부동산 점유취득시효와 등기의 조화-진도왕

점유·유치공사·취득시효·인수·소멸/민245(점유취득시효)

부동산 점유취득시효와 등기의 조화-진도왕 - (2021)

모두우리 2023. 12. 26. 08:51

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부동산 점유취득시효와 등기의 조화-진도왕 - (2021)
- 영국 점유취득시효법제의 개혁 과정으로부터의 시사점 -

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 영국법상 부동산 점유취득시효
Ⅲ. 우리 민법상 부동산 점유취득시효와 등기의 조화:

등기된 부동산의 점유취득시효 대상성 검토
Ⅳ. 맺음말

Ⅰ. 머리말

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

제197조(점유의 태양)
① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

제198조(점유계속의 추정)
전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.

점유로 인한 부동산의 시효취득은 일정 기간 지속된 점유의 사실로부터 권리를 부여하는 제도이다. 우리 민법은 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다”고 규정하여 그 요건과 효과를 제시하고 있다. 이 시효취득에서의 점유에 관한 요건은 다시 민법 제197조 제1항과 제198조에 의해서 좀 더 분명해지는데1), 즉 점유자의 점유는 거기에 소유의 의사와 평온성 및 공연성이 추정되고, 또한 전후양시에 점유사실이 있으면 그 점유는 계속된 것으로도 추정된다. 이러한 규정들에 따르면, 점유자는 위 시효취득의 여러 요건들에도 불구하고 단지 20년의 점유사실만을 증명하는 것으로써 해당 부동산의 소유권을 취득할 수도 있게 된다.2) 더욱이 제245조 제1항은 시효취득의 대상인 부동산에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 이미 타인 명의로 등기되어 있는 부동산까지도 시효취득이 가능하다. 이렇듯 부동산 점유취득시효는 소유자 아닌 점유자가 부동산의 소유권을 취득하는 다소 파격적인 법률효과를 가지고 있음에도 불구하고, 그 법률요건은 시효취득의 적용범위를 적절히 제한하고 있지 않으며, 오히려 그 적용범위가 과도하게 확장될 수 있는 우려를 안고 있다.3)

1) 우리 민법상 점유 관련 규정들을 점유보호에 관한 규범과 권리취득에 관한 규범으로 구분한다면, 민법 제197조와 198조 등은 후자에 해당한다. 김형석, “법에서의 사실적 지배-우리 점유법의 특성과 문제점”, 민사법학 제36호, 2007, 158면. 또한 이러한 점유 규정들을 그 기능에 상응하여 점유침탈의 금지규범, 실질적 점유자우선규범, 공시기능규범으로 구분하기도 한다. 이진기, “占有法의 理解를 위한 試論”, 재산법연구 제22권 제3호, 2006, 6면.

2) 제245조 제1항은 시효를 완성한 점유자가 “...등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정하므로 점유자가 20년간 점유한 사실을 증명함에 더하여 소유권이전등기청구권의 행사를 통해 자기 명의로 등기가 경료된 때에야 비로소 소유권 취득이 완결된다.

3) 송덕수, “부동산 점유취득시효 제도 개정론”, 민사법학 제43권 제2호, 2008, 276면. 엄밀히 말해서 시효취득 규정상 각 점유요건은 그 적용범위를 제한하는 것과 같은 외견을 띠고 있긴 하지만, 위 점유법상의 추정조항들로 인하여 그러한 제한기능은 파훼되고, 다만 해석론을 통해 그 적용범위의 확대를 억제하고 있다.

본래 점유취득시효는 시효제도의 일반적 정당화 이론에 기초하여 그 존재의의를 인정받아 왔다. 즉, 일정 기간 지속된 사실 또는 상태를 그대로 유지하게 하는 것이 사회질서나 법률관계의 안정을 꾀하고 증거보전의 곤란을 해소하는 데 필요하다는 관점에서4), 점유취득시효는 진정한 소유자에 대한 배려보다는 오랜 기간 현실적 점유상태를 이어 온 점유자를 보호하는 제도로 인식되었다. 그러나 다른 일각에서는 그 법규정의 과도한 개방성 때문에 점유취득시효제도가 타인 소유의 부동산을 부당하게 편취하는 수단으로 악용될 수 있음을 지적하기도 한다.5) 이에 대해서는 동제도의 의의를 소유권 취득의 원인이 존재하지만 등기만 하지 않은 자가 그 소유권 취득 원인을 증명할 수 없는 경우에 그에게 소유권 취득의 기회를 제공하는 데에 있다고 선해하기도 한다.6)

4) 대법원 1986. 2. 25, 선고 85다카1891판결; 대법원 1979. 7. 10, 선고 79다569 판결; 헌법재판소 1993. 7. 29, 92헌바20 결정

5) 송덕수(각주3), 위의 논문, 272면; 민법주해[Ⅴ](편집대표 곽윤직), 물권(2) 취득시효 전론(윤진수 집필부분), 박영사, 2011, 360면.

6) 송덕수, 물권법 제3판, 박영사, 2017, 309면(그러나 그 취지에 맞도록 현행 부동산 점유취득시효제도의 수정이 필요하다는 입장이며, 기본적으로는 우리 민법이 부동산물권의 공시방법을 등기로 정하고 있으면서도 단순한 점유로써 등기를 뒤엎게 하는 현행의 점유취득시효에 관하여 부정적인 입장임. 송덕수(각주3), 위의 논문, 277-78면.); 여미숙, “점유취득시효 완성자의 대상청구권”, 사법 통권 제55호, 2021, 326면 각주 97(동시에 형식주의를 취하고 있는 우리 민법하에서 타인 명의로 등기된 부동산에 대하여 아무런 제한 없이 점유취득시효의 대상이 되도록 할 것인지에 대한 입법론적 검토가 필요하다고 주장함.); 이은영, 물권법 제4판, 박영사, 2006, 382면.

대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1891 판결
[소유권이전등기][공1986.4.15.(774),532]

【판시사항】

시효취득에 있어서의 점유의 태양에 대한 입증책임

【판결요지】

취득시효제도는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 일정한 사실상태가 상당기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 따지지 아니하고 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 인정하려는 제도로서 민법 제197조 제1항이 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있는 터이므로 점유자의 시효취득을 막으려는 자에게 이와 같은 점을 증명할 거증책임이 돌아간다.

【참조조문】

민법 제197조

【참조판례】

대법원 1984.6.12 선고 83다카1128,1129 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박석순

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 춘천지방법원 1985.8.7. 선고 85나19 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인은 1955.3.25 소외 4, 소외 5를 대리한 소외 6으로부터 춘천시 (주소 생략) 대 3,653평방미터 중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 23.65평방미터와 같은 도면표시 ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄷ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 23.65평방미터를 포함한 20평을 각자의 매수부분을 특정하여 매수한 후 같은 해 그 지상에 현존하는 건평 약 20평의 목조스레트지붕 건물 1동을 신축한 사실, 그 후 위 소외 1은 1955.12.3 동인의 소유부분인 위 (가)부분 대지 23.65평방미터와 그 지상건물부분을 망 소외 7에게 매도하여 인도해 주었고, 한편 위 소외 2는 1956.4.15 동인의 소유부분인 위 (나)부분 대지 23.65평방미터와 그 지상건물부분을 망 소외 8에게, 위 소외 8은 1959.9.30 소외 9에게, 위 소외 9는 1962.5.10 위 소외 7에게 각 매도하여 인도해 준 사실, 위 소외 7이 위 각 대지 및 건물을 점유사용해 오다가 1971.1.31 사망하여 동인의 처인 소외 정씨와 동인의 아들들인 소외 10, 소외 11이 이를 공동상속하여 그 점유를 승계한 사실, 그 후 1979.2.7 원고가 위 정씨 및 소외 11을 대리한 위 소외 10으로부터 위 (가)부분 및 (나)부분 대지와 그 지상건물부분을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 사실 등을 확정하고 그렇다면 망 소외 7 및 그 점유를 승계한 위 공동상속인들과 원고의 위 각 대지에 관한 점유는 그 권원의 성질상 소유의 의사로 평온 공연하게 한 것으로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 위 (가)부분 대지에 관하여는 위 소외 7이 점유를 개시한 1955.12.3부터 20년이 경과한 1975.12.3에, 위 (나)부분 대지에 관하여는 역시 위 소외 7이 점유를 개시한 1962.5.10부터 20년이 경과한 1982.5.10에 이르러 각 취득시효가 완성되었다 할 것이나 피고는 이 사건 (가), (나)부분 대지와 이에 접해있는 피고소유 대지상의 화장실 및 창고 등 약 3평에 대한 임대료로서 1958.경부터 망 소외 7로부터 매월 금 500환을 받아오다가 동인이 사망한 후에는 소외 10 등 동인의 공동상속인들로부터 계속 임대료를 받아왔으며, 원고가 위 소외 10으로부터 이 사건 대지 및 건물을 매수한 이후에는 원고로부터 1980.1.부터 같은 해 5.까지는 매월 금 5,000원, 같은 해 6.부터 1983.9.까지는 매월 금 7,000원을 각 받아 온 사실이 인정된다고 하여 위 소외 7 등과 원고의 이 사건 계쟁토지에 관한 점유는 자주점유가 아님이 명백하다고 하여 원고의 시효취득주장을 배척하였다.

취득시효제도는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 일정한 사실상태가 상당기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 따지지 아니하고 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 인정하려는 제도로서 민법 제197조 제1항은 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있는 터이므로 점유자의 시효취득을 막으려는 자에게 이와 같은 점을 증명할 거증책임이 돌아감은 당연한 법리이다.

그런데 원심이 원고가 이 사건 대지의 임대료를 지급하여 왔다는 사실인정의 자료로 한 을 제4호증의 1,2,3(각 장부)의 각 기재와 제1심 및 원심증인 소외 12, 소외 13, 원심증인 소외 14의 각 증언을 살펴보면 우선 임대료를 받았다는 토지가 이 사건 대지를 포함한 것인지 또는 이 사건 토지에 접해있는 피고소유 대지 위의 화장실 및 창고 등 부지 약 3평만의 임대료인지의 여부에 관하여 그 목적토지를 특정하기 어려움은 물론 원고 및 위 소외 7이 이 사건 계쟁토지를 전전 매수하여 그 지상에 건물을 소유하면서 이를 점유하고 있는 사실을 인정하고 또 이 사건 피고가 받아왔다는 임대료의 액수가 이 사건 계쟁대지의 면적과 위치 등에 비추어 저렴한 것이라는 것을 인정하면서까지 원고가 피고에게 지급하였다는 임대료는 이 사건 계쟁대지에 접해있는 화장실 및 창고 등의 부지 약 3평에 대한 것이라는 원고주장에 부합하는 자료를 모두 배척하고 피고의 처 또는 피고경영 공장의 종업원등의 관계에 있는 위 증인 등의 증언을 들어(위 을호증 기재는 이를 증명할 자료가 될 수 없다) 원고의 자주점유의 추정이 깨진다고 판시한 조치는 취득시효에 관한 추정의 법리를 오해하고 그 증거의 취사판단이 논리와 경험에 반하는 것이라고 아니할 수 없어 이와 같은 점을 비의하는 허가에 의한 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 춘천지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 전상석 정기승

대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결
[소유권이전등기말소등][집27(2)민,142;공1979.9.15.(616),12069]

【판시사항】

가. 시효중단의 제도적 의의

나. 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득 반환 청구소송이 재판상 청구에 해당하는가의 여부

【판결요지】

1. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이므로 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이다.

2. 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 또는 부당이득반환 청구소송도 이에 포함된다고 해석함이 옳다.

【참조조문】

민법 제168조, 제170조, 제247조 제2항

【전 문】

【원고, 피상고인】 진주시 소송대리인 변호사 박우재

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김상태

【원심판결】 대구고등법원 1979.3.8. 선고 77나430 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 본건 토지의 원 소유자이던 소외인이 1974.10.15. 원고를 상대하여 원고가 본건 토지에 도로를 개설하여 이를 점유하고 있다는 이유로 그로 인하여 얻은 부당이득 반환 또는 그 불법점유로 인한 손해배상이나 도로법 소정의 손실보상금지급소송을 제기하여 진행 중 사망하였는데 피고는 그 상속인들로부터 위 토지를 매수하였다 하여 그 소유권을 주장하고 위 소송에 권리승계참가하여 1, 2심에서 피고의 부당이득반환청구가 1부 인용되고 그 판결은 1978.7.25 상고기각 판결에 의하여 확정된 사실을 인정한 다음 재판상의 청구에 의한 소유권취득시효 중단은 그 청구가 그 목적물에 대한 인도청구이거나 그 소유권 존부확인 청구 또는 소유권에서 파생된 물권적청구권으로서 하는 등기말소 청구와 같이 명시적으로나 묵시적으로 시효가 진행되는 소유권을 소송물로 하는 경우에 생기는 것이라고 할 것이고 피고 주장의 위 소송은 비록 그 청구이유에서는 위 토지에 대한 소유권을 주장하고 판결이유에서도 이에 대한 판단을 하고 있기는 하나 그 소송물이 부당 이득반환청구권 또는 손실보상청구권 및 불법행위로 인한 손해배상청구권에 그치고 명시적으로나 묵시적으로도 위 토지에 대한 소유권의 존재를 그 소송물로 포함하고 있지 아니함이 명백한 바이니 피고 주장의 위 재판상의 청구로서 위 취득시효중단의 효력이 발생할 수 없다하여 피고 주장의 시효중단 항변을 배척하였다.

2. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이기에 어떤 사실상의 상태가 계속중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이라고 하는 것이다.

소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다고 해석함이 옳은 것이다. 왜 그런고 하니 위와 같은 여러 경우는 권리자가 자기의 권리를 자각하여 재판상 그 권리를 행사하는 점에 있어 서로 다를 바 없고, 또 재판상의 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치시켜 고찰할 필요가 없기 때문이다.

그렇다면 본건에서 피고가 위 판시에서 본 바와 같이 원고를 상대한 소송에 참가하여 본건 토지에 대한 그 소유권을 주장하고 원고가 권원없이 본건 토지에 도로를 개설하고 관리 점유하여 법률상 원인없이 이득을 얻고 그만큼 피고에게 손해를 입게 하였다는 것을 이유로 부당이득반환청구를 하고 이것이 인용되는 피고 승소판결이 확정되었으니 이는 본건 토지에 대한 원고의 취득 시효중단사유로서 재판상의 청구에 해당된다고 보는 것이 시효중단을 규정한 법의 취지에 합당하다고 하겠다.

그럼에도 불구하고 원심판결이 위와 같은 피고의 참가에 인한 부당이득반환청구는 시효중단 사유로서의 재판상의 청구로 볼 수 없다고 단정하였음은 시효중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며, 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 원심판결을 파기 환송하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결
[채무부존재확인][집41(3)민,383;공1994.2.15.(962),487]

【판시사항】

채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부

【판결요지】

민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

【참조조문】

민법 제168조 제1호, 제170조

【참조판례】

대법원 1966.9.20. 선고 66다1032 판결(집14③민40)
1971.3.23. 선고 71다37 판결(집19①민215)(폐기)
1974.11.12. 선고 74다416,417 판결(공1975,8105)(폐기)
1978.4.11. 선고 76다2476 판결(폐기)
1979.6.12. 선고 79다573 판결(공1979,12064)(폐기)
1979.7.10. 선고 79다569 판결(공1979,12069)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지방법원 1992.9.25. 선고 92나2176 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인바( 당원 1979.7.10. 선고 79다569 판결 참조), 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다.

당원은 종전에 권리자가 피고가 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단사유인 위 같은 법조 소정의 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 취지로 여러차례 판시한 바 있으나( 당원 1971.3.23. 선고 71다37 판결; 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결; 1978.4.11. 선고 76다2476 판결; 1979.6.12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.

2. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1976.3.12. 피고로부터 금 4,700,000원을, 변제기는 그 해 12.11.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 채권최고액을 위 금 4,700,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 그 후 원고가 1981.8.20. 피고를 상대로 위 피담보채권인 대여금채권이 부존재함을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기함에 따라 피고가 이에 적극적으로 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 위 대여금채권이 유효하게 성립된 것이어서 이를 피담보채권으로 하는 위 근저당권설정등기는 유효하다는 내용의 답변내용을 제출한 결과, 그 소송의 제1심 법원에서 1981.12.17. 피고의 위 주장을 받아들여 원고 패소판결을 선고하고, 그 후 원고의 항소기각판결을 거쳐 1982.12.14. 대법원에서 원고의 상고허가신청기각결정에 의하여 위 판결이 그대로 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 그러하다면 피고가 위 전소송에서 응소하여 한 위 담보목적의 대여금채권의 존재에 관한 주장은 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 채권에 대하여는 피고의 위 응소행위에 의하여 일단 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 그 시효가 진행된다고 봄이 옳다 할 것이다.

결국 원심이 이와 같은 취지에서 위 대여금채권이 시효소멸한 것임을 전제로 하여 대여금채무의 부존재확인 내지 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   윤관(재판장)        대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철(주심) 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

92헌바20 민법 제245조 제1항 에 대한 헌법소원 종국일자 1993. 7. 29. 종국결과 합헌

주     문】
     민법(제정 1958.2.22. 법률 제471호, 최종 개정 1990.1.13.법률 제4199호) 제245조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이     유】
     1. 사건의 개요와 심판의 대상
     가. 사건의 개요
     (1) 경기 고양군 원당○ 성사리 49의 1 전 317평방미터 외 3필지의토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 청구외 한○동의 소유였는바, 1971.3.경 이 사건 토지에 관하여 청구외 지○순 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고 위 지○순이 1980.8.19. 사망하여 청구인이 이 사건 토지를 상속하였다.
     (2) 청구외 최○녀는 1991.4.8. 서울지방법원 의정부지원에 청구인을 상대로 이 사건 토지에 관하여 위 청구외인이 1965.6.경 위 한○동으로부터 위 각 토지를 매수한 이래 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였음을 이유로 1985.6.경 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
     (3) 이에 청구인은 민법 제245조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위 소송이 계속 중인 서울지방법원 의정부지원에 그에 관한 위헌제청신청을 하였으나(91카1129), 위 법원이 1992.4.14. 이를 기각하자 같은 해 5.14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판청구를 한 것이다(위 법원은 1992.4.14. 위 사건의 원고인 위 최봉녀의 주장사실을 모두 인정하여 원고승소판결을 선고하였고, 이에 위 사건의 피고인 청구인이 항소하여 위 사건의 항소심이 현재 서울민사지방법원 항소부에 계류 중이다).

     나. 심판의 대상
     그러므로 이 사건 심판의 대상은 민법(제정 1958.2.22. 법률 제471호, 최종 개정 1990.1.13. 법률 제4199호) 제245조 제1항이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 위 법률조항의 내용은 다음과 같다.
     “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”

     2. 청구인의 주장과 관계인의 의견

     가. 청구인의 주장 요지
     (1) 민법 제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하고 있다는 이유만으로 합리적인 이유 없이 그 부동산의 진정한 권리자의 소유권을 침해하여 점유자에게 재산권을 부여하는 규정이다. 헌법 제37조 제2항에 국민의 권리를 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 제한할 수 있도록 규정되어 있으나, 민법 제245조 제1항이 공공복리를 위하여 국민의 재산권을 제한하는 규정이라고 해석하더라도 헌법 제23조 제3항에서 공공필요에 의한 재산권의 박탈에 대하여는 정당한 보상을 지급하도록 규정되어 있고, 헌법 제37조 제2항에는 국민의 권리를 제한하는 경우에도 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정되어 있는바, 원래의 소유자로부터 아무런 보상 없이 그 소유권을 박탈하는 위 법률조항은 헌법 제23조의 재산권 보장규정 및 헌법 제37조 제2항의 국민의 권리를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할수 없다는 규정에 위반된다.

     (2) 우리 민법은 부동산물권의 공시방법으로 등기제도를 채택하고 있는바, 등기라는 공시방법을 갖춘 원래의 소유자의 권리를 박탈하여 단지 점유자에게 권리를 부여하는 위 법률조항은 등기제도를 무시하는 규정으로서 오히려 사회질서를 해치는 결과를 가져오므로, 위 법률조항을 질서유지를 위하여 국민의 재산권을 제한하는 규정이라고 볼 수도 없다. 취득시효의 이론적 근거에 관하여 증거 보전 및 입증의 곤란으로부터 당사자를 구제하기 위한 것이라는 이른바 입증완화론을 주장하는 학자들도 있으나 점유보다 더 확실한 증거인 등기라는 공시방법을 무시하는 위 법률조항은 오히려 증거법칙을 무시한 규정으로 보아야 할 것이다. 또 권리 위에 잠자는 자를 보호할 필요가 없다는 이른바 권리휴면론에 근거하여 위 법률조항을 정당화하는 학설도 있으나, 만일 부동산을 매수하고도 소유권이전등기를 하지 않고 단지 부동산을 점유한 사람에게 위 법률조항에 기하여 소유권을 인정하여야 한다면, 오히려 자신의 소유권이전등기청구권을 행사하지 않고 있는 사람을 보호하는 것이 되므로 자가당착이라고 할 것이다. 결국 위 법률조항은 질서유지를 위하여 국민의 권리를 제한하는 규정이라고 볼 수도 없으므로 헌법 제37조 제2항의 국민의 권리를 질서유지를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다는 규정에 위반된다.

     (3) 민법 제245조 제1항은 점유자를 보호한다는 명목으로 등기를 갖춘 원래의 소유자의 소유권을 박탈하는 규정으로 합리적인 이유 없이 원래의 소유자보다 점유자를 보호하는 불평등한 규정이라고 할 것이다. 또 부동산을 스스로 점유하고 있는 소유자와 타인이 점유하고 있는 소유자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 것이다. 더욱이 취득시효제도에 관하여 우리나라 대법원은 일관되게 “취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으나, 취득시효기간 만료 전에 등기명의를 넘겨받은 시효완성 당시의 등기명의자에 대하여는 그 소유권취득을 주장할 수 있다.”고 위 법률조항을 해석하고 있는바(대법원 1989.4.11.선고, 88다카5843, 5850판결 등 참조), 위 법률조항을 위와 같이 해석한다면 “취득시효기간 완성 후 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하고 있지 않은 사이에 종전의 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 사람” (이하 단지 “시효기간 완성 후의 명의취득자”라 한다)에 대하여는 위 법률조항을 적용하지 아니하여 보호하면서도 “취득시효기간 만료 전에 등기명의를 넘겨받은 시효완성 당시의 등기명의자”(이하 단지 “시효기간 만료 전의 명의취득자”라 한다)에 대하여는 위 법률조항에 의하여 그 소유권을 박탈하는 결과가 되어 버리는바, 이는 합리적인 이유 없이 “시효기간 완성 후의 명의취득자”와 “시효기간 만료 전의 명의취득자”를 차별하는 것으로 결국 이 사건 법률조항을 위와 같이 해석하는 한 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등권조항에 위반된다.

     나. 법원의 위헌제청신청기각 이유요지
     (1) 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도는 첫째, 오랜 기간동안 계속된 사실상태를 정당하지 못하다는 이유로 번복하게 된다면, 그 사실상태를 기초로 형성된 사회질서가 위협받게 되므로 그 사실상태를 그대로 인정하여 법질서의 안정과 평화를 달성하려는 것이고, 둘째, 아무도 다투지 않고 장기간 사실상태가 계속되는 경우 그 사실상태를 유지하고 있는 자나 그 위에 새로운 법률관계를 형성하고 있는 자는 그 사실상태에 대한 분쟁에 대비하여 자신들의 권리관계를 입증할 증거자료를 보전할 것을 기대하기 어려운 점에 비추어, 사실상태 그대로 권리관계를 인정함으로써 민사소송제도의 적정과 소송경제의 이념을 달성하려는 것이고, 셋째, 오랜 기간동안 자신의 권리르 주장하지 않는 자는 이른바 권리 위에 잠자는 자로서 그 사람의 권리를 보호할 가치가 없다는 데에 그 입법취지가 있으므로, 이 사건 법률조항이 합리적인 이유 없이 국민의 재산권을 침해하는 규정이라고 할 수 없다.
     (2) 20년간의 점유로 인한 취득시효완성자가 “시효기간 만료 전의 명의취득자”에 대하여는 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있는 데에 반하여 “시효기간 완성 후의 명의취득자”에 대하여는 이를 주장하지 못한다는 대법원의 이 사건 법률조항에 대한 해석은 취득시효완성 후 부동산의 등기부상 소유자로부터 그 부동산의 소유권을 넘겨받아 그 이전등기까지 마친 자와 그를 토대로 새로운 법률관계를 형성한 자들의 법률관계를 보호하기 위한 것으로서, 합리적인 이유 없이 “시효기간 완성 후의 명의취득자”와 “시효기간 만료 전의 명의취득자”를 차별하는 것이라고 할 수 없으므로 이러한 해석이 헌법 제11조의 평등권조항에 위반된다고 할 수 없다.

     다. 법무부장관의 의견 요지
     (1) 아래 사항을 추가하는 이외에는 법원의 위헌제청신청기각 이유와 같다.
     (2) 헌법상의 재산권 보장은 절대적·무제한적 보장이 아니라 법률이 정하는 범위에서 보장하는 것으로서, 이 사건 법률조항은 위에서 본 입법취지에 따라 장기간 계속된 사실상태를 존중하여 법적 안정성을 도모하고 또 자신의 권리를 장기간 방치한 자를 보호하지 않겠다는 것뿐이므로, 헌법 제23조의 국민의 재산권보장조항이나 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 요건과 한계에 관한 규정에 위반된다고 할 수 없다.
     (3) 장기간 부동산을 점유한 자를 보호하는 것은 장기간 계속된 사실상태를 존중해 줌으로써 법적 안정성을 도모하기 위한 것이므로 합리적인 이유 없이 종전의 소유자를 차별하는 것이라고 할 수 없다. 또 대법원의 위와 같은 민법 제245조 제1항에 대한 해석은 20년간 점유한 취득시효완성자라고 하더라도 부동산물권변동에 관하여 우리 민법이 형식주의를 취하고 있는 이상 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 하지 않는다면 역시 권리 위에 잠자는 자라고 할 것이고, 한편 “시효기간 완성 후의 명의취득자”를 보호함으로써 등기를 신뢰한 제3취득자를 보호하기 위한 것이므로 역시 합리적인 이유 없이 “시효기간 완성 후의 명의취득자”와 “시효기간 만료 전의 명의취득자”를 차별하는 것이라고 할 수 없다.

     3. 판단
     가. (1) 헌법 제23조에 「① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의하여 재산권을 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.」라고 규정하여 재산권의 보장과 그 행사의 사회적의무성 및 법률에 의한 정당한 보상 없이는 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한을 할 수 없음을 선언하였다.
     위 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다.
     이 재산권 보장으로서 사유재산제도와 경제활동에 대한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로하여 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활이 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이다. 이런 보장이 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(당재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정).
     이러한 우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 그리하여 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 이 헌법상의 재산권 보장은 재산권형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 된다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다.물론 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 이러한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률의 경우에도 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권 보장규정의 침해를 의미하고, 결코 재산권형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다. 한편 재산권 행사의 사회적 의무성을 헌법에 명문화한 것은 사유재산제도의 보장이 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체 생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서의 보장임을 천명한 것이다(당재판소 1989.12.12. 선고, 88헌가13 결정). 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서특정인에게 재산권의 수용·사용 또는 제한을 가하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가할 수 있는 경우도 국회에서 제정한 법률에 규정된 경우에 한하고 이에 대한 보상도 국회에서 제정한 법률에 의한 정당한 보상을 하여야만 한다고 헌법은 규정하였다. 여기서 말하는 정당한 보상은 원칙적으로 완전보상을 의미한다(당재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 참조). 이러한 재산권에 관한 규정은 민사법질서의 기본구조라고 할 수 있다.

     (2) 민법 제245조 제1항에는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정되었다. 이로써 타인의 소유인 부동산을 소유의 의사로서 평온, 공연하게 20년간 계속하여 점유하면 그 점유자는 그 부동산 등기명의인에게 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있고 이리하여 등기를 취득함으로써 그 부동산을 원시적으로 취득하게 된다. 따라서 그 반사적 효과로서 원소유자는 그 소유권을 상실하게 된다. 뿐만 아니라 점유자나 국가를 상대로 어떤 배상이나 보상이나 부당이득반환도 청구하지 못한다 함이 위 민법 제245조 제1항의 취지이다.

     나. 먼저 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도로 원소유자가보상도 받지 못하면서 소유권을 완전히 상실하게 하는 것이 헌법 제23조에 반하는지의 여부에 관하여 살펴본다.

