가계약 파기에 따른 가계약금 반환 여부-장병주 (2023)

가계약 파기에 따른 가계약금 반환 여부-장병주  

 

≪ 목차 ≫
I. 머리말
II. 가계약의 개념
  1. 가계약의 의의
  2. 가계약의 법적 성질
  3. 결어
III. 가계약금의 법적 성질
  1. 증약금
  2. 해약금
  3. 위약금
  4. 결어
IV. 가계약 파기와 가계약금 반환 여부
  1. 넓은 의미의 가계약
  2. 좁은 의미의 가계약
V. 맺음말   

 

 

I. 머리말  

  부동산 매매 및 임대차 등의 거래에서 실무상 관행적으로 가계약을 체결한 후 계약을 체결하는 경우가 많다. 가계약은 정식계약 체결 전에 발생할 수 있는 사정 변화에 대비하거나 계약 체결 시 다른 제3자 보다 우선적 지위를 확보하는 등의 여러 가지 이유로 체결되고 있다.1) 또한 가계약은 다른 중개업자의 중개행위를 차단하
는 전속중개의 효과를 얻기 위한 개업공인중개사의 주도하에 체결되고, 가계약 체결시 가계약금을 지급하고 가계약의 성립을 증명하기 위하여 일부 가계약서를 작성하기도 하지만 문자, 카톡, 녹음 또는 영수증 교부 등으로 대신하거나 구두로만 체결되는 경우도 많다.2) 

1) 이성진, 가계약에 관한 고찰 - 가계약의 개념과 가계약금의 법적성질 및 유사한 개념을 중심으로-, 토지법학 제37권 제1호(2021. 6), 한국토지법학회, 190 면; 최창렬, 단순변심에 의한 계약결렬시 지급된 가계약금의 반환관계 -대상판결 : 대법원 2022. 9. 29. 2022다247187 판결-, 토지법학 제38권 제2호(2022. 12.), 한국토지법학회, 156면 이하. 2) 양미숙·박신욱, 가계약에 대한 인식과 법적 성격에 대한 고찰, 동아법학 제93호 (2021. 12), 동아대학교 법학연구소, 59면.

대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 [임차보증가계약금반환][미간행] 【판시사항】 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건   【참조조문】 민법 제105조, 제568조 【참조판례】 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 손해배상청구 부분 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에서 정한 소액사건에 해당하는 사건에 대하여는 소액사건심판법 제3조가 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고를 제기할 수 있다. 그런데 소액사건임이 분명한 이 사건에서 상고이유로 내세우고 있는 사유는 위 법 제3조가 정한 상고허용사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.   2. 피고 2에 대한 청구 부분 가. 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).  나. 원심은 원고가 피고 2에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 원고가 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 피고 2에게 몰취된다는 이유를 들어 원고의 피고 2에 대한 가계약금에 관한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고 2에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

전주지법 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결 [손해배상(기)] 확정[각공2022하,510] 【판시사항】 갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례  【판결요지】 갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안이다.  병이 갑에게 보낸 문자메시지에는 위 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, 병은 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 위 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도 이는 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, 갑과 을은 상호 간의 매매를 중개한 병을 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 위 1,000만 원이 지급될 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 그에 종된 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례이다.  【참조조문】 민법 제105조, 제398조 제4항, 제565조 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조혜연) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 남문 담당변호사 전종호) 【제1심판결】 전주지법 남원지원 장수군법원 2021. 5. 28. 선고 2021가소5019 판결 【변론종결】 2022. 3. 24. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 ○○부동산을 운영하는 공인중개사 소외 1에게 부산 사하구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 매매 중개를 위임하였다.  나. 원고는 2020. 12. 8. 인터넷 부동산 정보에 게시된 이 사건 아파트에 관한 매매 중개 정보를 확인하고, 소외 1과 전화로 연락하여 매수의사를 밝혔고, 원고를 대리한 소외 2(원고의 사위)가 같은 날 16:16경 소외 1로부터 전달받은 피고의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하였다.  다. 소외 1은 2020. 12. 8. 17:00경 소외 2에게, ‘매매가액 2억 3,000만 원, 12. 8. 가계약금 1,000만 원, 12. 12. 계약서 1,000만 원, 중도금 500만 원, 2. 26. 잔금 2억 500만 원’이라는 계약이행에 관한 내용과 ‘12. 12. 3시에 ○○부동산에서 계약서 작성을 진행할 예정이니 신분증, 도장, 추가계약금 1,000만 원, 중도금 500만 원을 준비하고, 공인중개사가 대리인 자격에서 계약을 체결하는 경우 위임장 양식에 위임장용 인감증명서와 인감도장이 찍힌 위임장이 필요하고, 원고가 직접 계약 체결을 하는 경우 신분증과 도장만 필요하다.’는 취지의 각 문자메시지를 보냈고, 소외 2는 소외 1로 하여금 원고의 대리인 자격에서 계약서 작성을 하도록 하는 방법으로 하겠다는 의사를 밝혔다.  라. 소외 1은 2020. 12. 11. 소외 2에게 한국공인중개사협회 표준 양식의 아파트 매매계약서에 원고와 피고의 주민등록번호 등 인적사항, 이 사건 아파트의 표시, 매매대금, 특약사항 등을 기재하여 작성한 매매계약서를 사진으로 촬영하여 보내주었다.  마. 피고로부터 원고와 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하지 않겠다는 의사를 전달받은 소외 1은 2012. 12. 11. 소외 2에게 ‘(피고가) 계약을 해지한다고 한다.’는 내용의 문자메시지를 보냈다.  바. 원고는 2020. 12. 12. 소외 1에게 ‘이 사건 아파트의 거래계약과 관련하여 매매계약 체결 권한을 소외 1에게 위임한다.’는 내용의 ‘부동산거래위임장’을 팩스로 보냈으나, 같은 날 피고는 소외 1로부터 원고의 계좌번호를 전달받아 그 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 매매계약서가 작성되지는 않았으나 원고와 피고 사이에서 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 의사합치가 이루어졌으므로 이 사건 매매계약은 성립되었고, 이후 피고가 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하고, 적어도 원고가 실제 일부 계약금으로 지급한 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하는바, 위 4,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 3,000만 원을 지급하거나, 적어도 위 2,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원을 지급할 의무가 있다.  2) 피고 원고와 피고 사이에 이 사건 매매계약이 성립되지 않았고, 피고가 원고로부터 지급받은 1,000만 원(이하 ‘이 사건 1,000만 원’이라 한다)은 가계약금에 불과하다. 또한 원고와 피고는 이 사건 매매계약상 채무를 불이행하는 경우 계약금의 배액을 상환하기로 하는 위약금약정을 한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고의 주장과 같은 계약금 2,000만 원의 배액이나 이 사건 1,000만 원의 배액을 지급할 의무를 부담하지 않는다.  나. 판단 1) 먼저, 이 사건 매매계약의 성립 여부에 관하여 살피건대, 위 기초 사실과 갑 제1호증의 각 기재, 증인 소외 1의 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1이 소외 2에게 보낸 문자메시지에는 이 사건 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, ② 소외 1은 피고로부터 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 소외 1이 피고로부터 전달받은 이 사건 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 원고에게 전달하고 이를 통하여 원고와 피고 사이에 위와 같은 사항에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ③ 원고와 피고는 상호 간의 매매를 중개한 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 이 사건 매매계약에 관하여는 원고가 피고에게 이 사건 1,000만 원을 지급할 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 이 사건 1,000만 원이 지급될 당시 매매대금 및 그 지급기일에 관한 당사자 사이의 합의가 있었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결에 관한 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없다.  2) 다음으로, 이 사건 1,000만 원의 법적 성격에 관하여 보건대, 당사자 사이에 이 사건 1,000만 원의 명목이 가계약금으로 명시되어 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 매매계약이 성립하지 않았다면, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하므로, 결국 이 사건 1,000만 원은 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하다.  3) 따라서 이 사건 매매계약과 그에 종된 계약금계약이 성립되었고, 이 사건 1,000만 원이 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제한 원고의 주장은 이유 없다.  4) 한편 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없는바, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 유효하게 성립한 이 사건 매매계약을 일방적으로 파기하여 원고에게 채무불이행책임을 부담한다고 하더라도, 피고가 원고에게 그 계약금으로 정한 2,000만 원의 배액이나 그 일부로 지급된 이 사건 1,000만 원의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김진선(재판장) 이국진 박성수

   거래계에서는 관용적으로 계약 체결 전에 성립한 당사자 간의 계약을 가계약이라는 용어로 사용하고 있으나, 가계약은 다양한 형태로 나타나고 있다. 현재 가계약에 대한 입법이 존재하지 않기 때문에 가계약의 개념과 법적 성질을 명확하게 파악하는 것은 어렵다. 가계약 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우에는 다수의 분쟁이 발생하고 있다. 특히 가계약을 파기하는 경우에 있어서 가계약금의 반환과 관련한 분쟁이 자주 일어나고 있으나, 소액의 가계약금액으로 인하여 실제 법원에 접수된 사건 보다 포기하는 사례가 훨씬 많을 것으로 추정되며 그에 따른 당사자의 손해도 예상할 수 있다. 가계약금과 관련된 분쟁을 해결하기 위하여 가계약의 개념과 가계약의 법적 성질에 대한 연구가 이루어지고 있으며,3) 입법적 대안도 제시되고 있다.4) 또한 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결에서는 가계약 파기 후 가계약금의 반환을 청구한 경우5)에 “당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한” 가계약금의 해약금으로서의 효력을 부인하고 있다.6) 그러나 해당 판결에서는 그 이유에 대한 특별한 설명 없이 가계약금을 해약금으로 한다는 당사자 사이의 명백한 약정이 없다는 이유만으로 가계약을 파기한 가계약금 교부자의 가계약금 반환청구를 부인하였다. 그러나 해당 판결에서는 다양한 형태의 가계약을 전제로 가계약의 개념과 법적 성질을 파악하고 있는 종래의 연구와 하급심 판결과 달리 가계약의 유형에 대한 검토 없이 판결하고 있는 바, 그 판결의 타당성에 대한 검토가 필요하다. 이하에서는 거래계에서 가계약은 관용적으로 사용되는 용어이고 가계약에는 다양한 형태가 있음을 전제로 문헌과 판례에서 소개되고 있는 가계약의 유형과 그 법적 성질을 바탕으로 가계약의 개념(II) 및 가계약금의 법적 성질(III)을 재검토한 후 가계약 파기로 인한 계약의 불성립과 가계약금 반환 여부(IV)를 재검토한 후 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결의 타당성과 그 의미에 대하여 살펴보고자 한다(V).   

3) 김선주, 부동산거래에서 가계약의 법적성격 고찰, 부동산법학 제23집 제2호(2019. 7), 한국부동산학회, 49면 이하; 백명헌, 가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계, 법조 제70권 제2호(2021. 4). 법조협회, 307면 이하; 이성진, 앞의 논문, 189면 이하; 최창렬, 앞의 논문, 150면 이하; 황태윤, 가계약의 개념과 내용에 관한 고찰, 동북아법연구 제8권 제3호(2015. 1. 31), 전북대학교 법학연구소, 299면 이하. 4) 이제우, 가계약의 법적 성질과 입법론적 검토, 민사법학 제100호(2022.9), 한국민사법학회, 619면 이하. 5) 해당 판결 사안의 대강은 다음과 같다; 입주할 아파트를 찾고 있던 원고는 공인중개사의 소개로 피고 소유 아파트를 임대차보증금 및 입주일 등의 대강의 내용을 정하여 임대차계약을 체결하기로 하고, 원고는 같은 날 피고의 은행계좌로 가계약금 명목으로 300만 원을 송금하였다. 그 후 원고는 코로나로 자기 소유 아파트 전세문의가 없자, 공인중개사에게 이 사건 아파트 임대차 계약을 포기하겠다는 내용을 문자로 통보하였다. 원고는 피고에게 임대차계약이 체결되지 않았음을 이유로 가계약금 명목으로 지급한 300만 원의 반환을 청구하고 있다.  6) 즉 “가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내 용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다.”고 판시하였다(같은 취지의 판 결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결).

II. 가계약의 개념  

1. 가계약의 의의  

   부동산을 거래하는 경우에 계약을 체결하기 전에 우선적으로 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 경우가 많다. 그러나 현실에서 가계약은 당사자의 의사에 따라 다양한 형태로 체결되고 있으므로 그 개념을 일률적으로 정의하기 어렵다. 가계약과 관련된 대법원 판례에서도 가계약이라는 용어를 사용하고 있으나 그 개념에 대한 명확한 설명은 없다.7) 또한 대법원은 가계약 체결 당시 본계약의 주요급부에 관한 사항에 대한 합의만 있는 경우에도 본계약의 성립을 인정하고 있다.8) 즉 본계약 체결 전에 성립된 계약은 그 효력과 상관없이 관용적으로 가계약이라는 용어를 사용하고 있다. 그러나 실제 거래 및 판례에서 가계약은 다양한 형태로 나타나고 있으며, 그 법적 구속력에 있어서도 차이가 있으므로 그 개념을 명확히 할 필요가 있다. 

7) 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결; 대법원 2021. 9. 30. 선고 202 1다248312 판결.  8) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결; 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립한다(같은 취지 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결 참조).

대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도 [2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례   [3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미 [4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제568조 [3] 민법 제565조 제1항 [4] 민법 제565조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966) [3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 국윤호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌) 【원심판결】 전주지방법원 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).  원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결 [매매대금·손해배상(기)][공2022하,1627] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약 해석의 방법  [2] 계약이 성립하기 위하여 요구되는 ‘의사의 합치’의 정도 / 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없는 경우, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 매매예약에 불과하다고 단정할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [2] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다. 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제564조 【참조판례】 [1] 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결(공2021상, 861) [2] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 노영록) 【원심판결】 대구고법 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결).  나. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조). 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.   2. 사건의 경위와 원심판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 회사들과 주식회사 금강쏠라를 비롯한 15개 회사는 2017. 5.경 이 사건 토지를 사업지로 하는 태양광발전사업 허가를 받고, 2017. 7.경 이 사건 토지에 관하여 1/15 지분씩 공유하는 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 원고 1은 2017. 10.경 주식회사 금강쏠라로부터 이 사건 토지 공유지분 1/15을 전부 이전받았다. 3) 원고 회사들 등 위 15개 회사는 2017. 12.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 ‘이 사건 토지 및 위 15개 회사 양도양수에 관한 합의’(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하고, 같은 날 원고들 등 이 사건 토지 공유자들은 피고와 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 피고에게 매도하는 내용의 매매계약서도 작성하였다. 이 사건 합의의 구체적인 내용은 다음과 같다.  ① 이 사건 토지 12억 원, 발전사업 허가를 받은 위 15개 회사 주식 12억 원, 주민동의 인수인계 3억 원, 총합계 27억 원 ② 주민동의 부분은 이 사건 합의 이후로는 매수인이 승계하고 책임진다. 매도인은 민원해결에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인이 승계한다.  ③ 이 사건 합의의 계약금은 5억 원으로 정한다. 이 사건 합의를 위반한 경우 그 위반자는 민법에 따라 손해배상책임이 있으나, 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다.  ④ 이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행하고, 잔금 지급은 70일 이내로 하되, 매수인은 잔금 지급 후 언제든지 등기를 이전한다.  ⑤ 계약 세부사항은 소외인 법무사 사무소에서 계약 및 소유권이전등기를 한다. 위 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.  4) 피고는 원고들 등 이 사건 토지 공유자들에게, 2018. 1. 4.까지 5억 4,000만 원을 지급하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤으며, 2018. 3.경 추가로 6억 6,000만 원을 더 지급함으로써 합계 12억 원을 지급하였다.  5) 한편 피고가 위 가등기를 마치기 위해 작성한 매매예약증서에는 ‘2018. 2. 23.까지 이 사건 합의에 따른 잔금이 지급되지 않을 경우 피고는 가등기를 해지한다.’라고 특약사항을 정하였다.  6) 피고는 2017. 12.경 이 사건 토지에 태양광발전시설을 설치하는 데 필요한 개발행위허가를 받으려고 토목설계 등 용역계약을 체결하고, 2018. 1.경부터 원고 측에 ‘주민대표들과의 합의서 원본, 15개 회사 양도양수에 필요한 서류 등’을 요구하는 문서를 수차례 보냈다.  나. 원심은, ① 이 사건 합의에서 ‘이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행한다.’, ‘합의서 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.’라고 명시된 점, ② 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지 매매계약이 체결된 점 등을 이유로, 이 사건 합의는 본계약이 아니라 장차 본계약을 체결하기로 한 ‘예약’에 불과하다고 판단하고(본소 주위적 청구), 이를 전제로 피고가 지급한 12억 원은 전부 이 사건 토지 매매계약의 매매대금이라고 판단하였다(반소 주위적 청구 중 소유권이전등기청구 부분).  3. 대법원의 판단 가. 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 합의에서 양도 대상으로 삼은 이 사건 토지, 15개 회사 주식, 주민동의 관련 권리는 모두 이 사건 토지를 사업지로 한 태양광발전사업에 필요한 구성요소들이고, 위 사업을 위해 비용을 지출하며 준비하던 피고로서는 이를 개별적인 거래 대상으로 삼을 이유가 없었다.  2) 이 사건 합의에는 매매목적물과 매매대금이 특정되어 있고, 잔금 지급시기 등 이 사건 합의에 따른 의무 이행 방법도 정하고 있다. 나아가 주민동의 관련 권리와 위험이 이 사건 합의로써 피고에게 이전한다고 정하였으며, 이 사건 합의에 대한 해제권을 유보하기 위해 전체 매매대금 27억 원의 20%에 가까운 5억 원의 해약금 약정도 두었다. 이러한 내용은 장래 본계약 체결을 염두에 두고 있는 당사자들이 체결하는 매매예약 내용으로 보기 어렵다.  3) 이 사건 토지 매매계약서 작성이 이 사건 합의와 같은 날 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 이는 이 사건 합의에 따른 본계약 체결이었다기 보다는 이 사건 합의에 따른 당사자들의 의무이행에 불과하였다고 볼 여지가 더 크다.  4) 원심이 이 사건 합의를 예약이라고 판단하면서 들고 있는 이 사건 합의의 일부 내용은, 이 사건 합의에 따른 의무이행 과정에서 필요한 회사 양도양수 등에 필요한 서류 제공 절차나 갖추어야 할 형식적인 문서 작성 방법에 관하여 정하면서 다소 부정확한 표현과 문구를 사용한 것에 불과해 보인다.  5) 게다가 이 사건 합의 이후 작성된 매매예약증서 특약사항 내용은 이 사건 합의에 따른 전체 잔금 지급의무가 피고에게 있음을 전제로 하는 것이고, 거기에서 정한 잔금 지급기일인 2018. 2. 23.은 이 사건 합의에서 정한 잔금 지급기일로서 ‘합의일로부터 70일째 되는 날’이다.  6) 위 15개 회사 주주들이 이 사건 합의에 반대하는 등 이 사건 합의 당시 본계약 체결에 이르기 어려웠다는 사정도 찾을 수 없고, 향후 당사자의 의사 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항도 없다. 피고가 당초 원고 측에 요구한 사항은 이 사건 합의에 따른 이행청구였고, 별도의 나머지 본계약 체결을 요구하였다는 사정도 보이지 않는다.  나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 이 사건 합의가 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 불과하다고 단정하여 이를 전제로 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 매매계약 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   다. 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원    ***************************   대구고등법원 2022. 2. 16. 선고 2020나21214(본소), 2020나21221(반소) 판결 [매매대금·손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인 (유한) 세광 담당변호사 노영록 외 1인) 【변론종결】 2022. 1. 12. 【제1심판결】 대구지방법원 영덕지원 2020. 2. 6. 선고 2018가합10205(본소), 2019가합10103(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)들이 당심에서 추가한 예비적 본소청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)는 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에 대하여, 같은 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.  나. 피고(반소원고)는 이 판결이 확정된 후, 1) 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들이 피고(반소원고)에게 같은 초안 기재 주식의 소유권을 이전함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에게 각 8,000만 원씩을 지급하고,  2) 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들이 피고(반소원고)에게 같은 청약 기재 민원동의서를 교부함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에게 각 2,000만 원씩을 지급하라.  다. 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 강원 정선군 (주소 1 생략) 임야 330,248㎡ 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.  라. 원고(반소피고) 1의 피고(반소원고)에 대한 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구, 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들의 피고에 대한 주위적 본소청구와 나머지 예비적 본소청구 및 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 나머지 주위적 반소청구를 모두 기각한다.  2. 본소, 반소를 합하여 소송 총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 1) 주위적 본소청구 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2) 예비적 본소청구 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고들이 청약한 주식양도 등 계약초안’ 기재와 같은 내용의 계약 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 피고는 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 2018. 11. 3.부터 이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 예비적 본소청구를 추가하였다).  나. 반소 1) 주위적 반소청구 주문 제1의 다항과 같은 판결. 원고들은 공동하여 피고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2) 예비적 반소청구 원고들은 피고에게 각 1,650만 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 원고들에 대한 예비적 반소청구를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 본소청구를 모두 기각한다. 나. 제1심판결 중 피고의 원고들에 대한 반소에 대한 부분을 취소하고, 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다(제1심판결 중 피고의 제1심 공동반소피고 3개 회사에 대한 반소청구 부분은 피고의 항소 취하로 확정되었다).   【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들, 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소 및 주식회사 해원에너지(이하 통틀어 ‘원고들 등 이 사건 토지공유자 15인’이라 한다)는 강원 정선군 (주소 1 생략) 임야 330,248㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자들이다(각 공유지분 1/15). 원고 1을 제외한 원고들 11개 회사(이하 ‘원고들 11개 회사’라 한다), 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소, 주식회사 해원에너지(위 소외 3개 회사는 제1심 반소피고들이다) 및 주식회사 금강쏠라{이하 ‘(주)금강쏠라’라 한다} 이상 15개 회사(이하 ‘원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사’라 한다)는 2017. 5. 17. 개별적으로 강원도 도지사로부터, 위 15개 회사가 이 사건 토지에서 ‘설치용량 3,000㎾ 이하의 (태양광) 발전사업’(이하 통틀어 ‘이 사건 발전사업’이라 한다)을 하는 각 허가(이하 ‘이 사건 각 허가’라 한다)를 받았다.  나. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 2017. 12. 15. 피고와 사이에, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고에게 아래와 같이 ① 이 사건 토지를 12억 원에 매도하고, ② 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 발행주식을 12억 원에 양도하고, ③ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 얻은 이 사건 발전사업에 관한 주민들의 민원동의를 3억 원에 인수인계하기로 합의(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 합의’라 한다)하였다.  다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 14개 회사와 원고 1 즉 ‘원고들 등 이 사건 토지공유자 15인’은, 이 사건 합의일인 2017. 12. 15. 피고와 사이에, 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지에 관한 매매계약(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 토지매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 ① 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인이 피고에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 매도하고, ② 피고는 2017. 12. 15. 계약금 5억 원을, 2017. 12. 18.까지 잔금 7억 원을 각 지급하고, ③ 특약사항으로 ‘피고가 2017. 12. 18.까지 계약금 5억 원을 지급하고 가등기를 한다’는 것이다.   피고는 2017. 12. 22. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 계약금 명목으로 5억 4,000만 원을 지급하였다. 또한 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인은 2018. 1. 4. 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매예약(갑 제3호증)을 체결하고, 같은 날 그 예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 피고는 2018. 3. 2. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 6억 6,000만 원을 지급하여 합계 12억 원을 지급하였다(을 제24 내지 27호증).  라. 피고는 2017. 12. 27., 2018. 1. 8., 2018. 1. 17., 2018. 1. 30., 2018. 2. 22., 2018. 3. 5., 2018. 7. 9., 2018. 8. 27. 및 2018. 10. 1. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사에게, ① 한전 강릉지사 계통연계 전력수급계약(PPA) 접수유지 및 기간연장 확인 후 접수증 제공, ② 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민대표들과의 민원합의서 원본 및 민원합의서상 서명날인한 주민대표들과의 1:1 면담 주선 후, 주민대표단 민원합의서 이행의지여부 직접 확인하여 피고에게 승계, ③ 이 사건 토지에 소재한 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인의 양도양수에 대한 제반 서류 일체 제공 등을 요구하였다(을 제1, 3호증).  이에 대하여 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 2018. 1. 11. 및 2018. 1. 30. 각 피고에게 ‘피고가 이 사건 합의에 따른 잔금 15억 원을 먼저 지급하는 경우 피고의 요구사항들에 대한 조치가 즉시 가능하다’는 취지의 답변을 하였다(갑 제10, 11호증, 을 제2호증).   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제9호증의 1 내지 제11호증, 제13호증의 1 내지 제17호증의 3, 을 제1 내지 3, 24 내지 27호증의 각 기재, 제1심 법원의 강원도청 에너지개발과에 대한 사실조회결과, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 주위적 본소청구 부분 (기각) 가. 원고들의 주장 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)를 하는 확정적 계약이고, 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라의 위 합의당사자 지위를 이전받았으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 합의 중 미이행한 위 ②, ③ 부분을 이행할 의무가 있다.  설령 이 사건 합의가 확정적 계약이 아니라고 하더라도, 피고가 이 사건 합의 후에 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 승낙 하에 그들의 명의로 이 사건 토지에 대한 개발행위허가신청을 하는 등의 조치를 함으로써, 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에, ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)를 하기로 하는 묵시적 계약을 체결하였고, 원고 1은 (주)금강쏠라의 위 계약상 지위를 이전받았다.  따라서 피고는 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 ① 이 사건 토지의 매매대금 12억 원, ② 주식의 양도대금 12억 원, ③ 민원동의 인계대금 3억 원 합계 27억 원 중 미지급한 15억 원(= 27억 원 － 기지급 12억 원)을 지급할 의무가 있으므로, 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 각 1억 원을 지급하여야 하고, 결국 피고는 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 앞서 본 것과 같이 ㉮ 이 사건 합의는 “계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고”, “합의서를 가지고 계약의 세부내용을 작성하여 계약체결을 한다”라고 명시한 점, ㉯ 피고가 이 사건 합의 및 이 사건 토지매매계약 체결 후인 2018. 1. 4. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인과 사이에 이 사건 토지에 관한 별도의 매매예약을 체결하였고, 같은 날 위 매매예약을 등기 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 마친 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거로는, 이 사건 합의가 원고들 주장과 같은 권리의무를 발생시키는 확정적 계약이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 후술하는 것과 같이 이 사건 합의는 본계약이 아니라 예약이고, 당사자에 대한 법적 구속력도 있다고 봄이 타당하다.  또한 원고들이 제출한 증거로는 원고들 주장과 같은 묵시적 계약이 체결되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주위적 본소청구는 이유 없다.  3. 예비적 본소청구 부분 (일부 인용) 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 당사자들에게 장차 ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)의 본계약을 체결할 의무를 부과하는 예약이고, 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라로부터 이 사건 합의 당사자의 지위를 이전받았다.  피고는 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 의무가 있으므로, 원고들에 대하여, 원고들이 이 사건 합의에 따라 청약하는 계약초안 즉 별지 1 ‘원고들이 청약한 주식양도 등 계약초안’(이하 ‘별지 1 원고측계약초안’이라 한다)에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  피고가 장차 위 승낙을 할 경우 원고들과 사이에 별지 1 원고측계약초안과 같은 본계약이 체결되므로, 피고는 원고들에게, 본계약이 정한 대금 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 피고의 주장 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니고, (주)금강쏠라로부터 계약상 당사자 지위를 인수하지 않았다. 이 사건 합의는 본계약의 요소를 확정하지 않았고 이를 구체적으로 확정할 방법도 정하지 않았으므로, 법적 구속력을 가지는 예약이 아니고, 계약체결을 준비하기 위한 가이드라인, 인수의향서 또는 양해각서(MOU) 정도에 불과하여 법적 구속력이 없다.  설령 원고 주장대로 본계약이 성립되었다고 가정하더라도, 피고는 이 사건 합의가 정한 주식 및 민원동의를 이전 및 인계받을 때까지 원고들의 금전지급청구에 응할 수 없다.  나. 원고 1이 이 사건 합의 당사자의 지위를 승계하였는지 (부정) 1) 원고 1의 주장 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라의 위 예약당사자 지위를 이전받았다. 2) 판단 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 3면 계약 또는 관계 당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙에 의하는 방법으로 이를 할 수 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다45221, 45238 판결 등 참조).  위 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제21호증의 1 내지 제22호증의 3의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 ㉮ 이 사건 합의의 당사자인 (주)금강쏠라는 이 사건 합의의 당시 이 사건 발전사업 허가를 받은 상태였을 뿐 이 사건 토지에 관한 공유지분을 전혀 보유하지 않았고, 원고 1이 이 사건 합의 당시 이 사건 토지 중 1/15지분을 보유하고 있었던 사실, ㉯ 이 사건 합의 이후 이 사건 토지에 관하여, 원고 1은 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 이 사건 합의 당사자들 14인과 공동으로 피고와 사이에, 2017. 12. 15. 매매계약을, 2018. 1. 4. 매매예약을 각 체결하고, 2018. 1. 4. 위 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, ㉰ 원고 1은 현재 (주)금강쏠라의 발행주식 100%를 보유하고 있으므로, (주)금강쏠라 발행주식 전부를 피고에게 양도할 수 있는 사실, ㉱ 원고 1은 2020. 8. 31.부터 (주)금강쏠라의 대표이사로 재직하고 있는 1인 주주이므로 다른 주주의 승낙을 받을 필요 없이 (주)금강쏠라가 얻은 민원동의를 피고에게 인계할 수 있는 사실, ㉲ 원고 1은 현재, 원고 주식회사 제일에너지(소외 3이 주식 100% 보유), 원고 주식회사 미래에너지(소외 4가 주식 100% 보유)를 제외한 나머지 원고 회사들의 발행주식도 100%씩 보유하고 있고(갑 제21호증의 1 내지 12), 소외 3, 소외 4 및 원고 1은 이 사건 합의서에 기재된 주식을 피고에게 양도하는 것에 모두 동의하고 있는 사실(갑 제22호증의 1 내지 3)이 인정된다.  그러나 위 인정사실과 원고들이 제출한 증거로는, 피고가, 원고 1이 (주)금강쏠라로부터 이 사건 합의의 당사자 지위를 인수하는 것에 대하여 동의 또는 승낙하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 자신이 이 사건 합의의 당사자 지위에 있음을 전제로 한 원고 1의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 모두 이유 없다. 다. 이 사건 합의의 구속력 유무 (긍정) 1) 법리 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조).  매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).   매매의 예약이 성립하려면 그 예약에 터 잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 대금 등이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 하나, 반드시 매매예약 체결 당시에 매매목적물과 매매대금을 구체적으로 특정할 필요는 없으며, 사후에라도 구체적으로 특정할 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다28918 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).  계약교섭의 당사자들이 바로 본계약의 체결에 들어가기 어려운 사정이 있을 때 장차 일정한 조건 하에서 본계약을 체결하기로 약정하는 경우에 그 약정을 예약이라 한다. 예약은 양당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 경우와 일방당사자만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는 경우가 있다. 예약 안에 본계약의 요소가 확정되어 있을 경우 예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무를 지므로, 예약의 당사자는 상대방이 본계약 체결의무를 이행하지 않는 경우 예약에 기초해 본계약체결의 승낙의 의사표시를 구할 수 있다.  2) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 합의는 장차 이 사건 합의의 당사자들이 상호간에 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 해당하고, 미리 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 이 사건 합의의 당사자들은 이 사건 합의가 정한 사항대로 장차 본계약을 체결할 의무가 있다고 봄이 타당하다.  ① 이 사건 합의는 아래와 같다. 소재지: 이 사건 토지 부동산 매매 및 법인 양도양수 1. 토지: 12억 원 2. 발전사업자 법인 주식: 12억 원 3. 민원동의 인수인계: 3억 원 총 합계 27억 원 - 민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다. - 매도인은 민원해결(주민동의서)에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인에게 승계한다. - 본 계약에 해당되는 계약금은 5억으로 정한다. - 본 계약의 어느 당사자가 본 계약을 위반한 경우 그 위반자는 민법의 일반원칙에 따라 손해배상책임을 부담한다. 또한 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해지할 수 있다.  - 계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고, 해당 토지에 대한 등기는 개인이나 타 법인(본 발전사업법인 15사 외)으로 등기하도록 한다.  - 계약 시 토지는 매수인이 지정한 개인이나 타법인으로 가등기한다. - 잔금기일은 계약일로부터 70일 이내로 하되, 매수인(상호간 협의)은 언제든지 잔금지급 후 등기이전하도록 한다. - 계약에 대한 세부사항은 영덕에 소재한 소외인 법무사에서 계약 및 소유권등기이전을 한다. - 본 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.  ② 이 사건 합의서는 ‘계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고’, ‘본 내용을 가지고 계약의 세부내용을 작성하여 계약체결을 한다’라고 명시하고 있으므로, 장차 별도의 계약을 체결할 것을 예정하고 있는 ‘예약’이라고 봄이 타당하다.  피고의 주장은, 원고들 11개 회사는 이 사건 합의 당시에 이 사건 합의에서 정한 양도목적물인 주식을 보유한 주주가 아니었으므로, 이 사건 합의는 주식양도의 예약이 될 수 없다는 것이다.  그러나 ㉮ 민법 제569조에 의하면, 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에도 매매계약은 유효한 점, ㉯ 원고들 11개 회사가 발행한 주식을 보유하고 있는 소외 3, 소외 4 및 원고 1은 피고에게 이 사건 합의서 기재 주식을 양도할 의사가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 타인 소유의 주식을 양도하기로 하는 계약의 예약이 될 수 있으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ③ 아래 ㉮, ㉯ 사실을 종합하면, 이 사건 합의는 계약체결을 준비하기 위한 가이드라인, 인수의향서 또는 양해각서 정도가 아니라 당사자를 법적으로 구속하는 예약에 해당한다고 봄이 타당하다.  ㉮ 이 사건 합의는 이 사건 합의를 지칭하면서 ‘본 계약’이라는 용어를 사용하고 있으므로, 이 사건 합의 당사자는 이 사건 합의가 ‘계약’이라고 인식하였다고 인정된다.  ㉯ 이 사건 합의는 ‘본 계약의 어느 당사자가 본 계약을 위반한 경우 그 위반자는 민법의 일반원칙에 따라 손해배상책임을 부담한다’라고 명시하고 있으므로, 이 사건 합의 당사자는 이 사건 합의에 법적 구속력이 있다고 인식하였다고 인정된다.  ④ 아래 ㉮ 내지 ㉱ 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 합의는 장차 체결할 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있다고 봄이 타당하다.  ㉮ 이 사건 합의는 ‘소재지 이 사건 토지’라고 명시하고 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘토지 12억 원’이라고 명시함으로써 장차 체결할 부동산 매매계약의 목적물은 ‘이 사건 토지’이고, 매매대금은 12억 원이라고 특정하였다.  ㉯ 피고는 이 사건 토지에 발전소를 설치하여 발전사업을 할 목적으로 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘발전사업자 법인 주식 12억 원’이라고 명시함으로써, 장차 체결할 주식 매매계약의 목적물은 ‘원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 발행한 주식’이고, 매매대금은 12억 원이라고 특정하였다.  ㉰ 피고는 이 사건 토지에 발전소를 설치하여 발전사업을 할 목적으로 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘민원동의 인수인계 3억 원’이라고 명시하고, ‘매도인은 민원해결(주민동의서)에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인에게 승계한다’라고 명시함으로써, 장차 인계할 목적물은 ‘민원동의’이고 인계의 대가는 3억 원이라고 특정하였다.  ㉱ 이 사건 합의의 당사자들이 이 사건 합의서 당일 별도로 체결한 이 사건 토지매매계약이 정한 매매대상토지, 매매대금 및 계약금은, 이 사건 합의가 정한 매매대상토지, 매매대금 및 계약금과 동일하다.  라. 최고에 대한 미확답으로 인한 이 사건 합의의 실효 여부 (부정) 1) 피고의 주장 피고는 이 사건 합의 후 지체 없이 원고에게 예약완결권 행사 여부를 최고하였으나, 원고가 상당한 기간 내에 확답을 하지 않았고 오히려 이를 거절하였으므로, 민법 제564조 제3항에 따라 위 예약은 실효되었다.  2) 법리 민법 제564조에 의하면, 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생기고(제1항), 위 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있으며(제2항), 예약자가 전항의 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다(제3항). 민법 제567조에 의하면, 위 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다.  3) 판단 앞서 본 것과 같이 ① 피고가 2017. 12. 27., 2018. 1. 8., 2018. 1. 17., 2018. 1. 30., 2018. 2. 22., 2018. 3. 5., 2018. 7. 9., 2018. 8. 27. 및 2018. 10. 1. 원고들 등에게, ㉮ 한전 강릉지사 계통연계 전력수급계약(PPA) 접수유지 및 기간연장 확인 후 접수증 제공, ㉯ 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민대표들과의 민원합의서 원본 및 민원합의서상 서명날인한 주민대표들과의 1:1 면담 주선 후, 주민대표단 민원합의서 이행의지 여부 직접 확인 후 피고에 승계, ㉰ 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도양수에 대한 제반 서류 일체 제공 등을 요구한 사실, ② 이에 대하여 원고들 등은 2018. 1. 11. 및 2018. 1. 30. 각 피고에게 ‘피고가 이 사건 계약에 따른 나머지 잔금 15억 원을 먼저 지급하는 경우 피고의 요구사항들에 대한 조치가 즉시 가능하다’는 취지의 답변을 한 사실이 인정된다.  그러나 ㉮ 예약은 양 당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 경우와 일방당사자만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는 경우가 있는 점, ㉯ 이 사건 합의서에는 당사자 중 일방만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는다는 취지의 기재가 없고, 그 내용상 쌍방이 상대방에 대하여 본계약의 체결을 요구할 권한을 가진다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 양 당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 예약이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 합의는 민법 제564조 제1항 소정의 매매의 ‘일방예약’이 아니라고 할 것이니, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.  설령 이 사건 합의가 민법 제564조 제1항 소정의 매매의 ‘일방예약’이라고 가정하더라도, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는, 피고가 원고들에게 상당한 기간을 정하여 예약완결권 행사 여부를 최고하였다거나 원고들이 그 기간 내에 예약완결권 행사에 대한 확답을 하지 않았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  마. 이 사건 합의의 취소 여부 (배척) 1) 피고의 주장 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의 당시 피고에게 인계하기로 하였던 ‘민원동의’에는 심각한 흠결이 있어 민원이 지속적으로 발생하고 있으므로, 피고는 발전사업의 진행이라는 이 사건 합의의 목적을 전혀 달성할 수 없다.  그럼에도 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 발전사업 진행에 충분한 민원동의가 있었다고 피고를 기망하였고, 이로 인하여 피고는 충분한 민원동의가 있었다고 착오하여 이 사건 합의에 이르게 되었으며, 만약 충분한 민원동의가 이루어지지 않았다는 사실을 알았다면 피고는 이 사건 합의에 동의하지 않았을 것이므로, 피고는 이 사건 합의 당시 그 중요부분에 관한 동기의 착오가 있었다. 따라서 피고는 이 사건 2020. 6. 11.자 준비서면의 송달로써 위와 같은 기망행위 또는 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다.  2) 판단 을 제10호증, 제13호증의 1 내지 5, 제33호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지 인근 주민 일부가 이 사건 발전사업에 대한 반대의사를 표시한 사실이 인정된다.  그러나 앞서 인정된 사실, 앞서 든 증거 및 제1심 법원의 정선군에 대한 2019. 7. 12.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는 ㉮ 민원동의의 흠결로 인하여 이 사건 발전사업의 진행이 불가능하다는 점, ㉯ 원고들이 피고를 기망하였고 이로 인하여 피고가 이 사건 합의에 이르게 되었다는 사실 또는 피고가 중요부분에 대한 착오에 빠져 이 사건 합의에 이르게 되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 주민의 동의는, 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가의 필요조건은 아니고, 정선군이 개발행위허가 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항의 하나에 불과하므로, 정선군이 일부 주민의 반대를 처분사유로 하여 개발행위허가를 거부할 것이 확실하다고 볼 수 없다.  ② 피고가 제출한 증거로는 원고들이 피고와 사이에 이 사건 합의를 체결할 당시 피고에게, 인수인계대상인 민원동의가 이 사건 발전사업 진행에 충분한 수의 주민 동의를 얻은 것이라고 기망하였다고 인정하기 부족하다.  ③ 피고는 이 사건 발전사업의 추진단계에서 이 사건 합의를 체결하였으므로, 이 사건 합의가 말하는 민원동의는 전체 주민이 아닌 일부 주민의 동의임을 충분히 예상할 수 있었던 점, 이 사건 합의는 ‘민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다’라고 명시한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 합의 당시 추가적인 민원동의가 필요 없을 정도로 충분한 민원동의가 있었다고 인식하였다고 볼 수 없다.  바. 하자담보책임에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의는 매매계약과 유사한 성질을 갖고 있으므로, 그 목적물에 하자가 존재하면 매도인의 담보책임에 관한 규정이 유추적용될 수 있고, 매매목적물에 준하는 인수인계대상인 ‘민원동의’에 존재하는 심각한 하자로 인해 이 사건 발전사업의 진행이라는 이 사건 합의의 목적이 달성되지 못하였으니, 피고는 매도인의 하자담보책임에 근거하여 이 사건 합의를 해제한다.  2) 법리 민법 제580조 제1항에 의하면, 매매의 목적물에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 제575조 제1항의 규정을 준용하여 매수인이 이를 알지 못한 경우에 계약을 해제할 수 있다. 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 참조).  3) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 제1심 법원의 정선군에 대한 2019. 7. 12.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 민원동의에 하자가 있다거나 이로 인하여 이 사건 발전사업을 할 수 없다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 주민의 동의는, 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가의 필요조건은 아니고, 정선군이 개발행위허가 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항의 하나에 불과하므로, 정선군이 일부 주민의 반대를 처분사유로 하여 개발행위허가를 거부할 것이 확실하다고 볼 수 없다.  ② 이 사건 합의는 ‘민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다’라고 명시한 점 등에 비추어 볼 때, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의 당시를 기준으로 그때까지 얻은 민원동의서 등을 피고에게 인계할 의무가 있을 뿐이고, 이 사건 합의 후에 추가할 필요가 있는 민원동의는 피고가 이를 책임지고 확보하여야 한다.  사. 채무불이행에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의에 따라 부담하는 의무 즉 ㉮ ‘위 15개사가 한국전력공사 강릉지사와 사이에 체결한 전력수급계약의 유지 및 그 확인’, ‘양도대상인 태양광발전사업허가증의 재무제표 미반영 문제, 태양광발전사업허가증 발급 이후 위 발전사업법인들의 대표자 변경 문제 및 이 사건 토지에 관한 별건 민사분쟁의 해결’, ‘정관, 주주명부, 재무제표, 법인등기부등본 등 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도·양수에 필요한 제반 서류의 제공 및 법인 실사과정에의 협조’ 등의 의무(② 법인 주식의 양도와 관련된 부분) 및 ㉯ ‘태양광발전사업 추진에 관한 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 민원동의 관련 서류의 제공’ 등의 의무(③ 민원동의 인수인계와 관련된 부분)를 모두 제대로 이행하지 아니하였다.  원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 민원동의의 구체적인 내용 및 합의과정상의 문제를 피고에게 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았고, 그로 인하여 피고는 이 사건 합의 후 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 동의를 받을 수 없었다.  또한 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 그 귀책사유로 인하여 사업준비기간을 도과하였고 이로 인하여 위 15개 회사가 보유한 이 사건 각 허가가 취소되었으므로, 피고는 이 사건 토지에서 발전사업을 하는 것이 불가능하게 되었다.  따라서 피고는 원고들의 귀책사유로 인한 채무불이행을 해제사유로 하여 이 사건 반소장 부본의 송달로써 이 사건 합의를 해제한다. 2) 해제의 적법 여부 (부정) 채무불이행을 이유로 계약을 해제 또는 해지하려면, 해당 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 채권자가 그 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고, 그렇지 않은 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 않는 경우에는 계약을 해제 또는 해지할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다22948 판결 등 참조).  먼저 피고가 주장하는 위 ㉮ ‘이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사와 한국전력공사 강릉지사 사이에 체결된 전력수급계약의 유지 및 그 확인’, ‘양도대상인 태양광발전사업허가증의 재무제표 미반영 문제, 태양광발전사업허가증 발급 이후 위 발전사업법인들의 대표자 변경 문제 및 이 사건 토지에 관한 별건 민사분쟁의 해결’, ‘정관, 주주명부, 재무제표, 법인등기부등본 등 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도·양수에 필요한 제반 서류의 제공 및 법인 실사과정에의 협조’ 등의 의무(② 법인 주식의 양도와 관련된 부분)는, 이 사건 합의 내용에 포함되지 않았거나 이 사건 합의에 따른 부수적 의무에 불과하므로, 설령 원고가 이를 불이행하였다고 하더라도, 그로 인하여 피고가 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하는 것이 불가능하게 되었다고 볼 수 없다.  다음으로 피고가 주장하는 ㉯ ‘태양광발전사업 추진에 관한 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 민원동의 관련 서류의 제공’ 등의 의무(③ 민원동의 인수인계와 관련된 부분)는, 이 사건 합의서에 명시되지 않은 것이므로, 이 사건 합의에 의하여 발생한 의무라고 할 수 없으니, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이를 이행하지 않았다고 하여 그 의무를 불이행하였다고 볼 수 없고, 현재 위 피고 주장 의무사항이 더 이상 이행 불가능한 것으로 확정되었다고 인정할 만한 증거도 없다.  또한 피고 주장과 같이 이 사건 합의에 의하여 원고들에게, 피고에 대하여 민원동의의 구체적인 내용 및 합의과정상의 문제를 고지할 의무가 발생하였다고 볼 수 없고, 위 고지사항은 장차 체결할 민원동의인계의 본계약상 부수적 의무에 불과하다.  따라서 피고의 해제는 부적법하므로, 피고의 주장은 이유 없다. 아. 약정해제권에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의에 따라 피고는 약정해제권을 행사하여 이 사건 2021. 2. 23.자 준비서면의 송달로써 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제한다.  2) 판단 이 사건 합의에 의하면, 잔금을 지급하기 전까지는 매수인인 피고는 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고는 이 사건 합의 당일 이 사건 토지매매계약을 별도로 체결하고 이 사건 합의가 정한 계약금 5억 원을 초과하는 12억 원을 원고들에게 지급함으로써 이 사건 합의가 정한 잔금의 일부를 지급하였다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 합의에 따른 약정해제권을 행사할 수 없다고 할 것이니, 피고의 약정해제권에 기한 해제 주장은 이유 없다.  자. 사정변경으로 인한 해제 또는 실효 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의 후 원고들의 귀책사유로 인하여 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 얻는 것이 불가능하게 되어 피고는 이 사건 합의의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 피고는 이 사건 합의를 해제한다.  그렇지 않더라도 이 사건 합의 후 원고와 피고 쌍방의 귀책사유 없이 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 얻는 것이 불가능하게 되어 피고는 이 사건 합의의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 이 사건 합의는 효력을 상실하였다.  2) 법리 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다(대법원 2020. 12. 10.선고 2020다254846 판결 등 참조).  쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우 채무자는 민법 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 상대방의 이행도 청구하지 못하고, 쌍방 채무의 이행이 없었던 경우에는 계약상 의무의 이행을 청구하지 못하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 법리에 따라 반환을 청구할 수 있다(대법원 2021. 5. 27.선고 2017다254228 판결 등 참조).  3) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제29호증의 기재, 당심 법원의 정선군에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거로는, ㉠ 이 사건 합의를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래할 정도로 현저한 사정변경이 발생하였다거나, ㉡ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의가 정한 채무를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 이 사건 합의가 예정한 본계약이 체결될 경우, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 부담하는 채무는 이 사건 토지, 주식 및 민원동의의 이전이므로, 개정조례가 시행된 후 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 하더라도, 위 15개 회사의 채무들이 이행불능으로 된 것은 아니다.  ② 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위하여 개발행위허가를 받는 것은 이 사건 합의의 기초가 된 사정이라고 할 수 있는데, 아래 ㉮ 기재와 같이 이 사건 합의 후 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위하여 개발행위허가를 받을 수 없게 되었다는 사정이 발생하기는 하였다.   그러나 아래 ㉮ 내지 ㉱ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 채 위 15개 회사의 승낙을 받지 않고 위 15개 회사 명의로 신청한 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여 위와 같은 사정이 발생하게 되었다고 봄이 타당하다.  ㉮ 이 사건 토지를 가로지르는 도로(○○○○길)는 (고시번호 생략)을 통해 ‘(도로명 생략)’으로 고시된 농어촌도로이고, 이 사건 토지 대부분은 위 도로의 반경 500미터 내에 위치하고 있다(당심 법원의 정선군에 대한 각 사실조회결과, 을 제35, 36호증).  2018. 2. 5. 제2624호로 개정된 강원도 정선군 군계획 조례(이하 ‘개정조례’라 한다) 제21조 제5항 제1호에 의하면, 도로(「도로법」에 따른 고속국도, 일반국도, 지방도, 군도 및 「농어촌도로 정비법」에 따라 결정 또는 지정 고시된 도로)에서 500미터 이내에는 발전시설을 설치할 수 없고, 개정조례 부칙에 의하면, 개정조례는 공포한 날부터 시행하되, 위 제21호 제5항은 2018. 7. 1.부터 시행한다.  개정조례에 의하면, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 2018. 7. 1. 이후에 이 사건 토지에 대하여 발전소 설치를 위한 개발행위허가신청을 하더라도, 정선군은 개발행위허가를 할 수 없다.  ㉯ 민법 제681조의 규정에 의하면, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의 후 피고에게, 피고가 자신들 명의로 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 정선군에 신청할 것을 승낙하였으므로, 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하여 그들 명의로 개발행위허가를 신청함에 있어서 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 손해를 입지 않도록 주의할 의무가 있다.  ㉰ 피고는 이 사건 합의 후 2017. 12. 28. 소외 2(정선측량토목설계공사)와 사이에, 피고가 소외 2에게 이 사건 토지에 발전소를 설치하는 것에 관한 개발행위허가 도서 작성 및 개발행위허가 신청대행 등의 용역을 맡기고 그 용역대금 5억 원을 지급하기로 하는 내용의 기술용역계약을 체결하였다(피고는 위 계약에 따라 소외 2에게 2018. 1. 25. 계약금 1억 1,000만 원, 2018. 9. 21. 중도금 일부 8,000만 원을 지급하였다).  소외 2는 피고의 지시에 따라 2018. 6. 29. 정선군에, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하는 형식으로 개발행위허가신청을 하였다. 피고는 소외 2로부터, 정선군이 2018. 10. 11.자로 소규모환경영향평가서에 대한 보완요청을 하였음을 전달받았음에도 불구하고(을 제5호증) 이에 따른 보완을 하지 않았다.  피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사로부터 개발행위허가신청을 취하하여도 좋은지 물어보지도 않은 채, 위 15개 회사 몰래 소외 2에게 위 신청의 취하를 지시하였고, 소외 2는 2019. 3. 2. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하여 정선군에 대하여 이 사건 개발허가신청을 취하하였다.  ㉱ 정선군은, 개정조례가 시행되기 전에 제출된 개발행위허가신청에 대하여는 허가를 할 수 있다는 입장이므로(당심의 정선군에 대한 사실조회결과), 피고가 위 취하를 하지 않았더라면 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위한 개발행위허가를 받는 것이 가능할 수 있었다.  소외 2의 당심 증언은, 소외 2가 정선군에 이 사건 개발행위허가신청을 하기 전에 미리 피고에게 개정조례의 내용, 개정조례가 시행되면 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 할 수 없다는 사정을 알렸다는 것이므로, 피고는 소외 2에게 개발허가신청을 취하할 것을 지시할 당시 개정조례의 내용을 알고 있었다고 봄이 타당하다.  피고가 개정조례의 내용을 알면서도 소외 2에게 개발행위허가신청을 취하하라고 지시함으로써, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되었다.  ③ 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사로부터 개발행위허가를 신청할 것을 위임받아 개발행위허가를 신청하였다가, 개정조례가 시행된 후 위 회사들의 승낙 없이 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여, 위 15개 회사로 하여금 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되는 손해를 입게 하였다.  만일 피고가 사정변경을 이유로 이 사건 합의를 해제할 수 있다고 할 경우, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 위임인으로서 수임인인 피고를 상대로, 피고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반함으로 인하여 더 이상 이 사건 토지에서 발전사업을 할 수 없게 되는 손해를 입은 것에 대한 배상할 것을 청구할 수 있다고 할 것인데, 그 손해액은 이 사건 합의의 효력을 유지할 경우 피고가 입는 손해액과 비슷할 것이므로, 이 사건 합의의 해제를 불허하고 그 효력을 유지하게 하는 것이 ‘당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래한다’고 볼 수 없다.  차. 원고들의 청약에 대한 피고의 승낙의무 존부 (일부 인용) 1) 원고들의 주장 피고는 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 의무가 있고, 원고들은 ‘이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서’의 송달로써 피고에 대하여, 별지 1 원고측계약초안 기재와 같은 계약을 체결하라는 청약을 하였으므로, 피고는 위 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  2) 판단 (일부 인용) 예약 안에 본계약의 요소가 확정되어 있을 경우 예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무를 지므로, 예약의 당사자는 상대방이 본계약 체결의무를 이행하지 않는 경우 예약에 기초해 본계약 체결의 승낙의 의사표시를 구할 수 있다.  위 인정사실, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 사실 또는 사정을 종합하면, 피고는 원고들이 피고에게 한 별지 1 원고측계약초안 기재 청약 중 원고들 11개 회사에 대하여 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 부분에 한하여 이를 승낙할 의무가 있고, 원고들 11개 회사의 나머지 청약 및 원고 1의 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없다고 봄이 타당하므로, 원고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  ① 원고들은 ‘이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서’의 송달로써 피고에 대하여, 별지 1 원고측계약초안 기재와 같은 계약을 체결하라는 청약을 하였으나, 피고는 현재까지 위 청약에 대한 승낙을 거부하고 있다.  앞서 본 바와 같이 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니고 이 사건 합의의 당사자 지위를 인수하지도 않았으므로, 피고가 원고 1의 청약에 대하여 거부하는 것은 정당하나, 원고들 11개 회사의 경우 그 청약이 이 사건 합의에 부합할 경우 피고는 이를 승낙할 의무가 있다.  ② 앞서 본 것과 같이 피고는 장차 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의가 정한 사항대로 본계약을 체결할 의무가 있는데, 위 15개 회사 중 소외 4개 회사 즉 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소, 주식회사 해원에너지 및 (주)금강쏠라는 피고에 대하여 본계약의 청약을 하지 않았다.  이 사건 합의에 의하면 ㉮ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고 사이에 장차 체결할 부동산 매매계약의 목적물은 ‘이 사건 토지’이고, 그 대금은 12억 원이며, ㉯ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 주식 매매계약의 목적물은 ‘위 15개 회사가 발행한 주식’이고, 그 대금은 12억 원이며, ㉰ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 민원동의 인계계약의 목적물은 ‘위 15개 회사가 받은 민원동의’이고, 그 인계의 대가는 3억 원이며, ㉱ 그 밖에 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 계약의 내용은 이 사건 합의서에 기재된 사항들이다.  살피건대, ㉮ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 개별적으로 이 사건 각 허가를 받았으므로 개별적으로 이 사건 발전사업을 할 수 있는 점, ㉯ 피고는 이미 이 사건 토지매매계약에 기하여 가등기까지 마친 점, ㉰ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의가 정한 매매목적물 또는 양도목적물을 불가분적이 아니라 개별적으로 소유하는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의상대방 15개 회사는 불가분적이 아니라 개별적으로 피고와 사이에, 이 사건 토지의 공유지분, 주식 및 민원동의서를 매도, 양도 또는 이전하기로 합의한 것이라고 봄이 타당하다.   따라서 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 불가분적이 아니라 개별적으로 피고에 대하여 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 것을 청약할 수 있고, 피고는 이에 대하여 승낙하여야 한다.  ③ 이 사건 합의가 정한 주식매매 및 민원동의 인계 계약의 본질적 사항은, ㉮ 이 사건 합의상대방 15개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 12억 원에 매매하고, ㉯ 이 사건 합의상대방 15개 회사가 보유하는 민원동의서를 대금 3억 원에 인계한다는 것이다.  원고들 11개 회사가 피고에게 청약한 내용인 별지 1 원고측계약초안은 ㉮ 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 14개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 12억 원에 매매하고, ㉯ 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 14개 회사가 보유한 민원동의서를 3억 원에 인계한다는 것이므로, 이 사건 합의와 약간 차이가 있다.  이 사건 합의는, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사들이 반드시 불가분적으로 피고에게 청약하여야 한다고 정한 것이 아니고, 이 사건 합의가 정한 매매 또는 양도의 목적물은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사들이 개별적으로 소유하는 것인 점 등을 종합하면, 별지 1 원고측계약초안은 원고들 11개 회사가 불가분적으로 청약한 것이 아니라 개별적으로 청약한 것을 모은 것이라고 보아야 한다.  따라서 별지 1 원고측계약초안 중 원고들 11개회사가 한 개별적 청약 부분은 ㉠ 피고는 원고들 11개 회사로부터 각 회사가 발행한 주식을 대금 각 8,000만 원(= 15개 회사 합계 12억 원 ÷ 15개 회사)에 매수하고, ㉡ 피고는 원고들 11개 회사로부터 각 회사가 보유한 민원동의서를 각 2,000만 원(= 3억 원 ÷ 15개 회사)에 인계받는 계약을 체결하라는 것으로 봄이 타당하다.  ④ 그런데 ㉮ 이 사건 합의는 ‘본 계약에 해당되는 계약금은 5억으로 정한다’라고 명시하고 있고 이미 피고는 앞서 본 것과 같이 계약금 5억 원을 지급하였음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘본 계약에 해당되는 계약금은 20%로 정한다’라고 정하고 있으므로, 피고는 위 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없고, ㉯ 이 사건 합의는 ‘계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고’라고 명시하고 있음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘법인 양도에 대한 제반 서류 일체를 2018. 1. 12. 안으로 상호간의 협의 하에 진행토록 한다’라고 정하고 있고, 이미 2018. 1. 12.이 경과된 현재로서는 ‘2018. 1. 12. 안으로 진행하는 것’은 불가능하므로, 피고는 위 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없고, ㉰ 이 사건 합의는 ‘잔금기일은 계약일로부터 70일 이내로 하되’라고 명시하고 있음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘대금 지급기일은 2018. 2. 23.까지로 한다’라고 정하고 있는데, 이미 ‘2018. 2. 23.’이 경과하였으므로, 피고가 2018. 2. 23.까지 잔금을 지급하는 것은 불가능하므로, 피고는 위 각 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없다.  ⑤ 따라서 별지 1 원고측계약초안 기재 청약 중 피고가 승낙할 의무가 있는 청약 부분은, ㉠ 피고는 원고들 11개 회사로부터 그 11개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 8억 8,000만 원(= 8,000만 원 × 11개 회사)에 매수하고, ㉡ 피고는 원고들 11개 회사로부터 그 11개 회사가 보유한 민원동의서를 2억 2,000만 원(= 2,000만 원 × 11개 회사)에 인계받는 계약을 체결하라는 것을 포함하여, 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’(이하 ‘별지 2 법원인용청약’이라 한다) 기재와 같다.  카. 원고들의 청구에 대한 판단 (일부 인용) 1) 원고들의 주장 피고는 원고들의 별지 1 원고측계약초안 기재 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으므로, 위 승낙의 의사표시를 구한다.  위 의사표시를 명하는 판결이 확정될 경우 피고는 원고들과 사이에 별지 1 원고측계약초안과 같은 계약이 체결되므로, 피고는 그 계약에 따라 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 판단 앞서 본 것과 같이 피고는 원고들 11개 회사의 청약 중 별지 2 법원인용청약 부분에 한하여 승낙할 의무가 있고, 원고들 11개 회사의 나머지 청약 부분 및 원고 1의 청약에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없으므로, 피고에게, 원고들 11개 회사에 대하여 별지 2 법원인용청약 부분에 한하여 같은 승낙의 의사표시를 할 것을 명하는 판결을 하여야 한다.  위 승낙의 의사표시를 명하는 이 사건 판결이 확정되는 즉시 피고와 원고들 11개 회사와 사이에 별지 2 법원인용청약 기재와 같은 본계약이 체결되므로, 원고들 11개 회사는 특별한 사정이 없는 한 피고에 대하여 장래 이행의 소로써 미리 위 본계약이 정한 대금(주식대금 8,000만 원, 민원동의 대금 2,000만 원)을 지급할 것을 청구할 수 있다(피고가 위와 같은 본계약의 성립 여부를 다투고 있으므로, 원고들로서는 미리 청구할 필요가 있다).  피고의 주장은, 피고는 주식 및 민원동의서를 이전받거나 교부받을 때까지 원고들 11개 회사의 금전지급청구에 응할 수 없다는 것이다. 살피건대, 피고의 승낙에 의하여 체결되는 본계약에 의하면, 피고는 주식과 민원동의서를 이전 또는 교부받음과 동시에 그에 해당하는 대금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 주장은 이유 있다.  따라서 피고는 이 판결이 확정된 후 ① 별지 2 법원인용청약 중 ‘양도인’란 기재 원고들(원고들 11개 회사와 같다)이 피고에게 같은 초안 기재 주식의 소유권을 이전함(주권이 발행된 경우에는 직접 또는 제3자를 통하여 피고에게 주권을 교부함으로써 할 수 있다)과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고들에게 각 8,000만 원씩을 지급하고, ② 별지 2 법원인용청약 중 ‘양도인’란 기재 원고들이 피고에게 같은 초안 기재 민원동의서를 교부함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고들에게 각 2,000만 원씩을 지급할 의무가 있으므로, 원고들 11개 회사의 예비적 본소청구는 위 인용부분에 한하여 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.  나아가 원고들 11개 회사는 위 인정대금에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 별지 2 법원인용청약에는 대금지급기일이 없어 언제 대금지급이 지체되는지 미리 알 수 없으므로, 위 지연손해금 주장은 이유 없다.  4. 주위적 반소 중 소유권이전등기청구 부분 (인용) 가. 피고의 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 토지매매계약(갑 제1호증)을 체결하였으므로, 이 사건 토지 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  나. 원고들의 주장에 대한 판단 (배척) 원고들의 주장은, 피고가 이 사건 2020. 2. 19.자 항소취지 변경신청서를 제출하면서, 당초 항소취지에 포함되어 있던 이 사건 소유권이전등기청구 부분을 삭제하였으므로, 피고의 반소 중 이 사건 소유권이전등기 청구부분은 항소심 심판범위에서 제외되니, 피고의 이 사건 소유권이전등기 청구부분은 이유 없다는 것이다.   원고의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심된다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 등 참조).  피고가 제출한 이 사건 2020. 2. 19.자 항소취지 변경신청서에 당초 항소취지에 포함되어 있던 이 사건 소유권이전등기청구 부분이 미기재된 사실은 기록상 명백하나, 그 내용상 피고가 제1심판결의 반소부분 중 위 소유권이전등기청구 부분에 대한 항소를 취하하였다고 단정하기 부족하다.  피고가 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기하였다고 보더라도, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심되므로, 피고는 항소심 변론종결시까지 그 항소취지를 확장할 수 있고, 피고는 항소취지에 위 소유권이전등기청구 부분을 포함하는 내용의 2020. 2. 23.자 항소취지 변경신청서를 제출하였으므로, 위 소유권이전등기청구 부분도 항소심 심판범위에 포함된다고 볼 것이니, 원고들의 주장은 이유 없다.   다. 원고들의 소유권이전등기 의무 발생 앞서 본 것과 같이 ① 이 사건 합의는 장차 이 사건 합의의 당사자들이 상호간에 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 해당하고, 미리 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 이 사건 합의의 당사자들은 이 사건 합의가 정한 사항대로 장차 본계약을 체결할 의무가 있고, ② 원고들 등 15인은 이 사건 합의일인 2017. 12. 15. 피고와 사이에 이 사건 토지매매계약(갑 제1호증)을 체결하였는데, 그 내용은 ㉮ 원고들 등 15인이 피고에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 매도하고, ㉯ 피고는 2017. 12. 15. 계약금 5억 원을, 2017. 12. 18.까지 잔금 7억 원을 각 지급한다는 것이다.  따라서 원고들은 피고에게 이 사건 토지 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다.  5. 주위적 반소 중 금전지급청구 부분(손해배상청구) (기각) 가. 피고의 주장 피고는 이 사건 합의에 따라 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 주식양도 및 민원동의인계 계약이 체결될 것으로 기대하면서, 소외인들과 사이에 기술용역계약(을 제4호증의 1), 사전재해영향평가 기술용역 계약(을 제4호증의 2), 소규모환경영향평가 기술용역계약(을 제4호증의 3) 등을 각 체결하였으나, 원고들이 주식양도 및 민원동의인계 계약에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하지 않았으므로 피고는 주식양도 및 민원동의인계 계약을 체결할 수 없었고, 현재 이 사건 토지에서 개발행위허가를 받는 것이 불가능하게 되어 이 사건 발전사업을 하는 것 자체가 불가능하게 되었다.   원고들의 위와 같은 행위는 계약교섭과정에서 신의성실원칙에 위반하여 불법행위를 한 것이므로, 원고들은 피고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 ㉮ 4억 221만 1,000원(= 가등기비용 311만 1,000원 + 이 사건 합의를 중개한 소외 5에 대한 소개비용 6,230만 원 + 설계측량용역비용 1억 9,000만 원 + 소규모환경영향평가 관련 용역비용 1억 1,000만 원 + 사전재해영향성검토 관련 용역비용 1,000만 원 + 지질 관련 용역비용 2,000만 원 + 회계실사 관련 용역비용 600만 원 + 장비임대비용 600만 원, 을 제16 내지 20호증, 제34호증의 1 내지 5, 제46 내지 48호증 참조) 중 일부인 1,000만 원, ㉯ 기지급 부동산 매매대금 12억 원 중 일부인 1억 9,000만 원 합계 2억 원을 지급할 의무가 있다.  나. 법리 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다. 그리고 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 이러한 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용상당의 손해라고 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조).  다. 판단 앞서 본 것과 같이 ① 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니므로 이 사건 합의에 따라 본계약체결을 위한 교섭을 할 의무가 없는 점, ② 이 사건 합의의 당사자인 원고들 11개 회사는 주식양도 및 민원동의인계의 본계약이 체결된 후에 비로소 민원동의 등 제반서류를 피고에게 제공할 의무가 있는 점, ③ 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 승낙을 받아 이 사건 토지에 발전시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 신청하였다가 개정조례 시행 후에 위 15개 회사 몰래 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여 현재 개발행위허가가 사실상 불가능하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거로는, 원고들이 주식양도 및 민원동의인계의 본계약을 체결하기 위한 교섭과정에서 신의성실원칙에 위반하여 불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  5. 예비적 반소청구 부분(원상회복 내지 손해배상청구) (판단 생략) 가. 피고의 주장 피고는, 피고가 이 사건 합의에 의하여 원고들과 사이에 원고들 주장과 같은 주식의 양도의 계약 및 민원동의 인계의 계약을 체결하였다고 인정될 경우를 대비하여 아래와 같이 주장한다.  이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 인하여 취소 또는 해제되어 효력이 없으므로, 원고들은 피고에게 원상회복의 일부로서 또는 손해배상의 일부로서 예비적 반소 청구취지 기재와 같은 금액의 지급을 구한다.  나. 판단 생략 앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 인하여 취소 또는 해제되지 않았고, ② 이 사건 합의는 예약에 불과하고 본계약이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장에 대하여 판단하지 아니한다.  6. 결론 원고들 11개 회사의 피고에 대한 예비적 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들 11개 회사의 주위적 본소청구 및 나머지 예비적 본소청구, 원고 1의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 이유 없어 모두 기각하며, 피고의 원고들에 대한 주위적 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 반소청구 및 예비적 반소청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 당심에서 원고들이 추가한 예비적 본소청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   진성철(재판장) 권형관 김규화

