소멸시효에 관한 민법개정논의에 대한 평가와 전망- 위계찬(2023)

소멸시효에 관한 민법개정논의에 대한 평가와 전망 -- 위계찬  

 

초록 : 본 논문은 소멸시효에 관한 민법개정 논의의 내용과 그에 대한 전망을 다루었다. 소멸시효에 관한 민법 규정의 개정논의 결과물은 2004년과 2014년에 나왔다. 따라서 본 논문도 이들, 특히 2014년 민법개정시안의 소멸시효에 관한 개정안을 중심으로 살펴보았다. 2014년 민법개정시안은 민법개정의 목표를 민법의 현대화와 국제화에 두고 성안되었다. 소멸시효에 관하여도 현대화와 국제화의 목표 하에 현실에 맞게 개선하고 외국의 입법례를 참조하여 민법개정안을 마련하였다. 민법개정시안이 확정되어 발표된지 10년여의 세월이 흘렀지만 보다 좋은 입법을 위해서는 지속적인 연구가 필요하다고 생각된다.
  2014년 민법개정시안의 내용을 간단히 요약하자면 다음과 같다. 소멸시효의 기간과 기산점에 관하여 는 이중의 기준을 마련하였다. 즉 소멸시효의 기간과 기산점에 관하여 현행 객관적 체계에 따른 기간에 관한 규정을 그대로 두고, 채권의 소멸시효에 관하여는 주관적 기산점을 도입하면서 기간을 단축하는 규정을 제안하고 현행 단기소멸시효에 관한 규정을 삭제하였다. 그리고 현행 민법이 소멸시효의 중단과 정지를 소멸시효 장애사유로 규정함에 반하여 민법개정시안은 소멸시효의 장애사유로서 시효의 정지, 완성유예, 재개시와 이들이 결합된 유형을 도입하였다. 또한 민법개정시안은 소멸시효의 정지와 완성유예를 취득시효에 준용하는 것으로 규정하였다. 이외에 소멸시효의 완성의 효과로서 상대적 효력설을 채택하였다. 
  민법개정위원회가 제시한 소멸시효에 관한 민법개정시안은 현실적합성을 갖추고 국제적 흐름을 반영한 것이다. 민법의 현대화와 국제화를 위한 중요한 성과라고 생각된다. 그러나 추가적인 논의를 통하여 수정과 보완이 필요한 부분도 많이 발견된다. 특히 소멸시효의 장애사유의 세분화와 체계화 과정에서 아쉬운 점이 발견된다. 가령 민법개정시안에 따른 시효의 정지와 재개시의 관계, 시효의 기산과 정지 등의 규율에 있어서 체계적인 규율이 필요하다고 생각된다. 그리고 민법 이외에 상법 등 특별법상의 소멸시효에 관한 규정에 관하여는 아무런 논의를 하지 못하였다는 점 또한 아쉽다. 민법개정위원회가 당초 민법전의 재산법 규정만을 논의의 대상으로 삼았고 그에 따라 위원회의 인적 구성도 다수의 민법학 연구자들과 일부 실무가들로 이루어진 것도 그러한 한계의 이유가 되었던 것 같다. 향후 새로운 입법논의와 입법화의 과정에서는 민법뿐만 아니라 상법 등 특별법상의 규정들도 함께 고민하여 종합적인 논의가 필요하다.   

 

Ⅰ. 시작하며  

본 연구는 민법상 소멸시효에 관한 규정의 개정논의에 대한 평가와 전망을 목적으로 한다. 논문을 준비하면서 필자가 살펴본 소멸시효에 관한 민법규정에 대한 개정 논의는 두 가지였다. 그것은 바로 2004년의 민법개정안과 2009년 출범한 민법개정위원회에서 마련한 민법개정시안이다. 이들 두 차례의 민법개정논의 과정은 책으로 발간되어 비교적 상세하게 소개되었다.1)  

1) 법무부 민법개정자료발간팀편, 2004년 법무부 민법개정안 총칙·물권편 , 법무부, 2012.(이하 ‘2004년민법개정안’) ; 법무부 민법개정자료발간팀편, 2013년 법무부 민법개정시안 조문편 , 법무부, 2013. ; 권영준, 2014년 법무부 민법개정시안해설– 민법총칙·물권편 - , 법무부, 2017.(이하 ‘민법개정시안해설’).

 

   2009년 출범한 민법개정위원회는 매년 여러 개의 분과위원회를 구성하였으며 민법전 재산법 부분을 편 또는 장별로 나누어 각 분과위원회에 담당분야를 정하였다. 민법개정위원회 출범 2년차인 2010년부터 실무위원회가 설치되어 각 분과위원회의 개정시안을 총괄적으로 분석하고 검토하였다. 이후 각 분과위원장들로 구성된 위원장단회의의 심의를 거친 후에 민법개정위원회 전체회의에 상정하여 민법개정시안을 확정하였다.2) 민법개정위원회의 당초 계획보다 1년여 정도 지연되어 2014년 2월에 비로소 민법개정시안이 확정되었다.3) 2009년에 마련한 시효에 관한 민법개정안은 법인에 관한 규정과 함께 이미 법무부에 의하여 2010년 2월에 “민법일부개정법률(안)”으로 2010년 2월에 입법예고되었으며 이후 2011년 6월 22일 제18대 국회에 제출되기도 하였다.4) 2009년 민법개정위원회는 민법개정의 목표를 민법의 현대화와 국제화에 두었다.5) 민법 제정
당시에 예상하지 못하였던 상황과 현대의 급격한 경제현실을 민법에 새롭게 반영하려고 노력하였다. 또한 외국의 입법동향을 민법에 반영하고자 하였다. 유럽계약법원칙이나 국제매매협약등의 국제규범과 대륙법계 및 영미법계의 다양한 입법례에 대한 비교법적 연구를 수행하고 그 결과물을 민법개정 논의에 반영하였다. 소멸시효에 관한 민법규정의 개정논의에서도 마찬가지이다.6) 

2) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 19면.  3) 2009년 출범한 민법개정위원회의 성과물인 민법개정시안(또는 민법개정안)에 붙여진 연도가 각 분과위원회의 담당분야별 의 민법개정안(또는 민법개정시안)이 발표된 시기나 법무부가 발행한 문헌의 발행연도에 따라서 달라졌다. 본 논문은 2009년 출범한 민법개정위원회가 최종 확정한 민법개정시안을 주된 검토 대상으로 하며, 본 논문에서는 이를 ‘2014년 민법개정시안’ 또는 ‘민법개정시안’으로 표기한다.  4) 당시 국회의 임기만료로 폐기되었다. 이후 19대 국회 개원 이후에도 정부는 유치권에 관한 민법개정안, 보증계약과 여행계약 에 관한 민법개정안, 법인에 관한 민법개정안 등을 제출하였다. 이 중 보증계약과 여행계약에 관한 민법개정안만이 국회의 심의를 통과하였다. 이처럼 정부가 민법개정안을 분야별로 순차로 제출하게 된 경위는 2004년 민법개정안의 국회 제출경험을 토대로 민법개정안 전체를 한꺼번에 국회에 제출하기 보다는 각 분야별로 나누어서 시차를 두고 제출하려는 법무부의 계획에 의한 것이었다. 권영준, 민법개정시안해설(주1), 19면은 민법규정들이 유기적으로 연결되어 있다는 점에서 민법개정안 전체가 아니라 각 분야별로 나누어서 선별적으로 심의를 위하여 국회에 제출하는 것은 바람직하지 않다고 지적한다. 5) 민법개정의 목표로서 민법의 현대와와 국제화의 의의와 필요성에 관하여는, 권영준, 민법개정시안해설(주1), 17∼18면 ; 송 덕수, “시효에 관한 2011년 민법개정안 연구” 법학논집 제15권 제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2011. 6., 20면도 참조.  6) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 20면에서 민법의 현대화와 관련하여 “민법의 시효법 중 제정 당시와 달리 현재의 사정에 맞지 않는 것”을 개정 대상으로 하는 것이라고 하였고, 국제화와 관련해서는 ‘유럽계약법원칙상의 시효제도, 대폭적인 개정이 이루어진 독일과 프랑스 등 주요 외국의 시효법, 일본에서의 개정의견 등을 충분히 참조’하였다고 하였으며, 권리자보호의 지향에 관해서는 ‘권리자에게 권리를 행사할 수 있는 기간의 실질적 확보’라고 하였다.

   최근까지 나온 소멸시효에 관한 민법개정논의의 결과물은 연구자료로서 뿐만 아니라 향후 입법을 위한 중요한 가치를 가진다. 2004년 민법개정안 또는 2014년 민법개정시안에 대하여는 다양한 평가가 있다. 이들 개정안은 국회에 제출되었으나 심의가 제대로 이루어지지 못하였거나 국회에 제출되지도 못한 채 세월이 많이
지났다. 그렇지만 향후 좀 더 나은 개정제안을 위해서도 종전의 개정안에 대한 지속적인 연구가 필요하다. 또한 민법개정위원회의 민법개정시안이 확정된 이후에 일본에서는 2017년 개정민법이 시행 중이고7) 소멸시효에 관한 스위스 채무법의 개정8)도 있었다. 좋은 입법을 위해서는 그것들에 대한 충분한 검토와 논의를 계속하여야 한다. 

7) 소멸시효에 관한 일본 민법(2017년 개정)의 내용에 관하여는 김병선, “일본 개정민법상 소멸시효기간 및 기산점” 법학논총 제48집, 숭실대학교 법학연구소, 2020. 9., 159면 이하 ; 김성수, “개정 일본민법(2017년)의 ‘소멸시효’ - 주요개정내용의 소개 를 중심으로 -” 아주법학 제12권 제1호, 2018. ; 서희석, “일본 민법(채권법) 주요 개정사항 개관 - 민법총칙을 중심으로 -”비교사법 제24권 제3호, 2017. 8., 1128∼1138면 등 참조.  8) 스위스입법자는 2018. 6. 15. 소멸시효에 관한 채무법 규정을 개정하였고 이 개정채무법은 2020. 1. 1.부터 시행되었다. 주요 개정 내용은, (ⅰ) 생명 또는 신체침해에 따른 손해배상청구권 또는 위자료청구권(Fordernungen auf Schadensersatz oder Genugtuung)에 관하여 계약상의 채무불이행책임과 불법행위책임에서 소멸시효 기간을 주관적 기산점으로부터 3년, 객관적기산점으로부터 20년으로 일치시키고, (ⅱ) 소멸시효 정지의 법정 요건에 관하여 사적자치를 강화하고, (ⅲ) 소멸시효의 항변 포기에 관한 판례의 법리를 규정화하는 것이다. 이에 관하여는 Krauskopf, Frédéric/ Stoppelhaar, Ricarda, Das neue schweizerische Verjährungsrecht, ZEuP 2022, 608 ff. 참조.

이하에서는 먼저 소멸시효에 관한 민법개정논의, 특히 2014년 민법개정시안의 내용을 중심으로 살펴본다(Ⅱ): (1) 소멸시효의 대상이 되는 권리와 소멸시효의 기간과 기산점, (2) 시효장애사유, (3) 소멸시효 완성의 효과 순으로 검토한다. 이 중에서 특히 2014년 민법개정시안이 새롭게 소멸시효의 장애사유로 제시한 시효의 정지, 완성유예와 재개시의 문제를 검토한다. 2014년 민법개정시안에는 물권편의 취득시효의 규정에 관한 개정안도 포함되어 있지만 그에 대한 전체 검토는 하지 아니한다. 다만 현행 민법 제247조 제2항에서 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정을 취득시효에 준용한다’고 규정하고 있다는 점에서, 소멸시효의 장애사유에 관한 개정시안이 취득시효에서 어떻게 취급되는지에 대하여 살펴보는 것은 의미가 있다고 생각되므로 이를 살펴본다.9)
   다음으로 시효에 관한 민법개정논의의 한계와 전망을 기술한다(Ⅲ). 민법개정시안을 토대로 소멸시효의 대상 권리, 기간과 기산점, 소멸시효 장애사유 및 소멸시효 완성의 효과와 관련하여 논의가 필요한 부분이 있음을 기술한다. 한편 민법개정위원회는 비교적 긴 기간 동안 재산법 전 범위에 관한 개정안을 마련하였다. 매우 방대한 작업이었고 성과물 또한 가치가 높다. 그럼에도 논의과정이나 결과물에서 아쉬움이 남는 부분이 있다. 일반사법으로서의 민법전이 체계적으로나 내용적으로 완전성을 갖추기 위해서는 특별법 규정과의 조화도 요구된다는점도 함께 기술한다. 

9) 아래 Ⅱ.에서 기술하는 2004년 민법개정안과 2014년 민법개정시안의 내용과 그에 대한 설명은 다음의 문헌들을 참고하였다: 법무부 민법개정자료발간팀편, 2004년민법개정안(주1), 219∼260면 ; 권영준, 민법개정시안해설(주1), 239∼340면, 346∼368면 ; 김성수, “시효 및 제척기간에 관한 민법개정시안 - 2010년 1월 29일 개정시안의 조문내용과 개정이유를 중심으로 -” 민사법학 제50호, 2010. 9., 169면 이하 ; 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 15면 이하 등

Ⅱ. 소멸시효에 관한 민법개정 논의의 내용 

1. 소멸시효의 대상이 되는 권리, 소멸시효의 기간과 기산점 

가. 소멸시효의 대상이 되는 권리 

현행 민법은 어떤 권리가 소멸시효에 걸리는지 여부에 관하여 적극 규정을 두고 있지 아니한다. 민법개정시안도 소멸시효의 대상에 관하여 아무런 제안을 하지 않았다. 현행 민법 제162조에서 채권의 시효기간(제1항)과 채권과 소유권을 제외한 다른 재산권의 시효기간(제2항)을 규정하고 제766조에서 불법행위에 기한 손해배
상청구권의 시효기간을 규정함으로써, 소유권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다는 점을 확실히 하고 있는 정도이다. 

제162조(채권, 재산권의 소멸시효)   ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.   ② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 제766조(손해배상청구권의 소멸시효)    ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.   ② 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.   ③ 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적(성적) 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다. <신설 2020.10.20>   [단순위헌, 2014헌바148, 2018. 8. 30. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제766조 제2항 중 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.]

   민법 규정에 의하면 채권 및 소유권이 아닌 재산권도 소멸시효의 대상이 된다고 보이지만, 채권 및 소유권 이외의 다른 재산권들은 실제 대부분 소멸시효에 걸리지 않고, 예외적으로 지상권 또는 지역권이 소멸시효에 걸리는 정도일 뿐이라고 한다.10) 전세권은 그 존속기간이 10년을 넘을 수 없으므로 20년의 시효기간이 적용될 가능성이 없고 담보물권인 유치권, 질권 및 저당권이 독립적으로 소멸시효에 걸리지는 않는다고 한다.11) 
   한편 제한물권에 기한 물권적 청구권이 소멸시효에 걸리는지에 관하여 부정설이 통설이라고 하면서 제한물권에 대한 방해상태가 있음에도 그에 따른 물권적 청구권이 소멸시효로 인하여 방해배제를 할 수 없다는 것은 받아들이기 어렵다고 한다.12) 그런데 제한물권이 소멸시효에 걸리지 않더라도 그에 따른 물권적 청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다(않아야 한다)는 것이 논리 필연적인 것인지는 의문이다. 