     (1) 점유로 인한 취득시효제도는 고대 로마법에 그 기원을 두고 있으며 대륙법을 거쳐 우리나라에 계수되었다고 할 수 있다.
     로마법에서는 당사자의 의사에 의하지 아니하고 일정기간 계속된 점유에 의하여 소유권취득을 인정하는 제도로서 시민법상의 사용취득(usucapio)제도가 있었고, 시민법이 적용되지 않았던 속주(屬州)에서는 장기점유의 항변(praescriptio longi temporis)이라는 제도가 있어 사용취득제도와 동일한 기능을 담당하고 있었다. 이러한 제도들은 불가능한 증명의 부담을 면하게 하거나 현실의 이용자를 보호하기 위한 것으로 결국 로마법에 있어서의 취득시효는 증명방법을 용이하게 하거나 거래의 안정을 위한 제도였다고 할 수 있다. 독일을 제외하고, 프랑스, 스페인, 일본 등을 비롯한 대륙법계 국가들에서는 대체로 로마법상의 취득시효제도를 계수하여 취득기간의 장단에 차이는 있으나, 우리 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도와 같은 형태의 취득시효제도를 두고 있다.
     독일에서는 보통법시대에는 로마법을 계수하여 취득시효를 널리 인정하였으나 현행 독일민법 제정시 토지등기부제도를 채용하고 공신의 원칙을 인정하면서 원칙적으로 동산에 관하여만 취득시효를 인정하고 부동산에 관하여는 등기부취득시효제도만을 인정하고 있다. 그러나 독일민법도 그 제927조에 이른바 공시최고취득시효제도를 규정하고 있다. 즉 토지등기부에 소유자가 등재되어 있지 않은 토지나 무권리자 또는 사망한 자가 소유자로 등기되어 있는 토지가 있는 경우에, 그 토지를 30년간 자주점유한 자는 공시최고절차를 거쳐서 공시최고기간 내에 권리를 신고한 자가 없으면 그 토지에 대하여 제권판결이 선고된다. 이러한 제권판결로 자주점유자가 무주(無主)로 된 토지에 대하여 선점권을 취득하며 이 선점권에 기하여 소유자로 등기하면 소유권을 원시취득하는 제도이다. 그 대상이 제한되어 있고 자주점유의 기간이 30년으로 되어 있으며 공시최고절차를 거쳐야 한다는 점을 제외하고는 우리 민법 제245조 제1항의 취득시효제도와 같다고 할 수 있다.
     영미법계에서도 1833년의 영국의 이른바 부동산제소기간법(Real Property Limitation Act)에서부터, 실질적 소유자라고 할 수 있는 토지수익권자라고 하더라도 일정한 기간이 경과하면 점유자를 상대로 소송을 제기하지 못하도록 하고 그 효과로서 원토지수익권자의 실질적 소유권인 토지수익권을 상실하게 함으로써 역시 점유로 인한 취득시효제도와 그 기능이 유사한 제도를 갖고 있다.
     미국에서도 출소기한법이 정하는 기간 동안 현실적으로 공연히 계속적 배타적인 자주점유를 하는 경우 점유자에게 소유권취득을 시키고 있어서 역시 우리 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도와 유사한 제도를 갖고 있다. 이와 같이 점유로 인한 취득시효제도는 로마법 이래의 오랜 역사를 가진 제도로서 세계 각국에서 인정되고 있는 제도이다.

     (2) 이러한 취득시효제도가 로마법시대로부터 인정되고 세계 각국의 법제가 이를 인정하고 있는 이유는 다음과 같다.

     첫째, 일정한 사실상태가 장구한 기간 지속되게 되면 사회생활상 이를 정당한 법률상태로 신뢰하게 될 뿐만 아니라, 그것을 기초로 하여 여러 가지의 법률관계가 구축된다. 따라서 후일 이것이 진실 의 권리관계와 맞지 않는다 하여 이를 뒤집어 정당한 권리관계를 부활시키는 것은 결과적으로 그러한 사실상태를 기초로 하여 이미 구축된 사회질서 내지 법률관계를 근본적으로 뒤집는 것이 된다. 그러므로 법률질서의 안정과 사회질서의 유지를 위하여 취득시효제도는 필요하다.
     둘째, 오랜 기간이 경과한 후에는 증거자료가 흩어져서, 예컨대 매매증서나 매매대금영수증의 분실, 증인의 사망 등으로 인하여 잔존하는 증거만으로 재판을 하는 것은 진실한 권리관계의 인정에 관하여 정확을 기대하기가 곤란하다. 따라서 이러한 경우에는 장구한 기간 지속된 사실상태를 그대로 정당한 것으로 보는 것이 도리어 진실에 적합할 개연성이 많다. 즉 시효제도는 장구한 기간 동안 지속된 사실상태에 대한 증거보전의 곤란을 구제하여 민사소송의 적정을 기할 수 있고 소송경제의 이념에 부합되므로 필요한 제도이다.
     셋째, 권리 위에 잠자는 형식적 권리자보다는 권리의 객체에 대하여 두터운 실질적 이해관계를 갖는 자를 보호할 필요가 있다. 즉 권리자가 영구적으로 권리의 행사를 태만히 하는 때는 그 자가 권리의 객체에 대하여 갖고 있는 실질적 이해관계는 극히 박약함에 반하여 표현적 권리자인 점유자는 권리의 객체에 대한 강한 실질적 이해관계를 구축하여 왔으므로 양자를 상관적으로 비교할 때 오히려 후자를 보호하는 것이 타당하다.
     이러한 이유 등에서 로마법부터 이어 온 점유로 인한 취득시효제도를 계수하여 세계 각국이 채택한 취득시효제도를 우리도 도입하였다. 그리하여 민법 제245조 제1항이 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거하여 재산권의 내용과 한계를 형성한 법률조문의 하나로서 제정된 것이다.
     결국 민법 제245조 제1항은 부동산에 대한 소유권자이면서 오랜동안 권리행사를 태만히 한 자와, 원래 무권리자이지만 소유의 의사로서 평온, 공연하게 부동산을 거의 영구적으로 보이는 20년 동안 점유한 자와의 사이의 권리의 객체인 부동산에 대한 실질적인 이해관계를, 위에서 본 취득시효제도의 필요성을 종합하고 상관적으로 비교형량하여 형평의 견지에서 실질적 이해관계가 보다 두터운 점유자가 원소유자에게 이전등기청구권을 취득하게 한 것이다. 그리고 그 반사적 효과로서 아무런 보상이나 배상이나 부당이득의 반환이 없이 원소유권자의 소유권을 상실케 하는 결과를 낳게 한 내용으로, 헌법이 보장하는 재산권인 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성한 것이다.
     (3) 그리고 한편 원권리자는 시효가 진행하는 20년 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사하여 처분도 할 수 있고, 민법 제247조 제2항, 제168조 내지 제177조 등에 의하여 점유자의 점유를 배제하거나 점유자의 평온성을 배제하는 등으로 시효를 중단할 수도 있고, 시효기간이 지난 후에도 점유자가 처분금지가처분을 하기전에는 선의로 부담 없이 처분할 수도 있도록 함으로써 원소유권자의 보호도 그 형평이 충분이 배려되어 있다. 그러므로 민법 제245조 제1항의 취득시효제도는 원소유자가 갖고 있는 소유권을 개인의 기본권으로 보장하지 않는 것도 아니고 법제도로서의 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것도 아니어서 헌법 제23조 제1항에서 정한 재산권의 보장의 이념과 한계에 위반된 규정이라고 할 수 없다.
     (4) 청구인은 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도가 소유자로 등기된 자의 권리를 배제함으로써 더욱 중요한 등기제도의 안정을 해치고 따라서 오히려 법적 안정성을 해치는 제도라고 주장한다. 그러나 어느 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있음에도 불구하고 그가 소유권을 장구한 기간인 20년 이상 전혀 행사하지 않은 반면에 소유의 의사로 평온, 공연히 20년 이상 점유하면서 소유자로서 행세한 사람이 따로 있는 경우에는, 그 등기가 소유의 실태를 제대로 공시하지 못하고 있다는 것이 된다. 오히려 소유의 실태를 올바로 공시하자는 등기제도의 목적에 비추어 볼 때에도 실질과 부합하지 않는 등기를 배제하고 소유의 의사로 평온, 공연히 20년 이상의 장구한 기간 점유하여 소유자로서의 실질을 갖춘 사람 앞으로 등기를 이전해 주는 것이 등기제도의 이상에도 부합되는 것이라고 할 것이다. 따라서 이와 반대의 전제에 선 청구인의 위 주장은 이유 없다.
     (5) 청구인은 또 만일 부동산을 매수하고도 소유권이전등기를 하지 않고 단지 부동산을 점유만 하고 있는 사람을 보호하기 위하여 취득시효제도가 존재한다면, 그러한 사람 역시 자신의 소유권이전등기청구권을 행사하지 않고 있는 권리 위에 잠자는 사람이므로 취득시효제도에 의하여 그를 보호하는 것은 결국 권리 위에 잠자는 자를  보호하는 것이 되어 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 시효제도의 존재이유에 반하게 된다고 주장한다. 그러나 이른바 권리휴면론은 시효제도의 여러 가지 존재이유 중의 하나에 지나지 않을 뿐만 아니라 취득시효제도는 단순히 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 것이 아니라 등기부상의 소유자일뿐 권리의 객체인 부동산에 대하여 장구한 기간 동안 사용, 수익 등의 권리를 일체 행사하지 않는 자와 권리의 객체에 대하여 점유하면서 실질적 소유자로서 보다 두터운 실질적 이해관계를 오래 구축하여 온 자를 상관적으로 비교형량하여 후자를 보호하는 것이 타당하고 그것이 사회질서 내지 법률관계의 안정과 증거보전의 곤란의 구제를 위하여도 필요하기 때문에 존재하는 것이므로 청구인의 위 주장도 이유 없다.
     (6) 그리고 헌법 제23조 제3항에 의한 손실보상은 사인간의 이익 충돌시의 형평의 문제가 아니라 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서 특정인의 재산권을 수용·사용 또는 제한을하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가하는 경우의 보상이다. 그러나 민법 제245조 제1항은 공권력의 행사로 특정인에게 특별한 희생을 가하는 경우가 아니고 사인간의 법적 질서유지와 이익충돌시의 형평의 견지 등에서 사법적 분쟁해결의 기준을 정한 것이다. 그러므로 민법 제245조 제1항에 의한 취득시효기간 만료의 반사적 효과로서의 원권리자의 권리상실의 결과는 공공필요에 의한 공권력의 행사로 특정인에게 특별한 희생을 적극적으로 가하는 수용·사용 및 제한으로 인한 손실과는 그 성질을 달리한다. 따라서 민법 제245조 제1항에 의한 원권리자의 권리상실로 인한 손해에 대하여는 헌법 제23조 제1항이 적용될 수는 없다.

     다. 다음으로 위 민법 제245조 제1항의 취득시효제도가 재산권의 본질적 내용을 침해하여 헌법 제37조 제2항에 반하는지의 여부를 살핀다. 위에서 본 바와 같이 민법 제245조 제1항은 사유재산권을부인한 것이 아니고 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거한 토지소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 법률로써 정하여 형성한 것이다. 그러므로 동 법조문에 의거하여 점유자가 취득시효에 의한 소유권을 취득한 반사적 효과로서 원소유자가 아무런 보상이나 배상을 받지 못하고 소유권을 상실한다고 하더라도 이는 기본권의 제한을 정한 규정이라고 할 수 없다. 따라서 기본권의 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반되는 규정이라고 할 수 없다. 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도는 헌법이 보장하는 재산권인 부동산소유권의 내용과 한계로서 이익교량의 형평적 견지 등에서 법률이 정한 것이므로 보상이 요구되지 않는다고 할 것이다. 기간의 경과에 의하여 아무런 보상이나 배상 없이 권리의 소멸 내지 포기의 효과를 부여하는 제도는 취득시효뿐만 아니라 각종 소멸시효제도와 각종 제척기간제도 등이 있다. 각국의 입법례에서 살펴본 바와 같이 대륙법계와 영미법계를 막론하고 취득시효의 반사적 효과로 원권리자의 권리를 상실케 하는 제도는 세계의 보편적인 법률제도로서 인정되고 있다. 이런 점에서도 헌법이 보장한 재산권의 일종인 토지 소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 형성한 법률규정의 반사적 효과를 가지고 재산권의 본질적인 내용의 침해라고 볼 수는 없다.

     라. (1) 위 취득시효제도가 합리적인 이유 없이 등기를 갖춘 부동산 소유자의 소유권을 박탈하여 이를 점유자에게 이전하여 주게함으로써, 등기를 갖춘 부동산 소유자와 점유자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하고 있다는 청구인의 주장에 관하여 본다. 위 취득시효제도의 존재이유에서 살펴본 바와 같이 이 제도는 등기를 갖춘 부동산 소유자가 장구한 기간 동안 그 부동산을 방치하여 사실상 소유권을 행사할 의사가 없어진 것으로 볼 수도 있는 반면에, 그 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연히 20년 이상 점유하여 그 부동산에 관한 실질적 이해관계가 두터워져서 사회일반이 점유자를 소유자로 생각하고 실질적 소유자로서 보호할 가치가 있는 생활관계를 형성하고 있는 경우에 이익교량의 형평적 견지와 거래의 안전 및 증거보전의 곤란을 구제하기 위하여 위와 같은 사실상태를 권리관계로 승격시켜 주는 제도로서 그 차별은 그 합리성이 인정된다고 할 것이다. 그러므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.
     위 취득시효제도가 부동산을 소유자 스스로 점유하는 경우와 타인이 점유하는 경우를 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는 것이라는 청구인의 주장도 마찬가지 이유로 이유 없다.

     (2) 다음으로 위 시효취득자가 시효기간 만료 전의 등기취득자에 대하여는 시효완성의 효과를 주장할 수 있으나 시효기간 만료 후의 소유권이전등기 취득자에 대하여는 이를 주장할 수 없다고 해석한다면 시효기간 만료 전의 등기취득자인 청구인의 평등권을 침해하게 된다는 청구인의 주장에 관하여 본다.
     원소유자로부터 매수한 자에 대한 관계에 있어서 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효기간이 만료된 점유자의 지위는 이중양도가 있었던 경우와 동일시하여야 하기 때문에 시효기간 만료 후의 등기취득자에 대하여는 시효취득자가 시효취득을 주장할 수 없는 것이다. 그것은 민법 제245조 제1항에서 시효완성자가 시효완성의 효과로서 그대로 소유권을 인정받는 것이 아니라 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정되어 있기 때문인 것으로서, 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행 민법의 체계상 불가피한 해석이라고 할 것이다. 이와 같은 해석은 부동산의 이중양도가 있는 경우에 먼저 등기를 넘겨받은 자와 같은 지위에 있는 시효기간 완성 후의 소유권이전등기취득자에 관한 것으로서, 시효기간 만료전의 소유권이전등기취득자인 청구인은 부동산의 이중양도가 있는 경우와는 법률적으로 다른 지위에 있고, 위와 같이 법률적으로 다른 지위에 있으므로 다른 법률효과가 부여되는 것은 당연하다고 할 것이다. 또 시효기간 만료 전의 소유권이전등기취득자로서도 시효기간이 만료된 이후 시효완성자가 소유권이전등기를 경료하기 이전에 제3자에게 소유권이전등기를 경료할 경우 역시 위와 같은 해석에 의하여 그 제3자인 등기취득자의 권리이전이 유효하게 된다. 따라서 이점에 있어서도, 위와 같은 해석이 반드시 시효기간 만료전의 등기취득자를 불합리하게 차별하는 것이라고 할 수 없다.

     4. 결론
     그렇다면, 민법 제245조 제1항은 재산권 보장에 관한 헌법 조문에 반하거나 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이라고 할 수 없고, 또 평등의 원칙에 위배되는 규정이라고 할 수 없으므로, 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
     이에 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

물론 이러한 선해는 참으로 정의로운 취지를 담고 있지만, 정작 우리의 점유취득시효 규정은 그 정의로운 취지만을 구현해 내기에는 너무도 낮은 진입장벽을 갖추고 있다. 앞서 언급한 바와 같이, 법규정의 구조상 점유취득시효는 꼭 보호해야 할 가치 있는 점유자만을 솎아내기에는 지나치게 개방적인 구조를 띠고 있기 때문이다. 그리하여 그간의 학설과 판례는 선의․무과실 요건의 추가7), 자주점유 요건의 강화 또는 추정번복의 확대8), 이른바 판례 5원칙(특히 제2, 제3유형)9)의 도입 등 점유취득시효제도의 문턱을 높임으로써 그 적용범위를 좁히는 해석론에 집중해 왔다. 그러나 이러한 해석론에 대해서는 다시 비판적 해석론10)이 제기되는 등 다양다층적 해석의 갈래들로 인하여 동제도의 해체․조립이 거듭되면서 이제는 그 근거규정의 원형을 떠올리기 무색할 지경에 이르렀다.

7) 송덕수(각주3), 위의 논문, 303-04면(타인의 부동산임을 알면서도 그 부동산을 점유한 자에게 취득시효를 부인하기 위해서, 그리고 취득시효를 미등기 부동산에 한정하지 않는 한 성립요건주의 하에서의 점유취득시효는 비정상적인 것이어서 ‘선의’ 요건의 추가가 필요하다고 주장함.); 신명훈, “무단점유와 취득시효”, 서울지법 판례연구, 1997, 212면(자주점유의 추정번복의 방법으로 악의의 무단점유의 점유취득시효 적용을 차단하는 판례의 이론적 결함을 방지하기 위해서 선의요건의 추가가 필요하다고 주장함.); 윤철홍, “한국민법의 개정작업과 과제”, 법학논총 제23집, 2010, 137-38면.

8) 대표적으로, 대법원 1997. 8. 21 선고 95다28625 전원합의체 판결(악의의 무단점유의 경우 자주점유의 추정이 번복되는 것으로 판결함). 이 판결에 대해서는 결론의 타당성은 인정되나 이론적 흠결이 있음을 지적하고 있다. 송덕수, “不動産占有取得時效의 要件으로서의 自主占有와 惡意의 無斷占有-對象判決: 大法院 1997. 8. 21. 宣告 95다28625 全員合議體判決”, 민사법학 제16호, 1998, 312면; 박종찬, “不動産占有取得時效制度-비교법적 검토와 개선방안을 중심으로”, 강원법학 제38권, 2013, 84, 87면(자주점유의 추정규정을 삭제하거나, 시효완성자로 하여금 자주점유의 증명책임을 부과해야 하다고 주장함.). 그 외 자주점유 추정규정에도 불구하고 그 추정의 번복을 꾀하는 판례는 굉장히 많다. 가령, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결; 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다89358 판결 등.

9) 가령, ①시효가 완성된 경우 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산에 대한 시효취득을 주장하여 대항할 수 있고(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등), ②시효 진행 중에 등기명의인이 변경된 경우 점유자는 취득시효 완성 당시의 등기명의인에 대하여 시효취득을 주장할 수 있고(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등), ③점유자가 취득시효를 완성한 이후에 등기하지 않은 상태에서 제3자가 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 경우에는 점유자는 그 제3자에 대해 시효취득을 주장하여 대항할 수 없고(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결 등), ④다만 ③의 경우에, 그 점유자가 점유를 계속함으로써 그 제3자의 등기 경료시점부터 다시 2차의 취득시효를 완성한 때에는 그 제3자를 상대로 시효취득을 주장할 수 있고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등), 나아가 2차 취득시효가 개시되어 그 시효기간이 완성되기 전에 등기명의인이 변경된 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 등기명의인에 대해 시효취득을 주장할 수 있으며(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172 전원합의체 판결 등), ⑤취득시효를 주장하는 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 그 기산점으로 삼을 수 있고, 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 다만 점유기간 중에 등기명의인 변경이 없는 때에는 점유개시의 기산점을 임의로 선택할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결; 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등).

10) 특히 판례5원칙에 대한 상세분석과 비판론에 대하여는, 강구욱, “부동산 취득시효 관련 판례 5원칙에 관한 연구”, 민사소송 제18권 제1호, 2014. 또한 현행 부동산점유취득시효 전반에 관한 기존 해석론에 대한 비판론으로, 이진기, “등기 없는 점유시효취득의 새로운 이해”, 민사법학 제84호, 2018.

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결
[소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501]

【판시사항】

[1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임

[2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우

[3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.

[2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.

[3] [다수의견]

점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.

[보충의견1]
점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.

[보충의견2]
점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다.

[별개의견]
일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다.

[반대의견]
점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248)

[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290)
대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246)
대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708)
대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)

[3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경)
대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경)
대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경)
대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경)
대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경)
【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만)

【피고,상고인】 대한민국

【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다.

그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다.

원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.

2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조).

그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다.

그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다.

이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다.

점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.

더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다.

그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다.

그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다.

오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다.

5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다.

점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다.

6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다.

가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다.

나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다.

다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다.

그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다.

먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다.

따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다.

그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다.

우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다.

일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다.

다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다.

이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다.

다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다.

다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다.

법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다

민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다.

점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다.

다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다.

라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등).

마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.

7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다.

그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.

그 이유는 다음과 같다.

민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다.

그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다

그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다.

그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.

만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다.

나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다.

다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다.

그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다.

더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다.

다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다.

취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다.

타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다.

다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다.

그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다.

라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다.

이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.

대법원장   윤관(재판장)        대법관   박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈

대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결
[소유권이전등기][공2002.4.15.(152),777]

【판시사항】

[1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우

[2] 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 전 점유자의 점유가 타주점유라 하더라도 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정되는지 여부 (적극)

[3] 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우, 자주점유의 추정의 번복 또는 타주점유로 볼 수 있는지 여부 (소극)

[4] 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다.

[2] 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다.

[3] 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.

[4] 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조[3] 민법 제197조 제1항, 제245조[4] 민법 제197조 제1항, 제245조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950)
대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962)
대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) /[2] 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결(공1989, 1556) /[3] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248)
대법원 1984. 1. 31. 선고 83다615 판결(공1984, 435)
대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카771 판결(공1986, 524)
대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카758 판결(공1987, 1561)
대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)
대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정광모 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김익환)

【원심판결】 대구지법 1999. 11. 24. 선고 98나19088 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1(원심판결의 '○○동'은 오기로 보인다.)이 귀속 및 분배농지이던 대구 달성군 △△면 □□리 407-1 대 408㎡를 상환완료한 성명미상자로부터 매수하여 동생인 원고의 아버지 소외 2에게 증여하고, 소외 2는 그 지상에 주택을 신축하여 그 부지로 점유·사용하던 중 1977. 3. 25. 소유재산을 자녀들에게 분재하는 과정에서 이 사건 토지 및 지상 주택을 원고에게 증여하여 그 때부터 지금까지 원고가 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 원고는 점유개시일인 1977. 3. 25.부터 20년이 경과한 1997. 3. 25. 이 사건 토지를 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

즉 원심은, 원고가 이 사건 토지를 그 지상 주택의 부지로 점유·사용하고 있음을 전제로 하면서도, 그 채용 증거들에 의하여, 소외 2가 형 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 주장하는 1951. 당시 이 사건 토지의 소유자는 소외 3이었는데, 소외 2가 어떤 연유로 소외 3이 아닌 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받게 되었는지가 불분명할 뿐더러(이 사건 토지는 원고가 주장하는 바와 같이 귀속 및 분배농지도 아니었다.), 소외 2로서도 이 사건 토지를 양도받으면서 소유자도 아닌 소외 1이 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있는지 여부를 알고 있었는지가 불분명한 사실, 더구나 원고와 소외 2는 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이래 지금까지 45년 이상 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 등기를 하지 아니하다가 1997. 6.에 와서야 비로소 이 사건 소송을 제기한 사실, 한편 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 사실에 대한 증거로 제출한 갑 제3호증(증여서약서)에는 이 사건 토지의 행정구역상 명칭이 '달성군 △△면 □□리'로 기재되어 있는바, 갑 제3호증의 작성일자로 되어 있는 1977. 3. 25. 당시는 동리의 행정구역상 명칭이 '리'가 아니라 '동'이었으며, 1988. 5. 3. 달성군 조례 제1134호에 의하여 비로소 '리'로 명칭이 변경된 것에 비추어 볼 때 갑 제3호증은 그 날 이후에 작성되었을 가능성이 높은 사실, 이 사건 토지가 분할되기 전의 종전 토지인 같은 리 407 대 1,478㎡의 소유자인 소외 3은 일제의 강제징용을 피하기 위하여 포목장사를 하면서 전국을 다닌 관계로 이를 직접 경작하지 못하고 남에게 소작을 주어 관리하다가 1981. 3. 23. 사망하였는데, 당시 같은 리에 살고 있던 소외 4가 역시 같은 리에 살고 있는 소외 5와 짜고 이미 사망한 소외 3의 주민등록표, 인감증명서 등 서류를 위조하여 1988. 5. 27. 같은 리 407 대 1,478㎡를 이 사건 토지와 같은 리 407 대 809㎡ 및 같은 리 407-2 대 261㎡로 분할한 후, 다시 매매계약서 등을 위조하여 같은 리 407-2 토지에 관하여 같은 해 6. 17. 소외 6 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 소외 5는 같은 리 407 토지에 관하여 이미 사망한 소외 3을 피고로 하면서 '일명 소외 7'로 표시하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구소송(대구지방법원 94가합29144호)을 제기하여 1995. 7. 12. 의제자백으로 승소판결을 받아 같은 해 11. 21. 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 3의 상속인들인 소외 8 등은 소외 4, 소외 5가 이와 같이 서류를 위조하여 같은 리 407 및 407-2 각 토지에 관하여 법률상 원인 없이 소유권이전등기를 마친 사실을 알고 소외 4, 소외 5 등을 공문서위조 등으로 고소하고, 또한 대구지방법원에 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 현재 소송이 계속중인 사실, 뿐만 아니라 원고는 이 사건 토지를 점유·사용하면서도 종합토지세 등 토지관련 세금을 전혀 납부하지 아니하여 소외 8이 1997. 7.경 소급하여 이 사건 토지에 관련된 세금을 모두 납부하였고, 피고가 같은 해 2. 24. 이 사건 토지를 소외 8로부터 3,000만 원에 매수하여 같은 해 3. 4. 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 이후 지금까지 이 사건 토지에 관련된 모든 세금을 납부해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실에 의하면, 원고가 아버지 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 점유하기 시작할 당시 소외 2는 물론 원고로서도 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득하였거나, 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배할 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나, 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유라는 추정은 깨어지고, 달리 그 점유가 자주점유라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건의 경우 원고는 그 아버지인 소외 2가 1951.경 그 지상에 주택을 신축하여 그 부지로 점유하여 오던 이 사건 토지에 관한 점유를 인도받아 이 사건 토지를 지상 주택의 부지로 점유하고 있는 사실은 기록상 인정되고(피고도 이러한 원고의 점유사실에 대하여는 다투지 아니하고 있으며, 원심의 판단도 이를 부정하는 취지는 아님이 명백하다.), 원고는 1940. 11. 22. 이 사건 토지가 있는 같은 □□리에서 태어나 소외 2가 1951.경에 신축한 이 사건 토지상의 주택에서 거주하여 오면서 현재까지 이를 평온·공연하게 점유하여 온 사실 또한 분명하다.

따라서 원고의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정되고, 원고가 주장하는 점유권원인 증여사실이 불분명하거나, 기록상 인정되지 않는다고 하여 그 자주점유의 추정이 곧바로 깨어진다고 볼 수 없고, 취득시효의 성립을 부정하는 피고가 타주점유라는 점을 입증하거나, 자주점유라는 추정이 깨어진다고 볼 수 있는 외형적·객관적 사정을 입증하여야 할 것이다.

나. 이에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같은 여러 사정을 들어 원고의 이 사건 토지에 대한 자주점유의 추정이 깨어진다고 보았으나, 수긍하기 어렵다.

(1) 소외 2가 형 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 주장하는 1951. 당시 그 소유자는 소외 3이었는데, 소외 2가 어떤 연유로 소외 3이 아닌 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받게 되었는지가 불분명할 뿐더러 소외 2로서도 이 사건 토지를 양도받으면서 소유자도 아닌 소외 1이 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있는지 여부를 알고 있었는지가 불분명한 사실을 들고 있으나, 이 사건에서 원고의 주장은, 원고 자신이 소외 2로부터 1977. 3. 25. 분재(증여)받았다는 것을 전제로 하여 그로부터 20년이 지난 1997. 3. 25.에 이 사건 토지를 시효취득하였다는 것이고, 그 이전에 이 사건 토지가 귀속 및 분배농지였다거나, 소외 1이 상환을 완료한 성명미상자로부터 매수한 것을 소외 2가 증여받았다는 등의 주장은 이 사건 토지의 내력에 관한 주장에 지나지 아니하므로, 이러한 주장이 인정되지 않는다거나, 소외 2가 소외 1로부터 증여받게 된 경위나 까닭이 불분명하다고 하여 원고의 점유가 타주점유가 되는 것은 아니고( 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결 참조), (2) 원고와 소외 2가 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이래 45년이 지나기까지 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 1997. 6.에 와서야 비로소 이 사건 소송을 제기하였다는 점도 그 동안 부동산에 관한 권리변동에 따른 등기절차 이행을 소홀히 생각해 온 우리 나라 농촌의 실정, 소외 2가 주택을 신축한 때로부터 45년 가까이 아무도 소유권을 주장한 적이 없었던 점 등에 비추어 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정으로 삼기에 적절하지 않고, (3) 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 사실에 대한 증거로 제출한 갑 제3호증(증여서약서)이 사후에 작성되었을 가능성이 높다는 점도 기록상 인정되는 소외 2의 가족관계와 제1심 증인 소외 9, 소외 10, 원심 증인 소외 11의 각 증언 및 제1심 감정인 소외 12의 감정 결과를 종합하면, 이 증여서약서의 진정성립을 인정함이 오히려 타당한 것으로 보이는 데다가, 설령 판시와 같은 의문이 있어 원고가 주장하는 증여사실을 인정하기 어렵다고 하더라도, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없는 것이므로(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 참조), 이를 가지고 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨릴 객관적 사정으로 삼을 수도 없으며, (4) 그 밖에 원심이 들고 있는 사유들도 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨릴 만한 사유가 된다고 보기 어렵다.