 

1) 하급심 판례  

   부산지방법원 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결에 의하면, 가계약은 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”이다. 또한 가계약의 내용은 “구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사”이고, 본계약 급부의 중요부분 확정여부에 따라 가계약의 법적 구속력 여부를 판단하고 있다. 즉 본계약 급부의 중요부분이 확정되어 있는 가계약의 경우에는 예약 또는 조건부 계약에 해당되어 그에 대한 독자적인 구속력 및 책임을 인정할 수 있으나, 그것이 확정되어 있지 않은 가계약은 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 준비단계의 계약으로 법적 구속력을 인정하지 않고 있다.9) 동판결은 가계약을 예 약, 조건부계약, 준비단계의 계약으로 분류하고 있다. 울산지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013나508 판결에서도 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”로 보고, 다양한 모습을 가진 가계약을 당사자의 의사를 고려하여 ①본계약과 그 실질에 있어 아무 차이가 없는 계약 또는 조건부계약인 경우(조건의 성취 및 불성취에 따라 자동적으로 효력이 발생 혹은 불발생), ②장래에 일방 또는 쌍방에게 본계약 체결의 의무를 지우는 예약의 성격을 갖는 경우, ③장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정된 협의사항의 성격을 갖는 경우 등으로 분류하고 있다.  

9) 부산지방법원 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결.

부산지법 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결 [설계비등] 확정[각공2007.9.10.(49),1951] 【판시사항】 [1] 재건축조합의 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약상의 비용정산약정이 그 체결 당사자에게 법적 구속력을 갖는다고 한 사례  [2] 재건축조합의 조합규약 및 그 조합규약 등에 의하여 이루어진 조합원총회의 결의 등에 비추어 볼 때, 재건축조합이 그 조합 설립 전에 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약의 당사자 지위를 승계한다고 본 사례  [3] 가계약의 법적 성질과 그 판단 기준 및 본계약체결의무를 인정하기 위한 요건 [4] 재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 [1] 재건축조합의 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약상의 비용정산약정이 그 체결 당사자에게 법적 구속력을 갖는다고 한 사례.  [2] 재건축조합의 조합규약 및 그 조합규약 등에 의하여 이루어진 조합원총회의 결의 등에 비추어 볼 때, 재건축조합이 그 조합 설립 전에 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약의 당사자 지위를 승계한다고 본 사례.  [3] 실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인데, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립하여 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다. 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본계약 주된 급부의 중요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다.  [4] 재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조 [4] 민법 제105조 【전 문】 【원 고】 주식회사 상지엔지니어링건축사사무소 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 김외숙) 【피 고】 엄궁주공아파트정비사업조합외 1인 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준) 【피고들 보조참가인】 참가인 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 피고 엄궁주공아파트정비사업조합은 원고에게 금 1,462,333,084원 및 이에 대하여 2003. 5. 3.부터 2007. 7. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 엄궁주공아파트정비사업조합에 대한 나머지 청구 및 피고 롯데건설 주식회사에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 엄궁주공아파트정비사업조합 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 나머지는 피고 엄궁주공아파트정비사업조합이 각 부담하고, 원고와 피고 롯데건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분의 5/6는 원고가, 나머지는 피고들 보조참가인이 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 4,366,057,682원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제11호증, 을 제1호증 내지 제5호증(각 가지번호 포함)이 각 기재, 피고 엄궁주공아파트정비사업조합 대표자 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지  가. 원고는 건축설계 및 관련 서비스업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고 엄궁주공아파트정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 부산 사상구 엄궁동 99, 105(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 소재 엄궁주공아파트의 각 소유자들이 기존의 주택을 철거하고 이 사건 대지 위에 새로운 아파트(이하 ‘이 사건 재건축아파트’라 한다)를 재건축(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)하고자 설립한 조합이고, 피고 롯데건설주식회사(이하 ‘피고 롯데’라 한다)는 토목 및 건축 등을 목적으로 설립된 회사이다.  나. 위 엄궁주공아파트 각 소유자들은 1999. 10. 27. 입주자대표회의에서 이 사건 재건축사업을 위해 그 소유자들을 구성원을 하는 비법인사단인 소외 엄궁주공아파트재건축추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 설립하고 소외 제인모를 그 위원장으로 선출하였고, 이 사건 추진위원회는 2000. 6. 5. 원고와 사이에 이 사건 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약(이하 ‘이 사건 가계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  제1조 (목적) 본 약정은 부산 사상구 엄궁동 99, 105 소재 엄궁주공아파트 재건축을 위한 재건축조합의 설립과 재건축 공동시행자를 선정 및 주택건설사업계획승인신청을 위한 건축설계를 실시하여 본 재건축사업을 원활하게 추진하기 위함에 있다.  제2조 (약정내용) 1. 이 사건 추진위원회는 엄궁주공아파트 재건축 설계권을 원고에게 부여한다(이하 ‘설계용역약정’이라 한다). 2. 원고는 엄궁주공아파트의 재건축 설계권자로 재건축 추진에 필요한 재건축주택조합 설립업무의 지원 및 공동시행자를 선정하기 위한 제반 조사와 절차를 원고의 부담으로 시행한다.  3. 재건축 추진을 위하여 원고가 부담한 모든 비용은 향후 공동시행자와 협의 정산 처리한다(이하 ‘비용부담약정’이라 한다). 4. 재건축 설계비는 향후 원고가 공동시행자와 협의 결정하고 재건축에 피해가 없도록 하여야 한다.  제3조 (이의 제기 금지) 2. 이 사건 추진위원회는 재건축조합설립을 위한 원고의 요청에 대하여 최대한 협력하여야 하며 원고가 설계수행능력이 불가능한 경우를 제외하고는 설계권에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 단 재건축 승인 후 조합원들의 설계변경 요청이 있는 경우 조합원들의 의견을 충분히 반영하여야 한다.  제4조 (약정서의 효력) 2. 본 약정서는 향후 공동사업시행자와 본 계약서를 체결시까지 효력을 갖는다. 다. 피고 조합은 2000. 6. 18. 창립총회(이하 ‘창립총회’라 한다)를 개최하여 이 사건 추진위원회 위원장인 제인모로부터 경과보고를 듣고 재건축 결의, 조합규약 확정, 조합장(제인모) 선출을 하였으며 2000. 8. 23. 부산 사상구청으로부터 주택조합설립인가를 받았다.  라. 원고는 위 설립인가 후 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축사업의 시공자를 선정하기 위한 사전작업으로 현황측량, 지질조사를 실시하고 사업추진에 필요한 설계업무를 수행하면서 관련 도서를 작성하여 왔다. 피고 조합은 재건축사업의 시공자를 선정하기 위하여 2000. 10. 13. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하였고 같은 달 25.까지 4개 업체로부터 사업의향서가 제출되자 같은 해 11. 1. 위 4개 업체를 참여시킨 다음 원고가 준비한 관련 도서(배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 포함) 및 현장설명서를 사용하여 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제1차 시공사 선정작업’이라 한다)하였지만 그 어느 업체도 사업참여제안서를 제출하지 않아 시공사를 선정할 수 없게 되었다. 피고 조합은 다시 2001. 8. 17. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하여 같은 달 24.까지 8개 업체로부터 사업의향서를 제출받게 되었고 같은 달 29. 위 8개 업체를 참여시킨 상태에서 위와 같은 방식으로 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제2차 시공사 선정작업’이라 한다)하였지만 사업참여제안서를 제출한 업체가 없어 시공자를 선정할 수 없었다. 피고 조합은 2002. 5. 10. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하였고 같은 달 24.까지 29개 업체로부터 사업의향서를 제출받아 같은 해 11. 1. 위 29개 업체를 참여시킨 다음 위와 같이 원고가 준비한 관련도서(배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 포함) 및 현장설명서(갑 제6호증, 이 사건 제1, 2차 시공사 선정작업 당시의 현장설명회에서 사용된 현장설명서의 내용과 달리 “피고 조합에서 제시한 배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 외에도 사업의 성공을 위한 대안을 마련하여 조합측에 제시할 수 있다.”라는 내용이 포함되어 있음, 이하 ‘이 사건 현장설명서’라 한다)를 가지고 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제3차 시공사 선정작업’이라 한다)하여 피고 롯데 외 2개 업체가 사업참여제안서를 제출하였다. 피고 롯데의 사업참여제안서에는 원고의 이 사건 재건축아파트 설계안보다 용적률이 더 높은 등 피고 조합의 조합원들에게 더 유리한 대안설계안이 포함되어 있었고 피고 롯데는 위 사업참여제안서와 함께 이 사건 현장설명서상의 모든 내용을 승낙한다는 내용의 이행각서를 제출하였다.   마. 피고 조합은 2002. 7. 21. 임시총회(이하 ‘임시총회’라 한다)를 개최하여 〈이 사건 재건축사업 시공자 선정〉 안건과 관련해서는 시공자를 피고 롯데로 선정한다는 결의를 하고, 〈① 이 사건 추진위원회와 이 사건 가계약을 체결하고 이 사건 제1, 2, 3차 시공사 선정작업을 위해 설계 등을 한 원고의 퇴출 여부안, ② 설계업체의 재선정안 내지 ③ 원고와 피고 롯데의 협력으로 재건축사업진행안 중 하나의 안 선정〉 안건과 관련해서는 “롯데건설 설계안을 따라 가되, 상지건축을 안고 가야 된다.”는 투표관리 위원장 권정대의 발언에 대하여 대다수 조합원이 찬성하여 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 결의(이하 ‘이 사건 1차 결의’라 한다)하였다. 이에 기초하여 피고 조합은 2002. 7. 29. 원고에게 원고가 이 사건 재건축사업의 설계자로 선정되었음을 통지하였고, 피고들은 2002. 10. 31. 이 사건 재건축아파트 시공계약(이하 ‘이 사건 시공계약’이라 한다)을 체결하였다.  바. 원고와 피고 롯데는 위 임시총회 결의에 따라 이 사건 재건축아파트 설계 본계약(이하 ‘이 사건 본계약’이라 한다)을 체결하기 위하여 여러 차례의 협의를 거쳤으나 이 사건 재건축아파트의 설계권이 원고와 피고 조합 중 누구에게 있는가에 대한 다툼으로 이 사건 본 계약을 체결하지 못하였다. 피고 조합은 위와 같이 원고와 피고 롯데의 의견 다툼이 계속되자 이 사건 재건축사업의 조속한 진행을 위해 2003. 2. 23. 정기총회(이하 ‘정기총회’라 한다)를 열어 ‘설계권에 대한 확정 승인’의 안건과 관련하여 피고 롯데의 대안 설계안을 작성한 주식회사 나우동인건축사사무소(이하 ‘나우동인’이라 한다)를 이 사건 재건축아파트의 설계자로 결의(이하 ‘이 사건 제2차 결의’라 한다)하였고, 2003. 2. 28. 원고에게 이 사건 가계약을 해지하며 그동안 원고가 이 사건 재건축사업을 위하여 투입한 비용을 그 내역서 및 영수증을 첨부하여 청구하여 달라는 내용의 통지를 하였다. 한편 피고들은 2003. 5. 30. 나우동인과 이 사건 재건축아파트의 설계용역계약을 체결하였다.  2. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구권원의 개요 원고의 주장은 두 가지로 요약할 수 있다. 원고의 주장은 이 사건 가계약이 법적 효력이 있음을 전제로 하여 피고 조합에게 다음과 같이 두 가지의 금전지급의무가 있다고 주장한다. 하나는 원고가 이 사건 가계약에 따라 재건축조합의 설립, 재건축 공동시행자의 선정 및 주택건설사업승인신청을 위한 건축설계를 실시하였으므로 이 사건 가계약 제2조 3.에 규정된 비용정산약정에 따라 설계도면의 작성, 기획업무 수행, 조합설립에 필요한 인력의 제공 등에 대한 대가를 지급할 의무가 있다는 것이다. 다른 하나는 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결할 의무가 있음에도 원고가 아닌 다른 업체와 설계계약을 체결함으로써 설계용역약정에 위반하였으므로 이 사건 설계계약을 체결하였을 경우 원고가 얻게 되는 이익 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다. 이하에서 차례로 살핀다.  나. 원고 제공 용역에 대한 대가지급에 관하여 (1) 설계비용 청구 (가) 책임의 발생 ① 원고의 주장 원고는 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축 사업을 위한 시공사 선정을 위해 설계(이하 ‘이 사건 설계’라 한다)업무를 수행하였으므로 이 사건 가계약의 당사자인 이 사건 추진위원회는 이 사건 가계약의 내용으로 되어 있는 비용정산약정에 따라 그 대가를 지급할 의무가 있는데, 피고 조합은 이 사건 추진위원회의 지위를 승계받았을 뿐만 아니라 임시총회에서 원고를 이 사건 재건축아파트의 설계권자로 결의하였으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 설계용역이 대가 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  ② 피고의 주장 피고는 ㉮ 이 사건 가계약은 설계계약체결을 위한 준비단계의 계약으로서 법적 구속력이 없고, ㉯ 설령 법적 구속력이 있다 해도 이 사건 가계약은 조합의 부담이 될 계약으로서 임시총회, 최종적으로 정기총회에서 이 사건 추진위원회의 이 사건 가계상의 지위를 피고 조합이 승계하지 않기로 하는 결의를 하여 피고 조합은 이 사건 가계약의 당사자가 아니며, ㉰ 만일 피고 조합이 이 사건 가계약의 당사자가 되었다 하더라도 임시총회에서 피고 롯데 측에 설계권을 부여하되 원고가 피고 롯데와 협상하여 피고 롯데측의 대안 설계안보다 조합원들에게 더 유리한 설계안을 제출할 경우 그것을 채택할 수도 있다는 내용의 결의를 하였는데도 원고는 피고 롯데에게 설계권이 자신에게 있다는 주장만 하는 바람에 협상이 결렬되고 그리하여 정기총회에서 피고 조합은 원고에게 조합원들의 설계변경요청 미반영 내지 설계수행능력의 불가능 등을 이유로 이 사건 가계약상의 약정해제권을 행사함으로써 결국 이 사건 가계약은 효력을 상실하였다고 주장한다.  ③ 판 단 우선, 이 사건 가계약상의 비용정산약정이 법적인 구속력을 가지는가에 대해 살핀다. 앞의 기초 사실에서 본 바와 같이 이 사건 가계약의 목적은 재건축조합의 설립, 재건축 공동시행자의 선정 및 주택건설사업계획 승인신청을 위한 건축설계를 실시함에 있고, 구체적으로 원고는 재건축조합의 설립업무 지원 및 공동시행자를 선정하기 위한 제반 조사와 절차를 자신의 부담으로 시행하고 피고 조합은 원고가 부담한 모든 비용을 정산하기로 하는 내용을 담고 있다. 또한 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 재건축사업을 시행하기 위해서는 재건축공사에 들어가기 전까지 조합규약을 제정한 후 조합 창립총회를 열어 조합을 설립하고 시공사를 선정한 후 주택건설사업계획승인을 받아야 하는데 그 일련의 과정을 추진하기 위해 이 사건 재건축아파트 설계에 착수하는 것이 가장 시급하여 이 사건 추진위원회는 원고와 이 사건 가계약을 체결하게 된 것으로 보인다. 그리고 을 제5호증의 8의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 조합은 2003. 2. 28. 정기총회에서 이 사건 가계약이 부결되었으므로 원고가 투입한 비용을 정산해 주겠다는 취지의 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 가계약의 비용정산약정은 〈㉮ 그 대상과 구체적 범위는 이 사건 재건축사업을 위한 용역의 제공, ㉯ 용역비의 산정방식과 액수는 이 사건 재건축사업을 위해 원고가 제공한 모든 용역에 대한 비용, ㉰ 용역의 이행기는 이 사건 가계약 체결 후부터 이 사건 본계약 체결시까지, 용역대금의 이행기는 이 사건 재건축아파트 시공사 선정 후〉로서 그 약정의 주요사항이 확정되어 있거나 확정될 수 있어 그 내용 자체만으로도 원고의 업무수행과 그 비용의 정산에 관하여 체결된 하나의 계약이라고 볼 수 있다. 또한 이 사건 가계약을 체결하게 된 경위를 살펴보아도 재건축사업추진을 위하여 이 사건 가계약을 체결함으로써 별도의 계약 없이 원고가 바로 설계에 착수할 수 있도록 함에 있으므로 이 사건 가계약 중 비용정산약정은 단순히 설계계약체결을 위한 준비단계의 계약으로 보기 어렵고, 피고 조합도 원고와 설계계약을 체결하지 않기로 결의하면서 원고에게 비용을 지급할 의무가 있음을 인식하고 있었다고 보이므로 이 사건 가계약의 비용정산약정은 계약체결의 당사자에게 법적 구속력이 있는 약정으로 봄이 상당하다.  다음으로 피고 조합이 이 사건 추진위원회의 이 사건 가계상의 지위를 승계받았는지 여부에 관하여 본다. 조합규약 제47조는 “재건축조합 설립인가일 전에 조합이 설립과 사업시행에 관하여 재건축조합 설립추진위원회가 행한 행위는 관계 법령 및 이 규약이 정하는 범위 안에서 조합이 이를 승계한 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 폐지된 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법으로 폐지되기 전의 것) 제18조 및 조합규약 제18조는 조합원의 부담이 될 계약 및 부과금에 관한 사항은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있다. 갑 제4호증, 제6 내지 8호증(가지번호 포함) 및 을 제2호증의 각 기재에 의하면 창립총회에서 위원장이 이 사건 추진위원회와 원고가 이 사건 계약을 체결하였다는 보고를 하였지만 아무런 이의가 제기되지 않은 사실, 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고가 작성해 준 설계도면 등을 사용하여 사업공동시행자 선정을 위한 제반 절차를 진행하여 피고 롯데가 이 사건 재건축사업에 참여하게 된 사실, 피고 조합은 2002. 7. 21. 임시총회에서 안건으로 〈원고의 퇴출여부안, 설계업체의 재선정안 및 원고와 피고 롯데의 협력으로 재건축사업진행안 중 하나의 안 선정〉이 부쳐져 피고 롯데 측의 대안설계안이 원고의 설계안보다 피고 조합의 조합원들에게 더 유리한 점 및 원고가 이 사건 추진위원회 당시부터 피고 조합 설립 이후 시공사 선정 때까지 이 사건 재건축사업을 이끌어 준 점을 고려하여 “피고 롯데 설계안을 따라가되, 원고를 안고 가야 한다.”는 조합원의 발언에 대다수 조합원이 찬성한 사실, 이에 따라 피고 조합은 이 사건 재건축 아파트의 설계업체와 관련해서는 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 하는 이 사건 제1차 결의를 한 후, 2007. 7. 29. 원고에게 이 사건 재건축사업의 설계자로 선정되었다는 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실관계에서 나타난 바와 같이 피고 조합이 설립된 이후 계속하여 이 사건 가계약에 따라 원고의 도움을 받아 재개발사업을 추진하여 왔고, 이 사건 제1, 2차 결의도 이 사건 가계약이 피고 조합에 효력이 있음을 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제1, 2차 결의에는 피고 조합이 이 사건 추진위원회의 원고에 대한 이 사건 가계약상 지위를 승계한다는 결의가 묵시적으로 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피고 조합은 이 사건 가계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 할 것이다. 가사 위와 같은 묵시적 결의를 인정할 수 없다고 하더라도 앞에서 인정한 제반 사정에 비추어 볼 때 피고 조합이 원고에게 총회결의가 없어 이 사건 가계약의 효력이 자신에게 미치지 않는다고 주장하는 것은 신의칙 내지 금반언의 법리에 의하여 허용되지 않는다고 할 것이다.  다음으로 이 사건 가계약이 피고 조합의 약정해제권의 행사로 해제되었는지 여부에 관하여 살핀다. 원고와 피고 조합은 이 사건 가계약 체결 당시 약정해제의 사유와 관련하여 피고 조합은 원고의 설계수행능력이 불가능한 경우를 제외하고는 설계권에 대하여 이의를 제기할 수 없고 주택건설사업계획승인 후 조합원들의 설계변경 요청이 있는 경우 조합원들의 의견을 충분히 반영하여야 한다고 약정한 사실 및 이 사건 제2차 결의 이전에 원고는 피고 조합에게 그 비용정산을 주장하는 용역의 제공을 마친 사실은 앞서 기초 사실에서 인정한 바와 같은 바, 이에 의하면 피고 조합이 주장하는 이 사건 가계약의 약정해제의 사유는 피고 조합이 원고와 본설계계약을 체결하기로 하는 약정 또는 원고에게 설계권을 부여한다는 가계약 약정에 대한 것에 불과하고, 본계약 체결에 관한 사항과 별도로 체결된 원고의 재개발사업 관련 업무수행의 대가를 정산하기로 한 약정에 대한 것은 아니며, 용역제공 후 본설계계약이 체결되지 아니한 것 내지 피고 조합에게 본설계계약 체결의무가 없다는 것만으로는 독자적인 법적 구속력이 있는 그 비용정산약정을 해제할 수 있는 정당한 사유가 될 수 없다고 봄이 상당하하므로 달리 원고와 피고 조합 사이에 비용정산약정에 대해 미리 해제 사유를 정해 두었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.  그렇다면 피고 조합은 이 사건 가계약 중 비용정산약정에 따라 원고가 제공한 용역에 상당하는 대가를 지급할 의무가 있다. (나) 책임의 범위 원고는 건축사법 제19조의3의 규정에 따라 공고된 “건축사용역의 범위와 대가기준”에 근거하여 원고의 계획설계비를 산정하면 전체 예상공사비 193,972,000,000원에 설계비 요율 3.8613014%를 곱하여 총설계비를 산출하고 원고가 수행한 설계업무가 전체 설계업무의 30%이므로 그 상당액인 2,218,853,854원을 설계비로 주장한다.  이에 대하여 피고 조합은 설계용역비가 건축연면적 평당 20,000원 이하이므로 이에 따라 전체 설계용역비를 산정하여야 하고, 원고는 시공사 선정을 위하여 필요한 한도 내에서 설계도면 등을 작성하여야 함에도 그 범위를 넘어서 설계업무를 추진하였으므로 시공사 선정목적의 설계도면에 한정하면 전체 설계업무 중 5.1%에 불과하다고 주장한다.  먼저, 원고가 수행한 설계업무의 범위에 관하여 본다. 건축사용역의 범위와 대가기준 제6조 제5항 제2호에서 재건축사업의 단계별 업무비율로 계획설계 25%, 중간설계 30%, 실시설계 45%로 정하고 있고, 갑 제3호증, 제6호증, 제26호증 내지 30호증, 제33호증 내지 40호증, 제60호증, 제62호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 이만희의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 시공사 선정시까지 수행한 설계용역이 계획설계(25%) 전부 및 중간설계(30%) 중 23.84%를 수행하여 이 사건 재건축사업을 위해 필요한 전체 설계용역의 약 32.152%{= 25% + (30% × 23.84%)}인 사실을 인정할 수 있으므로 이를 기준으로 설계용역대가를 산정하여야 한다.  한편, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 가계약에서 원고가 수행할 설계용역의 범위를 시공사 선정에서 나아가 주택건설사업계획승인신청을 위한 건축설계까지로 한 사실, 주택건설사업계획승인신청시 제출해야 할 기본설계도면에 건축사용역의 범위 및 대가기준상의 설계업무분류상 계획설계 외에도 중간설계, 일부 실시설계 도면까지 포함되어 있는 사실, 시공사 선정을 위해서도 정확한 시공비 산출을 위해 계획설계 외에도 중간설계 이상의 도면이 필요한 사실, 피고 조합은 정기총회에서 나우동인을 설계자로 선정하는 결의를 할 때까지 원고를 창립총회, 임시총회를 거치는 동안 설계자로 인정하여 온 사실, 이 사건 제1, 2, 3차 시공사 선정작업 당시 피고 조합은 원고가 작성한 설계도면을 모두 첨부하여 현장설명서를 배포한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고가 비록 시공사 선정시까지 필요한 설계의 범위를 넘는 설계를 하였다 하더라도 이 사건 가계약에서 설계용역의 범위에 특별히 제한(재건축사업 내지 설계용역의 단계별 내지 시기별 등)을 두지 않았고 이 사건 가계약의 목적에 재건축사업인허가를 얻는 것도 포함되어 있는 이상 이 사건 재건축사업을 위해 필요한 설계 모두에 대해 이 사건 가계약의 범위에 포함되어 있거나 피고 조합이 그 동의나 승낙을 하였다고 봄이 상당하므로 시공사 선정을 위한 설계도면에 한정하여야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한다.  다음으로 전체 설계용역비의 산정에 관하여 본다. 설계용역비의 산정 방식에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 전체공사비 중 설계비가 차지하는 요율에 의하여 산정하는 방식이나 피고의 주장과 같이 단위건축면적당 설계용역비 단가에 의하는 방식은 당해 설계용역비를 알 수 없는 경우에 고려해 볼 수 있는 방식이다. 그러나 갑 제62호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 재건축사업의 감리자를 선정하기 위한 입찰과정에서 사상구청의 모집공고에는 이 사건 재건축사업의 설계계약대금이 4,548,187,000원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이는 감독관청에 의하여 공개된 자료로서 이 사건 재건축 사업을 위하여 실제로 소요된 설계대금으로 인정할 수 있다. 따라서 이 사건과 같이 실제의 설계계약대금을 알 수 있는 경우에는 이를 기초로 원고의 설계용역의 대가를 산정함이 타탕하고 앞에서 인정한 설계수행정도와 실제 설계계약대금을 적용하면 원고가 피고 조합을 위해 제공한 설계용역의 비용은 1,462,333,084원 ( = 4,548,187,000원 × 32.152%, 단 원미만 버림)으로 봄이 상당하다.  (2) 비용정산약정에 따른 기타비용 청구 (가) 기획업무비용 원고는 자신이 수행한 계획설계비의 5%에 해당하는 기획업무비가 소요되었으므로 비용정산약정에 따라 피고 조합은 원고에게 동액 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 비록 건축사 용역의 범위와 대가기준 제9조 제1항에서 기획업무의 대가는 설계대가의 3％ 내지 8% 범위 내에서 별도로 산정한다고 규정되어 있으나 이는 설계대금이 확정되어 있지 아니한 경우에 설계용역비와 별도로 기획업무 대가를 산정할 수 있다는 취지이므로 이 사건과 같이 실제 설계대금을 기준으로 원고가 수행한 설계업무의 대가를 산정하는 경우 그에 추가하여 별도로 기획업무비용을 청구할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 재건축설립에 투입된 인건비 원고는 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축사업을 위해 ① 1999. 10.경 이 사건 추진위원회 결성 이후 피고 조합 설립 준비 작업에 1개월간 원고의 직원인 소외 1(고급), 소외 2(중급)이 투입되었고, ② 2000. 6. 창립총회준비에 1개월간 위 소외 1과 소외 2가 투입되었고, ③ 2000. 8.경 피고 조합 설립인가를 받기 위한 작업에 위 소외 1, 2 및 원고측 직원인 소외 3(초급)이 투입되었고, 조합원 변경과 관련한 업무에 4개월간 위 소외 3이 투입되었으며, ④ 이 사건 제1차 시공사 선정 작업에 있어 2000. 10. 13. 시공사 사업참여요청서 발송 및 공고, 같은 달 25. 그 접수, 다음달 1. 현장설명회, 그 다음달 6. 시공사 사업참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 2가 투입되었고, ⑤ 이 사건 제1차 시공사 선정 작업에 있어 2001. 8. 24. 시공사 사업참여요청서 발송, 공고 및 접수, 같은 달 29. 현장설명회, 다음달 28. 시공사 참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1 , 소외 2가 투입되었고 ⑥ 이 사건 제3차 시공사 선정 작업에 있어 2002. 5. 10. 시공사 사업참여의향서 발송 및 공고, 같은 달 24. 그 접수, 같은 달 30. 현장설명회, 다음달 28. 시공사 사업참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 3 및 원고측 직원 소외 4(특급)가 투입되었고, ⑦ 2002. 7. 21. 임시총회 준비를 위해 1개월간 위 소외 1, 4, 3 및 원고측 직원 소외 5(특급), 소외 6(고급)이 투입되었고, ⑧ 2002. 5. 10.부터 2003. 2. 23.까지 원고측 직원 소외 7(특급)이 피고 조합의 조합운영업무에 종사하였으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 가계약상의 비용정산약정 내지 부당이득반환을 원인으로 그 직접인건비, 제경비 및 기술료 합계 275,061,136원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장 사실에 일부 부합하는 듯한 갑 제57호증, 제61호증(가지번호 포함), 을 제1호증(인증서에 첨부된 2000. 6. 5.자 재건축추진위원회 회의록)의 각 기재, 증인 소외 7, 소외 8의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 원고가 이 사건 재건축사업을 위하여 위와 같이 자신의 직원을 투입하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.  다. 이 사건 가계약에 따른 설계계약체결의무 불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여 (1) 원고의 주장 원고는 피고 조합은, 이 사건 가계약상의 지위를 이 사건 추진위원회로부터 승계하였고 원고와 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축아파트의 시공자를 선정한 이후 이 사건 재건축아파트 설계용역에 관한 본계약(이하 ‘이 사건 본계약’이라 한다)을 체결할 의무가 있는데, 그 의무를 위반하여 이 사건 재건축아파트 설계용역계약을 나우동인과 하였으므로 이 사건 본계약이 체결되었더라면 원고가 얻을 수 있는 이익(이행이익)을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 판 단 실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인바, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립되어 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다고 할 것이다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다.  살피건대, 피고 조합에게 이 사건 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 이 사건 가계약에서 이 사건 본계약 주된 급부의 주요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 하는데, 이 사건 본계약의 주된 급부는 이 사건 재건축아파트의 설계용역이라는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고와 피고 조합 간에 이 사건 재건축아파트의 설계용역의 주요부분이라고 할 수 있는 그 설계용역의 대상과 구체적 범위, 그 설계용역 대금의 산정방식과 액수, 그 설계용역의 이행기 등이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지도 않으므로 결국 피고 조합이 합리적인 노력을 하였으나 설계용역계약의 내용에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 피고 조합에게 이 사건 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다.  한편, 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결할 수 있도록 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 결의하였고, 구체적인 설계업무 분담을 정하기 위하여 피고 롯데로 하여금 원고와 여러 차례 협의를 거치도록 하였으나 원고와 피고 롯데의 의견이 좁혀지지 아니하자 재건축 사업의 지연을 우려하여 원고 아닌 다른 업체와 설계계약을 체결한 사실, 피고 조합은 원고에게 이 사건 가계약을 해지하고 그 동안 원고의 투입비용을 지급할 의사를 통지한 사실은 앞이 기초 사실에서 본 바와 같으므로 피고 조합은 나름대로 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결하기 위하여 합리적인 노력을 다하였다고 볼 수 있다. 또한, 피고 조합에게 이 사건 가계약의 비용정산약정에 따라 원고가 수행한 설계업무에 상당하는 대가(여기에는 원고의 설계업무 이행비율만큼의 영업이익이 포함되어 있음)를 지급할 의무가 있음을 인정한 이상, 이로서 원고의 손해는 보전될 수 있다고 보여지고, 그와 별도로 전체 설계계약을 체결할 경우 얻는 이익까지 피고 조합이 배상하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다.  3. 피고 롯데에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고 롯데가 이 사건 재건축사업에 참여하면서 제출한 사업참여제안서와 이행각서 등에 의하면, 설계비 등을 포함한 사업추진 관련 비용을 스스로 부담하겠다는 의사를 표시한 다음 피고 조합과 이 사건 시공계약을 체결하였으므로, 설계비 등 지급의무에 관한 사항이 이 사건 시공계약의 내용으로 편입되어 피고 롯데가 피고 조합의 원고에 대한 이 사건 가계약에 기한 채무를 병존적으로 인수하였거나 피고 조합과 피고 롯데 간에 제3자인 원고를 위한 계약이 성립되었다고 하면서 피고 롯데는 원고에게 원고가 이 사건 재건축사업을 위해 투입한 비용에 대해서 정산 의무를 부담하고 이 사건 본계약체결의무 불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 주장한다.  나. 판 단 먼저, 이 사건 시공계약에 제3자를 위한 계약{병존적 채무인수도 일종의 제3자를 위한 계약으로 볼 수 있다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다47469 판결 참조).}이 포함되어 있는지 여부를 보건대, 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사 해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약 제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결 등 참조).  원고가 피고 롯데의 책임의 근거로 제시하는 갑 제6호증(현장설명회에서 원고가 참여업체들에게 제안한 내용이 기재되어 있는 서류) 중 1.2 설계와 관련한 사항 (4)에는 ‘재건축사업의 원활한 추진을 위하여 공동시행사로 선정된 시공사는 당조합에서 지정한 건축사사무소와 설계계약을 체결하여 조속한 사업의 수행이 될 수 있도록 하여야 한다.’고 규정되어 있고, 갑 제7호증의2(피고 롯데가 피고 조합에게 제출한 사업참여제안서) 중 Ⅲ. 사업참여조건 3. 라. 1)에는 시공사가 부담하는 비용에 설계비 및 감리비가 포함되어 있고, 갑 제7호증의3(사업참여제안서와 함께 제출한 이행각서)에는 “본인은 엄궁주공아파트 재건축조합에서 제시한 현장설명서 및 현장설명서상의 모든 내용을 숙지ㆍ승낙하기에 사업참여제안서를 제출하고, 그 결과에 어떠한 이유라도 이의를 제기치 않을 것임을 각서합니다.”라고 기재되어 있다. 위 기재사항을 종합하여 보면, 피고 롯데가 피고 조합과 이 사건 재건축사업과 관련된 설계비를 부담하기로 약정하였음은 명백하지만, 피고 롯데에게 원고가 피고 조합에 가지는 권리와 동일한 권리를 원고에게 직접 취득하게 할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 또한, 원고가 주장하는 바와 같이 을 제6호증(피고 조합이 나우동인과 사이에 체결한 설계용역계약서)의 기재에 의하면 피고 롯데가 피고 조합과 함께 나우동인과 설계용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 피고 롯데가 나우동인과 오랫동안 거래관계를 지속하였기 때문이며, 또한 그것은 나우동인과 설계용역계약의 내용에 불과하므로 원고와 피고 조합이 설계계약을 체결하는 경우 피고 롯데가 반드시 설계계약의 당사자가 되어야 한다거나 원고에게 그 설계대금에 대하여 지급의무를 부담하여야 한다고 볼 수 없다.  따라서 피고 롯데가 원고에게 원고의 설계용역에 대한 대가 등을 지급하여야 할 의무가 있다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 따라서 피고 조합은 원고에게 원고가 이미 수행한 설계용역에 대한 비용 1,462,333,084원 및 이에 대하여 이 사건 재건축 사업의 시공사가 선정된 이후 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본의 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2003. 5. 3.부터 피고 조합이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2007. 7. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 피고 조합에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 조합에 대한 나머지 청구 및 원고의 피고 롯데에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김현석(재판장) 서근찬 이은명

 

2) 학설  

  가계약은 거래계에서 “정식 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”이고, 가계약은 기본계약, 예약, 조건부 계약 등의 명칭으로 사용되기도 한다는 견해가 있다.10) 이 견해에 의하면, 가계약은 정식계약 체결을 위한 준비단계의 합의로서 일반적으로 그 법적 구속력이 인정되지 않는다. 또한 판례 및 가계약에 대한 인식 조사를 바탕으로 가계약을 “본계약을 체결하기 전에 빈번히 행해지는 법률행위”로 보고 독립된 계약으로서의 가계 약, 예약의 성격을 갖는 가계약 및 법적 구속력이 없는 가계약으로 분류하는 견해,11) 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”로 개념정의하고 본계약과 실질적 차이가 없는 경우·정지조건부 계약인 경우·예약인 경우· 교섭의 기초로서 수정이 예정된 협의사항으로 구분한 견해12)가 있 다. 또한 계약을 광의의 가계약과 협의의 가계약의 구분하여 광의의 가계약에는 실질적 본계약·조건부 계약·예약·준비단계의 계약·단순한 협의 사항 등이 있고 광의의 가계약에서 실질적 본계약과 조건부 계약을 제외한 것을 협의의 가계약으로 분류하는 견해13), 그리고 가계약은 계약 성립에 필요한 사항 중 그 계약 내용에 대한 부분적·잠정적 합의만 존재하는 것으로 보는 견해14) 등이 있다. 판례·학설과 달리, 가계약은 “금전 기타 유가물을 가계약금 명목으로 지급하면서 장래 본계약을 체결할 것을 내용으로 하는 형태의 약정”으로 보는 견해도 있다.15) 즉 이 견해에 의하면, 금전 기타 유가물을 가계약금 명목으로 지급하고 본계약 체결 여부를 장래로 미룬 형태의 약정만이 가계약으로 되고, 조건부계약으로 볼 수 있
는 경우·양해각서 체결의 경우·민법 제564조 일방예약 추정이 적용되는 경우·금전기타 유가물의 수수 없이 구두로만 이루어지는 항공기 또는 식당 등의 예약의 경우는 제외된다. 

10) 김동훈, 계약체결 전의 법률관계, 민사법학 제36호(2007. 05), 한국민사법학 회, 333면,  11) 양미숙·박신욱, 앞의 논문, 59면·82면 이하.  12) 이제우, 앞의 논문, 621면.  13) 백명헌, 앞의 논문, 311면.  14) 지원림, 계약금 분할지급 약정의 효력, 민사법학 제72호(2015. 9), 한국민사법학회, 93∼94면.  15) 황태윤, 앞의 논문, 308면.

 

3) 결어   

  실무상 가계약의 개념은 다양한 형태로 사용되고 있으므로 가계약의 개념을 명확하게 정의하기는 어렵다. 앞에서 소개한 대법원 판례에서도 본계약 체결 전에 성립된 계약은 그 법적 성질이나 효력 유무와는 관계없이 당사자가 정한 명칭을 그대로 사용하여 가계약으로 부르고 있다. 하급심에서는 가계약이란 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”라고 정의한 후 가계약과 관련된 분쟁을 해결하기 위하여 가계약의 내용에 따라 유형화를 시도하고 있다. 다수의 문헌에서도 하급심 판례와 같이 가계약의 개념을 본계약 체결 전의 당사자 사이의 잠정적 합의로 보고, 판례와 사회적 인식 등을 바탕으로 가계약의 개념을 명확하게 하기 보다는 유형화를 통한 문제 해결을 시도하고 있다. 판례와 학설에 의하면, 그 명칭은 다르지만 가계약을 본계약과 실질적 차이가 없는 가계약, 정지조건부 가계약, 예약의 성질을 가지는 가계약, 준비단계로서의 가계약으로 분류할 수 있다.

   생각건대, 가계약은 본계약과 구별되는 것으로 그 개념을 너무 확대해석하는 것은 가계약과 관련된 법리 형성에 문제가 될 수 있 다. 그러므로 가계약에 본계약과 동일한 효력을 부여하는 대법원 판례16)는 타당하다고 보기 어려우므로 재검토 되어야 한다.17) 그 외에도 하급심 판결과 문헌에서도 다양한 형태의 가계약 그 법적 성질과 효과에 따라 유형화하고 있는 바, 가계약의 개념을 특정하기 위하여는 이에 대한 검토도 필요하다. 그러므로 다양한 유형의 가계약을 통일적으로 설명하기 위하여 판례 및 다수 학설과 같이 가계약이란 “본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의”로 광범위하게 개념 정리하고, 가계약에 대한 개념은 가계약의 유형에 대한 개별적 검토(후술함) 후 다시 정리하고자 한다. 

16) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결; 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결.  17) 왜냐하면, 그 실질이 본계약임에도 불구하고 당사자 사이에 관용적으로 가계약이라는 용어를 사용하였다는 이유만으로 당사자 사이에 체결된 계약을 그대로 가계약으로 보고 그것에 본계약과 동일한 효과를 부여하는 것은 논리적이지 못하기 때문이다

대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도 [2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례  [3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미   제565조(해약금)   ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.  ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.  [4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제568조 [3] 민법 제565조 제1항 [4] 민법 제565조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966) [3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 국윤호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌) 【원심판결】 전주지방법원 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).   원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결 [매매대금·손해배상(기)][공2022하,1627] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약 해석의 방법   [2] 계약이 성립하기 위하여 요구되는 ‘의사의 합치’의 정도 / 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없는 경우, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 매매예약에 불과하다고 단정할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.   [2] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다. 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제564조 【참조판례】 [1] 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결(공2021상, 861) [2] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 노영록) 【원심판결】 대구고법 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결).  나. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조). 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.  2. 사건의 경위와 원심판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 회사들과 주식회사 금강쏠라를 비롯한 15개 회사는 2017. 5.경 이 사건 토지를 사업지로 하는 태양광발전사업 허가를 받고, 2017. 7.경 이 사건 토지에 관하여 1/15 지분씩 공유하는 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 원고 1은 2017. 10.경 주식회사 금강쏠라로부터 이 사건 토지 공유지분 1/15을 전부 이전받았다. 3) 원고 회사들 등 위 15개 회사는 2017. 12.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 ‘이 사건 토지 및 위 15개 회사 양도양수에 관한 합의’(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하고, 같은 날 원고들 등 이 사건 토지 공유자들은 피고와 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 피고에게 매도하는 내용의 매매계약서도 작성하였다. 이 사건 합의의 구체적인 내용은 다음과 같다.  ① 이 사건 토지 12억 원, 발전사업 허가를 받은 위 15개 회사 주식 12억 원, 주민동의 인수인계 3억 원, 총합계 27억 원 ② 주민동의 부분은 이 사건 합의 이후로는 매수인이 승계하고 책임진다. 매도인은 민원해결에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인이 승계한다.  ③ 이 사건 합의의 계약금은 5억 원으로 정한다. 이 사건 합의를 위반한 경우 그 위반자는 민법에 따라 손해배상책임이 있으나, 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다.  ④ 이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행하고, 잔금 지급은 70일 이내로 하되, 매수인은 잔금 지급 후 언제든지 등기를 이전한다.   ⑤ 계약 세부사항은 소외인 법무사 사무소에서 계약 및 소유권이전등기를 한다. 위 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.  4) 피고는 원고들 등 이 사건 토지 공유자들에게, 2018. 1. 4.까지 5억 4,000만 원을 지급하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤으며, 2018. 3.경 추가로 6억 6,000만 원을 더 지급함으로써 합계 12억 원을 지급하였다.   5) 한편 피고가 위 가등기를 마치기 위해 작성한 매매예약증서에는 ‘2018. 2. 23.까지 이 사건 합의에 따른 잔금이 지급되지 않을 경우 피고는 가등기를 해지한다.’라고 특약사항을 정하였다.   6) 피고는 2017. 12.경 이 사건 토지에 태양광발전시설을 설치하는 데 필요한 개발행위허가를 받으려고 토목설계 등 용역계약을 체결하고, 2018. 1.경부터 원고 측에 ‘주민대표들과의 합의서 원본, 15개 회사 양도양수에 필요한 서류 등’을 요구하는 문서를 수차례 보냈다.   나. 원심은, ① 이 사건 합의에서 ‘이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행한다.’, ‘합의서 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.’라고 명시된 점, ② 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지 매매계약이 체결된 점 등을 이유로, 이 사건 합의는 본계약이 아니라 장차 본계약을 체결하기로 한 ‘예약’에 불과하다고 판단하고(본소 주위적 청구), 이를 전제로 피고가 지급한 12억 원은 전부 이 사건 토지 매매계약의 매매대금이라고 판단하였다(반소 주위적 청구 중 소유권이전등기청구 부분).   3. 대법원의 판단 가. 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 합의에서 양도 대상으로 삼은 이 사건 토지, 15개 회사 주식, 주민동의 관련 권리는 모두 이 사건 토지를 사업지로 한 태양광발전사업에 필요한 구성요소들이고, 위 사업을 위해 비용을 지출하며 준비하던 피고로서는 이를 개별적인 거래 대상으로 삼을 이유가 없었다.  2) 이 사건 합의에는 매매목적물과 매매대금이 특정되어 있고, 잔금 지급시기 등 이 사건 합의에 따른 의무 이행 방법도 정하고 있다. 나아가 주민동의 관련 권리와 위험이 이 사건 합의로써 피고에게 이전한다고 정하였으며, 이 사건 합의에 대한 해제권을 유보하기 위해 전체 매매대금 27억 원의 20%에 가까운 5억 원의 해약금 약정도 두었다. 이러한 내용은 장래 본계약 체결을 염두에 두고 있는 당사자들이 체결하는 매매예약 내용으로 보기 어렵다.  3) 이 사건 토지 매매계약서 작성이 이 사건 합의와 같은 날 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 이는 이 사건 합의에 따른 본계약 체결이었다기 보다는 이 사건 합의에 따른 당사자들의 의무이행에 불과하였다고 볼 여지가 더 크다.  4) 원심이 이 사건 합의를 예약이라고 판단하면서 들고 있는 이 사건 합의의 일부 내용은, 이 사건 합의에 따른 의무이행 과정에서 필요한 회사 양도양수 등에 필요한 서류 제공 절차나 갖추어야 할 형식적인 문서 작성 방법에 관하여 정하면서 다소 부정확한 표현과 문구를 사용한 것에 불과해 보인다.   5) 게다가 이 사건 합의 이후 작성된 매매예약증서 특약사항 내용은 이 사건 합의에 따른 전체 잔금 지급의무가 피고에게 있음을 전제로 하는 것이고, 거기에서 정한 잔금 지급기일인 2018. 2. 23.은 이 사건 합의에서 정한 잔금 지급기일로서 ‘합의일로부터 70일째 되는 날’이다.   6) 위 15개 회사 주주들이 이 사건 합의에 반대하는 등 이 사건 합의 당시 본계약 체결에 이르기 어려웠다는 사정도 찾을 수 없고, 향후 당사자의 의사 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항도 없다. 피고가 당초 원고 측에 요구한 사항은 이 사건 합의에 따른 이행청구였고, 별도의 나머지 본계약 체결을 요구하였다는 사정도 보이지 않는다.  나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 이 사건 합의가 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 불과하다고 단정하여 이를 전제로 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 매매계약 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   다. 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원    ****************************   대구고등법원 2022. 2. 16. 선고 2020나21214(본소), 2020나21221(반소) 판결 [매매대금·손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인 (유한) 세광 담당변호사 노영록 외 1인) 【변론종결】 2022. 1. 12. 【제1심판결】 대구지방법원 영덕지원 2020. 2. 6. 선고 2018가합10205(본소), 2019가합10103(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)들이 당심에서 추가한 예비적 본소청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)는 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에 대하여, 같은 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.   나. 피고(반소원고)는 이 판결이 확정된 후, 1) 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들이 피고(반소원고)에게 같은 초안 기재 주식의 소유권을 이전함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에게 각 8,000만 원씩을 지급하고,  2) 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들이 피고(반소원고)에게 같은 청약 기재 민원동의서를 교부함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에게 각 2,000만 원씩을 지급하라.   다. 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 강원 정선군 (주소 1 생략) 임야 330,248㎡ 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.   라. 원고(반소피고) 1의 피고(반소원고)에 대한 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구, 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들의 피고에 대한 주위적 본소청구와 나머지 예비적 본소청구 및 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 나머지 주위적 반소청구를 모두 기각한다.   2. 본소, 반소를 합하여 소송 총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 1) 주위적 본소청구 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2) 예비적 본소청구 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고들이 청약한 주식양도 등 계약초안’ 기재와 같은 내용의 계약 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 피고는 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 2018. 11. 3.부터 이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 예비적 본소청구를 추가하였다).  나. 반소 1) 주위적 반소청구 주문 제1의 다항과 같은 판결. 원고들은 공동하여 피고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2) 예비적 반소청구 원고들은 피고에게 각 1,650만 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 원고들에 대한 예비적 반소청구를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 본소청구를 모두 기각한다. 나. 제1심판결 중 피고의 원고들에 대한 반소에 대한 부분을 취소하고, 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다(제1심판결 중 피고의 제1심 공동반소피고 3개 회사에 대한 반소청구 부분은 피고의 항소 취하로 확정되었다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들, 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소 및 주식회사 해원에너지(이하 통틀어 ‘원고들 등 이 사건 토지공유자 15인’이라 한다)는 강원 정선군 (주소 1 생략) 임야 330,248㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자들이다(각 공유지분 1/15). 원고 1을 제외한 원고들 11개 회사(이하 ‘원고들 11개 회사’라 한다), 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소, 주식회사 해원에너지(위 소외 3개 회사는 제1심 반소피고들이다) 및 주식회사 금강쏠라{이하 ‘(주)금강쏠라’라 한다} 이상 15개 회사(이하 ‘원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사’라 한다)는 2017. 5. 17. 개별적으로 강원도 도지사로부터, 위 15개 회사가 이 사건 토지에서 ‘설치용량 3,000㎾ 이하의 (태양광) 발전사업’(이하 통틀어 ‘이 사건 발전업’이라 한다)을 하는 각 허가(이하 ‘이 사건 각 허가’라 한다)를 받았다.  나. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 2017. 12. 15. 피고와 사이에, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고에게 아래와 같이 ① 이 사건 토지를 12억 원에 매도하고, ② 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 발행주식을 12억 원에 양도하고, ③ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 얻은 이 사건 발전사업에 관한 주민들의 민원동의를 3억 원에 인수인계하기로 합의(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 합의’라 한다)하였다.  다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 14개 회사와 원고 1 즉 ‘원고들 등 이 사건 토지공유자 15인’은, 이 사건 합의일인 2017. 12. 15. 피고와 사이에, 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지에 관한 매매계약(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 토지매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 ① 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인이 피고에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 매도하고, ② 피고는 2017. 12. 15. 계약금 5억 원을, 2017. 12. 18.까지 잔금 7억 원을 각 지급하고, ③ 특약사항으로 ‘피고가 2017. 12. 18.까지 계약금 5억 원을 지급하고 가등기를 한다’는 것이다.  피고는 2017. 12. 22. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 계약금 명목으로 5억 4,000만 원을 지급하였다. 또한 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인은 2018. 1. 4. 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매예약(갑 제3호증)을 체결하고, 같은 날 그 예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 피고는 2018. 3. 2. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 6억 6,000만 원을 지급하여 합계 12억 원을 지급하였다(을 제24 내지 27호증).  라. 피고는 2017. 12. 27., 2018. 1. 8., 2018. 1. 17., 2018. 1. 30., 2018. 2. 22., 2018. 3. 5., 2018. 7. 9., 2018. 8. 27. 및 2018. 10. 1. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사에게, ① 한전 강릉지사 계통연계 전력수급계약(PPA) 접수유지 및 기간연장 확인 후 접수증 제공, ② 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민대표들과의 민원합의서 원본 및 민원합의서상 서명날인한 주민대표들과의 1:1 면담 주선 후, 주민대표단 민원합의서 이행의지여부 직접 확인하여 피고에게 승계, ③ 이 사건 토지에 소재한 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인의 양도양수에 대한 제반 서류 일체 제공 등을 요구하였다(을 제1, 3호증).  이에 대하여 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 2018. 1. 11. 및 2018. 1. 30. 각 피고에게 ‘피고가 이 사건 합의에 따른 잔금 15억 원을 먼저 지급하는 경우 피고의 요구사항들에 대한 조치가 즉시 가능하다’는 취지의 답변을 하였다(갑 제10, 11호증, 을 제2호증).  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제9호증의 1 내지 제11호증, 제13호증의 1 내지 제17호증의 3, 을 제1 내지 3, 24 내지 27호증의 각 기재, 제1심 법원의 강원도청 에너지개발과에 대한 사실조회결과, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 주위적 본소청구 부분 (기각) 가. 원고들의 주장 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)를 하는 확정적 계약이고, 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라의 위 합의당사자 지위를 이전받았으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 합의 중 미이행한 위 ②, ③ 부분을 이행할 의무가 있다.  설령 이 사건 합의가 확정적 계약이 아니라고 하더라도, 피고가 이 사건 합의 후에 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 승낙 하에 그들의 명의로 이 사건 토지에 대한 개발행위허가신청을 하는 등의 조치를 함으로써, 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에, ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)를 하기로 하는 묵시적 계약을 체결하였고, 원고 1은 (주)금강쏠라의 위 계약상 지위를 이전받았다.  따라서 피고는 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 ① 이 사건 토지의 매매대금 12억 원, ② 주식의 양도대금 12억 원, ③ 민원동의 인계대금 3억 원 합계 27억 원 중 미지급한 15억 원(= 27억 원 － 기지급 12억 원)을 지급할 의무가 있으므로, 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 각 1억 원을 지급하여야 하고, 결국 피고는 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 앞서 본 것과 같이 ㉮ 이 사건 합의는 “계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고”, “합의서를 가지고 계약의 세부내용을 작성하여 계약체결을 한다”라고 명시한 점, ㉯ 피고가 이 사건 합의 및 이 사건 토지매매계약 체결 후인 2018. 1. 4. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인과 사이에 이 사건 토지에 관한 별도의 매매예약을 체결하였고, 같은 날 위 매매예약을 등기 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 마친 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거로는, 이 사건 합의가 원고들 주장과 같은 권리의무를 발생시키는 확정적 계약이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 후술하는 것과 같이 이 사건 합의는 본계약이 아니라 예약이고, 당사자에 대한 법적 구속력도 있다고 봄이 타당하다.  또한 원고들이 제출한 증거로는 원고들 주장과 같은 묵시적 계약이 체결되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주위적 본소청구는 이유 없다.  3. 예비적 본소청구 부분 (일부 인용) 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 당사자들에게 장차 ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)의 본계약을 체결할 의무를 부과하는 예약이고, 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라로부터 이 사건 합의 당사자의 지위를 이전받았다.  피고는 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 의무가 있으므로, 원고들에 대하여, 원고들이 이 사건 합의에 따라 청약하는 계약초안 즉 별지 1 ‘원고들이 청약한 주식양도 등 계약초안’(이하 ‘별지 1 원고측계약초안’이라 한다)에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  피고가 장차 위 승낙을 할 경우 원고들과 사이에 별지 1 원고측계약초안과 같은 본계약이 체결되므로, 피고는 원고들에게, 본계약이 정한 대금 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 피고의 주장 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니고, (주)금강쏠라로부터 계약상 당사자 지위를 인수하지 않았다. 이 사건 합의는 본계약의 요소를 확정하지 않았고 이를 구체적으로 확정할 방법도 정하지 않았으므로, 법적 구속력을 가지는 예약이 아니고, 계약체결을 준비하기 위한 가이드라인, 인수의향서 또는 양해각서(MOU) 정도에 불과하여 법적 구속력이 없다.  설령 원고 주장대로 본계약이 성립되었다고 가정하더라도, 피고는 이 사건 합의가 정한 주식 및 민원동의를 이전 및 인계받을 때까지 원고들의 금전지급청구에 응할 수 없다.  나. 원고 1이 이 사건 합의 당사자의 지위를 승계하였는지 (부정) 1) 원고 1의 주장 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라의 위 예약당사자 지위를 이전받았다. 2) 판단 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 3면 계약 또는 관계 당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙에 의하는 방법으로 이를 할 수 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다45221, 45238 판결 등 참조).  위 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제21호증의 1 내지 제22호증의 3의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 ㉮ 이 사건 합의의 당사자인 (주)금강쏠라는 이 사건 합의의 당시 이 사건 발전사업 허가를 받은 상태였을 뿐 이 사건 토지에 관한 공유지분을 전혀 보유하지 않았고, 원고 1이 이 사건 합의 당시 이 사건 토지 중 1/15지분을 보유하고 있었던 사실, ㉯ 이 사건 합의 이후 이 사건 토지에 관하여, 원고 1은 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 이 사건 합의 당사자들 14인과 공동으로 피고와 사이에, 2017. 12. 15. 매매계약을, 2018. 1. 4. 매매예약을 각 체결하고, 2018. 1. 4. 위 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, ㉰ 원고 1은 현재 (주)금강쏠라의 발행주식 100%를 보유하고 있으므로, (주)금강쏠라 발행주식 전부를 피고에게 양도할 수 있는 사실, ㉱ 원고 1은 2020. 8. 31.부터 (주)금강쏠라의 대표이사로 재직하고 있는 1인 주주이므로 다른 주주의 승낙을 받을 필요 없이 (주)금강쏠라가 얻은 민원동의를 피고에게 인계할 수 있는 사실, ㉲ 원고 1은 현재, 원고 주식회사 제일에너지(소외 3이 주식 100% 보유), 원고 주식회사 미래에너지(소외 4가 주식 100% 보유)를 제외한 나머지 원고 회사들의 발행주식도 100%씩 보유하고 있고(갑 제21호증의 1 내지 12), 소외 3, 소외 4 및 원고 1은 이 사건 합의서에 기재된 주식을 피고에게 양도하는 것에 모두 동의하고 있는 사실(갑 제22호증의 1 내지 3)이 인정된다.  그러나 위 인정사실과 원고들이 제출한 증거로는, 피고가, 원고 1이 (주)금강쏠라로부터 이 사건 합의의 당사자 지위를 인수하는 것에 대하여 동의 또는 승낙하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 자신이 이 사건 합의의 당사자 지위에 있음을 전제로 한 원고 1의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 모두 이유 없다. 다. 이 사건 합의의 구속력 유무 (긍정) 1) 법리 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조).  매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).  매매의 예약이 성립하려면 그 예약에 터 잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 대금 등이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 하나, 반드시 매매예약 체결 당시에 매매목적물과 매매대금을 구체적으로 특정할 필요는 없으며, 사후에라도 구체적으로 특정할 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다28918 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).  계약교섭의 당사자들이 바로 본계약의 체결에 들어가기 어려운 사정이 있을 때 장차 일정한 조건 하에서 본계약을 체결하기로 약정하는 경우에 그 약정을 예약이라 한다. 예약은 양당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 경우와 일방당사자만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는 경우가 있다. 예약 안에 본계약의 요소가 확정되어 있을 경우 예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무를 지므로, 예약의 당사자는 상대방이 본계약 체결의무를 이행하지 않는 경우 예약에 기초해 본계약체결의 승낙의 의사표시를 구할 수 있다.  2) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 합의는 장차 이 사건 합의의 당사자들이 상호간에 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 해당하고, 미리 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 이 사건 합의의 당사자들은 이 사건 합의가 정한 사항대로 장차 본계약을 체결할 의무가 있다고 봄이 타당하다.  ① 이 사건 합의는 아래와 같다. 소재지: 이 사건 토지 부동산 매매 및 법인 양도양수 1. 토지: 12억 원 2. 발전사업자 법인 주식: 12억 원 3. 민원동의 인수인계: 3억 원 총 합계 27억 원 - 민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다. - 매도인은 민원해결(주민동의서)에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인에게 승계한다. - 본 계약에 해당되는 계약금은 5억으로 정한다. - 본 계약의 어느 당사자가 본 계약을 위반한 경우 그 위반자는 민법의 일반원칙에 따라 손해배상책임을 부담한다. 또한 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해지할 수 있다. - 계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고, 해당 토지에 대한 등기는 개인이나 타 법인(본 발전사업법인 15사 외)으로 등기하도록 한다. - 계약 시 토지는 매수인이 지정한 개인이나 타법인으로 가등기한다. - 잔금기일은 계약일로부터 70일 이내로 하되, 매수인(상호간 협의)은 언제든지 잔금지급 후 등기이전하도록 한다. - 계약에 대한 세부사항은 영덕에 소재한 소외인 법무사에서 계약 및 소유권등기이전을 한다. - 본 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다. ② 이 사건 합의서는 ‘계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고’, ‘본 내용을 가지고 계약의 세부내용을 작성하여 계약체결을 한다’라고 명시하고 있으므로, 장차 별도의 계약을 체결할 것을 예정하고 있는 ‘예약’이라고 봄이 타당하다. 피고의 주장은, 원고들 11개 회사는 이 사건 합의 당시에 이 사건 합의에서 정한 양도목적물인 주식을 보유한 주주가 아니었으므로, 이 사건 합의는 주식양도의 예약이 될 수 없다는 것이다.  그러나 ㉮ 민법 제569조에 의하면, 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에도 매매계약은 유효한 점, ㉯ 원고들 11개 회사가 발행한 주식을 보유하고 있는 소외 3, 소외 4 및 원고 1은 피고에게 이 사건 합의서 기재 주식을 양도할 의사가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 타인 소유의 주식을 양도하기로 하는 계약의 예약이 될 수 있으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ③ 아래 ㉮, ㉯ 사실을 종합하면, 이 사건 합의는 계약체결을 준비하기 위한 가이드라인, 인수의향서 또는 양해각서 정도가 아니라 당사자를 법적으로 구속하는 예약에 해당한다고 봄이 타당하다.  ㉮ 이 사건 합의는 이 사건 합의를 지칭하면서 ‘본 계약’이라는 용어를 사용하고 있으므로, 이 사건 합의 당사자는 이 사건 합의가 ‘계약’이라고 인식하였다고 인정된다.  ㉯ 이 사건 합의는 ‘본 계약의 어느 당사자가 본 계약을 위반한 경우 그 위반자는 민법의 일반원칙에 따라 손해배상책임을 부담한다’라고 명시하고 있으므로, 이 사건 합의 당사자는 이 사건 합의에 법적 구속력이 있다고 인식하였다고 인정된다.  ④ 아래 ㉮ 내지 ㉱ 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 합의는 장차 체결할 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있다고 봄이 타당하다.  ㉮ 이 사건 합의는 ‘소재지 이 사건 토지’라고 명시하고 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘토지 12억 원’이라고 명시함으로써 장차 체결할 부동산 매매계약의 목적물은 ‘이 사건 토지’이고, 매매대금은 12억 원이라고 특정하였다.  ㉯ 피고는 이 사건 토지에 발전소를 설치하여 발전사업을 할 목적으로 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘발전사업자 법인 주식 12억 원’이라고 명시함으로써, 장차 체결할 주식 매매계약의 목적물은 ‘원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 발행한 주식’이고, 매매대금은 12억 원이라고 특정하였다.  ㉰ 피고는 이 사건 토지에 발전소를 설치하여 발전사업을 할 목적으로 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘민원동의 인수인계 3억 원’이라고 명시하고, ‘매도인은 민원해결(주민동의서)에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인에게 승계한다’라고 명시함으로써, 장차 인계할 목적물은 ‘민원동의’이고 인계의 대가는 3억 원이라고 특정하였다.  ㉱ 이 사건 합의의 당사자들이 이 사건 합의서 당일 별도로 체결한 이 사건 토지매매계약이 정한 매매대상토지, 매매대금 및 계약금은, 이 사건 합의가 정한 매매대상토지, 매매대금 및 계약금과 동일하다.  라. 최고에 대한 미확답으로 인한 이 사건 합의의 실효 여부 (부정) 1) 피고의 주장 피고는 이 사건 합의 후 지체 없이 원고에게 예약완결권 행사 여부를 최고하였으나, 원고가 상당한 기간 내에 확답을 하지 않았고 오히려 이를 거절하였으므로, 민법 제564조 제3항에 따라 위 예약은 실효되었다.  2) 법리 민법 제564조에 의하면, 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생기고(제1항), 위 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있으며(제2항), 예약자가 전항의 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다(제3항). 민법 제567조에 의하면, 위 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다.  3) 판단 앞서 본 것과 같이 ① 피고가 2017. 12. 27., 2018. 1. 8., 2018. 1. 17., 2018. 1. 30., 2018. 2. 22., 2018. 3. 5., 2018. 7. 9., 2018. 8. 27. 및 2018. 10. 1. 원고들 등에게, ㉮ 한전 강릉지사 계통연계 전력수급계약(PPA) 접수유지 및 기간연장 확인 후 접수증 제공, ㉯ 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민대표들과의 민원합의서 원본 및 민원합의서상 서명날인한 주민대표들과의 1:1 면담 주선 후, 주민대표단 민원합의서 이행의지 여부 직접 확인 후 피고에 승계, ㉰ 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도양수에 대한 제반 서류 일체 제공 등을 요구한 사실, ② 이에 대하여 원고들 등은 2018. 1. 11. 및 2018. 1. 30. 각 피고에게 ‘피고가 이 사건 계약에 따른 나머지 잔금 15억 원을 먼저 지급하는 경우 피고의 요구사항들에 대한 조치가 즉시 가능하다’는 취지의 답변을 한 사실이 인정된다.  그러나 ㉮ 예약은 양 당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 경우와 일방당사자만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는 경우가 있는 점, ㉯ 이 사건 합의서에는 당사자 중 일방만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는다는 취지의 기재가 없고, 그 내용상 쌍방이 상대방에 대하여 본계약의 체결을 요구할 권한을 가진다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 양 당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 예약이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 합의는 민법 제564조 제1항 소정의 매매의 ‘일방예약’이 아니라고 할 것이니, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.  설령 이 사건 합의가 민법 제564조 제1항 소정의 매매의 ‘일방예약’이라고 가정하더라도, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는, 피고가 원고들에게 상당한 기간을 정하여 예약완결권 행사 여부를 최고하였다거나 원고들이 그 기간 내에 예약완결권 행사에 대한 확답을 하지 않았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  마. 이 사건 합의의 취소 여부 (배척) 1) 피고의 주장 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의 당시 피고에게 인계하기로 하였던 ‘민원동의’에는 심각한 흠결이 있어 민원이 지속적으로 발생하고 있으므로, 피고는 발전사업의 진행이라는 이 사건 합의의 목적을 전혀 달성할 수 없다.  그럼에도 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 발전사업 진행에 충분한 민원동의가 있었다고 피고를 기망하였고, 이로 인하여 피고는 충분한 민원동의가 있었다고 착오하여 이 사건 합의에 이르게 되었으며, 만약 충분한 민원동의가 이루어지지 않았다는 사실을 알았다면 피고는 이 사건 합의에 동의하지 않았을 것이므로, 피고는 이 사건 합의 당시 그 중요부분에 관한 동기의 착오가 있었다. 따라서 피고는 이 사건 2020. 6. 11.자 준비서면의 송달로써 위와 같은 기망행위 또는 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다.  2) 판단 을 제10호증, 제13호증의 1 내지 5, 제33호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지 인근 주민 일부가 이 사건 발전사업에 대한 반대의사를 표시한 사실이 인정된다.  그러나 앞서 인정된 사실, 앞서 든 증거 및 제1심 법원의 정선군에 대한 2019. 7. 12.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는 ㉮ 민원동의의 흠결로 인하여 이 사건 발전사업의 진행이 불가능하다는 점, ㉯ 원고들이 피고를 기망하였고 이로 인하여 피고가 이 사건 합의에 이르게 되었다는 사실 또는 피고가 중요부분에 대한 착오에 빠져 이 사건 합의에 이르게 되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 주민의 동의는, 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가의 필요조건은 아니고, 정선군이 개발행위허가 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항의 하나에 불과하므로, 정선군이 일부 주민의 반대를 처분사유로 하여 개발행위허가를 거부할 것이 확실하다고 볼 수 없다.  ② 피고가 제출한 증거로는 원고들이 피고와 사이에 이 사건 합의를 체결할 당시 피고에게, 인수인계대상인 민원동의가 이 사건 발전사업 진행에 충분한 수의 주민 동의를 얻은 것이라고 기망하였다고 인정하기 부족하다.  ③ 피고는 이 사건 발전사업의 추진단계에서 이 사건 합의를 체결하였으므로, 이 사건 합의가 말하는 민원동의는 전체 주민이 아닌 일부 주민의 동의임을 충분히 예상할 수 있었던 점, 이 사건 합의는 ‘민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다’라고 명시한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 합의 당시 추가적인 민원동의가 필요 없을 정도로 충분한 민원동의가 있었다고 인식하였다고 볼 수 없다.  바. 하자담보책임에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의는 매매계약과 유사한 성질을 갖고 있으므로, 그 목적물에 하자가 존재하면 매도인의 담보책임에 관한 규정이 유추적용될 수 있고, 매매목적물에 준하는 인수인계대상인 ‘민원동의’에 존재하는 심각한 하자로 인해 이 사건 발전사업의 진행이라는 이 사건 합의의 목적이 달성되지 못하였으니, 피고는 매도인의 하자담보책임에 근거하여 이 사건 합의를 해제한다.  2) 법리 민법 제580조 제1항에 의하면, 매매의 목적물에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 제575조 제1항의 규정을 준용하여 매수인이 이를 알지 못한 경우에 계약을 해제할 수 있다.  매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 참조).  3) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 제1심 법원의 정선군에 대한 2019. 7. 12.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 민원동의에 하자가 있다거나 이로 인하여 이 사건 발전사업을 할 수 없다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 주민의 동의는, 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가의 필요조건은 아니고, 정선군이 개발행위허가 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항의 하나에 불과하므로, 정선군이 일부 주민의 반대를 처분사유로 하여 개발행위허가를 거부할 것이 확실하다고 볼 수 없다.  ② 이 사건 합의는 ‘민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다’라고 명시한 점 등에 비추어 볼 때, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의 당시를 기준으로 그때까지 얻은 민원동의서 등을 피고에게 인계할 의무가 있을 뿐이고, 이 사건 합의 후에 추가할 필요가 있는 민원동의는 피고가 이를 책임지고 확보하여야 한다.  사. 채무불이행에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의에 따라 부담하는 의무 즉 ㉮ ‘위 15개사가 한국전력공사 강릉지사와 사이에 체결한 전력수급계약의 유지 및 그 확인’, ‘양도대상인 태양광발전사업허가증의 재무제표 미반영 문제, 태양광발전사업허가증 발급 이후 위 발전사업법인들의 대표자 변경 문제 및 이 사건 토지에 관한 별건 민사분쟁의 해결’, ‘정관, 주주명부, 재무제표, 법인등기부등본 등 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도·양수에 필요한 제반 서류의 제공 및 법인 실사과정에의 협조’ 등의 의무(② 법인 주식의 양도와 관련된 부분) 및 ㉯ ‘태양광발전사업 추진에 관한 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 민원동의 관련 서류의 제공’ 등의 의무(③ 민원동의 인수인계와 관련된 부분)를 모두 제대로 이행하지 아니하였다.  원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 민원동의의 구체적인 내용 및 합의과정상의 문제를 피고에게 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았고, 그로 인하여 피고는 이 사건 합의 후 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 동의를 받을 수 없었다.  또한 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 그 귀책사유로 인하여 사업준비기간을 도과하였고 이로 인하여 위 15개 회사가 보유한 이 사건 각 허가가 취소되었으므로, 피고는 이 사건 토지에서 발전사업을 하는 것이 불가능하게 되었다.  따라서 피고는 원고들의 귀책사유로 인한 채무불이행을 해제사유로 하여 이 사건 반소장 부본의 송달로써 이 사건 합의를 해제한다.  2) 해제의 적법 여부 (부정) 채무불이행을 이유로 계약을 해제 또는 해지하려면, 해당 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 채권자가 그 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고, 그렇지 않은 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 않는 경우에는 계약을 해제 또는 해지할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다22948 판결 등 참조).  먼저 피고가 주장하는 위 ㉮ ‘이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사와 한국전력공사 강릉지사 사이에 체결된 전력수급계약의 유지 및 그 확인’, ‘양도대상인 태양광발전사업허가증의 재무제표 미반영 문제, 태양광발전사업허가증 발급 이후 위 발전사업법인들의 대표자 변경 문제 및 이 사건 토지에 관한 별건 민사분쟁의 해결’, ‘정관, 주주명부, 재무제표, 법인등기부등본 등 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도·양수에 필요한 제반 서류의 제공 및 법인 실사과정에의 협조’ 등의 의무(② 법인 주식의 양도와 관련된 부분)는, 이 사건 합의 내용에 포함되지 않았거나 이 사건 합의에 따른 부수적 의무에 불과하므로, 설령 원고가 이를 불이행하였다고 하더라도, 그로 인하여 피고가 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하는 것이 불가능하게 되었다고 볼 수 없다.  다음으로 피고가 주장하는 ㉯ ‘태양광발전사업 추진에 관한 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 민원동의 관련 서류의 제공’ 등의 의무(③ 민원동의 인수인계와 관련된 부분)는, 이 사건 합의서에 명시되지 않은 것이므로, 이 사건 합의에 의하여 발생한 의무라고 할 수 없으니, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이를 이행하지 않았다고 하여 그 의무를 불이행하였다고 볼 수 없고, 현재 위 피고 주장 의무사항이 더 이상 이행 불가능한 것으로 확정되었다고 인정할 만한 증거도 없다.   또한 피고 주장과 같이 이 사건 합의에 의하여 원고들에게, 피고에 대하여 민원동의의 구체적인 내용 및 합의과정상의 문제를 고지할 의무가 발생하였다고 볼 수 없고, 위 고지사항은 장차 체결할 민원동의인계의 본계약상 부수적 의무에 불과하다. 따라서 피고의 해제는 부적법하므로, 피고의 주장은 이유 없다. 아. 약정해제권에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의에 따라 피고는 약정해제권을 행사하여 이 사건 2021. 2. 23.자 준비서면의 송달로써 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제한다. 2) 판단 이 사건 합의에 의하면, 잔금을 지급하기 전까지는 매수인인 피고는 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고는 이 사건 합의 당일 이 사건 토지매매계약을 별도로 체결하고 이 사건 합의가 정한 계약금 5억 원을 초과하는 12억 원을 원고들에게 지급함으로써 이 사건 합의가 정한 잔금의 일부를 지급하였다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 합의에 따른 약정해제권을 행사할 수 없다고 할 것이니, 피고의 약정해제권에 기한 해제 주장은 이유 없다.  자. 사정변경으로 인한 해제 또는 실효 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의 후 원고들의 귀책사유로 인하여 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 얻는 것이 불가능하게 되어 피고는 이 사건 합의의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 피고는 이 사건 합의를 해제한다.  그렇지 않더라도 이 사건 합의 후 원고와 피고 쌍방의 귀책사유 없이 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 얻는 것이 불가능하게 되어 피고는 이 사건 합의의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 이 사건 합의는 효력을 상실하였다.  2) 법리 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다(대법원 2020. 12. 10.선고 2020다254846 판결 등 참조).  쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우 채무자는 민법 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 상대방의 이행도 청구하지 못하고, 쌍방 채무의 이행이 없었던 경우에는 계약상 의무의 이행을 청구하지 못하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 법리에 따라 반환을 청구할 수 있다(대법원 2021. 5. 27.선고 2017다254228 판결 등 참조).  3) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제29호증의 기재, 당심 법원의 정선군에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거로는, ㉠ 이 사건 합의를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래할 정도로 현저한 사정변경이 발생하였다거나, ㉡ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의가 정한 채무를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 이 사건 합의가 예정한 본계약이 체결될 경우, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 부담하는 채무는 이 사건 토지, 주식 및 민원동의의 이전이므로, 개정조례가 시행된 후 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 하더라도, 위 15개 회사의 채무들이 이행불능으로 된 것은 아니다.  ② 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위하여 개발행위허가를 받는 것은 이 사건 합의의 기초가 된 사정이라고 할 수 있는데, 아래 ㉮ 기재와 같이 이 사건 합의 후 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위하여 개발행위허가를 받을 수 없게 되었다는 사정이 발생하기는 하였다.  그러나 아래 ㉮ 내지 ㉱ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 채 위 15개 회사의 승낙을 받지 않고 위 15개 회사 명의로 신청한 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여 위와 같은 사정이 발생하게 되었다고 봄이 타당하다.  ㉮ 이 사건 토지를 가로지르는 도로(○○○○길)는 (고시번호 생략)을 통해 ‘(도로명 생략)’으로 고시된 농어촌도로이고, 이 사건 토지 대부분은 위 도로의 반경 500미터 내에 위치하고 있다(당심 법원의 정선군에 대한 각 사실조회결과, 을 제35, 36호증).  2018. 2. 5. 제2624호로 개정된 강원도 정선군 군계획 조례(이하 ‘개정조례’라 한다) 제21조 제5항 제1호에 의하면, 도로(「도로법」에 따른 고속국도, 일반국도, 지방도, 군도 및 「농어촌도로 정비법」에 따라 결정 또는 지정 고시된 도로)에서 500미터 이내에는 발전시설을 설치할 수 없고, 개정조례 부칙에 의하면, 개정조례는 공포한 날부터 시행하되, 위 제21호 제5항은 2018. 7. 1.부터 시행한다.  개정조례에 의하면, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 2018. 7. 1. 이후에 이 사건 토지에 대하여 발전소 설치를 위한 개발행위허가신청을 하더라도, 정선군은 개발행위허가를 할 수 없다.  ㉯ 민법 제681조의 규정에 의하면, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의 후 피고에게, 피고가 자신들 명의로 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 정선군에 신청할 것을 승낙하였으므로, 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하여 그들 명의로 개발행위허가를 신청함에 있어서 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 손해를 입지 않도록 주의할 의무가 있다.  ㉰ 피고는 이 사건 합의 후 2017. 12. 28. 소외 2(정선측량토목설계공사)와 사이에, 피고가 소외 2에게 이 사건 토지에 발전소를 설치하는 것에 관한 개발행위허가 도서 작성 및 개발행위허가 신청대행 등의 용역을 맡기고 그 용역대금 5억 원을 지급하기로 하는 내용의 기술용역계약을 체결하였다(피고는 위 계약에 따라 소외 2에게 2018. 1. 25. 계약금 1억 1,000만 원, 2018. 9. 21. 중도금 일부 8,000만 원을 지급하였다).  소외 2는 피고의 지시에 따라 2018. 6. 29. 정선군에, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하는 형식으로 개발행위허가신청을 하였다. 피고는 소외 2로부터, 정선군이 2018. 10. 11.자로 소규모환경영향평가서에 대한 보완요청을 하였음을 전달받았음에도 불구하고(을 제5호증) 이에 따른 보완을 하지 않았다.  피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사로부터 개발행위허가신청을 취하하여도 좋은지 물어보지도 않은 채, 위 15개 회사 몰래 소외 2에게 위 신청의 취하를 지시하였고, 소외 2는 2019. 3. 2. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하여 정선군에 대하여 이 사건 개발허가신청을 취하하였다.  ㉱ 정선군은, 개정조례가 시행되기 전에 제출된 개발행위허가신청에 대하여는 허가를 할 수 있다는 입장이므로(당심의 정선군에 대한 사실조회결과), 피고가 위 취하를 하지 않았더라면 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위한 개발행위허가를 받는 것이 가능할 수 있었다.  소외 2의 당심 증언은, 소외 2가 정선군에 이 사건 개발행위허가신청을 하기 전에 미리 피고에게 개정조례의 내용, 개정조례가 시행되면 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 할 수 없다는 사정을 알렸다는 것이므로, 피고는 소외 2에게 개발허가신청을 취하할 것을 지시할 당시 개정조례의 내용을 알고 있었다고 봄이 타당하다.  피고가 개정조례의 내용을 알면서도 소외 2에게 개발행위허가신청을 취하하라고 지시함으로써, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되었다.  ③ 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사로부터 개발행위허가를 신청할 것을 위임받아 개발행위허가를 신청하였다가, 개정조례가 시행된 후 위 회사들의 승낙 없이 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여, 위 15개 회사로 하여금 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되는 손해를 입게 하였다.  만일 피고가 사정변경을 이유로 이 사건 합의를 해제할 수 있다고 할 경우, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 위임인으로서 수임인인 피고를 상대로, 피고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반함으로 인하여 더 이상 이 사건 토지에서 발전사업을 할 수 없게 되는 손해를 입은 것에 대한 배상할 것을 청구할 수 있다고 할 것인데, 그 손해액은 이 사건 합의의 효력을 유지할 경우 피고가 입는 손해액과 비슷할 것이므로, 이 사건 합의의 해제를 불허하고 그 효력을 유지하게 하는 것이 ‘당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래한다’고 볼 수 없다.  차. 원고들의 청약에 대한 피고의 승낙의무 존부 (일부 인용) 1) 원고들의 주장 피고는 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 의무가 있고, 원고들은 ‘이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서’의 송달로써 피고에 대하여, 별지 1 원고측계약초안 기재와 같은 계약을 체결하라는 청약을 하였으므로, 피고는 위 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  2) 판단 (일부 인용) 예약 안에 본계약의 요소가 확정되어 있을 경우 예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무를 지므로, 예약의 당사자는 상대방이 본계약 체결의무를 이행하지 않는 경우 예약에 기초해 본계약 체결의 승낙의 의사표시를 구할 수 있다.  위 인정사실, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 사실 또는 사정을 종합하면, 피고는 원고들이 피고에게 한 별지 1 원고측계약초안 기재 청약 중 원고들 11개 회사에 대하여 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 부분에 한하여 이를 승낙할 의무가 있고, 원고들 11개 회사의 나머지 청약 및 원고 1의 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없다고 봄이 타당하므로, 원고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  ① 원고들은 ‘이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서’의 송달로써 피고에 대하여, 별지 1 원고측계약초안 기재와 같은 계약을 체결하라는 청약을 하였으나, 피고는 현재까지 위 청약에 대한 승낙을 거부하고 있다.  앞서 본 바와 같이 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니고 이 사건 합의의 당사자 지위를 인수하지도 않았으므로, 피고가 원고 1의 청약에 대하여 거부하는 것은 정당하나, 원고들 11개 회사의 경우 그 청약이 이 사건 합의에 부합할 경우 피고는 이를 승낙할 의무가 있다.  ② 앞서 본 것과 같이 피고는 장차 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의가 정한 사항대로 본계약을 체결할 의무가 있는데, 위 15개 회사 중 소외 4개 회사 즉 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소, 주식회사 해원에너지 및 (주)금강쏠라는 피고에 대하여 본계약의 청약을 하지 않았다.  이 사건 합의에 의하면 ㉮ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고 사이에 장차 체결할 부동산 매매계약의 목적물은 ‘이 사건 토지’이고, 그 대금은 12억 원이며, ㉯ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 주식 매매계약의 목적물은 ‘위 15개 회사가 발행한 주식’이고, 그 대금은 12억 원이며, ㉰ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 민원동의 인계계약의 목적물은 ‘위 15개 회사가 받은 민원동의’이고, 그 인계의 대가는 3억 원이며, ㉱ 그 밖에 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 계약의 내용은 이 사건 합의서에 기재된 사항들이다.  살피건대, ㉮ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 개별적으로 이 사건 각 허가를 받았으므로 개별적으로 이 사건 발전사업을 할 수 있는 점, ㉯ 피고는 이미 이 사건 토지매매계약에 기하여 가등기까지 마친 점, ㉰ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의가 정한 매매목적물 또는 양도목적물을 불가분적이 아니라 개별적으로 소유하는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의상대방 15개 회사는 불가분적이 아니라 개별적으로 피고와 사이에, 이 사건 토지의 공유지분, 주식 및 민원동의서를 매도, 양도 또는 이전하기로 합의한 것이라고 봄이 타당하다.  따라서 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 불가분적이 아니라 개별적으로 피고에 대하여 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 것을 청약할 수 있고, 피고는 이에 대하여 승낙하여야 한다.  ③ 이 사건 합의가 정한 주식매매 및 민원동의 인계 계약의 본질적 사항은, ㉮ 이 사건 합의상대방 15개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 12억 원에 매매하고, ㉯ 이 사건 합의상대방 15개 회사가 보유하는 민원동의서를 대금 3억 원에 인계한다는 것이다.  원고들 11개 회사가 피고에게 청약한 내용인 별지 1 원고측계약초안은 ㉮ 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 14개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 12억 원에 매매하고, ㉯ 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 14개 회사가 보유한 민원동의서를 3억 원에 인계한다는 것이므로, 이 사건 합의와 약간 차이가 있다.  이 사건 합의는, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사들이 반드시 불가분적으로 피고에게 청약하여야 한다고 정한 것이 아니고, 이 사건 합의가 정한 매매 또는 양도의 목적물은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사들이 개별적으로 소유하는 것인 점 등을 종합하면, 별지 1 원고측계약초안은 원고들 11개 회사가 불가분적으로 청약한 것이 아니라 개별적으로 청약한 것을 모은 것이라고 보아야 한다.  따라서 별지 1 원고측계약초안 중 원고들 11개회사가 한 개별적 청약 부분은 ㉠ 피고는 원고들 11개 회사로부터 각 회사가 발행한 주식을 대금 각 8,000만 원(= 15개 회사 합계 12억 원 ÷ 15개 회사)에 매수하고, ㉡ 피고는 원고들 11개 회사로부터 각 회사가 보유한 민원동의서를 각 2,000만 원(= 3억 원 ÷ 15개 회사)에 인계받는 계약을 체결하라는 것으로 봄이 타당하다.  ④ 그런데 ㉮ 이 사건 합의는 ‘본 계약에 해당되는 계약금은 5억으로 정한다’라고 명시하고 있고 이미 피고는 앞서 본 것과 같이 계약금 5억 원을 지급하였음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘본 계약에 해당되는 계약금은 20%로 정한다’라고 정하고 있으므로, 피고는 위 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없고, ㉯ 이 사건 합의는 ‘계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고’라고 명시하고 있음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘법인 양도에 대한 제반 서류 일체를 2018. 1. 12. 안으로 상호간의 협의 하에 진행토록 한다’라고 정하고 있고, 이미 2018. 1. 12.이 경과된 현재로서는 ‘2018. 1. 12. 안으로 진행하는 것’은 불가능하므로, 피고는 위 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없고, ㉰ 이 사건 합의는 ‘잔금기일은 계약일로부터 70일 이내로 하되’라고 명시하고 있음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘대금 지급기일은 2018. 2. 23.까지로 한다’라고 정하고 있는데, 이미 ‘2018. 2. 23.’이 경과하였으므로, 피고가 2018. 2. 23.까지 잔금을 지급하는 것은 불가능하므로, 피고는 위 각 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없다.  ⑤ 따라서 별지 1 원고측계약초안 기재 청약 중 피고가 승낙할 의무가 있는 청약 부분은, ㉠ 피고는 원고들 11개 회사로부터 그 11개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 8억 8,000만 원(= 8,000만 원 × 11개 회사)에 매수하고, ㉡ 피고는 원고들 11개 회사로부터 그 11개 회사가 보유한 민원동의서를 2억 2,000만 원(= 2,000만 원 × 11개 회사)에 인계받는 계약을 체결하라는 것을 포함하여, 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’(이하 ‘별지 2 법원인용청약’이라 한다) 기재와 같다.  카. 원고들의 청구에 대한 판단 (일부 인용) 1) 원고들의 주장 피고는 원고들의 별지 1 원고측계약초안 기재 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으므로, 위 승낙의 의사표시를 구한다.  위 의사표시를 명하는 판결이 확정될 경우 피고는 원고들과 사이에 별지 1 원고측계약초안과 같은 계약이 체결되므로, 피고는 그 계약에 따라 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 판단 앞서 본 것과 같이 피고는 원고들 11개 회사의 청약 중 별지 2 법원인용청약 부분에 한하여 승낙할 의무가 있고, 원고들 11개 회사의 나머지 청약 부분 및 원고 1의 청약에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없으므로, 피고에게, 원고들 11개 회사에 대하여 별지 2 법원인용청약 부분에 한하여 같은 승낙의 의사표시를 할 것을 명하는 판결을 하여야 한다.  위 승낙의 의사표시를 명하는 이 사건 판결이 확정되는 즉시 피고와 원고들 11개 회사와 사이에 별지 2 법원인용청약 기재와 같은 본계약이 체결되므로, 원고들 11개 회사는 특별한 사정이 없는 한 피고에 대하여 장래 이행의 소로써 미리 위 본계약이 정한 대금(주식대금 8,000만 원, 민원동의 대금 2,000만 원)을 지급할 것을 청구할 수 있다(피고가 위와 같은 본계약의 성립 여부를 다투고 있으므로, 원고들로서는 미리 청구할 필요가 있다).  피고의 주장은, 피고는 주식 및 민원동의서를 이전받거나 교부받을 때까지 원고들 11개 회사의 금전지급청구에 응할 수 없다는 것이다. 살피건대, 피고의 승낙에 의하여 체결되는 본계약에 의하면, 피고는 주식과 민원동의서를 이전 또는 교부받음과 동시에 그에 해당하는 대금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 주장은 이유 있다.  따라서 피고는 이 판결이 확정된 후 ① 별지 2 법원인용청약 중 ‘양도인’란 기재 원고들(원고들 11개 회사와 같다)이 피고에게 같은 초안 기재 주식의 소유권을 이전함(주권이 발행된 경우에는 직접 또는 제3자를 통하여 피고에게 주권을 교부함으로써 할 수 있다)과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고들에게 각 8,000만 원씩을 지급하고, ② 별지 2 법원인용청약 중 ‘양도인’란 기재 원고들이 피고에게 같은 초안 기재 민원동의서를 교부함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고들에게 각 2,000만 원씩을 지급할 의무가 있으므로, 원고들 11개 회사의 예비적 본소청구는 위 인용부분에 한하여 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.  나아가 원고들 11개 회사는 위 인정대금에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 별지 2 법원인용청약에는 대금지급기일이 없어 언제 대금지급이 지체되는지 미리 알 수 없으므로, 위 지연손해금 주장은 이유 없다.  4. 주위적 반소 중 소유권이전등기청구 부분 (인용) 가. 피고의 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 토지매매계약(갑 제1호증)을 체결하였으므로, 이 사건 토지 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  나. 원고들의 주장에 대한 판단 (배척) 원고들의 주장은, 피고가 이 사건 2020. 2. 19.자 항소취지 변경신청서를 제출하면서, 당초 항소취지에 포함되어 있던 이 사건 소유권이전등기청구 부분을 삭제하였으므로, 피고의 반소 중 이 사건 소유권이전등기 청구부분은 항소심 심판범위에서 제외되니, 피고의 이 사건 소유권이전등기 청구부분은 이유 없다는 것이다.  원고의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심된다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 등 참조).  피고가 제출한 이 사건 2020. 2. 19.자 항소취지 변경신청서에 당초 항소취지에 포함되어 있던 이 사건 소유권이전등기청구 부분이 미기재된 사실은 기록상 명백하나, 그 내용상 피고가 제1심판결의 반소부분 중 위 소유권이전등기청구 부분에 대한 항소를 취하하였다고 단정하기 부족하다.  피고가 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기하였다고 보더라도, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심되므로, 피고는 항소심 변론종결시까지 그 항소취지를 확장할 수 있고, 피고는 항소취지에 위 소유권이전등기청구 부분을 포함하는 내용의 2020. 2. 23.자 항소취지 변경신청서를 제출하였으므로, 위 소유권이전등기청구 부분도 항소심 심판범위에 포함된다고 볼 것이니, 원고들의 주장은 이유 없다.  다. 원고들의 소유권이전등기 의무 발생 앞서 본 것과 같이 ① 이 사건 합의는 장차 이 사건 합의의 당사자들이 상호간에 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 해당하고, 미리 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 이 사건 합의의 당사자들은 이 사건 합의가 정한 사항대로 장차 본계약을 체결할 의무가 있고, ② 원고들 등 15인은 이 사건 합의일인 2017. 12. 15. 피고와 사이에 이 사건 토지매매계약(갑 제1호증)을 체결하였는데, 그 내용은 ㉮ 원고들 등 15인이 피고에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 매도하고, ㉯ 피고는 2017. 12. 15. 계약금 5억 원을, 2017. 12. 18.까지 잔금 7억 원을 각 지급한다는 것이다.  따라서 원고들은 피고에게 이 사건 토지 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다.  5. 주위적 반소 중 금전지급청구 부분(손해배상청구) (기각) 가. 피고의 주장 피고는 이 사건 합의에 따라 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 주식양도 및 민원동의인계 계약이 체결될 것으로 기대하면서, 소외인들과 사이에 기술용역계약(을 제4호증의 1), 사전재해영향평가 기술용역 계약(을 제4호증의 2), 소규모환경영향평가 기술용역계약(을 제4호증의 3) 등을 각 체결하였으나, 원고들이 주식양도 및 민원동의인계 계약에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하지 않았으므로 피고는 주식양도 및 민원동의인계 계약을 체결할 수 없었고, 현재 이 사건 토지에서 개발행위허가를 받는 것이 불가능하게 되어 이 사건 발전사업을 하는 것 자체가 불가능하게 되었다.  원고들의 위와 같은 행위는 계약교섭과정에서 신의성실원칙에 위반하여 불법행위를 한 것이므로, 원고들은 피고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 ㉮ 4억 221만 1,000원(= 가등기비용 311만 1,000원 + 이 사건 합의를 중개한 소외 5에 대한 소개비용 6,230만 원 + 설계측량용역비용 1억 9,000만 원 + 소규모환경영향평가 관련 용역비용 1억 1,000만 원 + 사전재해영향성검토 관련 용역비용 1,000만 원 + 지질 관련 용역비용 2,000만 원 + 회계실사 관련 용역비용 600만 원 + 장비임대비용 600만 원, 을 제16 내지 20호증, 제34호증의 1 내지 5, 제46 내지 48호증 참조) 중 일부인 1,000만 원, ㉯ 기지급 부동산 매매대금 12억 원 중 일부인 1억 9,000만 원 합계 2억 원을 지급할 의무가 있다.  나. 법리 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다. 그리고 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 이러한 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용상당의 손해라고 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조).  다. 판단 앞서 본 것과 같이 ① 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니므로 이 사건 합의에 따라 본계약체결을 위한 교섭을 할 의무가 없는 점, ② 이 사건 합의의 당사자인 원고들 11개 회사는 주식양도 및 민원동의인계의 본계약이 체결된 후에 비로소 민원동의 등 제반서류를 피고에게 제공할 의무가 있는 점, ③ 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 승낙을 받아 이 사건 토지에 발전시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 신청하였다가 개정조례 시행 후에 위 15개 회사 몰래 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여 현재 개발행위허가가 사실상 불가능하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거로는, 원고들이 주식양도 및 민원동의인계의 본계약을 체결하기 위한 교섭과정에서 신의성실원칙에 위반하여 불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  5. 예비적 반소청구 부분(원상회복 내지 손해배상청구) (판단 생략) 가. 피고의 주장 피고는, 피고가 이 사건 합의에 의하여 원고들과 사이에 원고들 주장과 같은 주식의 양도의 계약 및 민원동의 인계의 계약을 체결하였다고 인정될 경우를 대비하여 아래와 같이 주장한다.  이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 인하여 취소 또는 해제되어 효력이 없으므로, 원고들은 피고에게 원상회복의 일부로서 또는 손해배상의 일부로서 예비적 반소 청구취지 기재와 같은 금액의 지급을 구한다.  나. 판단 생략 앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 인하여 취소 또는 해제되지 않았고, ② 이 사건 합의는 예약에 불과하고 본계약이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장에 대하여 판단하지 아니한다.  6. 결론 원고들 11개 회사의 피고에 대한 예비적 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들 11개 회사의 주위적 본소청구 및 나머지 예비적 본소청구, 원고 1의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 이유 없어 모두 기각하며, 피고의 원고들에 대한 주위적 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 반소청구 및 예비적 반소청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 당심에서 원고들이 추가한 예비적 본소청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   진성철(재판장) 권형관 김규화

 

2. 가계약의 법적 성질  

1) 중요부분에 대한 합의가 있는 가계약  

(1) 본계약과 실질적 차이가 없는 가계약   

    대법원에 의하면, 계약은 당사자 사이에 의사의 합치가 있으면 성립하고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약 내용을 구성하는 모든 사항에 관하여 있을 필요는 없으나 본질적 사항이나 중요 사항에 대한 구체적 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.18)  

18) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결; 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 [채권양도통지절차이행촉구][공2001.5.15.(130),966] 【판시사항】 [1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'의 정도 [2] 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우의 계약의 성립 여부(소극) 【판결요지】 [1] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.   [2] 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 동남은행 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 김외숙) 【피고,피상고인】 동남리스금융 주식회사 (소송대리인 법무법인 부산동부 담당변호사 김선옥) 【원심판결】 부산고법 2000. 8. 25. 선고 2000나3804 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 파산자 주식회사 동남은행(이하 '동남은행'이라 한다)으로부터 이 사건 양도담보제공 요청을 받은 피고는 1998. 5. 14. 이사회를 열어 판시 단기여신 515억 원을 차입기간 1년의 자유금리 기업어음 직접매입방식의 차입과목으로 대환받는 조건으로 차입금액의 130% 이내에 해당하는 리스채권을 담보제공하기로 결의한 다음, 1998. 5. 29. 동남은행 앞으로 리스채권 내역 1부, 위 이사회 회의록 1부를 첨부하여, "피고가 이전에 요청한 어음할인 거래약정과 관련하여 동남은행이 피고보유 리스채권을 담보제공 요청함에 따라 피고는 아래 채권을 양도담보로 제공하오니 선처 바랍니다."는 내용의 리스채권의 양도담보제공(갑 제135호증)이라는 표제의 문서를 송부한 사실, 한편 그 무렵 피고가 동남은행에 교부한 채권양도계약서 등의 송부 당시의 기재상태가 그 판시와 같은 반면 그 계약일자란, 피담보채무의 범위란, 담보한도액란 등은 전부 공란으로 되어 있었을 뿐만 아니라, 동남은행측의 내부결재란도 모두 공란으로 되어 있었던 사실, 그리고 동남은행은 515억 원의 단기여신을 피고의 요청과 같이 대환하는 문제의 수용 여부를 심의, 의결한 적이 없을 뿐더러 실제로 피고에게 그러한 대환조치를 취하여 주지도 아니한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.  2. 계약성립 등에 관한 법리오해의 점 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 동남은행에게 주요 부분을 공란으로 한 판시 양도담보계약서 등에 양도대상 리스채권 목록을 특정하고 기명날인을 하여 송부하여 준 것은 위 515억 원의 단기여신을 피고의 요청대로 대환하여 줄 것인지의 여부에 관하여 구체적이고 확정적인 의사 합치가 없는 상태에서 장차 피고의 위 요청이 받아들여질 것을 전제로 그 대환에 따른 실무절차를 원활하게 진행하기 위한 업무협조차원에서 사전에 위 문서들을 교부하여 준 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 양도담보계약 및 채권양도계약은 성립되었다고 보기 어렵다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 [대금반환][공2009상,552] 【판시사항】 [1] 상품의 허위·과장 광고가 기망행위에 해당하기 위한 요건 [2] 상가분양계약 체결에 있어 분양 점포의 전용면적, 위치 등에 관하여 분양자의 기망행위가 있었다거나 수분양자의 착오가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례   [3] 상가분양계약을 체결하면서 수분양자들이 서명 날인하여 분양자에게 제출한 서면의 내용 등에 비추어 분양광고나 분양상담에서 언급되었던 분양 점포의 전용면적 등에 관한 내용은 분양계약의 내용에 포함되지 않는다고 한 사례   [4] 매매계약의 성립을 위한 매매 목적물과 대금의 특정 정도   【판결요지】 [1] 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.  [2] 상가분양계약 체결에 있어 분양 점포의 전용면적, 위치 등에 관하여 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 분양자의 기망행위가 있었다거나 수분양자의 착오가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.  [3] 상가분양계약을 체결하면서 수분양자들이 “분양계약서의 내용 외 분양상담 시 분양요원과 구두 또는 서면상으로 이루어진 특약은 어떠한 내용이라도 효력을 주장할 수 없음을 인정한다”는 내용이 포함된 서면을 서명 날인하여 분양자에게 제출한 사실 등에 비추어 볼 때, 분양광고나 분양상담에서 언급되었던 분양 점포의 전용면적 등의 내용은 분양계약의 내용에 포함되지 않는다고 한 사례.  [4] 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 발생하는 것이므로, 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다.  【참조조문】 [1] 민법 제110조 [2] 민법 제109조, 제110조 [3] 민법 제105조 [4] 민법 제563조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결(공1993하, 2417) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결(공2001하, 1449) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다56118 판결(공2008하, 1785) [4] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966) 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결(공2002하, 1934) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 10인 (소송대리인 법무법인 와이비엘외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 한백외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 30. 선고 2006나95524 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 피고들의 기망행위 또는 원고들의 착오를 이유로 한 이 사건 각 분양계약의 취소 여부에 관하여 가. 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다56118 판결 등 참조).  그리고 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 등 참조).  나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들을 종합하면, 원고들과 피고들이 이 사건 각 분양계약을 체결함에 있어, 이 사건 각 수분양 점포의 전용면적, 위치(이 사건 상가 2층의 ‘준보석B존’의 위치 및 ‘준보석A존’과의 구분 여부 포함), 이 사건 상가에 영화아카데미학원이 입점하는지 여부, 이 사건 상가의 통로의 폭, 이 사건 상가 2층에 고객휴식공간을 설치하는지 여부 등에 관하여, 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 피고들의 기망행위가 있었다거나, 원고들의 착오가 있었다고 보기 어렵고, 또한 원고들의 착오가 있었다고 하더라도 그러한 착오는 이 사건 각 분양계약의 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없거나, 이 사건 각 분양계약의 내용으로 편입되지 아니한 동기의 착오에 불과하다고 판단하였다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분양계약에 있어서 기망행위 또는 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원고들이 주장, 제출한 자료들을 모두 종합하여 보더라도 원고들의 위와 같은 사항들에 대한 동기의 착오가 피고들이 부정한 방법으로 유발한 것이라고 보기 어려우므로, 이를 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  2. 이 사건 각 분양계약의 해석 내지 이 사건 각 분양계약상 채무불이행을 이유로 한 이 사건 각 분양계약의 해제 여부에 관하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 각 분양계약의 구체적인 내용{‘1구좌의 분양면적은 4평을 기준으로 하고, 분양대금은 평당 31,000,000원으로 한다. 분양계약시 피고들이 점포의 위치를 특정하는 경우를 제외하고 분양받는 점포의 위치는 미리 정하지 아니하며, 대상 점포의 위치는 입주 전 계약구좌의 잔금 완납 후 공개추첨에 의하여 결정하고, 추첨 결과에 의하여 배정된 점포 위치에 대하여 수분양자들은 전적으로 수용하면서 피고들에게 일체의 이의를 제기할 수 없다. 상가의 분양면적은 피고들의 분할형편(시공 및 설계변경과 합리적인 배치에 의한 영업이익의 극대화)에 따라 증감될 수 있고, 이 경우 분양금액은 평당 분양가격에 의거 입점시에 정산토록 한다. 향후 점포추첨이 마쳐지고 당첨된 점포의 등기이전을 할 때 해당 점포의 전용면적, 공용면적, 분양면적, 대지의 공유지분 등을 확정한다.’는 등의 내용}, 원고들이 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 피고들에게 ‘계약체결시 확인사항’이라는 제목의 서면을 서명 날인하여 제출하였는데, 그 서면에는 “본 계약서 내용 외 분양상담시 분양요원과 구두 또는 서면상으로 이루어진 특약은 어떠한 내용이라도 효력을 주장할 수 없음을 인정하고 이 계약을 체결한다”는 내용이 포함되어 있는 사실 등을 비롯하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 원고들이 주장, 제출한 자료들을 모두 종합하여 보더라도, 이 사건 각 분양광고나 분양상담시 언급되었던 ‘이 사건 각 점포의 전용면적 약 1.6평 내지 2평, 이 사건 상가 7, 8, 9층에 영화아카데미학원 입점, 이 사건 상가의 통로 폭 2.1m, 이 사건 상가의 각 층에 대형 고객휴식시설 설치’ 등의 내용은 이 사건 각 분양계약의 내용에 포함된다고 인정할 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분양계약의 해석 내지 분양자의 채무불이행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 각 분양계약이 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부에 관하여 가. 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, ‘무경험’이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다( 대법원 1999. 5. 28. 선고 98다58825 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조).  나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들을 종합하면, 원고들이 이 사건 각 분양계약 당시 궁박, 경솔, 또는 무경험의 상태에 있었다거나 피고들이 이를 이용하여 폭리를 취하려는 악의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불공정한 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 이 사건 각 분양계약상 분양 목적물의 특정 여부에 관하여 가. 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 발생하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조).  나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들을 종합하면, 원고들과 피고들은 이 사건 각 분양계약 당시 분양 목적물을 ‘이 사건 상가 2층의 준보석B존의 점포 중 전용면적과 공용면적을 합한 계약면적 4평 또는 계약면적 8평’으로 특정하여 분양대금은 평당 31,000,000원으로 약정한 것이고, 따라서 이 사건 각 분양계약의 목적물이 특정되지 않은 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분양계약의 목적물의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진 여부에 관하여 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경험칙에 위배되는 등 채증법칙을 위반하지 않는 한, 이를 다투는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다.  원심이 확정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 박시환 박일환(주심)

