4 (장경근): “그런데 지금 이草案의 立場은 中間折衷的인 立場을 取했습니다 登記를 占有化된지 登記를 占有와 꼭같이 不動産의 取得時效의 絶對的인 條件으로 하지를 않었습니다 ... 이 저非訟事件手續法 같은것이라든지 보면 이公示催告에 의한 法院判決節次를 要件으로 하지않습니다 .... 우리는 그런 制度가 없는데도 불구하고 여기에 그냥 判決 ... 判決을 얻어야 取得時效가 된다하는 것은 이것은 좀 하는 制度가 없는데도 不拘하고 그制度가 있는데와 마찬가지의 그規定을 따온 것은 이것은 좀 錯誤的인 것으로 생각이 됩니다. ... ”   5) 민법안심의록 (상), 1957, 151 이하 참조.   6) 명확하지는 않지만 비슷한 태도로 민사법연구회, 민법안의견서, 1957, 93 (김증한) 참조: “.. 그렇지만 본의견서가 물권변동에 관하여 의사주의를 취한다면(이에 관하여 같은 책, 67~74 [김증한] 참조), 유독 취득시효로 인한 물권변동에 있어서만 등기없이는 효력을 발생하지 않는다고 하는 것은 균형이 맞지 않는다.”   7) 민유숙, 취득시효 완성의 제3자에 대한 효과 –새로운 해석론의 시도, 민사재판의 제문제 16 (2017) 319~370, 325는 “현석호 의원의 수정안 제안이유는 물권변동에 있어서 형식주의를 관철 하여야 한다는 취지였다”고 하나, 이는 현석호를 오해한 것이다(현석호의 물권변동이론은 특히 제26회 국회정기회의속기록 제32호, 1957.11.8., 12~18 참조).

   제정초안 제235조 1항은 세계입법사에 유래를 찾을 수 없는 창의적인 법률규정이다.8) 민법안심의록에 모범으로 인용된 개정전의 중화민국민법 제769조와 만주국민법 제224조9)는 미등기부동산의 시효취득을 내용으로 하는 법률규정으로서 제정초안 제235조 1항과 규범목적을 달리한다. 반면에 意思主義에 충실한 일본민
법 제161조 1항에 따르면, 점유자는 점유시효취득의 완성으로 즉시 부동산소유권을 취득하고 등기는 오로지 제3자에 대한 대항요건일 뿐이다. 그 결과 일본민법에서 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이어야 한다. 그러나 현행민법은 의사주의와 거리가 멀다.  

8) 그러므로 제245조 1항이 법제도사적⋅비교법적으로 정확히 계수되지 못하였고 입법과정에서도 혼란이 있었다는 지적(민유숙, 민사재판의 제문제 16 [2017] 319~370, 347 이하)은 이유없다.  9) ｢30년간 소유의 의사로써 평온공연하게 타인미등록의 부동산을 점유한자가 법원의 허가를 얻어 등록부의 소유권의 등록을 한 때는 시효로 인하여 그 부동산의 소유권을 취득한다.｣ 또한 개정 전의 중화민국 민법 제769조도 마찬가지의 태도이다: 以所有之意思 二十年間和平繼續占有他人未登記之不動産者得請求登記爲所有人(소유의 의사로 20년 동안 계속 타인의 미등기부동산을 평온하게 점유한 사람은 소유자로 하는 등기를 청구할 수 있다).

 

어떻게 하여도 제245조 1항이 형식주의에서 출발하여 등기를 소유권취득의 요건으로 삼은 것만은 확실하다. 대법원도 점유시효취득의 완성으로 소유권을 취득한 사람의 소유물방해배제청구권 등 물권적 청구권은 “소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것”10)이라고 함으로써 이를 명확히 한다. 이에 대하여 ｢등기함으로써｣가 민법제정 당시 시효제도가 충분하지 않은 단계에서 형식주의로 대전환하면서 등기에 관한 요건을 일관하려는 의욕에서 생긴 미숙아11)라거나 입법상의 과오이거나 훈시적 규정에 지나지 않는다12)는 등 부정적인 평가가 팽배하다.13) 더욱이 제187조 본문을 근거로 형식주의 아래에서도 법률의 규정에 의한 물권변동은 등기를 필요로 하지 않기 때문에 ｢등기함으로써｣를 형식주의를 기본으로 한 결과라고 설명하는 것은 모순이고 설득력이 없다는 주장까지 제기된다.14) 그러나 제245조 1항에 대한 과도한 비난 속에는 민법입법자의 자질과 성과에 대한 비하와 함께 현행민법에 대한 저평가와 깎아내림이 숨어있다. 이
를 자세히 본다.  

10) 대판 1999.7.9., 97다53632.  11) 이기용, 점유취득시효와 등기, 민사법학 9/1 (1993) 148~169, 169.   12) 민유숙, 민사재판의 제문제 16 (2007) 319~370, 328.   13) 심지어 송덕수, 부동산 점유취득시효 제도 개정론, 민사법학 43-2 (2008) 271~311, 272는 제245조 1항의 문제들은 이론, 즉 해석론으로 해결할 수 있는 범위를 넘고 해석론에 의한 해결이 이론상 가능하다고 하여도 현실적으로 기대하기 어렵기 때문에 그 검토는 입법론적인 것이라고까지 과장한다.   14) 이영준, 물권법, 제2판, 2009, 506; 같은 지적으로 송덕수, 물권법, 제3판, 2017, 316. 한편 강구욱 민사소송 18/1 (2014) 450은 이를 ‘입법과오론’이라고 하고 이는 讀法에 결정적 오류가 있어 타당하지 않다고 평가한다.

대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.  피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.  원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.  나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.  취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.  따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.   [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

Ⅲ. 제245조 1항의 법률문제  

1. 제245조 1항의 의미와 내용  

(1) 헛된 제187조와의 결합  

   제245조 1항의 부동산 점유시효취득은 선의취득, 선점과 부합 등과 함께 법률규정에 의한 소유권의 원시취득사유이다.15) 민법의 입법자는 이들을 함께 묶어 민법 물권편 제3장 제2절 <소유권의 취득> 아래 규정한다. 그런데 등기를 소유권취득의 요건으로 명문화한 제245조 1항이 마치 법률의 규정에 의하여 등기 없이 물권을 취득하는 제187조의 예외를 형성하는 듯한 착시현상을 불러일으킨다.16)  

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)   ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.  ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.    제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)   상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

15) 대판 2000.3.16., 97다37661 (전원합의체판결) [보충의견]; 대판 2004.9.24., 2004다31463. 이와 달리 교환계약에 관한 대판 1966.3.22., 65다2593과 대판 1966.4.19., 66다151을 들어 승계취 득으로 파악하는 견해로 다만 이영준, 물권법, 526 이하 참조. 그러나 여기에 인용된 판례는 점유시효취득의 요건이 흠결된 사안을 다룬 것이다.   16) 대판 2000.3.16, 97다37661 (전원합의체판결) [보충의견]; 대표적으로 곽윤직, 물권법, 1999, [32] (152 이하) 참조. 심지어 송덕수, 민사법학 43-2 (2008) 305는 ｢등기함으로써｣가 법리에도 맞지 않고 부작용이 크다는 이유로 삭제할 것을 제안한다. 그러나 여기에서 ‘법리’(?)가 무엇인지 의문이다.

대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 [건물철거등][집48(1)민,78;공2000.5.1.(105),962] 【판시사항】 [1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부 (적극)   [2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  [2] [다수의견]    현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.   [보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다.   [반대의견]    민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이고, 또한 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결(공1999상, 55) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결(공2000상, 150) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결(공2000상, 387) /[2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결(공1993상, 412) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 1997. 7. 4. 선고 97나1338 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위반 등의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 거제시 (주소 생략) 대 552㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 공동명의로 1957. 10. 2. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지는 소외 11이 1965년 1월경 망 소외 12로부터 매수하여 파, 시금치 등의 채소를 재배하며 경작하다가 같은 해 5월경 그 위에 원심 판시와 같은 건물을 신축하여 그 부지 및 마당으로 점유·사용하다가 1985년 5월경 피고에게 이 사건 토지 및 위 건물을 매도하였으며 그 이후 피고가 그 지상의 건물 및 장독대 등을 소유하면서 계속 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 반하는 증거판단을 하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 없으며 심리를 다하지 아니한 위법도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 자주점유 추정의 번복 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 인정한 바와 같은 사실관계에 터잡아 소외 11이 이 사건 토지를 매수하여 점유하기 시작한 1965년 1월경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되고, 소외 11이 망 소외 1 소유인 이 사건 토지를 망 소외 12로부터 매수하여 그 점유를 취득하였다고 하더라도 그 사실만으로는 소외 11의 이 사건 토지에 대한 점유를 타주점유라고 볼 수 없으며, 1985. 1. 31. 이 사건 토지에 관한 소외 11의 점유취득시효가 완성되었으므로, 소외 11에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고를 포함한 이 사건 토지의 공유자들에 대하여 소외 11을 대위하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 지위에 있는 피고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 항변을 받아들여, 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 있다.  민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  그러나 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대의 입장에 선다면 이는 등기부취득시효 제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이르를 것이다.  더욱이 이 사건에 있어서와 같이 목적 토지를 매수한 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 1965년 1월 무렵이고 특히 그 토지가 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착되었다고 할 농촌지역에 소재하고 있는 점을 보태어 보면, 원심이 인정한 사실관계에서 본 바와 같이 소외 11에게 이 사건 토지를 매도한 망 소외 12가 등기부상 소유자가 아니어서 소외 11이 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 없기는 하나, 기록상 소외 11이 망 소외 12에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 망 소외 12가 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 11의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 11이 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없다고 할 것이므로 그에 의하여 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어지지 않았다고 할 것이므로 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 이유불비 또는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결 제2항의 판단에 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 조무제의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다. 반대의견은, 요컨대, 법률행위로 인한 부동산 물권의 변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리 민법 아래에서, 등기를 수반하지 아니한 채 소유권 이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하고 자주점유에 관하여 다른 견해를 표시한 대법원 판례들은 변경되어야 한다는 취지이다.  그러한 반대견해가 타당하기 위하여서는, 점유취득시효 제도가 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 규정적 장치가 전제되어야 할 것이다.  그런데 점유로 인한 부동산 소유권의 취득시효 제도는 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득제도로 이해되고 그의 법적 성격에 관한 이러한 풀이에는 이견이 없다.  나아가 덧붙이자면, 민법 제245조 제1항이 점유자는 그의 시효기간 완성 후 등기를 함으로써 그 점유 부동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있지만 그 규정 때문에 점유취득시효 제도의 법적 성격을 법률행위에 의한 물권변동으로 볼 수 있는 것도 아니다. 그리고 점유로 인한 부동산 물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서, 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유 부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라, 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결, 1980. 9. 24. 선고 79다2129 판결들 참조).  반대의견처럼 점유취득시효 완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효 완성의 요건으로 삼는다면 그 시효 완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효 제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 마는 것이다.  이와 같이 어느 모로 보아도 취득시효에서의 점유권원에 등기가 수반되어야 할 근거는 찾아볼 수 없다 할 것임에도, 점유권원인 법률행위의 성격에 치중한 나머지 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득제도와 마찬가지로 민법 제186조의 규정과 관련지우는 반대견해는 입법론으로서는 별론으로 하더라도 해석론으로서는 불합리한 면을 지니고 있다 하겠다. 따라서 점유권원이 등기를 수반하는 경우에만 소유의 의사로 보아야 한다는 논거에서 자주점유의 해석에 관하여 반대견해가 시도하는 새로운 해석 태도는 위에서 본 불합리성을 피할 수 없다 하겠고, 반대의견이 그러한 불합리성을 띤다는 사실 자체가 반면으로 다수의견의 정당성을 뒷받침해 준다고 할 것이다.  그러므로 자주점유란 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미할 뿐 소유권자의 지위에서 하는 점유라던가 소유권이 있다고 믿고 하는 점유를 의미하는 것이 아니라는 취지인 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다23719 판결을 비롯한 수많은 판례들은 존중되어야 하고 그들이 변경될 필요는 없다고 본다.  5. 다수의견 중 자주점유 추정의 번복 등에 관한 판단에 대하여 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.  가. 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라고 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권의 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  나. 먼저, 부동산 소유권에 관한 점유취득시효의 요건인 점유를 앞서 본 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고, 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 분명한 경우로 다시 나눌 수 있을 것인바, 이들 중에서 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우라고 할 것이고, 이와는 달리 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 명백히 가려질 것이므로 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 수 없는 것이다. 따라서 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 이는 점유권원의 성질이 분명한 경우에 해당하므로 그에 따라 자주점유인지 여부를 가리면 되고, 거기에서 또 다시 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정 문제로 돌아갈 것은 아니다.  다. 그러면 과연 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀진 경우 그 점유를 자주점유로 보아야 할 것인가? 아니면 타주점유로 보아야 할 것인가? 이 점에 관하여 구 민법이 적용되던 시절부터 매매, 교환, 증여 등 소유권 이전을 목적으로 하는 법률행위는 그 성질상 자주점유의 권원이라고 보는 견해가 통설이고, 현행 민법하에서도 이러한 견해를 전제로 한 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결 등 상당수의 판례가 있음은 사실이다. 그러나 이러한 견해는 다음과 같은 이유에서 변경되어야 할 것이다.  (1) 취득시효는 예외적인 제도이므로 그 요건은 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 그 요건의 하나인 '소유의 의사'를 판별하기 위하여 점유권원의 성질을 규명함에 있어서도 엄격한 태도를 취하여야 할 것이다. 또한, '소유의 의사'란 앞서 본 바와 같이 외형적·객관적으로 '소유하는 의사'를 의미할 뿐, 주관적으로 '소유하려는 의사'를 의미하지는 않는 것인바, 이는 타인의 부동산을 임차하여 점유하는 자가 장래에 이를 소유하려는 의도를 가지고 있다고 하더라도 그 권원의 성질상 타주점유에 불과하다는 점에 비추어 보아도 분명하다.  그런데 구 민법의 의사주의하에서는 소유권이전 목적의 법률행위가 이루어지면 이로써 곧바로 소유권이전의 효력이 발생하므로(구 민법 제176조), 이러한 법률행위에 의하여 부동산을 점유한 경우 그 점유가 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 보는 데에 아무런 문제도 없지만, 현행 민법은 구 민법과는 달리 등기라는 공시방법을 갖추어야만 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경의 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로(민법 제186조), 현행 민법 아래에서는 위와 같은 논리가 그대로 유지될 수는 없다. 오히려 소유권이전 목적의 법률행위에 의하여 부동산을 점유하였다고 하더라도 궁극적인 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시하고서는 그 점유를 자주점유라고 할 수 없다고 함이 정당한 논리적 귀결이며, 등기를 하지 아니한 부동산 매수인이 장차 등기를 하여 당해 부동산을 소유하려는 목적이나 의도를 가지고 있다고 하더라도 이러한 목적이나 의도를 소유의 의사와 동일시할 수는 없음은 물론이고 그러한 목적이나 의도가 권원의 성질을 좌우할 수도 없는 것이다. 그리고 매매계약 자체를 의사주의하에서와 같이 자주점유의 권원으로 보는 것은 소유권이전의 외관을 갖추지 못한 사실관계를 소유권이전의 외관이 있는 것으로 의제하여 이와 동일하게 취급하려는 것으로서, 이는 물권취득에 관한 규정의 강행법규성에 반할 뿐만 아니라, 공시의 원칙을 취한 형식주의의 입법취지에도 역행하는 것이라고 생각된다.  따라서 종래의 견해는 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도와 형식주의의 취지를 정당하게 고려하지 아니한 채 구 민법적 사고방식을 타성적으로 답습한 것은 아닌지 검토할 필요가 있다고 할 것이고, 현행 민법이 종래의 의사주의를 버리고 형식주의를 채택한 이상, 등기를 수반하지 아니한 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시함으로써 여전히 타인 소유의 부동산을 점유하는 것에 불과하여 그 권원의 성질상 외형적·객관적으로 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 볼 수밖에 없다.   (2) 또한, 소유의 의사 자체를 자연적·사실적 의사라고 보더라도 그 존부를 객관적으로 판단함에 있어서는 규범적 고려가 필요하다. 이 점에 관하여 대법원은, 소유권 관계 공부가 멸실되었음을 기화로 허위 내용의 관계 서류에 의하여 소유권회복등기를 한 것만으로는 그 등기명의자가 회복등기를 마친 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 하고(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 등 참조), 매도인이 무권리자이거나 행정청의 인가를 받지 못하였다는 등의 이유로 점유취득의 원인인 매매 등의 법률행위가 무효인 경우에 매수인이 그 무효인 사실을 알았다면 자주점유가 아니라고(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다486 판결 등 참조) 누차 판시하여 왔다. 그런데 이와 같은 사안에 있어서 자연적·사실적 의사만을 기준으로 할 때에는 점유자에게 당해 부동산에 대한 소유 의사가 있어 보이고 또한 그것도 통상의 경우에 비하여 의욕의 정도가 더욱 강하다고 할 것이지만, 판례는 이 경우 자주점유를 인정하는 것이 부당하다는 규범적 고려를 하여 자주점유의 추정이 깨어지거나 타주점유라고 판단한 것인바, 이러한 판례의 태도를 그 연장선 위에서 검토하여 보면, 등기하지 아니한 부동산 매수인의 점유도 역시 타주점유로 보아야 마땅할 것이다. 왜냐하면 형식주의를 취한 현행 민법이 적용되는 상황에서 등기하지 아니한 부동산 매수인은 매매로 인한 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다는 사실을 능히 알고 있다 할 것이어서, 결국 그가 등기를 하지 아니한 것은 의사주의하에서 매매가 무효로서 소유권을 취득할 수 없다는 사정을 알고 있다는 것과 비교하여 그 법적 평가가 다를 것이 없다고 보아야 하기 때문이다.  (3) 나아가, 부동산에 대하여 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 행사한다는 의미는 당해 부동산의 사용가치와 교환가치 전부를 배타적으로 지배하는 것을 뜻하는바, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하는 매수인으로서는 그 부동산의 사용가치를 배타적으로 지배하는 의사가 있을지는 몰라도 담보권을 설정하는 등 그 부동산의 교환가치를 제대로 지배할 수는 없고, 오늘날의 경제생활에 있어서 토지의 교환가치가 갖는 의미는 과거에 비하여 그 비중이 더욱 크다고 할 것이므로, 이러한 매수인에게 '온전한 소유의 의사'가 있다고 보기도 어려운 것이며, 다른 한편, 매수인이 무권리자나 무권대리인 등으로부터 토지를 매수하여 점유하고 있는 경우에, 당해 토지에 관하여 등기를 갖추고 이를 담보로 제공하여 교환가치를 지배하고 있는 진정한 소유자를 보호할 필요가 더욱 큰 반면, 매수하였으면서도 법이 요구하는 등기를 갖추지 아니한 자를 보호할 필요는 그다지 크다고 할 수 없을 것이다.  (4) 한편, 현행 민법이 시행된 이래 40년이 지나고 있고 등기에 관한 국민의 법의식도 상당히 향상된 오늘날 부동산의 매수인은 당연히 소유권이전등기를 하여야만 당해 부동산을 배타적으로 지배할 수 있다고 생각할 것이고, 소유권등기를 하지 아니한 채로 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 하려는 의사를 갖는 경우란 극히 예외에 해당할 것이다. 이러한 현상은, 앞서 본 법의식이 규범적으로 반영되어 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기특별조치법이 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에게 소정의 기간 내에 소유권이전등기를 신청하도록 규정함과 동시에 상당한 사유 없이 이를 위반하는 경우에는 과태료를 부과하는 외에 일정한 경우에는 형벌까지 부과하고 있음에 비추어 보아도 더욱 분명하다. 이러한 측면에서도 종래의 견해는 변경되어야 하고, 이제 그 시점이 도래하였다고 본다.  (5) 구체적 정의나 타당성의 측면에서 보더라도, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하고 있는 매수인을 취득시효 제도에 의하여 굳이 보호할 것은 아니라고 생각된다.  점유자가 정당한 매수인이라면 그의 소유권 취득은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 충분하고, 특히 이 경우 매수인의 이전등기청구권은 그 소멸시효도 진행하지 아니한다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 매수인이 당해 부동산의 진정한 소유자에 대하여 매매의 효력을 주장할 수 없는 특별한 경우에만 비로소 점유취득시효가 그 효용을 발휘할 것이다. 그런데 이러한 매수인을 두텁게 보호하는 것이 정의에 합당한지는 의문이 아닐 수 없는 반면, 예컨대 멀리 떨어져 있는 임야 등과 같이 현실적인 점유·사용을 계속적으로 유지하기가 곤란하거나 그것이 큰 의미가 없는 토지에 관하여 소유권등기를 마쳐두고 있는 진정한 소유자가 소멸시효에 걸리지도 아니하는 소유권을 상실하게 되는 것이 정의에 부합하는 것이라고는 도저히 볼 수 없을 것이다.  또한, 과거 부동산의 진정한 매수인이 매매 사실의 입증 자료를 확보하지 못한 경우에 점유취득시효 제도가 어느 정도 진정한 매수인의 구제에 기여를 하였던 점은 부정하기 어려울 것이지만, 다른 한편, 진정한 매수인의 대부분은 등기권리증이라도 보관하는 것이 보통이고 그 동안 수차에 걸쳐 시행된 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 등기를 함으로써 구제되었다는 사정 또한 간과되어서는 아니 될 것이다. 그럼에도 불구하고 여전히 등기를 수반하지 아니한 부동산 매수인의 점유를 자주점유로 본다면, 이는 진정한 매수인의 구제보다는 매매를 빙자한 점유자의 부당한 권리취득을 용인하는 결과가 될 것이다.  (6) 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 다른 나라들의 제도와 비교하여 보더라도 부동산에 대한 점유취득시효는 그 인정 범위를 좁히는 것이 바람직한 방향이다. 독일에서는 부동산에 관한 등기를 하지 않은 자의 단순한 점유취득시효는 아예 인정하지 아니하고 등기부취득시효만을 규정하고 있을 뿐이며, 스위스에서는 등기부취득시효를 정규적인 취득시효로 규정하되, 부동산 자체가 등기부에 등기되지 아니하였거나 등기부상 소유자를 알 수 없거나 또는 소유자로 등기된 자가 취득시효기간 개시 당시에 사망하였거나 실종선고를 받은 경우에 한하여 엄격한 요건 아래에서만 점유취득시효를 인정하고 있을 뿐이다.  (7) 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서 등기부취득시효 이외에 별도로 점유취득시효에 관한 규정을 두고 있다고 하더라도 그 결론이 달리지는 것은 아니다. 왜냐하면 매수인이 등기를 하지 아니한 채 매매 목적 부동산을 점유하고 있는 경우는 다음과 같은 경우와 분명히 구별되고, 이러한 경우가 바로 현행 민법이 부동산에 관하여 등기부취득시효 이외에 점유취득시효를 별도로 규정한 취지로 보아야 하기 때문이다.  그 예로는, 우선 점유권원이나 그 성질이 밝혀지지 아니한 경우는 물론이고 그 외에 ① 매수인이 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하였지만, 착오로 인접한 타인의 토지의 일부까지 매수한 것으로 믿고 이를 함께 점유하는 경우, ② 실제로는 A토지를 매수하였는데, 그 토지를 등기부상 B토지로 착각하여 B토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 A토지를 점유한 경우, ③ 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 이를 점유하였는데, 그 이전등기가 중복등기 중 후등기에 해당하여 무효인 경우, ④ 착오로 작성된 지적도에 기초한 등기가 표상하는 토지를 매수하고 이전등기까지 한 다음, 착오로 작성된 지적도의 경계대로 당해 토지를 점유한 경우, ⑤ 무권리자인 등기명의인으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하고 점유한 매수인이 선의이지만 과실이 있는 경우, ⑥ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유를 권원으로 부동산을 점유한 경우 등을 열거할 수 있다.  라. 그런데 다수의견은, 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력이 인정되지 아니한다는 점을 내세우나, 등기의 공신력은 이 사건에서 문제가 된 점유취득시효 외에 별도의 소유권 취득원인인 선의취득과 관련하여 거래의 동적 안전을 보호하려는 취지의 제도로서, 부동산 매매 등의 권원의 성질을 논함에 있어 등기의 공신력이 문제될 여지는 없는 것일 뿐만 아니라, 등기에 공신력이 인정되지 아니한다고 하여 점유의 태양이 달라질 수도 없는 것임은 동산의 경우와 비교하여 보면 자명하므로, 합당한 근거가 되지 못한다고 할 것이다.  또한 다수의견은, 현행 민법의 시행 이후에도 상당한 기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점과 이 사건 토지의 매수 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 시점인 점 및 이 사건 토지가 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착된 농촌지역에 소재하고 있는 점을 그 논거로 삼고 있으나, 이는 부동산 물권변동에 관한 현행 민법의 규정이 강행규정으로서 이른바 부동산 거래의 관행을 이유로 배제될 수 없다는 점과 부동산 점유취득시효의 요건인 '소유의 의사'가 가지는 규범적 측면을 간과한 것일 뿐만 아니라, 이러한 다수의견에 의하더라도 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 정착되고 있는 추세에 비추어 과연 그러한 논거가 언제까지 유지될 수 있을 것인지도 의문이 아닐 수 없다. 점유권원의 성질은 거래의 관행이나 시간의 경과 또는 부동산의 소재지에 따라 변하는 것은 아닐 것이다.  나아가 다수의견은, 민법 제197조 제1항에 따라 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하고 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니라는 점을 논거로 내세우고 있으나, 민법 제197조나 제245조 등에서 규정한 '소유의 의사'를 '사실상 소유할 의사'로 볼 민법상 근거가 없음은 물론이고 그 개념조차도 모호할 뿐만 아니라, 이 사건이 앞서 본 여러 점유권원들 가운데서 부동산 물권변동에 관하여 별도로 등기가 요구되는 소유권이전 목적의 법률행위를 그 점유권원으로 하는 사안이라는 점을 간과하고 있는 것으로 보이며, 다수의견 가운데 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그러한 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 자주점유가 인정되지 아니한다고 하거나, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수한 경우에는 자주점유가 아니라고 한 설시 부분과 어떻게 서로 조화될 수 있는지도 의문이다. 또한, 우리 민법이 부동산에 관하여 점유취득시효 제도를 둔 취지와 그 적용 사례는 앞서 본 바와 같으므로, 반대의견이 점유취득시효제도 자체를 부정하는 것이 아님은 더 말할 나위도 없는 것이다.  자주점유의 추정과 점유권원의 성질과의 관계는 앞에 나항에서 밝혀 보았거니와 다수의견은 이 양자의 문제를 혼동하고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다.  한편 다수의견의 보충의견은, 민법 제245조 제1항이 부동산 점유취득시효가 완성되었더라도 그 점유자가 등기를 함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 등기의 수반을 거론하는 반대의견은 논리적 모순에 빠져 있을 뿐만 아니라, 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 물권변동 사유로 잘못 파악하고 있다는 취지인 것으로 보인다.  그러나 반대의견은 민법 제245조 제1항의 등기의 원인을 법률행위로 보는 것이 아니고 그 등기의 원인이 되는 취득시효 완성의 성립요건 중에 하나인 점유자의 '소유의 의사'를 확정함에 있어 당해 점유권원이 매매 등 법률행위로 밝혀진 경우에 형식주의를 취한 현행 민법하에서 등기를 도외시하고는 그 법률행위를 자주점유의 권원이라고 할 수 없고 타주점유의 권원으로 보아야 한다는 것일 뿐이다. 앞서 밝힌 바와 같이 자주점유와 관련하여 등기를 수반하여야 하는 점유권원은 법률행위인 경우로서, 그 부동산을 점유하는 자가 당해 법률행위를 원인으로 등기까지 마쳤다면 이로써 당해 부동산의 소유권을 취득하는 것이 원칙이고, 이와 달리 점유취득시효가 문제되는 경우는 앞에 다. (7)항에서 이미 예시한 바와 같은바, 그 가운데에 ⑤를 제외한 나머지 경우에는 취득시효가 완성된 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 됨이 분명하고, ⑤의 경우에는 그 등기가 실체관계에 부합하게 되는 것일 뿐이다. 필경 보충의견은 반대의견의 취지를 오해한 것이 아닌가 생각된다.  마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고 등의 명의로 1957. 10. 2.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다는 것인데, 소외 11은 1965년 1월경 소외 1 등 진정한 권리자가 아닌 소외 12로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하여 왔지만 소유권이전등기를 한 바가 전혀 없고, 그러한 상태에서 피고가 다시 1985년 5월경 이 사건 대지를 소외 11로부터 매수하였다는 것이다.  사정이 이러하다면, 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유권원은 등기를 수반하지 아니한 매매로 밝혀졌다고 할 것이므로, 여기에 민법 제197조 제1항의 자주점유 추정 규정은 적용될 여지가 없고, 이러한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이니 이러한 점유를 전제로 하는 피고의 취득시효 주장은 이를 받아들여서는 아니 될 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유취득시효가 피고의 매수 이전에 이미 완성되었다는 이유를 내세우면서 피고가 소외 11에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 11을 대위하여 원고 등에게 위 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 지위에 있다고 판단한 것은 부동산 점유취득시효 및 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 할 것이다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   법관이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우