따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다89358 판결
[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우

【참조조문】

민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결(공2002상, 891)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 전주지법 2013. 10. 17. 선고 2013나5780 판결

【주 문】

원심판결 가운데 정읍시 (주소 1 생략) 대 896평 중 원심판결 별지 ‘측량성과도’ 표시 ‘아’ 부분 289㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원심판결 가운데 정읍시 (주소 2 생략) 도로 2평에 관한 부분에 대한 상고를 각하한다.

【이 유】

1. 정읍시 (주소 2 생략) 도로 2평(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)에 관한 부분에 대한 상고를 본다.

기록에 의하면, 제1심은 정읍시 (주소 1 생략) 대 896평 중 원심판결 별지 ‘측량성과도’ 표시 ‘아’ 부분 289㎡(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다)에 관한 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 청구를 인용하고 이 사건 제2 토지에 관한 청구를 기각하였는데, 이에 대하여 원고는 항소하지 아니하고 피고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 원심의 심판대상은 제1심판결 중 이 사건 제1 토지에 관한 부분에 한정된다.

그럼에도 원심은 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대하여 제1심과 마찬가지로 원고의 청구를 기각하는 판결을 하였으니, 원심이 심판의 대상으로 되지도 아니한 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대하여 한 판결은 무의미한 판결이라 할 것이고, 따라서 원고가 그에 대하여 상고하였더라도 그 부분이 상고심의 심판대상으로 되는 것도 아니므로, 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대한 상고는 심판의 대상이 되지 아니하는 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.

2. 이 사건 제1 토지에 관한 상고이유를 판단한다.

가. 원심은, ① 소외 1이 1975. 11. 11. 정읍시 (주소 3 생략) 토지(이하 토지를 특정할 때 ‘정읍시 ○○○읍’을 생략한다. (주소 3 생략) 토지는 이후 (주소 4 생략) 내지 (주소 5 생략) 토지로 분할되었다)가 아닌 자신의 소유인 (주소 6 생략) 토지에 이 사건 기와집이 위치한 것처럼 이 사건 기와집에 관한 소유권보존등기를 마쳤고, 원고와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 이를 바로잡을 수 있었으나 현재까지 그대로 방치한 점(이하 ‘①의 사정’이라 한다), ② 피고는 1991년경부터 1994년경까지 원고 및 선정자 2에게 이 사건 제1 토지를 포함한 (주소 1 생략) 토지가 피고의 소유라는 이유로 이 사건 제1 토지의 점유로 인한 사용료를 지급할 것을 수차례에 걸쳐 통지하였음에도, 원고 등은 아무런 조치를 취하지 아니하다가 2012. 12. 6.에야 이 사건 소를 제기한 점(이하 ‘②의 사정’이라 한다), ③ 피고는 1977. 4. 18. (주소 1 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이래 이에 대한 재산세를 납부하고, (주소 1 생략) 토지를 점유하고 있는 제3자들로부터 사용료를 지급받았으나, 원고 등은 이 사건 기와집을 현재까지 공유하고 있을 뿐 상당 기간 거주하지 아니한 채 빈집으로 방치하고 있는 점(이하 ‘③의 사정’이라 한다) 등의 사실과 사정을 인정한 다음, 외형적·객관적으로 보아 원고 등은 피고의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니한 것으로 봄이 타당하므로, 원고 등의 이 사건 제1 토지에 관한 자주점유의 추정은 깨졌다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취하였을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

(가) (주소 3 생략) 토지의 소유자인 소외 2는 1966. 4. 8. 사망하였다. 소외 1은 1975. 3.경 소외 2의 상속인 중 한 명인 소외 3과 사이에 소외 1이 그로부터 (주소 3 생략) 토지 중 약 100평(이하 ‘이 사건 매매토지’라 한다)을 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 소외 3에게 매매대금을 모두 지급하였다. 소외 1은 소외 3으로부터 이 사건 매매토지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 상태에서 정읍시로부터 융자를 받아 그 토지에 있던 초가집을 헐고 이 사건 기와집을 신축하여 1975. 11. 11. 소유권보존등기를 마쳤다. 다만 이 사건 기와집이 이 사건 매매토지가 아닌 소외 1 소유의 (주소 6 생략) 토지에 위치한 것처럼 등기를 마쳤다.

(나) 소외 1은 원고 등과 이 사건 기와집에서 거주하였고, 소외 1이 1978년경 사망한 이후에는 소외 1의 상속인들인 원고 등이 이 사건 기와집에서 거주하였다. 소외 1의 처인 선정자 2는 이 사건 기와집에 거주하면서 피고의 1992. 2. 14.자 통고문을 수령하였고, 1999. 11. 23.까지 이 사건 기와집의 공부상 소재지인 (주소 6 생략)에 주민등록을 두었다.

(다) 원고 등은 1991년경부터 1994년경까지 수차례에 걸쳐 이 사건 제1 토지에 관한 사용료의 지급을 구하는 피고의 통고문을 받고서도 이에 응하지 아니하였고, 피고도 그 이후 원고 등을 상대로 소를 제기하는 등의 적극적인 조치를 취하지 아니하였다.

(라) 선정자 6은 1996. 1. 3.부터 2011. 6.경까지 이 사건 기와집에서 사용된 전기요금을 자신의 은행계좌에서 자동이체의 방법으로 납부하였고, 이 사건 기와집에 관한 전기공급계약은 2011. 5. 27. 장기미사용을 이유로 임시해지되었다. 한편 2009. 5.경 인근 주택에 방화로 인한 화재가 일어나 이 사건 기와집이 연소되는 피해를 입게 되자 원고 등은 방화범을 상대로 손해배상의 소를 제기하여 조정에 응한 것으로 보인다.

(3) 이러한 사실관계와 앞서 본 법리를 바탕으로, 원심이 원고 등의 이 사건 제1 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨진다는 근거로 든 사정들에 관하여 살펴본다.

먼저 ①의 사정에 관하여 본다. 소외 1은 소외 3에게 매매대금을 지급하고도 이 사건 매매토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 정읍시로부터 융자를 받기 위하여 이 사건 기와집의 지번을 실제와 다르게 하여 소유권보존등기를 한 것으로 보이는 점, 소외 1이나 원고 등은 1975. 11. 11.부터 현재까지 이 사건 기와집을 소유하고 있고, 그때부터 적어도 1992년경까지는 이 사건 기와집에서 직접 거주하면서 이 사건 제1 토지를 점유한 점 등에 비추어 보면, ①의 사정을 두고 외형적·객관적으로 보아 원고 등이 피고의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였다고 볼 만한 사정이라고 단정하기 어렵다.

다음으로 ②, ③의 사정에 관하여 본다. 원고 등은 피고의 요구에도 불구하고 사용료를 지급하지 아니하였고, 피고도 1994년경 이후에는 원고 등에게 사용료를 요구하거나 소를 제기하는 등의 태도를 보이지 아니한 점, 원고 등이 상당한 기간 이 사건 기와집에 직접 거주하지는 아니하였더라도 여전히 전기요금을 납부하거나 방화범을 상대로 손해배상을 청구하는 등 이 사건 기와집의 소유자로서 행동한 점 등에 비추어 보면, ②, ③의 사정은 원고 등의 자주점유의 추정을 깰 만한 사유가 된다고 보기 어렵다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 등의 이 사건 제1 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨졌다고 판단하였으니, 원심판결에는 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 가운데 이 사건 제1 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원심판결 가운데 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대한 상고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결
[부당이득금][공1993.8.1.(949),1849]

【판시사항】

부동산에 대한 점유취득시효가 완성하였으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자에 대한 소유명의자의 부당이득반환청구의 가부 (소극)

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제245조 제1항, 제741조

【참조판례】

대법원 1988.5.10. 선고 87다카1979 판결(공1988,948)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정춘용

【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 조용락

【원심판결】 서울고등법원 1992.10.15. 선고 91나55249 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고가 원고들의 공유인 이 사건 토지를 1963. 1. 1. 이래 20년 이상 점유하여 왔다고 판단한 다음 이는 자주점유로 추정되는 터에 그것이 타주점유라고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 시효취득항변을 받아들였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다.

주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다.

그리고 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 그 점유자는 그 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 그 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 비록 피고가 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 그 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 원고들은 피고에 대하여 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결
[소유권이전등기][공1997.6.1.(35),1602]

【판시사항】

부동산취득시효기간 만료 전 등기부상 소유명의의 변경이 점유취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)

【판결요지】

취득시효기간의 만료 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

【참조조문】

민법 제247조

【참조판례】

대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850)

【전 문】

【원고,피상고인】 채연기 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 백현기)

【피고,상고인】 정성호 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 강인애)

【원심판결】 서울고법 1996. 12. 24. 선고 96나24103 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 서울 관악구 봉천동 산 101의 19 임야 3단 5무보(분할 및 면적환산에 의하여 현재 같은 동 산 101의 19 임야 1,633㎡, 같은 동 산 101의 295 임야 1,345㎡로 되었다. 이하 이 사건 부동산이라 한다) 지상에 판시와 같이 무허가 건물 및 그 부지를 점유하고 있던 소외인들이 1972. 3. 25. 이 사건 부동산의 등기부상 소유자인 소외 망 김성근과 가등기권자인 소외 망 정한원으로부터 각 그 점유 부분을 매수하였고, 원고들은 위 각 점유 부분을 위 소외인들로부터 판시와 같이 순차로 전전양수하여 점유해 온 사실, 1988. 4. 13. 이 사건 부동산 중 위 산 101의 19 임야에 관하여는 위 정한원의 장남인 피고 정성호 앞으로, 위 산 101의 295 임야에 관하여는 그 차남인 피고 정준호 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 위 김성근 및 정한원으로부터 이 사건 각 그 점유 부분을 매수한 소외인들은 특단의 사정이 없는 한 그 때부터 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 보아야 하고, 위 각 점유 부분을 전전양수한 원고들의 점유도 자주점유라고 할 것이므로, 위 매수일로부터 20년이 경과함으로써 이 사건 각 점유 부분에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 소외 김성근이 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 그 매매대금을 제대로 지급하지 아니하여 그 완납을 독촉하다가 1973. 3. 5.경 매매대금 미납을 이유로 위 각 매매계약을 해제하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유 등으로 배척하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 자주점유자의 점유승계에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 결국, 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 이 사건 매매계약을 체결하고 그 대금 일부만을 지급하고서 나머지 매매잔대금을 지급하지 않았음이 분명하다거나 또는 매매대금 미납을 이유로 각 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 것으로서, 원심의 인정 판단과 상치되는 사실을 전제로 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없는 것인바( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 위와 같은 대법원의 판례를 변경할 필요성이 있다고 인정되지도 아니한다. 논지도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결
[토지지분소유권이전등기][공1998.8.15.(64),2070]

【판시사항】

취득시효 완성 전에 이전등기 원인이 발생하였으나 취득시효 완성 후에 이전등기를 경료한 자에 대한 시효취득 주장의 가부
(소극)

【판결요지】

부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 경우 제3자의 이전등기 원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지이다.

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965),
대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965)
대법원 1994. 3. 22. 선고 93다55685 판결 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다9624, 9631 판결(공1995하, 3523),
대법원 1995. 9. 26. 선고 95다9624, 9631 판결(공1995하, 3523)
대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301)

【전 문】

【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 10인

【피고,상고인】 망 소외 2의 소송수계인 피고 1 외 1인

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 3 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운)

【환송판결】 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다27444 판결

【원심판결】 광주고법 1997. 9. 5. 선고 94나3697 판결

【주문】

원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8에 대한 부분과 원고 10, 원고 9, 원고 11의 피고 1, 피고 2, 피고(선정당사자) 4, 피고(선정당사자) 5, 선정자 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분 및 원고 10, 원고 9, 원고 11에 대한 피고 1, 피고(선정당사자) 4, 피고(선정당사자) 5, 선정자 소외 3의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고들이 1958. 12. 28.경부터 군산시 (주소 생략) 임야 608,443㎡ 중 판시 각 특정 부분을 소유의 의사로 점유해 온 사실을 인정한 다음, 점유를 시작하고부터 20년이 경과한 1978. 12. 28. 각자의 점유 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다는 이유로, 피고들(선정당사자와 선정자를 포함한다. 이하 같다.)은 그 특정 부분에 대한 피고들의 각 공유지분에 관하여 1978. 12. 28. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것인바, 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 토지는 미등기 국유지로서 피고들이 취득시효기간이 경과한 이후인 1989. 10. 7. 소외 대한민국 명의의 소유권보존등기와 같은 날 피고들 명의의 지분소유권이전등기가 각각 경료되었다는 것이므로, 피고들은 취득시효기간이 만료된 후에 소유권이전등기를 경료한 제3자로서, 원고들은 피고들에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없고, 피고들의 이전등기 원인이 원고들의 취득시효 완성 전인 1949. 10. 17.자 양여라 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다55685 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8에 관한 부분과 원고 10, 원고 9, 원고 11의 피고 1, 피고 2, 피고(선정당사자) 4, 피고(선정당사자) 5, 선정자 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분 및 원고 10, 원고 9, 원고 11에 대한 피고 1, 피고(선정당사자) 4, 피고(선정당사자) 5, 선정자 소외 3의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결
[건물철거등][집42(1)민,231;공1994.5.15.(968),1311]

변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경

【판시사항】

취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있고, 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부

【판결요지】

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

【참조조문】

민법 제245조 제1항

【참조판례】

대법원 1976.6.22. 선고 76다487,488 판결(공1976,9292)
1982.11.9. 선고 82다565 판결(공1983,84)(폐기)
1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993상,76)
1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최승욱 외 3인

【피고, 피상고인】 태안군

【원심판결】 대전지방법원 1993.7.30. 선고 93나775 판결

【주 문】

상고를 기각한다,

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다 할 것이므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.

만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이다.

당원이 취득시효완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하도록 한 취지는 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하게 한다면 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 등기명의 취득자로 볼 수 있게 되어 시효완성을 주장하는 당사자는 등기를 하지 않고도 언제나 제3취득자에 대하여 시효완성으로 인한 등기청구를 할 수 있게 되므로 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 이를 방지하자는 데 있는 것임에(당원 1976.6.22. 선고 76다487,488 판결 참조) 반하여 이 사건과 같이 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득하였지만 그 등기 후 현재까지 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유 함으로써 다시 취득시효가 완성되었다는 새로운 법률관계가 형성된 경우에는 취득시효의 기산점을 제3자의 취득등기시로 한다 하더라도 등기제도의 기능을 약화시키거나 부동산거래의 안전을 해할 우려는 없다 할 것이고 오히려 장기간의 사실상태를 존중하여 권리관계로까지 높인다는 본래의 시효제도의 취지에 부합된다 할 것이다.

따라서 이와 취지를 달리하는 당원 1982.11.9. 선고 82다565 판결은 이를 폐기하기로 한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 태안교육청 산하 ○○국민학교가 1929.6.20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946.3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970.6.12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990.6.12(원심의 1990.7.12.은 오기로 보인다).자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 충남 태안군 ○○ 소재 ○○국민학교는 1929.6.20. 개교한 학교로서 피고는 늦어도 1946.3.경 당시 소유자인 소외인으로부터 이 사건 계쟁토지부분을 증여받은 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 증여사실에 관한 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.

논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 대법원장 윤관(재판장) 김상원(주심) 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결
[점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298]

【판시사항】

[1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)

[2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

[2] [다수의견]
취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

[대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]
(가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.

(나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.

(다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경)
[2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결
대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059)
대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)
대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)
대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602)
대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)
대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완)

【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).

그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.

앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.

4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다.

가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.

이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.

그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).

나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.

다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.

먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.

다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.

나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.

라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.

이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다.

5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.

그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.

나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.

제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.

이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.

그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.

다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.

1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.

반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.

반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.

다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.

다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.

라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.

(1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.

민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.

1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.

(2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.

마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.

그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.

따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.

다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.

이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.

역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.

나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.

반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.

대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결
[소유권이전등기][공1995.7.1.(995),2228]

【판시사항】

가. 점유기간 중에 부동산 소유권자의 변동이 있는 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법

나. 구 토지개량사업법상의 일시이용지에 대한 점유와 환지확정된 토지에대한 점유가 계속된 경우 점유기간의 계산방법 및 점유중인 토지가 다른 토지의 일시이용지로 지정된 경우 점유 대상의 동일 여부

【판결요지】

가. 취득시효기간의 계산에 있어 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 한다.

나. 구 토지개량사업법 제58조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 종전 토지에 대하여 일시이용지가 지정되면 종전 토지소유자는 일시이용지에 대하여 종전 토지의 소유권과 동일한 내용의 사용수익권을 행사할 수 있는 반면에 종전 토지에 대하여는 사용수익권을 행사할 수 없게 되는바, 따라서 일시이용지에 대한 점유는 종전 토지에 대한 점유와 마찬가지로 보아야 하며,일시이용지에 대한 점유와 환지확정된 토지에 대한 점유가 계속되었을 경우에취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산하여야 하고, 또한 특정 토지부분을 계속하여 점유하여 왔더라도 그 토지부분이 다른 토지의 일시이용지로 지정되면 그 점유의 대상이 일시이용지 지정을 전후하여 동일하다고 볼 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제245조 나.구 토지개량사업법 (법률 제948호, 1970.1.12. 법률 제2199호로 폐지) 제58조 제1항, 제58조 제4항, 제58조 제5항

【참조판례】

가. 대법원 1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86)
나. 대법원 1989.9.26. 선고 89다카18795 판결(공1989,1553)
1993.5.14. 선고 92다30306 판결(공1993,1695)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 금태환

【원심판결】 대구지방법원 1994.7.6. 선고 93나14804 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결이유의 요지

원심은 거시증거에 의하여 원고가 1964. 12. 20.경 소외 1로부터 경북 영일군 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 답 597평을 매수하여 점유해 왔는데, 1966년경 그 주변일대 농지에 관하여 경지정리사업이 시행되어 1971. 11. 30. 환지처분이 확정되었는바, 원고가 매수한 토지는 △△리 (지번 2 생략) 답 597평으로 비환지(비환지)됨과 동시에 원고가 점유하고 있던 토지부분은 △△리 (지번 3 생략) 답 600평(이하 이 사건 토지라 한다)으로 변경되었고, 한편 이 사건 토지는 △△리 (지번 4 생략) 답 744평과 △△리 (지번 5 생략) 전 13평이 비환지된 것임에도 원고는 자신이 매수, 경작하던 토지가 이 사건 토지로 제자리 환지된 것으로 알고 계속하여 이 사건 토지를 점유, 경작하여 온 사실, 그런데 위 △△리 (지번 4 생략) 답은 망 소외 2가 상환완료한 토지로서 1970년 초경 위 소외 2로부터 소외 3에게 매도된 후 다시 그 무렵 피고의 아버지인 소외 4에게 매도된 후, 위 소외 4가 1982. 8. 12. 사망하여 피고에게 상속되었는데, 위 토지가 이 사건 토지로 비환지됨에 따라 1989. 3. 17. 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 환지처분이 확정된 결과 종전토지가 지번과 지적이 변경되어 이 사건 토지로 된 1971. 11. 30.부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다고 하여 그로부터 20년이 경과한 1991. 11. 30. 이 사건 토지에 대한 취득시효가 완성되었다고 판시하였다.

2. 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

논지는 비상환토지를 비상환토지인 줄 알고 매수, 경작하는 경우 그 토지에 대한 점유는 자주점유가 아니며, 그로부터 환지된 토지에 대한 점유도 특별한 사정이 없는 한 자주점유가 아니라는 것이나, 원고가 애초에 매수한 토지가 비상환토지인 줄 알고 매수하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 시효취득하였다고 주장하는 이 사건 토지는 원고가 애초에 매수한 토지가 환지된 토지도 아니므로, 논지는 이유 없다.

제2, 3점에 대하여

논지는 경지정리지구에 대한 취득시효 기산점은 경지정리가 완성되어 그 형태대로 점유, 경작한 시점을 기준으로 하여야 할 것이지 환지처분확정시로 할 것이 아니므로, 원심이 1966년경 경지정리사업이 시행되었다고 하면서도 취득시효기산점을 환지확정시인 1971. 11. 30.로 한 것은 위법이고, 또한 피고는 이 사건 토지에 관하여 1989. 3. 17. 소유권이전등기를 함으로써 원고의 취득시효완성후에 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고는 피고에게 시효취득을 주장할 수 없음에도 원심은 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이다.

살피건대 취득시효기간의 계산에 있어 점유기간중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다(당원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결 참조).

그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 경지정리사업은 1966년경 시행되었다는 것인바(을 제1호증의 6의 기재에 의하면 이 사건 토지는 1965. 11. 23.자 경지정리를 시행하여 1966. 12. 31.에 준공되었다고 한다), 위 경지정리사업의 근거법률인 구 토지개량사업법(1961. 12. 31. 법률 제948호로 제정되어 같은 날부터 시행되다가 1970. 1. 12. 법률 제2199호로 농촌근대화촉진법이 제정되어 농지개량사업을 규율하면서 폐지된 것) 제58조 제1항은 “조합은 토지개량사업의 공사가 완료하기 전에 필요한 경우에는 정관의 정하는 바에 의하여 종전의 토지에 대신할 일시이용지 및 그 사용개시의 날을 지정할 수 있다”고 규정하고, 그 제4항 및 제5항에서 “종전의 토지에 대하여 권원에 의거하여 사용 또는 수익할 수 있는 자는 제1항의 사용개시의 날로부터 제59조 제4항의 규정에 의한 고시가 있을 때까지 일시이용지의 전부 또는 일부를 그 성질에 의하여 정하여진 용법에 따라 종전의 토지에 대한 것과 동일한 조건으로 사용하거나 수익할 수 있다. 전항의 경우에 종전의 토지에 대하여 권리를 가진 자는 그 초지에 대하여 그가 가졌던 권리의 내용인 사용 또는 수익을 하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로(농촌근대화촉진법도 제123조, 제124조에서 일시이용지의 지정 및 그 효과에 관하여 같은 내용의 규정을 두고 있다), 이 사건 경지정리사업을 시행함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 공사가 완료되기 전에 일시이용지가 지정되었을 것으로 보여진다.

그런데 일시이용지에 관한 위 각 규정에 의하면 종전토지에 대하여 일시이용지가 지정되면 종전 토지소유자는 일시이용지에 대하여 종전토지의 소유권과 동일한 내용의 사용수익권을 행사할 수 있는 반면에 종전 토지에 대하여는 사용수익권을 행사할 수 없게 되는바, 따라서 일시이용지에 대한 점유는 종전토지에 대한 점유와 마찬가지로 보아야 하며, 일시이용지에 대한 점유와 환지확정된 토지에 대한 점유가 계속되었을 경우에 취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산하여야 할 것이고(당원 1982. 11. 23. 선고 80다2805 판결, 1989. 9. 26. 선고 89다카18795 판결등 참조), 또한 특정토지부분을 계속하여 점유하여 왔더라도 그 토지부분이 다른 토지의 일시이용지로 지정되면 그 점유의 대상이 일시이용지 지정을 전후하여 동일하다고 볼 수 없다 할 것이다 (당원 1989. 9. 26. 선고 89다카18795 판결,1993. 5. 14. 선고 92다30306 판결등 참조).

그렇다면 취득시효의 기산점이 문제되는 이 사건에 있어서 원심으로서는 이 사건 토지의 일시이용지가 지정되었었는지, 지정되었다면 그 위치가 현재의 이 사건 토지의 위치와 같아서 결국 원고가 그 지정시부터 이 사건 토지의 일시이용지를 점유하여 왔는지를 심리하여 원고가 이 사건 토지의 일시이용지와 이 사건 토지를 계속하여 점유하여 왔다면 그 취득시효의 기산점은 일시이용지 지정시로 봄이 상당함에도 불구하고, 원심은 일시이용지의 지정여부나 원고의 일시이용지 점유여부에 관하여 나아가 살피지 아니한 채 취득시효의 기산점을 환지확정시로 하였으니 원심판결에는 취득시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 나아가 피고의 소유권취득이 원고의 시효취득기간 경과후라는 피고의 항변에 대하여도 판단을 유탈한 위법이 있고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 모두 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결
[건물철거등·소유권이전등기][집46(1)민,341;공1998.6.15.(60),1603]

【판시사항】

취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우, 그 기간 내의 전 점유자의 점유기간 중 임의의 시점을 기산점으로 선택할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.

【참조조문】

민법 제245조 제1항

【참조판례】

대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결(공1990, 518)
대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991, 2245)
대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20941, 20958 판결(공1992, 2847)
대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)
대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결(공1998상, 1605)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최세영 외 1인)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장일환)

【1차환송판결】 대법원 1992. 12. 11. 선고 95다29665, 29672 판결

【2차환송판결】 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결

【원심판결】 전주지법 1997. 1. 16. 선고 96나2548, 2555 판결

【주문】

원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 피고(반소원고)의 예비적 반소에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(기간도과하여 제출된 상고이유보충서의 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 부분은 원래 망 소외 1의 소유였는데 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 이를 매수하여 1945. 1. 17. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 이 사건 토지 부분은 망 소외 2가 1935. 12.경 위 소외 1로부터 판시와 같은 경위로 점유를 이전받아 사용하여 오다가 1949. 2. 18. 사망하고 그 이후 그의 호주상속인 겸 재산상속인인 소외 3이 그 점유를 승계하였으며, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 1977. 4. 8. 위 소외 3으로부터 이 사건 토지 부분을 매수하여 현재까지 점유 사용하여 오고 있는 사실을 인정하고, 위 소외 3과 피고의 점유를 합한 기간이 20년을 초과하고 그 기간 중 이 사건 토지 부분에 대한 소유자의 변동이 없으므로 1969. 5. 17.부터 기산하여 20년이 경과한 1989. 5. 17. 취득시효가 완성되었다고 항변함과 아울러 예비적 반소청구로서 피고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고 전 점유자의 점유를 주장하는 경우에도 직전 점유자의 점유를 주장하거나 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다 할 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수는 없다 할 것인바, 따라서 피고는 위 소외 3의 점유를 함께 주장할 수는 있다 할 것이나 그 점유개시시점은 위 소외 3이 점유를 개시한 1949. 2. 18.을 주장할 수 있을 뿐이고, 그 이후의 임의의 시점인 1969. 5. 17.을 점유개시시점으로 삼을 수는 없다 할 것이라고 하여 피고의 위 항변과 예비적 반소청구를 배척하였다.

2. 그러나 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다고 할 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결, 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 참조)

그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 부분은 위 소외 2가 1935. 12.경 종전 점유자인 위 소외 1로부터 점유를 이전받아 점유 사용하여 오던 중 그 소유자가 위 소외 1로부터 원고로 변동이 된 1945. 1. 17. 이후에도 위 소외 2가 계속 점유 사용하다가 1949. 2. 18. 위 소외 3이 그 점유를 승계하고 이어서 1977. 4. 8. 피고가 그 점유를 승계하여 현재 피고가 점유 사용하고 있다는 것이므로, 사정이 이와 같다면, 이 사건 토지 부분에 관하여는 1945. 1. 17. 위와 같이 소유권 변동이 있었다고 하더라도 그 이후부터 피고가 취득시효가 완성되었다고 주장하는 1989. 5. 17.까지 44년 남짓 동안 그 등기명의자가 동일한 이상 피고가 직전 점유자인 위 소외 3이 점유를 개시한 이후로서 피고가 주장하는 1969. 5. 17.을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 이와 다른 견해를 취한 원심판결에는 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 기산점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

한편, 피고는 이 사건 주위적 반소청구 부분과 선택적으로 청구한 예비적 반소 가운데 1955. 12. 31.자 점유취득시효완성을 원인으로 한 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 피고가 제출한 이 사건 상고이유서에 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없고 상고장에도 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 그 후 적법한 제출기간 내에 이 부분에 관한 상고이유를 제출하지도 아니하였다.

3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 피고의 예비적 반소에 관한 부분을 각 파기하고(선택적으로 병합된 두 개의 예비적 반소청구를 모두 기각한 원심판결에 대하여 피고가 상고를 하여 위 선택적 예비적 반소청구 중 하나의 청구에 관한 상고만이 이유있다고 인정되는 이 사건에 있어서 원심판결 중 예비적 반소 부분을 전부 파기하는 것이다.), 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

무엇보다 현행의 부동산 점유취득시효제도에는 근본적인 문제점이 발견되는데, 우리 민법이 부동산 소유권 취득에 있어서 등기주의를 채택하고 있음에도 불구하고, 등기된 소유자보다 우선하여 점유자에게 우월한 지위를 부여한다는 것이다. 이것은 기본적으로 등기제도와의 조응에 관한 문제라고 볼 수 있다. 즉, 우리 민법이 부동산물권의 공시방법을 등기로 정하는(민법 제186조) 한편 그 등기에 권리추정력을 인정하는 한11), 이미
등기되어 공시된 부동산을 점유자가 20년 이상 점유해왔다고 하여서 그 부동산의 등기명의인인 진정소유자를 축출할 수 있다는 것은 분명히 등기제도와 어울리지 않는다. 이는 설령 점유자에게 해당 부동산의 소유권 취득의 원인이 실제로 존재했었다고 하더라도 사정이 크게 달라지지 않는다. 어쨌든 성립요건주의 하에서는 등기를 하지 않는 한 무권리자로 취급된다는 점에서, 사실상 부동산 점유취득시효제도는 진정권리자(등기명
의자)의 권리를 박탈하여 이를 무권리자에게 부여하는 제도로 평가할 수밖에 없고,12) 이에 대해 딱히 설득력 있는 반론을 찾아보기 힘들다. 요컨대 등기주의를 취하고 있는 법제하에서 현행의 부동산점유취득시효제도는 그 자체로 논리적 모순을 내포하고 있으며, 더 나아가 등기소유자의 희생과 점유자의 권리취득 사이에서 불거지는 불공평의 문제로부터도 자유롭지 못하다.