대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결 [분양대금반환등][공2017하,1357] 【판시사항】 [1] 계약이 성립하기 위하여 당사자 사이에 ‘의사의 합치’가 이루어져야 하는 정도 및 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우, 계약이 성립하는지 여부(원칙적 소극)   [2] 아파트의 동·호수만을 지정하는 계약에 목적물만 특정되어 있을 뿐 분양대금의 액수, 목적물의 인도 시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있지 않고 장래에 이를 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의도 없는 경우, 위 계약을 분양계약이라고 할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은 것으로 보는 것이 타당하다.   [2] 아파트 등을 분양하기로 하는 계약이 성립하기 위해서는 분양 목적물 외에 분양대금의 액수, 목적물의 인도와 소유권이전등기 시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어야 한다. 아파트의 동·호수만을 지정하는 계약에 목적물만 특정되어 있을 뿐 그 밖에 분양대금의 액수, 목적물의 인도 시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있지 않고 나아가 장래에 이를 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 구속력이 있는 합의가 있다고 보기 어려운 경우에는 위 계약을 분양계약이라고 할 수는 없고, 나중에 분양계약을 체결한 경우 동·호수만을 확보하는 의미가 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966) 【전 문】 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 최진갑) 【피고, 피상고인】 대우조선해양건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2015. 5. 14. 선고 (창원)2014나1426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조).  아파트 등을 분양하기로 하는 계약이 성립하기 위해서는 분양 목적물 외에 분양대금의 액수, 목적물의 인도와 소유권이전등기 시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어야 한다. 아파트의 동·호수만을 지정하는 계약(이하 ‘동·호수 지정계약’이라 한다)에 목적물만 특정되어 있을 뿐 그 밖에 분양대금의 액수, 목적물의 인도 시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있지 않고 나아가 장래에 이를 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 구속력이 있는 합의가 있다고 보기 어려운 경우에는 위 계약을 분양계약이라고 할 수는 없고, 나중에 분양계약을 체결한 경우 동·호수만을 확보하는 의미가 있을 뿐이다.  2. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 피고는 원고들과 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하면서 ‘계약조건 안심보장제’를 실시하기로 약정하였다. 이는 향후 계약조건에 대한 변경을 하지 않을 것을 원칙으로 하고, 이 사건 아파트의 사용승인일(임시사용승인 포함) 이전까지 피고가 다른 수분양자들과 원고들보다 유리한 계약조건으로 분양계약을 체결할 경우 원고들에게도 위와 같은 유리한 계약조건을 소급 적용하기로 하는 것이다(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다).  나. 그 후 피고가 2012. 11. 23. 소외인과 이 사건 아파트 ○○○동 △△△호에 관하여 동·호수 지정계약(이하 ‘이 사건 동·호수 지정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외인으로부터 계약금 명목으로 100만 원을 지급받았다.   다. 이 사건 동·호수 지정계약에는 이 사건 아파트 ○○○동 △△△호에 관한 분양대금, 납부방법, 목적물의 인도와 소유권이전등기 시기 등에 대하여 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라, 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있지 않다.  라. 이 사건 동·호수 지정계약은 이 사건 아파트의 사용승인예정일인 2012. 12. 1.(실제 사용승인일은 2012. 12. 3.이다)부터 불과 1주일 전에 이루어졌고, 피고의 분양담당직원이 소외인에게 ‘정상분양대금에서 약 10%를 할인하고, 발코니 확장비용을 면제해 주겠다’는 취지로 말하기도 했으나, 피고의 위 분양담당직원은 소외인으로부터 이 사건 동·호수 지정계약서에 위와 같은 계약조건을 기재해 달라는 요구를 받고도 ‘12월 1일 이후 변동된 조건으로 (호전) 분양함’이라고만 기재하였다.  마. 이 사건 동·호수 지정계약은 정식계약 시에는 계약자의 인감증명서, 주민등록등본, 인감도장, 신분증이 필요하다는 점을 명기하고 있고, 동·호수 지정계약을 체결한 사람들의 30%가량은 정식계약을 체결하지 않았으며, 그러한 사람들에 대하여는 지정계약금을 그대로 반환해 주었다.  바. 이 사건 아파트 ○○○동 △△△호에 관한 정식 분양계약은 이 사건 아파트의 사용승인일 이후인 2012. 12. 8.에 체결되었다. 3. 위와 같은 이 사건 동·호수 지정계약의 내용, 체결 경위와 시기, 이 사건 아파트에 관한 정식 분양계약의 체결 시기와 내용 등 여러 사정에 비추어, 피고는 이 사건 동·호수 지정계약 당시에는 사용승인일 이후에야 계약조건을 변경하여 분양계약을 체결할 의사로 소외인에게 분양계약의 청약을 유인하고 소외인에게 동·호수를 확보해 주기로 한 것일 뿐이라고 보아야 한다. 이와 달리 피고에게 이 사건 동·호수 지정계약을 통해서 이 사건 아파트 ○○○동 △△△호에 관한 분양계약조건을 확정적으로 변경할 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 당시 피고와 소외인 사이에 계약조건 변경에 관한 의사의 합치가 있었다고 보기도 어렵다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 매매의사 합치와 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 원고들의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결 [매매대금등지급청구의소][공2021상,343] 【판시사항】 [1] 당사자가 표시한 문언으로 그 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위를 해석하는 방법 [2] 어떠한 사실이 특정 법률행위에 관한 조건인지와 해당 조건의 성취 또는 불성취로 법률행위의 효력이 발생하거나 소멸하는지가 법률행위 해석의 문제인지 여부(적극)  [3] 계약 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도 및 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우, 계약이 성립하는지 여부(소극) / 매매계약이 성립하려면 적어도 매도인과 매수인은 구체적으로 특정되어 있어야 하는지 여부(적극)  [4] 민법 제150조 제1항의 규정 취지 및 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 것으로 볼 수 있는 경우 [5] 민법 제150조 제1항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같이 유추적용하는 경우, 조건 성취 의제와 직접적인 관련이 없는 사실관계를 의제하거나 계약에서 정하지 않은 법률효과를 인정할 수 있는지 여부(소극)  [6] 갑 사모투자전문회사 등이 을 외국법인의 지분 전부를 보유하고 있던 병 주식회사 등으로부터 을 법인의 지분 일부를 매수하는 계약을 체결함과 동시에 병 회사와 ‘3년 내에 을 법인의 기업공개가 이루어지지 않으면 일방 당사자가 주식을 매도할 수 있다. 주식을 매도하고자 하는 일방 당사자(매도주주)는 원칙적으로 입찰절차를 진행하여야 하며, 그 결과 매수예정자가 결정되면 정식계약을 체결하기 전 상대방 당사자에게 매도결정통지를 해야 한다. 매도주주는 상대방 당사자에게 보유 주식 전부에 대한 동반매도요구를 할 수 있고, 이 경우 상대방 당사자는 매도주주의 동반매도요구에 동의하거나(x), 매도결정통지에 기재된 가격 또는 사전에 약정한 가격 중 상대방이 선택한 가격으로 매도주주의 주식 전부를 매수하거나(y), 매도주주가 보유한 주식 전부를 보다 유리한 조건으로 새로운 제3자에게 매도할 것을 제안할 수 있다(z).’는 등의 내용으로 주주 간 계약을 체결하였고, 그 후 정 유한회사가 갑 회사 등으로부터 위 지분매수계약 및 주주 간 계약상 지위를 승계하였는데, 3년이 지난 후에도 을 법인의 기업공개가 이루어지지 않자, 정 회사가 동반매도요구권 행사를 전제로 을 법인 지분의 매각절차를 진행하다가 병 회사가 자료제공 등에 협조하지 않는다는 등의 이유로 매각절차를 중단한 다음, 병 회사를 상대로 병 회사의 신의성실에 반하는 조건 성취의 방해로 민법 제150조 제1항에 따라 정 회사와 병 회사 사이에 매매계약 체결이 의제되었다며 매매대금의 지급을 구한 사안에서, 병 회사가 정 회사에 입찰절차 진행에 필요한 투자소개서 작성을 위한 자료를 제대로 제공하지 않은 행위만을 이유로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 것으로 보기 어렵고, 그 조건 성취로 인한 법률 효과를 정할 수도 없으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 정 회사와 병 회사 사이에 정 회사 소유의 을 법인 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다고 할 수 없다고 한 사례  [7] 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘최대한 노력하겠습니다.’, ‘최대한 협조한다.’ 또는 ‘노력하여야 한다.’고 기재되어 있는 경우, 당사자가 위 의무를 법률상 부담하겠다는 취지로 해석하여야 하는지 여부(원칙적 소극) 및 위와 같은 문구에도 불구하고 위 의무를 법적 구속력이 있는 의무라고 보아야 하는 경우  【판결요지】 [1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명확하게 확정하는 것이다. 당사자가 서면에 사용한 문구를 그대로 따라야 하는 것은 아니지만, 처분문서의 진정 성립이 인정되는 경우 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 다만 당사자가 표시한 문언으로 그 의미가 명확하게 드러나지 않아 처분문서에 나타난 법률행위의 해석이 문제 되는 경우 그 문언의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위를 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [2] 조건은 법률행위 효력의 발생이나 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성립 여부에 의존하게 하는 법률행위의 부관으로서 법률행위 내용의 일부를 구성한다. 특정 법률행위에 관하여 어떠한 사실이 그 효과의사의 내용을 이루는 조건이 되는지와 해당 조건의 성취 또는 불성취로 말미암아 법률행위의 효력이 발생하거나 소멸하는지는 모두 법률행위 해석의 문제이다.  [3] 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않는다. 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립하므로 매매계약 체결 당시에 반드시 매매목적물과 대금을 구체적으로 특정할 필요는 없지만, 적어도 매매계약의 당사자인 매도인과 매수인이 누구인지는 구체적으로 특정되어 있어야만 매매계약이 성립할 수 있다.  [4] 민법 제150조 제1항은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다고 정함으로써, 조건이 성취되었더라면 원래 존재했어야 하는 상태를 일방 당사자의 부당한 개입으로부터 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 이 조항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 법질서의 기본원리가 발현된 것으로서, 누구도 신의성실에 반하는 행태를 통해 이익을 얻어서는 안 된다는 사상을 포함하고 있다. 당사자들이 조건을 약정할 당시에 미처 예견하지 못했던 우발적인 상황에서 상대방의 이익에 대해 적절히 배려하지 않거나 상대방이 합리적으로 신뢰한 선행 행위와 모순된 태도를 취함으로써 형평에 어긋나거나 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 결과를 초래하는 경우 신의성실에 반한다고 볼 수 있다.  [5] 민법 제150조 제1항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용될 수 있다. 그러나 민법 제150조 제1항이 방해행위로 조건이 성취되지 않을 것을 요구하는 것과 마찬가지로, 위와 같이 유추적용되는 경우에도 단순한 협력 거부만으로는 부족하고 이 조항에서 정한 방해행위에 준할 정도로 신의성실에 반하여 협력을 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없는 상태가 되어야 한다. 또한 민법 제150조는 사실관계의 진행이 달라졌더라면 발생하리라고 희망했던 결과를 의제하는 것은 아니므로, 이 조항을 유추적용할 때에도 조건 성취 의제와 직접적인 관련이 없는 사실관계를 의제하거나 계약에서 정하지 않은 법률효과를 인정해서는 안 된다.   [6] 갑 사모투자전문회사 등이 을 외국법인의 지분 전부를 보유하고 있던 병 주식회사 등으로부터 을 법인의 지분 일부를 매수하는 계약을 체결함과 동시에 병 회사와 ‘3년 내에 을 법인의 기업공개가 이루어지지 않으면 일방 당사자가 주식을 매도할 수 있다. 주식을 매도하고자 하는 일방 당사자(매도주주)는 원칙적으로 입찰절차를 진행하여야 하며, 그 결과 매수예정자가 결정되면 정식계약을 체결하기 전 상대방 당사자에게 매도결정통지를 해야 한다. 매도주주는 상대방 당사자에게 보유 주식 전부에 대한 동반매도요구를 할 수 있고, 이 경우 상대방 당사자는 매도주주의 동반매도요구에 동의하거나(x), 매도결정통지에 기재된 가격 또는 사전에 약정한 가격 중 상대방이 선택한 가격으로 매도주주의 주식 전부를 매수하거나(y), 매도주주가 보유한 주식 전부를 보다 유리한 조건으로 새로운 제3자에게 매도할 것을 제안할 수 있다(z).’는 등의 내용으로 주주 간 계약을 체결하였고, 그 후 정 유한회사가 갑 회사 등으로부터 위 지분매수계약 및 주주 간 계약상 지위를 승계하였는데, 3년이 지난 후에도 을 법인의 기업공개가 이루어지지 않자, 정 회사가 동반매도요구권 행사를 전제로 을 법인 지분의 매각절차를 진행하다가 병 회사가 자료제공 등에 협조하지 않는다는 등의 이유로 매각절차를 중단한 다음, 병 회사를 상대로 병 회사의 신의성실에 반하는 조건 성취의 방해로 민법 제150조 제1항에 따라 정 회사와 병 회사 사이에 매매계약 체결이 의제되었다며 매매대금의 지급을 구한 사안에서, 병 회사는 정 회사가 진행하는 매각절차의 상황과 진행단계에 따라 을 법인 지분의 원활한 매각을 위해서 적기에 을 법인에 관한 자료를 제공하고 을 법인을 실사할 기회를 부여하는 등의 방법으로 협조할 신의칙상 의무를 부담하나, 정 회사의 동반매도요구권 행사만으로는 매도 상대방이 누구인지, 매각금액이 얼마인지 구체적으로 특정되지 않는 점, 병 회사의 선택이 있어야만 (x), (y), (z)에 따라서 매매계약의 당사자, 매매대상, 매매금액 등이 전혀 다른 별개의 매매계약의 체결이 의제되는 점, 위 매각절차가 법적 구속력이 없는 인수의향서만 제출받은 상황에서 투자소개서 작성을 준비하고 있던 초기 단계에서 중단된 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 병 회사가 정 회사에 입찰절차 진행에 필요한 투자소개서 작성을 위한 자료를 제대로 제공하지 않은 행위만을 이유로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 것으로 보기 어렵고, 그 조건 성취로 인한 법률 효과를 정할 수도 없으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 정 회사와 병 회사 사이에 정 회사 소유의 을 법인 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다고 할 수 없다고 한 사례.  [7] 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘최대한 노력하겠습니다.’, ‘최대한 협조한다.’ 또는 ‘노력하여야 한다.’고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하다. 당사자가 그러한 표시행위에 의하여 나타내려고 한 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언을 고려하여 해석해야 하는데, 그러한 의무를 법률상 부담하겠다는 의사였다면 굳이 위와 같은 문구를 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수 없기 때문이다. 다만 계약서의 전체적인 문구 내용, 계약의 체결 경위, 당사자가 계약을 체결함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사, 당사자에게 의무가 부과되었다고 볼 경우 이행가능성이 있는 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제147조 [3] 민법 제105조 [4] 민법 제2조, 제150조 제1항 [5] 민법 제150조 제1항 [6] 민법 제2조, 제105조, 제150조 제1항 [7] 민법 제105조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결(공2017상, 527) [2] 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30349 판결(공2000하, 2407) [3] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966) 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다20371 판결(공2020상, 895) [4] 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결(공2015상, 785) [7] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 【전 문】 【원고, 피상고인】 오딘2 유한회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 9인) 【원고, 상고인】 시니안 유한회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 9인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 두산인프라코어 주식회사 (소송대리인 법무법인 한누리 외 8인) 【피고, 피상고인】 주식회사 두산 외 2인 (소송대리인 법무법인 기현 외 6인) 【원심판결】서울고법 2018. 2. 21. 선고 2017나2016899 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 오딘2 유한회사의 피고 두산인프라코어 주식회사에 대한 청구 부분과 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사, 하나제일호사모투자전문회사의 피고 재단법인 두산연강재단에 대한 예비적 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사, 하나제일호사모투자전문회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사, 하나제일호사모투자전문회사와 피고 두산인프라코어 주식회사, 주식회사 두산, 두산중공업 주식회사 사이의 상고비용은 위 원고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 두산인프라코어 주식회사(이하 ‘피고 두산인프라코어’라 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 당사자들의 관계 원고 오딘2 유한회사(이하 ‘원고 오딘2’라 한다)는「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 설립된 투자목적회사로서 코에프씨 미래에셋 그로쓰 챔프 2020의4호 사모투자전문회사, 아이엠엠로즈골드 사모투자전문회사, 원고 하나제일호사모투자전문회사(이하 위 3개의 사모투자전문회사를 ‘이 사건 제1투자자들’이라 한다)가 그 지분의 100%를 소유하고 있다.  피고 두산인프라코어는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」상 두산그룹에 속하는 계열회사이고, 두산공정기계(중국)유한공사[Doosan Infracore (China) Corporation, 이하 ‘DICC’라 한다]는 1994년경 피고 두산인프라코어가 중국에 설립한 회사로서 중국에서 ‘두산’ 브랜드의 건설기계와 산업차량을 조립ㆍ판매하는 방식의 사업구조를 가지고 있다. 두산(중국)투자유한회사[Doosan Infracore (China) Investment, 이하 ‘DICI’라 한다]는 피고 두산인프라코어의 중국 내 종속기업의 지주회사이다.  (2) DICC 지분에 관한 매매계약과 주주 간 계약 피고 두산인프라코어와 DICI는 2011. 3. 25. 이 사건 제1투자자들에게 자신들이 보유하고 있던 피고 두산인프라코어의 핵심 자회사인 DICC의 지분(각 90%와 10%) 중 10%씩 합계 20%를 3,800억 원에 매도하는 계약(이하 해당 지분을 ‘DICC 지분’이라 하고, 위 계약을 ‘DICC 지분매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 동시에 이 사건 제1투자자들과 피고 두산인프라코어는 주주 간 계약(이하 ‘DICC 주주 간 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이후 원고 오딘2가 이 사건 제1투자자들의 DICC 지분매매계약과 DICC 주주 간 계약상 지위를 승계하였다.  DICC 주주 간 계약 제3.4조에서는 3년 내에 DICC의 기업공개가 이루어지지 않으면 일방 당사자가 DICC 주식을 매도할 수 있도록 정하고 있는데, 구체적인 내용은 아래와 같다.  ① DICC 주식 전부(일부 매도는 불가)를 매도하고자 하는 일방 당사자(이하 ‘매도주주’라 한다)는 원칙적으로 복수의 매수희망자(선의의 제3자여야 한다)들이 회사에 대한 실사를 실시하고 매수희망 가격과 거래조건을 제시하는 입찰절차를 진행해야 하며, 그 결과 가장 유리한 가격과 거래조건을 제시한 매수예정자(이하 ‘매수예정자’라 한다)가 결정된 이후로서 매수예정자와 정식계약을 체결하기 전에 상대방 당사자에게 매도결정통지(가격과 거래조건 기재)를 해야 한다[제3.4조 (a)항].  ② 매도주주는 상대방에게 동일한 매도절차에서 동일한 가격과 거래조건으로 상대방 당사자가 보유하고 있는 DICC 주식 전부를 매도할 것을 요구할 수 있고[제3.4조 (b)항 (i)호. 이를 ‘동반매도요구권(drag-along right)’이라 한다], 동반매도요구권을 행사하고자 하는 매도주주는 매도결정통지에 그 행사 여부를 명시해야 한다[제3.4조 (b)항 (ii)호].  ③ 동반매도요구권 행사의 의사가 명시된 매도결정통지를 수령한 상대방 당사자는 매도주주의 동반매도요구에 동의하거나[제3.4조 (b)항 (iii)호 (x)], 매도주주가 보유한 회사의 주식 전부를 매도결정통지에 기재된 가격 또는 사전에 약정한 가격 중 상대방 당사자가 선택한 가격으로 매수하거나[제3.4조 (b)항 (iii)호 (y)], 매도주주가 보유한 회사의 주식 전부를 보다 유리한 조건으로 새로운 제3자에게 매도할 것을 제안할 수 있다[제3.4조 (b)항 (iii)호 (z)]. 다만 상대방 당사자가 매도결정통지를 수령하고도 14일 이내에 위 (x), (y), (z)의 통지를 하지 않으면 (x)로 간주된다.  위 (x)의 경우 매도주주와 상대방 당사자는 매수예정자와 회사 주식 전부를 매도하는 계약을 체결한 것으로 간주되고[제3.4조 (b)항 (ⅳ)호], (y)의 경우 상대방 당사자의 제안서가 매도주주에게 도달한 시점에 매도주주와 상대방 당사자 사이에 제안서에 기재된 가격에 따른 주식매매계약이 체결된 것으로 간주된다[제3.4조 (b)항 (ⅴ)호]. (z)의 경우 매도주주의 귀책사유 없이 새로운 제3자와 매매계약이 일정 기간 내에 체결되지 못할 경우에는 매도주주가 한 매도결정통지에 따른 가격 등에 대한 상대방 당사자의 동의가 간주되어 매도주주와 상대방 당사자는 매수예정자와 회사 주식 전부를 매도하는 계약을 체결한 것으로 간주된다[제3.4조 (b)항 (ⅵ)호].  ④ 매도주주가 동반매도요구권 행사의 의사를 표시하지 않은 경우에도 상대방 당사자는 매도주주의 주식 전부를 자신이 매수하거나, 매도주주에게 자신의 주식 전부를 함께 매각하라고 요구하는 등의 권리를 행사할 수 있다[제3.4조 (c)항].  (3) 원고 오딘2의 DICC 지분 매각절차 진행 과정 (가) 원고 오딘2는 DICC 지분매매계약 종결일부터 3년이 지난 2014. 4. 28.까지 DICC에 대한 기업공개가 이루어지지 않자, 2014. 4. 29. 피고 두산인프라코어에 투자원금과 적정 수익을 보상하는 방안 등의 투자금 회수를 위한 조치를 해달라고 요청하였으나, 피고 두산인프라코어는 위 요청에 답변하지 않았다.  (나) 원고 오딘2는 2014. 6. 10. 피고 두산인프라코어에 DICC의 매각절차(이하 ‘이 사건 매각절차’라 한다)를 진행할 의사를 밝히면서 그 무렵부터 매각절차 준비를 위한 자료로서 DICC 경영권 지분 매각과 관련하여 중국법상 제한이 없음을 확인할 수 있는 자료 등의 제공을 요청하였다. 그러나 위 피고는 해당 자료들은 외부 유출이 엄격하게 금지되는 것으로 진정성 있는 매각절차가 구체화되는 시점에서 검토하겠다고만 답변하면서 요청한 자료들을 제공하지 않았다. 원고 오딘2는 그 후에도 회계법인으로부터 받은 매도자 실사에 필요한 회계ㆍ세무 자료 목록을 위 피고에게 전달하면서 제공할 수 있는 자료부터 순차로 제공해 달라고 요구하였으나, 위 피고는 다시 진정성 있는 매각절차가 구체화되는 시점에 제공 여부를 검토하겠다면서 이에 응하지 않았다. 이후 원고 오딘2는 매각주간사를 선정하였다.  (다) 원고 오딘2는 2014. 9. 5. 법원에 피고 두산인프라코어를 상대로 매도자 실사에 필요한 자료의 열람ㆍ등사를 구하는 가처분을 신청하였고, 법원은 2015. 3. 2. 위 원고가 신청한 자료 중 DICC의 중장기사업계획서 부분을 인용하였다. 이에 따라 피고 두산인프라코어는 2015. 3. 18. 원고 오딘2에 DICC의 2015년 중장기사업계획서를 제공하였다. 원고 오딘2는 2014. 11.경 매각주간사와 자신이 자력으로 수집한 자료를 이용하여 DICC를 소개하는 안내서인 티저(Teaser)를 작성하였다.  (라) 원고 오딘2는 2015. 5. 26. 피고 두산인프라코어에 위 두 회사가 보유한 DICC 지분을 동반매각하기 위한 입찰절차를 개시하겠다는 통지를 발송한 다음, 2015. 5. 28. 매일경제신문과 한국경제신문에 매각대상주식을 ‘DICC 지분 100% 전체’로 기재하여 이 사건 매각 공고를 하였다.  (마) 피고 두산인프라코어는 2015. 6.경 UBS증권을 이 사건 매각절차에 관한 자신의 자문사로 선정하였고, 원고 오딘2는 2015. 6. 16. UBS증권에 투자소개서 목차를 보내면서 그 작성을 위한 자료 제공을 요청하였다.  (바) 원고 오딘2와 매각주간사, 피고 두산인프라코어와 UBS증권 등은 이 사건 매각절차를 진행하기 위해 2015. 6. 24.과 2015. 8. 19. 두 차례에 걸쳐 회의를 열었다. 원고 오딘2는 2차 회의에서 피고 두산인프라코어에 2015. 4. 1. 받았던 WL Ross Holding Corp.(이하 ‘윌버 로스’라 한다)의 인수의향서와 2015. 7. 31. 받았던 Platinum Equity Partners(이하 ‘플래티넘’이라 한다)의 인수의향서가 있다고 알려주었다. 이후 원고 오딘2는 피고 두산인프라코어에 위 인수의향서를 전달하면서 윌버 로스와 플래티넘이 문의한 115개 질문 목록에 대한 답변과 자료제공을 요청하였으나, 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2가 답변을 요청한 사항은 향후 협상을 거쳐야 구체적 논의가 가능하고 현 단계에서는 답변하기 어렵다는 취지로 회신하였다. 원고 오딘2는 위 피고에게 다시 윌버 로스 등의 자료제공 요청과 제안 수용 여부에 대한 답변을 요청하였고, 위 피고는 UBS증권을 통해 윌버 로스 등을 직접 만나 그 진정성과 선의를 확인하고 싶다고 제안하였으나 원고 오딘2의 자료제공 요청에는 응하지 않았다. 원고 오딘2는 피고 두산인프라코어의 위 제안에 응하지 않았고, 이 사건 매각절차는 더 이상 진행되지 않았다.  (4) 원고 오딘2의 소 제기와 소송 경과 (가) 원고 오딘2는 2015. 11. 19. 다음과 같이 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 주위적으로, 매수예정자 결정이 이 사건 동반매도요구권 행사의 조건인데 피고 두산인프라코어가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였으므로 민법 제150조 제1항에 따라 DICC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제되고 피고 두산인프라코어는 매매대금을 지급할 의무가 있다. 예비적으로, 피고 두산인프라코어의 기망 또는 원고 오딘2의 착오를 이유로 DICC 지분매매계약을 취소하였으므로, 피고 두산인프라코어는 부당이득을 반환할 의무가 있다.  (나) 제1심법원은 다음과 같은 이유로 원고 오딘2의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하였다. 매수예정자의 결정이 이 사건 동반매도요구권의 효력을 발생시키는 조건이라고 보기 어렵고, 피고 두산인프라코어의 조건 성취 방해행위가 있었다고 보기도 어렵다. 뿐만 아니라 원고 오딘2가 DICC 지분매매계약과 DICC 주주 간 계약을 체결하면서 중요부분에 관한 착오가 있었다거나 피고 두산인프라코어의 기망으로 인해 위 각 계약을 체결하였다고 인정하기도 어렵다.  (다) 원고 오딘2가 항소하였는데, 원심은 다음과 같은 이유로 원고 오딘2의 주위적 청구를 받아들였다. 매수예정자와 매각금액 결정은 동반매도요구권 행사의 조건이고, 피고 두산인프라코어가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 조건의 성취가 의제되어야 한다. 그런데 동반매도요구권 행사에 따른 위 (x), (y), (z) 가운데 (y)만이 유일하게 이행이 가능하므로, 이에 따라 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어 사이에 원고 오딘2 소유의 DICC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다. 따라서 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2에 그 매매대금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 두산인프라코어가 이 사건 매각절차에 협조할 의무를 부담하는지 여부(피고 두산인프라코어의 상고이유 제2점) (1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명확하게 확정하는 것이다. 당사자가 서면에 사용한 문구를 그대로 따라야 하는 것은 아니지만, 처분문서의 진정 성립이 인정되는 경우 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 다만 당사자가 표시한 문언으로 그 의미가 명확하게 드러나지 않아 처분문서에 나타난 법률행위의 해석이 문제 되는 경우 그 문언의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위를 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 참조).  (2) 위 법리에 비추어 피고 두산인프라코어가 이 사건 매각절차에 협조할 의무를 부담하는지 본다. DICC 주주 간 계약에 따르면, 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어는 DICC의 기업공개 전까지는 특별한 사정이 없는 한 DICC 지분을 유지하도록 하고(제3.1조), 이러한 처분제한 기간이 지난 다음 주주 일방이 그 소유의 DICC 지분을 매도하고자 할 경우에는 입찰절차를 진행하는 것을 원칙으로 하되 상대방 당사자에게 서면으로 주식매도결정의 통지를 하면서[제3.4조 (a)항] 동반매도요구권을 행사할 수 있다[제3.4조 (b)항 (i)호]. 이처럼 매도주주가 동반매도요구권을 행사하면 결국 그 매각대상은 매도주주의 DICC 지분에 한정되지 않고 매도주주와 상대방 당사자가 보유한 DICC 지분 100%가 된다. 따라서 매도주주가 동반매도요구권을 행사할 것을 전제로 매각절차를 진행하겠다는 의사를 밝혔다면, 상대방 당사자는 DICC 주주 간 계약의 당사자로서 매각절차에 협조하여야 할 신의칙상의 의무를 부담한다고 보아야 한다.  특히 원고 오딘2로서는 위 조항에 따라 자신 소유의 DICC 지분을 매도할 때 피고 두산인프라코어를 상대로 동반매도요구권을 행사함으로써 피고 두산인프라코어의 지분까지 함께 매도하여 경영권 프리미엄을 포함한 보다 높은 매도가격으로 원활하게 투자금을 회수할 수 있게 된다. 즉, 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사는 DICC의 경영권이 이전되는 기업인수의 효과를 가져올 수도 있다. 그렇다면, 원고 오딘2가 매각주체로서 동반매도요구권을 행사할 것을 전제로 DICC 지분 100%의 매각절차를 진행하는 경우 DICC의 경영권을 행사하고 있는 대주주인 피고 두산인프라코어의 협조가 있어야만 적합한 매수희망자를 물색할 수 있는 정보를 수집하고 DICC의 정당한 기업가치를 평가하여 매도가격의 기준을 산정하며 투자소개서 등을 작성하는 방법으로 일반적인 매각절차 준비과정을 진행할 수 있다.  이러한 사정을 종합하면, 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2가 진행하는 매각절차의 상황과 진행단계에 따라 DICC 지분의 원활한 매각을 위해서 적기에 DICC에 관한 자료를 제공하고 DICC를 실사할 기회를 부여하는 등의 방법으로 협조할 의무가 있다. 이와 더불어 원고 오딘2 역시 동반매도요구권을 행사할 것을 전제로 매각절차를 진행하는 매도주주로서, 상대방 당사자인 피고 두산인프라코어의 요청이 있는 경우 매수예정자가 진정으로 매수할 의향이 있는지, 인수 목적이나 의도에 별다른 문제가 없는지 등을 확인하는 데 필요한 정보를 적절한 시기에 제공하는 등 협조할 의무가 있다.  (3) 원심은 같은 취지에서 피고 두산인프라코어가 원고 오딘2에 이 사건 매각절차에 협조할 의무가 있는데도 원고 오딘2의 정당한 자료제공 요청에 합리적인 이유 없이 응하지 않고 불충분한 자료만을 제공함으로써 협조의무를 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유 중 원고 오딘2가 하였던 모든 자료제공 요청이 정당하다고 본 부분은 부적절하지만, 원심이 피고 두산인프라코어의 협조의무 위반을 인정한 결론에는 상고이유 주장과 같이 협조의무 위반 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.  다. 피고 두산인프라코어의 조건 성취 방해로 매매계약 체결이 의제되는지 여부(피고 두산인프라코어의 상고이유 제1, 3, 4점) (1) 조건은 법률행위 효력의 발생이나 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성립 여부에 의존하게 하는 법률행위의 부관으로서 법률행위 내용의 일부를 구성한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30349 판결 등 참조). 특정 법률행위에 관하여 어떠한 사실이 그 효과의사의 내용을 이루는 조건이 되는지와 해당 조건의 성취 또는 불성취로 말미암아 법률행위의 효력이 발생하거나 소멸하는지는 모두 법률행위 해석의 문제이다.  계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않는다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립하므로 매매계약 체결 당시에 반드시 매매목적물과 대금을 구체적으로 특정할 필요는 없지만(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다20371 판결 등 참조), 적어도 매매계약의 당사자인 매도인과 매수인이 누구인지는 구체적으로 특정되어 있어야만 매매계약이 성립할 수 있다.  민법 제150조 제1항은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다고 정함으로써, 조건이 성취되었더라면 원래 존재했어야 하는 상태를 일방 당사자의 부당한 개입으로부터 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 이 조항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 법질서의 기본원리가 발현된 것으로서(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결 참조), 누구도 신의성실에 반하는 행태를 통해 이익을 얻어서는 안 된다는 사상을 포함하고 있다. 당사자들이 조건을 약정할 당시에 미처 예견하지 못했던 우발적인 상황에서 상대방의 이익에 대해 적절히 배려하지 않거나 상대방이 합리적으로 신뢰한 선행 행위와 모순된 태도를 취함으로써 형평에 어긋나거나 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 결과를 초래하는 경우 신의성실에 반한다고 볼 수 있다.  민법 제150조 제1항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용될 수 있다. 그러나 민법 제150조 제1항이 방해행위로 조건이 성취되지 않을 것을 요구하는 것과 마찬가지로, 위와 같이 유추적용되는 경우에도 단순한 협력 거부만으로는 부족하고 이 조항에서 정한 방해행위에 준할 정도로 신의성실에 반하여 협력을 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없는 상태가 되어야 한다. 또한 민법 제150조는 사실관계의 진행이 달라졌더라면 발생하리라고 희망했던 결과를 의제하는 것은 아니므로, 이 조항을 유추적용할 때에도 조건 성취 의제와 직접적인 관련이 없는 사실관계를 의제하거나 계약에서 정하지 않은 법률효과를 인정해서는 안 된다.  (2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고 오딘2가 일반적인 기업인수합병(M&A) 절차를 거쳐 가장 유리한 매각금액과 거래조건을 제시한 매수예정자를 결정하는 것은 장래의 불확실한 사실에 해당하므로, 원고 오딘2의 동반매도요구권은 매수예정자와 매각금액이 결정되는 것을 정지조건으로 한 것으로 볼 수 있다. 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2가 진행하는 이 사건 매각절차에 협조할 의무가 있는데도 이러한 의무를 위반하여 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사의 정지조건이 되는 매수예정자와 매각대금 결정의 성취를 방해하였다. 그러므로 원고 오딘2로서는 민법 제150조 제1항에 따라 피고 두산인프라코어에 대하여 매수예정자와 매각금액이 결정된 것으로 주장할 수 있고, 위 피고의 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점인 이 사건 소 제기일 무렵에는 위 피고에게 동반매도요구권의 의사가 명시된 매도결정통지를 할 수 있었다고 볼 수 있다. 그런데 동반매도요구권 행사에 따라 위 DICC 주주 간 계약 제3.4조 (b)항 (iii)호의 (x), (y), (z) 가운데 (y)만이 유일하게 이행이 가능하므로, 이에 따라 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어 사이에 원고 오딘2 소유의 DICC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다.  (3) 그러나 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 두산인프라코어가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였다고 보아 민법 제150조 제1항에 따라 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어 사이에 원고 오딘2 소유의 DICC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다는 원심판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.  (가) DICC 주주 간 계약에 따르면, 지분매매거래 종결일부터 3년 내에 DICC의 기업공개가 실행되지 않을 경우 일방 당사자는 그 지분을 매도할 수 있다. 이때 매도주주가 동반매도요구권을 행사하기 위해서는 반드시 사전에 가장 유리한 매각금액과 거래조건을 제시한 매수예정자가 결정되어 있어야 하고, 매수예정자가 결정된 다음 매수예정자와 정식계약을 체결하기 전에 상대방 당사자에게 서면으로 매수예정자와 매도가격 등 거래조건이 기재된 매매계약서 양식이 첨부된 매도결정통지를 하여야 한다. 그런데 위 계약에서는 매도주주가 DICC 주식을 매도할 경우에 원칙적으로 복수의 매수희망자를 대상으로 하는 입찰절차를 실시하도록 하면서도 상대방 당사자가 협조하지 않는 등으로 입찰절차가 원활하게 진행되지 않아 매수예정자와 매각금액이 결정되지 않으면 어떠한 법률효과가 발생하는지에 관해서는 어떠한 내용도 정하고 있지 않다. 따라서 설령 신의칙에 반하는 협력의무 위반이 있어서 조건 성취를 의제하려고 하더라도 매도주주의 동반매도요구권 행사만으로는 실제 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어가 그 소유의 DICC 주식을 매도하는 상대방이 누구인지, 매각금액이 얼마인지가 구체적으로 특정되지 않고 매수예정자와 매각금액을 의제할 수도 없다.  (나) DICC 주주 간 계약에 따르면, 동반매도요구권 행사의 통지를 받게 되는 상대방 당사자로서는 매수예정자와 매각금액이 결정되어 있어야만 매도주주의 동반매도요구에 응할 것인지[(x)], 아니면 자신의 선택에 따라 매도주주가 보유한 주식을 자신이 매수하거나[(y)] 매도결정통지에 기재된 내용보다 유리한 조건으로 새로운 제3자에게 매도하도록 제안할 것인지[(z)]를 결정할 수 있다. 그 결정에 따라서 DICC 주식에 관해서 매수예정자를 매수인으로 하고 매도주주(원고 오딘2)와 피고 두산인프라코어를 매도인으로 하는 매매계약의 체결이 의제될 수도 있고[(x)의 경우], 매도주주(원고 오딘2)와 피고 두산인프라코어 사이에 매매계약의 체결이 의제될 수도 있는[(y)의 경우] 등 전혀 다른 매매계약의 당사자와 내용으로 매매계약이 체결되는 법적 효력이 발생한다. 이와 같이 매수예정자와 매각금액을 특정할 수 없는 이상, 조건 성취 방해에 따른 조건 성취를 의제하더라도 그것만으로는 곧바로 매도주주와 상대방 당사자 사이에 어떠한 법적 효과가 발생하는지를 정할 수 없다.  (다) 원심은, 이 사건 동반매도요구권이 그 행사 결과 원고 오딘2의 매도결정통지로부터 14일 이내에 DICC 주주 간 계약 제3.4조 (b)항 (iii)호 (x), (y), (z) 가운데 상대방인 피고 두산인프라코어의 선택에 좇아 위 피고가 부담하는 급부의 내용이 확정되는 선택채권의 성격을 가진다고 판단하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 이러한 판단은 타당하지 않다.  이 사건 동반매도요구권은 매도주주가 가지는 권리로서 매도주주의 동반매도요구권을 행사한다는 의사표시가 있고, 이에 대한 상대방 당사자의 동의가 있거나 동의가 간주됨에 따라 상대방 당사자와 매도주주를 매도인으로, 매수예정자를 매수인으로, 상대방 당사자와 매도주주 소유의 DICC 지분을 매매목적물로 하는 매매계약 체결이 의제되는 법률효과가 발생함이 원칙이다[제3.4조 (b)항 (iii)호 (x)].  이와 달리 상대방 당사자가 자신의 지분을 매수예정자에게 매도하기를 원하지 않는다면, 매도주주 소유의 DICC 지분을 자신이 직접 매수하거나[제3.4조 (b)항 (iii)호 (y)], 매수예정자의 조건보다 더 유리한 조건을 가진 제3의 매수인을 찾아서 매도주주에게 제3의 매수인에게 DICC 주식을 매도할 것을 제안할 수 있다[제3.4조 (b)항 (iii)호 (z)].  동반매도요구권 행사에 따른 효과를 규정한 위 조항들의 내용을 종합하면, 상대방 당사자인 피고 두산인프라코어가 어떠한 경우에도 DICC 경영권 유지 등의 목적으로 자신의 지분을 매각할 수 없고 반드시 보유해야만 하는 등 특별한 상황이 아니라면 (y)와 (z)는 매도주주로부터 동반매도요구권 행사의 통지를 받은 상대방 당사자가 그 행사 여부를 선택할 수 있는 권리라고 할 수 있고, 상대방 당사자가 선택해야만 하는 의무로 보기는 어렵다.  원심판결 이유에 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사에 대하여 피고 두산인프라코어가 반드시 DICC의 경영권을 유지하기 위해서 우선매수권을 행사해야만 하는 사정은 나타나 있지 않다. 따라서 (x)와 (y), (z)는 기본 원칙과 그 원칙을 변경할 수 있는 추가적 권리를 정한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 원심이 전제하고 있는 것처럼 이들이 서로 대등한 병렬적인 선택채권의 관계에 있다고 보기는 어렵다.  피고 두산인프라코어의 선택이 있어야만 (x), (y), (z)에 따라서 매매계약의 당사자, 매매대상, 매매금액 등이 전혀 다른 별개의 매매계약의 체결이 의제되는 법적 효력이 발생한다. 매수예정자와 매각금액이 특정되었다고 볼 수 없는 상태에서 조건 성취 방해에 따른 조건 성취를 의제하더라도 그것만으로 곧바로 매도주주와 상대방 당사자 사이에 어떠한 법적 효과가 발생하는지를 정할 수 없으므로, 이에 따라 원고 오딘2가 갖는 구체적인 권리와 의무의 내용을 정할 수 없다.  (라) 기업인수계약은 일반적으로 매도인이 회사에 관한 투자소개서와 입찰서류를 배포하여 그에 응한 사람들 가운데 입찰적격자를 선정한 다음 구속력 있는 입찰제안을 받아서 우선협상대상자를 선정하고, 우선협상대상자와 양해각서를 체결한 다음 대상회사에 대한 정밀실사를 거쳐 인수대금을 조정하며, 대금 지급 시기와 경영권 이전 시기 등을 조율하는 등의 절차를 거친 다음에 비로소 본계약을 체결하게 된다. 그런데 이 사건 매각절차는 원고 오딘2가 윌버 로스와 플래티넘으로부터 법적 구속력이 없는 인수의향서만을 제출받은 상황에서 투자소개서 작성을 준비하고 있던 초기 단계에서 중단되었다. 동반매도요구권이 행사되어 DICC의 지분 100%가 매도될 수 있음을 전제로 진행되었던 이 사건 매각절차가 기업의 지배권을 이전하기 위해 주식을 양도하는 기업인수절차와 같고, 기업인수계약과 마찬가지로 본계약 체결에 이르기까지 절차가 매우 복잡하며 여러 가지 변수에 따른 불확실성을 가진다는 점에 비추어 보더라도, 피고 두산인프라코어가 원고 오딘2의 자료제공 요청에 응하지 않았다는 사정만으로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였다고 단정하기는 어렵다.  (마) 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 두산인프라코어가 원고 오딘2에 입찰절차 진행에 필요한 투자소개서 작성을 위한 자료를 제대로 제공하지 않은 행위만을 이유로 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 것으로 보기 어려울 뿐 아니라 그 조건 성취로 인한 법률 효과를 정할 수 없다는 점에서도 민법 제150조 제1항에 따라 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어 사이에 원고 오딘2 소유의 DICC 지분에 관한 매매계약 체결이 의제된다고 할 수 없다.  (바) 그런데도 원심은 이 사건 매수예정자와 매각금액의 결정이 동반매도요구권 행사의 조건이고, 동반매도요구권의 행사 결과 원고 오딘2가 갖는 권리가 선택채권의 성격을 가진다고 보아 민법 제150조 제1항에 따라 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어 사이에서 원고 오딘2 소유의 DICC 지분에 관한 매매계약이 체결된 것으로 의제된다고 판단하였다.  원심의 이러한 판단에는 조건부 법률행위에서 조건, 민법 제150조 제1항에서 정한 조건 성취 방해행위와 그 유추적용, 선택채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 두산인프라코어의 상고이유 주장은 정당하다.  2. 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사, 하나제일호사모투자전문회사(이하 ‘원고 시니안 등’이라 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 두산캐피탈(이하 ‘두산캐피탈’이라 한다) 지분에 대한 매매계약과 주주 간 계약 체결 피고 주식회사 두산(이하 ‘피고 두산’이라 한다)은 피고 두산중공업 주식회사(이하 ‘피고 두산중공업’이라 한다), 피고 두산인프라코어 등 20여 개의 계열사를 포함하는 두산그룹의 모회사이다. 피고 재단법인 두산연강재단(이하 ‘피고 두산연강재단’이라 한다)은「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따라 설립된 재단법인으로 피고 두산의 특수관계인이고, 두산캐피탈은 할부금융업, 시설대여업 등을 목적으로 하는 회사이며, 두산(중국)융자임대 유한공사[Doosan (China) Financial Leasing Corp. 이하 ‘DCFL’이라 한다]는 DICC로부터 건설기계 등을 구입하고자 하는 중국 내 고객에게 리스금융 등 금융상품을 판매하는 회사이다.  2011년 초 피고 두산인프라코어, 두산과 두산중공업(이하 위 피고들 3인만 통칭할 때는 ‘피고 두산 등’이라 한다)은 두산캐피탈의 주식을 보유하고 있었고, 두산캐피탈은 DCFL의 지분 80%를 보유하고 있었다. 원고 시니안 등은 2011. 4. 28. 두산캐피탈과 신주인수계약(이하 ‘두산캐피탈 신주인수계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 두산캐피탈이 실시한 주주배정방식의 유상증자에서 발생한 실권주인 보통주 7,957,066주를 총 49,731,662,500원에 인수하는 것이다. 원고 시니안 등은 같은 날 주금 합계 49,731,662,500원을 납입하였고 신주인수대금은 모두 두산캐피탈의 DCFL 유상증자대금으로 사용되었다.  원고 시니안 등은 두산캐피탈 신주인수계약과 동시에 두산캐피탈의 주주인 피고 두산 등과 투자금의 사용과 회수 방안에 관한 사항을 정한 주주 간 계약(이하 ‘두산캐피탈 주주 간 계약’이라 한다)을 체결하였다. 두산캐피탈 주주 간 계약 제3.3조는 ‘대상회사(두산캐피탈을 가리킨다. 이하 같다)의 DCFL에 대한 증자’라는 제목으로 (a)항 2문에서 “당사자들은 종속회사(DCFL을 가리킨다. 이하 같다) 유상증자 이후에도 대상회사는 종속회사에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지할 것이라는 점을 명확히 인식하고 있으며, 두산 측 주주는 대상회사로 하여금 종속회사에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지하도록 노력하여야 한다.”라고 정하고 있다.  (2) 두산캐피탈의 DCFL 지분 매각 두산캐피탈은 2011. 12. 30. 원고 시니안 등의 동의를 받아 DICC에 DCFL의 지분 80% 중 29%를 640억 원에 매각한 적이 있는데, 2015. 7. 17.에는 원고 시니안 등의 동의를 받지 않고 DICI에 자신이 보유 중이던 나머지 DCFL 지분 51%를 759억 원에 매각하였다. 이로써 두산캐피탈은 DCFL 지분을 모두 매각하게 되었다.  (3) 피고 두산연강재단의 두산캐피탈 주주 간 계약상 지위 승계 피고 두산연강재단과 Doosan Heavy Industries America LLC, Doosan Infracore America Corporation은 2013년경 피고 두산 등으로부터 두산캐피탈의 지분을 양수하면서 피고 두산 등의 두산캐피탈 주주 간 계약상 지위를 승계하였다.  나. 피고 두산 등의 기망으로 인한 불법행위책임 성립 여부(상고이유 제1점) 원심은, 피고 두산 등이 두산캐피탈 신주인수계약 당시부터 원고 시니안 등을 기망하여 신주인수계약을 체결하도록 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 시니안 등의 주위적 청구는 이유 없다고 판단하였다.  관련 법리에 따라 기록을 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 피고 두산연강재단의 채무불이행책임 성립 여부 (1) DCFL 지분유지의무 관련(상고이유 제2점에 대한 판단) (가) 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘최대한 노력하겠습니다.’, ‘최대한 협조한다.’ 또는 ‘노력하여야 한다.’고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하다. 당사자가 그러한 표시행위에 의하여 나타내려고 한 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언을 고려하여 해석해야 하는데, 그러한 의무를 법률상 부담하겠다는 의사였다면 굳이 위와 같은 문구를 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수 없기 때문이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조). 다만 계약서의 전체적인 문구 내용, 계약의 체결 경위, 당사자가 계약을 체결함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사, 당사자에게 의무가 부과되었다고 볼 경우 이행가능성이 있는 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다.  (나) 원심은 다음과 같은 이유로 두산캐피탈 신주인수계약 제3.3조 (a)항은 노력하여야 한다고 기재된 문언에도 불구하고 두산 측 주주인 피고 두산 등으로 하여금 두산캐피탈이 DCFL의 지분을 신주인수계약 당시와 같이 유지하도록 할 의무를 부과하고 있는 것으로 보아야 한다고 판단하였다. ① 두산캐피탈 신주인수계약 제3.3조 (a)항에서 노력하여야 한다고 정하고 있지만 동시에 ‘당사자들은 DCFL 유상증자 이후에도 두산캐피탈이 DCFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지할 것이라는 점을 명확히 인식하고 있으며’라고 기재하고 있다. ② 두산캐피탈 신주인수계약 당시 두산캐피탈은 자본확충을 위한 유상증자가 시급한 상황이었는데, 투자전문기관인 원고 시니안 등으로서는 당시 두산캐피탈이 보유하고 있던 DCFL 지분 80%의 가치를 고려하지 않았더라면 위와 같이 재무상태가 악화된 두산캐피탈 지분을 매수하기로 결정하지 않았을 것이다. ③ 실제 원고 시니안 등이 투자한 신주인수대금은 그대로 DCFL의 유상증자대금으로 사용되었다.  그러나 원심은 피고 두산연강재단이 어떤 행위를 통해 두산캐피탈의 경영진으로 하여금 2차 DCFL 지분 매각을 결정하도록 하였다는 것인지에 관한 주장ㆍ증명이 없다는 이유로 원고 시니안 등의 청구를 받아들이지 않았다.  (다) 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 사실관계를 살펴보면, “두산 측 주주는 두산캐피탈로 하여금 DCFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지하도록 노력하여야 한다.”라고 기재되어 있는 문언에도 불구하고, 해당 조항의 전체적인 문구 내용, 두산캐피탈 주주 간 계약의 체결 경위, 당사자 쌍방이 위 계약을 체결함으로써 달성하려고 하였던 목적과 진정한 의사, 두산 측 주주와 두산캐피탈, DCFL의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 두산 측 주주는 위 주주 간 계약에 따라 DCFL의 지분을 유지할 의무를 부담한다고 해석할 수 있는 특별한 사정이 인정된다고 할 것이므로, 이와 같이 해석한 원심판단은 정당하다.  그런데 두산캐피탈은 결국 DCFL의 지분을 전부 매각함으로써 그 지분을 유지하지 않았을 뿐만 아니라 2차로 DCFL의 지분 51%를 매각할 때에는 원고 시니안 등의 동의를 받지 않았다. 따라서 피고 두산 등으로부터 두산캐피탈 주주 간 계약상의 지위를 승계한 피고 두산연강재단은 이와 같이 원고 시니안 등에 대하여 두산캐피탈 주주 간 계약상의 의무를 불이행한 데에 대한 책임이 있다고 보아야 한다.  따라서 원심이 피고 두산연강재단의 DCFL 지분유지의무 관련 채무불이행 책임을 부정한 것에는 주주 간 계약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 시니안 등의 상고이유 주장은 정당하다.  (2) 기업공개 의무, 회구보증약정 유지 의무 등 인정 여부(상고이유 제3, 4점) (가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고 두산 등의 두산캐피탈 주주 간 계약상 지위를 승계한 피고 두산연강재단이 두산캐피탈의 기업공개를 위해 노력할 의무를 이행하지 않았더라도 그 의무불이행과 원고 시니안 등이 주장하는 손해 사이에 인과관계를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고 두산연강재단이 두산캐피탈 주주 간 계약에 따라 DICC나 DCFL로 하여금 고객의 DCFL에 대한 연체 리스료채무를 DICC가 사실상 이중 보증하는 내용의 이 사건 회구보증약정을 그대로 유지하도록 할 의무가 있다고 인정하기 부족하다.  피고 두산 등이 어떠한 행위를 통해 두산캐피탈로 하여금 주식회사 엔디나인이 설립한 특수목적법인 발행의 기업어음(ABCP) 1,000억 원 상당을 매입하겠다는 약정(이하 ‘엔디나인 매입확약’이라 한다)을 하도록 하였다거나 두산캐피탈이 위 확약을 하는 것을 제지할 수 있었는데도 이러한 조치를 하지 않았다는 점에 관하여 아무런 주장ㆍ증명이 없다.  (나) 위 (1)(가)에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 두산 등의 두산캐피탈 주주 간 계약상 지위를 승계한 피고 두산연강재단이 두산캐피탈 주주 간 계약에 따라 기업공개를 해야 할 의무, 이 사건 회구보증약정을 유지해야만 하는 의무 또는 엔디나인 매입확약을 하지 않도록 하는 등 두산캐피탈의 위험한 투자를 제지할 의무 등을 부담한다고 보기 어렵다. 원심판결 이유에 일부 부적절한 부분이 있지만 같은 취지에서 원고 시니안 등의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다.  라. 피고 두산인프라코어의 불법행위책임 성립 여부(상고이유 제5점) 원심은 피고 두산인프라코어가 2013. 7.경 DICC와 DCFL로 하여금 이 사건 회구보증약정을 변경하도록 지시하고 2014. 5.경 두산캐피탈에 2차 DCFL 지분 매각을 지시하였다거나, 또는 피고 두산인프라코어의 위와 같은 지시에 따라 이 사건 회구보증약정이 변경되고 2차 DCFL 지분 매각이 이루어졌다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 불법행위책임에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 결론 피고 두산인프라코어의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 오딘2의 피고 두산인프라코어에 대한 청구 부분과 원고 시니안 등의 피고 두산연강재단에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고 시니안 등의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각한다. 원고 시니안 등과 피고 두산 등 사이의 상고비용은 원고 시니안 등이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

   대법원은 이러한 계약 성립에 관한 법리를 가계약에도 그대로 적용하고 있다. 즉 부동산 매매에 관한 “가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의”가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약의 성립을 인정하였다.19) 해당 사안에서 대법원은 당사자들이 “본계약을 추후에 다시 체결하기로 하였음”에도 불구하고 가계약 체결 당시 본질적 사항에 관한 합의가 존재한다는 점을 이유로 가계약이 본계약으로서 법적 효력을 갖는다고 인정하였다. 그러나 계약 당사자 사이에 분쟁이 생긴 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 하는데20), 대법원의 해당 판결은 가계약 체결 후 본계약을 체결하고자 했던 당사자의 의사를 왜곡하는 문제가 있다.21)  

19) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결.  20) 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결.  21) 같은 견해, 이성진, 앞의 논문, 194면; 이제우, 앞의 논문, 623면; 황태윤, 앞의 논문, 301면.

