시효원용권자의 범위 판단 기준에 대한 재고-서종희(일본의 학설과 판례와의 비교를 중심으로)-2021

시효원용권자의 범위 판단 기준에 대한 재고-서종희(일본의 학설과 판례와의 비교를 중심으로)

 

요 지 ; 
    우리 판례가 시효완성의 효과를 권리의 절대적 소멸로 보는지 상대적 소멸로 보는지와 무관하게 최소한 우리 판례는 시효원용권자의 범위를 무제한적으로 확장하고 있지 않다. 어느 범위까지 제한하는 것이 타당한지에 대한 일본에서의 논의는 우리에게도 시사하는 바가 클 것이다. 애당초 우리 판례가 시효에 의해 ｢직접이익을 얻는 자｣에게만 원용권을 인정한 것(소위 ‘직접수익자설’) 또한 일본 판례의 영향을 많이 받은 것으로 이해된다. 그런데 직접수익자설이 채무자 및 승계인 이외의 ｢제3자｣에게도 점차 그 범위를 넓혀 원용을 인정하는 이상, 원용권자를 구분하는 기준으로서 기능을 한다고 보기 어렵다. 요컨대 직접수익자설은 예측가능성을 제시할 수 없는 기준이라는 비판에서 자유로울 수 없다. 생각건대 원용권자의 범위를 정함에 있어 우선적으로 시효의 이익을 직접적으로 받는 자라는 기준은 원용권자의 범위를 축소하기 위한 기준인지 아니면 그 범위를 확장하기 위한 기준으로서 역할을 하는지를 먼저 정할 필요가 있다고 본다. 왜냐하면 전자는 원용권의 박탈인 데 반하여 후자는 원용권의 취득이기 때문에 당사자 입장에서는 그 결과에 있어 관용할 수 있는 정도가 달라질 것이기 때문이다. 사견으로는 시효의 효과를 상대적 소멸설로 보고 원칙적으로 그 원용권자를 채무 및 그 승계인으로 제한하는 것이 타당하다고 본다. 

   다만 예외적으로 그 원용권의 확장이 인정되어야만 채무자와의 관계에서 평가적 모순을 피하고 법률관계의 복잡성을 지양할 필요가 있는 경우에는 제3자에게도 원용권을 인정해야 할 것이다. 즉 원칙상 직접 상대방인 채무자 및 승계인이 시효의 원용권자가 되어야 하는데, 그렇게 되면 형평에 맞지 않는 결과가 발생하는 경우에는 원용권자를 제3자에게 인정해야 할 것이다. ｢직접수익자는 권리가 시효에 의해 소멸하면 자신의 현상(권리)이 유지되는 이익을 가지는 자｣이며 이러한 자에게는 ｢시효의 원용에 의해 의무를 면하는 자｣로서의 지위가 인정될 필요가 있다. 요컨대 제3자가 소멸시효를 원용할 수 없다고 하면, 시효가 완성된 권리가 실행되어 그 제3자가 보유하고 있던 권리가 직접 상실되는 경우에 그 제3자를 ‘직접수익자’로 인정할 수 있을 것이다. 한편 우리민법은 이미 그러한 제3자가 될 수 있는 자를 예정하고 있는데(예: 보증인), 그러한 규정이 없는 제3자에게는 유추를 통해 원용권을 인정할 수는 있으나(물상보증인, 저당부동산의 제3취득자, 사해행위취소소송에서의 피고인 수익자) 이익상황이 유사하지 않는 자(후순위담보권자, 채권자대위소송에서의 피고인 제3채무자)에게는 유추적용의 요건의 불충족에 의해 원용권이 인정되지 않을 것이다.

 

I. 들어가는 말  

   우리 민법은 소멸시효가 완성된 경우에 그 시효완성의 ‘원용’을 누가 할 수 있는지에 대해서 규정하고 있지 않다. 이에 시효원용권자의 범위와 관련하여 학설상 견해가 나뉘며,1) 판례는 소멸시효가 완성된 경우 그 효과를 원용할 수 있는 자의 범위를 판단함에 있어 ‘시효이익을 직접 받는 자’라는 추상적인 기준만을 제시하고 
있다. 특히 판례는 위 기준에 의해 물상보증인,2) 연대보증인,3) 가등기 부동산의 제3취득자,4) 유치권이 성립된 부동산의 매수인,5) 사해행위의 수익자6) 등을 시효원용권자로 인정하고 있다. 반면에 판례는 일반 채권자,7) 후순위 담보권자8) 및 채권자대위권의 피보전채권의 시효의 완성을 제3채무자9)의 원용을 인정하지 않는다.10) 문제는 판례가 시효원용권자인지 여부를 판단함에 있어 일반적이고 추상적인 기준만을 설시하고 있다는 것이다. 

1) 일반적으로 학설은 소멸시효완성의 효과를 어떻게 보는지- 절대적 소멸설인지 상대적 소멸설인지-에 따라 견해가 나뉜다. 이에 대해서는 후술하기로 한다.  2) 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결.  3) 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결. 4) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결. 5) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결. 6) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결.  7) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결. 8) 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결은 “후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다.”라고 보아 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접이익을 받는 자에 해당하지 않는다고 본다. 9) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결. 10) 이외에도 판례는 공탁금출급청구권에 관하여 공탁자의 시효원용권을 인정하지 않는다.대법원 2007.3.30.선고 2005다11312 판결

대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 [근저당권설정등기말소][집52(1)민,3;공2004.2.15.(196),348] 【판시사항】 물상보증인이 제기한 저당권설정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자의 응소행위가 피담보채권에 관하여 소멸시효 중단사유인 민법 제168조 제1호의 '청구'에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다.   【참조조문】 민법 제168조 제1호, 제170조, 제341조, 제370조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 정리회사 주식회사 두레에어메탈의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 정민성) 【환송판결】 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다81948 판결 【원심판결】 서울지법 2003. 5. 13. 선고 2002나37411 판결 【주문】 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심은, 소외 1의 정리회사 주식회사 두레에어메탈(이하 '정리회사'라고 한다)에 대한 채무를 담보하기 위하여 원고와 정리회사 사이에 맺은 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약이 정리회사의 사기에 의한 의사표시에 해당한다거나, 소외 1이 창성금속을 계속하여 경영하는 것을 조건으로 하였다거나 또는 정리회사가 원고에게 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였다거나, 소외 1과 소외 2 및 소외 2와 소외 3 사이에 각각 이 사건 물품대금채무에 관하여 면책적 채무인수가 이루어졌다는 원고의 주장들에 대하여, 그 주장사실에 부합하는 증거들을 모두 믿지 아니하고 달리 위 주장사실들을 인정할 증거가 없다는 이유로 받아들이지 아니하였다.  관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. (1) 원심은, 원고가 정리회사와 사이에 1995. 11. 7. 소외 1의 정리회사에 대한 물품대금채무 482,596,940원 상당을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 정리회사를 근저당권자로 하고, 소외 1을 채무자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권을 설정하기로 약정하고, 이에 따라 위 근저당권설정계약을 원인으로 하여 서울지방법원 관악등기소 1995. 11. 7. 접수 제39101호로 근저당권설정등기가 이루어진 사실을 인정한 다음, 정리회사의 소외 1에 대한 위 물품대금채권은 시효로 소멸되었다는 원고의 주장에 대하여, 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 근저당권설정등기가 이루어진 1995. 11. 7.로부터 5년이 경과되었음이 계산상 분명하나, 근저당권설정등기 말소청구소송에서 채권자가 응소하여 적극적으로 피담보채권을 주장한 경우에 당해 저당권의 피담보채권의 시효중단사유인 청구에 해당된다는 전제에서, 피고가 2000. 5. 22. 제1심법원에 제출한 답변서를 통하여 근저당권의 피담보채권인 물품대금채권 중 332,164,701원이 남아 있다고 주장하면서 적극적으로 응소한 것이 기록상 분명하므로 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다고 판단하고, 근저당권설정등기의 원인무효를 원인으로 한 말소등기절차이행청구부분을 기각한 제1심을 유지하고 그 부분에 관하여 원고의 항소를 기각하였다.  (2) 그러나 소멸시효 중단에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 채무자 겸 저당권설정자가 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 하여 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하는 경우에는 그와 같은 주장은 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 관하여 소멸시효중단의 효력이 생긴다. 그러나 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1의 정리회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 물상보증인에 불과하고, 정리회사나 피고에 대하여 채무를 부담하고 있지는 아니하므로, 원고가 피담보채권이 시효로 소멸하였다는 사유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하는 이 사건에서 채권자 겸 근저당권자인 정리회사의 관리인인 피고가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 그러한 주장은 피담보채권의 소멸시효에 관하여 민법 제168조 제1호에 정하여진 청구에 해당한다고 할 수 없다.  이와 달리, 원고의 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 피고의 응소행위가 피담보채권에 관한 소멸시효의 중단사유에 해당한다는 원심의 판단에는 민법 제168조 제1호에 정하여진 '청구'의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 [가등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위가 민법상 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 준하는 행위에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 [2] 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결(공2004상, 348) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 조한중외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 9. 선고 2005나49593 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유서 등은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 피고 명의의 담보가등기가 경료된 목적 부동산을 취득한 후 피고를 상대로 그 가등기가 허위의 서류나 허위의 매매계약에 기하여 마쳐진 것이라는 등의 주장을 하면서 두 차례에 걸쳐 가등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고 피고가 이에 응소하여 소외인에 대한 대여금채권의 존재를 주장하여 모두 승소한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자로서 시효를 원용할 수는 있지만 직접 채무를 부담하지 아니하는 자에 불과하므로 원고가 제기한 소송에서 피고가 소외인에 대한 채권의 존재를 주장하며 위와 같이 응소하였다 하더라도 이는 시효중단의 효력 있는 응소행위라고 볼 수는 없다.  사정이 이러함에도, 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 소멸시효가 완성되었음을 전제로 그 담보 목적으로 경료된 가등기와 가등기에 기하여 경료된 본등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고의 응소행위에 소멸시효 중단의 효력이 있다고 판단하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효 중단의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다(원고는 피고가 본등기를 경료함에 있어 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차를 거치지 아니하였으니 피고 명의의 본등기는 무효라는 취지로 예비적 주장을 하였으므로, 원고의 소멸시효 주장에 관하여 피고의 시효중단 항변을 받아들여 이를 배척한 원심으로서는 위와 같은 예비적 주장에 관하여 판단하여야 함에도 이를 빠뜨린 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다).  2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다38782 판결 [근저당권설정등기말소][미간행] 【판시사항】 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인이 피담보채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채무자가 시효이익을 포기한 경우, 물상보증인에게 효력이 있는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제162조, 제184조 제1항, 제356조 【참조판례】 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결(공2004상, 348) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피 고】 피고 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 김덕현) 【원심판결】 의정부지법 2018. 6. 21. 선고 2017나8594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있고(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 등 참조), 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 채무자가 시효이익을 포기하더라도 물상보증인에게는 효력이 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 자신의 부동산에 피고의 피고보조참가인에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권을 피고에게 설정해 주었는데, 위 피담보채권이 그 성립일로부터 10년을 경과하여 소멸시효가 완성된 이후인 2017. 6. 5. 채무자인 피고보조참가인이 일부 변제를 약정함으로써 소멸시효의 이익을 포기하였으나, 물상보증인은 독자적으로 소멸시효 완성을 주장할 수 있으므로 원고는 물상보증인인 소외인의 채권자로서 소외인을 대위하여 피담보채권의 시효소멸을 주장할 수 있다고 판단하였다.  상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 거기에 상고이유 주장과 같이 채무 승인이나 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 [물품대금][집39(1)민,83;공1991.3.15.(892),852] 【판시사항】 주채무자에 의한 시효이익포기의 효력이 보증인에게 미치는지 여부 (소극)  【판결요지】 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.   【참조조문】 민법 제433조 【전 문】 【원고, 피상고인】 공영식 소송대리인 변호사 김공식 외 1인 【피고, 상고인】 김성태 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 강철선 【원심판결】 서울고등법원 1988.12.7. 선고 88나22188 판결 【주 문】 원심판결중 피고 박장운, 동 차병옥의 각 패소부분을 파기하고 이 부분 사건들을 서울고등법원에 환송한다. 피고 김성태의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고 김성태의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 비추어 볼 때 원심이 피고 김성태가 1985.11.2.경 원고에게 이 사건 물품대금지급독촉차 찾아온 원고에게 그 지급기한을 연기하여 달라고 요청한 사실을 인정하여 그 시효이익을 포기한 것으로 판단한 데에 채증법칙위반의 위법이 있음이 발견되지 아니하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.  2. 제2점에 대하여 원심은 피고 김성태가 원고에게 부담하는 이 사건 물품대금채무에 대하여 연대보증을 한 피고 박장운, 동 차병옥이 동 채권이 시효완성으로 소멸하였다는 항변을 한데 대하여 그 시효완성 후에 주채무자인 원고 김성태가 앞서 본 바와 같이 그 시효의 이익을 포기하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 그 물품대금 중 원고가 구하는 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 민법 제433조에 의하면 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다 할 것이므로 주채무자인 피고 김성태가 원고에게 부담하고 있던 물품대금채무의 소멸시효가 완성한 때에는 주채무자인 위 김성태가 시효완성 후에 그 시효의 이익을 포기하였다 하더라도 연대보증인인 피고 박장운, 차병옥은 위 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다 할 것인데도 원심이 위와 같이 주채무자인 피고 김성태가 시효이익을 포기하였다 하여 피고 박장운, 차병옥이 당연히 그 보증채무를 부담하고 있는 것으로 판단한 것은 보증채무의 부종성과 시효이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  3. 그러므로 피고 김성태의 상고를 기각하고 원심판결중 피고 박장운, 동 차병옥의 각 패소부분을 파기하여 이 부분 사건들을 원심법원에 환송하며 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 [대여금][공2002.7.1.(157),1389] 【판시사항】 [1] 보증채무에 대하여 소멸시효가 중단되었으나 주채무에 대하여는 소멸시효가 완성된 경우, 부종성에 따라 보증채무가 소멸되는지 여부 (적극)   [2] 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 범위 및 개정 민법 규정의 적용 범위 【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.   [2] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 헌법재판소가 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정 되기 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 관하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 민법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제169조, 제428조, 제433조[2] 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조 제2호, 민법 제1019조 제1항, 제3항, 제1026조 제2호, 부칙(2002. 1. 14.) 제1항, 제2항, 제3항 헌법재판소법 제47조  【참조판례】 [1] 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다418 판결 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결(공1991상, 852), 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결(공1991상, 852)  대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결(공1994상, 683) [2] 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22, 97헌가2·3·9, 96헌바81, 98헌바24, 25 결정(헌공29, 693) 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결(공2002상, 1059) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 흥성상호신용금고의 소송수계인 파산자 주식회사 흥성상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이석범) 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 17. 선고 99나64560 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 대한 금 111,332,069원 및 그 지연손해금에 관한 부분과 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 각 금 74,221,379원 및 각 그 지연손해금에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 기초하여 망 소외 1(이하 '망인'이라고 한다)는 그 판시 각 대출금에 관한 주채무자 또는 연대보증인으로서 주식회사 흥성상호신용금고(이하 '흥성상호신용금고'라고 한다)에게 합계 금 458,996,206원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 망인의 사망으로 처인 피고 1과, 자녀인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 공동상속인이 되었으므로, 피고들이 법정상속분의 비율에 따라 흥성상호신용금고에게 이를 각 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 이 사건 각 어음거래약정 및 대출금 거래는 흥성상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 통정허위표시에 해당하여 무효이고 이 사건 각 약속어음도 어음요건을 갖추지 못하였거나 통정하여 발행·수수한 것이어서 무효라는 피고들의 각 항변에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고들이 인용하는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용할 선례로 삼기에 적절하지 않다고 할 것이다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고들의 소멸시효 항변에 대하여 이 사건 채권은 상인인 흥성상호신용금고의 대출행위 등 상행위로 인하여 발생한 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 것이나, 그 채용 증거에 의하면, 흥성상호신용금고는 위 시효의 완성 이전인 1994. 9. 26. 피고들에 대한 이 사건 채권 등을 청구채권으로 하여 피고들 소유의 부동산에 가압류를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다는 이유로, 피고들의 위 항변을 배척하였다.  나. 대법원의 판단 원심이 피고들의 흥성상호신용금고에 대한 이 사건 각 채무 중 피고들이 주채무자인 금 125,000,000원의 대출금 부분에 대하여 피고들의 소멸시효 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 피고들의 연대보증채무 부분에 대하여 소멸시효 항변을 배척한 조치는 수긍할 수 없다.  보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다418 판결, 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결 등 참조).  피고들은 2000. 7. 12.자 준비서면의 진술로(기록에 의하면, 위 준비서면은 원심의 변론기일에서 진술되었음이 분명한데도, 변론조서에는 착오로 그 진술사실이 기재되지 않은 것으로 보인다.) 이 사건 각 채무 중 소외 2, 소외 3, 소외 4가 주채무자로 되어 있는 채무에 대하여 소멸시효가 완성되었다는 항변을 하였는바, 위 항변에는 피고들의 연대보증채무가 시효로 소멸되었다는 주장 외에 피고들이 연대보증한 주채무에 대하여 소멸시효가 완성됨으로써 피고들의 연대보증채무도 아울러 소멸되었다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고들의 이 사건 각 연대보증채무 중 주채무자가 소외 2인 금 127,000,000원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 15.이고, 주채무자가 소외 3인 금 120,000,000원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 22.이며, 주채무자가 소외 4인 금 86,996,206원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 18.인 사실을 알 수 있으므로, 상사채무인 위 각 대출금채무는 이미 변제기로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 흥성상호신용금고가 소멸시효의 완성 이전인 1994. 9. 26. 피고들에 대한 이 사건 채권 등을 청구채권으로 하여 피고들 소유의 부동산에 대하여 가압류하였음을 이유로 소멸시효가 중단되었다고만 판단하였으니, 원심에는 주채무에 대한 소멸시효 완성에 따라 피고들의 연대보증채무도 소멸되었다는 취지의 항변에 대한 판단을 유탈하거나 주채무에 대한 소멸시효 중단의 법리와 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제5점에 대하여 헌법재판소가 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 함에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 위 헌법불합치결정에 의하여 실효된 민법 제1026조 제2호가 종전과 같은 내용으로 다시 신설되면서, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었으나, 동 조항은 부칙 제1항, 제2항에 따라 그 효력이 소급하지 않고 개정 민법의 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용될 뿐이며, 다만 개정 민법 부칙 제3항에서 "1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 개정 민법 시행일부터 3월 내에 민법 제1019조 제3항의 개정 규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해 기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다."는 경과조치가 마련되어 개정 민법 시행 이전에 상속개시가 있음을 안 자 중 위 요건에 해당하는 일부 상속인들은 위 개정 민법의 보호를 받을 수 있게 되었다.  그리고 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 관하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 민법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결 등 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 망인은 1992. 11. 27. 사망하였고, 피고들은 위 망인의 사망후 약 20일이 지난 무렵에 그 사실을 알았다고 보이고, 한편 이 사건은 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건이 아닐 뿐 아니라 1999. 4. 15. 소송이 제기되었으므로 1998. 8. 27. 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건도 아니라고 할 것이어서 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 할 수도 없어, 결국 피고들로서는 개정 민법 부칙 제3항에 의한 한정승인을 할 수 없고, 개정 민법 부칙 제2조가 "이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있는 바에 따라 개정 전 민법 제1026조 제2호에 의하여 상속에 관하여 단순승인을 한 것으로 본 그 효력은 그대로 유지된다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 위 헌법재판소 결정에 따라 상속포기를 한다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률의 근거 없이 채무상속을 인정하거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 원심판결 중 연대보증채무에 관한 부분 즉, 피고 1에 대한 금 111,332,069원{=152,998,735원 - (125,000,000원 × 3/9, 원 미만 버림)} 및 그 지연손해금에 관한 부분과 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 각 금 74,221,379원{=101,999,156원 - (125,000,000원 × 2/9, 원 미만 버림)} 및 각 그 지연손해금에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 [청구이의][공2012상,264] 【판시사항】 [1] 권리자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부 (적극)와 시효중단의 효력발생시점 및 권리자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항이 유추적용되는지 여부 (적극)   [2] 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력 [3] 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우, 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸하는지 여부 (적극)   [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 그 결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑의 소취하서 제출로 소가 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 주채무인 갑의 구상금채무는 소멸시효가 완성되었고, 병의 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.  [2] 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다.  [3] 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다.  [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 재산명시결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑이 제1심판결에 항소한 후 소취하서를 제출하여 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 내에 주채무인 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않아 을의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨으로써 주채무인 갑의 을에 대한 구상금채무는 이미 강제조정결정이 확정된 때로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었고, 나아가 을의 신청에 의한 경매개시결정으로 병 소유 부동산이 압류됨으로써 또는 병이 제기한 소에 대한 을의 응소행위로 병의 을에 대한 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다 하더라도 주채무인 갑의 을에 대한 구상금 채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 병의 을에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제174조, 민사집행법 제61조, 제62조 [3] 민법 제169조, 제430조, 제440조 [4] 민법 제168조 제1호, 제169조, 제170조, 제173조, 제430조, 제440조, 민사집행법 제61조, 제62조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174)  대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003)  대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결(공2001하, 1461) [3] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결(공2002하, 1389) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤희상) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2011. 8. 11. 선고 2010나6567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 다만 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 등 참조). 또한 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법 소정의 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 등 참조).  한편 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 1997년경 소외인의 금융기관들에 대한 각 대출금채무를 연대보증하였고, 1998년경부터 1999년경 사이에 소외인을 대위하여 금융기관들에 대한 각 대출금채무 35,192,507원을 변제하였던 사실, 원고는 1998. 10. 17.경 소외인의 피고에 대한 위 대위변제금 상당액의 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였던 사실, 피고는 1999. 6.경 소외인과 원고를 상대로 울산지방법원에 위 대위변제금 상당액의 구상금 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 같은 법원은 위 사건을 조정절차에 회부한 다음 조정기일인 1999. 9. 20.에 ‘ 소외인과 원고는 연대하여 피고에게 1999. 10. 5.까지 위 대위변제금의 원리금 합계액 4,400만 원 중 1,000만 원, 1999. 12. 31.까지 나머지 3,400만 원을 각 지급하되, 소외인과 원고가 위 각 기일을 어길 때에는 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다’는 취지로 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였고, 위 결정은 2000. 3. 8.경 소외인 및 원고와 피고에게 모두 송달되어 2000. 3. 28. 확정되었던 사실, 피고는 울산지방법원에 이 사건 강제조정결정을 집행권원으로 하여 원고 소유의 부동산에 관한 부동산강제경매신청을 하여 2009. 7. 28. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받았던 사실, 피고는 2009. 8. 18. 소외인과 원고를 상대로 재산명시신청을 하였고, 그에 대한 재산명시결정이 2010. 2. 23. 소외인과 원고에게 송달되었던 사실, 소외인과 원고는 2010. 3. 3. 피고를 상대로 이 사건 구상금채무가 변제 및 채무면제에 의하여 모두 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고가 2010. 5. 11. 제1심법원에 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였던 사실, 그 후 소외인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 2010. 12. 3. 소취하서를 제출하였고, 피고가 2010. 12. 7. 소취하서 부본을 송달받고도 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하여 결국 2010. 12. 22. 소외인의 피고에 대한 소는 소취하로 종료되었던 사실, 피고가 위와 같이 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 자료는 제출되지 아니한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 주채무자인 소외인에 대한 재산명시결정이 소외인에게 송달된 때부터 6월 이내에 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대하여 피고가 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였으나, 소외인의 피고에 대한 소가 취하되는 사유로 본안에서 이 사건 구상금채무의 존재 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료되었고, 피고가 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조취를 취하지 아니하였던바, 이로 인하여 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨에 따라 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무는 이미 이 사건 강제조정결정이 확정된 때부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 수 있고, 나아가 채권자인 피고의 신청에 의한 2009. 7. 28.자 경매개시결정에 따라 연대보증채무자인 원고 소유의 부동산이 압류됨으로써 또는 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 원고의 피고에 대한 연대보증채무의 소멸시효는 중단되었다고 하더라도, 이로써 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되는 것은 아니며, 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무가 위와 같이 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 원고의 피고에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 주채무자인 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되었다고 보아 원고의 피고에 대한 연대보증채무에 관한 원고의 소멸시효완성 주장을 배척한 것은 소멸시효의 중단과 연대보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결 [가등기말소등기등][집39(1)민,265;공1991.5.1.(895),1178] 【판시사항】 가. 토지를 매수한 후 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정한 뒤 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하면 위 지상권도 소멸되는지 여부  (적극)   나. 추완항소에 대하여 직권으로 적법여부를 심리 판단할 것인지의 여부(적극) 다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸된 경우 그 가등기 이후에 부동산을 취득한 제3자가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.  나. 추완항소에 대하여는 직권으로 그 추완항소의 적법 여부에 대하여 심리판단하여야 한다. 다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제280조, 제281조 나. 민사소송법 제160조, 제383조 다. 민법 제214조, 제162조, 부동산등기법 제169조 【참조판례】 나. 대법원 1974.1.18. 자 73마651 결정    1991.2.26. 선고 90다카26997 판결(공1991,1087) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 정제윤 소송대리인 변호사 고영록 【피고, 피상고인 겸 상고인】 강기영 소송대리인 변호사 임채홍 【원심판결】 광주지방법원 1990.7.13. 선고 88나3549 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 설정된 피고 명의의 지상권이 입목의 소유를 목적으로 하고, 존속기간을 등기일인 1971.10.28.부터 15년으로 하고 있으나, 민법상 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 당사자가 이를 약정하였다 하더라도 30년 보다 단축하지 못하므로, 위 지상권의 존속기간은 등기부상 기재에도 불구하고 2001.10.27.까지라고 판시하여, 위 지상권의 존속기간이 만료되지 아니하였음을 이유로 그 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.   그러나 기록에 의하면, 피고는 소외 전민진으로부터 잡종지인 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마치면서 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 지상권을 설정하였다고 주장하고, 원고 또한 이를 원용하고 있는바, 이 사건 토지의 현황이나 지상권설정의 목적이 그 주장과 같다면, 이는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라기 보다는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지, 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 확정하고 있는 바와 같이 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 현황이나 지상권 설정의 목적 등에 관하여 살펴본 다음, 그 지상권의 소멸여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 다하지 아니한 채, 위 지상권이 등기부상의 표시대로 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라 하여 그와 같이 판시하였음은, 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 효력이나 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유있다.(그리고 기록에 의하면, 이 사건 제1심 판결은 1984.4.13.선고되고 그 무렵 패소한 피고에게는 그 판결이 공시송달 되었는바, 이에 대하여 피고는 그로부터 4년여가 경과된 1988.6.23.에 그 추완항소를 하였음이 명백하다. 그렇다면 원심은 직권으로라도 그 추완항소의 적법여부에 관한 심리를 하여야 할 것이다.)  2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제의 청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 명한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소멸시효원용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며 그로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 [건물명도][공1995.8.15.(998),2761] 【판시사항】 담보가등기가 경료된 부동산을 양수한 자가 그 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 근거 및 그 소멸시효 원용권의 성질 【판결요지】 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다.   【참조조문】 민법 제162조 【참조판례】 대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결(공1991,1178) 1995.7.11. 선고 95다12453 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 유지한 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 고영구, 윤종현 【원심판결】 춘천지방법원 1995.2.10. 선고 93나61 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 제1점에 관하여, 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다고 할 것인데, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접이익을 받는 자라 할 것이므로 위 부동산의 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니라도 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있음에 지나지 아니하는 것은 아니다(당원 1991.3.12.선고 90다카27570 판결 참조).   그렇다면 채권담보의 목적으로 가등기가 경료된 후 이 사건 부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고들로서는 가등기담보권의 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 이상 그 피담보채권의 시효소멸을 원용할 수 있고, 비록 시효원용 이전에 이미 피담보채권이 시효소멸된 담보가등기에 기하여 위 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 본등기가 경료되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 가사 위 가등기에 기한 본등기 경료를 채무자의 채권자들에 대한 시효이익의 포기로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하여 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 원고들로서는 여전히 독자적으로 시효를 원용할 수 있다고 할 것이다.   기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법히 인정한 사실관계에 터잡아 위와 같은 취지의 판단을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다고 할 것이다.  (2) 제2점에 관하여, 이 사건 가등기에 의하여 담보된 채권의 변제기는 당초 원심 인정과 같이 1979.5.30.이었으나 그 후 채권자들과 채무자 사이에 변제기한을 그 이후로 변경하는 합의가 있었음에도 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다는 논지는, 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (3) 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.   [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 [사해행위취소등][공2007하,2036] 【판시사항】 [1] 사해행위취소소송에서 수익자가 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 처분행위 당시에는 무자력 상태였던 채무자가 사실심 변론종결시 자력을 회복한 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 점에 대한 증명책임의 소재(=채권자취소소송의 상대방)  【판결요지】 [1] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다.  [2] 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038)   대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 동수원종합법무법인 담당변호사 남궁성배외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 26. 선고 2005나110679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 망인이 소외 회사가 부도가 나고 자신도 채무초과인 상태에서 처남인 피고에게 전 재산인 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정하여 준 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반 채권자들을 해할 수 있다는 사실을 인식하고 한 사해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 판단한 후, 나아가 수익자인 피고의 악의는 추정되고 피고가 제출한 그 판시와 같은 증거들만으로는 피고가 선의로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 피고와 망인의 관계, 이 사건 근저당권설정계약의 체결시기 등 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 없다.  한편, 원심이 인정한 사실에 의하면 망인은 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 원고의 채권을 제외하더라도 채무초과 상태였던 점에 비추어 당시 소외 회사의 원고에 대한 채무의 소멸시효 기간이 경과하였다는 사정만으로 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하지 아니하거나 망인에게 사해의사가 없었던 것으로 보기는 어렵다. 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  2. 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는데( 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조), 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하게 되나, 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸되면 그와 같은 이익의 상실을 면할 수 있는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원심이 사해행위의 수익자인 피고를 망인에 대한 일반 채권자와 동일하게 보아 피고가 독자적으로 망인의 보증채무가 소멸시효 완성으로 소멸되었다는 주장을 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 이 사건 근저당권설정계약 당시 원고의 채권을 제외하더라도 망인이 채무초과 상태였으므로 원고의 망인에 대한 채권의 존재 여부는 사실상 피보전채권의 존부에만 영향을 미칠 수 있는 것으로 보아야 할 것인데, 원심이 인정한 바와 같이 채권자인 원고가 채무자인 망인의 상속인들을 상대로 이 사건 연대보증약정에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 2005. 6. 25. 그 판결이 확정된 이상, 수익자인 피고가 더 이상 소멸시효의 주장 등으로 원고의 망인에 대한 채권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다.  결국 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있기는 하나, 피고가 이 사건 연대보증채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되었다는 주장을 할 수 없다고 판단한 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력에 대한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 입증하여야 한다. 이와 같은 법리에 비추어, 피고가 원심까지 망인의 상속인들의 재산 상태에 관한 주장을 하거나 그에 관한 입증자료를 제출하지 않은 이 사건에서 원심이 이에 관한 심리를 하지 아니한 것을 심리미진으로 볼 수는 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 [배당이의][공1998.2.1.(51),403] 【판시사항】 [1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위 【판결요지】 [1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.   [2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제360조, 제392조[2] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)   대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) [2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038)    대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 【피고1의보조참가인】 유한회사 원당산업 【피고2의보조참가인】 피고2의보조참가인 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결 【주문】 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고 1에 대한 상고를 본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 1의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다.  2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 2, 원고 3에 대한 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 1 및 풍림지업 주식회사의 위 소외인에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 2 및 원고 3의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 소외인은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 소외인의 채권자인 원고들로서는 위 소외인에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다.  원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 피고 1 및 풍림지업 주식회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제2, 3점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 및 풍림지업 주식회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  다. 제4점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 2의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  라. 제5점에 대하여 논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다.  그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 소외인이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 소외인의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다.  3. 그러므로 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 [배당이의][공2012상,995] 【판시사항】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부(적극)   [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례   [3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 을이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.  [3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 민법 제184조 제1항, 제741조 [3] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결(공1987, 1216)   대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781)   대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결(공2010상, 1120) [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)   대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결(공2007상, 616) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 현무 담당변호사 홍진수) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김충래) 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무의 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 등 참조), 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무의 일부에 대하여도 가능하다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 경매절차에서 채무자인 주식회사 그린공영(이하 ‘그린공영’이라고만 한다)이 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 피고가 40,000,000원을 배당받는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 그린공영의 다른 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 이의를 제기한 13,333,334원을 제외한 나머지 26,666,666원의 채권에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 하여 이 부분 배당액과 관련하여 피고가 부당이득을 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조), 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다( 상법 제5조 제2항).  그리고 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하고, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용되므로 2007. 7. 20.경 그 소멸시효 기간이 완성되었는데, 원고가 이 사건 배당기일에서 그린공영을 대위하여 피고의 그린공영에 대한 채권 중 13,333,334원에 대하여 이의를 제기함으로써 소멸시효 완성의 주장을 원용하였으므로 피고의 그린공영에 대한 채권은 위 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상사채권과 소멸시효 및 채권자대위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무의 일부 변제에 따른 시효중단의 효력 범위 [2] 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자가 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부  (적극)   [2] 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우, 채무자의 일반채권자가 채권자대위에 의해 시효이익을 원용할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제168조 제3호, 제446조 [3] 민법 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결(공1980, 12871) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결(공2009하, 2091) [3] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038)   대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 진한수) 【원심판결】 의정부지법 2012. 1. 20. 선고 2011나7056 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조). 그리고 채무자가 채권자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하고 그 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 그 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 참조).  한편 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(위 대법원 79다407 판결 참조).  2. 원심은, 소외 1이 1994. 9. 8.경 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다가 약정한 변제기에 원리금을 변제하지 못한 사실(이하 위 대여금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 인정한 다음, 1994. 10. 11. 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그로부터 10년이 훨씬 지나 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효로 소멸하였다고 판단하는 한편, (2) 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 처분권한을 위임받아 이를 점유·관리하였고, 2001. 2.경에 소외 2에게 이 사건 각 부동산의 사용을 허락하고 그로부터 3회에 걸쳐 연 차임으로 각 10만 원을 지급받았으며, 현재도 그의 아들 소외 3이 피고를 위하여 이 사건 각 부동산을 관리하고 있고, 이에 대하여 소외 1뿐 아니라 그 상속인들도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 이 사건 대여금 채무를 승인한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 이와 같이 이 사건 각 부동산을 관리하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 또는 그 상속인들이 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  3. 그러나 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1이 피고에게 이 사건 대여금의 원리금을 지급하지 못하자 1998. 4. 6.경 ‘이 사건 각 부동산에 대하여 피고에게 모든 권한을 위임한다’는 내용이 기재된 위임장을 작성·교부하였다.  나. 이후 피고는 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유·관리하여 오면서, 2001. 2.경에는 소외 2에게 차임 연 10만 원으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하여 그 무렵부터 2003. 1. 16.경까지 매년 10만 원씩을 지급 받았다.  다. 피고는 (1) 제1심에서 2010. 7. 28.자 및 2010. 10. 12.자 각 준비서면을 통하여, ‘소외 1이 차용원리금을 지급하지 못하여 그 변제를 요구하는 피고에게 1998. 4. 6.경 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임한 후에 피고가 소유권자로서의 권한을 행사하여 왔으므로 채무승인에 해당한다’는 취지로 항변하였고, (2) 원심에서는 2011. 12. 26.자 준비서면을 통하여, 소외 2로부터 위와 같이 차임을 지급받은 사실과 함께 ‘소외 1이 1995. 10. 9. 피고 등 채권자들에게 공장운영에 따른 이익금으로 채무를 우선적으로 변제하기로 약정하였음에도 이행하지 못하여 1998. 4. 6.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 대물변제로 가져가든지 이를 처분하여 채권의 일부라도 지급받을 것을 제안하면서 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임하였고, 그 후 피고가 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔는데, 소외 1이나 그 상속인들이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 채무승인에 해당한다’는 항변을 하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 항변에는 단순히 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한의 위임에 의한 채무승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 취지뿐만 아니라, 소외 1이 피고로 하여금 이 사건 대여금의 이자 또는 지연손해금 등의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 사용수익할 수 있도록 함으로써 그 사용수익 기간 동안에는 소멸시효가 중단된 것이라는 취지의 항변이 포함되었다고 볼 여지가 충분하다.  그리고 피고의 항변을 이와 같이 본다면, 위 사실관계에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 사용수익의 권한을 포함한 모든 권한을 위임받은 피고가 적어도 이 사건 각 부동산을 임차한 소외 2로부터 그 차임을 마지막으로 지급받은 무렵까지는 이를 통하여 채무자인 소외 1에 의한 이자 또는 지연손해금의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 채권자대위에 근거하여 소멸시효의 완성을 원용하기 전에 이루어진 위 변제의 효과로 소멸시효가 중단됨으로써, 원고의 소멸시효 주장은 허용될 수 없게 될 것이다.  5. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 피고의 항변의 취지를 충분히 살피지 아니하고 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산의 사용수익에 따른 이 사건 대여금 원리금에 대한 변제 및 소멸시효 중단의 효과 발생 여부를 제대로 판단하지 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 이를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 위에서 본 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 [배당이의][공2021상,673] 【판시사항】 [1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)   [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례   [3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)  [4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.   [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.    [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.    민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.    [4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.    【참조조문】 [1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)   대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)    대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)    대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872) [4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.  나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.  한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.  라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.  2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유 가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다. 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.  이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.  원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유 가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다. 원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.  원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.  나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).  (2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.  원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.   원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.  소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.  그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유 가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 [부동산소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)    대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436)    [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 [공탁금출급청구권확인등][공2007.5.1.(273),616] 【판시사항】 [1] 채권의 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위   [2] 공탁금출급청구권의 소멸시효를 원용할 수 있는 자  (=국가)   [3] 구 토지수용법 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 손실보상금의 공탁에 있어서 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성된 경우, 기업자가 이를 원용할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없다.  [2] 공탁금출급청구권은 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁금의 지급, 인도를 구하는 청구권으로서 위 청구권이 시효로 소멸한 경우 공탁자에게 공탁금회수청구권이 인정되지 않는 한 그 공탁금은 국고에 귀속하게 되는 것이어서( 공탁사무처리규칙 제55조 참조) 공탁금출급청구권의 종국적인 채무자로서 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 국가이다.  [3] 구 토지수용법(2002. 2. 4 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하거나 피공탁자의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없는 것이어서, 그러한 공탁자는 진정한 보상금수령권자에 대하여 그가 정당한 공탁금출급청구권자임을 확인하여 줄 의무를 부담한다고 하여도 공탁금출급청구권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받지 아니할 뿐만 아니라 채무자인 국가에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니하므로 독자적인 지위에서나 국가를 대위하여 공탁금출급청구권에 대한 소멸시효를 원용할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 공탁사무처리규칙 제55조, 민법 제162조 [3] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제61조 제2항(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 참조), 제65조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제42조 제1항 참조), 민법 제489조   【참조판례】 [1] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269)   대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) [2] 대법원 1988. 4. 8.자 88마201 결정(공1988, 825) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 한준희) 【피고, 피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 변호사 조영삼) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2005. 2. 1. 선고 2004나2417 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없는바( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조), 공탁금출급청구권은 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁금의 지급, 인도를 구하는 청구권으로서 위 청구권이 시효로 소멸된 경우 공탁자에게 공탁금회수청구권이 인정되지 않는 한 그 공탁금은 국고에 귀속하게 되는 것이어서( 공탁사무처리규칙 제55조 참조) 공탁금출급청구권의 종국적인 채무자로서 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 국가라 할 것이고, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지, 이하 같다) 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 관할토지수용위원회가 토지수용재결에서 정한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하거나 피공탁자의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없는 것이어서 ( 대법원 1988. 4. 8.자 88마201 결정 참조), 그러한 공탁자는 진정한 보상금수령권자에 대하여 그가 정당한 공탁금출급청구권자임을 확인하여 줄 의무를 부담한다고 하여도 공탁금출급청구권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받지 아니할 뿐만 아니라 채무자인 국가에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니하므로 독자적인 지위에서나 국가를 대위하여 공탁금출급청구권에 대한 소멸시효를 원용할 수 없다고 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 피고는 1992. 5. 22. 춘천지방법원 속초지원에 1992년금제 (번호 생략)호로 속초시 조양동 (지번 1 생략) 도로 43㎡와 같은 동 (지번 2 생략) 도로 30㎡를 구 토지수용법 제3조 제5호에 규정한 택지개발사업에 공하기 위하여 중앙토지수용위원회의 권리취득의 재결을 얻어 보상금을 지급코저 하였으나 위 각 토지가 미등기토지이어서 보상금을 수령받을 정당한 권리자를 알 수 없다는 이유로 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호에 의하여 피공탁자 성명불명, 주소불명으로 하여 같은 동 (지번 1 생략) 도로에 대한 보상금 19,220,140원, 같은 동 (지번 2 생략) 도로에 대한 보상금 13,409,400원을 공탁하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고들의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 하여도 그로써 직접적인 이익을 받거나 직접적인 이익을 받는 자에 대한 채권자에 해당하지 아니하여 그 소멸시효의 완성을 원용할 지위에 있다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고들의 공탁금출급청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조처에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