대법원 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결 [소유권이전등기][공2000.11.15.(118),2191] 【판시사항】 [1] 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 경우, 그 점유의 법적 성질 (=타주점유)   [2] 구 농지개혁법상 미상환 분배농지에 대하여 그 상환 미완료 사실을 알지 못하거나 상환완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유한 경우, 자주점유의 추정이 번복되는지 여부 (소극)   [3] 구 농지개혁법상 미상환 분배농지를 매수하여 점유할 당시 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다고 할 수 없다고 본 사례   【판결요지】 [1] 취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다.  [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지)은 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기한다는 공익적 목적을 위하여 제정되었고(제1조), 분배받은 농지에 대하여는 상환 완료까지 매매, 증여 기타 소유권의 처분이나 저당권, 지상권, 선취특권 기타 담보권의 설정을 하지 못하도록 되어 있고(제16조), 본법에 위반하는 자는 그 농지를 무상몰수 또는 그 농지의 경작권을 상실케 하고 100만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있도록 규정하고 있으며(제25조 제1항), 이에 위반하여 상환 완료 전의 농지를 매매하더라도 이는 무효이므로, 시효취득을 주장하는 점유자가 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 할 것이지만, 미상환 분배농지라도 상환이 완료되지 아니하였다는 사실을 알지 못하거나 상환이 완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지 아니한다.   [3] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지)상 미상환 분배농지를 매수하여 점유할 당시 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다고 할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지) 제1조, 제16조, 제25조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지) 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결(공2000상, 1155) 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결(공2000하, 1614) [2] 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288) 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다19711 판결(공1999하, 1882) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김병헌) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이문재) 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 21. 선고 98나59360 판결 【주문】 원심판결 중 피고 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(제출기간이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 소외 1이 경기 포천군 (주소 1 생략) 답 307㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 포함된 경기 포천군 (주소 2 생략) 답 3,384평 중 476평을 농지개혁법에 따라 분배받아 1966년경 그 상환을 완료하였음에도 관할관청의 업무미숙으로 인하여 이 사건 토지에 관한 최종 매수인인 피고 자신이 1995. 1. 10. 이중으로 그 상환대금을 납부하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 점에 부합하는 듯한 판시 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다. 원심이 원심 증인 소외 2의 증언에 대하여 증거판단을 거치지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나, 위 증인의 증언을 포함하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보더라도 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하므로, 원심이 위 주장을 배척한 조치는 수긍이 되고 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 원심은, 소외 3이 1973. 12. 3. 소외 1의 재산상속인인 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유하다가 피고가 1978. 5. 28. 소외 3으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유하였으니 1993. 12. 3. 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 소외 3 및 피고가 농지개혁법에 따라 소외 1에게 분배된 이 사건 토지를 그로부터 순차로 매수한 이상 그 상환이 완료된 1995. 1. 10. 전까지는 소외 3 및 피고의 점유는 타주점유라는 이유로 이를 배척하였다.  나. 취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결 등 참조).  한편, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항으로 폐지)은 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기한다는 공익적 목적을 위하여 제정되었고(제1조), 분배받은 농지에 대하여는 상환 완료까지 매매, 증여 기타 소유권의 처분이나 저당권, 지상권, 선취특권 기타 담보권의 설정을 하지 못하도록 되어 있고(제16조), 본법에 위반하는 자는 그 농지를 무상몰수 또는 그 농지의 경작권을 상실케 하고 100만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있도록 규정하고 있으며(제25조 제1항), 이에 위반하여 상환 완료 전의 농지를 매매하더라도 이는 무효이므로(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결, 1999. 8. 20. 선고 99다19711 판결) 시효취득을 주장하는 점유자가 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 할 것이지만, 미상환 분배농지라도 상환이 완료되지 아니하였다는 사실을 알지 못하거나 상환이 완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지 아니한다고 할 것이다.  이 사건에서 기록에 비추어 보건대, 소외 1이 위 (주소 2 생략) 답 3,384평 중 이 사건 토지가 포함된 476평을 농지분배받아(농지분배의 시기에 관하여 원심은 사실인정을 하지 아니하였으나, 을 제16호증의 2의 기재에 의하면 1950년경이었던 것으로 인정된다) 그 후손이 1973. 12. 3. 소외 3에게 이를 매도할 당시는 물론 위 소외 3이 1978. 5. 25. 피고에게 이를 매도할 당시 이 사건 토지에 대한 상환이 완료되기 이전이었으나, 소외 3이나 피고가 그 사실을 알고서 이를 매수하여 점유를 시작하였다고 볼 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 위 소외 1이 이 사건 토지를 분배받은 이래 여러 해 동안 상환곡 중 상당량을 납부하였고 위 소외 1 본인 또는 그 후손이 수십 년간 아무일 없이 이를 경작하다가 위 소외 3에게 매도하였던 점, 위 소외 3이 위 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수할 당시 및 피고가 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 매수할 당시 각 매도인으로부터 이 사건 토지가 포함된 분할 전의 경기 포천군 (주소 2 생략) 토지에 대한 상환이 1966년경 완료되었다는 취지가 기재된 영수증(을 제16호증의 6)을 교부받았던 점, 피고가 이 사건 토지를 매수한 시점에서 미납부된 상환대금은 금 2,090원에 불과한데 피고는 매수 후 17년이 지난 1995년 1월경에야 소유권이전등기를 하는 과정에서 이를 납부한 점 등에 비추어 보면, 위 소외 3이나 피고가 이 사건 토지를 매수하여 점유할 당시 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알고 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.  다. 그렇다면 이 사건 토지에 대한 피고의 자주점유 추정이 번복되었다고 할 수 없을 것임에도 원심이 상환을 완료하기 전까지는 분배농지에 대한 점유는 항상 타주점유라는 전제하에 피고의 주장을 배척한 것은 심리미진으로 인하여 분배농지의 취득시효에 있어서의 자주점유에 대한 법리오해의 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 [소유권이전등기][공2002.4.15.(152),777] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우  [2] 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 전 점유자의 점유가 타주점유라 하더라도 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정되는지 여부 (적극)   [3] 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우, 자주점유의 추정의 번복 또는 타주점유로 볼 수 있는지 여부 (소극)   [4] 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다.  [2] 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다.  [3] 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.  [4] 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조[3] 민법 제197조 제1항, 제245조[4] 민법 제197조 제1항, 제245조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) /[2] 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결(공1989, 1556) /[3] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248) 대법원 1984. 1. 31. 선고 83다615 판결(공1984, 435) 대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카771 판결(공1986, 524) 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카758 판결(공1987, 1561) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정광모 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김익환) 【원심판결】 대구지법 1999. 11. 24. 선고 98나19088 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1(원심판결의 '○○동'은 오기로 보인다.)이 귀속 및 분배농지이던 대구 달성군 △△면 □□리 407-1 대 408㎡를 상환완료한 성명미상자로부터 매수하여 동생인 원고의 아버지 소외 2에게 증여하고, 소외 2는 그 지상에 주택을 신축하여 그 부지로 점유·사용하던 중 1977. 3. 25. 소유재산을 자녀들에게 분재하는 과정에서 이 사건 토지 및 지상 주택을 원고에게 증여하여 그 때부터 지금까지 원고가 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 원고는 점유개시일인 1977. 3. 25.부터 20년이 경과한 1997. 3. 25. 이 사건 토지를 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.  즉 원심은, 원고가 이 사건 토지를 그 지상 주택의 부지로 점유·사용하고 있음을 전제로 하면서도, 그 채용 증거들에 의하여, 소외 2가 형 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 주장하는 1951. 당시 이 사건 토지의 소유자는 소외 3이었는데, 소외 2가 어떤 연유로 소외 3이 아닌 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받게 되었는지가 불분명할 뿐더러(이 사건 토지는 원고가 주장하는 바와 같이 귀속 및 분배농지도 아니었다.), 소외 2로서도 이 사건 토지를 양도받으면서 소유자도 아닌 소외 1이 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있는지 여부를 알고 있었는지가 불분명한 사실, 더구나 원고와 소외 2는 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이래 지금까지 45년 이상 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 등기를 하지 아니하다가 1997. 6.에 와서야 비로소 이 사건 소송을 제기한 사실, 한편 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 사실에 대한 증거로 제출한 갑 제3호증(증여서약서)에는 이 사건 토지의 행정구역상 명칭이 '달성군 △△면 □□리'로 기재되어 있는바, 갑 제3호증의 작성일자로 되어 있는 1977. 3. 25. 당시는 동리의 행정구역상 명칭이 '리'가 아니라 '동'이었으며, 1988. 5. 3. 달성군 조례 제1134호에 의하여 비로소 '리'로 명칭이 변경된 것에 비추어 볼 때 갑 제3호증은 그 날 이후에 작성되었을 가능성이 높은 사실, 이 사건 토지가 분할되기 전의 종전 토지인 같은 리 407 대 1,478㎡의 소유자인 소외 3은 일제의 강제징용을 피하기 위하여 포목장사를 하면서 전국을 다닌 관계로 이를 직접 경작하지 못하고 남에게 소작을 주어 관리하다가 1981. 3. 23. 사망하였는데, 당시 같은 리에 살고 있던 소외 4가 역시 같은 리에 살고 있는 소외 5와 짜고 이미 사망한 소외 3의 주민등록표, 인감증명서 등 서류를 위조하여 1988. 5. 27. 같은 리 407 대 1,478㎡를 이 사건 토지와 같은 리 407 대 809㎡ 및 같은 리 407-2 대 261㎡로 분할한 후, 다시 매매계약서 등을 위조하여 같은 리 407-2 토지에 관하여 같은 해 6. 17. 소외 6 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 소외 5는 같은 리 407 토지에 관하여 이미 사망한 소외 3을 피고로 하면서 '일명 소외 7'로 표시하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구소송(대구지방법원 94가합29144호)을 제기하여 1995. 7. 12. 의제자백으로 승소판결을 받아 같은 해 11. 21. 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 3의 상속인들인 소외 8 등은 소외 4, 소외 5가 이와 같이 서류를 위조하여 같은 리 407 및 407-2 각 토지에 관하여 법률상 원인 없이 소유권이전등기를 마친 사실을 알고 소외 4, 소외 5 등을 공문서위조 등으로 고소하고, 또한 대구지방법원에 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 현재 소송이 계속중인 사실, 뿐만 아니라 원고는 이 사건 토지를 점유·사용하면서도 종합토지세 등 토지관련 세금을 전혀 납부하지 아니하여 소외 8이 1997. 7.경 소급하여 이 사건 토지에 관련된 세금을 모두 납부하였고, 피고가 같은 해 2. 24. 이 사건 토지를 소외 8로부터 3,000만 원에 매수하여 같은 해 3. 4. 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 이후 지금까지 이 사건 토지에 관련된 모든 세금을 납부해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실에 의하면, 원고가 아버지 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 점유하기 시작할 당시 소외 2는 물론 원고로서도 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득하였거나, 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배할 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나, 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유라는 추정은 깨어지고, 달리 그 점유가 자주점유라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  이 사건의 경우 원고는 그 아버지인 소외 2가 1951.경 그 지상에 주택을 신축하여 그 부지로 점유하여 오던 이 사건 토지에 관한 점유를 인도받아 이 사건 토지를 지상 주택의 부지로 점유하고 있는 사실은 기록상 인정되고(피고도 이러한 원고의 점유사실에 대하여는 다투지 아니하고 있으며, 원심의 판단도 이를 부정하는 취지는 아님이 명백하다.), 원고는 1940. 11. 22. 이 사건 토지가 있는 같은 □□리에서 태어나 소외 2가 1951.경에 신축한 이 사건 토지상의 주택에서 거주하여 오면서 현재까지 이를 평온·공연하게 점유하여 온 사실 또한 분명하다.  따라서 원고의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정되고, 원고가 주장하는 점유권원인 증여사실이 불분명하거나, 기록상 인정되지 않는다고 하여 그 자주점유의 추정이 곧바로 깨어진다고 볼 수 없고, 취득시효의 성립을 부정하는 피고가 타주점유라는 점을 입증하거나, 자주점유라는 추정이 깨어진다고 볼 수 있는 외형적·객관적 사정을 입증하여야 할 것이다.   나. 이에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같은 여러 사정을 들어 원고의 이 사건 토지에 대한 자주점유의 추정이 깨어진다고 보았으나, 수긍하기 어렵다.  (1) 소외 2가 형 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 주장하는 1951. 당시 그 소유자는 소외 3이었는데, 소외 2가 어떤 연유로 소외 3이 아닌 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받게 되었는지가 불분명할 뿐더러 소외 2로서도 이 사건 토지를 양도받으면서 소유자도 아닌 소외 1이 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있는지 여부를 알고 있었는지가 불분명한 사실을 들고 있으나, 이 사건에서 원고의 주장은, 원고 자신이 소외 2로부터 1977. 3. 25. 분재(증여)받았다는 것을 전제로 하여 그로부터 20년이 지난 1997. 3. 25.에 이 사건 토지를 시효취득하였다는 것이고, 그 이전에 이 사건 토지가 귀속 및 분배농지였다거나, 소외 1이 상환을 완료한 성명미상자로부터 매수한 것을 소외 2가 증여받았다는 등의 주장은 이 사건 토지의 내력에 관한 주장에 지나지 아니하므로, 이러한 주장이 인정되지 않는다거나, 소외 2가 소외 1로부터 증여받게 된 경위나 까닭이 불분명하다고 하여 원고의 점유가 타주점유가 되는 것은 아니고( 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결 참조), (2) 원고와 소외 2가 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이래 45년이 지나기까지 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 1997. 6.에 와서야 비로소 이 사건 소송을 제기하였다는 점도 그 동안 부동산에 관한 권리변동에 따른 등기절차 이행을 소홀히 생각해 온 우리 나라 농촌의 실정, 소외 2가 주택을 신축한 때로부터 45년 가까이 아무도 소유권을 주장한 적이 없었던 점 등에 비추어 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정으로 삼기에 적절하지 않고, (3) 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 사실에 대한 증거로 제출한 갑 제3호증(증여서약서)이 사후에 작성되었을 가능성이 높다는 점도 기록상 인정되는 소외 2의 가족관계와 제1심 증인 소외 9, 소외 10, 원심 증인 소외 11의 각 증언 및 제1심 감정인 소외 12의 감정 결과를 종합하면, 이 증여서약서의 진정성립을 인정함이 오히려 타당한 것으로 보이는 데다가, 설령 판시와 같은 의문이 있어 원고가 주장하는 증여사실을 인정하기 어렵다고 하더라도, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없는 것이므로(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 참조), 이를 가지고 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨릴 객관적 사정으로 삼을 수도 없으며, (4) 그 밖에 원심이 들고 있는 사유들도 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨릴 만한 사유가 된다고 보기 어렵다.   따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결 [소유권이전등기][공2002.5.1.(153),891] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우   [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 점유자가 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자가 취득시효 완성 당시 소유자의 상속인인 경우 직접 제3자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부  (적극)   [3] 취득시효 완성 사실을 아는 부동산의 소유자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부 (적극) 및 그 부동산의 취득자가 그와 같은 처분행위에 적극 가담한 경우, 그 취득자 명의의 소유권이전등기의 효력 (=무효)   [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효라고 한 사례   [5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력   【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. [2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.  [3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다.  [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례.  [5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 제245조 제1항[3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조[4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조[5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) /[2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) /[2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결(공1986, 1216) 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결(공1989, 344) /[3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 [5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결(공1997하, 2711) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결(공1997하, 3452) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 2인) 【원심판결】 광주지법 200 1. 11. 1. 선고 2001나778, 785 판결 【주문】 원심판결 중 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 한다.  【이유】 1. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 1은 1918. 5. 20. 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 635㎡(이하 '이 사건 분할 전 제1토지'라 한다)를 취득하여 그 중 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 369㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 자신의 동생인 소외 2에게 증여한 사실, 소외 2는 소외 1로부터 증여받은 이 사건 제1토지를 점유 사용하면서 1933. 11. 14. 인근에 있던 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 3 생략) 대 661㎡(이하 '이 사건 분할 전 제2토지'라 한다)를 취득하여 함께 점유 사용하다가 1943. 12. 30. 자신의 집에서 머슴살이를 하던 소외 3에게 그 대가로 위와 같이 취득하여 미등기인 채로 점유 사용하던 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지를 증여한 사실, 소외 3은 소외 2로부터 증여받은 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 1950. 12. 13.경 그 처인 소외 4, 그 자녀들인 소외 5, 소외 6을 남기고 사망하였고, 소외 3의 장남으로서 위 각 토지 부분을 상속받은 소외 5가 소외 3의 점유를 승계하여 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 그 중 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지에서 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 1980. 11. 2.경 원고의 아들인 소외 7에게, 나머지 토지를 1974. 2. 2.경 소외 8에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 소외 3이 이 사건 제1, 제2토지를 증여받아 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하기 시작한 1943. 12. 30.부터 그 아들인 소외 5가 그 점유를 승계하여 20년이 경과한 시점인 1963. 12. 30. 이 사건 제1, 제2토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 사정, 즉 취득시효가 완성된 지 40여 년이 경과되었는데도 원고측이 소유권이전등기를 게을리하였다거나 그 동안에 증여나 매매 또는 상속 등을 통하여 선정자들을 거쳐 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기에 이르렀다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 소외 3이나 그 상속인의 이 사건 제1, 제2토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서, 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 이 사건 제1토지는 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1985. 2. 1. 사망하여 1994. 12. 31. 선정자 2 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다)가 1995. 1. 9. 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 위에서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 비록 선정자 2가 이 사건 제1토지에 관하여 취득시효가 완성된 후 점유자 명의로 등기를 하기 전에 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 선정자 2는 취득시효 완성 당시의 이 사건 제1토지 소유자인 소외 1로부터 이 사건 제1토지 전부를 상속받은 상속인이어서 동인을 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 점유자는 선정자 2에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 제1토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 점유자는 선정자 2를 대위하여 피고 명의로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대법원판례에 위배하여 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 선정자 2와 피고는 피고가 상고이유에서 지적하고 있는 추인이 있을 무렵 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 제1토지를 증여받아 점유를 개시한 이래로 소외 5 및 원고 등으로 그 점유가 전전 승계되어 이 사건 제1토지에 관한 취득시효가 이미 완성되었고, 원고는 이에 관한 소유권이전등기청구권자인 점을 이미 알고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 등기의무자인 선정자 2가 피고와 협의하여 원고 등 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기청구권자의 권리를 배제하고 이에 관한 소유권을 피고에게 귀속시키기 위해 추인을 한 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권이전등기는 선정자 2의 위와 같은 불법행위에 피고가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하는 무효의 등기라고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 터잡은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 무효행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 8이 소외 5로부터 이 사건 분할 전 제2토지 중 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분만 매수하였음에도 이 사건 분할 전 제2토지가 분할되어 있지 않음을 이용하여 이 사건 분할 전 제2토지 전부에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기는 정당한 등기원인을 결여한 원인무효의 등기라고 판단하고, 이를 전제로 소외 8의 상속인인 선정자 3 및 피고에 대하여 이 사건 제2토지에 관한 동인들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이므로(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 참조), 원심으로서는 특별조치법에 따라 경료된 소외 8 명의의 위 등기가 그 추정력이 번복되어 무효인지 여부를 판단하기 위하여는 위 등기 원인서면인 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아닌지 여부에 관하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이를 하지 아니한 채, 단지 "소외 8은 위 소유권이전등기를 하면서 자신이 실제 매수한 560의 1 대 452㎡에 관하여만 소유권이전등기를 하여야 함에도 그 당시 위 토지가 분할되어 있지 않음을 기화로 이 사건 분할 전 제2토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 하였다."는 내용의 증인 소외 9의 증언만으로 바로 소외 8 명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 증인의 증언만으로 보증서 또는 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나, 그 밖의 다른 사유로 등기가 부적법하게 경료되었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없으므로, 소외 8 명의의 등기의 추정력은 번복되지 아니하였다 할 것이다.  그렇다면 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제 1토지에 관한 판단은 정당하나, 이 사건 제2토지에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결 [소유권보존등기말소등][공2005.5.15.(226),732] 【판시사항】 [1] 구 조선임야조사령 시행 이전에 작성된 임야조사서의 국유·사유구분란에 '국', 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 '국'이 '사'로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며 그 비고란에 '지적계출 없음'이라는 뜻이 기재되지 않은 경우, 사인이 그 임야를 사정받았다고 볼 것인지 여부 (적극)  [2] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부  (적극)   [3] 임야에 대하여 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 지방자치단체가 점유권원을 주장·증명하지 못한다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다고 본 사례   【판결요지】 [1] 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지)의 시행 이전에 작성된 임야조사부의 국유·사유 구분란에 '국', 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 '국'이 '사'로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며, 그 비고란에 '지적계출 없음'이란 뜻이 기재되어 있지 않은 경우 위 사인이 그 임야를 사정받은 것으로 보아야 한다.  [2] 민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되나, 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  [3] 임야에 대하여 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 지방자치단체가 점유권원을 주장·증명하지 못한다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호, 폐지) 제27조, 제79조, 구 삼림법(융희2. 1. 21. 법률 제1호, 폐지) 제19조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다13152 판결(공1994하, 2075) 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다16506 판결(공1998하, 2192) [2] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다23225, 23232 판결(공2003하, 1992) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김규병) 【피고,상고인】 남양주시 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 정재웅 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2003. 8. 2 1. 선고 2002나68487 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)의 시행 이전에 작성된 임야조사부의 국유·사유 구분란에 '국', 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 '국'이 '사'로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며, 그 비고란에 '지적계출 없음'이란 뜻이 기재되어 있지 않은 경우 위 사인이 그 임야를 사정받은 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 7. 24. 선고, 96다16506 판결 참조).  위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야에 대한 임야조사부의 경우에도 소유자 또는 연고자란에 '소외인'으로 기재되고, 국유 민유 구분란에 '국무대(국무대)'라고 기재되었다가 '사(사)'라고 정정 기재되었음에 비추어, 소외인이 1917. 10. 15. 이 사건 임야를 사정받았다고 보아야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 임야조사부의 권리 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 양주군이 1964. 4. 21. 서울지방법원 의정부지원 남양주등기소 접수 제11281호로 소유권보존등기를 마쳤고, 남양주군설치와군관할구역등변경에관한법률(1979. 12. 28. 법률 제3169호)에 기하여 1980. 4. 1. 남양주군이 설치되고 이 사건 임야가 남양주군의 관할구역에 편입되자 남양주군은 1981. 5. 1. 위 같은 등기소 접수 18051호로 1980. 4. 1. 권리승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994. 8. 3. 법률 제4774호)에 기하여 1995. 1. 1. 남양주군이 폐지되고 피고가 설치되었고, 이 사건 임야는 피고의 관할구역에 편입된 사실을 인정하고, 피고가 권리의무를 승계한 양주군이 1964. 4. 21. 이 사건 임야에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 남양주군을 거쳐 피고에 이르기까지 20년 이상의 기간 동안 소유의 의사로 이 사건 임야를 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하여 왔으므로 이 사건 임야에 대한 점유취득시효 또는 등기부 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 판례를 원용하여 피고가 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다고 주장하는 1964.경 이 사건 임야를 그 소유자인 원고들(소외인의 상속인들이라고 한다)로부터 기부 받거나 매수하였다는 등으로 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 이 사건에서 피고의 이 사건 임야에 대한 점유는 타주점유라고 할 것이라는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.  민법 제197조 제1항에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되나, 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지는 것인바(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 임야에 관하여 제1항에서와 같은 구 조선임야조사령의 시행 이전에 작성된 임야조사부 이외의 공부로서 1964년 이전에 작성된 것은 제출되지 아니한 것으로 보이고, 또한 양주군이 1964. 4. 21. 과연 어떠한 경위로 이 사건 임야에 관하여 소유권보존등기를 경료하게 되었는지도 불분명한 것으로 보이는 이 사건에서는, 만약 양주군이 1964.경 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다고 한다면, 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 양주군이 원심판시와 같이 그 점유권원을 주장·입증하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 이 사건 임야를 점유하였음이 입증되었다고는 할 수 없어, 여전히 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 원용하고 있는 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결은 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지를 도로부지에 편입시킨 사안에서 자주점유의 추정이 깨어진다고 판시한 것으로서, 양주군이 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기를 경료하고 나서(설사 그 소유권보존등기의 추정력이 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀져 깨어진다고 하더라도) 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그렇다면 피고의 이 사건 임야에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여 피고가 과연 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였는지 등에 대하여 밝혀보지도 아니한 채로 피고의 취득시효 항변을 배척한 원심판결에는 자주점유의 추정에 대한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다43529 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 있는지 여부 (소극)   [2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 계약이 타인 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(원칙적 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이종균) 【원심판결】 창원지법 2013. 5. 15. 선고 2011나14699 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 점유취득시효에서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  또한 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조).  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 소외 1은 1964. 8. 14. 소외 2에게 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매도하였고, 원고의 아버지 소외 3은 최소한 1968년경부터 그 가족들과 함께 위 주택에 거주하면서 이 사건 토지를 점유해 온 사실, ② 소외 3이 1979. 10. 3. 사망하자 장남인 원고가 상속재산분할협의에 따라 단독으로 이 사건 토지를 상속하여 현재까지 평온, 공연하게 점유하고 있는 사실, ③ 이 사건 토지는 구 토지대장상 1935. 4. 12. 청수합자회사 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있었는데, 피고는 2006. 12. 1. 위 토지에 관하여 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 소유권보존등기를 마친 사실, ④ 원고는 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 매매계약에 관한 매매계약서와 그 소유권이전등기절차에 필요한 소외 1의 인감신고서, 매수인란을 백지로 한 매도증서, 위임장 등(이하 위 각 서류를 통칭하여 ‘종전 매매계약서 등’이라 한다)을 보관하고 있는 사실을 알 수 있다.  원심은 위 인정 사실을 바탕으로, 소외 3이 1966. 6. 5. 소외 2로부터 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매수한 이래 현재까지 소외 3과 원고가 위 토지를 소유의 의사로 점유하여 옴으로써 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 소외 3과 원고의 점유는 소유의 의사 없는 타주점유라 할 것이어서 원고는 이 사건 토지를 시효취득할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 비록 소외 3과 소외 2 사이에 체결된 매매계약서 등은 존재하지 아니하나, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 소외 3과 원고가 그 주장의 매매 이후 현재까지 40년 이상 이 사건 토지를 평온, 공연하게 점유하여 온 점, 원고가 보관하고 있는 종전 매매계약서 등은 소외 2가 소외 3에게 넘겨준 것으로 보이는데 이들 사이에 매매계약이 체결되지 아니하였다면 그 경위를 합리적으로 설명하기 어려운 점, 당시에는 중간생략등기 등 목적으로 중간 매수인이 최초 매도인으로부터 백지매도증서를 받아 최종 매수인에게 넘겨주는 사례가 드물지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 소외 3과 소외 2 사이에 그 주장과 같은 매매계약이 체결되었다고 볼 여지도 충분하다고 할 것이다.  나. 나아가 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유한 것이라면, 소외 2가 등기부상 소유자가 아니어서 소외 3이 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없기는 하나, 기록상 소외 3이 소외 2에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 소외 2가 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 3의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 3이 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없으므로 그에 의하여 소유의 의사 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다.  다. 또한 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 3과 원고가 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 온 이상 소외 3과 원고는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 원고 스스로 자주점유임을 증명하기 위하여 이 사건 토지의 점유취득 원인이 매매인 사실을 증명할 책임이 없을 뿐 아니라, 이와 같이 원고에게 증명책임이 없는 매매사실이 인정되지 않는다고 하여 이것만으로 점유권원의 성질상 자주점유가 아니라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지에 관한 원고의 타주점유에 대하여 증명책임을 다하였는지를 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 3과 원고의 점유를 소유의 의사 없는 타주점유로 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 자주점유의 추정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다299099 판결 [명의신탁해지등을원인으로한소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 스스로 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 타주점유로 되는지 여부(소극) / 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [2] 등기부상 공유자들이 공유토지 중 각 특정 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 각 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 [2] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재호) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 대전지법 2018. 11. 28. 선고 2018나102063 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유가 타주점유로 되는 것이 아니다. 또한 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 등 참조). 한편 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없지만, 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조).  2. 원심은, 천안시 서북구 ○○읍 ○○리 △△△-□□ 과수원 849㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원심 별지 도면 표시 선내 ‘ㄴ’ 부분 360㎡(이하 ‘이 사건 주택부지’라 한다)를 1987년경부터 20년 이상 점유하여 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 1989. 2. 22. 이 사건 토지 중 364/2651 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하면서도, 이 사건 각 토지에 관한 원고, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 선정자 2의 매매 및 경매절차에서 해당 지분이 이 사건 각 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급된 것이라는 점을 인정하기 어려우므로 이 사건 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 인정되지 않는다고 보고, 원고가 이 사건 주택부지를 점유하고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 판단하고, 원고의 점유취득시효 주장을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 토지는 분할 전 충남 ◇◇군 ○○읍 ☆☆리 △△△ 과수원 2,651㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)의 일부였다가 1992. 12. 8. 충남 ▽▽군 ○○읍 ☆☆리 △△△ 과수원 1,651㎡, 같은 리 △△△-◎ 과수원 975㎡와 같은 리 △△△-◁ 과수원 25㎡로 각 분할되었고, 위 같은 리 △△△ 과수원 1,651㎡는 최종적으로 같은 리 △△△ 과수원 802㎡와 이 사건 토지로 분할되었다.  2) 소외 1은 1987. 5.경 소외 2 명의로 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡ 중 661㎡를 매수한 뒤 그중 364㎡(이 사건 주택부지와 같은 부분으로 보인다) 지상에 이 사건 주택을 건축하기로 하여 같은 달 28일 소외 2 명의로 건축허가를 받아 신축공사에 착수하였으나 자금사정으로 공사를 중단하였고, 소외 2는 1988. 2.경 이 사건 주택부지와 당시까지 축조된 건물을 일괄하여 소외 3에게 2,800만 원에 양도하였으며, 소외 3은 건축공사를 진행하지 않고 있다가 1989. 2. 20. 원고에게 이 사건 주택부지와 지상건물을 일괄하여 4,100만 원에 양도하였다.  3) 원고는 소외 3으로부터 이 사건 주택부지와 지상건물을 매수한 후 이 사건 분할 전 토지 중 364/2651 지분에 관하여 1989. 2. 22. 지분소유권이전등기를 경료하였고, 자신의 비용과 노력으로 공사를 진행하여 1989. 4. 말경 이 사건 주택을 완공한 뒤 현재까지 이 사건 주택부지를 점유하여 왔는데, 당시 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡를 기준으로 보면 원고의 지분비율에 따른 면적과 실제 점유면적이 약 364㎡로 일치한다.  4) 피고는 2001. 8. 10. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 토지 중 1291/2651 지분을 매수하고, 2001. 9. 29. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 4. 20. 소외 4로부터 이 사건 토지 중 196/2651 지분을 매수하여 2003. 6. 18. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였다.  5) 주식회사 대양상호신용금고는 1999. 3. 29. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 토지 중 800/2651 지분을 매수하고 1999. 11. 2. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 선정자 2는 2003. 5. 29.과 2009. 2. 27. 주식회사 대양상호신용금고로부터 위 지분을 매수하여 원심 별지 목록 제1부동산에 대해서는 2003. 11. 25., 원심 별지 목록 제2 부동산에 대해서는 2009. 3. 4. 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.  6) 이 사건 토지 중 원고는 364/2651 지분을, 피고는 그중 1487/2651 지분을, 선정자 2는 800/2651 지분을 소유하고 있다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택부지를 원고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 주택부지와 이 사건 분할 전 토지 및 분할 후 이 사건 토지의 처분·이용·권리행사 관계 등을 고려할 때, 원고가 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 주택부지를 구분소유하게 된다고 믿고서 이 사건 주택부지의 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받으면서 이 사건 주택부지에 관한 점유를 취득하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 토지에 관한 원고의 자주점유의 추정이 번복되었다고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 원고가 이 사건 주택부지를 점유하게 된 경위, 그 시기 및 이후 점유의 현황과 원고의 점유개시 당시 이 사건 각 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 성립하였는지 여부 등에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 주택부지에 관한 원고의 점유를 타주점유라고 판단하여 원고의 점유취득시효에 관한 항변을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다245597 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 스스로 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 타주점유로 되는지 여부(소극) / 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [2] 등기부상 공유자들이 공유토지 중 각 특정 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 각 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 [2] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 이재호) 【피 고】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2018. 6. 1. 선고 2017나114052 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유가 타주점유로 되는 것이 아니다. 또한 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 등 참조). 한편 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없지만, 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조).  2. 원심은, 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 중 별지 목록 제2항 기재 토지의 일부인 약 360㎡(이하 ‘이 사건 주택부지’라 한다)를 1987년경부터 20년 이상 점유하여 점유취득시효가 완성되었다는 피고 1의 주장에 대하여, 위 피고가 1989. 2. 22. 이 사건 각 토지 중 364/2651 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 무허가 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 짓고 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정하면서도, 이 사건 각 토지에 대한 전소유자들, 원고와 피고들의 각 매매와 경매절차에서 해당 지분이 이 사건 각 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 인정할 증거가 없으므로 원고와 피고 2는 이 사건 각 토지에 대한 공유지분소유권을 적법하게 취득하고, 피고 1이 이 사건 각 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 소멸한 사실을 알지 못하였다는 사정만으로 피고 1의 이 사건 주택부지에 관한 점유가 자주점유라고 볼 수 없다고 판단하고, 피고 1의 점유취득시효에 관한 항변을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 각 토지는 분할 전 충남 ○○군 △△읍 □□리 ◇◇◇ 과수원 2,651㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)의 일부였다가 1992. 12. 8. 충남 ☆☆군 △△읍 □□리 ◇◇◇ 과수원 1,651㎡, 같은 리 ◇◇◇-▽ 과수원 975㎡와 같은 리 ◇◇◇-◎ 과수원 25㎡로 각 분할되었고, 위 같은 리 ◇◇◇ 과수원 1,651㎡는 최종적으로 이 사건 각 토지로 분할되었다.  2) 소외 1은 1987. 5.경 소외 2 명의로 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡ 중 661㎡를 매수한 뒤 그중 364㎡(이 사건 주택부지와 같은 부분으로 보인다) 지상에 이 사건 주택을 건축하기로 하여 같은 달 28일 소외 2 명의로 건축허가를 받아 신축공사에 착수하였으나 자금사정으로 공사를 중단하였고, 소외 2는 1988. 2.경 이 사건 주택부지와 당시까지 축조된 건물을 일괄하여 소외 3에게 2,800만 원에 양도하였으며, 소외 3은 건축공사를 진행하지 않고 있다가 1989. 2. 20. 피고 1에게 이 사건 주택부지와 지상건물을 일괄하여 4,100만 원에 양도하였다.  3) 피고 1은 소외 3으로부터 이 사건 주택부지와 지상건물을 매수한 후 이 사건 분할 전 토지 중 364/2651 지분에 관하여 1989. 2. 22. 지분소유권이전등기를 경료하였고, 자신의 비용과 노력으로 공사를 진행하여 1989. 4. 말경 이 사건 주택을 완공한 뒤 현재까지 이 사건 주택부지를 점유하여 왔는데, 당시 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡를 기준으로 보면 피고 1의 지분비율에 따른 면적과 실제 점유면적이 약 364㎡로 일치한다.  4) 원고는 2001. 8. 10. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 각 토지 중 1291/2651 지분을 매수하고, 2001. 9. 29. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 4. 20. 소외 4로부터 이 사건 각 토지 중 196/2651 지분을 매수하여 2003. 6. 18. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였다.  5) 주식회사 대양상호신용금고는 1999. 3. 29. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 각 토지 중 800/2651 지분을 매수하고 1999. 11. 2. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 피고 2는 2003. 5. 29.과 2009. 2. 27. 주식회사 대양상호신용금고로부터 위 지분을 매수하여 원심 별지 목록 제1부동산에 관해서는 2003. 11. 25., 원심 별지 목록 제2부동산에 관해서는 2009. 3. 4. 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.  6) 이 사건 각 토지 중 원고는 그중 1487/2651 지분을, 피고 1은 364/2651 지분을, 피고 2는 800/2651 지분을 소유하고 있다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택부지를 피고 1이 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 주택부지와 이 사건 분할 전 토지 및 분할 후 이 사건 각 토지의 처분·이용·권리행사 관계 등을 고려할 때, 피고 1이 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 주택부지를 구분소유하게 된다고 믿고서 이 사건 주택부지의 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받으면서 이 사건 주택부지에 관한 점유를 취득하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 토지에 관한 피고 1의 자주점유의 추정이 번복되었다고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 피고 1이 이 사건 주택부지를 점유하게 된 경위, 그 시기 및 이후 점유의 현황과 위 피고의 점유 개시 당시 이 사건 각 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 성립하였는지 여부 등에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 주택부지에 관한 위 피고의 점유를 타주점유라고 판단하여 위 피고의 점유취득시효에 관한 항변을 배척하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

   제187조는 법률의 규정에 의한 물권취득사유 일반을 규정목적으로 하며 제한적으로 원시취득만을 내용으로 하는 것이 아니다. 상속은 승계취득사유이며 공용징수는 원시취득사유이고, 공경매의 성질에 관하여는 여전히 다투어진다. 그런데 공유물분할 등의 형성판결과 매수의 방식을 취하는 공경매와 공용징수는 모두 승계
취득에서와 마찬가지로 정당한 물권의 존재를 기초로 출발한다. 즉 제187조의 ‘법률의 규정’은 최소한 적법한 소유권을 앞에 둔 규정이어야 한다.17) 이는 제187조를 제186조의 바로 다음에 배치한 이유이기도 하다. 그렇지만 권리가 없음에도 소유권취득을 허용하는 제245조 1항은 제187조의 ‘법률의 규정’이 될 수 없다. 이는 
제245조 1항과 제187조의 연결이 잘못임을 확인한다.  

17) 예컨대 곽윤직, 물권법, [32] (152)에 예시된 ‘법률의 규정’에 의한 물권변동사례 참조.

   제245조 1항에서 ｢등기함으로써｣는 처음부터 의도된 것이다. 이를 바탕으로 입법자는 등기가 20년의 평온⋅공연한 자주점유의 효과가 아니라 이와 대등한 위치의 독립된 소유권취득요건임을 명확히 한 것이다.18) 그런데 제245조 1항의 소유권취득은 제187조 본문의 사유와 달리 소유권을 취득하려는 점유자와 소유권을 잃지 않으려는 소유명의자 사이의 긴장하고 대립하는 이해관계를 표지로 한다.19) 이처럼 등기명의자의 일방적인 희생을 강요하고 그의 불이익을 딛고 이루어지는 등기 없는 소유권취득을 인정하는 것은 소유명의자에게 지나치게 불리하고 가혹한 처분이 될 수 있다.  

18) 특히 제26회 국회정기회의속기록 제47호, 1957.11.25.(민법안 제2독회), 3~4 [장경근]:“不動産에 관해서는 占有만 가지고 안된다 어떤 期間 ... 거기에는 登記가 더 그누가 權利者라는 것을 斟酌하는 것이기 때문에 ...” 참조. 같은 뜻에서 또한 강구욱, 민사소송 18/1 (2014) 450 이하.   19) 아마도 같은 취지에서 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 261 이하: “취득시효라는 법률관계에서 서로 대립하는 이해관계자, 즉 점유자와 소유자(등기명의자).”

 

(2) 자기 부동산의 시효취득? - 이론의 착오  

  제245조 1항은 타인소유 부동산의 시효취득을 목적으로 한다. 그럼에도 교과서와 대법원은 제245조 1항이 “타인소유의 물건"을 규정내용에서 빼놓은 사실만을 들어 물건의 타인성은 점유시효취득의 요건이 아니라고 제창하고 자연스럽게 자기 물건의 시효취득을 긍정한다.20) 이들은 점유자가 매매 또는 증여 등의 방법으로 등기명의자 또는 원소유자로부터 정당하게 소유권을 얻었으나 등기를 하지 않아 법률상 소유권을 취득하지 못한 경우를 자기 물건을 취득하는 기본유형으로 한다. 그러나 이는 법률의 세계와 사실의 세계를 혼동한 공허한 환상이다. 잘못은 답습할 것이 아니라 고쳐야 한다.  

20) 곽윤직, 물권법, [111] (261); 고상룡, 물권법, 2001, 283; 곽윤직 대표편집, 민법주해 V (물권 2), 1992, 368 이하 [윤진수]; 양창수/권영준, 민법 II (권리의 변동과 구제), 2011, 227; 홍성재, 물권법, 2014, 281; 송덕수, 물권법, 310; 예를 들어 대판 1997.3.14., 96다55860; 대판 2001.7.13., 2001다15712 등. 그러면서도 대법원은 상호명의신탁에 관한 대판 2001.4.13., 99다62036, 62043과 대판 2009.10.15., 2007다83632 등에서 토지소유자가 토지의 특정부분을 등기부상으로 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 경우 매도대상에 제외된 부분의 점유는 자기 토지의 점유로서 취득시효의 기초가 되는 점유가 아니라고 한다. 그럼에도 여기에서 매도인의 소유관계가 등기에 의하여 분명히 나타나므로 점유시효취득으로 넘어갈 이유가 없고 또한 제3자와의 관계에서 매도대상에서 제외된 부분이 등기로 특정되지 않으므로 공유자의 사용⋅수익권에 관한 제263조의 적용으로 특정부분만을 시효취득한다고 보기도 어렵다.