대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결 [위약벌][공2021상,861] 【판시사항】 [1] 계약서가 두 개의 언어본으로 작성된 경우, 계약 해석의 방법 [2] 방위사업청이 FMS 방식으로 전투기의 레이더 부분 등을 구매하기 위하여 지명경쟁입찰로 갑 외국회사를 미국 정부에 지정을 요청할 레이더 부분 군수업체로 선정한 다음, 갑 회사와 합의각서를 체결하면서 입찰보증금 몰취조항을 두었는데, 방위사업청이 미국 정부와 총사업비에 관한 합의를 하지 못하여 FMS 계약 체결에 실패하자, 국가가 갑 회사를 상대로 입찰보증금의 지급을 구한 사안에서, 입찰보증금 몰취조항은 FMS 계약을 체결하지 못한 주된 이유가 갑 회사의 귀책사유로 인한 경우에 한하여 적용된다고 해석한 다음, 갑 회사가 합의각서상 의무를 이행하지 않아 방위사업청이 미국 정부로부터 FMS LOA를 얻지 못하였다고 인정하기 어려우므로 입찰보증금 몰취조항에서 정한 몰취 요건이 충족되지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다. 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.   이러한 법리는 계약서가 두 개의 언어본으로 작성된 경우에도 적용될 수 있다. 두 언어본이 일치하지 않는 경우 당사자의 의사가 어느 한쪽을 따르기로 일치한 때에는 그에 따르고, 그렇지 않은 때에는 위에서 본 계약 해석 방법에 따라 그 내용을 확정해야 한다.  [2] 방위사업청이 FMS(Foreign Military Sales) 방식(미국 정부가 군수업체와 공급계약을 체결하여 무기 등을 공급받고 구매국에 이를 제공하는 방식)으로 전투기의 레이더 부분 등을 구매하기 위하여 지명경쟁입찰로 갑 외국회사를 미국 정부에 지정을 요청할 레이더 부분 군수업체로 선정한 다음, 갑 회사와 합의각서를 체결하면서 입찰보증금 몰취조항을 두었는데, 방위사업청이 미국 정부와 총사업비에 관한 합의를 하지 못하여 FMS 계약 체결에 실패하자, 국가가 갑 회사를 상대로 입찰보증금의 지급을 구한 사안에서, 위 합의각서에는 조항별로 국문 아래에 영문이 있고, 입찰보증금 몰취조항에서 입찰보증금이 몰취되는 유형 중 하나로 정한 ‘정당한 사유 없이 방위사업청이 FMS LOR(Letter of Request, 구매국이 계약조건을 기재하여 미국 정부에 제출하는 서류)을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA(Letter of Offer and Acceptance, 미국 정부가 계약조건을 기재하여 구매국에 송부하는 서류로 구매국이 유효기간 내 서명하면 FMS 계약이 체결된다)를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’에 관하여는 영문에 초안에는 없던 ‘due to the sole failure’ 부분이 추가되어 있어 영문과 국문의 내용이 서로 다르며, 합의각서에 영문과 국문 중 어느 것을 우선할 것인지에 관하여는 규정을 두지 않았는데, 위 입찰보증금 몰취조항은 FMS 계약을 체결하지 못한 주된 이유가 갑 회사의 귀책사유로 인한 경우에 한하여 적용된다고 해석한 다음, 갑 회사가 합의각서상 의무를 이행하지 않아 방위사업청이 미국 정부로부터 FMS LOA를 얻지 못하였다고 인정하기 어려우므로 입찰보증금 몰취조항에서 정한 몰취 요건이 충족되지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결(공1993하, 3165) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결(공2017상, 527) 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결(공2017하, 2076) 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242334 판결(공2018하, 1833) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 강두원 외 1인) 【피고, 피상고인】 레이시온 컴퍼니(Raytheon Company) (소송대리인 변호사 김용상 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 31. 선고 2017나2069824 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2011. 8.경부터 방위사업청을 통하여 ‘KF-16 전투기 성능개량 사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하였다. 방위사업청은 FMS(Foreign Military Sales) 방식으로 미국 정부로부터 KF-16 전투기의 체계통합(System Integration)과 AESA(Active Electronically Scanned Array) 레이더 부분을 구매하기로 하였다.   FMS 방식은 미국 정부가 군수업체와 공급계약을 체결하여 무기 등을 공급받고 구매국에 이를 제공하는 것으로 다음과 같은 절차로 진행된다. 구매국은 계약조건을 기재한 LOR(Letter of Request)을 미국 정부에 제출한다. 미국 정부는 군수업체가 제시하는 개발ㆍ납품비용, FMS 계약을 관리하기 위한 행정적 비용, 계약당사자들의 위험비용 등을 고려하여 구매국에 계약 조건을 기재한 LOA(Letter of Offer and Acceptance)를 송부한다. 구매국이 유효기간 내에 LOA에 서명하면 구매국과 미국 정부 사이에 FMS 계약이 체결된다. 구매국은 그 과정에서 미국 정부에 특정 업체를 주계약업체 또는 하수급업체로 지정해 달라고 요청할 수 있다.  나. 방위사업청은 미국 정부에 군수업체 지정을 요청하기 위하여 2011. 11.경 지명경쟁입찰을 실시하였고, 체계통합 부분의 경우 비에이이 시스템즈 테크놀로지 솔루션 앤드 서비시즈 아이앤씨(BAE Systems Technology Solution ＆ Services, Inc, 이하 ‘BAE’라 한다)를, AESA 레이더 부분의 경우 피고를 선정하였다.  피고는 입찰 과정에서 2011. 10. 6.경 방위사업청에 입찰보증금을 미화 17,899,373달러(이하 ‘달러’는 모두 미화를 가리킨다)로 정한 입찰보증금 지급각서를 작성해 주었다.  방위사업청은 2013. 4. 5. 피고와 AESA 레이더 부분에 관한 합의각서[Memorandum of Agreement(MOA), 이하 ‘합의각서’라 한다]를 작성하였다. 합의각서 제2조는 분야별 협상내용으로 ‘부록 1~4’를 정하고 있고, ‘가격 및 지불일정’을 정한 ‘부록 1’에 기재된 가격은 357,987,453달러이다. 제3조 제2호는 ‘피고는 제2조 분야별 협상내용 중 부록 1부터 부록 3까지의 내용이 FMS LOA에 반영되도록 적절하게 조치하여야 한다.’고 정하고 있다. 제8조는 ‘제7조 합의각서 효력의 종료 이전에 피고 또는 피고의 하도급자가 제3조의 의무를 이행하지 않은 다음 각호의 경우에는 피고의 입찰보증금 지급각서에 명시된 금액을 대한민국 국고에 귀속하고 피고를 부정당업체로 처분한다.’고 정하면서 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 대한민국 방위사업청이 FMS LOR을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’를 들고 있다.  다. 미국 정부는 방위사업청과 FMS 계약을 2단계 LOA를 통해 순차적으로 체결하기로 하고, 방위사업청에 이 사건 사업을 단일한 FMS 계약으로 진행해 달라고 요구하였다. 방위사업청은 2013. 9. 13. 미국 정부에 이 사건 사업 전체의 수급업체를 BAE로 지정하고 피고를 BAE의 하수급업체로 지정하는 내용의 LOR을 제출하였다.  방위사업청은 2013. 10.경 두 차례에 걸쳐 미국 정부에 1차 LOA에 총사업비를 1,705,000,000달러로 명시해 달라고 요청하였다. 미국 정부는 2013. 11. 19. 방위사업청에 총사업비를 보장할 수 없다고 회신하고 총사업비를 확정하지 않은 1차 LOA를 보냈고, 방위사업청은 2013. 12. 19.경 1차 LOA에 서명하였다.  피고는 2013. 12.경 BAE와 피고가 AESA 레이더 부분을 357,987,453달러에 공급하는 내용의 하도급계약을 체결하였다. 라. 방위사업청은 미국 정부와 총사업비를 합의하지 못하자 2014. 10.경 미국 정부에 1차 LOA에 관한 업무를 중단해 달라고 요청하였고, BAE는 2014. 10. 15. 피고에게 하도급계약에 관한 업무를 중단해 달라고 요청하였다. 방위사업청은 2014. 11. 5.경 1차 LOA 관련 계약을 해지하고 FMS 계약 체결을 포기하였다.  원고는 2014. 12. 5. 피고에게 합의각서 제8조 제1호에 따라 입찰보증금 17,899,373달러를 지급할 의무가 있다고 통보하였다. 그 이유는 피고가 합의각서 제3조 제2호를 위반하였고 방위사업청이 미국 정부에 LOR을 발송한 후 6개월 내에 LOA를 받지 못하였다는 것이다.  원고는 2014. 12. 30. 및 2014. 12. 31. 피고에게 원고의 피고에 대한 입찰보증금 등 지급채권을 자동채권으로 하여 피고가 별개의 납품계약에 따라 원고에 대하여 가진 채권과 상계하고, 피고가 원고에게 지급할 입찰보증금 잔액이 16,963,726.89달러라고 통지하였다.  마. 원고는 피고를 상대로 합의각서 제8조 제1호에 따라 위와 같이 상계하고 남은 입찰보증금 16,963,726.89달러와 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 합의각서 제3조 제2호 위반 여부(상고이유 제1점) 가. 원심은 피고가 합의각서 제3조 제2호를 위반하였다는 원고의 주장을 다음과 같이 배척하였다. (1) 피고가 BAE와 하도급계약을 체결하면서 AESA 레이더 부분의 가격을 합의각서에서 정한 357,987,453달러보다 높게 정하거나 계약 후 BAE에 위 금액보다 높게 요구하는 것은 합의각서 제3조 제2호를 위반한 행위이다.  피고는 2014. 8. 2.경 BAE에 추가사업비 산정 내역인 ROM(Rough Order of Magnitude)을 제출하였다. 방위사업청, 미국 정부, BAE와 피고는 2014. 9. 10.경 회의를 개최했는데, BAE는 미국 정부의 일정 지연으로 이 사건 사업이 약 4개월 지연되어 증가한 사업비 중 34,698,840달러가 피고와 관련한 부분이라고 설명하였다. 당시 피고는 그 자리에서 이의제기를 하지 않았다.  (2) 그러나 다음 사정에 비추어 피고가 BAE에 사업비 증액을 요청하였다거나 달리 합의각서 제3조 제2호를 위반하였다고 인정하기 어렵다. BAE는 2014. 9. 10.경 회의에서 피고의 의사와 달리 피고에 대한 사업비 증가액을 제시한 것으로 보인다. BAE는 2014. 7. 25. 피고에게 ROM을 요청한 이유에 대하여 ‘하도급계약을 수정하려는 것이 아니라 완전한 예산 마련이 가능할 때까지 비용을 최소화할 수 있는 방안을 검토하고자 하는 목적에서 보낸 것’이라고 밝혔다. 피고는 2014. 8. 2. BAE에 ROM을 보내면서 ‘ROM 견적은 순전히 예산상의 목적만을 위하여 제공된 것으로서 기존 계약을 변경하기 위한 것이 아니다.’라고 통보하였다.  BAE가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러는 AESA 레이더가 아닌 다른 부분의 증가액일 가능성이 높다. 피고는 BAE와 하도급계약을 체결하면서 AESA 레이더 외에 디지털 레이더 경보 수신기, 무기체계통합, 싱글보드컴퓨터 등 3개의 추가 업무를 포함시켰고, AESA 레이더 부분의 가격을 합의각서와 같이 357,987,453달러로 정하였다. ROM에는 추가 업무에 대한 비용 등이 있고 AESA 레이더 부분의 경우 추가 비용이 없는 것으로 되어 있다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 입찰보증금 몰취 요건 충족 여부(상고이유 제2점) 가. 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결 참조). 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242334 판결 참조). 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 참조).  이러한 법리는 계약서가 두 개의 언어본으로 작성된 경우에도 적용될 수 있다. 두 언어본이 일치하지 않는 경우 당사자의 의사가 어느 한쪽을 따르기로 일치한 때에는 그에 따르고, 그렇지 않은 때에는 위에서 본 계약 해석 방법에 따라 그 내용을 확정해야 한다.  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 합의각서에는 조항별로 국문 아래에 영문이 있다. 합의각서 제8조는 국문에서 ‘제7조 합의각서 효력의 종료 이전에 Raytheon 또는 Raytheon의 하도급자가 제3조의 의무를 이행하지 않은 다음 각호의 경우에는’이라고 요건을 정하고, 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 대한민국 방위사업청이 FMS LOR을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’를 입찰보증금이 몰취되는 유형 중 하나로 정하고 있다.  위 요건에 대하여 영문은 “If the following circumstances occur not later than the MOA validity date stated in Article 7 due to the sole failure of Raytheon or any of their subcontractor to satisfy its obligation under Article 3.”라고 정하고 있다. 영문은 ‘due to the sole failure’ 부분을 추가하면서 표현을 수정하여 국문 내용과 다르다.  방위사업청은 합의각서를 작성하기 전에 피고에게 국문과 영문이 함께 기재된 초안을 교부하였다. 위와 같이 추가된 영문 내용(due to the sole failure)은 초안에 없었으나 방위사업청이 피고의 요청을 수용하여 합의각서에 기재되었다. 방위사업청과 피고는 합의각서를 작성하면서 국문과 영문 중 어느 것을 우선할 것인지에 대하여 논의하였으나 합의하지 못해 그에 관한 규정을 두지 못하였다.  다. 원심은 위와 같은 사실관계를 전제로 다음과 같이 합의각서 제8조 제1호에서 정한 입찰보증금 몰취 요건이 충족되지 않았다고 판단하였다.  (1) 합의각서 제8조는 원고가 미국 정부로부터 LOA를 받지 못하여 FMS 계약을 체결하지 못한 주된 이유가 피고의 귀책사유로 인한 경우에 한하여 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 해석하여야 한다.  (가) 방위사업청과 피고는 AESA 레이더 부분에 대하여 합의한 사업비를 FMS 계약의 총사업비에 반영하기 위하여 피고에게 적절한 조치를 취할 의무를 부과하고, 이를 강제하기 위하여 입찰보증금 몰취 규정을 두었다.  (나) 피고가 이 사건 사업 중 AESA 레이더 부분에만 참여한 점 등에 비추어 오직 피고의 의무 위반으로 FMS 계약이 체결되지 않는 경우에만 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 보면 합의각서를 작성한 목적을 달성하기 어렵다. 반면 FMS 계약의 구조적 특성과 피고의 계약상 지위가 제약된 점에 비추어 피고의 의무 위반과 관계없이 FMS 계약을 체결하지 못할 경우에도 입찰보증금이 몰취된다고 해석하면 합의각서를 작성한 목적에 반하고 피고에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.  (2) 피고가 합의각서 제3조의 의무를 이행하지 않아 방위사업청이 미국 정부로부터 LOA를 얻지 못하였다고 인정하기 어려우므로, 합의각서 제8조 제1호에서 정한 입찰보증금 몰취 요건이 충족되었다고 볼 수 없다.  (가) 미국 정부는 이 사건 사업의 총사업비로 2012. 9.경 2,000,000,000달러, 2013. 9.경 1,864,000,000달러, 2014. 8. 21.경 2,060,000,000달러, 2014. 9.경 약 2,400,000,000달러나 2,500,000,000달러를 제시하였다. 이는 방위사업청이 제시한 1,705,000,000달러보다 높은 금액이다.  (나) 미국 정부가 추산한 총사업비는 위와 같이 변동 폭이 크고 방위사업청이 제시한 금액과 최소 159,000,000달러나 차이가 나며, 방위사업청이 FMS 계약을 포기할 당시 795,000,000달러에 이르렀다. 따라서 BAE가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러는 총사업비에 큰 영향을 미치지 않았을 것으로 보인다.  (다) 감사원은 이 사건 사업이 실패한 원인으로 방위사업청이 선정한 군수업체를 미국 정부가 반대하는데도 사업을 진행하였고, 미국 정부와 총사업비를 합의하지 못하였는데도 1,700,000,000달러에 합의하였다고 임의로 판단한 점 등을 지적하였다.  라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 해석, 상당인과관계와 위약벌에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2023. 12. 7. 선고 2023다269139 판결 [소유권이전등기]〈아파트 매매계약서에 인도일과 실제 명도일 약정이 별도로 있는 경우 매도인의 현실인도의무 인정 여부가 문제된 사건〉[공2024상,117] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약 해석의 방법 [2] 민법 제536조 제2항에서 정한 ‘선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우’의 의미 및 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았지만 이행기에 이행될 것인지 여부가 현저히 불확실하게 된 경우도 이에 해당하는지 여부(적극)  [3] 갑이 을로부터 아파트를 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, 위 계약 체결 무렵 위 아파트에 거주 중인 임차인 병이 임대차계약기간 만료 후 계약갱신요구권을 행사하지 않고 아파트를 인도할 것이라고 하였는데, 잔금 지급일 직전 병이 계약갱신요구권을 행사해 위 아파트에 2년 더 거주하겠다고 통보하자, 실거주할 목적으로 계약을 체결한 갑이 을에게 잔금 지급을 하지 않았고, 을이 이를 이유로 계약 해제를 주장한 사안에서, 매매계약 체결 당시 갱신요구권을 행사하지 않겠다고 한 병이 잔금 지급일 직전 갱신요구권을 행사하였고, 이에 따라 을의 현실인도의무 이행이 곤란할 현저한 사정변경이 생겼다고 볼 수 있어, 당초 계약 내용에 따라 갑이 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되었다고 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다. 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [2] 민법 제536조 제2항에서 정한 ‘선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우’란 선이행채무를 지고 있는 당사자가 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태 악화 등과 같은 사정으로 상대방의 이행을 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 말미암아 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 가리킨다. 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았지만 이행기에 이행될 것인지 여부가 현저히 불확실하게 된 경우에는 선이행채무를 지고 있는 당사자라도 상대방의 이행이 확실하게 될 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다.  [3] 갑이 을로부터 아파트를 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, 위 계약 체결 무렵 위 아파트에 거주 중인 임차인 병이 임대차계약기간 만료 후 계약갱신요구권을 행사하지 않고 아파트를 인도할 것이라고 하였는데, 잔금 지급일 직전 병이 계약갱신요구권을 행사해 위 아파트에 2년 더 거주하겠다고 통보하자, 실거주할 목적으로 계약을 체결한 갑이 을에게 잔금 지급을 하지 않았고, 을이 이를 이유로 계약 해제를 주장한 사안에서, 위 매매계약에서 ‘매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력한다.’는 내용과 특약사항으로 실제명도일을 정하고 있고, 매매계약의 문언 해석상 쌍방이 을의 현실인도의무 이행일은 실제명도일로 하되, 임차인 병에 대한 위 아파트의 반환청구권 양도에 의한 간접점유의 이전의무는 그보다 앞서 잔금 지급, 소유권이전등기의무의 이행과 함께 이행하기로 합의한 것으로 볼 수 있으며, 이러한 해석은 완전한 권리의 이전을 목적으로 하는 매매계약의 성격이나 매매계약 체결 당시 당사자 쌍방의 동기, 목적, 계약체결 경위, 부동산매매계약서 작성 관행, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 부합하는데, 매매계약 체결 당시 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 본문에 따른 갱신요구권을 행사하지 않겠다고 한 병이 잔금 지급일 직전 갱신요구권을 행사하였고, 이에 따라 을의 현실인도의무 이행이 곤란할 현저한 사정변경이 생겼다고 볼 수 있어, 당초 계약 내용에 따라 갑이 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되었다고 볼 여지가 있으므로, 갑의 잔금 지급의무의 이행거절이 정당한 것은 아닌지, 그 결과 갑의 위 의무 불이행을 이유로 한 을의 해제권 행사에 문제는 없는지 심리할 필요가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제536조 [3] 민법 제2조 제1항, 제105조, 제536조, 제543조, 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결(공2021상, 861) [2] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결(공1997하, 2687) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결(공2012상, 663) 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다215791 판결(공2022하, 1139) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 지온 담당변호사 안민 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박홍서) 【원심판결】 인천지법 2023. 7. 14. 선고 2022나53870 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 이 사건 매매계약의 해석상 피고가 2021. 12. 6.까지 이 사건 아파트를 원고에게 현실인도할 의무가 인정되지 않으므로 위 의무 불이행의 염려가 있음을 이유로 한 원고의 잔금 지급의무 이행거절이 정당화될 수 없다는 전제하에, 원고의 잔금 지급의무 불이행을 원인으로 한 피고의 계약 해제 항변이 이유 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다. 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결 등 참조).  민법 제536조 제2항에서 정한 ‘선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우’란 선이행채무를 지고 있는 당사자가 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태 악화 등과 같은 사정으로 상대방의 이행을 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 말미암아 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 참조). 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았지만 이행기에 이행될 것인지 여부가 현저히 불확실하게 된 경우에는 선이행채무를 지고 있는 당사자라도 상대방의 이행이 확실하게 될 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다215791 판결 등 참조).  나. 이 사건 매매계약 제2조에서 ‘매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 위 부동산의 인도일은 2021. 4. 22.로 한다.’고 정하고 있고, 특약사항으로 ‘실제명도는 2021. 12. 6.로 한다.’고 정하고 있다. 이 사건 매매계약의 문언 해석상 쌍방이 피고의 현실인도의무 이행일은 2021. 12. 6.로 하되 임차인에 대한 이 사건 아파트의 반환청구권 양도에 의한 간접점유의 이전의무는 그보다 앞서 2021. 4. 22. 잔금 지급, 소유권이전등기의무의 이행과 함께 이행하기로 합의한 것으로 볼 수 있다. 이러한 해석은 완전한 권리의 이전을 목적으로 하는 매매계약의 성격(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조)이나 기록에 의해 알 수 있는 이 사건 매매계약 체결 당시 당사자 쌍방의 동기, 목적, 계약체결 경위, 부동산매매계약서 작성 관행, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 부합한다.  다. 원고는 피고의 이 사건 아파트에 대한 현실인도의무보다 먼저 이행할 잔금 지급의무를 부담한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 매매계약 체결 당시 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 본문에 따른 갱신요구권을 행사하지 않겠다고 한 이 사건 아파트의 임차인이 잔금 지급일 직전 갱신요구권을 행사하였음을 알 수 있다. 이에 따라 피고의 현실인도의무의 이행이 곤란할 현저한 사정변경이 생겼다고 볼 수 있고, 이로 말미암아 당초의 계약 내용에 따른 원고의 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되었다고 볼 여지가 있다. 이와 같은 사정변경은 피고의 해제권 행사 시까지 해소되지 아니하였다. 따라서 원고의 잔금 지급의무의 이행거절이 정당한 것은 아닌지, 그 결과 원고의 위 의무 불이행을 이유로 한 피고의 해제권 행사에 문제는 없는지 심리할 필요가 있다.  라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고의 현실인도의무가 인정되지 않는다고 보아 원고의 잔금 지급의무 이행거절이 부당하고, 나아가 피고의 계약 해제 항변이 유효하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 처분문서의 해석, 매매계약에서 매도인의 인도의무, 민법 제536조 제2항에서 정한 이른바 ‘불안의 항변권’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권영준(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

   또한 대법원은 계약금의 일부로 가계약금을 지급한 후 계약을 해제할 경우에는 민법 제565조 제1항을 적용하고 있다. 즉 판례에 의하면, 계약금계약은 요물계약에 해당하므로, 당사자가 계약금의 일 부(가계약금)만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자는 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제하지 못하게 된다.22) 결국 계약의 본질적 사항에 관한 합의를 하고 가계약금을 교부하고 가계약을 체결한 경우, 교부자는 가계약금이 아닌 계약금을 포기하고 수령자는 계약금의 배액을 상환해야 법적 구속에서 벗어날 수 있다.23) 즉 당사자는 약정한 계약금을 기준으로 계약관계에서 벗어날 수 있다. 그러나 이러한 결론은 결코 가계약을 체결한 당사자가 원하는 바가 아니며, 당사자의 의사를 지나치게 왜곡하는 것으로 타당하지 못하다.24)  

제565조(해약금)   ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.  ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

22) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결.  23) 백명헌, 앞의 논문, 316면. 24) 같은 견해, 이제우, 앞의 논문, 625면.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극)   [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계  [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용  [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.   기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

   그러나 최근 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결에서는 “가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의”가 있는 경우에도 “당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정”이 있는 경우에는 본계약의 성립을 부정하고 있다. 가계약 체결 당시의 당사자 의사를 고려하고 있다는 점에서 타당한 판결이다. 생각건대, 가계약 체결 당시 매매목적물과 매매대금 등 계약의 중요부분이 특정되고 중도금 지급방법 등에 대한 합의가 존재하는 경우에도 당사자 사이에 장래 본계약을 체결하기로 하는 합의가 명확하게 존재하면 가계약이 성립하고, 당사자 사이에 장래 별도의 계약을 체결하기로 하는 합의 등의 특별한 사정이 없는 경우에는 본계약의 성립을 인정할 수 있다. 전자의 경우에는 가계약의 법리가 적용되고, 후자의 경우에는 당사자 사이에 가계약이라는 명칭을 사용하더라도 그 실질이 본계약과 동일하므로 본계약에 관한 법리가 적용될 뿐이고 가계약의 개념에서도 배제되어야 한다. 

 

(2) 정지조건부 가계약  

  판례와 일부 문헌에서는 가계약의 유형에 정지조건부 가계약, 즉 가계약의 형식으로 정지조건부 계약을 체결하는 경우를 포함하고 있다. 정지조건부 계약이란 법적 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존하게 하는 법률행위이다.25) 즉 정지조건부 계약은 그 조건이 성취될 때까지 그 법률행위의 효력 발생이 제한되어 있고 조건이 성취되는 때에 비로소 법적 효력이 발생한다. 조건이란 장래의 발생 여부가 객관적으로 불확실한 사실을 말하는 바, 가계약의 경우에 그 조건의 성취여부에 따라 그 효력이 결정된다. 예를 들어 매매의 중요부분에 대한 합의 후 매매 가계약을 체결하면서 토지거래허가가 나지 아니하면 가계약의 효력이 없는 것으로 약정하는 경우, 토지거래허가가 나지 아니하거나 취소되면 가계약은 무효로 된다.26) 반대로 토지거래허가가  나면 가계약에 따라 본계약의 효력이 발생하게 된다. 즉 가계약을 체결한 후 본계약을 체결하지 않더라도 조건의 성취에 의하여 본계약이 성립한다. 당사자 사이에서는 가계약을 체결하였으나 그 실질은 정지조건부 
계약과 차이가 없다. 

25) 강태성, 민법총칙, 대명출판사, 2020, 983면; 곽윤직·김재형, 민법총칙, 박영사, 2017, 401면; 송덕수, 민법총칙, 박영사, 2020, 461면.  26) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결.

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 [매매대금반환][공1996.8.1.(15),2166] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부 (소극)   [2] 쌍무계약이 무효로 된 경우, 양 당사자의 취득물 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부 (적극)  [3] [2]항의 경우, 일방이 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 동시이행 관계에 있지 아니한 다른 채권을 주장하면서 목적물 반환을 거부하는 것이 불법행위인지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.  [2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.  [3] [2]항의 경우, 목적물 반환에 대한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  【참조조문】 [1] 민법 제398조[2] 민법 제2조, 제536조, 제549조[3] 민법 제536조, 제750조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54709 판결(같은 취지) [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결(공1995상, 1319) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996상, 2156) [2] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결(공1995상, 1434) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결(공1995하, 3380) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 에프앤드디 주식회사 (소송대리인 변호사 권영훈) 【피고(반소원고),피상고인】 진원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 조익래) 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 3. 선고 95나4162 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제4점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 등 참조).  같은 견해 아래 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 소외 우성산업화학 주식회사(이하 '우성산업'이라고 한다)가 1993. 8. 7. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매 가계약을 체결함에 있어서 원고가 우성산업으로부터 계약금으로 지급받은 금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 제1심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고는 위 매매 가계약이 해제됨으로써 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 우성산업은 위 매매 가계약을 체결할 때 토지거래허가가 나지 아니하면 매매 가계약의 효력이 없는 것으로 약정하였는데, 1993. 8. 30. 당국으로부터 이 사건 대지에 대한 토지거래허가가 나왔으나 위 토지거래허가가 쌍방의 신청에 의하여 1993. 11. 6. 취소되어 위 매매 가계약이 무효로 되었다면서, 이를 원고가 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환하여야 하는 근거의 하나로 들고 있는바, 설사 1993. 11. 6. 이 사건 대지에 관한 같은 해 8. 30.자 토지거래허가를 취소하는 처분에 소급효가 없어, 위 토지거래허가에 의하여 계약체결시에 소급하여 유효하게 된 원고와 우성산업 사이의 위 매매 가계약이 위 토지거래허가의 취소처분으로 무효로 되는 것이 아니고, 따라서 위 매매 가계약이 위 취소처분으로 인하여 무효로 되었다고 판단한 원심에 잘못이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고와 우성산업 사이에는 위약금 약정이 없어서 원고는 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있으므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 1993. 12. 17. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매계약을 체결함에 있어서, 피고가 위약하였을 때에는 원고가 우성산업으로부터 받은 계약금 80,000,000원은 위약금으로 원고에 귀속하는 것으로 약정한 사실은 인정이 되나, 피고가 위 계약 체결 당시 우성산업의 원고에 대한 위 금 80,000,000원의 반환채권을 처분할 수 있는 권한이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 약정을 피고가 위 매매계약을 위약하였을 때 원고에게 금 80,000,000원을 지급하기로 하는 손해배상액의 예정으로 본다고 하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 대지는 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지로서 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하기 위하여는 위 법 소정의 토지거래허가를 받아야 하고, 따라서 위 매매계약은 토지거래허가를 받기 전에는 유동적 무효 상태에 있어, 원고는 피고에게 토지거래허가를 받기 전에는 위 계약에서 정한 중도금 및 잔금의 지급을 청구할 수 없는데도 불구하고 원고는 피고에게 1994. 6. 14. 중도금 및 잔금을 같은 달 22.까지 지급할 것을 최고하고, 피고가 이에 응하지 않자 같은 달 23. 위 매매계약을 해제한다는 의사를 통보하면서, 바로 다음날 원심에서 취하한 이 사건 대지 및 건물의 인도를 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 피고도 1994. 7. 15. 위 매매계약이 파기됨을 전제로 이 사건 반소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 원고가 위 1994. 6. 23. 해제의 의사를 통보함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하였고, 피고도 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효하고 피고가 위 계약에 위반하였음을 전제로 하는 원고의 손해배상예정액의 청구는 이유가 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결에는 소론과 같이 계약의 해석을 그르치고, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 주장의 판시 등록세 및 교육세와 주택채권 구입비는 원고가 그 권리를 확보하기 위하여 들인 비용일 뿐, 우성산업의 계약불이행으로 당연히 초래되는 손해라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 우성산업 및 피고가 1993. 8. 17.부터 이 사건 대지 및 건물을 점유하여 현재까지 사용수익함으로써 임대료 상당의 수익을 얻고, 이로 인하여 원고가 손해를 입었으니, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 반환하여야 할 것이므로, 이를 반대채권으로 피고의 원고에 대한 이 사건 양수금 채권과 상계한다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여, 우성산업은 1993. 8. 17. 원고로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 인도받은 뒤 그 곳에서 사업을 하려고 하였으나 자금사정의 악화로 부도가 나자 피고가 1993. 12. 17. 이를 매수하고 인도받아 위 건물 사무실에 팩스, 전화 등을 설치하고 직원 2명을 고용하여 사업준비를 한 사실, 그러나 피고 역시 자금사정이 여의치 못하여 중도금과 잔대금 지급을 지체하자 원고가 1994. 6. 14. 위 매매대금의 지급을 독촉하고 뒤이어 같은 달 23. 매매계약 해제를 통고함으로써 피고와의 사이에 법적 분쟁이 생겼고, 같은 해 7.경부터는 위 직원마저 출근하지 아니하여, 피고는 이 사건 건물을 상주자가 없이 점유하고 있다가 1995. 3.경 원고에게 이를 인도해 준 사실을 인정한 다음, 원고가 위 매매계약을 해제함으로써 분쟁이 생긴 이후의 기간에 해당하는 원고의 위 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면, 피고는 단지 위 분쟁이 해결되기를 기다리면서 이 사건 건물 중 일부의 사무실을 점유하고 있었을 따름이어서 그것을 가지고 피고가 위 건물을 그 매수 목적에 따라 그 본래의 용도대로 사용하여 어떠한 수익을 얻었다고 볼 수는 없으므로 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 또한 피고의 위와 같은 점유를 가리켜 고의, 과실로 인한 불법행위라고 볼 것도 아니므로 불법행위를 내세운 원고의 위 주장도 이유 없다면서 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.  나. 기록을 검토하여 보면, 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정된다. 다. 그러나, 불법행위를 이유로 한 원고의 위 주장에 관하여 보건대, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하고( 당원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 등 참조), 이러한 동시이행의 항변권을 행사하여 계약 목적물을 계속 점유한 것이라면 그 점유를 불법점유라고 할 수 없을 것이나, 그러한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보면, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 1994. 6. 23. 해제의 의사표시를 통보함으로써, 피고는 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 각 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었으므로, 원고의 피고에 대한 계약금으로 지급받은 금원 중 반환하지 않고 있던 금 10,000,000원의 반환채무와 피고의 원고에 대한 이 사건 대지 및 건물의 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 위 금 10,000,000원을 변제공탁한 1994. 11. 28.까지는 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수 있어, 이 사건 대지 및 건물의 점유를 불법점유라고 할 수는 없을 것이나, 위 변제공탁으로 피고의 동시이행의 항변권을 상실하였으므로 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 이후부터 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유는 적어도 과실에 의한 불법점유라고 하지 않을 수 없고(피고로서는 변제공탁의 통지를 받을 때까지는 동시이행의 항변권이 소멸한 사실을 알 수 없었다고 할 것이므로, 위 변제공탁으로 동시이행의 항변권이 소멸하였다고 하더라도 위 변제공탁일로부터 변제공탁 통지일까지의 점유에는 과실이 있다고 보기 어려울 것이다.), 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하지 않을 수 없는 것이다.  그리고, 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 이 사건 금 80,000,000원의 반환채권은, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약이 무효로 됨으로 인하여 발생한 것이 아니라, 우성산업이 원고에 대하여 가지고 있던 채권을 피고가 양수함으로써 피고가 원고에 대하여 가지게 된 채권에 불과하므로, 원고의 피고에 대한 위 금 80,000,000원의 양수금 채무는 원고와 피고 사이의 매매계약이 무효로 확정됨으로 인하여 피고가 원고에 대하여 부담하게 된 이 사건 대지 및 건물의 인도의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵고, 피고로서는 원고가 위 금 80,000,000원의 채무를 이행하지 않음을 이유로 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수는 없는 것이다.  따라서, 피고의 이 사건 대지 및 건물에 관한 점유는 불법점유에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은, 피고가 위 금 10,000,000원의 변제공탁의 통지를 받은 때까지의 점유에 관하여는 정당하여, 위 기간 동안의 피고의 점유도 불법점유에 해당한다는 논지는 이유 없으나, 위 통지를 받은 때로부터 피고가 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유에 관하여는 불법점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  5. 결론 그러므로, 상고이유 제1점의 일부를 받아들여 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 [계약금반환 ][공1996.8.1.(15),2156] 【판시사항】 계약금을 위약금으로 하는 특약이 없는 경우, 계약금을 손해배상액의 예정으로 볼 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제105조, 제398조 【참조판례】 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결(공1995상, 1319) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정덕장) 【원심판결】 서울고법 1995. 1. 19. 선고 94나22844 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 가. 사실인정 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 4. 19. 피고로부터 서울 서초구 (주소 1 생략) ○○쇼핑센터 건물 4, 5층 약 300평을 음식점으로 사용하기 위해 임차하면서 기간은 같은 해 9. 1.부터 2년간, 임차보증금은 1,000,000,000원, 관리비는 월 금 1,800,000원으로 하되, 임차보증금은 계약금으로 금 150,000,000원, 중도금으로 같은 해 4. 30. 금 150,000,000원 및 같은 해 6. 30. 금 400,000,000원, 잔금으로 같은 해 7. 31. 금 300,000,000원을 각 지급하기로 하고, 임차인인 원고가 계약금조로 보증금을 지급한 후 약정일까지 보증금 잔액을 지급하지 않을 때에는 계약을 해제하며 계약금은 일체 반환하지 아니하기로 약정하고 계약 당일 계약금 150,000,000원을 피고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 그 거시 증거를 종합하여, 피고는 계약 체결 다음날 피고의 사무실에서 원고에게 위 음식점을 금 1,200,000,000원에 임차하려는 사람이 있는데 위약금 20,000,000원을 받고 위 계약을 해제하여 달라고 요구하였으나 원고가 거절하자 다시 같은 달 23.경 원고에게 피고의 처가 직접 위 음식점을 경영하려고 하니 계약을 해제하여 달라고 요구한 사실, 원고는 이를 거절하고 약정된 중도금 지급기일인 같은 달 30. 금 150,000,000원을 준비하여 피고에게 지급하려 하자 피고는 위 중도금의 수령을 거절하고 같은 해 5. 1. 위 임대차계약은 적법하게 해제되었다면서 이미 지급받은 계약금 150,000,000원을 같은 달 10.까지 수령하여 갈 것을 통보하고 해약사유는 별도로 소명하겠다고 하였다가 같은 달 11. 재차 위 계약금의 수령을 최고한 사실 등을 인정하였다.  나. 판단 원심은 위 인정사실에 터잡아, 이 사건 임대차계약시 임차인인 원고가 약정일까지 보증금 잔액을 지급하지 않을 때에는 임대인인 피고가 계약을 해제하고 계약금은 일체 반환하지 아니하기로 약정한 것은 계약서에 표시된 임차인에 대한 관계에서만이 아니라 임대인에 대한 관계에서도 위 임대차계약에 따른 어느 일방의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것이라고 할 것인데, 피고는 약정된 중도금 지급기일에 원고가 이행제공한 중도금의 수령을 거절하여 채무를 이행하지 아니함으로써 위 임대차계약을 위약하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 계약금 상당의 위약금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고가 이 사건 청구로서 위 계약금 상당의 위약금의 지급을 구함에 대하여 위와 같은 위약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 것이고 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 이 사건 손해배상액의 예정으로 약정한 위 계약금 150,000,000원은 부당히 과다하다고 보여진다 하여 이를 금 100,000,000원으로 감액한 다음, 피고에게 그 감액된 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하여 원고의 청구를 일부 인용하였다.  2. 당원의 판단 그러나 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없으며 ( 당원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 참조), 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이다( 당원 1994. 10. 11. 선고 93다55456 판결 참조).  그런데 원·피고 간에 작성된 것으로서 진정성립에 다툼이 없는 처분문서인 갑 제1호증(임대차계약서)의 기재에 의하면, 임차인이 보증금의 잔액을 지정된 기일까지 납부하지 않을 때에는 임대인은 계약을 해제하고 계약금조로 1차 불입한 보증금을 반환하지 아니한다고 기재되어 있을 뿐, 임대인이 계약을 위반할 경우에 관하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로, 앞서 본 법리와 위 문언의 객관적 의미에 비추어 볼 때 임대인의 채무불이행이 있는 경우에는, 임차인이 그로 인한 손해를 구체적으로 입증하여 배상받을 수 있음은 별론으로 하고, 특별히 손해배상액의 예정으로서의 위약금 약정은 두지 않은 것이라고 인정하여야 할 것이지, 임차인에 대한 위약금 약정이 있다는 이유만으로 달리 특별한 사정에 대한 설시도 없이 임대인에게도 위약금의 약정이 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이다.  원심은 나아가, 위 임대차계약 체결 다음날 원·피고 사이에 "중도금 지급 전이라도 일방이 부득이한 사유로 위 임대차계약을 해제할 경우 위약금을 청구하지 못한다."는 내용의 합의를 하였고 그 후 피고가 부득이한 사유로 위 계약을 해제하였으므로 가사 피고에 대하여 위약금 약정이 있었던 것으로 본다 하더라도 원고가 피고에게 위약금의 지급 등을 구할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 그 거시 증거에 의하면 피고가 위와 같은 내용이 담긴 합의서(을 제1호증)를 일방적으로 위조한 사실이 인정될 뿐이라고 하여 위 주장을 곧바로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 들고 있는 증거들은 피고와 이해관계가 대립되어 객관적 신빙성이 담보되어 있다고 보기 어려운 원고의 진술이 주된 것이어서 그 거시 증거만으로 피고가 위 합의서를 위조한 것이라고 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 그 위조 여부에 관계없이 위 합의서의 취지는 원·피고 중 어느 일방이 부득이한 사유로 계약을 해제할 경우에는 쌍방 모두 이를 양해하고 그로 인한 위약금의 지급 또는 실제 손해액의 배상 등을 청구하지 아니하기로 한다는 취지로 보여지므로, 거기에서 위약금이라는 용어를 사용하였다고 하여 임대인인 피고에 대하여도 당연히 위약금의 약정이 있었던 것이라고 추단할 수는 없는 것이다.  따라서 원심이 임대인인 피고에게도 임차인인 원고와 같은 내용의 위약금 약정이 있었던 것으로 보아야 한다는 전제하에 그 중 일부 감액된 위 금원의 지급을 명한 것은 위약금 약정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이러한 점들을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심)

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52078,52085 판결 [수표금·가계수표인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극)   [2] 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구함에 있어서 그 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치   【참조조문】 [1] 민법 제398조, 제565조 [2] 민사소송법 제136조, 민법 제390조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결(공1998상, 505) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진중한) 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 12. 선고 2004나4478, 4485 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 매매계약서에는 “본 계약에 기재되지 않은 사항은 관련법과 관례에 의한다.”고 되어 있을 뿐 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없고, 또한 매매당사자 사이에 수수된 계약금을 위약금으로 본다는 관련법이나 관례가 있다고 단정할 수도 없다는 이유를 들어 이 사건 계약이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 당연히 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 귀속된다고 볼 수 없다고 판단하여 그 계약금이 원고에게 귀속됨을 전제로 하는 원고의 본소 청구(아래 제2항에서 보는 부분은 제외)를 배척하고, 계약의 해제로 인한 원상회복을 구하는 피고의 반소 청구를 인용한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 계약의 해석 내지 위약금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고가 2002. 10. 5.경 피고에게 이 사건 식당의 시설 및 운영권을 1억 3,000만 원에 양도하기로 하는 이 사건 계약을 체결하고 피고로부터 현금 1,000만 원과 피고 발행의 이 사건 각 수표(액면 500만 원짜리 가계수표 7장)를 계약금으로 지급받은 사실, 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약이 해제된 이후인 2002. 11. 14. 무렵 이를 돌려받아 영업을 재개한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정하고, 판시와 같은 경위와 이유를 들어 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하면서도, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제로 인하여 실제로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으나 이 사건에서 그 손해에 관한 주장·입증이 없을 뿐만 아니라, 피고가 실제로 이 사건 식당을 운영한 기간이 길지 아니하므로 그 손해액도 그리 크지 않을 것으로 보인다는 이유로 실제로 입은 손해의 배상청구도 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었으므로 계약금이 위약금으로서 원고에게 귀속된다고 주장하여 제1심에서는 대부분 승소하였고, 또한 원심에서 피고가 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없으므로 ‘원고는 스스로 자신의 손해발생 내역과 범위에 관하여 주장·입증을 하여야’ 한다는 주장을 하자 원고는 이를 반박하면서 피고의 채무불이행으로 인하여 ‘현재 엄청난 정신적, 재산적 손해를 보고 있는 실정’이라고 주장하였음을 알 수 있으므로(원고의 2005. 6. 21.자 준비서면 참조), 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장에는 예비적으로 이 사건 계약의 해제로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 또한 원심의 인정과 같이 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 2002. 11. 14. 무렵에야 이를 돌려받아 영업을 재개하였다고 한다면 원고로서는 이러한 사정으로 인하여 손해를 입었다고 볼 수밖에 없을 것이므로, 원심으로서는 원고의 본소 청구에는 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있는지 석명을 구하여 보고, 만약 그러하다면 그 손해액에 대한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것인데도( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 참조), 위 손해액에 대한 입증이 없다는 이유를 들어 원고의 위 청구를 가볍게 배척하고 말았으니, 거기에는 손해액에 관한 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수가 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식

대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 [전부금][공2010상,971] 【판시사항】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례  [2] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부 (소극)   [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 기지급 매매대금의 반환채권이, 매매계약 해제 전에도 전부명령의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례.   [2] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.   [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다.    【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제565조 [2] 민법 제398조 제1항, 제4항, 제565조, 제567조 [3] 민법 제548조, 제563조, 민사집행법 제229조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996하, 2156) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [3] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결(공2000하, 2288) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 1인) 【피고, 상고인】 망 박○○의 소송수계인 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 목요상외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2005나110556 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고들의 피소송수계인 망 박○○(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’을 내세워 이 사건 1차 해제통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 명시적으로 이 사건 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 망인을 상대로 이 사건 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 계약금을 포기하고서라도 이 사건 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약금에 기한 해제 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조).  이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 계약금은 당연히 위약금의 성격을 가진다는 독단적 견해를 전제로 한 것일뿐더러, 나아가 이 사건 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 계약금의 귀속에 관한 망인의 주장을 배척한 원심의 판단에는 계약금이 위약금의 성질을 가진다는 망인의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 위약금 여부에 관한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 정지조건부채권인 소외 1 주식회사의 망인과 원심 피고인 원심 공동피고 3, 4에 대한 각 계약금반환채권 및 이미 발생한 채권인 소외 1 주식회사의 소외 2, 3, 4에 대한 각 계약금반환채권을 구분하지 아니하고 이 사건 전부명령의 피전부채권을 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고 표시하였으나, 그 내역란에는 망인을 포함한 제3채무자별로 매매목적물과 매매대금 및 계약금 등으로 지급한 돈을 구체적으로 기재한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 표시, 제3채무자별 채권의 표시 등 전체의 기재 내용에 비추어 보면, 소외 1 주식회사의 망인에 대한 피전부채권이 다른 제3채무자와 같이 이미 발생한 계약금반환채권만으로 국한된다고 볼 수 없고, 장래 해제를 조건으로 발생할 계약금반환채권까지 포함한다고 볼 것이며, 또한 원고의 제3채무자들에 대한 피전부채권을 명백히 구분·특정할 수 있으므로, 원심판결에 피전부채권의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   4. 상고이유 제4점에 관하여 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조).   원심은, 이 사건 계약금반환채권은 이 사건 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.   앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전부명령의 피전부적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

 

  생각건대, 정지조건부계약을 체결하는 당사자들이 계약 성립시점 보다 조건 성취 시점에 계약의 효력을 발생시키고자 하는 이유는 조건의 성취가 중요하기 때문이지 법적 구속을 받으려는 의사가 약해서가 아니다. 27) 그러나 가계약의 당사자들은 가계약 체결 후 일정한 기간 경과 후 본계약 체결을 원하고 있는 바, 그 이유는 가계약의 당사자들이 본계약 체결로 인하여 발생하게 될 법적 구속에 대한 부담을 가지고 있기 때문이다. 28) 즉 가계약의 당사자들은 본계약의 법적 구속력에 대한 확신이 부족하기 때문에 본계약 체결 여부를 결정할 시간적 여유를 가질 목적으로 계약의 효력 발생 시점을 가계약 체결 이후로 미루고자 한다. 이와 같이 정지조건부 계약과 가계약의 효력 발생 시점이 뒤로 미루어진 이유는 다르므로, 계약의 효력 발생시점이 계약 이후로 미루어졌다는 이유만으로 가계약을 정지조건부 계약으로 인정하는 것은 타당하지 못하다. 또한 정지조건부 계약은 조건의 성취로 인하여 계약이 성립함에 비하여 가계약의 경우에는 일정한 고려 기간 경과 후 본계약을 체결한다는 점에서도 차이가 있다. 가계약의 형식을 통하여 정지조건부 계약을 체결한 경우에는 당사자의 의사를 존중하여 정지조건부 계약의 법리에 따라 해결하면 되므로, 정지조건부 가계약은 독자적인 법리가 필요한 진정한 의미의 가계약으로 보기는 어렵다. 

27) 이제우, 앞의 논문, 627면.   28) 이제우, 앞의 논문, 627면.

 

(3) 예약의 성질을 가지는 가계약  

   가계약은 장래에 본계약 체결을 예정하고 있다는 점에서 예약과 유사하다. 예약은 장차 본계약을 체결할 것을 약속하는 계약이고, 예약이 성립하기 위하여는 본계약의 내용이 확정되어 있거나 확정가능한 것이어야 한다.29) 예약은 계약을 체결하는 경우 주도권을 확보하고자 하는 전략적 수단이나 장래의 경제사정 변경에 대한 대비책으로서도 기능할 수 있다.30)   

29) 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4908, 4915, 4922 판결에서는 “적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 한다”고 판시하고 있으나, 편무 또는 쌍무예약에서도 일방예약과 마찬가지로 본계약의 내용이 확정 또는 확정가능하여야 한다(지원림, 앞의 논문, 92면).   30) 지원림, 앞의 논문, 92면.

대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4908, 4915, 4922 판결 [건물철거등,소유권이전등기][공1993.8.1.(949),1877] 【판시사항】 가. 처분문서의 증명력과 작성자의 행위의 해석 나. 민법 제564조에서 규정한 매매의 일방예약이 성립하기 위한 요건 다. 본계약의 구성요소들이 확정되어 있다고 할 수 없고 약정의 당사자도 달라서 매매의 예약이라고 단정할 수 없다 한 사례 【판결요지】 가. 문서가 소송과정에서 증거로 제출되었을 때에 그것이 처분문서로 인정되고 또한 진정성립이 인정되면 작성자가 거기에 기재된 법률상의 행위를 한 것이 직접 증명된다 하겠으나, 그때에도 작성자의 행위를 어떻게 해석할 것인가 하는 것은 별도의 판단문제로서 경험칙과 논리칙에 반하지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.  나. 매매의 예약은 당사자의 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 한다.  다. 본계약의 구성요소들이 확정되어 있다고 할 수 없고 약정의 당사자도 달라서 매매의 예약이라고 단정할 수 없다 한 사례.  【참조조문】 가.민법 제105조 나.다. 민법 제564조 가. 민사소송법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1989.9.12. 선고 88다카12506 판결(공1989,1458) 1990.12.11. 선고 90다8589 판결(공1991,462) 1991.7.12. 선고 91다8418 판결(공1991,2152) 나. 대법원 1988.2.23. 선고 86다카2768 판결(공1988,569) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 삼연유통 소송대리인 변호사 우창록 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인 소송대리인 변호사 배기원 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1992.12.10. 선고 91나5502,5519(반소), 5526(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고) 1, 피고 2에 대한 상고이유를 본다. 문서가 소송과정에서 증거로 제출되었을 때에 그것이 처분문서로 인정되고 또한 그 진정성립이 인정되면 작성자가 거기에 기재된 법률상의 행위를 한 것이 직접 증명된다 하겠으나 그때에도 작성자의 행위를 어떻게 해석할 것인가 하는 것은 별도의 판단문제로서 작성자의 행위를 해석함에 있어서는 경험칙과 논리칙에 반하지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다고 할 것이다( 당원 1990.12.11. 선고 90다8589 판결; 1991.7.12. 선고 91다8418 판결 각 참조).   원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 그 거시증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 반야월시장현대화사업추진위원회(이하 추진위원회라고 한다)가 1986.4.30. 원고와 이 사건 지분매매계약을 체결하면서 도시계획에 저촉되는 부분은 매매대상에서 제외하기로 하였는바, 그 의미는 이 사건 토지 중 약정 당시 도시계획사업상 주차장이나 진입로 부지로 사용될 토지로서 개인이 점포나 주택을 건축할 수 없는 부분만을 매매대상에서 제외하기로 한 것임이 분명하고, 비록 매매계약서에 첨부된 도면상에 위 피고가 점유하고 있던 부분을 제외하는 것으로 표시되어 있다고 하더라도 그 당시 주차장 부지 등에 포함되는 여부를 구체적으로 알지 못한 상태에서 점유부분 전부가 이에 포함된 것으로 잘못 알고 착오로 표시한 것에 불과하므로, 실제로 도로 및 주차장부지로 고시되지 않은 판시부분은 당연히 매매대상에 포함된다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위 법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  피고 3에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고 3을 비롯한 시장상인들은 1983.12.경 이 사건 시장부지에 현대화된 상설시장을 건설할 목적으로 추진위원회를 결성하여 시장건설과 시장부지 매수 등에 관한 제반 사항을 처리할 권한을 대표들에게 위임한 사실, 위 추진위원회를 대표한 소외 1 등 6인은 1984.1.20. 소외 2 등 3인과 사이에 시장부지 불하 등에 관한 약정을 하였는바, 그 내용은 공설시장 부지로 사용되는 시장의 중심부 약 3,500평은 위 소외 2 등 3인 명의로 불하받고, 시장상인들이 점포 및 주택부지로 점유, 사용하고 있는 가장자리 토지 약 1,600평은 위 소외 1 등 6인 명의로 불하받기로 약정하였던 사실, 그러나 그 당시 대구직할시가 위 시장부지를 불하받을 수 있는 자의 자격을 현대식 시장건물을 건축할 능력이 있는 법인으로 제한하자, 위 약정당사자 등은 1984.9.경 원고 회사를 설립하고, 1986.2.25. 원고 회사 명의로 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 원고 회사와 위 추진위원회는 1986.4.30. 앞에서 본 1984.1.20.자 약정에 근거하여 상인들이 점포나 주택을 점유, 사용하고 있는 부지부분에 대하여는 상인들에게 매도하여 소유권이전등기를 해 주되, 도시계획사업이 완료될 때까지는 일단 추진위원회 앞으로 지분소유권이전등기를 하였다가 사업완료 후에 각 특정부분을 분할하여 이전해 주기로 약정한 사실을 인정한 다음, 원고 회사는 1984.1.20.자 약정 당시의 소외 2 등 3인의 지위를 그대로 승계하였고, 위 약정은 일종의 매매예약의 성질을 갖는 것이어서, 원고 회사는 예약완결권의 행사로서 위 추진위원회에게 피고의 점유부분에 해당하는 지분소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있으므로, 추진위원회에 대하여 지분소유권이전등기청구권을 가지는 피고 3에게 그 점유부분의 인도와 지상건물의 철거를 구하는 것은 소유권이전등기의 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙 또는 사회통념상 허용될 수 없는 것이라고 판시하였다.  매매의 예약은 당사자의 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면, 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 그 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 할 것인바, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 위 1984.1.20.자 약정은 소외 2 등 3인과 소외 1 등 6인이 대구직할시의 상설시장 건설계획에 상호 협조하며, 서로 구역을 달리하여 시장부지를 불하받기로 하는 내용일 뿐, 위와 같이 본계약의 구성요소들이 확정되어 있다고 할 수 없고, 또한 약정의 당사자도 달라서 그것만으로는 매매의 예약이라고 단정할 수 없음에도 불구하고 원심이 1984.1.20.자 약정을 원고 회사가 당사자가 된 매매의 일방예약이라고 본 것은 매매예약에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임은 소론과 같다.  그러나 위에서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도, 원고 회사와 추진위원회는 1986.4.30. 매매계약을 체결하면서 상인들이 점유, 사용하고 있는 부지부분에 대하여 일단 추진위원회 앞으로 지분소유권이전등기를 경료하였다가 나중에 추진위원회가 피고 3을 비롯한 상인들에게 각 특정부분을 분할하여 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 것임을 알 수 있는바, 비록 피고 3이 확정판결의 기판력으로 인하여 직접 원고 회사에 대하여 1986.4.30.자 약정에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하지는 못한다고 하더라도 위 추진위원회를 대위하여 원고에게 지분소유권이전등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 것이므로, 따라서 이는 소유권이전등기의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구로서 신의성실의 원칙 또는 사회통념상 허용될 수 없다는 점에서는 마찬가지여서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하다고 할 수밖에 없다. 결국 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

   예약은 편무예약·쌍무예약과 일방예약·쌍방예약으로 구분된다. 전자는 예약상의 권리자가 본계약 체결을 원하여 청약을 하면 상대방이 승낙하여야 할 채무를 부담하기로 하는 계약이며, 후자는 예약상의 권리자가 상대방에 대하여 본계약을 성립시킨다는 의사표시를 하면 상대방의 승낙을 기다리지 않고 본계약이 성립하는 계약이다. 전자의 경우, 편무예약은 당사자 일방만이 예약상의 권리를 가지고 상대방은 승낙의무를 부담하는 계약이고, 쌍무예약은 당사자 쌍방이 예약상의 권리를 가지고 쌍방이 예약상의 의무를 부담하는 계약이다31) 후자의 경우, 일방예약은 예약완결의 의사표시를 할 수 있는 권리를 당사자 일방만이 가지는 예약이고, 쌍방예약은 당사자 쌍방이 예약완결권을 가지는 예약이다. 당사자가 예약을 한 경우에는 당해 예약의 해석에 따라 4가지 종류의 예약 중 하나로 결정되 나, 그 의사가 불분명한 경우에는 일방예약으로 해석하여야 한다 (민법 제564조).32)  

31) 송덕수, 채권법각론, 박영사, 2019, 169면.   32) 송덕수, 앞의 채권법각론, 169면.