10) 김용덕 편집대표, 주석민법 [총칙3], 제5판, 2019., 812면(이연갑 집필); 김용덕 편집대표, 주석민법 [물권3], 제5판, 2019.,18면(김수일 집필) ; 양창수 편집대표, 민법주해 (Ⅳ) 총칙(4), 박영사, 2022., 408면(오영준 집필)  11) “요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권 소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다”고 규정한 민법 제296조는 소멸시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다는 민법 제169조의 예외를 규정하고 있다[김용덕 편집대표, 주석민법 [물권 3], 제5판, 2019., 216면(홍동기 집필)]. 지역권이 소멸시효에 걸린다는 것을 보여주는 규정이다. 지상권의 경우 민법은 최단존속기간을 정하고 있고 만약 설정행위에 의하여 그 보다 단축한 기간을 정한 경우에는 그 기간까지 연장한다(민법 제280조 제1항 및 제2항). 20년 이상의 기간으로 지상권설정을 한 경우 그러한 지상권은 20년의 소멸시효에 걸린다고 할 것이다[주석민법[물권 3](주10), 18면(김수일 집필)]. 민법 제369조는 피담보채권이 시효의 완성으로 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다고 규정한다. 제369조의 반대해석 상 저당권은 피담보채권이 존재하는 한 그와 함께 존속하고 피담보채권과 분리하여 저당권 자체만 분리하여 소멸시효에 걸릴 수는 없다[곽윤직 편집대표, 민법주해 (Ⅶ)물권(4), 1992., 281면(남효순 집필)]. 일본 민법 제396조는 “저당권은, 채무자 및 저당권설정자에 대하여는, 그 담보하는 채권과 동시가 아니면 시효로 소멸하지 아니한다”고 규정하고 있어서 채무자와 저당권설정자에 대하여는 피담보채권과 분리하여 저당권 자체만의 시효소멸을 인정하지 아니하지만, 동조의 반대해석 상 채무자와 저당권설정자 이외의 자(가령 일반채권자나 후순위저당권자 또는 제3취득자)에 대하여는 저당권이 단독으로 소멸시효에 걸린다고 보는 견해가 다수설이다.이에 따르면 채권의 소멸시효가 중단되어 아직 기간이 완성되지 않았더라도 저당권만이 단독으로 20년의 시효기간이 완성될 수 있다고 한다{柚木馨/高木多喜男 編者, 新版 注釋民法(9) 物權(4), 改訂版, 平成 27年(2015), 470면(柚木馨/小脇一海/占部洋之 執筆)}. 의용민법은 이를 그대로 두었지만 이러한 규정이 없는 현행 민법의 해석으로는 저당권이 피담보채권과 독립하여 시효소멸하지 않는다고 본다[김용덕 편집대표, 주석민법 [물권 4], 제5판, 2019., 245면(오민석 집필)]. 12) 주석민법 [총칙3](주10), 812면(이연갑 집필) ; 민법주해 (Ⅳ) 총칙(4)(주10), 409면(오영준 집필)

  다른 한편으로 문헌 중에는 부동산용익물권 중 지상권, 지역권, 전세권은 소멸시효의 대상이 되며 이들 물권의 소멸시효가 완성될 경우 등기없이도 소멸하는지 여부를 논의한다.13) 이러한 논의는 당연히 소유권 이외의 등기된 부동산물권도 소멸시효에 걸린다는 것을 전제로 할 것이다. 그런데 필자의 생각으로는 물권적 합의와 등기에 의하여 성립한 부동산에 관한 권리에 당연히 소멸시효가 적용된다고 할 수 있는지 의문이다. 민법 제296조와 같이 소멸시효가 적용될 가능성이 있는 것으로 명시적으로 규정하고 있는 등의 특별한 경우14)가 아니라면 등기된 소유권이 아닌 부동산 물권도 소멸시효가 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 더욱이 등기된 부동산 물권의 소멸시효 적용여부는 등기의 추정력 문제와 관련하여 음미를 해볼 필요가 있다. 어떤 등기가 있는 경우 그 등기에 의하여 공시된 권리관계가 존재하는 것으로 추정된다.15) 소멸시효가 완성되기 위해서는 ‘권리자가 일정 기간 동안 권리를 행사하지 않을 것’이 요구된다. 등기추정력은 등기된 권리의 행사 여부와 관련이 없다. 그렇다면 등기된 부동산 물권의 경우에는 소멸시효의 적용을 배제하는 것이 타당하지 않을까 생각된다.16) 다만 그러한 등기가 불법으로 말소된 경우 - 비록 그 권리가 바로 소멸하지 않는다는 판례의 입장17)에 의하더라도, 이 경우 권리자가 회복등기를 하지 아니하는 등 미등기상태에서 장기간 권리를 행사하지 아니하고 있다면 소멸시효가 적용될 수 있을 것이다.18) 물론 채권 및 소유권 이외의 재산권의 소멸시효 기간이 20년이라는 점에서 실제 소멸시효가 문제될 가능성은 없다고 생각된다. 

제296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성)    요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

13) 가령 김용덕 편집대표, 주석민법 [물권1], 제5판, 2019., 253∼254면(손철우 집필) ; 송덕수, 물권법 제6판, 박영사, 2023., 134면 참조.  14) 가령 민법 제296조는 “요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다”고 규정함으로써 지역권에 대하여 소멸시효가 적용될 수 있음을 규정하고 있다. 독일 민법 제1028조도 ‘승역지에 시설이 설치됨으로써 지역권이 침해된 경우 지역권자가 행사할 수 있는 방해배제청구권은 지역권이 등기되어 있더라도 소멸시효에 걸린다’고 하고 ‘청구권의 시효완성과 함께 지역권 자체도 시설의 존속과 양립할 수 없는 범위에서 소멸한다’고 규정한다.  15) 곽윤직 편집대표, 민법주해 (Ⅳ) 물권(1), 박영사, 1992., 102면 이하(김황식 집필) ; 주석민법 [물권1](주13), 135면 이하(손철우 집필)] ; 송덕수, 물권법 (주13), 114면 이하 ; 양창수/권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 제3판, 2017., 114면이하 ; 지원림, 민법강의 제19판, 홍문사, 2022., 509면 이하 16) 독일 민법 제902조 제1항 제1문은 ‘등기된 권리에 기한 청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다’고 규정하고 있다. 등기추정력이 인정되는 한 소멸시효의 적용배제는 등기된 권리에 기한 모든 청구권에 적용된다(MüKoBGB/Schäfer, § 902 BGB,Rdnr. 2). 다만 독일 연방법원은 토지소유자의 방해배제청구권에 대하여 제902조 제1항 제1문의 적용을 부정한다(BGHZ60, 235, 238 = NJW 1973, 703; BGH NJW 2011, 1068; BGH NJW-RR 2019, 509). 물론 우리 민법과 달리 독일 민법이 소멸시효가 적용되는 대상을 청구권으로 한정하고 있다는 점을 유의하여야 한다(독일 민법 제194조 참조). 17) 불법말소된 근저당권의 효력에 관하여 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 ; 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 ; 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 참조. 18) MüKoBGB/Schäfer, § 902 BGB, Rdnr. 2

대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 [근저당권말소등기의회복등기][공1998.11.1.(69),2576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법 말소된 후 목적 부동산이 경매절차에서 경락된 경우, 그 근저당권의 소멸 여부 (적극)   [2] 근저당권설정등기가 불법 말소된 후 목적 부동산이 경매절차에서 경락됨으로써 근저당권이 소멸한 경우, 그 근저당권자의 구제 방법  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다.  [2] 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제608조 제2항, 제728조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 제일유통 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나57964 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸하였다고 할 것이고, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조).   원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 1990. 12. 6. 소외 1이 위조한 원고의 인장 등에 의하여 말소된 다음, 같은 날 소외 2 명의의 근저당권설정등기와 1991. 3. 2. 소외 3 명의의 근저당권설정등기가 각 경료되었으며, 그 이후 원고는 1991. 3. 27. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 받아 등기를 마치고 위 소외 1을 상대로 말소된 원고 명의의 근저당권설정등기에 대한 회복등기를 구하는 소송을 제기하여 1992. 11. 6. 승소판결을 받았으나, 한편 위 소외 3의 신청에 의하여 1992. 4. 23. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정이 이루어져 위 강제경매절차에 따라 경매가 진행된 결과 소외 4가 1992. 12. 28. 이를 경락받아 1993. 5. 6. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다면, 원고 명의의 위 근저당권은 등기부에 그 설정등기가 존속하고 있는지에 관계없이 위 경락으로 인하여 소멸하였다고 할 것이므로, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 바와 같은 위법이 없으므로, 원고의 상고는 그 이유가 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 [배당이의][공2002.12.15.(168),2787] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법   【판결요지】 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결(공1998하, 2576) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 20. 선고 99나 16429 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1995. 11. 17. 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 36,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에는 이미 1993. 8. 23. 주식회사 부산은행 명의의 채권최고액 60,000,000원의, 1995. 11. 16. 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 한편 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 1996. 6. 19. 수원지방법원 성남지원 접수 제77418호로 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 20. 신현길 명의의 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 1998. 1. 6. 계약양도를 원인으로 하여 피고를 근저당권자로 하는 부기등기가 마쳐진 사실, 선순위 근저당권자인 부산은행의 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 경매법원은 1999. 1. 29. 실제 배당금액 136,379,738원을 근저당권자인 부산은행에 60,000,000원, 조흥은행에 40,000,000원, 피고에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고 명의의 위 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 소외 1의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였다.  2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 등 참조) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다( 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 [근저당권말소등기회복등][공2015상,101] 【판시사항】 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다.  따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다.  【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제268조 【참조판례】 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결(공1998상, 607) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 스톰이앤에프 【원고보조참가인】 피터벡운트파트너 페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하 (소송대리인 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 1인) 【피고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 청신 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 7. 선고 2011나85095 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 율림건설 주식회사 패소 부분 및 피고 2에 대한 부분을 각 파기한다. 제1심판결 중 위 각 파기 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하한다. 보조참가로 인한 부분을 제외한 나머지 소송총비용 중, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 1이, 나머지는 원고가, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고와 피고 율림건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 율림건설 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 보조참가로 인한 소송총비용 중, 원고보조참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 1이, 나머지는 원고보조참가인이, 원고보조참가인과 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고보조참가인과 피고 율림건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 율림건설 주식회사가, 나머지는 원고보조참가인이 각 부담한다.  【이 유】 직권으로 판단한다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결 등 참조).  따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 그 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다.  기록에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정등기가 존재하였던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어, 이 사건이 상고심 계속 중이던 2013. 6. 20. 그 매각허가가 결정되고 같은 해 7. 19. 매수인이 그 매각대금을 완납한 사실을 알 수 있다. 따라서 원고는 더 이상 피고들을 상대로 이 사건 각 근저당권설정등기가 원인 없이 말소되었음을 이유로 그 회복등기절차의 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 되었다.  그러므로 원심판결 중 피고 1, 율림건설 주식회사 패소 부분 및 피고 2에 대한 부분에 관한 소는 부적법하므로 이를 각 파기하되, 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 하여 제1심판결 중 위 각 파기 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용에 관해서는 주문과 같이 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결 [약정금등][공2010상,513] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례  [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 근저당권자 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례.  [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조 [2] 민법 제396조, 제763조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 이정환) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배영곤) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제4점에 대한 판단 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 피고 등의 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다고 판단한 다음, 그 손해액에 관하여 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였음을 전제로, 이를 이 사건 근저당권의 채권최고액인 119,000,000원 상당으로 산정하였다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 ‘원고가 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하여 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 발생한 바 없다’는 주장을 하였음을 알 수 있고, 이와 같은 주장에는 원고의 손해가 이 사건 근저당권의 상실로 인한 손해액의 범위에까지는 이르지 않는다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다.  따라서, 원심으로서는 과연 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하는 등의 방법으로 이를 회복하는 것이 가능한지, 그 경우 원고가 입은 손해를 어떻게 산정할 것인지 등에 관하여 추가로 심리해보았어야 할 것임에도 그와 같은 심리를 다하지 않은 채 위와 같이 손해액을 산정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  2. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고는 2007. 2. 6. 제1심 공동피고 1 주식회사와 사이에, 원고가 위 회사에게 8,500만 원을 투자하면 위 회사는 6개월 이내에 투자원금을 반환하는 이외에 3,400만 원의 투자수익금을 지급하기로 하되, 위 회사가 약정 기일까지 투자원금 및 투자수익금을 지급하지 않는 경우에는 투자원금에 대하여 연 50%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 위 회사는 원고의 투자원금 및 투자수익금 채권을 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 이 사건 투자약정을 체결하였고, 위 회사의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 위 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실, 원고는 이에 따라 위 회사에게 8,500만 원을 지급하였고 위 회사는 2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,900만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 당시 원고와 위 회사는 위 회사가 거래하고 있던 법무사인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청을 위임하였으며, 원고는 피고의 직원으로서 등기신청에 필요한 관련 업무를 실제로 담당한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고는 그 등기필증을 위 회사에 교부한 사실, 그런데 제1심 공동피고 2는 위 회사가 자금난에 시달리게 되자 위 회사에 보관되어 있던 위 등기필증을 이용하여 임의로 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 위 회사의 운영자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5. 21. 투자 상담을 위하여 위 회사의 사무실을 방문한 성명불상의 여자에게 원고인 것처럼 행세하여 달라고 요청한 다음 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임하겠다고 알렸으며, 피고의 지시에 따라 위 회사 사무실을 방문한 소외 1에게 위 등기필증을 제시하면서 원고에 대한 채무가 전액 변제되었다며 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하여 달라고 의뢰한 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 2와 동석한 위 성명불상의 여자가 원고 본인인지 여부를 주민등록증 등을 제시받는 등으로 주의 깊게 확인하지 않은 채 위 회사 사무실에 보관되어 있던 조립식 도장을 이용하여 원고 명의의 인장을 만들어 원고 및 위 회사 명의의 위임장 등을 작성하였고, 피고는 같은 날 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 제1심 공동피고 2로부터 교부받은 위 등기필증, 위임장 등을 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실, 그리고 위 회사는 소외 2에게 이 사건 부동산을 대금 1억 7,000만 원에 매도하고 2007. 5. 23. 그 소유권이전등기를 경료해준 사실을 각 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 1을 통하여 업무를 처리함에 있어 법무사법 제25조의 규정에 따라 주민등록증 등 법령에 의하여 작성된 증명서 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위 성명불상의 여자가 원고 본인임을 확인하여야 할 업무상 주의의무에 위반하여 원고의 의사와 무관하게 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하는 불법행위를 저질렀으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 다만 원고에게도 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 위 회사에 맡겨둔 채 회수하지 않은 잘못이 있으므로, 이러한 원고의 과실 및 원고와 위 회사의 관계, 원고가 입은 손해인 이 사건 근저당권의 채권최고액 1억 1,900만 원 중 원고가 위 회사에 실제로 지급한 금원은 8,500만 원에 불과하고 나머지 3,400만 원은 위 회사가 약정한 투자수익금인 점 등을 참작하면 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 위 손해액의 40%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.  다. 그러나 과실상계에 관한 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다는 점에 관하여 보면, 우선 위 회사에 거액의 투자를 하고 투자금 등에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 원고가 그 등기필증을 채무자인 위 회사에 맡겨두도록 요청한다는 것은 매우 이례적이라 할 것이다.  그런데 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 제1심 공동피고 2는 위와 같은 행위로 인하여 원고로부터 고소당한 형사사건의 2008. 4. 29.자 경찰 피의자신문에서 “등기필증을 원고에게 전달하지 않았던 상태였기 때문에 그 서류를 그대로 사용하여 근저당권 말소에 필요한 서류를 준비하였다”고 하여 ‘ 제1심 공동피고 2가 원고로부터 등기필증을 보관받았다’는 피고의 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였을 뿐 위 형사사건에서 원고로부터 등기필증을 보관받았다는 취지의 진술을 한 일은 없는 사실, 피고도 제1심에서 제출한 2008. 7. 23.자 답변서에서 원고가 자신이 갖고 있던 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 주었음을 전제로 “원고가 제1심 공동피고 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 승낙하고 그 등기절차를 제1심 공동피고 2에게 위임하였다”고 주장하면서 ‘원고가 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 언제 제1심 공동피고 2에게 주었는지’에 관하여 2008. 10. 10.자 구석명신청서를 제출하는 등 이 사건 소송 과정에서 당초에는 ‘원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라는 요청을 받았다’는 이후의 주장과 모순되는 취지의 주장을 해온 사실, 원고가 피고의 위 구석명사항에 대하여 “근저당권설정등기가 되었다는 사실을 알고만 있었지 등기필증이라는 것에 대해 알지도 못하였고, 피고로부터 이를 가져가라는 말을 듣지도 못하였다. 피고가 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 준 것이 분명하다”라고 답변하자 피고는 2008. 12. 15.자 준비서면에서 비로소 “등기필증은 원고가 위 회사에 갖다 놓으라고 하여 그 지시대로 이행했다. 이는 위 회사의 투자자 유치를 위하여 원고가 협력한 것이다”라고 주장하면서 “원고가 등기필증을 맡기면서 전권을 위임하였다”는 내용이 기재된 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제4호증)를 첨부하여 제출하였는데, 위 진술서는 소외 1이 피고의 사무실에서 그 내용을 작성하여 위 형사사건으로 수감되어 있는 제1심 공동피고 2로부터 무인을 받는 방식으로 작성된 사실 및 이후 소외 1이 피고측 증인으로 출석하여 “근저당권 설정 당시 원고에게 등기필증을 보낼지 찾아갈지를 물어보았더니 회사에 맡겨 놓으라고 했다”는 취지로 증언한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심 공동피고 2의 수사기관에서의 진술, 피고의 전후 주장, 제1심 공동피고 2의 위 진술서의 내용 및 소외 1의 증언 등은 서로 제대로 맞지도 않을 뿐 아니라 모순되기도 하며, 원고의 반박에 따라 새로운 내용으로 추가, 변경되고 있는 것으로 보인다.  그리고 제1심 공동피고 2는 이 사건 제1심 공동피고로서 “ 제1심 공동피고 2 자신이 전권을 갖고 새로운 투자자에게 재담보설정을 하거나 또는 높은 금액으로 매각을 하여야 원고에게 원리금을 상환할 수 있다는 것을 충분히 설명한 바 있다”며 마치 원고가 제1심 공동피고 2의 투기적인 사업내용을 잘 알고 가담한 것처럼 주장하는 내용 등이 기재된 2008. 8. 7.자 답변서를 제출하였는데, 위 내용은 제1심 공동피고 2 자신의 수사기관에서의 진술 취지와 어긋나고 그 자체로도 이를 쉽사리 믿기 힘든 것일 뿐더러, 그 답변서에는 “피고는 본직에 충실히 대처하여 등기 말소서류를 위임받았을 뿐 아무런 책임이 없다”는 등 피고를 극구 변호하는 내용이 상당 부분 포함되어 있으며, 답변서의 외관을 보더라도 컴퓨터로 작성되어 인쇄된 형식에 수감 중인 제1심 공동피고 2의 무인이 찍혀 있어, 이는 피고가 자신에게 유리한 내용으로 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출하게 한 것이라는 의심이 든다.  아울러 소외 1의 증언에 의하더라도 피고는 2006년경부터 제1심 공동피고 2로부터 위 회사의 사업에 관한 부동산등기를 위임받아 그 처리건수가 200여 건에 이르고 있음을 알 수 있는바, 피고와 제1심 공동피고 2의 이러한 거래관계에 비추어 보면 피고가 제1심 공동피고 2의 편의를 봐주면서 근저당권자인 원고에게 등기필증을 직접 교부하지 않고 위 회사에 전해주었을 가능성도 배제할 수 없을 것으로 보인다.  그러므로 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다.  (2) 다음으로 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고로 행동하도록 하여 소외 1을 속인 것인지에 관하여 보더라도, 피고의 이러한 주장은 이 사건에서 제1심 공동피고 2가 “위 회사 사무실에서 투자자인 여자 손님과 함께 앉아 있다가 피고 직원인 소외 1에게 이 사건 근저당권 말소등기를 의뢰했고, 소외 1은 위 여자 손님에게 투자금이 상환되었는지, 근저당권 말소를 의뢰하였는지 여부를 확인하였다”는 내용이 기재된 답변서를 제출한 데에 근거한 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 답변서는 피고가 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출시켰을 것이라는 의심이 들 뿐 아니라, 그냥 우연히 위 회사 사무실에 와 있던 투자자인 여자 손님이 별다른 이유도 없이 소외 1의 위와 같은 확인에 응해주었다는 위 내용 자체도 상식적으로 이해하기 어렵다.  또한 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 소외 1은 위 형사사건의 2008. 4. 15.자 경찰진술에서 “ 제1심 공동피고 2가 원고와 얘기하여 합의를 보았다며 이 사건 근저당권의 말소등기 신청 위임장에 원고의 도장을 찍어 주었기 때문에 그렇게 알고 업무를 처리한 것이다”라고 진술하고, 제1심 공동피고 2도 2008. 5. 7.자 검찰 피의자신문에서 “피고의 사무장을 사무실로 불러 근저당권 말소등기를 의뢰하였고, 피고와는 많은 거래를 하였기 때문에 원고로부터 위임을 받았다고 이야기하자 이를 믿고 따로 원고의 인감증명서를 요구하지 않았다”고 진술하여, 모두 이 사건에서의 피고의 위 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였던 사실, 그런데 피고는 이 사건 제1심에서 피고의 위 주장에 부합하는 내용이 기재된 소외 1의 인증진술서(을 제3호증)를 제출하였으며 소외 1은 제1심에서 같은 내용으로 증언한 사실을 알 수 있는데, 이러한 소외 1의 인증진술서나 증언은 소외 1 자신과 제1심 공동피고 2의 위 수사기관에서의 각 진술에 비추어 이를 믿기 어렵다 할 것이다.  한편 피고는 제1심에서 제출한 위 2008. 7. 23.자 답변서에 첨부하여 피고의 주장에 부합하는 내용으로 기재된 위 회사 전 직원 소외 3, 4의 각 진술서(을 제2호증의 1, 2) 및 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제2호증의 3)를 제출하였으나 이들 진술서의 내용도 앞서 본 소외 1, 제1심 공동피고 2의 수사기관 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라, 그 형식과 내용이 모두 유사하고 피고에게 일방적으로 유리한 내용으로서, 이를 피고가 작성하여 각 진술서 명의인들로부터 날인 등을 받아 제출한 것이라는 의심이 든다.  또한 원고는 2008. 11. 7. 제출한 준비서면에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청과 관련하여 피고측이 원고 본인을 확인한 방법 및 내용 등을 기재한 사건부의 제출을 요구하였고, 사건부는 법무사법 제25조에 의하여 법무사가 그 위임받은 사건에 관하여 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인한 방법과 내용에 관하여 반드시 작성하게 되어 있음에도, 피고는 원고가 요구한 사건부를 제출하지 않았던바, 이 점 역시 피고의 위 주장의 신빙성에 의심이 들게 하는 사유라 할 것이다.  그러므로 이러한 사정들에 비추어 보면, 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고인 것처럼 행동하도록 하여 소외 1을 속였다는 사실 역시 이를 인정하기 어렵다 할 것이다.  라. 따라서 위와 같은 사정을 전제로 한다면, 위 등기필증을 근저당권자인 원고가 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하였을 뿐 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 제1심 공동피고 2의 말만 믿고 원고 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 피고의 잘못에 대하여 원심이 이를 원고의 과실보다 더 작은 것으로 평가하여 피고의 책임 비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이고, 이러한 원심판결에는 논리법칙과 경험칙에 위반하여 전제사실을 인정함으로써 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각 인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 잘못이 제1심 공동피고 2의 위 행위와 공동불법행위를 구성하게 된다고 하더라도 제1심 공동피고 2와 달리 피고에 대하여는 원고의 과실을 들어 그 책임을 제한할 수 있는 여지가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 공동불법행위의 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 앞서 본 바와 같은 경위로 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권 수여의 표시를 한 것이라고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 법무사는 사건을 위임받으면서 주민등록증·인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인하여야 하는바( 법무사법 제25조), 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임받으면서 그러한 의무를 다하지 않은 피고에게는 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권을 갖고 있지 않다는 점을 알지 못한 데에 과실이 있다.  따라서, 같은 취지에서 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 위 회사의 근저당권 말소행위를 추인하였다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무권대리의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 보면, 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 근저당권의 말소를 위임하면서 등기필증을 제출하는 경우 근저당권 말소에 관한 근저당권자의 승낙의 의사표시가 있다고 보는 것이 통상의 등기 관행임을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 그러한 관행이 있다 하더라도 이는 위 법무사법의 규정에 어긋나는 것이므로 이에 의하여 원고의 승낙의 의사표시가 있는 것으로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권 말소의 등기관행에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 [소유권이전등기말소등][공2017상,466] 【판시사항】 부동산에 관하여 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 경우, 원인 없이 말소된 가압류의 효력이 소멸하는지 여부 (원칙적 적극) 및 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우, 제3자가 등기권리자의 승낙요구에 응하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)  【판결요지】 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 때에는, 경매절차에서 집행법원이 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다. 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.  【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제144조, 제268조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결(공2015상, 101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【원심판결】 대구지법 2016. 6. 2. 선고 2015나16512 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.  나. 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘한아름제이차’라고 한다)는 2003. 9. 16. 대구지방법원 경주지원으로부터 소외 1에 대한 이 사건 양수금채권을 피보전권리로 하여 청구금액이 327,747,887원인 이 사건 가압류결정을 받았다. 이에 따라 이 사건 부동산에 한아름제이차 명의의 이 사건 가압류등기가 마쳐졌다.  다. 한아름제이차는 2003. 10. 31. 원고에게 이 사건 양수금채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1에게 통지하였다. 라. 소외 3은 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 소외 1 등과 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여, 2004. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기를 마친 다음, 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이에 따라 이 사건 가압류등기는 2004. 11. 8. 직권으로 말소되었다.  마. 소외 3은 이 사건 부동산에 관하여, 2004. 9. 14. 외동농업협동조합에 채권최고액 350,000,000원, 채무자 소외 3인 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 2009. 2. 24. 주식회사 청학씨앤디(이하 ‘청학씨앤디’라고 한다)에 채권최고액 375,000,000원, 채무자 소외 1인 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.  바. 피고는 소외 1의 아들로서, 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 피고는 청학씨앤디의 신청에 따라 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 내고, 2012. 5. 3. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  2. 원심은, 위와 같은 사실 등을 기초로 하여, 아래와 같은 이유를 들어 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  가. 이 사건 가등기는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 경과함으로써 그 효력을 상실하였고, 비록 소외 1과 소외 3 등 사이에 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기로 하는 합의가 있어 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기 등이 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하더라도, 이로써 무효등기의 유용에 앞서 이 사건 가압류등기를 마친 한아름제이차로부터 이 사건 양수금채권을 양수하여 그와 동일성이 인정되는 이 사건 가압류의 피보전채권에 관하여도 그 양수의 효력이 미치게 된 원고에게 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인하여 직권으로 마쳐진 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기에 불과하여 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가압류채권자의 승계인으로서 이 사건 가압류에 관한 권리를 행사할 수 있다.  나. 한편 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 말소되었어야 한다고 볼 수 없다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 등 참조). 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 등 참조).  나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 무효등기의 유용으로써 원고에게 대항할 수 없어 이 사건 가압류등기의 말소등기에도 불구하고 그 가압류의 효력이 소멸하지 않았다고 하더라도, 그 후 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼았다는 점이 증명되지 않은 이상, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 냄으로써 이 사건 가압류의 효력은 소멸하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 그 배당절차에 참가하는 것이 사실상 어려웠다고 하여 달리 볼 수 없다.  따라서 피고는 이 사건 가압류의 부담을 인수하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수 없다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 경매절차에서의 가압류의 효력과 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적한 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 [소유권말소등기][공2019하,1215] 【판시사항】 [1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.   [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다.  2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여 가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.  2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.  3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.  5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다.  6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).  7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.   라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다206742 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법 【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박건일 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인(피고 3은 선정당사자) (소송대리인 변호사 김기철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 19. 선고 2018나2010768 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여, ① 2010. 5. 11. 피고 1, 피고 2는 청구금액을 483,500,000원으로 한 가압류등기를, ② 2011. 11. 14. 원고가 2011. 11. 14.자 설정계약을 원인으로 하여 채무자를 소외 1, 채권최고액을 770,000,000원으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를, ③ 2012. 1. 12. 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 3 외 37인이 청구금액을 1,322,460,700원으로 한 가압류등기를 각 마쳤다. 한편 원고는 2012. 2. 15. 계약양도를 원인으로 이 사건 근저당권을 소외 2에게 이전하는 내용의 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  나. 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되었고, 2013. 3. 5. 개최된 배당기일에서 이 사건 근저당권을 양수한 소외 2에게 426,105,731원이 배당되었다. 이에 피고들은 ‘원고가 소외 2에게 이 사건 근저당권을 양도한 계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 소외 2는 배당받을 채권자 지위에 있지 않다. 따라서 소외 2에 대한 배당액은 전액 삭제되어야 한다’라고 주장하면서 배당이의의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고들의 주장이 인용되어 ‘소외 2에 대한 배당액을 전액 삭제하고, 소외 2를 제외한 각 채권자의 채권 순위에 따라 채권액에 비례하여 이를 배당할 것’을 명하는 판결이 확정되었다.  다. 이에 경매법원은 2016. 11. 9. 소외 2에 대한 배당액 상당액을 피고들에게 안분배당하고, 피고 1과 피고 2에 대한 당초 배당금 중 위 피고들의 실제 채권액에 따라 지급을 하고 남은 배당금에서 집행비용을 공제한 돈을 원고와 피고들에게 추가배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전액에 대한 이의를 진술한 다음 2016. 11. 15. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.   2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소되거나 그 이전등기가 무효인 경우 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기 또는 종전 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못하였거나 또는 근저당권 이전 부기등기가 무효임에도 그 부기등기가 말소되지 않은 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).   그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 소외 2에 대한 이 사건 근저당권 양도가 무효임을 인정하면서도 원고가 근저당권자로서의 지위 회복을 위한 절차를 취하지 않았기 때문에 배당받을 채권자가 아니어서 이 사건 배당표에 관하여 이의할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 배당받을 채권자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