대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결 [소유권확인][공1997.4.15.(32),1106] 【판시사항】 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 취득시효의 기산점   【판결요지】 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고, 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이다.    【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고,상고인】 이수영 【피고,피상고인】 신봉하 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 8. 선고 96나12220 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 최영애가 1978. 6. 22. 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 판시 이 사건 종전토지 중 이 사건 분묘 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여만 매매예약을 체결하면서 편의상 그 전체에 관하여 매매예약에 기한 가등기를 경료하였고 후에 본등기를 경료하더라도 원고의 청구가 있는 때에는 이를 분할하여 이전등기 하여 주기로 약정하였다는 점에 관하여, 이에 부합하는 갑 제14호증의 기재 및 제1심의 원고에 대한 당사자본인신문결과는 각 믿지 아니하고 제1심 증인 임헌성, 염창기의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 이 사건 주위적 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    제2점에 대하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이라고 할 것이다( 당원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조).    같은 취지 아래, 원고의 이 사건 계쟁토지에 관한 취득시효의 기산점을 소외 임판수 앞으로 소유권이전등기가 경료된 날인 1977. 5. 30.로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.    그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036,62043 판결 [부당이득금반환·소유권이전등기][공2001.6.1.(131),1119] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후, 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한 것이 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극)  [2] 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.  [2] 피고가 제출한 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있다면, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제367조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(공1997상, 1106) /[2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결(공1988, 895) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 나선수) 【피고(반소원고),피상고인】 홍은2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 강경구) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 7. 선고 98나73144, 73151 판결 【주문】 원심판결 중 원심 판시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 약칭한다.)가 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대지상에 이 사건 건물을 소유·사용함으로 인하여 그 대지에 인접한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 약칭한다.) 소유의 (주소 2 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지와 (주소 3 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉰부분 토지를 점유하고 있는 사실과 위 토지들의 분할·합필에 관한 경위, 위 토지들과 이 사건 건물에 관한 각 소유권 변동 과정 등에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 서울특별시가 1964. 10. 2. 당시 위 (주소 1 생략) 대 49평의 소유자이던 국가의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 신축하였을 때나 이후 1974. 10. 19. 국가로부터 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 당시까지도 이 사건 건물이 원고 소유인 종전의 (주소 3 생략) 대 78평[그 일부가 현재의 (주소 2 생략) 대지로 분할되었다] 중 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 침범하고 있음을 인식하지 못하였다고 인정되므로, 서울특별시의 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 대한 점유는 그가 국가로부터 (주소 1 생략) 대 49평을 양여받은 1974. 10. 19.경부터 자주점유로 전환되었고, 서울특별시 서대문구가 1988. 12. 7. 서울특별시로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 넘겨받아 그 무렵부터 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 점유하여 왔으므로 서울특별시 서대문구는 1974. 10. 19.로부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 서울특별시 서대문구를 대위하여 위 각 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고, ② 서울특별시가 원고의 요청에 의하여 원고 소유의 종전의 (주소 3 생략) 대 78평에의 출입을 위하여 1977. 5. 17. 원고에게 이 사건 건물의 부지인 위 (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(이 사건 건물이 서 있는 부분)가 제외된 특정부분 약 7평을 매도하고 원고 명의로 7/42 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고와 서울특별시는 각자의 점유부분을 구분소유하게 되는 것으로 믿어 왔던 것이므로[기록에 의하면, 위 (주소 1 생략) 대지는 그 후 1985. 7. 18. 공유물 분할로 인하여 서울특별시 소유의 (주소 1 생략) 대 116㎡와 원고 소유의 (주소 4 생략) 대 23㎡로 분할되었는데 이때 이 사건 ㉰부분 토지는 (주소 4 생략) 대지에 포함되었고, (주소 4 생략) 대지는 후에 (주소 3 생략) 대지에 합병되었다], 서울특별시는 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 할 것이고, 따라서 피고가 서울특별시 서대문구를 거쳐 이 사건 건물의 점유를 승계한 이래 그로부터 20년이 경과한 1997. 5. 17. 위 ㉰부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 원고에 대하여 위 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구도 인용하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 관하여 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 서울특별시가 1974. 10. 19.경부터 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하여 왔다고 보아 그 때부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 서울특별시의 점유를 승계한 서울특별시 서대문구가 위 토지 부분을 시효로 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(다만, 서울특별시는 1974. 10. 19. 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받음과 관계없이 1964. 10. 2. 이 사건 건물을 신축할 당시부터 이미 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하였다고 볼 여지가 있으나, 위 부분 토지에 관한 한 자주점유의 시기가 언제인가는 이 사건 결론에 영향을 미치지 아니한다), 그 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 자주점유에 관한 법리를 오해하고 대법원판례를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 서울특별시가 1984. 5. 1.경 (주소 3 생략) 외 1필지 지상에 대한 원고의 건축행위 완화 승인신청에 대하여 일부 토지를 분할하여 기부채납할 것을 조건으로 건축허가 신청을 행하라고 회신한 적이 있으니 서울특별시의 위 토지 부분에 대한 점유는 타주점유로 보아야 한다는 주장은 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  나. 이 사건 ㉰부분 토지에 관하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 그 소유권이전등기 이전에 자기 소유 부동산을 점유해 온 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초가 되는 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 한편 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기 소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없을 것이다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 서울특별시가 1977. 5. 17. (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(정확하게 표현한다면 ㉰부분 토지를 포함하여 이 사건 건물이 서 있는 부분 토지)를 제외한 특정부분을 원고에게 매도하면서 위 대지의 7/42 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주고 위 ㉰부분 토지는 계속 점유한 것이라면, 그 후 공유물 분할에 의하여 위 ㉰부분 토지에 대한 소유권이 원고에게 이전된 경우에 그 때부터 취득시효의 기간이 기산되는 것은 별론으로 하고(다만, 원심 인정의 공유물 분할로 인하여 위 ㉰부분 토지의 소유권이 원고에게 이전된 것으로 볼 것인지 공유물 분할로 인한 소유권이전등기에도 불구하고 위 ㉰부분 토지의 소유권은 그대로 서울특별시 및 이를 승계한 서울특별시 서대문구에 남아 있는 것으로 볼 것인지는 별도로 심리할 필요가 있다), 적어도 그 소유권 이전의 시점까지는 서울특별시의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시킬 수 없다고 할 것인데, 원심은 위 기간 동안의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시켜 서울특별시가 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 보고 그 때부터 20년이 경과한 1997. 5. 17.에 피고가 시효로 취득하였다고 판단하였으니, 거기에는 부동산 취득시효의 기초가 되는 점유에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 ㉰부분 토지에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다{한편 원심은, 피고가 이 사건 각 토지 부분을 점유·사용하고 있음을 이유로 피고에 대하여 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용한 제1심판결에 대하여, 피고가 항소하지 아니하여 피고의 반소청구만이 원심의 심판범위에 속한다고 하여 본소청구에 관하여는 판단하지 않았으나, 피고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지란에, "피고(반소원고) 패소 부분의 원판결을 취소하고, 원고(반소피고)는 서울특별시에게 … ㉳부분 2.0㎡, … ㉲부분 4.0㎡, … ㉴부분 1.0㎡, … ㉰부분 6.0㎡에 관하여 1984. 10. 2.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."라고만 되어 있어 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하지만, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소, 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 피고가 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있어, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 하고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되어 있다고 하여 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결 참조), 본소청구에 관한 부분도 원심의 심판범위에 포함된다는 점을 부기하여 둔다}.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 [토지인도등·소유권이전등기][공2002.10.15.(164),2333] 【판시사항】 [1] 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유가 취득시효의 기초로서의 점유인지 여부(소극)   [2] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건   【판결요지】 [1] 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지 지정이 있을 경우 종전 토지의 소유자는 환지예정지로 지정된 토지에 관하여 사용·수익권을 취득하게 되고, 이 사용·수익권은 종전 토지에 대한 소유권에 기한 것이므로, 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유는 자기 소유의 종전 토지에 대한 점유와 그 성질이 같다 할 것이어서, 종전 토지 소유자가 종전 토지에 대한 환지예정지를 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 볼 수 없다.  [2] 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당되지 않는 한 비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조[2] 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 4. 11. 선고 77다1831 판결(공1978, 10784) 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3936 판결(공1993상, 1398) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(공1997상, 1106) [2] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카2307 판결(공1986, 1099) 대법원 1990. 5. 22. 선고 87다카1712 판결(공1990, 1333) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결(공1993하, 1707) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23802 판결 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 고광우) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울지법 2002. 3. 27. 선고 200 1나53485, 53492 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지지정이 있을 경우 종전 토지의 소유자는 환지예정지로 지정된 토지에 관하여 사용·수익권을 취득하게 되고( 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3936 판결 참조), 이 사용·수익권은 종전 토지에 대한 소유권에 기한 것이므로, 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유는 자기 소유의 종전 토지에 대한 점유와 그 성질이 같다 할 것이어서, 종전 토지 소유자가 종전 토지에 대한 환지예정지를 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 볼 수 없다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결 참조).  원심은, 이 사건 계쟁토지는 원래 종전 토지인 서울 관악구 (주소 생략) 임야에 대한 환지예정지인 3-3구획 42평에 속하였다가 환지처분시에는 인접 토지인 같은 동 1079 임야에 대한 환지로서 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다) 소유의 같은 동 1651의 1 대 160.6㎡에 속하게 된 사실, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 위 환지예정지 42평에 대한 종전 토지의 소유자로서 그 지상에 건물을 신축하여 소유함으로써 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있던 소외인으로부터 환지처분 후인 1995.경 위 건물을 매수하여 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 계쟁토지에 대한 점유취득시효의 기산점을 종전 토지의 소유자인 소외인의 점유시가 아니라 이 사건 계쟁토지가 원고의 소유로 되는 환지처분이 확정된 다음날인 1980. 10. 14.로 보고, 그로부터 20년이 경과되지 아니하였다는 이유로 피고의 취득시효 주장을 배척하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 환지예정지 점유의 법적 성질이나 환지예정지 및 환지에 대한 점유기간의 통산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당되지 않는 한 비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23802 판결).  원심이, 이 사건 계쟁토지 지상의 건물출입문과 2층 계단 등을 철거할 경우 피고와 피고 가족들의 출입이 불가능해진다는 등의 사정만으로 원고의 이 사건 본소청구가 권리의 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 [소유권이전등기][공2009하,1826] 【판시사항】 [1] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질 (=타주점유)  [2] 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우, 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부  (소극)  [3] 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.  [2] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고, 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.   [3] 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644) [2] 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결(공2001상, 1119) [3] 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결(집16-1, 민235) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결(공1992, 1990) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 송재헌) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이재곤) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2006나110775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 진정서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결 참조).  위 법리와 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 후 이 사건 토지 중 ‘가’부분 이외의 부분에 대한 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결 참조), 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.  위 법리와 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 원고의 점유가 구분소유적 공유관계에 있는 피고에 대한 관계에서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없으므로, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 원고의 점유취득시효완성 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 판결에 영향을 미친 판단유탈, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다( 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 2006. 5. 3. 소외 주식회사에게 이 사건 토지의 ‘가’부분 중 4.17㎡를 매도하면서, 원고가 이 사건 토지와 서울 중구 (이하 생략) 대 206.3㎡에 관하여 상호명의신탁관계에 있는 피고를 상대로 이 사건 토지의 피고 지분에 대하여 소유권이전등기를 구하고 있던 이 사건 소송에서 승소할 경우 그 승소부분을 소외 주식회사가 추가로 매수하기로 약정하고, 2006. 5. 15. 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정이라면 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 상호명의신탁관계의 일부 승계에 관한 묵시적 약정이 있는 것으로 추인할 수 있어, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 구분소유적 공유자로서의 지위는 원고와 소외 주식회사에게 공동 귀속되었다고 봄이 상당하다. 한편, 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 하므로( 민법 제547조 제1항), 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후에는, 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관한 명의신탁의 해지는 원고와 소외 주식회사가 공동으로 하여야 한다.  따라서 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 단독으로 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 예비적 청구를 기각한 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 판결에 영향을 미친 구분소유적 공유관계에 의한 상호명의신탁의 해지에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

   物件의 他人性에서 학자들과 대법원이 말하는 ‘他人’의 의미⋅내용이 의문이다. 미리 결론부터 말하면, 이는 의사주의를 원칙으로 하는 일본민법에나 타당한 이론을 진지한 고민 없이 슬며시 제245조 1항에 끼워 넣은 무리한 해석이다. 일본민법 제176조는 ｢물권의 설정과 이전의 당사자의 의사표시만에 의하여 그 효력이 생긴
다｣고 하여 계약에 바로 소유권이전효를 부여하므로 양수인은 등기 없이 소유권을 취득하며, 그 결과 매매나 증여 등 원인계약만을 체결한 사람을 소유자로 불러도 틀리지 않는다. 그러나 현행민법은 등기를 소유권판단의 기준으로 하므로 형식적⋅객관적으로 등기명의자를 소유자로 대우하여야 한다.21) 제245조 1항의 점유
자는 소유자가 아니다. 그리고 법률현실에서 제245조 1항이 실질적으로 소유권을 취득하였으나 이를 증명하지 못하는 사람을 보호하는 장치로 쓰인다는 것22)이 ‘자기 물건’의 취득을 규율대상으로 한다는 의미로 받아들여져서는 아니된다. 이른바 ‘사실상 소유권’23)은 법률상 소유권이 아니기 때문이다. 학자들과 대법원이 언
급하는 ‘자기 물건’은 등기를 마칠 때까 지는 법률상 계속 ‘타인의 물건’이다.24) 이것이 성립요건주의를 원칙으로 하는 제186조의 명령인 동시에 입법자가 ｢등기함으로써｣라고 규정한 이유이다: 소유권등기 없이 소유권 없다.  

21) 특히 대판 2016.10.27. 2016다224596: “... 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다” 참조. 이밖에 윤진수, 민법주해 V, 369: “자기 소유임이 명백히 밝혀진 물건에 대하여는 시효취득이 불가능하다.” 참조  22) 이를 강조하는 송덕수, 물권법, 309는 실질적으로 권리를 취득하였으나 이를 증명하지 못하는 권리자의 보호에서 점유시효취득의 존재이유를 찾는다.   23) 예컨대 송덕수, 물권법, 324 등.   24) 다만 부동산의 점유시효취득과 달리 점유를 물권양도의 요건으로 하는 동산의 점유시효취득의 경우에는, 이미 점유가 있어야 하므로 등기와 같은 번거로운 절차가 부가적으로 요구되지 않을 뿐임을 주의하여야 한다.

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결   [제3자이의][공2016하,1798] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부 (소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시) 【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.   그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주) 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.   그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.  2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.  3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.  다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결 [부동산압류등기말소][공2017상,6] 【판시사항】 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되는 경우, 취소의 효과 및 이때 부동산은 여전히 수익자의 소유인지 여부 (적극) / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.  그러므로 수익자의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조, 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조보현) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 5. 16. 선고 2012나34206 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 확정한 이 사건 사실관계는 다음과 같다. ① 원고는 1997. 7. 18. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하고 1997. 7. 28. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 이래 이 사건 각 부동산을 점유하고 있다.  ② 피고는 소외인에 대한 조세채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 수원지방법원 99가단23709호로 사해행위취소 등을 구하는 소송을 제기하였다. 그 결과 원고와 소외인 사이의 매매계약을 취소하고 원고는 피고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 1999. 2. 3. 확정되었다.  ③ 피고는 2010. 3. 12. 위 확정판결에 따라 위 소유권이전등기의 말소등기를 마친 다음 2010. 3. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 압류등기를 마쳤다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 원고는 이 사건 각 부동산을 매수하여 점유하기 시작한 때부터 소유의 의사로 점유한 것이고 그 후 사해행위취소 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도 점유의 성질이 바뀌었다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 개시한 1997. 7. 28.부터 10년이 경과한 2007. 7. 28.경 등기부취득시효가 완성되었으므로, 피고의 이 사건 압류등기는 제3자의 재산을 대상으로 한 것이어서 무효라고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.   그러므로 이 사건 각 부동산에 대하여 원고의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건에서 소외인에 대한 채권자인 피고는 원고와 소외인 사이의 매매계약에 대한 사해행위취소 판결이 확정됨으로써 그 등기 명의를 소외인 앞으로 회복하여 강제집행을 할 수 있게 되었다. 원고는 그러한 부담을 안고 있다는 사정을 잘 알고 있는 상태에서 위 판결 전후 기간 동안 이 사건 각 부동산을 점유해 온 것이다. 그러한 점유의 사실상태는 이를 사해행위취소의 부담이 없는 권리관계로 높여 보호할 필요가 있다거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 등기부취득시효 주장은 인정될 수 없다.  다. 그럼에도 원심은 원고의 이 사건 각 부동산에 대한 등기부취득시효가 완성되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 거기에는 취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 이에, 관여 대법관의 일치된 의견으로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결 [소유권이전등기말소등][공2022하,1721] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우  【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다.  나. 원심판단 이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다.  다. 대법원 판단 (1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  (2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.  2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부 원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

   다음으로 양수인이 매매 또는 증여 등을 원인으로 양도인으로부터 부동산을 인도받아 계속 점유할 동안에는 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는 채권이므로 구태여 시효취득을 원용하여야 할 절박한 사정이 없다. 이때 양수인은 채권자이며 목적부동산은 여전히 양도인의 소유이다. 그런데 만약 양수인이 시효
취득를 끌어당겨 그의 소유권취득을 근거지워야 한다면, 이는 그가 부동산양도의 법적 원인을 증명할 수 없는 처지에 놓여있음을 말한다. 이러한 경우에는 점유자는 매매 또는 증여 등을 원인으로 하는 진정한 의미의 채권으로서 소유권이전등기청구권을 동원하여 스스로 보호할 수 없으므로 최후의 보루로 점유시효취득을 동
원할 수밖에 없다. 이때에도 제245조 1항의 요건이 구비될 수 있기 때문이다. 그런데 양도원인을 증명한 사람도 겨우 채권자의 지위에서 소유권이전등기청구권을 가질 뿐인데, 그에 훨씬 못 미치는 점유자가 ‘자기 물건’을 시효취득한다는 것은 앞뒤가 맞지 않는다.  
   나아가 제245조에서 제261조의 규정을 담은 <민법 제2편 제3장 제2절 소유권의 취득>은 자기 물건의 소유권취득을 규정하는 절이 아니다. 즉, 이들은 모두 ‘타인 소유’ 또는 무주물의 경우 적어도 ‘소유권취득자의 것이 아닐 것’을 당연요건으로 한다. 이는 법률규정에 쓰여져 있건, 그렇지 않건 관계없고, 예컨대 제256조 본
문이 그러한 사례이다. 또한 제245조 1항에 이어지는 2항, 동산소유권의 점유시효취득에 관한 제246조와 소유권 이외의 재산권의 점유시효취득에 관한 제248조도 타인의 물건을 배경으로 한다.  

  결론적으로 입법자는 ‘타인소유의 물건’을 제245조 1항의 규정내용에 빼놓은 것이 아니라 오히려 형식주의에 발맞추어 일관되게 전제한 것으로 보아야 한다. 이러한 해석이 부동산물권의 경우 너무나 자명한 ｢등기함으로써｣를 구태여 명문화한 입법자의 의사와 부합한다. 이는 동시에 시효취득의 목적부동산이 점유자‘명의’가 아니어야 함을 요청한다. 그리고 교과서와 대법원이 자기 소유부동산의 점유시효취득으로 분류한 사안들은 법률의 의미에서는 ‘타인 물건’의 취득을 내용으로 한다.   

2. 제245조 1항 등기함으로써 의 재이해  

제245조 1항의 법문을 보면: 

제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) 
제1항 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. 

   민법의 제정과정에서 제245조 1항의 소유권취득과정에 관한 논의가 많지 않아 단정하여 밝히기 어렵다. 다만 법문의 표현에서 점유자가 등기를 취득한 때에만 소유권을 취득함은 틀림없다: ｢등기함으로써｣.  
   민법의 입법자는 –아마도 직관에서- “旣登記인境遇에도 當然히 登記請求權이라는 實體的權利에依하여”라고 함으로써 등기청구권을 실체법상 권리로 전제한다.25) 그렇지만 이것만으로는 입법자의 의사를 확정하기에 부족하다. 그렇지 않다면 제245조 1항을 두고 “가히 백인백태의 견해가 제시되어 백가쟁명의 형국이 전개되고 있다”는 평가26)까지는 없었을 것이다.  

25) 민법안심의록 (상), 153.  26) 특히 이른바 판례 5원칙에 관하여 강구욱, 무동산 취득시효 관련 판례 5원칙에 관한 연구, 민사소송 18/1 (2014) 443~472, 448

   다수견해는 주저하지 않고 제245조 1항에서 소유권이전등기청구권을 추출하고 거의 어김없이 이를 법률의 규정에 의한, 즉 法定의 債權的 請求權으로 새긴다.27) 대법원도 같은 태도로 여겨지며, 다만 점유시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하여도 이로써 부동산소유자와 시효취득자[점유자] 사이에 계약상의 채권⋅채무관계가 성립하는 것은 아니라고 어정쩡하게 한발 물러서는 형편이다.28) 이밖에 소유권이전등기청구권을 점유를 전제로 하여 자주점유라는 시효취득의 본질에서 발생하는 권리로 파악하는 견해29)도 있지만, 이 또한 등기청구권을 법정채권으로 승인한다는 점에서 차이가 없다. 어쨌든 이들이 법률행위를 소유권이전등기청구권의 발생근거로 하는 것이 아님은 분명하다.  

27) 곽윤직, 물권법, [34] (159 이하); 이영준, 물권법, 211 이하, 506 이하; 윤진수, 민법주해 V, 393 이하; 이기용, 점유취득시효와 등기, 민사법학 9/1 (1993) 148~169, 161 이하; 윤용석,  점유취득시효완성자의 법적지위에 간한 판례이론의 검토, 부산대학교 법학연구 37/1 (1996) 171~190, 180 이하; 민유숙, 331 이하; 양창수/권영준, 민법 II, 254 이하; 홍성재, 물권법, 290 이하; 강구욱, 민사소송 18/1 (2014) 450 이하; 송덕수, 물권법, 317 등. 대판 1995.12.5., 95다24241: “부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, ...” 한편 대판 1977.6.28., 77다47과 대판 2006.9.28., 2006다22074, 22081 등은 그냥 ‘소유권취득을 위한 등기청구권’이라고만 한다: “... 이[취득시효기간의 완성]를 원인으로 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, ...” 그런데 이영준, 물권법, 211 이하는 “등기청구권은 물권적 합의로부터 나오는 것이다. 그리고 아직 인적 등기와 결합되지 않은 물권적 합의는 물권행위로까지 완성된 것이 아니므로 그 법적 성질을 따지자면 등기와의 결합을 지향하는 채권적인 것이다. 그러므로 이에 관하여 청구권 및 계약성립의 규정이 적용되는 것이다. 따라서 물권적 합의에 기하여 등기를 청구하는 등기청구권은 채권적 청구권일 수밖에 없는 것이다.”라고 함으로써 채권계약과 물권합의를 혼동한 듯한 인상을 준다. 비교. 이영준과 같이 설명하면서 다만 채권적 청구권을 받아들이는 고상룡, 물권법, 2001, 311 이하. 그러나 물권합의는 채권을 발생하게 하는 채권계약이 아니라 물권계약이다.   28) 대판 1995.7.11., 94다4509 참조. 비슷하게 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 318은 소유권이전등기를 하는 것은 등기실무상의 편의 때문에 그러하며 “시효완성된 점유자가 소유자에 대하여 실체적인 이전등기청구권을 취득하고 소유자가 그에 상응하는 채무를 부담하기 때문에 그러한 것이 아니다”라고 한다.   29) 이기용, 점유취득시효로 인한 등기청구권의 법적 성질, 비교사법 6/2 (1999) 393~413, 406, 412 이하는 제245조 1항이 물권적 등기청구권과 채권적 등기청구권의 2개의 등기청구권을 전제하지만 등기청구권의 성질에 관한 논의가 사실은 별 실익이 없는 다툼이며, 구태여 나누어야 한다면 채권적 청구권은 아니라고 평가한다. 한편 고상룡, 물권법, 311 이하는 이기용을 인용하면 서도 이를 해석론으로 뒷받침할 수 있는 설명이 어렵다는 난점이 있다는 이유로 소유권이전등기청구권을 채권으로 분류한다.

대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결 [소유권이전등기][공1996.1.15.(2),202] 【판시사항】 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 성질 및 그 소멸시효 기간   【판결요지】 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.   【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991, 93) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결(공1992, 1274) 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결(공1993상, 99) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결(공1995상, 1298) 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현우) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박은수 외 1인) 【원심판결】 대구지방법원 1995. 4. 26. 선고 94나8660 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것이므로, 원심이 이를 물권적 청구권으로 보아 20년간 행사하지 아니하여야 비로소 소멸시효가 완성한다고 본 것은 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

대법원 1977. 6. 28. 선고 77다47 판결 [소유권확인등][공1977.8.1.(565),10170] 【판시사항】 취득시효의 기산점은 임의로 선택할 수 없다   【판결요지】 시효기간 만료 후 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 시효이익을 주장하는 자는 임의로 그 시효기간 산정을 선택할 수 없다.   【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이석조 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 소송대리인 변호사 김우영 【원심판결】 서울고등법원 1976.12.2. 선고 76나1784 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록을 살피건대 원심의용의 증거에 의하여 소외 1이 1955.1월경 본건 토지들을 무상양도받아 그때부터 소유의 의사로서 평온공연하게 점유하여 왔다는 원심판결 인정 사실을 수긍못할 바 아니며 그 과정의 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으니 채증법칙 내지 심리미진을 들고 원판시를 공격하는 소론 제1점은 채택할 수 없다.  2. 피고들이 소외 1의 점유개시일인 1955.2.1부터 20년후인 1975.2.1에 시효취득 기간이 완성되었다고 주장하고 있음이 기록상 명백한바(기록 제186면), 원심판결이 위 소외 1의 점유개시일을 1955.1월말경이라고 단정하였음은 그 시기에 있어서 피고의 주장과 일치 된다고 볼 것이니 이를 지목하여 당사자의 주장 아니한 사실을 인정하였다는 소론은 이유없다.   그리고 부동산에 관한 시효기간만료의 효과는 소유권 취득의 효력이 있는 것이 아니라 이를 원인으로하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생함에 그친다고 봄이 민법 제245조 제1항의 법의라 할 것이고 ( 당원 1966.10.21. 선고 66다976 판결참조) 따라서 그 시효기간 만료후 에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 그 제3자에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다고 할 것이며( 당원 1971.12.28. 선고 71다1566 판결 참조) 그렇기 때문에 시효기간만료 후 이해관계있는 제3자가 있는 경우는 시효이익을 주장하는 자는 임의로 그 시효기산점을 선택할 수 없다고 할 것이다( 당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결참조).  한편 민법 제199조에 의하면 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 바, 여기에서 말하는 전점유자라는 것은 직전의 전점유자만을 가리키는 것이 아니라 현점유자에 앞서는 모든 전점유자를 말하며 그 전점유자가 수인인 경우에는 임의로 선택한 특정의 전점유자 이하의 점유를 아울러 주장할 수 있는 것으로 해석되므로 본건에 있어서 피고들의 전점유자인 위 소외 1의 점유시초를 기산점으로 하여 20년의 시효기간이 만료되었다고 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다 할 것이니 견해를 달리하여 점유기간중의 시점을 임의로 선택하여 기산점으로 삼았다는 전제에서 나온 소론은 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다22074, 22081 판결 [부동산소유권확인·독립당사자참가의소][공2006.11.1.(261),1812] 【판시사항】 [1] 구 임야대장규칙에 의하여 작성된 임야대장에 국가로부터 소유권을 양수·취득한 것으로 등재된 사람이 그 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 추정할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 미등기 부동산의 점유자가 점유취득시효기간의 완성만으로 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 토지에 대한 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없으나, 다만 국유지의 불하·교환·양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기 토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유권을 양수·취득한 것으로 등재된 사람은 원칙적으로 당해 임야에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이를 소유한 사람이라고 추정할 수 있지만, 그 전 소유자가 국가인 경우에는 그렇게 추정할 수 없고, 단지 국가로부터 국유지를 불하·교환·양여 등을 받았다고 추정할 수 있을 뿐이다.   [2] 민법 제245조 제1항의 취득시효기간의 완성만으로는 소유권취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 [2] 민법 제245조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다28638 판결(공1993하, 3181) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결(공1981, 14375) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 전봉호) 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 【독립당사자참가인, 상고인】 ○○ ○씨 ○○○파 종중 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 강성두외 1인) 【원심판결】 광주고법 2006. 3. 17. 선고 2004나7056, 2005나298 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 비용은 원고들이, 독립당사자참가로 인한 비용은 독립당사자참가인이 각 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고에 대하여 가. 원심은, 원고들은 이 사건 임야의 토지대장에 소유자로 기재되어 있는 소외 1의 장남 소외 2, 손자 소외 3의 후손들로서 소외 1의 사망으로 동인을 호주상속한 소외 3으로부터 이 사건 임야 등 재산을 상속하였는데, 다만 소외 1의 호적부가 6.25 전쟁 등으로 멸실되었다가 재편제되는 과정에서 소외 2, 소외 3이 누락되었다는 원고들의 주장에 대하여, 소외 1의 호적부의 기재를 비롯한 증거들을 종합하면, 소외 1의 호적부는 1893년부터 연속성을 가지고 편제·작성되어 왔고, 소외 1은 1933. 1. 31. 사망하였으며 그의 손자인 소외 4[소외 4의 부(부)는 소외 5이고, 소외 1보다 먼저 사망함]이 동인을 호주상속한 사실이 인정될 뿐, 소외 2나 그의 아들인 소외 3은 소외 1의 호적에 자손으로 기재된 바 없고 달리 소외 2, 소외 3이 소외 1의 자손임을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 원고들이 소외 1의 재산을 상속하였는지 여부에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심은 원고들이 소외 1의 재산을 상속하였다고 주장하면서 관련 증거로 제출한 갑 제11호증에 대하여 증거판단을 하지 아니하였으나, 위 증거를 기록과 대조하여 살펴보더라도 원고들의 주장을 받아들이기에는 부족하다).   원심이 그 판시 이유에서 ‘가사 원고들의 주장과 같이 소외 2가 실제로 소외 1의 장남이라 하더라도 소외 1의 호적부에 자손으로 기재되어 있지 않는 한 호주상속인이 될 수 없다.’라고 설시한 것은 부적절하다 하겠으나, 위에서 본 바와 같이 소외 2가 소외 1의 자손임을 인정할 증거가 없어 원고들의 주장이 배척되는 이상 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.  나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 독립당사자참가인(이하 ‘참가인 종중’이라 함)은 △△△씨 19세손인 △공을 공동선조로 하여 자연발생적으로 성립한 고유한 의미의 종중이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 참가인 종중의 상고에 대하여 가. 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 토지에 대한 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없으나, 다만 국유지의 불하ㆍ교환ㆍ양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기 토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유권을 양수ㆍ취득한 것으로 등재된 자는 원칙적으로 당해 임야에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이를 소유한 자라고 추정할 수 있지만, 그 전 소유자가 국(국)인 경우에는 그렇게 추정할 수 없고, 단지 국(국)으로부터 국유지를 불하ㆍ교환ㆍ양여 등을 받았다고 추정할 수 있을 뿐이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결 등 참조).  원심은, 그 채용 증거들에 의하면 이 사건 임야가 분할되어 나오기 전의 전주시 완산구 (주소 생략) 소재 임야가 1914. 11. 10. 국(국) 명의로 사정된 사실, 이 사건 임야의 구 토지대장의 사고(사고)란에는 소외 1이 1929. 8. 30. 국(국)으로부터 소유권이전받은 것으로 기재된 사실이 인정될 뿐이어서, 소외 1이 국(국)으로부터 1929. 8. 30. 이 사건 임야를 불하ㆍ교환ㆍ양여받았음을 추정할 수는 있으나 이러한 사실만으로 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 인정할 수는 없다고 판단하였는바, 앞의 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  나. 민법 제245조 제1항은 ‘20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.’ 고 규정하고 있으므로 위 취득시효기간의 완성만으로는 소유권취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생한다 할 것이고( 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결 참조), 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 [손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2747] 【판시사항】 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부   나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례   다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부   【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.   나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례.   다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.  기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다.   취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

  다수견해와 대법원은 제245조 1항의 법문을 슬쩍 건드린 다음 서둘러 부동산물권변동에 관한 입법태도, 즉 성립요건주의의 검토로 넘어가는 경향이 농후하다. 이들을 따르면 취득시효의 완성으로 일단 소유권취득을 위한 채권적 소유권이전등기청구권이 발생하고30) 점유자는 발생한 등기청구권을 실현하여 부동산소유권
을 취득한다. 이로써 20년의 평온⋅공연한 자주점유 ⟶ 소유권이전등기청구권의 발생과 행사 ⟶ 부동산소유권취득의 3단계를 거친다.31)  
   그런데 다수견해와 대법원은 채권적 소유권이전등기청구권의 발생을 의제하고 이를 당연한 것으로 받아들이면서도 그의 발생근거에 눈을 돌리기는커녕 알려고 조차 하지 않는다.32) 이에 대하여 점유시효취득이 본래의 권리관계에 대립하여 진행되는 점유라는 사실을 본래의 권리관계에 우선하는 권리관계로 승격하는 제
도임을 들어 채권관계의 발생을 비판하고 대법원이 불법행위책임을 물은 것을 들어 시효완성시에 점유자와 소유명의자 사이에 어떠한 실체적인 채권⋅채무관계가 발생하는 것이 아니라 이들의 관계가 공부기재의 편의상 소유권이전등기청구관계로 취급되는 의제적 법률관계에 불과함을 깨달을 수 있다는 주장도 제기된다.33)
그러나 이 또한 의제에서 출발한다는 사실과 –비록 법정이기는 하지만- 채권관계를 인용한다는 결과에서 다수견해의 범주를 크게 벗어나지 아니한다.  

32) 예컨대 곽윤직, 물권법, [34] (160)도 “즉, 점유취득시효가 완성한 자의 지위는 ｢물권적 기대권｣을 인정할 만큼 확고하지 못하며, 또한 등기청구권이 인정되더라도 그것이 ｢물권적｣이 아닌 ｢채권적｣ 청구권에 지나지 않음을 알 수 있다”고 하여 ‘물권적’이 아니므로 ‘채권적’이라고 함에 그친다.   33) 다만 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 291 이하, 304 이하, 318, 326 이하 참조.

   이밖에 점유시효취득의 완성으로 점유자가 마치 물권합의를 한 취득자와 마찬가지로 물권적 취득권의 일종인 물권적 기대권(Anwartschaftsrecht)을 가진다고 하여 등기청구권을 기대권의 효력으로 이해하려는 견해도 제기된다.34) 그러나 물권적 기대권은 등기권리자와 의무자가 관할관청에 동시출석하여 의사표시함으로써 성립하는 부동산물권합의(Auflassung)를 전제로 하는 법률개념이다. 그러나 현행민법은 물권의 성격을 갖는 물권적 기대권을 알지 못하며, 현행법률도 그의 기초가 되는 부동산물권양도방법을 알지 못한다. 한편 기대권을 승인할 때에는 소유권이전등기청구권은 물권이 되어야 하므로 결과에서는 의사주의와 다르지 않게 된다. 
   그러면 과연 제245조 1항은 소유권이전등기청구권을 담고 있는가? 하필 채권적 소유권이전등기청구권인가? 제245조 1항의 법문은 심지어 소유권이전등기청구권에 관하여 실낱같은 암시도 주지 않는다. 그냥 조용히 ｢등기함으로써｣라고만 할 뿐이다.  

34) 김증한, 물권법, 1981, [45] (93).

3. 짝을 이루는 제186조와 제245조 1항  

   다수견해와 대법원은 제245조 1항에서 소유권이전등기청구권을 발굴하면서도 부동산물권[소유권]의 취득을 규정하는 제186조와 제245조 1항의 구조에 아무런 관심을 기울이지 않는다. 오히려 이들은 –철저한 검토 없는 일종의 자가발전 또는 상상에서- 제187조의 ｢법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득｣만을 강조
하고 제245조 1항을 이와 연결하기 위하여 끊임없이 고심한다. 이들의 논리에 따를 때에는 제245조 1항은 제187조의 예외이므로 이는 다시 제186조의 예외의 예외가 되어야만 한다. 제187조가 제186조의 예외규정이기 때문이다. 그러나 이는 민법의 체계와 맞지 않는다.  
   민법의 구조에서 제186조는 ‘권리자’로부터 부동산물권의 취득을 규율하는 기본규정이며, 제245조 1항의 등기 없는 부동산소유권 점유시효취득은 ‘권리 없이’ 부동산소유권을 취득하는 제도이다. 제245조 1항은 양수인이 직접 ‘권리자’로부터 부동산물권을 취득하는 제186조와 평행되게 동일한 선상에 위치한다. 제186조/제
245조 1항의 대비구조는 또한 동산물권의 양도에 관한 제188조~제190조/동산선의취득에 관한 제249조~제251조의 관계에서 확인된다. 그러므로 제245조 1항은 제186조의 예외를 이루는 제187조 본문의 예외가 아니라 직접 제186조와 연결되는 법률규정이며, 이들은 제대로 균형 잡힌 對句를 이룬다. 이들 중에서 제186조
가 출발점임은 물론이다.  
   이밖에 민법안심의록35)과 민법안의견서,36) 그리고 국회속기록37) 등 입법자료도 민법의 입법자가 제245조 1항의 제정과정에서 제187조를 전혀 의식하지 않았음을 증명한다. 이들은 오로지 시효취득의 요건으로 ‘등기’문제에 집중하였을 뿐이다. 입법자는 ‘점유’를 소유권취득의 요건화한 제245조 2항, 제246조, 제249조 이하 등에서와 같이, 제245조 1항에서는 ‘등기’를 시효취득의 요건으로 한 것이다.

35) 민법안심의록 (상), 1957, 151 이하 참조. 36) 민법안의견서, 93 (김증한): “... 占有를 基礎로 하여 時效取得을 認定할 것이아니라 登記를 基礎로 하여야 할 것이다.” 참조. 37) 제26회 국회정기회의속기록 제46호, 1957.11.27., 3 이하 (민법안 제2독회).

 

   이러한 이유에서 제245조 1항의 탐구에 앞서 제186조의 구조와 내용을 검토하는 작업, 특히 ｢등기하여야｣의 해석이 선행되어야 한다.  

제186조 (부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그[득실변경의] 효력이 생긴다.  

   등기는 등기관이 국가기관으로서 부동산물권의 득실변경[변동]을 법정절차에 좇아 공적 장부인 등기부에 기록하는 행위 또는 그 기록 자체이다. 그리고 ｢부동산등기법｣이 등기의 내용과 절차를 관할하는 법률이다. 등기를 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경을 위한 성립요건으로 하는 제186조는 부동산물권의 변동
의 원칙을 정한 기본규정이다. 이를 소유권을 중심으로 재축조하면, ｢부동산에 관한 법률행위로 인한 소유권취득은 등기하여야 성립한다｣로 압축된다.  
   제186조의 ‘법률행위’는 부동산에 관하여 최초로 마친 소유권보존등기를 기초로 하여 유효하게 성립하는 행위이다. 다수견해는 이를 소유권양도와 제한물권설정행위를 포함하여 물권합의와 현실양도를 요건으로 하는 物權行爲를 가르키는 개념으로 본다.38) 그렇지 않고 이를 채권행위로 새긴다면, 제186조는 제한물권설
정행위 등과 같이 원인행위가 없는 법률행위를 담을 수 없게 되어 법적 공백의 발생이 불가피하다. 법률행위를 물권행위로 제한해석하는 것은 또한 제186조가 채권행위를 규율대상으로 하지 않는 민법 물권편에 소속된 법률규정이라는 사실과 조화롭다. 다만 물권행위도 법률행위이므로 의사표시와 법률행위에 관한 법률규정과 법이론이 유추적용된다.  

38) 이와 비교하여 제186조의 법률행위를 채권행위 또는 물권합의가 포함된 채권행위로 파악하는 견해로 고상룡, 물권법, 63 참조.

   이어서 제186조의 ｢등기하여야｣의 의미⋅내용도 법률행위가 물권행위라는 해석에 맞게 정의되어야 한다. 무엇보다 ｢등기하여야｣는 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 의미하는 것이 될 수 없다. 왜냐하면 채권적 등기청구권은 그 원인행위가 되는 채권행위 또는 의무부담행위의 효과로 발생하지만, 제186조의 ｢등기하여야｣는 물권행위의 효과이기 때문이다. 따라서 ｢등기하여야｣를 부동산물권변동의 현실행위, 즉 등기 자체를 표현하는 법문으로 이해하여야 하며, 이는 절차법적 登記申請權으로 집약된다. 제186조는 적법한 권리를 전제하므로 여기에서 등기신청권도 언제나 유효한 실체법상의 등기원인을 요건으로 한다고 제한해석된다. 이는 바로 이어지는 제187조에서도 마찬가지이다.  
   결론적으로 민법의 입법자는 제186조의 ｢등기하여야｣를 매개로 부동산물권변동을 위한 요건으로 등기가 반드시 있어야 함을 선언하고 그 당사자에게 등기할 것을 지시한 것이다. 이러한 사정을 배경으로 다시 제245조 1항으로 돌아간다.  

4. 소유권이전등기청구권? - 의제되거나 가공된 개념  

(1) 소유권이전등기청구권의 비판적 검토   

   제245조 1항에서 소유권이전등기청구권을 추출하고 이를 채권으로 파악하는 다수견해와 대법원은 형식주의 안에서 제3자에 대한 대항효의 흠결을 쉽게 설명할 수 있는 장점을 가진다. 그러나 다수견해와 이는 법문을 무시한 창조적(?) 해석이다. 이를 두고 제245조 1항의 해석을 둘러싼 현재의 혼란은 일본법학을 얼치기로 체격이 다른 현행민법의 해석에 옮긴 결과라는 부정적 평가가 유력하다.39) 무엇보다 소유권이전등기청구권은 시효취득의 효과로 이른바 ‘판례 5원칙’으로 표상되는 소모적⋅낭비적이고 비생산적인 이론논쟁의 단초가 된다.  

39) 그 증거는 특히 강구욱, 민사소송 18/1 (2014) 참조. 한편 송덕수, 민사법학 43-2 (2008) 307은 심지어 “현재의 부동산 점유취득제도는 물권변동에 관한 성립요건주의가 정착되기 전에 마련된 것이다”라고 하여 史實과 전혀 일치하지 않는 주장까지 펼친다.

   추측컨대 채권적 소유권이전등기청구권의 개념은 의사주의를 원칙으로 하여 점유시효취득자에게 물권적 청구권을 부여한 일본민법 제162조 1항의 해석을 성립요건주의를 원칙으로 한 우리 민법에 대입하는 과정에서 생긴 엇박자로 보인다. 20년의 평온⋅공연한 자주점유를 완성한 점유자에게 소유권을 취득하는 방편으로 ‘뭔가’를 주어야 하나, 일본민법과 달리 형식주의와 성립요건주의를 근간으로 하는 현행민법상 바로 물권 또는 물권적 청구권으로서 등기청구권을 승인하는 것은 가능하지 않다.40) 이처럼 현행민법 제245조 1항에 물권적 청구권을 이식하는 것이 법이론상 무리이지만, 당시의 민법학과 법원이 일본민법의 잔재를 완전히 벗어나 독립을 선언하기에는 힘이 부쳤을 것으로 짐작된다. 이러한 연유에서 ‘물권적 청구권이 아니므로 채권적 청구권’이라는 식으로 소유권이전등기청구권을 채권이라고 소박하게 결론내린 듯하다. 그러나 이는 法學이 아니다. 다수견해와 대법원은 소유권이전등기청구권의 발생근거와 그 권리의 성질이 채권이라는 것을 증명하여야만 했다.  