 

즉 실질적으로 ‘시효이익을 직접 받는 자’를 어떻게 판단해야 하는지에 대해서는 함구하고 있어 시효이익을 ‘직접적’으로 받는 자와 시효이익을 ‘간접적’으로 받는 자를 어떻게 구분할 것인지가 매우 어렵다. 물론 구체적인 기준을 제시하는 것이 쉬운 작업은 아니겠지만, 소송 당사자 입장에서는 자신이 왜 ‘시효이익을 직접 받는 자’가 아닌지에 대해 궁금할 수밖에 없다. 이러한 이유 때문에 시효원용권자의 지위를 인정받지 못한 자는 “판례가 시효원용권자로서 인정할 것인지 여부를 직관적으로 결정하고 그 직관에 대한 논증으로 ‘시효이익을 직접 받는 자’라는 일반적인 기준만을 제시하고 있다.”라고 오해할 수 있다. 생각건대 소송 당사자 입장에서 판례의 이러한 설명방식이 임의적 축약일 수 있으며, 관점에 따라서는 기만적 생략으로까지 비춰질 수 있다 점에서, 판례는 그 구분기준이 어렵다고 하더라도 계속해서 그 기준을 제시하려는 노력을 기울여야 할 것이다. 본고는 이러한 문제의식을 가지고 먼저 시효의 원용이라는 것이 구체적으로 어떠한 의미를 가지는지에 대해 살펴보고(Ⅱ) 시효원용권자의 범위를 판단하는 구체적 기준을, 국내 및 일본에서의 논의를 중심으로 고찰해 보고자 한다(Ⅲ).11) 그 후 지금까지 판례에 의해 시효원용권자로 인정된 자와 인정되지 않는 자를 본고에서 제시하는 판단 기준을 통해 재평가해 보고(Ⅳ) 향후 판례의 변화가 필요한 부분을 적시해 보면서 글을 마치고자 한다(V). 

11) 시효완성의 효과를 채무자의 항변으로 인정하는 국가(독일 등)와 달리 우리와 일본은 권리소멸이라고 규정한 대표적인 국가가 우리와 일본이라는 점에 본고에서는 일본에서의 논의만을 집중하여 분석해 보고자 한다. 물론 이미 선행연구들에서 일본에서의 논의를 소개하고 있으므로 본고에서는 선행연구들에서 소개되지 않았거나 자세하게 소개할 필요가 있는 부분을 중심으로 소개하고자 한다.

 

Ⅱ. 소송상 시효원용의 의미   

   시효원용의 의미가 무엇인지를 이해하기 위해서는 소멸시효완성의 효과를 어떻게 바라볼 것인지를 먼저 판단해야 한다. 요컨대 소멸시효를 권리소멸이라는 법률효과를 가져오는 법률요건이라 볼 경우에, 그 권리소멸이 소멸시효의 완성만으로 발생하는 것인지 아니면 시효이익을 받는 자의 의사표시(원용)가 있어야만 소멸되
는지에 따라 ‘원용’이라는 의미는 다를 수 있다. 

 

1. 국내에서의 논의  

    소멸시효의 완성의 효과에 대해 국내 학설은 절대적 소멸설12)과 상대적 소멸설13)로 나뉜다. 먼저 절대적 소멸설은 소멸시효가 완성되면 바로 권리가 소멸한다는 입장이며, 상대적 소멸설은 시효의 원용권을 형성권으로 보아14) 소멸시효완성 후에 당사자의 원용이 있어야만 권리가 소멸된다고 본다. 특히 후자는 시효의 원
용권은 법적 안정성을 위하여 제척기간의 적용을 받지 않는다고 본다.15) 즉 시효제도가 법적 안정성을 위하여 만들어진 제도인데, 그 제도의 효과를 가져오는 원용권을 제척기간에 걸리게 하는 것은 불안정한 상태로의 회귀를 의미하므로 이는 소멸시효제도의 취지를 몰각시킨다고 본다. 한편 우리 판례의 입장이 절대적 소멸
설을 취하는지 상대적 소멸설을 취하는지에 대해서 바라보는 관점에 따라 다르게 이해하고 있다.16) 생각건대 판례가 설시한 용어를 전제로 그 입장을 추단해 보면 모호하다고 볼 여지가 다분하다는 점17)에서 해석으로 이 문제를 계속 맡기는 것보다는 입법으로 명확하게 할 필요가 있을 것이다.18)  

12) 강구욱, “소멸시효 완성의 효과”, 외법논집,39권 3호(2015), 83; 석현수,“시효소멸 인정과 원용의 관계”,민사법학 88호(2019), 80 이하; 양창수, “소멸시효완성의 효과”, 고시계(1994. 9.), 152.  13) 강명선, “소멸시효 항변에 관한 고찰”, 비교사법 6권 2호(1999), 371; 편집대표 곽윤직(윤진수 집필 부분), 민법주해 3권, 박영사(2002)(이하 ‘민법주해 3’으로 인용하기로 함), 479; 김병선, “시효원용권자의 범위”, 민사법학 38호(2007), 257; 김태관, “소멸시효의 원용과 중단”, 동아법학 65호(2014), 214; 노재호, “소멸시효의 원용 󰡈원용권자의 범위와 원용권자 상호간의 관계를 중심으로”, 사법논집(52)(2011), 255 이하; 장석조, “시효소멸 항변의 소송상 취급”, 법조 48권 1호(1991), 71 등. 14) 강구욱(주 12), 71; 김태관(주 13), 208; 석현수(주 12), 67; 장석조(주 13), 45; 노재호(주 13), 259 등.  15) 김태봉, “시효원용권자의 범위와 시효이익 포기의 효력”,법학논총 37권 1호(2017), 106; 석현수(주12), 69;장석조(주 13), 48. 16) 판례가 절대적 소멸설로 이해하는 견해로는 민법주해 3, 479. 반면에 상대적 소멸설을 취한 것으로 볼 수 있다는 견해로는 지원림, 민법강의, 홍문사(2017), 415.   17) 강구욱(주 12), 69; 김태봉(주 15), 102; 석현수(주 12), 66. 이에 대해서는 후술한다. 18) 입법론에 대한 검토는 본고에서는 다루지 않고 추후 연구로 남기고자 한다.

 가. 절대적 소멸설의 입장  

    원칙적으로 절대적 소멸설을 취하면 ‘원용’이라는 단어는 불필요한 개념일 수 있다. 절대적 소멸설에 의하면, 소멸시효가 완성되면 원용을 기다리지 않고 그 자체로 권리가 소멸하므로 누구나 필요하면 그 소멸을 주장할 수 있고 누가 시효원용권자에 해당하는지를 별도로 판단할 필요가 없기 때문이다.19) 따라서 절대적 소

멸설의 입장에서는 소송상 피고의 소멸시효의 원용은 소송상 공격방어방법으로 주장하는 것에 불과하다.  

19) 김태관(주 13), 208; 양창수(주 12), 149.

 나. 상대적 소멸설의 입장  

    상대적 소멸설에 의하면 ‘시효의 원용’은 소멸시효완성에 의해 권리가 소멸하기 위한 실체법상 요건에 해당하며(형성권의 행사), 원용권자의 범위 또한 원칙상 제한적으로 인정될 수밖에 없다.20) 물론 그 범위를 어디까지 제한할 것인지는 해석에 맡기는 수밖에 없을 것이지만, 최소한 누구에게나 시효의 원용권이 인정되지 않을 것이라는 점은 자명하다.21)  

20) 김태봉(주 15), 106.  21) 장석조(주 13), 32 이하.

 다. 검토  

 1) 상대적 소멸설에 입각한 이해  

    시효의 ‘원용’이라는 용어의 사용은 시효의 효과를 어떻게 볼 것인지와 무관하다. 상대적 소멸설은 ‘원용’이 형성권적 의사표시로 보지만 절대적 소멸설은 ‘원용’을 권리소멸을 가져오는 형성권이 아니라, 권리소멸이라는 법률효과에 대한 진술로서 이해한다. 따라서 시효 ‘원용’은 학설에 따라 다른 의미로 이해할 수 있는 동음이의어에 불과하다고 볼 수 있다. 물론 그 의미의 전달을 명확히 하기 위해 용어를 구분하는 것이 바람직할 것이나 원용을 항상 형성권적인 의사표시와 연결하지 않는다면, ‘원용’이라는 용어선택만으로 우리 판례가 상대적 소멸설을 취한 것으로 볼 필요는 없을 것이다.   
   채권자가 적극적인 권리행사(청구, 압류, 가압류, 가처분 등)를 통해 시효의 중단조치를 하지 않으면 시효가 완성되는데, 원고가 적극적인 권리행사를 하였더니 오히려 그 주장 속에 시효완성에 필요한 사실이 증명되었다고 주장공통의 원칙을 적용시켜 시효를 이유로 원고의 청구를 기각시키는 것이 시효제도를 고려하면 모순이라 할 수 있다. 채무자 입장에서도 채권자와의 다른 이해상황을 고려하여 시효의 주장을 하지 않으려고 하였음에도 불구하고 시효완성을 법원이 인정하는 것은 타당하지 않다고 할 수 있다. 물론 절대적 소멸설을 취하면서도 피고가 시효완성의 이익을 받겠다는 의사의 표명을 요구하고 있는 입장이 있으나 이는 절대적 소멸설의 기본 논리와는 맞지 않으므로 소위 ‘변질된 형태의 절대적 소멸설’로 볼 여지가 있다. 더욱이 우리 판례는 채무자의 시효원용을 채무자의 채권자가 채권자대위권으로 행사할 수 있다고 보는데,22) 이 또한 절대적 소멸설에 의하면 다음과 같은 의문이 제기될 수 있다. 즉, 절대적 소멸설에 의하면 원용권은 권리행사가 아니라 단순한 사실의 주장 또는 소송상의 공격방어방법에 불과하므로, 원용권은 채권자대위의 객체인 피대위권리가 될 수 없다. 반면에 원용권을 형성권으로 판단하는 상대적 소멸설에 의하면 채무자의 시효원용권을 채무자의 채권자가 대위행사하는 것이 전혀 문제 되지 않는다. 요컨대 절대적 소멸설보다는 상대적 소멸설을 취하는 것이 원용권을 채권자 대위권의 피대위권리로 보는 것과 관련하여 더 자연스러운 견해라고 할 수 있다.  

22) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등.

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 [배당이의][공1998.2.1.(51),403] 【판시사항】 [1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위 【판결요지】 [1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.  [2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제360조, 제392조[2] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)  대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) [2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038)  대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 【피고1의보조참가인】 유한회사 원당산업 【피고2의보조참가인】 피고2의보조참가인 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결 【주문】 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고 1에 대한 상고를 본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 1의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다.  2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 2, 원고 3에 대한 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 1 및 풍림지업 주식회사의 위 소외인에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 2 및 원고 3의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 소외인은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 소외인의 채권자인 원고들로서는 위 소외인에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다.  원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 피고 1 및 풍림지업 주식회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제2, 3점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 및 풍림지업 주식회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.   다. 제4점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 2의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  라. 제5점에 대하여 논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다.  그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 소외인이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 소외인의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다.  3. 그러므로 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 [배당이의][공2012상,995] 【판시사항】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례  [3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.    [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 을이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례. [3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 민법 제184조 제1항, 제741조 [3] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결(공1987, 1216)   대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781)   대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결(공2010상, 1120) [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)   대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결(공2007상, 616) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 현무 담당변호사 홍진수) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김충래) 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무의 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 등 참조), 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무의 일부에 대하여도 가능하다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 경매절차에서 채무자인 주식회사 그린공영(이하 ‘그린공영’이라고만 한다)이 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 피고가 40,000,000원을 배당받는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 그린공영의 다른 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 이의를 제기한 13,333,334원을 제외한 나머지 26,666,666원의 채권에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 하여 이 부분 배당액과 관련하여 피고가 부당이득을 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조), 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다( 상법 제5조 제2항).  그리고 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하고, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용되므로 2007. 7. 20.경 그 소멸시효 기간이 완성되었는데, 원고가 이 사건 배당기일에서 그린공영을 대위하여 피고의 그린공영에 대한 채권 중 13,333,334원에 대하여 이의를 제기함으로써 소멸시효 완성의 주장을 원용하였으므로 피고의 그린공영에 대한 채권은 위 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상사채권과 소멸시효 및 채권자대위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무의 일부 변제에 따른 시효중단의 효력 범위 [2] 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자가 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부 (적극)   [2] 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우, 채무자의 일반채권자가 채권자대위에 의해 시효이익을 원용할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제168조 제3호, 제446조 [3] 민법 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결(공1980, 12871) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결(공2009하, 2091) [3] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038)   대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 진한수) 【원심판결】 의정부지법 2012. 1. 20. 선고 2011나7056 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조). 그리고 채무자가 채권자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하고 그 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 그 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 참조).  한편 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(위 대법원 79다407 판결 참조).  2. 원심은, 소외 1이 1994. 9. 8.경 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다가 약정한 변제기에 원리금을 변제하지 못한 사실(이하 위 대여금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 인정한 다음, 1994. 10. 11. 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그로부터 10년이 훨씬 지나 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효로 소멸하였다고 판단하는 한편, (2) 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 처분권한을 위임받아 이를 점유·관리하였고, 2001. 2.경에 소외 2에게 이 사건 각 부동산의 사용을 허락하고 그로부터 3회에 걸쳐 연 차임으로 각 10만 원을 지급받았으며, 현재도 그의 아들 소외 3이 피고를 위하여 이 사건 각 부동산을 관리하고 있고, 이에 대하여 소외 1뿐 아니라 그 상속인들도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 이 사건 대여금 채무를 승인한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 이와 같이 이 사건 각 부동산을 관리하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 또는 그 상속인들이 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  3. 그러나 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1이 피고에게 이 사건 대여금의 원리금을 지급하지 못하자 1998. 4. 6.경 ‘이 사건 각 부동산에 대하여 피고에게 모든 권한을 위임한다’는 내용이 기재된 위임장을 작성·교부하였다.  나. 이후 피고는 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유·관리하여 오면서, 2001. 2.경에는 소외 2에게 차임 연 10만 원으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하여 그 무렵부터 2003. 1. 16.경까지 매년 10만 원씩을 지급 받았다.  다. 피고는 (1) 제1심에서 2010. 7. 28.자 및 2010. 10. 12.자 각 준비서면을 통하여, ‘소외 1이 차용원리금을 지급하지 못하여 그 변제를 요구하는 피고에게 1998. 4. 6.경 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임한 후에 피고가 소유권자로서의 권한을 행사하여 왔으므로 채무승인에 해당한다’는 취지로 항변하였고, (2) 원심에서는 2011. 12. 26.자 준비서면을 통하여, 소외 2로부터 위와 같이 차임을 지급받은 사실과 함께 ‘소외 1이 1995. 10. 9. 피고 등 채권자들에게 공장운영에 따른 이익금으로 채무를 우선적으로 변제하기로 약정하였음에도 이행하지 못하여 1998. 4. 6.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 대물변제로 가져가든지 이를 처분하여 채권의 일부라도 지급받을 것을 제안하면서 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임하였고, 그 후 피고가 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔는데, 소외 1이나 그 상속인들이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 채무승인에 해당한다’는 항변을 하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 항변에는 단순히 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한의 위임에 의한 채무승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 취지뿐만 아니라, 소외 1이 피고로 하여금 이 사건 대여금의 이자 또는 지연손해금 등의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 사용수익할 수 있도록 함으로써 그 사용수익 기간 동안에는 소멸시효가 중단된 것이라는 취지의 항변이 포함되었다고 볼 여지가 충분하다.  그리고 피고의 항변을 이와 같이 본다면, 위 사실관계에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 사용수익의 권한을 포함한 모든 권한을 위임받은 피고가 적어도 이 사건 각 부동산을 임차한 소외 2로부터 그 차임을 마지막으로 지급받은 무렵까지는 이를 통하여 채무자인 소외 1에 의한 이자 또는 지연손해금의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 채권자대위에 근거하여 소멸시효의 완성을 원용하기 전에 이루어진 위 변제의 효과로 소멸시효가 중단됨으로써, 원고의 소멸시효 주장은 허용될 수 없게 될 것이다.  5. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 피고의 항변의 취지를 충분히 살피지 아니하고 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산의 사용수익에 따른 이 사건 대여금 원리금에 대한 변제 및 소멸시효 중단의 효과 발생 여부를 제대로 판단하지 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 이를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 위에서 본 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 [배당이의][공2021상,673] 【판시사항】 [1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)   [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례   [3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)  [4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.   [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.  [4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)   대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)   대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)    대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872) [4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.  나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.  한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.  라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.  2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유 가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다. 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.  이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.  원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유 가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.  원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.  나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).  (2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.  원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.  원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다. 소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.  그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유 가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 2) 시효완성의 효과와 시효원용권자의 범위제한의 무연관성  

    소멸시효완성의 효과를 어떻게 보는지에 따라 논리필연적으로 시효원용권자의 범위가 결정된다고 볼 수 없다. 권리가 절대적으로 소멸한다는 것이 반드시 ‘누구라도 소멸시효의 효과를 주장할 수 있다.’는 것으로 귀결되는 것은 아니기 때문이다.23) 따라서 판례가 시효원용권자의 범위를 제한하고 있다는 것을 이유로 판례
가 상대적 소멸설을 취한 것으로 판단할 수 없을 것이다. 요컨대 시효원용권자의 범위를 제한하고 있는 것이 상대적 소멸설로 이해할 수 있는 필요조건일 수는 있으나 충분조건은 아니다.  

23) 김병선(주 13), 259; 노재호(주 13), 233; 석현수(주 12), 87.

    더 나아가 권리의 존재를 주장할 수 있는 자의 범위가 제한되는 것처럼 권리가 절대적으로 소멸하는 것과 그 권리소멸을 주장할 수 있는 자의 범위의 판단은 다를 수 있으며 이는 입법자의 결단 또는 학설과 판례의 해석에 맡기는 것을 입법자가 의도하였을 수도 있다. 따라서 시효원용권자의 범위가 제한되었는지 여부에 따라 상대적 소멸설을 취하였는지를 판단해서는 안 될 것이다. 우리의 경우에 시효원용권자의 범위에 대해서는 입법적 불비(不備)라고 할 수 있는데, 이 부분은 입법자가 학설과 판례에 유보한 것이라고 볼 수 있다. 판례나 학설이 시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지와 관계없이 시효원용권자의 범위제한의 필요성을 요구하고 있는 것이라면, 우리는 시효완성의 효과와 시효원용권자의 범위와의 관계가 아니라 오히려 어디까지 그 범위를 제한할 것인지와 어떠한 기준에 의해 제한할 것인지에 초점을 맞출 필요가 있다.  

2. 일본에서의 논의  

   우리 민법과 달리 일본 현행 민법(2020. 4. 1. 시행)은 제145조에서 “시효는 당사자(소멸시효에 있어서는 보증인, 물상보증인, 제3취득자 기타 권리의 소멸에 대해 정당한 이익을 갖는 자를 포함한다)가 원용하지 않으면 법원이 이에 의하여 재판을 할 수 없다.”라고 규정한다. 개정 전 일본 민법(이하 ‘메이지민법’이라 한다) 
제145조는 “시효는 당사자가 원용하지 않으면 법원이 이에 의하여 재판을 할 수 없다.”라고 규정하고 있어 현행 일본 민법과 큰 차이가 없다. 특히 우리 민법 제정 당시에는 의용민법에 해당하는 메이지민법 제145조를 수용할 것인지가 논의되었다는 점에서, 이하에서는 메이지민법 제145조를 중심으로 살펴보고자 한다.  
    이미 언급한 것과 같이 메이지민법 제145조는 ｢시효의 원용｣이라는 제목하에 ｢시효는 당사자가 원용하지 않으면 재판소가 이에 의해 재판할 수 없다｣고 규정한다. 이와 같이 동 조는 일본 민법상의 규정으로서는 드물게 문언상 직접적으로 소송의 국면을 규율하고 있으며, 그러한 의미에서 동 조는 실체법과 소송법의 교착이라는 쟁점을 내재한다. 그리고 동 조문의 존재는 이른바 ｢원용｣의 법적 성질에 관한 학설의 대립을 낳는 중요한 요인 중 하나라 할 수 있다. 이에 이하에서는 일본의 현재 학설 및 판례의 소개에 앞서 우리 민법에는 규정하고 있지 않은 시효원용권자에 대한 메이지민법 제145조의 제정과정 시 일본 기초자들의 사고를 확인하고 일본 舊 민법은 어떠한 입장을 취하였는지를 확인해 보고자 한다. 

 가. 메이지민법 제145조의 제정과정에서의 논의 

 1) 일본 舊 민법 

    증거 편 제96조 제1항은 “법관은 직권으로 시효에 의해 발생하는 청구 또는 항변의 방법을 보충할 수 없다. 시효는 그 조건을 성취하여 이익을 얻는 자가 이를 원용해야 한다.”라고 규정하였다. 메이지민법 제145조는 일본 舊 민법 증거 편 제96조 제1항에 영향을 받은 조문인데, 24) 일본 舊 민법을 기초한 Boissonade에게서

는 시효완성의 원용권자의 범위를 제한하는 사고는 찾을 수 없다25)는 점에서 일본 舊 민법의 기본적인 입장은 원용권자의 범위를 제한하지 않았다고 볼 수도 있을 것이다. 한편 일본 舊 민법 증거 편 제93조 제1항은 “시효는 누구나 원용할 수 있다.”라는 규정을 두고 있었으나 메이지민법 제정 시에는 이 규정이 삭제되어 반영
되지 않았다.  

24) 法務大臣官房司法法制調査部監修, 󰡔法典調査会民法議事速記録一(日本近代立法資料叢書1)󰡕, 商事法務研究会(1983), 416頁은 우메(梅)의 발언으로 “이는 기성법전 증거 편 제96조 제1항과 동일한 의미이다. 문장을 간략하게 정리하였을 뿐, 달라진 부분은 없다.”라고 기록되어 있다. 양자의 관계에 대한 상세한 설명은 内池慶四郎, ｢物上保証人の被担保債権の消滅時効援用の能否等｣, 民商法雑誌 605号(1969), 766~767頁; 山本豊, ｢民法145条(時効の援用の意味および援用権者の範囲)｣, 広中俊雄＝星野英一編, 󰡔民法典の百年Ⅱ[個別的観察(1)総則編·物権編]󰡕, 有斐閣(1998), 257頁 이하 참조.  25) G. Boissonade, Projet de Code civil pour l'Empire du Japon, accompagné d'un commentaire, t. 5(1889), no 264, 268 et s

 2) 메이지민법  

    메이지민법 시효(時效) 편의 기초담당자인 우메 겐지로(梅謙次郎)는 ｢어느 누구라도 원용할 수 있다는 사실은 명문으로 규정하지 않아도 누구나가 아는 일｣이므로 굳이 명문화할 필요가 없다고 본다.26) 우메(梅)의 위와 같은 설명에 따르면, 최소한 그의 사고는 소멸시효의 원용권자의 범위를 제한하지 않는 무제한설의 입장이라고 볼 수 있다.27)  

26) 󰡔法典調査会民法議事速記録一󰡕, 410頁; 福島正夫編, 󰡔明治民法の制定と穂積文書󰡈 ｢法典調査会穂積陳重博士関係文書｣の解説·目録および資料󰡕, 民法成立過程研究会, 有斐閣発売(1956), 53頁 이하.  27) 󰡔法典調査会民法議事速記録一󰡕, 406頁 이하

   반면에 또 다른 메이지민법 기초자 중 한 명인 도미이 마사아키(富井政章)는 메이지민법 제145조의 ‘당사자’는 시효의 완성으로 인해 이익을 받은 자와 그 승계인을 의미한다고 하여 제한설에 입각하여 설명하고 있다.28) 그는 특히 그 예시로 시효이익을 받은 자의 채권자는 승계인이 아니므로 시효를 원용할 수 없다고 보
아29) 제한설을 취하고 있음을 명확히 하였다.   

28) 그러나 시효에 대해서는 기초자 중 우메(梅)가 전담한 것으로 볼 수 있으므로 도미이(富井)의 입장을 기초자의 입장으로 볼 수 있을지는 의문이다. 福島正夫編, 前揭書, 53頁. 29) 富井政章, 󰡔民法原論第一巻総論(復刻版)󰡕, 有斐閣(1985), 633, 639頁.

 3) 검토  

 

   일본 舊 민법과 메이지민법을 평면적으로 단순비교해서는 안 된다. 왜냐하면 Boissonade 민법 초안 및 일본 舊 민법은 시효완성의 법적 효과를 채무 소멸의 법률상의 추정30)이라고 논하면서(Boissonade 초안 제1426조, 일본 舊 민법 증거 편 제89조)31) 시효의 존재이유를 추정설에서 찾는 반면에32) 메이지민법 기초자인 우
메(梅)는 나태설 및 공익설로 시효의 존재이유를 찾기 때문이다.33) 이러한 차이점을 고려한 호시노(星野)는 ｢Boissonade는 소멸시효를 변제하였으나 그 증거를 가지지 못하는 채무자를 보호하기 위한 제도로 보았으므로, 누구나가 원용할 수 있다고 하지 않으면 그 취지가 관철되지 않기 때문에 무제한적으로 원용권자를 인정
한 것이다｣라고 설명한다.34) 즉 호시노(星野)는 원용권자의 범위를 확장한 일본 舊 민법 규정은 시효를 권리취득·의무소멸의 ｢추정｣으로 삼는 Boissonade의 법률구성으로부터 연역한 것으로 보면서35) 메이지민법과는 시효의 존재이유를 바라보는 관점이 다르기 때문에 일본 舊 민법의 태도에서 메이지민법 제145조의 시효
원용권자의 범위를 판단하는 근거를 찾는 것에 한계가 있음을 지적한다.36) 요컨대 일본 舊 민법과 메이지민법이 시효제도를 바라보는 접근방법이 다르다는 점을 고려한다면, 호시노(星野)의 지적처럼 일본 舊 민법에서의 논의를 전제로 메이지민법을 바라보는 것에는 접점이 일치하지 않다는 점에서, 일본 舊 민법상의 연혁적
인 측면만을 이유로 메이지민법상의 시효원용권자의 범위를 제한하지 않는 것은 타당하지 않을 것이다.  

30) Boissonade 초안 및 일본 구 민법상 법률상의 추정에는 ｢공익에 관한 완전한 법률상의 추정｣, ｢사익에 관한 완전한 법률상의 추정｣, ｢경이(輕易)한 법률상의 추정｣, 세 가지가 있다.  31) 이에 의하면 보통소멸시효기간과 단기소멸시효기간의 차이는 변제의 개연성의 정도의 차이에서 비롯된 것으로 볼 수 있다.  32) G. Boissonade, Projet de code civil pour l’empire du japon accompagné d’un commentaire, t. 4(1891)를 기초로, Boissonade의 견해를 검토한다(이하 인용은 권수만으로 인용하기로 한다). BOISSONARDE 4巻, 814., no 219. 33) 󰡔法典調査会民法議事速記録一󰡕, 531頁. 34) 星野英一, ｢判批｣, 法学協会雑誌 86巻 11号(1969), 1383頁. 35) 星野英一, ｢時効に関する覚書―その存在理由を中心として―｣, 󰡔民法論集第四巻󰡕, 有斐閣(1978), 197頁 이하.  36) 星野英一, 前揭論文(주 34), 1384頁.

 나. 시효완성의 효과와 시효원용권과의 관계  

    먼저 일본에서는 시효완성의 효과와 관련하여 권리의 소멸로 이해하는 견해 (이하 ‘실체법설’이라 한다)와 소송에서의 증명곤란을 구제하기 위한 효과로 이해하는 견해(이하 ‘소송법설’이라 한다)로 나뉜다.37) 특히 실체법설은 시효원용의 법적 성질과 관련하여 다시 확정효과설(공격방어방법설), 불확정효과설로 나뉘며, 후자는 정지조건설, 해제조건설로 세분화된다.38) 한편 일본의 판례39)는 실체법설 중 정지조건설을 취하는 것으로 이해된다.40) 즉 일본의 판례는 시효의 원용을 실체법상의 권리행사, 즉 형성권 행사로 본다는 점에서 우리의 상대적 소멸설과 유사하다. 이하에서는 일본의 판례가 취하는 정지조건설과 유력한 학설인 확정효과설을 중심으로 시효원용권의 의미를 살펴보고자 한다.  

37) 학설에 대한 개괄적인 고찰은 松久三四彦, ｢時効制度｣, 星野英一編 󰡔民法講座１民法総則󰡕, 有斐閣(1984), 541頁 이하 참조. 38) 양 견해는 메이지민법 제145조에서의 “원용”을 실체법상의 권리인 원용권 행사로 볼 것인지 소송상 공격방어방법으로서의 주장으로 볼 것인지에 따라 구분된다. 즉 확정효과설은 시효의 원용을 공격방법으로 보는 반면에 불확정효과설은 시효의 원용을 실체법상의 권리행사(형성권)로 이해한다. 국내 문헌으로는 박운삼, “사해행위의 수익자와 취소채권자의 채권의 소멸시효의 원용󰡈대법원 2007. 11.  29. 선고 2007다54849 판결”, 판례연구 21집(2010), 251 이하; 김태관(주 13), 212 주 37) 참조. 39) 最判 昭和 61(1986)年 3月 17日, 民集 40巻 2号 420頁. 이 판결은 농지가 매매되어 대금의 지급도 인도도 이미 완료되었으나, 농지의 매매에 필요한 관련법상의 관할관청의 허가신청(농지법 제3조)이 이루어지지 않아 매수인을 위한 소유권이전청구권보전의 가등기가 이루어졌고 그 이후 매수인이 계약상의 지위를 제3자에게 양도하고 양수인을 위해 이전부기등기를 완료하였다. 그 이후 매도인의 상속인이 허가신청협력청구권의 시효소멸을 주장하며 가등기 및 부기등기의 말소를 구하였다. 이에 양수인이 소유권의 본등기를 구하는 반소를 제기한 사안을 다룬다. 원심은 시효완성 시점에 확정적으로 허가신청협력청구권이 시효소멸하였다고 하며 매도인의 본소청구를 인용하였으나, 최고재판소는 매도인이 시효를 원용하기 전에 농지가 비농지화되어 허가를 필요로 하지 않는 상황이 발생한 점을 이유로 원심을 파기환송하였다. 40) 松久三四彦, ｢判批｣, 民商法雑誌 96巻 1号(1987), 117頁; 北居功, ｢判批｣, 民商法雑誌 148巻 3号(2013), 328頁. 참고로 2020. 4. 1.부터 시행되고 있는 현행 일본 민법의 개정과정에서도 시효연구회는 소멸시효기간의 경과뿐만 아니라 원용권자에 의한 시효의 원용이 있어야 비로소 권리가 소멸한다는, 즉 ‘일정한 시간의 경과’와 ‘원용’을 시효의 효과 발생을 위한 요건으로 파악하는 정지조건설의 입장에서【본안】을, 다른 한편으로는 ‘일정한 시간의 경과’만으로써 권리가 당연히 소멸한다고 고려하는 확정효과 설의 입장에서【대체안】을 제시하였다.

 1) 정지조건설   

    정지조건설에는 소송상이든 소송 외이든 시효완성의 효과가 실체법상 발생하기 위해서는 법이 정하는 일정한 시간의 경과뿐만 아니라, 원용권자에 의한 시효 원용의 의사표시가 필요하다고 본다. 즉 이 견해는 시효원용의 의사표시가 시효완성의 효과가 발생하기 위한 실체법상의 하나의 요건이므로, 소송상의 구두변론에 있어서 시간의 경과와 시효원용이라는 두 가지 요건에 해당하는 주요 사실이 주장되어야만 한다고 본다.41) 또한 이 견해는 소송 외에 있어서의 시효의 원용의 의사표시에 의해서도 실체법상 시효완성의 효과가 발생하게 되지만,42) 소송의 구두변론에 있어서는 소송 외에서 시효원용의 의사표시가 이미 이루어진 경우라 할지라도 다시금 시효원용의 사실이 당사자에 의해 주장되어야 한다43)고 본다.44) 가령 소송 외에 있어서 원용권자가 시효를 원용한다는 취지의 서면을 상대방에 송부하고, 이것이 서증(書證)으로써 재판소에 제출되었다고 하더라도, 당사자의 주장이 없는 한 그것만으로 재판소가 시효에 대해 판단하는 것은 허용되지 않는다.45)  

41) 秋山幹男ほか, 󰡔コンメンタール民事訴訟法Ⅱ(2版)󰡕, 日本評論社(2006), 166頁; 司法研究所編, 󰡔改訂 紛争類型別の要件事実󰡕, 法曹会(2006), 36頁. 예컨대 원고가 제기한 금전소비대차계약에 의거한 대금반환청구에 대해 채무자인 피고 측은, ‘(1) ◯년 ◯월 ◯일은 경과하였다. (2) 피고는 원고에 대해 ◯년 ◯월 ◯일의 본건 구두변론기일에 있어서 상기 시효를 원용한다는 의사표시를 하였다.’고 적시해야 한다.  42) 반면에 일부 견해는 시효의 원용은 사안의 성질상, 소송에서만 문제 될 수 있으며, 재판 외에서의 원용을 인정하기 위해 실체권으로서 원용권을 관념할 실익도, 그 원용권 행사가 기간제한이 없다는 점을 고려해 보면, 부족하다는 비판이 강하다. 金山直樹, ｢時効における民法と訴訟法の交錯｣, 法教 219号(1998), 17頁. 43) 소송 외의 시효원용의 사실을 당사자가 주장해야 한다는 것은, 소송 외에 있어서 원용권자가 시효를 원용하였다는 사실을, 일방의 당사자(즉 원고 또는 피고)가 구두변론으로 주장하지 않으면 재판소는 그 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없다(반대로 이 사실이 일방의 당사자에 의해 주장되었더라도, 주장공통의 원칙에 따라 재판소는 이를 판결의 기초로 삼을 수 있다)는 취지이다.  44) 鎌田薫ほか編(八田卓也 執筆), 󰡔民事法 I: 総則·物権󰡕, 日本評論社(2005), 214頁. 45) 秋山幹男ほか, 前揭書, 166頁. 이는 소송자료와 증거자료의 구별이라는 변론주의의 준칙에 의한 귀결이라 할 수 있다.