   한편 부산지방법원 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결과 울산지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013나508 판결에서는 본계약의 중요부분이 확정되어 있는 가계약은 예약의 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 특히 울산지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013나508 판결은 가계약은 “장래에 일방 또는 쌍방에게 본계약 체결의 의무
를 지우는 예약의 성격”을 가지는 경우도 있으며, 이 경우 가계약은 편무예약 또는 쌍무예약의 성격이 있는 것으로 보고 있다. 그러나 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에서도 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 지급한 경우에 “매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권 가지는”, 즉 가계약은 일방예약의 성격을 가지는 것으로 보고 있다. 해당 판결들의 사실관계를 살펴보면, 울산지방법원 2014. 1. 29. 
선고 2013나508 판결은 매도인과 매수인이 매매약정 후 4일 이내에 계약금을 지불하고 매매계약 체결이 이행되도록 하는 약정서를 작성한 후 매수인이 약정서에 따라 계약금을 지급한 사안에서 이 사건 약정서는 원고(매수인)가 피고(매도인)에게 계약금을 지급하면서 예약완결권을 행사할 수 있는 형태의 매매예약이라고 하였다. 즉 동판결은 가계약은 편무 예약 또는 쌍무예약의 성질을 가지는 것으로 보면서, 해당 사안에서는 일방예약으로 판시하고 있다. 또한 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결은 매수인이 매도인의 제안(매매대금, 계약금, 잔금 및 그 지급일은 특정됨)에 따라 가계약금을 지급한 경우, 가계약은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인에게 일방적인 매매계약 체결요구권을 부여하는 매매의 일방예약으로 보고 있다. 

부산지법 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결 [설계비등] 확정[각공2007.9.10.(49),1951] 【판시사항】 [1] 재건축조합의 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약상의 비용정산약정이 그 체결 당사자에게 법적 구속력을 갖는다고 한 사례  [2] 재건축조합의 조합규약 및 그 조합규약 등에 의하여 이루어진 조합원총회의 결의 등에 비추어 볼 때, 재건축조합이 그 조합 설립 전에 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약의 당사자 지위를 승계한다고 본 사례   [3] 가계약의 법적 성질과 그 판단 기준 및 본계약체결의무를 인정하기 위한 요건   [4] 재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 [1] 재건축조합의 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약상의 비용정산약정이 그 체결 당사자에게 법적 구속력을 갖는다고 한 사례.  [2] 재건축조합의 조합규약 및 그 조합규약 등에 의하여 이루어진 조합원총회의 결의 등에 비추어 볼 때, 재건축조합이 그 조합 설립 전에 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약의 당사자 지위를 승계한다고 본 사례.  [3] 실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인데, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립하여 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다. 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본계약 주된 급부의 중요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다.  [4] 재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조 [4] 민법 제105조 【전 문】 【원 고】 주식회사 상지엔지니어링건축사사무소 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 김외숙) 【피 고】 엄궁주공아파트정비사업조합외 1인 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준) 【피고들 보조참가인】 참가인 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 피고 엄궁주공아파트정비사업조합은 원고에게 금 1,462,333,084원 및 이에 대하여 2003. 5. 3.부터 2007. 7. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.   2. 원고의 피고 엄궁주공아파트정비사업조합에 대한 나머지 청구 및 피고 롯데건설 주식회사에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 엄궁주공아파트정비사업조합 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 나머지는 피고 엄궁주공아파트정비사업조합이 각 부담하고, 원고와 피고 롯데건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분의 5/6는 원고가, 나머지는 피고들 보조참가인이 각 부담한다.   4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 4,366,057,682원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.   【이 유】 1. 기초 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제11호증, 을 제1호증 내지 제5호증(각 가지번호 포함)이 각 기재, 피고 엄궁주공아파트정비사업조합 대표자 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지   가. 원고는 건축설계 및 관련 서비스업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고 엄궁주공아파트정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 부산 사상구 엄궁동 99, 105(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 소재 엄궁주공아파트의 각 소유자들이 기존의 주택을 철거하고 이 사건 대지 위에 새로운 아파트(이하 ‘이 사건 재건축아파트’라 한다)를 재건축(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)하고자 설립한 조합이고, 피고 롯데건설주식회사(이하 ‘피고 롯데’라 한다)는 토목 및 건축 등을 목적으로 설립된 회사이다.  나. 위 엄궁주공아파트 각 소유자들은 1999. 10. 27. 입주자대표회의에서 이 사건 재건축사업을 위해 그 소유자들을 구성원을 하는 비법인사단인 소외 엄궁주공아파트재건축추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 설립하고 소외 제인모를 그 위원장으로 선출하였고, 이 사건 추진위원회는 2000. 6. 5. 원고와 사이에 이 사건 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약(이하 ‘이 사건 가계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  제1조 (목적) 본 약정은 부산 사상구 엄궁동 99, 105 소재 엄궁주공아파트 재건축을 위한 재건축조합의 설립과 재건축 공동시행자를 선정 및 주택건설사업계획승인신청을 위한 건축설계를 실시하여 본 재건축사업을 원활하게 추진하기 위함에 있다. 제2조 (약정내용) 1. 이 사건 추진위원회는 엄궁주공아파트 재건축 설계권을 원고에게 부여한다(이하 ‘설계용역약정’이라 한다). 2. 원고는 엄궁주공아파트의 재건축 설계권자로 재건축 추진에 필요한 재건축주택조합 설립업무의 지원 및 공동시행자를 선정하기 위한 제반 조사와 절차를 원고의 부담으로 시행한다. 3. 재건축 추진을 위하여 원고가 부담한 모든 비용은 향후 공동시행자와 협의 정산 처리한다(이하 ‘비용부담약정’이라 한다). 4. 재건축 설계비는 향후 원고가 공동시행자와 협의 결정하고 재건축에 피해가 없도록 하여야 한다. 제3조 (이의 제기 금지) 2. 이 사건 추진위원회는 재건축조합설립을 위한 원고의 요청에 대하여 최대한 협력하여야 하며 원고가 설계수행능력이 불가능한 경우를 제외하고는 설계권에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 단 재건축 승인 후 조합원들의 설계변경 요청이 있는 경우 조합원들의 의견을 충분히 반영하여야 한다. 제4조 (약정서의 효력) 2. 본 약정서는 향후 공동사업시행자와 본 계약서를 체결시까지 효력을 갖는다. 다. 피고 조합은 2000. 6. 18. 창립총회(이하 ‘창립총회’라 한다)를 개최하여 이 사건 추진위원회 위원장인 제인모로부터 경과보고를 듣고 재건축 결의, 조합규약 확정, 조합장(제인모) 선출을 하였으며 2000. 8. 23. 부산 사상구청으로부터 주택조합설립인가를 받았다.  라. 원고는 위 설립인가 후 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축사업의 시공자를 선정하기 위한 사전작업으로 현황측량, 지질조사를 실시하고 사업추진에 필요한 설계업무를 수행하면서 관련 도서를 작성하여 왔다. 피고 조합은 재건축사업의 시공자를 선정하기 위하여 2000. 10. 13. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하였고 같은 달 25.까지 4개 업체로부터 사업의향서가 제출되자 같은 해 11. 1. 위 4개 업체를 참여시킨 다음 원고가 준비한 관련 도서(배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 포함) 및 현장설명서를 사용하여 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제1차 시공사 선정작업’이라 한다)하였지만 그 어느 업체도 사업참여제안서를 제출하지 않아 시공사를 선정할 수 없게 되었다. 피고 조합은 다시 2001. 8. 17. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하여 같은 달 24.까지 8개 업체로부터 사업의향서를 제출받게 되었고 같은 달 29. 위 8개 업체를 참여시킨 상태에서 위와 같은 방식으로 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제2차 시공사 선정작업’이라 한다)하였지만 사업참여제안서를 제출한 업체가 없어 시공자를 선정할 수 없었다. 피고 조합은 2002. 5. 10. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하였고 같은 달 24.까지 29개 업체로부터 사업의향서를 제출받아 같은 해 11. 1. 위 29개 업체를 참여시킨 다음 위와 같이 원고가 준비한 관련도서(배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 포함) 및 현장설명서(갑 제6호증, 이 사건 제1, 2차 시공사 선정작업 당시의 현장설명회에서 사용된 현장설명서의 내용과 달리 “피고 조합에서 제시한 배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 외에도 사업의 성공을 위한 대안을 마련하여 조합측에 제시할 수 있다.”라는 내용이 포함되어 있음, 이하 ‘이 사건 현장설명서’라 한다)를 가지고 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제3차 시공사 선정작업’이라 한다)하여 피고 롯데 외 2개 업체가 사업참여제안서를 제출하였다. 피고 롯데의 사업참여제안서에는 원고의 이 사건 재건축아파트 설계안보다 용적률이 더 높은 등 피고 조합의 조합원들에게 더 유리한 대안설계안이 포함되어 있었고 피고 롯데는 위 사업참여제안서와 함께 이 사건 현장설명서상의 모든 내용을 승낙한다는 내용의 이행각서를 제출하였다.  마. 피고 조합은 2002. 7. 21. 임시총회(이하 ‘임시총회’라 한다)를 개최하여 〈이 사건 재건축사업 시공자 선정〉 안건과 관련해서는 시공자를 피고 롯데로 선정한다는 결의를 하고, 〈① 이 사건 추진위원회와 이 사건 가계약을 체결하고 이 사건 제1, 2, 3차 시공사 선정작업을 위해 설계 등을 한 원고의 퇴출 여부안, ② 설계업체의 재선정안 내지 ③ 원고와 피고 롯데의 협력으로 재건축사업진행안 중 하나의 안 선정〉 안건과 관련해서는 “롯데건설 설계안을 따라 가되, 상지건축을 안고 가야 된다.”는 투표관리 위원장 권정대의 발언에 대하여 대다수 조합원이 찬성하여 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 결의(이하 ‘이 사건 1차 결의’라 한다)하였다. 이에 기초하여 피고 조합은 2002. 7. 29. 원고에게 원고가 이 사건 재건축사업의 설계자로 선정되었음을 통지하였고, 피고들은 2002. 10. 31. 이 사건 재건축아파트 시공계약(이하 ‘이 사건 시공계약’이라 한다)을 체결하였다.  바. 원고와 피고 롯데는 위 임시총회 결의에 따라 이 사건 재건축아파트 설계 본계약(이하 ‘이 사건 본계약’이라 한다)을 체결하기 위하여 여러 차례의 협의를 거쳤으나 이 사건 재건축아파트의 설계권이 원고와 피고 조합 중 누구에게 있는가에 대한 다툼으로 이 사건 본 계약을 체결하지 못하였다. 피고 조합은 위와 같이 원고와 피고 롯데의 의견 다툼이 계속되자 이 사건 재건축사업의 조속한 진행을 위해 2003. 2. 23. 정기총회(이하 ‘정기총회’라 한다)를 열어 ‘설계권에 대한 확정 승인’의 안건과 관련하여 피고 롯데의 대안 설계안을 작성한 주식회사 나우동인건축사사무소(이하 ‘나우동인’이라 한다)를 이 사건 재건축아파트의 설계자로 결의(이하 ‘이 사건 제2차 결의’라 한다)하였고, 2003. 2. 28. 원고에게 이 사건 가계약을 해지하며 그동안 원고가 이 사건 재건축사업을 위하여 투입한 비용을 그 내역서 및 영수증을 첨부하여 청구하여 달라는 내용의 통지를 하였다. 한편 피고들은 2003. 5. 30. 나우동인과 이 사건 재건축아파트의 설계용역계약을 체결하였다.  2. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구권원의 개요 원고의 주장은 두 가지로 요약할 수 있다. 원고의 주장은 이 사건 가계약이 법적 효력이 있음을 전제로 하여 피고 조합에게 다음과 같이 두 가지의 금전지급의무가 있다고 주장한다. 하나는 원고가 이 사건 가계약에 따라 재건축조합의 설립, 재건축 공동시행자의 선정 및 주택건설사업승인신청을 위한 건축설계를 실시하였으므로 이 사건 가계약 제2조 3.에 규정된 비용정산약정에 따라 설계도면의 작성, 기획업무 수행, 조합설립에 필요한 인력의 제공 등에 대한 대가를 지급할 의무가 있다는 것이다. 다른 하나는 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결할 의무가 있음에도 원고가 아닌 다른 업체와 설계계약을 체결함으로써 설계용역약정에 위반하였으므로 이 사건 설계계약을 체결하였을 경우 원고가 얻게 되는 이익 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다. 이하에서 차례로 살핀다.  나. 원고 제공 용역에 대한 대가지급에 관하여 (1) 설계비용 청구 (가) 책임의 발생 ① 원고의 주장 원고는 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축 사업을 위한 시공사 선정을 위해 설계(이하 ‘이 사건 설계’라 한다)업무를 수행하였으므로 이 사건 가계약의 당사자인 이 사건 추진위원회는 이 사건 가계약의 내용으로 되어 있는 비용정산약정에 따라 그 대가를 지급할 의무가 있는데, 피고 조합은 이 사건 추진위원회의 지위를 승계받았을 뿐만 아니라 임시총회에서 원고를 이 사건 재건축아파트의 설계권자로 결의하였으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 설계용역이 대가 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. ② 피고의 주장 피고는 ㉮ 이 사건 가계약은 설계계약체결을 위한 준비단계의 계약으로서 법적 구속력이 없고, ㉯ 설령 법적 구속력이 있다 해도 이 사건 가계약은 조합의 부담이 될 계약으로서 임시총회, 최종적으로 정기총회에서 이 사건 추진위원회의 이 사건 가계상의 지위를 피고 조합이 승계하지 않기로 하는 결의를 하여 피고 조합은 이 사건 가계약의 당사자가 아니며, ㉰ 만일 피고 조합이 이 사건 가계약의 당사자가 되었다 하더라도 임시총회에서 피고 롯데 측에 설계권을 부여하되 원고가 피고 롯데와 협상하여 피고 롯데측의 대안 설계안보다 조합원들에게 더 유리한 설계안을 제출할 경우 그것을 채택할 수도 있다는 내용의 결의를 하였는데도 원고는 피고 롯데에게 설계권이 자신에게 있다는 주장만 하는 바람에 협상이 결렬되고 그리하여 정기총회에서 피고 조합은 원고에게 조합원들의 설계변경요청 미반영 내지 설계수행능력의 불가능 등을 이유로 이 사건 가계약상의 약정해제권을 행사함으로써 결국 이 사건 가계약은 효력을 상실하였다고 주장한다.  ③ 판 단 우선, 이 사건 가계약상의 비용정산약정이 법적인 구속력을 가지는가에 대해 살핀다. 앞의 기초 사실에서 본 바와 같이 이 사건 가계약의 목적은 재건축조합의 설립, 재건축 공동시행자의 선정 및 주택건설사업계획 승인신청을 위한 건축설계를 실시함에 있고, 구체적으로 원고는 재건축조합의 설립업무 지원 및 공동시행자를 선정하기 위한 제반 조사와 절차를 자신의 부담으로 시행하고 피고 조합은 원고가 부담한 모든 비용을 정산하기로 하는 내용을 담고 있다. 또한 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 재건축사업을 시행하기 위해서는 재건축공사에 들어가기 전까지 조합규약을 제정한 후 조합 창립총회를 열어 조합을 설립하고 시공사를 선정한 후 주택건설사업계획승인을 받아야 하는데 그 일련의 과정을 추진하기 위해 이 사건 재건축아파트 설계에 착수하는 것이 가장 시급하여 이 사건 추진위원회는 원고와 이 사건 가계약을 체결하게 된 것으로 보인다. 그리고 을 제5호증의 8의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 조합은 2003. 2. 28. 정기총회에서 이 사건 가계약이 부결되었으므로 원고가 투입한 비용을 정산해 주겠다는 취지의 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 가계약의 비용정산약정은 〈㉮ 그 대상과 구체적 범위는 이 사건 재건축사업을 위한 용역의 제공, ㉯ 용역비의 산정방식과 액수는 이 사건 재건축사업을 위해 원고가 제공한 모든 용역에 대한 비용, ㉰ 용역의 이행기는 이 사건 가계약 체결 후부터 이 사건 본계약 체결시까지, 용역대금의 이행기는 이 사건 재건축아파트 시공사 선정 후〉로서 그 약정의 주요사항이 확정되어 있거나 확정될 수 있어 그 내용 자체만으로도 원고의 업무수행과 그 비용의 정산에 관하여 체결된 하나의 계약이라고 볼 수 있다. 또한 이 사건 가계약을 체결하게 된 경위를 살펴보아도 재건축사업추진을 위하여 이 사건 가계약을 체결함으로써 별도의 계약 없이 원고가 바로 설계에 착수할 수 있도록 함에 있으므로 이 사건 가계약 중 비용정산약정은 단순히 설계계약체결을 위한 준비단계의 계약으로 보기 어렵고, 피고 조합도 원고와 설계계약을 체결하지 않기로 결의하면서 원고에게 비용을 지급할 의무가 있음을 인식하고 있었다고 보이므로 이 사건 가계약의 비용정산약정은 계약체결의 당사자에게 법적 구속력이 있는 약정으로 봄이 상당하다.  다음으로 피고 조합이 이 사건 추진위원회의 이 사건 가계상의 지위를 승계받았는지 여부에 관하여 본다. 조합규약 제47조는 “재건축조합 설립인가일 전에 조합이 설립과 사업시행에 관하여 재건축조합 설립추진위원회가 행한 행위는 관계 법령 및 이 규약이 정하는 범위 안에서 조합이 이를 승계한 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 폐지된 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법으로 폐지되기 전의 것) 제18조 및 조합규약 제18조는 조합원의 부담이 될 계약 및 부과금에 관한 사항은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있다. 갑 제4호증, 제6 내지 8호증(가지번호 포함) 및 을 제2호증의 각 기재에 의하면 창립총회에서 위원장이 이 사건 추진위원회와 원고가 이 사건 계약을 체결하였다는 보고를 하였지만 아무런 이의가 제기되지 않은 사실, 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고가 작성해 준 설계도면 등을 사용하여 사업공동시행자 선정을 위한 제반 절차를 진행하여 피고 롯데가 이 사건 재건축사업에 참여하게 된 사실, 피고 조합은 2002. 7. 21. 임시총회에서 안건으로 〈원고의 퇴출여부안, 설계업체의 재선정안 및 원고와 피고 롯데의 협력으로 재건축사업진행안 중 하나의 안 선정〉이 부쳐져 피고 롯데 측의 대안설계안이 원고의 설계안보다 피고 조합의 조합원들에게 더 유리한 점 및 원고가 이 사건 추진위원회 당시부터 피고 조합 설립 이후 시공사 선정 때까지 이 사건 재건축사업을 이끌어 준 점을 고려하여 “피고 롯데 설계안을 따라가되, 원고를 안고 가야 한다.”는 조합원의 발언에 대다수 조합원이 찬성한 사실, 이에 따라 피고 조합은 이 사건 재건축 아파트의 설계업체와 관련해서는 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 하는 이 사건 제1차 결의를 한 후, 2007. 7. 29. 원고에게 이 사건 재건축사업의 설계자로 선정되었다는 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실관계에서 나타난 바와 같이 피고 조합이 설립된 이후 계속하여 이 사건 가계약에 따라 원고의 도움을 받아 재개발사업을 추진하여 왔고, 이 사건 제1, 2차 결의도 이 사건 가계약이 피고 조합에 효력이 있음을 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제1, 2차 결의에는 피고 조합이 이 사건 추진위원회의 원고에 대한 이 사건 가계약상 지위를 승계한다는 결의가 묵시적으로 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피고 조합은 이 사건 가계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 할 것이다. 가사 위와 같은 묵시적 결의를 인정할 수 없다고 하더라도 앞에서 인정한 제반 사정에 비추어 볼 때 피고 조합이 원고에게 총회결의가 없어 이 사건 가계약의 효력이 자신에게 미치지 않는다고 주장하는 것은 신의칙 내지 금반언의 법리에 의하여 허용되지 않는다고 할 것이다.  다음으로 이 사건 가계약이 피고 조합의 약정해제권의 행사로 해제되었는지 여부에 관하여 살핀다. 원고와 피고 조합은 이 사건 가계약 체결 당시 약정해제의 사유와 관련하여 피고 조합은 원고의 설계수행능력이 불가능한 경우를 제외하고는 설계권에 대하여 이의를 제기할 수 없고 주택건설사업계획승인 후 조합원들의 설계변경 요청이 있는 경우 조합원들의 의견을 충분히 반영하여야 한다고 약정한 사실 및 이 사건 제2차 결의 이전에 원고는 피고 조합에게 그 비용정산을 주장하는 용역의 제공을 마친 사실은 앞서 기초 사실에서 인정한 바와 같은 바, 이에 의하면 피고 조합이 주장하는 이 사건 가계약의 약정해제의 사유는 피고 조합이 원고와 본설계계약을 체결하기로 하는 약정 또는 원고에게 설계권을 부여한다는 가계약 약정에 대한 것에 불과하고, 본계약 체결에 관한 사항과 별도로 체결된 원고의 재개발사업 관련 업무수행의 대가를 정산하기로 한 약정에 대한 것은 아니며, 용역제공 후 본설계계약이 체결되지 아니한 것 내지 피고 조합에게 본설계계약 체결의무가 없다는 것만으로는 독자적인 법적 구속력이 있는 그 비용정산약정을 해제할 수 있는 정당한 사유가 될 수 없다고 봄이 상당하하므로 달리 원고와 피고 조합 사이에 비용정산약정에 대해 미리 해제 사유를 정해 두었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.  그렇다면 피고 조합은 이 사건 가계약 중 비용정산약정에 따라 원고가 제공한 용역에 상당하는 대가를 지급할 의무가 있다. (나) 책임의 범위 원고는 건축사법 제19조의3의 규정에 따라 공고된 “건축사용역의 범위와 대가기준”에 근거하여 원고의 계획설계비를 산정하면 전체 예상공사비 193,972,000,000원에 설계비 요율 3.8613014%를 곱하여 총설계비를 산출하고 원고가 수행한 설계업무가 전체 설계업무의 30%이므로 그 상당액인 2,218,853,854원을 설계비로 주장한다.  이에 대하여 피고 조합은 설계용역비가 건축연면적 평당 20,000원 이하이므로 이에 따라 전체 설계용역비를 산정하여야 하고, 원고는 시공사 선정을 위하여 필요한 한도 내에서 설계도면 등을 작성하여야 함에도 그 범위를 넘어서 설계업무를 추진하였으므로 시공사 선정목적의 설계도면에 한정하면 전체 설계업무 중 5.1%에 불과하다고 주장한다.  먼저, 원고가 수행한 설계업무의 범위에 관하여 본다. 건축사용역의 범위와 대가기준 제6조 제5항 제2호에서 재건축사업의 단계별 업무비율로 계획설계 25%, 중간설계 30%, 실시설계 45%로 정하고 있고, 갑 제3호증, 제6호증, 제26호증 내지 30호증, 제33호증 내지 40호증, 제60호증, 제62호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 이만희의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 시공사 선정시까지 수행한 설계용역이 계획설계(25%) 전부 및 중간설계(30%) 중 23.84%를 수행하여 이 사건 재건축사업을 위해 필요한 전체 설계용역의 약 32.152%{= 25% + (30% × 23.84%)}인 사실을 인정할 수 있으므로 이를 기준으로 설계용역대가를 산정하여야 한다.  한편, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 가계약에서 원고가 수행할 설계용역의 범위를 시공사 선정에서 나아가 주택건설사업계획승인신청을 위한 건축설계까지로 한 사실, 주택건설사업계획승인신청시 제출해야 할 기본설계도면에 건축사용역의 범위 및 대가기준상의 설계업무분류상 계획설계 외에도 중간설계, 일부 실시설계 도면까지 포함되어 있는 사실, 시공사 선정을 위해서도 정확한 시공비 산출을 위해 계획설계 외에도 중간설계 이상의 도면이 필요한 사실, 피고 조합은 정기총회에서 나우동인을 설계자로 선정하는 결의를 할 때까지 원고를 창립총회, 임시총회를 거치는 동안 설계자로 인정하여 온 사실, 이 사건 제1, 2, 3차 시공사 선정작업 당시 피고 조합은 원고가 작성한 설계도면을 모두 첨부하여 현장설명서를 배포한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고가 비록 시공사 선정시까지 필요한 설계의 범위를 넘는 설계를 하였다 하더라도 이 사건 가계약에서 설계용역의 범위에 특별히 제한(재건축사업 내지 설계용역의 단계별 내지 시기별 등)을 두지 않았고 이 사건 가계약의 목적에 재건축사업인허가를 얻는 것도 포함되어 있는 이상 이 사건 재건축사업을 위해 필요한 설계 모두에 대해 이 사건 가계약의 범위에 포함되어 있거나 피고 조합이 그 동의나 승낙을 하였다고 봄이 상당하므로 시공사 선정을 위한 설계도면에 한정하여야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한다.  다음으로 전체 설계용역비의 산정에 관하여 본다. 설계용역비의 산정 방식에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 전체공사비 중 설계비가 차지하는 요율에 의하여 산정하는 방식이나 피고의 주장과 같이 단위건축면적당 설계용역비 단가에 의하는 방식은 당해 설계용역비를 알 수 없는 경우에 고려해 볼 수 있는 방식이다. 그러나 갑 제62호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 재건축사업의 감리자를 선정하기 위한 입찰과정에서 사상구청의 모집공고에는 이 사건 재건축사업의 설계계약대금이 4,548,187,000원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이는 감독관청에 의하여 공개된 자료로서 이 사건 재건축 사업을 위하여 실제로 소요된 설계대금으로 인정할 수 있다. 따라서 이 사건과 같이 실제의 설계계약대금을 알 수 있는 경우에는 이를 기초로 원고의 설계용역의 대가를 산정함이 타탕하고 앞에서 인정한 설계수행정도와 실제 설계계약대금을 적용하면 원고가 피고 조합을 위해 제공한 설계용역의 비용은 1,462,333,084원 ( = 4,548,187,000원 × 32.152%, 단 원미만 버림)으로 봄이 상당하다.  (2) 비용정산약정에 따른 기타비용 청구 (가) 기획업무비용 원고는 자신이 수행한 계획설계비의 5%에 해당하는 기획업무비가 소요되었으므로 비용정산약정에 따라 피고 조합은 원고에게 동액 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 비록 건축사 용역의 범위와 대가기준 제9조 제1항에서 기획업무의 대가는 설계대가의 3％ 내지 8% 범위 내에서 별도로 산정한다고 규정되어 있으나 이는 설계대금이 확정되어 있지 아니한 경우에 설계용역비와 별도로 기획업무 대가를 산정할 수 있다는 취지이므로 이 사건과 같이 실제 설계대금을 기준으로 원고가 수행한 설계업무의 대가를 산정하는 경우 그에 추가하여 별도로 기획업무비용을 청구할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 재건축설립에 투입된 인건비 원고는 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축사업을 위해 ① 1999. 10.경 이 사건 추진위원회 결성 이후 피고 조합 설립 준비 작업에 1개월간 원고의 직원인 소외 1(고급), 소외 2(중급)이 투입되었고, ② 2000. 6. 창립총회준비에 1개월간 위 소외 1과 소외 2가 투입되었고, ③ 2000. 8.경 피고 조합 설립인가를 받기 위한 작업에 위 소외 1, 2 및 원고측 직원인 소외 3(초급)이 투입되었고, 조합원 변경과 관련한 업무에 4개월간 위 소외 3이 투입되었으며, ④ 이 사건 제1차 시공사 선정 작업에 있어 2000. 10. 13. 시공사 사업참여요청서 발송 및 공고, 같은 달 25. 그 접수, 다음달 1. 현장설명회, 그 다음달 6. 시공사 사업참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 2가 투입되었고, ⑤ 이 사건 제1차 시공사 선정 작업에 있어 2001. 8. 24. 시공사 사업참여요청서 발송, 공고 및 접수, 같은 달 29. 현장설명회, 다음달 28. 시공사 참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1 , 소외 2가 투입되었고 ⑥ 이 사건 제3차 시공사 선정 작업에 있어 2002. 5. 10. 시공사 사업참여의향서 발송 및 공고, 같은 달 24. 그 접수, 같은 달 30. 현장설명회, 다음달 28. 시공사 사업참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 3 및 원고측 직원 소외 4(특급)가 투입되었고, ⑦ 2002. 7. 21. 임시총회 준비를 위해 1개월간 위 소외 1, 4, 3 및 원고측 직원 소외 5(특급), 소외 6(고급)이 투입되었고, ⑧ 2002. 5. 10.부터 2003. 2. 23.까지 원고측 직원 소외 7(특급)이 피고 조합의 조합운영업무에 종사하였으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 가계약상의 비용정산약정 내지 부당이득반환을 원인으로 그 직접인건비, 제경비 및 기술료 합계 275,061,136원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장 사실에 일부 부합하는 듯한 갑 제57호증, 제61호증(가지번호 포함), 을 제1호증(인증서에 첨부된 2000. 6. 5.자 재건축추진위원회 회의록)의 각 기재, 증인 소외 7, 소외 8의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 원고가 이 사건 재건축사업을 위하여 위와 같이 자신의 직원을 투입하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.  다. 이 사건 가계약에 따른 설계계약체결의무 불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여 (1) 원고의 주장 원고는 피고 조합은, 이 사건 가계약상의 지위를 이 사건 추진위원회로부터 승계하였고 원고와 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축아파트의 시공자를 선정한 이후 이 사건 재건축아파트 설계용역에 관한 본계약(이하 ‘이 사건 본계약’이라 한다)을 체결할 의무가 있는데, 그 의무를 위반하여 이 사건 재건축아파트 설계용역계약을 나우동인과 하였으므로 이 사건 본계약이 체결되었더라면 원고가 얻을 수 있는 이익(이행이익)을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 판 단 실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인바, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립되어 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다고 할 것이다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다.  살피건대, 피고 조합에게 이 사건 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 이 사건 가계약에서 이 사건 본계약 주된 급부의 주요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 하는데, 이 사건 본계약의 주된 급부는 이 사건 재건축아파트의 설계용역이라는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고와 피고 조합 간에 이 사건 재건축아파트의 설계용역의 주요부분이라고 할 수 있는 그 설계용역의 대상과 구체적 범위, 그 설계용역 대금의 산정방식과 액수, 그 설계용역의 이행기 등이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지도 않으므로 결국 피고 조합이 합리적인 노력을 하였으나 설계용역계약의 내용에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 피고 조합에게 이 사건 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다.  한편, 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결할 수 있도록 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 결의하였고, 구체적인 설계업무 분담을 정하기 위하여 피고 롯데로 하여금 원고와 여러 차례 협의를 거치도록 하였으나 원고와 피고 롯데의 의견이 좁혀지지 아니하자 재건축 사업의 지연을 우려하여 원고 아닌 다른 업체와 설계계약을 체결한 사실, 피고 조합은 원고에게 이 사건 가계약을 해지하고 그 동안 원고의 투입비용을 지급할 의사를 통지한 사실은 앞이 기초 사실에서 본 바와 같으므로 피고 조합은 나름대로 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결하기 위하여 합리적인 노력을 다하였다고 볼 수 있다. 또한, 피고 조합에게 이 사건 가계약의 비용정산약정에 따라 원고가 수행한 설계업무에 상당하는 대가(여기에는 원고의 설계업무 이행비율만큼의 영업이익이 포함되어 있음)를 지급할 의무가 있음을 인정한 이상, 이로서 원고의 손해는 보전될 수 있다고 보여지고, 그와 별도로 전체 설계계약을 체결할 경우 얻는 이익까지 피고 조합이 배상하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다.  3. 피고 롯데에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고 롯데가 이 사건 재건축사업에 참여하면서 제출한 사업참여제안서와 이행각서 등에 의하면, 설계비 등을 포함한 사업추진 관련 비용을 스스로 부담하겠다는 의사를 표시한 다음 피고 조합과 이 사건 시공계약을 체결하였으므로, 설계비 등 지급의무에 관한 사항이 이 사건 시공계약의 내용으로 편입되어 피고 롯데가 피고 조합의 원고에 대한 이 사건 가계약에 기한 채무를 병존적으로 인수하였거나 피고 조합과 피고 롯데 간에 제3자인 원고를 위한 계약이 성립되었다고 하면서 피고 롯데는 원고에게 원고가 이 사건 재건축사업을 위해 투입한 비용에 대해서 정산 의무를 부담하고 이 사건 본계약체결의무 불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 주장한다.  나. 판 단 먼저, 이 사건 시공계약에 제3자를 위한 계약{병존적 채무인수도 일종의 제3자를 위한 계약으로 볼 수 있다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다47469 판결 참조).}이 포함되어 있는지 여부를 보건대, 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사 해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약 제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결 등 참조).  원고가 피고 롯데의 책임의 근거로 제시하는 갑 제6호증(현장설명회에서 원고가 참여업체들에게 제안한 내용이 기재되어 있는 서류) 중 1.2 설계와 관련한 사항 (4)에는 ‘재건축사업의 원활한 추진을 위하여 공동시행사로 선정된 시공사는 당조합에서 지정한 건축사사무소와 설계계약을 체결하여 조속한 사업의 수행이 될 수 있도록 하여야 한다.’고 규정되어 있고, 갑 제7호증의2(피고 롯데가 피고 조합에게 제출한 사업참여제안서) 중 Ⅲ. 사업참여조건 3. 라. 1)에는 시공사가 부담하는 비용에 설계비 및 감리비가 포함되어 있고, 갑 제7호증의3(사업참여제안서와 함께 제출한 이행각서)에는 “본인은 엄궁주공아파트 재건축조합에서 제시한 현장설명서 및 현장설명서상의 모든 내용을 숙지ㆍ승낙하기에 사업참여제안서를 제출하고, 그 결과에 어떠한 이유라도 이의를 제기치 않을 것임을 각서합니다.”라고 기재되어 있다. 위 기재사항을 종합하여 보면, 피고 롯데가 피고 조합과 이 사건 재건축사업과 관련된 설계비를 부담하기로 약정하였음은 명백하지만, 피고 롯데에게 원고가 피고 조합에 가지는 권리와 동일한 권리를 원고에게 직접 취득하게 할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 또한, 원고가 주장하는 바와 같이 을 제6호증(피고 조합이 나우동인과 사이에 체결한 설계용역계약서)의 기재에 의하면 피고 롯데가 피고 조합과 함께 나우동인과 설계용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 피고 롯데가 나우동인과 오랫동안 거래관계를 지속하였기 때문이며, 또한 그것은 나우동인과 설계용역계약의 내용에 불과하므로 원고와 피고 조합이 설계계약을 체결하는 경우 피고 롯데가 반드시 설계계약의 당사자가 되어야 한다거나 원고에게 그 설계대금에 대하여 지급의무를 부담하여야 한다고 볼 수 없다.  따라서 피고 롯데가 원고에게 원고의 설계용역에 대한 대가 등을 지급하여야 할 의무가 있다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 따라서 피고 조합은 원고에게 원고가 이미 수행한 설계용역에 대한 비용 1,462,333,084원 및 이에 대하여 이 사건 재건축 사업의 시공사가 선정된 이후 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본의 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2003. 5. 3.부터 피고 조합이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2007. 7. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 피고 조합에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 조합에 대한 나머지 청구 및 원고의 피고 롯데에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김현석(재판장) 서근찬 이은명

대구지법 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 [보관금반환] 항소[각공2019상,154] 【판시사항】 갑이 을과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 을에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안에서, 본계약 체결을 스스로 거부한 갑은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 갑이 을과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 을에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안이다.   매매계약과 관련하여 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인에게 일방적인 매매계약 체결요구권을 부여하는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 가계약금의 반환 역시 포기하도록 한 것이므로, 본계약 체결을 스스로 거부한 갑은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례이다.    【참조조문】 민법 제105조, 제563조, 제565조 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 김상기) 【피 고】 피고 【변론종결】 2018. 11. 27. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 3,000,000원과 이에 대하여 2018. 4. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 사실관계 원고는 목적부동산에 관하여 매매대금 2억 7,000만 원, 잔금지급일 2018. 10. 중순, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만 원이라는 피고의 제안을 받고, 2018. 4. 27. 피고에게 가계약금 명분으로 300만 원을 송금하였다(갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지).  2. 원고의 주장 원고는 매매계약체결 여부를 결정할 여유를 1달 정도 달라는 뜻에서 피고에게 가계약금조로 300만 원을 보관하였는데, 원고의 사정으로 매매계약의 체결을 포기하였으므로, 피고는 원고에게 위 300만 원을 반환할 의무가 있다.  3. 판단 우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.  위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.  4. 결론 그렇다면 이 사건에서와 같이 본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없고, 달리 원고와 피고 사이에 본계약이 체결되지 않을 경우 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.  판사   권순탁

 

   울산지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013나508 판결에서 보는 바와 같이, 예약으로서의 가계약의 성질을 가지는 경우에도 그 예약의 성격을 구분하는 것은 쉬운 일이 아니다. 가계약은 예약의 성격을 가지고 있으며, 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 민법 제564조에 따라 일방예약으로 해석하고 있다. 일방 예약은 계약의 중요사항 뿐만 아니라 예약완결권자의 예약완결권의 행사로 본계약이 성립할 수 있을 정도로 기타 본계약 성립에 필요한 사항에 관한 합의도 존재하여야 한다. 그러나 가계약은 본계약의 중요부분에 대한 합의가 있다는 점을 제외하고 계약 체결에 있어 중요한 부분에 대한 추가교섭이 필요한 경우도 있을 뿐만 아니라 본계약을 체결하여야 한다는 점에서 일방예약과 구별되는 계약이다.

   울산지방법원 2013. 1. 18. 선고 2012가단15755 판결의 경우, 약정서의 내용은 당사자 일방의 예약완결권 행사로 본계약이 성립할 수 있을 정도로 매우 구체적이고 당사자 사이에 추가교섭도 더 이상 필요하지 않다는 점에서 매매의 일방예약의 법리에 따라 분쟁을 해결할 수 있으므로 특별한 논의가 필요하지 않다. 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에서의 가계약은 구체적으로 정해진 매매 제안에 대한 계약 여부를 결정할 여유를 얻을 목적으로 가계약금을 지급하는 전형적인 구두로 체결된 가계약 사례에 해당하며, 해당 판결은 “매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치”로 보고 있다. 즉 동 판결은 가계약을 매매의 일방예약으로 해석하고 매수인에게 예약완결권을 인정하고 있다. 

   검토건대, 매매예약은 그 해석상 성질이 불분명한 경우에는 민법제564조에 따라 일방예약으로 해석된다33) 앞에서 검토한 바와 같 이, 가계약은 본질적 부분에 대한 합의 후 당사자 사이에 장래 별도의 본계약을 체결하기로 하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 인정된다. 가계약 체결 당시에 본계약 체결을 위한 더 이상의 추가적인 교섭이 필요하지 않을 정도로 합의가 이루어진 경우에 본계약은 당사자 일방 또는 쌍방의 의사표시에 의하여 성립할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 매매예약으로서의 성질을 가진다. 이러한 경우 가계약과 관련된 법률관계는 매매예약의 법리에 따라 해결할 수 있으므로 실질적 의미의 가계약으로 볼 수 없다. 이 경우에는 당사자의 의사해석에 따라 예약으로 그 성질이 결정되고, 당사자의 의사가 불명한 경우에는 민법 제564조가 적용된다. 

33) 송덕수, 앞의 채권법각론, 169면.

 

   또한 소개한 하급심 판례와 학설은 가계약 체결 후에도 당사자 사이에 본계약을 체결하기 위한 추가적인 교섭과 계약 체결이 필요한 경우에도 매매예약의 성질을 가지는 것으로 보고 가계약의 법적 성질을 검토하고 있다. 즉 매매예약으로서의 성질이 불분명한 경우에는 민법 제564조에 따라 가계약을 일방예약으로 해석하고, 매수인에게 일방예약완결권을 인정하고 있다. 그러나 이러한 가계약은 가계약 체결 후 본계약 체결을 위한 추가 교섭이 필요하지 않을 정도로 합의가 이루어진 경우와는 구별된다.34) 또한 민법 제567조에 따르면, 매매의 일방예약에 관한 민법 제564조는 매매 이외의 유상계약에 준용할 수 있지만, 그 계약의 성질이 허용하지 아니한 때에는 적용하지 아니한다. 본질적 부분 이외의 부분에 대한 추가 교섭과 계약체결이 필요한 가계약의 경우에는 그 성질상 예약완결권이 인정될 수 없으므로 민법 제564조를 준용할 수 없으며, 쌍방예약으로서의 성질도 인정될 수 없다. 또한 본질적 부분 이외의 부분에 대한 추가 교섭과 계약체결이 필요한 가계약은, 당사자 일방의 계약 교섭요구에 따라 상대방은 성실하게 계약 교섭에 응할 의무를 부담하므로, 편무예약 또는 쌍무예약으로 해석될 수도 있다. 그러나 가계약 당사자는 성실하게 계약 교섭을 할 의무이외에 계약체결 여부는 자유롭게 결정할 수 있으므로 가계약은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가진다. 

34) 같은 견해로 지원림, 계약금 분할지급 약정의 효력, 민사법학 제72호(2015. 9) 94면에서는 가계약은 계약 성립에 필요한 사항 중 일부에만 합의가 이루어진 경우를 말하고, 가계약은 계약내용에 관한 부분적·잠정적 합의에 그친다는 점에서 전면적·잠정적 합의를 요하는 예약과 구별하고 있다.

 

   결국 가계약의 법적 성질은 가계약이라는 용어가 아니라 가계약 체결 후 본계약 체결을 위한 추가교섭 여부에 따라 결정된다. 즉 본계약 체결을 위한 추가교섭이 필요하지 않은 가계약은 진정한 의미의 가계약 개념에서는 배제되며, 그 법률관계는 사용 용어와 상관없이 매매예약의 법리에 따라 해결될 수 있다. 그러나 본계약 체결을 위한 추가교섭이 필요한 가계약은 추가 교섭에 대한 권리를 가진다는 점에서 매매예약과 유사한 성질을 가지고 있으므로 편무 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지는 것으로 해석할 수 있다. 

 

2) 본질적 부분에 대한 합의가 없는 가계약(준비단계로서의 가계약)  

   당사자들이 본계약의 중요부분에 대한 구체적인 합의 없이 가계약금을 지급하고 가계약을 체결하는 경우가 있다. 이 경우 가계약은 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것으로서 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있는 약정이다. 창원지방법원 통영지원 2018. 2. 22. 선고 2016가단24085 판결에 의하면, “가계약이 장차 계속될 교섭의 기초로서 작성된 것이고 장래의 교섭 내용에 따라 본계약이 결렬될 수도 있는 불분명한 상태에 있었던바, 원·피고들의 의사는 가계약에 본계약 체결 의무에 관한 법적 구속력을 부여하는 것이었다고 보기 어려우므로, 위 5,000만 원은 매매의 본계약이 성립하지 않을 경우 반환될 것을 전제로 수수된 것이었다고 봄이 타당하다.”고 판시하고 있다.35) 또한 서울남부지방법원 2017. 2. 3. 선고 2016나58770 판결에서는 “이 사건 부동산에 관하여 매매의 본계약이 체결되지 않았고 단지 가계약만 이루어진 단계였고, 위 가계약은 장래의 교섭에 의하여 중요한 내용이 정해지거나 수정될 것이 예정되어 있었고 장래의 교섭 내용에 따라 본계약이 결렬될 수도 있는 불분명한 상태에 있었던 것으로 보이므로, 원·피고의 진정한 의사는 위 가계약에 일정한 법적 구속력을 부여하는 것이었다고는 볼 수 없는바, 원고가 피고에게 송금한 위 2,000만 원은 이 사건 부동산에 관한 매매의 본계약이 성립되지 않을 경우 반환할 것을 전제로 송금된 가계약금으로 봄이 타당”한 것으로 판시하고 있다. 

35) 같은 취지 판결, 부산지법 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결; 서울남부지방법원 2016. 11. 11. 선고 2016나4599 판결.

 

    계약의 준비단계로서 가계약금을 지급하고 가계약이 체결된 경 우, 가계약금은 본계약 체결 시 계약금의 일부가 되고 본계약이 체결되지 않는 경우에는 부당이득금이 될 뿐이다. 즉 가계약 체결 당시 본계약의 중요 부분에 대한 의사의 합치 없이 가계약금이 수수된 경우, 가계약 자체의 심리적 구속력은 있으나 법적 구속력은 없으므로 본계약 체결이 무산되면 가계약금은 반환되어야 한다.36) 장래 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 중요한 내용이 정하여 지거나 수정될 것이 예정되어 있는 가계약은 준비단계의 약정으로서 그에 대한 독립적인 법적 구속력을 인정할 수 없으므로 그 사용 용어에도 불구하고 진정한 의미의 가계약으로 보기 어렵다. 

36) 백명현, 앞의 논문, 325면.

 

3. 결어  

    거래계에서는 본계약 체결 전에 성립된 다양한 형태의 당사자 간의 합의를 관행적으로 가계약이라는 용어로 사용하고 있으므로 가계약의 개념을 정의하기 어렵다. 그리하여 판례와 문헌의 내용을 참고하여 가계약을 ‘본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의’라고 광범위하게 정의하였다. 그러나 가계약의 법적 성질과 관련하여 살펴본 바와 같이, 가계약은 그 내용에 따라 법적 성질이 달라지므로 위와 같은 광범위한 개념 정의로는 가계약을 제대로 설명하기 어렵다.

   가계약은 본계약의 중요부분에 대한 합의 여부에 따라 그 법적 구속력이 결정된다. 첫째, 본계약의 중요부분에 대한 합의가 없는 경우에는 단순한 합의, 즉 준비단계의 약정으로서 법적 구속력이 없다. 즉 가계약금 지급 후 본계약이 체결된 경우에는 계약의 법리에 따르고, 본계약이 체결되지 않은 경우에 가계약금은 부당이득의 법리에 따라 처리되어야 한다. 둘째, 본계약의 중요부분에 대한 합의가 있는 경우에는 본계약과 실질적 차이가 없는 가계약, 정지조건부 가계약 그리고 예약의 성질을 가지는 가계약으로 구분하고 있 다. 

    최근 대법원 판례에 따르면, 가계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 불명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없는 가계약은 본계약과 동일한 효력이 있다. 이 경우에는 계약의 법리가 적용되므로 가계약으로 구분할 필요성이 없다. 계약의 본질적 부분에 대한 합의가 있는 경우에도 본계약과 구별되는 가계약에 대한 의사가 명확하거나 본계약 체결에 일정한 형식을 요하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 가계약으로서 효력이 있다. 이와 같이 가계약이 성립하는 경우에는 정지조건부 가계약 또는 예약으로서의 가계약으로서의 성질을 가질 수 있다. 

   정지조건부 계약과 비교하여, 가계약은 비록 본계약 체결 시점을 가계약 이후의 시점으로 미루고자 하는 점은 정지조건부 계약과 동일하나 법적 구속력에 대한 확신이 약하다는 점에서 차이가 있다. 또한 정지조건부 계약은 조건 성취시 계약이 성립함에 비하여 가계약은 당사자의 의사에 따라 본계약을 체결하여야 한다는 점에서 차이가 있다. 따라서 정지조건부 계약에 해당하는 경우는 정지조건부 계약의 법리를 적용하고 가계약의 개념에서 제외하는 것이 바람직하다.

   예약으로서의 성질을 가지는 가계약은 본계약 체결을 위한 추가교섭 여부에 따라 그 법적 성질이 달라진다. 먼저 본계약 체결을 위한 추가교섭이 필요하지 않은 가계약은 그 명칭에도 불구하고 매매예약에 해당하므로 매매예약의 법리가 적용되며, 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 민법 제564조에 따라 일방예약으로 해석한 다. 본계약 체결을 위한 추가교섭이 필요한 가계약은 매매예약과 유사한 점이 있으나, 그 성질상 매매의 일방예약에 관한 민법 제564조를 준용할 수 없다. 그러나 추가교섭이 필요한 가계약은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질이 있다. 이 경우 당사자 일방은 상대방에게 계약 교섭을 요구할 수 있고 상대방은 계약 교섭에 성실히 응할 의무가 있을 뿐이고 계약 체결을 요구할 수 있는 권리와 승낙할 의무는 인정되지 않는다. 

    현재 대법원 판례 및 하급심 판례에서는 당사자 사이에 가계약이라고 부르는 경우 또는 본계약 체결 전의 약정 등을 통칭하여 가계약으로 부르고 있다. 그 결과 가계약의 의미를 파악하는데 상당히 어려운 점이 따르게 된다. 그러나 진정한 의미의 가계약은 그 사용하는 용어가 아니라 내용에 따라 구분되어야 하며, 가계약에는 실정법 및 그 법리에 따라 해결될 수 있는 것은 제외하는 것이 타당하다. 가계약에는 계약의 중요 부분에 대한 합의와 본계약과 구분되는 가계약에 대한 명확한 의사 등이 존재한다. 또한 가계약은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지고 있고, 당사자들은 가계약에 따라 장래 본계약을 체결한다. 이러한 점을 감안하면, 가계약은 ‘본계약 체결 전 계약의 본질적 부분에 대한 합의 후 장래 본 계약을 체결하기로 하는 잠정적 합의’라고 정의할 수 있다.37) 이 경우 가계약의 당사자는 본계약 체결을 위한 추가 교섭에 성실히 임할 의무를 부담할 뿐이고, 계약 자유의 원칙과 가계약의 성질상 당사자는 본계약 체결 여부는 자유롭게 결정할 수 있다. 

37) 한편 가계약금의 지급을 가계약의 성립요건으로 보는 견해도 있으나, 낙성 계약의 원칙을 고려하면 가계약금의 지급 여부는 가계약의 성립에 영향을 미치지 않는다.

 

    판례와 문헌 등에서는 가계약을 ‘본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의’로 광범위하게 정의하고 있 다. 이러한 가계약의 개념에는 그 명칭에도 불구하고 법적 성질이 다른 약정들이 포함되어 있다. 그러나 이러한 가계약을 가계약의 개념에서 배제하기는 어렵다는 현실적인 사정을 고려하여 가계약을 넓은 의미의 가계약과 좁은 의미의 가계약으로 구분하고자 한다. 즉 판례 등에서 사용하고 있는 ‘본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의’는 넓은 의미의 가계약이고, ‘본계약 체결 전 계약의 본질적 부분에 대한 합의 후 장래 본계약을 체결하기로 하는 잠정적 합의’는 좁은 의미의 가계약, 즉 진정한 의미의 가계약이다. 진정한 의미의 가계약에 따른 법적 문제를 해결하기 위하여는 독자적 법리의 구성이 필요하다.   

III. 가계약금의 법적 성질   

   부동산 거래 실무상 계약을 체결하기 전에 가계약을 체결하는 경우 가계약금을 지급하는 경우가 있다. 가계약에 따라 계약이 체결되면 가계약금은 계약금으로 전환되어 더 이상 문제가 없으나 그렇지 않은 경우에는 가계약금의 반환 여부 및 위약 등에 따른 문제가 발생한다. 이러한 문제는 가계약 또는 가계약금의 법적 성질에 따라 해결할 수 있으며, 가계약금의 법적 성질은 특히 좁은 의미의 가계약, 즉 진정한 의미의 가계약에서 중요한 의미를 가진다. 

    가계약금은 계약금과 유사성이 있으며, 계약금은 일반적으로 증약금과 위약금 및 해약금의 성질을 가지고 있다. 그러나 계약금 계약은 주된 계약에 종된 계약임에 비하여 가계약은 계약을 체결하기로 잠정적으로 합의한 상태에 불과하므로 계약금의 성질을 그대로 가계약금에 적용하기는 어렵다. 가계약금의 법적 성질은 가계약 체결의 목적과 기능에 따라 해석되어야 한다.  

 

1. 증약금   

    계약금에는 계약 체결의 증거로서 의미를 가지는 증약금의 성질이 있으나, 가계약금은 계약금과 달리 본계약 체결 전이므로 계약금과는 다른 면이 있다. 울산지방법원 2021. 6. 29. 선고 2020나10145 판결에 의하면, “매매계약의 체결에 앞서 매수인이 매도인에게 교부하는 가계약금은 기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금”으로서의 성질을 가지고 있다. 즉 가계약금은 증거금으로서의 성질을 가지고 있으나, 그 내용은 계약 체결 증거로 보는 계약금과 달리 ‘매매계약을 체결할 의사’에 대한 증거로서의 성질을 가지고 있다. 

   독일 민법 제336조38)에 의하면, 계약 체결 시에 계약금이 지급된 경우에 계약금은 계약체결의 표시로 간주되고, 의심스러운 때에는 위약금으로 간주되지 아니하는 것으로 규정하고 있다. 즉 독일 민법에 의하면, 계약금은 원칙적으로 계약 체결의 증거금으로서의 성질을 가지고 있고, 다른 특별한 사정 없이 본계약이 체결되지 않은 경우 계약금은 부당이득으로 반환되어야 한다. 

38) § 336 Auslegung der Draufgabe (1) Wird bei der Eingehung eines Vertrags etwas als Draufgabe gegeben, so gilt dies als Zeichen des Abschlusses des Vertrags. (2) Die Draufgabe gilt im Zweifel nicht als Reugeld

 

2. 해약금  

   민법 제565조에 의하면, 계약금은 당사자 간에 다른 약정이 없으면 해약금으로 추정된다. 즉 매매의 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. 또한 민법 제565조의 해약금에 관한 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용되나, 계약의 성질상 허용되지 아니한 경우에는 적용하지 아니한다(민법 제567조).  
   가계약금에 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우, 가계약금은 해약금으로서의 성질을 가질 수 있다. 민법 제565조 제1항의 가계약금에의 적용여부에 관하여 긍정하는 견해39)와 부정하는 견해40)가 있다. 하급심 판례에서도 민법 제565조 제1항의 가계약금에의 적용을 긍정하는 판결과 부정하는 판결이 존재한다.

39) 황태윤, 앞의 논문, 311면 이하; 가계약금 계약의 요물계약성을 인정하면서, 가계약금에 민법 제565조 제1항과 거의 동일한 해약금에 관한 규정의 신설을 제안하는 의견도 있다(이제우, 635면). 40) 이성진, 앞의 논문, 198면; 최창렬, 앞의 논문, 165면.

 

   울산지방법원 2016. 9. 22. 선고 2016나80 판결은 “매매계약의 본질적 내용에 해당하는 매매목적물과 매매대금을 정하고 그와 같은 내용으로 매매계약을 체결”하기로 가계약을 체결한 경우, 원고(매수인)과 피고(매도인)의 매매계약 체결의무를 인정하고 있다. 그리고 동 판결에서 “원고가 위 가계약을 체결하면서 피고에게 송
금한 2,000만 원은 위 가계약의 계약금으로서, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 교부자인 원고는 이를 포기하고 수령자인 피고는 그 배액을 상환하여 위 가계약을 해제할 수 있다”고 판시함으로써 민법 제565조 제1항을 가계약금에도 준용하고 있다. 그러나 서울서부지방법원 2018. 9. 6. 선고 2018나569 판결에서는 민법 제565조 제1항의 가계약금에의 적용을 부정하고 있다. 즉 동 판결에 의하면, “가계약금은 계약금의 경우 적용되는 민법 제565조 제1항과 같은 규정이 없으므로 계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 볼 수 없고, 당사자들 사이에 매매계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 일부의 지급에 갈음하되 매매계약이 성립되지 않을 경우에는 반환이 전제된 것”이라는 것이다. 대상판결에서는 가계약금에 민법 제565조 제1항을 준용하지 아니하고 가계약 당사자 사이에 해약에 관한 약정이 명백하게 인정되는 경우에만 가계약금을 해약금으로 인정하고 있다.41) 

41) 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결; 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).

