담보를 위한 지상권의 효력--최수정(2011)

담보를 위한 지상권의 효력--최수정  

 

Ⅰ. 서설
Ⅱ. 판례에서 나타나는 지상권의 또 다른 기능
Ⅲ. 담보를 위하여 지상권을 설정하는 원인
Ⅳ. 담보를 위한 지상권의 효력과 효과
Ⅴ. 결론

 

Ⅰ. 서설  

   우리법상 건물은 토지와는 별개의 부동산으로, 토지의 소유 여부와 별개로 건물 자체를 소유하는 데에는 법률상 장애가 없다. 그러나 지상에 축조될 수 밖에 없는 건물을 소유하기 위해서는 그 토지의 사용에 대한 법률관계가 전제되어야 한다. 타인의 토지를 사용하려고 하는 자는 지상권이나 전세권설정계약1) 을 통해 물권을 취득하거나 임대차 또는 사용대차계약을 통해 채권을 취득할 수 있다. 그밖에 계약자유에 의한 다양한 채권관계를 창설할 수도 있을 것이다. 그런데 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 위하여 토지를 사용하는 법률관계로는 임차권이 압도적으로 많이 이용되고 있다. 지상권은 우리 생활과 경제의 기반이 되는 토지를 보다 유리한 입장에서 이용할 수 있게 해주는 법률적 방법으로서 중요한 작용을 하는 제도임에도 불구하고, 다른 제도와의 관계, 특히 소유자와 이용자 사이의 이해관계로 말미암아 충분히 이용되지 못하고 있는 것이다.2)  그래서 지상권은 민법상 하나의 장식과 같은 존재가 되었다는 지적을 받기도 한다.3)  

1) 건물의 소유를 목적으로 하는 전세권의 인정 여부가 문제될 수 있다. 하지만 전세권의 내용에 관한 민법 제303조 제1항은 전세권의 목적으로서 “타인의 부동산”이라고만 정하고 있으며, 전세권의 존속기간에 관한 제312조 제1항의 일반원칙과는 별도로 동조 제2항 및 제4항은 건물에 대한 전세권에 관하여 별도의 정함을 두고 있는 것으로부터 토지에 대한 전세권도 가능한 점, 무엇보다 건물의 소유도 토지의 용도에 좇은 사용·수익의 한 모습이라고 하는 점, 그리고 민법이 이를 특별히 금지하고 있지 않을뿐더러 당사자에게 지상권과 전세권의 각각의 내용을 비교하여 선택할 수 있도록 하는 것이 보다 합리적이라는 점에서 전세권의 성립을 인정할 수 있을 것이다.   2) 박재윤, 민법주해Ⅵ, 13면.  3) 곽윤직, 물권법 제7판, 2005, 225면.

제303조(전세권의 내용)  ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. <개정 1984.4.10>  ② 농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.  제312조(전세권의 존속기간)   ① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.  ② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다. <신설 1984.4.10>  ③ 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.  ④ 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다. <신설 1984.4.10>

○ 2008년부터 2010까지 소유권 이외의 권리설정 건수   [사법등기국부동산등기과]  

 

    최근 지상권설정등기 현황을 보면, 소유권 이외의 권리설정 건수 중 지상권이 차지하는 비율은 5% 정도로 여전히 그 비중이 크지 않다. 하지만 전체적인 권리설정 건수는 감소하는 반면 지상권 설정 건수는 오히려 소폭 상승하고 있다. 이는 용익물권인 전세권이나 담보물권인 저당권 내지 근저당권이 그 절대건수에서 감소추세를 보이는 것과 대비된다. 지상권설정등기 중 구분지상권이나 법정지상권이 차지하는 부분을 감안하더라도 약정지상권에 대한 수요는 여전히 존재함을 확인할 수 있다. 그리고 이러한 수요는 단순히 지상에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 토지를 사용하기 보다는, 또 다른 경제적인 목적을 충족하기 위한 것으로 보인다. 특히 지상권의 상당 부분은 (근)저당권과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 설정되는 것으로 추정된다. 물론 지상권설정등기가 지상에 공작물이나 수목의 소유를 위한 것인지 아니면 담보를 위한 것인지 여부는 등기상에 명확히 드러나지 않는다.4) 그러나 금융기관의 대출약관이나 내부 담보관리지침,5) 또는 개별 판결들에서 나타나는 사실관계6)로부터 이러한 지상권의 이용양태를 충분히 확인할 수 있다. 더욱이 근자에 이러한 유형의 지상권이 쟁점이 된 판결례들이 나오고 있어 주목을 끈다.  
   그런데 이러한 일련의 판결들은 민법이 예정한 것과 다른 목적으로 설정된 지상권을 하나의 법현상으로 승인하고 그 구체적인 효과를 판단하고 있다. 이는 단순히 거래계의 수요를 확인하는 차원을 넘어서 민법이 예정하지 않았던 새로운 제도를 창출하는 것은 아닌지, 과연 법원에 의한 법창조의 한계는 어디까지인지에 대하여 의문을 갖게 한다. 그래서 본고는 판례에서 드러난 구체적인 사안들을 중심으로 하여 특수한 목적을 위해 지상권이라고 하는 용익물권을 설정하게 되는 유형과 그 원인을 살펴보고, 만약 그것이 법률규정이나 법해석의 한계로 인한 것이라면 이를 보완하는 법적 수단은 무엇인지, 그리고 지상권이 그 중 하나로서 기능할 수 있는 한계는 어디까지인지를 차례로 검토해보고자 한다.  

4) 현행 부동산등기법 제69조는 등기관이 지상권설정의 등기를 할 때에는 지상권설정의 목적과 범위를 기재하고, 등기원인에 그 약정이 있는 경우에는 존속기간과 지료 및 그 지급시기, 민법 제289조의2 제1항 후단의 약정, 지상권설정의 범위가 토지의 일부인 경우에는 그 부분을 표시한 도면의 번호를 각각 기재하도록 한다. 그런데 지상권설정등기시에 설정목적을 실제 담보로 기재하는 경우는 없다.   5) 국내 시중 은행들은 금융감독위원회 심의를 거친 담보약관 뿐만 아니라 내부적인 담보관리지침을 마련하고 있는데, 이에 따르면 ① 나대지나 이에 준하는 토지 등에 대하여는 반드시 지상권을 함께 취득하고, 장래 건물을 신축할 수 있는 공지 부분이 많은 대지 등에도 지상권을 설정하는 것을 원칙으로 한다. ② 이미 담보로 취득한 나대지상에 건물신축이나 기존 건물의 증·개축을 위해 지상권의 해지 요청이 있는 때에는 신축 또는 증축할 건물을 후취담보로 취득하는 조건인 때에만 동의할 수 있다. 이때 담보로 추가 설정할 수 있는 저당권설정 등에 대한 서류를 미리 징구하고, 기담보취득한 나대지의 지상권해지에 대한 동의에 있어서는 담보가치(OLV)를 0으로 하여 covering limit을 가진 승인권자의 승인을 취득하도록 한다.  6) 담보목적의 지상권이 쟁점이 된 것은 아니지만 사실관계에서 저당권과 지상권이 함께 설정되는 내용이 드러나는 경우로서 대법원 2011.2.10. 선고 2010다77385 판결; 대법원 2007.7.12. 선고 2007다13640 판결; 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40986 판결; 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910 판결; 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다11496 판결 등을 들 수 있다.

부동산등기법   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제69조(지상권의 등기사항)    등기관이 지상권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제5호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 지상권설정의 목적 2. 범위 3. 존속기간 4. 지료와 지급시기 5. 「민법」 제289조의2제1항 후단의 약정 6. 지상권설정의 범위가 토지의 일부인 경우에는 그 부분을 표시한 도면의 번호   민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]    제289조의2(구분지상권)   ① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.   ② 제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.  [본조신설 1984.4.10]