 2) 확정효과설   

    확정효과설에 따르면, 실체법상 시효완성의 효과인 권리소멸은 일정한 시간의 경과만으로 발생한다. 이 견해는 시효의 원용(정확히는 ｢시효완성의 사실 주장｣)이 문제 되는 경우는 변론주의가 문제 되는 소송의 국면으로 한정되며, 시간의 경과에 해당하는 주요 사실은 구두변론에 있어서 당사자 중 일방에 의해 주장되면 족하다(변론주의에 있어서 주장공통의 원칙)고 본다. 확정효과설에 의하면 메이지민법 제145조의 원용규정은 변론주의의 확인규정에 해당하게 된다.46) 그런데 이 견해는 사실이 아닌 법적인 효과를 원용하도록 하는 것은 변론주의와 어울리지 않는다는 점에서 일부 견해는 확정효과설을 취하면서도 시효의 원용을 권리의 항변으로 구성하여, 채무자 등 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 원용해야만 법원이 이를 판단하게 된다고 본다. 47) 즉 이 견해는 실체법상으로는 확정효과설을 채용하면서 소송의 국면에 있어서는 원용에 의해 시효의 이익을 향유하는 원용권자의 결정(initiative)을 중시하여 시효｢원용｣을 권리항변으로 구성하는 견해라고 할 수 있다.  

46) 松久三四彦, 前揭論文(주 37), 578頁.   47) 이에 대해서는 金山直樹, 前揭論文, 17頁 이하.

 3) 검토  

    정지조건설은 소송 외에서든 소송에서든 시효원용을 해야만 실체법상 권리효과가 발생한다는 점에서 형성권으로서의 시효원용이 있었다는 사실이 있어야만 한다. 따라서 원고의 권리행사에 대해 피고는 소송에서 ‘자신이 시효원용을 했다는 사실’을 주장하거나 소송에서 원용권을 행사해야만 한다. 
    반면에 확정효과설은 시효의 원용이 없어도 시간의 경과에 의해 실체법상 효과가 인정되므로 시간의 경과라는 주요 사실을 주장하기만 하면 된다. 그런데 일정한 시간의 경과라는 사실은, 시효에 대해 이익을 가지는 채무자로부터의 적극적인 주장으로부터 드러나는 것이 아니라, 채권자 측의 청구원인사실의 주장에 드러날 가능성이 높다. 예컨대 대금반환청구소송에 있어서는 ｢① 금전반환의 합의, ② 금전의 교부, ③ 변제기의 합의, ④ 변제기의 도래｣가 소송물에 근거를 부여하는 요건사실인바, 채권자가 ③과 ④에 해당하는 주요 사실을 주장하는 경우 (예를 들어, ｢변제기를 2000. 3. 2.로 정하고, 변제기로부터 이미 10년이 경과한 2012. 3. 6. 현재까지 아직 변제가 이루어지지 않았다｣고 주장하였다고 가정한다) 채권자 측이 주장책임을 지는 ③과 ④에 해당하는 주요 사실뿐만 아니라, 채무자 측이 주장책임을 지는 당해 채권의 소멸시효기간의 경과라는 소멸시효의 요건에 해당하는 주요 사실도 구두변론에 있어서의 주요 사실로서 드러났기 때문에 법원은 ‘변론주의의 주장공통의 원칙’에 의해 소멸시효완성을 인정하여 원고의 청구를 기각해야 한다. 즉 소멸시효시간의 경과 여부는 변제기가 채권증서 등에 의해 증명되면 그 후 채권자 측으로부터 시효 중단·정지사유가 주장·증명되지 않는 한 채권자의 청구를 기각해야 한다.48)  

48) 요컨대 시간의 경과만을 요건사실로 삼는 확정효과설을 변론주의의 형식적인 허울을 관철시킨다면, 원용권자인 채무자 측이 시효의 이익을 향유할 것인지에 대한 일절의 의사표시를 하지 않아도 재판소는 소멸시효완성의 사실을 기초로 판결할 수 있다.

 

3. 소송상 시효원용과 권리의 항변   

   절대적 소멸설을 취하는 견해는 변론주의의 원칙상 피고가 소멸시효의 완성을 주장하지 않으면 법원은 소멸시효의 완성을 전제로 재판할 수 없다고 본다. 그러나 절대적 소멸설에 의하면 실질적으로 권리소멸의 요건사실은 기산일과 시효기간의 경과뿐이므로 그러한 주장이 원고의 주장에 의해 증명되더라도 무방하므로 (주장공통원칙), 피고가 굳이 소멸시효완성의 사실을 직접 주장할 필요는 없다. 그럼에도 변론주의를 이유로 피고에게 시효이익을 받겠다는 의사의 표명이 필요하다는 설명은 도출하기 어려우며, 이는 논리적 일관성을 포기하고 상대적 소멸설에 의해 제기되는 비판(채무자의 의사에 어긋난다는 비판 등)을 고려한 미봉책에 불과할 수 있다. 물론 절대적 소멸설을 취하면서 시효완성을 피고가 객관적인 사실이외에 시효이익을 누리고자 하는 의사를 표명하는 경우에만 인정되는 권리항변으로 구성한다면 변론주의를 전제로 하는 설명이 가능할 수 있다.49) 즉 이러한 견해는 기본적으로 소멸시효의 완성의 주장은 권리항변에 해당하므로 주장공통의 원칙이 적용되지 않기 때문에,50) 법원은 원고가 주장한 사실을 기초로 하여 시효완성을 인정하여 원고의 청구를 기각할 수 없다고 본다. 그런데 이러한 논리구조가 설득력을 갖기 위해서는 왜 시효완성의 항변이 시효이익을 받겠다는 의사의 표명을 필요로 하는 ‘권리항변’에 해당하는지에 대한 부연설명이 있어야만 한다. 그런데 시효완성을 권리의 항변으로 보는 견해는 이에 대해서 아무런 설시를 하고 있지 않다.  

49) 우리 판례가 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 등에서 “당사자의 원용이 없어도 소멸시효기간이 완성하면 채무는 당연히 소멸된다 하겠으나 변론주의의 원칙상 당사자가 시효이익을 받겠다는 뜻으로 이를 원용하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다.”라고 보고 있는데, 판례가 소멸시효의 항변을 권리의 항변으로 보지 않는 한, 주장공통의 원칙을 배제할 수 없다. 따라서 판례 또한 소멸시효완성이 항변을 권리의 항변으로 보는 것으로 볼 수 있을 것이다. 학설 중 김정만, “소멸시효 원용권자의 범위”, 사법연수원논문집 5집(2008), 52 이하에서도 ‘권리항변’으로 이해하여 피고의 시효이익을 받겠다는 의사의 표명이 필요하다고 본다.   50) 즉 권리항변의 경우에는 주장공통의 원칙이 적용되지 않는다. 최진수, 요건사실과 주장증명책임, 진원사(2018), 82; 사법연수원, 요건사실론(2019), 48.

대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 [근저당권설정등기말소][공1979.2.15.(602),11551] 【판시사항】 경매개시결정 이전 피담보채권 소멸이 경락허가에 미치는 영향   【판결요지】 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효이다.   【참조조문】 경매법 제28조, 제33조, 민사소송법 제633조 제1호 【참조판례】 대법원 1973.3.13. 선고 73마140 판결 1976.2.10. 선고 75다944 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이근성 【피고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석 【원심판결】 대구고등법원 1978.4.11. 선고 76나458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 원심판결에 의하면, 원심은 원심판결 주문 기재의 부동산등은 원래 소외 1의 소유로서 그 소유당시 이에 관하여 그 판시와 같이 피고를 각 근저당권자로 한 각 근저당권설정등기가 경료되고, 다시 1975.4.18. 위 소외 1로부터 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1은 1970.10경 피고 은행 부산북지점과 당좌거래를 개설하고, 같은 해 11.30 다시 어음거래약정을 맺은 이래 어음 및 수표거래를 하여오던 중 1972.2.28과 같은 해 9.6에는 그 소유이던 이건 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하고, 계속거래를 하여 오다가 1975.4.26.경 그 거래관계가 종료된 사실, 피고는 위 소외 1이 1970.9.21.자로 발행하고, 소외 한창신철공업주식회사(이하 한창신철이라고 약칭한다)가 배서양도한 액면 금 11,100,000 원과 금 28,761,000원으로 된 약속어음 2매(공히 지급장소 피고 은행 부산북지점, 지급기일 1971.9.10.) 를 소지 하고 있는 바, 위 소외 한창신철이 1970.9.21 경 소외 외환은행으로부터 방화 금 9,900만 원 상당의 외화대부를 받음에 있어 피고 은행이 위 소외회사를 위한 방화지급보증을 한 관계로 피고 은행이 위 소외회사에 대하여 장차 갖게 될 구상금채권에 관한 담보제공을 요구하자 위 한창신철 대표인 소외 2는 위 소외 1로부터 그의 기명날인을 받은 약속어음 용지2매를 빌려 그 액면을 위와 같이, 그리고 수취인을 위 한창신철로 각 기재한 후 이에 배서하여 피고 은행에 교부하였고, 피고 은행은 위 한창신철이 위 외환은행에 대한 위 채무를 이행치 못하여 이를 대불할 처지에 놓이자 1971.9.10 경 위 어음 2매에 발행일 및 배서일을 각 1970.9.21 로, 지급기일을 1971.9.10로, 지급지 및 발행지를 각 부산시로 보충하여 위와 같이 이를 소지하게 된 사실, 그리고 한편 이건 부동산에 관한 위의 각 근저당권설정계약을 함에 있어서 위 소외 1의 피고 은행에 대한 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약속어음의 소지인인 피고 은행이 그 각 지급기일인 1971.9.10 부터 3년이 경과하도록 어음상의 권리를 행사하지 아니하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 보아야 하므로 이건 부동산상에 설정된 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 소외 1에 대한 위 각 약속어음금채권은 1974.9.10.의 경과로서 소멸되었다고 판단하고 나서, 피고의 주장 즉, 위 소외 1은 1970.9.2 위 소외 한창신철의 피고 은행에 대한 대불금상환채무 금 9,900만원중 금 39,861,000원에 대하여 연대보증을 하고, 그 담보로 위 약속어음 2매를 피고에게 발행한 것이므로 위 액면상당의 민법상의 연대보증채무가 있다는 주장에 대하여 원심은 피고가 위 약속어음을 소지하고 있다는 사실만으로 피고주장과 같은 연대보증의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 제1심 증인 소외 3, 원심증인 소외 4의 각 일부증언들은 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 판단에서 피고의 위 주장을 배척하였는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위 소외 1과 피고사이에 위와 같은 연대보증약정이 있었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처는 수긍되고, 위 사실인정 및 판단과정에 논지와 같은 보증채무성립에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지 제1점은 이유없다 할 것이고,  (2) 현행 민법 아래에서는 당사자의 원용이 없어도 소멸시효기간이 완성하면 채무는 당연히 소멸된다 하겠으나 변론주의의 원칙상 당사자가 시효이익을 받겠다는 뜻으로 이를 원용하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다할 것인바( 대법원 1966.1.31. 선고 65다2445 판결, 1968.8.30. 선고 68다1089 판결, 1962.10.11. 선고 62다466 판결, 1964.9.15. 선고 64다488 판결 등 참조)기록에 의하면, 원고는 1975.10.15. 제1심 제6차 변론에서, 같은 달 14. 준비서면을 진술함으로써, 피고의 이사건 약속어음금 채권이 시효소멸하였음을 주장 원용하였음이 분명하고, 또 경매법상, 실제상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그후 근저당채무의 변제등이 있었다 하더라도 그 경매절차가 정지되지 아니한 채 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴 수 없음은 소론과 같다 하겠으나, 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 위 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효라 할 것인바( 대법원 1976.2.10. 선고 75다944 판결참조) 기록에 의하면 이건 부동산에 관하여 1975.6.20자로 경매개시결정이 있었고, 그후 그 절차의 정지없이 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되므로서 경락인 소외 5가 1976.12.2. 경락대금을 완납한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 위 경락대금 완납이전인 1975.10.15. 이사건 제1심6차 변론에서 이건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 약속어음청구권이 시효소멸되었음을 원고가 원용 주장하고, 피고가 이를 자백한 것임은 원심이 적법히 확정한 바 사실과 같으므로 이로 인하여 본건 약속어음금 채권은 1971.9.10에 소급하여 시효소멸하였다 볼 것이니, 위 경매개시 결정당시인 1975.6.20.에는 이미 위 근저당권은 그 피담보채권인 본건 약속어음금액 채권의 소멸로서 위 근저당권이 소멸 되었다고 할 것이니 그와 같은 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 경매개시결정이 되고 이어서 절차가 진행되어 그후 위와 같이 경락대금이 완납되었다 하더라도 경락인이 이건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단 결론은 정당하다 할 것이고, 또 경락인 소외 5가 경락대금을 완납한 이후에도 이 사건의 귀추 때문에 그 소유권이전등기절차를 경료치 않고 있어 위 근저당권설정등기가 그대로 등재되어 있음이 기록상 분명하므로 원고는 그 말소를 구할 소의 이익이 있다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 따라서 이와 배치되는 견해에선 논지 제2점도 이유없다 할 것이다.  그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

서울고법 2002. 4. 11. 선고 2001나29553, 66668 판결 : 상고기각 [건물등철거·소유권이전등기절차이행청구][하집2002-1,237] 【판시사항】 [1] 소멸한 저당권에 기하여 경매개시결정이 된 경우 경매절차와 경락허가결정의 효력 (무효)   [2] 경매개시 결정 이후 저당권의 피담보채무 소멸로 경락대금을 납부한 경락인의 소유권취득을 다툴 수 있는지 여부(소극) [3] 미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부  (소극)   [4] 건물의 부지가 된 토지의 점유자 (＝건물의 소유자) 및 건물의 임차인이 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (소극)    [5] 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장 가부 (소극)  【판결요지】 [1] 피담보채권의 소멸로 저당권(가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.  [2] 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다  [3] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.  [4] 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유·사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다.  [5] 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권 취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다.   【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3(현행 민사집행법 제86조 참조), 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조), 제725조(현행 민사집행법 제265조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제646조의2(현행 민사집행법 제135조 참조) [3] 민법 제366조 [4] 민법 제741조 [5] 민법 제187조, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결(공1979, 11551) [2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) [3] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)    대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)  대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) [4] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451)    [5] 대법원 1991. 1. 15. 선고, 90다8411, 8428 판결(공1991, 736)   대법원 1991. 4. 9. 선고, 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고, 92다21258 판결(공1992, 2997)    대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결(공1995상, 1427) 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 A (소송대리인 변호사 안재중 외 1인) 【피고(반소원고), 항소인】 B (소송대리인 변호사 최형락) 【피고, 항소인】 C 외 2인 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 수원지법 200 1. 4. 17. 선고 2000가단15827 판결 【대법원판결】 대법원 2002. 7. 24.자 2002다30978, 30985 판결 【주 문】 1.원심판결을 당심에서의 확장 및 감축된 청구부분을 포함하여 다음과 같이 변경한다. 가.원고(반소피고)에게, 용인시 D 대 3,286㎡ 지상에 건립된 각 건물 중, (1) 피고(반소원고) B는, (가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, (나)1,147,734원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 돈을 지급하고, (2)피고 C는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 퇴거하고, (3) 피고 E는, (가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,  (나)5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 돈을 지급하고, (4) 피고 F는, (가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, (나)6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 돈을 지급하라. 나.원고(반소피고)의 피고 C, E, F에 대한 나머지 각 청구를 기각한다. 2. 당심에서 제기된 피고(반소원고) B의 반소청구를 기각한다. 3.본소로 인한 소송총비용은 그 중 30%를 원고(반소피고)가, 나머지 70%를 피고들이 각 부담하고, 반소로 인한 소송비용은 피고(반소원고) B가 부담한다.  4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소：피고 B(반소원고, 이하, '피고'라고만 한다)에 대하여는 주문 제1. 가. (1)항과 같은 판결, 피고 C에 대하여는 주문 제1. 가. (2)항과 같은 판결 및 피고 B와 공동하여 605,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 55,000원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 E에 대하여는 주문 제1. 가. (3)항과 같은 판결 및 피고 F와 공동하여 1,760,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 160,916원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 F에 대하여는 주문 제1. 가. (4)항과 같은 판결{원고(반소피고, 이하, '원고'라고만 한다)는 당심에서 피고 E에 대한 금전지급청구를 감축함과 동시에 피고 B에 대한 건물철거와 토지인도 청구 및 금전지급청구를 확장하였는데, 확장된 청구 부분에 대하여는 부대항소를 제기한 것으로 의제된다}.  반소：원고는 피고 B에게 용인시 D 대 3,286㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡에 관하여 1999. 3. 10. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(피고 B는 당심에 이르러 반소를 제기하였다).  2. 항소취지 원심판결 중 피고들의 각 패소 부분을 취소하고, 그 해당 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음의 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 1, 2, 을가 제1, 3, 8호증, 을가 제9호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 G의 증언, 원심법원의 현장검증결과, 원심 감정인 H의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을가 제5호증은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.  가. 원고의 소유권 취득 경위 (1)소외 I, J에 대하여 채무를 부담하고 있던 소외 K가 자금 압박을 받아 친구인 피고 E에게 위 채무의 인수를 부탁하자, 이를 받아들인 피고 E는 1985. 7. 23. 소외 I 등과 사이에 그 때까지 K가 I 등으로부터 대여받은 것으로 확정된 채무액 350,000,000원 중 250,000,000원을 인수하기로 하되 150,000,000원은 I에 대한 채무로, 나머지 100,000,000원은 J에 대한 채무로 확정하기로 합의하였다.  (2)같은 날 피고 E는 I에게 50,000,000원을 변제한 후 나머지 200,000,000원의 지급채무를 담보하기 위하여 I와 L(J가 가등기 명의자로 내세운 사람이다)에게 그 소유인 용인시 D 대 3,286㎡ 및 위 지상 시멘트블록조 슬레이트지붕 평가건 도정공장 1동 27평 4홉, 창고 1동 14평 7홉 2작(이하 '이 사건 부동산들'이라고 부르고, 그 중 토지만을 부를 때는 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 가등기를 마쳐 주었다(다만, 등기원인은 '1985. 7. 22. 매매예약'으로 하였다).  (3)그 후 피고 E가 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액 100,000,000원을 변제하였으나 I에게는 채무를 변제하지 못하자, I는 가등기담보등에관한법률 제12조에 의하여 수원지방법원 M(이하 '이 사건 경매'라고 한다)로 이 사건 부동산들에 관하여 임의경매신청을 하여 1997. 11. 7. 경매개시결정을 받았다. 원고는 위 경매절차에서 위 부동산들을 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 모두 납부하였다.  나. 이 사건 토지에 관한 등기 이 사건 토지에 관한 등기의 경료 및 말소 내용은 아래와 같다. (1) 1965. 6. 30. 피고 E 명의의 소유권이전등기 (2) 1985. 7. 23. L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기 (3)1986. 7. 9. N 명의의 소유권이전청구권 가등기(원인：1986. 7. 9. 매매예약) (4) 1996. 1. 10. 피고 B 명의의 198/3,286 지분 소유권이전등기 (5)2000. 4. 1. N 명의의 소유권이전등기(원인：1986. 7. 9. 매매) (6)2000. 6. 28. 원고 명의의 소유권이전등기(원인：2000. 1. 31. 임의경매로 인한 낙찰)가 각 경료되었고, 그와 동시에 (2) 내지 (5) 등기는 모두 직권말소되었다.  다. 피고들의 점유 현황 피고들은 이 사건 토지에 별지 목록과 별지 도면에 표시된 여러 채의 미등기 건물을 아래와 같이 소유 또는 점유하고 있다. (1)피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 이 사건 토지 중 위 건물의 부지를 포함한 주위 토지 약 60평을 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 채 1979. 3. 10.부터 위 건물을 주택, 점포 등으로 사용하여 왔다.  (2)피고 C는 피고 B가 위 건물을 매수하기 이전부터 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 타이어 수리 공장을 해 오던 중 피고 B가 이를 매수하게 되자 피고 B와 사이에 임대차계약을 체결하고 위 건물 부분을 계속 타이어 수리 공장으로 이용하면서 위 건물의 부지 중 일부인 ㄷ4 부분을 폐타이어 적치 장소로 사용하고 있다.  (3)피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 소유하고 있고, 피고 F로부터 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 건물 중 2층을 임차하여 사용하고 있다.  (4)피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 소유하고 있다. 2. 본 소 가. 본안전 항변에 관한 판단 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 피고들에게 그 지상 건물의 철거와 그 부지 부분 토지의 인도를 구하는 데 대하여, 피고 E는, 토지 등기부상의 소유자가 아닌 원고는 위 피고에 대하여 건물 철거를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 원고에게 당사자 적격이 인정되고 실체적인 소유권 유무는 본안에서 판단할 문제이며, 또한 원고가 이 사건 토지에 관한 임의경매 절차에서 위 토지를 경락받아 그 경락대금을 모두 납부하였음은 앞서 본 바와 같은데 경락인은 경락허가 결정을 받아 그 경락대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득하고 이 경우 경락인은 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 소유권을 취득하므로, 어느 모로 보나 위 주장은 이유 없다.  나. 본안에 관한 판단 (1) 건물 철거 청구 등 (가) 건물 철거 의무 등 위 제1.항의 사실들에 따르면, 특별한 사정이 없는 한, 피고 B는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 C는 위 목록 및 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분에서 퇴거하고, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무가 있다.  (나) 피고들의 주장 및 판단 ① 피고 E는, 이 사건 토지에 관하여 1986. 7. 9. 가등기를 마친 소외 N이 2000. 4. 1. 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 소유권을 취득하였으므로 이 사건 경매는 무효이고, 따라서 무효인 경매에 기한 경락인인 원고는 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지로 주장한다.  그러나 N보다 선순위 가등기권자인 I가 담보권의 실행을 위하여 이 사건 토지에 관하여 임의경매 신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었고, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기는 물론 후순위인 N 명의의 소유권이전청구권 가등기, 본등기도 모두 직권말소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, I 명의의 가등기권보다 후순위에 해당하는 N 명의의 본등기가 이 사건 경매절차가 진행중에 경료되었다는 사정만으로는 이 사건 경매절차를 무효라고 할 수 없고, 그 경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 낙찰대금을 납부한 이상 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 이유 없다.  ② 피고 E는 또한, I의 소유권이전청구권 가등기는 그 피담보채무가 모두 변제되어 소멸되었음에도 불구하고 위 가등기에 터잡아 이 사건 경매절차가 개시, 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이고, 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하였다 할 것이므로 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지의 주장을 한다.  피담보채권의 소멸로 저당권(가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없지만(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 등 참조), 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 참조).  살피건대, I가 이 사건 경매절차의 신청을 할 때까지 피고 E가 I에게 이 사건 토지에 관한 가등기 담보권의 피담보채무를 변제하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시, 진행되었고, 원고가 그 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받아 경락대금까지 납부한 이상 원고의 소유권 취득을 다툴 수 없다 할 것이다. 따라서 위 주장도 이유 없다.  ③피고 E는, 이 사건 부동산들에는 I와 L의 공동 명의로 된 가등기가 마쳐져 있었으므로 이에 터잡아 경매신청을 하려면 I와 L이 공동으로 경매신청을 하여야 하는데, 이 사건 경매절차는 I가 단독으로 신청하여 진행되었기 때문에 무효이고, 따라서 무효인 경매절차에서 경락을 받은 원고는 피고들에게 이 사건 청구를 할 권원이 없다고 주장한다.  살피건대, 피고 E는 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액인 100,000,000원을 변제함으로써 L 명의의 가등기권은 그 피담보채무가 모두 변제되어 무효화되었는데 다만 말소등기가 마쳐지지 않았을 뿐이어서, I의 단독 신청으로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시되고 유효하게 진행된 것이므로 위 주장도 이유 없다.  ④피고 E는 또한, 그가 이 사건 토지와 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물의 소유자였는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다.  살피건대, 법정지상권이 성립하려면 담보 가등기 설정 당시에 가등기의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 이 사건 토지에 관하여 1985. 7. 23. I 앞으로 소유권이전청구권 가등기가 마쳐질 당시 위 피고가 주장하는 위 건물들이 이미 건립되어 있었다고 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.  ⑤피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물의 부지를 포함한 주위 토지를 매수하여 1996. 1. 10. 위 토지에 대한 지분 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 토지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다.  그러나 피고 B의 이 사건 토지에 대한 지분 소유권이전등기는 그보다 선순위인 가등기에 터잡은 경매절차에서 경락받아 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없고, 위 제1.항의 사실에 따르면 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 피고 B의 지분 소유권이전등기는 직권으로 말소되었으므로 위 주장도 이유 없다.  ⑥피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 그 부지를 포함한 주위 토지를 매수한 다음 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지와 건물을 모두 소유하고 있었는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다.  미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 참조).  위 제1.항의 사실에 따르면, 피고 B가 1978. 2. 28. 피고 E로부터 위 부분 토지와 건물을 매수하였고, 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마친 사실은 모두 인정되지만, 위 부분 건물은 미등기 건물이어서 피고 B가 그 건물의 소유권까지 취득하였다고는 할 수 없고, 따라서 위 토지와 건물은 동일인 소유에 속한 것이라고 볼 수 없으므로 법정지상권이 발생할 수 없다. 위 주장도 이유 없다.  (2) 부당이득반환 청구 (가) 원고의 주장 및 판단 원고는, 피고들이 아래와 같이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 건물들을 소유 내지 점유함으로써 임료 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 단독 점유하는 부분에 대하여는 당해 점유자가, 임대한 부분에 대하여는 임대인은 간접 점유자로서, 임차인은 직접 점유자로서 공동하여 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.  ①별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ 부분：피고 B(단독 점유) ②위 목록 및 도면 표시 ㄷ4, ㄹ 부분：임대인 피고 B, 임차인 피고 C ③위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 (2층)：임대인 피고 F, 임차인 피고 E ④위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분：임대인 피고 E(임차인 원심 피고 O, 소외인) ⑤ 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1：임대인 피고 F (임차인 원심 피고 O) ⑥위 목록 및 도면 표시 ㅇ1, ㅊ1 부분：피고 F(단독 점유, 위 목록 및 도면표시 ㅈ 부분도 피고 F가 점유하고 있으나 원고가 구하는 바에 따른다.) 살피건대, 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유·사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이다. 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 참조).  그러므로 건물의 사실상의 소유·사용자이거나 소유자인 피고 B, E, F는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서 차임 상당의 부당이득을 반환하여야 할 것이고, 한편 건물의 임차인에 불과한 피고 C는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서의 부당이득 반환의무는 없다고 할 것이다(위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분에 관하여는 피고 E 역시 임차인이므로 부당이득 반환의무가 없다).  따라서 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분에 관하여 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  (나) 부당이득반환의 범위 원심 감정인 P의 임료 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고 B, E, F가 각 점유하는 토지 부분에 관한 2000. 1. 31.(원고의 이 사건 토지에 관한 소유권 취득일)부터 2000. 12. 31.까지의 차임(이하 '기간 차임'이라고 한다) 및 임차보증금 없는 경우의 월 차임은 아래와 같다.  ①피고 B 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분：기간 임료 1,156,693원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 위 기간은 11개월에 1일이 추가되지만, 원고가 위와 같이 11/12로 계산하여 구하므로 이에 따른다.), 월 차임 105,154원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 이하 같은 방법으로 계산)  ②피고 E 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분(면적 350.9㎡)：기간 차임 5,299,140원, 월 차임 481,740원.  ③피고 F 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분(면적 463.7㎡)：기간 차임 6,605,406원, 월 차임 600,491원.  (다) 소결론 따라서 원고에게, 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 1,147,734원(기간 임료 범위 내로서 원고가 구하는 돈) 및 2001. 1. 1.부터 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분(ㄷ4 부분의 인도는 구하지 않음)의 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.  3. 반 소 가. 피고 B의 주장 피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡를 대금 13,000,000원에 매수하고, 같은 해 3. 10. 잔금을 지급하여 그 때부터 소유의 의사로 점유하였으므로, 20년이 지난 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 주장하면서, 원고에게 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.  나. 판 단 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결 참조).  살피건대, 설령 피고 B가 위 주장과 같이 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 하더라도 그 후 원고가 이 사건 토지를 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 납부함으로써 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하였으므로, 피고 B는 시효취득 후 소유권을 취득한 제3자인 원고에게 이를 주장할 수 없다. 따라서 위 피고의 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 각 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로 피고 C, E의 항소를 일부 받아들여 이를 위와 같이 변경하기로 하고, 당심에서 추가된 피고 B의 반소 청구는 이유 없어 기각한다.  판사   정인진(재판장) 임범석 조윤신