나. 채권의 소멸시효의 기간과 기산점  

  2004년 민법개정안 준비 당시에는 소멸시효기간을 30년 정도로 장기화하는 것을 검토하였다. 그러나 “우리 민법상 소멸시효기간이 외국의 입법례에 비추어 짧은 것이 사실이나 장기화는 거래에 미치는 충격이 클 것이므로 신중한검토가 필요”하다는 이유로 소멸시효의 기간에 관한 민법 제162조는 개정대상에서 제외하였다.19)  

19) 법무부 민법개정자료발간팀편, 2004년민법개정안(주1), 219면

   2014년 민법개정시안은 소멸시효의 기산점에 관하여 주관적 체계를 채택하면서 채권의 소멸시효 기간을 5년으로 정하였다(제162조 제1항). 그렇더라도 채권자가 권리를 행사할 수 있는 때부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성되도록 하였다(제162조 제3항). 5년의 소멸시효는 채권자가 권리를 행사할 수 있다는 사실과 채무자를 안 때부터 진행되게 되므로 채권자가 알지 못한 상태에서는 소멸시효 기간이 장기화될 것을 우려하여 채권자가 설령 알지 못하였더라도 객관적으로 권리를 행사할 수 있는 때부터 기산하여 10년이 경과하면 시효가 완성되도록 한 것이다. 이에 대하여 견해에 따라서는 채권의 최장 소멸시효 기간을 10년보다 더 장기로 할 필요가 있다고 하거나.20) 또는 주관적 체계에 의한 시기간을 3년으로 단축하고 객관적 체계에 따른 시
효기간을 10년보다 더 장기화할 필요가 있다는 견해도 있다.21)  

20) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 42면.  21) 지원림, “민법개정: 이상과 현실 - 2009년 민법개정위원회의 개정시안 중 총칙편을 중심으로 -” 민사법학 제85호, 2018.12., 134면.

다. 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 기간 및 기산점  

   한편 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 제766조의 개정논의에서는 소멸시효기간의 장기화에 대한 논의가 있었다. 2004년 민법개정안의 논의과정에서는 총칙편의 소멸시효기간의 장기화와 함께 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효의 기간도 장기화가 필요하다는 의견이 제시되었다.22) 그리고 2009년 출범한 민법개정위원회에서도 민법 제766조의 개정을 검토하였다. 2009년 제1기 민법개정위원회에서는 ‘시효기간 및 제척기간’에 관한 규정의 개정안 마련을 제4분과위원회가 담당하였고, 이후 2010년 제2기 및 2011년 제3기 민법개정위원회에서는 제6분과위원회가 민법 제3편 제5장 불법행위법의 개정작업을 담당하면서 제766조의 개정안을 논의하였다.23) 민법 제766조의 개정논의에서도 소멸시효기간을 장기로 단기시효기간을 3년에서 5년으로, 장기소멸시효기간을 10년에서 20년으로 하는 개정안이 제안되었다. 나아가 미성년자가 성적 침해를 당한 경우 성년자가 될 때까지는 소멸시효가 정지된다는 내용을 신설하는 안도 제안되었다.24) 
  그러나 동조 제1항과 제2항은 개정에 이르지 못하였다. 다만 2020. 10. 20. 제766조 제3항을 신설하여 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적 침해를 당한 경우 그의 손해배상 청구권의 소멸시효는 그가 성인이 될 때까지 진행되지 않는 것으로 규정하게 되었다. 

22) 그러나 2004년 민법개정안에서는 민법 제766조의 개정은 제외되었다. 법무부 민법개정자료발간팀, 2004년민법개정안(주1), 1136면.  23) 민법 제766조의 개정논의에서는 주로 (ⅰ) 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 규정체계, (ⅱ) 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기권리행사기간의 연장, 장기권리행사기간의 제한 문제, (ⅲ) 계속적 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점, (ⅳ) 인격권 침해로 인한 손해배상청구권의 기간 제한 문제 등이 쟁점이었다. 이에 대하여는 송오식, “불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 - 민법 제766조에 대한 비판적 검토 -” 재산법연구 제38권 제3호, 2021. 11., 198면 참조.  24) 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 민법개정안에 관하여는 김성수, 민사법학 제50호(주9) ; 엄동섭,“불법행위법의 개정” 민사법학 제60호, 2012. ; 송오식, 재산법연구 제38권 제3호(주23), 2021. 참조

라. 단기소멸시효기간 규정의 삭제  

   2004년 민법개정안 준비 당시에는 단기소멸시효와 관련하여 다양한 의견이 제시되었다. 단기소멸시효를 더 세분화하여야 한다거나 시효기간을 10년, 3년, 1년으로 구분하는 것이 현대의 거래감각에 부합한지 또는 민법 제163조와 제164조에서 규정된 단기 소멸시효 대상채권의 재검토 및 현대적 상황에 맞도록 보충하자는 의견 등이 제시되었다. 검토결과 민법 제163조에서는 대상채권을 추가하며(제2호, 제4호 및 제5호에서 직업군을 추가) 제1호와 제3호에서 ‘기타’를 ‘그밖의’로 용어를 수정하고, 제164조는 제4호의 塾主를 學院主로 순화하는 내용의 개정안이 마련되었다.25) 그러나 2014년 민법개정시안은 단기소멸시효에 관한 현행 민법 제163조와 제164조를 삭제하였다. 

25) 법무부 민법개정자료발간팀편, 2004년민법개정안(주1), 226∼227면.