11) 민법상 등기의 추정력에 관한 명문의 규정은 없으나, 우리 판례가 인정하고 있다. 가령, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 등.

12) 김형석, 위의 논문, 177면 각주 82(“오래 전에 소유권 취득의 원인이 진정으로 존재하였다고 하더라도 등기가 없다면 소유권은 취득되지 않았다(제186조).”는 점을 상기시키며 부동산 점유취득시효는 사실상 진정한 권리자의 권리를 빼앗아 무권리자에게 주는 것이라고 평가함.)

대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결
[소유권이전등기][공1997.8.15.(40),2278]

【판시사항】

[1] 공유자 1인이 공유물 전부를 점유한 경우, 다른 공유자의 지분 범위 내 점유의 성질 (=타주점유)

[2] 등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기 추정력의 인정 여부 (적극) 및 입증책임

[3] 특정 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부된 처분문서의 증명력

[4] 합병된 토지 중 종전 토지 부분을 구 지번 표시에 의해 특정하여 그에 대한 등기 말소를 할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유로 보아야 한다.

[2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없으므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.

[3] 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하고, 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.

[4] 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조[3] 민사소송법 제328조, 제329조[4] 민법 제186조, 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349)
대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590)
대법원 1996. 11. 26. 선고 96다36371 판결

[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675)
대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633)
대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102)

[3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카22169 판결(공1990, 1555)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결(공1995하, 2683)
대법원 1996. 9. 20. 선고 95다20454 판결(공1996하, 3107)

[4] 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결(공1981, 13389)
대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699)
대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조배숙 외 1인)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이건호)

【원심판결】 서울고법 1996. 11. 29. 선고 95나20135 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

제2점에 대하여

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고가 소론과 같이 원심판결 설시의 합병 전 제3토지[부산 동래구 (주소 생략) 대 533㎡, 이하 합병 전 제3토지라 한다]를 시효취득하였다고 주장한 것으로는 보이지 아니하므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조), 어차피 시효취득이 인정되지 아니한다 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 어느 모로나 이유 없다.

제3점에 대하여

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고가 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 구하는 청구를 원심에서 추가하였다고 하더라도 이는 원고가 상속받은 부동산의 소유권에 기하여 그 방해배제를 구하는 점에서 종전의 청구와 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁의 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 아니하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고( 당원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 등 참조), 새로운 청구에 관하여도 제1심에서부터 실질적 심리가 있었고 추가된 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고도 할 수 없으므로 청구의 변경은 적법하다고 보아야 할 것이며, 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가적 청구는 당연히 항소심의 심판 대상이 된다고 할 것이니( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심판결에 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.

제1점에 대하여

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하는 것이고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고는 어린 시절부터 자신보다 13살이 많은 오빠인 피고를 믿고 따랐고, 특히 부모인 망 소외 1과 소외 2가 모두 사망한 이후에는 피고로부터 돈을 차용하기도 하는 등 도움을 얻어 지내던 중 1984년경 아파트를 분양받는 데 돈이 부족하여 피고에게 금 15,000,000원 가량을 빌려 줄 것을 부탁하였고, 피고는 원고에게 상속재산을 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 돈을 빌려 주겠다면서 상속재산의 정리와 담보제공 등에 필요하니 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 가져 오라고 말한 사실, 이에 출가 후 가정주부로서 별다른 사회경험도 없고 피고를 믿고 따랐던 원고는 별 의심 없이 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 피고에게 교부하였고, 피고는 이를 보관하고 있음을 기화로 1984. 9. 12. 이 사건 분할 전 각 토지에 관한 원고 및 피고 명의의 재산상속등기와 미등기건물에 관한 소유권보존등기를 마치고, 이어서 원고의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편 피고의 매수 주장에 부합하는 증거는 믿을 수 없거나 인정 사실을 뒤집기에 부족하다고 설시한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기는 적법한 원인을 흠결한 무효의 등기라고 판단하고 있다.

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이 아니라 원고가 교부한 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 이용하여 마쳐졌다는 것이고, 원고가 교부하였다는 인감증명서(을 제5호증)의 기재를 보면 그 용도란에 피고가 매수인으로 기재되어 있음이 나타나며, 원심이 사실인정의 증거로 채용한 지분매도증서(을 제4호증의 3)는 바로 인감증명서에 날인된 인감과 같은 도장에 의하여 작성되었음이 명백한바, 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하는 것이고( 당원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결 참조), 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 원심이 위 매도증서를 증거로 채용하면서도 매도증서의 기재와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된 것으로서 위법하다고 할 수밖에 없다.

또한 피고는 이 사건에서 원고에게 금 15,000,000원을 지원한 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유지분을 이전받았다고 주장하고 있으므로 결국 유상으로 권리를 이전받았다는 취지의 주장으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그것이 전형적인 매매의 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없어 그 무효임을 주장하는 원고가 여전히 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 점에 관한 원고의 입증을 보면 원고 자신이 보낸 내용증명이거나 원고로부터 분쟁 과정을 들은 것에 불과한 증인들의 증언 그리고 피고와의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프의 녹취록과 그 검증결과가 전부로서 객관적으로 신빙성이 있는 증거라고 할 수 없을 뿐더러, 이 사건 기록상 원고 스스로 피고로부터 금 15,000,000원을 빌린 이후 현재까지 원리금을 변제한 바도 없고, 별달리 변제하기 위한 시도도 하지 아니한 점 및 그 동안 피고 혼자 이 사건 부동산에 관한 권리를 행사한다거나 세금을 부담하여 온 점을 사실상 시인하고 있는 것으로 보이고, 원고가 그 주장의 금원 차용 당시 피고로부터 독립하여 결혼생활을 하던 30여세의 가정주부인 점에 비추어 보더라도 위 증거만으로 도저히 등기의 추정력을 번복시킬 만한 입증이 된 것으로 볼 수도 없다.

따라서 원심판결 중에서 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 가항 해당 부분)은 채증법칙에 위배하고 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

직권판단

나아가 직권으로 보건대 원심판결 중에서 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 나항 부분)은 적법한 상고이유가 없어 그 판단이 유지되어야 할 것이나, 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 할 것인데( 당원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 참조), 원심이 그 판결이유에서 같은 취지로 판단하고서도 판결의 주문에서는 합병 전의 토지 부분을 특정하지 아니하고 합병 후의 토지 전부를 대상으로 말소를 명한 것은 잘못된 것이고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고, 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다 할 것인바( 당원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 이 사건 기록상 원고는 분필이 가능한 측량도면에 의하여 합병 전 제3토지를 특정한 것이 아니라 합병 전의 구 지번 및 지적에 의하여 이를 특정하고 있을 뿐이어서 등기의 말소를 구하는 부분이 특정되었다고 할 수도 없다고 할 것이니, 이 점을 간과한 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

한편, 영국에서는 위와 동일한 문제의식으로부터 기존의 점유취득시효법리에 대해 대대적인 변화를 꾀한 바 있다. 후술하는 바와 같이, 영국은 2002년 토지등기법(Land Registration Act 2002) 개정을 통해 현대적 등기제도의 안착을 꾀하는 입법을 단행하였고, 그 과정에서 등기제도와 조화를 이룰 수 있도록 기존의 점유취득시효법리를 재설계하였다. 토지소유권에 관한 한 영국법은 그 유구한 전통에도 불구하고 - 1925년의 토지
등기법을 포함하더라도 - 비교적 근래에 들어서야 본격적으로 토지소유권과 등기제도를 접목하기 시작하였는데, 그 파급효과는 토지소유권법의 근간을 바꿀 정도로 상당하고 볼 수 있다. 즉, 그 이전까지 점유를 중심으로 한 토지소유권에서 이제는 등기를 중심으로 한 새로운 소유권 질서가 정립된 것이다. 이러한 변화는 특히 부동산 점유취득시효에 직접 영향을 끼쳤는데, 시효취득의 대상으로서 등기토지와 미등기토지를 그 성질과 효용 측면에서 달리 취급하고, 등기토지에 대한 시효취득의 경우에는 토지등기법상 시효완성자의 소유권 취득절차를 엄격히 제한함으로써 결과적으로 등기소유자에 대한 보호를 강화하였다. 이는 토지소유권의 중심을 점유가 아닌 등기에 둠으로써 궁극적으로 점유취득시효가 등기제도의 틀을 이탈하지 않도록 재편한 것이라고 할 수 있다.
이하에서는 위 영국의 개혁입법을 살펴보고, 이를 통해 우리 부동산 점유취득시효제도를 재론(再論)하고자 한다. 이 재론에 있어서 영국의 사례가 가지는 의미는 다음과 같다. 첫째, 영국법은 토지소유권의 기초를 점유에서 등기로 그 중심축을 이동시킴으로써 우리 민법상 성립요건주의로 요약되는 등기 중심적 질서와 매우 유사한 환경을 조성하게 되었는바, 그럼에도 불구하고 양국이 부동산 점유취득시효를 대하는 태도가 사뭇 다르다는 점에서 그 비교검토에 의미가 있다. 둘째, 국내 선행연구들이 비교검토의 대상으로 삼고 있는 외국입법의 주요는 대체로 독일․프랑스․일본에 편중되어 있는데,13) 그간 상대적으로 소외되었던 영국의 점유취득시효제도를 살피는 것은 한편으로 기울어진 논의의 장을 균형있게 가다듬는 계기가 되고, 더 나아가 향후 우리 입법론에 보다 다양한 시각을 제공해 줄 수 있을 것이다.14)

13) 이는 우리 민법상 취득시효제도가 프랑스와 일본을 거쳐 계수된 입법연혁에 기인할 것이다. 이기용, “한국민법에 있어서 취득시효 완성의 효과”, 민사법학 제37호, 2007, 3면. 프랑스와 일본의 법제를 비교대상으로 삼은 가장 최근의 연구로, 이계정, “권원 중심의 취득시효 법리와 자주점유 판단-성립요건주의, 등기의 추정력과 관련하여”, 저스티스 통권 제183호, 2021.

14) 영미법계의 부동산 점유취득시효제도에 관한 연구가 전혀 없는 것은 아니지만 그 수가 매우 미미하다. 가령, 주지홍, “미국법상 adverse possession doctrine(불법점유원칙)의 비교법적 연구”, 강원법학 제35권, 2012; 홍봉주, “영국에서 등기제도가 점유취득시효에 미친 영향”, 성균관법학 제21권 제3호, 2009; 박홍래, “우리나라의 점유취득시효와 미국의 Adverse Possession과의 비교연구”, 민사법학 제26호, 2004; 박찬주, “부동산 시효취득”, 사법연구자료 제16집, 1989.

Ⅱ. 영국법상 부동산 점유취득시효 15)

15) 이 글에서 영국법은 잉글랜드(England)와 웨일즈(Wales)에 적용되는 법을 말한다. 영국연방에 포함되어 있으나 독자적인 법을 운용하고 있는 스코틀랜드(Scotland)는 연구대상에서 제외하였다.

1. 개관

(1) 배경: 점유 중심의 권원체계

영국법상 부동산 점유취득시효를 이해하기 위해서는 먼저 그것이 법제도로 인식될 당시의 법적 환경을 살펴볼 필요가 있다. 현재 영국의 점유취득시효법은 제소기간제한법(Statute of Limitation)이나 토지등기법(Land Registration Act)과 같은 성문법에 규정되어 있으나, 그 원류는 보통법(common law)에서 출발하였다. 보통법 자체가 경험칙을 바탕으로 축적된 판례법리의 체계임을 감안한다면, 물권에 관한 보통법 역시 경험적 사실에 기초하여 정립되었음을 짐작할 수 있다. 특히 토지에 관한 재산권의 관념 또는 그 권원(title)의 기초를 물리적 점유(physical possession)라는 경험적 사실에서 찾고자 하였다.16) 물리적 점유는 로마법에서도 중요한 개념요소였지만, 영국에서는 토지에 대한 권원을 확인함에 있어서 거의 결정적인 역할을 하는 개념이었다.17)

16) Kevin Gray & Susan Francis Gray, “The Idea of Property in Land” in Susan Bright and John Dewar (eds), Land Law: Themes and Perspectives 18-19 (Oxford University Press, 1998).

17) Carol M. Rose, Possession as the Origin of Property, 52 U. Chi. L. Rev. 73, 81(1985); Barry Nicholas, An Introduction to Roman Law 107-15 (Oxford University Press, 1962)

특히 과거 수 세기에 걸쳐 영국 물권법을 지배했던 “seisin”18)개념도 결국 위 물리적 점유로부터 발전된 것이었다. 이 “seisin”은 자유보유부동산권(freehold estate)을 표상하는 점유19)를 일컫는 것인데, 이는 영국 봉건제 시대의 산물이기도 하다. 즉, 봉건제 하에서는 오직 국왕만이 토지의 소유권자이며, 그 외의 개인은 국왕으로부터 부여받은 보유권(“-hold”)을 가질 뿐이었는데, 이 보유권은 토지에 대한 지배 또는 사용권능에 따라 다양하게 분화되었다. 가령, 토지에 대해 자유로운 권리행사가 가능한 자유보유부동산권이 있는가 하면, 그에 비해 권리행사에 제약을 받는 비자유보유부동산권(non-freehold estate)도 있었다.20) 이들 권원은 모두 점유를 기초로 하고 있지만, 그 권원에는 일정한 우열이 존재하고 있었던 것이다. 이로부터 이른바 “권원의 상대성(relativity of title)”개념이 도출된다. 따라서 어떤 토지에 관하여 법적다툼이 있는 경우에 그 주된 쟁점은 누가 더 우월한 권원(a better title)을 보유하고 있는지를 증명하는 데에 있다. 이렇듯 점유를 기초로 하는 권원체계와 권원의 상대성 개념은 토지의 현재 점유자에게 있어서는 상당한 불안요소로 작용하게 된다. 점유자가 오랜 기간 토지를 점유하여 사용해 왔다고 하더라도, 그 점유자보다 더 우월한 권원을 가진 자에 대해서는 자신의 권리를 주장할 수 없었기 때문이다.21) 이러한 문제를 해결하고자 일찍이 영국의 제소기간제한법은 점유회복소권 등과 같은 토지 관련 소권의 행사기간을 정해두고, 그 기간이 도과하면 아무리 우월한 권원을 가진 자라 하더라도 그 권리를 행사할 수 없도록 제한하였다. 그리고 나중에는 단지 그 권리행사를 제한하는 것에 그치지 않고, 현재의 점유자에게 소유자의 지위를 부여하는 점유취득시효법리를 고안하기에 이르렀다.22)

18) 이것의 적확한 번역표현을 찾기 힘들다. 다만, 이를 “봉건적 점유”로 표현하고 그 역사적 배경을설명하는 논문으로, 홍봉주, 위의 논문, 102면. 원래 seisin은 점유(possession)와 구별하여 사용된 것은 아니었고, 그 대상에서도 부동산과 동산을 달리 구별하지 않았다. 그러다가 seisin은 단순한 점유의 의미를 넘어서, 토지에 대한 자유보유부동산권(freehold estate)을 가진 자의 점유 또는 그 자유보유권을 행사할 수 있는 자의 지위를 의미하게 되었다. 그러므로 seisin은 그 자가 자유보유권을 가지고 있다는 것 또는 해당 토지가 자유보유권의 대상이라는 것을 표상한다. Charles Harpum, & Stuart Bridge & Martin Dixon, Megarry & Wade: The Law of Real Property 45–6 (Sweet & Maxwell, 8th ed, 2012).

19) “seisin” 개념은 자유보유부동산권(freehold estate)과 비자유보유부동산권(non-freehold estate)을 구분하는 기준이 된다. 현재의 시각에 볼 때, 전자는 소유권에 근접한 권리이고, 후자에는 토지임차권(leasehold)이 포함된다. 그런데 당시의 seisin은 전자에 대해서만 인정되었고, 후자에 대해서는 인정되지 않았다. Id.

20) Jesse Dukeminier & James E. Krier, Property 197-201 (Aspen Publishers, 5th ed, 2002).

21) 그러나 더 우월한 권원을 증명하지 못하는 한, 현재의 점유자에게 정당한 권원이 있는 것으로 본다. Cholmondeley v Clinton (1820) 37 ER 527, 577 (Eldon LC).

22) Gray & Gray, supra note 15, at 1158.

(2) 전개과정

영국의 점유취득시효제도23)의 전개과정은 크게 두 갈래의 관점에서 파악할 수 있다. 그 하나는 소유권자의 권리불행사에 대한 법적 규율에서 출발한 것으로서, 이른바 제소기간제한법(Statute of Limitation)의 변천에 따른 영향을 들 수 있다. 그리고 다른 하나는 토지등기 관련 입법(land registration legislation)이 미친 영향을 고려해 볼 수 있다.

23) 영국법상 부동산에 관한 점유취득시효제도로 거론되는 것은 보통 “adverse possession”과 “(acquisitive) prescription”이 있는데, 기간의 경과라는 사실로부터 특정 권리를 취득하는 모습에서 양자는 유사성을 띠고 있다. 그러나 전자는 자유보유부동산권(freehold, fee simple) 취득에 관한 것인 반면, 후자는 지역권과 같은 사용권(easement) 취득에 관련된 것이다. Fiona Burns, Adverse Possession and Title-By-Registration System in England, 35 Melbourne Univ. L. Rev. 773, 779(2011); Buckinghamshire County Council v. Moran[1990] Ch 623, 644

먼저 제소기간제한법의 변천에 따른 점유취득시효법리의 전개과정을 살펴본다. 우선, 1275년에 제정된 법률에서는 국왕 리차드 1세가 즉위했던 1189년을 기준시점으로 하여, 그 이후의 점유에 대해서만 정당한 권원을 가진 것으로 보았는데, 이 법률은 오늘날 영국 제소기간제한법의 원형으로 평가되고 있다.24) 그러나 이후의 제소기간제한법은 위의 법률처럼 특정의 역사적 사건을 기준으로 권원의 정당성을 따지기 보다는 특정의 권리행사 기간을 명시하는 형태를 띠게 되었다. 가령, 1623년의 개정법에서는 소유자가 자신 토지를 점유하고 있는 자에 대하여 퇴거청구할 수 있는 기간을 20년으로 정하였다. 그리하여 동법은 그 기간의 경과로써 소유자의 제소권을 소멸시키긴 하였지만, 그 소유자의 부동산에 대한 권원까지 상실시킨 것은 아니었.25) 이 무렵 영국의 법원들은 소유권자의 이익에 배치되는 이른바 “적대적 점유(possession inconsistent with the true owner’s interest: ‘adverse possession’)”를 통해서 그 소유자를 배척시킬 수 있는 점유취득시효법리를 제시하기 시작하였다.26)

24) 국왕 리차드 1세의 즉위시점을 기준으로 그 이후의 현실적 점유자에 대해 그와 같은 법적 보호를 제공한 데에는 정치적 고려가 배경이 되었다고 한다. 즉, 현재의 영주가 종전의 영주로부터 불법적으로 빼앗아 점유하고 있는 토지라 하더라도, 그 토지의 현재 영주에게 정당한 권원을 인정함으로써 그로 하여금 국왕에게 충성의무를 부담케 하는 것이 더 이익이 되기 때문이다. 홍봉
주, 위의 논문, 102면.

25) Susan L. Martin, Adverse Possession: Practical Realities and Unjust Enrichment Standard,37Real Est. L.J.133, 134(2008).

26) Beaulane Prop. Ltd. v. Palmer, [2005] 4 All E.R. 461, para. 72

그러나 이러한 판례들은 오랫동안 실무에서 큰 호응을 얻지 못하였다. 다만 1830년대에 들어서 부동산법률위원회(the Real Property Commission)가 마련한 개정안에서는 위의 판례들이 제시했던 “적대적 점유”요건보다 다소 완화된 수준의 점유요건을 제안하고 있었고, 이것은 1833년의 부동산제소기간제한법 (Real Property Limitation Act)에 실제로 반영되었다. 동법에서는 점유자의 토지에 대한 “실질적 점유(actual possession)”가 토지소유자의 모든 권리를 소멸시키고, 그 소유자의 권원은 실질적 점유자에게 이전된다고 규정하고 있었지만, 이 때 그 점유가 소유자의 이익에 배치되어야 할 것을 요구하진 않았다.27) 이로써 동법은 그때까지 영국 법원들이 견지했던 적대적 점유를 실질적 점유로 대체하였는데, 이는 점유취득시효의 성립을 다소 수월히 함으로써 토지양도의 용이성 또는 명확성이나 현실 거래관계와의 부합 등의 공익적 목적을 꾀하기 위함이었다.28) 또한 1874년 개정된 부동산제소기간제한법에서는 제소기간을 12년으로 단축하였다.29) 그러다가 1879년 Leigh사건에서 영국 항소법원은 점유자가 점유취득시효를 통해 해당 토지의 소유권을 취득하기 위해서는 그 점유가 원소유자의 이익에 배치되는 것이어야 한다는 판결30)을 내림으로써 적대적 점유요건을 다시 부활시켰다. 이후 1939년 제소기간제한법에서는 점유취득시효의 요건으로서 적대적 점유가 명시되었고,31) 1980년 제소기간제한법에서는 제소기간 12년이 재확인되었다.32)

27) Id. at para. 70.
28) Martin, supra note 25, at 135.
29) Id. at 135.
30) Leigh v. Jack [1879] Ex. D. 264.
31) Limitation Act of 1939, 2&3 Geo. 6, c. 21 (Eng.)
32) Limitation Act of 1980, c. 804 (Eng.).

한편, 영국의 점유취득시효제도는 토지등기법과 함께 변화․발전되어 왔다. 그러나 후술에서 알 수 있듯이, 등기제도의 안착이 쉽게 이루어지지 않은 탓에 점유취득시효법리도 빈번한 부침을 겪었다. 우선 1862년의 토지등기법은 등기제도를 최초로 도입하였고,33) 이러한 등기제도를 고려한 1875년의 토지양도법Land Transfer Act)에서는 등기된 토지에 대하여 점유취득시효법리의 적용을 허용하지 않았는데, 이는 엄밀히 말하면 당시 등기토지에 대해 제소기간제한법리가 적용되지 않은 결과였다.34) 그러나 1897년의 토지양도법은 등기강제주의를 취하는 동시에 등기토지에 대하여도 점유취득시효를 주장할 수 있도록 하였다.35) 다만, 등기토지의 경우에는 그 점유자(시효취득자) 명의로 등기변경(rectification)이 있기 전에 해당 토지가 제3자에게 처분되면, 그 점유자의 권리는 보호받지 못했다. 그리하여 동법은 점유자의 권리보호를 위해 점유자로 하여금 제소기간 경과 후, 등기변경 신청 전에 미리 사전통지(처분금지의 경고, caution against dealings)를 신청할 수 있도록 하였다.36) 한편, 제소기간 경과 후 등기명의 변경 전에 등기명의인이 해당 토지를 처분할 수 있다는 점에 대해서는, 점유취득시효의 기초가 되는 제소기간제한법리가 등기토지와 미등기토지에 동일하게 적용되어야 한다는 취지의 비판이 있었다. 이러한 지적에 대한 법원은 점유자와 등기명의인의 관계를 신탁법리로 이론구성하였고, 이는 고스란히 1925년의 토지등기법(Land Registration Act 1925)에 반영되었다.37) 마지막으로 가장 최근에 개정된 2002년의 토지등기법에서는 점유취득시효와 등기제도의 조화를 꾀하는 한편 점유취득시효제도의 효용 또는 정당성이 주로 미등기토지에서만 유효한 것임을 전제로, 결국 등기토지에 대한 점유취득시효의 적용을 매우 엄격히 제한하게 되었다.38)

33) 이 법은 등기강제주의를 취한 것은 아니었기 때문에 등기제도의 안착을 이루어내지는 못하였다
34) Land Transfer Act of 1875, sec. 21(Eng.).
35) Land Transfer Act of 1897, sec. 12(Eng.).
36) Martin Dixon, Modern Studies in Property Law(Vol. 5) 44-45 (Hart Publishing, 2009).
37) Id; Land Registration Act of 1925, sec. 75(1). 점유자와 등기명의인의 관계를 신탁관계 보면, 등기명의인은 그 신탁상의 의무에 구속되므로 해당 토지를 제3자에게 처분할 수 없게 된다.
38) Land Registration Act of 2002, sec. 96(1), (3).

(3) 정당화 근거

다양한 정당화 이론들이 제시되어 있는데,39) 이를 간추려 보면 다음과 같다.
첫째, 점유취득시효는 제소기간제한법을 한 축으로 삼고 있으므로, 그것은 당연히 제소기간제한법의 정책적 함의로부터 설명될 수 있다.40) 가령, 과거의 사실로부터 법적 분쟁이 발생한 경우 증명곤란으로 인해 소송을 통한 해결이 어려우므로 제소기간의 제한이 필요하다. 또한 제소기간의 제한은 권리자로 하여금 성실한 권리행사를 하도록 유도할 것이다. 이런 점에서, - 제소기간제한법 적용의 효과로서 - 점유취득시효는 “해묵은 소송(stale claim)”에서의 증명곤란으로부터 점유자를 보호할 수 있고, 다른 한편 소유권자로 하여금 자신 토지에 대한 성실한 권리행사를 독려할 수 있다고 한다.41)

39) 다양한 정책적 근거들에 대한 설명으로, 주지홍, 위의 논문. 394-98면.
40) Law Commission, Land Registration for the Twenty-First Century: A Consultative Document (Law Com. No. 254, 1998), para 10.6.
41) Buckinghamshire County Council v Moran [1990] Ch 623, 644(Nourse LJ)

둘째, 토지의 소유자와 실제 점유자가 불일치하는 경우, 점유취득시효제도와 같은 권리배분 모델이 없다면 해당 토지는 시장에서 거래될 수 없게 된다는 점을 든다. 토지가 시장에서 용이하게 거래될 수 없다면, 그 토지의 효용가치는 극대화될 수 없을 것이다.42)

42) Law Com. No. 254, para 10.7. 그러나 이 근거는 점유취득시효가 해당 토지에 대한 소유권을 특히 점유자에게 분배해야 하는 본질적인 당위에 대해서는 충분한 설명을 제공하지 않는다. 즉, 소유자와 현재 점유자가 불일치하여 그 사이에 권리다툼이 지속되면 당연히 토지의 거래가 교착에 빠질 것이고, 그 중 누구에게라도 권리를 분배하면 결과적으로 그 교착상태로부터 해방될 것임은 자명하다. 다시 말해, 소유자 또는 점유자를 막론하고 권리귀속이 분명해지면 그 어느 경우라도 토지의 거래는 용이해질 것이다. 따라서 여기서의 핵심은 소유자와 점유자 중 누구에게 그 권리를 분배하는 것이 정당한가에 있다. 그런데 이 정당화이론은 소유자가 아닌 점유자에게 권리를 분배하는 것이 시장에서의 토지거래를 특히 더 용이하게 만드는 이유를 밝히고 있지 않다.

셋째, 인접토지와의 경계가 불분명하여 인접토지 일부를 자신의 토지로 오인한 상태에서 점유한 경우, 점유취득시효제도는 좋은 해결방안이 될 수 있다고 한다. 즉, 경계의 불분명성이 오래 지속된 상태에서 진정한 소유권자를 확정하는 데에 어려움이 따르고, 또한 자신 토지로 오인한 자가 해당 토지에 대해 지출한 비용의 처리 문제 역시 해결이 복잡한데, 이 때 점유취득시효는 이러한 문제들을 일거에 해결할 수 있다는 것이다.43)

43) Law Com. No. 254, para 10.8.