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910 판결 [채무부존재확인][공2002.11.15.(166),2530] 【판시사항】 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우의 효력   【판결요지】 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.   【참조조문】 민법 제369조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신학근) 【원심판결】 서울지법 2002. 4. 10. 선고 2001나60568 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 원고는 1992. 6. 22.경 소외 1로부터 8천만 원을 이율 월 3%로 차용하면서, 그 담보로 1993. 5. 20. 소외 1 앞으로 원고 소유의 이 사건 각 부동산 및 경기 파주군 (주소 1 생략) 답 1,971㎡ 및 (주소 2 생략) 답 2,866㎡에 관하여 채권최고액 1억 2천만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제1근저당권'이라고 한다)와 지상권설정등기를 각 경료하여 준 사실, 그런데 원고가 위 차용금에 대한 이자지급을 지체하여 그 연체된 이자만 약 3천만 원에 이르게 되자, 1993. 7. 8. 위 이자채무의 담보를 위하여 소외 1 앞으로 위 각 토지에 관하여 채권최고액 4,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 추가로 경료하여 준 사실, 이후 소외 1은 위 차용원리금 채권을 변제받기 위하여 이 사건 각 토지에 대한 임의경매신청을 하였으나, 선순위근저당권자가 있어 잉여배당의 가망이 없게 되자 1994. 8. 30. 위 임의경매신청을 취하한 사실, 그 후로도 채권회수의 가능성이 희박하게 되자 소외 1은 2000. 3. 3. 원고와 사이에, 소외 1은 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 모두 말소하여 주고, 원고에게 그 말소에 필요한 서류를 교부하고, 원고와 소외 1 사이에 2000. 3. 3. 이전에 작성된 차용증, 지불증, 각서, 약속어음 등을 모두 무효로 하여 상호 채권채무가 없는 것으로 하며, 원고는 소외 1에게 5천만 원을 지급하되, 그에 갈음하여 2000. 8. 30.까지 소외 1이 지정하는 제3자의 명의로 원고의 처 소외 2 소유의 서울 광진구 (주소 3 생략)(이하 '이 사건 다세대주택'이라고 한다)에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로(다만, 소외 1은 위 주택에 관하여 채권최고액 9,100,000원의 근저당권이 설정된 주식회사 한국주택은행에 대한 채무를 인수하고, 원고로부터 위 주택을 명도받음과 동시에 원고에게 22,000,000원을 지급하기로 하였다) 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 한 사실, 이 사건 합의에 따라 소외 1은 위 각 근저당권설정등기 등 말소에 소요되는 서류를 원고에게 교부하여 2000. 4. 6. 및 같은 달 7. 그 말소 신청이 이루어졌고, 원고는 2000. 4. 17. 소외 1이 지정한 소외 3에게 이 사건 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 피고는 청구금액을 93,555,811원으로 하여 소외 1이 원고에 대하여 갖는 이 사건 제1근저당권 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라고 한다)부 채권에 대해서만 가압류신청을 하였고, 2000. 3. 22. 가압류 결정이 내려져, 같은 달 27. 원고에게 송달된 후, 같은 해 4. 3. 그 기입등기가 각 경료된 사실, 그 후 피고는 소외 1에 대한 대여금 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여, 2000. 11. 21. 이 사건 각 근저당권부채권에 대하여 채권가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받은 다음, 2001. 1. 8. 이 사건 각 근저당권에 대하여 근저당권자를 피고로 한 근저당권이전의 부기등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2000. 3. 3. 소외 1과 사이에 이 사건 합의를 통하여 소외 1에 대한 차용원리금 채무를 면제받으면서 소외 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 이 사건 다세대주택에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 각 근저당권은 위와 같이 그 피담보채무가 면제됨으로써 모두 소멸하였다 할 것이고, 따라서 피고가 위 가압류 결정과 채권압류 및 전부명령을 받아 이 사건 각 근저당권이 피고에게 이전되었다 하더라도 위 가압류결정 등은 모두 압류의 대상이 되는 채권이 존재하지 아니하여 무효라 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게, 이 사건 각 근저당권설정등기에 대하여 2000. 3. 3. 피담보채무 소멸을 원인으로 한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 위 가압류 결정이 송달되기 이전인 2000. 3. 3. 이 사건 합의가 실제로 이루어졌다고 인정한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 소외 1은 2000. 3. 3. 이 사건 근저당권부채권 대신에 5천만 원을 지급받고 이 사건 근저당권부채권은 없는 것으로 하며, 근저당권을 말소하는 데 필요한 서류를 즉시 교부하되, 위 5천만 원에 갈음하여 약 6개월이나 후인 2000. 8. 30.까지 이 사건 다세대주택 소유권을 이전받기로 합의한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고와 소외 1의 의사는 위 합의 시점인 2000. 3. 3.에 확정적으로 이 사건 근저당권부채권 면제 내지는 포기의 효력이 생기도록 할 의사였다고 봄이 상당할 것이고(다만, 이 사건 다세대주택에 관한 소유권 이전의무를 이행하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 볼 수는 있을 것이다), 이 사건 다세대주택에 관한 소유권 이전은 경개로 인하여 새로이 발생한 위 5천만 원 지급채무의 대물변제는 될지언정, 이 사건 근저당권부채권에 대한 대물변제라고 인정하기는 어렵다 할 것이므로, 이 사건 다세대주택의 소유권이 실제로 이전된 시점에 가서야 이 사건 근저당권부채권이 소멸하는 것이라고 볼 수는 없고, 위 합의 시점인 2000. 3. 3.부터 근저당권부채권 소멸의 효과가 발생한다고 봄이 상당하므로, 원심이, 원고와 소외 1이 이 사건 합의를 한 2000. 3. 3. 당일에 이 사건 각 근저당권부채권이 소멸하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 대물변제의 요물성에 따른 채무의 소멸시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다 할 것이다.  원심이, 근저당권의 피담보채권이 소멸한 이후 법률상 이해관계가 있는 제3자가 발생하였다면 등기 여부에 관계없이 이를 제3자에게 주장할 수 있다고 판단하여, 원고와 소외 1이 이 사건 근저당권부채권을 소멸시키기로 이 사건 합의를 하였어도 이를 등기하지 아니한 이상 피고에게 그 효력을 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 것은, 위 법리에 따른 것으로 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저당권 말소의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다11496 판결 [소유권이전등기말소등기등][공2003.1.15.(170),150] 【판시사항】 [1] 갑이 을에게 부동산 중 일부 지분을 매도하고 그 대금을 모두 수령하였음에도, 병에게 그 부동산을 몇 차례에 걸쳐 지분으로 나누어 모두 증여한 경우, 갑이 을에게 매도한 부동산 지분을 보유하는 동안에는 병에 대한 나머지 부동산 지분에 관한 증여행위는 배임행위가 되지 않는다고 한 사례  [2] 갑이 을과 직접 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 병에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우의 법률관계  【판결요지】 [1] 갑이 을에게 부동산 중 일부 지분을 매도하고 그 대금을 모두 수령하였음에도, 병에게 그 부동산을 몇 차례에 걸쳐 지분으로 나누어 모두 증여한 경우, 갑으로서는 을에게 부동산 중 일부 지분에 관한 소유권이전등기의무만을 부담한다고 할 것이어서 그에 상당하는 지분을 스스로 보유하고 있는 한 그 지분을 제외한 나머지 지분을 처분하더라도 을에 대한 관계에서 이중매매가 될 수 없고, 따라서 배임행위가 된다고 볼 수도 없다고 한 사례.  [2] 갑이 을과 직접 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 병에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 부동산에 관하여 을로부터 병 앞으로 이루어진 소유권이전등기의 원인이 된 명의신탁약정은 명의신탁자인 갑이 매매계약의 당사자로 되었으나 등기명의만을 명의수탁자인 병에게 신탁한 것으로서 명의수탁자가 계약당사자가 된 경우가 아니어서 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 단서의 규정을 적용할 여지 없이 무효라고 봄이 상당하고, 갑으로서는 여전히 을에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이므로, 을을 대위하여 병에게 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박성철) 【피고,피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김은유 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 1. 11. 선고 2001나17987 판결 【주문】 원심판결 중 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 4를 제외한 나머지 피고들과 사이에서 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심은, 피고 4가 1997. 11. 13. 원고에게 이 사건 제1부동산 중 13,785분의 3,446지분을 매도하고 그 대금을 모두 수령하였음에도, 피고 2에게 1997. 12. 24. 이 사건 제1부동산 중 13,785분의 5,125지분을, 1998. 11. 26. 13,785분의 720지분 및 13,785분의 7,940지분을 각 증여하여 그 앞으로 그 판시와 같은 지분소유권이전등기를 각 마쳤고, 피고 4와 피고 2는 이 사건 제1부동산에 관하여 1998. 9. 30. 피고 주식회사 국민은행(이하 '피고 국민은행'이라고만 한다) 앞으로, 1998. 11. 24. 피고 1 앞으로 각 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 제1부동산에 관하여 이루어진 피고 2 명의의 각 지분소유권이전등기는 피고 4와 피고 2가 공모한 배임행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효이고 이에 터잡아 이루어진 피고 국민은행 및 피고 1 명의의 각 근저당권설정등기 역시 무효라고 주장하면서 피고 4를 대위하여 이 사건 제1부동산 중 13,785분의 3,446지분에 관한 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 (1) 피고 4가 이 사건 제1부동산 중 원고에게 매도한 13,785분의 3,446지분(이하 '3,446지분'이라 한다)에 관하여 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 것은 피고 4의 배임행위에 피고 2가 적극 가담한 것이어서 원인무효라고 하면서도, 피고 4의 피고 2에 대한 각 증여행위는 원고가 피고 4로부터 매수한 3,446지분이 피고 4 명의로 남아 있는 한 배임행위가 되지 않는다는 전제하에, 이 사건 제1부동산에 관한 피고 2 앞으로의 각 지분소유권이전등기 중 마지막으로 이루어진 1998. 11. 26.자 13,785분의 7,940지분에 관한 소유권이전등기(수원지방법원 용인등기소 접수 제78555호) 중 3,446지분에 관하여만 원고의 피고 2에 대한 위 청구를 받아들이고, 위 인용부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 그 청구를 기각하고, (2) 피고 4가 피고 국민은행이나 피고 1 앞으로 이 사건 제1부동산 전부에 관하여 근저당권을 설정한 행위는 원고에 대하여 이미 매도한 3,446지분의 한도 내에서 배임행위가 되지만 피고 국민은행이나 피고 1이 피고 4의 배임행위에 적극 가담하였거나 공모하였다고 볼 아무런 증거가 없다고 하여, 원고의 피고 국민은행 및 피고 1에 대한 청구를 각 기각하였다.  나. 먼저, 원고의 피고 2에 대한 청구 부분에 대하여 보면, 원심이 인정한 사실관계하에서라면, 피고 4로서는 원고에게 이 사건 제1부동산 중 3,446지분에 관한 소유권이전등기의무만을 부담한다고 할 것이어서 그에 상당하는 지분을 스스로 보유하고 있는 한 그 지분을 제외한 나머지 지분을 처분하더라도 원고에 대한 관계에서 이중매매가 될 수 없고 따라서 배임행위가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 같은 취지에서 위 인용부분에 한하여 원고의 청구를 받아들이고 나머지 부분의 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 나아가 원고의 피고 국민은행 및 피고 1에 대한 청구 부분에 대하여 보면, 피고 피고 4와 피고 2가 피고 국민은행과 피고 1 앞으로 각 근저당설정등기를 마쳐줄 당시 공유지분은 피고 4가 13,785분의 8,660지분, 피고 2가 13,785분의 5,125지분이었음을 알 수 있는바, 이런 상태에서 각 공유지분에 관하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하는 것이 피고 4의 지분 중 원고에게 이미 매도한 3,446지분에 관한 한 이중처분행위가 될 것이나, 피고 4의 나머지 지분과 피고 피고 2의 지분( 피고 2의 지분취득에 무효사유가 없음은 앞에서 본 바와 같다)에 관하여는 이중처분행위가 될 수 없으므로 이 부분에 관하여는 피고 국민은행이나 피고 1의 적극 가담 여부와 관계없이 배임행위로 될 여지가 없는 것이고, 한편 기록에 의하여 살펴보면, 피고 4의 3,446지분에 관하여 피고 국민은행이나 피고 1이 피고 4의 배임행위에 적극 가담하였다거나 공모하였다고 볼 증거가 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 없다. 원심이 설시한 이유는 다소 미흡하나 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 명의의 소유권이전등기와 피고 국민은행 명의의 각 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 원심 공동피고 소외 1로부터 이 사건 제2부동산을 매수하고 중도금까지 지급하였음에도 피고 2 앞으로 이루어진 소유권이전등기는, 주위적으로 소외 1의 배임행위와 피고 2의 적극 가담에 의한 것으로서 무효이거나, 예비적으로 피고 2가 소외 1을 기망하여 경료한 것이므로 원인무효이고 이와 같은 기망행위가 무효가 아니라 하더라도 소외 1을 대위하여 그 소유권이전등기의 의사표시를 취소하는 바이며, 피고 피고 2 명의의 등기에 터잡아 이루어진 피고 국민은행 명의의 각 근저당권설정등기 역시 무효라고 주장하면서, 소외 1을 대위하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 그 판시와 같은 이유로 원고가 소외 1로부터 이 사건 제2부동산을 매수하였다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 주장을 모두 배척하고 이 부분 청구를 기각하였다.  나. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사 및 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 2로부터 피고 4 명의로의 소유권이전등기와 이어서 피고 주식회사 대양상호신용금고(이하 '피고 대양금고'라고만 한다) 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 마쳐진 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 2로부터 이 사건 제3부동산을 매수하고 그 대금을 모두 지급하였음에도 피고 4 명의로 이루어진 소유권이전등기는, (1) 주위적으로 피고 4가 아무런 원인 없이 경료한 것으로서 무효이고, (2) 예비적으로 원고와 피고 4 사이의 명의신탁약정에 의한 것이라고 하더라도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제1항 및 제2항에 의하여 무효이며, 그에 터잡아 이루어진 피고 대양금고 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 원인무효라고 주장하면서, 소외 2를 대위하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 (1) 피고 4 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 판시 증거에 의하면, 원고가 피고 4에게 그 명의를 신탁하였음을 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 원고의 주위적 주장을 배척하고, (2) 이 사건 제3부동산에 관하여 피고 4와 소외 2 사이의 매매계약 체결시 소외 2가 원고와 피고 4 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 것을 인정할 아무런 증거가 없으므로 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 제3부동산에 관한 피고 4 명의의 소유권이전등기는 유효하다고 하여 원고의 예비적 주장을 배척하고, 이 부분 청구를 기각하였다.  나. (1) 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고 4 명의의 소유권이전등기를 원인무효로 보지 아니하고 오히려 명의신탁약정에 의거한 것이라고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 그런데 원심이 이 사건 제3부동산에 관한 피고 4 명의의 소유권이전등기가 원고와 피고 피고 4 사이의 명의신탁약정에 따라 행하여진 것이라고 인정하면서 최희방이 그 명의신탁약정이 있었음을 알았다고 볼 증거가 없다고 하여, 원고의 예비적 주장을 배척한 조치는 수긍할 수 없다.  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 각 규정에 의하면, 원칙적으로 명의신탁약정과 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효인 것이고, 다만 예외적으로 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되는 경우에 그 타방당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에 한하여 유효한 것으로 되어 있다.  원심이 인용한 제1심은 원고가 피고 4의 소개로 소외 2로부터 이 사건 제3부동산을 매수한 사실을 확정하였고, 기록에 의하더라도, 원고는 소외 2와 직접 이 사건 제3부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 원고 명의로는 토지거래허가를 받을 수 없어 피고 4에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계하에서라면, 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 2로부터 피고 4 앞으로 이루어진 소유권이전등기의 원인이 된 명의신탁약정은 명의신탁자인 원고가 매매계약의 당사자로 되었으나 등기명의만을 명의수탁자인 피고 4에게 신탁한 것으로서 명의수탁자가 계약당사자가 된 경우가 아니어서 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 규정을 적용할 여지 없이 무효라고 봄이 상당하고, 원고로서는 여전히 소외 2에 대하여 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이므로, 최희방을 대위하여 피고 4에게 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.  그럼에도 원심은 수탁자인 피고 4가 일방당사자가 되어 최희방과 사이에 이 사건 제3부동산에 관한 매매계약을 체결하였음을 전제로 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 제3부동산에 관한 피고 4 명의의 소유권이전등기가 유효라고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 스스로 증거에 의하여 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 판단함으로써 이유에 모순이 있거나 부동산실명법 제4조의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다. 그러나 한편, 이 사건 제3부동산에 관한 피고 4 명의의 소유권이전등기가 위에서 본 이유로 부동산실명법 제4조 제2항 본문의 규정에 의하여 무효라고 하더라도, 원고로서는 같은 법 제4조 제3항에 따라 그 등기의 무효를 들어 제3자인 피고 대양금고에게 대항할 수 없는 것이므로, 원심이 피고 대양금고에 대한 원고의 청구를 배척한 조치는 이유는 다르나 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40986 판결 [소유권이전말소등기등][공2005.1.1.(217),37] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송에 있어서 피대위자인 채무자에 대한 특정의 필요성 및 특정 여부의 판단 기준 [2] 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 채권자대위소송에 있어서 피대위자인 채무자들을 개인별로 상세히 특정하지 아니한 채 그 상속인들 또는 그 중 한 사람만을 채무자로 특정·제기한 소송이 부적법하다고 한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자의 특정이 필요한 사항이기는 하나, 이는 피보전채권과 대위행사할 채권의 존부를 판단하고, 판결의 효력이 미칠 주관적 범위와 집행력이 미치는 범위를 정하며 채무자 본인이 제기할 소송이 중복소송에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여 요구되는 것이므로, 채무자가 제대로 특정되었는지 여부는, 당해 채권자대위소송의 소송물이 갖는 성격과 채무자 특정의 난이도 및 소송 과정에서 드러난 사안의 특성 등에 비추어, 그 특정한 정도가 위에서 든 목적들을 달성하는 데 충분한지 검토한 후 그 결과에 따라 구체적·개별적으로 결정하면 될 일이지 반드시 모든 경우에 일률적으로 채무자 개개인의 인적 사항을 통상의 소송당사자와 같은 정도로 상세히 특정하여야 하는 것은 아니다.  [2] 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 채권자대위소송에 있어서 피대위자인 채무자들을 개인별로 상세히 특정하지 아니한 채 그 상속인들 또는 그 중 한 사람만을 채무자로 특정·제기한 소송이 부적법하다고 한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조[2] 민법 제404조 【전 문】 【원고,상고인】 덕수이씨충무공파종회 (소송대리인 한밭법무법인 담당변호사 박주봉 외 3인) 【피고겸피고2,3,4의보조참가인,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 대전지법 2004. 6. 24. 선고 2003나12470 판결 【주문】 원심판결 중 아산시 (주소 1 생략) 임야 1정 8단 6무보에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 파기한 부분의 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 중 그 별지 목록 13번 기재 아산시 (주소 1 생략) 임야 1정 8단 6무보에 관한 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유가 기재되어 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.  2. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원심판결의 별지 '부동산목록' 기재 부동산들 중 제1항의 부동산을 뺀 나머지 부동산들(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1925. 12. 18. 소외 1 명의로 소유권보존등기가, 같은 날 소외 2 외 69인(이하 '70인'이라 한다)의 공동명의로 같은 해 6. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었고, 그 후 1973. 6. 9. 소외 2 단독 명의로 신탁계약해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기가, 다시 1993. 5. 27. 소외 3 명의로 상속재산분할협의를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 이 사건 부동산 중 아산시 (주소 2 생략) 답 3,630㎡ 및 (주소 3 생략) 답 3,881㎡에 관하여는 2002. 7. 23. 소외 2, 소외 3 명의의 위 소유권이전등기에 터잡아 같은 해 1. 30.자 매매를 원인으로 한 피고 3 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 부동산 중 제1항 기재 부동산과 피고 3 명의로 등기된 위 두 토지들, 아산시 (주소 4 생략) 답 1,021㎡를 제외한 나머지 토지들에 관하여 소외 2, 소외 3 명의의 위 소유권이전등기에 터잡아 1999. 10. 1. 피고 4 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 경료된 사실, 소외 2는 1993. 1. 17. 사망하였고, 소외 3은 2002. 3. 25. 사망하였고, 피고 1은 소외 3의 처이며, 피고 2는 2002. 3. 9. 소외 3의 호적에 소외 3과 피고 1의 양자로 입양 신고된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 판결의 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하고, 중복소송 여부를 판단하며, 피대위자인 채무자들의 소송 관여권을 보장하려면 채권자대위소송의 피대위자인 채무자는 단순히 그 특정가능성만으로는 부족하고 구체적으로 특정되어야 할 것인데, 원고는 위 70인의 재산을 직접 또는 순차로 상속한 사람들을 구체적으로 특정함이 없이 이 사건 부동산에 관한 말소등기청구가 공유물의 보존행위임을 들어 위 명의수탁자들 중의 1인인 소외 5의 상속인 소외 4만을 피대위자로 특정하는 데 그치고 말았으니, 이와 같이 피대위자가 특정되지 않은 이 사건 소는 당사자가 특정되지 않은 경우처럼 부적법한 것으로 보아야 한다고 판단하여, 이 사건 소 중 이 사건 부동산에 관한 부분을 각하한 제1심판결의 결론을 유지하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자의 특정이 필요한 사항이기는 하나, 이는 피보전채권과 대위행사할 채권의 존부를 판단하고, 판결의 효력이 미칠 주관적 범위와 집행력이 미치는 범위를 정하며 채무자 본인이 제기할 소송이 중복소송에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여 요구되는 것이므로, 채무자가 제대로 특정되었는지 여부는, 당해 채권자대위소송의 소송물이 갖는 성격과 채무자 특정의 난이도 및 소송 과정에서 드러난 사안의 특성 등에 비추어, 그 특정한 정도가 위에서 든 목적들을 달성하는 데 충분한지 검토한 후 그 결과에 따라 구체적·개별적으로 결정하면 될 일이지 반드시 모든 경우에 일률적으로 채무자 개개인의 인적 사항을 통상의 소송당사자와 같은 정도로 상세히 특정하여야 하는 것은 아니다.  나. 이 사건에서 원고는 피대위자인 채무자를, 위 70인의 재산을 직접 또는 순차로 상속한 사람들(이하 '상속인들'이라 한다) 또는 그 중 한 사람인 소외 4로 특정하였는바, ① 원고가 대위 행사하는 권리는 원인무효인 소유권이전등기의 말소등기청구권이므로, 그 인용판결의 주문에서 채무자들의 인적 사항이 특정되지 아니하여도 무방한 점( 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결 등 다수 참조), ② 원심 변론종결에 이르기까지 중복소송 여부가 문제될 만한 다른 소송의 계속 사실이 발견되지 않은 점, ③ 원고 종회가 위 70인에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정된다면 상속인들은 원고에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되고, 또 이 사건 부동산에 관한 소외 2·소외 3 명의의 각 순차 소유권이전등기가 무효인 이상 상속인들은 피고들에 대하여 위 각 소유권이전등기나 그에 기하여 경료된 다른 등기들의 말소를 구할 권리가 있으므로, 결국 피보전채권이나 대위 행사할 채권의 존부를 판단하는 데는 명의신탁 여부나 소외 3 명의로 이루어진 위 각 소유권이전등기의 원인 유무가 중요한 것이지, 위 70인의 각 상속인들을 개인별로 상세히 특정하지 아니하였다 하더라도 특별한 지장이 있을 것으로는 보이지 아니하는 점, ④ 이 사건 판결의 효력이 미치는 범위도 추후 그것이 문제될 때 해당자가 상속인들 중 하나인지 여부만을 확정할 수 있으면 족한 것으로서, 어차피 상속인들을 하나하나 특정하여 보더라도 판결의 효력이 그들 중 누군가에게 미치는지는 그 사람이 어떤 경위로든 이 사건 소송 제기 사실을 알았는지 추가로 따져본 후에야 비로소 밝혀질 수 있는 문제이고, 이 사건 소송에서는 상속인들을 피대위자인 채무자로만 특정하여도, 향후 어떤 사람이 상속인들 중 한 사람인지는 이 사건 부동산의 각 폐쇄등기부등본, 원고 종중의 족보, 원고 종중 구성원들이나 그 선대의 제적 및 호적등본, 주민등록부 등을 이 사건 판결과 대조하여 어렵지 않게 확인할 수 있으므로, 굳이 현재 단계에서 상속인들 모두의 신원을 상세히 특정하여야 할 필요성을 인정하기 어려운 점, ⑤ 공유자 중 1인은 단독으로 공유물 전체에 관한 보존행위를 할 수 있는데, 이 때 다른 공유자 전원을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니므로 공유자인 상속인들 전원에 대하여 특정물 급부 채권을 가지는 원고가 공유자 중 1인의 보존행위를 할 권한을 대위 행사하는 경우라고 하여 그와 달리 볼 하등의 이유가 없는 점, ⑥ 더구나 위 70인의 재산은 자녀들이 상속하였거나, 손자들, 심지어 증손자들에 이르기까지 순차 상속이 이루어졌을 것이므로, 상속인들의 수는 줄잡아 수백 명일 것이어서, 이를 사람마다 상세히 특정할 것을 요구하는 것은 너무 어려운 것을 요구하는 것이 되어 부당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 소송에서 원고가 피대위자인 채무자를 개인별로 상세히 특정하지 아니하고 상속인들 또는 그 중 한 사람만으로 특정한 것을 가리켜 위법하다고 단정할 수는 없다.  다. 결국, 원심판결 중 이 사건 부동산에 관한 부분에는 채권자대위소송에 있어서 피대위자인 채무자의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 따라서 원심판결 중 이 사건 부동산에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 [보증채무금][공2007.8.15.(280),1250] 【판시사항】 [1] 신용보증기금과 금융기관 사이의 신용보증서에 ‘채무자가 준공하여 그 소유권을 취득하기로 예정된 시설(당해시설)을 준공하는 즉시 당해시설을 담보로 취득한 후 신용보증계약을 전액 해지할 것’이라는 특약사항과 함께 그 위반시 보증책임의 전부 또는 일부를 면제한다는 조항을 둔 경우, 그 취지  [2] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법 [3] 신용보증기금과 금융기관 사이에 외화채무인 주채무를 보증하기 위한 신용보증계약을 체결하면서 보증채무의 이행은 이행 당일 은행이 최초로 고시하는 대고객 전신환 매도율에 의하여 환산한 원화로 지급하기로 특약한 경우, 위 특약에서 정한 우리나라 통화로의 환산시기는 이행기가 아니라 신용보증기금이 은행에 현실로 이행하는 날을 의미한다고 해석한 사례  [4] 채권자가 외화채권을 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우의 환산 기준시점 (=사실심 변론종결 당시의 외국환시세)  【판결요지】 [1] 신용보증기금이 채무자의 금융기관에 대한 시설자금 등의 대출금채무를 보증함에 있어 신용보증서에 “채무자가 준공하여 그 소유권을 취득하기로 예정된 시설(당해시설)을 준공하는 즉시 당해시설을 담보로 취득한 후 신용보증계약을 전액 해지할 것”이라는 취지의 특약사항과 함께 “금융기관이 위 특약사항을 위반하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다”는 면책조항을 기재한 경우 그 취지는, 금융기관이 신용보증기금의 신용보증 아래 채무자에게 대출한 시설자금으로 채무자가 설치한 시설에 관하여 금융기관이 물적 담보를 취득한 경우에 신용보증계약을 전부 해지시켜 신용보증기금이 보증책임을 면하게 하려는 것뿐 아니라, 나아가 보증인인 신용보증기금이 그 보증채무를 이행한 경우에 금융기관을 대위하여 채무자에 대하여 구상권을 행사하여도 물적 담보가 없어 실효를 거둘 수 없는 결과가 초래되지 않도록, 채무자가 대출금에 의하여 설치하는 시설이 준공되면 그 시설에 관하여 저당권을 설정하는 등의 방법으로 선량한 관리자의 주의로써 물적 담보를 확보하게 하는 의무를 금융기관에 부담시키고, 금융기관이 그의 귀책사유로 인하여 원래 취득하기로 한 담보물을 전부 취득하지 못하게 되면 신용보증기금의 보증책임은 전부 면책되지만, 담보물을 전부 취득하지 못하게 된 것이 금융기관의 귀책사유에 기인하지 않는 경우에는 신용보증기금의 보증책임은 면책되지 않는 것으로 약정한 취지라고 보아야 한다.  [2] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [3] 신용보증기금과 금융기관 사이에 외화채무인 주채무를 보증하기 위한 신용보증계약을 체결하면서 보증채무의 이행은 이행 당일 은행이 최초로 고시하는 대고객 전신환 매도율에 의하여 환산한 원화로 지급하기로 특약한 경우, 위 특약에서 정한 우리나라 통화로의 환산시기는 이행기가 아니라 신용보증기금이 은행에 현실로 이행하는 날을 의미한다고 해석한 사례.  [4] 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제428조, 신용보증기금법 제30조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조, 제377조, 제378조 [4] 민법 제377조, 제378조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결(공2002하, 1620) [1] 대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다30035 판결(공2001하, 1375) [4] 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결(공1991, 1161) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다72765 판결(공2007상, 679) 【전 문】 【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 남형두외 3인) 【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 1. 26. 선고 2006나47327 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 특약위반으로 인한 피고의 면책 여부에 대하여 가. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 망 소외 1은 판시 장소에서 소외 2 주식회사에게 도급주어 신축할 지상 4층, 지하 1층의 식품공장 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 건설자금을 조달하기 위하여 원고에게 외화대출을 요청하였고, 이에 원고는 위 외화대출의 조건으로 피고가 발행하는 신용보증서를 요청한 사실, 피고는 소외 1의 요청에 따라 2002. 7. 29. 원고에게 원고의 대출예정금액 일본국법화 131,270,000엔의 외화대출에 관하여 보증원금한도 일본국법화 118,143,000엔, 보증기한 2007. 6. 25., 보증비율 90%로 하는 신용보증서를 발급하였고(이하 ‘이 사건 신용보증서’라 한다), 원고는 2002. 7. 31. 이 사건 건물에 관한 40%의 기성고를 확인하고 이 사건 신용보증서를 담보로 소외 1과 사이에 총여신액을 일본국법화 107,430,000엔으로 하는 외화대출약정을 체결한 뒤 같은 날 일본국법화 53,870,000엔을, 2002. 9. 18. 80%의 기성고를 확인한 후 일본국법화 53,560,000엔을 소외 1에게 각 대출하여 준 사실(이하 위 2차례의 대출을 합하여 ‘이 사건 대출’이라 한다), 이 사건 신용보증서의 특약사항란에는 제2항으로 “당해시설 준공 즉시 감정실시 여부 및 담보평가액에도 불구하고 담보취득하여 본 보증을 전액 해지하여야 합니다.”라고 기재되어 있고, 위 보증서에 첨부된 약관의 면책사항(제18조)에는 “위 특약사항에 위반하였을 때 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다.”고 기재되어 있는 사실, 그런데 소외 1은 위 공사 도중인 2002. 11. 25. 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 소외 1 단독 명의에서 소외 1, 3의 공동 명의로 변경한 뒤 2003. 2. 27. 이 사건 건물의 완공에 따른 사용승인을 받고 2003. 3. 24. 판시와 같이 이 사건 건물에 관하여 소외 1, 3을 공유자(각자의 지분은 2분의 1)로 하는 소유권보존등기를 경료하였고, 이로 인하여 원고는 이 사건 대출금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 중 소외 1의 지분에 관하여만 같은 날 채권최고액을 일본국법화 2억 엔으로 하는 1순위 근저당권설정등기를 경료할 수 있었을 뿐(이 때 원고는 소외 1에 대한 이 사건 대출과는 별도의 대출금채권을 담보하기 위하여 소외 1의 지분에 관하여 채권최고액을 4억 3,000만 원으로 하는 2순위 근저당권설정등기도 아울러 경료하였다.) 소외 3의 지분에 관하여는 근저당권을 설정하지 못하였으며, 이후 2003. 4. 11. 이 사건 건물 전부에 관하여 소외 4, 5, 6, 7(이하 ‘ 소외 4 등’이라 한다) 앞으로 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되기까지 한 사실(결국 소외 4 등은 이 사건 건물 중 소외 1의 지분에 관하여는 3순위, 소외 3의 지분에 관하여는 1순위의 근저당권을 설정받은 셈이 되었다), 한편 소외 1은 이 사건 대출금에 대하여 2003. 3. 24.까지의 이자만 지급한 후 2003. 4. 26. 원고에게 변제하여야 할 원금을 1개월 연체함으로써 보증사고를 발생시켰고, 이에 원고는 2003. 7. 28. 피고에게 위 신용보증계약에 따른 보증채무의 이행을 청구한 사실을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 원고는 일응 이 사건 건물의 준공 즉시 이 사건 건물 전부에 대한 담보를 취득하여 피고와의 위 신용보증계약을 전액 해지하기로 한 이 사건 신용보증서상의 특약을 이행하지 못한 것으로 되었다.  나. 그런데 신용보증기금이 채무자의 금융기관에 대한 시설자금 등의 대출금채무를 보증함에 있어 신용보증서에 “채무자가 준공하여 그 소유권을 취득하기로 예정된 시설(당해시설)을 준공하는 즉시 당해시설을 담보로 취득한 후 신용보증계약을 전액 해지할 것”이라는 취지의 특약사항과 함께 “금융기관이 위 특약사항을 위반하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다.”는 면책조항을 기재한 경우 그 취지는, 금융기관이 신용보증기금의 신용보증 아래 채무자에게 대출한 시설자금으로 채무자가 설치한 시설에 관하여 금융기관이 물적 담보를 취득한 경우에 신용보증계약을 전부 해지시켜 신용보증기금이 보증책임을 면하게 하려는 것뿐 아니라, 나아가 보증인인 신용보증기금이 그 보증채무를 이행한 경우에 금융기관을 대위하여 채무자에 대하여 구상권을 행사하여도 물적 담보가 없어 실효를 거둘 수 없는 결과가 초래되지 않도록, 채무자가 대출금에 의하여 설치하는 시설이 준공되면 그 시설에 관하여 저당권을 설정하는 등의 방법으로 선량한 관리자의 주의로써 물적 담보를 확보하게 하는 의무를 금융기관에 부담시키고, 금융기관이 그의 귀책사유로 인하여 원래 취득하기로 한 담보물을 전부 취득하지 못하게 되면 신용보증기금의 보증책임은 전부 면책되지만, 담보물을 전부 취득하지 못하게 된 것이 금융기관의 귀책사유에 기인하지 않는 경우에는 신용보증기금의 보증책임은 면책되지 않는 것으로 약정한 취지라고 보아야 한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18734 판결, 2001. 5. 15. 선고 2000다30035 판결, 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결 등 참조).  다. 이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 앞에서 본 바와 같이 소외 1과의 이 사건 대출약정에 따라 2002. 7. 31. 및 2002. 9. 18. 공사 진행에 맞추어 각 40% 및 80%의 기성고를 확인한 후 소외 1에게 일본국법화 53,870,000엔 및 53,560,000엔의 대출을 실행한 사실, 소외 1이 위 시공회사와의 공사도급계약상 공사완료기한인 2002. 10. 31.을 도과하자 원고는 2002. 11. 22. 소외 1에게 건물의 준공을 촉구하는 문서를 발송한 사실, 그 무렵 소외 1은 위 공사를 위한 추가자금이 필요하게 되자 소외 3으로부터 소외 4 등을 소개받고 2002. 11. 23. 소외 4 등으로부터 4억 원을 차용하되 그 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 건물의 부지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대해 채권최고액 6억 원의 근저당권과 지상권을 설정해 줌과 아울러 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 소외 1의 단독 명의에서 소외 1과 소외 3의 공동명의로 변경하고, 이 사건 건물이 완공되면 2분의 1 지분에 관하여 소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 소외 4 등에게 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권을 설정해 주며, 이와 같이 이 사건 건물에 1순위 근저당권설정등기를 마치면 소외 3의 지분 소유명의를 소외 1에게 돌려주기로 약정한 사실, 이와 같은 약정에 따라 소외 1은 2002. 11. 25. 소외 4 등에게 이 사건 토지에 관한 2순위 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳐 줌과 동시에 원고에게 알리지 아니하고 이 사건 건물의 건축주 명의를 소외 1과 소외 3 공동명의로 변경해 준 다음, 소외 3으로부터 소외 4 등이 마련한 4억 원에서 선이자를 공제한 금원을 교부받은 사실, 소외 1은 이와 같은 소외 4 등으로부터의 금전차용이 있기 직전까지 원고에 대한 이 사건 대출금채무 이외에 원고와의 2건의 대출약정에 기한 대출금채무를 비롯하여 소외 8, 기술신용보증기금, 수산업협동조합중앙회 등에 대한 각 차용금채무로 인하여 총 17억 원(이 사건 외화대출금을 그 무렵의 환율을 적용하여 원화로 환산한 금액을 포함한다.)에 가까운 채무를 부담하고 있기는 하였으나, 이 사건 토지에 관한 등기부상에는 이 사건 대출과는 별도로 원고와의 2001. 8. 20.자 대출약정에 기한 대출금채무를 담보하기 위하여 2001. 8. 22.자로 1순위의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 것 외에는 달리 원고 외의 위 채권자들에 의한 보전처분이나 근저당권설정 등의 법적 조치가 등재된 바는 전혀 없었던 반면, 당시 이 사건 토지의 가격은 약 5억 원이었고, 이 사건 건물이 완공된 이후의 가격은 약 13억 원, 지하저수조, 계단실 및 물탱크실 등을 포함한 구축물 가격은 약 4,900만 원이 될 것으로 예상되었던 사실, 위 건축주 명의변경이 있은 후 앞에서 본 바와 같이 소외 1이 2003. 2. 27. 이 사건 건물에 관하여 사용승인을 받음에 따라 이 사건 건물에 관한 건축물대장에 소외 1과 소외 3이 공동소유자로 등록되었고, 원고는 2003. 3. 4. 준공감정절차를 밟기 위해 위 건축물대장을 징구한 결과 위와 같이 건축주 명의가 이미 변경되어 있었다는 것을 알게 되자, 소외 1을 독촉하여 앞에서 본 바와 같이 2003. 3. 24. 이 사건 건물에 관하여 위 건축물대장의 소유자등록 현황을 기초로 소외 1, 3 공동 명의의 소유권보존등기가 경료되게 함과 동시에 부득이 소외 1의 지분에 한하여 이 사건 대출금채권을 담보하기 위한 1순위 근저당권설정등기를 경료받은 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계에다가, 일반 건축현장에서 계절적 요인, 자재수급, 설계변경 등의 사유로 인하여 예정된 준공기한을 도과하는 것은 경험칙상 흔히 있는 일인 점, 소외 1이 위와 같이 원고 모르게 건축주 명의를 변경하기 직전까지, 이 사건 대출금을 이 사건 건물의 공사 외의 다른 곳에 유용하고 있었다거나, 원고에게 이 사건 건물을 담보로 제공할 의사가 없는 듯한 태도를 분명히 보였다거나 또는 금융기관으로부터 거래정지처분을 당하거나 부도를 냄으로써 외부에서도 쉽게 알 수 있을 정도로 신용상태가 급격히 악화되는 등의 사정이 있었다고 볼 만한 자료가 기록상 전혀 발견되지 않는 점, 원고가 아무리 일찍 이 사건 토지의 등기부를 열람하여 보고 소외 4 등 명의의 근저당권 및 지상권 설정사실을 알게 되었다 한들 이미 같은 날 동시에 저질러진 위 건축주 명의변경행위를 저지하는 것은 불가능하였던 점을 보태어 보면, 준공기한 도과 후 아직 1개월도 경과하지 않은 기간 동안 건축주 명의가 소외 1 단독으로 되어 있을 때, 피고가 주장하는 바와 같이 원고로 하여금 적극적·구체적으로 공사지연 사유에 대하여 확인·조사함과 아울러 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 건축주명의변경금지 가처분신청 또는 부동산등기법 제134조 소정의 소유권보존등기 촉탁을 위한 가처분신청과 같은 조치를 취할 것을 요구하는 것은, 앞에서 본 신용보증계약에 따른 담보를 취득하여야 할 채권금융기관의 선관주의의무의 본질 및 신용보증 제도의 취지에 비추어 채권금융기관에게 지나치게 과도한 의무를 지우는 것이므로, 당해시설인 이 사건 건물에 관한 건축주 명의가 소외 1과 소외 3 공동 명의로 변경되고 결국 이것이 이 사건 건물의 준공 후 위 2인 간의 공동지분소유권보존등기로 이어져 원고가 이 사건 건물 중 소외 3의 지분에 대해서는 근저당권을 취득하지 못하게 된 것을 원고가 위 건축주 명의변경 전까지 소외 1에게 준공을 촉구하는 문서를 1회 발송한 것 외에 위와 같은 다른 조치를 취하지 않고 있었던 탓으로 돌릴 수는 없다.  라. 피고는, 원고가 이 사건 건물 중 2분의 1 지분의 소유권이 소외 3에게 이전되었음을 인식한 후에는 곧바로 소외 3의 지분에 대한 처분금지 가처분을 하고 사해행위취소소송을 제기하는 등으로 위 명의이전을 바로잡기 위해 노력할 의무가 있는데도 이를 게을리한 채 아무런 적절한 조치를 취하지 아니한 결과 원고가 이 사건 건물 전부에 대한 담보를 취득하여야 할 위 특약상의 의무를 다하지 못하게 되었으므로, 이 점으로 보더라도 원고의 귀책사유가 인정되어야 한다고 주장한다.  그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건물에 관하여 소외 4 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료된 지 거의 1년이 지난 후 소외 3의 지분에 관한 소외 3 명의의 지분소유권보존등기 및 소외 4 등의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 사해행위취소소송을 제기하여 그 제1심에서는 2004. 10. 20. 원고 승소 판결을 선고받았으나, 이후 항소심에서는 ‘자금난으로 공사를 계속 추진하기 어려운 상황에 처하였던 소외 1로서는 그 공사를 완공할 자금을 추가로 융통하면서 소외 1의 이 사건 건물의 처분행위를 막고 소외 4 등의 근저당권을 확보해 주기 위하여 부득이하게 소외 3 및 소외 4 등에게 앞서 본 바와 같이 지분소유권보존등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주기로 약정한 다음 공사자금을 차용한 후 그 약정에 따라 위 각 등기를 경료한 것이어서, 소외 1의 이러한 소유권보존등기 및 근저당권설정등기 행위는 모두 사해행위에 해당하지 않는다’는 이유로 2005. 9. 27. 원고 패소 판결을 선고받았음을 알 수 있고, 원고가 위 패소 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원에서 이 사건 원심의 변론종결 후인 2007. 2. 22. 상고기각 판결을 선고한 사실은 당원에 현저한바, 그렇다면 설령 원고가 소외 3 앞으로의 지분 명의 변경사실을 알게 된 직후 곧바로 피고가 주장하는 바와 같은 법적 조치에 나아갔다 하더라도 어차피 소외 3의 지분소유 명의를 소외 1 앞으로 되돌릴 수 없는 결과가 된다는 점에서는 다를 바가 없어, 원고가 위와 같은 법적 조치를 신속히 취하지 아니한 것과 결과 사이에 인과관계도 없으므로, 원고가 당해시설에 대한 담보를 취득함에 있어서 요구되는 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것인지 여부를 따질 필요도 없이 피고의 위 주장도 이유 없다.  마. 따라서 원심이 원고가 이 사건 건물 전부에 대한 담보를 취득하지 못한 것이 원고의 귀책사유에 기인한다는 전제에서 원고의 이 사건 신용보증서상의 특약사항 위반을 이유로 한 피고의 면책항변을 배척한 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 이 부분 원심판결의 결론이 정당한 이상 거기에 이르는 판단과정에서 일부 사실을 잘못 인정하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 결국 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  2. 환율적용 기준시기에 대하여 가. 원심은, 이 사건 신용보증서의 특약사항란에 제3항으로 보증채무의 이행은 이행당일 기업은행이 최초로 고시하는 대고객 전신환 매도율(이하 줄여서 ‘환율’이라 한다)에 의하여 환산한 원화로 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 특약사항은 피고의 보증채무에 관하여 적용될 환율을 정하는 시기와 종류를 미리 규정한 것으로 그 취지를 감안하면 그 시기인 이행당일은 피고의 이행의무 발생일 즉 원고의 이행청구일이 된다고 보아야 한다고 하면서, 피고에게 원고로부터 보증채무의 이행을 통지받은 2003. 7. 28.자를 기준으로 한 환율을 적용하여 원화로 계산한 원금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 유지하였다.  나. 그러나 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는바(위 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결 등 참조), 원고와 피고 사이에 외화채무인 주채무를 보증하기 위한 이 사건 신용보증계약을 체결하면서 피고의 보증채무를 우리나라 통화로 이행하기로 하고 여기에 적용될 환율의 기준시기를 위와 같이 특약하였다면, 위 특약의 문언 자체의 의미에 의하더라도 위 특약상 ‘이행당일’은 피고가 현실로 보증채무를 이행하는 날을 의미한다고 해석하는 것이 가장 자연스러울 뿐만 아니라, 원고와 소외 1 간에 작성된 이 사건 대출에 관한 여신거래약정서 제6조에 의하면 소외 1이 차용금을 원화로 상환하는 경우 적용환율은 상환당일의 대고객 전신환 매도율에 의하기로 되어 있는데, 이 사건 대출의 주채무자인 소외 1과 보증인인 피고에 대하여 환율 적용의 기준시기를 다르게 정하여야 할 이유를 찾을 수 없다는 점에 비추어 보면, 위 특약에서 정한 우리나라 통화로의 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때를 의미한다고 풀이함이 상당하다(특히 기록에 의하면, 원고 스스로도 그동안 이 사건과 같은 문구의 특약 아래 피고로부터 피고가 현실로 변제하는 날의 환율에 의하여 환산한 우리나라 통화로 보증채무의 변제를 수령하여 온 사정을 엿볼 수 있다).  그리고 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우, 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 하고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결, 2007. 4. 12. 선고 2006다72765 판결 참조), 이와 같은 법리는 채권 금융기관과 신용보증기금 사이에 주채무인 외화대출금을 미리 정해진 환율에 의하여 우리나라 통화로 환산한 금액을 지급하는 방법으로 신용보증계약을 이행하기로 하는 특약에 기하여 채권 금융기관이 미리 우리나라 통화로 환산하여 청구함에 따라 법원이 신용보증기금에게 그 이행을 명하는 이 사건에 있어서도 마찬가지로 적용되어야 한다.  다. 그럼에도 원심은 위 환율적용 기준시기에 관한 특약에서의 ‘이행당일’의 의미를 이행청구일로 파악한 나머지 원심 변론종결일인 2006. 12. 8. 당시의 환율에 대하여는 심리해 보지도 않은 채 원고의 이행청구일인 2003. 7. 28. 당시의 환율에 의하여 우리나라 통화로 환산한 제1심 청구인용금액을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 신용보증채무의 이행과 관련한 환율적용 기준시기를 정한 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 [소유권이전등기등][공2011상,558] 【판시사항】 [1] 둘 이상의 민법상 전형계약을 포괄하는 하나의 계약에서 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있는 경우, 양자가 동시이행관계에 있는지 여부 (적극)   [2] 계약의 합의해제 또는 해제계약의 요건 [3] 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 요건 [4] 갑이 을로부터 토지와 건물의 소유권을 이전받는 대가로 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 인수하기로 약정을 하였으나, 을이 토지에 관하여 병 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 갑이 위 토지에 대한 가압류를 신청한 사안에서, 위 약정이 합의해제되었다거나 갑의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 쌍무계약에서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 경우에 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있다고 인정되면, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다.  [2] 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [3] 채무불이행에 의한 계약해제에서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다.  [4] 갑이 을로부터 토지와 건물의 소유권을 이전받는 대가로 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 인수하기로 약정을 하였으나, 을이 토지에 관하여 병 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 갑이 토지에 관한 가압류를 신청한 사안에서, 갑과 을 사이에 약정을 해제하기로 하는 합의가 성립하였다거나 갑에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 없고, 또한 가압류신청 전후의 여러 사정을 감안하면 가압류신청서를 제출한 사실만으로 갑의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었다고 단정하기도 어려우므로, 위 약정이 합의해제되었다거나 갑의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제536조 [2] 민법 제543조 [3] 민법 제543조, 제544조 [4] 민법 제543조, 제544조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다40260 판결 [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252) 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결(공1996하, 2299) [3] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결(공1992, 2872) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 3인) 【원심판결】 춘천지법 2010. 8. 27. 선고 2009나4316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고 2가 자신의 계산으로 이 사건 토지를 매수하였으므로 이 사건 토지의 소유자라 할 것이고, 이 사건 건물 또한 피고 2가 자신의 노력과 비용으로 완공한 것이어서 피고 2가 원시적으로 소유권을 취득하였다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 토지의 매수대금과 이 사건 건물의 신축 공사비의 각 지급 과정에서 주식회사 예원종합건설(이하 ‘예원건설’이라 한다)의 자금을 일부 사용한 것으로 보이나, 이는 피고 2와 예원건설 사이에 정산하여야 할 문제에 불과하고, 그러한 사정만으로 피고 2가 이 사건 토지의 소유자이고 이 사건 건물을 완공한 원시취득자임을 부정할 수는 없다.  따라서 이 사건 토지 및 건물의 소유자에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산 소유자에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 쌍무계약에서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 경우에 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있다고 인정되면, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다40260 판결 등 참조).   나. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 ① 소외인은 2006. 7.경 피고 2에게 동생인 원고가 경제적으로 어려운 상황이니 이 사건 토지와 건물을 원고에게 매도하여 원고로 하여금 임대사업을 할 수 있게 해 달라는 부탁을 하였고, 피고 2가 이에 동의한 사실, ② 이에 원고와 피고 2는 그 무렵 ‘원고가 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 41,000,000원과 이 사건 건물의 임대차보증금 반환채무 47,000,000원을 인수하고, 150,000,000원을 피고 2에게 지급하며, 피고 2는 이 사건 토지와 건물을 원고에게 양도한다’는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결한 사실을 인정하고, 원고의 1억 5,000만 원 지급의무 등과 피고 2의 이전등기의무가 동시이행의 관계에 있는 것으로 판단하였다.  다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 이 사건 약정의 체결당사자와 약정 내용에 관한 채증법칙 위반, 심리미진, 판단누락 등의 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결 등 참조).   그리고 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 등 참조).  한편 채무불이행에 의한 계약해제에 있어 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조) 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 인정한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 약정은 원고가 1억 5,000만 원의 지급을 거부한 채 이 사건 토지의 소유권이전을 시도하고, 피고 2가 이 사건 토지의 소유권을 유지하기 위하여 피고 1에게 가등기를 경료하여 준 2006. 9.경 혹은 원고가 피고 2를 상대로 가압류를 신청하여 서로간의 의무를 이행할 의사가 없음을 분명히 한 2007. 3.경 이미 해제(원심판결상으로는 합의해제인지 원고의 이행거절로 인한 해제인지가 불분명하다)되었다고 판단하였다.  (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, ① 이 사건 약정에 따라 원고는 2006. 7. 14. 피고 2의 농협 대출금 4,100만 원을 변제하고 이 사건 토지에 설정된 근저당권과 지상권을 모두 말소하였고, 피고 2는 2006. 7. 18. 이 사건 건물의 건축주명의를 원고로 변경해 주었으며, 원고는 2006. 9. 4. 위 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤는데, 피고 2가 2006. 9. 7. 갑자기 동생인 피고 1 명의로 이 사건 토지에 관하여 2006. 9. 6.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실, ② 이러한 상황에서 위 약정을 해제하기 위하여는 위 대출금의 반환, 건물의 소유권이전 등의 문제가 논의·결정됨이 순리인데, 원고와 피고 2 사이에 이에 관하여 아무런 협의가 없었고, 오히려 쌍방은 이 사건 약정의 내용부터 다투고 있는 사실, ③ 원고는 2007년경부터 이 사건 건물을 임대하는 방법 등으로 사용해 오고 있고, 2008. 10. 10. 이 사건 약정에 기해 이 사건 이전등기소송까지 제기하는 등 위 약정의 존속과 이행을 원하는 것으로 보이는 사실, ④ 원고와 피고 2가 구두로 이 사건 약정을 체결한 관계로 위 약정의 내용에 관해 다툼의 여지가 있었고, 실제로도 쌍방이 서로 자신에게 유리한 주장을 하고 있는 사실, ⑤ 원고는 피고 2가 이 사건 가등기를 마친 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 2007. 3. 20. 이 사건 토지에 관한 가압류를 신청하였으나, 위 신청서에 자신의 채무이행의 거절의사를 표명한 내용은 포함되어 있지 않고, 그 후 본안소송으로 금원청구소송이 아닌 소유권이전등기소송을 제기한 사실, ⑥ 원고가 법원에 위 부동산가압류신청서 내지 이 사건 소장을 제출할 무렵까지 피고 2가 원고의 이행거절을 이유로 해제통지를 하였음을 인정할 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 가등기를 마친 2006. 9.경 또는 원고가 부동산가압류신청서를 제출한 2007. 3.경 원고와 피고 2 사이에 이 사건 약정을 해제하기로 하는 합의가 성립하였다거나 원고에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 정도에 이르렀다고 할 수는 없고, 또한 가압류신청 전후의 여러 사정들을 감안하면 원고가 위 가압류신청서를 제출한 사실만으로 원고의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 2006. 9.경 또는 2007. 3.경 이 사건 약정이 합의해제되었다거나 원고의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심이 2006. 9.경 또는 2007. 3.경 이 사건 약정이 해제되었다고 판단한 데에는 계약의 합의해제나 이행거절로 인한 해제의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.  4. 상고이유 제4점에 관하여 기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 약정에 따른 원고에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 2006. 9. 7. 자신의 동생인 피고 1 앞으로 이 사건 가등기를 마친 사실을 알 수 있고, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기청구권이 인정됨은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고들 사이의 위 매매예약은 통정허위표시라고 봄이 상당하고, 원고가 피고 2를 대위한 이 사건에서 피고 1은 피고 2에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  그럼에도 원심이 원고의 피고 1에 대한 이 사건 가등기의 말소등기청구는 채권자대위권의 피보전권리인 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는다는 이유로 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 피보전권리에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장도 이유 있다.  5. 결론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