마. 판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 기간 

  2004년 민법개정안에서는 판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 기간의 연장을 규정한 민법 제165조에 대하여 다음과 같이 개정논의가있었지만 결국 제외되었다.26) 당시 민법개정안 마련 과정에서 주채무자에 대한 채권이 판결 등에 의하여 그 소멸시효기간이 10년으로 된 경우 보증인에 대한 채권의 소멸시효도 10년으로 연장되는 문제와 지급명령에 의하여 확정된 채권의 소멸시효에 관하여 이를 10년으로 규정할 필요가 있다는 문제가 논의되었다. 이외에도 공정증서가 작성된 경우 시효기간을 10년으로 하는 문제도 다루어졌다. 그러나 판결 등에 의하여 주채무의 시효기간이 10년으로 된 경우 보증인에 대한 채권의 소멸시효 문제는 판례에 맡기는 것으로 하였고, 지급명령의 경우 시효기간의 연장문제는 확정된 지급명령에 대한 민사소송법의 개정에 의하여 해결할 문제라고 하여 검토대상에서 제외되었다. 또한 공정증서가 작성된 경우의 시효문제는, 단기소멸시효에 관한 규정은 대상 채권의 증서가 작성되지 않는 등의 이유로 입증곤란으로 인한 것이라는 점에서 공정증서가 작성된 경우 시효연장은 문제가 되지 않는다는 의견도 있었다. 하지만 공정증서를 작성하는 것
과 재판상 화해나 조정 등을 동일하게 볼 수는 없고 단기소멸시효의 규정이 강행규정인데 공정증서의 작성에 의하여 시효를 연장하게 하는 것은 강행규정의 성질에 맞지 않다거나 독일에서 집행가능한 증서에 의한 채권을 30년의 소멸시효의 기간이 적용된다고 하더라도 우리나라와 독일의 공증실무를 같이 볼 수 없다 점 등 여
러 문제제기가 있었다. 이에 따라 당시 개정논의를 하지 않고 차기 연구과제로 분류하였다.27) 
   2014년 민법개정시안은 단기소멸시효의 규정을 삭제함에 따라 제165조의 규정에서 자구를 수정하였다. 그리고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 이 소멸시효 중단에 관하여 회생절차와 개인회생절차도 파산절차와 동일하게 규정하고 있는 점에서 제165조 제2항에서 이들을 추가하였다. 
   민법개정시안 제165조는, 현행 민법 제165조과 마찬가지로, 판결 또는 판결과 동일한 효력이 생기는 절차에 의하여 확정된 채권에 대하여도 그 확정 시부터 10년의 소멸시효 기간이 적용된다고 규정한다. 2014년 민법개정시안 제168조는 재판상의 권리행사 등을 시효의 정지사유로 규정하고 있지만 제165조를 통해서 재판 상청구 등의 절차에 의하여 확정된 채권의 소멸시효는 판결 등이 확정된 때부터 재개시한다는 것을 알 수 있다.28) 이에 관하여는 아래 시효정지에 관한 부분에서 후술한다(Ⅱ. 2. 나). 

26) 법무부 민법개정자료발간팀편, 2004년민법개정안(주1), 228면 이하 27) 이상의 내용은 법무부 민법개정자료발간팀 편, 2004년민법개정안(주1), 228∼230면에서 발췌하였음.  28) 지원림, 민사법학 제85호(주21), 135면.

2. 시효장애사유  

가. 개관  

현행 민법은 시효장애사유로 시효의 중단과 정지를 규정한다. 이와 달리 민법개정시안은 소멸시효의 장애사유를 정지(제168조와 제169조), 정지 및 완성유예 (제170조 내지 제172조), 완성유예(제173조 내지 제176조), 재개시(제177조) 그리고 정지 및 재개시 (제178조)의 순으로 규정한다. 이러한 소멸시효의 정지, 완성유예 및
재개시는 당사자와 그 승계인 사이에서만 효력이 있다(민법개정시안 제178조의2). 

제168조(소멸시효의 중단사유)   소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.  1. 청구  2. 압류 또는 가압류, 가처분  3. 승인  제169조(시효중단의 효력)   시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다.  제170조(재판상의 청구와 시효중단)   ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.  ② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.  제171조(파산절차참가와 시효중단)   파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다. 제172조(지급명령과 시효중단)   지급명령은 채권자가 법정기간내에 가집행신청을 하지 아니함으로 인하여 그 효력을 잃은 때에는 시효중단의 효력이 없다. 제173조(화해를 위한 소환, 임의출석과 시효중단)   화해를 위한 소환은 상대방이 출석하지 아니 하거나 화해가 성립되지 아니한 때에는 1월내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. 임의출석의 경우에 화해가 성립되지 아니한 때에도 그러하다.  제174조(최고와 시효중단)   최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.  제175조(압류, 가압류, 가처분과 시효중단)   압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.  제176조(압류, 가압류, 가처분과 시효중단)   압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.  제177조(승인과 시효중단)   시효중단의 효력있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한있음을 요하지 아니한다. 제178조(중단후에 시효진행)   ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다. ② 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.

  민법개정시안이 새롭게 도입하는 소멸시효의정지는 그 사유가 진행되는 기간은 시효기간의 계산에 포함하지 않는 것을 말한다(제169조). 시효의 정지사유가 발생하면 그 때까지 경과된 시효기간에는 영향이 없고 정지사유가 진행 중인 동안에만 시효의 진행이 정지될 뿐이고 사유가 종료되면 남은 시효기간이 계속 진행된다. 반면에 현행 민법상 시효의 정지는 이미 진행된 시효기간에는 아무런 영향을 주지 아니하고 어떤 사유가 있으면 그 사유가 종료된 때로부터 일정기간 이후로 시효의 완성을 연기(유예)시켜 주는 것으로 시효완성에 대한 장애사유이다.29) 따라서 권리자에게 발생한 어떤 사유의 종료 시가 본래의 소멸시효완성 시로부터 일정 기간 내에 있지 않다면 그 사유는 본래의 소멸시효의 완성에 아무런 영향을 미치지 못한다.30) 
   민법개정시안은 현행 민법상 시효의 정지를 시효의 완성유예로 규정한다. 그리고 시효의 재개시는 현행 민법상 중단에 해당하는 것이다.31) 민법개정시안이 소멸시효의 장애사유를 정지, 완성유예, 재개시, 정지 및 완성유예 , 정지 및 재개시 로 새롭게 규정한 것은 현행 민법상의 시효장애사유가 포괄적이고 불명확하다는
점과 국제적인 추세를 반영한 것이라고 한다.32) 

29) 곽윤직 편집대표, 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3), 박영사, 1992., 544면(윤진수 집필).  30) 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 544면(윤진수 집필).  31) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 27면. 32) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 267면.

나. 소멸시효의 정지  

  민법개정시안 제168조는 소멸시효의 정지사유로 (ⅰ) 재판상의 권리행사, (ⅱ) 지급명령의신청, (ⅲ) 제소전 화해절차, 조정절차, 중재절차, 그 밖에 판결과 동일한 효력이 생기는 절차에서의 권리행사, 나아가 (ⅳ) 회생절차, 파산절차 또는 개인회생절차참가를 들고 있다. 민법개정시안 제168조는 현행 민법상 제170조 내지 제173조의 규정들을 통합한 것이다.33) 이러한 소멸시효의 정지사유가 있는 동안에는 소멸시효의 진행이 일시적으로 멈추게 된다. 민법개정시안 제169조는 “소멸시효가 정지되는 경우에는 그 절차가 진행되는 동안은 시효기간의 계산에 넣지 않는다”고 규정함으로써 이를 명확히 하였다. 

33) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 29면.

   그러나 민법개정시안 제168조는 각 호에서 열거한 사유들을 소멸시효의 정지사유로 규정할 뿐이고 그러한 절차에 의하여 확정될 경우에 대하여는 분명하게 규정을 두지 않고 있다. 민법개정시안 제165조와 제168조의 규정을 종합해서 보면, 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기한 경우 소제기 시점부터 시효가 정지되고(제168조, 제169조 참조). 이 소송에서 채권자가 승소판결을 받아 확정되면 그의 채권이 확정되고 그 때부터 채권의 소멸시효 기간은 소제기 전까지 진행되고 남은 시효기간이 진행되는 것이 아니라 그판결이 확정된 때부터 소멸시효 기간이 다시 진행된다(제165조 제1항). 민법개정시안 제165조제2항에서 규정한 절차들에 의하여 확정된 채권도 마찬가지이다. 즉 민법개정시안 제168조가 규정한 시효정지사유들 중에는 그 사유에 해당하는 절차의 신청이 있으면 시효가 정지되는 것에 그치는 것이 있고 더 나아가 그 절차에 의하여 채권이 확정되면 그 때부터는 10년의 시효기간이 재개시되는 사유도 있다.34)35) 그러나 민법개정시안 제168조는 각 호에서 열거한 사유들에 의하여 시효가 정지된다고만 규정할 뿐이고, 권리가 확정된 이후의 시효의 재개시 여부에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 

34) 민법개정시안 제168조 제1호에서 시효의 정지사유로서 규정한 “재판상의 권리행사”는 재판상의 청구를 포함한 넓은 개념이다. 그리고 동조 제2호는 “지급명령의 신청”만을 규정하고 있고, 제3호에서는 지급명령은 언급하지 않고 “제소 전 화해절차, 조정절차, 중재절차, 그 밖에 판결가 동일한 효력이 생기는 절차에서의 권리행사”를 규정한다.  35) 지원림, 민사법학 제85호(주21), 135면은 개정안 제165조 제1항에 의하여 확정판결에 의하여 채권의 소멸시효가 재개시된다고 추론할 수 있는데 소멸시효 장애사유에 관한 제168조 이하와 유리되어 일람성이 결여되어 있다고 한다.

   일본 개정민법은 우리 민법개정시안과 달리시효장애사유를 시효의 ‘완성유예’와 ‘갱신’을 기본으로 하고 여기에 위 두 가지를 결합한 시효의 완성유예와 갱신 을 규정한다. 시효의 정지사유를 규정한 민법개정시안 제168조와 달리 일본 민법 제147조 제1항에 의하면 재판상의 청구(제1호), 지불독촉(제2호), 민사소송법상의 화
해 또는 민사조정법이나 가사사건절차법에 의한 조정(제3호), 파산절차참가, 재상절차참가 또는 갱생절차참가(제4호)와 같은 사유가 있는 경우 그 사유가 종료될 때까지(이들 절차가 진행되었지만 확정판결 또는 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것에 의하여 권리가 확정됨이 없이 그 사유가 종료된 경우에는 그 종료시부터 6개월이 경과할 때까지)는 소멸시효가 완성되지 아니한다(완성유예). 그리고 만약 그 사유에 의한 절차가 진행되어 확정판결 또는 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것에 의하여 권리가 확정된 경우 그 사유가 종료된 때부터 시효는 새로이 진행한다(일본 민법 제147조 제2항). 여기에는 지불독촉이 확정된 경우도 포함되는 것으로 보인다.36) 이처럼 확정된 권리의 소멸시효 기간은, 그것이 단기의 시효기간이 정해진 것이라고 하더라도, 10년이다(일본 민법 제169 제1항). 한편 민법개정시안 제168조 제2호는 지급명령의 신청을 시효의 정지사유로 규정할 뿐이다. 

36) 김성수, 아주법학 제12권 제1호(주7), 52면

  판례에 의하면 지급명령에서 확정된 채권은 단기소멸시효에 해당하는 것이라고 하더라도 민법 제165조 제2항에 의하여 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.37) 이러한 판례의 법리를 감안하면, 채권자가 지급명령을 신청하면 소멸시효는 정지되고 이후 지급명령이 확정되면 확정된 때부터 10년의 소멸시효 기간이 다시 시작된다. 

제165조(판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효) ① 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다. ② 파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권도 전항과 같다. ③ 전2항의 규정은 판결확정당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권에 적용하지 아니한다.

   이와 달리 민법개정시안 제165조 제2항의 “판결과 동일한 효력”을 가지는 것을 기판력을 가지는 것이어야 한다고 한다면 기판력이 인정되지 않는 지급명령에 의하여 확정된 채권에 대하여는 민법개정시안 제165조 제2항이 적용될 수 없다.38)39) 이 경우 지급명령의 신청에 의하여 시효가 정지될 뿐이고 그 절차가 종료되면 남은 시효기간이 바로 진행되게 된다. 이는 민법개정시안이 가압류나 가처분의 신청이 있는 경우 시효가 정지되고 그 결정이 있는 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정한 것(제170조 제1항)과 비교하면 균형이 맞지 않다40)고 생각된다. 

37) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결.  38) 민사소송법 제474조는 “지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다”고 규정하고 있으나 기판력은 인정되지 아니한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결). 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 457면(윤진수 집필), 현행 민법 제165조 제2항의 “판결과 동일한 효력이 있는 것”의 의미를 기판력을 가지는 것을 가리킨다고 한다. 주석민법 [총칙 3](주10), 858면(이연갑 집필)은 ‘지급명령은 그 생성과 확정의 과정이 판결과 다르고, 파산절차, 재판상 화해절차나 조정절차에서는 당사자 쌍방의참여가 보장되고 증거조사 내지 자료조사를 거치는 것과는 달리 지급명령에서는 그러한 절차적 보장이 없다는 점에서 입법론으로 지급명령은 현행 민법 제165조의 판결과 동일한 것에서 제외하는 것이 옳다’고 한다.  39) 민법개정시안 제168조 제2호와 4호도 함께 고려하여야 할 것이다.  40) 지원림, 민사법학 제85호(주21), 135면은 ‘가압류나 가처분을 지급명령보다 더 보호해야 하는지 납득하기 어렵다’고 한다.

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.   [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결 [청구이의][공2009하,1269] 【판시사항】 [1] 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 청구이의가 일부 받아들여지는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 적용되는지 여부 (적극) 및 수개의 청구가 병합된 지급명령에 대한 청구이의의 소의 경우, 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부를 각 청구별로 따로 판단하여야 하는지 여부 (적극)   [3] 위헌결정된 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 지연손해금의 비율에 적용할 법 규정   【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다. 한편, 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다.   [2] 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생한 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는, 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 이율을 적용할 수 없다. 또한, 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 한다.   [3] 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미치고, 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 이율의 적용 여부에 관하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항이 아니라 민법 및 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 한다.   【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항 참조), 제521조 제2항(현행 민사집행법 제58조 제3항 참조), 민사소송법 제474조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 [3] 헌법재판소법 제47조, 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 민법 제379조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346 판결 [3] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 조합 (소송대리인 변호사 이광열외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 서린외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 11. 선고 2005나106724 판결 【주 문】 원심판결의 제1의 가항 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비 886,277,372원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 및 제1의 나항 중 원고 소유 점포 관리비 390,342,460원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 가운데 각 연 5%를 넘고 연 20% 이하에 해당하는 부분에 대한 강제집행을 불허한 부분을 파기하고, 위 파기 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 10분하여 그 7은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 관리규약에 따르기로 한 약정에 기하여 원고 소유의 미입점 점포에 부과된 일반관리비 및 공용관리비에 해당하는 원심 인정의 관리비를 지급할 의무가 있고, 3자 협의체 회의에서의 약정과 원고의 2000. 7. 21.자 임시총회 결의, 원고의 수분양자에 대한 점포 임대 알선의무, 관리비 납부 현황 등에 비추어 인정되는 원·피고 사이의 약정에 따라 제3자 소유의 이 사건 임대위임 점포와 스낵층 미입점 점포에 관하여 ○○상가의 준공검사일까지 발생한 관리비를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 피고의 관리비청구권의 유무나 관리비의 내역, 2000. 7. 21.자 임시총회 결의의 효력 등에 관한 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 이 사건 제1차 지급명령에 적용되는 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사소송법’이라 한다) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346 판결 참조). 한편, 이 사건 제2차 지급명령에 적용되는 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다.  그러므로 설사 원고의 전임 조합장이 피고의 이익을 위하여 실체적 권리관계에 반하는 이 사건 각 지급명령을 확정되게 함으로써 신의칙에 반하는 행위를 하였다고 하더라도 확정판결에 대한 청구이의에서와는 달리 그와 같은 사유는 기판력이 없는 지급명령에 대한 청구이의에서는 독립한 이의사유가 되지 아니하고 실체적 권리관계에 반한다는 것 자체가 이의사유가 될 수 있을 뿐이다.   원심의 이 부분에 관한 이유설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 준공검사 이후에도 원고가 관리비 납부의무를 부담한다는 점에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 3자 협의체 회의에서의 약정 및 원고의 위 임시총회 결의 등에 비추어 인정되는 원·피고 사이의 약정에 따라, 원고는 준공검사일까지 이 사건 스낵층 미입점 점포에 관한 관리비를 지급할 의무가 있으나, 원고가 3자 협의체 회의에서 이 사건 스낵층 미입점 점포 문제 즉, 분양이 되었으나 분양된 구좌만으로는 영업하기에 적합하지 않아 수분양자들이 해당 점포에 입점하지 아니한 문제를 전적으로 책임지고 해결하겠다고 한 것만으로는 원고가 ○○상가의 준공검사 이후에도 이 사건 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비 납무의무를 부담하기로 약정한 것이라고 볼 수 없고, 또한 분양계약이 원·피고 사이의 법률관계에 직접 적용되어 원고가 피고에 대한 관계에서 제3자 소유인 위 점포에 대한 관리비를 납부할 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 원고에게 위 스낵층 미입점 점포에 관한 준공검사 이후의 관리비 지급의무가 있다는 피고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 3자 협의체 약정, 분양계약의 내용이나 효력에 관한 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 원심의 판단은 2001. 2. 5.자 원고 이사회 결의에 따라 원고에게 준공검사 이후의 전기료의 납부의무가 있다는 피고의 예비적 주장을 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단누락의 위법이 있다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  나. 지연손해금 적용이 위법하다는 점에 대하여 (1) 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관하여 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항에서 정한 이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 적용할 수 있지만, 같은 법 제3조 제2항에 따라 채무자가 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 기간 범위 안에서 적용할 수 없다. 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생된 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 위 소촉법 소정의 이율을 적용할 수 없다고 보아야 할 것이다.  또한 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 하고, 이 사건과 같은 관리비 청구소송은 그 관리비의 청구대상이 되는 점포마다 하나의 소송물을 이룬다고 봄이 상당하다.  한편 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소촉법’이라 하고, 개정 후의 법률을 ‘개정 소촉법’이라 한다) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미친다고 할 것이고 ( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 개정 소촉법에서 정한 이율의 적용 여부에 대하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소촉법 제3조 제1항이 아니라 민법 및 개정 소촉법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 할 것이다.  (2) 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2차 관리비채권에 포함된 이 사건 스낵층 미입점 점포에 관한 2001. 1.분 이후의 관리비채권은 그 각 지급명령 이전부터 불성립하였다고 보아 그 부분 관리비에 관하여 원고의 지급의무를 부정하였다. 따라서 이 사건에서 원심이 인용한 원고의 채무 중 이 사건 제1차 관리비에 포함된 이 사건 스낵층 미입점 점포의 관리비는 지급명령에 비하여 그 금액이 감액되므로 원심판결 선고일까지 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정할 수 있지만, 그와 소송물을 달리하는 제1, 2차 관리비 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비에 관하여는 원심이 지급명령과 동일하게 피고의 관리비청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 부분에 관한 항쟁이 상당하다고 볼 수 없다.  (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 인정한 관리비 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비에 대하여 지급명령 정본 송달 이후로서 위 개정 소촉법의 시행일인 2003. 6. 1.부터 원심판결 선고일인 2006. 10. 11.까지의 기간에 대하여도 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보고 위 개정 소촉법이 정한 이율을 적용하지 아니한 것은 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이 범위 내에서 이유 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결의 제1의 가항 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비 886,277,372원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 및 제1의 나항 중 원고 소유 점포 관리비 390,342,460원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 가운데 각 연 5%를 넘고 연 20% 이하에 해당하는 부분에 대한 강제집행을 불허한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하고, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