넷째, 점유취득시효는 미등기토지의 거래비용을 낮춤으로써 그 토지의 거래를 원활하게 만든다.44) 이는 점유 중심의 권원체계와 권원의 상대성이 특히 미등기토지에 있어서 많은 비용문제를 발생시키는 점에 착안하고 있다. 가령, 미등기토지가 거래되는 경우에 권원의 상대성을 감안하면 매수인은 매도인이 가장 우월한 권원을 보유하고 있는지에 관심을 둘 수밖에 없고,45) 이에 매도인은 적어도 제소기간제한법상의 제소기간 이
상의 점유권원을 증명해 주어야 할 것이다.46) 필요에 따라서는 매도인에게 권리를 양도한 그 이전 소유자들까지 소급하여 권원을 증명해야 할 수도 있는데, 여기에는 필연적으로 많은 조사비용이 투입될 것이다. 이때 점유취득시효는 매도인의 권원증명부담이나 권원조사비용을 제거함으로써 토지의 거래를 용이하게 해준다.47)

44) Law Com. No. 254, para 10.9.
45) 현재 토지점유자인 매도인의 권원보다 더 우월한 권원을 보유한 자가 존재할 수도 있기 때문이다. Burns, supra note 23, at 779-80.
46) 영국법상으로는 거래당시 기준으로 최소 15년간의 권원증명을 요하고 있다. Law of Property Act 1925, sec. 44(1); Law of Property Act 1969, sec. 23.
47) Martin Dockray, Why Do We Need Adverse Possession?, Conveyancer and Property Lawyer 272, 278 (1985)

2. 영국 점유취득시효법리의 구체적 내용: 2002년 토지등기법 이전의 모습

(1) 점유취득시효의 요건

점유취득시효의 요건은 1980년 제소기간제한법의 규정에서 그 단서를 찾을 수 있다. 그에 따르면, 점유취득시효는 “제소기간의 경과로써 이익을 얻게 될 자가 토지를 점유하고 있는 경우land is in the possession of some person in whose favour the period of limitation can run)”라고 정의하고 있다. 여기서 점유취득시효가 적용되는 제소기간은 12년이다.48) 그러나 점유자가 토지를 어떻게 점유해야 하는지, 즉 점유의 개념 또는 내용에 관해서는 구체적인 언급이 없다. 점유취득시효에서의 점유에 관한 해석은 판례에 의해 메꾸어져 왔다. 판례에 따르면, 점유취득시효의 요건으로서 점유는 “사실상의 점유(factual possession)”와 “점유의사(intention to possess)”로 구성된다.49)

48) Limitation Act 1980, c 58, sec. 15.
49) Dixon, supra note 36, at 71-73

사실상의 점유는 토지의 원소유자를 배제(dispossessing the paper owner)시킴으로써 또는 버려진 토지(abandoned land)를 점유함으로써 인정될 수 있다.50) 그러한 점유는 적절한 수준의 물리적 지배(physical control)를 요구하며, 또한 그것은 단독적․배타적 지배(single and exclusive possession)이어야 한다. 여기서 어느 정도의 배타적․물리적 지배가 요구되는지는 구체적 사안에 따라 다를 수 있는데, 즉 해당 토지의 특징이나 그 토지가 일반적으로 사용되는 방식 등을 고려하여 판단해야 한다. 가령, 버려진 토지의 경우에는 점유자가 해당 토지에서 정기적으로 사냥을 하는 행위만으로도 위의 점유에 해당할 수 있다. 그러나 버려진 토지가 아니라면 사냥이나 가축을 방목하는 행위만으로는 원소유자를 배제시키는 점유라고 볼 수 없다. 또한 그 점유는 적대적(adverse)이어야 하는데, 그 의미에 관해서는 소유자의 동의가 없는 점유51) 내지는 소유자의 이익에 배치되는 점유52)라고 설명하고 있다. 마지막으로 그 점유는 평온하고 공연(peaceable and open)하여야 한다.53) 점유자의 점유가 사기나 은비(fraud or concealed)에 기초한 경우에는 제소기간제한법상 원소유자에 대해 시효가 진행하지 않기 때문에 점유취득시효도 적용될 수 없다.54)

50) 이는 점유자의 점유개시시점 또는 제소기간제한법상 시효의 기산점을 언제로 보아야 하는지와 관련이 있다. 전통적으로 영국 판례는 점유자가 해당 토지에 물리적 지배를 행사하게 되면서 소유권자의 점유가 배제된 상태(dispossession)와 소유권자가 해당 토지에 대한 점유를 중단한 후에 점유자의 물리적 지배가 시작된 상태(discontinuance; abandonment)를 구별하여 판단하였다. Rains v Buxton (1880) 14 Ch D 537 539-540. 법리 자체만으로 볼 때, 전자의 경우에는 점유자에게 보다 적극적인 물리적 지배행위를 요하지만, 후자의 경우에는 전자에 비해 덜 적극적인 지배행위로도 충분하다. 그러나 법원은 소유자의 점유계속의 추정을 하고 있기 때문에, 후자의 경우에 있어서도 제소기간제한법상의 시효가 쉽게 기산되지 않는다. Powell v McFarlane (1979) 38 P & CR 452, 470-471.

51) Roberts v Swangrove Estates Ltd [2008] Ch 439 para. 33

52) Topplan Estates Ltd v Townley [2004] EWCA Civ. 1369 para. 40.

53) Browne v Perry [1991] 1 WLR 1297, 1302.

54) Limitation Act 1980, s. 32(1).

한편 점유자에게는 점유의사가 있어야 한다. 점유의사는 자신의 이익을 위해 점유 그 자체를 행할 의사를 말하는 것이고, 꼭 소유할 의사 또는 소유자가 되겠다는 의사까지 요구하는 것은 아니다.55) 그런데 이러한 점유의사는 실무적으로 사실상 점유 또는 물리적 지배 사실로부터 쉽게 인정되기도 한다.56) 또한, 착오에 의한 점유라 하더라도 점유의사는 인정될 수 있으며57), 선의․악의는 점유의사의 성립에 관련이 없는 것으로 본
다.58)

55) 앞서 살펴본 바와 같이, 영국의 물권법은 역사적으로 국왕만이 절대적 소유권을 보유하는 봉건제적 질서로부터 영향을 받았으므로, 애초 점유취득시효법리에 “소유의 의사”와 같은 개념이 들어설 수도 없었다.

56) 가령, 해당 토지 위에 담장을 쌓아두는 행위로부터 점유의사를 인정한 판결로, George Wimpey & Co Ltd v Sohn [1967] Ch 487, 511; Lambeth London Borough Council v Blackburn [2001] EWCA Civ 912 para. 25. 또한, 해당 토지에서 경작을 한 행위로부터 점유의사를 인정한 판결로, Powell v McFarlane (1979) 38 P & CR 452, 478.

57) Roberts v Swangrove Estates Ltd [2008] Ch 439 para. 87.

58) Id

(2) 점유취득시효의 중단사유와 점유기간의 합산

1980년 제소기간제한법에서는 토지에 대한 소유자의 권리행사 기간을 12년으로 정하고 있는데, 제소기간의 경과는 결국 점유취득시효기간의 완성을 의미할 것이다. 동법에서는 제소기간의 연장 또는 취득시효의 중단사유도 아울러 제시하고 있다.
대표적으로 점유자의 소유자 권원에 대한 승인(acknowledgement)은 취득시효의 중단사유가 된다.59) 가령, 소유자가 점유자를 상대로 점유회복소송을 제기하면 점유자로서는 소유자의 권원을 인식하기에 충분하므로 이를 승인으로 보아 시효의 진행을 중단시킨다.60) 또한 소유자가 점유자에게 해당 토지의 매수나 임대차를 제안한 경우에도 이를 묵시적 승인으로 보아 시효가 중단된다.61) 그런데 이러한 사실들은 반드시 문서로 작성되어야 하며, 단순히 구두로 전달한 것만으로는 중단사유에 해당하지 않는다.62) 또한 토지의 소유권자가 제한능력자인 경우, 그 제한능력이 해소된 날부터 6년의 제소기간이 추가적으로 연장될 수 있다.63) 즉, 정신장애를 가지고 있는 소유자는 자신이 점유를 상실한 날부터 12년 또는 정신장애로부터 회복된 날부터 6년 중에서 더 장기의 기간을 적용하여 점유회복소송을 제기할 수 있다.64) 이에 따라 해당 토지에 대한 점유자의 점유취득시효도 그만큼 시효완성이 유예되는 효과가 발생할 것이다. 또한 점유자의 사기(farud) 또는 고의적 은폐(concealment)로 인해 소유자가 동법상 제소기간 내에 자신의 권리를 행사하지 못한 경우, 소유자가 그 사실을 인지하였거나 또는 인지할 수 있었을 때까지 그 제소기간의 시효는 진행하지 않는다.65) 따라서 점유자의 점유취득시효의 완성도 그만큼 유예될 것이다. 한편, 순차적으로 연속된 점유의 경우 그 점유기간의 합산이 허용된다. 다만, 연속된 그 점유는 모두 adverse possession의 요건을 충족하여야 한다.66)

59) Limitation Act 1980, s. 29.
60) BP Properties Ltd v Buckler [1987] 55 P & CR 337, 344.
61) Edginton v Clark [1964] 1 QB 367.
62) Limitation Act 1980, sec. 30(1).
63) Limitation Act 1980, sec. 28(1).
64) Limitation Act 1980, sec. 28(4).
65) Limitation Act 1980, sec. 32(1).
66) Limitation Act 1980, Schedule 1, para. 8(2); Allen v Matthews [2007] 2 P & CR 21, para. 85.

(3) 점유취득시효의 효과

제소기간의 경과로써 점유취득시효가 완성되면, 소유권자는 점유회복소송 등 자신 토지에 대한 권리를 행사할 수 없게 되고, 그 반사적 효과로서 점유자는 이제 해당 토지의 권리자가 된다. 이에 대해서는 해당 토지의 등기 유무에 따라 그 접근방식에 다소 차이가 있다. 우선, 미등기토지의 점유취득시효가 완성되면 점유자는 점유가 개시된 때로부터 해당 토지에 대하여 보통법상의 완전한 권리(a fee simple absolute)를 취득한다.
그리하여 점유자는 이제 해당 토지에 대한 모든 권리를 행사할 수 있으므로, 그 토지를 타인에게 양도하거나 유증의 대상으로 삼을 수 있다.67) 점유자가 취득하는 권리는 원시취득에 해당하는 것이어서 원소유자로부터 이전받는 것은 아니다. 그러나 원소유자가 해당 토지 위에 부담을 안고 있었던 권리 - 가령, 지역권(easement) - 들은 제소기간 제한에 걸리지 않는 한 그대로 점유자의 부담으로 존속한다.68)

67) Mabo v Queensland(No 2) [1992] 175 CLR 1, 209; Rosenberg v Cook [1881] 8 QBD 162, 165.
68) St Marylebone Property Co Ltd v Fairweather [1962] 1 QB 498, 533 (CA).

그런데 등기된 토지에 대한 점유취득시효에서는 미등기토지의 경우와 다른 양상을 발견할 수 있다. 원래 제소기간이 경과하면 원소유자의 권리는 소멸해야 하는 것인데, 등기된 토지의 경우에는 그 권원이 등기에 기초하는 것이어서, 아무리 제소기간이 경과하였더라도 등기부에 소유자 명의의 기록이 남아 있는 한 그 권리의 즉각적 소멸은 어렵다. 그러므로 점유취득시효가 완성되더라도, 점유자 명의로 등기가 변경되기 전까지는 점유자가 취득한 권리의 권원을 기술적으로 설명하기 애매한 것이다. 이러한 간극을 메꾸기 위해서 1925년의 토지등기법은 신탁법리를 활용하였다. 즉, 제소기간이 경과하더라도 원소유자의 권원이 즉각 소멸되는 것은 아니지만, 대신 원소유자는 시효완성자인 점유자를 위하여 신탁상의 수탁자 지위를 가지게 된다.69) 이렇듯 1925년의 토지등기법은 점유취득시효법리가 미등기토지와 등기토지에 동일하게 적용되게 하려는 입장을
견지하였다. 그러나 이러한 태도, 특히 신탁법리의 적용은 2002년 토지등기법 이전까지 많은 비판을 낳게 되었다.

69) Land Registration Act 1925, sec. 75(1)

3. 사법위원회(Law Commission)의 개정논의: 기존 점유취득시효법리에 대한 비판론

1996년 영국 사법위원회(Law Commission)와 토지등기국(Land Registry)은 토지등기시스템의 혁신을 위해 토지등기법 개정논의에 착수하였다. 이 공동작업의 정책적 목적은 크게 두 가지로 요약할 수 있는데, 토지거래의 전산화와 그에 따른 물권법의 원칙의 수정이었다. 이러한 정책목표 하에서 특히 기존 점유취득시효법리에 관한 논의가 심도있게 다루어졌다.70) 이와 관련하여 사법위원회의 논의의 대전제는 점유취득시효법리가
등기제도의 작동원리와 조응할 수 있어야 하고, 동시에 그 적용범위는 부동산 거래를 용이하게 하면서도 부당한 결과를 막을 수 있는 한도로 제한되어야 한다는 것이었다.71) 그리고 기존의 점유취득시효법리는 미등기토지에 대해서는 그 정당성이 유효한 것이지만, 등기된 토지에 있어서는 그렇지 않다는 결론을 도출하였다. 이는 미등기토지의 권원의 기초는 점유인 반면, 등기토지의 권원의 기초는 등기 그 자체에 있다는 양자 간의
본질적 차이점에 주목한 결과이다.72)

70) Law Commission, Land Registration for the Twenty-First Century: A Consultative Document (Law Com. No. 254, 1998), Part I; Martin Dixon, Modern Land Law 19-21(Routledge 7th ed. 2010).
71) Law Com. No. 254, para 10.19.
72) Law Com. No. 254, para 10.2, 10.3.

앞서 살펴본 바와 같이, 점유 중심의 권원체계와 권원의 상대성은 토지거래에 있어서 불안요소로 작용한다. 이 경우 점유취득시효제도는 현재 점유자 외의 기타 권리자들의 권리를 소멸시킴으로써 그 불안요소를 제거하고, 더 나아가 토지거래의 효율을 높인다. 이것은 미등기토지의 경우에 특히 그러하다. 그러나 등기제도 하에서는 등기가 권원을 증명하는 결정적 요소가 되므로, 위와 같은 불안요소는 발생하지 않는다. 등기토지가 거래되는 경우, 매수인은 등기를 통해 매도인 권원의 적법성과 건전성을 쉽게 확인할 수 있으므로 그 권원조사에 큰 비용이 소요되지 않는다. 그렇다면 등기토지의 경우에는 미등기토지에서와 같은 점유취득시효의 정당성과 효용성이 크게 발휘된다고 보기 어려울 것이다. 다만, 등기된 토지의 경우에도 점유취득시효가 유익한 기능을 하는 경우가 없지는 않다. 가령, ①등기명의인이 불명이거나 사망하였거나, 자신 소유의 토지를 버린 경우73), ②피상속인이 사망한 후 상속등기 없이 상속인이 토지를 점유하는 경우74), ③등기명의인들끼리
서로 등기토지를 교환하기로 합의한 후 등기이전을 하지 않은 경우75)에는 점유취득시효를 적용하여 등기명의인을 배척하고 현재 점유자에게 권리를 귀속시키는 것이 해당 토지의 거래효율을 높이는 것이고, 또 그러한 결과가 부당한 것도 아니게 된다.

73) Law Com. No. 254, para 10.13.
74) Law Com. No. 254, para 10.14(2).
75) Law Com. No. 254, para 10.14(1).

4. 2002년 토지등기법에서의 점유취득시효 관련 주요내용

위의 영국 사법위원회의 입장은 2002년의 토지등기법에 상당 부분 반영되었다. 그 중에서 특기할 점은 미등기토지와 등기토지를 구별하고, 미등기토지에는 기존의 점유취득시효법리를 그대로 적용하되, 등기토지에는 그 적용을 엄격히 제한하는 장치를 마련한 것이다. 다만, 동법은 기존 점유취득시효법리의 실체법적 요건들에 수정을 가한 것은 아니고, 절차법적 측면에서 등기명의인에 대한 보호를 강화하고 있다. 새로 신설된 점유자의 권리취득 절차에 따르게 되면, 등기토지의 경우에 이전과 같이 점유자가 시효기간 완성만으로 그 즉시 권리취득을 주장할 수 없고, 등기명의인은 점유취득시효에 의해 자신의 권리를 상실할 수 있는 가능성이 현저히 줄어들게 되었다. 여기서는 2002년 토지등기법상 등기토지에 대한 점유취득시효의 적용법리만을 소개하기로 한다.

(1) 등기토지에 대한 점유취득시효완성자(점유자)의 권리취득절차

우선 2002년의 토지등기법은 등기가 권원의 결정적인 증거라는 것과 등기내용의 정확성을 보장한다는 내용을 담고 있다(등기의 공신력).76) 이는 등기토지와 미등기토지의 본질적 차이를 반영한 결과이며, 이로써 점유취득시효법리의 적용에 있어서도 각기 다른 법적 취급을 이끌어낼 수 있다. 특히 등기토지에 대한 법적 취급으로서, 동법 제96조는 등기명의인에 대하여 제소기간제한법(Limitation Act 1980)상의 적용을 유보하면서,77) 그 경우 점유자의 점유취득시효와 관련한 구체적 사항들을 동법 부칙6(Schedule 6)에 별도로 규정하고 있다. 이에 따르면, 등기토지에 대해 10년간 - 점유취득시효 요건을 갖추어서 - 점유한 자는 일단 등기소에 자신 명의의 등기를 신청할 수 있다.78) 다만 그 점유자가 해당 토지의 점유권원에 관한 소송에서 피고 지위에 있는 경우 또는 등기신청이 가능한 날의 직전 2년 내에 점유권원에 관한 소송에서 패소한 경우에는 그 등기를 신청할 수 없다.79) 절차적으로 볼 때, 이러한 점유자의 등기신청은 권리취득이라는 결말에 맞닿아 있는 것이 아니라, 오히려 점유취득시효 관련 법률관계를 풀어나가는 과정의 출발점에 불과하다.

76) Land Registration Act 2002, sec. 58(1); Law Commission, Updating the Land Registration Act 2002: A Consultation Paper (Law Com. CP. No. 227), para. 1.36.
77) Land Registration Act 2002, sec. 96(1).
78) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 1(1).
79) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 1(3)(a)-(b).

즉, 점유자가 등기신청을 하면 등기관은 그 신청의 적합성을 판단한 후 그러한 신청사실을 등기명의인뿐 아니라 관련 이해당사자들에게 통지(notice)하여야 하는데, 그 이해당사자에는 해당 토지 위에 설정된 제한물권 등의 권리자나 신탁상의 수익자들도 포함된다.80) 등기관으로부터 통지를 받은 등기명의인은 그 점유자의 등기신청에 대해 반대의사를 다시 통지할 수 있다.81) 만약 반대의사를 통지하지 아니하면, 점유자는 해당
토지에 대한 새로운 권리자가 된다. 그러나 등기명의인이 반대의사를 표하게 되면, 그 다음 단계의 절차로 접어들게 된다. 이에 대해 동법은 위 등기명의인의 반대의사를 무력화시킬 수 있는 예외 사유들을 열거하고 있는데, 점유자는 이 사유들을 증명함으로써 등기명의인을 배척하고 그 토지의 새로운 권리자가 될 수 있다. 첫째, 금반언(estoppel) 원칙에 비추어 보았을 때 등기명의인의 반대가 비양심적인(unconscionable) 경우이다.82) 즉, 등기명의인에게 현재의 반대의사와 배치되는 행위가 선행되었던 사실이 인정되어야 한다. 가령, 등기명의인이 점유자의 권원에 관한 착오를 이미 알고 있었으면서도 그것을 바로잡고자 하지 않았다면, 이는 금반언 원칙에 위배되는 것으로서 비양심성이 인정될 수 있다.83) 둘째, 등기명의인의 반대의사가 있은 후, 점유자에게 다른 권원이 발생하여 결과적으로 새로운 권리자가 될 수 있는 경우이다.84) 가령, 점유자가 해당 토지를 유증 또는 상속받은 경우가 이에 해당한다.85) 셋째, ①해당 토지가 점유자의 토지와 인접해 있고, ②그 경계가 동법상 확정되지 않았고86), ③점유자가 점유기간(10년)동안 해당 토지를 자신의 것(belonged to him)이라고 믿었으며, ④점유자가 등기를 신청하기 전 1년 이상의 기간동안 해당 토지에 대한 권원이 등기되어 있었던 경우이다.87)

80) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 2(1), 12.

81) Land Registration Act 2002, sec. 73.

82) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 5(2)

83) Law Com. No. 254, para 10.16, fn. 42.

84) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 5(3).

85) Ernst Jacobus Marais, Acquisitive Prescription in View of the Property Clause 112-13 (Aug. 2011) (unpublished Ph.D. dissertation, Stellenbosch University) (on file with Stellenbosch University).

86) 2002년 토지등기법은 등기가 권원을 증명하는 결정적인 요소로 파악하고 있으나(Land Registration Act 2002, s. 58(1).), 경계(boundary)에 관한 한 비교적 소극적인 태도를 취하고 있다. 즉, 동법에서 제시한 세부원칙에 따라 별도로 입증된 경우가 아니라면, 토지가 등기되었다는 사실만으로 바로 그 경계까지 정확히 확정된 것은 아니라고 한다(Land Registration Act 2002, sec.
60(1)-(2).).

87) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 5(4)

한편 점유자의 등기신청이 반려되더라도 점유자는 등기 신청한 날로부터 다시 해당 토지의 점유(adverse possession)를 개시하여 등기신청이 반려된 날을 기준으로 2년이 경과하게 되면, 등기의 재신청을 할 수 있게 된다.88) 물론 이 때에도 점유자가 해당 토지의 점유권원에 관한 소송에서 피고 지위에 있거나, 등기신청가능일 직전 2년 내에 점유권원에 관한 소송에서 패소하였거나 또는 그 판결로 인해 해당 토지로부터 퇴거당했다
면 등기를 재신청할 수 없다.89)

88) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 6(1).
89) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 6(2).

(2) 등기토지에 대한 점유취득시효의 법적 효과

2002년 토지등기법에서 또 하나 주목할 부분은 등기토지에 대한 점유취득시효에 있어서 시효완성자(점유자)와 등기명의인 사이의 관계설정이다. 1925년 토지등기법에서는 그들 간의 관계를 신탁법리에 기대어 설명하였지만, 2002년 토지등기법에서는 그러한 신탁법리의 적용을 폐기하고, 점유자는 등기명의인으로부터 해당 토지에 대한 권리를 이전받는 승계인(successor)의 지위에 있는 것으로 이론구성하였다.90) 이렇듯 등기토지에 대한 점유취득시효의 효과로서 등기명의인으로부터 점유자에게 그 권리가 이전되는 것으로 설명하게 되면, 점유자는 그 시효완성 전에 해당 토지 위에 설정되어 있던 다른 권리 등의 부담을 안게 될 것이다. 이것이 일반적인 원칙일 수 있겠지만, 동법은 다소 다른 입장을 취하고 있다. 즉, 점유자가 동법에서 제시한 절차에 따라 마침내 새로운 권리자로 등기된 경우, 그 등기 전에 해당 토지 위에 설정되어 있던 다른 권리들은 모두 소멸하게 된다.91) 이러한 입장은 동법의 다른 절차규정과 논리적으로 정합한다. 앞에서 살펴본 바와 같이, 점유자가 해당 토지에 대한 새로운 권리자로 되는 과정에서, 기존 등기명의인 뿐 아니라 이해당사자(해당 토지에 설정된 기타 권리의 귀속주체)들도 점유자의 등기신청에 반대의사를 표할 수 있었다. 또한 그 반대의사를 통지한 이후에는 해당 토지의 점유회복을 위해 그 점유자를 상대로 소송을 제기할 수도 있었다. 이렇듯 동법이 점유자의 등기신청과정에서 이해당사자들에게 등기명의인과 똑같은 권리와 기회를 부여하고 있었다면, 이 모든 절차상의 장애요소들을 극복해 낸 점유자에게 어떤 부담도 존재하지 않는 권리를 부여하는 것이 타당하다. 다만 동법은 여기에 다시 예외를 두고 있는데, 즉 등기명의인 등의 반대의사를 무력화시키는 3가지 예외사유(①금반언에 의한 비양심성 인정, ②다른 권원의 발생, ③인접토지 간 경계가 확정되지 않은 경우)가 충족됨으로써 점유자가 권리를 취득하게 된 경우에는 이해당사자들의 권리는 소멸하지 않는다.92)

90) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 9(1); Law Commission, Land Registration for the Twenty-First Century: A Conveyancing Revolution (Law Com. No. 271, 2001), para 14.71. 또한 등기명의인은 시효완성자가 그 점유기간동안 자신 토지를 사용한 것에 대해 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다. Law Com. No. 271, para. 14.72.

91) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 9(3).

92) Land Registration Act 2002, Schedule 6, para. 9(4).

5. 정리

이상에서 영국의 점유취득시효법리에 관하여 살펴보았다. 영국의 점유취득시효제도는 제소기간제한법과 토지등기법의 발전과 함께 형성되어 왔으나, 특히 2002년에 개정된 토지등기법을 통해 큰 변화를 맞이하였다. 동법의 취지는 점유취득시효법리가 등기제도와 조응하는 방향으로 수정되어야 하고, 그 적용범위는 토지거래를 용이하게 하거나 부당한 결과를 막는 한도로 설정되어야 한다는 것이다. 이러한 취지에서 동법은 미
등기토지와 등기토지를 구분하고, 각각의 경우 점유취득시효에 관한 법적 취급을 달리하고 있다. 특히 등기토지의 경우 점유자에게는 사전등기신청권을 부여하면서도 동시에 등기명의인에게는 그 등기신청에 대한 반대의사를 표함으로써 이를 저지할 수 있는 기회를 제공하고 있다. 이 외에도 반대의사의 통지 이후의 점유권원에 관한 소 제기, 반대의사를 무력화시키는 예외사유, 또는 등기신청이 반려된 이후의 재신청 등과 같은 장치

들을 마련하였다. 이 장치들이 활용되는 과정에서 등기명의인과 점유자 사이에 벌어지는 공방(攻防) 그 중 누가 더 법적으로 보호받을 가치가 있는지를 면밀히 들여다 보게 하고, 그로써 부당한 결과발생을 최소화한다. 그러나 일반적으로 등기명의인이 위와 같은 시효취득에 관한 통지를 받고서 아무런 반대의사도 표하지 않는 경우는 거의 없을 것이기 때문에, 등기명의인의 불명 또는 사망 등의 경우가 아닌 한, 이제 등기토지를 점
유로써 시효취득하는 것은 실질적으로 불가능해졌다고 볼 수 있다.

Ⅲ. 우리 민법상 부동산 점유취득시효와 등기의 조화: 등기된 부동산의 점유취득시효 대상성 검토

1. 부동산 물권변동에 있어서 등기 중심의 질서: 성립요건주의와 권리추정력

우리 민법은 당사자의 의사표시에 더하여 등기라는 공시방법까지 갖추어야만 부동산의 물권변동이 발생하는 것으로 보고 있다(성립요건주의 또는 형식주의).93) 과거 의용민법하에서는 물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주의)를 취하고 있었으나, 우리 민법이 제정된 후부터 성립요건주의를 채택하였고, 현재까지 이 원칙은 우리 물권법 질서의 중추로 자리매김하였다. 따라서 성립요건주의를 취하는 한, 등기는 부동산에 관한
물권변동의 효력을 발생시킨다. 한편 우리 민법은 명문의 규정을 두고 있진 않지만, 학설과 판례가 등기에 추정력을 인정하는 데에 일치하고 있다.94) 즉, 어떤 등기가 있으면 그에 대응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정되므로, 등기상 권리는 그 등기의 명의인에게 귀속되는 것으로 추정될 뿐 아니라 그 등기에 의해 유효한 물권변동이 있었던 것으로 추정된다.95) 요컨대 우리 민법상 등기에는 권리변동의 효력과 권리추정
력이 인정된다.

93) 송덕수, 앞의 책, 60면; 곽윤직․김재형, 물권법[민법강의 Ⅱ] 제8판, 박영사, 2015, 48면.

94) 송덕수, 앞의 책, 114면; 곽윤직․김재형, 앞의 책, 145면. 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결.

95) 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카950 판결(“...소유권보존등기 및 소유권이전등기가경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로...”); 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다645 판결(“등기의 추정력은 어떤 부동산에 관하여 등기부상에 기재된 법률관계가 일응 진정한 것으로 다루어 지나는 것이므로...”); 대법원 1966. 1. 31. 선고 65다186 판결(“부동산 물권변동에 관한 등기가 있으면, 등기된 권리의 변동은 일응 유효하게 성립되었다고 추정되는 것이며,...”)