40) 다만 말소등기에 갈음하는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권은 제214조의 방해배제청구권으로서 물권, 즉 소유권이다(대판 2003.3.28., 2000다24856 참조).

대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 [토지소유권이전등기][공2003.5.15.(178),1052] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기말소청구소송의 소송물과 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물이 동일한지 여부 (적극)   [2] 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력은 후소인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구소송 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구소송에 미친다고 한 사례  [3] 제한종류채권에 있어 급부목적물의 특정 방법 【판결요지】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다.  [2] 소유권이전등기말소소송의 승소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 후 순차 제3자 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의 명의자가 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권자 등을 상대로 그 근저당권설정등기 등의 말소등기청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저당권자 등은 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미친다고 한 사례.  [3] 제한종류채권에 있어 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관하여 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되는 것이나, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하면 지정권이 채권자에게 이전한다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조)[3] 민법 제375조 제2항, 제381조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,상고인】 신우덕산업개발 주식회사 외 12인 (소송대리인 변호사 신문수) 【원심판결】 광주고법 2000. 4. 14. 선고 98나6533 판결 【주문】 원심판결 중 피고 신우덕산업개발 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분 및 피고 8, 대한민국, 피고 10, 망 소외 2의 소송수계인 피고 11·피고 12·피고 13·피고 14, 피고 15, 피고 16에 대한 말소등기청구 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고 1 내지 11의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 기판력에 관한 법리오해의 주장에 대하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 2는 광주지방법원 87가합(사건번호 1 생략)로 원심판결 별지2목록 기재 제6, 제12 토지들에 관하여, 녹동농업협동조합에 대하여는 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를, 원고에 대하여는 위 조합을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 각 제기하여 승소 판결을 받고, 그 판결이 대법원에서 확정되어 위 토지들에 관한 원고 명의의 각 소유권이전등기를 말소한 다음, 1987. 1. 31.자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 위 토지들 중 일부에서 분할된 전남 고흥군 (주소 1, 2, 3 생략) 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 원심 판시와 같은 피고들 명의의 각 소유권(또는 지분)이전등기가 마쳐졌으며, 그 중 2필지 토지에 관하여는 원심판결 주문 제1.의 가.의 (2), (3)항 해당란 각 기재 피고들 또는 원심공동피고들 명의로 가등기, 압류등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기 등이 각 마쳐진 사실을 알 수 있다.  나. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하는바( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 그렇다면 소유권이전등기말소소송의 승소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 후 순차 제3자 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의 명의자가 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권자 등을 상대로 그 근저당권설정등기 등의 말소등기청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저당권자 등은 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재 여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미친다고 할 것이다.  이 사건에서 원고는 위 확정된 소유권이전등기말소소송에서 패소한 당사자로서, 위 확정판결의 승소당사자 및 변론종결 후의 승계인인 피고들을 상대로 위 확정판결의 대상이었던 토지들 중 일부 토지에 관한 소유권확인청구와 더불어 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 근저당권설정등기 등의 말소등기청구를 하고 있는바, 소유권확인의 소에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니하나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 근저당권설정등기 등의 말소등기청구는 앞서 본 바와 같이 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 보아야 할 것이다.  다. 그러므로 말소등기청구에 관한 전소의 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권 등에 미치지 아니한다고 한 원심의 판단에는 위 청구권들 사이의 소송물 및 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고 대한민국, 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 이의권 포기대상에 관한 사실오인의 주장에 대하여 원심은, 피고 2가 녹동농업협동조합으로부터 판시와 같은 이의권 포기의 요구를 받고 위 조합에게 작성하여 준 1979. 5. 9.자 인증서와 각서(갑 제29호증의 2, 갑 제5호증의 1) 및 같은 달 23.자 각서(갑 제5호증의 2)상의 이의권 포기의 기재는, 선착장과 방파제 공사와 관련된 봉암리 2763, 2769, 2765의 3필지 토지에 대하여는 물론, 적어도 이 사건 토지에 대하여 피고 2가 판시 화해조서 제9항의 이의를 제기하지 않겠다는 의미라고 판단하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  3. 피고 10의 제한종류채권의 지정 및 화해조서 무효의 주장에 관하여 제한종류채권에 있어 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관하여 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되는 것이나, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하면 지정권이 채권자에게 이전한다고 봄이 상당하다 고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지로 채무자인 정우술이 채권자 소외 1의 최고에도 불구하고 제한종류채권인 판시 화해조서상 이행할 토지의 지정을 회피하자 부득이 채권자인 소외 1이 현실적으로 이행가능하고 면적 7,000평에도 들어맞는 방법으로 이 사건 토지를 지정함으로써 화해조서상의 7,000평은 이 사건 토지로 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 이처럼 제한종류채권의 이행할 물건이 특정된 다음 채권자 소외 1의 승계인인 원고의 신청에 의하여 승계집행문이 부여된 것 역시 적법하다고 할 것이다.  원심의 이 부분 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제한종류채권의 특정이나 승계집행문의 부여 및 화해조서의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 신우덕산업개발 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분 및 피고 8, 대한민국, 피고 10, 망 소외 2의 소송수계인(피고 11·피고 12·피고 13·피고 14), 피고 15, 피고 16에 대한 말소등기청구 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송하며, 피고들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

   제245조 1항의 법문은 제186조에서와 마찬가지로 ｢등기함으로써｣라고만 할 뿐 ｢소유권이전등기청구권을 취득하고｣ 또는 ｢소유권이전등기청구권을 행사함으로써｣라고 말하지 않는다. 이처럼 소유권이전등기청구권을 규정한 흔적을 찾을 수 없고 소유권이전등기청구권의 발생에 관하여 어떤 증거도 드러나지 않는다. 그 결
과 소유권이전등기청구권은 법률의 근거 없이 시효취득을 완성한 점유자를 보호하여 소유권취득으로 나아가기 위하여 인위적으로 또는 심지어 궁여지책으로 만들어진 擬制된 權利라고 할 수밖에 없다. 또한 시효취득의 완성을 원인으로 소유권이전등기청구권의 발생을 긍정하고 소유권이전등기청구권=채권으로 삼는 공식과 <20년의 평온⋅공연한 자주점유 ⟶ 소유권이전등기청구권 ⟶ 소유권취득>의 3단계 진행은 무엇보다 점유시효취득이 일정한 법률사실만 갖추면 즉시 소유권취득의 법률효과가 발생하는 원시취득사유라는 것과 잘 맞지 않는다.41) 민법의 입법자는 다른 원시취득사유와 달리 ‘20년의 평온⋅공연한 자주점유’에 곧바로 소유권취득의 효과를 주지 않는다. 등기를 내용으로 하는 제245조 1항은 이러한 사실상태에 소유권취득의 법률효과를 부여하기 위한 근거규정이다. 이것이 일관하여 형식주의를 관철하려고 노력한 입법자의 결단이다.  

41) 비교. 단독행위에 의한 부동산공유지분의 물권포기와 지분첨가과정에서 이와 유사하게 <공유지분 포기의 의사표시 ⟶ 소유권이전등기청구권 ⟶ 소유권취득>의 과정을 가치는 법률구성을 볼 수 있으며, 공유지분의 포기가 이루어지지 않으면 지분을 포기한 공유자가 여전히 공유자로서의 지위를 가진다(대판 1997.9.9., 96다16896; 또한 같은 법리를 합유에 유추적용한 대판 2016.10.27., 2015다52978 참조).

대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결 [소유권이전등기말소등][공1997.10.15.(44),3030] 【판시사항】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 법률적 성질(=민법상 조합) [2] 민법상 조합의 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방 및 조합원의 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정한 특약의 효력(유효) [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인의 법적 성질 및 그 승인의 방법 [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 조합원이 국가에 대하여 한 지분 헌납 의사표시의 효력(무효) [5] 합유자가 지분을 포기한 경우 그 지분권의 귀속관계 및 그에 따른 지분이전등기가 경료되지 않은 경우 지분을 포기한 합유자는 제3자에 대한 관계에서 여전히 지분권자로서의 지위를 갖는지 여부(적극)  [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 공법상의 근거에 기초하고 있고 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인 사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 그 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 한다.  [2] 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다.  [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없다.  [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 수 있으므로, 위 분조합 조합원이 1980년 당시 합동수사본부 제2국장에게 그들이 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다.  [5] 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 한다.  [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제703조, 구 원호대상자직업재활법(1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조로 폐지) 제17조, 구 원호대상자직업재활법시행령 제19조[2] 민법 제716조[3] 민법 제716조[4] 민법 제273조 제1항, 제704조[5] 민법 제186조, 제271조, 제273조 제1항[6] 민법 제272조, 민사소송법 제63조  【참조판례】 [1][2][3][4][6] 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16902 판결(같은 취지) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1991, 1993) [2] 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결(집7, 민155) 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1448 판결(공1988, 657) [4] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 대법원 1991. 5. 15.자 91마186 결정(공1991, 1892) [5] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결(공1997상, 309) [6] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결(공1991, 2048) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 【원고,상고인】 원고 6 외 19인 【원고,상고인승계참가인】 망 소외 1의 승계참가인 원고 26 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김한주 외 1인) 【피고,상고인겸피상고인】 대한민국 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 28. 선고 95나11926 판결 【주문】 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 원심판결문 주문 중 제2쪽 위에서 넷째 줄과 이유 중 제24쪽 다섯째 줄에서 여섯째 줄에 걸쳐 기재된 각 '합수적으로' 부분을 삭제하는 것으로 원심판결을 경정한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 다툼없는 사실 또는 증거에 의하여 인정되는 사실로 정리한 기초적인 사실은 다음과 같다. 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 이 사건 분조합이라고 한다)은 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정된 원호대상자직업재활법(1963. 7. 26. 법률 제1369호로 제정되었다가 1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제17조 및 같은법시행령 제19조에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다. 1980. 7. 당시 이 사건 분조합의 분조합원은 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 1 내지 20 원고들과 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7의 27인(이하 1980년 당시의 분조합원들이라고 한다)이었고, 그 조합장은 원고 2이었다. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7은 1981. 11. 28.부터 1993. 12. 8. 사이에 각 사망하였고, 이 사건 분조합의 분조합원들에 의한 1979. 8. 18.자 결의에 따라 각 그 처인 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 21 내지 27 원고들이 분조합원 지위를 각 승계하였다.  원심판결문 첨부 별지 제2목록 기재 각 토지와 건물(이하 이 사건 부동산들이라고 한다)은 1980년 당시의 분조합원들의 합유이었는데, 그에 관하여 1981. 7. 7.자로 1981. 3. 27. 귀속을 원인으로 하는 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 1982. 3. 9.자로 1981. 11. 2. 권리귀속을 원인으로 하는 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 1981. 3. 27. 귀속은 구 원호기금법(1981. 3. 27. 법률 제3400호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제6항에 의하여 보훈기금법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제5조의 "이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이고, 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 '1981. 11. 2. 권리귀속'은 구 한국원호복지공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 한국보훈복지공단법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제4조 제2항 후단의 " 원호기금법 부칙 제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 재산과 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이다(피고 한국보훈복지공단은 1981. 11. 2. 설립등기를 마쳤다). 그런데 이 사건 제1심법원의 위헌제청 신청에 따라 헌법재판소는 1994. 4. 28. 선고 92헌가3 결정에서 " 보훈기금법 부칙 제5조는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거 규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 보훈기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합으로부터 보훈기금에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다."라는 취지의 결정을 내렸다.  2. 위와 같은 사실을 기초로 하여 원고들은 이 사건 부동산들은 보훈기금법 부칙 제5조에 의하여 보훈기금에 귀속된 것이고, 그와 같이 해석되는 경우 보훈기금법 부칙 제5조는 위헌 무효이므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원인 무효라고 주장하면서 그 각 말소를 구하였고, 그에 대하여 피고들은 ① 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4(이하 원고 1 등 4인이라고 한다)는 1980. 7. 16. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합 재산에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 피고 대한민국에게 헌납하였고, ② 원고 5는 같은 해 8. 6. 미국으로 이민을 갔기 때문에 원호대상자직업재활법시행령 제25조 제3호에 해당되어 같은 해 9. 25.경 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명되었고, 그로써 이 사건 분조합 운영규약(이하 단순히 운영규약이라고 한다) 제23조 제1항에 의하여 이 사건 분조합원으로서의 일체의 권리를 상실하였으며, ③ 위 원고들을 제외한 나머지 분조합원들(이하 원고 6 등 22인이라고 한다)은 같은 해 8. 22. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 포기하고 이를 국가에 헌납하였으므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 보훈기금법 부칙 제5조가 권리귀속의 근거 규정으로 해석되지 아니하는 것이라고 주장하였다.   원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합은 그 성격이 민법상 조합에 해당한다고 전제하고, 원고 1 등 4인의 이 사건 분조합 탈퇴와 합유지분 헌납 의사표시는 강박에 의한 의사표시로서 원고 1 등 4인이 1980. 11.경 및 1981. 5.경 이를 취소하는 의사표시(갑 제23호증, 갑 제24호증)를 하여 적법하게 취소되었으며, 원고 5에 대한 제명은 원호대상자직업재활법시행령과 운영규약이 정하는 정당한 제명권자에 의한 것이 아니고, 제명 사유도 없는 것으로서 무효라고 판단하여 위 원고들의 청구를 인용하였고, 원고 6 등 22인의 탈퇴와 합유지분 포기 의사표시는 당연무효도 아니고, 강박에 의한 의사표시도 아니어서 유효하고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 이 사건 분조합에서 탈퇴하여 그 분조합원으로서의 지위가 인정되지 아니하므로 그들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 판단하였다.  3. 이 사건 분조합과 그 조합재산의 성격 원심판결이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 법령상 근거에 기초하고 있고, 정부는 다시 위 시행령 제19조 제3항의 위임에 터잡아 국립직업재활원 운영규정을 제정하여 이 사건 분조합을 공법적으로 규율하였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 분조합은 운영규약(갑 제2호증)을 가지고 있으며, 그에 의하면 이 사건 분조합의 명칭은 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합이라 하고(운영규약 제2조), 이 사건 분조합에는 의사결정 기관에 해당하는 총회가 있고(운영규약 제17조, 제19조), 분조합장은 위 시행령 제28조 제5항에 의하여 정착직업재활조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장이 임명하도록 되어 있으며, 이 사건 분조합을 대표하고 운영 전반을 통리(통리)하도록 되어 있으며(운영규약 제9조 제1항, 제5항), 분조합장과 부분조합장 및 전무 각 1인, 위원 2인으로 구성된 운영위원회를 설치하여 업무 집행을 결의하도록 하고 있는 등(운영규약 제9조 제3항, 제11조) 법인격 없는 사단과 비슷한 면도 있기는 하지만, ① 이 사건 분조합은 분조합원의 직업재활과 경제적 자립을 달성하기 위하여 상호 출자하여 목공업 등을 경영함을 목적으로 하고(운영규약 제1조. 이는 민법 제703조 제1항이 정하는 조합의 정의와 같은 것이다), 이 사건 분조합의 사업은 분조합원이 직접 조업 또는 경영하여야 하며( 위 시행령 제19조 제4항, 국립직업재활원운영규정 제108조), ② 이 사건 분조합의 구성원은 창립 당시 출자자인 원고 1, 원고 2, 원고 3과 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자로 하고, 원호대상자로서 재적 분조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 분조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자 등을 추가로 가입시킬 수 있고(운영규약 제4조), ③ 이 사건 분조합의 재산은 분조합원들의 균분 지분에 의한 합유로 하고(운영규약 제13조 제1항), 분조합원은 분조합의 채무에 대하여 무한책임을 지며(운영규약 제13조 제6항), 매결산기마다 분조합원에게 일정 지분에 따른 이익 배당을 하고(운영규약 제14조), 이 사건 분조합이 해산하는 경우가 아니면 조합원의 탈퇴 등으로 합유지분 가액 또는 출자금의 환불을 요구할 수 없으며(운영규약 제15조 제2항), ④ 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있도록 되어 있는바(운영규약 제6조), 이를 종합하여 보면 이 사건 분조합은 그 설립의 근거가 공법적인 것이고, 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 이 사건 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 할 것이다.  4. 원고 5에 대한 제명의 적법 여부 이 사건 기록에 의하면, 원호대상자직업재활법시행령 제25조는 조합원이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명할 수 있다고 규정하고 그 제1호 내지 제3호에서 제명 사유를 열거하고 있으며, 피고들은 원고 5가 위 규정에 따라 적법하게 제명되었다고 주장하고, 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합 소속 분조합원의 제명에 위 시행령 조항을 적용하여야 하는 것으로 보고 판단한 것으로 보인다. 그러나 원호대상자직업재활법과 그 시행령은 원호대상자 정착직업재활조합과 그 분조합을 분명하게 구별하여 규정하는 태도를 보이고 있으므로 위 시행령 조항이 분조합원의 제명에 적용된다고 본 것은 잘못으로 보인다.  한편 운영규약 제19조 제8호에 의하면 이 사건 분조합의 분조합원 징계에 관한 사항은 총회의 의결사항으로 되어 있고, 운영규약 제20조는 분조합원에 대한 징계 사유를 열거하고 있고, 운영규약 제21조 제1호는 제명을 징계의 한 종류로 규정하고, 운영규약 제22조는 징계는 임원회의의 제청에 의거, 재적 3분의 2 이상의 출석 총회에서 3분의 2 이상의 의결에 의한다고 규정하고, 운영규약 제23조 제1항은 제명의 효과로서 분조합원으로서의 재산권을 비롯하여 일체의 권리가 상실된다고 규정하고 있다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 5가 1980. 8. 6. 미국으로 이민을 가자 법령상 및 이 사건 분조합의 운영규약상 아무런 근거도 없이 원호처장에 의하여 이 사건 분조합의 관선관리인으로 임명된 소외 8이 서울목공사업소 소장의 지위에서 국립직업재활원장에게 위 원고를 제명할 것을 상신하여 국립직업재활원장이 이를 승인함으로써 원고 5를 분조합에서 제명하였다는 것인바, 이 사건 분조합원의 제명에 관한 운영규약의 관련 조항이 정하는 바에 비추어 보면 원고 5에 대한 위와 같은 제명은 권한 없는 사람이 행한 것이고, 제명 사유도 없는 것이어서 무효임이 명백하다.  이 점에 관한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 이에 관한 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(원고 5의 제명에 관한 부분), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제3점의 논지는 각 이유가 없다.   5. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 탈퇴 의사표시의 효력 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있으나( 민법 제716조 제1항) 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 한다 ( 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결 참조). 그러나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 이 사건 분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 아니한다 할 것이다. 또한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없을 것이다.  그런데 원심이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 1, 원고 2, 원고 3은 1980. 7. 16., 원고 4는 같은 달 21. 각 이 사건 분조합을 탈퇴한다는 의사표시를 하였으나 그 의사표시는 모두가 당시 임시기구로 설치되어 있던 계엄사령부 '합동수사본부 2국장'에게 하였다는 것이고, 한편 당시 활동하고 있던 국가보위비상대책회의에서 이 사건 분조합을 해산하기로 결정하고 원호처장을 통하여 위 소외 8에게 행정적인 절차를 밟을 것을 지시하였고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 1980. 9. 22. "본 조합원은 원호대상자직업재활법시행령 제24조와 운영규약 제6조 제1항의 규정에 의거 분조합원을 탈퇴하고 조합원으로서의 모든 권리 행사를 포기하기로 한다."는 의사표시를 위 소외 8을 보조하는 업무를 수행하던 소외 10에게 하였다는 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보더라도 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 위 각 분조합 탈퇴 의사표시가 그 이후에 이 사건 분조합장에게 전달되고 국립직업재활원장의 승인을 받아 분조합장이 위 원고들을 탈퇴시켰다고 볼 근거도 없다. 결국 운영규약 제6조 제1항의 규정에 비추어 볼 때에 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들이 '합동수사본부 2국장'에게 또는 소외 10에게 위와 같은 의사표시를 한 것만으로 그들이 분조합에서 탈퇴하는 효과가 생겼다고 할 수는 없다.  6. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 지분 '헌납' 또는 '포기' 의사표시의 효력 이 사건 분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있다. 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라 하겠다. 그러므로 원심이 인정한 바와 같이 원고 1, 원고 2, 원고 3이 1980. 7. 16.자로, 원고 4가 같은 달 21.자로 합동수사본부 제2국장에게 그들이 이 사건 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다.  한편 원심이 인정한 바에 의하면 원고 6 등 22인은 그 각 합유지분을 포기하였다는 것인바, 합유지분의 포기는 조합이라는 단체에 있어서 조합으로부터의 탈퇴의 물권법적인 표현이라고 할 수 있으므로 원칙적으로 조합에서의 탈퇴와 같은 방식, 즉 나머지 합유지분권자들 전원에 대한 의사표시로써 하여야 할 것이고, 이 사건 분조합과 같이 조합규약에서 탈퇴의 방식에 관하여 따로 정하고 있으면 합유지분 포기의 방식도 그에 따라서 하여야 할 것이다. 한편 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결, 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조) 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고( 민법 제186조) 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다 고 보아야 할 것이다.  그런데 이미 앞서 본 바와 같이 원고 6 등 22인이 한 이 사건 분조합 탈퇴 의사표시가 이 사건 분조합 운영규약이 정하는 탈퇴 방식에 적합하지 아니한 탓으로 무효라고 보는 이상, 그들의 합유지분 포기 의사표시도 같은 이유로 무효라고 봄이 상당하다. 또한 그 의사표시가 무효가 아니라고 하더라도 합유지분 포기에 따른 이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 그들은 여전히 이 사건 부동산들의 합유지분권자라고 보아야 할 것이다.  7. 이상 살펴본 바에 의하면, 보훈기금법 부칙 제5조 이외에는 이 사건 부동산들이 보훈기금에 귀속된다고 볼 근거가 없다 할 것이고, 원고들은 모두가 이 사건 부동산들에 관한 합유지분권자들로서 그에 관한 보존행위로서 각자 위헌 무효인 법률을 근거로 마쳐진 피고들 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.   그러므로 더 나아가 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제1점, 제2점, 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(의사표시 취소에 관한 부분), 제2점, 피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제1점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 원심법원이 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구를 받아들인 것은 비록 그 결론에 이르는 과정은 당원의 견해와 다르기는 하여도 결과적으로 옳다 할 것이고, 반면에 원고 6 등 22인이 이 사건 분조합에서 탈퇴하는 의사표시를 함으로써 이 사건 분조합에서 탈퇴하였다고 판단한 것은 조합에 있어서 조합원 탈퇴 의사표시의 적법한 상대방과 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하고, 이 점을 지적하는 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제3점의 논지는 이유가 있다 할 것이다.   다만 원심이 피고들에 대하여 원고 1 등 5인에게 '합수적으로' 말소등기를 할 것을 명한 것은 불필요한 기재가 된 것으로 이를 명백한 오기로 보아 판결을 경정하기로 한다.   8. 그러므로 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결문 주문과 이유를 주문에 기재한 것과 같이 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수

대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다52978 판결 [부당이득금반환][공2016하,1777] 【판시사항】 민법 제267조에서 정한 ‘공유지분 포기’의 법적 성질(=상대방 있는 단독행위) / 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는지 여부(적극) 및 이 경우 등기의 형태    【판결요지】 민법 제267조는 “공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위에 해당하므로, 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 이로써 곧바로 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니고, 다른 공유자는 자신에게 귀속될 공유지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 취득하며, 이후 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다. 그리고 부동산 공유자의 공유지분 포기에 따른 등기는 해당 지분에 관하여 다른 공유자 앞으로 소유권이전등기를 하는 형태가 되어야 한다.   【참조조문】 민법 제186조, 제267조 【참조판례】 대법원 1965. 6. 15. 선고 65다301 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조일권 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 13. 선고 2014나55859 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제267조는 “공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위에 해당하므로, 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 이로써 곧바로 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니고, 다른 공유자는 자신에게 귀속될 공유지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 취득하며, 이후 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 1965. 6. 15. 선고 65다301 판결 참조). 그리고 부동산 공유자의 공유지분 포기에 따른 등기는 해당 지분에 관하여 다른 공유자 앞으로 소유권이전등기를 하는 형태가 되어야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 인천 남구 (주소 생략) 대 2,472.4㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 289.45/990 지분(이하 ‘원고 종전 지분’이라고 한다)을, 소외 1은 이 사건 부동산 중 199.29/990 지분(이하 ‘소외 1 지분’이라고 한다)을 각각 소유하고 있었다.  나. 소외 1은 2002. 9. 11. 원고를 포함한 당시 이 사건 부동산의 공유자 28명을 상대로 지분이전등기절차인수의 소를 제기하면서 ‘소외 1 지분을 포기한다’는 의사표시가 담긴 소장을 제출하였다. 법원은 2003. 4. 11. ‘공유자 28명은 소외 1로부터, 소외 1 지분 중 공유자 28명의 지분 비율에 따른 지분에 관하여 2003. 1. 13. 지분포기를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 인수하라’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  다. 위 판결에 따른 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 2005. 11. 13. 소외 1이 사망함에 따라 소외 2 등이 소외 1의 재산을 법정상속분에 따라 상속하였다.  라. 피고는 강제경매절차를 통하여 원고 종전 지분을 취득하였다. 그 후 피고는 이 사건 부동산의 다른 공유자들과 함께 소외 2 등을 상대로 ‘소외 1이 자신의 공유지분을 포기하였으므로, 소외 2 등은 법정상속분에 따라 소외 1 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 소를 제기하였다. 위 소송에서 ‘소외 2 등은 그 법정상속분에 따라 피고를 포함한 공유자들에게 소외 1 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정이 확정되었다.  마. 이에 따라 피고는 2010. 4. 29. 소외 1 지분 중 72.9541/990 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여 2003. 1. 13. 지분 포기를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 피고는 원고 종전 지분과 이 사건 지분을 소외 3 등에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 그 전부를 처분하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산의 공유자인 소외 1이 원고 등 다른 공유자에 대하여 자신의 공유지분을 포기한다는 의사표시를 하였다고 하더라도 그에 따른 등기가 마쳐지지 않은 이상 곧바로 원고가 이 사건 지분에 관한 소유권을 취득하였다고 할 수는 없다. 그러나 소외 1의 지분 포기 의사표시로써 원고는 소외 1이나 그 상속인인 소외 2 등에 대하여 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다. 반면 피고는 강제경매절차를 통하여 원고 종전 지분만을 취득하였을 뿐 이 사건 지분에 관해서는 소유권은 물론 그에 관한 이전등기청구권 등 어떠한 권원도 취득하였다고 할 수 없다.  원심도 이와 같은 전제에 서서 피고에게 부당이득반환의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공유지분 포기나 부당이득에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

   그럼에도 ｢등기함으로써｣에서 채권적 소유권이전등기청구권을 고수할 때에도 이는 ‘권리’가 되기 위하여 반드시 가져야 하는 고유한 성질과 거리가 멀다. 대법원은 “점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다”고 판시하여 등기로써만 소유권을 취득함을 확인한다.42) 이처럼 시효취득요건을 완성한 점유자가 소유권이전등기청구권을 취득하더라도 그가 이를 주장하거나 행사하기 전에는 소유명의자의 처분행위는 확정적으로 유효하며, 이에 대하여 점유자는 스스로를 구제할 어떠한 수단도 가지지 아니한다. 제3자는 부동산소유권의 취득에 어떠한 방해사유와도 부딪히지 않고 그의 선⋅악의도 문제되지 않는다.  

42) 대판 2006.5.12., 2005다75910; 같은 취지로 이미 대판 1999.7.9., 97다53632 참조.

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.  [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.   [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.  피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.  원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.  나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.  취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.  따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

   소유권이전등기청구권이 진정으로 권리라면 그 행사 여부와 관계없이 그를 보호할 수 있는 수단이 반드시 주어져야만 한다. 권리는 공적 강제력과 집행력을 고유한 성질로 하며, 이들이 수반되지 않는 권리는 권리가 될 수 없다. 그리고 권리가 아닌 것을 권리라고 僭稱하여서는 아니된다. 그 이유가 어떠하든 제245조 1항
의 소유권이전등기청구권과 같이 행사할 때까지는 아무 것도 없어, 즉 행사하기 전에는 권리가 아니어서 심지어 불법행위법으로도 전혀 보호받을 수 없고 행사로써 비로소 권리화하는 존재(?)는 그 이름 여하를 막론하고 법적 의미의 권리가 될 수 없고 권리로 취급되어서도 아니된다. 그리고 채무자의 무자력 또는 목적물의 처분행위로 인한 이행불능 등의 사정으로 이행청구의 실효성을 확보할 수 없다는 것과 아예 권리로서 모습을 가지지 못한다는 것은 전혀 차원을 달리한다.  
   나아가 다수견해의 주장이 정당화되기 위하여는 반드시 소유권이전등기청구권의 발생을 위한 1차의 의제43)에 이어 소유명의자의 처분행위로 유효하게 발생한 소유권이전등기청구권이 소멸한다는 2차의 의제가 따르는 ‘二重의 擬制’를 거쳐야만 한다. 그러나 이는 지나치다.   

43) 아마도 비슷하게 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 291 이하, 305~328 참조: “점유자와 소유자 사이의 관계는 의제적인 법률관계.”

   마지막으로 소유권이전등기청구권을 채권으로 정의하면서도 점유시효취득을 완성한 점유자는 부동산을 처분한 소유명의자에게 채무불이행책임을 물을 수 없고,44) 오로지 소유명의자의 처분행위가 제750조의 불법행위의 요건을 충족한 경우 그를 원인으로 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이라고 판시한 대법원판례45)를 
｢등기함으로써｣를 마주하여 비슷한 어려움을 의식한 판결례로 받아들일 수 있을 것이다.  

44) 대판 1995.7.11., 94다4509.  45) 대판 1989.4.11., 88다카8217; 대판 1998.4.10., 97다56495 등.

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 [손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2747] 【판시사항】 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부 나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례   다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부   【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.  나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례.  다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.  기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다.  취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 [소유권이전등기][집37(1)민,232;공1989.6.1.(849),746] 【판시사항】 가. 취득시효완성을 알고 있는 종전 소유자가 그 부동산을 처분한 경우 불법행위의 성립여부(적극) 나. 취득시효가 완성된 부동산에 관한 제3자 명의의 가등기경료와 시효취득자의 손해 다. 점유자의 상속인이 미성년자인 경우 점유의 계속 여부(적극) 【판결요지】 가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다.  나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다.  다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제193조, 제198조 【참조판례】 가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인 【원심판결】 수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1,2,3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 1(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다.  살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나( 당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다.  그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다.  따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다. 제4점에 대하여, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 2(이하 망인이라고 한다)가 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로 ( 같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [소유권이전등기][공1998.5.15.(58),1301] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부  (한정 적극)   [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력  (무효)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다.  [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다.  [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제245조[3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결(공1992, 3134) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993, 955) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 선병주) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 9인) 【원심판결】 춘천지법 1997. 10. 17. 선고 96나1010 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 1987. 2.경 망 소외 1로부터 피고 앞으로 분할 전 이 사건 토지 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권등기가 된 것은 원고들에게 이 사건 토지 중 원심 판시 (가) 부분 토지를 분할하여 줄 것을 전제로 한 것인데 편의상 그와 같이 등기를 한 것이거나 위 (가) 부분 토지에 관한 등기 부분을 원인무효라고 보아야 한다는 원고들의 주장을 증거가 없다고 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(당원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 이후의 새로운 이해관계인으로 보아야 할 것이다(당원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들 주장의 사정만으로는 망 소외 1의 피고에 대한 증여가 실질적인 상속이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 시효취득 등에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이고, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다(당원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망 소외 1과 피고의 법정대리인이자 망 소외 1의 며느리인 소외 2가 이 사건 토지에 대한 망 소외 3의 취득시효 완성 후에 망 소외 1의 장손도 아닌 당시 18세에 불과한 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사정만으로는 망 소외 1과 소외 2가 원고측의 소유권 주장을 봉쇄하거나 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 토지를 증여하였다고 단정할 수 없고 원고 2에 대한 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 토지 중 피고의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반사회적 법률행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

(2) 이해관계의 배려와 조정   

   권리 위에 잠자는 사람에 대한 보호를 거부하고 부동산점유의 현실상황을 존중하는 점유시효취득제도46)는 엄격해석의 대상으로 극히 제한적으로 인정되어야 한다. 이는 점유자의 소유권취득에 관한 판단이 제245조 1항을 기준으로 획일적으로 이루어지기 때문이다. 대법원도 이를 참작하여 소유의 의사를 강화하고 실질
상 이를 선의⋅무과실로 격상한다.47) 반면에 소유명의자의 의사가 점유시효취득에 관여될 가능성은 거의 없다. 어느 누구도 소유권을 잃게 되는 소유명의자의 개인사정과 처지를 돌아보지 않는다. 
   소유명의자는 점유시효취득의 요건완성으로 소유권을 잃는 억울한 사람이다. 그럼에도 다수견해는 거리낌없이 채권으로서 소유권이전등기청구권을 승인하고 채무자에게 자기의 소유권상실에 적극 동참⋅협력하여야 할 채무, 즉 소유권이전등기의무를 부과하며, 대법원도 마찬가지이다: “부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 ...”48) 이는 법정채권으로서 소유권이전등기청구권을 도입한 결과이다. 그렇지만 부동산소유자가 오랫동안 사용⋅수익하지 않았다는 것이 그에게 그 소유 부동산에 대한 타인의 용익 여부를 조사할 주의의무를 지우는 사유는 되지 아니한다.49) 나아가 권리 위에 잠잔다는 명분으로 소유명의자에게서 소유권을 빼앗는 것도 모자라 소유권이전등기의무까지 동원하여 소유권이전을 강제하는 것은 가혹하다 못해 잔인하기까지 하다: 선의취득에서와 같이 소유명의자로부터 소유권을 박탈하거나 점유자에게 스스로 소유권을 가져가도록 하면 그만이다.50) 국가와 법원은 이처럼 도를 넘는 가처분이나 불이익의 강제를 법률의 이름으로 정당화하거나 이에 동참하여서는 결코 아니된다.  
   결론적으로 다수견해와 판례는 법적 근거가 불분명한 소유권이전등기청구권을 구태여 법정채권의 이름으로 합리화하고 이를 동원하여 소유명의자에게 등기의무를 강제하는 이유를 밝혀야 했다. 그럼에도 이들은 단지 현행민법에서 점유자가 물권을 취득하지 않기 때문에 채권으로서 소유권이전등기청구권을 취득한다고만 
기계적으로 되풀이할 뿐이다.  

46) 대판 1999.3.18, 98다32175 (전원합의체판결).  47) 자주점유 여부를 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적⋅객관적으로 결정한 대판 1997.8.21, 95다28625 (전원합의체판결); 대판 2000.3.16, 97다37661 (전원합의체판결) 등 참조.  48) 대판 1988.5.10., 87다카1979; 대판 1993.5.25., 92다51280 등.  49) 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 290 이하는 “즉, 자신[소유자]이 소유한다는 토지를 사용⋅수익하지 않은 채 수십년이 지났다면 그 토지를 타인이 점유하여 시효취득하였을 가능성은 낮다고 할 것이므로, 이를 조사하지 않고 제3자에게 매도하였다면 적어도 과실은 있다고 할 것이다.”라고 하나 과연 소유자에게 그러한 조사의무를 지울 수 있는지 의문이다.  50) 강구욱, 민사소송 18/1 (2014) 468.