다. 소멸시효 정지 및 완성유예 

(1) 보전처분에 의한 소멸시효의 정지 및 완성유예  

민법개정시안 제170조 제1항은 가압류나 가처분의 신청이 있는 경우 소멸시효가 정지되며, 가압류 또는 가처분 결정이 있는 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정한다. 현행 민법은 재판상의 청구나 압류와 같이 가압류나 가처분도 시효중단 사유로 규정한다(제168조제2호). 가압류나 가처분에 의한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 대하여 명시적인 규정은 없지만 판례에 의하면 그 신청 시에 시효중단의 효력이 발생하며41) 집행보전의 효력이 존속하는 한 시효중단의 효력은 계속된다고 본다.42) 그런데 재판상의 청구는 소제기 시에 시효중단의 효력이 발생하고(민사소송법 제265조)재판이 확정된 때로부터 다시 10년의 소멸시효가 진행된다. 압류의 경우에는 강제집행절차가종료되면 시효중단의 효력이 종료된다.43) 현행법상 재판상 청구나 압류에 의한 시효중단의 효력과 보전처 분에 의한 시효중단의 효력을 비교해보자면, 후자의 경우가 그 보다 적극적인 권리행사라고 할 수 있는 전자의 경우보다 효력면에서 강력하게 보이기도 한다.44)
   민법개정시안은 기술한 바와 같이 재판상 권리행사를 소멸시효의 정지사유로 규정하면서(제168조) 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효기간을 10년으로 한다(제165조 제1항). 반면에 가압류나 가처분의 신청은 시효의 정지사유로 하고 그 결정이 있는 때부터 1년 동안 시효가 완성되지 아니한다고 규정한다. 후술하는 바
와 같이 민법개정시안은 민사집행을 소멸시효의 정지 및 재개시 사유로 정한다. 그에 따르면 민사집행의 신청이 있으면 소멸시효가 정지되며 집행이 완료된 때에 시효가 새로 진행된다(제178조 제1항). 이로써 민법개정시안이 현행민법상 재판상 청구, 압류와 가압류 또는 가처분을 모두 시효중단사유로 하면서 생기는 불균형을 해소한 것으로 보인다.  

 

41) 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결.  42) 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 ; 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006다32781 판결 ; 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622,18639 판결 ; 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결.  43) 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다45317 판결 ; 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결. 44) 부동산가압류의 집행보전의 효력이 계속되는 한 시효중단효가 계속된다는 판례의 입장에 대한 비판에 대하여는 양창수,“부동산가압류의 시효중단효의 종료시기” 민사판례연구 제24권, 2002., 1면 이하 참조. 동, 4면은 “가압류의 시효중단효는 그 집행이 종료함으로써 종료하고 그 때부터 그 피보전채권에 관한 소멸시효가 다시 진행된다고 하여야 한다”고 한다.이러한 비판이 더 설득력이 있다는 견해로 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례 회고” 서울대학교 법학 제48권 제1호,2007. 3, 395면도 참조. 권영준, 민법개정시안해설(주1), 288면

대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 [공사대금][공2017상,948] 【판시사항】 [1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기  [2] 가압류에 의한 시효중단 효력의 발생시기(=가압류를 신청한 때)  [3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우, 가압류집행의 방법 / 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우, 가압류 효력의 발생시기(=가압류명령이 건설공제조합에 송달된 때) 및 이때 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 가압류 신청 시에 소급하여 생기는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.  [2] 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.  민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.  가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다.    [3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).  한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 효력이 생긴다.  따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.  【참조조문】 [1] 민법 제656조 제2항, 제665조 제2항 [2] 민법 제168조 제2호, 민사소송법 제265조, 민사집행법 제279조 [3] 민사집행법 제223조, 제227조, 제233조, 제242조, 제243조, 제291조, 건설산업기본법 제59조 제4항  【참조판례】 [3] 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결(공1987, 363) 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결(공1994상, 1324) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동일전력 주식회사 (소송대리인 법무법인 윈앤윈 담당변호사 서정훈) 【피고, 상고인】 한경종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 문형승) 【원심판결】 대전지법 2016. 7. 14. 선고 2015나9507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고가 원고에게 이 사건 증축공사 중 전기·소방공사(이하 각각 ‘이 사건 전기공사’, ‘이 사건 소방공사’라 하고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 33,880,000원에 하도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 이 사건 공사를 마치면 피고는 원고로부터 전기·소방공사필증을 수령한 후 대금을 지급하기로 약정하였다.  (2) 원고는 2012. 1. 6. 이 사건 전기공사를 마친 후 피고에게 인도하고 피고로부터 전기공사실적증명서를 교부받았고, 이 사건 소방공사를 마친 다음 2012. 3. 13. 안산소방서장으로부터 소방시설완공검사필증을 교부받아 피고에게 이를 제공하였다. 이 사건 증축공사는 2012. 4. 6. 완공되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소멸시효의 기산점이 되는 이 사건 공사대금의 지급시기는 이 사건 하도급계약에서 정한 약정에 따라 원고가 이 사건 공사를 마치고 피고에게 소방시설완공검사필증을 교부한 2012. 3. 13.이라고 보아야 한다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 않거나 하도급계약에서 정한 ‘공사대금의 지급시기’와 ‘공사의 완성’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.  민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.  가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다고 볼 수 있다.  건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결 참조), 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).  한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 그 효력이 생긴다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결 참조).  따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. (1) 피고는 건설공제조합에 대하여 출자 1좌금 ○,○○○,○○○원, 출자좌수 △△좌인 출자증권(이하 ‘이 사건 출자증권’이라 한다)을 보유하고 있었는데, 이 사건 출자증권은 건설공제조합이 보관하고 있었다.  (2) 원고는 2015. 2. 9. 대전지방법원 천안지원에 2015카단347호로 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 피고가 건설공제조합에 대하여 갖는 이 사건 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 3. 24. 위 가압류 신청에 따른 가압류명령(이하 ‘이 사건 가압류명령’이라 한다)을 발령하여 2015. 3. 26. 건설공제조합에 송달하였다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 공사대금채권을 보전하기 위하여 이 사건 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 이 사건 가압류명령이 2015. 3. 26. 제3채무자인 건설공제조합에 송달됨으로써 가압류의 효력이 생기고, 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시인 2015. 2. 9.에 소급한다. 원고의 이 사건 공사대금채권의 지급기일이 2012. 3. 13.이므로, 그때부터 민법 제163조 제3호에서 정한 3년의 단기 소멸시효 기간이 지나기 전인 2015. 2. 9. 이 사건 가압류 신청으로 이 사건 공사대금채권의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류로 인한 시효중단의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 [가압류결정취소][집48(1)민,149;공2000.6.15.(108),1290] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극) [2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.   [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항[2] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 망 피신청인의 일반승계인 신청외인 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 12. 선고 99나58968 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다.  또한 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다.  이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가압류의 집행보전의 효력이 현재까지 존속하고 있으므로 이 사건 가압류의 피보전채권에 관한 시효는 중단되어 있다고 할 것이고, 거기에 상고이유와 같은 가압류에 의한 시효중단의 종기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결 [대여금][공2006.9.1.(257),1508] 【판시사항】 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.  【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 파산자 주식회사 한나라상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 박종호) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2006. 5. 4. 선고 2005나7232 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은, 주식회사 한나라상호저축은행(이하 ‘한나라상호저축은행’이라 한다)이 주채무자인 소외인 소유의 자동차에 대하여 가압류를 하여 이 사건 대여금채권의 소멸시효가 그 무렵 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여, 한나라상호저축은행이 1997. 8.경 이 사건 청구인 12,890,043원을 청구채권으로 하여 주채무자인 소외인 소유의 자동차에 대하여 가압류신청을 하여 1997. 8. 28. 원심법원 97카단9816호로 가압류결정을 받고 1997. 8. 30. 자동차등록원부에 가압류등록을 마친 사실은 인정되나, 이 사건 가압류에 의한 시효중단은 가압류등록이 경료된 1997. 8. 30.경 시효중단의 효력이 종료되므로, 이 사건 대여금채권은 그 때로부터 다시 소멸시효기간이 진행되어 5년이 경과된 2003. 8. 30.경(2002. 8. 30.의 오기로 보인다) 소멸시효로 인해 소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 대법원은, 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 판시한 바 있고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결 등 참조), 위 판례를 변경하여야 할 필요가 있다고도 보여지지 아니하므로, 원심판결은 대법원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622,18639 판결 [채무부존재확인·공사대금][공2013하,2201] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)  [2] 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소된 경우, 가압류에 의한 시효중단사유가 종료하여 그때부터 새로 소멸시효가 진행하는지 여부(원칙적 적극) 및 매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대한 배당이 이루어지고 배당액이 공탁된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제168조에서 가압류를 소멸시효의 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보아야 한다.  [2] 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 타당하다. (매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다).  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 민사집행법제276조, 제277조 [2] 민법 제168조 제2호, 민사집행법 제144조 제1항 제2호, 제145조 제1항, 제148조 제3호, 제160조 제2호, 제178조 제1항, 제276조, 제277조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 푸드밀 주식회사 (소송대리인 변호사 최석진) 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 주신종합건설 【원심판결】 대전고법 2013. 1. 29. 선고 (청주)2012나2126, 2133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제168조에서 가압류를 소멸시효의 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 등 참조).  한편 부동산에 대한 경매절차에서 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 매각대금으로부터 배당을 받고(민사집행법 제148조 제3호), 가압류채권자의 채권에 대한 배당액은 공탁을 하여야 하며(같은 법 제160조 제1항 제2호), 그 가압류채권자의 가압류등기는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담으로서 매각대금이 납부되면 집행법원의 법원사무관등이 말소등기의 촉탁을 하여야 한다(같은 법 제144조 제1항 제2호).  이와 같이 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다[매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다].  2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)로부터 원고 소유의 충북 진천군 진천읍 (이하 생략) 토지 등 지상에 공장 건물을 신축하는 공사를 수급하여 2003. 10. 공사를 완료하고, 원고에 대한 6억 2,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라고 한다)을 피보전채권으로 하여 2004. 5. 8. 청주지방법원 2004카합170호로 원고 소유의 위 (이하 생략) 토지 등과 위 공장 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 가압류하는 가압류결정을 받았고, 2004. 5. 12. 이 사건 부동산에 그 취지의 가압류기입등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다).  (2) 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 오창신용협동조합의 신청에 따라 청주지방법원 2004타경18951호로 개시된 부동산임의경매절차에서 이 사건 부동산이 매각되어 2005. 9. 30. 매각대금이 납부되었고, 피고의 이 사건 가압류등기는 2005. 11. 4. 위 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다. 그 후 배당절차에서 피고가 가압류채권자로서 96,726,031원을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었고, 그 배당액은 공탁되었다.  (3) 원고는 2012. 1. 5. 피고를 상대로 이 사건 공사대금에 관한 채무부존재확인의 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고는 2012. 2. 20. 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출하고 2012. 4. 13. 이 사건 공사대금채권 중 일부로서 2억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 민법 제163조 제3호의 수급인의 공사에 관한 채권에 해당하여 그 소멸시효기간은 3년이고, 이 사건 공사대금채권은 공사가 완료된 2003. 10. 변제기가 도래하였고, 그 후 피고가 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 소멸시효가 중단되었다가 이 사건 가압류등기가 말소된 다음날인 2005. 11. 5.부터 소멸시효가 새로 진행하는데, 피고가 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출하고 이 사건 반소를 제기한 것은 그로부터 3년이 경과한 후임이 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.  다. 원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 가압류에 의한 시효중단의 효력 또는 시효중단사유의 종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 [공사대금][공2017상,948] 【판시사항】 [1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기  [2] 가압류에 의한 시효중단 효력의 발생시기 (=가압류를 신청한 때)  [3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우, 가압류집행의 방법 / 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우, 가압류 효력의 발생시기(=가압류명령이 건설공제조합에 송달된 때) 및 이때 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 가압류 신청 시에 소급하여 생기는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.  [2] 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.  민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.  가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다.  [3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).  한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 효력이 생긴다.   따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.  【참조조문】 [1] 민법 제656조 제2항, 제665조 제2항 [2] 민법 제168조 제2호, 민사소송법 제265조, 민사집행법 제279조 [3] 민사집행법 제223조, 제227조, 제233조, 제242조, 제243조, 제291조, 건설산업기본법 제59조 제4항 【참조판례】 [3] 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결(공1987, 363) 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결(공1994상, 1324) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동일전력 주식회사 (소송대리인 법무법인 윈앤윈 담당변호사 서정훈) 【피고, 상고인】 한경종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 문형승) 【원심판결】 대전지법 2016. 7. 14. 선고 2015나9507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고가 원고에게 이 사건 증축공사 중 전기·소방공사(이하 각각 ‘이 사건 전기공사’, ‘이 사건 소방공사’라 하고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 33,880,000원에 하도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 이 사건 공사를 마치면 피고는 원고로부터 전기·소방공사필증을 수령한 후 대금을 지급하기로 약정하였다.  (2) 원고는 2012. 1. 6. 이 사건 전기공사를 마친 후 피고에게 인도하고 피고로부터 전기공사실적증명서를 교부받았고, 이 사건 소방공사를 마친 다음 2012. 3. 13. 안산소방서장으로부터 소방시설완공검사필증을 교부받아 피고에게 이를 제공하였다. 이 사건 증축공사는 2012. 4. 6. 완공되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소멸시효의 기산점이 되는 이 사건 공사대금의 지급시기는 이 사건 하도급계약에서 정한 약정에 따라 원고가 이 사건 공사를 마치고 피고에게 소방시설완공검사필증을 교부한 2012. 3. 13.이라고 보아야 한다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 않거나 하도급계약에서 정한 ‘공사대금의 지급시기’와 ‘공사의 완성’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.  민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.  가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다고 볼 수 있다.  건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결 참조), 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).  한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 그 효력이 생긴다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결 참조).  따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. (1) 피고는 건설공제조합에 대하여 출자 1좌금 ○,○○○,○○○원, 출자좌수 △△좌인 출자증권(이하 ‘이 사건 출자증권’이라 한다)을 보유하고 있었는데, 이 사건 출자증권은 건설공제조합이 보관하고 있었다.  (2) 원고는 2015. 2. 9. 대전지방법원 천안지원에 2015카단347호로 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 피고가 건설공제조합에 대하여 갖는 이 사건 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 3. 24. 위 가압류 신청에 따른 가압류명령(이하 ‘이 사건 가압류명령’이라 한다)을 발령하여 2015. 3. 26. 건설공제조합에 송달하였다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 공사대금채권을 보전하기 위하여 이 사건 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 이 사건 가압류명령이 2015. 3. 26. 제3채무자인 건설공제조합에 송달됨으로써 가압류의 효력이 생기고, 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시인 2015. 2. 9.에 소급한다. 원고의 이 사건 공사대금채권의 지급기일이 2012. 3. 13.이므로, 그때부터 민법 제163조 제3호에서 정한 3년의 단기 소멸시효 기간이 지나기 전인 2015. 2. 9. 이 사건 가압류 신청으로 이 사건 공사대금채권의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류로 인한 시효중단의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다45317 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 압류에 의한 시효중단의 종료 시점 (=강제집행절차 종료 시) 및 이는 경매개시결정의 기입등기가 말소등기 촉탁 절차 없이 여전히 남아 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   [2] 서증에서 형식적 증거력과 실질적 증명력을 판단하는 순서 및 처분문서의 진정성립을 인정하는 방법  [3] 증인의 증언에 의하여 사문서의 진정성립을 인정하는 경우, 증언의 신빙성을 판단할 때 검토하여야 할 사항  【참조조문】 [1] 민법 제175조, 제178조 제1항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제651조(현행 민사집행법 제141조 참조) [2] 민사소송법 제202조, 제357조 [3] 민사소송법 제202조, 제357조 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결(공1997상, 1433) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다9655 판결 [3] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다57198 판결(공1999상, 849) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세음 담당변호사 박희운) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2014. 6. 12. 선고 2013나7896 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 압류에 의한 시효중단의 점에 대하여 압류에 의한 시효중단의 효력은 강제집행 절차가 종료될 때까지 계속되고, 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 시효기간이 진행한다(민법 제178조 제1항).  원심은, 소외 1이 1991. 10. 22. 소외 2에게 이 사건 차용금 4,000만 원을 변제기 1993. 6. 22.로 정하여 대여하고, 이를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6,000만 원의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 1의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 1993. 9. 24. 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 차용금 채무의 소멸시효는 경매개시결정의 기입등기가 이루어짐으로써 압류에 의하여 중단되었고, 위 경매개시결정의 기입등기가 말소되지 않고 있는 이상 그 시효중단의 효력은 계속되고 있다고 판단하여, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 시효로 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면 소외 1의 신청에 의한 위 임의경매절차는 1994. 5. 16. 종결된 후 보존기간 경과로 기록이 폐기된 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 위 경매개시결정의 압류에 의한 시효중단의 효력은 이 사건 부동산에 관한 강제집행 절차가 종결된 1994. 5. 16.까지 계속되다가 그 중단사유의 종료로 인하여 그때부터 새로이 시효기간이 진행한다고 할 것이다. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제651조는 경매신청이 경락허가 없이 완결된 때에는 법원은 경매개시결정 기입의 말소를 등기공무원에게 촉탁하여야 한다고 규정하고 있으므로, 그 말소등기 촉탁 절차 없이 경매개시결정의 기입등기가 여전히 남아 있다고 하여 이를 달리 볼 것이 아니다.  그렇다면 원심의 위와 같은 판단에는 소멸시효의 중단에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있으므로 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 변제기 유예의 점에 대하여 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 거증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정되지 아니하면 이를 증거로 쓸 수 없는 것이며, 그 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다. 특히 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다9655 판결 등 참조). 그리고 사문서의 진정성립에 관한 증명 방법에 관하여는 특별한 제한이 없으나 그 증명 방법은 신빙성이 있어야 하고, 증인의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 경우 그 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 증언 내용의 합리성, 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증인의 사건에 대한 이해관계, 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다57198 판결 등 참조).  원심은, 소외 1이 1994. 4. 12. 원고 및 소외 2를 대리한 소외 3과 ‘이 사건 차용금 채무의 변제기를 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권 말소 후 1개월 이내로 유예’하는 내용의 이 사건 차용약정서(을가 제11호증의 1)를 작성한 사실을 인정하고, 이 사건 차용약정서를 작성하거나 소외 3에게 대리로 작성할 권한을 수여한 사실도 없다는 원고의 주장에 대하여 증인 소외 1의 증언에 의하여 소외 3의 대리권이 인정된다고 보아 그 주장을 배척하였다.  그런데 기록에 의하면, 피고의 주장은 이 사건 차용금 거래를 중개한 소외 3은 원고와 소외 2로부터 채권자 소외 1이 신청한 임의경매문제를 해결해 줄 것을 부탁받고 그들을 대리하여 소외 1과 만나 이 사건 차용약정서 내용과 같이 변제기를 유예하기로 약정하였는데, 소외 3이 이 사건 차용약정서를 작성하면서 대리권을 증명하기 위해 원고와 소외 2의 주민등록증사본을 첨부하였고, 인장이 없어 인근 인장업자로 하여금 원고와 소외 2의 인장을 만들도록 하였는데 그 과정에서 착오로 원고 이름을 ‘소외 4’로 잘못 새겨 날인하였다는 것이므로, 이 사건 차용약정서에 날인된 인영은 작성명의인인 원고와 소외 2의 인장이나 서명에 의한 것이 아니어서 형식적 증거력이 있다고 보기 어렵다.  나아가 소외 3에게 원고와 소외 2를 대리하여 이 사건 차용약정서를 작성할 권한이 있는지에 관하여 보면, 이 사건 차용약정서에 첨부된 소외 2의 주민등록증사본에 1994. 4.경까지 있었던 소외 2의 주소변동 내역이 전혀 기재되어 있지 않고, 이 사건 차용약정서상에 날인된 인영 중 원고의 이름이 ‘소외 4’로 잘못 되어 있음에도 소외 1이나 소외 3이 알아채지 못하는 등 위 주민등록증사본이 이 사건 차용약정서 작성 당시 교부되었다고 보기 어려운 사정들이 존재하는 점, 증인 소외 1은 소외 2에게 이 사건 차용금을 대여하고, 이를 2012. 2. 15. 피고에게 양도한 당사자로서 공정하고 객관적인 증언을 기대하기 어려울 뿐만 아니라 소외 1은 원고와 소외 2, 소외 3이 이 사건 차용약정서를 작성하는 자리에 있었다고 하면서도 원고와 소외 2를 만나지 않고 소외 3이 대리로 작성하였다고 증언하였으나, 원고와 소외 2가 현장에 있음에도 직접 서명이나 날인을 받지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 증인 소외 1의 증언은 믿기 어렵고, 달리 소외 3에게 원고와 소외 2를 대리하여 이 사건 차용약정서를 작성할 권한이 있다고 볼 자료가 없다.  그렇다면 원심의 위와 같은 판단에는 증거법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택