대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결
[소유권이전등기말소등기][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산에 관한 소유권이전등기의 추정력

[2] 국가가 매수토지에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 그 등기촉탁서에 등기의무자의 부동산 매도용 인감증명서만 첨부하고 그의 승낙서를 첨부하지 않은 사안에서, 위 소유권이전등기는 그 등기절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있고, 위 등기의무자의 인감증명서를 부동산등기법 제36조 제1항의 승낙서와 동일한 것으로 취급하여야 할 아무런 근거도 없으므로, 그 추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[3] 매도인이 토지가 이미 매도되었음을 전제로 매수인에게 그 등기이전에 협력한다는 취지의 매매계약서와 매도용 인감증명서를 작성·교부하고 연이어 종전에 체결한 매매계약 및 그 매매계약서 분실로 재작성한 위 매매계약서와 관련하여 일체의 다툼을 끝내기로 합의하였으나, 그 후 매도인이 사기·강박에 의해 위 매매계약서 등을 작성해 주었다고 주장하면서 매수인인 국가를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서, 그 청구는 신의칙상 허용될 수 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 부동산등기법 제36조 제1항 [3] 민법 제2조, 제186조, 민사소송법 제248조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944)
대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916)
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 3인)

【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 서규영)

【원심판결】 서울고법 2010. 2. 11. 선고 2009나53972 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 2008. 9. 29. 서울북부지방법원 동대문등기소에 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 촉탁할 때 그 등기촉탁서에 등기의무자인 원고의 부동산 매도용 인감증명서를 첨부하였을 뿐 원고의 승낙서를 첨부하지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 그 등기절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있고, 또 원고의 위 인감증명서를 부동산등기법 제36조 제1항 소정의 승낙서와 동일한 것으로 취급하여야 할 아무런 근거도 없으므로, 그 추정력은 깨어졌다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 부동산등기법 제36조 제1항의 규정 취지와 내용, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소유권이전등기의 추정력 및 입증책임 분배에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 피고가 1979. 12.경 원고로부터 이 사건 각 토지를 매수하였으므로 이 사건 소유권이전등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어서 이를 배척하였는바, 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 그의 남편 소외 1은 1973. 12.경부터 이 사건 각 토지 위의 주택에서 거주하다가, 1979. 11. 15. 서울 강남구 압구정동 (지번 생략)에 있는 아파트로 이사한 사실, ② 1979. 12. 7. ‘이전등기서류 송부’라는 제목으로 성북경찰서장이 서울특별시 경찰국장(현재의 서울지방경찰청장)에게 보내는 공문의 기안문이 작성되었는데, 그 내용은 이 사건 각 토지 및 지상 주택을 원고로부터 매입함에 따른 소유권이전등기서류를 서울특별시 경찰국장에게 송부한다는 것으로, 위 매매 부동산에 대한 등기권리증과 인감증명서, 위임장, 매도증서 등이 그 첨부서류로 기재되어 있는 사실, ③ 위 기안문 작성일 무렵인 1979. 12.경부터 성북경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 각 토지와 그 지상 구 가옥을 인도받아 경찰관들의 숙영지로 점유 사용하기 시작하였고, 그 후 서울특별시가 구 가옥을 철거하고 새로 철근콘크리트조 평슬래브지붕 2층 전진기지 건물을 건축하여, 1990. 2. 13. 서울특별시 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 계속하여 성북경찰서 소속 경찰관들의 숙영지로 사용하여 온 사실, ④ 원고의 남편 소외 1은 2005. 4. 9. 사망시까지 서울특별시나 피고에게 이 사건 각 토지의 인도나 매매대금의 지급 등을 요구한 일이 없었고, 원고도 이 사건 계약서 작성시까지 경찰의 이 사건 각 토지 사용에 관하여 아무런 이의를 제기한 적이 없었으며, 또한 원고는 이 사건 각 토지에 대한 재산세를 납부한 적도 없고, 현재 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증도 소지하지 않고 있는 사실, ⑤ 한편, 원고는 2008. 9. 23. 집으로 찾아온 피고 소속 성북경찰서 경찰관들의 요청을 받고 이 사건 계약서에 도장을 날인하여 주었는데, 이 사건 계약서에는 매수인이 피고(경찰청, 분임관리청 서울성북경찰서)로, 매도인이 원고로 각 기재되어 있고, ‘매도인과 매수인은 1979. 12.경 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 매수인은 매도인에게 대금을 모두 지급하고 매도인은 매수인에게 등기서류를 모두 인도하였으나, 계약서 등 등기서류 분실로 소유권 이전을 하지 못하였으므로 1979. 12.경 기 체결한 계약서에 갈음하기 위해 이 계약서를 다시 작성한다. 매도인은 이 계약서 작성시를 기준으로 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 일체의 협력을 한다(제2조)’고 기재되어 있으며, 원고는 같은 날 직접 동사무소에 가서 부동산 매도용 인감증명서 2통을 발급받아 위 경찰관들에게 교부하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 매매계약서 및 인감증명서 등을 첨부하여 2008. 9. 29. 국(관리청 경찰청) 앞으로 1979. 12. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, ⑥ 그런데 원고는 이 사건 계약서의 효력을 다투면서 2008. 9. 25. 이 사건 각 토지에 대하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 원고의 아들 소외 2로 된 근저당권설정등기를 마쳤는데, 소외 2가 원고의 대리인 겸 본인 자격으로 2008. 11. 4. 서울지방경찰청 직원들과 사이에 ‘매수인 서울지방경찰청과 매도인 원고 사이에 1979. 12.경 이 사건 각 토지에 대하여 체결한 매매계약과 매매계약서 분실로 2008. 9. 23. 재작성한 매매계약서와 관련하여 이 사건 각 토지에 설정한 근저당권을 말소하겠다는 약속을 책임지고 이행하고 … … 원고, 소외 2 등은 위 매매계약과 이 사건 매매계약서 재작성 등 이 사건 각 토지와 관련하여 일체의 민사상 소송이나 형사상 고소·고발 등을 제기하지 않을 것’을 합의하고, 이에 따라 위 근저당권에 관하여 말소등기를 마친 사실, ⑦ 그런데 원고는 2008. 12. 24. 피고 소속 경찰관들의 사기, 강박에 의해 이 사건 매매계약서 등을 작성해 주었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지가 이미 매도되었음을 전제로 그 등기이전에 협력한다는 취지에서 이 사건 매매계약서와 매도용 인감증명서를 작성·교부해주었을 뿐만 아니라, 연이어 1979. 12.경 매매 및 이 사건 계약서 재작성 등과 관련하여 피고와 사이에 일체의 다툼을 끝내기로 하는 합의까지 하였다고 할 것이니, 이와 같은 사정 아래서 원고가 새삼 등기절차상의 하자 등을 구실로 삼아 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 할 것이다(덧붙여 위 2008. 11. 4.자 합의는 부제소특약의 취지가 포함되어 있다고 볼 여지마저 있고, 또 원고의 이 사건 계약서 작성이나 위 합의가 피고 소속 경찰관들의 사기나 강박 혹은 원고의 착오 등에 의해 이루어졌다고 보기도 어렵다).

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 소유권이전등기말소청구를 인용한 것은 신의칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 신영철

대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카950 판결
[원인무효로인한소유권보존등기말소등][공1984.1.15.(720),98]

【판시사항】

등기의 추정력과 입증책임

【판결요지】

지적법과 동시행령 등의 소정절차에 따라 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장에 피고의 소유명의가 복구되고 이를 근거로 임야에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로 위 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고에 있어 그 등기의 무효임을 입증할 책임이 있다.

【참조조문】

민법 제186조, 민사소송법 제327조, 임야소유권이전등기에관한특별조치법(1995.5.21 법률 제2111호) 제4조, 제5조

【참조판례】

대법원 1982.4.27. 선고 81다카1036 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 배명인

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김세배

【원심판결】 서울고등법원 1983.4.14. 선고 82나3434 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 본건 3필지 토지로 분할되기 전의 강원 홍천군 (주소 생략) 임야 75정 2단 5무보는 일본인 소외인이 1927.1.31 당시의 조선총독으로부터 대부 국유림 양여허가를 받은 것으로 소유권의 변동없이 해방 당시까지 소유하고 있으므로 군정법령 제33호, 대한민국과 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 위 임야는 원고에 귀속된 것임에도 불구하고 6.25동란으로 위 임야에 관한 제반공부가 소실되어 있음을 기화로 피고들이 1965.7.경 당시의 지적법, 동 시행령 및 동 시행규칙의 소정절차에 따라 위 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장상의 소유 명의를 복구한 후 1965.7.21자로 피고등 명의 소유권보존등기를 한 후 토지분할에 따른 소유권이전등기를 필하게 된 사실을 단정한 후 피고들 주장의 임야 매수사실을 부정하고 피고들의 위와 같은 소유권보존등기 및 소유권이전등기는 원인없는 무효의 것이라 하여 위 토지들에 대한 원고의 소유권확인청구를 인용하였다.

2. 위 확정사실에서 본 바와 같이 당시의 지적법과 그 시행령 등의 소정절차에 따라 임야대장에 피고 등의 소유 명의가 복구되고 이를 근거로 본건 임야에 대한 피고들 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고들은 소유권자로서 추정을 받는다고 할 것이다( 당원1982.4.27. 선고 81다카1036호 판결 참조). 그러므로 위 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고에 있어 그 등기의 무효임을 입증할 책임이 있다고 할 것임은 말할나위도 없다고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 마치 피고들이 위 등기가 실체관계에 부합되는 점에 대한 입증책임이 있다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 것이며 원설시와 같이 일본인 소외인이 일정대정년도에 국유림의 양여를 받았다 하여 아무런 증거없이 해방 당시까지 동일인이 타에 매도함이 없이 소유하고 있었다고 단정하였음은 채증법칙을 어기고 또한 판결이유에 불비가 있다고 아니할 수 없다.

원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 여기에 논지 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

대법원 1979. 7. 10. 선고 79다645 판결
[소유권이전등기말소][집27(2)민,146;공1979.9.15.(616),12071]

【판시사항】

소유권이전등기의 추정력

【판결요지】

등기의 추정력은 어떤 부동산에 관하여 등기부상에 기재된 법률관계가 일응 진정한 것으로 다루어 진다는 것이므로 이 추정을 뒤집으려면 그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있으며 피고가 원고의 망 부로부터 매수하였다고 주장하고 위 망 부가 원고의 대리인이라고 볼만한 증거가 없어도 원고 명의에서 피고 명의로 이루어진 등기의 추정은 전복되지 아니한다.

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1965.8.24. 선고 65나837 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이두일

【원심판결】 서울민사지방법원 1979.3.13. 선고 78나996 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유 전단에서 본건 부동산에 관하여 원고로부터 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있으므로 동 소유권이전등기는 적법하게 경유된 것으로 추정된다고 전제한 다음 원고는 위 부동산을 피고에게 매도한 바 없는데도 피고가 위 소유권이전등기에 필요한 원고의 인감증명서 등 서류 일체를 위조하여 위 소유권이전등기를 경료하였으니 이는 무효의 등기라고 주장함에 대하여 피고는 피고의 망 부 소외 1로부터 적법하게 매수하였다고 다투므로 살피건대 피고의 주장에 의하면 피고가 위 소외 1이 원고의 적법한 대리인이었다는 입증을 하지 않는 이건에 있어서 위 소유권이전등기가 적법하게 경료된 것이라는 추정은 전복되었다고 할 것이라 판시하였다.

소위 등기의 추정력이라 함은 어떤 부동산에 관하여 등기부상에 기재된 법률관계가 일응 진정한 것으로 다루어진다는 것이므로 반대의 증거에 의하여 이 추정을 뒤집을 수 있는 것은 말할 나위도 없으나 이 경우의 입증책임은 이를 주장하는 자에 있다 할 것이니 본건에서 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 원고에게 그 입증책임이 있다고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1965.8.24 선고 65나837 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 소외 소외 1이 원고의 대리인이라고 볼만한 증거가 없으니 위 등기의 추정은 전복되었다고 판시하였음은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 또 입증책임을 전도한 위법이 있다고 아니할 수 없으나 다음에서 설명하는 바와 같이 위 소유권이전등기는 소외 2의 문서위조 등에 의하여 이루어진 것임을 원심이 적법하게 인정하고 있으므로 위 등기의 추정력이 뒤집혀진다는 결론에는 소장이 없으므로 위의 위법은 재판의 결과엔 영향이 없어 판결 파기사유로 되지 못한다고 할 것이다.

2. 원심판결은 나아가 위 피고 명의 소유권이전등기는 소외 2가 원고의 인장 및 인감증명을 위조하고 관계문서를 조작하여 등기신청을 하여 그 등기가 이루어졌음을 단정하고 있는 바, 기록에 의하면 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같이 증거취사에 위법이 있다 할 수 없으니 동 등기는 원인무효라 할 것이며 피고 주장의 매매가 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서는 동 등기가 권리의 실체에 부합된다고도 할 수 없음이 명백하므로 동 등기의 말소를 명한 원판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 보아지지 아니한다.

소론 을 제1호 증(매매계약서)은 소외 2에 의하여 위조된 것이라 함이 원판시 취지이므로 그것을 처분문서라 할 수 없음이 또한 명료하니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없고, 소론지적의 당원 판결은 본건에 적절한 것이 못된다.

3. 기록에 의하여 1, 2심 증인 소외 3의 증언을 살펴보면 동인은 약 18, 9년전부터 이 사건 토지를 밭으로 개간 경작하고 왔는데 약 4, 5년 전에 원고가 나타나 그 소유자라고 말하기에 도지(경작료)를 원고에게 지급하였으나 1976경 피고가 와서 자기 소유라고 하므로 등기부를 열람하여 피고 소유로 알고 그때부터 원고에겐 도지를 주지 아니하였다는 내용인 바, 이에 의하여도 피고가 위 소유권이전등기를 한 1965.8.11경부터 직접·간접으로 이 토지를 점유하였다고 볼 수 없고 타에 등기한 때 부터서의 피고의 점유사실을 인정할 자료가 없으므로 원심판결이 등기부 취득기간과 같은 기간 동안 점유한 사실을 인정할 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다 할 수 없다.

그러므로 논지 이유 없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11001 판결
[소유권이전등기말소][공1991.9.1.(903),2124]

【판시사항】

매도증서 등에 소유자이던 미성년자의 법정대리인(부)으로부터 매수하였다고 함에 따른 대리관계가 나타나 있지 않다는 사유만으로는 매수인 명의 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지는지 여부(소극)

【판결요지】

매도증서 등에 소유자이던 미성년자의 법정대리인(부)으로부터 매수하였다고 함에 따른 대리관계가 나타나 있지 않다는 사유만으로 매수인 명의 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지지 아니한다.

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1969.2.4. 선고, 68다2147 판결(집17(1)민162)
1979.7.10. 선고, 79다645 판결(공1979,12071)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 백석기

【원심판결】 서울민사지방법원 1991.2.27. 선고, 90나24214 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 피고 1에게 매도한 사실이 없음에도 같은 피고가 위조된 서류에 기하여 그 명의의 판시 소유권이전등기를 경료하였다고 하는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 이에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.

소론은, 위 피고가 미성년자이던 원고의 법정대리인인 원고의 망 부 소외인으로부터 위 부동산을 매수하였다고 하나 그와 같은 대리관계가 매도증서 등에도 나타나 있지 아니하다는 것이나, 그와 같은 사유만으로는 위 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지지 아니하는 것이다. 또 위 부동산이 대장상 소유자 미복구로 되어있어 등기부 기재와 일치되지 아니한다는 사유만으로는 위 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

이러한 등기의 권리변동효와 권리추정효는 우리 민법이 부동산에 관한 한 등기에 중심을 두고 운용되고 있음을 보여주는 대목이다. 등기명의인에게 해당 부동산에 관한 등기부상 권리를 취득시키는 효력을 발생시키고, 역시 등기명의인은 그 등기부상 권리를 적법하게 보유하게 된 것으로 추정도 하기 때문이다. 권리추정효는 등기명의인에게 그 권리귀속의 증명을 달리 부담시키지 않으므로 권리다툼에 있어서도 훨씬 우월한 위치
를 보장한다. 이렇듯 등기를 통해 권리변동 여부를 결정하고, 물권귀속의 증명에 관하여는 등기의 추정력이 인정되는 것은 결국 우리 민법상 부동산에 관한 규율질서가 등기를 중심으로 작동되고 있음을 보여준다. 이러한 등기 중심적 사고는 점유의 추정력(민법 제200조)에 관한 해석론에서도 잘 드러난다. 동조는 점유자가 점유물에 대한 권리를 적법하게 보유한 것으로 추정하는 규정인데, 법문상 동산과 부동산의 구별 없이 오직
점유물이라고만 규정하고 있으므로 그 점유의 추정력이 미치는 객체범위에 관하여는 해석에 맡겨져 있다. 그러나 학설과 판례 공히 등기된 부동산에 대해서는 동조의 적용을 부정함으로써 부동산에 있어서 등기 중심적 질서를 강조하고 있다.96) 등기의 권리추정효를 인정하면서 동시에 부동산에 대한 단순한 점유의 사실로써도 권리추정효를 부여하는 것은 논리적으로 타당하지 않다. 반면 미등기 부동산에 대한 점유추정력에 관하여는 긍정설97)과 부정설98)이 대립하고 있으나, 긍정설 조차도 미등기 부동산에 대하여는 달리 등기에 의존할 수 있는 가능성이 없다는 점을 들어서 점유추정력의 예외적 적용을 주장하고 있으므로,99) 결국 어느 입장에서든 등기 중심적 사고가 그 전제로 깔려있다고 보아야 한다. 또한 판례는 미등기토지에 점유자가 있더라도 토지대장등본에 소유자로 등록된 자가 따로 존재한다면, 그 대장상에 소유자로 등재된 자는 보존등기를 신청할 수 있는 지위에 있으므로 그 자에게 일단의 소유권 귀속의 추정이 이루어진다고 보았다.100) 이는 비록 토지대장에 등재된 것에 불과하더라도 등기신청을 통해 등기명의인의 지위에 거의 근접한 자가 그 토지의 점유자보다 우위에 있음을 인정한 것이므로, 역시 등기 중심의 질서를 반영한 결과라고 풀이된다.

96) 송덕수, 앞의 책, 120면. 그러나 등기 여부를 불문하고 부동산에도 점유추정력이 인정된다는 소수설로, 방순원, 신물권법, 일한도서, 1960, 75면.

97) 이은영, 물권법 제4판, 박영사, 2006, 353면; 김상용, 물권법 , 화산미디어, 2009, 273면; 고상룡, 물권법 , 법문사, 2001, 216면; 이상태, 물권법 제5판, 법원사, 2007, 174면.

98) 송덕수, 앞의 책, 120면(민법 제200조는 동산에 한하여 적용되므로, 부동산에 관하여는 그 등기 여부를 불문하고 점유의 추정력은 인정되지 않아야 하고, 이때에는 추정력 보다는 보통의 증명책임의 문제만 남는다고 주장함.); 이영준, 물권법 제2판, 박영사, 2004, 340면.

99) 민법주해[Ⅳ](편집대표 곽윤직), 물권(1) 제200조(최병조 집필부분), 박영사, 2011, 345면.100) 대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1431 판결.

2. 점유취득시효에 관한 해석론의 한계: 등기와의 부조화

부동산 점유취득시효는 매우 이례적인 소유권 취득의 원인이 되므로 그 적용은 지극히 제한적이어야 한다는 데에 이론이 없다. 이는 특히 점유로 하여금 등기를 역전(逆轉)하게 함으로써 등기 중심의 질서에 배치되는 결과를 만들어 내기 때문이다. 이렇듯 동제도에 내재된 질서역행에 대해서는 일찍이 많은 우려와 지적이 제기된 바 있으며, 이는 다시 점유취득시효의 적용범위 제한론으로 이어지고 있다.
특히 점유취득시효의 존재의의 또는 취지에 관하여 기존의 주류로부터 전환적 발상을 시도하는 점이 주목된다. 주지하는 바와 같이, 기존의 주류는 시효제도의 일반적 존재이유로서 사회질서의 안정을 꼽는 것으로부터 출발하여, 이를 장기간의 점유사실에 대한 존중과 연결시킴으로써 점유취득시효의 정당화를 끝맺음한다101) 그러나 이는 점유 중심적 사고에 기초한 것으로서 현재의 등기 중심적 질서와 조화롭지 못하다. 오랫동안 지속된 점유사실을 존중하는 것이 사회질서의 안정을 실현한다는 점 그 자체에는 일응 타당한 면이 없지 않지만,102) 그 과정에서 현재의 등기 중심의 질서가 흐트러지는 점도 고려되어야 한다. 특히 장기점유사실의 존중은 자주점유의 추정규정(민법 제197조)과 결합되면서 점유취득시효의 적용범위를 확대시키고, 그에 따라 성립요건주의와 권리추정력으로 요약되는 등기주의를 잠식시키는 면도 있다.103) 앞서 살펴본 과거 영국
의 사례에서도 알 수 있듯이, 점유취득시효제도 그 자체 또는 이를 장기점유사실로써 정당화하는 것은 점유를 권원의 기초로 삼는 점유 중심의 재산법 질서 하에서 자연스러운 것이나, 그와 달리 등기에 중심을 둔 우리의 부동산 법질서에서는 필연적으로 등기와의 균형까지 감안된 정당화이론이 요구된다.

101) 민법주해[Ⅴ], 위의 책(윤진수 집필), 360면; 대법원 1986. 2. 25, 선고 85다카1891판결(“취득시효제도는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 일정한 사실상태가 상당기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 따지지 아니하고 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 인정하려는 제도로서..,”); 대법원 2016. 10. 27 선고 2016다224596 판결(“부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고....”). 관련 학설과 판례의 상세는, 김성욱, “부동산 점유취득시효와 관련한 몇 가지 법적 문제”, 안암법학 제49호, 2016, 239면 이하 참고.

102) 이에 대한 기존의 견해들은 보통 과거 우리의 법적 환경과 현실을 근거로 들고 있다. 가령, 민법 제정 이전의 의사주의 하에서 진정소유자와 등기가 불일치한 상황에서 민법 제정과 함께 성립요건주의로의 대전환이 이루어진 점, 6․25 전쟁으로 등기부의 상당이 멸실된 점, 민법 제정 이후에도 상당기간 부동산등기제도가 안착되지 못한 점 등을 들어서 장기간의 점유사실상태를 존중하여 사회질서와 법적 안정성을 기해야 할 필요가 있었다고 한다. 김성욱, 위의 논문, 244면; 민법주해[Ⅴ], 위의 책, 367면. 그러나 민법이 제정된 지 60년이 넘었을 뿐 아니라 등기제도가 상당한 수준으로 정착된 현 시점에서 위의 근거들은 다소 설득력을 잃고 있다.

103) 이계정, 위의 논문, 199면(기성사실존중주의는 등기 중심으로 구축된 우리의 소유권 질서에서 그 정당성을 인정받기 어렵다고 주장함.).

대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1891 판결
[소유권이전등기][공1986.4.15.(774),532]

【판시사항】

시효취득에 있어서의 점유의 태양에 대한 입증책임

【판결요지】

취득시효제도는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 일정한 사실상태가 상당기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 따지지 아니하고 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 인정하려는 제도로서 민법 제197조 제1항이 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있는 터이므로 점유자의 시효취득을 막으려는 자에게 이와 같은 점을 증명할 거증책임이 돌아간다.

【참조조문】

민법 제197조

【참조판례】

대법원 1984.6.12 선고 83다카1128,1129 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박석순

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 춘천지방법원 1985.8.7. 선고 85나19 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인은 1955.3.25 소외 4, 소외 5를 대리한 소외 6으로부터 춘천시 (주소 생략) 대 3,653평방미터 중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 23.65평방미터와 같은 도면표시 ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄷ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 23.65평방미터를 포함한 20평을 각자의 매수부분을 특정하여 매수한 후 같은 해 그 지상에 현존하는 건평 약 20평의 목조스레트지붕 건물 1동을 신축한 사실, 그 후 위 소외 1은 1955.12.3 동인의 소유부분인 위 (가)부분 대지 23.65평방미터와 그 지상건물부분을 망 소외 7에게 매도하여 인도해 주었고, 한편 위 소외 2는 1956.4.15 동인의 소유부분인 위 (나)부분 대지 23.65평방미터와 그 지상건물부분을 망 소외 8에게, 위 소외 8은 1959.9.30 소외 9에게, 위 소외 9는 1962.5.10 위 소외 7에게 각 매도하여 인도해 준 사실, 위 소외 7이 위 각 대지 및 건물을 점유사용해 오다가 1971.1.31 사망하여 동인의 처인 소외 정씨와 동인의 아들들인 소외 10, 소외 11이 이를 공동상속하여 그 점유를 승계한 사실, 그 후 1979.2.7 원고가 위 정씨 및 소외 11을 대리한 위 소외 10으로부터 위 (가)부분 및 (나)부분 대지와 그 지상건물부분을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 사실 등을 확정하고 그렇다면 망 소외 7 및 그 점유를 승계한 위 공동상속인들과 원고의 위 각 대지에 관한 점유는 그 권원의 성질상 소유의 의사로 평온 공연하게 한 것으로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 위 (가)부분 대지에 관하여는 위 소외 7이 점유를 개시한 1955.12.3부터 20년이 경과한 1975.12.3에, 위 (나)부분 대지에 관하여는 역시 위 소외 7이 점유를 개시한 1962.5.10부터 20년이 경과한 1982.5.10에 이르러 각 취득시효가 완성되었다 할 것이나 피고는 이 사건 (가), (나)부분 대지와 이에 접해있는 피고소유 대지상의 화장실 및 창고 등 약 3평에 대한 임대료로서 1958.경부터 망 소외 7로부터 매월 금 500환을 받아오다가 동인이 사망한 후에는 소외 10 등 동인의 공동상속인들로부터 계속 임대료를 받아왔으며, 원고가 위 소외 10으로부터 이 사건 대지 및 건물을 매수한 이후에는 원고로부터 1980.1.부터 같은 해 5.까지는 매월 금 5,000원, 같은 해 6.부터 1983.9.까지는 매월 금 7,000원을 각 받아 온 사실이 인정된다고 하여 위 소외 7 등과 원고의 이 사건 계쟁토지에 관한 점유는 자주점유가 아님이 명백하다고 하여 원고의 시효취득주장을 배척하였다.

취득시효제도는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 일정한 사실상태가 상당기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 따지지 아니하고 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 인정하려는 제도로서 민법 제197조 제1항은 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있는 터이므로 점유자의 시효취득을 막으려는 자에게 이와 같은 점을 증명할 거증책임이 돌아감은 당연한 법리이다.

그런데 원심이 원고가 이 사건 대지의 임대료를 지급하여 왔다는 사실인정의 자료로 한 을 제4호증의 1,2,3(각 장부)의 각 기재와 제1심 및 원심증인 소외 12, 소외 13, 원심증인 소외 14의 각 증언을 살펴보면 우선 임대료를 받았다는 토지가 이 사건 대지를 포함한 것인지 또는 이 사건 토지에 접해있는 피고소유 대지 위의 화장실 및 창고 등 부지 약 3평만의 임대료인지의 여부에 관하여 그 목적토지를 특정하기 어려움은 물론 원고 및 위 소외 7이 이 사건 계쟁토지를 전전 매수하여 그 지상에 건물을 소유하면서 이를 점유하고 있는 사실을 인정하고 또 이 사건 피고가 받아왔다는 임대료의 액수가 이 사건 계쟁대지의 면적과 위치 등에 비추어 저렴한 것이라는 것을 인정하면서까지 원고가 피고에게 지급하였다는 임대료는 이 사건 계쟁대지에 접해있는 화장실 및 창고 등의 부지 약 3평에 대한 것이라는 원고주장에 부합하는 자료를 모두 배척하고 피고의 처 또는 피고경영 공장의 종업원등의 관계에 있는 위 증인 등의 증언을 들어(위 을호증 기재는 이를 증명할 자료가 될 수 없다) 원고의 자주점유의 추정이 깨진다고 판시한 조치는 취득시효에 관한 추정의 법리를 오해하고 그 증거의 취사판단이 논리와 경험에 반하는 것이라고 아니할 수 없어 이와 같은 점을 비의하는 허가에 의한 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 춘천지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 전상석 정기승

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결
[제3자이의][공2016하,1798]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점
(=소유권 변동시)

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼)

【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주)

【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.

나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.

2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.

3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.

다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.

라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결
[부동산압류등기말소][공2017상,6]

【판시사항】

부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되는 경우, 취소의 효과 및 이때 부동산은 여전히 수익자의 소유인지 여부(적극) / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극)

【판결요지】

부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.

그러므로 수익자의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제245조, 제406조 제1항

【참조판례】

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조보현)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울중앙지법 2013. 5. 16. 선고 2012나34206 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심이 확정한 이 사건 사실관계는 다음과 같다.

① 원고는 1997. 7. 18. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하고 1997. 7. 28. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 이래 이 사건 각 부동산을 점유하고 있다.

② 피고는 소외인에 대한 조세채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 수원지방법원 99가단23709호로 사해행위취소 등을 구하는 소송을 제기하였다. 그 결과 원고와 소외인 사이의 매매계약을 취소하고 원고는 피고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 1999. 2. 3. 확정되었다.

③ 피고는 2010. 3. 12. 위 확정판결에 따라 위 소유권이전등기의 말소등기를 마친 다음 2010. 3. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 압류등기를 마쳤다.

2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 원고는 이 사건 각 부동산을 매수하여 점유하기 시작한 때부터 소유의 의사로 점유한 것이고 그 후 사해행위취소 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도 점유의 성질이 바뀌었다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 개시한 1997. 7. 28.부터 10년이 경과한 2007. 7. 28.경 등기부취득시효가 완성되었으므로, 피고의 이 사건 압류등기는 제3자의 재산을 대상으로 한 것이어서 무효라고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.

그러므로 이 사건 각 부동산에 대하여 원고의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 참조).

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건에서 소외인에 대한 채권자인 피고는 원고와 소외인 사이의 매매계약에 대한 사해행위취소 판결이 확정됨으로써 그 등기 명의를 소외인 앞으로 회복하여 강제집행을 할 수 있게 되었다. 원고는 그러한 부담을 안고 있다는 사정을 잘 알고 있는 상태에서 위 판결 전후 기간 동안 이 사건 각 부동산을 점유해 온 것이다. 그러한 점유의 사실상태는 이를 사해행위취소의 부담이 없는 권리관계로 높여 보호할 필요가 있다거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 등기부취득시효 주장은 인정될 수 없다.

다. 그럼에도 원심은 원고의 이 사건 각 부동산에 대한 등기부취득시효가 완성되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 거기에는 취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 이에, 관여 대법관의 일치된 의견으로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결
[소유권이전등기말소등][공2022하,1721]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다.

나. 원심판단

이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다.

다. 대법원 판단

(1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.

(2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.