 가. 권리항변의 의미  

    일본 내에서도 권리항변을 어떻게 이해할 것인지에 대해서는 통일된 견해가 없으나 권리항변이라는 개념 자체를 승인하는 것이 일반적이다.51) 일반적으로 권리항변이란, ‘법원이 항변의 근거가 되는 권리의 존재를 인정함에 있어 권리발생의 기초가 되는 객관적 사실의 주장뿐만 아니라 권리를 행사하겠다는 당사자의 의사
표시까지 요구하는 경우’를 의미한다.52) 권리항변의 개념은 일본의 最判 昭和27(1952)·11·27, 民集 6巻 10号 1062頁(이하 ‘昭和27年判決’이라 한다)이 “권리는 권리자의 의사에 의해 행사되어야만 권리자로서 그 권리의 내용인 이익을 향유하며 …… (중략) …… 유치권과 같은 권리항변에 있어서는, 변제·면제 등의 사실 항변이 적어도 그 항변을 구성하는 사실관계로서 주장된 이상 이것이 항변에 의해 이익을 취하는 자에 의해 주장되었는지 그 상대방에 의해 주장되었는지를 불문하고 항상 재판소가 이를 참작해야 하는 것과 달리, 항변권 취득의 사실관계가 소송상 주장되었다고 하더라도 권리자가 그 권리를 행사할 의사를 표명하지 않는 한 재판소에 있어서 이를 참작할 수 없다(밑줄은 필자가 첨가).”라고 설시한 이래로 현재 일본 및 우리나라에서 사용되고 있는 개념이다.  

51) 권리항변 개념의 이해에 관한 학설 상황에 대해서는, 坂田宏, 󰡔民事訴訟における処分権主義󰡕, 有斐閣(2001), 213, 253頁 이하 참조.  52) 그 예로는 일반적으로 유치권항변, 동시이행항변을 들 수 있다. 사법연수원(주 50), 48.

 나. 일본에서의 논의  

    일본에서는 권리항변을 바라보는 견해는 두 가지로 나뉜다.   
    첫째, 가네코 하지메(兼子一)의 견해이다. 그는 昭和27年判決 이후에 ｢실체법상의 항변권이나 취소권, 해제권 등의 형성권이라 불리는 것에 대해서는, 그 권리 행사의 의사표시가 이루어진 사실도 포함한 것이 권리의 소멸이나 이행거절의 효과의 법률요건이 되므로, 이를 진술하는 것이 소송상의 의미에서의 항변의 제출이  
된다｣고 하며, 이러한 종류의 항변을 권리항변이라 부르며 사실항변과 구별한다.53) 요컨대 이 견해는 실체법상의 항변권과 형성권을 모두 권리항변 개념에 포함시키고, 시효원용권에 대해서도 메이지민법 제145조를 근거로 ｢시효의 효과를 원용권자의 이익 향유의 의사표시와 연관 지어 인정하고자 하는 일종의 형성권｣이라고 하며, 권리항변에 포함시킨다.54) 

53) 兼子一, 󰡔実体法と訴訟法󰡕, 有斐閣(1957), 78頁. 54) 兼子一, 前揭書, 78頁.

 

   둘째, 사카타 히로시(坂田宏)의 견해이다. 사카타(坂田)는 사실항변에는 주장 공통의 원칙이 적용되는 데 반해 권리항변에는 이것이 적용되지 않는다는 취지의 昭和27年判決을 전제로, 권리항변 개념에 ｢변론주의와 처분권주의의 분수령｣으로 서의 의의를 가진다고 본다. 특히 사카타(坂田)는 권리항변 개념을 ｢소송상의 항 변 중 주장공통의 원칙의 적용을 받지 않으며, 권리항변의 행사에 대해 피고의 이 익·의사가 소송법상 존중되어야 한다｣고 정의하며, 권리항변에는 昭和27年判決 이 직접 판시한 유치권의 항변 외에도 동시이행의 항변권, 최고·검색의 항변권, 시효의 원용이 포함된다고 본다.55) 다만 그는 형성권은 권리의 항변에 포함되지 않는다고 본다.56) 특히 이 견해는 법률관계를 변동시킨 결과, 본래의 청구권을 소 멸시키기 위해 권리자 자신에 의한 권리 행사의 의사표시를 요건으로 삼는 형성권 과 청구권을 소멸시키지 않고 일시적 또는 영구적으로 이행을 거절하기 위해 항변 권자 자신에 의한 소송상의 원용을 요하는 실체법상의 항변권은 효과의 측면에 있 어서 상이하다는 이유에서 형성권을 권리항변으로 보지 않는다.57)   

55) 坂田宏, 前揭書, 261頁; 坂田宏, ｢権利抗弁概念の再評価―主張共通の原則の例外としての存在意義｣, 民訴 41巻(1995), 206頁. 즉 사카타(坂田)는 시효의 원용은 원용권자의 의사를 필요로 하는 점에 있어서 이를 권리항변 개념에 포함시킨다. 56) 坂田宏, 前揭論文, 202頁; 坂田宏, 前揭書, 213頁; 住吉博, 󰡔民事訴訟読本(2版)󰡕, 法学書院(1976), 320頁. 57) 松本博之＝上野泰男, 󰡔民事訴訟法(5版)󰡕, 弘文堂(2008), 291頁.

 

다. 검토 

 

   일본의 정지조건설과 우리의 상대적 소멸설의 입장에서는 시효원용을 원용권 자의 의사표시로 파악하므로 소송상 또는 소송 외를 불문하고 행사하는 것이 가능 하나, 일본의 확정효과설과 우리의 절대적 소멸설의 입장에서는 이를 소송에 있어 서의 단순한 사실 주장으로 파악하게 된다. 먼저 정지조건설이나 상대적 소멸설이 시효원용권을 일종의 형성권으로 파악하는 이상, 시효원용권을 전술한 권리항변 개념에 포함시킬 수 없다58) 더 나아가 확정효과설이나 절대적 소멸설을 취하는 경우에도, 원칙상 시효의 원용(= 시효완성의 사실 주장)은 사실항변으로 평가되어 주장공통의 원칙이 적용되므로 이 학설 또한 권리항변 개념과는 맞물리지 않을 것 이다. 

58) 물론 형성권까지도 권리항변에 포함하는 견해에 의하면 권리항변으로 이해할 수도 있을 것이다.

 

    그런데 국내 학설 및 일본의 학설 중에는 시간의 경과에 의해 소멸시효의 효과가 발생한다고 보면서도 시효의 원용을 권리항변으로 보아 시효의 이익을 받는 채무자 등이 직접 이에 대한 권리행사를 주장해야만 한다고 본다. 이러한 견해는 채무자 등의 의사를 존중해야 한다는 사고에서 발생하였다고 할 수 있으나 실체법상
의 사실로서 이미 시효완성의 효과(예를 들어 채무의 시효소멸)가 발생하였음에도 불구하고, 어떠한 이유에서 이러한 사실의 주장을 특별히 ｢권리｣항변으로 구성해야 하는지에 대해서 구체적인 설시가 없어 수긍하기 어렵다.  
    소멸시효의 완성을 실체법상 급부거절권이 항변권으로 구성하는 독일 민법(BGB 제214조 제1항)을 전제로 할 경우에는 실체법상의 항변권을 항변권자 스스로가 소송상 행사해야 하므로, 이는 그야말로 ｢권리｣항변이라는 발상과 친밀하다고 할 수 있다. 그러나 권리의 득상이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 확정효과설이나 절대적 소멸설은 권리항변의 발상과 정합성을 결여한다고 할 수 있다. 더욱이 우리의 경우에는 메이지민법 제145조와 같은 원용권 규정이 없다는 점에서 채무자 등의 의사를 존중하기 위한 방편으로 시효원용을 권리항변으로 구성하는 것은 무리가 있다. 따라서 절대적 소멸설이 시효완성이 동시이행항변권 및 유치권에 기한 항변과 같은 권리항변이 되는지를 설명하지 못하는 한, 논리적인 근거 없이 권리항변의 범위를 확대하여 당사자 의사를 무시한다는 비판을 우회하였다는 비판으로부터 자유롭지 못할 것이다.  

Ⅲ. 시효원용권자의 범위  

1. 국내에서의 논의  

국내에서는 권리소멸의 효과를 절대적 소멸설로 보든 상대적 소멸설로 보든 그 원용권자의 범위를 좁게 보려는 해석은 없으며, 그 범위를 확장하려는 시도가 일반적이다. 다만 그 기준에 대한 설명 및 근거 제시는 매우 다양하며 어느 견해가 통설적 지위에 있는지를 확인하는 것은 불가능하다.59)  

59) 국내 학설에 대한 개괄적인 설명은 김병선(주 13), 257~259; 김태관(주 13), 208; 김태봉(주 15), 107 참조.

 

 가. 무제한설  

    먼저 소멸시효에 의한 법률상의 진술은 소송상 시효소멸의 요건이 아니라는 전제하에 어느 누구나 원용할 수 있다고 보는 견해 및 절대적 소멸설에 기반하여 누구나 원용할 수 있다고 보는 견해60)가 있다.  

60) 전자는 석현수(주 12), 87에서 엿볼수 있고 후자는 대표적으로 양창수(주 12), 149 참조.

 나. 제한설  

   이 견해 또한 다양하게 나뉜다. 
   먼저 개별적 사안별로 이익형량하여 원용권자의 범위를 정해야 한다는 견해61)와 시효제도의 존재이유를 고려하여 그 범위를 결정하여야 한다는 견해62)가 있다. 전자는 개별사안별로 이해관계자들의 관계, 시효원용을 인정함으로 인하여 발생하는 결과(공익 침해) 등을 고려하여 범위를 결정하자는 견해인데, 그 견해는 일반적인 기준이 가지는 모호함을 개별사건별로 평가하자는 말로 전환한 것에 불과할 뿐, 구체적인 기준을 제시하였다고 보기 어렵다.  

61) 윤진수, “소멸시효 완성의 효과”, 󰡔한국민법이론의 발전: 총칙·물권편Ⅰ󰡕, 박영사(1999), 207. 소멸시효원용권자를 결정하는 기준은 소멸시효를 원용할 수 있음이 분명한 소멸시효의 대상인 권리의 의무자와 동등하게 취급되어야 할 사람인가 하는 형평의 관점에서 보아야 한다고 한다.   62) 김정만(주 49), 73.

   반면에 소멸시효원용권자의 범위를 원칙적으로 ‘소멸시효가 완성된 권리의 의무자’에 한정하고, 제3자의 경우에는 예외적으로 법률에서 규정하고 있거나, 그 규정을 유추적용할 수 있는 경우에 한하여 원용할 수 있다고 보는 견해가 있다.63) 이 견해는 소멸시효의 원용권자를 소멸시효가 완성된 권리의 의무자에 한정하여 해
석하게 되면 소멸시효가 인정되는 범위를 되도록 좁게 인정함으로써 정당한 권리의 보호에 기여할 수 있다고 본다. 또한 이 견해는 시효원용권자들의 소멸시효원용 내지 시효이익포기에 관한 의견의 불일치로 인하여 법률관계가 분화되는 문제를 해결할 수 있는 장점이 있음을 강조한다. 이 견해는 다른 견해에 비교하여 더 명확한 기준을 제시하였다고 할 수 있으나 유추적용을 판단하는 기준이 필요하다는 점에서 구체적 기준제시를 하였다고 보기 어렵다. 

63) 김병선(주 13), 267~268.

 

2. 일본에서의 논의  

   메이지민법 제145조는 “시효는 당사자가 원용하지 않으면 법원이 이에 의하여 재판을 할 수 없다.”라고 규정하였는데, ‘당사자’가 누구인지에 대해서, 즉 그 구체적인 범위를 정하지 않고 있기 때문에 시효원용권자의 범위가 문제 되었다. 일본의 판례는 우리와 마찬가지로 ‘시효의 이익을 직접 받는 자’라는 일반적 기준에 의
해 판단하고 있는 반면에 일본의 학설은 그 범위를 판단하는 기준과 관련하여 매우 다양한 의견을 제시하고 있다. 국내에서도 다양하게 주장된 일본의 학설에 대한 소개가 없었던 것은 아니나,64) 학설 및 판례가 구체적으로 어떠한 기준을 가지고 판단하는지에 대한 개괄적 고찰에 그치고 있어 본고에서는 좀 더 상세하게 학설을 소개하고 분석해 보고자 한다. 

64) 일본에서의 논의에 대한 소개를 하고 있는 선행연구로는 김병선(주 13), 262 이하; 김정만(주 49), 59 이하; 김태관(주 13), 209 이하; 노재호(주 13), 269 이하 참조.

 가. 판례의 태도  

 1) 대심원 판례 

    일본의 판례를 시계열적으로 확인해 보면, 大判 明治 43(1910)年 1月 25日65)에서 가장 먼저 시효원용권자의 범위에 대해 판단하였다. 위 판결에서 대심원은 “메이지민법 제145조의 ｢당사자란 시효에 의해 직접적으로 이익을 얻는 자, 즉 취득시효에 의해 권리를 취득하거나 소멸시효에 의해 권리의 제한 혹은 의무를 면하는 자｣이며, ｢간접적으로 이익을 얻는 자｣는 당사자가 아니다.”라고 논하고 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

65) 民録 16輯 22頁.

 “만약 그와 같은 자(필자 주: 간접적으로 이익을 얻는 자)까지도 독립하여 시효를 원용할 수 있다고 하면, 직접적으로 이익을 얻는 자, 예를 들어 채무자가 시효의 이익을 얻고자 하지 않아 시효를 원용하지 않거나 혹은 이를 포기하여 채무의 변제를 요구받았음에도 불구하고 간접적으로 이익을 얻는 자, 예를 들어 저당권을 설정한 제3자(필자 주: 물상보증인)가 시효를 원용하여 저당권의 행사를 면하고자 하는 경우, 채권자는 주된 채무를 가지면서 종된 저당권을 상실한다는 불합리한 상황에 처한다. 이는 법률이 지향하는 바가 아니다.” 

  더 나아가 대심원은 ｢당사자의 승계인은 당사자의 시효원용권을 승계하므로 당사자와 동일시되어야 하는바 시효를 원용할 수 있음은 당연｣하나, 본건의 피상고인은 ｢저당권의 목적물인 부동산의 제3취득자에 지나지 않으며 저당채권의 소멸시효가 성립되어 직접적인 이익을 얻지 않는다. 피담보채권이 소멸하는 경우에 그 취득한 부동산상에 존재하는 저당권이 소멸하는 결과, 그 소유권이 확고해지는 이익은 이를 취하여야 하나, 시효의 직접적인 효과가 아님은 저당채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 당사자라 할 수 없다｣고 한다. 요컨대 위 대심원 판결은 저당부동산의 제3취득자를 직접적으로 이익을 얻는 자로 보지 않아 시효원용권을 인정하지 않았으며, 방론이기는 하지만 물상보증인 또한 시효원용권을 행사할 수 없다고 본다. 그 이후에도 대심원 판결은 ‘시효의 이익을 직접 받는 자’라는 기준에 의해서 시효원용권자의 범위를 판단하였는데, 시계열에 따라 시효원용권자에 관한 대심원 판결을 간단히 정리해 보면 다음과 같다(표 1 참조).66)  

66) 이하의 대심원 판결에 대한 소개는 주로 松久三四彦, ｢時効の援用權者｣, 󰡔時効制度の構造と解釈󰡕, 有斐閣(2011), 183頁에서 소개한 것을 필요한 부분만 정리한 것이다.

 

    (표 1)을 통해 알 수 있는 것처럼 대심원 판결은 ‘시효의 이익을 직접적으로 받는 자’를 매우 좁게 해석하였으며, 채무자 이외에 보증인(연대보증인)에 대해서만 시효원용권을 인정하고 있을 뿐이다.   

 2) 최고재판소 판례  

    대심원 판례에 대해 학설은 시효원용권자의 범위를 지나치게 협소하게 본다는 비판을 가하였다. 최고재판소는 이러한 학설의 비판을 의식하여 시효원용권자를 판단함에 있어 ‘시효의 이익을 직접적으로 받는 자’라는 대심원 판례의 기준을 그대로 받아들였음에도 불구하고 실질적으로 그 범위는 점차 확대하였다. 먼저 最判 昭和42(1967)年 10月 27日67)에서 일본 최고재판소는 타인의 채무를 위해 자신의 부동산을 약한 의미의 양보담보로 제공한 자에게 시효원용권을 인정하였는데, 그 판시에서 최고재판소는 물상보증인도 피담보채권의 소멸에 의해 직접이익을 얻는 자라고 논하며 이를 부인하였던 大判 明治43(1910)年 1月 25日을 변경하고, 

67) 民集 21巻 8号 2110頁.

 

“타인의 채무를 위해 자신의 부동산을 이른바 약한 양도담보로 제공한 자는 ‘피담보채권의 소멸에 의해 이익을 얻는 자라는 점에 있어서 물상보증인과 아무런 차이가 없으므로’, 민법 제415조의 당사자로서 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다.”라고 보았다. 最判 昭和43年 9月 26日68)에서도 물상보증인은 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다는 점을 재확인하면서 채무자의 채권자는 시효를 직접 원용할 수는 없으나 피담보채권의 소멸시효를 채권자대위권에 의거하여 원용할 수 있다고 하였다. 그 이후에도 최고재판소는 종전 대심원 판례에서 원용권을 인정하지 않았던 자들에 대해서도 원용권을 인정하면서 그 범위를 점차 확대하였다(표 2 참조).69)  

68) 民集 32巻 9号 2002頁. 69) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 188頁 이하 및 松久三四彦, ｢時効援用権者論の展開と検討｣, 󰡔時効制度の構造と解釈󰡕, 有斐閣(2011), 221頁 이하에서 소개한 최고재판소 판결 중 필요한 부분만을 정리한 것이다. 노재호(주 13), 270~275 또한 일본최고재판소 판결의 내용에 대해서 소개하고 있다.

 

최고재판소 판례에서는 종래 대심원 판례에 의해 시효이익을 간접적으로 받는 자에 불과하였던 자가 어떠한 이유에서 시효이익을 직접적으로 받는 자로 변경되었는지에 대해서 구체적인 설시를 하고 있지 않다. 따라서 최고재판소에 의한 대심원 판례 변경의 실질적인 이유를 확인하기는 매우 어렵다.70) 

70) 石田喜久夫, ｢売買予約に基づく所有権移転請求権保全の仮登記に後れる抵当権者と予約完結権の消滅時効の援用(最判 平成2.6.5)｣, 民商法雑誌 112巻 1号(1995), 93頁 이하; 中田裕康, ｢判批｣, 法学協会雑誌 111巻 2号(1994), 279頁 등.

  참고로 最判 平成11(1999)年 10月 21日은 “후순위저당권자는 목적부동산의 가격에서 선순위저당권에 의해 담보된 채권액을 공제한 가격에 대해서만 우선하여 변제받는 지위를 가진다. 다만 선순위저당권의 피담보채권이 소멸하면, 후순위저당권자의 저당권의 순위가 상승하여, 그로 인해 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있으나, 이 배당액의 증가에 대한 기대는 저당권의 순위의 상승에 의해 초래되는 반사적인 이익에 지나지 않는다고 보아야 한다. 따라서 후순위저당권자는 선순위저당권의 피담보채권의 소멸에 의해 직접이익을 얻는 자에 해당하지 않으므로, 선순위저당권의 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다(밑줄은 필자가 첨가).”라고 보아 반사적 이익을 받는 자는 직접적으로 시효이익을 받는 자가 아님을 설시하였다.71) 더 나아가 동 판결은 소멸시효를 원용할 수 있다는 저당목적부동산의 제3취득자와 후순위저당권자를 같은 지위에서 평가할 수 있을 것인지에 대해, “제3취득자는 위 피담보채권이 소멸하면 저당권이 소멸하여 그로 인해 소유권을 관철할 수 있는 관계에 있어, 위 소멸시효를 원용할 수 없다고 한다면 저당권이 실행됨으로써 부동산의 소유권을 상실하는 불이익을 받을 수 있는 데 반해, 후순위저당권자가 선순위저당권의 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다고 논할 경우에 취할 수 있는 이익은 위에 설시한 바와 같으며, 또한 위 소멸시효를 원용할 수 없다고 하더라도 목적부동산의 가격에서 저당권의 종전의 순위에 따라 변제를 받는 후순위저당권자의 지위가 훼손되지 않으므로, 후순위저당권자와 제3취득자는 그 지위가 상이하다고 논해야 한다(밑줄은 필자가 첨가).”라고 보아 후순위저당권자의 원용권을 인정하지 않았다.72)  

71) 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결과 매우 유사하다.  72) 金山直樹, 平成11年度重要判例解説(ジュリスト臨時増刊1179号)(2000), 63頁 이하 참조.

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 [배당이의][공2021상,673] 【판시사항】 [1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  [3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극 [4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.   [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.  [4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조   【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)   대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)    대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779)  대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)  대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872) [4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.  나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.  한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.  라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.  2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유 가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다. 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.  이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.  원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유 가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.  원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.  나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).  (2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.  원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.  원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.  소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.  그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유 가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 3) 검토  

    일본의 판례가 시효원용권자를 ｢직접적으로 이익을 얻는 자｣로 한정하는 이유에 대해서는 大判 明治 43 (1910)年 1月 25日에서 논하고 있는 것처럼, 시효원용권자의 범위를 확장함으로 인하여 채권자는 주된 피담보채권을 가지고 있으면서도 종된 저당권을 상실한다는 불합리한 상황을 방지하기 위한 것이다. 그러나 일
본의 판례가 보증인 및 연대보증인에게 시효의 원용권을 인정한 것을 보면, 大判 明治 43(1910)年 1月 25日에서 제시한 이유는 이미 그 역할을 상실하였다고 볼 수 있다. 즉, 주된 채무자가 원용하지 않았음에도 보증인이나 연대보증인이 주된 채무의 시효를 원용할 수 있다는 일본의 판례에 의하면, 채권자는 주된 권리를 가지
면서도 종된 권리를 상실하는 불합리한 결과와 조우하게 되는데, 그럼에도 불구하고 대심원 판례가 시효원용권을 인정한 것이므로 大判 明治 43(1910)年 1月 25日의 이유는 실질적으로 변경되었다고 보아도 무방할 것이다. 
   특히 문제는 일본 최고재판소의 판례가 ‘시효의 이익을 직접 받는 자’라는 일반기준은 계속 유지하면서도 대심원 판례와 다른 결과를 도출하였다는 점인데, 종래에는 직접적인 이익을 받지 않았던 자가 판례의 변경에 의해 ‘직접적인 이익을 받는 자’로 지위가 상승되었음에도 불구하고 판례는 그 이유에 대해 아무런 설명이 없다는 것이다. 이는 일본의 판례가 제시하는 ‘시효의 이익을 직접 받는 자’라는 기준이 시효원용권자를 결정하는 실질적 기준이 아니라 형식적인 기준에 불과하다는 것임을 방증한다.73) 즉 위 기준은 법관의 직관 또는 법관의 형평감각에 맡기겠다는 것으로 이해할 수 있다. 

73) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 193頁에서도 유사한 비판을 가한다.

 

요컨대 위 기준은 법관의 재량에 맡기겠다고 하면 지나치게 자의적이라는 비판을 받을 수 있기 때문에 이러한 비판으로부터 벗어나기 위한 우회적인 표현에 지나지 않는다고 볼 수 있다. 소송 당사자 입장에서는 판례를 예측하고 그 판례의 사고의 가정 및 결론의 타당성을 검토할 수 있어야만 사법신뢰가 형성되는데, 최소한 ‘시효원용권자의 범위’에 대한 판례의 논거는 이와는 거리가 멀다고 할 수 있다. 즉, 일본의 판례가 내세우는 위 기준은, 판례가 원용권을 인정한 경우와 인정하지 않은 경우에 대한 개별집합군을 확인하여 어느 집합군에 포함되는지만 확인하는 단순한 작업의 반복으로 분쟁을 종식시키는 역할을 할 뿐, 시효원용권을 인정받지 못한 당사자에게 그 판결의 결론을 관용할 수 있는 기회를 주지 않는다. 더 나아가 제3자의 시효원용의 인정 여부가 문제 되는 사안이 종래 판결에서 확인하지 않았던 경우에는 개별집합군 중 어디에 속하는지를 판단할 수 없을 것이다. 결국 그러한 경우에는 판례가 제시한 기준으로 판단해야 할 것이지만 그 기준만으로는 거의 예측이 불가능하여 법원의 직관적 판단을 기다릴 수밖에 없게 된다. 

 나. 학설 검토  

   일본의 학설은 전반적으로 일본의 판례가 원용권자의 범위를 확대하는 것에 대해서 찬동한다.74) 다만 학설은 판례가 ‘시효의 이익을 직접 받는 자’에 해당하는지 여부에 따라 원용권자의 범위를 결정하는 것에 대해서는 부정적이다. 학설은 ‘시효원용’의 의미와 ‘시효제도의 존재이유’를 어떻게 바라볼 것인지에 따라 견해가 
나뉘는데, 시효원용권자의 범위를 판단하기 위해 일반적인 기준을 제시하는 견해부터 개별사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 견해까지 매우 다양하다.75)  

74) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 194頁. 반면에 中島弘道, ｢時効制度の存在理由と構造(2·完)｣, 法学新報 64巻 5号(1957), 324, 328頁에서는 확대하는 것에 대해 매우 소극적인 입장이다.  75) 이하의 학설은 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 194頁 이하 및 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 231頁 이하를 주로 참조하여 원문을 찾아 정리한 것이다.

 1) 채무자뿐만 아니라 제3자에게도 원용권을 인정할 수 있는 여지를 남기는 견해   

 가) 일반적인 기준을 제시하는 견해(‘일원설’)  

 

   먼저 시효에 의해 직접·간접적으로 이익을 받는 자가 시효원용권자라는 견해,76) 시효완성으로 인하여 법률상 이익을 취득한 자를 시효원용권자로 보는 견해가 있다.77) 특히 후자의 견해는 시효완성으로 권리가 바로 소멸한다는 입장(확정효과설)에서 민법 제145조의 원용은 소송상의 공격방어방법에 지나지 않으므로78) 그 효과는 원칙적으로 누구나 주장할 수 있다고 본다. 즉 이 견해를 주장하고 있는 유노키(柚木)는 직간접적으로 시효의 이익을 받는지를 고려하지 않고 채무자 및 승계인뿐만 아니라 제3자 또한 시효에 의하여 당연히 법률상 이익을 가지는 자가 된다고 본다.79)  

76) 森泉章, 󰡔新版民法総則講義󰡕, 一粒社(1977), 208頁. 77) 柚木馨, 󰡔判例民法総論下巻󰡕, 有斐閣(1952), 341頁 이하, 351頁. 78) 柚木馨, 前揭書, 351頁. 79) 柚木馨, 前揭書, 352頁.

   와가쓰마(我妻)는 ｢시효에 의해 직접권리를 취득하거나 의무를 면하는 자 이외에 그 권리 또는 의무에 의거하여 새롭게 권리를 취득하거나 의무를 면하는 자｣를 시효원용권자로 본다. 특히 이 견해는 ｢시효의 원용이 시효에 의해 발생하는 일반적인 법률효과(권리의 소멸)와 개인의 의사 존중이라는 가치를 적절하게 조화시키는 제도적 장치라고 한다면, 이해 관계자 각각에 대해 원용과 포기의 자유를 인정하고 시효완성의 효과를 상대적으로 발생시키는 것이 그 목적에 적합하다｣고 주장한다.80)  

80) 我妻栄, 󰡔新訂民法総則󰡕, 岩波書店(1965), 445頁 이하.

    가와시마(川島)는 소멸시효의 효과에 대해 소송법설에 입각하여 원용권은 당해 소송상의 청구에 대해 시효를 주장하는 법률상 이익을 가지는 자가 주장할 수 있다고 주장한다.81) 즉 이 견해에 의하면 소송의 당사자만이 원용권을 행사할 수 있다고 본다.   

81) 川島武宜, 󰡔民法総則󰡕, 有斐閣(1965), 454頁,

   시노미야(四宮)는 시효의 원용을 실체법적 원용과 소송법적 원용으로 나누고 전자는 시효를 원용하면 자신의 의무나 부담을 면할 수 있는 자가 할 수 있다고 보며, 후자는 시효를 주장하는 소송법상의 이익을 가지는 자(시효의 효과발생에 의해 당해 소송에 있어서 자신에게 유리한 주장에 근거를 부여할 수 있는 입장에 있는 자)라면 누구나 가능하다고 본다.82)  

82) 四宮和夫, 󰡔民法総則(四版)󰡕, 弘文堂(1986), 324頁.

 

  한편 일부 견해는 시효완성의 효과를 권리의 당사자 간(채권자와 채무자 간)에는 상대적으로 이해하고 제3자와의 관계에서는 절대적으로 이해한다.83) 즉 이 견해는 당사자 간은 상대적 효력이 있으므로 채무자의 원용 여부에 따라 시효의 효과가 나타나지만, 제3자는 채무자의 시효원용여부와 무관하게 시효의 효과를 누리게 된다고 본다. 이런 이유로 이 견해는 제3자와의 관계에서는 시효의 완성으로 채권자의 권리자체가 소멸하므로 제3자는 누구나 시효의 완성을 주장할 수 있다고 본다.   

83) 於保不二雄, ｢時効の援用及び時効利益の放棄｣, 法曹時報 5巻 7号(1953), 320頁

 나) 유형별로 고찰해야 한다고 보는 견해(소위 ‘이익형량설’)  

    가와이(川井)는 ｢문제가 되는 법률관계의 성질에 따라 시효원용권자의 범위를 결정하는 것이 타당하다｣고 논하면서 시효에 의해 ｢불이익을 받는 자｣와 ｢직접적인 법률관계에 있는 자｣에게 원용권이 있다고 본다.84) 대표적으로 호시노(星野)는 원용권자의 범위에 대한 문제는 ｢문제 되는 자의 유형(보증인, 제3취득자 등)에 따라 세밀하게 고찰해야 한다｣고 논하고 있으며, 유형에 따라서 개별적으로 이익을 고량(考量)해야 한다고 강조한다.85) 이를 전제로 호시노(星野)는 시효의 효과를 폭넓게 인정할 것인지 아니면 좁게 인정할 것인지에 대한 가치판단을 통해서 권리자 보호와 당사자 이익, 더 나아가 시효제도로 인해 얻어지는 공익을 비교형량하여 시효이익을 누리는 자의 범위를 정해야 한다고 본다.86)   

84) 川井健, ｢判批｣, 民商法雑誌 58巻 5号(1968), 776頁 85) 星野英一, 前揭書, 309頁. 86) 星野英一, ｢判批｣, 法学協会雑誌 85巻 10号(1968), 1433頁

 다) 채권자의 보호에 초점을 맞추어 시효원용권자의 범위를 좁게 보는 견해 (소위 ‘3기준설’)  

    이 견해는 시효의 완성은 실체법상의 효과를 발생시킨다고 보아(실체법설),87) 시효제도는 궁극적으로 진정한 권리자의 권리를 소멸시킨다는 점에서 비윤리적 색채를 가지는 것으로 이해한다. 이에 이 견해는 몇 가지 장치를 마련하여 시효제도가 가지는 이러한 비윤리성을 제거하여 채권자를 보호할 필요가 있다는 것을 전제로 시효원용권자의 범위를 제한해야 한다고 주장한다.88) 즉 이 견해는 무제한적으로 시효원용권자의 범위를 확장하면 권리자에게 지나치게 불리하다는 이유에서 원용권자의 범위를 제한해야 한다고 본다. 대표적으로 엔도(遠藤)는 ｢시효의 원용권자는 시효에 의해 스스로의 의무 혹은 책임을 면하는 자로 한정해야 하며, 시효완성에 의해 단순히 이익이 증진하는 자는 포함되지 않는다｣고 본다. 특히 그는 구체적인 예시로 채무자의 일반 채권자는 채무자의 시효완성을 원용할 수 없다고 보고 있으며 더 나아가 그는 채권자대위권을 통해 채무자의 원용권을 행사할 수 없다고 본다.89) 

87) 松久三四彦, ｢消滅時効制度の根拠と中断の範囲(一)｣, 北大法学論集 31巻 1号(1980), 271頁. 88) 대표적으로 遠藤浩, ｢時効の援用権者の範囲と債権者代位権による時効の援用｣, 手形研究 319号(1981), 61頁 이하

 

한편 엔도(遠藤)에 많은 영향을 받은 마쓰히사(松久)는 기본적으로는 엔도(遠藤)와 같은 입장을 취하면서도 엔도(遠藤)에 비하여 원용권자의 범위를 결정하기 위한 세부적인 세 가지 기준을 제시한다.90) 먼저 그는 시효의 목적은 의무로부터의 해방이므로, 시효의 원용에 의해 의무를 면하는 자에게만 원용권을 인정해야 한다
고 본다(제1 기준).91) 다만 마쓰히사(松久)는 제1 기준을 충족한 경우에도 소멸시효가 완성된 채권의 상대방(예: 채무자, 이하 ｢직접 당사자｣로 칭함)이 ｢시효의 효과가 발생하는 법률상의 이익을 얻는 자 중 특정한 자｣를 위해 시효를 원용해야 하는 관계가 인정되는 경우에 한하여 그 특정한 자에게도 직접 원용권을 인정한다(제2 기준).92) 즉 ｢제2 기준｣은 ｢직접 당사자｣가 ｢제3자｣를 위해 시효를 원용해야 하는 관계에 있는 경우에 메이지민법 제145조에 의해 ｢직접 당사자｣에게 직접 시효를 원용하게 하여 시효이익을 향유할 것을 강제할 수는 없으므로, ｢제3자｣에게 고유의 원용권을 인정하여 ｢직접 당사자｣의 자기결정권을 보장하기 위한 노력의 일
환이라고 할 수 있다. 따라서 ｢제2 기준｣의 근거를 감안하면 ｢제3자｣의 시효원용의 효과는 당해 ｢제3자｣와의 관계에서만 인정되며, ｢직접 당사자｣에는 귀속되지 않는다(시효원용의 상대효)는 결론을 도출하게 한다.93)

90) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 196頁 이하. 91) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 198頁. 92) 한편 ｢직접 당사자｣가 ｢제3자｣를 위해 시효를 원용해야 하는 관계에 있다는 것은 ｢직접 당사자｣가 시효이익을 원용할 것인지 포기할 것인지에 대한 선택의 자유를 존중해야 한다는 평가를 수반하게 되며, 이는 종국적으로 원용권의 상대효(즉, 원용권을 행사한 자에게만 원용의 효과가 미친다)와 연결된다. 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 235頁. 93) 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 220頁

 

요컨대 ｢제1 기준｣, ｢제2 기준｣을 모두 충족하면 ｢직접 당사자｣이외의 ｢제3자｣의 원용권을 인정하므로, ｢제1 기준｣ 및 ｢제2 기준｣이 제3자의 시효원용의 근거가 된다. 또한 ｢제1 기준｣을 충족하여도 ｢제2 기준｣을 충족하지 못하면 원용이 부정되므로 실질적으로 원용권을 결정하는 기준은 ｢제2 기준｣이라고 할 수 있다.94) 다만 마쓰히사(松久)는 예외적으로 제2 기준을 충족하지 못하였다 하더라도 즉, ｢직접 당사자｣가 ｢제3자｣를 위해 시효를 원용해야 하는 관계에 있지 않더라도, 특별히 ｢제3자｣에게 원용권을 인정해야 하는 이유를 찾을 수 있는 경우에는 예외적으로 그 자에게 시효원용권을 인정한다(제3 기준).95) 물론 일부 견해는 마쓰히사(松久)의 ｢제3 기준｣이 ｢제1 기준｣, ｢제2 기준｣을 ｢상대화함과 동시에, 시효의 원용권자 범위의 결정기준의 세분화가 재차 일반조항에 위임되는 결과를 초래하여 시효원용권자의 범위를 판단하는 기준을 원점으로 되돌린다｣는 비판을 제기한다.96) 그러나 시효원용과 관련한 이해관계인의 진정한 보호를 위해 ｢제3 기준｣을 제시한 것으로 본다면, 즉 빈틈없이 이해관계자들의 이익 조정을 위하여 제시된 것이 ｢제3 기준｣이라고 이해하면 ｢제3 기준｣에 대한 일부 견해의 비판은 충분히 해소시킬 수 있을 것이다.97) 생각건대 마쓰히사(松久)의 기준 또한 완벽한 것은 아니나 최소한 문제의 본질은 시효원용권을 인정해야 하는 제3자와 시효의 원용에 의해 단순히 반사적 이익을 받는 자를 구분하도록 유도하였다는 점에 주목할 필요가 있다고 본다. 즉 마쓰히사(松久)가 제시한 기준은 개별적·구체적인 사안에 있어 시효원용권자의 범위를 확정해 나갈 수 있도록 하였다는 점에서 의미를 가진다. 다만 마쓰히사(松久)는 위 기준을 전제로 하더라도 채무자의 일반 채권자 및 후순위저당권자의 시효원용권은 인정되지 않는다고 본다.98)  

94) 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 235頁 주 43). 즉 제1 기준은 시효원용권을 인정하기 위한 필요조건에 불과하며 제2 기준이 시효원용권을 인정하기 위한 충분조건이라 할 수 있다.  95) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 207頁 이하. 96) 결국 호시노(星野)의 이익형량설과 유사하게 된다는 것이다. 石田喜久夫, 前揭論文, 102頁. 97) 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 235頁 주 43). 98) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 198頁.

 

 라) 시효완성의 효과귀속에 초점을 맞추는 견해(소위 ‘2기준설’)  

    최근 메이지민법 제145조의 원용권자를 판단함에 있어 시효의 요건이 아닌 시효의 효과에 초점을 맞추는 견해가 있다. 위 견해는 다음과 같은 두 가지 기준을 제시한다.99) 첫째, 시효원용권자가 되기 위해서는 시효의 완성으로 인하여 채무가 소멸하는 경우에 그 권리자와의 관계에서 제3자 또한 직접적으로 채무를 면하는 
경우(예: 보증인) 또는 물적책임을 면하는 경우(예: 물상보증인, 저당부동산의 제3취득자)여야 한다. 둘째, 제3자에게 요청되는 ｢직접적인 법률관계｣는 소멸되는 채권의 직접 당사자인 채권·채무관계와는 구분되는 독립적인 법률관계(가분적인 관계)이어야 한다. 예컨대 주채무계약과 보증채무계약은 독립적인 법률관계이므로 주채무의 시효완성에 기하여 독립적인 법률관계에 있는 보증채무 또한 소멸되므로 보증인의 원용권을 인정할 수 있다. 

99) 森田宏樹, ｢時効援用権者の画定基準について(一), (二·完)｣, 法曹時報 54巻 6号(2002), 1579頁; 7号(2002), 1813頁.

 2) 채무자 이외의 제3자의 원용권을 부정하는 견해(소위 ‘대위설’)  

    최근 일부 견해는 시효원용의 상대효가 법률관계를 복잡하게 한다는 점을 비판하면서, 채무자 및 승계인 이외의 ｢제3자｣의 시효원용권을 부정하고 ｢제3자｣는 채권자대위권 내지 그 전용에 의해 채무자의 시효원용권을 행사할 수 있을 뿐이라고 주장한다(이하 ‘대위권적 구성’이라 한다).100) 즉 이 견해는 ｢파생적인 이익을 얻
을 뿐인 ｢제3자｣는 직접 당사자의 법률관계의 운명에 의존하는 자로서, 당사자가 원용하면 그 이익을 향유할 수는 있으나 원용하지 않으면 그를 감수해야 하므로, 고유의 원용권을 인정할 필요가 없다｣고 설명한다.101) 다만 ｢제3자｣가 채무자의 채권자로서 채권자대위권을 행사하는 것은 별개의 권리행사일 뿐이므로 이를 금지할 이유는 없다는 것이다.102) 그런데 이 견해는 ｢직접 당사자｣의 의사에 반하는 것을 이유로 ｢제3자｣의 원용권을 부정하면서 채권자대위권의 행사를 인정하여 ｢직접 당사자｣에게 시효의 효과를 귀속시키는 것은 모순이라는 비판을 받으며, 시효원용의 상대효를 취하면 법률관계가 복잡해지는 경우가 있지만 그 복잡함 때문에 ｢제3자｣의 원용권을 부정할 필요가 없다는 반론이 제기된다. 더 나아가 대위권적 구성은 한편으로는 ｢제3자｣를 채권자로서 평가하고, 그 채권실현을 위해 ｢직접 당사자｣의 시효이익을 취할 것인지 포기할 것인지를 선택할 자유를 빼앗는 강력한 구성을 취하면서, 다른 한편으로는 ｢직접 당사자｣가 원용권을 포기하면 그것이 사해행위가 되는 경우를 제외하고 더 이상 ｢제3자｣는 시효의 이익을 취할 수 없게 된다는 점에서 문제가 있다.103) 이는 대위권적 구성이 ｢제3자｣ 보호를 위해 강력한 구성을 취하면서 실제로는 소기의 목적을 달성하지 못하는 커다란 약점을 내포한다.104)   

100) 平野裕之, 󰡔民法Ｉ総則·物権法󰡕, 新世社(1998), 117頁. 101) 平野裕之, 前揭書, 118頁. 102) 関武志, ｢取得時効の援用権者に関する覚書｣, 小島康裕教授退官記念 󰡔現代企業法の新展開󰡕, 信山社(2001), 304頁 이하.  103) 関武志, 前揭論文, 297頁. 특히 이 견해는 Boissonade가 원용권의 일신전속성을 부정한 것처럼 메이지민법 기초자도 이러한 사고를 채택하였다는 전제하에, 원용권의 일신전속성을 부정한 것은 원용권의 행사는 극히 제한된 자에게만 허용되어, 그 외의 자인 ｢이해관계자｣의 시효원용에 대해서는 대위권적 구성으로 하라는 기초자들의 인식이 있었다고 판단한다. 関武志, 前揭論文, 296頁  104) 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 232頁.

 3) 검토  

    ｢제3자｣원용을 인정하면서 원용의 절대효를 인정하면, ｢직접 당사자｣에게 시효의 이익을 강제하는 부당한 결과를 초래할 것이다.105) 이러한 이유 때문에 일본의 통설과 판례는 ｢제3자｣원용을 인정하면서도 그 자의 원용의 효과가 ｢직접 당사자｣에게 미치지 않는다는 원용의 상대효를 취하고 있다.106)   

105) 中島玉吉, 󰡔改訂増補民法釈義巻之一総則編󰡕, 金刺芳流堂(1925), 827頁[松久三四彦, 前揭論文(주66), 197頁 재인용]. 106) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 196頁.

    한편 일본의 통설과 판례와 같이 ｢제3자｣ 중 일정한 범위까지 시효원용권을 인정한다면, ｢직접이익을 얻는 자｣라는 기준으로 그 범위를 정하는 것은 사실상 판단 기준으로서 큰 의미를 가지지 않는다.107) ｢직접 당사자｣가 ｢제3자｣를 위해 시효의 효과를 원용해야 하는 관계가 인정되는 경우에 그는 ｢제3자｣를 위해 시효를 원
용해야 할 것이다. 그러나 원용하도록 강제하는 것은 ｢직접 당사자｣에게 시효의 이익을 취할 것인지를 선택할 자유, 즉 원용 선택에 대한 자유를 침해할 수 있으므로 ｢직접 당사자｣에게 원용을 강제할 수도 없을 것이다. 요컨대 ｢직접 당사자｣의 선택권을 존중하면서 ｢제3자｣의 이익을 보호하기 위한 현실적인 방법으로서 ｢제3자｣에
게 원용권을 부여할 필요가 있게 된다. 그런 의미에서 ｢직접 당사자｣가 ｢제3자｣를 위해 시효를 원용해야 하는 관계에 있는지를 판단하는 것이 ｢제3자｣의 원용권 인정 여부를 결정하는 주된 기준이 될 것이다. 물론 ｢직접 당사자｣가 ｢제3자｣를 위해 원용해야 하는 관계가 인정되지 않는 경우에도 다른 정당한 이유가 있는 경우에는 ｢제3자｣에게 원용을 인정할 필요가 있을 것이다.108)   

107) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 197頁. 108) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 198~199頁.

3. 소결   

    일본 개정민법은 종래 메이지민법 제145조의 ‘당사자’라는 문구가 포괄적이고 추상적이라는 비판을 받아들여, 일본 판례 및 통설에서 시효원용권자로서 인정되는 보증인 등을 예시로 열거하면서 ‘정당한 이익을 가지는 자’가 시효원용권자가 될 수 있음을 규정하였다. 그러나 이러한 일본 개정민법의 규정 또한 결국에는 ‘정
당한 이익’의 유무를 판단하는 기준을 찾을 수밖에 없다는 점에서 메이지민법의 상황과 크게 달라졌다고 볼 수 없을 것이다. 다만 일본 개정민법이 직접 당사자인 채무자 및 승계인 이외에 보증인과 같은 제3자의 시효의 원용권을 인정하고 있다는 점에서 학설 중 대위설은 사실상 그 의의를 잃었다고 할 수 있다. 일원설 또한 여전히 그 시효원용권자의 범위를 판단하는 기준으로서 막연하다는 비판에서 자유로울 수 없을 것이다. 이런 이유에서 일본의 개정민법에서도 시효원용권자의 범위를 판단함에 있어 3기준설, 2기준설, 이익형량설이 실질적인 역할을 수행할 것으로 판단된다.  
   최근 우리의 학설에서도 시효원용권자의 범위를 판단하는 기준을 제시하고자 하는 노력이 있으며 그러한 학설이 개별적이기는 하나 원용권자를 정함에 있어 일응의 판단 기준으로서 역할을 수행하고 있다는 점에서 고무적이다. 생각건대 소멸시효의 효과와 채권자 보호, 시효제도의 존재 의의, 제3자의 이익을 종합적으로 고
려할 수밖에 없다는 점에서 판단 기준 또한 다양한 접근이 가능할 것이며 그것은 결과적으로 일원설보다는 다원설적인 측면을 지향하게 할 것이다. 다만 지금의 우리 판례는 그 판단의 어려움을 면하기 위하여 내용이 없는 형식에 초점을 맞추어 ‘직접적으로 이익을 받는 자’라는 허울만을 제시하고 있다는 점에서 고민의 흔적을 
엿볼 수가 없다는 점에서 재고가 필요하다. 향후 우리 판례가 최소한 시효원용권자를 판단함에 있어 현재보다는 구체적인 나름의 기준을 제시하면서 진지한 고민과 내용 있는 사유의 흔적을 남기기를 기대해 본다.  

Ⅳ. 판례에 의해 집적된 개별사안에 대한 평가   

    시효의 원용권자를 채무자 및 승계인 이외의 제3자에게 인정하는 것으로 해석하는 경우에는 제3자의 원용에 의해 시효의 이익을 누리고 싶지 않은 채무자 등의 의사를 침해할 수 있을 것이다. 그러나 시효원용의 상대효를 인정하면 채무자의 의사를 침해한다는 문제는 발생하지 않을 것이다. 이런 이유에서 일본의 판례는 일정한 기준을 충족한 제3자의 시효의 원용권을 인정하면서 시효원용의 상대적 효력을 인정하고 있다고 판단된다. 물론 시효원용의 상대효는 시효원용을 둘러싼 당사자들의 법률관계를 분화하여 복잡한 상태로 만들 수 있다는 점에서 이하에서는 시효원용의 효과에 대해 검토해 보고, 이러한 법률관계의 분화를 어떠한 방법으로 
막을 수 있을 것인지에 대해 고민해 보고자 한다. 또한 시효원용권자의 범위를 판단하는 구체적인 기준을 제시하면서 판례에 의해 원용권자로 인정된 자들에 대한 평가가 타당한지를 검토해 보고자 한다.  