대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결 [채무부존재확인][공2017상,1110] 【판시사항】 [1] ‘압류’에 의한 시효중단의 종료 시점 (=압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때)  [2] 보험계약자의 보험금 채권에 대한 압류 후 채무자나 제3채무자가 보험계약 자체를 해지할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 보험금 채권에 대한 압류명령이 실효되는지 여부(적극)  [3] 체납처분에 의한 채권압류로 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 후, 피압류채권이 기본계약관계의 해지·실효 또는 소멸시효 완성 등으로 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우, 시효중단사유가 종료하는지 여부 (적극)    【판결요지】 [1] 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행하는데(국세기본법 제28조 제2항, 민법 제178조 제1항), 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다.  [2] 보험계약자의 보험금 채권에 대한 압류가 행하여지더라도 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 보험계약 자체를 해지할 수 있고, 보험계약이 해지되면 계약에 의하여 발생한 보험금 채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령은 실효된다. [3] 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 압류에 의한 체납처분 절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 기본계약관계의 해지·실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다.  【참조조문】 [1] 국세기본법 제28조 제2항 제4호, 민법 제175조, 제178조 제1항 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 상법 제649조 제1항, 민법 제543조 [3] 국세기본법 제28조 제2항 제4호, 민법 제175조, 제178조 제1항, 제543조, 민사집행법 제223조, 제227조  【참조판례】 [1] 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다45317 판결 [2] 대법원 2013. 7. 12. 선고 2012다105161 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지법 2016. 7. 8. 선고 2016나40764 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행하는데(국세기본법 제28조 제2항, 민법 제178조 제1항), 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다45317 판결 참조).   한편 보험계약자의 보험금 채권에 대한 압류가 행하여지더라도 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 보험계약 자체를 해지할 수 있고, 보험계약이 해지되면 그 계약에 의하여 발생한 보험금 채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령은 실효된다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2012다105161 판결 참조).   체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 그 압류에 의한 체납처분 절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 그 기본계약관계의 해지·실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다고 할 것이다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 2004. 6. 25. 라이나생명보험 주식회사와 ‘무배당암보험 순수보장형 2종’ 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결한 사실, 피고가 원고의 조세채무 체납을 원인으로 2006. 1. 23. 원고의 이 사건 보험계약에 따른 보험금청구권과 보험료환급청구권을 압류한 사실(이하 ‘이 사건 압류’라 한다)을 인정한 다음, 압류가 해제되기 전까지는 그로 인한 시효중단의 효력이 그대로 유지된다는 이유로 피고의 체납처분에 의한 압류에 의하여 조세채무는 그 시효가 중단되어 계속 존재하고 있다고 판단함으로써 원고의 채무부존재확인청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 이 사건 압류에 의하여 피고의 조세채권의 시효가 중단되었다고 본 것은 타당하다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 압류 이후 원고의 보험료 미납으로 인하여 2006. 12. 1. 이 사건 보험계약이 실효된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 보험계약에 의한 보험금청구권은 위 보험계약의 실효로 소멸하였고, 이때 발생한 보험료환급청구권의 소멸시효는 구 상법(2014. 3. 11. 법률 제12397호로 개정되기 전의 것) 제662조에 의하여 2년인데, 그 권리를 행사할 수 있는 때인 위 2006. 12. 1.부터 2년이 경과한 2008. 11. 30. 소멸시효가 완성되어 역시 소멸하였다고 보아야 한다.  그렇다면 이 사건 압류는 그 피압류채권이 더 이상 아무 것도 존재하지 않게 됨으로써 실효되었다 할 것이고, 이에 따라 이 사건 압류에 의한 시효중단사유는 종료한 것으로 보아야 하므로, 이때부터 피고의 조세채권에 대한 시효가 새로이 진행하여 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제2호에 따른 5년의 소멸시효 기간이 경과한 2013. 11. 30. 무렵에는 소멸시효가 완성되었다고 볼 것이다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 조세채권의 시효 중단 효과가 계속되고 있다고 판단한 것에는 소멸시효 중단 후의 시효 진행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

(2) 근친관계 또는 이와 유사한 관계에 있는 자의 권리에 관한 소멸시효의 정지 및 완성유예 

현행 민법은 시효의 정지(민법개정시안에 의하면 완성유예)사유로서 “부부 중 한쪽이 다른쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가 종료된 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다”고 규정한다(제180조 제2항). 반면에 민법개정시안은 “부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인 중에는 소멸시효가 정지되
며, 혼인이 종료된 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다”고 규정함으로써 현행 민법과 달리 혼인 중에는 시효가 정지되고 혼인이 종료된 때부터 시효의 완성유예의 기간을 6개월에서 1년으로 연장하였다. 민법개정시안이 시효의 완성유예 기간을 현행 민법보다 장기간으로 함으로써 부부 사이의 권리를 강화하였다.
   민법개정시안 제171조는 혼인 중에 있는 자들 이외에도 특수한 관계에 있는 자들의 권리에 관하여 소멸시효의 정지 및 완성유예 를 규정한다: 미성년인 자녀가 아버지나 어머니에 대하여 가지는 권리에 관하여 자녀가 미성년인 동안에는 소멸시효가 정지되며 성년자로 된 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다(동조 제2항). 재산을 관리하는 후견인에 대하여 가지는 제한능력자의 권리는 그가 능력자가 될 때 또는 후임 후견인이 취임할 때까지 소멸시효가 정지되며, 능력자가 된 때 또는 후임 후견인이 취임한 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다(동조 제3항). 동조 제2항과 제3항의 규정은 현행 민법 제180조 제1항의 규정을 분리하여 규정한 것이다. 또한 미성년자가 법정대리인과 제779조 제1항에 따른 가족관계 또는 그에 준하는 관계에 있는 자에 대하여 가지는 권리는 그 미성년자가 성년자가 될 때 또는 그 관계가 해소될 때까지 소멸시효가 정지되며, 성년자로 된때 또는 그 관계가 해소된 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다(동조 제4항).
    민법개정시안 제171조는 시효의 완성유예를 규정한 점에서 현행 민법 제180조와 다르지 아니하다. 현행 민법이 사유가 발생한 때부터 시효의 완성유예 기간을 6개월로 규정한 것을 1년으로 연장한 것에 차이가 있다. 다만 혼인 중에 있는 부부 한쪽의 다른 쪽에 대한 권리의 소멸시효가 혼인 중에는 정지되며(제1항), 미성년인 자녀의 아버지나 어머니에 대한 권리의 소멸시효가 미성년인 동안에는 정지되고(제2항), 법정대리인이나 민법 제779조 제1항에 따른 가족관계 또는 그에 준하는 관계에 있는 자에 대한 미성년자의 권리의 소멸시효도 성년자로 될 때까지 정지된다(제4항)고 하는데, 여기에서 ‘소멸시효의 정지’가 무엇을 의미하는지 혼란스럽다. 
   민법개정시안에서 소멸시효의 정지는 시효가 기산하여 일정 기간 진행 중에 어떤 사유가 생기면 그 사유가 진행되는 동안에는 시효기간으로 산입하지 아니하고 사유가 종료되면 남은 시효기간이 진행되는 것을 의미한다(제169조).45) 그런데 혼인 중의 부부 중 한쪽이 다른 한쪽에 대하여 가진 권리의 소멸시효가 혼인 중에는 정지된다고 하면, 혼인 중 언제 시효가 기산하여 진행된 시효가 정지된다고 하는 것인지 의문이다. 또한 미성년자의 권리의 소멸시효가 성년자가 될 때까지 정지된다면 권리가 발생할 당시 미성년자였던 자의 권리의 소멸시효는 애초에 진행되지 않는다고 보는 것이 타당하지 않을까? 그럼에도 성년자로 된 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정하는 것이 의미를 가지는지도 역시 의문이다. 민법개정시안 제171조 제3항의 경우에도 제한능력자가 미성년자인 경우에 한하여 보면 역시 같은 의문이 생긴다.  

45) 즉 민법개정시안에 의한 ‘시효의 정지’는 시효가 기산하였음을 전제로 한다. BGH NJW 2017, 3144, 3145 참조.

   민법개정시안 제171조의 권리들, 가령 미성년 자가 자신의 아버지나 어머니에 대하여 가지는 권리의 소멸시효는 기산하더라도 바로 정지된다는 것을 의미한다고 생각된다. 그렇다면 민법제171조에서 권리들의 소멸시효에 관하여 시효의 정지와 완성유예 를 결합하여 규정할 필요가 있을지 의문이다. 일본 민법에서처럼 시효의 완성유예만을 규정하거나 독일 민법처럼 시효의 정지만을 규정하는 것이 간명하지 않을까 생각된다. 
   민법개정시안 제171조를 현행 민법 제766조제3항의 규정과 같이 ‘성년이 될 때까지 진행되지 아니한다’는 식으로 규율하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 민법개정시안 제171조와 현행 민법제766조의 규정의 입법취지가 다르다고 하더라도 규율방식을 같이한다고 하여 문제되지는 않을 것이다. 또는 민법개정시안이 의도하는 ‘시효의 정지’를 입법한다면 그 의미를 명확하게 하기 위하여 아동(Kind)의 부모에 대한 채권은 성년이 될 때까지 개시하지 않고 정지한다(beginnt nicht und steht still)고 규정한 스위스채무법(제134조 제1항 제1호)도 참고할만하다.
   한편 독일 민법 제207조는 가족관계 또는 그와 유사한 관계에 있는 자들이 상호간에 권리자와 의무자 관계에 있는 경우 가령 혼인 관계에 있는 자 상호간의 청구권이나 21세 되기 전까지의 자녀와 그 부모 상호간의 청구권 등에 관하여 시효의 정지를 규정한다. 동 규정은 근친관계에 있는 자들 상호간의 권리를 모두 대상으로
한다. 그러나 우리 현행 민법 제180조 또는 민법개정시안 제171조는 가령 미성년 자녀가 부(父) 또는 모(母)에 대하여 가지는 권리 또는 제한능력자가 재산을 관리하는 후견인에 대한 권리와 같이 일방의 권리만을 대상으로 한다. 물론 혼인 중에 있는 부부 중 상호간의 권리가 해당되겠지만 미성년자나 다른 제한능력자의 경우에
는 그들의 권리만을 대상으로 함은 법문언상 분명하다. 일본 민법은 제158조 제2항에서 우리의 경우와 같이 대상이 되는 권리를 동일하게 규정하지만 시효의 완성유예만을 규정한다. 

 

(3) 협의로 인한 소멸시효의 정지 및 완성유예  

   독일 민법 제203조, 프랑스 민법 제2234조, 일본 개정민법 제151조 및 DCFR Ⅲ.-7:304조는 채권자와 채무자 사이의 협의를 소멸시효의 장애사유로 규정한다. 이들 입법례들이 협의를 소멸시효의 장애사유로 하는 것은 권리자가 의무자를 상대로 소송을 제기하는 등의 방법에 의하지 않더라도 자신의 권리의 소멸시효가 완성되지 않도록 할 수 있게 되어 분쟁 예방의 효과가 있기 때문이라고 한다.46) 또한 스위스채무법도 화해, 협상, 그 밖의 재판외 절차 중에 서면합의에 의하여 소멸시효의 진행을 정지시킬 수 있음을 규정한다(제134조 제1항 제8호). 이는 최근 스위스채무법의 개정에 의하여 신설된 규정으로 소멸시효의 영역에서 사적자치를 강화한 것이라고 한다.47) 
   민법개정시안에 의하면 권리자와 의무자 사이에 권리에 대하여 또는 권리를 발생시키는 사정에 대하여 협의가 진행 중인 동안에는 소멸시효가 정지되며(제172조 제1항) 협의가 종료된 후 6개월 안에는 소멸시효가 완성되지 아니한다(동조 제3항). 협의가 있는 동안에는 당사자 사이의 신뢰를 보호하기 위하여 시효를 정지하고, 소멸시효가 거의 완성될 무렵에 협의가 종료된 경우에는 협의 종료 후 권리자에게 권리를 보전할 조치를 취할 수 있는 시간이 필요하다고 보아 협의 종료 후 6개월 동안 시효의 완성을 유예하는 것으로 하였다.48) 협의 진행 중에 당사자 일방이 협의를 거절하거나 3개월이 지나도록 협의가 이루어지지 아니한 때에는 협의가 종료된 것으로 본다(동조 제2항). 
   판례는 ‘채무자가 시효 완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하는 경우’에 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 위반되어 권리남용으로 되어 허용될 수 없다고 한다.49) 2014년 민법개정시안 제172조는 바로 판례의 법리를 규정한 것
으로 볼 수 있다.50)  
   민법개정시안은 협의의 방법을 정하지는 않고 있다. 따라서 당사자는 협의의 방식에 제한을 받지 아니한다.51) 일본 민법은 권리에 대한 협의를 행하는 취지의 합의가 서면으로 이루어질 것을 요구하면서도(제151조 제1항), 그러한 합의의 내용이 전자적 기록에 의하여 이루어진 경우에는 서면에 의한 것으로 간주한다(제151조제4항). 

46) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 296면.  47) Krauskopf/Stoppelhaar, ZEuP 2022(주8), 609, 622 ff.  48) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 31∼32면.  49) 판례에 의하면 소멸시효 완성의 주장이 신의칙위반 및 권리남용으로 되어 허용되지 않는 경우로서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 한 경우(제1유형), ⅱ) 시효완성 전에 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 경우(제2유형), ⅲ)일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 한 경우 (제3유형), ⅳ) 시효완성 후 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우(제4유형)가 있다. 위 제1유형에 해당되는 경우의 판결로는 가령 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결 ; 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결 참조. 소멸시효 남용론에 대하여는 윤진수, “소멸시효 남용론의 전개 - 과거사 정리와 관련된 문제를 포함하여 -” 민사법학 제93호,2020. 2, 3면 이하.  50) 윤진수, 민사법학 제93호(주49), 2020. 2., 48면.  51) 실제로는 구체적으로 협의가 있었는지 여부에 대하여는 실무와 해석에 맡겼다고 한다[송덕수, 법학논집 제15권 제4호 (주5), 32면].

 

라. 소멸시효 완성유예  

(1) 개관  

민법개정시안은 (ⅰ) 최고(제173조), (ⅱ) 불가항력(제174조), (ⅲ) 제한능력자의 권리 또는 그에 대한 권리의 소멸시효가 만료되기 전 6개월 안에 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우(제175조), 그리고 (ⅳ) 상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리에 관하여는 상속인의 확정, 상속재산관리인의 선임 또는 상속재산에
대한 파산선고가 있는 경우를 시효의 완성유예 사유로 규정한다(제176조). 이 중에서 (ⅰ) 최고는 현행 민법상 잠정적 시효중단사유에 속하는 것인데 이를 시효의 완성유예 사유로 한 것이다. 이외에 (ⅱ), (ⅲ)과 (ⅳ)는 현행 민법상 시효의 정지(완성유예) 사유에 해당하는 것이고 개정시안에서는 완성유예의 용어로 대체하고
내용을 보다 구체적이고 명확하게 하였다. 이하에서는 문구만 수정한 위 (ⅳ)는 제외하고 (ⅰ) 최고, (ⅱ) 불가항력, (ⅲ) 제한능력자의 경우에 대하여만 기술한다. 

(2) 최고  

현행 민법은 최고가 있더라도 그로부터 6월내에 재판상의 청구 등 보다 강력한 조치가 있어야 최고에 의한 시효중단의 효력을 인정한다(제174조 참조). 우리 민법과 일본 민법 이외에최고를 시효의 중단사유로 규정하고 있는 외국의 입법례는 찾아보기 어렵다.52) 

52) 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 519면(윤진수 집필) ; 김용덕 편집대표, 주석민법 [총칙3], 제5판, 한국사법행정학회, 2019.,965면(전원열 집필) ; 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 32∼33면

   현행 민법 제174조의 “최고”는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사의 통지(준법률행위)로서, 여기에는 특별한 형식이 요구되지 아니한다. 그리고 행위 당시에 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고로 인정
된다.53) 판례는 연대채무자 중의 1인 소유의 부동산에 대한 경매신청을 한 경우 이는 최고로서의 효력이 있고 다른 연대채무자에 대하여도 효력이 인정되므로 다른 연대채무자를 상대로 6월 내에 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 인정된다고 하였다.54) 또한 판례는 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달된 경우,55) 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달된 경우,56) 그리고 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우57)에 민법 제174조의 최고의 효력을 인정하였다. 
   이외에도 판례는 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 민사집행법상 재산명시 신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달된 경우에 최고와 같은 효력을 인정하였다.58) 민법개정시안 제178조는 민사집행을 소멸시효의 정지 및 재개시 의 사유로 하면서 여기에 재산명시 또는 채무불이행자 명부 등재를 포함시켰다. 민법개정시안에 의하면 민사집행의 신청이 있으면 소멸시효가 정지되고 집행이 완료된 때에 소멸시효가 새로 진행한다(제178조 제2항). 

53) 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 520면(윤진수 집필) ; 주석민법 [총칙3](주52), 966면(전원열 집필) ; 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 ; 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 등.  54) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결.   55) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결은 “민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분 에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실”된다고 하였다. 그 밖에 재산관계명시신청에 대하여 최고의 효력을 인정한 판결로 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결; 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결.   56) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결.   57) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 ; 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결. 58) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결은 “민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분 에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실”된다고 하였다. 그 밖에 재산관계명시신청에 대하여 최고의 효력을 인정한 판결로 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 ; 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결

대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 [대여금][공1992.4.1.(917),1003] 【판시사항】 소멸시효 중단사유인 “최고”의 의의 및 민사소송법 소정의 재산관계명시신청에 대한 결정이 채무자에게 송달된 경우 "최고"로서의 효력을 인정할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 “최고”는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 “최고”에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 “최고”로서의 효력을 인정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제174조, 민사소송법 제524조의2, 3 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 지익표 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.18. 선고 91나36910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 ‘최고’는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효 중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 ‘최고’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력은 인정하여야 할 것이다.  원심이 같은 견해에서 판시 재산관계명시결정의 송달에 최고로서의 효력을 인정한 조치는 정당하고, 이를 시효중단사유에 관한 법리오해라 탓할 수 없다. 논지 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 [추심금][집51(1)민,234;공2003.6.15.(180),1295] 【판시사항】 [1] 채권의 압류 또는 가압류와 시효중단의 효력 [2] 채권압류 및 추심명령의 송달이 피압류채권의 제3채무자에 대하여 최고로서의 효력이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다.  [2] 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호[2] 민법 제174조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 금호엔지니어링 주식회사 (소송대리인 변호사 김영식) 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 29. 선고 2002나41260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외인에 대한 구상금채권에 기하여 1994. 9. 28. 대구지방법원 경주지원에서 위 소외인이 피고 회사로부터 매월 지급받는 급료 중 제세공과금을 공제한 실수령액의 2분의 1 및 소외인이 퇴직할 경우 퇴직금 중 2분의 1에 해당하는 돈이 청구금액(165,105,920원 및 그 중 147,591,658원에 대하여 1994. 6. 30.부터 갚는 날까지 연 17%의 비율로 계산한 돈)에 이를 때까지의 금액에 관하여 채권가압류결정(94카합728, 이하 '이 사건 가압류'라 한다)을 받았고, 위 결정은 1994. 9. 29. 피고 회사에 송달된 사실, 원고는 1995. 4. 26. 대구지방법원 경주지원 95가단1098호 구상금청구사건에서 '소외인은 원고에게 235,813,822원 및 그 중 221,395,424원에 대하여 1994. 2. 21.부터 갚는 날까지 연 17%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'는 승소판결을 선고받았고, 동 판결은 1995. 6. 6. 확정된 사실, 그 후 원고는 위 판결에 기하여 2001. 7. 4. 서울지방법원 북부지원으로부터 '94카합728호의 채권가압류결정에 의한 임금 및 퇴직금 채권 중 340,258,798원에 대한 가압류를 본압류로 전이하고, 임금 및 퇴직금 채권 중 95가단1098호 판결 정본에 기한 나머지 171,613,250원을 압류한다. 피고 회사는 소외인에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니되고, 소외인은 위 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니되며, 위 압류된 채권은 원고가 이를 추심할 수 있다.'는 내용의 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령(2001타기3168)을 받았고, 위 명령은 2001. 7. 7. 피고 회사에 송달되었으며 같은 해 8. 27. 이 사건 추심청구의 소가 제기된 사실, 한편, 위 소외인은 1994. 1. 1. 피고 회사에 입사하여 감리지원팀 전무이사로 근무하다가 1998. 7. 31. 퇴직한 사실을 인정한 다음, 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)의 소멸시효는 그 진행이 중단되나, 채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권)에 관하여는 시효중단의 효력을 인정할 수 없고, 압류 및 추심명령의 송달을 채권자가 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사의 통지인 최고와 동일시할 수 없으므로, 위 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령의 송달로써 피고 회사에 대한 이행최고가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 후 소외인의 임금 및 퇴직금채권이 시효로 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다 .   원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가압류에 의하여 소외인의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금채권에 대한 시효중단의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산점 및 중단사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3. 상고이유 제2점에 대하여 그러나 원심이 위 채권압류 및 추심명령의 송달에 대하여 최고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 판단은 이를 수긍할 수 없다. 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 참조), 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다 .  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 소외인의 임금 및 퇴직금채권 전부가 시효소멸하기 전에 위 압류 및 추심명령을 받아 집행법원을 통하여 제3채무자인 피고 회사에 송달하였고, 그로부터 6개월이 경과하기 전에 이 사건 추심의 소를 제기하였다고 할 것이므로 위 압류 및 추심명령이 피고 회사에 송달되기 전에 이미 소멸시효가 완성된 임금채권을 제외한 소외인의 임금 및 퇴직금채권에 대한 소멸시효의 진행은 적법하게 중단되었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 압류 및 추심명령의 송달로써 피고 회사에 대한 최고가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 후 소외인의 임금 및 퇴직금채권의 이행기를 구체적으로 심리하여 소멸시효의 진행이 중단된 채권의 범위를 확정하지도 아니한 채 원고의 청구를 모두 배척한 것은 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 소멸시효의 중단사유인 최고에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 [양수금][공2001.10.1.(139),2041] 【판시사항】 [1] 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대한 경매개시결정에 따른 시효중단의 효력이 다른 연대채무자에게 미치는지 여부(소극) [2] 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 하고 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 한 경우, 그 다른 연대채무자에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(적극) 및 중단된 시효가 새로 진행되는 시점(=재판확정시) 【판결요지】 [1] 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.  [2] 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때로부터 새로 진행된다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제423조[2] 민법 제168조 제1호, 제174조, 제178조 제2항, 제416조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결(공1990, 1572) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결(공1997하, 2867) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 【전 문】 【원고,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김기섭) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 200 1. 3. 16. 선고 2000나56046 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다 가. 원고는 신흥개발 주식회사로부터 그 회사가 소외 1과 삼화목재공업 주식회사에 대하여 가지고 있는 채권을 양수한 후 그들을 상대로 서울민사지방법원 78가합 150호로 양수금 청구소송을 제기하여 '소외 1과 삼화목재공업 주식회사는 연대하여 25,769,573원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 이 판결은 1978. 11. 19. 확정되었다.  나. 소외 1은 1985. 3. 22. 사망하였으며, 피고가 다른 상속인들과 함께 그의 원고에 대한 채무를 상속하였다. 다. 원고는 1988년 삼화목재공업 주식회사와 소외 2의 공유인 서울 은평구 (주소 생략) 임야 4정 3단 8무보에 대한 근저당권의 실행으로 임의경매를 신청하고 또 위 판결에 의한 강제경매를 신청하여 1990. 6. 26. 그 경매절차에서 71,253,030원을 배당받았다.  라. 한편, 원고는 위 판결에 따라 피고 등에 대하여 가지고 있는 채권의 소멸시효가 완성되는 것을 막기 위하여 삼화목재공업 주식회사 및 피고를 비롯한 소외 1의 상속인들을 상대로 서울지방법원 동부지원 88가합28571호로 다시 양수금 청구소송을 제기하여 1989. 2. 17. '피고는 삼화목재공업 주식회사와 연대하여 1,944,873원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 이 판결은 1989. 10. 24. 확정되었다.  2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, ① 서울지방법원 동부지원 88가합28571 판결이 확정된 후 10년이 지난 1999. 10. 25. 이 사건 소가 제기되었으므로 원고의 피고에 대한 채권은 시효로 소멸하였고, ② 원고가 1988년경 피고와 연대채무자 관계에 있는 삼화목재공업 주식회사 소유 부동산에 대한 임의경매 및 강제경매를 신청하여 그 개시결정에 따라 부동산이 압류되었다고 하더라도 이를 피고에게 통지하였거나 삼화목재공업 주식회사에게 이행의 청구를 하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 그 압류에 의한 시효중단의 효력이 피고에게 미칠 수 없다고 판단하였다.  이 사건에서 보면, ① 원고의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 삼화목재공업 주식회사의 부동산이 압류됨으로써 원고의 위 회사에 대한 채권의 소멸시효는 중단되었지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없고, ② 원고의 경매신청이 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으며, 원고가 경매신청 후 6월 내에 피고를 상대로 서울지방법원 동부지원 88가합28571호로 재판상의 청구를 하였지만, 재판상의 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때로부터 새로 진행되고, 이 사건 소는 그 재판이 확정되고 10년이 지나 소멸시효가 완성된 후 제기되었다.  따라서 원심이 원고의 피고에 대한 이 사건 채권이 시효로 소멸하였다고 판단한 것은 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 [손해배상(자)][집49(1)민,420;공2001.7.15.(134),1461] 【판시사항】 재산관계명시결정에 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 인정되는지 여부 (소극)  【판결요지】 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다.  【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제174조, 민사소송법 제524조의2, 제524조의3 【참조판례】 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 7인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정종복) 【원심판결】 대구지법 2000. 5. 24. 선고 99나 11548 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 채권자가 확정판결에 의한 채권의 실현을 위하여 채무자를 상대로 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 재산목록의 제출을 명하는 결정이 채무자에게 송달되었다면 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 참조). 그런데 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산 상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없다. 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다.  원심은, 원고를 포함한 선정자들이 피고를 상대로 원고의 교통사고 피해를 원인으로 한 손해배상청구의 소를 제기하여 1982. 8. 10. 대구지방법원 경주지원 81가합497호로 합계 8,678,142원의 지급을 명하는 승소판결을 얻었고 1983. 5. 10. 대구고등법원 82나1412 판결로 피고의 항소기각 판결을 얻은 후 1983. 9. 13. 대법원에서 상고허가신청이 기각되어 제1심판결이 확정된 사실(판결확정일자는 1983. 6. 7.), 그 후 원고가 1984. 2. 21. 경매절차에서 10,000원을 배당받은 외에는 피고에 대하여 집행할만한 재산을 발견하지 못하여 강제집행을 하지 못하고 있다가 1992년에 피고를 상대로 재산관계명시신청을 제기하여 1992. 3. 16. 위 지원에서 92카838호로 재산관계명시결정을 받은 사실을 확정한 다음, 그 판시와 같은 사유를 들어, 위 재산관계명시절차는 그 판시와 같은 의미에서는 독자적인 강제집행절차로 보아야 하고 이를 단순히 이행의 최고의 효력밖에 인정받지 못하는 절차로만 볼 수는 없으며 민법이 소멸시효 중단사유로 규정한 압류에 준하는 것으로 보아야 하므로, 위 재산관계명시결정에 의하여 1992. 3. 16. 소멸시효가 중단된 때로부터 10년의 소멸시효기간이 경과되기 전인 1998. 6. 24. 제기된 이 사건 소는 소멸시효 완성 전에 소멸시효의 중단을 위하여 제기된 소로서 적법하다고 판단하였는바, 이러한 판단은 앞서 설시한 법리 및 대법원의 판례와 다른 견해를 표명한 것이어서 위법하므로 그대로 둘 수 없고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 [청구이의][공2012상,264] 【판시사항】 [1] 권리자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부(적극)와 시효중단의 효력발생시점 및 권리자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항이 유추적용되는지 여부(적극)   [2] 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력  [3] 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우, 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸하는지 여부(적극) [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 그 결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑의 소취하서 제출로 소가 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 주채무인 갑의 구상금채무는 소멸시효가 완성되었고, 병의 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.  [2] 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다.  [3] 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다.  [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 재산명시결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑이 제1심판결에 항소한 후 소취하서를 제출하여 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 내에 주채무인 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않아 을의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨으로써 주채무인 갑의 을에 대한 구상금채무는 이미 강제조정결정이 확정된 때로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었고, 나아가 을의 신청에 의한 경매개시결정으로 병 소유 부동산이 압류됨으로써 또는 병이 제기한 소에 대한 을의 응소행위로 병의 을에 대한 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다 하더라도 주채무인 갑의 을에 대한 구상금 채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 병의 을에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제174조, 민사집행법 제61조, 제62조 [3] 민법 제169조, 제430조, 제440조 [4] 민법 제168조 제1호, 제169조, 제170조, 제173조, 제430조, 제440조, 민사집행법 제61조, 제62조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결(공2001하, 1461) [3] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결(공2002하, 1389) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤희상) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2011. 8. 11. 선고 2010나6567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 다만 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 등 참조). 또한 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법 소정의 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 등 참조).  한편 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 1997년경 소외인의 금융기관들에 대한 각 대출금채무를 연대보증하였고, 1998년경부터 1999년경 사이에 소외인을 대위하여 금융기관들에 대한 각 대출금채무 35,192,507원을 변제하였던 사실, 원고는 1998. 10. 17.경 소외인의 피고에 대한 위 대위변제금 상당액의 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였던 사실, 피고는 1999. 6.경 소외인과 원고를 상대로 울산지방법원에 위 대위변제금 상당액의 구상금 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 같은 법원은 위 사건을 조정절차에 회부한 다음 조정기일인 1999. 9. 20.에 ‘ 소외인과 원고는 연대하여 피고에게 1999. 10. 5.까지 위 대위변제금의 원리금 합계액 4,400만 원 중 1,000만 원, 1999. 12. 31.까지 나머지 3,400만 원을 각 지급하되, 소외인과 원고가 위 각 기일을 어길 때에는 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다’는 취지로 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였고, 위 결정은 2000. 3. 8.경 소외인 및 원고와 피고에게 모두 송달되어 2000. 3. 28. 확정되었던 사실, 피고는 울산지방법원에 이 사건 강제조정결정을 집행권원으로 하여 원고 소유의 부동산에 관한 부동산강제경매신청을 하여 2009. 7. 28. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받았던 사실, 피고는 2009. 8. 18. 소외인과 원고를 상대로 재산명시신청을 하였고, 그에 대한 재산명시결정이 2010. 2. 23. 소외인과 원고에게 송달되었던 사실, 소외인과 원고는 2010. 3. 3. 피고를 상대로 이 사건 구상금채무가 변제 및 채무면제에 의하여 모두 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고가 2010. 5. 11. 제1심법원에 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였던 사실, 그 후 소외인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 2010. 12. 3. 소취하서를 제출하였고, 피고가 2010. 12. 7. 소취하서 부본을 송달받고도 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하여 결국 2010. 12. 22. 소외인의 피고에 대한 소는 소취하로 종료되었던 사실, 피고가 위와 같이 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 자료는 제출되지 아니한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 주채무자인 소외인에 대한 재산명시결정이 소외인에게 송달된 때부터 6월 이내에 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대하여 피고가 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였으나, 소외인의 피고에 대한 소가 취하되는 사유로 본안에서 이 사건 구상금채무의 존재 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료되었고, 피고가 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조취를 취하지 아니하였던바, 이로 인하여 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨에 따라 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무는 이미 이 사건 강제조정결정이 확정된 때부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 수 있고, 나아가 채권자인 피고의 신청에 의한 2009. 7. 28.자 경매개시결정에 따라 연대보증채무자인 원고 소유의 부동산이 압류됨으로써 또는 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 원고의 피고에 대한 연대보증채무의 소멸시효는 중단되었다고 하더라도, 이로써 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되는 것은 아니며, 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무가 위와 같이 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 원고의 피고에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 주채무자인 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되었다고 보아 원고의 피고에 대한 연대보증채무에 관한 원고의 소멸시효완성 주장을 배척한 것은 소멸시효의 중단과 연대보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 [보험금][공2009하,1287] 【판시사항】 [1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간(=2년) 및 그 기산점(=보험사고 발생시)  [2] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 경우, 그때부터 새로이 소멸시효가 진행하는지 여부(적극)  [3] 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 이 때 위 규정에 정한 6월의 기간의 기산점(=당해 소송 종료시)  【판결요지】 [1] 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다.  [2] 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다.  [3] 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당한데, 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [2] 민법 제166조 제1항, 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민사소송법 제84조, 제86조, 민법 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결(공2000상, 1034) [3] 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결(집18-3, 민3) 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1986, 535) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 원대희) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 천동진) 【원심판결】 부산지법 2009. 1. 16. 선고 2008나15527 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결 등 참조).  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 이에 비추어 원고가 이규현의 교통사고처리특례법위반 등에 대한 유죄판결이 확정될 때까지 이 사건 보험금청구권을 행사하는 것이 사실상 불가능한 상황에 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때인 2001. 9. 3.경부터 진행한다고 판단하였다.  원심의 이러한 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 된다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 소멸시효이익의 포기의 효력에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결에서는, 피고가 2005. 1. 11.경 원고에게 이 사건 보험금 중 치료비 일부를 지급하여 보험금지급채무를 승인함으로써 소멸시효의 이익을 포기한 것으로도 보이나, 그 소멸시효의 이익을 포기한 경우에는 이후 다시 소멸시효가 진행한다고 판시하였다.  이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효이익의 포기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 소송고지로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결에서는 소송고지로 인하여 이 사건 보험금청구권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 화물차의 책임보험자인 소외 주식회사 등을 상대로 제기한 부산지방법원 2005가단10469호 손해배상청구의 소에서 소송 계속중이던 2006. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 사고로 입은 원고의 손해 중 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다고 할 것인바, 그 보험금지급책임의 범위는 결국 소외 주식회사가 부담하여야 할 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이므로 위 소송결과에 이해관계가 있는 피고에게 이 사건 소송을 고지한다.’라는 내용의 소송고지를 한 사실은 인정되나, 소송고지는 원칙적으로 시효중단의 효력이 없을 뿐만 아니라, 설령 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 그로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는데, 이 사건 소가 소송고지일인 2006. 6. 1.경부터 6월이 경과된 후인 2007. 1. 16. 제기되었다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다 할 것이고( 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결 참조), 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것인데( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 참조), 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어( 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 등 참조) 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 소외 주식회사 등을 상대로 한 손해배상청구의 소에서 소송 계속중이던 2006. 6. 1.경 이 사건 교통사고로 입은 원고의 손해 중 소외 주식회사가 부담하는 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다는 취지가 담긴 소송고지 신청을 하여 그 무렵 피고에게 그 소송고지서가 송달된 사실, 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송이 2007. 8. 14. 조정에 갈음하는 결정의 확정으로 종료된 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고의 보험금지급의무의 범위는 소외 주식회사가 부담하는 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이어서 피고지자인 피고는 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송에 참가할 자격이 있는 자에 해당하므로 소송고지의 요건을 갖추었다 할 것이고, 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송이 종료된 2007. 8. 14.까지 위 소송고지로 인한 최고의 효력이 계속되는 것으로 볼 수 있으므로, 그 이전인 2007. 1. 16. 원고가 이 사건 소를 제기할 당시에는 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 중단된 상태였다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 소송고지로는 소멸시효 중단의 효력이 없다거나, 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 소송고지일로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하여 소멸시효 중단의 효력이 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송고지로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결 [손해배상(자)][공2015상,805] 【판시사항】 소송고지의 요건이 갖추어진 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있는 경우, 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 소송고지에 의한 최고의 경우, 시효중단 효력의 발생 시기(=소송고지서를 법원에 제출한 때)   【판결요지】 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다.  【참조조문】 민사소송법 제84조, 제265조, 민법 제174조 【참조판례】 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결(공2009하, 1287) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 홍진원 외 8인) 【피고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 강남종합법무법인 담당변호사 이은일 외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나3984 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 치료를 종료한 2008. 10. 11.에는 이 사건 사고로 인하여 이 사건 후유장해가 남은 사실과 그로 인하여 이 사건 합의 당시 예상할 수 없었던 확대손해가 발생한 사실을 알게 되었다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효는 2008. 10. 11.부터 진행한다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 민법 제766조 제1항의 소멸시효 기산일에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 등 참조). 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 그 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.  나. 기록에 의하면, 원고는 2008. 10. 11.로부터 3년이 경과하기 전인 2011. 6. 7. 법원에 소송고지서를 제출하였고, 위 소송고지서의 송달은 그로부터 약 5개월 후인 2011. 11. 15. 이루어진 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 소송고지서에 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있을 경우 원고의 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효는 소송고지서가 법원에 제출된 2011. 6. 7. 중단되었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 2008. 10. 11.로부터 3년이 경과한 후인 2011. 11. 15. 소송고지서의 송달이 이루어졌다는 이유만으로 소멸시효가 완성되었다고 판단하였는바, 이는 소송고지로 인한 시효중단 효력의 발생 시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 [손해배상(자)][집49(1)민,420;공2001.7.15.(134),1461] 【판시사항】 재산관계명시결정에 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 인정되는지 여부(소극)  【판결요지】 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다.  【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제174조, 민사소송법 제524조의2, 제524조의3 【참조판례】 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 7인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정종복) 【원심판결】 대구지법 2000. 5. 24. 선고 99나 11548 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 채권자가 확정판결에 의한 채권의 실현을 위하여 채무자를 상대로 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 재산목록의 제출을 명하는 결정이 채무자에게 송달되었다면 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 참조). 그런데 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산 상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없다. 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다.  원심은, 원고를 포함한 선정자들이 피고를 상대로 원고의 교통사고 피해를 원인으로 한 손해배상청구의 소를 제기하여 1982. 8. 10. 대구지방법원 경주지원 81가합497호로 합계 8,678,142원의 지급을 명하는 승소판결을 얻었고 1983. 5. 10. 대구고등법원 82나1412 판결로 피고의 항소기각 판결을 얻은 후 1983. 9. 13. 대법원에서 상고허가신청이 기각되어 제1심판결이 확정된 사실(판결확정일자는 1983. 6. 7.), 그 후 원고가 1984. 2. 21. 경매절차에서 10,000원을 배당받은 외에는 피고에 대하여 집행할만한 재산을 발견하지 못하여 강제집행을 하지 못하고 있다가 1992년에 피고를 상대로 재산관계명시신청을 제기하여 1992. 3. 16. 위 지원에서 92카838호로 재산관계명시결정을 받은 사실을 확정한 다음, 그 판시와 같은 사유를 들어, 위 재산관계명시절차는 그 판시와 같은 의미에서는 독자적인 강제집행절차로 보아야 하고 이를 단순히 이행의 최고의 효력밖에 인정받지 못하는 절차로만 볼 수는 없으며 민법이 소멸시효 중단사유로 규정한 압류에 준하는 것으로 보아야 하므로, 위 재산관계명시결정에 의하여 1992. 3. 16. 소멸시효가 중단된 때로부터 10년의 소멸시효기간이 경과되기 전인 1998. 6. 24. 제기된 이 사건 소는 소멸시효 완성 전에 소멸시효의 중단을 위하여 제기된 소로서 적법하다고 판단하였는바, 이러한 판단은 앞서 설시한 법리 및 대법원의 판례와 다른 견해를 표명한 것이어서 위법하므로 그대로 둘 수 없고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