대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 [토지소유권이전등기][집47(1)민,101;공1999.5.1.(81),718] 【판시사항】 [1] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부 (소극)   [2] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.  [2] [다수의견]    부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.   [반대의견]    부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.   [보충의견]    부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.    【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제568조[2] 민법 제162조 제1항, 제568조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1986 판결(공1981, 13453) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991, 441) 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다35410 판결(공1992, 780) [2] 대법원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결(공1996하, 3116)(변경) 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결(공1997하, 2447)(변경) 대법원 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결(공1997하, 2607)(변경) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (제1심 공동피고 1) 【원심판결】 대전지법 1998. 5. 29. 선고 97나8425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1970. 3. 11. 망 소외인에게 원심판결 청구취지 기재 임야들의 각 17분의 1 지분(이하 이 사건 임야라고 한다)을 매도 및 인도하였고 위 망인이 1971. 12. 29. 원고에게 이 사건 임야를 매도 및 인도한 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 피고는 위 망인의 상속인들인 제1심 공동피고 2 등 9인에게 위 1970. 3. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 2 등 9인은 원고에게 위 1971. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 일단 판시한 후, 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸되었다는 피고 소송대리인의 항변에 대하여, 부동산 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하지만 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유 상실 시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 보아 위 망인이 원고에게 이 사건 임야를 인도하여 점유를 상실한 1971. 12. 29.경부터 10년이 경과하였으므로 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소유권이전등기청구를 배척하였다.  2. 그러나 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조), 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 참조). 이와 다른 취지의 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다.  3. 결국 위 망인이 이 사건 임야를 인도받아 사용·수익하다가 원고에게 이 사건 임야를 처분하고 그 점유를 승계하여 준 사실을 인정하면서도 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제를 제외한 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산의 매수인이, 그 부동산을 인도받은 이상, 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로, 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결은 변경되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 그 소멸시효에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  2. 그 논거는 다음과 같다. 가. 의사주의를 취하던 의용민법하에서 부동산의 매수인은 매매계약만으로도 부동산의 소유권을 취득하고 그 이전등기는 대항요건에 불과하므로, 매수인은, 인도받은 부동산의 점유를 상실한 경우에도, 그 소유권에 기한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있었다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 민법하에서 등기는 법률행위로 인한 부동산 물권변동의 효력발생요건으로서, 부동산의 매수인은 그 이전등기를 경료하여야만 소유권을 취득할 수 있으므로, 그 등기청구권은, 부동산의 인도 여부를 불문하고, 매매계약에 기한 채권적 청구권으로 볼 수밖에 없으며, 이는 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  따라서 부동산 매수인의 등기청구권은 일반 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸린다 할 것이지만, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는, 시효제도의 존재이유가 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고, 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강할 뿐만 아니라, 매수인의 매매목적물에 대한 사용·수익이 매도인의 매매계약상 의무의 이행에 터잡은 것임에 비추어, 그러한 매수인을, 매매계약의 상대방인 매도인에 대한 관계에서는, 권리 위에 잠자는 것이라고 볼 수는 없으므로, 매수인의 부동산에 대한 점유·사용이 계속되는 동안에는 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석할 여지가 있다 할 것이다.  그러나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도, 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한, 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이므로 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  나. 다수의견에 의하면, 소멸시효제도 및 등기제도의 근본취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. (1) 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서, 부동산에 관하여 등기, 인도 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 것이라고 할 수 없고, 매수인이 인도받아 사용·수익하던 부동산을 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없다고 한다.  그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만 진행하지 아니하며, 권리자가 재판상 그 권리를 행사하는 등 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 그러한 사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효가 진행되는 점에 비추어 볼 때, 시효의 진행을 방해하거나 시효의 대상으로 삼을 수 없는 정도의 권리의 행사가 있다고 하려면, 적어도 시효소멸의 대상이 된 권리를 그 채무자에 대한 관계에서 행사하고 있는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그런데, 매수인이 인도받은 부동산을 제3자에게 처분하고 그 점유를 이전하여 준 것은, 제3자와의 매매계약에 따른 의무의 이행일 뿐이고, 그 계약과 무관한 매도인에 대하여 권리를 행사하였다고는 도저히 볼 수 없으며, 다수의견은 채권관계와 물권관계의 구별을 간과하거나 외면하려는 것이 아닌지 의아스럽다. 가사 백보를 양보하여 위 처분을 매도인에 대한 권리의 행사로 본다고 하더라도, 그 권리의 행사가 위 처분 이후로도 계속되고 있다고 볼 수 없음은 명백하다.  (2) 또한 다수의견이, 부동산이 전매된 경우, 위와 같이 이론적으로 근거가 박약함에도 불구하고, 매수인이 부동산을 계속하여 사용·수익하고 있는 경우와 마찬가지로 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 데에는, 매도인보다는 최종 매수인을 두텁게 보호하여야 할 현실적 필요성이 강하게 요청됨을 전제로 하는 것으로 여겨진다.  생각건대, 현행 민법의 시행 초기에는, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하여 매수인이 매도인으로부터 등기권리증과 부동산의 인도를 받으면 소유권을 취득한 것으로 관념하여 그 이전등기를 게을리하는 경향이 있었으므로, 부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권을 다른 채권과 달리 보아 소멸시효의 대상에서 제외할 필요성이 강하게 대두되었고, 당원은 위 전원합의체 판결 등을 통하여, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하는 동안에는 그 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 해석함으로써 위와 같은 현실적 요청과 소멸시효제도의 존재이유라는 상충하는 두 이념의 조화를 꾀하였다. 그런데, 오늘날의 부동산거래에서는 형식주의를 취하는 현행 민법이 정착되어 부동산을 전매한 때로부터 10년의 시효기간이 경과하도록 이전등기를 경료하지 아니하는 경우는 매우 드물게 되었고, 그 동안 간이한 방법으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하는 각종 특별법이 시행되었으며, 최근에는 이를 강제하는 부동산실명제가 실시되기에 이른 점에 비추어, 미등기인 채로 부동산을 전전 매수한 자를 특별히 보호하여야 할 필요성도 그만큼 줄어들었다 할 것이다.  또한, 현행 민법이 형식주의를 채택하여 실체관계에 부합하는 부동산등기를 장려하고 있고, 나아가 법률의 규정에 의하여 부동산물권을 취득함에는 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하도록 하여, 부동산등기가 물권변동의 과정을 정확히 반영하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고 있음에 비추어 볼 때, 부동산 매수인이 그 이전등기를 경료하지 아니하여 소유권을 취득한 바가 없는 상태에서 이를 처분하였음에도 불구하고 그 등기청구권이 여전히 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것은 등기의 공시기능을 현저하게 약화시키는 결과를 초래하여 형식주의를 취하는 현행 민법의 체계 및 부동산등기제도의 이념과도 맞지 아니한다 할 것이다.  다. 다수의견이, 부동산에 대한 점유를 상실한 시효취득자의 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지에 관한 당원의 종래 입장과 조화될 수 있는 것인지에 대하여도 우려하지 않을 수 없다.  당원은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하고, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없으며( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 참조), 부동산의 시효취득자가 부동산을 양도하여 점유의 승계가 이루어진 사안에서, 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권도 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 계속하는 한 소멸시효가 진행하지 아니하나, 그 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다( 당원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 등 참조)고 본다.  그런데, 다수의견과 같이, 부동산의 처분과 그에 따른 점유의 승계를 부동산에 대한 점유·사용보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 파악하여 이와 같은 경우에도 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 아니한다고 본다면, 위와 같이 취득시효 완성 당시의 점유자가 부동산을 처분하고 그 점유를 이전하여 준 경우에 그의 소유자에 대한 이전등기청구권도 소멸시효에 걸리지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 판례들은, 이를 변경하는 것이 아닌 한, 다수의견과 실질적으로 저촉될 뿐만 아니라 형평에도 맞지 아니하므로, 다수의견은 이러한 불합리한 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.  3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결들은, 위에서 본 바와 같이 부동산 물권변동에 관한 우리 민법의 체계가 의사주의에서 형식주의로 바뀌고, 그로부터 상당 기간이 경과하여 부동산등기의 실태와 그에 관한 법의식이 변화한 최근의 현실상황을 반영한 것으로서 그대로 유지함이 옳으며, 오히려 다수의견과 견해를 같이하는 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 은, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하던 시기의 이론과 현실에 터잡은 것으로서 이들을 폐기하여야 할 것이다. 이와 정반대의 견해를 취하는 다수의견은 현행 민법의 이론적 체계와도 맞지 아니할 뿐만 아니라, 시대의 조류에도 역행하는 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다.  대법관 박준서의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 1. 부동산의 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권과 인도청구권을 행사하게 된다. 위 이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해하고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것이고 따라서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일한 것이다.  또한 매수인이 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없는 것이다. 더욱이 어느 경우에나 매수인의 이전등기청구권 행사 여부에 관하여 하등 다른 점이 없음은 물론이다.  매수인이 10년간 이전등기청구권을 행사하지 않는 경우에 그 이전등기청구권이 시효로 소멸한다고 통상적으로 표현하지만 정확히 분석하면 시효소멸의 대상은 채권적 청구권이 아니고 그 기초가 되는 채권 자체이므로 매매로 인한 매수인의 채권이 소멸하여 인도청구도 불가능하게 되는 것이다.  따라서 반대의견이 주장하는 것처럼 (을)이 (갑)으로부터 부동산을 매수 인도받아 점유하다가 미등기 상태로 다시 (병)에게 전매 인도한지 10년이 경과한 경우 (을)의 (갑)에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸한다고 하면 이는 (갑)에 대한 위 매매로 인한 (을)의 채권이 시효소멸한 것이 되어 (갑)이 매도를 부인하며 소유권에 기하여 (병)에게 인도청구를 하는 경우 (병)은 (을)을 대위하여 (갑)에게 매수인으로서 인도를 구할 지위에 있음을 내세워 이를 거절하려 하여도 (병)이 대위할 (을)의 채권이 소멸하여 그 인도를 거부할 수 없게 될 것이다.  위 당원 1976. 11. 6. 선고 전원합의체 판결은 세세한 논리설명은 생략하였으나 이러한 점에 착안하여 위와 같은 경우 이전등기청구권의 시효소멸을 인정하면 매수인이 그 목적물을 매도인에게 환수당하는 불합리한 결과를 초래한다고 이미 적절히 지적하고 있는 것이다.  2. 위 전원합의체 판결은 사안 자체는 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우이었으나 모름지기 판례란 구체적인 사건에서 선언된 일반 법리를 뜻하는 것인바, 위 전원합의체 판결은 「따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.」고 판시하고 있으므로 위 전원합의체 판례를 적용함에 있어 매수인이 인도받은 후 계속 점유를 필요로 한다고 해석할 수 없을 것이다.  물론 위 전원합의체 판결이 위 판례의 법리를 채택하는 근거의 하나로서 「부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고」라고 설시하고 있으나 이는 그 사안이 매수인이 점유·사용중이었으므로 그 사안에 부합되게 설시한 것 뿐이지 매수인이 인도받아 처분하여 점유를 이전한 때부터는 권리 위에 잠자는 자에 해당된다고 차별화하는 취지는 아니다. 위 전원합의체 판결은 판례가 되는 결론 부분의 위 일반 법리에서 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받아 점용하는 경우에는」이라고 설시하지 않고 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는」이라고 설시하고 있다는 점을 주목해야 할 것이다.  따라서 위 전원합의체 판결을 유지하는 한 다수의견이 지적하는 판례의 견해는 마땅히 변경되어야 하는 것이다. 대법원장   윤관(재판장)        대법관   천경송 정귀호 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임  [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우  [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.   [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.  [3] [다수의견]     점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.  [보충의견1]    점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.   [보충의견2]    점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다.   [별개의견]    일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다.  [반대의견]    점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다.  그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다.  원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조).  그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다.  그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다.  이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다.  점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다.  그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다.  그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다.  오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다.  5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다.  점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다.  6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다.  나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다.  그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다.  먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다.  따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다.  그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다.  우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다.  일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다.  다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다.  이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다.  다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다.  다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다.  법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다.  점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다.  다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다.  라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등).  마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.  7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다.  그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.  그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다.  그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다  그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다.  그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.  만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다.  나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다.  다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다.  그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다.  더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다.  다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다.  취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다.  타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다.  다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다.  라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장   윤관(재판장)        대법관   박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈

대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 [건물철거등][집48(1)민,78;공2000.5.1.(105),962] 【판시사항】 [1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부 (적극)  [2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  [2] [다수의견]    현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.  [보충의견]    등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다.  [반대의견]    민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이고, 또한 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결(공1999상, 55) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결(공2000상, 150) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결(공2000상, 387) /[2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결(공1993상, 412) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 1997. 7. 4. 선고 97나1338 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위반 등의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 거제시 (주소 생략) 대 552㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 공동명의로 1957. 10. 2. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지는 소외 11이 1965년 1월경 망 소외 12로부터 매수하여 파, 시금치 등의 채소를 재배하며 경작하다가 같은 해 5월경 그 위에 원심 판시와 같은 건물을 신축하여 그 부지 및 마당으로 점유·사용하다가 1985년 5월경 피고에게 이 사건 토지 및 위 건물을 매도하였으며 그 이후 피고가 그 지상의 건물 및 장독대 등을 소유하면서 계속 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 반하는 증거판단을 하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 없으며 심리를 다하지 아니한 위법도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 자주점유 추정의 번복 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 인정한 바와 같은 사실관계에 터잡아 소외 11이 이 사건 토지를 매수하여 점유하기 시작한 1965년 1월경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되고, 소외 11이 망 소외 1 소유인 이 사건 토지를 망 소외 12로부터 매수하여 그 점유를 취득하였다고 하더라도 그 사실만으로는 소외 11의 이 사건 토지에 대한 점유를 타주점유라고 볼 수 없으며, 1985. 1. 31. 이 사건 토지에 관한 소외 11의 점유취득시효가 완성되었으므로, 소외 11에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고를 포함한 이 사건 토지의 공유자들에 대하여 소외 11을 대위하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 지위에 있는 피고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 항변을 받아들여, 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 있다.  민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  그러나 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대의 입장에 선다면 이는 등기부취득시효 제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이르를 것이다.  더욱이 이 사건에 있어서와 같이 목적 토지를 매수한 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 1965년 1월 무렵이고 특히 그 토지가 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착되었다고 할 농촌지역에 소재하고 있는 점을 보태어 보면, 원심이 인정한 사실관계에서 본 바와 같이 소외 11에게 이 사건 토지를 매도한 망 소외 12가 등기부상 소유자가 아니어서 소외 11이 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 없기는 하나, 기록상 소외 11이 망 소외 12에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 망 소외 12가 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 11의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 11이 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없다고 할 것이므로 그에 의하여 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어지지 않았다고 할 것이므로 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 이유불비 또는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결 제2항의 판단에 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 조무제의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다. 반대의견은, 요컨대, 법률행위로 인한 부동산 물권의 변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리 민법 아래에서, 등기를 수반하지 아니한 채 소유권 이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하고 자주점유에 관하여 다른 견해를 표시한 대법원 판례들은 변경되어야 한다는 취지이다.  그러한 반대견해가 타당하기 위하여서는, 점유취득시효 제도가 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 규정적 장치가 전제되어야 할 것이다.  그런데 점유로 인한 부동산 소유권의 취득시효 제도는 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득제도로 이해되고 그의 법적 성격에 관한 이러한 풀이에는 이견이 없다.  나아가 덧붙이자면, 민법 제245조 제1항이 점유자는 그의 시효기간 완성 후 등기를 함으로써 그 점유 부동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있지만 그 규정 때문에 점유취득시효 제도의 법적 성격을 법률행위에 의한 물권변동으로 볼 수 있는 것도 아니다 . 그리고 점유로 인한 부동산 물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서, 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유 부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라, 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결, 1980. 9. 24. 선고 79다2129 판결들 참조).  반대의견처럼 점유취득시효 완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효 완성의 요건으로 삼는다면 그 시효 완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효 제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 마는 것이다.  이와 같이 어느 모로 보아도 취득시효에서의 점유권원에 등기가 수반되어야 할 근거는 찾아볼 수 없다 할 것임에도, 점유권원인 법률행위의 성격에 치중한 나머지 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득제도와 마찬가지로 민법 제186조의 규정과 관련지우는 반대견해는 입법론으로서는 별론으로 하더라도 해석론으로서는 불합리한 면을 지니고 있다 하겠다.  따라서 점유권원이 등기를 수반하는 경우에만 소유의 의사로 보아야 한다는 논거에서 자주점유의 해석에 관하여 반대견해가 시도하는 새로운 해석 태도는 위에서 본 불합리성을 피할 수 없다 하겠고, 반대의견이 그러한 불합리성을 띤다는 사실 자체가 반면으로 다수의견의 정당성을 뒷받침해 준다고 할 것이다.  그러므로 자주점유란 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미할 뿐 소유권자의 지위에서 하는 점유라던가 소유권이 있다고 믿고 하는 점유를 의미하는 것이 아니라는 취지인 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다23719 판결을 비롯한 수많은 판례들은 존중되어야 하고 그들이 변경될 필요는 없다고 본다.  5. 다수의견 중 자주점유 추정의 번복 등에 관한 판단에 대하여 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.  가. 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라고 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권의 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  나. 먼저, 부동산 소유권에 관한 점유취득시효의 요건인 점유를 앞서 본 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고, 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 분명한 경우로 다시 나눌 수 있을 것인바, 이들 중에서 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우라고 할 것이고, 이와는 달리 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 명백히 가려질 것이므로 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 수 없는 것이다. 따라서 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 이는 점유권원의 성질이 분명한 경우에 해당하므로 그에 따라 자주점유인지 여부를 가리면 되고, 거기에서 또 다시 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정 문제로 돌아갈 것은 아니다.  다. 그러면 과연 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀진 경우 그 점유를 자주점유로 보아야 할 것인가? 아니면 타주점유로 보아야 할 것인가? 이 점에 관하여 구 민법이 적용되던 시절부터 매매, 교환, 증여 등 소유권 이전을 목적으로 하는 법률행위는 그 성질상 자주점유의 권원이라고 보는 견해가 통설이고, 현행 민법하에서도 이러한 견해를 전제로 한 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결 등 상당수의 판례가 있음은 사실이다. 그러나 이러한 견해는 다음과 같은 이유에서 변경되어야 할 것이다.  (1) 취득시효는 예외적인 제도이므로 그 요건은 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 그 요건의 하나인 '소유의 의사'를 판별하기 위하여 점유권원의 성질을 규명함에 있어서도 엄격한 태도를 취하여야 할 것이다. 또한, '소유의 의사'란 앞서 본 바와 같이 외형적·객관적으로 '소유하는 의사'를 의미할 뿐, 주관적으로 '소유하려는 의사'를 의미하지는 않는 것인바, 이는 타인의 부동산을 임차하여 점유하는 자가 장래에 이를 소유하려는 의도를 가지고 있다고 하더라도 그 권원의 성질상 타주점유에 불과하다는 점에 비추어 보아도 분명하다.  그런데 구 민법의 의사주의하에서는 소유권이전 목적의 법률행위가 이루어지면 이로써 곧바로 소유권이전의 효력이 발생하므로(구 민법 제176조), 이러한 법률행위에 의하여 부동산을 점유한 경우 그 점유가 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 보는 데에 아무런 문제도 없지만, 현행 민법은 구 민법과는 달리 등기라는 공시방법을 갖추어야만 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경의 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로(민법 제186조), 현행 민법 아래에서는 위와 같은 논리가 그대로 유지될 수는 없다. 오히려 소유권이전 목적의 법률행위에 의하여 부동산을 점유하였다고 하더라도 궁극적인 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시하고서는 그 점유를 자주점유라고 할 수 없다고 함이 정당한 논리적 귀결이며, 등기를 하지 아니한 부동산 매수인이 장차 등기를 하여 당해 부동산을 소유하려는 목적이나 의도를 가지고 있다고 하더라도 이러한 목적이나 의도를 소유의 의사와 동일시할 수는 없음은 물론이고 그러한 목적이나 의도가 권원의 성질을 좌우할 수도 없는 것이다. 그리고 매매계약 자체를 의사주의하에서와 같이 자주점유의 권원으로 보는 것은 소유권이전의 외관을 갖추지 못한 사실관계를 소유권이전의 외관이 있는 것으로 의제하여 이와 동일하게 취급하려는 것으로서, 이는 물권취득에 관한 규정의 강행법규성에 반할 뿐만 아니라, 공시의 원칙을 취한 형식주의의 입법취지에도 역행하는 것이라고 생각된다.  따라서 종래의 견해는 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도와 형식주의의 취지를 정당하게 고려하지 아니한 채 구 민법적 사고방식을 타성적으로 답습한 것은 아닌지 검토할 필요가 있다고 할 것이고, 현행 민법이 종래의 의사주의를 버리고 형식주의를 채택한 이상, 등기를 수반하지 아니한 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시함으로써 여전히 타인 소유의 부동산을 점유하는 것에 불과하여 그 권원의 성질상 외형적·객관적으로 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 볼 수밖에 없다.   (2) 또한, 소유의 의사 자체를 자연적·사실적 의사라고 보더라도 그 존부를 객관적으로 판단함에 있어서는 규범적 고려가 필요하다. 이 점에 관하여 대법원은, 소유권 관계 공부가 멸실되었음을 기화로 허위 내용의 관계 서류에 의하여 소유권회복등기를 한 것만으로는 그 등기명의자가 회복등기를 마친 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 하고(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 등 참조), 매도인이 무권리자이거나 행정청의 인가를 받지 못하였다는 등의 이유로 점유취득의 원인인 매매 등의 법률행위가 무효인 경우에 매수인이 그 무효인 사실을 알았다면 자주점유가 아니라고(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다486 판결 등 참조) 누차 판시하여 왔다. 그런데 이와 같은 사안에 있어서 자연적·사실적 의사만을 기준으로 할 때에는 점유자에게 당해 부동산에 대한 소유 의사가 있어 보이고 또한 그것도 통상의 경우에 비하여 의욕의 정도가 더욱 강하다고 할 것이지만, 판례는 이 경우 자주점유를 인정하는 것이 부당하다는 규범적 고려를 하여 자주점유의 추정이 깨어지거나 타주점유라고 판단한 것인바, 이러한 판례의 태도를 그 연장선 위에서 검토하여 보면, 등기하지 아니한 부동산 매수인의 점유도 역시 타주점유로 보아야 마땅할 것이다. 왜냐하면 형식주의를 취한 현행 민법이 적용되는 상황에서 등기하지 아니한 부동산 매수인은 매매로 인한 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다는 사실을 능히 알고 있다 할 것이어서, 결국 그가 등기를 하지 아니한 것은 의사주의하에서 매매가 무효로서 소유권을 취득할 수 없다는 사정을 알고 있다는 것과 비교하여 그 법적 평가가 다를 것이 없다고 보아야 하기 때문이다.  (3) 나아가, 부동산에 대하여 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 행사한다는 의미는 당해 부동산의 사용가치와 교환가치 전부를 배타적으로 지배하는 것을 뜻하는바, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하는 매수인으로서는 그 부동산의 사용가치를 배타적으로 지배하는 의사가 있을지는 몰라도 담보권을 설정하는 등 그 부동산의 교환가치를 제대로 지배할 수는 없고, 오늘날의 경제생활에 있어서 토지의 교환가치가 갖는 의미는 과거에 비하여 그 비중이 더욱 크다고 할 것이므로, 이러한 매수인에게 '온전한 소유의 의사'가 있다고 보기도 어려운 것이며, 다른 한편, 매수인이 무권리자나 무권대리인 등으로부터 토지를 매수하여 점유하고 있는 경우에, 당해 토지에 관하여 등기를 갖추고 이를 담보로 제공하여 교환가치를 지배하고 있는 진정한 소유자를 보호할 필요가 더욱 큰 반면, 매수하였으면서도 법이 요구하는 등기를 갖추지 아니한 자를 보호할 필요는 그다지 크다고 할 수 없을 것이다.  (4) 한편, 현행 민법이 시행된 이래 40년이 지나고 있고 등기에 관한 국민의 법의식도 상당히 향상된 오늘날 부동산의 매수인은 당연히 소유권이전등기를 하여야만 당해 부동산을 배타적으로 지배할 수 있다고 생각할 것이고, 소유권등기를 하지 아니한 채로 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 하려는 의사를 갖는 경우란 극히 예외에 해당할 것이다. 이러한 현상은, 앞서 본 법의식이 규범적으로 반영되어 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기특별조치법이 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에게 소정의 기간 내에 소유권이전등기를 신청하도록 규정함과 동시에 상당한 사유 없이 이를 위반하는 경우에는 과태료를 부과하는 외에 일정한 경우에는 형벌까지 부과하고 있음에 비추어 보아도 더욱 분명하다. 이러한 측면에서도 종래의 견해는 변경되어야 하고, 이제 그 시점이 도래하였다고 본다.  (5) 구체적 정의나 타당성의 측면에서 보더라도, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하고 있는 매수인을 취득시효 제도에 의하여 굳이 보호할 것은 아니라고 생각된다.  점유자가 정당한 매수인이라면 그의 소유권 취득은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 충분하고, 특히 이 경우 매수인의 이전등기청구권은 그 소멸시효도 진행하지 아니한다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 매수인이 당해 부동산의 진정한 소유자에 대하여 매매의 효력을 주장할 수 없는 특별한 경우에만 비로소 점유취득시효가 그 효용을 발휘할 것이다. 그런데 이러한 매수인을 두텁게 보호하는 것이 정의에 합당한지는 의문이 아닐 수 없는 반면, 예컨대 멀리 떨어져 있는 임야 등과 같이 현실적인 점유·사용을 계속적으로 유지하기가 곤란하거나 그것이 큰 의미가 없는 토지에 관하여 소유권등기를 마쳐두고 있는 진정한 소유자가 소멸시효에 걸리지도 아니하는 소유권을 상실하게 되는 것이 정의에 부합하는 것이라고는 도저히 볼 수 없을 것이다.  또한, 과거 부동산의 진정한 매수인이 매매 사실의 입증 자료를 확보하지 못한 경우에 점유취득시효 제도가 어느 정도 진정한 매수인의 구제에 기여를 하였던 점은 부정하기 어려울 것이지만, 다른 한편, 진정한 매수인의 대부분은 등기권리증이라도 보관하는 것이 보통이고 그 동안 수차에 걸쳐 시행된 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 등기를 함으로써 구제되었다는 사정 또한 간과되어서는 아니 될 것이다. 그럼에도 불구하고 여전히 등기를 수반하지 아니한 부동산 매수인의 점유를 자주점유로 본다면, 이는 진정한 매수인의 구제보다는 매매를 빙자한 점유자의 부당한 권리취득을 용인하는 결과가 될 것이다.  (6) 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 다른 나라들의 제도와 비교하여 보더라도 부동산에 대한 점유취득시효는 그 인정 범위를 좁히는 것이 바람직한 방향이다. 독일에서는 부동산에 관한 등기를 하지 않은 자의 단순한 점유취득시효는 아예 인정하지 아니하고 등기부취득시효만을 규정하고 있을 뿐이며, 스위스에서는 등기부취득시효를 정규적인 취득시효로 규정하되, 부동산 자체가 등기부에 등기되지 아니하였거나 등기부상 소유자를 알 수 없거나 또는 소유자로 등기된 자가 취득시효기간 개시 당시에 사망하였거나 실종선고를 받은 경우에 한하여 엄격한 요건 아래에서만 점유취득시효를 인정하고 있을 뿐이다.  (7) 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서 등기부취득시효 이외에 별도로 점유취득시효에 관한 규정을 두고 있다고 하더라도 그 결론이 달리지는 것은 아니다. 왜냐하면 매수인이 등기를 하지 아니한 채 매매 목적 부동산을 점유하고 있는 경우는 다음과 같은 경우와 분명히 구별되고, 이러한 경우가 바로 현행 민법이 부동산에 관하여 등기부취득시효 이외에 점유취득시효를 별도로 규정한 취지로 보아야 하기 때문이다.  그 예로는, 우선 점유권원이나 그 성질이 밝혀지지 아니한 경우는 물론이고 그 외에 ① 매수인이 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하였지만, 착오로 인접한 타인의 토지의 일부까지 매수한 것으로 믿고 이를 함께 점유하는 경우, ② 실제로는 A토지를 매수하였는데, 그 토지를 등기부상 B토지로 착각하여 B토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 A토지를 점유한 경우, ③ 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 이를 점유하였는데, 그 이전등기가 중복등기 중 후등기에 해당하여 무효인 경우, ④ 착오로 작성된 지적도에 기초한 등기가 표상하는 토지를 매수하고 이전등기까지 한 다음, 착오로 작성된 지적도의 경계대로 당해 토지를 점유한 경우, ⑤ 무권리자인 등기명의인으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하고 점유한 매수인이 선의이지만 과실이 있는 경우, ⑥ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유를 권원으로 부동산을 점유한 경우 등을 열거할 수 있다.  라. 그런데 다수의견은, 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력이 인정되지 아니한다는 점을 내세우나, 등기의 공신력은 이 사건에서 문제가 된 점유취득시효 외에 별도의 소유권 취득원인인 선의취득과 관련하여 거래의 동적 안전을 보호하려는 취지의 제도로서, 부동산 매매 등의 권원의 성질을 논함에 있어 등기의 공신력이 문제될 여지는 없는 것일 뿐만 아니라, 등기에 공신력이 인정되지 아니한다고 하여 점유의 태양이 달라질 수도 없는 것임은 동산의 경우와 비교하여 보면 자명하므로, 합당한 근거가 되지 못한다고 할 것이다.  또한 다수의견은, 현행 민법의 시행 이후에도 상당한 기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점과 이 사건 토지의 매수 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 시점인 점 및 이 사건 토지가 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착된 농촌지역에 소재하고 있는 점을 그 논거로 삼고 있으나, 이는 부동산 물권변동에 관한 현행 민법의 규정이 강행규정으로서 이른바 부동산 거래의 관행을 이유로 배제될 수 없다는 점과 부동산 점유취득시효의 요건인 '소유의 의사'가 가지는 규범적 측면을 간과한 것일 뿐만 아니라, 이러한 다수의견에 의하더라도 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 정착되고 있는 추세에 비추어 과연 그러한 논거가 언제까지 유지될 수 있을 것인지도 의문이 아닐 수 없다. 점유권원의 성질은 거래의 관행이나 시간의 경과 또는 부동산의 소재지에 따라 변하는 것은 아닐 것이다.  나아가 다수의견은, 민법 제197조 제1항에 따라 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하고 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니라는 점을 논거로 내세우고 있으나, 민법 제197조나 제245조 등에서 규정한 '소유의 의사'를 '사실상 소유할 의사'로 볼 민법상 근거가 없음은 물론이고 그 개념조차도 모호할 뿐만 아니라, 이 사건이 앞서 본 여러 점유권원들 가운데서 부동산 물권변동에 관하여 별도로 등기가 요구되는 소유권이전 목적의 법률행위를 그 점유권원으로 하는 사안이라는 점을 간과하고 있는 것으로 보이며, 다수의견 가운데 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그러한 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 자주점유가 인정되지 아니한다고 하거나, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수한 경우에는 자주점유가 아니라고 한 설시 부분과 어떻게 서로 조화될 수 있는지도 의문이다. 또한, 우리 민법이 부동산에 관하여 점유취득시효 제도를 둔 취지와 그 적용 사례는 앞서 본 바와 같으므로, 반대의견이 점유취득시효제도 자체를 부정하는 것이 아님은 더 말할 나위도 없는 것이다.    자주점유의 추정과 점유권원의 성질과의 관계는 앞에 나항에서 밝혀 보았거니와 다수의견은 이 양자의 문제를 혼동하고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다.  한편 다수의견의 보충의견은, 민법 제245조 제1항이 부동산 점유취득시효가 완성되었더라도 그 점유자가 등기를 함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 등기의 수반을 거론하는 반대의견은 논리적 모순에 빠져 있을 뿐만 아니라, 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 물권변동 사유로 잘못 파악하고 있다는 취지인 것으로 보인다.  그러나 반대의견은 민법 제245조 제1항의 등기의 원인을 법률행위로 보는 것이 아니고 그 등기의 원인이 되는 취득시효 완성의 성립요건 중에 하나인 점유자의 '소유의 의사'를 확정함에 있어 당해 점유권원이 매매 등 법률행위로 밝혀진 경우에 형식주의를 취한 현행 민법하에서 등기를 도외시하고는 그 법률행위를 자주점유의 권원이라고 할 수 없고 타주점유의 권원으로 보아야 한다는 것일 뿐이다. 앞서 밝힌 바와 같이 자주점유와 관련하여 등기를 수반하여야 하는 점유권원은 법률행위인 경우로서, 그 부동산을 점유하는 자가 당해 법률행위를 원인으로 등기까지 마쳤다면 이로써 당해 부동산의 소유권을 취득하는 것이 원칙이고, 이와 달리 점유취득시효가 문제되는 경우는 앞에 다. (7)항에서 이미 예시한 바와 같은바, 그 가운데에 ⑤를 제외한 나머지 경우에는 취득시효가 완성된 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 됨이 분명하고, ⑤의 경우에는 그 등기가 실체관계에 부합하게 되는 것일 뿐이다. 필경 보충의견은 반대의견의 취지를 오해한 것이 아닌가 생각된다.  마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고 등의 명의로 1957. 10. 2.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다는 것인데, 소외 11은 1965년 1월경 소외 1 등 진정한 권리자가 아닌 소외 12로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하여 왔지만 소유권이전등기를 한 바가 전혀 없고, 그러한 상태에서 피고가 다시 1985년 5월경 이 사건 대지를 소외 11로부터 매수하였다는 것이다.  사정이 이러하다면, 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유권원은 등기를 수반하지 아니한 매매로 밝혀졌다고 할 것이므로, 여기에 민법 제197조 제1항의 자주점유 추정 규정은 적용될 여지가 없고, 이러한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이니 이러한 점유를 전제로 하는 피고의 취득시효 주장은 이를 받아들여서는 아니 될 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유취득시효가 피고의 매수 이전에 이미 완성되었다는 이유를 내세우면서 피고가 소외 11에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 11을 대위하여 원고 등에게 위 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 지위에 있다고 판단한 것은 부동산 점유취득시효 및 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 할 것이다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   법관이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우

대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결    [소유권이전등기말소][공1988.6.15.(826),948] 【판시사항】 가. 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판이 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'에 해당하는지 여부 나. 취득시효가 완성된 대지의 점유자에 대하여 위 대지의 소유명의자가 그 대지의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다.   나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제37조 제5호 나. 민법 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결 1979.11.27. 선고 79사7 판결 1986.12.23. 선고 86누631 판결 나. 대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결 1975.9.23. 선고 74다2169 판결 【전 문】 【원고(반소피고, 재심피고), 상고인】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인 변호사 신오철 【피고(반소원고, 재심원고), 피상고인】 피고(반소원고, 재심원고) 소송대리인 변호사 김윤행 【원심판결】 대전지방법원 1987.7.1. 선고 85사3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고, 재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심 재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결; 1979.11.27. 선고 79사7 판결; 1986.12.23. 선고 86누631 판결 참조). 위 법리에 반하는 논지는 이유없다.  2. 피고가 원고소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 피고는 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무가 있을 것이니 피고가 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 원고가 피고에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다( 당원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결; 1975.9.23. 선고 74다2169 판결 참조).  소론은 피고가 원고소유의 대지 일부를 시효취득하였다 하더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 원고의 철거 및 인도청구에 응할 의무가 있음을 전제로 하여 소외인의 위증이 없었다 하여도 피고의 시효취득 항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 유죄의 확정판결을 받은 소외인의 위증이 재심대상판결의 결과에 영향이 없었다는 취지이나 이러한 주장은 그 전제 자체에서 앞에서 본 법리에 어긋나 이유없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 것도 없이 받아들일수 없다.  3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 귀속재산인 충남 금산읍 ○○리 315의 1대 654평방미터를 1953.9.10 국가로부터 불하받을때 당시 그가 점유사용 중이던 이사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 불하받아 대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였는데 원고가 위 대지와 인접한 귀속재산인 ○○리 313의1 대 446평방미터를 1965.4.26 국가로부터 불하받을때 원고는 소외인이 점유사용 중인 이사건 대지부분 59평방미터를 제외한 나머지 대지를 불하받았으며 피고는 1983.5.21 소외인으로부터 315의1 대 609평방미터(315의 1 대 654평방미터가 3필지로 분필되었다)를 매수할때 이 사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 매수하고 이를 인도받아 점유 사용하고 있는 사실을 인정하였다.  원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법 또는 귀속재산의 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김형기 박우동

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 [부당이득금][공1993.8.1.(949),1849] 【판시사항】 부동산에 대한 점유취득시효가 완성하였으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자에 대한 소유명의자의 부당이득반환청구의 가부  (소극)   【판결요지】 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제741조 【참조판례】 대법원 1988.5.10. 선고 87다카1979 판결(공1988,948) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 조용락 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.15. 선고 91나55249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고가 원고들의 공유인 이 사건 토지를 1963. 1. 1. 이래 20년 이상 점유하여 왔다고 판단한 다음 이는 자주점유로 추정되는 터에 그것이 타주점유라고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 시효취득항변을 받아들였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다.  주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다. 그리고 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 그 점유자는 그 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 그 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 비록 피고가 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 그 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 원고들은 피고에 대하여 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다. 주장은 이유없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

5. 등기신청권   

(1) ｢등기함으로써｣와 등기신청권   

지금까지의 관찰에서, 제245조 1항의 ｢등기함으로써｣가 債權의 발생과 무관함을 알 수 있다. 이는 오히려 제186조에서와 마찬가지로 부동산소유권 취득을 위한 등기를 요건화한 법문이다. 이로써 입법자는 점유시효취득의 요건을 갖춘 점유자에게 등기할 수 있는 登記申請權, 즉 등기를 신청할 수 있는 공법상의 자격 또는 지위를 부여한 것이다. 등기에 관한 사항은 ｢부동산등기법｣이 관할하며, 평온⋅공연한 20년의 자주점유로 인한 시효취득의 완성이 ｢부동산등기법｣ 제25조의 ‘登記原因’이다.51)   

51) ‘시효취득’을 등기원인으로 하는 <소유권이전등기 (시효취득) 신청서 양식> 참조.

   다른 한편 제245조 1항의 규범목적과 공동신청주의의 요청에서 원소유자[소유명의자]에게 –채무자로서가 아니라- 등기의무자로서 등기절차에 협력할 것이 따른다. 이는 제186조가 선언한 성립요건주의를 강행하기 위함이다. 그리고 제245조 1항을 두고 회자되는 [소유권이전등기]‘청구권’은, 다수견해와 판례의 해석과 달
리, 진정한 권리[채권]가 아니라 단순히 등기할 수 있는 자격을 뜻하는 편의개념에 지나지 않는다고 할 것이다. 이는 법기술적 용어가 될 수 없고 순수하게 행적법적⋅절차법으로 등기를 얻기 위한 수단 또는 방법에 머무른다.   
   다음으로 민법의 입법자는 등기 여부와 그로 인한 이익의 향유를 점유자의 몫으로 남긴다. 이들은 시효취득의 요건을 완성한 점유자에 직접 소유권이전등기청구권을 주어 적극적으로 돕는 방법을 선택하지 않고 점유자가 스스로 그의 자유의사로 등기하여 소유권취득을 완성할 수 있는 길을 열어주는데 그친다. 그리고 등기할 수 있음에도 등기하지 않은 점유자는 마땅히 그로 인한 불이익을 감당하여야 한다.52) 이렇게 새기면 등기를 유일한 소유권판단의 기준으로 하는 제245조 1항의 입법취지가 보다 분명하게 된다. 반면에 점유기간이 길수록 점유자를 강하게 보호하여야 함에도 점유기간이 오래될수록 소유권등기에 변동이 생길 가능성이 높아지고 반대로 점유자의 시효취득 가능성이 낮아진다는 비판적 평가53)는 오히려 점유자의 잘못을 덮는 잘못이 될 수 있다. 법률은 등기할 수 있음에도 등기하지 않은 잘못까지 치유하지 않는다.   

52) 비슷하게 ｢부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법｣에 의하여 소유권이전등기의 기회가 주어졌으나 이를 하지 않거나 소유자의 처분행위에 이의를 제기하지 않은 점유자에게 자주점유의 추정을 번복하여 불이익을 귀속한 사례로 대판 1998.6.23., 98다10618; 대판 2000.3.24., 99다56765 등 참조.  53) 예컨대 윤진수, 민법주해 V, 394; 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 305 이하. 그리고 점유시효취득으로 인한 이전등기청구권은 점유를 전제로 하는 권리점유가 계속되는 한 소멸시효가 진행되지 않는다는 사실이 등기를 신청하지 않은 점유자의 권리불행사를 치유하지는 않는다.