1. 시효원용의 효과

 가. 국내에서의 논의 

    이에 대해서 국내에서는 논의가 많지 않지만, 상대적 소멸설에 의하면 제3자인 원용권자의 원용은 그 자에게만 효력이 미친다고 보아야 할 것이다(시효원용의 상대효).109) 반면에 권리행사의 직접적인 당사자인 ‘채무자’가 시효완성을 원용한 경우에는 그 원용의 효과가 제3자에게 미친다고 볼 수 있을 것이다(시효원용의 절대효).110) 절대적 소멸설은 원용권 행사와 관계없이 권리가 소멸하므로 원용의 상대효와 절대효에 대한 논의가 불필요할 것이다.  

109) 노재호(주 13), 303 이하.  110) 노재호(주 13), 303 이하.

 나. 일본에서의 논의  

   일본에서도 불확정효과설을 전제로 하여 원용권을 행사한 경우에 다른 원용권자들에게 미치는 효과에 대한 논의가 있을 뿐이다. 왜냐하면 확정효과설에 의하면, 원용과 관계없이 시효가 소멸하는 것이므로 권리소멸은 원용권 행사 여부와 무관하므로 원용의 상대효 및 절대효의 문제는 발생하지 않기 때문이다.111)  

111) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 206頁. 굳이 효과에 초점을 맞춘다면 절대효가 발생한다고 보아도 무방할 것이다

 1) 원용의 절대효를 인정하는 견해   

   원용권자의 범위를 제한하고자 하는 일본의 일부학설이 ｢간접적으로 이익을 얻는 자｣의 원용을 인정하면 ｢직접이익을 얻는 자｣에 시효의 이익을 강제한다는 이유로 원용권자는 시효에 의해 ｢직접이익을 얻는 자｣로 한정해야 한다고 주장한다. 생각건대 이 견해는 원용의 절대효를 전제로 한 것으로 볼 수 있다.112) 왜냐하
면 ｢간접적으로 이익을 얻는 자｣가 원용한 경우도 ｢직접이익을 얻는 자｣에 시효의 효과가 발생함(절대효)을 전제로 하지 않고서는 ｢직접이익을 얻는 자｣의 의사에 반한다는 주장은 무의미하기 때문이다. 

112) 中島玉吉, 前揭書, 827頁

 2) 원용의 상대효를 주장하는 견해  

    최근 일본의 학설은 원용권자를 판단하는 일반적 기준과 무관하게 채무자 이외의 ｢제3자｣에게도 원용권을 인정하기 위해서는 원용의 상대효를 인정해야 한다고 본다. 즉 일본의 통설은 시효의 효과는 원용한 자와의 관계에서만 발생한다는 시효원용의 상대효를 인정한다.113) 한편 통설이 ｢직접 당사자｣와 ｢제3자｣를 구별하지 않고 일반적으로 논하고 있다는 점에서,114) 원용권자가 ｢직접 당사자｣인 경우도 원용의 상대효를 인정하는 것처럼 비춰질 수 있으나,115) 채무자 등의 직접 당사자의 원용은 절대효를 인정하자는 견해가 유력하다. 116) 즉 이 견해는 직접 당사자인 채무자에 의해 형성된 법률 상태는 특별한 이유가 없는 한 모든 이해관계인의 법률관계의 기초에 해당하므로, ｢직접 당사자｣인 채무자가 원용한 경우에는 상대효라고 해석해야 할 특별한 이유가 없는 이상 절대효를 인정해야 한다고 본다. 요컨대 이 견해는 ｢직접 당사자｣가 시효를 원용하였다는 사실이 인정되는 경우에는 제3자에 대한 채권자의 청구를 시효완성을 이유로 기각할 수 있다고 본다.117)

113) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 206頁. 114) 我妻栄, 前揭書, 445頁 이하.  115) 野村豊弘, ｢抵当不動産を代物弁済により取得した第3者は抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができるとされた事例(最判 昭和48.12.14.)｣, 法学協会雑誌 92巻 9号(1975), 1255頁에서는 직접 당사자의 원용 또한 상대효를 가진다는 전제하에, 시효완성 후에(특히 채무자가 시효이익을 원용한 후에) 제3취득자가 취득한 경우에는 제3취득자(저당부동산의)에 원용권을 인정하여도 불합리는 발생하지 않는다고 논한다.  116) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 206頁 이하. 117) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 207頁

 다. 검토  

    채무자 이외의 제3자의 원용권의 효력에 대해서는 채무자의 진정한 의사를 존중할 필요가 있다는 점에서 원용의 상대효를 인정하는 것이 타당할 것이다. 그런데 우리 판례가 변론주의의 원칙상 채무자의 원용권 행사가 없는 한 법원이 시효를 고려하지 않는다는 점을 감안하면, 결론적으로는 절대적 소멸설을 취한다 할지라도 제3자의 원용의 상대효를 인정하고 있는 것으로 평가할 수 있을 것이다. 한편 우리 판례는 원용의 효과와 관련하여 직접적인 언급을 하고 있지는 않으나 다음과 같은 세 가지를 고려해 보면 채무자의 시효원용에 대해서는 절대효를 인정하고 있는 것으로 판단된다.  
    첫째, 우리 판례는 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등에서 “소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장
을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.”라고 본다. 만약 채무자의 일반 채권자가 채무자를 대위하여 원용권을 행사하였는데, 그 효과가 채무자에만 미치고 그 채권자들에게는 상대효만 있다고 한다면 채권자대위권을 인정한 실익은 없을 것이다. 한편 채무자의 일반 채권자에게는 절대효를 인정하고 그 밖의 자에게는 상대효를 인정한다는 해석을 생각해 볼 수도 있을 것이나, 채무자의 일반 채권자에 비하여 더 시효완성에 직접적인 이해를 맺는 자에 대해서는 채무자 원용의 상대효를 인정하면서 채무자의 일반 채권자들에게는 절대효를 인정하는 것은 그 자체로 평가적 모순이라고 할 수 있다. 따라서 채무자의 일반 채권자들에 의한 채무자의 시효원용권의 대위행사를 인정한 우리 판례의 입장을 고려해 보면, 이는 채무자의 원용의 절대효를 전제로 하는 것으로 이해할 수 있다.  

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 [배당이의][공1998.2.1.(51),403] 【판시사항】 [1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위 【판결요지】 [1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.  [2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제360조, 제392조[2] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)   대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) [2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038)   대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 【피고1의보조참가인】 유한회사 원당산업 【피고2의보조참가인】 피고2의보조참가인 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결 【주문】 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고 1에 대한 상고를 본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 1의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다.  2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 2, 원고 3에 대한 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 1 및 풍림지업 주식회사의 위 소외인에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 2 및 원고 3의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 소외인은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 소외인의 채권자인 원고들로서는 위 소외인에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다.  원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 피고 1 및 풍림지업 주식회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제2, 3점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 및 풍림지업 주식회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  다. 제4점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 2의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  라. 제5점에 대하여 논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다.  그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 소외인이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 소외인의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다.  3. 그러므로 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

 둘째, 우리 판례는 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 등에서 “채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이
고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과 실제로 피보전패권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).”라고 본다. 즉 위 판례는 직접 당사자인 채무자가 원용권을 행사하였다면 그 채무자의 제3채무자 또한 채무자의 채권자에 대해서 권리소멸을 주장할 수 있다는 것인데, 이는 채무자의 원용권의 절대효를 인정하지 않으면 설명이 곤란하다.118)  

118) 이와 같은 이해는 노재호(주 13), 304에서도 확인된다.

대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),436] 【판시사항】 [1] 구 조선시가지계획령(폐지)에 따른 토지구획정리사업에 의해 체비지 및 도로로 지정된 토지가 구 도시계획법의 시행 이전에 분배농지로 확정되어 상환이 완료된 경우, 위 사업의 승계에 따른 환지처분으로 위 토지가 체비지 및 도로에 편입되었다고 하더라도 농지수분배자의 소유권이 상실되지 아니한다고 한 사례  [2] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 조선시가지계획령(폐지)에 따른 토지구획정리사업에 의해 종전 토지 중 일부가 체비지 및 도로로 지정되고, 그 후 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호로 제정된 것)의 시행으로 새로운 사업시행자가 위 구획정리사업을 승계하였다 하더라도 종전 토지가 농지개혁법 시행 당시 농지로서 실제 경작에 사용되고 있었던 관계로 경작자가 이를 적법하게 분배받아 같은 법 시행 이전에 이미 분배농지로서 확정된 이상 그 후 상환을 완료한 경작자가 분배받은 종전 토지에 대하여 확정적으로 소유권을 취득하였다 할 것이고 사업시행자는 분배농지인 위 토지에 대한 관리처분권을 상실하였다 할 것이므로, 비록 사업시행자가 위 환지처분으로 위 분배농지 중 일부를 체비지 및 도로에 편입하였다 하더라도 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 따라서 위 환지처분으로 인하여 경작자인 농지수분배자가 위 토지의 소유권을 상실하는 것이 아니라고 한 사례.  [2] 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지) 제2조, 제11조, 구 토지구획정리사업법(1975. 12. 31. 법률 제2848호로 개정되기 전의 것) 제63조, 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호로 제정된 것) 제35조, 제36조[2] 민법 제162조, 제404조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19845 판결(공1991, 2522) [2] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)   대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수룡) 【피고,상고인겸피상고인】 서울특별시 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 98나58964 판결 【주문】 1. 원심판결 중 제1예비적 청구에 관한 원심판결 주문 1. 가. (1)항 기재의 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 2. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이유】 1. 원고의 상고에 대한 판단 가. 사실관계 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 서울 동대문구 청량리동 26 전 1,112평(이하에서 '종전 토지'라 한다), 같은 동 27의 2 전 1,732평 및 같은 동 산 1의 34 임야 9단 5무보를 포함한 일대의 토지에 관하여 이미 1940. 10. 21. 구 조선시가지계획령에 따라 경기도지사를 사업시행자로 하는 토지구획정리사업이 인가되었고, 이어 1942. 2. 9. 종전 토지는 원심 판시와 같이 611.8평의 제자리환지가 지정되었으며, 종전 토지 중 나머지 부분은 일부는 도로예정지로, 일부는 시장용지인 체비지로, 일부는 다른 토지의 비(비)환지예정지로 지정되었다.  (2) 그러던 중 8ㆍ15 해방이 되면서 위 구획정리사업이 중단된 상태에서 농지개혁법이 시행되자 소외 1은 농지인 위 종전 토지 전체를 분배받아 1954. 10. 27. 상환을 완료한 다음 위 제자리환지예정지 위에 건물 18동을 건축하여 소외 2 등 18인에게 위 건물과 그 대지를 특정매도하였으나 환지예정지라는 이유로 분할을 할 수 없자 종전 토지 면적에 대한 매수면적 비율로 각 공유지분이전등기를 마쳐 주었고(합계 527.75/1,112지분), 한편 원고는 1969. 1. 28. 소외 1로부터 종전 토지 중 위 18인에게 매도한 527.75평을 제외한 나머지 584.25평에 해당하는 지분을 매수하였다.  (3) 피고는 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호)이 시행됨에 따라 위 구획정리사업을 승계하였는데, 1983. 8. 17. 종전 토지 중 시장용지인 체비지 부분을 일반택지인 체비지로 변경하여 그 지정처분을 하였으며, 위의 18인이 매수하여 점유하고 있던 종전 토지의 제자리환지예정지의 각 부분에 대하여 또 다시 0.5445의 감보율을 적용하여 권리면적을 정하면서 위 18인에게 그들이 매수하여 점유하고 있는 대지의 면적대로 권리면적을 확보하기 위해서는 종전 토지에 대한 각자의 소유지분의 양을 위 감보율만큼 증가시킬 것을 촉구하였고, 한편 원고의 요청 즉, 자신이 소외 1로부터 같은 동 26 중 위 18인에게 매도하고난 나머지 584.25평을 매수하였으니 그 매수 토지에 대하여 환지예정지를 지정하여 달라는 요청을, 원고가 소유권이전등기를 마쳐 놓지 않았다는 이유로 거절하였다.  (4) 이에 위 18인이 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소송에서 위 18인과 소외 1의 상속인들 사이에 소외 1이 보유하고 있던 종전 토지의 지분 중 사도가 조성된 부분을 제외한 나머지 441.93/1,112지분에 관하여 위 18인에게 소유권이전등기를 하기로 하는 재판상 화해가 이루어져 그대로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 그 뒤 피고는 변경된 환지계획에 따라 위 구획정리사업을 시행하여 1986. 3. 6. 환지확정처분을 하였고, 종전 토지 중 체비지로 지정된 부분과 도로로 지정된 부분에 대하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳐 놓은 후 1993. 9. 17.에 이르러 환지 후 같은 동 37-4 토지에 관하여는 그 중 58.4/142.4지분에 관하여만, 같은 동 37-5 토지에 관하여는 그 중 50.8/113.6지분에 관하여만 각 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 경정하였다.  나. 원심의 판단 이어 원심은, (1) 종전 토지가 1940. 10. 2. 토지구획정리사업이 인가되어 1942. 2. 9. 그 일부가 체비지 및 도로로 지정되었고 그 후 구 도시계획법 시행으로 피고가 위 구획정리사업을 승계하였다 하더라도 위 토지가 농지개혁법 시행 당시 농지로서 실제 경작에 사용되고 있었던 관계로 경작자인 위 소외 1이 이를 적법하게 분배받아 구 도시계획법 시행 이전에 이미 분배농지로서 확정된 이상 그 후 상환을 완료한 위 소외 1이 분배받은 종전 토지에 대하여 확정적으로 소유권을 취득하였다 할 것이고 사업시행자인 피고는 분배농지인 위 토지에 대한 관리처분권을 상실하였다 할 것이므로, 비록 피고가 위 환지처분으로 위 분배농지 중 일부를 체비지 및 도로에 편입하였다 하더라도 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 그렇다면 위 환지처분으로 인하여 위 소외 1이 토지의 소유권을 상실하는 것은 아니어서 원고의 소유권이전등기청구권 또한 침해된 것이 아니므로 이를 이유로 하여 그 시가 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 판단하였다.  (2) 나아가 원심은, 소외 1의 상속인들이 재판상 화해를 통하여 위 18인에게 원고가 매수한 부분에 상응하는 지분(584.25/1,112지분) 중 441.93/1,112지분에 대하여 소유권이전등기를 마쳐가게 함으로써 원고의 소유권이전등기청구권이 침해되기는 하였으나, 피고가 분배농지라 관리처분권이 없음을 알면서도 환지처분을 하였다거나 피고가 위 소외 1의 상속인들과 위 18인 사이의 재판상 화해에 관하여 소외 1의 상속인들과 공모하여 이를 행하였다는 증거가 없는 이상, 이는 위 소외 1의 상속인들이 원고에 대하여 매매계약의 이행불능에 따른 책임을 질 문제에 불과하지, 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없다고 판단하여 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.  다. 이 법원의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 이 법원의 판례( 1988. 4. 25. 선고 87다카121 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19845 판결 등)에 따른 것으로서 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유모순, 이유불비, 채증법칙 위배에 의한 사실오인, 심리미진 또는 소유권이전등기청구권의 침해 및 공동불법행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 피고의 불법행위책임을 부정한 이상 원고가 소외 1로부터 채무의 이행을 받기에 현저히 곤란한 상태에 빠짐으로써 발생할 손해에 대해서까지 나아가 석명권을 행사하여 심리를 다하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다.  또한, 원고는 토지구획정리사업 지구 내의 토지는 그것이 농지개혁법에 의하여 분배받은 토지라 할지라도 구 토지구획정리사업법이 적용되어야 하므로, 이 사건 종전 토지에 대하여도 다른 토지를 환지하거나 그 대상에서 제외되는 경우에는 과부족분에 대하여 금전으로 청산하여야 함에도 원고가 소외 1로부터 매수한 토지 중 441.93평에 대하여는 다른 토지를 환지하지도 아니하고 아무런 청산금도 지급하지 않았으며, 또 나머지 면적에 대하여는 인근 대지에 대하여 상당히 저렴한 가격으로 평가되는 곳으로 환지처분을 하는 위법을 저질렀다고 주장하나, 이러한 주장은 환지로 인하여 토지의 소유권을 상실하는 소유자가 할 수 있는 것인바, 원고는 피고의 환지확정처분에도 불구하고, 종전 토지의 소유권을 상실하지 아니하는 소외 1에 대한 일반채권자에 불과하므로 피고에게 이러한 사유를 들어 직접 손해배상을 구할 수는 없는 것이며, 원고가 들고 있는 대법원판결( 1993. 12. 28. 선고 93누4519 판결)도 이 사건 종전 토지가 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업의 대상이 된다고 판시한 것도 아니다. 따라서 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고에 대한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여옴으로써 그 점유부분을 시효취득하였다고 판단하여 피고에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있다.  그러나 기록(특히 마지막으로 제출한 2000. 11. 27.자 예비적 청구취지 변경과 주위적 및 예비적 청구원인 보정서)에 의하면, 원고는 소외 1의 공동상속인들에 대하여 원심판결의 제1토지에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었으므로 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 공동상속인들을 대위하여 피고에게 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있으나 그러기보다는 최종 등기명의인인 피고를 상대로 하여 직접 소유권이전등기를 구하는 것이 소송절차나 소송경제상으로 보아 도움이 된다는 이유로 원고에게 직접 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기의 절차를 이행할 것을 구하고 있을 뿐임을 알 수 있다.  그럼에도 원심이 그러한 청구에 대하여 판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 피고에게 시효취득을 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 명하고 있음이 명백하므로(원심판결의 청구취지란 기재에 의하면, 원심은 원고가 시효취득과 진정명의 회복에 의한 각 이전등기청구를 선택적으로 병합하여 청구하는 양 오해한 것으로 보인다.) 이는 결국, 당사자가 신청하지 아니한 사항을 판결한 것이 되어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.  나. 피고는, 원심판결의 별지 목록 기재 부동산 및 도로로 환지된 청량리동 34 도로와 같은 동 39 도로는 소외 1이 분배받은 종전 토지에서 환지된 토지가 아니므로 소외 1의 소유가 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 소외 1은 피고의 환지확정처분에도 불구하고, 그가 분배받은 종전 토지에 대한 소유권을 상실하지 않는다는 것이고, 원고가 이 사건에서 구하는 원심판결의 별지 목록 기재 부동산 및 도로로 지정된 원심 판시 청량리동 34 도로와 같은 동 39 도로의 각 일부는 모두 종전 토지의 일부로서 소외 1의 소유이므로, 피고의 환지확정처분이 적법함을 전제로 하는 상고이유 제3, 4점의 주장은 받아들일 수 없다.  다. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 등).   따라서 원고의 망 소외 1의 공동상속인들에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 피고로서는 이를 원용할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유 제5점의 주장도 받아들일 수 없다.   3. 결 론 그러므로 원심판결의 제1예비적 청구 중 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 [부동산소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)  대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다.  채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

    마지막으로, 주채무자의 시효원용으로 주채무자에 대한 채권이 소멸되었음에도 불구하고 다른 원용권자인 물상보증인에 대한 채권은 소멸되지 않는다고 하면 이는 부종성과 배치되는 결과를 가져올 수 있다.119) 특히 물상보증인은 채무를 부담하지 않는 책임을 지는 자일 뿐인데, 주채무가 시효원용으로 소멸하였음에도 불구하고 담보물권만을 인정하는 것은 기이한 형태라는 점에서 주채무의 시효원용의 효과는 물상보증인 등에게 절대적인 효력이 미치는 것으로 보아야 할 것이다.  

119) 노재호(주 13), 304.

2. 개별사안별 검토  

 가. 보증인 및 연대보증인  

   주채무자와 수탁보증인의 관계는 주채무자의 부탁에 의해 보증인이 된 자에 해당하므로 주채무자는 시효의 원용을 통해 보증채무를 면하게 해줄 관계에 있다고 볼 수 있다. 보증인을 면하게 하지 않은 경우에는 보증인에게도 불리하겠지만 주채무자 또한 보증인에게 구상채무를 부담하게 될 것이기 때문이다. 주채무자는 부탁 없는 보증인에게도 구상의무를 부담한다는 점을 고려하면 위와 같은 관계가 수탁보증인에게만 인정되지는 않을 것이다. 더 나아가 우리 민법은 주채무와 보증채무의 부종성을 인정하고 있다(제430조 이하 등)는 점에서 보증인이 연대보증인인지 아닌지 관계없이 보증인에게는 원용권을 인정해야 할 것이다.  
   그런 의미에서 민법 제440조는 “주채무자의 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있으며, 이는 주채무자와 보증인의 시효에 관한 관계를 잘 설명해 주고 있다. 이 규정은 메이지민법 제457조 제1항에 영향을 받은 것인데, 동 조문의 기초자인 우메(梅)는 보증채무의 담보목적에 비추어 보증인은 주
채무자와 ｢운명을 함께 해야 한다｣는 점을 강조하는 것에 메이지민법 제457조 제1항의 취지가 있다고 본다. 120) 청구뿐만 아니라 주채무자의 승인에 의한 시효 중단이 보증인에게 미치지 않으면 채권자가 유예를 부여할 의사가 있다 하더라도 어쩔 수 없이 채권자는 보증인에 대한 청구나 압류를 가할 수밖에 없는데, 이는 종국적으로 보증인에게도 불이익하다. 우메는 이러한 ｢실질적 이유｣에 주목하여 주채무자의 채무승인에 의한 시효 중단의 효력이 보증인에게도 미친다고 본다.121) 반면에 도미이(富井)는 채권자 보호라는 실제상의 이유를 들어 주채무자의 시효 중단이 보증인에게도 미친다는 것에 대해 찬성한다.122)  

120) 梅謙次郎, 󰡔民法原理債権総則完(明治35年版復刻版)󰡕, 信山社(1992), 601~602頁; 梅謙次郎, 󰡔民法要義巻之三[初版(明治30年)復刻版]󰡕, 信山社(1992), 162~165頁. 121) 梅謙次郎, 前揭書, 162~165頁. 122) 富井政章, 󰡔債権総論完(大正3年版復刻版)󰡕, 信山社(1994), 203頁. 중의원 민법중수정위원회의 제12회 회의에서는 보증인이 주채무자에 대한 시효 중단조치를 알지 못한 때에 보증인에 중단효를 인정하는 것은 ‘가혹’하다며 반대제안도 제출되었으나(나카시마 마타고로中島又五郎 위원) 부정되었다

   한편 보증인이 보증채무의 시효이익을 포기한 경우에도 보증인에게 주채무의 시효완성에 대한 원용권을 인정해야 할 것이다.123) 예컨대 이런 이유에서 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결에서는 “보증채무였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 
보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.”라고 보고 있다.124)   

123) 일본의 일부 견해는 보증채무의 시효이익을 포기한 자는 주채무의 시효완성을 원용할 수 없다고 보기도 한다. 前田達明, 󰡔口述債権総論󰡕, 成文堂(1987), 334頁[松久三四彦, 前揭論文(주 66), 203頁 재인용]. 한편 마쓰히사(松久) 또한 신의칙으로 이를 제한할 수 있다는 여지를 남긴다. 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 203頁. 124) 일본 판례로는 大判 昭和7(1932)年 6月 21日, 民集 11巻 1186頁 참조.