대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 [임차보증가계약금반환][미간행] 【판시사항】 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건 【참조조문】 민법 제105조, 제568조 【참조판례】 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 손해배상청구 부분 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에서 정한 소액사건에 해당하는 사건에 대하여는 소액사건심판법 제3조가 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고를 제기할 수 있다. 그런데 소액사건임이 분명한 이 사건에서 상고이유로 내세우고 있는 사유는 위 법 제3조가 정한 상고허용사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 피고 2에 대한 청구 부분 가. 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).  나. 원심은 원고가 피고 2에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 원고가 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 피고 2에게 몰취된다는 이유를 들어 원고의 피고 2에 대한 가계약금에 관한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고 2에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

   민법 제567조에 의하면, 가계약금 계약이 유상계약이고 그 성질상 허용되는 경우라면 해약금에 관한 민법 제565조 제1항이 가계약금에 준용된다. 유상계약이란 계약의 각 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 출연을 하는 계약이고, 유상계약 여부는 계약의 성립에서부터 그 계약의 효과로써 생기는 채권관계의 실현에 이르기
까지의 모든 과정에서 당사자들이 서로 대가적인 출연을 하는지를 기준으로 판단한다.42) 가계약금 계약은 본계약의 체결 가능성을 높이기 위하여 금전을 지급하는 계약이지만 본계약이 성립되지 않은 상태이므로 교부자와 달리 그 수령자는 본계약 체결 이외에 어떠한 대가적 출연의무를 부담하지 않는다는 점을 고려하면, 가계약금 계약을 유상계약으로 인정하기 어렵다. 가계약금 계약의 유상성을 인정할 경우에도 본계약의 성립을 전제로 하는 계약금계약과 비교하여 가계약금 계약은 그 목적으로 하는 본계약이 성립되지 않은 상태에 있다. 생각건대, 민법 제567조의 유상계약에의 준용 규정은 계약의 성립을 전제로 하고 있다. 그러나 가계약금 계약은 해약의 대상이 되는 계약이 존재하지 않으므로 민법 제567조 단서의 ‘계약의 성질이 허용하지 아니하는 때’에 해당하므로 민법 제565조의 해약금 추정 규정은 준용되지 않는다.43) 따라서 가계약금은 해약에 관한 특약이 있는 경우에만 해약금으로서의 효력이 인정된다. 

42) 송덕수, 앞의 채권법각론, 36면. 43) 같은 견해, 최창렬, 앞의 논문 165면

 

   한편 당사자의 특약에 의하여 가계약금이 해약금으로 인정되는 경우에도 계약과의 본질적 차이로 민법 제565조에 의한 해약금의 법리를 그대로 적용할 수 없다. 즉 가계약은 계약의 이행 착수 전이 아닌 ‘정식 계약 체결 전’에 해약할 수 있으며, 해약은 계약의 해약이 아니라 ‘계약을 체결하지 않기로 하는 약정’의 의미로 이해
하여야 한다.44) 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결에서도 동일한 의미로 판시하고 있다.45) 

44) 최창렬, 앞의 논문, 168면. 45) 즉 ‘정식으로 계약을 체결하기 전까지’ 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 ‘계약을 체결하지 않기로 약정’ 하였음이 명백하게 인정되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결; 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결).

대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 [임차보증가계약금반환][미간행] 【판시사항】 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건 【참조조문】 민법 제105조, 제568조 【참조판례】 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 손해배상청구 부분 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에서 정한 소액사건에 해당하는 사건에 대하여는 소액사건심판법 제3조가 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고를 제기할 수 있다. 그런데 소액사건임이 분명한 이 사건에서 상고이유로 내세우고 있는 사유는 위 법 제3조가 정한 상고허용사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 피고 2에 대한 청구 부분 가. 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).  나. 원심은 원고가 피고 2에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 원고가 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 피고 2에게 몰취된다는 이유를 들어 원고의 피고 2에 대한 가계약금에 관한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고 2에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

3. 위약금   

   계약금은 위약금으로서의 성질을 가지며, 위약금은 위약 즉 채무불이행이 있는 경우에 의미를 가지는 계약금이다. 즉 위약금은 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속하는 금전이다.46) 계약금이 위약금으로 인정되려면 반드시 특약이 있어야 하며, 그 특약에 따라 위약벌 또는 손해배상액의 예정의 성질을 가진다. 위약 특약의 성질이 불분명한 경우에는 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항 참조). 

46) 송덕수, 채권법총론, 박영사, 2020, 205면.

  대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결은, 가계약에서 “원고(매수인)는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다.”는 약정을 한 경우, “가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위
하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 OO개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.”고 판시하고 있다. 즉 대법원은 위약의 특약이 명백하게 인정되는 경우에만 가계약금의 위약금으로서의 성질을 인정하고 있다. 그러나 해당 사안의 경우, “원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 OO개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다."고 판시함으로서 가계약금의 위약금으로서 성질을 부정하였다. 

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 [매매약정해제에의한약정금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약내용의 해석방법 [2] 가계약에서 “매수인은 가계약일로부터 10일 이내에 본계약을 체결하기로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 매수인은 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”고 약정한 경우, 이 약정내용만으로는 매수인의 계약 불이행시 이미 지급한 가계약금의 반환청구를 포기하기로 하는 위약금 약정이 있었던 것으로 볼 수 없다고 한 사례  [3] 매도인의 귀책사유로 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 둔 경우, 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제398조, 제565조 [3] 민법 제105조, 제398조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479) [3] 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 하나다산업개발 【피고, 피상고인】 주식회사 상록개발 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 2007. 6. 1. 선고 2006나90444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 원고가 2005. 5. 30. 피고 주식회사 상록개발(이하 ‘피고 상록개발’이라 한다)과의 사이에 이 사건 가계약을 체결하면서, 위 가계약일로부터 10일 이내에 피고 상록개발에 4억 원을 지급하고 본계약을 체결하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 2005. 6. 10.에야 위 4억 원의 이행제공을 한 사실 등 판시의 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 원고는 위 4억 원을 이행함에 있어 위 가계약상의 약정기한을 지키지 못하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 원고가 2005. 5. 30. 피고 상록개발과의 사이에 이 사건 가계약을 체결하면서 작성한 매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의 “원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중 ‘불이행’이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의’는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는 “피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다”고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는 “단, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다”는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는 ‘특별한 경우’의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.  그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다. 또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.   그럼에도 불구하고 원심은 원고와 피고 상록개발 사이에 위와 같은 위약금 약정이 있었다고 인정한 다음 이 사건 소가 부적법하다고 하여 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 취지를 담은 상고이유의 주장은 이유 있다.  게다가 설령 원고가 피고 상록개발과의 사이에 위와 같은 위약금 약정을 하였다 하더라도, 이러한 위약금 약정은 민법 제398조 제1항에서 말하는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다 할 것인데, 민법 제398조 제2항은 손해배상액이 부당하게 과다한 경우에 법원으로 하여금 이를 감액할 수 있도록 규정하고 있고, 위 규정은 강행법규로서 위 규정에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 아니하는바, 위 위약금 약정은 위 규정에 반하는 것이므로 그 효력을 인정할 수 없으니, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약 해제에 따른 원상회복의무의 내용 [2] 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제된 경우에 관해서만 위약금 약정을 둔 경우, 그 상대방의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 위약금 지급의무가 인정되는지 여부(소극)   [3] 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정되나 손해액에 관한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 [4] 손해배상청구소송에서 장래 얻을 수 있었을 이익에 관한 증명의 정도 【참조조문】 [1] 민법 제548조 제1항 [2] 민법 제105조, 제398조 제4항 [3] 민사소송법 제136조, 민법 제390조, 제393조 [4] 민법 제393조, 민사소송법 제288조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결(공1995상, 1713) [2] 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결    대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 [3][4] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) [3] 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1045 판결(공1982, 501)    대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결(공1988, 323) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결(공1998상, 505) [4] 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다32917 판결(공1995상, 94)     대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다39616 판결(공2003하, 1840) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 유승종합건설 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 황성규) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 인천광역시 동구 (소송대리인 변호사 손기선) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 24. 선고 2005나74797 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 국민주택기금 규모의 축소로 사업비를 더 조달하여야 하게 되었고, 또한 국민주택기금의 차주변경이 불가능해지고 피고가 아파트의 소유권을 원고에게 이전하여 줄 수 없게 됨으로써, 당초 예정하였던 임대분양사업을 약정대로 시행하기 할 수 없게 되자, 이와 같은 사정의 변경은 원고가 이 사건 실시협약 체결시 전제로 하였던 기본적인 조건의 성취가 불가능하게 된 것이라 할 것이고, 이와 같은 조건의 성취불능은 피고에게 그 주된 귀책사유가 있다고 보아, 이 사건 실시협약은 원고의 해제의사표시가 기재된 이 사건 소장 부분이 피고에게 송달된 2003. 9. 29. 해제되었다고 판단하는 한편, 원고가 공사재개 요청에 불응하거나 사업시행방식 변경에 관한 협의에 불성실한 태도로 임하였다는 등의 사유는 이 사건 사업 결렬의 직접적인 원인이 아니거나 그 사업이 사실상 실현 불가능해진 이후 이를 수습하기 위한 과정에 나타난 사정에 불과하다는 이유로 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 사업이 이행되지 못하였다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 계약해제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이, 원고가 일부 공사를 시행한 이 사건 공사현장을 피고에게 인계하여 피고가 이를 관리하고 있으므로, 이 사건 실시협약 해제로 인한 원상회복의 내용은 피고가 원고에게 원고가 위 공사에 투입한 비용을 반환하는 것이 되어야 하고, 원·피고가 이 사건 사업의 공동사업자 지위에 있다 하더라도, 이 사건 실시협약의 해제로 원고의 공동사업자로서의 지위가 소멸되고, 피고가 이 사건 공사로 인한 이익을 전부 보유하고 있는 이상, 원고는 자신의 투입비용 전체를 원상회복받아야 하는 것이지 사업자의 지분만큼 위험을 부담하여야 하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 계약해제에 따른 원상회복의무의 존부나 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위를 투입비용과 매입세액불공제 부가가치세를 합친 1,082,126,012원이라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원·피고는 이 사건 실시협약에서, 원고가 민간사업비의 10%에 해당하는 보증금(계약이행보증서)을 납부하여야 하고(협약서 제6조), 피고는 원고가 그의 책임 있는 사유로 인하여 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되거나 기타 협약조건을 위반하고 그로 인하여 사업의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 등의 경우에는 민간사업자의 지정을 해지할 수 있으며(협약서 제8조 제1항), 이 경우에는 제6조에 의한 이행보증금은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제51조를 준용하여 피고에게 귀속하기로 약정하였음을 알 수 있는바, 실시협약서에서 말하는 민간사업자의 지정 해지는 이 사건 실시협약의 해제를 의미한다고 볼 수 있는 만큼, 위와 같은 이행보증금의 귀속은 원고의 귀책사유에 기한 매매계약의 해제에 따른 위약금을 규정한 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항에 의하여 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정된다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 사건 실시협약에서 원고의 귀책사유로 이 사건 실시협약이 해제되는 경우 보증금 상당액이 피고에게 귀속된다는 내용의 약정이 존재하지 않음을 전제로 위 이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그러나 한편, 계약의 일방 당사자인 피고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고 그 상대방인 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도, 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고 원고에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 그 상대방인 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 원고의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 피고에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 등 참조), 이 사건 실시협약서에서 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 이를 피고의 채무불이행으로 인한 경우에도 같은 내용의 위약금 약정이 인정되어야 한다고 해석할 수는 없다.  그러므로 원심의 이 부분 이유설시에 일부 미흡한 부분이 있기는 하나, 공평의 관념이나 신의칙상 피고에 대하여도 같은 내용의 손해배상액의 예 정이 인정되어야 한다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 이 부분 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 손해배상액의 예정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다면 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 하는 것이다( 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1045 판결, 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결 등 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 실시협약서에 첨부된 공사내역서에 원고의 이윤이 21억 원이라고 기재되었다는 사정만으로 위 금액이 바로 원고의 손해가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 보이지만, 피고의 채무불이행사실과 함께 그 채무불이행으로 인하여 원고가 이 사건 사업이 성공적으로 완수됨으로 인하여 얻을 수 있는 이익 상당액의 손해를 입었다고 인정되는 이 사건에 있어서, 원고의 손해액에 관한 주장이나 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혔어야 할 것이다.  나아가 이러한 장래 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로써 충분하다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조).  그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 손해액의 입증에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

   생각건대, 가계약의 경우에도 위약의 특약이 명백한 경우에는 위약금의 성질을 가지고, 그 특약이 불분명한 경우에는 손해배상액의 예정으로 해석하여야 한다. 그러나 계약에 있어서 위약이란 채무불이행을 의미하는 것이 일반적이나 가계약은 본계약 체결 전이므로 그 위약의 내용이 계약과 동일하지 않다. 진정한 의미의 가계약, 즉 좁은 의미의 가계약은 ‘본계약 체결 전 계약의 본질적 부분에 대한 합의 후 장래 본계약을 체결하기로 하는 잠정적 합의’에 불과하므 로, 그 법적 성질은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가진 다. 그러나 가계약의 기능과 목적 및 계약자유의 원칙을 고려하면, 가계약 당사자는 계약 체결을 위하여 성실하게 교섭할 의무를 부담하지만 당사자 일방의 계약체결 요구에 대하여 상대방은 승낙의무를 부담하지 않는다. 즉 가계약에서의 위약이란 본계약 체결을 위하여 성실하게 교섭할 의무를 위반하는 것이다. 따라서 가계약금을 위약금으로 한다는 명백한 약정이 존재하는 경우, 가계약의 당사자가 계약 체결을 위하여 성실하게 교섭하였음에도 불구하고 계약이 성립되지 않더라는 가계약금은 위약금으로서의 효력이 인정되지 않는다. 그러나 당사자 일방이 계약의 교섭과정 중에 필요한 정보를 제공하지 않거나 교섭 과정에서 취득한 정보를 누설하는 경우, 가
계약의 당사자가 아닌 제3자와 협상하거나 계약을 체결하는 경우47) 또는 단순 변심으로 계약의 협상자체를 거부하는 경우 등에는 성실교섭의무위반에 해당하므로 위약금의 효력이 발생한다.48)  

47) 대구지방법원 2016. 2. 4. 선고 2015나11074 판결; 가계약금을 위약금으로 한다는 약정과 함께 가계약을 체결한 매도인이 매수인과의 매매계약 체결을 하지 아니하고 제3자와 가계약을 체결하고 매매계약을 체결한 사안에서, 매도인은 매수인의 일조권 등에 관한 문제를 포함한 모든 협의 요청을 거절하고 계약 체결 장소에 나타나지 않은 점을 이유로 매도인의 채무불이행책임을 인정하였다. 즉 동 판결은 매도인의 성실교섭의무 위반을 이유로 매도인의 위약 책임을 인정하고 있다.  48) 최창렬, 앞의 논문, 172면.

4. 결어  

    가계약을 체결하면서 가계약금을 지급한 후 본계약의 불성립으로 인하여 발생한 분쟁은 가계약금의 성질에 따라 해결되어야 한다. 그러나 가계약 당사자의 의사가 명백하지 하지 않은 경우, 가계약금의 법적 성질이 문제가 된다.  

    가계약금은 계약금과 마찬가지로 증약금으로서의 성질이 있으나, 해약금과 위약금으로서의 성질은 계약 성립 전이라는 본질적 차이로 인하여 계약과 동일하게 해석할 수 없다. 가계약의 유상성에 대한 의문과 계약 성립 전이라는 성질상의 차이로 해약금에 관한 규 정(민법 제565조 제1항·제567조)을 가계약에 준용할 수 없다. 따라서 가계약금을 해약금으로 한다는 당사자의 의사가 없는 한 가계약금은 해약금으로서의 성질을 가지지 못한다. 또한 가계약 당사자 사이에 위약에 대한 특약이 있으면 가계약금은 위약금으로서의 성질이 있다. 그러나 가계약은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지고 있으나 가계약의 목적과 계약자유의 원칙을 고려하면 당사자는 계약체결을 위하여 성실하게 교섭할 의무를 부담할 뿐 승낙의 의무는 부담하지 않는다. 따라서 가계약상 위약의 내용은 충실교섭의무 위반을 의미하는 것으로 해석된다.  

    결국 가계약금의 법적 성질은 당사자 의사에 따라 결정된다. 즉 해약과 위약에 대한 당사자의 의사가 명백한 경우에는 해약금과 위약금으로서의 성질을 가지고, 그렇지 않은 경우에는 증약금으로서의 성질을 가질 뿐이다.   

IV. 가계약 파기와 가계약금 반환 여부   

   가계약은 넓은 의미의 가계약과 좁은 의미의 가계약, 즉 진정한 의미의 가계약으로 구분된다. 가계약이 불성립하는 경우, 전자는 가계약의 법적 성질, 후자는 가계약금의 법적 성질에 따라 가계약금의 반환여부가 결정된다.  

 

  1. 넓은 의미의 가계약  

1) 본계약과 실질적 차이가 없는 가계약  

    가계약 체결 당시 매매목적물과 매매대금 등 계약의 중요부분이 특정되고 당사자 사이에 장래 별도의 계약을 체결하기로 하는 합의 등의 특별한 사정이 없는 가계약은 그 명칭에도 불구하고 본계약과 실질적 차이가 없다. 이 경우에는 계약에 관한 법리가 적용된다. 특히 계약 당사자 일방이 계약을 포기하는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금에 관한 규정이 적용된다. 다수설 및 판례에 따르면 계약금계약은 요물계약이므로 계약금의 일부를 가계약금 명목으로 지급한 경우에는 계약금계약이 성립하지 않으므로 당사자는 임의로 계약을 해제할 수 없다.49) 이 경우 당사자는 약정한 계약금을 기준을 계약을 해제할 수 있다. 즉 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 계약금의 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있으므 로, 당사자 일방이 계약을 포기하는 경우에는 가계약금의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라 미지급한 나머지 계약금도 지급하여야 한다.

49) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극) [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계 [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

 2) 정지조건부 가계약   

   정지조건부 가계약, 즉 가계약의 형식으로 정지조건부 계약을 체결하는 경우에는 조건의 성취여부에 따라 그 효력이 결정된다. 가계약을 체결하고 가계약금을 지급한 경우, 그 조건이 불성취되면 가계약은 무효가 되므로 가계약금은 교부자에게 반환되어야 한다. 가계약에서 정한 조건이 성취되면 본계약이 성립하는 경우에는 계약에 관한 법리가 적용된다. 특히 계약을 포기하고자 하는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금에 관한 법리가 적용되며, 가계약금등의 반환여부는 앞에서 설명한 ‘본계약과 실질적 차이가 없는 가계약’에서의 설명과 동일하다.   

 

3) 예약의 성질을 가지는 가계약  

  가계약 체결 당시에 본계약 체결을 위한 더 이상의 추가적인 교섭이 필요하지 않을 정도로 본계약의 내용에 대한 합의가 이루어진 가계약의 경우에는 그 사용 명칭에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 매매예약으로서의 성질을 가진다. 이 경우에는 매매예약의 법리가 적용된다.

  본계약이 성립하지 않는 경우, 예약의 성질을 가지는 가계약의 성립 당시에 지급된 가계약금, 즉 예약금50)의 귀속 여부는 당사자의 의사에 따라 결정하여야 한다. 먼저 일방예약은 예약권리자가 권리를 행사하지 않는 경우에 불성립한다. 예약금 교부자(매도인 또는 임대인)가 예약상 권리자인 경우, 예약권리자가 예약상 권리를 행사하지 않는 것은 자신의 권리를 스스로 포기하는 것이므로 특별한 약정이 없는 한 예약금의 반환을 청구할 수 있다.51) 그러나 예약금의 수령자(매수인 또는 임차인)가 본계약 체결의 구속에서 벗어나고자 할 경우에는 예약상 권리자의 권리 침해에 대한 대가를 지급하여야 하므로 민법 제565조의 해약금을 유추적용하여 가계약금의 배액을 상환하여야 한다.52) 반면 예약상의 권리자가 예약금 수령자(매수인 또는 임차인)인 경우, 예약금의 수령자는 본인의 예약상 권리를 포기하고 예약금의 원금만을 반환함으로써 그 구속에서 벗어날 수 있으나, 예약금의 교부자가 계약을 파기하는 것은 예약금 수령자의 예약상의 권리를 침해하는 것이므로 민법 제565조에 따라 예약금을 포기하여야 한다.53) 편무예약의 경우에도 당사자 일방이 예약상의 권리를 행사하면 상대방은 승낙할 의무를 가지고 있으므로 당사자 일방에 의한 계약이 성립할 수 있다는 점에서 일방예약과 동일하게 해석할 수 있다. 

50) ‘3) 예약의 성질을 가지는 가계약’ 부분에서는 가계약금과 예약금을 동일한 의미로 사용한다.  51) 이제우, 앞의 논문, 632면; 지원림, 앞의 논문, 93면. 52) 이제우, 앞의 논문, 632면. 53) 같은 견해, 이제우, 앞의 논문, 632면.

 

   쌍방예약의 경우, 쌍방이 예약상의 권리를 가지고 일방이 포기하더라도 상대방이 예약상의 권리를 행사하면 계약이 성립한다. 따라서 본계약의 성립을 원하지 않는 일방은 계약 불성립에 대한 대가를 상대방에게 지급하는 것이 공평하므로 민법 제565조 제1항에 따라 해제권을 행사할 수 있으며54), 이 경우 반환하여야 할 금액은 가계약금이 아닌 약정한 계약금이 된다. 쌍무예약의 경우에도 쌍방이 예약상의 권리를 가지고 있으므로 본계약의 성립여부는 어느 일방에 의하여 결정되지 않는다. 예약의 구속으로 벗어나고자 하는 일방은 상대방에게 계약 불성립으로 인한 대가를 지급하여야 하므로 예약금의 반환 여부는 쌍방예약과 동일하게 해석할 수 있다. 즉 예약금을 교부한 자가 해약하는 경우에는 예약금을 포기하고, 예약금을 수령한 자가 포기하는 경우에는 예약금의 배액을 상환하여야 한다. 

54) 같은 견해, 이제우, 앞의 논문, 632면.

 

4) 본질적 부분에 대한 합의가 없는 가계약(준비단계로서의 가계약)  

    본질적 부분에 대한 합의가 없는 가계약은 교섭단계에서 이루어진 것으로 법적 구속력이 없다. 가계약이 해제되는 경우에도 가계약금이 교부된 경우에는 부당이득으로 반환하여야 한다.55)  

55) 같은 견해, 백명헌, 앞의 논문, 327면; 이제우, 앞의 논문, 633면

 

2. 좁은 의미의 가계약  

   좁은 의미의 가계약은 편무 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지고 있으며, 가계약금은 앞에서 검토한 바와 같이 다른 특약이 없는 한 해약금으로서의 성질은 인정되지 않는다. 따라서 당사자 일방이 가계약을 포기하는 경우에는 해약금에 관한 민법 제565조 제1항이 적용되지 않는다. 당사자 사이에 특약이 없는 경우에 가계약금은 증약금으로서의 성질을 가지고 있으므로 가계약 후 본계약이 성립하지 않으면 가계약금은 부당이득이 된다. 즉 가계약금 교부자가 가계약을 해제하는 경우에는 가계약금의 반환을 청구할 수 있고, 가계약금의 수령자가 가계약을 해제하는 경우에는 가계약금을 반환하면 된다. 

 

V. 맺음말   

   가계약은 거래계에서 본계약 체결 전에 당사자 사이의 합의에 대하여 관용적 용어로 사용되고 있으며, 그 유형은 다양하다. 그러나 그 개념과 법적 성질의 불명확함으로 인하여 다양한 법적 분쟁의 소지가 있다. 특히 가계약금 명목으로 금전이 지급되었으나 일방이 가계약을 파기하는 경우에 가계약금의 반환과 관련된 다수의 분쟁이 발생하고 있다.

   거래계에서 가계약을 관용적으로 사용하고 있다는 점을 고려하여 가계약을 넓은 의미의 가계약과 좁은 의미의 가계약으로 구분하였 다. 넓은 의미의 가계약은 ‘본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의’이고, 좁은 의미의 가계약은 ‘본계약 체결 전 계약의 본질적 부분에 대한 합의 후 장래 본계약을 체결하기로 하는 잠정적 합의’이다. 전자에는 본계약과 실질적 차이가 없는 가계약, 정지조건부 가계약, 예약의 성질을 가지는 가계약, 본질적 부분에 대한 합의가 없는 가계약이 있고, 가계약 파기 등으로 인한 본계약의 불성립으로 인한 가계약금의 반환 등의 법적 문제는 그 계약의 법적 성질에 따라 해결할 수 있다. 후자는 진정한 의미의 가계약으로 그 법적 성질은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지고 있다. 그러나 가계약의 당사자는 본계약 체결을 위한 추가 교섭에 성실히 임할 의무를 부담할 뿐이고, 본계약 체결 의무를 부담하지는 않는다. 또한 후자의 경우에 가계약금은 특별한 사정이 없는 한 증약금으로서의 성질을 가지고, 가계약 당사자 사이에 해약 또는 위약에 대한 특약이 있는 경우에는 해약금 또는 위약금으로서의 성질도 있다. 따라서 당사자 사이에 해약에 관한 특약이 없는 경우에 당사자 일방이 가계약을 파기하면 가계약금은 부당이득으로 반환의 대상이 된다. 

   대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결에서도 가계약 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 명백하게 인정되지 않으면, 가계약금의 해약금으로서의 효력을 인정하지 않고 가계약금의 반환을 인정하고 있다. 해당 판결은 거래계에서 관용적으로 사용되는 가계약의 개념과 그 법적 성질에 대한 설명 없이 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건만을 설명하고 있다는 점에서 아쉬움이 있다. 그러나 계약금과 달리 가계약금에 대한 입법이 없는 상태에서 다수의 분쟁이 발생하고 있는 현실에서 가계약을 파기하는 경우 가계약금의 반환 문제에 관한 명확한 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다.

   결국 가계약금은 특별한 약정이 없으면 증거금으로서의 성질만을 가지게 되고, 가계약의 당사자에게는 아무런 대가 없는 계약해제의 자유가 보장됨으로써 가계약의 법적 구속력은 약해지게 된다. 그와 반대로 가계약에 법적 구속력을 부여하고자 하는 당사자는 해약 또는 위약에 대한 약정을 통하여 본계약 체결에 대한 가능성을 높일 수 있을 것이다.  

 

전주지법 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결 [손해배상(기)] 확정[각공2022하,510] 【판시사항】 갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례  【판결요지】 갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안이다.  병이 갑에게 보낸 문자메시지에는 위 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, 병은 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 위 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도 이는 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, 갑과 을은 상호 간의 매매를 중개한 병을 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 위 1,000만 원이 지급될 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 그에 종된 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례이다.  【참조조문】 민법 제105조, 제398조 제4항, 제565조 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조혜연) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 남문 담당변호사 전종호) 【제1심판결】 전주지법 남원지원 장수군법원 2021. 5. 28. 선고 2021가소5019 판결 【변론종결】 2022. 3. 24. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 ○○부동산을 운영하는 공인중개사 소외 1에게 부산 사하구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 매매 중개를 위임하였다. 나. 원고는 2020. 12. 8. 인터넷 부동산 정보에 게시된 이 사건 아파트에 관한 매매 중개 정보를 확인하고, 소외 1과 전화로 연락하여 매수의사를 밝혔고, 원고를 대리한 소외 2(원고의 사위)가 같은 날 16:16경 소외 1로부터 전달받은 피고의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하였다.  다. 소외 1은 2020. 12. 8. 17:00경 소외 2에게, ‘매매가액 2억 3,000만 원, 12. 8. 가계약금 1,000만 원, 12. 12. 계약서 1,000만 원, 중도금 500만 원, 2. 26. 잔금 2억 500만 원’이라는 계약이행에 관한 내용과 ‘12. 12. 3시에 ○○부동산에서 계약서 작성을 진행할 예정이니 신분증, 도장, 추가계약금 1,000만 원, 중도금 500만 원을 준비하고, 공인중개사가 대리인 자격에서 계약을 체결하는 경우 위임장 양식에 위임장용 인감증명서와 인감도장이 찍힌 위임장이 필요하고, 원고가 직접 계약 체결을 하는 경우 신분증과 도장만 필요하다.’는 취지의 각 문자메시지를 보냈고, 소외 2는 소외 1로 하여금 원고의 대리인 자격에서 계약서 작성을 하도록 하는 방법으로 하겠다는 의사를 밝혔다.  라. 소외 1은 2020. 12. 11. 소외 2에게 한국공인중개사협회 표준 양식의 아파트 매매계약서에 원고와 피고의 주민등록번호 등 인적사항, 이 사건 아파트의 표시, 매매대금, 특약사항 등을 기재하여 작성한 매매계약서를 사진으로 촬영하여 보내주었다.  마. 피고로부터 원고와 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하지 않겠다는 의사를 전달받은 소외 1은 2012. 12. 11. 소외 2에게 ‘(피고가) 계약을 해지한다고 한다.’는 내용의 문자메시지를 보냈다.  바. 원고는 2020. 12. 12. 소외 1에게 ‘이 사건 아파트의 거래계약과 관련하여 매매계약 체결 권한을 소외 1에게 위임한다.’는 내용의 ‘부동산거래위임장’을 팩스로 보냈으나, 같은 날 피고는 소외 1로부터 원고의 계좌번호를 전달받아 그 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 매매계약서가 작성되지는 않았으나 원고와 피고 사이에서 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 의사합치가 이루어졌으므로 이 사건 매매계약은 성립되었고, 이후 피고가 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하고, 적어도 원고가 실제 일부 계약금으로 지급한 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하는바, 위 4,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 3,000만 원을 지급하거나, 적어도 위 2,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원을 지급할 의무가 있다.  2) 피고 원고와 피고 사이에 이 사건 매매계약이 성립되지 않았고, 피고가 원고로부터 지급받은 1,000만 원(이하 ‘이 사건 1,000만 원’이라 한다)은 가계약금에 불과하다. 또한 원고와 피고는 이 사건 매매계약상 채무를 불이행하는 경우 계약금의 배액을 상환하기로 하는 위약금약정을 한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고의 주장과 같은 계약금 2,000만 원의 배액이나 이 사건 1,000만 원의 배액을 지급할 의무를 부담하지 않는다.  나. 판단 1) 먼저, 이 사건 매매계약의 성립 여부에 관하여 살피건대, 위 기초 사실과 갑 제1호증의 각 기재, 증인 소외 1의 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1이 소외 2에게 보낸 문자메시지에는 이 사건 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, ② 소외 1은 피고로부터 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 소외 1이 피고로부터 전달받은 이 사건 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 원고에게 전달하고 이를 통하여 원고와 피고 사이에 위와 같은 사항에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ③ 원고와 피고는 상호 간의 매매를 중개한 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 이 사건 매매계약에 관하여는 원고가 피고에게 이 사건 1,000만 원을 지급할 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 이 사건 1,000만 원이 지급될 당시 매매대금 및 그 지급기일에 관한 당사자 사이의 합의가 있었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결에 관한 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없다.  2) 다음으로, 이 사건 1,000만 원의 법적 성격에 관하여 보건대, 당사자 사이에 이 사건 1,000만 원의 명목이 가계약금으로 명시되어 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 매매계약이 성립하지 않았다면, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하므로, 결국 이 사건 1,000만 원은 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하다.  3) 따라서 이 사건 매매계약과 그에 종된 계약금계약이 성립되었고, 이 사건 1,000만 원이 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제한 원고의 주장은 이유 없다.  4) 한편 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없는바, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 유효하게 성립한 이 사건 매매계약을 일방적으로 파기하여 원고에게 채무불이행책임을 부담한다고 하더라도, 피고가 원고에게 그 계약금으로 정한 2,000만 원의 배액이나 그 일부로 지급된 이 사건 1,000만 원의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김진선(재판장) 이국진 박성수