대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결 [소유권이전등기][공1998.8.1.(63),1950] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임   [2] 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 가지고 있지 않았다고 볼 만한 사정이 증명된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부 (적극)    [3] 소유자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알고서도 점유자가 그에 관하여 별다른 이의를 하지 아니한 사정 등이 있는 경우, 자주점유의 추정이 번복된다고 한 사례   【판결요지】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.  [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.  [3] 소유자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알고서도 점유자가 그에 관하여 별다른 이의를 하지 아니한 사정 등이 있는 경우, 자주점유의 추정이 번복된다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248) 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결(공1987, 779) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결(공1995상, 65) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결(공1998상, 215) [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결(공1995하, 3122) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결(공1997하, 3614) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결(공1998상, 734) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다50169 판결(공1998상, 1044) 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다1232 판결(공1998상, 1591) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재교 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김석수) 【원심판결】 인천지법 1998. 1. 23. 선고 97나4876 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 인천 강화군 (주소 생략) 대 1,891㎡는 원래 망 소외 1의 소유였는데, 그가 1961. 1. 10. 사망함에 따라 아들인 소외 2에게 상속되었고, 소외 2 역시 1991. 11. 5. 사망하여 피고가 위 토지를 단독상속한 후, 1995. 3. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위 토지에 관하여 1980. 5. 10.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실과, 원고가 1971. 5. 20. 망 소외 2로부터 위 토지 중 원심판결의 별지 도면 표시 1, ㅌ, 9, ㅍ, ㅎ, 13, 12, 11, ㅂ', 10, 6, 5, 4, 3, 2, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 549㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 인도받아 그 시경부터 현재까지 점유하여 옴으로써 1991. 5. 20.자로 이 사건 토지에 관한 원고의 취득시효가 완성된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대한 원고의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되고, 망 소외 2의 상속인인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 소유권이전등기의무도 상속하였다고 판단한 후, 피고의 타주점유 항변에 대하여는 그에 부합하는 듯한 을 제1호증(통고서)은 원고가 일방적으로 작성한 것이어서 믿기 어렵고, 을 제2호증(인증서)은 그 첨부된 사실확인서에 기명 날인한 사람들이 직접 인증절차에 참여한 바 없으며, 그들의 대리인 소외 3만이 인증절차에 참여하였고 사실확인자의 한 사람으로 기재되어 있는 소외 4도 사실확인서를 잘 읽어보지 않고 날인하였다고 증언하고 있으므로 그 진정성립이나 증명력에 의심이 있으며, 그 밖에 제1심 증인 소외 5의 증언과 원심 증인 소외 4, 소외 6의 각 일부 증언도 ① 위 증인들은 모두 피고와 가까운 관계에 있는 점과 ② 갑 제3호증의 1과 원심 증인 소외 7의 증언, 소외 4, 소외 6의 각 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하여 그 당시 선산이 있던 위 토지의 소재지에 피고의 가족 및 친척들이 살고 있었고 위 토지에 있는 묘는 4기에 불과하며, 소외 2가 원고에게 관리를 부탁하였다는 밤나무는 1972-3년경 유실수정책에 따라 식재되었고, 밤나무가 식재된 이후에는 원고뿐만 아니라 다른 마을 주민들도 일정한 대가를 받고 위 밤나무를 관리한 사실이 인정되므로, 피고의 선산이나 묘소의 관리를 타인에게 맡길 필요가 적었다고 보이고, ③ 원고가 이 사건 토지 위의 지상건물에 거주하기 시작한 1971년 당시에는 밤나무가 실제로 있었다고 보여지지도 않는 점, ④ 또한 원고가 위 건물에 거주하기 이전에도 오랫동안 소외 8과 원고의 동생인 소외 9가 거주하였고 원고 또한 20년 이상 위 건물에 거주하였음에도 피고나 소외 2가 원고에게 어떠한 이의를 제기한 사실이 인정되지 않는 점, ⑤ 특히 이 사건 토지와 그 지상건물을 위와 같이 오랜 기간 동안 무상으로 사용하도록 하면서 그 대가로 단지 피고의 선산이나 밤나무의 관리만을 부탁했다는 것은 쉽사리 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 모두 믿기 어렵다는 이유로 배척함으로써 원고의 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하고, 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하여 피고의 항소를 기각하는 판결을 하였다.  2. 당원의 판단 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으나(당원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결, 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결, 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 각 참조), 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 할 것이다(당원 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결, 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결, 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1991. 8. 11. 선고 94다54016 판결 각 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 소외 2로부터 인도받을 당시 이를 매수할 만한 자력은 별로 없었던 것으로 보이는 반면 소유자이던 소외 2는 상당한 재산을 가지고 있어서 특별히 이 사건 토지를 원고에게 매도할 이유가 없었던 사정과, 원고는 그 이유가 분명하지는 않지만 피고의 주장과 같이 이 사건 토지의 인근에 있는 피고 소유의 임야에 식재된 밤나무를 피고를 위하여 별다른 보수 없이 관리한 일이 있었던 사정, 비록 원고가 이 사건 토지를 분할하여 그 명의로 소유권이전등기를 하는 것이 어려웠다고 하더라도 이를 인도받은 후 25년 동안 여러 차례 특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 경료하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 피고가 이 사건 토지에 관하여 1995. 3. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 1980. 5. 10.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기(같은 날 지목을 전에서 대지로 변경하였다)와 1996. 9. 10. 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알았음에도 그에 관하여 별다른 이의를 하지 아니한 사정 등이 엿보일 뿐만 아니라, 여기에 기록상 원고가 주장하는 매수사실에 대하여 대부분이 원고의 친척인 주민들의 사실확인서들(갑 제3호증의 1 내지 8)과 원고의 동생 소외 9, 매형 소외 7의 각 증언들 이외에는 별로 신빙성이 있는 자료들을 찾아볼 수도 없는 사정을 더하여 보면, 이 사건에서는 이 사건 토지의 점유자인 원고가 그 부분에 대하여 타인의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우로서 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였다고 볼 만한 사정들을 충분히 엿볼 수 있고, 피고가 그와 같은 사정을 들어서 원고의 점유가 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 주장도 하고 있다고 보여진다.  따라서 원심으로서는 단순히 피고가 주장하는 사용승낙 사실이 인정되지 않는다는 이유로 타주점유 항변을 배척하는 것에 그칠 것이 아니라 더 나아가 과연 원고의 점유가 외형적·객관적으로 보아 권원의 성질상 자주점유인지 타주점유인지 여부에 관하여 좀더 심리를 하여 보았어야 할 것이다.  따라서 원심이 위와 같은 법리를 간과한 나머지 그러한 점에 관하여 심리를 하지 아니한 채 피고의 타주점유 항변을 증거가 없다는 이유만으로 배척한 것은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유가 지적하는 논지는 이유가 있다(한편, 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지가 원래 망 소외 1의 소유였는데, 그가 1961. 1. 10. 사망함에 따라 아들인 소외 2에게 상속되었고, 소외 2 역시 1991. 11. 5. 사망하여 피고가 이 사건 토지를 단독상속한 사실을 인정하였으나, 원심이 인용한 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 소외 5, 원심 증인 소외 4의 각 일부 증언에 의하면, 소외 2는 소외 1의 5남 2녀 중 4남이고, 피고는 소외 2의 2남으로서 소외 2가 사망 당시 그에게는 피고 외에도 처와 장남이 있었던 사실이 인정되므로, 소외 2는 피상속인 소외 1의 사망 당시에는 이 사건 토지를 단독으로 재산상속 할 수는 없고, 피고 또한 단독으로 소외 2의 재산을 상속할 수 없었다고 할 것이어서, 피고가 소외 1의 소유이던 이 사건 토지를 위 특별조치법에 따른 소유권이전등기를 경료하기 이전에도 상속받아 소유하고 있었다는 원심의 사실인정도 잘못된 것임을 지적하여 둔다.).  3. 그러므로, 피고 소송대리인의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 [소유권이전등기][공2000.5.15.(106),1042] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재  (=타주점유를 주장하는 자)   [2] 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [3] 토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.   [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.   [3] 토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 민법 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950) /[1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248)  대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결(공1987, 779) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결(공1995상, 65) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결(공1995하, 3122) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결(공1997하, 3614) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결(공1998상, 734) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다50169 판결(공1998상, 1044) 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다1232 판결(공1998상, 1591) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김덕현) 【원심판결】 서울지법 1999. 9. 9. 선고 98나68258 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 부친인 망 소외 1이 1953. 2. 1. 이 사건 임야에 자신의 부친인 망 소외 2의 묘를 설치한 후 망 소외 3으로 하여금 소외 2의 묘를 관리하게 하면서 그 대가로 이 사건 임야의 일부를 밭으로 경작하게 하였다가 그가 1972. 4. 2. 사망한 이후에는 원고가 소외 3으로 하여금 위와 같은 방법으로 이 사건 임야를 관리하게 한 사실, 1978년 무렵부터는 소외 3의 양자인 소외 4가 소외 3과 함께 위 묘소를 관리하면서 그 대가로 이 사건 임야 상의 밭을 경작하여 오다가 1987년경 소외 3이 사망함에 따라 소외 4가 이 사건 임야를 현재까지 관리하여 온 사실, 피고나 피고의 부친인 망 소외 5 혹은 그들의 위임에 따라 이 사건 임야 주변에 소재한 소외 5 소유 토지들의 관리 업무를 수행하여 오던 소외 6 등은 위 묘소가 설치된 이후 지금까지 원고나 소외 1 또는 소외 3과 소외 4 등에 대하여 위 묘소설치나 이 사건 임야 상의 밭을 경작하는 것에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 임야 상에 위 묘소를 설치한 이후 이 사건 임야를 소외 3으로 하여금 관리하게 함으로써 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하고, 소외 1이 사망한 1972. 4. 2.경부터는 원고가 소외 3 내지 소외 4로 하여금 이 사건 임야를 관리하게 함으로써 이 사건 임야에 대한 점유를 상속받아 현재까지 그 점유를 계속하여 왔다고 할 것이고, 한편 민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되는바, 소외 1의 이 사건 임야에 대한 매수사실이 인정되지 않는다고 하여 바로 그 상속인인 원고의 이 사건 임야에 대한 자주점유의 추정이 깨어지는 것은 아니고 달리 이러한 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없어 원고는 이 사건 임야에 대한 점유를 개시한 1972. 4. 2.부터 20년이 경과한 1992. 4. 2. 이 사건 임야를 시효취득하였다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으나(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결, 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결 등 참조), 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결, 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결, 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결 등 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 이 사건 임야를 묘지와 함께 소외 4 등을 통하여 점유하면서 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 마치지 아니하였을 뿐 아니라, 오히려 피고가 이 사건 임야에 관하여 1985. 5. 16. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 아니한 사정이 엿보이는바, 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 임야의 점유자인 원고가 그 부분에 대하여 타인의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우로서 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였다고 볼 만한 사정들을 충분히 엿볼 수 있고, 피고가 그와 같은 사정을 들어서 원고의 점유가 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 주장도 하고 있다고 보여진다.  따라서 원심으로서는 원고의 이 사건 임야에 대한 점유가 외형적·객관적으로 보아 권원의 성질상 자주점유인지 타주점유인지 여부에 관하여 좀 더 심리를 하여 보았어야 함에도, 위와 같은 법리를 간과한 나머지 그러한 점에 관하여 심리를 하지 아니한 채 피고의 타주점유 항변을 간과하고 단순히 원고의 자주점유 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없다고 하여 배척한 것은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유가 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심 판결을 파기하여 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식

(2) 승계취득의 형식과 등기의 공동신청   

    제245조 1항의 ｢등기함으로써｣는 등기신청을 내용으로 하며, 제186조의 ｢등기하여야｣ 또는 제187조 단서의 ｢등기하지 아니하면｣과 같은 기능을 담당한다. 다만 제187조 단서의 등기신청권은 상속과 같은 부득이한 사정을 원인으로 하거나 국가공권력에 의하여 뒷받침되는 지위라는 측면에서 점유자가 스스로 추구하여야 
하는 제186조와 제245조 1항의 등기신청권과 성질을 달리한다. 이와 관련하여 시효취득을 완성한 점유자가 소유권을 취득하는 방법이 문제된다.  
   제245조 1항은 선행하는 보존등기를 전제로 하는 법률조항이며, 점유자와 인격을 달리하는 등기명의인이 분명 존재한다. 점유자는 마땅히 소유명의자가 누구인지 알 수 있고 알아야 한다. 이는 점유시효취득은 법률요건의 완성만으로 즉시 소유권취득효를 부여하는 동산원시취득과 등기부시효취득과 달리, 현재의 등기명의
자를 이해관계인 또는 –그렇게 부를 수 있다면- 상대방으로 하기 때문이다. 따라서 그가 점유자의 시효취득에 정당한 이익을 가지는 사람이라는 점이 마땅히 반영되어야 한다. 이로 인하여 소유명의자의 보호문제가 수면에 떠오른다. 나아가 소유권이전등기는 점유를 방해함이 없이 부동산의 교환가치만을 목적으로 하는 저당권 등의 권리를 취득한 이해관계인을 보호하는 방법으로 작용한다. 이는 점유시효취득은 이러한 권리까지 일거에 제거하는 원시취득이 아니라 오로지 소유권의 원시취득만을 겨냥하기 때문이다. 이러한 특수성은 내용에서 소유권취득을 보존등기로 함이 옳지만 대신에 소유권이전등기의 형식을 채택한 이유이다.54) 여기에서 

소유권이전등기가 순전한 편의적인 수단에 머무르지 않고 그 자체로 정당화사유를 동반함을 알 수 있다.  

54) 곽윤직, 물권법, [111] (264)은 소유권보존등기를 허용할 때에는 그 부동산에 관한 권리변동관계의 공시를 도중에 끊어지게 하므로 등기제도 본래의 목적에 반하고 그 부동산에 관하여 취득시효에 의한 소유권자에게 대항할 수 있는 제한물권자가 있을 경우에는 그의 권리를 해칠 염려가 있다고 부언한다.

    등기는, 법률에 다른 규정이 없으면, 공동신청으로 한다(｢부동산등기법｣ 제23조 1항). ｢부동산등기법｣ 제23조는 제187조 본문에 열거된 법률의 규정에 의한 부동산물권변동을 단독신청사유로 하면서도, 정작 시효취득의 완성에 의한 부동산소유권의 원시취득을 등기하는 방법을 언급조차 하지 않는다. 이는 시효취득의 요건을 완성한 점유자가 공동신청의 원칙을 준수하여야 함을 의미한다. 그런데 공동신청은 특히 소유명의자에게 반대사실을 증명하여 시효취득을 봉쇄할 수 있는 기회를 주고 그가 스스로 자신의 권리를 지키는 좋은 장소를 제공한다.55) 한편 등기실무에서 등기명의자의 거부로 이행판결을 받아 점유시효취득을 원인으로 하는 등기를 단독신청하는 사례가 압도적이라고 한다. 이는 소유권이전등기청구권을 인정한 자연스러운 결과이다. 그러나 이는 소유권이전등기청구권을 부정하고 등기신청권을 인용하더라도 사정을 달리하지 않는다. 점유자는 시효취득의 완성으로 등기신청을 할 수 있는 등기신청권의 존재에 대한 확정을 요구하는 確認의 訴를 거쳐 등기를 단독신청할 수 있다. 이와 같이 입법자는 공동신청에 의한 이전등기로 등기명의자가 소유권을 상실하고 시효완성자가 소유권을 취득하도록 함으로써 등기를 기준으로 등기명의자와 권리관계를 형성한 제3자 사이에서 이해관계의 조절을 도모한 것이다.56)   

55) ｢등기법｣ 제23조 3항.  56) 이영준, 물권법, 221, 506.

    이와 달리 20년간 소유의 의사로 평온⋅공연하게 점유함으로써 1. -일본민법과 같이- 즉시 소유권을 취득한다고 규정하거나 2. (1) 소유권보존등기청구권57)을 주고 그 단독신청을 입법화하거나 (2) 단독신청과 함께 등기에 앞서 등기를 신청한 사실을 소유명의자에게 통지하는 입법방식을 도입하는 방안도 고려할 수 있다. 
그러나 1.은 의사주의에나 적합한 해결로서 물권변동의 성립요건주의와 합치하지 않는다. 그리고 2. (1)은 원소유자를 배척하고 일방적으로 점유자만을 배려함으로써 진정한 소유권의 보호를 소홀히 할 위험이 있으며, (2)는 실체법적인 법률문제를 등기법으로 떠넘기는 잘못이 될 수 있다. 이밖에 2. (1)을 보존등기와 결합하는 방법도 생각해 볼 수 있으나, 보존등기는 다시 공동신청을 인정한 정신과 어울리지 않는다.58)   

57) 한편 송덕수, 물권법, 324는 보존등기는 이전의 권리변동과정을 공시하지 못하는 문제점이 있다고 하나, 등기의 방식과 관계없이 제245조 1항의 시효취득은 원시취득이므로 구태여 이전의 권리관계를 공시할 이유가 없다. 58) 윤진수, 민법주해 V, 392는 보존등기에 의할 경우에는 종래의 권리변동관계가 공시되지 않는 등 여러 문제점이 있어 이전등기가 타당할 것이라고 하나, 보존등기는 원시취득에 관한 등기이므로 이를 선택할 때에는 종전의 권리관계를 공시할 필요가 없다. 차라리 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 317 이하와 같이 “등기실무상의 편의” 때문에 소유권이전등기를 하는 것이라고 함이 솔직하다.

6. 작은 결론   

    제245조 1항은 제187조 본문의 예외가 아니라 제186조와 대등선상에서 짝을 이루는 법률조항이다. 그리고 제245조 1항의 ｢등기함으로써｣는 제186조의 ｢등기하여야｣와 같은 의미⋅내용으로서 등기신청권을 뜻한다. 시효취득을 완성한 사람에게 등기를 신청할 수 있는 지위가 주어진다. 민법의 입법자는 등기청구권에 관하여 일언반구 없이 오로지 등기를 물권변동 또는 소유권취득요건으로 강제하고 그 처리를 ｢부동산등기법｣에 맡긴다. 
   제245조 1항의 소유권취득은 법률행위에 의한 것이 아니므로 제187조 본문이 적용되어야 하지만 입법자의 실수⋅과오로 ｢등기함으로써｣라는 문언이 잘못 삽입되어 해결할 수 없는 혼란을 야기하였다는 주장이 있으나, 이는 현행민법이 축으로 삼은 부동산물권변동의 법리를 곡해한 것이다.59) 민법의 입법자는 제186조와 제245조 1항을 배치한 구조로 –제188조 이하와 제249조 이하의 대비구조와 함께- 의도된 격조있고 멋들어진 입법기술을 자랑한다. 이는 현행민법의 입법자의 우수하고 탁월한 입법능력을 보여주는 소중한 증거이다.  

59) 같은 취지로 이미 강구욱, 민사소송 18/1 (2014) 450 이하

Ⅳ. 점유시효취득을 위한 시효완성의 효과  

1. 시효완성의 효과  

    제245조 1항이 규정하는 점유시효취득의 기본요건을 완성한 점유자는 ｢등기함으로써｣ 소유권을 취득한다. 등기를 마칠 때까지는 소유권의 귀속관계는 그대로이다: “등기 없이 소유권취득 없다.” 이로써 입법자는 형식주의를 채택한 제186조와 보조를 맞추어 20년의 평온⋅공연한 자주점유만으로는 부동산의 소유권을 취
득할 수 없음을 천명한 것이다. 이처럼 등기가 점유자와 소유명의자, 그리고 제3자와의 권리관계를 풀이하는 유일하고 절대적인 기준이다.60)   

60) 한편 민유숙, 민사재판의 제문제 16 (2007) 348은 시효완성자와 제3취득자 사이의 권리충돌은 피할 수 없고 누구를 보호할 것인지는 법리적으로 해결될 수 없고 법원의 정책적 판단에 따라야 한다고 주주장한다. 그러나 이는 성급하게 제245조 1항의 문리해석을 포기한 귀결로 보인다.

   소유명의자는 소유권을 행사하여 점유자의 시효취득을 저지할 수 있다. 그러나 단순히 소유권을 주장한다거나 다른 사람의 소유권주장을 방어하는 것만으로 권리를 행사하였다고 할 수 없고 점유의 본권이 없는 점유자의 점유를 배제하거나 그 점유의 태양을 바꿈으로써 시효취득기간의 진행을 막거나 그 시효의 진행을 중
단시켜야 한다.61) 이는 시효취득의 요건이 되는 점유의 성질에서 분명하다.  

61) 대판 1992.6.23., 92다12698

대법원 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 92다12704 판결 [소유권이전등기·토지인도(반소)][공1992.8.15.(926),2263] 【판시사항】 가. 취득시효제도의 의의와 당해 부동산의 소유자가 시효취득을 저지하기 위하여 취하여야 할 조치   나. 자주점유의 의미 다. 토지 소유자가 그 토지를 분할측량하여 분할등기를 하고, 점유자에게 토지의 인도를 요구하거나 위 토지에 대한 세금을 납부하였다 하여 점유의 평온성이 깨어지지 않는다고 한 사례 라. 위 “다”항의 경우 소유자가 점유자에게 토지를 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례 【판결요지】 가. 취득시효는 부동산에 대하여 소유의 의사로써 하는 사실적 지배(점유)가 일정기간 지속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도로서, 그 부동산의 소유자는 그 소유권을 주장하거나 다른 사람이 소유권을 주장하는 것을 방어하는 것만으로는 그 권리행사를 다하였다고 할 수 없고, 그 점유자의 점유를 배제하거나 그 점유의 태양을 변경시킴으로써 그 소유권취득기간의 진행을 막아야 할 것이며, 그렇지 않으면 그 시효의 진행을 중단시켜야 한다.   나. 자주점유란 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 그러한 지배를 할 수 있는 법률상의 권원을 가지거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유만을 의미하는 것이 아니다. 다. 토지 소유자가 그 토지를 분할측량하여 분할등기를 하고, 점유자에게 토지의 인도를 요구하거나 위 토지에 대한 세금을 납부하였다 하여 점유의 평온성이 깨어지지 않는다고 한 사례. 라. 위 “다”항의 경우 소유자가 점유자에게 토지를 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 가.라. 민법 제247조 제2항 라. 민법 제174조 【참조판례】 나. 대법원 1987.4.14. 선고 85다카2230 판결(공1987,779) 1990.11.13. 선고 90다카21381,21398 판결(공1991,83) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 다. 대법원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결 1982.3.9. 선고 81다172 판결(공1982,425) 1982.9.28. 선 고81사9전원합의체 판결(공1982,1005) 라. 대법원 1989.11.28. 선고 87다273,274, 87다카1772,1773 판결(공1990,118) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김병재 외 3인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 강신옥 【피고(반소원고), 보조참가인】 피고(반소원고, 보조참가인) 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.18. 선고 91나41158(본소),91나41165(반소)판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민법 제245조 제1항에 의하여 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이며, 같은 법 제197조 제1항은 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있다.  그러므로 원심이 인정한 바와 같이, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 1964.11.경 소외 1로 부터 이 사건 토지를 매수한 이래 그 무렵부터 거기에 나무를 심고 일부 땅을 개간하여 농사를 지으면서 이를 점유 경작해오고 있다면 특별한 사정이 없는 한 20년인 1984.11.30.의 경과로 인하여 취득시효가 완성되었다고 볼 것이며, 그 사이 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임야대장상의 소유자이던 소외 2를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 얻고 1965.3.10. 그 판결에 의하여 위 소외 2 명의의 소유권보존등기와 피고 명의의 소유권이전등기를 마치었음에 반하여, 원고는 같은 해 5.29. 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분결정을 얻어 그 등기를 하고 그 본안소송을 제기하였다가 취하한 바 있었고, 피고를 사문서위조 공정증서원본불실기재등의 죄로 고소하여 공소가 제기되었으나 피고가 무죄판결을 받아 확정되었으며, 원고에게 이 사건 토지를 매도한 위 소외 1이 피고와 위 소외 2 등을 상대로 소유권이전등기말소 및 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 제1심에서 패소판결을 받고 항소심에서 소를 취하하였고, 다시 같은 소송을 제기하였다가 소각하의 판결을 받았으며, 그후 피고가 1972.10.10. 이 사건 토지를 측량하여 분할하였고, 1976.9.에는 원고에게 인도해 줄 것을 통지하였다고 하여도, 원고의 점유태양에 변경이 없는 한 위의 부동산소유권의 취득기간의 진행이 중단되거나 정지된다고 할 수 없다.  물론 피고가 위와 같은 법적투쟁을 하였다면 완전히 권리위에 잠자는 자라고 할 수 없을 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 취득시효는 부동산에 대하여 소유의 의사로서 하는 사실적지배(점유)가 일정기간 지속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도로서, 그 부동산의 소유자는 그 소유권을 주장하거나 다른사람이 소유권을 주장하는 것을 방어하는 것만으로는 그 권리행사를 다하였다고 할 수 없고, 그 점유자의 점유를 배제하거나 그 점유의 태양을 변경시킴으로써 그 소유권취득기간의 진행을 막아야 할 것이며, 그렇지 않으면 그 시효의 진행을 중단시켜야 할 것인바, 위와 같은 사유는 법이 정하는 중단사유의 어느 것에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 자주점유란 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 그러한 지배를 할 수 있는 법률상의 권원을 가지거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유만을 의미하는 것이 아니며, 원심이 인정한 위와 같은 사정이 있다고 하여 이것만 가지고 원고의 자주점유가 타주점유로 전환된다거나 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 소유권의 분쟁이 대법원의 판결에 의하여 피고의 소유로 확정되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 원고의 점유가 타주점유로 바뀌었다고 인정하지 아니한 조처도 정당하고, 거기에 자주점유나 타주점유의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   제3점에 대하여 사정은 점유의 평온성에 있어서도 마찬가지이다. 피고가 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지를 분할측량하고 분할등기를 하고, 또는 이 사건 토지의 인도를 요구하였다고 하여 이것만 가지고 원고의 점유의 평온성이 깨어진다고 할 수 없고, 피고가 이 사건 토지에 대한 세금을 납부하였다고 하여도 마찬가지이다.  다만 피고가 1976.9.에 원고에게 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있을 것이나 이와 같은 최고는 6월내에 재판상의 청구등을 하지아니하면 시효중단의 효력이 없는 것이다.  원심판결에 평온의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 평온한 점유라고 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운

   시효제도는 어차피 권리관계를 사실관계에 일치시키는 것을 목적으로 하므로 단순한 권리관계의 변동은 시효완성의 효과에 영향을 미치지 않는다고 하여야 한다. 부동산점유는 사용⋅수익으로 형상화되며, 부동산양도행위와 이를 목적으로 하는 담보물권설정행위 등 소유명의자의 처분행위 자체는 사용⋅수익의 상태에 변화를 주지 않는다.62) 나아가 유치권이나 법정지상권63)의 존재 등 부동산의 현황을 조사하지 않고 부동산을 양수한 사람은 스스로 그 위험을 떠안아야 하며, 이는 점유시효취득에서도 마찬가지이다. 그러므로 소유명의만을 얻고 시효취득의 저지를 위하여 어떤 조치도 하지 않은 양수인을 특별히 배려하여야 할 정당한 이유도 없다. 이는 또한 의사주의에 터잡은 일본민법이론을 반복한 이른바 부동산점유시효취득에 관한 판례 5원칙 중 가장 말도 많고 탈도 많은 3원칙이 결코 옳을 수 없음을 증명한다.  

62) 예컨대 30년 이상 미국에 거주하는 소유명의자가 20년의 점유시효취득기간이 완성한 후에 아르헨티나에 거주하는 제3자에게 부동산을 처분한 경우가 이에 해당한다.   63) 분묘기지권에 관하여는 대략 대판 1979.2.13., 78다2338: “분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물건을 가진 분묘소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.”

대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 [손해배상][집27(1)민,131;공1979.6.1.(609),11801]  【판시사항】 가. 분묘가 있는 토지를 매수한 자가 공사를 시행하는 경우의 주의의무  나. 분묘의 축대부근에 흙을 파내어 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 된 경우 분묘소유자의 손해발생 유무   【판결요지】 가. 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물건을 가진 분묘소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.   나. 공사를 시행하는 자가 분묘의 축대 가까지 흙을 파냄으로 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 분묘소유자에게는 그 자체로서 이미 그 위험방지에 필요한 축대설치 등에 소요되는 비용상당의 손해가 발생한 것이다.   【참조조문】 민법 제750조, 제185조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대양건설 주식회사 【원 판 결】 대구지방법원 1978.11.1. 선고 78나114 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 원고가 1965.7경 그의 문중소유인 이 사건 임야에 그의 죽은 아버지의 분묘를 설치하였는데 피고회사는 1977.7.19경 위 분묘기지를 포함한 부근일대의 땅에 소외 달성군 농지개량조합에서 발주한 저수지 공사를 도급받아 시공하면서 이에 필요한 흙을 채취함에 있어서 원고의 위 분묘의 축대앞 2.5미터 지점까지 약 2.5미터 깊이로 거의 수직선으로 흙을 파내어 이로 말미암아 비가 오거나 해빙기가 되면 위 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 된 사실을 적법하게 인정한 다음, 그러나 피고회사는 소외 달성군 농지개량조합으로부터 저수지 공사를 도급받아 위 조합의 지시와 감독하에 공사를 한 바 위 조합에서는 그 공사를 시행함에 있어 원고의 위 분묘가 위치한 이 사건 임야를 그 소유자인 소외 인천이씨 문중으로부터 매수한 외에 위 임야에 위치한 원고의 위 분묘를 포함한 주변의 분묘 23기의 소유자들에게 응분의 분묘이장비를 지급하고 분묘이장통고를 하여 원고를 제외한 22명의 분묘소유주는 모두 소정의 기일내에 이장하였으나 원고만이 이장을 하지 않고 있으므로 부득이 피고회사로 하여금 1977.7경 위 저수지 공사를 착공하게 하는 일방 공사중인 1978.1.24 원고에게 다시 서면으로 분묘이장통고를 하였으나 원고는 이에 계속 불응하여 현재에 이르고 있는 사실이 인정되고 이러한 사실관계 아래에서는 피고의 위 소위를 일컬어 피고가 원고에게 어떤 손해를 입히게 할 고의 내지는 과실이 있는 위법행위라고 보기 어렵고 설사 피고에게 고의·과실이 인정된다하더라도 원고는 피고회사의 위 행위로 인하여 현실적으로 어떤 손해를 입고 있다는데 대한 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있으니 손해발생이 있음을 전제로 하는 불법행위로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.   그러나 타인소유 토지내에 그 소유자의 승락을 얻어 분묘를 설치 한 분묘소유자는 그 분묘의 기지에 관하여 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득한다 할 것이고 적어도 점유중에 있다고 인정할 것인 바 이 사건에 있어서 원고는 이미 1965.7. 경에 그 문중소유인 이 사건 임야에 위 분묘를 설치하였다는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 분묘를 설치함에 있어서 그 기지소유자인 문중의 승락을 받은 것으로 짐작되고 그렇게 되면 원고는 위 분묘기지에 관하여 지상권 유사의 물권 내지 점유권을 가진다 할 것이므로 비록 위 저수지 공사의 발주자인 소외 달성군 농지개량조합이 위 분묘의 기지인 임야의 소유권을 취득하였다 하더라도 원고는 위 조합에 대하여 지상권 유사의 권리를 주장할 수 있고 따라서 위 조합으로서는 적법한 토지수용절차를 거치거나 원고와의 사이에 위 분묘이장에 관하여 협의가 이루어져 원고의 위 지상권 유사의 물권에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하지 않고서는 원고의 위 권리를 방해하여서는 아니되는데 위 농지개량조합이 위와 같은 정당한 권원을 취득하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 조합으로부터 그 공사를 도급받아 시행하는 피고회사로서는 위 분묘에 관하여 앞서본 바와 같은 공사를 시행하기에 앞서 과연 위 농지개량조합이 위 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 외에 위 분묘에 관하여 그 분묘소유자에게 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다 할 것이고 만일 피고회사가 위와 같은 사정을 확인하지 않고 공사를 시행하여 원고에게 손해를 가하였다면 피고에게 과실이 없다고는 할 수 없고 그 공사가 발주자인 위 농지개량조합의 지시감독에 의한 것이었고 위 조합이 원고에 대하여 자기가 일방적으로 정한 분묘 이전비를 받고 위 분묘를 이장할 것을 통고하였다고 해서 피고의 과실인정에 지장을 주는 바는 없다할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 아무런 조사를 해보지도 않은 채 위에서 설시한 이유만으로 피고에게 과실이 없다고 단정하였으니 원판결에는 우선 이 점에 있어서 심리미진이 아니면 불법행위에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수 없고 또 분묘소유자가 가지는 지상권유사의 물권 등을 비단 그 분묘의 기지뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다 할 것인데( 당원 1959.10.8. 선고 4291민상770 판결 참조) 앞서 본 바와 같이 피고회사가 위 분묘의 축대 가까지 흙을 파냄으로써 비가 오거나 해빙기가 되면 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 그것이 아직 무너지기까지는 하지 않았더라도 그 분묘의 설치목적인 분묘를 수호하고 제사를 지내는 데에 지장이 생겼다 할 것이니만큼 그 자체로써 이미 원고에게는 그 위험방지에 필요한 조치(예를 들면 그 붕괴를 막기 위한 축대설치 등)에 소요되는 비용상당의 손해가 발생하였다 할 것이고 이 점에 관하여 원고는 이 사건 솟장에서 그 붕괴를 방지하기 위한 축대설치비용을 이 사건 손해로서 주장하고 있고 또 그 점에 관하여 제1심 증인 소외인의 증언과 원심 및 제1심의 현장검증에 의하여 그 입증을 하고 있음이 기록상 명백함에도 불구하고 원심은 원고가 현실적으로 어떤 손해를 입고 있다는 데에 대한 주장·입증이 없다고 판단한 원판결에는 당사자의 주장에 관한 해석과 증거에 관한 판단을 그르쳤거나 불법행위에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점들을 지적하는 상고논지는 이유있다.  그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

   이와 달리 같은 처분행위라고 하여도 소유명의자가 사용⋅수익을 내용으로 하는 용익물권이나 임차권을 설정하고 용익권을 취득한 사람이 점유자를 상대로 그의 권리를 행사하는 경우에는 이를 취득시효의 진행을 저지하는 소유명의자의 행위로 보아야 한다. 이밖에 시효취득의 대상인 목적물의 인도 또는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 그 소유권을 기초로 하는 소유물방해배제와 손해배상청구소송, 그리고 부당이득반환청구소송도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에 해당한다.  
    동일한 연장선에서 점유시효취득이 완성한 후에 소유명의자가 제3자에게 부동산을 처분한 사실만으로는 시효의 진행을 막거나 중단하는 사유가 될 수 없다. 그 결과 기존의 해석과 달리 점유자는 여전히 시효완성 후에 소유명의를 취득한 제3자를 상대로 유효한 점유시효취득의 완성을 주장할 수 있다고 하여야 한다. 비슷한 취지에서 점유자가 시효완성의 효과를 그 완성 후에 소유권 또는 제한물권을 취득한 제3자에게 주장할 수 없다는 다수견해와 판례64)를 비판하여, 이는 1. 장기의 점유상태의 보호를 목적으로 하는 취득시효제도의 취지를 역전시키는 것이고, 2. 대법원이 대립하는 이해당사자 중 먼저 등기를 얻는 자가 우선하는 –이중양도가 아니라-65) 이중매매의 사고방식(소위 대항관계의 긍정)을 취득시효에 적용하였기 때문일 수 있으며, 3. 판례에 대하여 시효완성 후에 점유자가 이전등기를 청구할 수 있음에도 이를 게을리하였으므로 그보다는 새로운 양수인이 보호되어야 한다고 하여 이를 정당화하려는 설명이 예상되고, 마지막으로 4. 법적 안전의 관점에서 새로운 양수인도 점유자의 점유개시의 시점 등을 전혀 알 수 없는 것이 통상인데, 그 시점이라는 우연한 사정으로 권리취득이 좌우되는 것은 법적 안정성의 관점에서도 바람직하지 않다는 정당한 지적이 있다.66)   

64) 그러나 비교. 다만 점유시효가 완성된 다음 명의신탁이 해지된 사안에서 대판 1992.6.12., 92다12018은 현재의 등기명의자인 신탁자를 상대로 하는 이전등기청구권을 긍정한다.   65) 인도 또는 등기를 요건으로 하는 양도는 그 효과가 확정적이어야 하므로 이중양도는 적어도 형식주의를 원칙으로 하는 현행민법에서는 맞지 않은 개념이다.   66) 양창수, 민법연구 III, 특히 445~447.