2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부

원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

그런데 최근에는 위의 장기점유사실의 존중으로부터 탈피하여 진정한 권리자를 보호하는 데에 점유취득시효의 존재이유를 두는 견해가 점점 지지를 얻고 있다.104) 물론 여기서의 진정한 권리자란 과거 소유권 취득원인이 존재하여 해당 부동산을 점유해 왔으나, 등기를 하지 않은 상태에 있다가, 이제는 그 취득원인을 증명할 수 없게 된 자를 말한다.105) 이렇듯 점유취득시효제도의 취지를 장기점유사실의 존중보다는 진정한 권리
자의 보호에 초점을 두게 되면, 결국 동제도의 적용대상은 단순 점유자들 중에서도 특히 보호할 가치 있는 점유자로 좁혀지게 되므로 그만큼 등기제도와의 불협화음을 누그러뜨릴 수도 있을 것이다. 즉, 점유자에게 소유권 취득의 원인이 진정으로 존재한다는 사실은 등기명의인의 희생을 수긍하는 것이 그나마 덜 불편하게 하고, 나아가 정책적 측면에서 등기 중심적 질서의 양보를 요청하는 것이 덜 궁색할 수 있다.106) 물론 이러한 태세전환만으로 모든 문제가 순조롭게 해결되진 않는다. 점유취득시효가 진정권리자 보호라는 취지에 맞게 운용되기 위해서는 좀 더 구체적 장치들이 필요하다.

104) 고상룡, “소유의 의사로 점유한다는 것의 의미”, 판례월보 133, 1981, 144면; 송덕수(각주3), 위의 논문, 303면; 송덕수(각주8), 위의 논문, 284면; 김성욱, 위의 논문, 243-45면; 여미숙, 위의 논문, 327면 각주97; 이계정, 위의 논문, 201-02면. 그러나 이에 대해서는 시효제도의 의의는 진정한 권리자를 보호하는 측면도 있지만, 그렇지 않은 측면도 있다고 하면서, 시효로 인하여 권리를 보유하게 된 자가 원래부터 진정한 권리자일 수도 있지만, 그렇지 않더라도 그 나름의 근거(법률관계의 안정 등)로써 정당화될 수 있으며, 취득시효의 경우에는 자주점유의 해석론이 전자의 측면을 확보하고 후자의 측면을 줄여나가는 노력의 일환이라고 보는 견해도 있다. 이기용(각주14), 위의 논문, 22, 32면.

105) 여기서 진정권리자는 법률상 권리자는 아니다. 성립요건주의 하에서 아무리 소유권취득원인이 진정으로 존재했더라도 등기를 갖추지 않으면 법률상 소유자라고 할 수 없다. 다만 보호할 가치가 있는 사실상의 권리자로 볼 수는 있겠지만, 보호할 가치가 있다고 하더라도 실제로 법이 보호해야 하는지 여부는 더 종합적인 검토를 통해 결정되어야 한다.

106) 꼭 들어맞는 비교는 아니지만, 우리 판례가 미등기의 부동산매수인에 대해 일정 부분 특별한 배려를 제공하는 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 가령, 우리 법제가 취하는 성립요건주의를 관철한다면, 매수인의 등기청구권은 그 성질이 채권에 불과하므로 아무리 목적물을 인도받아 사용․수익하는 매수인이라도 그의 등기청구권은 소멸시효의 일반원칙에 따라 소멸시효에 걸
려야 옳지만, 우리 판례는 그 미등기매수인을 권리 위에 잠자는 것이라 볼 수 없고, 매도인의 명의로 남아있는 등기를 보호하기 보다 그 매수인의 사용․수익 상태를 보호하는 것이 타당하므로 미등기매수인의 등기청구권은 다른 채권과 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 이는 소유권 취득의 원인은 있으나 등기만 하지 않
은 미등기매수인을 정책적으로 특별히 보호하고자 하는 취지에 있다.

대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결
[소유권이전등기][집24(3)민,277;공1976.12.15.(550),9492]

【판시사항】

부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부

【판결요지】

시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다 (다수의견).

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기

【피고, 피상고인】 서울특별시

【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.17. 선고 75나1449 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 원고는 이건 토지를 피고의 전소유자이던 김포군으로부터 매수하였고, 위 토지 소재지가 피고시에 편입되므로써 동 토지를 승계취득하여 피고시 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 따라서 피고시는 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 후 피고소송대리인의 이건 등기청구권이 시효소멸되었다는 취지의 항변에 대하여 민법상 매수인의 등기청구권은 채권적 권리로써 그 권리를 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과되면 시효로 인하여 소멸하는 것이므로 원고는 이건 토지를 1962.12.29 매수하였음에도 불구하고 10년이 도과된 이후인 1975.2.26 이 사건 제소를 하였으므로 원고의 이 사건 등기청구권은 시효기간의 만료로 소멸되었다는 취지로 판단하여 원고의 이건 등기이전청구를 배척하였다.

그러나 시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤난하게 되는 증거·보전으로부터의 구제 내지는 자기권리를 행사하지 않고 소위 권리위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인 바, 토지나 건물등 부동산을 매수한 자가 아직 자기명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으나, 그 매매 목적물의 인도(명도)를 받아 이를 사용수익 하고 있는 경우에는 물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리의 법제상으로 보아 매수인에게 법률상의 소유권은 이전된 것이 아니므로 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효 제도의 일반 원칙에 따르면 매매목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 부동산 매매에 있어서 거래 당사자의 채권채무의 내용은 다른 경우와 달라서 목적물의 인도와 등기이전이라는 두가지 형태로 나누어져 있어서 비록 부동산거래의 공시방법을 여행시킬 목적으로 규정된 법률상으로는 등기이전이 물권변동의 요건일 뿐 목적물의 인도는 그 요건이 아니라 할 것이니 매매의 목적물은 부동산 자체이고 등기는 다만 부동산의 거래상황을 공시하기 위한 등기법상의 절차에 불과하므로 부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고, 또 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기 청구권행사의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 부동산 거래의 현실정에 비추어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다. 그런데 원심판결에 의하면 원고가 이건 매매목적물을 인도받았는지 그 여부에 대하여 심리판단하지 않고 있는바, 원고가 이건 토지를 인도받았다면 위 설시와 같은 이유로 이건 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 논지는 결국 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하였으나 대법원판사 이영섭, 주재황, 양병호,안병수, 라길조, 김용철 및 대법원판사 홍순엽, 김윤행의 각 별항과 같은 별개의견이 있으므로 이를 첨부하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭, 동 주재황, 동 양병호, 동 안병수, 동 라길조, 동 김용철의 별개의견은 다음과 같다.

다수 의견은 토지와 건물에 관한 매매를 할 경우에 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권은 채권적 권리라고 설시하면서, 매수인이 이미 목적물의 인도나 명도를 받지않고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 되지마는 그 인도나 명도를 받고있는 경우에는 그 설시와 같은 여러이유를 들어 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 될 수 없다고 설시하고 있다. 그러나 우리 법제상 위와 같은 등기청구권이 매매목적물의 인도나 명도를 받은 경우와 받지 아니하고 있는 경우를 가려서 그와같이 해석할 수 있는 법적근거를 찾아볼 수 없으니 위 등기청구권은 그 인도나 명도를 받은 여부에 불구하고 채권적 권리로서 모두 소멸시효의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 다만 매수인이 그 매매계약의 이행으로서 목적물의 인도나 명도를 받고 있으면 달리 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 위 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인의 상태는 계속하고 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 본건의 경우 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 본건 토지를 의무의 이행으로서 인도하였고, 그 상태가 계속하고 있다면 달리 특별한 사유가 없는 한 피고는 원고에 대한 그 소유권이전등기의무의 존재를 승인하였고, 그 상태가 계속하고 있다고 보아야 할 것이니 위 인도시까지 위 등기청구권이 시효의 완성으로 이미 소멸된 것이 아니라면, 인도로써 그 청구권의 소멸시효는 중단되고 그 상태는 계속되어 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 본건 토지가 매수인인 원고에게 인도되었는지의 여부를 심리하고 아울러 위에서 말한 특별한 사유가 있는지의 여부를 심리하여 피고의 이건 등기청구권의 소멸시효 완성의 항변의 적부를 가렸어야 할 것이다.

요컨대, 원심판결은 이점에 있어 심리를 다하지 못하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하는 다수의견과 그 결론을 같이하는 바이나 그 설시이유를 위와 같이 달리하는 바이다.

대법원판사 홍순엽, 김윤행의 별개 의견은 다음과 같다.

다수의견과 위 별개의견은 다같이 부동산을 매수한 자가 가지는 소유권이전등기 청구권은 원인행위인 채권행위로부터 발생하고 따라서 그 성질은 채권적 청구권이라는 전제에 서면서 다만 다수의견은 그 등기청구권은 원칙적으로 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 매수인이 그 매매목적물에 관하여 인도(명도)를 받은 경우에는 시효제도의 성질상 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 설시하고 있고, 위 별개의견은 등기청구권은 매매목적물의인도여부에 불구하고 당연히 소멸시효의 대상이 되지만 매수인이 매매목적물의 인도를 받고 있다면 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인상태가 계속되고 있다고 보아 소멸시효가 중단되는 것이라고 설시하고 있다.

그러나 부동산의 매매와 같은 법률행위에 의한 경우에 있어서 매수인이 매도인에 대하여 가지는 등기청구권은 그 원인 행위인 채권행위로부터 발생한다고 볼 것이 아니라 당사자 사이에 그 목적 부동산의 소유권을 이전한다는 합의 즉 이른바 물권적 합의가 있어 이 합의로부터 당연히 소유권 이전등기청구권이 발생한다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 그 성질은 다분히 물권적인 것에 가깝다고 보아야 할 것이다.

이와같이 등기청구권이 물권적 합의에 그 발생근거가 있다고 본다면 적어도 시효제도에 관한 한 등기청구권은 그 자체가 독립하여 소멸시효의 대상이 될 수 없는 것이라고 생각한다.

이 점에서 다수의견과 위 별개의견에 결론을 같이 하면서 그 설시 이유만을 달리하는 바이다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

이에 대해 학설은 몇몇의 해법을 제시하고 있다. 가령, 입법론의 하나로서 점유취득시효 규정에 ‘정당한 권원’ 요건을 추가하는 것이다.107) 점유취득시효의 존재이유를 위와 같이 진정한 권리자 보호에 둔다면, 점유자에게 진정한 권리자로서의 자격, 즉 소유권 취득원인 또는 그러한 권원을 요구하는 것이 당연한 귀결이다. 한편 권원을 기초로 자주점유의 개념과 판단기준을 재해석함으로써 등기 중심의 질서와의 조화를 꾀하고자
하는 견해도 주목할만 하다. 이 견해 역시 점유취득시효의 제도적 취지를 진정한 권리자 보호에 맞추면서, 점유자가 소유권 취득의 원인이 되는 권원을 갖춘 경우에 자주점유를 인정할 수 있고, 또 시효취득도 그러한 한도 내에서 제한적으로 인정되어야 한다고 주장한다.108) 그러나 이러한 해법들은 점유취득시효의 취지가 진정한 권리자 보호에 있다는 전제에서 출발한 것임에도 불구하고, 오히려 그 취지의 실현에 문제점을 발생시
키는 순환에 놓여져 있다. 즉, 점유취득시효가 그 정당성을 발휘하는 경우란 점유자에게 소유권 취득의 원인이 진정으로 존재하였으나 그 증명이 어려울 때일 것인데, 그 증명곤란의 소유권 취득원인 또는 그러한 권원을 다시 점유취득시효 성립의 요건으로 삼거나 자주점유 판단의 기초요소로 두고 있기 때문이다. 소유권취득의 원인을 증명하기 수월하다면, 점유자는 굳이 점유취득시효를 활용할 것 없이 그 취득원인을 증명하여 자
신의 권리를 소구하면 된다. 더욱이 우리 판례는 미등기매수인이 목적물을 인도받아 사용․수익하고 있는 경우에 그의 등기청구권을 일반 채권과 달리 취급하여 소멸시효의 적용도 배제하고 있으므로, 그 권리 행사에 시간적 제약도 크지 않다.109) 그러므로 소유권 취득원인이 존재하지만 그 증명이 곤란한 점유자에게 소유권 취득의 기회를 실질적으로 제공할 수 있어야 비로소 점유취득시효제도의 취지가 제대로 구현될 수 있다. 그럼에도 불구하고 점유자에게 있어서 현실적으로 입증이 어려운 소유권 취득원인 등을 점유취득시효의 성립요건이나 자주점유의 판단요소로 삼게 되면, 일단은 점유취득시효의 운용상의 문제점, 즉 무분별한 적용범위의 확대를 막는 데에는 기여할 것으로 보이지만, 자칫 자신의 소유권 취득원인을 증명하지 못한 진정한 권리자까지 배척될 위험을 안고 있다.110) 게다가 점유취득시효 관련 실제 소송의 대부분은 점유자의 점유권원의 존부 그 자체가 주요 쟁점이 되고 있는데,111) 이는 분쟁화된 사례의 상당수가 소유권 취득원인의 증명에 있어서 곤란을 겪고 있는 경우임을 보여준다. 그렇다면 위의 해법들은 그들이 설정한 점유취득시효의 제도적 취지와의 논리적 연결성은 확보하였다 하더라도, 그 취지의 구체적 실현의 문제는 여전히 남게 된다.

107) 송덕수(각주3), 위의 논문, 303면; 민법주해[Ⅴ], 위의 책(윤진수 집필), 361면(다만, 이 견해는 점유취득시효의 존재이유를 재화효용의 극대화로 설정하고, 이러한 취지를 달성하기 위해서는 점유자가 소유자로부터 소유권을 취득하는 것이 불가능하거나 그 목적물이 점유자에게 더 가치 있음이 확실한 경우에 한하여 점유취득시효가 인정되어야 한다고 보면서, 점유취득시효가 이 한도 내에서 작동되기 위해 점유자의 善意와 正權原의 존재를 요건화해야 한다고 주장함.).

108) 이계정, 위의 논문, 201-03면(성립요건주의와 추정력에 비추어 소유의 의사를 정의해야 한다고 하면서, 현재의 법제에서 등기를 하지 않은 자가 부동산에 대하여 소유의 의사를 인정할 수 있는 예외는 소유권 취득의 원인이 되는 권원을 갖춘 경우라고 주장함.).

109) 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결. 각주 106 참고.

110) 실제로 점유취득시효에 있어서 정당한 권원 요건의 추가를 주장하는 견해에서도 그 요건추가로 인하여 취득시효의 적용범위가 너무 좁혀져서 실질적인 소유자마저 보호되지 못할 가능성을 우려하고 있다. 송덕수(각주3), 위의 논문, 303면.

111) 이계정, 위의 논문, 205면 각주 77.

한편 위와 같은 제도취지의 재고(再考)론 외에도 다양한 점유취득시효의 제한적 해석론들이 축적되어 있는데. 이러한 해석론들의 대부분은 사실 등기와의 충돌문제를 염두에 두고 있다. 가령, 논란의 한가운데에 있는 ‘판례 5원칙’ 중 제2, 제3유형112)은 시효완성자(점유자)의 법적 지위에 관한 것으로서, 그 실질은 등기명의인인 양수인(제3자)과의 관계 설정에 있으므로 결국 점유와 등기의 긴장관계를 풀어내고자 하는 시도이다. 그러
나 이러한 시도는 썩 만족스러운 결과를 도출하지 못한다. 즉, 원소유자로부터 등기명의를 이전받은 양수인을 시효완성 시점 전후로 구분하여, 전자에 대해서는 시효완성자(점유자)가 시효취득을 주장할 수 있도록 하고, 후자에 대해서는 시효취득을 주장할 수 없도록 이론구성한 것은, 점유취득시효의 취지(장기점유사실의 존중) 113)를 살려 시효완성자(점유자)를 보호하면서도 다른 한편 등기명의인인 양수인을 완전히 외면할 수 없었
던 데에 기인할 것이다.114) 특히 후자인 제3유형의 경우는 이중매매의 구조에 빗대어 설명하기도 하는데, 115) 결국 성립요건주의 하에서 등기명의인의 지위나 등기제도와의 조화를 고려한 결과일 것이다. 그러나 이것은 시효완성자 입장에서 볼 때 결과적으로는 점유기간이 오래 지속될수록 오히려 시효취득의 가능성이 줄어드는바, 이는 점유취득시효가 오랜 점유를 그 본질적 특징으로 가진다는 점에서 매우 불합리하다.116) 불합리의 문제는 등기명의를 이전받은 양수인의 입장에서도 발생한다. 즉, (점유자의) 시효완성 전에 양수인이 원소유자와 해당 부동산에 대한 소유권 취득의 원인행위를 한 경우, 만일 그 양수인이 그 시효완성 전에 신속히 등기를 하면 제2유형에 해당하여 자신이 취득한 소유권을 보호받지 못하는 반면, 그 시효완성 후에야 뒤늦게 등기를 하면 제3유형에 해당하여 오히려 그 소유권을 보호받을 수 있게 되는데, 이는 사실상 등기를 성실히 이행한 양수인보다 그를 게을리한 양수인을 더 보호하는 게 된다.117) 요컨대 양수인의 권리취득 시점에 따라 시효취득의 성부가 갈리는 것은 우연한 사정에 맞추어 법효과를 달리 부여하는 것이어서 타당하지 않다.118) 법적용의 일관성을 기하고자 한다면, 차라리 그 권리취득 시점에 구애됨이 없이 점유자(시효완성자) 또는 등기명의인(양수인) 중 어느 한편을 보호하는 것이 옳다. 그러나 어느 경우이든 점유취득시효와 등기 사이의 불
협화음을 재확인하게 될 뿐이다.

113) 만일 점유취득시효의 취지를 진정한 권리자 보호에 둔다면, 그 점유자가 진정한 권리자임이 밝혀지는 한 양수인의 등기 시점(시효완성의 전 또는 후)에 관계없이 시효취득의 주장을 할 수 있어야 그 취지에 부합한다.

114) 이기용(각주14), 위의 논문, 32-33면(“시효제도와 등기제도 양자를 유지하고자 하는 한 이른바 점유취득시효에 있어서 판례의 제3유형의 결과는 이 두 가지 제도의 충돌을 조정하기 위한 불가피한 결론”이라고 함.).

115) 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결; 대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결.

116) 전원열, “부동산의 점유취득시효 완성 후의 법률관계에 관한 고찰”, 사법연구자료 제22집, 1995, 305-307면. 그러나 이에 대해서는 민법 제245조 제1항의 “등기함으로써”의 의미를 등기청구권이 아닌 등기신청권으로 이해하는 견해가 있다. 이에 따르면 동조는 시효취득의 요건을 완성한 점유자에게 스스로 등기하여 소유권취득을 완성시킬 수 있도록 한 것이므로, 점유자가 시효완성 후에도 등기를 하지 않다가 원소유자로부터 등기를 이전받은 양수인에게 시효취득을 주장할 수 없는 것은, 단순히 점유기간이 길어질수록 시효취득의 가능성이 희박해지는 것으로 평가할 게 아니라, 시효완성으로 등기할 수 있음에도 등기하지 않은 점유자가 감수해야 할 불이익이라고 한다. 이진기(각주10), 위의 논문, 19-20면.

117) 이기용, “占有取得時效와 登記”, 민사법학 제9권 제1호, 1993, 165면; 강구욱, 위의 논문, 449면.

118) 민법주해[Ⅴ], 위의 책, 398면.

대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결
[토지소유권이전등기말소등][집34(2)민,112;공1986.10.1.(785),1216]

【판시사항】

취득시효완성 후 소유자로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 제3자에 대한 시효취득 주장가부

【판결요지】

부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 그 등기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 동인에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 동인 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

【참조조문】

민법 제186조, 제245조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김성길

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인

【원심판결】 전주지방법원 1985.10.10 선고 84나330 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인, 즉 원고의 아버지인 망 소외 1이 1966.12.5 점유로 인한 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 위 권리를 승계하였는데 이 사건 토지에 관하여 1983.1.17자로 위 취득시효완성당시의 소유명의자인 망 소외 2로부터 피고 1 앞으로 위 망 소외 2 사망 후의 매매를 원인으로 한 원인무효의 등기가 경료되었으므로 위 피고에게 위 등기의 말소를 구하고 아울러 위 망 소외 2의 상속인들인 피고들에게 각 상속지분 비율로 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여 가사 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성에 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그로 인한 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 토지에 관하여 망 소외 2로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으니 원고는 위 취득시효완성으로 위 피고에게 대항할 수 없다는 이유로 위 등기의 원인무효인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 있다.

2. 그러나 민법 제245조 제1항의 부동산의 점유로 인한 시효취득은 등기함으로써 비로소 그 소유권을 취득하며 그 전에는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로 취득시효완성에 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만( 당원 1980.9.24 선고, 79다2129, 2130 판결 등 참조), 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자는 위 제3자에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있음은 당연한 이치라 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 토지에 관하여 취득시효가 완성되었는지의 여부와 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 등기가 원인무효인지의 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 것인데도 그에 대한 심리판단 없이 위 제3자 명의의 등기가 경료되었다는 점만을 들어 위에서 본 바와 같이 원고의 청구를 배척하였으니 원심판결에는 점유로 인한 부동산 시효취득과 등기에 관한 법리오해 내지는 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 점에 관한 판단을 거칠 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결
[부동산소유권이전등기말소][집13(2)민,013]

【판시사항】

구민법에 있어서의 시효에 의한 부동산 소유권의 취득과 등기

【판결요지】

가. 취득시효의 기산점은 점유를 시작한 때로부터라고 해석함이 상당하므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일 수 없고 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다.

나. 구민법상 시효에 의한 소유권취득을 등기 없이도 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 그의 등기의 유무에 불구하고 대항할 수 있으나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.

【참조조문】

구민법 제162조 2항, 조선민사령 제13조

【전 문】

【원고, 상고인】 경성궤도 주식회사

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 3. 3. 선고 64나1458 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

구민법상 시효에 의한 소유권취득은 그의 등기가 없다하여도 시효완성 당시의 소유자에게 대하여는 그의 등기명의 유무에 불구하고 그에게 대항할 수 있다 할 것이나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에게 대하여 시효에 의한 소유권 취득을 주장할 수 없다고 보는 바이며 취득시효의 기산점은 점유를 시작한때로 부터라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일수 없다할 것이고 시효완성의 이익을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족한 것이라 해석할 수 없다.

취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기가 취득시효의 중단사유가 되지않는다 하여도 이미 취득시효 완성후 피고 서울사력공업합자회사 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 인정될 수 있는 본건에 있어서는 원고는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다.

논지는 어느모로 보나 모두 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2003 판결
[소유권이전등기말소등기등][공1988.6.1.(825),890]

【판시사항】

가. 취득시효 완성후에 한 점유자의 매수제의가 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부

나. 취득시효 완성후 시효취득자 앞으로 등기가 경료되기 전에 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 제3자에 대한 시효취득주장 가부

【판결요지】

가. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 당해 토지의 권리자라고 자칭하는 상대방이 한 토지의 매수제의를 수락한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없다.

나. 부동산점유로 인한 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 제3자명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자도 위 제3자에게 대항할 수 있고 따라서 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

【참조조문】

가. 민법 제184조 가.나. 민법 제245조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1983.7.12 선고, 82다708,709,82다카1792,1793 판결
1986.2.25 선고, 85다카771 판결
나. 대법원 1986.8.19 선고, 85다카2306 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 대전시 소송대리인 변호사 김세배

【피고, 피상고인】 피고 1 외 16인 피고들 소송대리인 변호사 민경범

【원심판결】 서울고등법원 1987.7.2 선고, 87나217 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구원인 즉 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유로서 유성읍이 1934.3.30 이 사건토지를 도로부지로 편입하여 점유하기 시작한 후 20년이 경과한 1954.3.30 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 행정구역 개편으로 대덕군을 거쳐 위 유성읍의 권리를 승계하였는데, 피고 17은 이 사건 토지에 관하여 1982.8.6자로 원래의 소유명의자인 망 소외 1로부터 피고 17 앞으로 위 망 소외 1 사망후의 같은 소외인을 상대로 제기한 소송에 의한 판결에 기하여 등기를 경료하였으나 이는 사자를 상대로 제소하여 얻은 당연무효인 판결에 의한 것이므로 원인무효의 등기이니 위 망 소외 1의 상속인들인 피고 1 내지 16에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 아울러 위 피고들을 대위하여 피고 17에게 위 원인무효인 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 주장과 같이 피고 1 내지 16에 대한 위 취득시효기간 완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다 할 것이나, 피고 17이 위 등기를 경료한 다음 1984.1.7 원고를 상대로 대전지방법원 84가합153호로서 원고가 이 사건 토지를 무단 점유 사용하고 있다는 이유로 임대료 상당의 부당이득금반환청구소송을 제기하여 일부 승소판결을 받고 원고가 항소하여 항소심소송 계속중인 1985.2.8 같은 피고는 위 부당이득반환청구권을 포기하는 대신 원고는 같은 피고에게 이 사건 토지에 관한 청산금(이 사건 토지에 관하여는 1980년경부터 토지구획정리사업시행 중이었다)을 같은 해 6.30까지 지급하기로 하는 화해가 이루어져 원고는 위 항소를 취하하고, 피고 17은 원고에 대한 위 부당이득금반환청구의 소를 취하한 사실을 인정할수 있으니 이로써 원고는 이 사건 토지에 관한 위 취득시효의 이익을 포기하였다고 할 것이라는 이유로 피고 17 명의의 위 등기의 원인무효 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 모두 배척하고 있다.

2. 그러나 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 당해 토지의 권리자라고 자칭하는 상대방이 한 토지의매수제의를 수락한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의(이 사건에서는 매수의 제의를 수락한 것임)를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고( 당원 1986.2.25 선고 85다카771 판결 참조) 부동산의 점유로 인한 시효취득완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 제3자의 명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자도 위 제3자에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다 할 것이다( 당원 1986.8.19 선고 85다카2306 판결 참조).

그렇다면 원심은 이 사건 토지에 관한 위 피고 17 명의의 등기가 원인무효인지 또한 피고 주장과 같이 실체관계에 부합하여 유효한 것인지의 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 것인데도 그에 대한 심리판단없이 시효이익의 포기의 상대방이라고 볼수 없는 피고 17과의 법정외 화해의 사실을 가지고 시효이익의 포기라고 판단한 원심판결에는 취득시효의 완성으로 인한 시효이익의 포기 내지 포기의 상대방에 관한 법리오해 및 주장사실에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.

3. 그러므로 나머지 점에 관한 판단은 할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결
[건물철거등][공1992.5.1.(919),1290]

【판시사항】

가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부 (소극)

나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례

【판결요지】

가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.

나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.

【참조조문】

가.나. 민법 제186조, 제245조 나. 민사소송법 제206조

【참조판례】

가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)
1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 최원영 외 1인

【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.

2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.

그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.

원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다10989 판결
[소유권이전등기][공1993.11.1.(955),2764]

【판시사항】

가. 부동산 시효취득자의 무효인 등기명의자에 대한 권리주장 방법

나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 자의 점유시기

【판결요지】

가. 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 시효취득자는 무효인 등기명의자에 대하여 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다.

【참조조문】

가. 민법 제245조 제1항 나. 민법 제193조, 제199조

【참조판례】

가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)
1992.3.10. 선고 91다43329 판결(공1992,1290)
나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결(공1992,2979)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 문재인 외 2인

【원심판결】 부산지방법원 1993.1.21. 선고 92나7198 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다.

1. 소론과 같이 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라면, 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 원고가 위 토지를 시효취득하였다고 하더라도, 원고는 피고에 대하여 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 원인무효인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향을 미친 것이 되지 못하므로 이 점에 관한 논지는 이유 없음에 귀착된다.

2. 원심이 판단한 바와 같이 위 토지에 관한 1948.10.28. 자 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다면, 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고( 당원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결 참조) 또 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 하면 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효가 아닌 한 시효취득완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자는 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 법리이므로, 원고가 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하였다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 시효취득의 기산점은 원고의 피상속인인 소외 2가 점유를 개시한 1948.4.경이고 그 완성시기는 그로부터 20년이 경과한 1968.4.경이라고 보아야 할 것인데, 위 기간의 경과로 취득시효가 완성되었다 손치더라도, 원고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원심이 확정한 바와 같이 1978.5.26. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 되고 이어 피고가 1980.10.16. 소유권이전등기를 함으로써 원고는 피고에 대하여 위 시효취득을 주장할 수 없게 되었다 할 것이다.

원심판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결
[소유권이전등기][공2002.5.1.(153),891]

【판시사항】

[1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우

[2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 점유자가 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자가 취득시효 완성 당시 소유자의 상속인인 경우 직접 제3자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부 (적극)

[3] 취득시효 완성 사실을 아는 부동산의 소유자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 그 부동산의 취득자가 그와 같은 처분행위에 적극 가담한 경우, 그 취득자 명의의 소유권이전등기의 효력(=무효)

[4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효라고 한 사례

[5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력

【판결요지】

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다.

[2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

[3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다.

[4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례.