Ⅱ. 판례에서 나타나는 지상권의 또 다른 기능  

1. 이용가치의 확보  

   지상권은 타인의 토지에 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 토지를 사용하는 권리로서(민법 제279조7)), 7) 토지의 사용이 본체가 된다. 때문에 지상에 공작물이 존재하지 않더라도 지상권은 유효하며, 기존의 공작물이나 수목이 멸실하더라도 지상권은 존속한다. 8) 그런데 적극적으로 토지를 사용하기 보다는 장래 토지를 취득하게 되는 경우를 대비하여 그동안 타인에 의한 토지의 사용을 배제하기 위한 소극적인 목적으로도 지상권이 설정되고 있다.  

7) 이하에서 별도의 법명표기가 없는 규정은 민법의 그것이다. 8) 박재윤, 전게논문(주2), 17면.

   대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결[ⅰ]의 사안에서, 피고는 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 자신의 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 지상권설정등기를 마쳤다. 그 후에 토지를 취득한 원고는 피고에 대하여 위 가등기와 지상권설정등기의 말소를 구하였다. 원심은9) 위 가등기 및 지상권설정등기가 담보목적으로 경료되었다는 원고의 주장은 배척하였으나, 가등기의 피보전권리인 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였으므로 가등기를 말소할 의무가 있다고 보았다. 그런데 등기부상 피고 명의의 지상권은 입목의 소유를 목적으로 하고 존속기간을 등기일인 1971.10.28.부터 15년으로 하고 있으나, 민법상 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 30년 보다 단축하지 못하므로, 위 지상권의 존속기간은 등기부상 기재에도 불구하고 아직 그 기간이 만료되지 않았다는 이유에서 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.  