청주지법 2010. 5. 26. 선고 2009가합1075,1280,2375 판결 [계약금등반환] 항소[각공2010하,1044] 【판시사항】 [1] 상가 분양계약 체결과정에서 해외유명브랜드 매장 입점에 관한 과장 광고, 임대수익보장 확약, 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정 및 신축 상가건물의 설계변경 등을 이유로 한 분양계약의 해제 또는 취소를 인정할 수 없다고 한 사례  [2] 분양받은 상가에 존재하는 기둥의 위치와 면적에 비추어 볼 때 기둥이 시야를 차단할 뿐 아니라 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 초래하는 경우, 분양자가 이에 관하여 설명 또는 고지하지 아니하여 수분양자들이 당초에 분양계약을 통하여 계획했던 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다면 이를 이유로 위 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 본 사례  【판결요지】 [1] 상가 분양계약 체결과정에서 해외유명브랜드 매장 입점에 관한 과장 광고, 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 점 등을 인정할 수 있으나, 이러한 사정은 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 된다고 할 수 없고, 위 신축 상가건물의 설계변경 등으로 인한 상가 수의 증가 등이 분양계약의 체결 여부에 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사정들을 이유로 한 분양계약 해제를 인정할 수 없고, 한편 위와 같은 사정들이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위에 해당한다거나 그로 인하여 수분양자들이 계약의 중요한 부분에 대하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없으므로 기망 또는 착오를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 없다고 본 사례.  [2] 분양받은 상가에 존재하는 기둥의 위치와 면적에 비추어 볼 때 기둥이 시야를 차단할 뿐 아니라 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 초래하는 경우, 그와 같은 기둥이 존재한다는 사실은 분양계약 체결에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정으로서 분양자는 계약체결과정에 있는 수분양자들에게 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하고 이에 관하여 설명할 의무가 있는데, 분양자가 이에 관하여 설명 또는 고지하지 아니하여 수분양자들이 당초에 분양계약을 통하여 계획했던 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다면 이를 이유로 위 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제110조 제1항, 제543조, 제544조, 제546조, 건축물 분양에 관한 법률 제7조 [2] 민법 제2조, 제544조 【전 문】 【원 고】 원고 1외 51인 (소송대리인 변호사 최동곤) 【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자) 53 【피 고】 주식회사 포커스 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 김민성) 【변론종결】 2010. 4. 21. 【주 문】 1. 피고는 원고 8에게 47,784,385원, 원고 28에게 60,108,840원, 원고(선정당사자) 53에게 28,910,700원, 선정자에게 9,636,900원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 11. 5.부터 2010. 5. 26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고 8, 28, 원고(선정당사자) 53을 제외한 나머지 원고들의 청구, 원고 8, 28의 나머지 청구, 원고(선정당사자) 53의 주위적 청구와 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.  3. 소송비용 중 원고 8, 28과 피고 사이에 생긴 부분의 1/5은 위 원고들이, 나머지는 피고가 부담하고, 원고(선정당사자) 53과 피고 사이에 생긴 부분의 9/10는 원고(선정당사자) 53이, 나머지는 피고가 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(선정당사자) 53을 제외한 나머지 원고들의 청구취지 : 피고는 원고(선정당사자) 53을 제외한 나머지 원고들에게 별지 3. 청구취지 금액표의 해당 원고별 ‘주위적 청구금액’란 기재 각 금원 및 그에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  원고(선정당사자) 53의 청구취지 : 주위적으로, 피고는 원고(선정당사자) 53에게 231,285,600원, 선정자에게 77,095,200원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고(선정당사자) 53에게 57,821,400원, 선정자에게 19,273,800원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 이 사건 상가 분양사업의 시행 및 분양대행계약의 체결 피고는 청주시 상당구 북문로 1가 90-1 대지에 지하 4층, 지상 8층의 ‘씨유멀티플렉스 상가’(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다)를 건축하여 분양하기로 한 다음, 주식회사 씨유 등과 이 사건 상가건물에 관한 분양대행계약을 체결하였다.  나. 분양계약의 체결 (1) 원고(선정당사자) 53, 선정자 및 별지 2. 원고 목록 기재 원고들은 분양대행사의 직원 등을 통하여 피고와 사이에 그로부터 아래 표〈1〉 기재 각 상가(이하 ‘이 사건 각 상가’라 한다)를 다음과 같이 분양받기로 하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결하였다(이하 원고(선정당사자) 53과 선정자를 ‘ 원고(선정당사자) 53 등’이라 하고, 나머지 원고들을 ‘ 원고 1 등’이라 하며, 원고(선정당사자) 53 등 및 원고 1 등을 통틀어 ‘원고들’이라 한다).  (2) 원고들은 아래 표〈1〉 기재와 같이 피고에게 ‘총납입금액’란 기재 금원을 분양대금으로 납입하였다. 표 〈1〉 : 생략 (3) 이 사건 각 분양계약의 내용 중 이 사건의 쟁점에 관련된 주요 내용은 다음과 같다. ① 피고는 분양한 목적물의 위치를 임의로 변경할 수 없다. 다만, 호실의 표시는 각 호의 분할 및 통합에 의하여 변경할 수 있으며, 수분양자에게 입점 전에 통보하여야 한다(제7조 제4항).  ② 계약서에 표시된 건물의 분양면적 및 대지의 공유지분은 설계변경 등에 따라 일부 증감이 있을 수 있으며, 증감이 있을 때에는 계약서와 등기부상의 면적차이에 대하여 분양대금을 기준으로 계산하여 잔금납부시 상호 정산할 수 있다(제7조 제5항).  ③ 전항의 사유로 인하여 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면의 표시는 분양계약 체결 후 일부 변경될 경우에 피고는 이를 수분양자에게 통보하기로 하며, 수분양자는 이를 이유로 계약을 해제할 수 없다(제7조 제6항).  ④ 건축물 분양에 관한 법률(이하 ‘건축물 분양법’이라 한다) 제7조에 의거, 피고는 분양한 건축물에 대하여 사용승인 전에 건축물의 면적 또는 층수의 증감 등 수분양자의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있는 설계변경으로서 동법 시행령 제10조에 의한 설계변경을 하고자 하는 경우에는 수분양자의 동의를 얻어 야 하며, 동법 시행규칙 제8조 제2항에 의한 설계변경을 하고자 하는 경우에는 미리 그 내용을 수분양자에게 통보하여야 한다. 이 경우 동의 및 통보의 시기와 절차 등은 동법 시행규칙 제8조 제1항 및 제3항에 정하는 바에 의한다(제7조 제7항).  ⑤ 피고가 허가권자로부터 건축물 분양법 제9조의 규정에 의해 다음 각 호의 시정명령을 받은 경우 수분양자는 본 계약을 해약할 수 있다(제10조 제4항). 1. 분양광고의 내용이 분양신고의 내용과 다를 경우  2. 분양광고에 건축물의 위치, 용도, 규모 등 대통령령이 정하는 사항을 포함하지 아니한 때   ⑥ 피고가 인허가, 관계 법령 및 기타 정당한 사유로 제9조 제4항에 의거, 설계변경을 추진할 경우 수분양자가 정당한 이유 없이 승인을 거부하고 계약해지 또는 해제를 요구할 수 없다(제10조 제6항).  ⑦ 제9조 제1항 및 제2항 이외의 피고 또는 수분양자의 일방의 사유로 계약이 해제된 경우에는 계약 해제의 책임이 있는 자가 상대방에게 계약금으로 지급한 금액을 위약금으로 지불한다(제11조 제3항).  다. 원고들의 해제통지 원고들은 피고에게 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 각 분양계약의 해제를 통보하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 1 내지 31, 갑 제23호증의 1 내지 27, 을 제11호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 채무불이행에 따른 분양계약의 해제 여부 가. 분양광고의 내용 불이행과 관련한 분양계약의 해제 주장에 대한 판단 (1) 원고들의 주장   다음 (가), (나), (다)항에서 보는 바와 같이 ‘해외명품브랜드 매장 입점’ 등에 관한 분양광고 등은 이 사건 각 분양계약을 보충하여 계약의 내용으로 편입되었다. 그런데 피고가 이를 이행하지 않았으므로 원고들은 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 하고, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 따라 위약금으로 약정한 계약금 상당의 금원을 지급하여야 한다( 원고(선정당사자) 53은 위와 같은 내용 및 아래 3.가.항 기재와 같은 내용을 주위적 청구로서 주장하고 있다).  (가) 해외명품브랜드 매장 입점 피고는 주식회사 엠비엠커머스(이하 ‘엠비엠커머스’라 한다)와 사이에 작성한 브랜드공급확약서 등을 내세워 해외명품브랜드 80여 개의 입점이 확정되고 이 사건 상가건물에 해외명품브랜드 직수입 대형할인매장이 입점할 것이라고 광고하였다. 그런데 엠비엠커머스가 폐업하여 해외명품브랜드 매장의 입점이 이행불능에 이르렀다.  (나) 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정 피고는 원고들이 이 사건 상가를 분양받을 경우 연 10% 내지 12%의 안정적인 임대수익이 보장된다고 선전·광고하고, 원고들에게 임대보증금과 월 차임 등 확정수익률에 관하여 구체적으로 설명하였다. 또한 일부 원고들에게는 임대수익보장 확약서를 작성해 주기도 하였다. 그런데 원고들은 현재 임대수익을 전혀 얻지 못하고 있다.  또한 피고는 원고들에게 분양 당시 이 사건 각 상가에 관하여 임대차 가계약이 체결되어 있으므로 임차인들로부터 받게 되는 임대보증금으로 분양대금의 약 20%에 해당하는 2차 중도금을 대체하면 된다고 설명하였다. 그런데 피고는 이와 같은 내용을 이행하지 못한 채 2차 중도금을 납입할 것을 요구하고 있다.  (다) 잔금에 대한 무이자 대출 약정 피고는 수분양자들이 신한은행으로부터 잔금을 무이자로 대출받을 수 있다고 광고하였다. 그런데 원고들은 신한은행으로부터 분양대금의 잔금을 대출받지 못하게 되었다.  (2) 해외명품브랜드 매장 입점 관련 주장에 관한 판단 (가) 인정 사실 1) 피고는 2007. 1. 26.경부터 일간 신문 등에 이 사건 상가건물에 관하여 여러 차례에 걸쳐 분양광고를 하였는데, 그 분양광고에는 이 사건 상가건물과 관련하여 ‘상가가 위치한 성안길은 주변에 LG전자, LG화학, 하이닉스 등 대기업 계열의 공장과 대학들이 포진’, ‘4층부터 7층까지는 8개 상영관으로 구성된 복합영화관이 들어설 예정이어서, 젊은 층 수요가 많을 것으로 기대된다’, ‘롯데시네마 입점 확정, 수입브랜드숍 등 저렴한 가격에 다양한 패션을 선보이는 청주 최대의 쇼핑몰’, ‘유행숍·패션매장·스카이라운지 등이 들어설 예정’ 등의 표현이 사용되었다.  2) 피고는 2007. 8. 13. 엠비엠커머스로부터 해외유명브랜드 상품을 공급받기로 하는 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하였다. 3) 피고가 그 무렵 이 사건 상가건물 분양을 위하여 제작한 광고전단 및 홍보브로슈어 등에는 ‘씨유 멀티플렉스에 해외유명브랜드를 성실히 책임공급하겠다’는 내용으로 엠비엠커머스의 브랜드공급확약서가 게재되어 있거나 ‘해외유명브랜드 80개 입점’, ‘해외유명브랜드 직수입 대형 할인판매 멀티샵’이라는 문구가 기재되어 있다.  4) 피고는 실제로 ‘씨유멀티플레스MD구성안’을 작성하여 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드별 상가를 구성·배치하는 방안에 대하여 논의하였다.  5) 엠비엠커머스는 ‘BRAND PLUS’ 등의 상표를 사용하는데, 2008. 5. 31.경 직권폐업을 하였다. 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 상가건물에 해외명품브랜드를 취급하는 매장은 입점하지 않았다.  [인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제2호증, 갑 제38호증, 갑 제44호증, 갑 제46호증, 갑 제47호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1 내지 26, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지   (나) 판단 1) 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다. 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별하는 것은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결 등 참조).  2) 앞서 본 바와 같이 피고가 엠비엠커머스와 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하여 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장을 입점시킬 계획만 있는 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개가 입점확정된 것처럼 과장하여 선전·광고한 점은 인정된다.  원고들을 비롯한 수분양자들로서는 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드를 취급하는 매장이 다수 입점할 경우 유동고객이 확보되어 영업에 유리할 것을 기대하였을 것으로 보인다. 그러나 피고의 위와 같은 분양광고는 특별한 사정이 없는 한 청약의 유인에 불과할 뿐 이 사건 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 없고, 원고들도 위와 같이 해외유명브랜드 80개가 모두 입점될 것으로 믿고 계약을 체결하였다고 볼 수는 없다. 위와 같이 해외유명브랜드가 입점할 것이라고 광고하였지만, 해외유명브랜드가 실제로 입점하지 않았다고 하더라도 이 점만으로 이 사건 각 분양계약을 해제할 사유가 된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 각 분양계약의 해제를 주장하는 원고들의 주장은 이유 없다.  (3) 임대수익보장 확약 및 중도금 대체 약정 등 관련 주장에 관한 판단 (가) 인정 사실 1) 피고는 2007. 7. 11.경부터 ‘교차로’에 이 사건 상가건물에 관하여 분양광고를 하였는데, 그 분양광고에는 ‘프리미엄 쇼핑몰 씨유 1년 예상수익률 표’가 그려져 있고, ‘지하 1층 13.26% 지상 1층 14.45% 지상 2층 14.53% 지상 3층 13.28% 지상 8층 13.27%’ 라고 기재되어 있다.  2) 또한 2007. 7. 27.자 ‘화제신문’에는 이 사건 상가건물과 관련하여 ‘선임대후분양/해외유명브랜드 100% 입점완료)’, ‘해외유명브랜드 직수입 대형 전문백화점 최소 연 10% 투자 수익확정 지급’ 등의 표현이 사용되었다.  3) 피고가 이 사건 상가건물 분양을 위하여 제작한 광고전단 및 홍보브로슈어 등에도 ‘확정수익률 12%’, ‘전국 최고의 안정된 수익보장(연 12%)’, ‘최소 연 10% 투자수익 확정지급’이라는 문구가 기재되어 있고, ‘프리미엄 쇼핑몰 씨유 1년 예상수익률 표’라는 제목 아래 ‘지하 1층(13.26%) 지상 1층(14.45%) 지상 2층(14.53%) 지상 3층(13.28%) 지상 8층(13.27%)’라고 기재되어 있으며, ‘계약과 동시 연 12%의 임대수익보증확약서 발부’라는 문구 등이 기재되어 있다.  4) 피고는 원고 37, 16, 2, 27, 6, 31, 49, 3에게 일정 수익률 또는 일정금액의 보증금 및 임대료를 확약한다는 내용으로 ‘임대수익보장확약서’를 작성·교부하였다.  5) 한편, 피고 또는 그 분양대행사의 직원은 분양상담 또는 이 사건 각 분양계약 당시 원고들 중 일부에게 이 사건 각 상가를 먼저 임대한 다음 임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다고 설명하기도 하였다.  6) 실제로 피고는 이 사건 상가건물의 임대를 위하여 용역회사와 계약을 체결하고 일부 상가에 대하여는 임대차 가계약을 체결하기도 하였으나 수분양자들이 잔금을 지급하지 않은 경우 임대차계약을 체결하도록 주선하지 않았다.  7) 피고는 2009. 4. 7. 공정거래위원회로부터 ‘이 사건 상가의 수익률에 대해 광고를 하면서 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 부당한 광고행위를 다시 하여서는 아니 된다’는 내용으로 시정명령을 받았다.  [인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 4, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제17호증, 갑 제24호증의 1 내지 4, 갑 제25호증의 1, 2, 3, 5, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제44호증, 갑 제46호증, 갑 제49호증, 을 제7호증의 1 내지 26의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지  (나) 판단 피고가 이 사건 상가를 분양받아 임대할 경우 일정률의 임대수익이 보장된다는 선전·광고를 하고, 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 이 사건 각 분양계약 당시 일부 원고들에게 ‘임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다’고 약정을 한 점은 인정된다.  그러나 이 사건 상가의 수익률이나 임대 여부는 이 사건 상가가 모두 정상적으로 분양되고 상권 형성이 제대로 이루어질 경우를 전제로 예상되는 것이므로, 이를 분양받은 원고들을 포함한 수분양자들로서도 피고 측이 광고한 것처럼 수익금이 보장되지 않거나 임대가 되지 않을 수도 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있었다. 상가를 분양받는 경우에는 항상 투자위험이 따르기 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변상가의 현황, 수익률 및 권리금, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 수익률과 권리금이 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자 여부를 결정하여야 한다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 피고 측의 수익률이나 임대확약 등에 관한 투자설명은 전망을 제시한 것으로서 청약의 유인에 불과할 뿐, 이로써 이 사건 계약의 내용이 되었다거나 피고에게 수익률 보장의무 등이 있다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다94769 판결 참조). 따라서 이 사건에서 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정 미이행을 이유로 이 사건 각 분양계약의 해제를 주장하는 원고들의 주장은 이유 없다.  (4) 잔금 대출 약정 불이행 등 관련 주장에 관한 판단 (가) 인정 사실 1) 피고는 2007. 1. 26.경부터 일간 신문 등에 이 사건 상가건물에 관하여 여러 차례에 걸쳐 분양광고를 하였는데, 그 분양광고에는 ‘신한은행 40% 융자 가능(잔금 대출 시)’이라는 문구가 기재되어 있다.  2) 또한 피고가 이 사건 상가건물 분양을 위하여 제작한 광고전단 및 홍보브로슈어 등에도 ‘신한은행 40% 융자 가능(잔금 대출 시)’, ‘신한은행 40% 융자 확정(잔금 대출 시)’이라고 기재되어 있다. 다만, 갑 제3호증의 2에만 유일하게 ‘잔금 40% 1년간 무이자 융자 혜택’이라고 기재되어 있다.  3) 피고 또는 그 분양대행사의 직원들도 이 사건 각 분양계약 체결 무렵 원고들에게 이 사건 분양대금의 40%에 해당하는 잔금을 대출받을 수 있다고 설명하였다.  4) 피고는 당초 원고들을 비롯한 수분양자들이 신한은행에서 잔금 대출을 받을 수 있도록 하려고 하였다. 그러나 이 사건 각 분양계약 체결 당시 금융위기의 여파로 시중은행의 대출조건이 엄격해지는 바람에 신한은행에서 잔금대출을 받을 수 없게 되었다.  5) 피고는 2009. 5. 29.경 수분양자들에게 우리은행 중랑교지점으로부터 분양대금의 40~60% 정도를 대출받을 수 있다는 내용으로 대출안내문을 발송하였다. 원고들을 비롯한 수분양자들은 2010. 4. 7. 현재 우리은행 중랑교지점으로부터 이 사건 분양대금의 40%에 해당하는 금원을 대출받을 수 있다.  [인정 근거] 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제25호증의 1, 3, 5, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제44호증, 갑 제51호증, 을 제7호증의 1 내지 26, 을 제13호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지  (나) 판단 분양대금의 조달가능성은 원래 수분양자의 책임영역에 속한다고 할 것이다. 그러나 분양자가 금융기관과 분양대금 대출업무에 관한 협약을 맺어 수분양자에게 분양대금을 대출받도록 해 두고 이를 선전·광고함으로써 분양계약이 체결되었다가 그 후 경제상황의 급변으로 대출절차가 중단된 경우에는 분양대금의 대출가능성이 예외적으로 분양계약의 기초사정으로 되었다고 해석할 여지가 있다.  이 사건에서 원고들이 분양광고의 내용대로 신한은행에서 분양대금의 40%에 해당하는 잔금을 대출받을 수 없게 되었고, 분양대금의 대출가능성이 분양계약의 기초사정이 되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고들이 이미 우리은행 중랑교지점으로부터 위 금액을 대출받게 된 이상 잔금 대출 약정을 불이행하였다는 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 없다.  또한 갑 제3호증의 2에만 유일하게 수분양자들이 잔금을 무이자로 대출받을 수 있다고 기재되어 있으나, 그 광고전단을 피고가 제작하거나 실제 배포하였는지 여부도 불확실한 점, 원고들이 그 광고전단에 기재된 무이자 대출에 관한 내용을 보고 이 사건 각 분양계약을 체결하였는지 여부도 알 수 없는 점, 원고(선정당사자) 53 역시 이 법원 2009가합560호 사건에서 “분양계약 체결 시에는 무이자 혜택이라는 광고 내용을 보거나 알지 못했다”고 진술하고 있는 점을 고려할 때, 갑 제3호증의 2의 기재만으로 피고가 원고들을 비롯한 수분양자들에게 분양대금 중 잔금을 무이자로 대출할 것을 약정하였다고 인정하기에 부족하다. 피고가 원고들을 비롯한 수분양자들에게 잔금을 무이자로 대출할 것을 약정하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유 없다.  나. 설계변경에 따른 이행불능을 이유로 한 해제 주장에 대한 판단 (1) 원고들의 주장 피고는 2008. 8. 2.경 청주시장으로부터 이 사건 상가건물에 대한 건축허가사항 변경 허가를 받아 이 사건 상가건물의 설계를 변경하였다. 위 설계변경은 건축물의 면적이나 층수의 증감 등을 초래하여 수분양자의 이해관계에 중대한 영향을 줄 수 있는 설계변경으로서 건축물 분양법 제7조 제1항 및 이 사건 분양계약 제7조 제7항에서 정하는 설계변경에 해당한다. 그러므로 피고는 이 사건 각 분양계약에서 정한 바에 따라 위 설계변경에 대하여 수분양자인 원고들 전원의 서면동의를 받아야 한다. 그런데 피고는 원고들에게 위 설계변경의 내용에 대하여 제대로 설명하지 않고 서면동의를 받지 않았다. 또한 원고들에게 위 설계변경에 대하여 사전 통보조차 하지 않았고 관련 도서와 설명서를 교부하지 않았다. 그런데 위 설계변경으로 인하여 이 사건 상가건물의 점포 수가 크게 증가하였고 실내공연장 등의 공용 부분이 축소되었다. 그리하여 피고는 이 사건 각 분양계약에 따른 상가 인도의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 원고들은 이 사건 분양계약 제7조 제7항에 따라 위 설계변경에 따른 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 하고, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 따라 위약금으로 약정한 계약금 상당의 금원을 지급하여야 한다.  (2) 인정 사실 (가) 피고는 2006. 7. 10.경 청주시장으로부터 이 사건 상가건물에 대한 건물신축허가를 받았고 2007. 1. 22.경 청주시장에 분양신고를 하여 2007. 1. 25.경 그 분양신고가 수리되었다.  (나) 피고는 이 사건 상가건물에 대하여 2007. 6. 25.경 1차 설계변경을 하였고, 2007. 9. 10.경 2차 설계변경을 하였으며, 2008. 2. 10.경 3차 설계변경을 하였다.  (다) 피고는 2008. 8. 1.경 청주시장에 이 사건 상가건물에 대하여 건축허가사항의 변경을 신청하였는데, 그 내용은 ‘대지면적을 70.4㎡ 증가하는 설계변경’(이하 ‘이 사건 설계변경’이라 한다)을 하고 이 사건 상가건물의 용도를 문화 및 집회시설, 판매시설, 제2종 근린생활시설로 변경한다는 것이다. 위 설계변경으로 인하여 건축면적·건축연면적·층수에는 변동이 생기지 않았다.  (라) 피고는 당시 아래 표〈2〉 기재와 같이 원고 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11(3023호), 12, 14, 15, 16(2091호), 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 원고(선정당사자) 53, 원고 26, 27, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 28, 30, 32, 33, 34, 43, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 및 선정자(1003-1호)로부터 ‘이 사건 상가의 용도변경 및 설계변경에 동의한다’는 내용의 동의서를 작성·제출받아 그 동의서를 제출하였다. 그러나 위 원고들에게 이 사건 설계변경의 내용에 대하여 제대로 설명해 주지 않았다.  (마) 청주시장은 2008. 8. 22.경 이 사건 상가건물에 대한 건축허가사항을 변경하였다. (바) 이 사건 설계변경으로 다음과 같은 내용이 바뀌었다. 1) 이 사건 상가건물 1층의 상가는 당초 143개에서 약 202개로, 2층의 상가는 139개에서 약 171개로, 3층의 상가는 35개에서 약 87개로 그 수가 증가하였다. 그런데 이는 주로 분양대금 부담액을 고려하여 상가를 작게 분할함으로써 분양대금 부담액을 줄이기 위해서 이루어진 것이다.  2) 이 사건 상가건물 2층 모서리 부분에는 2차 설계변경 당시까지 실내공연장(이벤트홀)을 위한 공간이 예정되어 있었으나, 3차 설계변경 당시부터 실내공연장을 위한 공간이 없어지고 그 곳에 약 10개의 상가가 새로 생겼다.  3) 이 사건 설계변경 후 이 사건 상가건물에 통로가 없어지거나 축소된 부분이 있으나, 반대로 통로가 생기거나 넓어진 부분도 있다.  (사) 이 사건 설계변경으로 인하여 원고들이 분양받은 상가의 위치가 원고들의 의사에 의하지 아니한 채 변동되거나 전용부분의 면적이 감소된 경우는 없다. 그러나 공용부분의 면적은 아래 표〈2〉 기재와 같이 약간 감소하거나 증가한 경우가 있다.  표 〈2〉 : 생략 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1 내지 5, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1 내지 216, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 갑 제48호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지  (3) 판단 (가) 이 사건 상가건물에 대하여 몇 차례에 걸쳐 설계변경이 이루어지면서 이 사건 상가건물의 상가 수가 크게 증가하고, 17, 2, 12, 원고(선정당사자) 53 등(1003-1호, 1003-2호), 원고 15, 소외 2, 원고 5, 16(1101호, 2091호), 원고 11(2076호), 원고 1, 26, 9, 14, 7, 6, 18, 4, 39, 29(2058호, 2090-1호), 원고 47, 46, 49, 44, 52를 비롯한 일부 수분양자들의 공용면적이 다소 감소하였으며, 실내공연장으로 예정되었던 공간에 상가가 새로 생긴 점은 인정된다.  그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 설계변경 등으로 인한 상가 수의 증가 등이 분양계약의 체결 여부에 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당함을 전제로 하여 이 사건 각 분양계약의 해제를 주장하는 원고들의 주장은 이유 없다.  1) 이 사건 설계변경 등으로 인하여 이 사건 상가건물의 상가 수가 크게 증가하였으나 이는 분양대금 부담액을 고려하여 상가를 작게 분할함에 따른 것으로 전체적인 전용면적의 총 면적에는 별다른 변동이 없었다.  2) 이 사건 분양계약 제7조 제2항에서 “피고가 고객의 편의 등 건물여건의 변동에 따라 필요한 경우 분양 이후라도 출입구의 위치 및 시설물의 변경이나 추가시설을 할 수 있으며 수분양자는 이에 대하여 손해배상청구 등 기타 이의를 제기하지 않는다.”고 정하고, 제7조 제5항에서 “계약서에 표시된 건물의 분양면적 및 대지의 공유지분은 설계변경 등에 따라 일부 증감이 있을 수 있으며 증감이 있을 때에는 계약서와 등기부상의 면적차이에 대하여 분양대금을 기준으로 계산하여 잔금 납부 시 상호 정산할 수 있다”고 정하고 있으며, 제7조 제6항에서 “전항의 사유로 인하여 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시는 분양계약 체결 후 일부 변경될 경우에 피고가 이를 수분양자에게 통보하기로 하며 수분양자는 이를 이유로 계약을 해제할 수 없다”라고 정하고 있다. 이와 같은 규정 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 각 분양계약에서 설계변경을 예정하고 있었고, 원고들도 이 사건 각 분양계약 체결 당시부터 이 사건 상가건물에 대하여 어느 정도 설계변경이 이루어질 수 있음을 예상할 수 있었다고 보아야 한다.  3) 이 사건 설계변경 등으로 인하여 원고들이 분양받은 이 사건 각 상가의 대지지분 및 전용면적에는 거의 변동이 없고, 원고들의 의사에 의하지 않고 상가의 위치가 변동된 경우는 없다.  4) 이 사건 설계변경 등으로 인하여 이 사건 상가건물에 통로가 없어지거나 축소된 부분도 있지만, 반대로 통로가 생기거나 넓어진 부분도 있어 전체적으로 이 사건 상가건물의 공용부분의 면적에 큰 변동이 없다.  이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물에 대한 설계변경으로 인하여 이 사건 상가건물의 상가 수가 증가하고 일부 수분양자들의 공용면적이 다소 감소하였으며 이 사건 상가건물의 2층에 실내공연장(이벤트홀)을 설치하기로 예정되었다가 실내공연장이 설치되지 않는다는 사정만으로 원고들이 이 사건 각 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 볼 수 없다.   (나) 또한 이 사건 설계변경으로 인하여 대지면적이 오히려 증가하였고 이 사건 상가건물의 층고가 감소되거나 층수에 증감이 있는 것으로 보이지 않으며 이 사건 상가건물의 전용부분이나 공용부분의 총 면적이 감소되지도 않았다. 그러므로 이 사건 설계변경은 건축물 분양법 제7조 제1항, 같은 법 시행령 제10조 각 호에 따라 수분양자들의 전원 동의를 요하는 설계변경에 해당하지 않는다. 이 사건 설계변경에 대하여 원고들의 동의를 받지 않았으므로 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있다는 원고들의 주장 역시 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.  다. 기둥의 존재와 관련한 원고 8 등의 해제 주장에 대한 판단 (1) 원고 8, 9, 24, 28, 45, 46의 주장 원고 8, 9, 24, 28, 45, 46(이하 ‘ 원고 8 등’이라 한다)가 분양받은 상가에는 위 표〈2〉 기재와 같은 기둥이 존재한다. 그런데 피고는 이 사건 각 분양계약 당시 기둥의 존재 및 상태 등에 관하여 정확하게 고지하지 않았고, 원고 8 등은 기둥으로 인하여 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 이를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고 8 등에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 하고, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 따라 위약금으로 약정한 계약금 상당의 금원을 지급하여야 한다.  (2) 인정 사실 (가) 원고 8 등이 분양받은 각 상가에는 위 표〈2〉 기재와 같이 기둥이 존재한다. (나) 피고의 직원인 소외 1은 분양대행사 직원들에게 분양상담시 또는 분양계약 체결시 도면을 보여주고 기둥이 있는 경우 기둥의 존재에 대하여도 설명하라고 교육하였다. 그러나 분양대행사의 직원들은 분양상담 또는 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고 8 등에게 기둥의 존재, 그 위치 및 기둥이 차지하는 면적의 크기 등에 관하여 정확하게 설명하지 않았다.  (다) 다만, 이 사건 상가건물에 대한 설계도면에는 기둥이 존재하는 위치에 ‘□’ 또는 ‘■’ 표시가 되어 있다. 그러나 그 표시가 기둥을 의미하는지 알 수 있을 만한 별도의 문구가 일체 기재되어 있지 않다. 또한 ‘□’ 또는 ‘■’ 표시는 기둥의 면적에 관계없이 일정한 크기로 표시되어 있어 그 표시는 기둥의 존재만을 나타낼 뿐 그 표시만으로 기둥이 상가 전용부분에서 차지하는 면적의 비율 등을 제대로 파악하기 어렵다.  (라) 원고 8 등이 분양받은 상가에 존재하는 기둥의 위치 및 면적 등은 다음과 같다. 1) 원고 28이 분양받은 3020호 상가에는 앞면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여 원고 28이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.455㎡(0.67m×0.68m)로서 전용면적(약 4.122㎡)의 11.05% 정도에 이른다. 또한 위 기둥에는 소화전이 설치되어 있는데 위 기둥으로 인하여 시야가 상당 부분 차단되고 고객과 영업주의 동선에 제한을 가져오며 공간활용에 제약이 있다.  2) 원고 8이 분양받은 3022호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여 원고 8이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.365㎡(0.69m×0.53m)로서 전용면적(약 3.780㎡)의 9.67% 정도에 이른다. 위 기둥은 위 상가의 뒷면 모서리 부분에 위치하여 그 자체만으로는 시야를 차단하거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져온다고 볼 수 없지만, 위 상가의 바로 앞 통로에 상당한 크기의 기둥이 하나 더 존재하여 그로 인하여 시야가 상당 부분 차단되고 고객 및 영업주의 동선에 제한을 가져온다.  3) 원고 9가 분양받은 3026호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여 원고 9가 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.370㎡(0.65m×0.57m)로서 전용면적(약 4.181㎡)의 8.86% 정도에 이른다.  4) 원고 24가 분양받은 1054호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여 원고 24가 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.621㎡(0.55m×1.13m)로서 전용면적(5.670㎡)의 10.96% 정도에 이른다.  5) 원고 45, 46이 분양받은 1144호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여 원고 45, 46이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.371㎡(0.53m×0.70m)로서 전용면적(2.790㎡)의 13.29% 정도에 이른다.  6) 3026호, 1054호, 1144호 상가에 위와 같이 기둥이 존재함으로써 원고 9, 24, 45, 46이 그 각 상가의 전용면적을 일부 사용하지 못하게 되었지만 그 면적은 각 전용면적의 약 10% 내외에 불과하다. 또한 위 각 기둥은 상가의 뒷면 모서리 부분에 위치하여 그 기둥의 존재로 인하여 시야가 차단되거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져오지는 않으며 공간을 활용하는 데도 제약이 크지 않다.  (마) 이 사건 상가건물에는 1144호, 1054호, 3020호, 3022호, 3026호를 비롯한 일부의 상가에만 기둥이 존재한다. 그런데 피고는 기둥이 존재하는 상가를 분양받은 원고 8 등에 대하여 기둥의 존재와 관련하여 분양대금을 감액하거나 별도의 분양대금을 책정하지는 않았다.  (바) 원고 8 등은 이 사건 2009. 12. 28.자 준비서면의 송달로써 피고에게 위 각 기둥의 존재로 인하여 이 사건 각 계약의 목적을 달성하지 못하게 되었다는 이유로 위 각 계약을 해제하겠다는 내용의 통지를 하였고, 그 무렵 위 통지는 피고에게 도달하였다.  [인정 근거] 갑 제20호증의 2 내지 4, 갑 제21호증의 4 내지 6, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 갑 제48호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지  (3) 분양계약의 해제 여부 (가) 계약당사자는 급부의무의 실현을 위하여 상대방을 배려하고 급부결과를 보호해야 할 신의칙상 부수의무를 부담하는데, 상대방이 정당한 거래관념상 설명 또는 통지를 받을 것을 기대할 수 있는 경우에는 신의칙상의 부수의무의 일환으로서 계약의 목적물에 관하여 상대방의 의사결정을 위하여 중요하다고 생각되는 모든 정보를 제공할 의무가 있다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결 등 참조). 계약 본래의 목적은 이미 달성되었고 부수적 채무만이 불이행된 경우에는 원칙적으로 계약 전체의 해제를 허용할 수 없으나 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우에는 계약 전체를 해제할 수 있다고 해석함이 상당하다( 대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다7795 판결 등 참조). 또한 완공된 집합건물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 수분양자는 이를 이유로 분양계약을 해제할 수 있다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결).  (나) 앞서 본 바와 같이 원고 28이 분양받은 3020호 상가와 원고 8이 분양받은 3022호 상가는 기둥의 존재로 인하여 그 운용에 상당한 장애가 발생하고 있다. 즉, 원고 28이 분양받은 3020호 상가에는 기둥이 앞면 모서리 부분에 있는데, 그 기둥으로 인하여 원고 28이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분이 전용면적 약 4.122㎡의 11.05% 정도에 이를 뿐만 아니라 시야와 동선에 상당한 제약이 따른다. 원고 8이 분양받은 3022호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 있는데, 이로 인하여 원고 8이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 전용면적 약 3.780㎡의 9.67% 정도에 이를 뿐만 아니라, 위 상가의 바로 앞 통로에 상당한 크기의 기둥이 하나 더 존재하여 시야와 동산에 상당한 제한이 따른다.  이와 같이 원고 28이 분양받은 3020호 상가와 원고 8이 분양받은 3022호 상가에 존재하는 기둥의 위치 및 면적, 위 각 기둥이 시야를 차단할 뿐 아니라 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 초래한다는 점 등을 종합하여 보면, 3020호 상가와 3022호 상가에 위와 같은 기둥이 존재한다는 사실은 상가 건물에는 통상 내부 기둥이 있을 수밖에 없다는 점을 감안하더라도 분양계약 체결에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정으로서 피고는 분양자로서 계약체결과정에 있는 수분양자들에게 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하고 이에 관하여 설명할 의무가 있다고 보아야 한다.  그런데 피고가 원고 8, 28에게 이에 관하여 정확하게 설명하거나 고지하지 않았고 이에 따라 원고 8, 28은 자신들이 분양받은 3020호 상가와 3022호 상가에 존재하는 기둥의 위치와 면적, 위 각 기둥이 시야를 차단하거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져온다는 점 등에 대하여 제대로 알지 못하고 분양계약을 체결하였다. 그로 인하여 원고 8, 28은 당초에 분양계약을 통하여 계획했던 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 원고 8, 28은 이를 이유로 위 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있다.  한편, 원고 28은 위 상가 이외에 2010-1호 상가도 분양받았으나, 2010-1호 상가에는 위와 같은 기둥이 없고, 위 두 상가에 관한 분양계약이 일체 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없으며, 2010호 상가를 분양받지 않았더라면 2010-1호 상가도 분양받지 않았다고 볼 만한 사정도 없으므로, 원고 28은 2010호 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있을 뿐이고 2010-1호 상가에 관한 분양계약을 해제할 수는 없다.  그러므로 원고 8이 피고와 체결한 분양계약 및 원고 28이 3020호 상가에 관하여 체결한 분양계약은 위 원고들의 위 해제통지에 따라 적법하게 해제되었다고 할 것이다.  (다) 원고 24, 9, 45, 46이 분양받은 3026호, 1054호, 1144호 상가에도 앞서 본 바와 같이 기둥이 존재한다. 그러나 위 각 기둥의 위치나 면적에 비추어 볼 때, 위 각 기둥이 시야를 차단하거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져온다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 기둥의 존재만으로 원고 24, 9, 45, 46이 피고와의 분양계약을 통해 이루려고 했던 계약 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 볼 수 없다. 원고 24, 9, 45, 46의 위 부분 청구는 이유 없다.  (4) 원고 8, 28의 분양계약 해제에 따른 효과 (가) 피고는 위 계약 해제에 따른 원상회복의무의 이행으로 원고 8에게 3022호 상가에 대하여 위 원고가 지급한 분양대금 42,526,450원을, 원고 28( 원고 28의 경우에는 3020호에 관한 분양계약만이 해제되고, 3020-1호에 관한 분양계약은 효력이 유지되고 있다)에게 3020호 상가에 대하여 위 원고가 지급한 분양대금 54,644,400원을 반환할 의무가 있다.  (나) 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 의하면 피고 또는 원고들 중 일방의 사유로 이 사건 분양계약이 해제된 경우에는 계약해제의 책임이 있는 당사자가 상대방에게 계약금 상당액을 위약금으로 지급해야 한다. 그런데 원고 8, 28과 피고의 분양계약은 앞서 본 바와 같이 피고에게 책임 있는 사유로 해제되었다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 8, 28에게 각 계약금 상당의 금원을 위약금으로 지급할 의무가 있다.  한편, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에서 정한 위약금 약정은 손해배상액의 예정에 해당한다고 보아야 하므로, 민법 제398조 제2항에 따라 그 금액이 부당하게 과다한 경우에 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있다( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조).  이 사건에서 원고 8, 28도 분양계약 체결 당시 조금만 더 주의를 기울였다면 설계도면에 표시되어 있는 기둥의 존재나 위치를 파악하여 의문을 제기할 수도 있었을 것으로 보이는 점, 이 사건 각 분양계약의 체결 경위, 거래관행, 원고 8, 28이 분양계약 해제에 따라 원상회복으로 이미 지급한 분양대금을 모두 반환받는 점, 다른 수분양자들과의 형평성 등의 제반 사정을 참작하면, 손해배상의 예정에 해당하는 위약금이 부당하게 과다하다고 인정되므로 원고 8, 28에 대한 손해배상액을 계약금의 30%로 감액하여 원고 8에 대하여는 5,257,935원(17,526,450원×30%)으로, 원고 28에 대하여는 5,464,440원(18,214,800원×30%)으로 정함이 상당하다.  (5) 소결론 따라서 피고는 원고 8에게 47,784,385원(분양대금 42,526,450원 + 손해배상금 5,257,935원), 원고 28에게 60,108,840원(3020호 상가에 대한 분양대금 54,644,400원 + 손해배상금 5,464,440원) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 5.부터 이 판결 선고일인 2010. 5. 26.까지는 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  라. 원고 4의 분양계약 해제 주장에 대한 판단 (1) 원고 4의 주장 원고 4는 3004-3호 상가에 네일아트점이 입점할 수 있다는 설명을 듣고 위 상가에 관하여 분양계약을 체결하였다. 그런데 위 상가를 사이에 두고 그 왼쪽과 오른쪽에 있는 3004-2호 상가와 3004-4호 상가가 팬시문구점으로 임대되어 원고 4가 3004-3호 상가를 팬시문구점 이외에 다른 용도로는 사용할 수 없게 되었다. 그로 인하여 원고 4는 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 이를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고 4에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 한다.  (2) 판단 갑 제50호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 4가 분양받은 3004-3호 상가를 사이에 두고 그 왼쪽과 오른쪽에 동일한 팬시문구점이 영업을 하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  그러나 원고 4와 피고 사이에 작성된 분양계약서(갑 제9호증의 4)의 ‘희망업종’란에 아무런 내용도 기재되어 있지 않는 점에 비추어 볼 때, 피고가 원고 4와 3004-3호 상가에서 네일아트점을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정함으로써 그와 같은 내용이 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다. 또한 피고가 3004-3호 상가의 왼쪽과 오른쪽에 있는 상가를 업종이나 용도를 지정하여 분양 또는 임대할 의무를 부담하고 있다고 할 수도 없다. 위 분양계약의 해제를 주장하는 원고 4의 주장은 이유 없다.  3. 사기 또는 유발된 동기의 착오를 원인으로 한 분양계약의 취소 여부 가. 원고들의 주장 피고는 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 분양광고 등을 통하여 위 2.가.(1)항 기재와 같이 ‘(가) 해외명품브랜드 매장 입점, (나) 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정, (다) 잔금에 대한 무이자 대출 약정’을 하고, 아래 (5) 기재와 같이 실내공연장(이벤트홀) 조성에 관하여 원고들을 기망하여 이에 속은 원고들이 이 사건 각 분양계약의 중요 부분에 착오를 일으켜 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 피고의 기망 또는 원고들의 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소한다. 따라서 피고는 원고들에게 분양대금 및 그에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다( 원고 8과 피고 사이의 분양계약과 원고 28과 피고 사이의 3020호 상가에 관한 분양계약은 앞에서 본 바와 같이 해제되었으므로, 이 부분에 대한 위 취소 주장에 관해서는 판단할 필요가 없으나, 편의상 원고들의 이 사건 각 분양계약의 취소 주장에 대해서 모두 판단한다).  나. 판단 (1) 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나 그 선전·광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조). 한편 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있다. 이때 법률행위의 중요 부분의 착오는 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결).  (2) 해외명품브랜드 매장 입점 관련 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고가 엠비엠커머스와 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하여 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장을 입점시킬 계획만 있는 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개가 입점확정된 것처럼 과장하여 선전·광고를 한 점은 인정된다.  그러나 ① 피고는 실제로 엠비엠커머스로부터 해외유명브랜드 상품을 공급받기로 하는 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하고 이를 추진하였으나, 이 사건 각 분양계약의 체결 후 엠비엠커머스의 폐업 등으로 인하여 해외유명브랜드 매장 유치계획이 무산되었다. ② 피고는 영화관 ‘롯데시네마’의 입점에 관해서는 분양 당초부터 지속적으로 분양광고를 하였던 반면, 해외유명브랜드 매장의 입점에 관해서는 위와 같이 엠비엠커머스와 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결한 후부터 분양광고를 하였다. ③ 그 밖에 이 사건 상가건물의 입지조건과 규모, 이 사건 상가건물 소재지의 유통현황, 인근 상가의 현황 및 고객층, 피고가 해외유명브랜드 매장이 입점할 것으로 선전·광고한 구역이 이 사건 상가건물의 1, 2층에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장이 입점하더라도 계속 운영되어 이 사건 상가건물의 활성화에 기여할 수 있을 것이라고 단정하기 어렵다. 오히려 영화관 ‘롯데시네마’의 입점이 원고들을 비롯한 수분양자들이 분양계약을 체결하게 한 주요한 원인으로 작용하였을 가능성이 적지 않다고 볼 수도 있다.  이와 같은 여러 사정을 고려하면, 피고가 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장을 입점시킬 계획만 있는 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개가 입점확정된 것처럼 과장된 표현을 사용하였다고 하더라도 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다.  나아가 원고들을 비롯한 수분양자들로서는 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장이 입점할 경우 유동고객이 확보되어 영업에 유리할 것을 기대하였을 것으로 보이기는 하나, 그러한 기대는 동기의 착오에 불과하여 원고들이 계약의 중요한 부분에 관하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 취소 주장은 이유 없다.  (3) 임대수익보장 확약 및 중도금 대체 약정 관련 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가를 분양받아 임대할 경우 일정률의 임대수익이 보장된다는 선전·광고를 하고, 위 선전·광고가 다소 과장된 점은 인정된다. 그러나 피고의 수익률 등에 관한 투자설명은 일종의 전망 내지 예상을 제시한 것에 불과하고 그 표현방식이나 내용이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보이지 않는다.  또한 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 이 사건 각 분양계약 당시 일부 원고들에게 ‘임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다’고 약정을 한 점은 인정된다. 그러나 ① 이는 이 사건 상가건물이 모두 정상적으로 분양되고 상권형성이 제대로 이루어질 경우를 전제로 한 것으로서 상가를 분양받은 원고들을 포함한 수분양자들로서도 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 설명한 것처럼 임대가 보장되지 아니할 수도 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있었다. 상가를 분양받는 경우에는 항상 투자위험이 따르게 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변상가의 현황, 수익률, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등의 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 임대 여부가 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자 여부를 결정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다94769 판결 참조). ② 이 사건 분양대금 중 피고가 임대보증금으로 대체하겠다고 광고한 부분은 중도금 1회분에 불과한데 이 사건 분양대금에서 중도금 1회분이 차지하는 비율이 약 20% 내외로서 크지 않고, 앞서 본 바와 같은 사유로 임대보증금 액수도 부동산 경기동향 등에 따라 변동될 수밖에 없다. ③ 실제로 피고가 이 사건 상가건물의 임대를 위하여 용역회사와 계약을 체결하고 일부 상가에 대하여는 임대차 가계약을 체결하기도 하였으나 수분양자들이 잔금을 지급하지 않아 임대차계약이 체결되지 않은 경우도 있다.  이러한 사정을 고려할 때, 중도금 대체와 관련한 분양광고의 내용이 분양계약의 체결 여부에 큰 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고도 볼 수도 없고, 원고들이 피고 또는 분양대행사 직원의 위와 같은 설명 또는 권유를 믿고 이에 속아 이 사건 각 분양계약을 체결하게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 기망 또는 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.  (4) 잔금 대출 약정 관련 주장에 관한 판단 원고들이 분양광고의 내용대로 신한은행에서 분양대금의 40%에 해당하는 잔금을 대출받을 수 없게 되었고 분양대금의 대출가능성이 분양계약의 기초사정이 되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이미 우리은행 중랑교지점으로부터 위 금액을 대출받게 된 이상 신한은행으로부터 잔금을 대출을 받을 수 없게 된 사정이 분양계약의 체결 여부에 큰 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고 볼 수도 없고, 원고들이 피고 또는 분양대행사 직원의 위와 같은 설명 또는 권유를 믿고 이에 속아 이 사건 각 분양계약을 체결하게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 위와 같은 사유를 들어 이 사건 각 분양계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.  (5) 실내공연장 설치 관련 주장에 관한 판단 (가) 이 사건 상가건물의 2층 부분의 설계도면에 실내공연장을 위한 공간이 예정되어 있었으나 설계변경을 통하여 약 10개의 개별 상가로 변경된 점은 앞서 본 바와 같다.  (나) 그러나 피고가 이 사건 상가건물에 실내공연장을 설치하기로 계획하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 설계변경을 통하여 이를 변경한 이상, 피고가 실내공연장 설치와 관련하여 원고들을 기망하였다고 볼 수 없다.  또한 실내공연장으로 계획된 공간의 면적이나 위치에 비추어 볼 때 이 사건 상가건물에 실내공연장이 설치된다고 하여 그 자체가 유동고객을 많이 확보하여 영업에 유리하거나 이 사건 각 상가의 가치를 크게 증대시킨다고 보기 어렵다. 실내공연장의 설치와 같은 사항은 원고들도 다소 변동될 수 있다는 것을 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려할 때 원고들이 이 사건 상가건물에 실내공연장이 설치될 것이라고 믿고 이에 속아 이 사건 각 분양계약을 체결하게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 위와 같은 사유를 들어 이 사건 각 분양계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.  4. 불법행위로 인한 원고(선정당사자) 53 등의 손해배상청구권 존부 가. 원고(선정당사자) 53의 예비적 청구 피고는 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 분양광고 등을 통하여 위 2.가.(1)항 기재 및 위 3.가.항 기재와 같이 ‘(가) 해외명품브랜드 매장 입점, (나) 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정, (다) 잔금에 대한 무이자 대출 약정, (라) 실내공연장(이벤트홀) 조성’에 관하여 원고(선정당사자) 53 등을 기망하거나 위와 같이 분양계약 체결 여부에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정에 대하여 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하지 않았다. 위와 같은 피고의 불법행위로 인하여 원고(선정당사자) 53 등은 분양계약을 체결함으로써 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고(선정당사자) 53 등에게 재산상 손해배상금으로 77,095,200원( 원고(선정당사자) 53: 57,821,400원＋ 선정자: 19,273,800원)을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 (1) 손해배상책임의 발생 피고는 분양자로서 계약체결과정에 있는 수분양자들에게 계약상의 부수의무로서 분양대상인 상가건물의 구조, 재질, 형상, 위치뿐만 아니라 분양대금과 관련하여 분양대금의 액수 및 납부방법, 분양대금의 대출 여부, 상가건물의 임대 여부 등 분양계약 체결 여부에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정에 대하여 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하고 이에 관하여 설명할 의무가 있다.  그런데 ① 피고는 엠비엠커머스와의 가맹점 계약 및 상품공급계약에 따라 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장이 제대로 입점할 수 있는지 확실하지도 않은 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개의 입점이 확정된 것처럼 과장하여 선전·광고를 하였다. ② 또한 부동산 경기동향 등에 따라 임대상황이 달라질 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있는데도, 이 사건 상가를 분양받아 임대할 경우 일정률의 임대수익이 보장된다는 선전·광고를 하고, 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 이 사건 각 분양계약 당시 일부 원고들에게 ‘임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다’고 약정하였다. ③ 설계변경 등에 대하여 원고(선정당사자) 53 등에게 제대로 설명하지 않은 채 설계변경에 대한 동의서를 작성받았다. 이와 같이 피고는 원고(선정당사자) 53 등에게 분양계약상 필요한 정보를 제공하거나 잘못된 설명을 방지할 의무를 다하지 않았고, 이는 분양계약의 체결과정에서 발생한 부수적인 의무를 위반한 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고(선정당사자) 53 등에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.  (2) 손해배상액의 결정 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결 등 참조).  피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고(선정당사자) 53 등이 입은 재산상 손해는, 피고가 2차 중도금을 임대보증금으로 대체해 주지 못함으로 인하여 원고(선정당사자) 53 등이 임대보증금 시세에 해당하는 액수를 대출받아 2차 중도금을 납입하게 됨으로써 부담하게 될 이자 상당액과 피고가 당초 보장하겠다고 분양광고한 임대수익 상당액 등이 될 수 있다.  그런데 원고(선정당사자) 53 등이 이 사건 변론종결일 현재 1003-1호 상가와 1003-2호 상가를 임대했을 경우 받을 수 있는 임대보증금은 이 사건 상가건물의 현황, 부동산 경기동향 등에 비추어 볼 때, 2차 중도금에 해당하는 각 38,547,600원보다 낮은 금액일 것으로 보인다. 이러한 점 및 분양계약 체결과정에서 피고가 보인 행태 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때, 원고(선정당사자) 53 등이 입은 재산상 손해액은 그들이 분양받은 1003-1호, 1003-2호의 분양대금 합계액 385,476,000원(192,738,000원＋192,738,000원)의 10%인 38,547,600원이라고 봄이 상당할 것인데, 1003-2호 상가를 원고(선정당사자) 53이 단독으로 분양받고 1003-1호 상가를 원고(선정당사자) 53과 선정자가 함께 분양받았으므로, 피고는 손해배상금으로 원고(선정당사자) 53에게 28,910,700원(38,547,600원×3/4), 선정자에게 9,636,900원(38,547,600원×1/4)을 지급할 의무가 있다.  (3) 소결론 따라서 피고는 원고(선정당사자) 53에게 28,910,700원, 선정자에게 9,636,900원 및 위 각 금원에 대하여 원고(선정당사자) 53이 구하는 바에 따라 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 5.부터 이 판결 선고일인 2010. 5. 26.까지는 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  5. 결 론 그렇다면 원고 28, 8, 원고(선정당사자) 53의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 원고들의 청구 및 원고 28, 8, 원고(선정당사자) 53의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별지 1] 선정자 목록 : 생략] [[별지 2] 원고 목록 : 생략] [[별지 3] 청구취지 금액표 : 생략] 판사   전현정(재판장) 안태준 김수정

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 [매매약정해제에의한약정금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약내용의 해석방법   [2] 가계약에서 “매수인은 가계약일로부터 10일 이내에 본계약을 체결하기로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 매수인은 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”고 약정한 경우, 이 약정내용만으로는 매수인의 계약 불이행시 이미 지급한 가계약금의 반환청구를 포기하기로 하는 위약금 약정이 있었던 것으로 볼 수 없다고 한 사례   [3] 매도인의 귀책사유로 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 둔 경우, 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제398조, 제565조 [3] 민법 제105조, 제398조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479) [3] 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 하나다산업개발 【피고, 피상고인】 주식회사 상록개발 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 2007. 6. 1. 선고 2006나90444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 원고가 2005. 5. 30. 피고 주식회사 상록개발(이하 ‘피고 상록개발’이라 한다)과의 사이에 이 사건 가계약을 체결하면서, 위 가계약일로부터 10일 이내에 피고 상록개발에 4억 원을 지급하고 본계약을 체결하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 2005. 6. 10.에야 위 4억 원의 이행제공을 한 사실 등 판시의 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 원고는 위 4억 원을 이행함에 있어 위 가계약상의 약정기한을 지키지 못하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 원고가 2005. 5. 30. 피고 상록개발과의 사이에 이 사건 가계약을 체결하면서 작성한 매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의 “원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중 ‘불이행’이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의’는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는 “피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다”고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는 “단, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다”는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는 ‘특별한 경우’의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.  그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다. 또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 원고와 피고 상록개발 사이에 위와 같은 위약금 약정이 있었다고 인정한 다음 이 사건 소가 부적법하다고 하여 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 취지를 담은 상고이유의 주장은 이유 있다.  게다가 설령 원고가 피고 상록개발과의 사이에 위와 같은 위약금 약정을 하였다 하더라도, 이러한 위약금 약정은 민법 제398조 제1항에서 말하는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다 할 것인데, 민법 제398조 제2항은 손해배상액이 부당하게 과다한 경우에 법원으로 하여금 이를 감액할 수 있도록 규정하고 있고, 위 규정은 강행법규로서 위 규정에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 아니하는바, 위 위약금 약정은 위 규정에 반하는 것이므로 그 효력을 인정할 수 없으니, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 [매매대금반환][공1996.8.1.(15),2166] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [2] 쌍무계약이 무효로 된 경우, 양 당사자의 취득물 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부(적극) [3] [2]항의 경우, 일방이 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 동시이행 관계에 있지 아니한 다른 채권을 주장하면서 목적물 반환을 거부하는 것이 불법행위인지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.  [2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다. [3] [2]항의 경우, 목적물 반환에 대한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  【참조조문】 [1] 민법 제398조[2] 민법 제2조, 제536조, 제549조[3] 민법 제536조, 제750조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54709 판결(같은 취지) [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결(공1995상, 1319) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996상, 2156) [2] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결(공1995상, 1434) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결(공1995하, 3380) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 에프앤드디 주식회사 (소송대리인 변호사 권영훈) 【피고(반소원고),피상고인】 진원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 조익래) 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 3. 선고 95나4162 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제4점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 등 참조).  같은 견해 아래 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 소외 우성산업화학 주식회사(이하 '우성산업'이라고 한다)가 1993. 8. 7. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매 가계약을 체결함에 있어서 원고가 우성산업으로부터 계약금으로 지급받은 금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 제1심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고는 위 매매 가계약이 해제됨으로써 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 우성산업은 위 매매 가계약을 체결할 때 토지거래허가가 나지 아니하면 매매 가계약의 효력이 없는 것으로 약정하였는데, 1993. 8. 30. 당국으로부터 이 사건 대지에 대한 토지거래허가가 나왔으나 위 토지거래허가가 쌍방의 신청에 의하여 1993. 11. 6. 취소되어 위 매매 가계약이 무효로 되었다면서, 이를 원고가 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환하여야 하는 근거의 하나로 들고 있는바, 설사 1993. 11. 6. 이 사건 대지에 관한 같은 해 8. 30.자 토지거래허가를 취소하는 처분에 소급효가 없어, 위 토지거래허가에 의하여 계약체결시에 소급하여 유효하게 된 원고와 우성산업 사이의 위 매매 가계약이 위 토지거래허가의 취소처분으로 무효로 되는 것이 아니고, 따라서 위 매매 가계약이 위 취소처분으로 인하여 무효로 되었다고 판단한 원심에 잘못이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고와 우성산업 사이에는 위약금 약정이 없어서 원고는 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있으므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 1993. 12. 17. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매계약을 체결함에 있어서, 피고가 위약하였을 때에는 원고가 우성산업으로부터 받은 계약금 80,000,000원은 위약금으로 원고에 귀속하는 것으로 약정한 사실은 인정이 되나, 피고가 위 계약 체결 당시 우성산업의 원고에 대한 위 금 80,000,000원의 반환채권을 처분할 수 있는 권한이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 약정을 피고가 위 매매계약을 위약하였을 때 원고에게 금 80,000,000원을 지급하기로 하는 손해배상액의 예정으로 본다고 하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 대지는 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지로서 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하기 위하여는 위 법 소정의 토지거래허가를 받아야 하고, 따라서 위 매매계약은 토지거래허가를 받기 전에는 유동적 무효 상태에 있어, 원고는 피고에게 토지거래허가를 받기 전에는 위 계약에서 정한 중도금 및 잔금의 지급을 청구할 수 없는데도 불구하고 원고는 피고에게 1994. 6. 14. 중도금 및 잔금을 같은 달 22.까지 지급할 것을 최고하고, 피고가 이에 응하지 않자 같은 달 23. 위 매매계약을 해제한다는 의사를 통보하면서, 바로 다음날 원심에서 취하한 이 사건 대지 및 건물의 인도를 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 피고도 1994. 7. 15. 위 매매계약이 파기됨을 전제로 이 사건 반소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 원고가 위 1994. 6. 23. 해제의 의사를 통보함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하였고, 피고도 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효하고 피고가 위 계약에 위반하였음을 전제로 하는 원고의 손해배상예정액의 청구는 이유가 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결에는 소론과 같이 계약의 해석을 그르치고, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 주장의 판시 등록세 및 교육세와 주택채권 구입비는 원고가 그 권리를 확보하기 위하여 들인 비용일 뿐, 우성산업의 계약불이행으로 당연히 초래되는 손해라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 우성산업 및 피고가 1993. 8. 17.부터 이 사건 대지 및 건물을 점유하여 현재까지 사용수익함으로써 임대료 상당의 수익을 얻고, 이로 인하여 원고가 손해를 입었으니, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 반환하여야 할 것이므로, 이를 반대채권으로 피고의 원고에 대한 이 사건 양수금 채권과 상계한다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여, 우성산업은 1993. 8. 17. 원고로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 인도받은 뒤 그 곳에서 사업을 하려고 하였으나 자금사정의 악화로 부도가 나자 피고가 1993. 12. 17. 이를 매수하고 인도받아 위 건물 사무실에 팩스, 전화 등을 설치하고 직원 2명을 고용하여 사업준비를 한 사실, 그러나 피고 역시 자금사정이 여의치 못하여 중도금과 잔대금 지급을 지체하자 원고가 1994. 6. 14. 위 매매대금의 지급을 독촉하고 뒤이어 같은 달 23. 매매계약 해제를 통고함으로써 피고와의 사이에 법적 분쟁이 생겼고, 같은 해 7.경부터는 위 직원마저 출근하지 아니하여, 피고는 이 사건 건물을 상주자가 없이 점유하고 있다가 1995. 3.경 원고에게 이를 인도해 준 사실을 인정한 다음, 원고가 위 매매계약을 해제함으로써 분쟁이 생긴 이후의 기간에 해당하는 원고의 위 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면, 피고는 단지 위 분쟁이 해결되기를 기다리면서 이 사건 건물 중 일부의 사무실을 점유하고 있었을 따름이어서 그것을 가지고 피고가 위 건물을 그 매수 목적에 따라 그 본래의 용도대로 사용하여 어떠한 수익을 얻었다고 볼 수는 없으므로 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 또한 피고의 위와 같은 점유를 가리켜 고의, 과실로 인한 불법행위라고 볼 것도 아니므로 불법행위를 내세운 원고의 위 주장도 이유 없다면서 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.  나. 기록을 검토하여 보면, 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정된다. 다. 그러나, 불법행위를 이유로 한 원고의 위 주장에 관하여 보건대, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하고( 당원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 등 참조), 이러한 동시이행의 항변권을 행사하여 계약 목적물을 계속 점유한 것이라면 그 점유를 불법점유라고 할 수 없을 것이나, 그러한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보면, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 1994. 6. 23. 해제의 의사표시를 통보함으로써, 피고는 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 각 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었으므로, 원고의 피고에 대한 계약금으로 지급받은 금원 중 반환하지 않고 있던 금 10,000,000원의 반환채무와 피고의 원고에 대한 이 사건 대지 및 건물의 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 위 금 10,000,000원을 변제공탁한 1994. 11. 28.까지는 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수 있어, 이 사건 대지 및 건물의 점유를 불법점유라고 할 수는 없을 것이나, 위 변제공탁으로 피고의 동시이행의 항변권을 상실하였으므로 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 이후부터 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유는 적어도 과실에 의한 불법점유라고 하지 않을 수 없고(피고로서는 변제공탁의 통지를 받을 때까지는 동시이행의 항변권이 소멸한 사실을 알 수 없었다고 할 것이므로, 위 변제공탁으로 동시이행의 항변권이 소멸하였다고 하더라도 위 변제공탁일로부터 변제공탁 통지일까지의 점유에는 과실이 있다고 보기 어려울 것이다.), 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하지 않을 수 없는 것이다.  그리고, 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 이 사건 금 80,000,000원의 반환채권은, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약이 무효로 됨으로 인하여 발생한 것이 아니라, 우성산업이 원고  에 대하여 가지고 있던 채권을 피고가 양수함으로써 피고가 원고에 대하여 가지게 된 채권에 불과하므로, 원고의 피고에 대한 위 금 80,000,000원의 양수금 채무는 원고와 피고 사이의 매매계약이 무효로 확정됨으로 인하여 피고가 원고에 대하여 부담하게 된 이 사건 대지 및 건물의 인도의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵고, 피고로서는 원고가 위 금 80,000,000원의 채무를 이행하지 않음을 이유로 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수는 없는 것이다. 따라서, 피고의 이 사건 대지 및 건물에 관한 점유는 불법점유에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은, 피고가 위 금 10,000,000원의 변제공탁의 통지를 받은 때까지의 점유에 관하여는 정당하여, 위 기간 동안의 피고의 점유도 불법점유에 해당한다는 논지는 이유 없으나, 위 통지를 받은 때로부터 피고가 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유에 관하여는 불법점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  5. 결론 그러므로, 상고이유 제1점의 일부를 받아들여 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 [계약금반환 ][공1996.8.1.(15),2156] 【판시사항】 계약금을 위약금으로 하는 특약이 없는 경우, 계약금을 손해배상액의 예정으로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제105조, 제398조 【참조판례】 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결(공1995상, 1319) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정덕장) 【원심판결】 서울고법 1995. 1. 19. 선고 94나22844 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 가. 사실인정 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 4. 19. 피고로부터 서울 서초구 (주소 1 생략) ○○쇼핑센터 건물 4, 5층 약 300평을 음식점으로 사용하기 위해 임차하면서 기간은 같은 해 9. 1.부터 2년간, 임차보증금은 1,000,000,000원, 관리비는 월 금 1,800,000원으로 하되, 임차보증금은 계약금으로 금 150,000,000원, 중도금으로 같은 해 4. 30. 금 150,000,000원 및 같은 해 6. 30. 금 400,000,000원, 잔금으로 같은 해 7. 31. 금 300,000,000원을 각 지급하기로 하고, 임차인인 원고가 계약금조로 보증금을 지급한 후 약정일까지 보증금 잔액을 지급하지 않을 때에는 계약을 해제하며 계약금은 일체 반환하지 아니하기로 약정하고 계약 당일 계약금 150,000,000원을 피고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 그 거시 증거를 종합하여, 피고는 계약 체결 다음날 피고의 사무실에서 원고에게 위 음식점을 금 1,200,000,000원에 임차하려는 사람이 있는데 위약금 20,000,000원을 받고 위 계약을 해제하여 달라고 요구하였으나 원고가 거절하자 다시 같은 달 23.경 원고에게 피고의 처가 직접 위 음식점을 경영하려고 하니 계약을 해제하여 달라고 요구한 사실, 원고는 이를 거절하고 약정된 중도금 지급기일인 같은 달 30. 금 150,000,000원을 준비하여 피고에게 지급하려 하자 피고는 위 중도금의 수령을 거절하고 같은 해 5. 1. 위 임대차계약은 적법하게 해제되었다면서 이미 지급받은 계약금 150,000,000원을 같은 달 10.까지 수령하여 갈 것을 통보하고 해약사유는 별도로 소명하겠다고 하였다가 같은 달 11. 재차 위 계약금의 수령을 최고한 사실 등을 인정하였다.  나. 판단 원심은 위 인정사실에 터잡아, 이 사건 임대차계약시 임차인인 원고가 약정일까지 보증금 잔액을 지급하지 않을 때에는 임대인인 피고가 계약을 해제하고 계약금은 일체 반환하지 아니하기로 약정한 것은 계약서에 표시된 임차인에 대한 관계에서만이 아니라 임대인에 대한 관계에서도 위 임대차계약에 따른 어느 일방의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것이라고 할 것인데, 피고는 약정된 중도금 지급기일에 원고가 이행제공한 중도금의 수령을 거절하여 채무를 이행하지 아니함으로써 위 임대차계약을 위약하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 계약금 상당의 위약금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고가 이 사건 청구로서 위 계약금 상당의 위약금의 지급을 구함에 대하여 위와 같은 위약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 것이고 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 이 사건 손해배상액의 예정으로 약정한 위 계약금 150,000,000원은 부당히 과다하다고 보여진다 하여 이를 금 100,000,000원으로 감액한 다음, 피고에게 그 감액된 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하여 원고의 청구를 일부 인용하였다.  2. 당원의 판단 그러나 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없으며 ( 당원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 참조), 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이다( 당원 1994. 10. 11. 선고 93다55456 판결 참조).  그런데 원·피고 간에 작성된 것으로서 진정성립에 다툼이 없는 처분문서인 갑 제1호증(임대차계약서)의 기재에 의하면, 임차인이 보증금의 잔액을 지정된 기일까지 납부하지 않을 때에는 임대인은 계약을 해제하고 계약금조로 1차 불입한 보증금을 반환하지 아니한다고 기재되어 있을 뿐, 임대인이 계약을 위반할 경우에 관하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로, 앞서 본 법리와 위 문언의 객관적 의미에 비추어 볼 때 임대인의 채무불이행이 있는 경우에는, 임차인이 그로 인한 손해를 구체적으로 입증하여 배상받을 수 있음은 별론으로 하고, 특별히 손해배상액의 예정으로서의 위약금 약정은 두지 않은 것이라고 인정하여야 할 것이지, 임차인에 대한 위약금 약정이 있다는 이유만으로 달리 특별한 사정에 대한 설시도 없이 임대인에게도 위약금의 약정이 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이다.  원심은 나아가, 위 임대차계약 체결 다음날 원·피고 사이에 "중도금 지급 전이라도 일방이 부득이한 사유로 위 임대차계약을 해제할 경우 위약금을 청구하지 못한다."는 내용의 합의를 하였고 그 후 피고가 부득이한 사유로 위 계약을 해제하였으므로 가사 피고에 대하여 위약금 약정이 있었던 것으로 본다 하더라도 원고가 피고에게 위약금의 지급 등을 구할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 그 거시 증거에 의하면 피고가 위와 같은 내용이 담긴 합의서(을 제1호증)를 일방적으로 위조한 사실이 인정될 뿐이라고 하여 위 주장을 곧바로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 들고 있는 증거들은 피고와 이해관계가 대립되어 객관적 신빙성이 담보되어 있다고 보기 어려운 원고의 진술이 주된 것이어서 그 거시 증거만으로 피고가 위 합의서를 위조한 것이라고 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 그 위조 여부에 관계없이 위 합의서의 취지는 원·피고 중 어느 일방이 부득이한 사유로 계약을 해제할 경우에는 쌍방 모두 이를 양해하고 그로 인한 위약금의 지급 또는 실제 손해액의 배상 등을 청구하지 아니하기로 한다는 취지로 보여지므로, 거기에서 위약금이라는 용어를 사용하였다고 하여 임대인인 피고에 대하여도 당연히 위약금의 약정이 있었던 것이라고 추단할 수는 없는 것이다.  따라서 원심이 임대인인 피고에게도 임차인인 원고와 같은 내용의 위약금 약정이 있었던 것으로 보아야 한다는 전제하에 그 중 일부 감액된 위 금원의 지급을 명한 것은 위약금 약정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이러한 점들을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심)    )

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52078,52085 판결 [수표금·가계수표인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [2] 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구함에 있어서 그 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 【참조조문】 [1] 민법 제398조, 제565조 [2] 민사소송법 제136조, 민법 제390조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결(공1998상, 505) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진중한) 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 12. 선고 2004나4478, 4485 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 매매계약서에는 “본 계약에 기재되지 않은 사항은 관련법과 관례에 의한다.”고 되어 있을 뿐 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없고, 또한 매매당사자 사이에 수수된 계약금을 위약금으로 본다는 관련법이나 관례가 있다고 단정할 수도 없다는 이유를 들어 이 사건 계약이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 당연히 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 귀속된다고 볼 수 없다고 판단하여 그 계약금이 원고에게 귀속됨을 전제로 하는 원고의 본소 청구(아래 제2항에서 보는 부분은 제외)를 배척하고, 계약의 해제로 인한 원상회복을 구하는 피고의 반소 청구를 인용한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 계약의 해석 내지 위약금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고가 2002. 10. 5.경 피고에게 이 사건 식당의 시설 및 운영권을 1억 3,000만 원에 양도하기로 하는 이 사건 계약을 체결하고 피고로부터 현금 1,000만 원과 피고 발행의 이 사건 각 수표(액면 500만 원짜리 가계수표 7장)를 계약금으로 지급받은 사실, 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약이 해제된 이후인 2002. 11. 14. 무렵 이를 돌려받아 영업을 재개한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정하고, 판시와 같은 경위와 이유를 들어 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하면서도, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제로 인하여 실제로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으나 이 사건에서 그 손해에 관한 주장·입증이 없을 뿐만 아니라, 피고가 실제로 이 사건 식당을 운영한 기간이 길지 아니하므로 그 손해액도 그리 크지 않을 것으로 보인다는 이유로 실제로 입은 손해의 배상청구도 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었으므로 계약금이 위약금으로서 원고에게 귀속된다고 주장하여 제1심에서는 대부분 승소하였고, 또한 원심에서 피고가 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없으므로 ‘원고는 스스로 자신의 손해발생 내역과 범위에 관하여 주장·입증을 하여야’ 한다는 주장을 하자 원고는 이를 반박하면서 피고의 채무불이행으로 인하여 ‘현재 엄청난 정신적, 재산적 손해를 보고 있는 실정’이라고 주장하였음을 알 수 있으므로(원고의 2005. 6. 21.자 준비서면 참조), 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장에는 예비적으로 이 사건 계약의 해제로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 또한 원심의 인정과 같이 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 2002. 11. 14. 무렵에야 이를 돌려받아 영업을 재개하였다고 한다면 원고로서는 이러한 사정으로 인하여 손해를 입었다고 볼 수밖에 없을 것이므로, 원심으로서는 원고의 본소 청구에는 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있는지 석명을 구하여 보고, 만약 그러하다면 그 손해액에 대한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것인데도( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 참조), 위 손해액에 대한 입증이 없다는 이유를 들어 원고의 위 청구를 가볍게 배척하고 말았으니, 거기에는 손해액에 관한 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수가 없다.   3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식

대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결 [자동차운송사업면허권대장명의변경][공2008상,144] 【판시사항】 [1] 채무자가 제3자에게 여객자동차운송사업 면허만을 양도한 계약이 무효인 경우, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 면허권자 명의변경을 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극) [2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 각 당사자의 반환의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 여객자동차 운수사업법에 의하면, 여객자동차운송사업의 면허는 여객자동차운송사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하고, 여객자동차운송사업의 양도가 이루어지면 그 면허를 포함하여 여객자동차운송사업과 관련한 물적시설 등이 일체로서 이전되는 것이므로 여객자동차운송사업을 떠난 면허만을 법원이 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하나, 여객자동차 운수사업법 제15조, 동법 시행령 제10조, 동법 시행규칙 제35조 제2항에 의하면, 여객자동차운송사업자는 관할 관청의 허가 없이 그 면허를 포함한 여객자동차운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고(다만, 개인택시운송사업의 양도는 관할 관청의 인가를 받아야 한다), 민사집행법상 여객자동차운송사업의 시설, 기구 등 영업재산이 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 면허 역시 일체로서 환가될 수 있으므로, 채무자가 제3자에게 여객자동차운송사업 면허만을 양도한 계약이 무효인 경우에 채권자는 채권자대위권의 행사로서 면허권자 명의변경을 구할 법률상의 이익이 있다.  [2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제98조, 제251조, 여객자동차 운수사업법 제4조, 제15조, 여객자동차 운수사업법 시행령 제10조, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제35조 제2항 [2] 민법 제536조, 제549조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 12.자 96마1088, 1089 결정(공1996하, 3097) [2] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결(공1995하, 3380) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 박창현) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 조정래) 【원심판결】 부산고법 2005. 5. 12. 선고 2003나7258 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 소외 1, 소외 2는 피고들로 하여금 이익을 취득하게 할 목적으로 피고들에게 소외 3 주식회사와 소외 4 주식회사의 면허권을 적정한 가격보다 훨씬 낮은 가격으로 양도하여 소외 회사들에 손해를 가하였고, 피고들의 당시 대표이사인 소외 5, 소외 6도 이러한 사정을 잘 알고 있으면서 양도계약을 체결하였으므로, 이 사건 양도계약은 소외 회사들에 대하여 무효가 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 면허권 양도행위의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점 여객자동차 운수사업법에 의하면, 여객자동차운송사업의 면허는 여객자동차운송사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하여 여객자동차운송사업의 양도가 이루어지면 그 면허를 포함하여 여객자동차운송사업과 관련한 물적시설 등이 일체로서 이전되는 것이므로 여객자동차 운송사업을 떠난 면허만을 법원이 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니한 것은 소론과 같으나, 여객자동차 운수사업법 제15조, 동법 시행령 제10조, 동법 시행규칙 제35조 제2항에 의하면, 여객자동차운송사업자는 관할 관청의 허가 없이 그 면허를 포함한 여객자동차운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있는 것이고(다만, 개인택시운송사업의 양도는 관할 관청의 인가를 받아야 한다), 민사집행법상 여객자동차운송사업의 시설, 기구 등 영업재산이 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 면허 역시 일체로서 환가될 수 있다고 할 것이므로 채무자가 제3자에게 여객자동차운송사업 면허만을 양도한 계약이 무효인 경우에 채권자는 채권자대위권의 행사로서 면허권자 명의변경을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채권자대위권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고들이 1998. 6. 11. 자동차운수사업면허증을 교부받음에 있어 부가된 6개항의 조건은 신규면허시의 조건이 아니라, 피고들이 이 사건 자동차운송사업의 양수인이 됨에 따라 자동차운송사업자에게 법이 부과하는 의무를 재차 기재한 것에 불과하므로 피고들은 종전 면허의 양수인으로서 면허대장상의 명의를 변경해 줄 수 있는 지위에 있다고 판단한 것 역시 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채권자대위권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고들이 소외 회사들을 대위하여 변제한 금원은 이 사건 자동차운송사업 면허의 양수대금의 지급조로 지출한 것이므로 이 사건 양도계약의 무효로 인한 원상회복의무로서 피고들의 소외 회사에 대한 각 자동차운송사업 면허권자 명의변경절차이행의무와 소외 회사들의 피고들에 대한 각 대위변제금반환채무는 동시이행관계에 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 동시이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점   원심은, 피고들이 이 사건 양도계약에 따라 적어도 19,964,916,000원의 운행수입금을 얻고, 위 운송수입금에서 소외 회사들의 채무를 대위변제한 것이므로 남은 수익금을 부당이득금으로 반환하여야 한다는 취지의 원고들의 주장에 대하여, 이를 인정하기에는 증거가 부족하고, 한편 면허권 인수만으로 택시영업을 시작할 수 있는 것은 아니고, 택시영업을 위하여는 신차 구입, 임금 지급, 사무실 및 차고지 구입 또는 임차, 보험료 지급, 부대시설설치 등의 막대한 추가 비용이 소요되는바, 원고들 주장의 위 운행수입금이 이러한 제 비용을 공제하고 면허권 인수만에 따른 것이라고 할 수 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단 또한 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 주식회사가 소외 3 주식회사의 운전기사 체불임금으로 36,400,000원, 퇴직금으로 154,909,064원을 대위변제하고, 피고 2 주식회사가 소외 4 주식회사의 운전기사 체불임금으로 25,200,000원, 퇴직금으로 128,321,261원을 대위변제한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 [전부금][공2010상,971] 【판시사항】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례  [2] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 기지급 매매대금의 반환채권이, 매매계약 해제 전에도 전부명령의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례.  [2] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.  [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제565조 [2] 민법 제398조 제1항, 제4항, 제565조, 제567조 [3] 민법 제548조, 제563조, 민사집행법 제229조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996하, 2156) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [3] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결(공2000하, 2288) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 1인) 【피고, 상고인】 망 박○○의 소송수계인 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 목요상외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2005나110556 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고들의 피소송수계인 망 박○○(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’을 내세워 이 사건 1차 해제통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 명시적으로 이 사건 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 망인을 상대로 이 사건 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 계약금을 포기하고서라도 이 사건 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약금에 기한 해제 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조).  이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 계약금은 당연히 위약금의 성격을 가진다는 독단적 견해를 전제로 한 것일뿐더러, 나아가 이 사건 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 계약금의 귀속에 관한 망인의 주장을 배척한 원심의 판단에는 계약금이 위약금의 성질을 가진다는 망인의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 위약금 여부에 관한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 정지조건부채권인 소외 1 주식회사의 망인과 원심 피고인 원심 공동피고 3, 4에 대한 각 계약금반환채권 및 이미 발생한 채권인 소외 1 주식회사의 소외 2, 3, 4에 대한 각 계약금반환채권을 구분하지 아니하고 이 사건 전부명령의 피전부채권을 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고 표시하였으나, 그 내역란에는 망인을 포함한 제3채무자별로 매매목적물과 매매대금 및 계약금 등으로 지급한 돈을 구체적으로 기재한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 표시, 제3채무자별 채권의 표시 등 전체의 기재 내용에 비추어 보면, 소외 1 주식회사의 망인에 대한 피전부채권이 다른 제3채무자와 같이 이미 발생한 계약금반환채권만으로 국한된다고 볼 수 없고, 장래 해제를 조건으로 발생할 계약금반환채권까지 포함한다고 볼 것이며, 또한 원고의 제3채무자들에 대한 피전부채권을 명백히 구분·특정할 수 있으므로, 원심판결에 피전부채권의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 관하여 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조).  원심은, 이 사건 계약금반환채권은 이 사건 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전부명령의 피전부적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다252042 판결 [건물명도(인도)][공2020하,1090] 【판시사항】 [1] 임대차계약이 종료된 후 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인이 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있는 경우, 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극)   [2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 임대차계약이 종료되면 임차인은 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  [2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 을 회사가 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없고, 을 회사는 위 소송에서 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었으며, 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 갑 법인의 적법한 변제공탁으로 을 회사가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 을 회사에 통지된 때가 언제인지, 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제536조, 제618조, 제750조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 더피닉스 (소송대리인 법무법인 시그니처 담당변호사 민경현 외 3인) 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 3. 선고 2018나92226 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차계약이 종료되면 임차인은 그 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 이 사건 각 식당을 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지로 정하여 임대하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 원고는 피고에게 2017. 3. 16. 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라고 통지하였고, 2017. 6. 30., 2017. 7. 26. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였다.  나. 원고는 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 연체차임 등 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 변제공탁하였다. 피고는 임대차기간이 만료된 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 점유하던 중 2017. 12. 14. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하였다.  다. 피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하였는데(이하 ‘선행 소송’이라 한다), 위 법원은 2018. 4. 19. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2018. 11. 22. 피고의 항소가 기각되고(서울고등법원 2018나2022822호), 2018. 12. 27. 피고가 상고를 취하함으로써 그대로 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다. 원고가 이 사건 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 피고가 이 사건 각 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없다. 피고는 선행 소송에서 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었고, 달리 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 이 사건 각 식당을 원고에게 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있다.  원심은 원고의 적법한 변제공탁으로 피고가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 피고에게 통지된 때가 언제인지, 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등을 심리하여 피고의 불법점유 여부를 판단했어야 한다.  그런데도 원심은 피고가 이 사건 각 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 판단하면서 원고의 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악