[5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 제245조 제1항[3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조[4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조[5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962)
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) /[2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) /[2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결(공1986, 1216)
대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결(공1989, 344) /[3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559)
대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결

[5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결(공1997하, 2711)
대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결(공1997하, 3452)
대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 2인)

【원심판결】 광주지법 200 1. 11. 1. 선고 2001나778, 785 판결

【주문】

원심판결 중 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 1은 1918. 5. 20. 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 635㎡(이하 '이 사건 분할 전 제1토지'라 한다)를 취득하여 그 중 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 369㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 자신의 동생인 소외 2에게 증여한 사실, 소외 2는 소외 1로부터 증여받은 이 사건 제1토지를 점유 사용하면서 1933. 11. 14. 인근에 있던 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 3 생략) 대 661㎡(이하 '이 사건 분할 전 제2토지'라 한다)를 취득하여 함께 점유 사용하다가 1943. 12. 30. 자신의 집에서 머슴살이를 하던 소외 3에게 그 대가로 위와 같이 취득하여 미등기인 채로 점유 사용하던 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지를 증여한 사실, 소외 3은 소외 2로부터 증여받은 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 1950. 12. 13.경 그 처인 소외 4, 그 자녀들인 소외 5, 소외 6을 남기고 사망하였고, 소외 3의 장남으로서 위 각 토지 부분을 상속받은 소외 5가 소외 3의 점유를 승계하여 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 그 중 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지에서 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 1980. 11. 2.경 원고의 아들인 소외 7에게, 나머지 토지를 1974. 2. 2.경 소외 8에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 소외 3이 이 사건 제1, 제2토지를 증여받아 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하기 시작한 1943. 12. 30.부터 그 아들인 소외 5가 그 점유를 승계하여 20년이 경과한 시점인 1963. 12. 30. 이 사건 제1, 제2토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 사정, 즉 취득시효가 완성된 지 40여 년이 경과되었는데도 원고측이 소유권이전등기를 게을리하였다거나 그 동안에 증여나 매매 또는 상속 등을 통하여 선정자들을 거쳐 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기에 이르렀다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 소외 3이나 그 상속인의 이 사건 제1, 제2토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서, 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 이 사건 제1토지는 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1985. 2. 1. 사망하여 1994. 12. 31. 선정자 2 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다)가 1995. 1. 9. 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 위에서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 비록 선정자 2가 이 사건 제1토지에 관하여 취득시효가 완성된 후 점유자 명의로 등기를 하기 전에 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 선정자 2는 취득시효 완성 당시의 이 사건 제1토지 소유자인 소외 1로부터 이 사건 제1토지 전부를 상속받은 상속인이어서 동인을 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 점유자는 선정자 2에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 제1토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 점유자는 선정자 2를 대위하여 피고 명의로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대법원판례에 위배하여 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 선정자 2와 피고는 피고가 상고이유에서 지적하고 있는 추인이 있을 무렵 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 제1토지를 증여받아 점유를 개시한 이래로 소외 5 및 원고 등으로 그 점유가 전전 승계되어 이 사건 제1토지에 관한 취득시효가 이미 완성되었고, 원고는 이에 관한 소유권이전등기청구권자인 점을 이미 알고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 등기의무자인 선정자 2가 피고와 협의하여 원고 등 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기청구권자의 권리를 배제하고 이에 관한 소유권을 피고에게 귀속시키기 위해 추인을 한 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권이전등기는 선정자 2의 위와 같은 불법행위에 피고가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하는 무효의 등기라고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 터잡은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 무효행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 8이 소외 5로부터 이 사건 분할 전 제2토지 중 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분만 매수하였음에도 이 사건 분할 전 제2토지가 분할되어 있지 않음을 이용하여 이 사건 분할 전 제2토지 전부에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기는 정당한 등기원인을 결여한 원인무효의 등기라고 판단하고, 이를 전제로 소외 8의 상속인인 선정자 3 및 피고에 대하여 이 사건 제2토지에 관한 동인들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이므로(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 참조), 원심으로서는 특별조치법에 따라 경료된 소외 8 명의의 위 등기가 그 추정력이 번복되어 무효인지 여부를 판단하기 위하여는 위 등기 원인서면인 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아닌지 여부에 관하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이를 하지 아니한 채, 단지 "소외 8은 위 소유권이전등기를 하면서 자신이 실제 매수한 560의 1 대 452㎡에 관하여만 소유권이전등기를 하여야 함에도 그 당시 위 토지가 분할되어 있지 않음을 기화로 이 사건 분할 전 제2토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 하였다."는 내용의 증인 소외 9의 증언만으로 바로 소외 8 명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 증인의 증언만으로 보증서 또는 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나, 그 밖의 다른 사유로 등기가 부적법하게 경료되었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없으므로, 소외 8 명의의 등기의 추정력은 번복되지 아니하였다 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제 1토지에 관한 판단은 정당하나, 이 사건 제2토지에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

한편 위 판례법리의 적용결과에 대한 비판론으로서, 시효완성자의 법적지위 또는 그 등기청구권의 법적성질을 물권에 기대어 설명하는 해석론도 등장하게 되었다.119) 즉, 시효완성자인 점유자를 사실상 소유자에 준하는 지위로 봄으로써, 점유자(시효완성자)와 등기명의인(양수인)의 관계를 [채권–물권]에서 [물권–물권]의 구도로 전환시키는 것이다.120) 이렇게 되면 위 판례 5원칙(제3유형)이 등기명의인 또는 등기제도를 배려함
으로써 빚어지는 불합리를 해결할 수도 있다. 환언하면, 점유자의 지위는 이제 물권적 성질을 띠게 되므로 그 점유자가 시효완성 후의 등기명의인(양수인)에게 자신의 권리(물권)를 주장하는 것이 받아들일 수 없는 일은 아닌게 되고, 동시에 점유자의 점유기간이 장기일수록 시효취득이 어려워지는 불합리도 자연히 해결되는 것이다. 즉, 위의 불합리를 제거하면서도 등기와의 충돌을 최대한 모면할 수도 있다. 그러나 점유자의 법적지위나 그 등기청구권을 물권으로 파악하는 것은 의사주의 하에서 가능한 이론구성일 수는 있어도, 우리가 취하고 있는 성립요건주의에서는 그 타당한 근거를 찾기 힘들다.

119) 가령, 김상용, 위의 책, 370면(시효완성자의 등기청구권을 물권적 기대권으로 설명함.); 윤용석, “점유취득시효완성후의 법률관계-대법원 1996. 3. 8. 선고, 95다34866, 34873 판결”, 저스티스 제30권 제3호, 1997, 139면(명의신탁법리를 차용하여, 시효완성자는 등기명의인에 대해 등기 없이도 소유권을 취득하나, 제3자와의 관계에서는 등기를 갖추어야 소유권을 주장할 수 있다고 설명함.).

120) 이는 판례 5원칙이 시효완성자(점유자)의 등기청구권을 채권으로 전제하는 데에서 위의 불합리가 발생한다는 인식에 출발한다. 강구욱, 위의 논문, 452면.

또한 “...등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정한 민법 제245조 제1항의 법문을 살피더라도, 아직 등기를 갖추지 않은 점유자에게 물권자의 지위를 부여하는 것은 다소 무리한 해석으로 보인다.

3. 입법론 검토: 등기부동산에 대한 점유취득시효의 원칙적 적용 배제

등기부동산을 점유취득시효의 적용대상에서 배제하자는 입법론은 사실 그리 새로운 것은 아니다. 비록 등기제도의 완비 등을 전제로 한 가능성의 전망 차원이긴 하지만, 이미 몇몇 선행연구들에서 점유취득시효제도의 개선방향의 하나로 언급된 바 있다.121) 그리고 이는 최근 민법개정작업에서도 제안되어 논의된 적이 있으나, 결국 개정시안에 채택되진 못하였다.122) 그러나 최근까지 이어 온 여러 해석론들의 한계를 떠올린다면, 위 입법론은 여전히 논의해 볼 가치가 있는 것으로서 진부하다고 치부할 수도 없을 것이다. 물론 위의 해석론들은 각각 그 나름의 가치와 의미를 지니고 있지만, 그렇다고 등기와의 충돌문제 전부를 종결시킬 정도로 완벽성을 갖추었다고 보기도 힘들다. 앞서 살펴본 바와 같이, 대표적인 해석론들은 유력한 비판론의 지적에 설득력 있는 반박을 내지 못하고, 그 비판론도 역시 재비판론에 대해 완벽한 해명을 제공하지 못하는 것 같다. 123) 이 모든 해석론들을 감당하자면, 부동산 점유취득시효에 관한 민법 제245조는 그 형체를 상실하게 될 것도 같다. 성문법 국가에서 해석론의 치열한 경주는 지극히 자연스러운 현상이라고 하더라도, 이렇게도 많은 해석론들에 둘러싸인 동규정이 과연 법적 안정성과 사회질서의 안정에 기여하는 법규범일 수 있을지 고민하게 만든다. 법문의 틀 안에서 이루어지는 해석론은 한계에 부딪힐 수 있고, 이에 때로는 과감한 입법적 결단도 필요할 것이다.

121) 송덕수(각주3), 위의 논문, 301-02면; 박종찬, 위의 논문, 87-88면; 이기용(각주14), 위의 논문, 34면; 김형석, “민법 개정작업에 대한 단상-2014년 법무부 민법 개정시안 물권편을 소재로”, 민사법학 제85호, 2018, 153면.

122) 2009년에 발족한 법무부 개정위원회 제4분과에서 물권편의 부동산 점유취득시효에 관한 개정시안 작업을 진행한 바 있고, 그 과정에서 점유취득시효가 가지는 역기능이 지적되어 점유취득시효는 원칙적으로 미등기의 부동산에만 허용하고, 등기된 부동산 중에는 등기부상 소유자를 알 수 없거나 20년의 취득시효시간 개시 당시에 소유자가 사망하였거나 실종선고를 받은 경우에만 인정하자는 의견도 제시되었다고 한다. 송덕수, “시효제도의 개정방향”, 민사법학 제48호, 2010, 122-23면. 그러나 이 개정제안은 2014년 최종 개정시안에 반영되지 않았고, 대신 자주점유의 추정폐지와 선의․무과실 요건의 추가가 채택되었다. 법무부 민법개정총서11, 2014년 법무부 민법 개정시안 해설-민법총칙․물권편-, 2017, 350-53면.

123) 가령, 위에서 다룬 판례 5원칙 중 제2, 제3유형에 대한 비판론에 관하여는 다음의 재비판론도 생각해 볼 수 있다. 즉, ‘시효기간 진행 중에 소유권을 취득한 자’는 점유자에 대하여 시효중단을 위한 조치를 취할 수 있었으나 그러한 조치를 취하지 않은 자인 반면, ‘취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자’는 애초에 취득시효를 중단시킬 방도가 없었던 자라는 점에서, 양자를 취득시효 완성에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 정의의 요청에 비추어 합리성이 없는 것은 아니며, 오히려 제3 유형에 있어서 시효완성자는 등기명의가 제3취득자에게 이전되기 전에 언제라도 시효완성 당시의 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 않
은 자라는 점에서, 이때 시효완성자가 제3취득자에 대해 대항할 수 있게 하는 것은 오히려 불공평을 야기하는 것이다. 정구태, 2차 점유취득시효기간 중 소유권이 변동된 경우 시효완성자의 법적 지위-대법원 전원합의체 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 판결-, 서강법학 제12권 제1호, 2010, 303면. 매우 타당한 지적이라고 생각되나, 이는 제3취득자가 시효완성 전에 원인행위
및 등기이전을 모두 마친 경우(제2유형)와 시효완성 후에 원인행위 및 등기이전을 모두 마친 경우(제3유형)에 한하여 유효한 지적이 될 것이다. 즉, 제3취득자가 시효완성 전에 원인행위를 하였으나 그에 따른 등기이전을 각각 시효완성 전 또는 시효완성 후에 마친 경우, 전자에 대해서는 제2유형이 적용되고 후자에 대해서는 제3유형이 적용되어 달리 취급되는 것에 대해서는 적절히 설명하기 어려운 점이 있다. 공평의 관점에 본다면, 똑같이 시효완성 전에 원인행위를 하였으나 등기이전을 게을리하여 시효완성 이후에야 그 등기를 마친 제3취득자에 대해 더 두터운 보호를 제공하는 점에 대해서도 역시 불공평의 문제는 제기될 수 있다.

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결
[점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298]

【판시사항】

[1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)

[2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

[2] [다수의견]
취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

[대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]
(가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.

(나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.

(다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경)
[2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결
대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059)
대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)
대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)
대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602)
대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)
대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완)

【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).

그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.

앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.

4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다.

가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.

이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.

그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).

나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.

다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.

먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.

다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.

나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.

라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.

이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다.

5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.

그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.

나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.

제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.

이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.

그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.

다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.

1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.

반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.

반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.

다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.

다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.

라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.

(1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.

민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유 의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.

1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.

(2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.

마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.

그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.

따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.

다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.

이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.

역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.

나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.

반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.

대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

점유취득시효의 적용대상을 미등기부동산에 한정하고 등기부동산을 원칙적으로 배제하는 것은 무엇보다 우리 민법이 서 있는 등기 중심적 질서와 조응된다. 부동산 물권변동 전반에 걸쳐 등기를 성립요건“주의(主義)”씩이나 되는 거대한 흐름에 올려두고, 그 아래에서는 등기에 비해 불완전하기 그지없는 점유로써 등기주의를 역행하게 하는 것은 분명히 조화롭지 못하다. 통상 등기주의 하에서는 부동산의 진정한 소유자를 증명하
는 방법이 등기인데, 점유취득시효에 있어서는 그러한 등기의 역할을 점유(특히 자주점유)에게 맡기고 있는 것이다. 이러한 부조화를 시정하는 가장 단순하고 직접적인 방법은 등기부동산을 원칙적으로 점유취득시효의 적용대상에서 제외하는 것이고, 다만 위 등기의 제대로 된 역할을 기대할 수 없을 때에 한하여 예외적으로 점유의 대체투입을 고려할 수도 있을 것이다. 이는 법체계의 일반적인 모습에도 부합한다. 법을 포함한 모든 규범체계는 먼저 원칙을 규정하는 것으로 출발하여, 거기에 일정 기준으로 설정된 예외를 마련함으로써 구체적 타당성을 보완한다. 물권 질서의 원칙인 등기주의의 관점에서 볼 때, 우리의 점유취득시효법은 그 원칙에 반하는 내용을 오히려 원칙으로 삼고, 이로써 발생하는 원칙(등기주의)파괴의 문제를 수습하기 위해 예외허용을 위한 해석론을 요청하고 있다. 그렇다보니 그 해석론들도 원칙에 대한 예외가 아니라 원칙으로 되돌아가기 위한 예외의 허용기준을 규명하고 있다. 처음부터 등기주의에 부합하는 내용을 점유취득시효의 원칙으로 삼고 그에 대한 예외를 고민하였다면, 불필요한 해석론의 전개를 어느 정도 줄일 수 있었을지 모른다.
물론 그간 우리의 점유취득시효제도가 등기부동산에까지 적용된 데에 전혀 효용이 없었다고 할 수는 없다. 그러나 그것은 규범적인 이유보다는 현실적 고려에 기인한다. 입법연혁상 우리 점유취득시효는 프랑스와 일본의 그것을 수용한 것인데,124) 정작 그 두 나라는 우리 법과 거리가 먼 의사주의를 취하고 있고, 특히 프랑스의 경우에는 우리에 비견할 만한 등기제도도 갖추고 있지 않았다.125)126) 일견, 매우 상이한 법체계에서
의 점유취득시효제도가 원형 그대로 우리 법체계 안에서 그 규범적 당위성을 가지기는 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 우리 점유취득시효가 등기부동산까지 그 적용대상으로 삼는 데에는 과거 민법 제정 전후의 부동산 거래 현실이 고려되었을 것이다. 즉, 의사주의로부터 성립요건주의로의 전환과정에서 거래현실은 등기에 관한 성숙한 인식을 안착시키지 못했기 때문에 등기 없이 부동산 거래가 이루어지기도 하였다. 그에 따라 부동산의 등기와 현실적 점유상황이 일치하지 않는 문제도 적지 않았던 점을 상기해 보면,127) 명실공히 입법으로써 선언한 등기주의 원칙만을 고수하는 것이 현실에서는 오히려 비효율적이면서도 구체적 타당성을 갖기 힘들었을 수 있다. 그리하여 타인 명의의 등기부동산이라고 하더라도 현실의 점유자가 진실한 권리자일 개연성이 있다는 점을 들어 점유취득시효를 통해 그 점유자의 보호에 치중한 면도 없지 않다. 그러나 모두가 공감하는 바와 같이 위 과거의 상황은 현재의 모습과 매우 다르다. 지금의 부동산 거래현실에는 등기에 관한 인식이 확고히 자리잡혀 있다. 이제 부동산 거래현실을 이유로 타인 명의의 등기부동산을 점유로써 시효취득하는 것은 그 설득력을 잃고 있다.

124) 송덕수(각주3), 위의 논문, 278면.

125) 프랑스에서의 등기는 우리처럼 물권의 공시 기능, 권리변동효, 권리추정효를 가지는 것이 아니라, 부동산 거래계약서와 공정증서 등 부동산 권리취득을 증명하는 서류들을 시간순으로 편철한 것으로서, 이는 대항문제에 있어서 제3자를 위한 정보제공에 의미가 있을 뿐이다. 즉, 이러한 서류편철은 권리 그 자체가 아닌 그 권리 취득의 원인행위를 공시하는 것이다. 이계정, 위의 논문, 188-89면.

126) 일본의 경우에는 의사주의를 취하면서도 독일식 등기제도를 운용하고 있는데, 등기의 추정력이 인정되기 때문에(법률상 추정인지 사실상 추정인지는 학설이 갈림) 진정한 소유자의 증명에 있어서는 점유취득시효의 역할은 미미하다고 한다. 그럼에도 불구하고 일본에서도 점유취득시효는 널리 활용되고 있는데, 이는 장기점유사실의 존중에 따라 사회질서의 안정에 제도적 취지를 두고 있기 때문이라고 한다. 이계정, 위의 논문, 195-96면. 그러나 일본에서는 점유취득시효의 역기능 때문에 거북한 제도로 받아들여진다고 한다. 김형석(각주1), 위의 논문, 177면.

127) 김성욱, 위의 논문, 244면; 송덕수(각주3), 위의 논문, 278면.

점유취득시효의 제도적 취지를 진정한 권리자 보호에 두는 한, 등기와 현실의 점유상태가 일치하지 않는 상황에서 동제도의 효용이 크게 발휘되는 경우는 진정한 권리자의 권리증명이 등기에 기초하지 않는 환경에서이다. 이는 앞서 언급했던 프랑스의 사례를 통해 실증된다. 즉, 의사주의 하에서 부동산의 소유권 취득이 이루어지면서도 그것의 공시방법이 권리변동효나 권리추정효를 갖지 못한 경우, 등기와 현실점유상태의 불일치가 빈번할 수밖에 없고, 그 사이에서 진정한 권리자의 소유권을 증명하는 방법도 달리 없는 환경에서는 해당 부동산의 등기 여부와 관계없이 점유취득시효가 순기능을 발휘한다. 프랑스에서의 등기란 권리 그 자체가 아닌 그 원인행위사실의 존재만을 보여주므로, 진정한 소유자가 자신의 소유권을 증명하기 위해서는 그 원인행위 당시의 전소유자의 권리를 증명해야 하고, 필요하다면 거슬러 올라가 그 이전 소유자들의 권리까지도
증명해야 한다.128) 이러한 환경에서는 차라리 점유취득시효제도가 진정한 권리자를 보호하는 데에 효과적이다. 반면에 우리의 경우처럼 등기에 권리변동효와 권리추정효가 인정되는 환경에서는 등기를 갖추기만 한다면 수월히 소유권을 증명할 수 있으므로 굳이 점유취득시효에 기대어야 할 필요성은 크지 않다. 따라서 점유취득시효에서의 등기부동산은 동제도의 취지나 효용이 제대로 구현될 수 있는 적용대상이랄 수 없고, 오히
려 등기 중심적 질서에 역행하는 원인이 될 뿐이다.

128) 김형석(각주1), 위의 논문, 176-77면.

우리와 똑같진 않지만, 역시 등기주의를 채택하고 있는 영국에서도 이와 같은 논의가 있었음은 이미 살펴본 바와 같다. 즉, 점유취득시효는 미등기토지에 있어서 진정한 권리자가 부담해야 할 권원증명의 비용문제를 해결함으로써 결과적으로 토지거래의 효율을 높이지만, 등기토지의 경우에는 등기가 권원증명의 기초가 되므로 그러한 효용이 미미하다는 것이다. 이러한 지적이 받아들여지기 전까지, 영국의 점유취득시효는 우리의
경우와 마찬가지로 미등기토지 뿐 아니라 등기토지까지도 그 적용대상으로 삼고 있었고, 특히 등기토지의 경우 시효완성자와 등기명의인의 관계를 신탁법리로 설명함으로써 등기제도와의 충돌을 해결하려 한 바가 있다.129) 그러나 이러한 신탁법리는 애초 등기토지와 미등기토지를 구분하지 않았던 영국 점유취득시효법의 틀에 갇힌 나머지, 어쨌든 그 두 경우에 동일한 법효과가 발생하여야 공평하다는 사고에서 급조된 것일 뿐이었다. 이러한 지적들을 받아들인 2002년의 토지등기법은 등기토지에 대한 시효완성자의 소유권취득 절차를 매우 엄격히 제한함으로써 실질적으로 등기토지에 대한 점유취득시효가 거의 불가능하게 만들었다. 여기에서 흥미로운 것은 영국의 점유취득시효법제가 실체법상의 문제를 절차법적으로 해결하고 있는 점이다. 앞서 살펴본 대로, 영국의 토지등기법은 등기토지에 대한 점유취득시효의 적용을 전면 부정하진 않지만, 점유자가
시효취득을 근거로 등기신청을 할 경우 이를 해당 토지의 등기명의인에게 통지하여 그에 대한 대응의 기회를 제공하고 있다. 이러한 절차가 진행되는 중에 등기명의인의 반대의사가 없거나 또는 그 반대의사가 법적으로 받아들여질 수 없는 경우를 제외하고는 점유자는 그 등기토지를 시효취득할 수 없게 되는데, 이는 사실상 등기토지를 점유취득시효의 적용대상에서 배제하는 것과 다르지 않다. 일반적으로 등기명의인이 위와 같은 시효취득에 관한 통지를 받고서 아무런 반대의사도 표하지 않는 경우는 거의 없기 때문이다. 영국 외에도, 등기주의를 채택하고 있는 법제에서는 미등기부동산을 점유취득시효의 주된 적용대상으로 삼고, 등기부동산은 매우 제한적인 범위 내에서 허용하고 있음을 알 수 있다.130) 가령, 스위스 민법상 점유취득시효의 적용대상은 미등기부동산의 경우와 등기부상 소유자가 불명, 사망, 실종선고된 경우로 한정하고 있는데, 이러한 입법
례 역시 등기부동산에 대한 점유취득시효의 원칙적 적용배제에 힘을 실어준다.131)

129) 이와 유사한 국내의 해석론으로, 윤용석, 위의 논문, 139면. 그러나 영국의 신탁법리는 우리의 명의신탁과는 다소 차이가 있다.

130) 이미 몇몇의 선행연구들에서 이러한 입법례들을 밝히고 있다. 가령, 송덕수(각주3), 위의 논문, 293-300면, 302면(독일, 스위스, 대만, 오스트리아 등의 사례를 들면서, 그 중 스위스의 점유취득시효가 우리 법에 참고가 될 만하다고 평가함.); 김형석(각주1), 위의 논문, 176면 각주77; 박종찬, 위의 논문, 73-76면.

131) 다만, 스위스 등의 입법례들은 실체법인 민법에 점유취득시효의 적용대상을 직접 규정하는 형태를 띠므로, 절차법적 해결을 꾀하는 영국의 경우와 차이가 있다. 그러나 양자 간에 접근방식의 차이는 있더라도, 결국 등기부동산에 대한 점유취득시효가 지극히 제한적으로 적용된다는 점에서는 별 차이가 없다.

한편, 등기 중심적 질서 하에서 점유취득시효의 성부는 점유자의 사정뿐 아니라 등기명의인의 사정에도 관심을 두어 판단되어야 한다. 이는 등기주의를 취하면서도 점유로써 그 등기를 역전케 하는 결과에 대해 좀 더 설득력 있는 근거를 제공하는 방법이 될 것이다. 즉, 점유자의 사정(20년간 소유의 의사로 평온․공연하게 점유함)만을 들어서 등기명의인의 권리소멸을 주장하기 보다는, 거기에 더하여 등기의 상태 또는 등기명의인의 사정까지 그 근거로 삼는다면, 비록 등기주의 하에서라도 위 점유의 역전현상을 수긍하기가 훨씬 더 편해진다. 위의 입법례들에서도 그러한 점을 발견할 수 있다. 가령, 부동산의 미등기 상태, 등기명의인의 불명․사망․실종선고의 사정, 등기명의인이 점유자의 시효취득 주장에 대해 반대의사를 표명하지 않는 사정 등은 그 등기에도 불구하고 점유자의 시효취득을 정당화 시키는 데에 일정한 기능을 담당할 수 있다. 물론 소유권 취득원인은 있으되 등기만을 갖추지 않은 진정한 권리자(점유자)를 보호한다는 취지에서 볼 때, 점유취득시효의 성부판단에 등기명의인의 사정까지 고려하는 것은 그 점유자에게 다소 가혹할 수도 있다. 그러나 여기서 말하는 진정한 권리자는 엄밀한 의미에서 법률상 소유자는 아니다. 원칙상 등기주의에서는 아무리 소유권 취득원인을 가지고 있더라도 등기를 하지 않으면 그를 법률상 소유자로 인정하지 않는다. 다만 정책적 차원에서 그를 보호할 가치 있는 사실상 권리자로 파악하는 것은 가능하겠지만, 그 조차도 법이 반드시 보호해야만 하는 당위로 곧바로 연결되지 않는다. 더 종합적인 검토가 필요하다. 가령, 점유취득시효에 있어서 등기명의인을 ‘권리 위에 잠자는 자’로 묘사하여 그 희생을 물을 수 있다면, 소유권 취득원인이 있음에도 불구하고 그 증명이 곤란할 지경에 이르기까지 등기를 하지 않은 점유자에게도 어느 정도의 희생을 감수시켜야 한다.
등기에 관한 인식이 충분히 성숙해 있는 지금의 부동산 거래현실을 감안하면 더더욱 그러하다. 그렇다면 아무리 진정한 권리자라고 하더라도 등기 중심적 질서를 역행하면서까지 무조건 보호해야 할 당위는 없는 것이고, 해당 부동산의 현재 등기 상태나 등기명의인의 사정까지 고려함으로써 등기부동산에 대한 점유취득시효의 적용을 제한하는 것이 불합리하다고만 볼 수는 없을 것이다.

Ⅳ. 맺음말

본고에서 살펴 본 영국의 점유취득시효법제의 개혁과정은 우리 민법 제정 이후의 상황과 매우 흡사하다. 영국의 경우 오랜 시도에도 불구하고 1925년 토지등기법에 이르러서야 현대적 등기제도 정비에 본격적인 박차를 가할 수 있었으나, 그 등기제도가 뜻대로 안착되진 못하였다. 그 과정에서 점유취득시효와 등기 사이의 갈등이 큰 문제로 부각되었으나, 2002년 토지등기법에서 등기토지에 대한 점유취득시효의 적용을 실질적으
로 배제함으로써 결국 점유취득시효와 등기의 조화를 만들어 냈다. 한편 60여년 전 우리 민법이 의사주의를 버리고 성립요건주의를 채택한 당시에도 등기제도의 즉각적인 안착은 이루어지지 않았다. 성립요건주의로의 전환과정에서 거래현실은 등기에 대한 성숙한 인식을 갖추지 못했으므로, 비록 등기와의 갈등을 감수하더라도 때로는 현실의 점유자를 보호하기 위해 등기부동산에까지 점유취득시효법리를 적용하였다. 그러나 등기
주의 하에서 등기된 부동산이 점유로써 시효취득되는 것은 매우 이질적인 현상임에도 불구하고, 우리 법은 그것으로부터 불거지는 문제들을 오로지 해석론에 의지하여 해결하고자 하였다. 이 지점에서 우리와 영국이 취한 선택은 매우 달랐음을 알 수 있다. 등기주의를 채택한 많은 다른 국가들의 점유취득시효법제가 그러하듯, 영국도 그와 유사한 결과를 낼 수 있도록 등기토지에 대한 점유취득시효법리를 조정하기 위해 개혁입법을 단행하였으나, 우리는 여전히 민법 규정의 틀 안에서 해석론을 펼치며 그들과 사뭇 다른 길을 걷고 있다.
우리 민법에 규정된 제도들 중에서 점유취득시효만큼 수 많은 해석론들이 축적된 예를 찾아보긴 힘들 것이다. 분명 그 해석론들은 선행연구들의 귀중한 산물이며, 그간 우리의 점유취득시효법리를 보다 더 정교하게 만든 주역이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법문의 틀 안에서의 해석론 그 자체가 가지는 한계도 이제는 인정해야 하지 않을까 생각한다. 이 글에서 소개한 영국을 비롯하여 등기주의를 채택한 여러 해외 입법례들이
이를 방증하고 있다. 생각건대, 우리 점유취득시효법이 등기부동산에까지 적용되는 것은 등기 중심의 물권법 질서와 조화롭지 못하며, 등기부동산에 대해서는 점유취득시효제도의 본래적 기능과 효용도 크게 발휘되지 않는다. 따라서 등기부동산에 대한 점유취득시효의 적용은 원칙적으로 배제하되, 필요한 한도 내에서 지극히 예외적으로 허용하는 개정입법이 요구된다. 가령, 등기명의인이 불명 또는 사망 내지는 실종선고된 경우, 등기명의인이 자신 소유의 토지에 대해 사실상 그 권리를 포기한 경우, 등기명의인들끼리 서로 등기토지를 교환하기로 합의한 후 등기이전 없이 점유만 이전한 경우 등에는 점유취득시효를 인정하더라도 그 등기명의인에게 그리 부당한 결과를 발생시키지 않고, 또 궁극적으로 우리 민법 질서에서 크게 벗어나 보이지도 않는다.

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