9) 광주지방법원 1990.7.13. 선고 88나3549 판결

대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결 [가등기말소등기등][집39(1)민,265;공1991.5.1.(895),1178] 【판시사항】 가. 토지를 매수한 후 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정한 뒤 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하면 위 지상권도 소멸되는지 여부 (적극)   나. 추완항소에 대하여 직권으로 적법여부를 심리 판단할 것인지의 여부(적극)  다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸된 경우 그 가등기 이후에 부동산을 취득한 제3자가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.  나. 추완항소에 대하여는 직권으로 그 추완항소의 적법 여부에 대하여 심리판단하여야 한다. 다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.   【참조조문】 가. 민법 제280조, 제281조 나. 민사소송법 제160조, 제383조 다. 민법 제214조, 제162조, 부동산등기법 제169조 【참조판례】 나. 대법원 1974.1.18. 자 73마651 결정 1991.2.26. 선고 90다카26997 판결(공1991,1087) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 정제윤 소송대리인 변호사 고영록 【피고, 피상고인 겸 상고인】 강기영 소송대리인 변호사 임채홍 【원심판결】 광주지방법원 1990.7.13. 선고 88나3549 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 설정된 피고 명의의 지상권이 입목의 소유를 목적으로 하고, 존속기간을 등기일인 1971.10.28.부터 15년으로 하고 있으나, 민법상 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 당사자가 이를 약정하였다 하더라도 30년 보다 단축하지 못하므로, 위 지상권의 존속기간은 등기부상 기재에도 불구하고 2001.10.27.까지라고 판시하여, 위 지상권의 존속기간이 만료되지 아니하였음을 이유로 그 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 소외 전민진으로부터 잡종지인 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마치면서 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 지상권을 설정하였다고 주장하고, 원고 또한 이를 원용하고 있는바, 이 사건 토지의 현황이나 지상권설정의 목적이 그 주장과 같다면, 이는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라기 보다는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지, 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 확정하고 있는 바와 같이 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 현황이나 지상권 설정의 목적 등에 관하여 살펴본 다음, 그 지상권의 소멸여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 다하지 아니한 채, 위 지상권이 등기부상의 표시대로 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라 하여 그와 같이 판시하였음은, 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 효력이나 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유있다.(그리고 기록에 의하면, 이 사건 제1심 판결은 1984.4.13.선고되고 그 무렵 패소한 피고에게는 그 판결이 공시송달 되었는바, 이에 대하여 피고는 그로부터 4년여가 경과된 1988.6.23.에 그 추완항소를 하였음이 명백하다. 그렇다면 원심은 직권으로라도 그 추완항소의 적법여부에 관한 심리를 하여야 할 것이다.)  2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제의 청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 명한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소멸시효원용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며 그로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 [건물명도][공1995.8.15.(998),2761] 【판시사항】 담보가등기가 경료된 부동산을 양수한 자가 그 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 근거 및 그 소멸시효 원용권의 성질  【판결요지】 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다.  【참조조문】 민법 제162조 【참조판례】 대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결(공1991,1178) 1995.7.11. 선고 95다12453 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 유지한 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 고영구, 윤종현 【원심판결】 춘천지방법원 1995.2.10. 선고 93나61 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 제1점에 관하여, 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다고 할 것인데, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접이익을 받는 자라 할 것이므로 위 부동산의 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니라도 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있음에 지나지 아니하는 것은 아니다(당원 1991.3.12.선고 90다카27570 판결 참조).  그렇다면 채권담보의 목적으로 가등기가 경료된 후 이 사건 부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고들로서는 가등기담보권의 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 이상 그 피담보채권의 시효소멸을 원용할 수 있고, 비록 시효원용 이전에 이미 피담보채권이 시효소멸된 담보가등기에 기하여 위 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 본등기가 경료되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 가사 위 가등기에 기한 본등기 경료를 채무자의 채권자들에 대한 시효이익의 포기로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하여 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 원고들로서는 여전히 독자적으로 시효를 원용할 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법히 인정한 사실관계에 터잡아 위와 같은 취지의 판단을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다고 할 것이다.  (2) 제2점에 관하여, 이 사건 가등기에 의하여 담보된 채권의 변제기는 당초 원심 인정과 같이 1979.5.30.이었으나 그 후 채권자들과 채무자 사이에 변제기한을 그 이후로 변경하는 합의가 있었음에도 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다는 논지는, 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (3) 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결 [소유권이전등기말소][공1997.12.1.(47),3607] 【판시사항】 담보가등기의 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우, 가등기 후 매수인이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.  【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결(공1991, 1178) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대구지법 1997. 6. 18. 선고 96나3744 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효라 할 것이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효라 할 것이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않는다고 할 것이므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있다 할 것이고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 가등기는 그 소유자이던 소외인이 위 피고에 대한 금 30,000,000원의 채무의 담보를 위하여 경료한 담보가등기인데, 원고가 이 사건 각 부동산을 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 나서 위 채무원리금을 전부 변제공탁하고 그 외에도 합계 금 16,500,000원을 더 지급하여 담보권이 소멸하였는데도, 위 피고가 위 각 가등기를 말소하지 아니한 채 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하여 위 각 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 등기공무원에 의하여 직권말소되었고, 그 후 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 피고 2와 피고 3 명의로 가등기가 경료되었으나, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 이에 기하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기일 뿐만 아니라, 피고 1은 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 담보물을 담보권설정자인 위 소외인에게 반환할 의무가 있고 또 피고 2, 피고 3 명의의 가등기는 통정한 허위표시여서 당연무효이므로, 원고는 위 소외인을 대위하여 피고들 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 위 소외인으로부터 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 매매로 인한 원고의 위 소외인에 대한 소유권이전등기청구권은 이미 행사되어 그 목적을 달성함으로써 소멸되었다 할 것이고, 한편 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여는 위 피고 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 위 피고 명의의 가등기 후에 경료된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나, 이러한 경우에도 그 후에 위 피고 명의의 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등으로 말소되면 등기공무원은 다시 직권으로 말소된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기의 회복등기를 하도록 되어 있으므로, 결국 원고로서는 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산을 포함한 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 소유권이전등기의 말소를 구함에 있어, 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 위 소외인에 대한 등기청구권 등 그를 대위할 어떠한 권원이 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 가등기의 효력이나 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 또 기록에 비추어 보면, 원심이 위 소외인이 무자력이라는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없다고 판단한 조처도 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.  3. 기록에 의하면, 원고는 원심 제2차 변론기일에 "소외인과 피고 1 사이의 소비대차계약 및 가등기담보설정계약의 채무자의 지위 인수인으로서 위 변제공탁으로 인한 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 그리고 위 피고와의 약정에 따라서 담보권자인 원고에게 담보물의 반환을 구하기 위해 위 피고 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 구한다."는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바(1996. 9. 3.자 준비서면 중 기록 520쪽의 3. 청구원인의 보충 부분), 원고의 위 진술은 원고와 위 피고와의 사이의 약정에 따라 피담보채무를 변제하고 가등기 등의 말소를 청구한다는 취지이거나 또는 피담보채무가 소멸한 후에 위 피고 명의의 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 피고 2 등에 대한 가등기와 위 피고 명의의 가등기가 모두 원인무효이므로 원고가 소유권에 기한 방해배제로서 위 가등기 및 본등기 등의 말소를 청구한다는 취지로 주장하는 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 진술의 취지를 석명하여 원고의 주장을 명확히 한 뒤 그 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

   그러나 대법원은 피고가 소외인으로부터 잡종지인 이 사건 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마치면서 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 지상권을 설정하였다는 점에 주목하였다. 즉 위 지상권은 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라기보다는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지, 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위함이라는 것이다. 따라서 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기와 함께 경료된 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸하였다고 판단하여 원심을 파기환송하였다.  
 
2. 담보가치의 확보  

   채권자는 담보물권인 저당권과 함께 용익권도 취득함으로써 그 목적물의 용익에 대하여 간섭할 수 있는 법적 가능성을 확보하기도 한다.10) 심지어 대지에 저당권을 설정할 당시 이미 그 대지상에 건물이 있는 때에도 그 건물을 철거하기로 하는 특별한 사유 없이 지상권을 함께 설정하는 경우도 보인다.11) 그리고 이러한 지상권의 효용은 이미 판례에 의하여도 수긍되고 있다. 대법원 2004.3.29. 선고 2003마1753 결정[ⅱ]은, “토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위해 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다”는 것이다. 재항고인은 이 사건 토지의 소유자인 소외 A에게 대출을 하면서 당해 토지에 근저당권 및 지상권을 설정하였는데, 당시 토지에는 8층 건물이 신축 중이었고 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태였다. 소외 A는 위 계약시에 향후 건물이 완공되면 추가로 담보로 제공할 것과 제3자에게 소유권이 귀속되는 등 채권보전에 지장이 있다고 판단되어 담보권이 실행되는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠다는 각서를 작성하였고, 이에 재항고인은 건물의 신축을 허용하였다. 그러나 소외 A는 이후 건축주 명의를 상대방으로 변경하였고 재항고인이 건축주 명의를 다시 환원하도록 촉구하였으나 상대방이 여전히 건축주로서 공사를 진행하자 재항고인은 이 사건 공사중지가처분을 신청하였다. 

   원심은 재항고인이 자신의 근저당권 및 지상권이 신축건물에 의하여 제한을 받을 수 있다는 점을 예상하였거나 예상할 수 있었으므로 이러한 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 이상 공사의 중지를 구할 수 없고, 따라서 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 하였다. 그러나 대법원은 위 법리에 비추어, 재항고인이 근저당권 및 지상권 취득 당시에 소외 A가 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 소외 A로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 것까지 용인한 것은 아니므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인은 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 있다고 판단하였다. 

10) 양창수, 2006년 민사판례 관견, 민법연구 제9권, 2007, 371면.  11) 대법원 1991.10.11. 선고 91다23462 판결.

대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 [공사중지가처분][공2004.5.15.(202),781] 【판시사항】 [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용   [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례   【결정요지】 [1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.  [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조[2] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인) 【상대방】 상대방 【원심결정】 서울고법 2003. 10. 31.자 2003라530 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 인천 남구 (주소 생략) 대 826㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 소외인에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권 및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할 것이고, 따라서 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 소외인으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이 채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든 비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 소외인에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던 건물의 신축을 허용하였던 사실, 소외인은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 소외인에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 소외인 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 소외인이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알 수 있다.  토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있다고 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가 있다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다는 이유만으로 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 없다고 판단하여 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 [가건물철거등][공1991.12.1.(909),2711] 【판시사항】 저당권 설정과 동시에 설정하여 준 지상권이 저당권의 실행으로 소멸한 경우에 있어 법정지상권의 발생 【판결요지】 대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영환 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1991.5.31. 선고 90나608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못은 없다. 2) 동일인의 소유였던 토지와 그 지상 건물이 저당권의 실행으로 인하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자는 민법 제366조에 의하여 그 건물부지 위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 되는 것인바, 피고가 대지에 대하여 이 사건 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권설정 당시 이미 그 대지상에 이 사건 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에 있어서 이 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없을 것이다( 당원 1977.7.12. 선고 76다1078, 1079 판결 참조).  이와 같은 법리에 따라 이 사건 대지 상에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 발생하였다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 그 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.   【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다47205 판결 [건물철거및대지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용   [2] 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있는 경우, 이로써 지상권자에 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 [2] 민법 제185조, 제214조, 제290조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김상훈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 4인) 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2003나81548 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우에는, 그 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도 등을 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 참조).  한편, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는 것이므로( 민법 제185조), 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하고, 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 지상권자에 대항할 수는 없다고 할 것이다.  원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 이 사건 토지의 소유자인 소외 2의 사용승낙을 얻은 다음, 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물에 관한 신축허가를 받고 피고에게 도급을 주어 그 신축공사를 진행한 사실, 그 후 피고가 소외 1과의 합의에 따라서 위 공사대금채권에 관한 담보목적으로 그 건축허가를 피고 명의로 변경한 사실, 한편 위 신축공사에 관련된 피고와 소외 1 사이의 민사소송에 소외 2가 조정참가인으로 참가하여, 일단 위 건축허가를 소외 2 명의로 변경하되, 만일 소외 1이 약정 기일까지 공사대금을 지급하지 아니하면 소외 1의 피고에 대한 채무의 대물변제조로 위 건축허가를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하는 내용이 포함된 임의조정이 성립된 사실, 이러한 조정에 근거하여 위 건축허가 명의를 변경받은 소외 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정하여 준 사실, 그 당시에는 지상 2층의 골조공사가 진행중이었는데, 원고는 위 근저당권 및 지상권을 설정받으면서, 소외 2로부터 향후 위 신축건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 원고에게 추가로 담보제공하겠다는 취지의 각서를 받고 위 신축공사의 계속을 승낙한 사실, 그런데 소외 1이 피고에게 공사대금을 제대로 지급하지 아니하자, 소외 2는 위 임의조정에 따라서 위 건축허가명의를 다시 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 피고가 위 신축공사를 계속하여 현재 지상 3층의 골조공사까지 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 소외 2가 장차 신축되는 건물에 관하여도 추가로 근저당권을 설정하겠다는 약정을 전제로 하여 소외 2에게 이러한 약정이행에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지를 사용하는 것을 용인한 것일 뿐이고, 제3자인 피고가 건축주로서 신축건물의 소유권을 취득하는 것까지를 용인한 것으로는 볼 수 없고, 위 지상권 설정 당시에 이미 신축건물 중 일부가 현존하고 있었다고 하더라도 피고가 원고의 지상권에 대항할 수 있는 다른 권원을 가지고 있지 아니한 이상, 위 지상권의 효력이 위와 같이 현존하고 있던 신축건물 중의 일부를 넘는 부분으로 제한되는 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지상권의 효력이 미치는 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 지상권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물철거 및 대지인도청구를 하였고 원심은 이를 인용하였음이 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대위권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 철거 및 인도의무를 이행할 상대방을 소외 2로 지정한 것이 부당하다는 주장은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 자에게도 미치는 것이지만, 앞에서 본 바와 같이 피고가 소외 2와의 임의조정에 의하여 취득한 권리는 위 건물신축공사를 위하여 이 사건 토지를 점유·사용할 수 있는 채권적 권리에 지나지 아니하므로, 위 임의조정의 성립 후에 이 사건 토지에 관한 지상권을 취득한 원고에게는 위 임의조정의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부 (적극)   [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부  (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.  3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

   대법원 2008.2.15. 선고 2005다47205 판결[ⅲ]도 위 결정과 동일하게 담보목적의 지상권을 승인하면서, 이와 더불어 제185조를 들어 지상권설정등기가 경료된 이상 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하므로 제3자가 지상권설정자에 대하여 토지를 사용⋅수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다 하더라도 이러한 사정만으로는 지상권자에게 대항할 수 없다고 하였다. 이 사건에서 소외 A는 토지소유자인 소외 B로부터 사용승낙을 받아 토지에 지상 8층 건물의 신축허가를 받고 피고에게 도급을 주었으며 공사대금채권을 담보하기 위하여 건축허가를 피고 명의로 변경해주었다. 이후 소외 B로 건축허가명의를 변경하되 소외 A가 공사대금을 지급하지 않으면 당해 채무의 대물변제로 건축허가를 피고 명의로 변경해주기로 하는 임의조정이 성립되었다. 소외 B는 원고에게 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 설정해주었으며, 당시 지상 2층의 골조공사가 진행 중이었다. 소외 B는 향후 신축건물 완공시에 이를 원고에게 추가로 담보제공하기로 하였고 원고는 신축공사의 계속을 승낙하였다. 그런데 소외 A가 공사대금을 지급하지 않자 소외 B는 위 임의조정에 따라서 건축허가 명의를 다시 피고로 변경하였고, 신축공사가 계속되어 3층의 골조공사까지 마쳐진 상태에서 원고는 피고를 상대로 지상권에 기한 방해배제청구로서 건물의 철거와 대지의 인도를 구하였다. 

   원심은 장차 신축되는 건물에 추가로 근저당권을 설정해주겠다는 약정을 전제로 하여 원고가 소외 B에게 이러한 약정이행에 필요한 범위 내에서 토지의 사용을 용인한 것이지 제3자인 피고가 신축건물의 소유권을 취득하는 것까지 용인한 것으로는 볼 수 없고, 지상권설정 당시에 이미 신축건물 중 일부가 현존하고 있었다고 하더라도 피고가 원고의 지상권에 대항할 수 있는 다른 권원을 가지고 있지 않는 이상 위 지상권의 효력이 위와 같이 현존하고 있던 신축건물 중의 일부를 넘는 부분으로 제한되는 것으로 볼 수도 없다고 하였다. 대
법원도 이러한 원심의 판단이 정당하다고 하면서, 피고가 소외 B와의 임의조정에 의하여 취득한 권리는 건물신축공사를 위하여 토지를 점유⋅사용할 수 있는 있는 채권적 권리에 지나지 않으므로 그 후에 지상권을 취득한 원고에게는 임의조정의 기판력이나 집행력이 미치지 않는다고 보았다. 

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다47205 판결 [건물철거및대지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용   [2] 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있는 경우, 이로써 지상권자에 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 [2] 민법 제185조, 제214조, 제290조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김상훈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 4인) 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2003나81548 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우에는, 그 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도 등을 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 참조).  한편, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는 것이므로( 민법 제185조), 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하고, 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 지상권자에 대항할 수는 없다고 할 것이다.  원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 이 사건 토지의 소유자인 소외 2의 사용승낙을 얻은 다음, 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물에 관한 신축허가를 받고 피고에게 도급을 주어 그 신축공사를 진행한 사실, 그 후 피고가 소외 1과의 합의에 따라서 위 공사대금채권에 관한 담보목적으로 그 건축허가를 피고 명의로 변경한 사실, 한편 위 신축공사에 관련된 피고와 소외 1 사이의 민사소송에 소외 2가 조정참가인으로 참가하여, 일단 위 건축허가를 소외 2 명의로 변경하되, 만일 소외 1이 약정 기일까지 공사대금을 지급하지 아니하면 소외 1의 피고에 대한 채무의 대물변제조로 위 건축허가를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하는 내용이 포함된 임의조정이 성립된 사실, 이러한 조정에 근거하여 위 건축허가 명의를 변경받은 소외 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정하여 준 사실, 그 당시에는 지상 2층의 골조공사가 진행중이었는데, 원고는 위 근저당권 및 지상권을 설정받으면서, 소외 2로부터 향후 위 신축건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 원고에게 추가로 담보제공하겠다는 취지의 각서를 받고 위 신축공사의 계속을 승낙한 사실, 그런데 소외 1이 피고에게 공사대금을 제대로 지급하지 아니하자, 소외 2는 위 임의조정에 따라서 위 건축허가명의를 다시 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 피고가 위 신축공사를 계속하여 현재 지상 3층의 골조공사까지 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 소외 2가 장차 신축되는 건물에 관하여도 추가로 근저당권을 설정하겠다는 약정을 전제로 하여 소외 2에게 이러한 약정이행에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지를 사용하는 것을 용인한 것일 뿐이고, 제3자인 피고가 건축주로서 신축건물의 소유권을 취득하는 것까지를 용인한 것으로는 볼 수 없고, 위 지상권 설정 당시에 이미 신축건물 중 일부가 현존하고 있었다고 하더라도 피고가 원고의 지상권에 대항할 수 있는 다른 권원을 가지고 있지 아니한 이상, 위 지상권의 효력이 위와 같이 현존하고 있던 신축건물 중의 일부를 넘는 부분으로 제한되는 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지상권의 효력이 미치는 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 지상권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물철거 및 대지인도청구를 하였고 원심은 이를 인용하였음이 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대위권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 철거 및 인도의무를 이행할 상대방을 소외 2로 지정한 것이 부당하다는 주장은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 자에게도 미치는 것이지만, 앞에서 본 바와 같이 피고가 소외 2와의 임의조정에 의하여 취득한 권리는 위 건물신축공사를 위하여 이 사건 토지를 점유·사용할 수 있는 채권적 권리에 지나지 아니하므로, 위 임의조정의 성립 후에 이 사건 토지에 관한 지상권을 취득한 원고에게는 위 임의조정의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

    이상에서와 같이 지상권은 거래계에서 장래 소유권을 취득하게 되는 경우 토지의 실질적인 가치를 유지하거나 저당권을 설정하는 경우 토지의 담보가치를 확보하기 위하여 이용되고 있다. 판례도 그 효력에 대하여 특별히 의문을 제기하고 있지는 않으며, 지상권에 기한 방해배제청구권은 이러한 효용에 결정적인 요소로 보인다. 그렇다면 지상권 본래의 모습과는 다른 목적, 특히 담보를 위하여 지상권을 설정하게 되는 보다 근본적인 원인은 무엇인지를 먼저 살펴볼 필요가 있다.  

Ⅲ. 담보를 위하여 지상권을 설정하는 원인  

1. 저당권에 기한 방해배제의 한계  

(1) 저당권설정자의 용익권능과 저당권의 침해  

    저당권은 채권자가 목적부동산의 교환가치를 파악하여 피담보채무의 불이행시에 이로부터 우선적인 만족을 도모하는 제도이다. 그러므로 점유 및 용익권능은 여전히 저당권설정자에게 남아 있으며, 저당권자는 저당부동산의 소유자나 점유자의 사용⋅수익에 원칙적으로 간섭할 수 없다. 또 목적물의 이용 여부나 내용 자체는 채권자의 주된 관심사가 아닐 것이다. 그래서 종래 담보물권의 본질은 목적물의 교환가치를 파악하는 가치권으로 목적물의 사용가치를 취득하는 용익물권과 구분되고, 저당권은 그중 가장 순수한 가치권으로서의 모습을 가진다고 설명되었다.12) 이처럼 양자를 준별하는 데 대하여는 물건의 교환가치가 사용가치를 전제로 한다는 근거에서 의문이 제기되고 있다.13) 저당권설정자의 용익권능은 저당권이 실행되기까지 저당목적물을 이용할 수 있다는 것이지 저당목적물을 훼손해도 된다는 의미는 아니며, 따라서 저당목적물의 사용으로 담보가치가 손상되었다면 저당권의 침해가 된다는 것이다. 

12) 곽윤직, 전게서(주3), 324면; 김증한/김학동, 물권법 제9판, 1997, 507면. 13) 양창수, 담보에 관한 새로운 일반이론의 방향, 민사판례연구ⅩⅩⅥ, 2004, 602면; 김재형, 저당권에 기한 방해배제청구권의 인정범위- 독일민법과의 비교를 중심으로-, 저스티스 제85호, 2005.6, 116면 이하.