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다12018, 92다12025(병합) 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2143] 【판시사항】 가. 사찰이 권리능력의 주체로 됨에 있어 사찰로서의 등록이 요건인지 여부(소극) 나. 사찰이 등록은 되어 있지 않았으나 권리능력의 주체로서의 실체를 갖추고 있어서 주지 갑이 위 사찰의 대표자로서 임야를 매수하여 갑 개인에게 명의신탁하여 이전등기를 하였다가 을의 취득시효가 완성된 이후 사찰 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 을의 점유승계인은 위 사찰에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 가. 사찰이 권리능력의 주체로 됨에 있어 사찰로서의 등록이 반드시 그 요건으로 되는 것은 아니라 할 것이다.  나. 갑이 계쟁임야를 매입할 당시에 사찰이 등록은 되어 있지 않았으나 권리능력의 주체인 사찰로서의 실체를 갖추고 있어서 주지 갑이 사찰의 대표자로서 위 임야를 매수하여 갑 개인에게 명의신탁하여 이전등기를 하였다가 을의 취득시효가 완성된 이후 사찰 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 을의 점유승계인은 위 사찰에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제31조 가. 전통사찰보존법 제3조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1982.2.23. 선고 81누42 판결(공1982,388) 【전 문】 【원고, 상고인】 화장사 소송대리인 변호사 박영도 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 조수봉 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.31. 선고 91나4802,91나4819(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 1은 판시의 ㉮ 부분 토지를 점유하기 시작한 1943년부터 20년이 경과한 1963.12.31에 이를 시효취득한 사실을 인정하여 피고들의 시효취득항변을 인용한 다음, 위 토지를 가사 피고측이 시효취득하였다 하더라도 위 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것은 1979.4.4.이고, 그때로부터 20년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 시효취득 후 소유권이전등기를 경료한 원고에게는 위 시효취득을 가지고 대항할 수 없다는 원고의 재항변에 대하여, 거시증거에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이 1979.4.4.인 사실은 인정되나 한편 거시증거에 의하면 위 임야는 1939년 일자불상경 당시 원고 사찰의 주지로 있던 소외 2가 원고 사찰을 증·개축하면서 당시 소유자인 소외 3으로부터 이를 매수하여, 그 이래 원고 사찰의 부지 등으로 사용해 온 사실, 원고 사찰은 1970.6.1. 사찰등록이 된 사실 등을 인정하고 나서 일반적으로 사찰의 주지가 사찰의 부지 등으로 사용하기 위하여 땅을 매입하였다면 특별한 사정이 없는 한 자기 개인소유로 하기 위한 것이 아니라 사찰의 대표자로서 사찰에서 사용하기 위하여 매수한 것이거나 사찰을 위하여 매수한 것이라고 보는 것이 경험칙에 부합되고, 원고 사찰이 그 후 위 임야를 위 소외 2로부터 매수하면서 출연을 하거나 대가를 지급한 흔적이 나타나 있지 않은 점 등을 고려하면 위 임야는 원고 사찰이 위 소외 3으로부터 매수하였으나 당시 원고 사찰이 등록되어 있지 아니하여 그 명의로 소유권이전등기를 할 수 없어, 위 소외 2에게 명의신탁하였다가 1970.6.1. 사찰등록을 한 후 1979.4.4. 형식상 1970.9.5. 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 보아야 한다고 판단하였다.   사찰이 권리능력의 주체로 됨에 있어 사찰로서의 등록이 반드시 그 요건으로 되는 것은 아니라 할 것인바 원심거시의 증거에 의하면 소외 2가 이 사건 임야를 매입할 당시에 원고 사찰이 등록은 되어 있지 아니하였으나 권리능력의 주체인 사찰로서의 실체를 갖추고 있어서 주지 소외 2가 원고 사찰의 대표자로서 이 사건 임야를 매수하여 판시와 같은 이유로 위 소외 2에게 명의신탁하여 이전등기를 하였다가 그 후에 원고 사찰 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있으므로 같은 취지의 원심의 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 석명권불행사의 위법이나 매매당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 원심이 소외 1의 점유사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 이는 정당하고 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

2. 점유자의 지위   

(1) 등기신청의 협력을 청구하지 않은 점유자   

    점유시효취득의 기본요건을 갖추었으나 아직까지 소유명의자에게 등기신청에 협력할 것을 청구하지 않은 점유자는 그야말로 占有者 이상도, 이하도 아니다. 그는 등기명의자를 포함한 타인과의 관계에서 오로지 점유자로서의 권리와 의무만을 가진다.  
   시효취득의 기본요건이 충족된 사실은 적어도 원소유자의 소유권행사에 어떠한 장애사유도 되지 아니한다. 그리고 그에 관한 소유명의자의 선⋅악의는 원칙적으로 소유명의자의 처분행위에 어떠한 영향도 미치지 아니한다. 왜냐하면 이는 소유명의자의 적법한 권리행사이기 때문이다.67) 대법원도 취득시효가 완성된 후 시효
취득을 주장하거나 이를 원인으로 소유권이전등기청구를 하기 전까지는, 등기명의인인 부동산소유자는 특별한 사정이 없으면 시효취득사실을 알 수 없기 때문에 그가 양도 또는 담보설정 등의 방법으로 부동산을 제3자에게 처분한 때에도 불법행위가 성립할 수 없다고 한다.68) 여기에서 1. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권
이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 2. 원소유자가 취득시효가 완성한 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등이 특별한 사유에 해당한다.69) 그러나 2.에서 말한 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 행위가 무엇이고 언제, 그리고 어떻게 이루어지는지는 여전히 불확정의 상태로 열려 있고 이를 알 길도 없다. 이 때문에 ‘특별한 사정이 없으면’이 별 다른 효용이 없는 상투적인 문구에 그칠 가능성이 농후하다. 

67) 대판 2006.5.12., 2005다75910.   68) 대판 1998.4.10., 97다56495.    69) 대판 1999.7.9., 97다53632; 대판 2006.5.12., 2005다75910 등.

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.  [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [소유권이전등기][공1998.5.15.(58),1301] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부 (소극)  [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부 (한정 적극)  [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력 (무효)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다.  [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다.  [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제245조[3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결(공1992, 3134) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993, 955) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 선병주) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 9인) 【원심판결】 춘천지법 1997. 10. 17. 선고 96나1010 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 1987. 2.경 망 소외 1로부터 피고 앞으로 분할 전 이 사건 토지 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권등기가 된 것은 원고들에게 이 사건 토지 중 원심 판시 (가) 부분 토지를 분할하여 줄 것을 전제로 한 것인데 편의상 그와 같이 등기를 한 것이거나 위 (가) 부분 토지에 관한 등기 부분을 원인무효라고 보아야 한다는 원고들의 주장을 증거가 없다고 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(당원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 이후의 새로운 이해관계인으로 보아야 할 것이다(당원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들 주장의 사정만으로는 망 소외 1의 피고에 대한 증여가 실질적인 상속이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 시효취득 등에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이고, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다(당원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망 소외 1과 피고의 법정대리인이자 망 소외 1의 며느리인 소외 2가 이 사건 토지에 대한 망 소외 3의 취득시효 완성 후에 망 소외 1의 장손도 아닌 당시 18세에 불과한 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사정만으로는 망 소외 1과 소외 2가 원고측의 소유권 주장을 봉쇄하거나 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 토지를 증여하였다고 단정할 수 없고 원고 2에 대한 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 토지 중 피고의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반사회적 법률행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.  피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.  원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.  나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.  취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.  따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

   한편 점유시효가 완성되었으나 아직 점유자가 소유권이전등기를 청구하지 않은 상태에서 토지소유자가 멋대로(?) 설치한 담장 등의 철거를 청구한 사건에서 원심판결을 뒤집고 점유자의 손을 들어 점유에 기한 방해제거청구권을 철거청구의 권원으로 본 대법원판결70)이 흥미를 끈다. 무엇보다 일관하여 시효완성 후의 소
유명의자의 처분행위를 유효로 판단하는 대법원이 같은 사정 아래에 있는 점유자에게 소유명의자에 대한 방해제거청구권을 준 이유가 석연하지 않다. 아무튼 이로써 소유권취득을 앞둔 점유자의 지위가 강화됨은 부정할 수 없다. 그러나 이 논리는 자칫 시효가 완성하기만 하면 점유자는 언제나, 그리고 심지어 소유명의자를 
상대로 하여서도 점유보호청구권을 가진다는 일반화의 오류에 빠질 위험에서 자유롭지 않다. 더욱이 시효완성이 그 이후의 소유명의자의 처분행위를 무효로 하지 않는다는 사실을 감안하면 이는 균형을 잃은 판결이다. 이러한 이유에서 이 판결례를 소유명의자가 이미 시효완성사실을 알았다는 특별한 사정이 인정되는 경우로 제한인용하여야 할 것이다. 이때에는 시효취득이 완성한 사실을 근거로 하여 제213조 단서를 유추함으로써 소유명의자에 대한 점유자의 점유를 정당화할 수 있을 것이다. 대법원도 시효취득의 요건이 완성되었고 그 사실을 아는 등기명의자가 점유자를 상대로 소유권확인소송을 제기하는 것을 신의성실의 원칙에 위반한다고 판시한다.71) 그렇지 않으면 점유시효취득이 유명무실한 제도가 되고 말 것이기 때문이다. 

70) 대판 2005.3.25, 2004다23899, 23905(점유자가 소유명의인으로부터 지상건물과 대지를 매수한 점유자가 지적공부상 인접한 경계를 침범한 인접토지의 일부를 매수⋅취득하였다고 믿고 현황경계에 따라 점유한 사안). 한편 김형석, 법에서의 사실적 지배 –우리 점유법의 특성과 문제점-, 민사법학 36 (2007) 151~194, 184는 점유보호청구권은 연속성 이익의 관점에서 점유자에게 대세적 보호을 부여하는 기능을 수행하며 이로써 점유자의 지위가 일정한 범위에서 물권화되는 반사적 효과를 받고 있다고 말할 수 있다고 한다. 그러나 점유자지위의 대세적 보호는 점유의 속성을 원인으로 하며, 이를 물권화라고 부르는 것은 옳지 않다.  71) 대판 1991.8.13., 91다11261

대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899, 23905 판결 [소유권이전등기·대지인도등][공2005.5.1.(225),662] 【판시사항】 시효취득자가 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하면서 그와 동시에 시효완성 후 토지소유자가 설치한 담장의 철거를 청구한 경우, 담장철거청구의 권원(=점유권에 기한 방해배제청구권)  【판결요지】 취득시효가 완성된 점유자는 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있다 할 것인데, 시효취득자가 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하면서, 그와 동시에 시효 완성 후에 토지소유자가 멋대로 설치한 담장 등의 철거를 구하고 있을 뿐, 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 위 담장 등의 철거를 구한 바 없고, 오히려 "토지소유자가 기존의 담장을 허물고 새로운 담장을 쌓은 것은 시효취득자의 점유를 침탈한 행위에 해당한다."고 주장하였으며, 원심의 변론종결 직전에는 소유권에 기한 주장은 하지 아니하고 담장 등 철거 청구도 시효취득에 의하여서만 구하는 것이라고 진술하였는바, 그렇다면 시효취득자는 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 토지소유자를 상대로 담장 등의 철거를 청구하고 있는 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제205조 제1항, 제245조 제1항 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고(반소원고) 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인) 【원심판결】 창원지법 2004. 4. 2. 선고 2003나4994, 6556 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고(반소원고)들이 부담한다.  【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1975. 10. 16. 밀양시 (주소 1, 2 생략) 토지(1978. 9. 29. (주소 1 생략)로 합필되었으므로, 이하 '(주소 1 생략) 토지'라고만 한다) 및 양 지상 기와지붕 목조 2층 건물 및 블록조 슬레이트지붕 단층 건물을 매수하여 다음날 소유권이전등기를 마치고 점유하여 왔고, 망 소외인(원심 피고 겸 반소원고이나 상고가 제기된 이후인 2004. 9. 18. 사망하여 자녀들인 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4, 피고(반소원고) 5가 소송을 수계하였다. 이하 편의상 수계 전후를 불문하고 '피고'라고만 한다)은 1964. 10. 20. 위 (주소 1 생략) 토지에 인접한 밀양시 (주소 3 생략) 대 139㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 지상 건물을 매수하여 1979. 9. 8. 소유권이전등기를 마치고 점유·사용하고 있는데, 원고 소유의 2층 건물과 피고 소유의 2층 건물은 하나의 벽을 공유하면서 양쪽으로 나뉘어 있는 사실, 원고 소유의 2층 건물은 원고가 (주소 1 생략) 토지와 그 지상건물을 매수하였을 당시부터 이 사건 토지와 (주소 1 생략) 토지의 지적공부상 경계를 침범하여 건립되어 있는 사실, 원고는 위 매수 이후 지금까지 당초의 현황 경계에 따라 이 사건 토지의 일부를 계속 점유하여 온 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니한 나머지 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유로 볼 것이고, 점유의 평온·공연성은 추정되므로, 원고는 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1995. 10. 16. 두 건물이 공유하는 벽(현황상의 경계선)과 지적공부상의 경계선 사이에 낀 13㎡를 시효취득하였다고 판단하고, 원고가 취득시효 완성 후 그로 인한 이익을 포기하였다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다.  원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 시효이익의 포기에 관한 법리오해, 이유모순·이유불비 등의 위법이 없으며, 피고가 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다.  2. 원심은, 토지에 대한 취득시효완성의 효과로는 시효취득자는 토지소유자에 대하여 취득시효에 의한 물권변동을 주장하여 취득시효가 완성된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 이에 기하여 등기를 함으로써 비로소 권리취득의 효력이 발생할 뿐이어서, 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전의 시효취득자에게는 취득시효완성 그 자체의 효과로서 토지소유자가 그 토지 위에 설치한 담장의 철거를 구하는 등의 물권적 청구권이 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고는 시효취득자라는 이유만으로는 피고에 대하여 피고가 새로 축조한 담장의 철거를 구할 수 없다고 판단하여 원고의 담장과 슬레이트 지붕 철거 청구를 기각하였다.  그러나 취득시효가 완성된 점유자는 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있다 할 것인데, 원고는 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하면서, 그와 동시에 시효 완성 후에 피고가 멋대로 설치한 담장 등의 철거를 구하고 있을 뿐, 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 위 담장 등의 철거를 구한 바 없고, 오히려 "피고가 기존의 담장을 허물고 새로운 담장을 쌓은 것은 원고의 점유를 침탈한 행위에 해당한다."고 주장하였으며(기록 551면 참조), 원심의 변론종결 직전에는 소유권에 기한 주장은 하지 아니하고 담장 등 철거청구도 시효취득에 의하여서만 구하는 것이라고 진술하였는바, 그렇다면 원고는 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 피고를 상대로 담장 등의 철거를 청구하고 있는 것으로 보아야 한다.  따라서 원심이 취득시효 완성 후 아직 등기를 하지 않은 상태에서는 소유권이 없다는 이유로 담장 등의 철거청구를 기각한 조치는 원고가 이 부분 청구원인으로 주장하는 취지를 오인하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 1991. 8. 13. 선고 91다11261 판결 [토지소유권이전등기말소][집39(3)민,298;공1991.10.1.(905),2342] 【판시사항】 구 민법 시행 당시에 부동산을 양수하여 이를 점유하고 있는 자가 민법 시행일로부터 6년 내에 소유권이전등기를 하지 않아서 그 소유권이 양도인에게 복귀되었음을 이유로 양도인이 양수인을 상대로 그 소유권확인을 구하는 소의 적부 (소극)  【판결요지】 구 민법 시행 당시에 부동산을 양수한 자가 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 6년 내에 소유권이전등기를 하지 아니하면 물권변동의 효력을 잃게 되므로( 민법 부칙 제10조 제1항), 그 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀되는 것이기는 하지만, 양수인이 그 부동산을 명도받아 점유하고 있다면 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않아서 양수인은 언제든지 양도인을 상대로 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 양도인이 위와 같이 그 소유권이 자신에게 복귀되었다는 것만을 이유로 소유권이전등기청구권자인 양수인을 상대로 그 소유권이 자신에게 있음의 확인을 청구하는 소를 제기하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.   【참조조문】 민법 제2조, 제162조, 제186조, 민법 부칙 제10조 제1항 【참조판례】 대법원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결(공1976,9492) 1991.3.22. 선고 90다9797 판결(공1991,1244) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정운조 【원심판결】 부산고등법원 1991.3.13. 선고 90나5443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 이 사건 부동산(11필의 토지)이 원래 원고의 할아버지인 망 소외 1의 소유이었는데, 그의 동생이자 피고의 아버지인 망 소외 2가 이 사건 부동산중의 일부는 1942년경 위 망 소외 1로부터 직접 양수하고 나머지 일부는 1953년경 위 망인으로부터 증여받았던 그의 후처와 계모인 소외 3과 소외 4로부터 매수한 사실, 위 망 소외 2가 1968년에 사망하자 그의 장남인 피고가 자신을 제외한 나머지 상속인들로부터 각자의 상속지분을 증여받은 사실 등을 인정하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하는 등 심리를 제대로 하지 아니한 채 등기의 추정력과 법령의 규정에 위배하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정한 위법 또는 이유를 제대로 갖추지 못하거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 구 민법 시행 당시에 미등기부동산의 소유자로부터 부동산을 양수한 자가 그 부동산을 명도받아 사용.수익하고 있으면서도 자기의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니한 채 오랫동안 방치하여 온 경우, 민법 시행일인 1960.1.1.부터 6년내에 그 부동산의 양도로 인한 소유권이전등기를 하지 아니하면 민법 부칙 제10조 제1항에 따라서 물권변동의 효력을 잃게 되므로, 그 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀되는 것이기는 하지만, 양수인이 목적부동산을 명도받아 점유하고 있는 이상, 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 다른 채권적 청구권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는 것이서 ( 당원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결; 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 등 참조), 양수인은 언제든지 양도인을 상대로 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것이므로, 이와 같은 등기절차를 이행할 의무가 있는 양도인이나 그의 상속인이 위와 같이 목적부동산의 소유권이 자신에게 복귀되었다는 것만을 이유로, 소유권이전등기청구권자인 양수인이나 그의 상속인을 상대로 그 부동산의 소유권이 자신에게 있음의 확인을 청구하는 소를 제기하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는 것이라고 봄이 상당하다.   원심은, 원심판결의 별지목록에 기재된 제11부동산이 원래 원고의 피상속인인 위 망 소외 1이 그의 명의로 사정을 받은 그의 소유로서, 소유권보존등기는 되지 아니한 채, 토지대장에만 1949.4.4. 그의 소유로 소유권이전등록이 되었다가 1969.9.25. 피고의 소유로 소유권이전등록이 되어 있는 만큼, 원고가 위 부동산의 원래의 소유자인 위 망인으로부터 그 소유권을 상속받은 현재의 소유권자임에는 틀림이 없지만, 위 망인으로부터 위 부동산을 양수취득한 위 망 소외 2가 사망하여 피고를 비롯한 그의 상속인들이 이를 상속한 뒤, 피고가 자신을 제외한 나머지 상속인들의 각 상속지분을 증여받아 계속하여 점유·관리함으로써, 원고에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로, 그 등기의무자인 원고로서는 그 등기청구권자인 피고에게 그 부동산의 소유권을 주장할 수 없는 것이라는 취지로 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 표현에 다소 불충분한 점이 있기는 하지만 정당한 것으로 수긍이 된다.  원심판결에 소론과 같이 소유권이전등기청구권이나 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 하거나 합리적인 근거도 없이 원심의 정당한 판단을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

(2) 등기신청의 협력을 청구한 점유자  

   점유시효취득을 완성한 점유자가 소유명의자에 대하여 등기신청의 협력을 청구한 경우, 소유명의자는 등기에 협력하여 점유자가 소유권을 취득할 수 있도록 하여야 한다. 이것이 바로 ｢등기함으로써｣의 의미이다. 소유명의자에게 등기신청의 협력을 청구한 점유자는 제213조 단서의 점유할 권원을 가진 사람으로서72) 시효
취득을 완성한 사실이 점유의 권원을 부여하는 원천이다. 이에 대하여 소유명의자는 시효취득의 요건이 충족되지 않음을 증명하여 시효취득의 성립을 배척하고 등기신청의 협력을 거절할 수 있다. 

72) 한편 양창수, 최근중요민사판례동향 (II) -토지소유권에 대한 장기취득시효완성의 효과-, 민법연구 IV, 1996, 409~423, 410은 “점유자는 자기 앞으로 등기를 이전받기 전이라도 부동산을 점유할 권리를 가진다”고 하나 이는 제한인정되어야 한다.

   한편 소유권이전등기청구권을 의제하는 대법원은 시효취득을 완성한 점유자는 등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분을 마치고 이를 보전할 수 있다고 판시한다.73) 처분금지가처분은 소유자와 그밖의 권리자로부터 특정물의 처분권을 박탈함으로써 그에 관한 권리상태를 현상유지하여 권리의 실행을 용이하게 하는 잠정적인 절차이다.74) 그렇지만 점유자의 권리를 등기신청권으로 새기더라도 사정은 달라지지 않는다. 등기명의자가 등기에 협력하지 않을 때에는 점유자는 시효취득의 완성으로 등기신청권을 얻었다는 사실에 관한 確認判決을 받아 등기할 수 있다. 그리고 점유자는 등기신청권을 근거로 처분금지가처분의 재판을 청구할 수 있다. 처분금지가처분을 할 때에 법원은 등기부에 처분을 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.75)  

73) 대판 2017.12.5., 2017다237339: “취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 그 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구 하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다.”   74) ｢민사집행법｣ 제300조 1항; 이시윤, 민사집행법, 2007, 527 이하 참조.  75) ｢민사집행법｣ 제305조 3항

대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결 [소유권말소등기][공2018상,62] 【판시사항】 [1] 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없는 경우, 재판의 누락에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상고가 적법한지 여부(소극)  [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법한지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다.   [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제208조, 제212조 [2] 민법 제186조, 제245조, 제404조, 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결(공2005하, 1025) 대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결(공2009하, 1427) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(공1991, 200) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양은석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 한대삼) 【원심판결】 제주지법 2017. 5. 17. 선고 2016나5849 판결 【주 문】 피고 1에 대한 청구 중 제주시 (주소 생략) 대 470㎡의 원심판결 별지 도면 표시 나 부분 84㎡ 중 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 직권으로 피고 1에 대한 청구 중 주문 기재 지분 부분에 관한 상고의 적법 여부에 관하여 본다. 가. 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결, 대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결 등 참조).  나. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 주문 기재 ‘나 부분’ 토지 84㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 피고 1을 상대로는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를, 피고 2를 상대로는 피고 1로부터 넘겨받은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효임을 들어 피고 1 앞으로 소유권이전등기의 말소를 각 청구한 사실, 제1심은 이 사건 토지 중 603분의 470 지분에 관하여는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하고, 처분금지가처분등기 후에 피고 2에게 이전된 603분의 133 지분에 관하여는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용한 사실, 원고는 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대해 항소하였는데, 원심은 피고 1에 대한 청구 중 원고 패소 부분에 대하여 판결 이유에서 “피고 2가 유효한 소유권이전등기를 마친 이상 위 부분에 관한 피고 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다.”는 취지로 설시하면서도, 주문에서는 그에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 사실을 알 수 있다.  다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 원심은 위 부분 청구에 대한 재판을 누락하였고, 이 부분 청구는 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 부적법하다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 1) 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결 등 참조). 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 그 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다.  2) 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 2의 소유권이전등기는 피고 1이 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 알고 그에 따른 소유권이전등기의무를 면하기 위하여 처분한 것이고, 피고 2는 이에 적극 가담하여 이를 취득한 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효라고 주장하면서 피고 1을 대위하여 피고 2를 상대로 그 말소를 청구하는 데 대하여, 원심은 피고 2가 이 사건 토지 중 603분의 133 지분을 이전받기 전에 원고가 피고 1을 채무자로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받아 등기를 마친 이상 원고는 피고 1을 상대로 한 본안승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분 등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있다는 이유로, 위 승소확정판결의 전후를 불문하고 원고의 피고 2에 대한 위 지분의 말소청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.  3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 피고 1의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 사정만으로 원고의 피고 2에 대한 위 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 잘못이다. 그러나 아래 나항과 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 피고 2의 등기가 원인무효라고 보기 어렵고, 따라서 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 이 부분 상고를 기각하기로 한다.  나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고 2의 등기가 민법 제103조에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득시효 완성으로 원고가 취득한 소유권의 범위 및 소유권이전등기청구권, 권리남용, 민법 제103조 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 없다.  3. 그러므로 피고 1에 대한 청구 중 이 사건 토지의 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

아무튼 점유자는 등기를 마칠 때까지 소유권을 취득하지 못하며 그의 지위도 불법행위로 보호되는 법익에 머무른다. 이를 반영한 듯 대법원은 부동산의 시효취득이 완성한 후 소유권이전등기를 하기 전에는 특별한 사정이 없으면 등기명의인은 점유시효취득한 사실을 알 수 없으므로 부동산을 처분하여도 책임이 없지만, 완성사실을 알 수 있는 경우에는 이를 제3자에게 처분함으로써 소유권이전등기가 이행불능에 빠지고 취득시효의 완성을 주장하는 점유자가 손해를 입었다면 이는 불법행위를 구성한다고 판시한다.76) 그 근거에는 등기를 마칠 때까지는 처분금지효가 없다는 기본관념이 자리한 것으로 짐작된다. 소유명의자의 불법행위는 양수인 명의의 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 이는 양수인이 악의이더라도 마찬가지이다.77) 대법원은 다만 양수인이 그 소유명의자의 불법행위에 적극 가담한 때에는 선량한 풍속 그밖에 사회질서에 반하는 행위로 무효라는 수정을 덧붙인다.78)   

76) 대판 1989.4.11., 88다카8217; 대판 1998.4.10., 97다56495; 대판 1999.9.3., 99다20926 등.  77) 대판 1995.5.9., 94다22484.  78) 이와 비교하여 대판 1994.1.25., 92다19378은 취득시효 완성후에 이 사실을 알면서 소유명의자로부터 부동산을 양수한 사람에게 신의칙을 근거로 그의 권리행사를 부정한 사례이다.

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 [소유권이전등기][집37(1)민,232;공1989.6.1.(849),746] 【판시사항】 가. 취득시효완성을 알고 있는 종전 소유자가 그 부동산을 처분한 경우 불법행위의 성립여부(적극) 나. 취득시효가 완성된 부동산에 관한 제3자 명의의 가등기경료와 시효취득자의 손해 다. 점유자의 상속인이 미성년자인 경우 점유의 계속 여부(적극) 【판결요지】 가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다.  나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다.  다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제193조, 제198조 【참조판례】 가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인 【원심판결】 수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1,2,3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 1(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다.  살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나( 당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다.  그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다.  따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다. 제4점에 대하여, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 2(이하 망인이라고 한다)가 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로 ( 같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [소유권이전등기][공1998.5.15.(58),1301] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(한정 적극)  [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력(무효)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다.  [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다.  [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제245조[3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결(공1992, 3134) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993, 955) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 선병주) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 9인) 【원심판결】 춘천지법 1997. 10. 17. 선고 96나1010 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 1987. 2.경 망 소외 1로부터 피고 앞으로 분할 전 이 사건 토지 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권등기가 된 것은 원고들에게 이 사건 토지 중 원심 판시 (가) 부분 토지를 분할하여 줄 것을 전제로 한 것인데 편의상 그와 같이 등기를 한 것이거나 위 (가) 부분 토지에 관한 등기 부분을 원인무효라고 보아야 한다는 원고들의 주장을 증거가 없다고 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(당원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 이후의 새로운 이해관계인으로 보아야 할 것이다(당원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들 주장의 사정만으로는 망 소외 1의 피고에 대한 증여가 실질적인 상속이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 시효취득 등에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이고, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다(당원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망 소외 1과 피고의 법정대리인이자 망 소외 1의 며느리인 소외 2가 이 사건 토지에 대한 망 소외 3의 취득시효 완성 후에 망 소외 1의 장손도 아닌 당시 18세에 불과한 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사정만으로는 망 소외 1과 소외 2가 원고측의 소유권 주장을 봉쇄하거나 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 토지를 증여하였다고 단정할 수 없고 원고 2에 대한 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 토지 중 피고의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반사회적 법률행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 [손해배상(기)][공1999.10.15.(92),2044] 【판시사항】 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 상태에서 제3자에게 그 부동산을 처분함으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 시효취득자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제750조 【참조판례】 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,선정당사자,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1999. 3. 26. 선고 98나7932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 대지에 관하여 망 소외 1이 1983. 5. 9. 사망하자 그 상속인들의 협의분할을 거쳐 1995. 2. 3. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 한편 망 소외 2는 1956. 1.경부터 이 사건 대지 위에 주택 등을 건축하여 거주하면서 이 사건 대지를 점유·사용하다가 1981. 6. 23. 사망하였는데, 그 이후 그의 처인 선정자 소외 3, 장남인 원고가 계속하여 위 주택에 거주하면서 1988.경에는 주택을 개축하는 등 이 사건 대지를 점유·사용하여 왔으며, 망 소외 2의 재산상속인으로는 원고와 소외 3 이외에 출가녀들인 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 차남인 선정자 소외 8(이하 '원고들'이라 한다)가 있다.  원고들은 1995. 3. 15. 피고를 상대로 주위적으로 1956. 1. 19. 교환계약을 원인으로 한, 예비적으로 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 토지소유권 이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 소장 부본이 1995. 3. 15. 피고에게 송달되었다. 피고는 망 소외 2가 이 사건 대지를 장기간 점유·사용하여 오고 있는 점을 잘 알고 있으면서 위 소장 부본을 송달받은 직후인 같은 해 3. 20. 이 사건 대지에 관하여 소외 9, 소외 10 명의로 채권최고액 금 1억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 그 후 위 소송에서 원고들의 예비적 청구가 받아들여져 1996. 6. 27. 피고는 원고들에게 각 상속지분에 따라 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 제1심판결이 선고되고, 1997. 5. 2. 항소심에서도 피고의 항소가 기각되어 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  한편 위 소외 9, 소외 10의 신청에 의하여 1996. 11. 22. 이 사건 대지에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 소외 11이 1997. 7. 7. 이 사건 대지를 낙찰받아 같은 해 9. 19. 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 원심은 위 인정의 사실관계를 기초로 하여, 피고는 위 소장 부본을 송달받음으로써 망 소외 2의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정하여 그 후 이 사건 대지가 타인에게 낙찰됨으로써 상속인들인 원고들로 하여금 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 하였으므로, 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다.  2. 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결, 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 각 참조), 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하다고 보아야 할 것이고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결 각 참조).   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결 [토지인도등][공1995.6.15.(994),2078] 【판시사항】 명의신탁 부동산에 대한 취득시효 완성 후 시효취득에 의한 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁 해지로 등기명의가 명의신탁자에게 이전된 경우, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는지 여부    【판결요지】 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고 명의수탁자에 있음에 불과하므로, 대외적 등기명의자인 수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 오천정씨효자공파종중 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영환 【원심판결】 대구지방법원 1994.4.13. 선고 93나14477 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 본다). 제1점에 대하여 소론이 지적하는 점(이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유인데 1913.6.17. 편의상 종손이던 소외 1 명의로 사정되었다)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 사정의 효력, 등기의 추정력 및 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유로서 1913.6.17. 편의상 종손이던 소외 1 명의로 사정을 받아 토지대장상 동인명의로 등재하여 두었던 것인데, 위 소외 1이 1934.2.6. 사망하여 장남으로서 호주상속인인 소외 2가 그의 재산을 상속하고, 위 소외 2가 1968.2.5. 사망하여 그의 딸로서 호주상속인인 소외 3이 그의 재산을 상속한 사실, 1992.4.1. 이 사건 토지에 대하여 위 소외 3 명의로 소유권보존등기가 경료되었으며, 같은 날 원고 종중의 대표격인 소외 4, 소외 5 공동명의로 소유권이전등기가 경료되명서 그 등기원인을 편의상 같은 해 3.31. 증여로 하고, 같은 해 5.27. 다시 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료되면서 그 등기원인을 편의상 같은 달 26. 증여로 한 사실, 한편 피고는 1970. 3. 6. 위 소외 2의 사실상의 처인 소외 6으로 부터 이 사건 대지중 원심판시 (가)부분 및 그 지상 가옥을 매수한 이래 현재까지 위 (가)부분을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 위와 같이 원래 원고종중의 소유이던 이 사건 토지에 대하여 공부상 종손이나 그 상속인 또는 다른 종중원의 명의로 신탁되었다가 이 사건 토지중 위 (가)부분에 대한 피고의 점유취득시효가 완성된 후에 원래의 소유자인 원고 종중의 명의로 그 등기명의가 환원된 것이라면 위 (가)부분을 시효취득한 피고는 등기명의를 환원한 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 있다고 판단하면서, 위 (가)부분을 피고가 시효취득한 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 원고가 전소유자로부터 그 소유권을 취득하였으므로 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 없다는 원고의 재항변을 배척하였다.  무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석해야 할 것이며, 나아가 등기함으로써 비로소 소유권을 취득하도록 되어 있는 20년 점유시효취득자가 등기하기 전에 제3자가 먼저 등기한 경우에는 비록 악의라 하더라도 제3자의 등기가 우선하는 것으로 보아야 하는 것은 극히 당연한 것으로 이미 확정된 판례인바, 그 제3자의 등기가 상속등 포괄승계와 같이 점유시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 그 앞등기 명의자로 부터 승계하여 부담하고 있는 경우라던가 또는 그 앞등기자와 동일시해야 할 법률적 의무를 부담하는 경우 등이 아니고는 그 등기가 법률상 원인무효가 아닌 한 시효취득자의 등기청구권보다 우선하는 효력이 있다고 해석해야 할 것이고, 여기에 예외적인 경우를 쉽게 인정해서는 안될 것으로 본다.  이제 이 사건에 돌아와서 보건대 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후, 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취득될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고, 명의수탁자에 있음에 불과하므로 대외적 등기명의자인 수탁자로 부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 신탁자인 종중의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적인 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고라도 단순히 그 등기가 명의수탁자에게서 명의신탁자에게로 옮겨진 등기이기 때문에 보호할 만한 실질적 거래행위가 없다는 이유만으로 시효취득자의 등기청구권에 우선 할 수 없다고 보는 것은 잘못된 법리이다.  따라서 이 사건의 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 할 것인바, 사정이 위와 같다면 피고가 위 (가)부분을 시효취득하였다 하더라도 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 위 소외 4, 소외 5를 거쳐 원고 앞으로 이전된 이상 원고는 시효취득완성 후 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 원고에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 있다고 보고 원고의 재항변을 배척한 것은 취득시효 또는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으며, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다19378 판결 [토지인도등][공1994.3.15.(964),789] 【판시사항】 가. 도로 이외의 용도로 사용하기 어려운 토지를 시의 취득시효기간이 완성된 후 취득한 자의 토지인도청구가 신의칙상 허용될 수 없다고 한 사례  나. 위 "가"항의 경우 토지의 점유로 인한 부당이득액은 도로의 현황대로의 임료 상당액이라고 한 사례  【판결요지】 가. 이 사건 토지는 시내 중심가 부근의 상업지대에 위치한 노폭 약 12m의 도로부지로서 교통이 비교적 번잡한 곳이어서 도로 이외의 용도로는 사용하기에 어려우며, 원고들이 그러한 사실과 이 사건 토지에 관한 시의 취득시효기간이 완성되었다는 점을 알면서 그 기간 완성 후에 소유권이전등기를 넘겨받았다면 원고들이 그 토지 자체의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   나. 이 사건 토지는 시가 해방 전부터 지목을 답에서 도로로 변경한 이래 수십 년 동안 시내 중심가 부근의 교통이 비교적 번잡한 지역에서 도로로 사용하고 있어 도로 이외의 다른 용도로 변경하는 것이 어려운 토지이고 원고들은 이러한 사정을 잘 알고서 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 점에 비추어 시의 위 토지의 점유로 인하여 원고들이 입은 손실은 도로인 현황대로의 임료 상당액으로 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제2조, 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21664 판결(공1991,2610) 1991.10.25. 선고 91다27273 판결(공1991,2826) 1992.11.10. 선고 92다20170 판결(공1993상,75) 나. 대법원 1988.11.22. 선고 87다카931 판결(공1989,16) 1993.8.24. 선고 92다19804 판결(공1993하,2572) 1993.8.27. 선고 92다52023 판결(공1993하,2615) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이희태 【피고, 상고인】 영주시 소송대리인 변호사 최명효 【원심판결】 대구고등법원 1992.4.16. 선고 91나7027 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지에 관하여 판시와 같이 1988.10.10.부터 1990.7.6.까지 사이에 소외 1로부터 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 피고가 판시와 같이 1937.8.15. 또는 1940.11.6. 이 사건 각 토지의 지목을 답에서 도로로 각 변경하고 도로를 개설한 이래 현재에 이르기까지 공중의 통행에 제공하는 방법으로 이를 점유 관리하여 온 사실을 인정한 다음, 원고들은 위 각 토지가 도로로서 실질적인 소유권을 행사할 수 없다는 점 및 이미 이에 대한 피고의 취득시효기간이 완성되었다는 점을 알고서도 위 소외 1로부터 매매 또는 증여를 원인으로 하여 이에 관한 소유권이전등기를 각 념겨받았으니 위 매매 또는 증여는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 소송신탁으로서 무효라는 피고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 소외 1과 원고들 사이의 매매나 증여를 소송신탁행위로 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 소송신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다 하겠으나, 기록에 의하면 이 사건 각 토지는 영주시의 시내 중심가 부근의 상업지대에 위치한 노폭 약 12m의 도로부지로서 교통이 비교적 번잡한 곳이어서 도로 이외의 용도로는 사용하기에 어려우며, 원고들은 그러한 사실과 이 사건 각 토지에 관한 피고의 취득시효기간이 완성되었다는 점을 알면서 그 기간 완성 후에 위 소외 1로부터 원심판시와 같이 소유권이전등기를 넘겨받은 사실이 엿보이는바, 사정이 이와 같다면 원고들이 피고에게 그 토지 자체의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다.  원심으로서는 마땅히 이러한 점까지 심리 판단하여 이 사건 토지인도 청구의 인용 여부를 가렸어야 함에도 이에 이르지 못하였으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.   2. 기록에 의하면 원심은, 현황이 도로인 이 사건 각 토지의 임료를 산정함에 있어서 개발이익을 공제한 후면 주택지 지가수준을 기초로 한 제1심감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 이 사건 각 토지에 관한 임료 상당 부당이득액을 산정하였음을 알 수 있다.  그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 피고가 해방 전부터 지목을 답에서 도로로 변경한 이래 수십년 동안 시내 중심가 부근의 교통이 비교적 번잡한 지역에서 도로로 사용하고 있어 도로 이외의 다른 용도로 변경하는 것이 어려운 토지이고 원고들은 이러한 사정을 잘 알고서 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 점에 비추어 피고의 위 각 토지의 점유로 인하여 원고들이 입은 손실은 도로인 현황대로의 임료상당액으로 봄이 상당하고 따라서 피고는 이를 부당이득으로서 반환하면 된다고 할 것이다.  원심이 이 사건 각 토지에 관한 부당이득액을 산정하면서 도로로서의 시가를 기초로 하지 아니한 것은 부당이득의 반환범위에 관한 법리를 오해한 탓이라 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그리고 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지의 인도청구가 혀용될 수 없다면 이 사건 소중 인도완료일까지의 부당이득을 구하는 장래이행의 소 부분도 역시 허용될 수 없는 것이라 하겠다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

     이와 관련하여 소유권이전등기청구권의 존속을 의제하고 “시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로”79)라고 하는 일부 판결례가 머리 아프게 한다. 소유권이전등기청구권이 이행불능이 되면 채권의 연
장으로 전보배상을 묻는 것이 맞다. 그럼에도 대법원은 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상 채권⋅채무관계가 성립하는 것은 아니라는 이유로 채무불이행책임을 배제하고 불법행위책임을 묻는 모순된 결론을 내린다.80) 구태여 한 바퀴 돌아 불법행위로 책임을 묻는 것은 번
거로울 뿐 아니라 비논리적⋅비법률적이다. 물론 대법원은 ‘계약상’을 끌어당겨 다소 모호하게 표현하지만 시효취득은 어차피 계약과 친하지 않으므로 이는 없어도 좋은, 괜한 표현이다. 소유명의자와 점유자 사이에 계약상 채권⋅채무관계가 없음은 분명하다.  