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 [채무부존재확인][공2012하,1406] 【판시사항】 [1] 주채무의 소멸시효 완성으로 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인한 경우, 보증인이 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.  [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제168조 제2호, 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결(공1979, 11847)   대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결(공2012상, 264) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 동화신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권) 【원심판결】 대구지법 2010. 6. 10. 선고 2009나2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로, 민법 제168조에서 정한 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 등 참조).  한편 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조). 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고가 연대보증한 주채무자인 주식회사 외동주택건설(이하 ‘주채무자 회사’라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 대출금 채무 중 만기일이 가장 늦게 도래하는 1997. 4. 11.자 3,135만 원의 대출금 채무가 그 만기일인 1997. 8. 13.부터 소멸시효가 진행되어 상사소멸시효기간 5년이 경과한 2002. 8. 13.경 소멸시효가 완성되므로 적어도 그 무렵 주채무자 회사 및 원고에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효가 완성되나, 그에 앞서 피고가 원고의 위 연대보증채무(이하 ‘이 사건 연대보증채무’라 한다)에 관한 채권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 7. 원고 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 3항의 부동산에 관하여 가압류결정을 받아 같은 날 그 가압류등기가 각 경료되었고, 그 후 피고가 신청한 강제경매절차들에서 위 제1항 부동산에 관한 가압류등기가 2002. 12. 2.경, 위 제2항 부동산에 관한 가압류등기가 2004. 11. 11.경, 위 제3항 부동산에 대한 가압류등기가 2002. 8. 29.경 매각을 원인으로 각 말소될 때까지 존속한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효는 2001. 8. 7.경 위 가압류에 의하여 중단되어 그 효력이 적어도 그 가압류등기가 존속한 2004. 11. 11.까지 계속되었다고 할 것이므로, 원심이 2002. 8. 13.경 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그렇지만 원심은 위 판단에 덧붙여 위 가압류 및 강제집행에 의하여 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 주채무자 회사에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효는 이와 별도로 진행되고 그 채권이 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 부종성에 따라 이 사건 연대보증채무도 소멸되었다고 판단함으로써, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었음에 기초한 판단을 하였으므로, 위와 같은 판단의 잘못 자체가 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.  3. 한편 원심은 피고가 2004. 1. 28. 이 사건 연대보증채무에 기초하여 원고 소유의 위 제2항 부동산에 관한 부동산강제경매를 신청하여 그 절차에서 배당금을 수령하여 이 사건 대출금 채권의 일부 변제에 충당함에 대하여 원고가 아무런 이의를 진술하지 아니한 사실에 기초하여, 원고가 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 위에서 본 법리에 의하면, 위 변제 충당 내지는 이에 기초하여 이 사건 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무자 회사의 이 사건 대출금 채무에 대한 소멸시효 이익 포기의 효과가 발생된다고 할 수 없고, 또한 그 사정만으로는 원고가 이 사건 대출금 채무의 시효소멸에도 불구하고 자신의 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기에는 부족하며 원심판결 이유에 의하면 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하므로, 여전히 원고는 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 이 사건 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  그런데도 이와 달리, 원심은 위에서 본 바와 같이 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의하여 이 사건 연대보증채무도 소멸될 수 있음을 긍정하면서도, 이 사건 연대보증채무가 시효로 소멸된 후의 위 변제 충당에 의하여 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익이 포기되었다는 이유를 들어, 더 이상 원고가 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의한 이 사건 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다는 취지에서 이 사건 연대보증채무에 대한 부존재 확인 청구를 배척하였으므로, 이 부분 원심판단에는 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결 [대여금][공2018상,1056] 【판시사항】 [1] 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우, 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸하는지 여부 (원칙적 적극) / 이때 예외적으로 보증채무의 부종성을 부정하기 위한 요건 및 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로 보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다. 다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나, 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  [2] 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 갑 회사는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 갑 회사가 을 은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 갑 회사가 분양계약을 해제하면서 병에 대하여 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 을 은행에 대한 의사표시로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 밖에 갑 회사가 을 은행에 병의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 을 은행이 병에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 갑 회사가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없는데도, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결(공2012하, 1406) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 서울상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 윤서욱 외 1인)   【피고, 상고인】 주식회사 지엠이엔디 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김대호) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 1. 20. 선고 2015나22426 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다.  다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  2. 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 피고는 이 사건 상가를 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 2004. 3. 5. 주식회사 서울상호저축은행(이하 ‘서울상호저축은행’이라고 한다) 등 대출금융기관과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서, 수분양자들의 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무를 연대보증하기로 하였다.  나. 소외인은 2004. 8. 13. 및 2004. 9. 1. 수분양자로서 서울상호저축은행으로부터 대출을 받거나 2006. 4. 5. 수분양자의 지위를 인수하면서 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무를 면책적으로 인수함으로써 이 사건 각 대출의 주채무자가 되었다.  다. 피고는 2005. 7. 28.부터 6개월마다 서울상호저축은행에 이 사건 상가에 관한 중도금 대출의 만기연장을 요청하면서, 주채무자인 수분양자들로부터 개별적으로 동의를 받지 아니하고 그에 갈음하여 만기연장을 통보함으로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 이에 따라 서울상호저축은행은 주채무자인 소외인의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 각 대출의 만기를 2009. 8. 13. 및 2009. 9. 1.까지로 계속하여 연장하였다.  라. 피고는 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였고, 2007. 4. 17. 서울상호저축은행에 소외인과의 각 분양계약이 해제되었음을 통보하였다.  마. 이 사건 대출업무약정에는 분양계약이 해제되는 경우 대출금에 관한 기한의 이익이 상실되고 피고가 수분양자들에게 반환할 분양대금을 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무에 우선하여 충당하기로 되어 있었으나, 피고는 이 사건 각 분양계약이 해제된 후에도 이 사건 각 대출금을 상환하지 아니한 채 서울상호저축은행과 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자만을 납부하였다.  바. 한편 서울상호저축은행은 피고로부터 이 사건 각 분양계약이 해제된 사실을 통보받고도 피고에게만 만기연장에 따른 책임부담을 요구하였을 뿐, 소외인에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하였다. 이에 따라 2012. 8. 13. 및 2012. 9. 1. 소외인의 이 사건 각 대출금 채무가 시효완성되었다.  3. 원심은 이러한 사실관계를 기초로 하여, ① 피고가 소외인의 동의를 받지 아니한 채 서울상호저축은행과 이 사건 각 대출의 만기를 연장하면서 그로 인하여 발생할 모든 문제에 대하여 책임지기로 한 점, ② 피고의 요청으로 이 사건 각 대출의 만기가 소외인의 동의 없이 연장되는 바람에 주채무의 소멸시효가 완성된 점, ③ 피고가 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 하면서 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하였고, 이에 따라 소외인에게 반환할 분양대금을 이 사건 각 대출채무의 변제에 우선하여 충당하지 않고 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자만을 납부한 점, ④ 서울상호저축은행이 소외인에 대하여는 채권회수 등을 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 채 피고에게만 대출만기 연장에 따른 책임부담을 요구한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고는 서울상호저축은행에 주채무의 시효소멸 등과 상관없이 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로서 피고의 보증채무에 관하여는 그 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있으므로, 피고는 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 판단하였다.  4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 그 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 피고가 서울상호저축은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 피고가 이 사건 각 분양계약을 해제하면서 소외인에 대하여 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 서울상호저축은행에 대한 의사표시로 보기 어렵다.  나. 그 밖에 피고가 서울상호저축은행에 소외인의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 이 사건 각 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 서울상호저축은행이 소외인에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 피고가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 그 판시와 같은 사정만으로 보증채무의 부종성을 부정할 것이 아니라, 피고의 만기연장 요청에 일괄적인 업무처리의 편의 외에 다른 목적이 있었는지, 피고가 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정한 사실을 서울상호저축은행이 알고 있었는지, 서울상호저축은행이 이 사건 각 분양계약의 해제에 따라 이 사건 각 대출금 채무의 기한이익이 상실되었음에도 계속하여 만기를 연장하고 기한이익 상실에 따른 연체이자가 아니라 종래의 대출이자만을 납부받게 된 경위는 어떠한지 등을 심리한 다음, 피고가 서울상호저축은행에 주채무가 소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지에 따라 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정의 유무를 판단하였어야 했다.  라. 그런데도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 피고가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

 나. 물상보증인   

 

   물상보증인 또한 주채무자와 보증인과의 관계와 이익상황이 유사하다는 점(제369조 부종성 등)을 고려하면 물상보증인에게도 시효원용권을 인정할 필요가 있다.125) 우리 판례 또한 이러한 이유에서 물상보증인의 시효원용권을 인정한다고 볼 수 있다. 참고로 대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결에서도 
“민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다(밑줄은 필자가 첨가).”라는 점을 강조하고 있다. 즉 물상보증인과 보증인을 다르게 취급할 필요가 없는 한 양자의 이익상황은 유사하다는 점에서 보증인과 마찬가지로 물상보증인 또한 원용권을 인정할 수 있을 것이다.  

125) 즉 주채무와의 부종성 및 물상보증인에게 구상채무를 부담한다는 등을 고려할 필요가 있다.

대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결 [근저당권설정등기말소등]〈물상보증인과 채무자로부터의 제3취득자 사이의 변제자대위 사건〉[공2015상,119] 【판시사항】 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위 (=구상권의 범위 내에서 출재한 전액) 및 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.  그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다.  위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.  【참조조문】 민법 제341조, 제370조, 제481조, 제482조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제5호 【참조판례】 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결(공1975, 8218)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김선우) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강문원) 【원심판결】 제주지법 2011. 5. 25. 선고 2010나2497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 원심은 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 대출금의 사실상 채무자라거나 소외인이 이 사건 대출금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 피고가 물상보증인으로서 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 대위변제하였다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 따라 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구상권 또는 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여 민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.  그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.  이와 달리 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 물상보증인인 피고가 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 변제한 이상, 위 소외인으로부터 이 사건 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 과수원 지분을 취득한 원고들에 대하여 피고가 출재한 전액의 범위에서 이 사건 근저당권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 원고들의 이 사건 근저당권설정등기말소 청구를 기각하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 구상권과 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관   신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일

   한편 메이지민법 제396조는 “채무자 및 저당권설정자는 피담보채권의 시효소멸을 수반하는 저당권의 소멸을 주장할 수 있을 뿐 저당권만의 소멸시효를 주장할 수는 없음'을 규정하고 있는데, 이는 저당권설정자가 피담보채권의 시효소멸을 원용하라는 것을 의미하므로 일본의 판례는 저당권설정자인 물상보증인의 원용권을 
인정한다.126) 특히 물상보증인은 채권자의 담보권 실행을 감수해야 할 물적책임을 부담하며, 피담보채권의 소멸로 처분에 대한 제한 없이 소유권에 기한 물권적반환청구권 등을 행사할 수 있는 이익을 얻게 된다는 점에서 시효완성으로 인하여 법적보호가치를 취득하는 자라고 볼 수 있다.127)  

126) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 203頁. 127) 김태관(주 13), 214; 김병선(주 13), 274 이하

 다. 저당부동산의 제3취득자  

    대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결에서는 “타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다(밑줄은 필자가 첨가).”라고 보고 있다. 한편 제3취득자가 물상보증인이 아닌 채무자로부터 저당부동산을 취득한 경우에 그 자 또한 물상보증인과 유사한 지위를 가진다고 할 수 있을 것, 따라서 저당부동산의 제3취득자에게는 물상보증인에 준하여 시효원용권을 인정할 수 있을 것이다.128)  

128) 노재호(주 13), 299. 참고로 일본에서는 제3취득자에게의 권리이전시기를 나누어서 원용권 인정 여부를 다르게 판단하는 견해가 있는데(野村豊弘, 前揭論文, 1225頁), 권리의 이전(저당부동산의 양도)이 시효완성 전후였는지에 따라 원용권 여부를 다르게 판단하는 위 견해에 대한 비판은 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 204頁 참조

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결 [양수금][공2015상,175] 【판시사항】 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당부동산의 소유권을 잃은 경우, 채무자에 대한 구상권이 있는지 여부 (원칙적 적극)    【판결요지】 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.   【참조조문】 민법 제341조, 제370조 【참조판례】 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결(공1997하, 2694) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 라정욱) 【피고, 피상고인】 산은캐피탈 주식회사 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 10. 선고 2011나92420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 그 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 참조).  2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 주식회사 이피에스코리아(이하 ‘이피에스’라고 한다)는 피고와 사이에 2000. 5. 25. 45억 6,500만 원을 대출받는 융자약정을 체결하고, 2001. 3. 28. 46억 원을 대출받으면서 팩토링거래약정을 체결하였으며(이하 위 각 약정을 ‘이 사건 각 대출약정’이라고 한다), 이피에스의 대표이사인 소외 1은 이 사건 각 대출약정에 관하여 이피에스의 채무를 연대보증한 사실, ② 소외 1은 1999. 6. 9. 피고와 사이에 체결한 포괄근저당권설정계약을 원인으로 하여 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 채무자를 이피에스, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, ③ 이 사건 부동산은 2001. 3. 3. 소외 2 앞으로 같은 해 1. 27. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가, 2007. 3. 14. 소외 3 앞으로 같은 해 3. 13. 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, ④ 그 후 이 사건 부동산에 관하여 강제경매절차가 진행되어 매각되었고, 2008. 4. 18. 위 경매절차의 배당기일에서 근저당권자인 피고가 2억 원을 배당받은 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산을 증여를 원인으로 취득하여 소유하고 있다가 근저당권의 실행으로 인하여 소유권을 잃은 소외 3이 채무자 이피에스에 대한 구상권을 가진다고 할 것이고, 근저당권의 설정자인 소외 1이 채무자 이피에스에 대하여 위 근저당권의 실행으로 인한 구상권을 가진다고 볼 수 없다.  원심판결의 이유설시에 부적절한 점은 있으나, 소외 1이 채무자 이피에스에 대한 구상권을 가짐을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구, 즉 변제자대위의 규정에 따라 위 근저당권의 실행으로 인한 구상권자인 소외 1에게 채권자인 피고의 이피에스에 대한 채권과 그 담보에 관한 권리가 이전되었는데, 피고가 그 담보에 관한 권리를 추심하여 임의 처분함으로써 담보에 관한 권리를 소멸시켰으므로, 피고는 소외 1에게 2억 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 원고는 소외 1로부터 위 부당이득반환채권을 양도받은 양수인으로서 피고를 상대로 부당이득반환을 구한다는 청구를 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 물상보증인의 구상권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

   다만 그 제3취득자가 채무자인 매도인이 부담하는 피담보채무를 취득가액에서 공제하고 그 채무의 이행을 인수한 경우에도 제3취득자에게 시효원용권을 인정할 것인지에 대해서는 견해가 나뉜다. 일부 견해는 그러한 제3취득자가 매매대금에서 이미 피담보채무를 공제하였다는 점에서 시효원용권을 인정하여 망외의 이익을 줄 필요가 없다고 본다.129) 반면에 일부 견해는 망외의 이익은 시효제도에 의한 권리소멸에 의한 불가피한 측면일 뿐이라는 점을 강조하여 제3취득자에게 시효원용권을 인정한다.130) 살피건대 피담보채무의 이행을 인수한 제3취득자가 망외의 이익을 얻는다는 점에 초점을 맞추는 전자의 견해도 일응 타당한 면이 있으나, 다음과 같은 반론을 고려하면 후자가 더 타당하다고 판단된다. 첫째, 시효소멸로 인하여 제3취득자가 얻게 되는 망외의 이익은 시효완성에 의한 결과라고 할 수 있는데, 그 결과를 이유로 시효원용권을 부인하는 것은 본말전도라고 할 수 있다. 둘째, 시효소멸에 의하여 망외의 이익을 얻었는지에 따라 시효원용권 인정 여부를 판단하게 되면 보증인, 연대보증인, 물상보증인 또한 채무자의 법률관계(경우에 따라서는 호의관계도 포함)를 따져야 할 것인데, 그 판단의 어려움은 차치하더라도 법적 안정성을 위한 소멸시효제도의 취지에도 부합하지 않다. 마지막으로 소멸시효제도는 채권자의 권리소멸을 가져온다는 점에서 그 자체로 채무자의 망외의 이익을 인정하고 있다고 볼 수도 있는데, 채무자 등에게 발생하는 망외의 이익과 별개의 망외의 이익을 준별하여 접근을 달리한다는 것도 사실상 타당하지 않을 것이다.  

129) 김병선(주 13), 267 이하. 130) 노재호(주 13), 299~300.

 

라. 사해행위에서의 수익자   

    권리의 설정·이전·변제 등을 수익자를 위해 행한 채무자는 수익자와의 관계에서는 그 권리의 설정 등을 확실하게 이행할 의무가 있으므로, 수익자를 위해 시효완성을 원용해야 할 지위에 있다고 볼 수 있다. 더 나아가 수익자가 사해행위취소소송의 피고가 되어 채권자 측의 주장이 받아들여진다면, 그 취소의 효과를 어떻게 이해하든지 간에 수익자는 원상회복의무를 부담하게 되므로, 그를 통해 채무자의 채권자들은 강제집행을 통해서 채권의 만족을 받는다는 점을 고려하면 수익자의 이익상황이 보증인과 물상보증인과 유사하다고 할 수 있다. 따라서 사해행위에서의 수익자에게도 시효원용권을 인정해야 할 것이다.131) 만약 사해행위를 한 수익자가 시효의 이익을 얻는 데 대한 비난을 감안하여 원용권을 부정하고자 한다면 ｢직접 당사자｣인 채무자의 원용권 자체 또한 부정해야 할 것인 데 이는 타당하지 않다.132)  

131) 노재호(주 13), 301. 비판적인 견해로는 中島弘道, 前揭論文, 327頁. 132) 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 205頁; 我妻栄, 前揭書, 448頁.

 

   더 나아가 사해행위의 수익자는 피보전채무인 연대보증채무의 주채무의 소멸시효도 원용할 수 있을 것이다. 사해행위자(연대보증채무자)는 스스로의 연대보증채무와 주채무 중 한쪽의 소멸시효를 수익자를 위해 원용해야 하는 관계에 있기 때문이다. 마찬가지로 연대보증채무를 물상보증하는 경우의 연대보증인과 물상보
증인 사이에 대해서도 위와 같이 논할 수 있으므로, 연대보증채무의 물상보증인은 주채무의 소멸시효를 원용할 수 있을 것이다.   

 마. 후순위저당권자  

   채무자는 후순위저당권자를 위해 시효완성을 원용해야 할 지위에 있지 않으므로 선순위저당권의 피담보채권의 시효의 완성을 후순위저당권자에게 인정할 필요는 없을 것이다. 후순위저당권자는 선순위담보권의 상실로 인하여 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익을 향유하는 자에 불과하다는 점을 감안하면 위와 같은 
해석은 타당하다.133) 또한 후순위저당권자의 원용을 인정하면, 예를 들어, ｢3번 저당권자만이 1번 저당권의 피담보채권의 소멸시효를 원용한 경우의 각 저당권 상호의 법률관계를 어떻게 해석할 것인가 하는 문제｣가 부상(浮上)할 것이라는 점에서 법률관계를 복잡하게 한다는 점에서 타당하지 않다.134)  

133) 우리 판례와 일본 판례 또한 이러한 이유로 후순위담보권자의 원용권을 부정한다.  134) 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 229~230頁.

 바. 채권자대위에서의 제3채무자  

    채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3채무자에 대하여 권리를 행사하는 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다. 판례 또한 이러한 이유에서 “채권자대위소송의 제3채무자는 시효이익을 직접 받는 자가 아니므로135) 제3채무자의 피보전채권이 시효소멸되었다는 주장은 유효한 본안
전항변이 아니다.”라고 본다.136) 즉 피보전채권이 시효로 소멸한 경우 채무자는 채권자에게 소멸시효완성을 주장할 수 있으나, 제3채무자는 시효이익을 직접 받는 자가 아닌 한 이를 행사할 수 없다.  
   생각건대 채무자는 제3채무자의 채무를 면하게 하기 위하여, 즉 제3채무자를 위하여 피보전채권의 시효완성을 원용해야 하는 지위에 있지 않다는 점, 제3채무자는 시효가 완성된 채권자가 아닌 채무자에게 채무를 이행해야 하므로 시효원용권을 인정하지 않더라도 특별히 불리하지 않다는 점 등을 감안하면, 판례가 채권자대위에 있어서 제3채무자의 시효원용권을 인정하지 않은 것은 타당하다고 판단된다.137)  

135) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결. 그러나 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 되어 채권자대위소송은 각하된다(위 2007다64471 판결).   136) 일본의 하급심 중에는 채권자대위에 있어서의 제3채무자에 의한 채권자의 채권의 소멸시효원용을 인정하기도 한다. 東都地判 昭和56(1981)年 3月 6日, 訟務月報 27巻 9号 1600頁. 137) 노재호(주 13), 302; 松久三四彦, 前揭論文(주 66), 204頁. 물론 혹자는 제3채무자는 채무자의 소멸시효 항변권을 행사할 수 없지만 채권자대위소송에서 채무자의 소멸시효 항변권이 채무자에 의하여 적법하게 행사되어 채권자의 채권이 소멸되면 채권자는 소송수행권을 상실하는데, 제3채무자의 권리가 결국 채무자의 항변권 행사에 좌우되는 것은 불합리하다는 비판을 할 것이다. 그러나 피보전채권에 대해서는 채권자와 채무자 사이의 문제라고 보아야 할 것이며 같은 맥락에서 채무자가 시효이익을 포기하거나 채무를 승인하였을 수도 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 필요가 있다. 즉 제3채무자가 채무자의 시효이익 포기 등의 의사를 부인할 수 없다는 점에서 원용권을 인정하지 않더라도 제3채무자에게 지나치게 불리하다고 볼 수 없다.

대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 [부동산소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)   대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다.  채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

 

V. 맺음말  

    일본의 판례는 변경을 거듭하면서 원용권자의 범위를 확대해 왔다. 그러나 일본판례 또한 우리 판례와 마찬가지로 시효의 이익을 ｢직접적으로 받는지｣여부에 따라 시효원용권자의 범위를 판단하고 있다는 점에서 한계가 있다. 반면에 일본의 학설은 시효원용권자의 범위 확정을 위한 실질적 기준(이하 ‘실질적 기준’이라 한다) 을 발견하기 위해 많은 시도를 하고 있다는 점을 확인할 수 있으며, 이러한 시도와 논의가 계속 축적된다면 다양하던 시효원용권자의 범위확정에 대한 기준도 어느 시점에는 수렴될 것이라고 전망한다.138) 물론 소멸시효의 완성을 실체법설로 보고 원용에 의해 시효의 효과가 발생한다고 보는, 즉 정지조건설이 일본의 통설
과 판례라는 점에서 일본의 논의가 그대로 우리에게 적용될 수는 없을 것이다. 그러나 우리 판례가 시효완성의 효과를 권리의 절대적 소멸로 보는지 상대적 소멸로 보는지와 무관하게 최소한 우리 판례는 시효원용권자의 범위를 무제한적으로 확장하고 있지 않다. 따라서 어느 범위까지 제한하는 것이 타당한지에 대한 일본에
서의 논의는 우리에게도 시사하는 바가 클 것이다. 애당초 우리 판례가 시효에 의해 ｢직접이익을 얻는 자｣에게만 원용권을 인정한 것(소위 ‘직접수익자설’) 또한 일본 판례의 영향을 많이 받은 것으로 이해된다. 그런데 직접수익자설이 채무자 및 승계인 이외의 ｢제3자｣에게도 점차 그 범위를 넓혀 원용을 인정하는 이상, 원용권
자를 구분하는 기준으로서 제 기능을 한다고 보기 어렵다. 요컨대 직접수익자설은 예측가능성을 제시할 수 없는 기준이라는 비판에서 자유로울 수 없다. 생각건대 원용권자의 범위를 정함에 있어 우선적으로 시효의 이익을 직접적으로 받는 자라는 기준은 원용권자의 범위를 축소하기 위한 기준인지 아니면 그 범위를 확장하기 
위한 기준으로서 역할을 하는지를 먼저 정할 필요가 있다고 본다. 왜냐하면 전자는 원용권의 박탈인 데 반하여 후자는 원용권의 취득이기 때문에 당사자 입장에서는 그 결과에 있어 관용할 수 있는 정도가 달라질 것이기 때문이다. 사견으로는 시효의 효과를 상대적 소멸설로 보고 원칙적으로 그 원용권자를 채무자 및 그 승계
인으로 제한하는 것이 타당하다고 본다.139) 

138) 이런 시도에 대한 의의는 松久三四彦, 前揭論文(주 69), 236頁.  139) 상대적 소멸설이 시효원용권자의 범위를 좁혀서 권리자를 보호할 수 있다는 점, 채무자의 의사를 더 존중한다는 점에서 타당하다고 보는 견해로는 박운삼(주 38), 260; 김태관(주 13), 214 참조.

 

다만 예외적으로 그 원용권의 확장이 인정되어야만 채무자와의 관계에서 평가적 모순을 피하고 법률관계의 복잡성을 지양할 필요가 있는 경우에는 제3자에게도 원용권을 인정해야 할 것이다. 즉 원칙상 직접 상대방인 채무자 및 승계인이 시효의 원용권자가 되어야 하는데, 그렇게 되면 형평에 맞지 않는 결과가 발생하는 경우에는 원용권자를 제3자에게 인정해야 할 것이다. ｢직접수익자는 권리가 시효에 의해 소멸하면 자신의 현상(권리)이 유지되는 이익을 가지는 자｣이며 이러한 자에게는 ｢시효의 원용에 의해 의무를 면하는 자｣로서의 지위가 인정될 필요가 있다. 요컨대 제3자가 소멸시효를 원용할 수 없다고 하면, 시효가 완성된 권리가 실행되어 그 제3자가 보유하고 있던 권리가 직접 상실되는 경우에 그 제3자를 ‘직접수익자’로 인정할 수 있을 것이다. 140) 한편 우리 민법은 이미 그러한 제3자가 될 수 있는 자를 예정하고 있는데(예: 보증인), 그러한 규정이 없는 제3자에게는 유추를 통해 원용권을 인정할 수는 있으나(물상보증인, 저당부동산의 제3취득자, 사해행위취소소송에서의 피고인 수익자) 이익상황이 유사하지 않는 자(후순위담보권자, 채권자대위소송에서의 피고인 제3채무자)에게는 유추적용의 요건의 불충족에 의해 원용권이 인정되지 않을 것이다.141)  

140) 伊藤進, 私法判例リマークス22号(法律時報別冊)(2001), 12頁. 141) 즉 유추가 인정되기 위해서는 입법자의 계획에 위배되는 규정상의 흠결은 물론, 유추하려는 규정과의 이해상황에 대한 유사성이 있어야 한다. Georg Bitter/Tilman Rauhut, “Grundzüge zivilrechtlicher Methodik 󰡈Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung”, JuS 2009, 289, 297 f.; Markus Würdinger /Felix Bergmeister, “Analogie und Umkehrschluss”, Jura 2007, 15, 16 ff.