    하나의 물건이 가지는 경제적 가치는 여러 측면에서 다양하게 파악될 수 있으며, 각각의 가치는 서로 배타적인 것이 아니다. 그런 점에서 교환가치와 사용가치가 서로 무관하지 않고 사용가치의 실현도 교환가치를 전제로 해야 한다는 지적은 타당하다. 그런데 사용권능의 행사가 담보가치의 감소를 가져와 채권자의 우선적인 만족을 해하게 된다면, 종래 양자를 준별하는 입장에서도 결코 이것이 사용권능의 정당한 범위에 속한다고 평가하지는 않을 것이다. 그렇다면 두 견해의 차이는 저당권자와의 관계에서 저당권설정자의 용익권능을 실제 어느 범위까지 인정할 것인지, 따라서 어떠한 경우에 저당권의 침해가 있다고 할 것인지 그 경계에 대한 것으로 보인다. 만약 목적물의 사용가치와 담보가치를 준별한다면, 사용권능은 최대한 보장될 것이다. 반면 담보권자가 애초에 파악한 담보가치가 그대로 유지되어야 한다고 새긴다면, 사용권능은 상대적으로 제한될 수밖에 없다.  
   특히 저당권의 목적물이 나대지인 경우, 전자의 입장에서는 저당권설정자가 그 지상에 건물을 축조하는 것은 토지소유권의 정당한 이용범위에 속하므로 저당권자는 그 금지를 청구할 수 없다고 한다.14) 그러나 후자의 입장에서는 건물의 축조로 사실상 경매가 이루어지지 못하거나 철거될 건물의 존재로 인하여 경매대가가 낮아질 수밖에 없기 때문에 건물축조는 저당권자의 담보가치를 훼손한다고 한다.15) 그런데 나대지의 소유자가 이를 사용⋅수익하는 대표적인 형태는 바로 건물의 신축이다.16) 그러므로 저당권설정자가 건물을 신축하거나 혹은 제3자에게 용익권을 설정하는 행위 자체는 적법한 사용⋅수익의 방법이며, 그러한 사실만으로 곧 저당권의 침해가 된다고는 할 수 없다.  

14) 김증한/김학동, 전게서(주12), 531면. 15) 김재형, 전게논문(주13), 118면 이하. 16) 일괄경매청구권의 취지를 설시하는 아래 판례도 저당권설정자는 자신의 이용권능에 기하여 건물을 신축할 수 있음을 전제로 한다.

 

   판례도 동일한 입장을 취하고 있다. 저당권은 저당권자가 채무의 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권이므로, 담보로 제공된 부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용⋅수익하는 한 저당권을 침해하는 것은 아니라는 것이다.17) 그렇다면 이러한 통상적인 사용⋅수익의 범위는 어디까지인지가 문제되고, 이를 넘는 침해행위에 대하여 저당권자는 어떠한 권리를 갖는지가 중요한 의미를 갖게 된다.  

17) 대법원 2007.10.25. 선고 2007다47896 판결

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우   【참조조문】 민법 제214조, 제356조, 제370조   【참조판례】 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 광주은행 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규) 【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 송하동 40-1, 40-2, 40-4, 40-6, 40-9 및 광주 남구 진월동 518-6토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 40-4 토지는 2003. 10. 16.에 40-1 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 40-1(합병된 40-4 토지 포함), 40-2, 40-6 및 40-9 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다.  위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.  같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

 (2) 판례상 방해배제청구권의 인정 여부  

    저당권의 침해란 저당목적물로부터 채권의 우선적인 만족을 저해하는 것을 말하며, 저당권의 담보가치를 위태롭게 하는 일체의 행위가 포함될 것이다.18) 민법은 저당권의 침해가 발생하는 경우 저당권자에게 여러 구제수단을 인정하는바,19) 저당물보충청구권(제362조), 기한이익의 상실(제388조), 저당권침해에 대한 손해배상청구권(제750조) 외에, 저당권을 방해하는 자에 대한 방해제거나 예방, 손해의 담보에 대한 청구권이 그것이다(제370조, 제214조). 저당권은 점유를 수반하는 권리가 아니므로 저당권에 기한 반환청구권이 인정되지 않는 것과는 별개로, 물권인 저당권의 침해에 대하여 물권적 청구권으로서 방해제거 및 방해예방청구권이 인정됨은 당연한 것이라고 할 수 있다.20) 그런데 저당목적물의 교환가치가 하락하는 등 저당권의 우선변제효가 침해되는 상황은 구체적인 사안에 따라서 다를 것이므로, 판례를 통하여 저당권에 기한 방해배제청구권이 인정되는 추상적인 법리와 그것이 개별 사안에서 적용되는 모습을 확인해볼 필요가 있다.  

18) 지원림, 민법강의, 2011, 809면.  19) 그밖에 민사집행법 제83조 제3항은 경매절차개시 후 법원이 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있도록 하고, 민사집행규칙 제44조는 채무자, 소유자, 부동산의 점유자가 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 행위를 하는 때에는 이를 금지하거나 일정한 행위를 명할 수 있도록 한다.  20) 민법 제정과정에서 애초의 민법안은 제214조를 준용하지 않았다. 그러나 바로 이러한 근거에서 민법안에 대한 수정안(현석호 의원 외 10인)은 제214조를 포함시키지 않은 것은 명백한 실수이므로 이를 삽입할 것을 제안하였고, 그 제안을 받아들인 안 이 그대로 통과되었다. 민사법연구회, 민법안의견서, 1957, 128면 이하.

   먼저 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결[ⅳ]은 저당권의 침해 여부를 판단하는 중요한 기준을 제시하고 있다. “저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다"는 것이다. 
   이 사건에서는 피고가 소외인으로부터 1158-2번지의 다세대주택 중 하나를 매수하였으나 1158-8번지의 이 사건 다세대주택에 거주하였고, 원고는 이 사건 주택의 소유자로부터 근저당권을 설정받은 자이다. 원고는 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 이후에 피고가 주택의 소유권을 주장하는 것은 저당권의 침해에 해당한다는 근거에서, 저당권에 기하여 피고에게 이 사건 주택으로부터의 퇴거를 청구하였다. 원심은 피고가 소유권을 주장하면서 이 사건 주택을 점유하고 있어 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려지고 경매기일이 추정되는 등 경매절차가 제대로 진행되지 못하고 있는 사실 등을 들어 원고의 저당권이 침해되었다고 판단하였다. 그러나 대법원은 경매법원이 이 사건 주택의 낙찰불허가결정을 한 것은 이 사건 주택의 소유관계와 그에 기초한 원고 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 이후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이지 피고의 소유권 주장으로 인한 것이라고 볼 수 없고, 피고의 점유가 이 사건 주택의 점유로서는 적정하지 않다거나, 경매절차의 진행이나 경락을 곤란하게 하여 정상적인 경락가격보다 교환가치를 하락시켜 원고의 저당권을 침해하고 있다고 볼 사정도 보이지 않는다는 근거에서 저당권에 기한 방해배제청구 또는 소유자의 방해배제청구권의 대위를 인정하지 않았다.  

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 [건물명도][공2005.6.1.(227),837] 【판시사항】 [1] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우   [2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다.  [2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조[2] 민법 제214조, 제370조 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 국민은행 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2004. 12. 16. 선고 2004나4935 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 인천 남동구 (주소 1 생략) 대 229.4㎡ 지상 3층 다세대 3층 301호(이하 다세대주택을 표시할 때에는 '이 사건 다세대주택'이라 하고, 이 사건 다세대주택 3층 301호를 표시할 때는 '이 사건 주택'이라고 한다)에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고의 주장 즉, 이 사건 다세대주택을 신축한 소외 주식회사 대한주택이 인천 남동구 (주소 2 생략)을 분할하여 등기하는 과정에서 착오로 (주소 3 생략)을 (주소 1 생략)으로, (주소 1 생략)을 (주소 3 생략)으로 등기함으로써 등기가 잘못된 것인데 피고는 (주소 3 생략) 301호를 분양받은 소외 2로부터 이를 매수한 후 건물의 외벽에 "가"동으로 표시된 (주소 1 생략) 301호에 거주하고 있으므로 피고는 이 사건 주택을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장함에 대하여, 피고는 소외 2로부터 (주소 3 생략) 301호를 매수하고 소유권이전등기를 마친 것에 불과하고 분할이나 등기과정에서 착오가 있었다는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 이후에 이 사건 주택의 소유권을 주장하는 피고의 점유는 소외 1에 의하여 설정된 근저당권자인 원고의 근저당권을 침해하는 것이라 하여 근저당권에 기하여 피고에 대하여 이 사건 주택으로부터 퇴거를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 피고의 위 주장은 결국 소외 1의 분양목적물과 등기가 일치하지 아니한다는 주장으로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택의 대지와 인접한 위 구월동 (주소 3 생략) 지상에도 이 사건 다세대주택과 같은 구조의 다세대주택이 신축되어 두 다세대주택(이하 '인접 다세대주택'이라 한다)이 모두 1989. 9. 27. 보존등기가 되어 있고, 인접 다세대주택 3층 301호(이하 '인접 건물'이라 한다)에 관하여는 소외 2의 소유권이전등기에 이어 피고의 소유권이전등기가 순차 경료되어 있으나 실제로는 이 사건 주택의 등기명의인인 소외 1이 거주하고 있는 사실, 이 사건 다세대주택의 외벽에는 "가"동이라고 표시되어 있고, 인접 다세대주택의 외벽에는 "나"동이라고 표시되어 있으며, 소외 1의 등기부 및 주민등록상 주소는 "인천 남동구 (주소 1 생략) ○○주택 나동 301호"으로, 소외 2 및 피고의 주소는 "인천 남동구 구월동 (주소 3 생략) ○○주택 가동 301호"로 되어 있는 사실, 소외 1과 소외 2는 이 사건 각 다세대주택의 보존등기 이후에 최초로 소유권이전등기가 경료된 자들인 사실을 각 인정할 수 있다.  위와 같은 사실과 아울러 다세대주택을 분양받거나 매수하는 경우에 위치를 특정하여 분양 또는 매수하는 것이 일반적이라는 점과 소외 1이나 소외 2 그리고 피고의 주민등록상 주소는 건물 외벽의 동 표시와 일치한다는 사실에 비추어 보면 소외 1과 소외 2가 모두 착오를 일으켜 잘못 입주하였다고 선뜻 단정하기는 어려우므로 원심으로서는 분양계약서를 포함하여 분양과정과 입주과정을 심리하고, 아울러 다른 입주자들의 등기와 입주관계는 어떻게 되어 있는지를 심리하여 소외 1과 소외 2가 분양받은 주택과 등기의 일치 여부를 판단하였어야 할 것이다.   나. 한편, 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있을 것이다.  원심은, 피고가 소유권을 주장하면서 이 사건 주택을 점유하고 있어 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려지고 경매기일이 추정되는 등 경매절차가 제대로 진행되지 못하고 있는 사실 등을 들어 원고의 저당권이 침해되었다고 판단하였으나, 경매법원이 이 사건 주택의 낙찰불허가결정을 한 것은 이 사건 주택의 소유관계와 그에 기초한 원고의 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 이후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이지, 피고의 소유권 주장으로 인한 것이라고는 볼 수 없고, 기록상 그 밖에 피고의 점유가 이 사건 주택의 점유로서는 적정하지 않다거나, 경매절차의 진행이나 경락을 곤란하게 하여 그로 인하여 정상적인 경락가격보다 교환가치를 하락시켜 원고의 저당권을 침해하고 있다고 볼 사정도 보이지 아니하므로, 원고가 이 사건 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 피고에게 이 사건 주택에서의 퇴거를 구하는 것은 받아들이기 어려워 보인다.   다. 그렇다면 원심판결에는 이 사건 주택의 소유관계에 관한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라, 저당권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우   [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.   【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례  [3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우   [4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 제750조 [2] 민법 제741조, 제750조 [3] 민법 제214조, 제370조 [4] 민법 제214조, 제370조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결(공2003상, 299) [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대주건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조).  금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고들의 상고이유에 대하여 저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조).  원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 소외인으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다.  같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

   반면 대법원 2006.1.27. 선고 2003다58454 판결[ⅴ]은 위 일반론을 근거로 방해배제청구를 인용하였다. 이 사건에서는 소외 A가 대지에 관하여 소외 B에게 근저당권을 설정한 뒤 그 지상에 건물을 신축하면서 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고가 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였다. 이후 B로부터 근저당권부채권을 양수한 원고의 신청에 의해 임의경매절차가 개시되었음에도 불구하고 피고가 공사를 강행하자 원고가 근저당권에 기하여 공사의 중지를 청구하였다. 위 판결은 “대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다”고 보았던 것이다. 
  하지만 저당목적 대지상에 건물을 신축하는 것이 항상 저당권의 침해가 되는 것은 아니다. 대법원2007.10. 25. 선고 2007다47896 판결[ⅵ]은 임차인의 건물신축이 저당권의 침해에 해당되지 않는다고 평가하였다. 이 사건 대지의 매수인은 피고와 임대차계약을 체결하였고, 이후 원고에게 근저당권을 설정해주면서 이 사건 대지에 건물을 신축할 경우 사전동의를 받고 건물이 완공되면 공동담보로 제공하기로 약정하였다. 피고는 이 사건 대지위에 건물을 신축, 완공하였으며, 이후 원고는 임의경매를 신청하여 경매개시결정이 이루어졌다. 위 판결은 “점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있다"고 설시하고, 이 사건의 경우 피고가 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 임의경매신청 시기, 그리고 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 근거로 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 건물을 신축⋅점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 보아 원고의 철거청구를 배척하였다. 

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우    【참조조문】 민법 제214조, 제356조, 제370조 【참조판례】 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 광주은행 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규) 【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 송하동 40-1, 40-2, 40-4, 40-6, 40-9 및 광주 남구 진월동 518-6토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 40-4 토지는 2003. 10. 16.에 40-1 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 40-1(합병된 40-4 토지 포함), 40-2, 40-6 및 40-9 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다.  위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.  같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

(3) 방해배제청구권의 경계와 한계 

   이상에서와 같이 판례는 원칙적으로 저당권설정자의 이용권능을 보장하고, 저당권의 침해가 인정되는 예외적인 사정들이 존재하는 경우에 방해배제청구를 인용한다. 그런데 개별 사안에서 이러한 법리를 적용한 결과에는 차이가 있다. 사실 저당목적물의 담보가치가 하락하게 된다는 사실만으로 곧 저당물소유자의 목적물 이용이 위법하게 된다고 할 수는 없다. 만약 담보가치의 유지라고 하는 기준을 엄격히 적용한다면 많은 경우 저당목적물의 사용이나 수익이 아예 배제될 것이기 때문이다. 이는 저당권자를 과도하게 보호하고 그에 비례하여 저당권설정자의 권리를 지나치게 제한하는 결과를 가져온다. 그리고 나대지를 이용하는 전형적인 모습이 건물의 신축인 만큼 저당권자로서는 건물의 신축을 예상할 수 있으며, 또한 담보가치를 평가함에 있어서도 이를 감안하게 될 것이다. 그러므로 나대지에 건물을 신축하는 것만으로 저당권의 침해가 있다고 단언해서는 안 된다.21) 

21) 양창수, 전게논문(주10), 369면.

   판결[ⅵ]도 임차인의 건물신축의 시기와 저당권을 침해하기 위한 목적의 존부, 실제 임의경매가 개시되는 사정들을 함께 고려하고 있는 것이다. 그러나 판결[ⅴ]에서처럼 건물신축에 대한 저당권자의 승낙이 있는 경우 저당권설정자가 건물을 신축할 수 있음은 물론이지만, 저당권이 실행되는 단계에서도 공사를 계속한다든가 제3자로 하여금 공사를 계속하게 하는 것은 저당권의 침해가 된다. 이러한 판례의 태도는 저당권설정자의 용익권능과 저당권자의 담보권의 교량이라고 하는 관점에서 타당하다고 할 것이다. 

  그런데 저당권자의 입장에서는, 판결[ⅴ]가 적절히 지적하는 바와 같이, 비록 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않더라도 신축건물로 인하여 경매절차에 매수희망자가 감소하거나 매각가격이 하락함으로써 저당권자가 파악한 교환가치만큼을 확보할 수 없게 되는 위험을 고려하지 않을 수 없다. 그리고 저당권자로서는 실제 저당권의 침해 여부가 문제되고 나서 방해배제청구권에 기하여 그 침해를 제거함에 있어서 시간과 비용이 들고 번거로울뿐더러, 무엇보다 교환가치의 감소 내지 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 인정되어 방해배제청구가 인용될 수 있을지도 확신할 수 없고, 적절한 시점에서 저당목적물을 환가하지 못함으로 인하여 불이익을 받을 수 있다. 이처럼 저당권의 방해배제청구권만으로는 나대지인 저당부동산의 담보가치를 확보하는 데 한계가 있고 그로 인하여 권리의 실현이 불확실해지는 까닭에, 저당권자로서는 이를 보완하기 위한 방안을 강구하게 된다.  
   만약 저당권자가 결정[ⅱ] 또는 판결[ⅲ]에서처럼 지상권도 함께 취득한다면 조기에 그리고 보다 용이하게 토지에 대한 방해를 제거할 수 있다. 방해배제청구권은 저당권에 기해서든 지상권에 기해서든 행사할 수 있지만, 각각의 경우 그 요건에 대한 판단은 차이가 있다. 용익권능에 대한 방해와 사용⋅수익에 대한 방해가 곧 담보가치를 하락시키는 침해행위가 되는 것은 아니며, 용익권능에 대한 방해와 교환가치의 실현에 대한 방해라고 하는 기준은 다를 수 밖에 없기 때문이다. 저당권자는 저당토지의 담보가치가 실제로 하락할 때까지 기다리지 않고 또 담보가치의 하락 여부를 고려할 필요 없이 지상권에 기한 방해배제청구를 통해 예상하지 않았던 토지의 사용 내지 그에 대한 방해를 제거할 수 있는 것이다. 저당권에 기한 방해배제의 한계를 넘어서고 그러한 상황의 발생을 일찍이 저지할 수 있다는 데에 바로 지상권의 효용이 있다.  

2. 일괄경매청구권의 제한   

(1) 일괄경매청구권의 요건  

   토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 지상에 건물을 축조한 경우 저당권자는 그 건물에 대하여도 함께 경매를 청구할 수 있다(제365조). 저당권자에게 이러한 일괄경매청구권을 수여하는 근거에 대하여는 철거될 운명에 놓인 건물을 보존하기 위하여,22) 또는 건물철거의 방지와 함께 저당토지의 경매를 용이하게 함으로써 담보가치를 유지하기 위함이라고23) 설명된다.  

제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)    토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

22) 이영준, 물권법, 2001, 830면.  23) 곽윤직, 전게서(주3), 352면; 남효순, 민법주해Ⅶ, 129면; 송덕수, 신민법강의, 2009, 734면; 문용선, 저당권설정자가가 취득한 용익권자가 축조한 건물에 대한 일괄경매청구, 대법원판례해설 제44호, 2004, 609면. 한편 지원림, 전게서(주18), 804면은 담 보가치의 유지를 들고 있으며, 강동세, 저당지상의 건물에 대한 집행, 재판자료 제72집: 민사집행에 관한 제문제(하), 1996, 481면은 저당권자가 갖는 가치권으로서의 저당권과 저당권설정자의 사용·수익권 등의 행사를 조정하는 데에 일괄경매권을 인정하는 보다 근본적인 취지가 있다고 한다.

   판례도 제365조의 취지가, “저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐, 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락이 될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록” 하는 데 있음을 거듭 설시하고 있다.24) 

24) 대법원 1994.1.24. 자 93마1736 결정; 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정; 대법원 2001.6.13. 자 2001마1632 결정.

대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부  (적극)    【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고 【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 [낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지  [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부 (적극)와 그 시적 한계  [3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식  【결정요지】 [1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다.  [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.  [3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2[3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인) 【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다.  기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다).  그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 (대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

   그런데 종래 학설과 판례는 일괄경매청구권의 요건을 엄격하게 해석해왔다. 
   첫째, 저당권설정 당시에 지상건물이 존재하지 않아야 하며, 건물이 이미 존재한 때에는 법정지상권의 발생 여부가 문제된다고 한다. 그리고 건물의 존부를 판단함에 있어서, 판례는 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 건물이 이미 존재하는 것으로 보아 일괄경매청구권을 인정하지 않는다.25) 이와 달리 공동저당권이 설정된 건물을 저당권설정자가 철거하고 건물을 신축하여 경매시까지 보유한 사안에서는 일괄경매청구권을 인정하기도 한다.26)

   둘째, 저당권설정자가 건물을 신축하고 경매신청 당시에 이를 저당권설정자가 소유하여야 한다. 그러므로 저당권설정자가 자신이 축조한 건물을 제3자에게 양도한 때에는 일괄경매청구권이 인정되지 않는다.27) 다만 판례가 그 요건을 다소 완화하여 일괄경매청구권의 발생 범위를 확장하고 있음은 주목할 만하다28) 일괄경매청구권의 취지에 비추어 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조하였더라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유
권을 취득한 경우에는 일괄경매청구권이 인정된다는 것이다. 그러나 저당권설정자로부터 토지 및 구건물을 매수한 제3자가 구건물을 철거하고 건물을 신축한 사안에서는 일괄경매청구권을 부정한다.29)  

25) 대법원 1987.4.28. 선고 86다카2856 판결. 이와 더불어 대법원 2004.2.13. 선고 2003다29043 판결은 법정지상권이 인정되기 위해서는 이후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖출 것을 요구한다.   26) 대법원 1998.4.28.자 97마2935 결정. 이 결정은 법정지상권에 대하여 명시적으로 판단하지 않았으나, 이후 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체판결의 다수의견은 법정지상권을 인정하지 않았다.  27) 대법원 1994.1.24.자 93마1736 결정; 대법원 1999.4.20.자 99마146 결정. 그러나 양창수, 최근의 일본민법 개정-우리 민법에의 시사를 덧붙여-, 저스티스 제77호, 2004. 2, 44면은 건물의 소유권이 이전함으로써 저당건물의 소유자가 일괄경매를 당할 지 위도 수반된다는 근거에서 제365조를 유추적용하여 일괄경매청구권을 인정할 수 있다고 한다. 28) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결.  29) 대법원 2003.3.19.자 2001마2199 결정. 그러나 이현수, 공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부, 민사판례연구ⅡⅡⅦ, 2005, 156면은 일괄경매청구권의 입법취지에 비추어볼 때 저당권설정자 자신이 건물을 축조한 경우와 달리 취급할 합리적인 이유가 없다는 점에서 일괄경매청구권을 인정할 것을 주장한다. 나아가 155면 이하는 저당권설정자로부터 저당토지를 양수한 제3자가 건물을 축조한 경우, 저당권설정자로부터 저당토지의 용익권을 설정받은 제3자가 건물을 축조한 후 저당토지를 양수한 경우 및 저당권설정자가 건물을 재축한 후 토지와 신축건물의 소유권을 모두 제3자에게 이전한 경우에도 제365조를 유추적용하여 일괄경매청구권을 인정함이 타당하다고 한다.