79) 대판 1991.6.25., 90다14225; 대판 1994.2.8., 93다42016; 대판 1999.2.12., 98다40688 등.  80) 대판 1995.7.11., 94다4509 등.

대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 [건물명도][집39(3)민,78;공1991.8.15.(902),1999] 【판시사항】 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부(적극)   【판결요지】 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.   【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1965.4.13. 선고, 65다157,158 판결 1991.4.9. 선고, 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고, 90다14232 판결(동지) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정현 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.10.18. 선고, 89나7221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1,2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 소외인은 판시와 같이 1959.1.3.경 피고 2에게 이 사건 건물 및 그 대지를 매도하여 그 대금을 모두 지급받은 사실과 위 피고는 그 무렵 이 사건 건물로 이사와서 살면서 매수 당시의 건물에 판시와 같이 증개축하고 그 중 일부를 위 피고가 피고 1, 피고 3에게 임대하고 있는 사실을 인정하고 원고가 위 소외인으로부터 상속받은 1,000/6,000지분을 제외한 나머지 지분에 관하여서는 위 피고가 1959.1.3.부터 소유의 의사로서 평온 공연하게 이 사건 건물을 점유함으로써 20년이 경과한 1979.1.3. 그 소유권을 시효취득하였다고 판단하였다.  기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.  사실관계가 위와 같다면 원심이 위 피고가 원고의 상속지분인 1,000/6,000지분에 대해서는 매매로 인한 소유권이전등기를, 나머지 5,000/6,000 지분에 대해서는 시효취득을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다.  2. 제3점에 대하여 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없음은 소론과 같다.   그러나 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1965.4.13. 선고 65다157, 158 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론은 독자적 견해로서 채택할 바 못된다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 [소유권이전등기][공1994.4.1.(965),1007] 【판시사항】 가. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복여부 나. 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부  【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없다.  나. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 제197조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결(공1986,524) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 1991.7.12. 선고 91다6139 판결(공1991,2149) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 1991.6.25. 선고 90다14225 판결( 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.9. 선고 92나19100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷바침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없는 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결; 1991.7.9. 선고 90다18838 판결 등 참조). 따라서 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 원고의 망부인 소외 1(이하 망인이라고 한다)이 1961.5. 중순경 이 사건 대지상의 무허가건물 1동을 매수하여 그의 처자들과 함께 거주하면서 그 대지를 점유하여 온 것이라면, 망인의 점유가 타주점유라는 점에 관한 피고의 입증이 없는 이상 자주점유로 추정된다고 할 것이고, 원고가 비록 망인이 1970. 5. 하순경 이 사건 대지도 소유자인 소외 2로부터 매수하였다고 하면서 그 시점을 취득시효의 기산점으로 주장하고 있는데 그 매수사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 소송기술의 편의상 그러는 것으로 엿보이는 이 사건에서 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 할 것은 아니므로, 같은 취지에서 원심이 망인은 1961. 5. 중순경부터 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정된다고 본 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없다 할 것이나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것 뿐이라고 할 것이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 할 것이다 (당원 1965.4.13. 선고 65다157,158 판결; 1991.6.25. 선고 90다14225 판결 각 참조).  그러므로 사실이 원심이 인정한 바와 같아서, 취득시효가 완성된 1981. 5. 중순 당시 이 사건 대지로 분할되기 전의 서울 동대문구 (주소 생략) 대지에 관하여 등기부상 503분의42 지분권자인 피고와 다른 공유자들의 공유로 등기되어 있다가 그 후 공유물분할로 이 사건 대지가 등기부상 소외 3, 소외 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 다시 그중 2분의1 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 원고는 위 취득시효완성 당시의 공유자 중의 한 사람인 피고에게 당시의 공유지분인 503분의42 지분에 관하여 시효취득의 효과를 주장할 수 있을 것이므로, 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 [토지소유권이전등기][공1999.4.1.(79),525] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 [1] 점유취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 시효취득의 효과를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극) [2] 부동산 취득시효에 있어 점유 기간 중 소유 명의자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점(=점유 개시시) 및 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 마친 제3 취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 있는지 여부(소극)  [3] 부동산 취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있으나, 그 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우, 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다.  [2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다.  [3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항[3] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결(공1991, 1999) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) [2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결(공1976, 9292) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결(공1993상, 86) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다41955 판결(공1993상, 441) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상, 1382) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7356 판결(공1993하, 3177) [3] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결(공1998상, 1605) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 7. 24. 선고 97나2466 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈의 점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 참조). 그러나 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 그에 대하여는 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 계쟁 토지에 대하여 망 소외 1의 점유취득시효가 완성된 후에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기가 순차 이어졌음을 들어 피고가 단순히 망 소외 1의 포괄승계인이 아니라 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지에 대한 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기의 효력이나 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 대한 법리오해, 심리미진 및 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  2. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 참조), 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없으나(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 이처럼 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 참조).  원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계쟁 토지에 대하여 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 시점은 이 사건 계쟁 토지에 대한 망 소외 1의 점유취득시효가 이미 완성된 이후여서 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 20년의 점유기간이 경과하기 전에 다시 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상, 원고는 그 임의로 소외 2 명의의 소유권이전등기일을 점유취득시효의 기산일로 삼을 수는 없다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 취득시효와 등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견]   취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.   (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.  나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다. 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 [손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2747] 【판시사항】 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부 나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례   다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부 【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.  나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례.  다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.  기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다.   취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없 다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

   이들 판결례들은 결과론적으로 소유권이전등기청구권의 법적 성질에 대한 의문제기를 다시 한번 정당화한다. 왜냐하면 ‘이전등기청구권의 이행불능’과 ‘불법행위’는 생래적으로 서로 어울리는 조합이 아니기 때문이다. 점유시효취득을 완성한 점유자를 불법행위로 보호하려는 대법원판결례는 의사주의-대항요건주의를 근간으로 하는 일본민법의 해석을 형식주의-성립요건주의의 결합을 부동산물권변동의 기본원칙으로 하는 우리 민법의 해석에 억지로 우겨넣어 짜깁기한 형상이다.81)  민법학계의 비판이 쏟아지는 이 판결례들을 앞에 두고 점유자의 등기신청권을 긍정하고 법률이 정하는 등기신청에 관한 협력의무의 위반이 불법행위의 대상이라고 새길 때에는 법이론상 어려움은 깨끗이 제거될 것이다.  

81) 전원열, 사법연구자료 22 (1995) 291 이하, 304 이하. 전원열은 점유시효취득이 무관하게 일정한 요건 아래 권리관계에 대립하여 진행되는 점유라는 사실을 본래의 권리관계에 우선하는 권리관계로 승격하는 제도라는 이유를 들어 채권관계의 발생을 비판하고, 대법원이 불법행위책임을 물은 사실에서 취득시효 완성시에 점유자와 소유명의자 사이에 어떠한 실체적인 채권⋅채무관 계가 발생하는 것이 아니고 이들의 관계가 의제적인 법률관계임에 불과함을 깨달을 수 있다고 한다.

   그런데 일관하여 이행불능을 원인으로 하는 채무불이행책임을 부정하는 대법원이 이번에는 소유권이전등기청구권을 주장⋅행사한 점유자에게 이행불능의 채권적 효과로 발생하는 대상청구권을 부여하여 놀라게 한다. 대상청구권도 소유권이전등기청구권의 법적 성질을 중심으로 긴밀하게 맞물려 있으므로 그의 법적 성질
을 확정하는 것이 이들을 둘러싼 혼란을 일거에 해소하기 위한 열쇠이다.  

 

Ⅴ. 점유시효취득과 관련된 법률문제   

1. 대상청구권과의 관계   

    代償請求權은 채무자가 급부를 불가능하게 하는 사정으로 인하여 급부목적물에 관한 배상 또는 배상청구권과 같이 채권의 목적물을 대신하는 이익을 취득한 경우 채권자가 배상으로 수령한 물건이나 배상청구권의 양도를 청구할 수 있는 권리이다.82) 일종의 채권의 연장효를 인정하여 채무대용물(Surrogation)의 인도를 청
구할 수 있는 대상청구권은 채권관계 당사자의 추정적 의사와 신의칙을 근거로 한다. 대상청구권과 유사한 사고를 담은 민법규정으로 제342조 등 물상대위에 관한 담보물권의 규정과, 수임인의 취득물 등 인도의무에 관한 제684조, 제685조와 이를 사무관리자에 준용하는 제738조, 그리고 부당이득의 수익자가 그 받은 목적물
을 반환할 수 없을 경우 가액반환을 규정한 제747조 1항 등을 들 수 있다.83) 현행민법은 대상청구권에 관한 규정을 알지 못하지만, 대상청구권은 급부의 후발적 불능, 즉 이행불능의 효과로 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권과 별도로 해석상 당연히 인정되는 권리이다.84) 대상청구권은 이행불능의 원인은 물론 그에 대한 채무자의 고의⋅과실도 묻지 않는다.  

82) 대판 2003.11.14., 2003다35482. 또한 독일민법 제285조 1항 참조.  83) 특히 독일민법 제816조(무권리자의 처분) 참조.  84) 대판 1992.5.12., 92다4581, 4598.

대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35482 판결 [소유권이전등기말소등][공2003.12.15.(192),2351] 【판시사항】 [1] 대상청구권의 요건 [2] 급부의 후발적 이행불능의 경우 '급부를 불능하게 하는 사정'과 채무자가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없어 채무자에 대한 대상청구권의 발생을 부인한 사례   【판결요지】 [1] 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 '대신하는 이익'을 취득하여야 한다.  [2] 급부의 후발적 이행불능의 경우 '급부를 불능하게 하는 사정'과 채무자가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없어 채무자에 대한 대상청구권의 발생을 부인한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민법 제390조 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전고법 2003. 6. 4. 선고 2002나9019 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 '대신하는 이익'을 취득하여야 한다.  원심은, 피고는 이 사건 부동산 중 그 명의로 경료된 1/4 지분이 판시와 같은 이유로 원인무효이어서 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 이들을 편의상 '원고들'이라 한다)에 대하여 그 말소등기절차의무를 부담하고 있었으나, 재단법인 대전교구천주교회유지재단(이하 '천주교회'라 한다)이 1992. 1. 30. 이 사건 부동산을 시효취득함으로써 원고들에 대한 피고의 위 말소등기절차의무가 이행불능이 되기는 하였으나, 그 결과 피고가 지분의 시가상당의 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 천주교회의 시효취득 이전인 1981. 12. 15. 피고가 천주교회에게 자신의 지분을 매도하여 그 매매대금을 교부받아 동액 상당의 이익을 취하였다고 하더라도 그 이익은 지분 말소등기절차의 이행불능으로 인한 것이라고 볼 수 없어 '급부를 불능하게 하는 사정'과 피고가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없으므로 원고들에게 피고에 대한 대상청구권이 발생하지 아니한다는 취지로 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 대상청구에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 [손해배상(기)][공1992.7.1.(923),1849] 【판시사항】 가. 매도인에게 매매목적토지의 수용으로 인한 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 소유권이전등기의무 이행불능의 원인인 토지수용으로 인하여 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 본 사례   나. 이행불능의 효과로서 대상청구권의 인정 여부(적극)   【판결요지】 가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례.  나. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.   【참조조문】 민법 제390조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 박상기 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.10. 선고 91나26555(본소),91나26562(반소) 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원·피고 사이에 이 사건 옐림복지타운의 진입도로에 편입되는 원고 소유토지에 대한 매매계약을 체결함에 있어서 그 목적물의 범위는 소론과 같이 원고가 진입로개설을 위하여 편입시키는 토지 전부를 무제한으로 포함시키기로 한 것이 아니라 측량에 의하여 진입로 편입토지로 지적승인 및 고시된 면적을 기준으로 하되 측량기술상의 오차를 예상하여 그 범위 내에서 진입로 개설후 실측 평수에 따라 가감하기로 약정한 것이라고 인정되므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소송대리인들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원고는 원심 제1차 변론기일에 진술한 1991.9.4.자 준비서면에서 주위적으로 이행불능 당시의 시가상당액에 의한 전보배상을 구하고 예비적으로 이 사건 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 피고가 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하고 있는바, 위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 처분권주의에 위반한 위법이 없다.   우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없으며, 대상청구권을 인정하는 것이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 저촉되고 당사자의 의사해석에도 반한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다.  3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

   대법원은 취득시효기간이 만료되어 점유자가 소유명의자에게 그 권리를 주장⋅행사하였으나 토지수용이나 지방자치단체의 협의매수 등으로 부동산소유권이전등기가 이행불능이 된 경우, 점유자는 그 소유명의자가 그 토지의 대가로 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있는 권리, 즉 대상청구권을 가진다고 판시한다. 85) 그런데 대상청구권은 본래 채권의 이행불능의 효과로 발생하는 권리로서 처음부터 물권적 청구권을 그 적용대상으로 하지 아니한다.86) 물권적 청구권은 곧 물권이므로 물권적 청구권자는 대상청구권을 원용할 필요 없이 물권을 근거로 직접 불법행위책임을 물을 수 있다. 이와 관련하여 시효취득이 완성되고 점유자가 
소유권등기에 협력할 것을 청구한 후에 소유명의자가 부동산을 처분한 경우에는 “시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하”다는 판결례87)는 대상청구권을 근거짓기에 아주 용이하다. 대상청구권을 시효완성
으로 인정되는 점유자의 소유권이전등기청구권을 실체화하는 경향의 한 귀결로 파악하는 견해도 또한 여기에서 출발하는 것으로 보인다.88) 그러나 이는 앞뒤가 바뀐 설명이다. 왜냐하면 이는 오로지 채권으로 소유권이전등기청구권을 긍정할 경우에만 타당한 지적이기 때문이다.   

85) 대판 1996.12.10., 94다43825; 대판 1994.12.9., 94다25025.  86) 대판 2016.7.29., 2016다220044 87) 대판 1991.6.25., 90다14225; 대판 1994.2.8., 93다42016; 대판 1999.2.12., 98다40688 등.  88) 양창수, 민법연구 IV, 410 이하.

대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건 【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.   그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.  결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 [소유권이전등기][공1995.1.15.(984),450] 【판시사항】 가. 점유가 불법이라고 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 법률상의 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부   나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 대상청구권의 행사로 토지소유자가 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다.  나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제197조 제1항, 제245조 나. 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005) 1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 1993.5.25. 선고 92다52764,52771 판결(공1993하,1850) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노순길 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김원이 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.8. 선고 93나6888 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 나머지 상고 및 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없고(당원 1992.4. 24.선고 92다6983 판결 참조), 또한 그러한 사유만으로는 자주점유가 타주점유로 전환된다고 볼 수도 없다고 할 것인 바, 따라서 원심 판시와 같은 경계 침범에 관한 논란이 있었던 사정만으로는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유로 전환되었다거나 평온·공연상태가 깨어졌다고 할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다.   또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 원고의 처가 이 사건 토지가 원고의 소유가 아님을 승인하여 원고의 이 사건 토지에 관한 취득시효의 진행이 중단되었다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.  따라서 원심판결에는 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건이 제1심에 계속 중이던 1994. 3. 4.(1993.3.4.의 오기로 보임) 피고들은 피고측의 증인 소외인의 증언을 제외한 모든 증거조사를 마친 상태에서 피고 1 및 피고 5의 모인 피고 4과 통모하여 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5로부터 경기 안성군 (주소 1 생략) 대 1㎡ 중 같은 피고들의 지분을, 피고 4가 같은 리 381의 5 대 5㎡를 각 매수한 것 처럼 피고 1 및 피고 4 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 각 토지에 관하여 체결된 피고들 사이의 위 각 매매계약은 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5의 불법행위에, 피고 4가 피고 1의 불법행위에 각 적극 가담하여 이루어진 것으로 무효라고 할 것이고 따라서 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 이전등기는 무효라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.  3. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 (주소 2 생략) 대 47㎡ 및 (주소 3 생략) 대 33㎡에 관하여는 이 사건 원심 계속 중이던 1993. 7. 13.(1993.7.19.의 오기로 보인다) 토지수용을 원인으로 하는 소외 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 토지에 관하여 위 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 원고에 대한 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 주위적 청구는 기각하고, 나아가 위 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능됨으로써 위 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 적어도 위 이행불능 당시의 시가 상당액이라고 인정되는 위 피고들이 안성군으로부터 수령한 위 토지수용으로 인한 보상금 상당액의 배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였는 바, 위 피고들이 위 토지에 관하여 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 위 피고들에게 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  다만, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데(당원 1992.5. 12. 선고 92다4581,4598 판결 참조), 원고의 1994. 2. 18.자 예비적 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 보면, 원고는 예비적 청구로, 부당이득 또는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 기하여 위 보상금 상당의 금원의 지급을 선택적으로 청구하고 있으므로, 원심으로서는 위 선택적으로 청구하고 있는 나머지 하나인 부당이득이 무엇을 의미하는 것인지, 그 속에 대상청구권을 행사하여 위 보상금의 반환을 구하는 취지가 포함되어 있는지 밝혀 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다.  4. 그러므로, 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 위 피고들의 나머지 상고 및 피고 4의 상고는 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다220044 판결 [자동차소유권이전등록청구][공2016하,1247] 【판시사항】 민법 제749조 제2항에서 정한 ‘패소한 때’의 의미 / 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(민법 제201조 제1항), 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(민법 제197조 제1항), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 제2항). 같은 취지에서 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되고(민법 제749조 제2항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제748조 제2항). 여기에서 ‘패소한 때’란 점유자 또는 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 점유자 또는 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 점유자 등의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다. 그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다.  【참조조문】 민법 제197조, 민법 제201조 제1항, 민법 제748조 제2항, 민법 제749조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전석주) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최환석) 【원심판결】 전주지법 2016. 4. 7. 선고 2015나2334 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 6. 22. 이 사건 자동차에 관하여 소유권이전등록을 마쳤다. 나. 원고의 처 소외 1은 2013. 10. 27. 중고자동차매매상사에 근무하던 소외 2에게 이 사건 자동차 및 차량 열쇠와 자동차등록증을 인도하였다. 다. ‘○○모터스’라는 상호로 자동차매매업체를 운영하던 소외 3은 2013. 10. 28. 이 사건 자동차에 관하여 소유권이전등록을 마쳤고, 소외 3의 장인인 피고는 2014. 2. 3. 이 사건 자동차에 관하여 소유권이전등록을 마친 후 이 사건 자동차를 점유하고 있다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 그 판시와 같은 이유로 소외 3 명의의 이 사건 자동차에 관한 소유권이전등록은 진정성립을 인정할 증거가 없는 자동차양도증명서에 기초하여 이루어진 것이고, 달리 원고와 소외 3 사이에 이 사건 자동차에 관한 매매계약이 체결된 바도 없으므로, 이 사건 자동차에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등록 및 이에 기초하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등록은 모두 원인무효이고, 따라서 피고는 원고에게 진정명의 회복을 원인으로 이 사건 자동차에 관하여 소유권이전등록절차를 이행하고 위 자동차를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 소외 2에게 원고를 대리할 권한이 있었다거나, 소외 2에게 적법한 대리권이 없었더라도 원고에게 표현대리 책임이 있다는 피고의 주장을 모두 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이 사건 자동차의 처분권한 위임에 관한 의사표시 해석을 잘못하거나 채증법칙 위반, 이유불비, 심리미진 등의 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대하여 가. 대상청구권은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권, 계약해제권과 별도로 해석상 인정되는 권리인데(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등 참조), 이 사건 자동차의 인도청구는 원고가 소유자임을 전제로 한 소유물반환청구권으로서 물권적 청구권의 성질을 가지므로, 채권적 청구권의 이행불능의 효과로서 인정되는 대상청구권은 인정될 여지가 없다.  위 법리와 기록에 비추어, 원심이 이 사건 자동차의 인도집행 불능에 대비하여 대상청구를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 대상청구에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 2004. 2. 3.부터 이 사건 자동차를 점유·사용하고 있다는 이유로 그 부당이득의 반환 등을 구한 원고의 청구에 대하여, 피고가 고의 또는 과실로 위법하게 이 사건 자동차를 점유하고 있다거나 악의의 점유자임을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  그러나 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(민법 제201조 제1항), 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(민법 제197조 제1항), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 제2항). 같은 취지에서 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되고(민법 제749조 제2항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제748조 제2항). 여기에서 ‘패소한 때’라고 함은 점유자 또는 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 점유자 또는 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 점유자 등의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다. 그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 그 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다고 할 것이다.  그런데 원심은, 이 사건 자동차의 소유자임을 전제로 한 원고의 이 사건 자동차 인도청구 등을 받아들였고, 기록에 의하면 원고는 원심에 이르러 피고의 이 사건 자동차의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환 등을 구하는 청구를 추가하였다. 그러므로 원심으로서는, 위 법리에 따라 피고가 악의의 점유자 또는 수익자로 되는지 여부, 부당이득반환의무의 성립 여부와 그 범위, 액수 등에 관하여 나아가 심리·판단하였어야 함에도, 이러한 점을 살피지 아니한 채 피고가 악의의 점유자임을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 거기에는 점유자 또는 수익자의 악의 의제, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 부당이득반환청구 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 [건물명도][집39(3)민,78;공1991.8.15.(902),1999] 【판시사항】 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부(적극)    【판결요지】 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.   【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1965.4.13. 선고, 65다157,158 판결 1991.4.9. 선고, 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고, 90다14232 판결(동지) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정현 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.10.18. 선고, 89나7221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1,2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 소외인은 판시와 같이 1959.1.3.경 피고 2에게 이 사건 건물 및 그 대지를 매도하여 그 대금을 모두 지급받은 사실과 위 피고는 그 무렵 이 사건 건물로 이사와서 살면서 매수 당시의 건물에 판시와 같이 증개축하고 그 중 일부를 위 피고가 피고 1, 피고 3에게 임대하고 있는 사실을 인정하고 원고가 위 소외인으로부터 상속받은 1,000/6,000지분을 제외한 나머지 지분에 관하여서는 위 피고가 1959.1.3.부터 소유의 의사로서 평온 공연하게 이 사건 건물을 점유함으로써 20년이 경과한 1979.1.3. 그 소유권을 시효취득하였다고 판단하였다.  기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.  사실관계가 위와 같다면 원심이 위 피고가 원고의 상속지분인 1,000/6,000지분에 대해서는 매매로 인한 소유권이전등기를, 나머지 5,000/6,000 지분에 대해서는 시효취득을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다.  2. 제3점에 대하여 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없음은 소론과 같다.  그러나 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1965.4.13. 선고 65다157, 158 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론은 독자적 견해로서 채택할 바 못된다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 [소유권이전등기][공1994.4.1.(965),1007] 【판시사항】 가. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복여부 나. 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부  【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없다.  나. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.   【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 제197조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결(공1986,524) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 1991.7.12. 선고 91다6139 판결(공1991,2149) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 1991.6.25. 선고 90다14225 판결( 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.9. 선고 92나19100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷바침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없는 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결; 1991.7.9. 선고 90다18838 판결 등 참조). 따라서 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 원고의 망부인 소외 1(이하 망인이라고 한다)이 1961.5. 중순경 이 사건 대지상의 무허가건물 1동을 매수하여 그의 처자들과 함께 거주하면서 그 대지를 점유하여 온 것이라면, 망인의 점유가 타주점유라는 점에 관한 피고의 입증이 없는 이상 자주점유로 추정된다고 할 것이고, 원고가 비록 망인이 1970. 5. 하순경 이 사건 대지도 소유자인 소외 2로부터 매수하였다고 하면서 그 시점을 취득시효의 기산점으로 주장하고 있는데 그 매수사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 소송기술의 편의상 그러는 것으로 엿보이는 이 사건에서 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 할 것은 아니므로, 같은 취지에서 원심이 망인은 1961. 5. 중순경부터 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정된다고 본 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없다 할 것이나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것 뿐이라고 할 것이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 할 것이다 (당원 1965.4.13. 선고 65다157,158 판결; 1991.6.25. 선고 90다14225 판결 각 참조).  그러므로 사실이 원심이 인정한 바와 같아서, 취득시효가 완성된 1981. 5. 중순 당시 이 사건 대지로 분할되기 전의 서울 동대문구 (주소 생략) 대지에 관하여 등기부상 503분의42 지분권자인 피고와 다른 공유자들의 공유로 등기되어 있다가 그 후 공유물분할로 이 사건 대지가 등기부상 소외 3, 소외 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 다시 그중 2분의1 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 원고는 위 취득시효완성 당시의 공유자 중의 한 사람인 피고에게 당시의 공유지분인 503분의42 지분에 관하여 시효취득의 효과를 주장할 수 있을 것이므로, 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 [토지소유권이전등기][공1999.4.1.(79),525] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 [1] 점유취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 시효취득의 효과를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)  [2] 부동산 취득시효에 있어 점유 기간 중 소유 명의자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점(=점유 개시시) 및 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 마친 제3 취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 있는지 여부(소극)  [3] 부동산 취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있으나, 그 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우, 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 하는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다.  [2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다.  [3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항[3] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결(공1991, 1999) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) [2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결(공1976, 9292) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결(공1993상, 86) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다41955 판결(공1993상, 441) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상, 1382) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7356 판결(공1993하, 3177) [3] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결(공1998상, 1605) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 7. 24. 선고 97나2466 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈의 점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 참조). 그러나 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 그에 대하여는 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 계쟁 토지에 대하여 망 소외 1의 점유취득시효가 완성된 후에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기가 순차 이어졌음을 들어 피고가 단순히 망 소외 1의 포괄승계인이 아니라 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지에 대한 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기의 효력이나 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 대한 법리오해, 심리미진 및 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  2. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 참조), 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없으나(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 이처럼 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 참조).  원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계쟁 토지에 대하여 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 시점은 이 사건 계쟁 토지에 대한 망 소외 1의 점유취득시효가 이미 완성된 이후여서 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 20년의 점유기간이 경과하기 전에 다시 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상, 원고는 그 임의로 소외 2 명의의 소유권이전등기일을 점유취득시효의 기산일로 삼을 수는 없다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 취득시효와 등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】   [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.   먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.  나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.   따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

  대상청구권은 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 배제하지 않는다.89) 그러므로 이전등기청구권의 이행불능을 채무불이행책임으로 다스리면 그만이다. 그러나 대법원은 한쪽으로 부동산을 처분한 소유명의자의 손해배상책임을 불법행위로 규율하면서 다른 쪽으로 채무의 이행불능에 적용되는 대상청구권을 인용하므
로, 어떻게 하여도 채무불이행법과 불법행위법의 불편한 동거를 피할 도리가 없다. 이는 다시 대법원에 소유권이전등기청구권의 성질에 관하여 확고한 인식이 결여됨을 보여준다.90) 그렇다면 점유시효취득에서 대상청구권을 어떻게 받아들여야 할 것인가?  

89) Jauernig/Stadler, 15.Aufl, 2014, §285 Rn.13. 90) 양창수, 민법연구 IV, 411.

   대법원은 시효취득의 주장이나 등기청구권의 행사를 대상청구권의 행사요건으로 한다.91) 그러나 소유권이전등기청구권의 발생근거와 성질조차 분명하지 않은 현재 상태에서, 고유한 대상청구권을 발굴하는 것은 거의 불가능에 가깝다. 그런데 시효취득을 완성한 점유자의 등기신청권과 이에 따른 소유명의자의 협력의무
가 채권관계와 유사한 결합관계를 이룬다. 여기에 대상청구권을 유추적용하는 것이 대상청구권의 기본정신이 되는 신의칙 또는 공평의 관념과 부합한다. 이러한 타협적 해결책이 현재로서 유용한 선택이 될 것이다.  

91) 대판 1994.12.9., 94다25025; 대판 1996.12.10., 94다43825.

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 [소유권이전등기][공1995.1.15.(984),450] 【판시사항】 가. 점유가 불법이라고 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 법률상의 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부   나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 대상청구권의 행사로 토지소유자가 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다.  나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제197조 제1항, 제245조 나. 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005) 1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 1993.5.25. 선고 92다52764,52771 판결(공1993하,1850) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노순길 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김원이 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.8. 선고 93나6888 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 나머지 상고 및 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없고(당원 1992.4. 24.선고 92다6983 판결 참조), 또한 그러한 사유만으로는 자주점유가 타주점유로 전환된다고 볼 수도 없다고 할 것인 바, 따라서 원심 판시와 같은 경계 침범에 관한 논란이 있었던 사정만으로는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유로 전환되었다거나 평온·공연상태가 깨어졌다고 할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다.  또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 원고의 처가 이 사건 토지가 원고의 소유가 아님을 승인하여 원고의 이 사건 토지에 관한 취득시효의 진행이 중단되었다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.  따라서 원심판결에는 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건이 제1심에 계속 중이던 1994. 3. 4.(1993.3.4.의 오기로 보임) 피고들은 피고측의 증인 소외인의 증언을 제외한 모든 증거조사를 마친 상태에서 피고 1 및 피고 5의 모인 피고 4과 통모하여 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5로부터 경기 안성군 (주소 1 생략) 대 1㎡ 중 같은 피고들의 지분을, 피고 4가 같은 리 381의 5 대 5㎡를 각 매수한 것 처럼 피고 1 및 피고 4 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 각 토지에 관하여 체결된 피고들 사이의 위 각 매매계약은 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5의 불법행위에, 피고 4가 피고 1의 불법행위에 각 적극 가담하여 이루어진 것으로 무효라고 할 것이고 따라서 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 이전등기는 무효라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.  3. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 (주소 2 생략) 대 47㎡ 및 (주소 3 생략) 대 33㎡에 관하여는 이 사건 원심 계속 중이던 1993. 7. 13.(1993.7.19.의 오기로 보인다) 토지수용을 원인으로 하는 소외 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 토지에 관하여 위 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 원고에 대한 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 주위적 청구는 기각하고, 나아가 위 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능됨으로써 위 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 적어도 위 이행불능 당시의 시가 상당액이라고 인정되는 위 피고들이 안성군으로부터 수령한 위 토지수용으로 인한 보상금 상당액의 배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였는 바, 위 피고들이 위 토지에 관하여 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 위 피고들에게 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  다만, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데(당원 1992.5. 12. 선고 92다4581,4598 판결 참조), 원고의 1994. 2. 18.자 예비적 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 보면, 원고는 예비적 청구로, 부당이득 또는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 기하여 위 보상금 상당의 금원의 지급을 선택적으로 청구하고 있으므로, 원심으로서는 위 선택적으로 청구하고 있는 나머지 하나인 부당이득이 무엇을 의미하는 것인지, 그 속에 대상청구권을 행사하여 위 보상금의 반환을 구하는 취지가 포함되어 있는지 밝혀 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다.  4. 그러므로, 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 위 피고들의 나머지 상고 및 피고 4의 상고는 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건  【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.   그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.   결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

2. 채권자대위권과의 관계   

    마지막으로 시효취득을 완성한 점유자는 소유명의자와 제3자의 양도행위에 무효 또는 취소사유가 있을 경우에 소유명의자의 권리를 대위행사할 수 있다.92) 채권자대위가 가능하다는 측면에서 채권으로 보든, 등기신청권으로 보든 전혀 차이가 없다. 왜냐하면 제404조는 대위의 목적을 채무자의 ‘권리’로 규정하기 때문이
다. 소유명의자는 등기신청에 협혁하여야 하는 의무자이지만 제404조의 채무자가 되기에 넉넉하다.   

92) 예를 들어 대판 2017.12.5., 2017다237339.

대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결 [소유권말소등기][공2018상,62] 【판시사항】 [1] 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없는 경우, 재판의 누락에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상고가 적법한지 여부 (소극)    [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법한지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다.  [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제208조, 제212조 [2] 민법 제186조, 제245조, 제404조, 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결(공2005하, 1025) 대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결(공2009하, 1427) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(공1991, 200) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양은석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 한대삼) 【원심판결】 제주지법 2017. 5. 17. 선고 2016나5849 판결 【주 문】 피고 1에 대한 청구 중 제주시 (주소 생략) 대 470㎡의 원심판결 별지 도면 표시 나 부분 84㎡ 중 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 직권으로 피고 1에 대한 청구 중 주문 기재 지분 부분에 관한 상고의 적법 여부에 관하여 본다. 가. 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결, 대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결 등 참조).  나. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 주문 기재 ‘나 부분’ 토지 84㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 피고 1을 상대로는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를, 피고 2를 상대로는 피고 1로부터 넘겨받은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효임을 들어 피고 1 앞으로 소유권이전등기의 말소를 각 청구한 사실, 제1심은 이 사건 토지 중 603분의 470 지분에 관하여는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하고, 처분금지가처분등기 후에 피고 2에게 이전된 603분의 133 지분에 관하여는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용한 사실, 원고는 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대해 항소하였는데, 원심은 피고 1에 대한 청구 중 원고 패소 부분에 대하여 판결 이유에서 “피고 2가 유효한 소유권이전등기를 마친 이상 위 부분에 관한 피고 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다.”는 취지로 설시하면서도, 주문에서는 그에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 사실을 알 수 있다.  다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 원심은 위 부분 청구에 대한 재판을 누락하였고, 이 부분 청구는 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 부적법하다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 1) 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결 등 참조). 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 그 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다.  2) 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 2의 소유권이전등기는 피고 1이 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 알고 그에 따른 소유권이전등기의무를 면하기 위하여 처분한 것이고, 피고 2는 이에 적극 가담하여 이를 취득한 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효라고 주장하면서 피고 1을 대위하여 피고 2를 상대로 그 말소를 청구하는 데 대하여, 원심은 피고 2가 이 사건 토지 중 603분의 133 지분을 이전받기 전에 원고가 피고 1을 채무자로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받아 등기를 마친 이상 원고는 피고 1을 상대로 한 본안승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분 등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있다는 이유로, 위 승소확정판결의 전후를 불문하고 원고의 피고 2에 대한 위 지분의 말소청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.  3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 피고 1의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 사정만으로 원고의 피고 2에 대한 위 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 잘못이다. 그러나 아래 나항과 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 피고 2의 등기가 원인무효라고 보기 어렵고, 따라서 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 이 부분 상고를 기각하기로 한다.   나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고 2의 등기가 민법 제103조에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득시효 완성으로 원고가 취득한 소유권의 범위 및 소유권이전등기청구권, 권리남용, 민법 제103조 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 없다.  3. 그러므로 피고 1에 대한 청구 중 이 사건 토지의 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

 

Ⅵ. 글을 마치며   

    단순⋅명쾌하고 압축적으로 축조된 제245조 1항은 어디 하나 흠 잡을 데 없는 멋진 법률조항이다. 우리는 이를 부풀림 없이 쓰여진 대로 해석⋅적용하면 된다. “이것은 이렇게 되어야만 한다”는 고정관념이나 막연한 선판단에 사로잡혀 ‘있는 것’을 왜곡하여서는 곤란하다.   
   현행민법의 입법자는 동산물권에 관하여 제188조 이하/제249조 이하로, 그리고 부동산물권[소유권]에 관하여 제186조/제245조를 짝으로 하는 수평적⋅수직적 조합에 터잡은 기하학적인 구조를 채택하였다. 이는 법률미학의 관점에서도 나무랄 데 없는 완벽한 구성을 이룬다. 기존의 해석과 판례는 이러한 조합을 발굴하지 못하고 섣부르게 제245조 1항을 제187조 본문과 연결하는 작업에 몰두함으로써 제245조 1항의 고유가치를 평가절하한 느낌이 짙다.  
   부동산소유권의 취득요건으로 登記를 법정한 제245조 1항은 물권변동의 성립요건주의를 채택한 현행물권법에 꼭 들어맞는 입법이다. 현행민법상 권리자로부터의 소유권취득이나 무권리자로부터의 소유권취득을 가리지 않고 등기가 소유권취득을 판단하는 유일한 기준이다. 이는 占有가 동산물권취득과 선의취득의 요건이
라는 것과 차원을 같이 한다. 등기라고 하여 점유와 다르게 취급할 이유는 없다. 동산의 원시취득에 점유가 필요하듯이, 부동산의 원시취득에는 등기가 필요하다. 그런데 동산의 원시취득에는 당연히 점유가 수반되므로 이를 추가로 법정할 필요가 없지만 등기 없는 점유시효취득은 그렇지 않다. 바로 여기에 등기를 부동산소
유권의 취득요건화한 이유를 발견할 수 있다.   
    민법의 입법자는 시효완성한 점유자에게 소유명의자를 상대로 하는 소유권이전등기청구권을 준 적이 없다. 이들은 오직 제186조와 평행하여 등기할 것을 주문하였고 이는 절차법상 등기신청권으로 체화된다. 그리고 그 반사효과로 소유명의자에게 등기신청에 협력하여야 하는 등기의무자의 지위가 부여된다. 
    현행민법은 압축적이고 추상적인 법률규정으로 특징지워지며, 제245조 1항도 마찬가지이다. 그러나 잘 이해할 수 없다고 하여 무턱대고 원칙없는 임기응변조의 편의해석이나 외국민법의 해석으로 도피하여서는 아니된다. 있는 법률규정에서 출발하여 쓸 수 있는 법률규정을 모조리 동원하여야 한다. 이를 위하여 망설임 없이, 다소 모자랄지라도 새로운 법이론을 개발하는 노력을 아끼지 않아야 할 것이다.   

 

Invito non datur.