대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 [소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부   【판결요지】 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상 고 인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다.  또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다.  2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견]   민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.  다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극)  【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고 【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

 

(2) 일괄경매청구권의 해석론적 한계  

 

   제365조는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 지상에 건물을 축조할 것을 요건으로 한다. 그러므로 규정 자체는 저당토지가 나대지였는지 아니면 기존 건물이 철거되고 새로 건물이 축조되었는지를 구분하지 않는다. 그리고 저당권설정자가 건물을 축조하면 되고 이후 건물의 소유권이 변동되었는지 여부를 묻지 않는다. 30) 또한 저당권설정자가 직접 축조하는 외에 그와 동일하게 평가할 수 있는 경우, 즉 저당권설정자의 지위를 승계한 자 또는 저당토지의 용익권능을 취득한 자가 축조하는 경우를 포함시키는 해석이 위 규정에 반한다고는 할 수 없다. 더욱이 민법의 규정체계상 제366조에 앞선 제365조는 법정지상권의 성립 여부를 묻지 않는다.31) 제365조가 충족되는 한 저당권자는 일괄경매청구권의 행사 여부를 선택할 수 있다고 한다면, 저당권자는 일괄경매를 통해 토지와 건물의 소유자가 달라지는 복잡한 상황이나 그로 인한 분쟁을 방지하고, 법정지상권이라고 하는 부담으로 인하여 저당토지의 가치가 하락하는 것도 피할 수 있다.  
   그런데 판례는 법정지상권이 인정되는 경우에는 일괄경매청구권을 인정하지 않는 것으로 보인다. 저당권설정 당시에 비록 건물이 완공되지는 않았지만 건물의 존재가 예측되고 또한 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행된 때에는 제365조를 적용하지 않으며, 32) 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않은 때에도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되었다면 법정지상권이 인정된다는 것이다.33)  

30) 양창수, 사법부의 어제와 오늘 그리고 내일(하), 사법발전재단, 2008, 245면도 경매신청시 토지와 건물이 동일인의 소유라고 하는 점은 요건이 아니라고 해도 좋다고 한다.  31) 김제완, 공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권-대상판결: 2003.12.18. 선고 98다43601 건물철거 등(전합)-, 고려법학 제46호, 2006, 192면 이하. 32) 위 대법원 1987.4.28. 선고 86다카2856 판결.  33) 대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결. 그러나 이영준, 주석물권법(하), 1993, 553

대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 [소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부 【판결요지】 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상 고 인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다.  또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다.  2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 

    이와 달리 일괄경매청구권과 법정지상권의 관계에 대하여 학설은 나뉘고 있다. 법정지상권이 인정되지 않는 경우 건물의 철거를 방지하고자 하는 사회경제적 이익에서 일괄경매청구권의 취지를 발견하는 데서도 드러나는 것처럼, 판례와 마찬가지로 양자가 상호 배척관계에 있다고 보는 견해가 있다.34) 반면 양자가 상호 중첩관계에 있다는 견해도 제시되고 있다. 저당권설정 후에 건물이 축조된 때에도 건물을 위하여 법정지상권이 성립한다고 하는 전제에서 일괄경매청구권이 토지저당권자의 불이익을 완화하기 위하여 저당권자에게 부여
된 권리임을 강조하거나,35) 제365조와 제366조가 상호 배척관계에 있다고 볼 명시적인 규정이 없고 법정지상권이 성립하는 경우에도 일괄경매청구권을 통하여 담보가치를 충분히 확보할 수 있고 법정지상권의 발생으로 인한 복잡한 법률관계나 분쟁을 예방할 수 있다고 한다.36) 또 법정지상권이 부정되는 경우에는 담보권 실행의 용이성 그리고 법정지상권이 인정되는 경우에는 담보가치의 보장이라고 하는 근거를 들기도 한다.37)

34) 이균용, 공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권의 성부와 민법 제365조의 일괄경매의 가부, 민사재판의 제문제 제11권, 2002, 1202면; 손태호, 일괄경매와 법정지상권, 민사재판의 제문제 제10권, 2000, 100면.  35) 윤경, 공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부, 경영법무 제109호, 2003.4, 16면 이하; 강동세, 전게논문(주23), 481면.  36) 이현수, 전게논문(주29), 158면 이하. 37) 김제완, 전게논문(주31), 192면.

 

   판례와 같이 법적인 의미에서 건물의 존재를 넓게 인정하고 법정지상권을 수여하거나 법정지상권이 인정되는 경우 일괄경매청구권을 배척하기 보다는, 오히려 법정지상권의 발생과 상관없이 제365조의 요건을 너그럽게 해석하여 일괄경매청구권을 수여하는 것이 토지의 담보가치를 유지하여 경매를 원활히 할 수 있다. 건물의 소유자로서도 건물이 철거될 위험을 회피할 수 있고, 건물의 소유권을 상실하더라도 그 매각대금을 받게되므로 특별히 불리한 지위에 놓이는 것도 아니다. 그리고 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 법제하에서 양자의 소유권이 분리되는 경우 건물의 소유를 보호하기 위한 경과적인 제도적 장치는 불가결하다고 하더라도, 이는 그 목적범위내에서 제한적으로만 인정하고 가급적 토지와 건물을 동일인에게 귀속시키는 것이 바람직하다. 때문에 일괄경매청구권의 확대는 건물의 신축과 같은 저당권설정자의 용익권능을 보장하면서도 저당권자의 담보가치를 확보할 수 있다는 점에서 당사자의 이익에도 부합한다.38) 

38) 양창수, 전게논문(주30), 243면도 저당토지소유자의 토지이용권능이라고 하는 측면에 주목하여 일괄경매청구권은 저당권자의 이익만이 아니라 저당토지소유자의 토지이용권능을 의미 있게 하고 재산운용을 보다 원활하게 하므로 그 해석도 탄력적으로 이루어져야 한다고 주장한다.

   그러나 종래 해석론은 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권을 널리 인정하는 것과는 달리 제365조의 요건을 엄격히 해석함으로써 일괄경매청구권의 입지를 제한하였던 것이 사실이다. 그러다보니 법정지상권으로 인하여 담보권자의 권리실현에 어려움이 발생하고 토지소유자의 권리도 장기간 제한을 받게 된다. 또한 법정지상권이 인정되지도 않고 일괄경매청구권이 인정되지도 않는 상황에서는 건물의 철거를 방지하고 경매를 용이하게 하여 저당토지의 담보가치를 확보한다고 하는 양 제도의 취지가 전혀 미칠 수 없는데, 과연 이러한 경우를 보호범위에서 제외하는 것이 타당한지도 의문이다. 그래서 종래 해석론의 한계를 극복하기 위하여 제365조의 요건을 완화하고자 하는 입법론이 제시되고 있다.39) 그리고 2009년 민법개정위원회에서는 제365조를 개정하여 토지에 저당권이 설정된 후 그 토지에 건물이 축조된 때 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 하는 시안을 마련한 바 있다. 

39) 이현수, 전게논문(주29), 164면.

   하지만 현행법의 해석상 일괄경매청구권이 제한적으로밖에 인정되지 않는 한, 저당권자로서는 저당토지의 담보가치가 유지될 수 있을지 여전히 불확실하다. 저당권에 기하여 저당지상에 축조된 건물의 철거를 구할 수 있더라도 이는 그러한 침해가 상당히 진행된 후이거나 과연 침해로 평가될지 확신할 수 없는 상태가 많을 것이다. 때문에 저당지상의 건물로 인한 비용과 시간, 경매절차의 지연이나 경매대가의 하락과 같은 불이익을 고려하지 않을 수 없는 저당권자로서는 사전에 지상권을 설정할 충분한 동기를 가지게 된다. 물론 지상권의 설정이 그러한 방해 자체를 애초에 차단할 수 있는 것은 아니며, 어차피 침해에 대한 구제는 사후적이다. 그러나 저당권자가 지상권을 설정함으로써 보다 용이하게 그러한 방해를 제거할 수 있는 법적 수단을 마련하는 것은 분명 의미가 있다.   

Ⅳ. 담보를 위한 지상권의 효력과 효과  

1. 지상권의 효력  

    이상에서는 저당권에 기한 방해배제청구의 한계와 일괄경매청구권의 제한을 회피하고 저당토지의 담보가치를 확보하기 위한 적극적인 조치로서 저당권자가 지상권을 함께 설정하는 경우들이 등장하고, 판례도 그 효력을 승인하고 있음을 확인하였다. 그런데 지상권이 토지의 사용을 목적으로 하지 않고 저당권의 담보가치를 확보하기 위한 것인 때, 이를 민법이 예정하고 있는 지상권이라고 할 수 있는지에 대하여 의문이 제기될 수 있다. 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 물권을 창설할 수 없기 때문이다(제185조). 이에 대하여는 저당권이 설정된 토지의 담보가치를 확보하기 위한 지상권에 관하여 일반 국민의 법적 확신이 형성되었으므로, 이는 관습법에 의하여 창설된 물권으로서 유효하다는 주장도 있다.40) 그러나 지상권이라고 하는 동일한 물권에 민법이 예정하는 것과 다른 내용의 관습법이 성립할 수는 없다. 그리고 관습법의 존부는 결국 법원에 의하여 판단될 것이지만, 과연 단순한 관행을 넘어서 그에 관한 법적 확신이 존재하는지도 의문이 아닐 수 없다. 그러므로 이하에서는 담보를 위한 지상권의 타당한 효력근거를 모색해본다.  

40) 김현, 지상권 침해에 대한 손해배상의 판단기준, 대한토목학회지 제58권 제11호, 2010.11, 100면.

(1) 지상권의 내용과 그 효력  

    가령 독일에서는 토지의 정착물이 토지의 본질적인 구성부분에 속한다(독일민법 제94조). 지상권은 토지에 대하여 그 지표면 상하에 공작물(Bauwerk)을 소유하는 권리로서(독일 지상권에 관한 법률 제1조), 공작물, 특히 건물을 소유하기 위하여 지상권을 설정하게 된다. 지상권에 기하여 축조된 공작물은 지상권의 본질적인 구성요소가 되고, 이는 지상권 설정시에 존재하던 건물의 경우에도 그러하다(독일 지상권에 관한 법률 제12조 제1항). 때문에 공작물의 소유는 지상권의 본질적인 징표이다.  
   그러나 우리민법상 토지와 공작물 등은 별개의 부동산이다. 지상권에서 공작물 등의 소유는 토지를 사용하는 전형적인 내용에 지나지 않으며, 공작물 등의 소유 자체가 지상권의 본질적인 요소는 아니다.41) 때문에 지상권설정 당시에 공작물 등이 현존하였는지, 이후 공작물 등을 실제로 축조 또는 식목하였는지, 아니면 공작물 등이 소멸하였는지 여부는 지상권의 효력에 영향을 미치지 않는다. 또한 지상권설정시에 공작물의 종류와 구조가 정해지지 않은 경우도 있으며(제281조 제2항), 지상권자는 자신이 토지를 사용할 뿐 아니라 지상권 
자체를 양도하거나 토지의 임대를 통해 제3자로 하여금 사용하게 할 수도 있다(제282조). 결국 지상권은 지상권자에게 현재 또는 장래에 목적토지의 법적 사용가능성을 대세적으로 확보해주는 제도이며, 토지를 어떻게 사용하는가는 지상권자의 선택에 달린 문제인 것이다.  

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)   ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.   ② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.  제282조(지상권의 양도, 임대)   지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

41) 박재윤, 전게논문(주1),216면.

    그렇다면 판결[ⅰ]에서와 같이 장차 가등기에 기한 본등기를 경료하게 될 때 토지의 온전한 이용을 확보하기 위하여 설정한 지상권은, 비록 현재 토지를 사용하고 있지 않으며 과연 본등기를 경료하게 될지 확실하지 않은 상황에서도, 유효하다고 할 것이다.42) 그리고 이러한 논리를 견지한다면 저당권자가 지상권을 취득하는 경우에도 그 효력을 인정할 수 있다. 저당권자는 지상권을 통하여 저당토지의 사용가능성을 대세적으로 확보한 것이며, 토지를 직접 사용하는지 아니면 지상권설정자로 하여금 사용하게 하는지와 같은 현실적인 사용양태는 지상권의 효력에 영향을 미치지 않는다고 하겠다.   

42) 대법원 1995.2.10. 선고 94다18508 판결 및 대법원 2009.1.30. 선고 2008다67217 판결이 “당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다”고 설시한 것도 동일한 맥락에서 이해할 수 있다.

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 [전세권설정등기말소등기][공1995.3.15.(988),1293] 【판시사항】 가. 채권담보의 목적으로 설정된 전세권의 효력 나. 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있는지 여부 다. 채권자·채무자 및 제3자의 합의로 전세권 등 담보권의 명의를 제3자로 하는 것이 가능한지 여부 【판결요지】 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.  나. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.  다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다.   【참조조문】 민법 제303조 가.나.다. 민법 제186조[명의신탁] 【참조판례】 다. 대법원 1990.5.25. 선고 89다카13384 판결(공1990,1359) 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결(공1994상,1001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.25. 선고 93나17118 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 서울지방법원 서부지원 91타경 5743호 임의경매절차에 참가하여 원래 소외 1 소유의 이 사건 부동산을 경락받은 다음 1992. 2. 7. 그 대금을 모두 납부한 사실과 이 사건 부동산에 관하여 1991.5. 25. 전세권자를 피고, 전세금을 금 25,000,000원, 존속기간을 1993. 5. 23.로 하는 전세권설정등기가 경료되었다가 1992. 2. 20. 위 전세금을 금 20,000,000원, 존속기간을 1992. 3. 20.로 하는 전세권변경등기가 경료된 사실을 확정하고 나서, 원고가 위 전세권설정등기는 그 전세권자인 피고가 위 소외 1에게 전세금을 지급하지 아니하여 전세금반환청구권이 없을뿐만 아니라 그에게 달리 아무런 채권이 없음에도 경료된 것이므로 무효라고 주장하고, 피고는 위 전세권설정등기는 채권담보를 위하여 경료된 것이므로 그 목적 범위 내에서는 유효하다고 다투는 데 대하여, 거시 증거에 의하여, 소외 2는 위 소외 1로부터 그 소유 토지상에 벽돌조 슬래브지붕 2층 다세대주택 6세대분 1동의 건축공사를 대금 112,708,400원에 도급받으면서 그가 위 건물을 완공한 후 이를 타인에게 직접 분양하여 그 분양대금으로 위 공사비를 충당하기로 약정한 사실, 그러나 위 건물이 완공된 후에도 분양이 되지 아니하자 위 소외 2는 위 공사비의 충당을 위하여 그 중 4세대분을 그 판시와 같이 소외 3 등에게 각 전세를 주고(위 각 전세권에 대하여는 1991.5.25. 각 전세권자 명의로 각 전세권설정등기를 경료하여 주었다) 그 전세금 합계 금 84,000,000원을 직접 수령하였으나 그 전세금만으로는 위 공사비에 충당되지 못하자 나머지 공사비 채권인 금 28,708,400원의 담보를 위하여 그 중 하나인 이 사건 부동산에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 피고 앞으로 명의를 신탁하여 전세금을 금 25,000,000원으로 하는 위 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 피고는 이 사건 부동산을 인도받지도 아니한 사실을 인정한 다음, 위 전세권설정등기는 일반적인 전세권 설정을 위한 것이 아니라 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것으로 볼 것이지만, 채권과 그를 담보하는 전세권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 것이므로 위 소외 1에 대한 채권자 아닌 피고 명의로 경료된 위 전세권설정등기는 담보목적으로도 그 효력을 가질 수 없어 무효라 할 것이라고 판단하여, 피고에 대하여 위 전세권설정등기의 말소를 명하고 있다.  2. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 할 것이다.  그리고 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다 할 것이다(당원 1990.5.25. 선고 89다카13384판결; 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결 참조).  그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1은 위 소외 2에 대하여 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택을 타에 분양할 권한을 부여하였고, 나아가 위 소외 2가 그 분양권을 행사할 수 있도록 그의 인감도장을 위 소외 2측에 교부하였으며, 위 소외 2는 이 사건 다세대주택의 분양이 잘 안되자 그 중 4세대분에 대하여 위 소외 3 등에게 전세를 주고 그 전세금으로 일부 공사금에 충당하면서 위 인감도장을 이용, 위 4세대분에 대하여 전세권설정등기를 경료하여 주었는데 이에 대하여 위 소외 1측에서 아무런 이의의 제기가 없었고, 이 사건 부동산에 대하여도 위와 같은 방법으로 피고 앞으로 전세권설정등기가 경료되었는데 그 후 이 사건이 문제될 무렵까지 위 소외 1의 아들인 소외 4가 이 사건 부동산에 거주하여 오면서 별다른 이의가 없었으며, 한편 피고는 위 소외 2에 대하여 도배공사를 하도급받아 공사한 공사금 채권을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는 바, 위와 같은 점들로 미루어 보면, 위 소외 1로부터 위 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택에 대하여 전세권이나 담보권을 설정하는 등의 권한을 포함한 모든 처분권한을 부여받은 위 소외 2는 다른 한편으로는 피고에 대하여 위 도배공사금 채무를 부담하고 있었던 관계로 자신이 위 소외 1로부터 받지 못한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 그 공사잔대금 상당을 전세금으로 삼아 자신 앞으로 전세권설정등기를 경료하는 대신 바로 피고 앞으로 이 사건 전세권설정등기를 경료하게 된 것으로 위 소외 1이나 피고 또한 이를 양해한 것이라고 할 수 있어, 위 소외 1과 위 소외 2 및 피고 사이에 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 피고 명의로 전세권을 설정하는 데 대한 합의가 있었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.  피고 명의의 이 사건 전세권설정등기가 경료된 경위가 위와 같다면, 설사 그 전세권설정등기를 경료한 목적이 주로 채권담보를 위함에 있었고, 전세금이 현실적으로 수수된 적이 없으며, 피고가 이 사건 부동산을 인도받은 적이 없었다거나, 피고가 위 소외 1에 대하여 직접 어떠한 채권을 가지고 있지 않았다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 전세권설정등기가 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 합의가 있었는지 여부에 관하여 심리판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 위 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 전세권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채권담보 목적으로 목적물의 인도 없이 설정한 전세권의 효력 및 기존 채권으로 전세금의 지급을 갈음할 수 있는지 여부  (적극)   [2] 집합건물의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 경우, 그 집합건물의 전유부분에 설정한 전세권이 대지권에도 미치는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제303조 [2] 민법 제303조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2008. 9. 4. 선고 2008나5841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 2006. 4. 12. 두영건설 주식회사(이하 ‘두영건설’이라고만 한다)로부터 부산 서구 아미동2가 27-1에 있는 두영오피스텔 (호수 생략)(미등기 상태)를 보증금 30,000,000원에 임차하고 두영건설에 2006. 4. 22. 25,000,000원, 2006. 5. 17. 5,000,000원 합계 30,000,000원을 보증금으로 지급하였는데, 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 2006. 4. 26. 두영건설로부터 그 소유의 두영오피스텔 103호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 전세권을 설정받은 사실, 한편 원고는 2006. 5. 24. 두영건설로부터 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 25,000,000원의 근저당권을 설정받은 사실, 그 후 2006. 9. 20. 부산지방법원 2006타경45533호로 이 사건 부동산을 비롯하여 두영오피스텔 504호, 505호, 603호, 703호, 704호, 707호에 대한 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고 그 배당기일인 2007. 8. 6. 실제 배당할 금액 402,345,551원 중 이 사건 부동산 해당부분을 1순위 및 2순위 채권자에게 배당한 후 3순위 전세권자인 피고에게 26,704,887원을 배당하고, 4순위 근저당권자인 원고에게는 한푼도 배당하지 아니하는 내용으로 배당표가 작성되었는데, 원고는 피고에 대한 배당금 중 25,000,000원에 대하여 배당이의를 진술한 사실, 이 사건 부동산은 분양되거나 임대된 바 없이 2006. 8. 18.경 두영건설의 부도로 소외인이 유치권을 행사하며 점유하다가 2007. 5. 28. 이 사건 경매절차에서 이를 경락받은 사실을 인정한 다음, 피고가 두영건설에 대한 두영오피스텔 (호수 생략)의 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 두영건설로부터 이 사건 부동산에 대한 전세권을 설정받았으므로, 위 임대차보증금반환채권으로 이 사건 부동산에 대한 전세금의 지급에 갈음한 것으로 볼 수 있고, 피고가 전세권 설정과 동시에 이 사건 부동산을 인도받지 아니하였다고 하더라도 전세권 설정 무렵과 그 이후 이 사건 부동산이 분양되거나 임대되지 않은 채 비어 있는 상태였는데 두영건설의 부도라는 외부적 사정으로 소외인이 유치권을 행사하다가 이 사건 경매절차에서 경락받기에 이른 사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대한 전세권 설정 당시 피고와 두영건설 사이에서 피고가 목적물인 이 사건 부동산을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 전세권이 무효라는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 기록과 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 원고는 이 사건 부동산 중 건물부분(전유부분)에 관하여만 설정받은 피고의 전세권은 대지권에 미치지 아니하므로 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서는 원고의 근저당권에 우선할 수 없다고 주장하나, 이러한 원고의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 2006. 3. 13. 두영건설 앞으로 소유권보존등기가 경료됨과 동시에 대지권 등기도 경료된 사실과 그 후 피고의 전세권, 원고의 근저당권이 순차로 설정된 사실을 알 수 있는바, 이 사건 부동산의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 이상, 이 사건 부동산의 전유부분에 대하여 설정된 피고의 전세권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고 위 전세권설정등기가 건물부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 경료되었다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 사건 부동산의 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 피고가 위 전세권설정등기 이후에 근저당권을 취득한 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이어서( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다30602 판결 참조), 결국 위 상고이유의 주장은 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부 (적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극)   [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우  [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다.  [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다.  나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다.  다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호).  마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다.  바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다.  2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.  1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).  나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조).  다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.  3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

(2) 지상권설정의 경제적 목적과 그 효력  

    사실 법률행위에 있어서 그 목적은 위법하거나 사회질서에 반하는 것이 아닌 한 얼마든지 다양할 수 있다. 그리고 법률행위의 형식과 경제적 목적이 상이하다고 해서 곧 그 법률행위가 통정허위표시로서 무효가 되는 것도 아니다.43) 예컨대 양도담보의 경우 소유권이전이라고 하는 법형식과 담보라고 하는 경제적 목적이 서로 상이한 까닭에 일찍부터 그 유효성이 문제되기도 하였다.44) 소유권이전의 진의 없이 소유권이전을 가장하는 것이므로 통정허위표시라거나, 동산양도담보의 경우에는 동산질권에서 금지되는 질권설정자의 점유
(제332조)나 유질계약(제339조)을 회피하는 결과가 되어 탈법행위로서 무효라는 것이다. 그러나 당사자 사이에는 소유권이전에 관한 의사합치가 있고, 경제적인 목적과 법률적 수단이 일치하지 않는다고 해서 곧 허위표시는 아니며, 질권의 형식이 아닌 동산양도담보에서는 위 규정들이 적용될 수 없다는 근거에서, 양도담보의 유효성에 대하여는 더 이상 의문이 제기되지 않는다. 오히려 그 유효성을 전제로 법적 구성에 대한 논의가 중심이 되어왔던 것이다.45) 그리고 제3자가 금전소비대차약정서 등 대출관련서류에 주채무자 또는 연대보증
인으로 직접 서명⋅날인하였다면 제3자는 자신이 그 소비대차계약의 채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 여신제한 등의 규정을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의사가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 통정허위표시라고 보기는 어렵다.46)  
   이상의 예에 비추어볼 때에도 저당권과 함께 설정된 지상권을 무효라고 할 것은 아니다. 이 경우에도 당사자 사이에서는 분명히 지상권을 설정하고자 하는 진의와 표시의 합치가 있다. 더욱이 지상권자가 방해배제청구권과 같은 지상권이 갖는 중요한 효과를 의욕한 이상, 지상권을 설정하는 경제적 목적과 법률적 수단이 일치하지 않는다고 해서 곧 통정허위표시라고 할 수는 없다.   

43) 반면 윤진수, 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권의 효력, 법률신문 제3841호, 2010.5.17 및 윤진수, 저당권에 대한 침해를 배제하기 위한 담보지상권의 효력, 고상용교수고희기념논문집, (근간)은 소위 담보지상권이 물권법정주의에 반하는 것으로서 인정될 수 없으며 또한 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다. 44) 가령 이근식, 양도담보, 법정(구) 제19권12호, 1964, 38면; 김용한, 양도담보의 법적 성격, 법정 제7권 9호(통권 79호), 1977, 31면 이하 45) 가령 곽윤직, 변칙적 담보제도 일반각 경우의 법률적 구성을 중심으로, 민사판례연구Ⅱ, 1992, 194면 이하; 조무제, 양도담보의 법적 구성, 판례연구 제3집(부산판례연구회), 1993, 185면 이하, 김상용, 양도담보의 법적 구성, 민사판례평석(1), 1995, 331 면 이하; 강태성, 양도담보·가등기담보의 새로운 법적 구성, 재산법연구 제20권1호, 2003, 2면 이하; 김천수, 양도담보 법리의 기본적 고찰- 동산양도담보의 이중설정을 중심으로 -, 민사판례연구ⅩⅩⅧ, 2006, 146면 이하. 46) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결; 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다7357 판결; 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772,7789

대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결 [대여금][공1998.10.1.(67),2394] 【판시사항】 은행이 동일인 여신한도의 제한을 회피하기 위하여 실질적 주채무자 아닌 제3자와 사이에 제3자를 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우, 위 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효인 법률행위인지 여부 (유효)   【판결요지】 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 제3자가 은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 은행에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다.  【참조조문】 민법 제108조 【참조판례】 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결(공1996하, 3000) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다21492 판결(공1996하, 3181) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결(공1997하, 2694) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 우창록 외 10인) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 3. 24. 선고 97나56210 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 소외 1은 원고 은행 돈암동지점장인 소외 2의 알선으로 원고 은행 돈암동지점에서 1993. 11. 2. 금 10,000,000원, 같은 해 12. 10. 금 20,000,000원을 대출받았는데, 소외 2가 상도동지점장으로 전보된 후 소외 1이 상도동지점에서 금 30,000,000원을 추가로 대출받으려고 하자, 소외 2는 원고 은행의 내부 영업지침에 정해진 동일인에 대한 여신한도 제한으로 소외 1 명의로는 더 이상 대출할 수 없으나, 그 당시 제3자 명의로 채권최고액 300,000,000원의 1번 근저당권이 설정된 소외 1 소유의 원심 판시 아파트에 원고 은행 명의로 2번 근저당권을 설정하고 다른 사람을 채무자로 내세우면 대출할 수 있다고 설명하였다. 이에 소외 1은 자기 친구의 친척인 피고에게 그 사정을 설명하고서 명의를 빌려 줄 것을 부탁하여 피고의 승낙을 받고, 1994. 11. 14. 원심 판시의 아파트에 관하여 원고 은행 명의로 채권최고액 금 36,000,000원의 2번 근저당권을 설정하였다.  나. 1994. 11. 25. 피고와 소외 1은 원고 은행 상도동지점에 이르러 피고는 주채무자, 소외 1은 연대보증인이 되어 이 사건 소비대차계약을 체결하였는데, 원고 은행의 담당직원은 피고의 직업이나 재산상태 등에 대한 기본적인 신용조사는 전혀 하지 아니한 채 피고로 하여금 금전소비대차약정서(갑 제1호증)의 주채무자란에 서명날인만 하게 한 뒤 금 30,000,000원이 입금된 피고 명의의 대출금 통장을 소외 1에게 교부하였고, 그 후 소외 1은 자신의 계좌에서 대출금 계좌로 자동이체하는 방법으로 대출금의 이자를 지급하여 왔다.  2. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. 소외 1은 자신이 원고 은행으로부터 대출을 받는 실질적인 주채무자이면서 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하기 위하여 피고를 형식상 주채무자로 내세웠고, 원고 은행도 이를 양해하고 피고에게 주채무자로서의 책임을 묻지 아니할 의도로 피고에 대한 기초적인 신용조사나 자료요구를 하지 아니하였다고 추단되므로, 피고는 단지 주채무자 명의만을 빌려 준 자에 불과하고, 원고 은행과 사이에서는 소외 1이 소비대차계약의 실질적 당사자로서 주채무자라고 할 것이므로, 피고가 주채무자로 되어 있는 이 사건 소비대차계약은 원고 은행의 양해 아래 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것으로서 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위로 봄이 상당하다.  3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 배척하지 아니한 수·여신현황조회(갑 제4호증의 3, 5), 고객신용정보조회표(갑 제4호증의 4, 6), 여신고객등록표(갑 제10호증)에 의하면, 원고 은행은 이 사건 소비대차계약의 체결에 즈음하여 피고에 대한 수·여신현황조회, 고객신용정보조회표, 여신고객등록표 등의 자료를 작성하였는데, 수·여신현황조회에는 피고의 원고 은행과의 거래내역이 기재되어 있고, 고객신용정보조회표의 불량거래정보사항란에는 '해당사항 무'로, 당좌개설 및 카드발급 사항란에는 원고의 신용카드 발급에 관한 정보가 기재되어 있으며, 여신고객등록표에는 피고가 주채무자로 되어 그 주소, 직장, 자택 및 직장 전화번호, 연대보증인인 소외 1과의 관계에 관하여 피고의 자필로 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 원고 은행이 피고에 관하여 기초적인 신용조사를 하지 않았다고 보기는 어렵다.  그리고 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고는 원고 은행의 상도동지점을 직접 방문하여 금전소비대차약정서(갑 제1호증)에 주채무자로서 서명·날인하였다는 것이므로, 피고는 자신이 이 사건 소비대차계약의 주채무자임을 원고 은행에 대하여 표시한 셈이고, 원심이 인정한 바와 같이, 피고가 원고 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 소외 1로 하여금 피고 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 소외 1의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 이 사건 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 소외 1에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 소외 1에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 피고의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 등 참조).  뿐만 아니라, 원고 은행이 이 사건 소비대차계약의 체결에 즈음하여 위에서 본 바와 같이 피고에 대한 신용조사를 거치고 피고를 주채무자인 고객으로 등록한 점에 비추어 보면, 원고 은행으로서도 금전소비대차약정서(갑 제1호증)에 표시된 대로 피고를 주채무자로 할 의사이었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 일부 사실을 잘못 인정하고, 나아가 이 사건 소비대차계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 통정허위표시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다7357 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 금융기관이 대출규정의 제한을 회피하기 위하여 실질적 주채무자 아닌 제3자와 사이에 제3자를 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우, 위 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효인 법률행위인지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제108조 【참조판례】 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결(공1997하, 2694) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결(공1998하, 2394) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다38675 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 한림신용협동조합의 소송수계인 파산자 한림신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 임흥순)  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 양경승) 【원심판결】 광주고등법원 2002. 12. 27. 선고 (제주)2002나573 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1은 그의 형인 소외 2가 전무로 근무하고 있는 원고 조합으로부터 많은 돈을 대출받아 사용하여 오다가, 1999. 4. 초순경 법원의 경매 대상물로 나온 이 사건 부동산을 경락받아 타에 전매하면 큰 차익을 얻을 수 있을 것이라 판단하고 위 부동산을 낙찰받는데 필요한 4억 원을 원고 조합으로부터 대출받고자 소외 2와 대출상담을 하였는데, 소외 1의 원고에 대한 기존 대출금채무가 연체되고 있어 소외 1을 주채무자로 하여서는 추가 대출이 불가능하므로, 제3자를 주채무자로 내세워 대출받은 다음 소외 1이 이 사건 부동산을 경락받아 소유권이전등기를 경료하는 즉시 원고 앞으로 위 대출금채무에 대한 근저당권을 설정해 주기로 합의한 사실, 이에 따라 소외 1은 자신의 친구이자 원고 조합의 전 이사장인 소외 3에게 주채무자 명의를 빌려달라고 부탁하였는데, 소외 3은 자신이 운영하는 ○○냉동운수사의 자금 조달을 위해 앞으로 원고로부터 돈을 빌려쓸 일이 많으므로 자신의 명의를 빌려주기는 어렵고 대신 위 업체의 종업원으로 있는 피고의 명의를 빌려 대출을 받게 해주겠다고 한 다음, 피고에게 위와 같은 사정을 얘기하면서 이 사건 부동산을 원고 조합에 담보로 제공하게 되고 원고 조합에서도 양해하기로 하였으니 주채무자 명의를 빌려주더라도 피고가 책임질 일은 전혀 없을 것이라고 하여 피고로부터 주채무자 명의를 빌려주겠다는 승낙을 받은 사실, 이에 소외 2가 원고 조합의 소외 4 상무에게 피고 명의로 대출을 실행하도록 지시함에 따라 피고는 1999. 4. 17. 소외 3과 함께 원고 조합 사무실로 찾아가, 채무자를 피고, 차용금액을 금 380,000,000원, 변제기를 2001. 4. 17.로 하는 내용의 이 사건 금전소비대차계약서(갑 제1호증)의 채무자란에 서명날인하고, 이 사건 부동산에 대한 근저당권 설정계약서(아직 소외 1이 위 부동산을 경락받기 전이어서 근저당권설정자란과 채무자란, 근저당물건 목록 등이 모두 공란인 상태였다.)의 채무자란에도 미리 날인하고 대출금수령에 필요한 예금청구서(갑 제16호증의 2) 등 관계서류에도 미리 서명 날인하여 위 서류들을 원고 조합 직원에게 교부하였고, 원고는 같은 날 위 대출금을 피고의 예금계좌에 입금하였다가 이를 바로 인출하여 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 조카인 소외 5 명의로 대금 320,000,000원에 이 사건 부동산을 낙찰받아 위 대출금으로 낙찰대금을 납부하고 1999. 4. 20. 이 사건 부동산에 관하여 소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 같은 날 원고 앞으로 채권최고액 금 600,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 후 소외 1이 위 대출금을 변제하지 못하자, 원고는 2000. 8.경 이 사건 부동산에 관한 근저당권에 기하여 대전지방법원 서산지원 2000타경14045호로 임의경매신청을 한 다음, 그 경매절차에서 2001. 11. 23. 금 225,788,396원을 배당받아 이를 위 대출원금 중 일부에 충당한 사실을 알 수 있다.  2. 원심은, 비록 피고가 직접 이 사건 금전소비대차약정서 등 대출관계서류의 주채무자란에 서명 날인하였다고 하여도, 위 금전소비대차약정의 실질적인 주채무자는 어디까지나 위 소외 1이고, 그가 대출절차상의 편의를 위해서 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 피고를 형식상의 주채무자로 내세우고, 원고를 대리하여 이 사건 대출을 실행한 위 소외 2도 이를 양해하여 피고에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 피고 명의로 대출관계서류를 작성받은 이상, 피고는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출약정의 실질적인 당사자는 원고와 소외 1이라 할 것이므로, 피고 명의로 되어 있는 이 사건 금전소비대차약정은 원고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 제3자가 금융기관을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명 날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 대출규정의 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로, 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결, 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002다38675 판결 등 참조).  그런데 앞서 본 이 사건 사실관계에 의하면, 피고는 직접 원고 조합을 방문하여 이 사건 금전소비대차약정서, 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정계약서 및 그 밖에 대출금 수령에 필요한 예금청구서 등 관계서류에 서명 날인하거나 날인하였다는 것이므로, 이로써 피고는 자신이 이 사건 금전소비대차계약의 주채무자가 될 의사임을 원고에 대하여 표시하였다고 할 것이고, 한편 소외 1이 기존 대출금채무가 연체되고 있어 추가 대출이 불가능하자 소외 3을 통하여 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하게 되므로 주채무자 명의를 빌려 주더라도 피고가 책임질 일은 전혀 없을 것이라고 하여 피고가 이를 승낙하였다는 것이지만, 이와 같이 소외 1의 원고에 대한 기존 대출금채무가 연체되어 있는 관계상 피고 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 소외 1의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소외 1이 물적 담보를 제공함과 아울러 소외 1에게 대출금 상환의무가 있음을 명확히 하면서 이 사건 금전소비대차계약에 따른 경제적 효과를 소외 1에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 소외 1에게만 귀속시키고 대출명의인인 피고에게 귀속시키지 아니할 의사였다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 금전소비대차계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772,7789 판결 [채무부존재확인등·대여금][미간행] 【판시사항】 금융기관의 동일인 여신한도 제한을 회피하기 위하여 제3자가 금융기관과 사이에 자신을 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우, 위 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효인 법률행위인지 여부(=원칙적 유효) 및 이러한 경우 위 소비대차계약을 통정허위표시로서 무효로 보기 위한 요건  【참조조문】 민법 제108조 【참조판례】 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결(공1998하, 2394) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다53290 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한정규) 【피고(반소원고), 상고인】 피고 주식회사 상호저축은행 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 김옥섭) 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 5. 선고 2007나4105, 4112 판결 【주 문】 원심판결 중 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데, 제3자가 금전소비대차약정서 등 대출관련서류에 주채무자 또는 연대보증인으로서 직접 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 그 소비대차계약의 채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 여신제한 등의 규정을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의사가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다 할 것인바( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다53290 판결 등 참조), 구체적 사안에 있어서 위와 같은 특별한 사정의 존재를 인정하기 위해서는, 실제 차주와 명의대여자의 이해관계의 일치 여부, 대출금의 실제 지급 여부 및 직접 수령자, 대출서류 작성과정에 있어서 명의대여자의 관여 정도, 대출의 실행이 명의대여자의 신용에 근거하여 이루어진 것인지 혹은 실제 차주의 담보제공이 있었는지 여부, 명의대여자에 대한 신용조사의 실시 여부 및 조사의 정도, 대출원리금의 연체에 따라 명의대여자에게 채무이행의 독촉이 있었는지 여부 및 그 독촉 시점 기타 명의대여의 경위와 명의대여자의 직업, 신분 등의 모든 사정을 종합하여, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과까지 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무부담을 지우지 않기로 약정 내지 양해하였음이 적극적으로 입증되어야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 2004. 7. 2.자로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외 1 주식회사 상호저축은행 사이에 체결된 여신과목 일반자금대출, 대출기한 2005. 1. 2., 이율 연 15%, 연체이율 연 24%, 대출액 3억 원의 이 사건 소비대차계약의 실질적인 채무자는 당시 위 은행의 대표이사이던 소외 2인데, 위 은행 임직원에 대한 대출제한규정을 회피하기 위하여 원고를 형식상의 채무자로 내세우고, 위 은행 역시 이를 양해하여 원고에게는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 위 소비대차계약이 이루어졌으므로 이는 통정허위표시 등에 해당하는 무효의 법률행위라고 하는 원고의 주장에 대하여, 그 채용증거를 종합하여 인정되는 여러 사정들, 즉 2004. 7. 2.자로 소외 2가 원고에게 위 3억 원의 대출 원리금은 기간 내에 상환될 수 있도록 하겠다고 하는 취지의 확약서를 작성해 준 점, 위 대출의 실행에 앞서 요구되는 위 은행 내부의 대출신청 품의 및 여신심사위원회의 대출심사를 거치지 않은 채 대표이사이던 소외 2의 지시만으로 대출이 이루어진 점, 위 소비대차계약에 관한 대출신청서와 여신거래약정서도 대출 실행 이후 위 은행의 직원이 원고의 사무실을 방문하여 원고의 서명·날인을 받아 작성한 것인 점, 원고에 대한 신용조사 또한 위 대출의 실행에 앞서 이루어진 바가 없고, 원고의 근로소득원천징수영수증과 재직증명서도 소외 2가 팩스로 위 은행에 보낸 점, 위 대출금의 이자는 소외 2가 납부하여 왔고, 위 은행에서는 위 대출을 전후하여 같은 방법으로 대출규정을 위반한 수십 건의 대출이 실행된 점 등에 비추어 보면, 위 은행을 대표한 소외 2와 원고 모두 위 은행이 이 사건 소비대차계약에 있어서 명목상의 대출명의자에 불과한 원고에게는 그 대출채무자로서의 책임을 묻지 아니할 의도하에 계약을 체결하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효라는 원고의 주장을 받아들여, 이와 달리 본 제1심판결을 취소하고, 그 부분 원고의 본소청구를 받아들임과 아울러 위 은행의 지위를 승계한 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 반소청구를 배척하였다.  그러나 먼저, 원심이 이 사건 소비대차계약이 통정허위표시라고 판단함에 있어 근거로 든 사정들 중 이 사건 대출이 위 은행 내부의 대출절차를 제대로 거치지 아니한 채 부실하게 이루어졌고, 같은 수법의 부실 내지 부정 대출이 같은 시기에 다수 이루어졌다고 하는 점들은, 위 각 대출에 관여한 소외 2의 행위가 위 은행에 대한 배임행위가 될 수 있음을 뒷받침하는 사정은 될지 몰라도 이 사건 소비대차계약서에 직접 서명·날인함으로써 그 채무자 지위를 명시적으로 받아들인 원고의 계약상 채무를 부정할 사유로 삼기에 적절하지 아니하고, 위 대출금의 이자를 실제 차주인 소외 2가 납부하여 왔다고 하는 점 또한 명의대여대출 일반에 공통된 사정에 불과한 이상 마찬가지로 보아야 할 것이다.  또한, 원고와 소외 2 사이의 위 확약서는, 기록에 의하면 그 내용이 “본인 소외 2는 2004. 7. 2. 원고가 은행으로부터 차입한 3억 원에 대해 약정 기간 내에 원리금이 상환될 수 있도록 할 것임을 확약합니다. 확인자 소외 2”라고 되어 있음을 알 수 있어(갑 제2호증의 13), 그 기재 내용 자체로도 원고 명의의 이 사건 대출의 성립 및 그에 따른 원고의 계약상 채무부담을 전제로 소외 2가 그 대위변제를 책임지겠다는 취지인데다가 그 확약서의 작성 주체도 위 은행 혹은 그 대표이사로서의 소외 2가 아닌 소외 2 개인 명의로 되어 있음을 알 수 있어, 이를 들어 원고가 위 은행에 대하여 그 채무부존재 내지 면제를 내세우기 위한 적절한 자료로 삼을 수는 없다고 보아야 할 것이다.  나아가 원고 명의의 대출신청서와 여신거래약정서 및 근로소득원천징수영수증과 재직증명서도, 원심이 그 진정성립을 배척하지 아니한 제1심의 채용증거인 2004. 6. 23.자 원고의 재직증명서, 같은 해 7. 1.자 원고의 인감증명서 및 주민등록표, 같은 해 7. 2.자 대출자본인 신분증 확인서, 원고의 신용통합정보조회표 및 신용조사서와 그 전제가 되는 원고의 개인신용정보 제공활용동의서 등의 기재 내용 및 작성시점과 같은 해 7. 2. 16:44경 이루어진 원고 명의의 시티은행 통장에 입금된 이 사건 대출실행의 내역, 그리고 원고가 소외 2를 상대로 고소한 고소장(갑 제5호증의 1)의 기재 내용을 종합하여 보면, 적어도 위 7. 2.자 대출금 지급 이전에 원고가 자신 명의의 이 사건 대출의 신청 및 실행에 동의한 사실은 분명하다 할 것이므로, 설령 원심 증인 소외 3의 증언에 기초한 원심의 판단처럼 위 대출신청서 등 일부 대출관련서류를 대출실행 이후에 징수한 사실이 있다 하더라도 그것만으로는 이 사건 소비대차계약에 기한 원고의 계약상 채무를 부정할 사유로 삼기에 부족하다 할 것이고, 또한 위 각 서류의 작성 내용 및 시점에 비추어 원고에 대한 신용조사가 이 사건 대출실행 이후에 이루어진 것이라고 단정하기도 어렵다 할 것이다.  이상과 같은 사정들에다 원심도 인정하고 있거나 위 각 증거에서 알 수 있는 바와 같이, 원고는 소외 4 주식회사 및 소외 5 주식회사의 각 대표이사로 재직하였거나 재직하고 있던 자로서, 이 사건 대출에 대한 명의대여는 위 인터링크시스템의 최대주주인 (상호 일부 생략)파트너스의 실질 주인인 소외 2의 부탁으로 이루어진 점, 이 사건 대출금이 입금된 원고의 시티은행 통장은 신규로 개설된 것이 아니라 종전부터 사용되어 오고 있던 것인 점, 이 사건 대출은 별도의 담보 제공 없이 원고의 직위 등을 고려한 신용대출의 형식으로 이루어졌고, 그와 관련하여 원고에 대한 기초적인 신용조사도 이루어졌으며, 이 사건 대출신청서 등 대출관련서류에도 원고가 직접 서명·날인한 점, 이 사건 대출금의 약정 변제기일에 이르러 위 은행이 원고에 대하여 채무의 이행을 독촉하자 원고가 그 중 6,000만 원을 변제하면서 잔여금에 대해서는 대출연기신청의 약정까지 체결한 점 등의 사정 및 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 원심이 들고 있는 객관적인 근거가 있는 위 일부 사정들만으로는 이 사건 소비대차계약에 따른 경제적 효과에 관해서는 몰라도, 그 법률상의 효과까지도 원고가 아닌 소외 2에게 귀속시키기로 하는 위 은행의 약정 내지 양해가 있었다고는 보기 어렵다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소비대차계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 보았으니, 이러한 원심판결에는 통정허위표시에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 관련서류의 해석을 그르치거나 채증법칙을 위배하고, 통정허위표시의 입증에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 이 사건 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효임을 전제로 하여 주장하는 피고의 나머지 상고이유에 대하여는 더 살필 필요 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

(3) 지상권자 또는 지상권설정자의 토지사용을 배제하는 지상권의 효력  

   담보를 위한 지상권에 있어서는 지상권자가 직접 토지를 사용하지 않는 것이 일반적이다. 하지만 담보를 위한 지상권의 경우 지상권자의 사용권능이 배제된 것은 아니다. 지상권에 있어서는 공작물 등의 소유를 위한 토지의 사용권능이 중심이 되므로, 이를 제거한 법률관계를 더 이상 지상권이라고 부를 수는 없기 때문이다. 이미 판례는 소유권의 경우 일정한 권능이 배제된 소유권은 더 이상 소유권이 아님을 표명한바 있다. 대법원 2009.3.26. 선고 2009다228,235 판결[ⅶ]은 “소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에
서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다”고 하였다. 또한 대법원 2009.7.9. 선고 2007다83649 판결[ⅷ]도 “소
유권의 핵심적 권능에 속하는 사용⋅수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적⋅영구적으로 유효하게 포기될 수 있다고 한다면, 이는 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 물권법정주의에 반하므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 허용할 수 없”다는 것이다. 따라서 당사자가 사용⋅수익권을 포기하였다 하더라도 이는 그 상대방에 대하여 채권적으로 포기한 것에 지나지 않고, 그것이 상대방의 사용⋅수익을 일시적으로 인정하는 취지라면 이는 오히려 사용대차계약에 해당한다"고 보았다.  

대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2009상,571] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)   [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우   【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제211조, 제609조, 제615조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 가. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다.  종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 고 할 것이다. 나. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다.  위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 소외인 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지(민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).   그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다.  그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

    위 판례의 법리는 담보를 위한 지상권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 즉 지상권에 있어서 지상권자의 토지의 사용⋅수익권능이 대세적으로 제거 내지 배제될 수는 없다. 물론 당사자의 합의를 또 다른 법률관계의 창설로 해석할 여지는 있지만, 그것이 채권이 아닌 물권이라면 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 물권을 창출하는 것으로 물권법체계를 교란하게 되고(판결[ⅶ]), 물권법정주의에 반하는 것으로서(판결[ⅷ]) 허용될 수 없는 것이다.  
   한편 저당권자가 지상권을 함께 설정함으로써 저당권설정자의 토지용익권능을 완전히 박탈하고자 하였다면, 비록 지상권 자체의 내용에는 상응하는 것일지 모르지만, 이는 저당권설정자의 경제활동에 지나친 제한을 가하는 행위로서 그 효력이 부정되어야 할 것이다.47) 그러나 앞서 구체적인 사안들에서도 드러나는 바와 같이 당사자들은 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 지상권설정자로 하여금 저당토지를 사용⋅수익하도록 한다. 그러므로 이러한 범위에서 지상권은 여전히 유효하다고 하겠다.  

47) 이진기, 저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대, 인권과 정의 제385호, 2008.9, 74면도 저당토지에 대한 용익행위를 전면적으로 금지하는 담보지상권의 설정은 저당권의 효력범위를 넘은 과잉보호로서 사회경제적 이익에 반할 수 있다고 지적한다.

(4) 유효한 지상권이 설정된 경우의 법률관계   

    저당권과 함께 지상권을 설정하는 것은 이미 거래계에서 일정 부분 관행처럼 행해지고 있고 또한 지상권을 설정할 동기도 충분히 수긍할 수 있다. 또한 앞서 검토한 바와 같이 담보를 위한 지상권이 물권법정주의에 반한다거나 통정허위표시라고 할 이유도 없다. 이 경우 지상권은 지상권자에게 토지의 법적 사용가능성을 대세적으로 확보해 준다는 점에서 민법이 예정하고 있는 그것과 다르지 않으며, 지상권설정에 대한 당사자들의 의사와 표시가 일치하기 때문이다. 그렇다면 이제 저당권과 함께 지상권이 유효하게 설정된 경우 당사자의 구체적인 법률관계에 관한 해명이 필요하다.  
   많은 경우 토지소유자는 그 지상의 건물신축에 필요한 자금을 조달하기 위하여 채권자에게 토지에 대한 저당권과 함께 지상권을 설정해주고 차후 완공된 건물을 담보로 제공할 것을 약정한다. 그리고 토지소유자는 지상권자로부터 토지의 사용에 대한 허락을 받아 건물을 축조하게 되는데, 이러한 합의는 바로 사용대차에 해당한다(판결[ⅶ] 및 판결[ⅷ] 참조). 사용차주는 계약에서 정해진 용법으로 사용⋅수익하여야 하며 대주의 승낙이 없으면 제3자에게 차용물을 사용⋅수익하게 할 수 없다(제610조 제1항 및 제2항). 그러므로 지상권설정자 겸 사용차주가 목적 토지를 타인으로 하여금 사용토록 하기 위해서는 지상권자 겸 사용대주의 승낙을 얻어야 한다.  
   만약 결정[ⅱ]에서처럼 지상권설정자가 임의로 건축주 명의를 제3자로 변경하였다면, 이는 토지의 차주가 대주의 승낙 없이 제3자에게 차용물을 사용⋅수익하게 한 것이다. 그러므로 제3자는 대주에게 대항할 수 없다. 제3자는 차주와의 합의에 기하여 토지를 점유⋅사용하였더라도 지상권자에 대하여는 토지의 사용권능을 갖지 않기 때문에, 지상권자는 제3자에 대하여 방해의 배제와 토지의 반환을 구할 수 있는 것이다. 제3자는 이미 지상권이 설정된 토지를 점유⋅사용함으로써 이러한 상황을 예상할 수 있었을 것이므로 특별히 부당한 결과라고는 할 수 없다.  

2. 지상권의 침해와 손해배상  

지상권자는 지상권에 기하여 목적물의 반환과 방해배제 또는 방해예방을 청구할 수 있으며(제290조 제1항, 제213조 및 제214조), 지상권의 침해가 불법행위를 구성하는 경우 손해배상청구권도 가진다. 저당권자는 바로 전자의 효과를 위하여 지상권설정계약을 체결하는 것이지만, 후자의 효과는 지상권이 설정된 경우 구체적인 법률관계 및 손해배상법리에 의하여 차단될 수 있다. 지상권이 설정되는 경우 통상 지료는 없으며, 일반적으로 당사자 사이에서는 사용대차계약이 체결되므로 지상권설정자가 차주로서 목적 토지를 무상으로 사용⋅수익한다. 때문에 제3자의 유책한 점유나 방해는 지상권자가 갖는 대세적인 사용수익권에 대한 침해로서 불법행위가 될 수 있지만, 그로 인한 손해배상청구에 있어서 실제 임료 상당의 손해는 상정하기 어렵다. 지상권의 침해가 문제되는 상황에서 동시에 목적 토지에 대한 점유나 방해로 인하여 저당권자가 기대한 담보가치가 감소하였다면, 이제 저당권의 침해로 인한 손해배상만이 문제될 것이다.   

    판례도 이미 동일한 법리를 설시하고 있는바, 대법원 2008.1.17. 선고 2006다586 판결[ⅸ]은 저당권의 침해가 인정되는 기준을 설시하면서 동시에 지상권의 침해로 인한 손해배상에 관하여 판단하고 있다. 원고는 이 사건 제1, 제2토지에 저당권과 함께 지상권을 취득하였고, 피고1은 이 사건 토지의 소유자로부터 제1토지를 기부채납 받았으며 피고2는 피고1로부터 주택건설사업계획변경승인을 받아 제1토지의 형상을 변경하고 그 위에 아스팔트포장도로를 개설하였다. 그러자 원고는 피고들에 대하여 저당권과 지상권의 침해로 인한 손해배상을 청구하였다. 위 판결은 피고들의 행위가 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용⋅수익행위라고 볼 수 없으며, 피고들의 위 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 공동불법행위를 구성한다고 보았다. 하지만 저당권침해에 대한 손해배상청구를 인용한 것과 달리 지상권의 침해에 대한 손해배상청구는 배척하였다. 비록 피고들의 행위로 목적 토지를 사용⋅수익할 수 없게 되었더라도 채권자가 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기는 어렵기 때문에, 지상권의 침해로 인한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 것이다.48)   

48) 반면 윤진수, 전게논문(주43)은 위 판결이 손해배상청구를 인정하지 않는 결과에는 동의하지만 그 근거를 지상권 취득 자체가 무효라는 점에서 찾고 있다.

대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례  [3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우   [4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제741조, 제750조 [2] 민법 제741조, 제750조 [3] 민법 제214조, 제370조 [4] 민법 제214조, 제370조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결(공2003상, 299) [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대주건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조). 금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고들의 상고이유에 대하여 저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조).  원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 소외인으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다.  같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 [손해배상등][공2018상,669] 【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)   [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).  (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.  (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.  나. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.    (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.   (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.   (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.  (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.  그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

3. 지상권의 부종성   

(1) 지상권의 부종성에 관한 학설과 판례   

   피담보채권이 소멸하는 경우 저당권은 부종성에 의하여 소멸하는데, 이때 함께 설정된 지상권의 운명이 문제된다. 지상권 또한 당연히 소멸하는가에 관하여 학설과 판례는 일치하지 않는다. 먼저 대법원 1991.11.8. 선고 90다15716 판결 [ⅹ]은 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정한 경우, 법정사유의 발생 또는 설정계약상 유보된 해제권의 행사로 지상권을 소멸시킬 수 있음은 물론이지만, 지상권에는 부종성이 인정되지 않으므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니라고 보았다. 그리고 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로 양도될 수 있으며, 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다는 것이다.  
   반면 대법원 2011.4.14. 선고 2011다6342 판결 [ⅺ]은 근저당권 등 담보권설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조, 설치됨으로써 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 보았다. 만약 판결 [ⅹ]의 법리에 의한다면, 담보가치의 확보를 위하여 지상권을 설정하였더라도 지상권은 독립한 물권으로서 다른 권리에 부종하지 않으므로 피담보채권이 소멸한 때에도 원칙적으로 존속할 것이다. 그러나 판결[ⅺ]은 정면에서 이를 부정하고 피담보채권에 대한 부종성을 인정하고 있다. 그리고 앞서 판결[ⅰ]은 원심이 지상권을 등기부에 등기된 대로의 독립한 권리로 판단한 것을 파기하고 가등기에 기한 본등기청구권이 시효완성으로 소멸한 이상 가등기와 함께 경료되었던 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸하였다고 판단하였다. 

대법원 1991. 11. 8. 선고 90다15716 판결 [토지지상권설정등기말소][공1992.1.1.(911),70] 【판시사항】 가. 소송당사자가 명백한 주장을 하며 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 한 사례  나. 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 지상권을 설정한 경우 벌채권이 소멸하였다면 지상권마저 소멸하는지 여부(소극)와 지상권의 양도성  【판결요지】 가. 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례.  나. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제126조, 제183조/나. 민법 제279조, 제282조, 제289조 【참조판례】 가. 대법원 1990.4.27. 선고 89다카6638 판결(공1990,1154) 1991.4.23. 선고 90누5047 판결(공1991,1529) 1991.11.12. 선고 91다8227 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 박종호 【피고, 피상고인】 신국정 【원심판결】 춘천지방법원 1990.10.19. 선고 90나2295 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 논지는 이 사건 지상권설정계약의 당사자인 소외 망 신재준의 계약상의 지위를 피고가 승계받아 이 사건 지상권설정등기의 이전등기를 경료해 받았음이 분명한 데도 원심은 지위의 승계 여부에 대하여 입증책임에 대한 석명권을 행사하지도 아니하고 그 승계 여부도 심리하지 아니한 채 증거가 없다고 판시한 것은 석명권불행사 내지는 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지 위 신재준의 지위를 피고가 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있는 이 사건의 경우에는 원심이 원고에 대하여 석명권을 행사하지 아니 하였다거나 승계여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수는 없으므로 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.   2. 논지는 이 사건 지상권설정등기는 벌채기간 동안 그 지상 수목의 벌채를 담보하기 위하여 경료한 것이므로 지상권자는 담보권자를 겸하고 있고 이 사건 지상권설정등기를 이전받은 피고는 이 사건 지상권설정계약의 당사자이며 담보권자인 위 신재준의 지위를 승계하였으므로 피고는 벌채기간 경과 후에 말소하기로 한 약정에 따라 위 지상권을 말소하여야 하고, 만일 피고가 위 신재준의 지위를 승계하지 아니하였더라도 원고와 피고 사이에는 지상권설정계약의 체결이 없어 이 사건 지상권설정등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 당연히 말소되어야 함에도 불구하고, 원심은 지상권의 법정존속기간에만 구애받아 이 사건 지상권이 존속한다고 보았음은 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.   그러나 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 편의상 그 임야에 지상권을 설정할 수도 있고 또한 지상권의 존속기간중에 법정사유가 있을 때에는 그 설정계약을 해제하거나 지상권설정계약에서 설정자에게 유보했던 해제권의 행사에 의하여 그 지상권을 소멸시킬 수 있음은 각 소론과 같다고 할 것이나, 비록 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 하더라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있는 것인바 , 이와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2011상,921] 【판시사항】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부 (적극)  【판결요지】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.   【참조조문】 민법 제279조, 제369조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 노승행 외 8인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 22. 선고 2010나74692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 근저당권의 각 피담보채권이 시효소멸하였다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차용금채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에 있어서 그 채무의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다.  2. 한편 원고가 이 사건 소로써 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 상고이유의 주장은 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부 (적극)   [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부  (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.  3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

   지상권의 소멸에 관한 상반된 입장은 학설에서도 반복된다. 담보를 위한 지상권은 담보권설정자가 그 지상에 건물을 축조하는 것을 방해할 목적으로 설정하는 것이므로 제도의 목적 자체에 부합되는 기능은 아니기 때문에 소멸 등에 관하여 특별취급을 할 것은 아니라고 하는 견해가 있다.49) 반면 판결 [ⅰ]에 의한다면 저당권자가 취득한 지상권의 경우에도 등기된 지상권의 목적이나 존속기간에 관계없이 저당권이 소멸하면 지상권도 그 목적을 잃어 소멸한다고 보고 이를 지상권제도가 변칙적으로 이용된 경우의 특유한 소멸사유로 들거나,
50) 담보목적의 지상권처럼 다른 권리의 실현 확보라는 종된 목적을 가지는 경우에는 다른 권리가 소멸하면 지상권도 소멸한다고 해석하기도 한다.51)  

49) 이영준, 전게서(주22), 595면.  50) 박재윤, 전게논문(주2), 22면. 51) 지원림, 전게서(주18), 695면.

  
(2) 지상권의 소멸 여부와 근거  

    채권자가 저당권과 함께 지상권을 유효하게 취득하는 경우, 지상권의 효과는 민법상의 그것과 다르지 않다고 해야 한다. 판결[ⅲ]도 명시하는 바와 같이, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하므로 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하는 것이다. 만약 판결[ⅺ]의 문언 그대로 지상권이 저당권과 마찬가지로 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 한다면, 이는 새로운 유형의 담보물권을 창설하는 것으로 지상권의 효력을 인정하는 근거에 상치되며 법해석의 한계를 넘는다. 
    그런데 한편 저당권의 소멸로 독립된 권리인 지상권이 당연히 소멸하는 것은 아니지만, 다른 한편 저당목적물의 담보가치 확보라고 하는 지상권의 경제적 목적에 비추어볼 때 저당권이 소멸하였음에도 불구하고 채권자가 지상권만을 계속 보유할 이유는 없다. 그리고 저당권과 지상권이 설정된 부동산에 대한 강제집행에 있어서, 매각부동산위의 저당권은 매각으로 모두 소멸하지만(민사집행법 제91조 제2항) 지상권은 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 경우 소멸하며 그렇지 않은 경우에는 매수인에게 인수된다(동조 제3항 및 제4항). 저당권과 지상권이 함께 설정되는 경우 통상은 지상권이 후순위이겠지만 등기 접수순서에 따라서 우연히 저당권보다 선순위가 되었다면, 이 경우 저당권이 소멸하였음에도 불구하고 그 담보가치를 확보하기 위하여 설정된 지상권만 매수인에게 인수될 것이다. 또한 저당권자가 지상권만을 양도하는 경우 그 효력을 부정할 특별한 사정이 없는 한 양수인은 유효하게 지상권을 취득하게 된다.  
    이상에서와 같은 의욕하지 않았던 불편한 결과를 방지하기 위해서는 당사자, 특히 토지소유자는 지상권설정계약시에 해제권 또는 해지권을 유보하거나 저당권의 소멸을 해제조건으로 할 필요가 있다. 저당권이 소멸한 경우 이러한 명시적⋅묵시적 합의에 기하여 토지소유자는 지상권계약을 해제 또는 해지할 수 있고, 더 이상 실체관계에 부합하지 않은 등기의 말소를 구할 수 있다. 또한 해제조건의 성취에 따라 처분행위는 효력을 잃고 지상권은 이제 소멸하게 되는 것이다.52)  

52) 변동열, 실권약관부 매매계약 -해제조건부 법률행위의 효력, 민사판례연구XX, 1998, 174면 이하

 

Ⅴ. 결론  

    법제도는 시간의 흐름에 따라서 입법자가 예정하지 않았던 용도로 활용되기도 하며, 그러한 현상 자체를 막을 수는 없을 것이다. 이 경우 당해 법제도에 그 용도에 상응하는 또 다른 효과를 부여할 수 있는지 그리고 그 범위는 어디까지인지가 문제된다. 애초에 비록 관련 법규정이 완결된 것이었더라도 이제 넓은 의미에서의 흠결이 발생하게 된다. 이 경우 민법의 기본원칙이나 근간이 되는 법질서의 범위 내에서 그리고 당사자의 의사해석을 토대로 정당한 기준을 모색할 수밖에 없다.  
   저당권과 함께 설정되는 지상권의 경우에도 저당권만으로는 그 담보가치를 확보하기 어려우며 일괄경매청구권도 제한적이어서 저당권자와 저당권설정자의 이해를 충족시키는 데에는 한계가 있었던 것이 사실이다. 그래서 거래계에서는 저당권과 함께 지상권을 설정해왔고, 판례도 그 효력을 특별히 문제삼지 않은 것으로 보인다. 물론 거래 관행이 법제도의 새로운 활용을 정당화하는 유일한 근거가 될 수는 없다. 그러나 이를 계기로 현행 법제도의 효용이나 사정거리를 다시금 평가해볼 수 있을 것이다. 그리고 물권법정주의를 엄격하게 적용하여 지상권의 효력을 전면 부정하기 보다는 지상권의 효력범위를 확정하고 그 근거를 탐색해보는 것이 바람직하다.  
   저당권과 함께 설정되는 지상권의 경우, 비록 민법 입법자가 이러한 지상권의 용도를 예정하지는 않았더라도, 토지에 대한 사용가능성의 대세적 확보라고 하는 점에서 독립한 물권으로서 지상권의 실체를 인정할 수 있으며 이는 물권법정주의에 반하지 않는다. 그리고 당사자들 사이에는 지상권설정에 관한 의사합치가 있으며 방해배제청구권과 같은 지상권의 효과를 의욕한 만큼 통정허위표시라고 할 수 없다. 또한 지상권이라고 하는 법형식과 그것을 통하여 저당토지의 담보가치를 확보하고자 하는 경제적인 목적의 상위가 지상권의 효력
을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 다만 지상권자의 사용가능성을 애초에 배제하거나 지상권이 저당권설정자의 경제활동에 지나친 제한을 가하는 경우에는 별도의 평가가 요구된다. 그리고 유효하게 지상권이 설정된 경우 당사자 사이에는 통상 사용대차관계가 존재하게 되며, 그밖에 지상권의 효과는 민법상의 그것과 다르지 않다고 하겠다.