    민법개정시안은 최고를 시효의 완성유예사유로 규정한다. 소멸시효 기간이 만료되기 전 6개월 안에 최고가 있는 경우 그 때부터 6개월 안에는 시효가 완성되지 아니한다(제173조 제1항). 그리고 소멸시효 기간이 만료되기 전 6개월안에 여러 차례 최고가 있는 경우 완성유예의 효력은 최후의 최고에 의하여 생긴다(제173조
제2항). 민법개정시안 제173조 제2항은 “최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다”는 판례59)의 취지를 반영한 것이라고 한다.60) 현행 민법 제174조의 최고에 의한 시효중단의 효력은 최고 이후 6개월 내에 재판상 청구 등 강력한 조치가 있을 경우에 확정이 되는 것이다. 최고를 할 당시에는 최고에 의한 시효중단의 효력이 확정적으로 발생하는 것이 아니고 시효중단을 위한 예비적 조치로서의 의미를 가지는 것이다.61) 그러므로 시효가 완성되기 6개월 내에 반복하여 최고를 한후에 재판상 청구를 한 경우 재판상 청구의 시점으로부터 소급하여 6개월 내에 한 최후의 최고 시를 기준으로 확정적으로 시효중단의 효력을 인정하는 것에 무리가 없다고 생각된다. 
   그러나 민법개정시안은 제173조 제1항에서 소멸시효 기간이 만료되기 전 6개월 안에 최고가 있으면 그 때부터, 즉 최고가 상대방에게 도달한 때부터, 6개월의 완성유예의 효력이 생긴다. 민법개정시안이 최고의 반복에 의한 시효완성방해를 방지하기 위하여 최고에 의한 완성유예의 효력은 1회에 한정하였다고 한다.62) 개정
시안 제173조 제1항에 의하여 이미 발생한 시효의 완성유예의 효력을 동조 제2항에 의하여 번복하고 이후의 최고에 의한 완성유예의 효력을 갖도록 하는 것이 타당한지는 의문이다. 오히려 일본 민법처럼 최고에 의하여 시효의 완성이 유예된 기간 중에 다시 행하여진 최고는 시효의완성유예의 효력이 없다(제150조 제2항)고 하는 것이 타당하다고 생각된다. 

59) 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 ; 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 ; 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두 56435 판결.  60) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 34면.  61) 지원림, 민법강의 (주15), 413면.  62) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 34면.

대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 [부당이득금반환][공1983.9.15.(712),1256] 【판시사항】 가. 최고를 거듭하다가 재판상의 청구를 한 경우 소멸시효 중단의 시점 나. 채권소멸시효 완성일을 법원이 인정한 일자보다 후일의 일자를 채무자가 주장함이 착오로 볼 여지가 있는 경우 석명권 행사 요부   【판결요지】 가. 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.  나. 대여금채권에 대하여 법원이 확정한 사실에 의한 소멸시효 완성일보다 채무자가 후일의 일자를 주장하는 경우에는 변론주의의 원칙상 채무자가 주장하는 일자를 기준으로 할 것이나, 채무자의 주장이 대여금 전부에 대한 것이라기보다 일부에 대한 것을 착오로 위와 같이 진술한 것으로 볼 여지가 있다면 법원이 이 점에 대하여 심리판단하지 아니함은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다.  【참조조문】 가.민법 제174조 /나. 민사소송법 제126조, 제187조, 제188조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 삼광물산주식회사 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영 【원심판결】 서울고등법원 1983.1.27 선고 82나3043 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 대여금 22,180,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 면사납품 보증금 10,000,000원의 반환채무와 차용금 도합 22,180,000원의 반환채무를 부담하고 있는 사실과 위 납품보증금 채무의 이행기는 1976.3.21에 차용금 채무의 이행기는 1976.2.27 내지 그해 3.9에 각각 도래한 사실을 확정한 후, 위 각 채무는 상사 채권소멸시효기간 5년의 경과로 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 원고는 피고에게 피고소송대리인이 주장하는 시효만료일 1981.3.29. 이전인 1981.1.29.에 최고를 하고 다시 그해 3.20.과 7.25.에도 최고를 한 후, 이때로부터 6월 이내인 1981.8.13 본소를 제기하였으므로 이 사건 각 채권의 소멸시효는 1981.1.29에 그 진행이 중단되었다고 판단하였다.  (2) 그러나 재판상 청구가 아닌 최고는 최고를 한 후 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는 것인바, 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이다.  그렇다면 원심확정과 같이 원고가 1981.1.29.에 최초의 최고를 하였다고 하여도 그로부터 6월 이내에 재판상 청구 등을 한 바 없으므로 위 최고시에 시효중단의 효력이 발생하였다고 볼 여지가 없고, 본소제기의 시점인 1981.8.13.을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내인 1981.3.20.에 한 최고시에 비로소 시효중단이 발생하였다고 볼 것인바, 원고의 납품보증금 10,000,000원의 채권은 그 상사채권 소멸시효기간 만료일이 1981.3.21.이므로 그 전에 있은 1981.3.20.자 최고에 의하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 보겠으나, 대여금 도합 22,180,000원의 채권은 원심확정사실에 의하면, 그 이행기가 1976.2.27. 내지 그해 3.9. 사이에 도래하였다는 것이므로 이때로부터 각 상사채권 소멸시효기간을 계산하면 1981.2.27. 내지 그 해 3.9.에 이미 만료되었음이 역수상 명백하니 그 후에 있은 위 1981.3.20.자 최고에 의하여 시효중단의 효력이 생겼다고 볼 여지가 없는 것이다.  다만, 피고는 위 대여금 채권은 1976.2.27.부터 그 해 3.29. 사이에 반환청구를 할 수 있었던 것이므로 위 채권은 1981.3.29에 모두 시효로 소멸되었다고 주장하고 있음이 기록상 명백하여 피고가 주장하는 소멸시효 기산일이 본래의 시효기산일과 일치하지 않는바, 본래의 시효기산일과 당사자가 주장하는 시효기산일이 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효기간을 계산할 수밖에 없는 것이기는 하나( 당원 1971.4.30. 선고 71다409 판결), 위 피고의 주장은 위 대여금 채권전부에 대하여 1976.3.29.을 시효기간 기산일로 잡아 주장하는 뜻이라기보다는 최종의 1976.3.9자 대여금에 대한 시효기간 기산일을 1976.3.29로 착오 진술한 것이라고 볼 여지가 있으니, 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 석명을 구하여 어느 쪽인지를 밝혀보아야 할 것 임에도 불구하고 그러한 조치를 취함이 없이 만연히 피고 소송대리인이 주장하는 시효기간 만료일자인 1981.3.29 전에 한 최고로서 위 대여금 채권전부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 판단하였음은 시효기간의 기산일에 관한 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니, 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다. (1) 원심판결이 증거로 한 것들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시와 같이 소외인이 피고를 대리하여 원고로부터 면사납품 보증금 10,000,000원을 수령한 사실이 인정되고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없으니, 원심이 피고는 위 보증금 10,000,000원 중 이미 변제한 2,040,000원을 공제한 나머지 7,960,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없다.   (2) 다음에 대여금 도합 22,180,000원에 관하여 보건대, 원심판결은 1976.2.초순경부터 면사의 품귀상태가 발생하여 원고와 피고회사 사이의 약정에 따른 면사의 납품이 어렵게 되자 소외인은 원고에게 피고 회사에서 실수요자 증명을 하여 생산공장에서 면사를 공장도 가격으로 구입할 수 있으므로 원고가 그 구입자금을 융통해 주면 피고회사는 그 금원으로 면사를 공장도 가격으로 구입하여 면제품을 생산판매하는 즉시 원고에게 그 차용원금에다가 구입면사의 소매가격과 공장도 가격의 차액을 합산한 금액을 지급해 주겠다고 하면서 1976.2.27부터 그해 3.9까지 사이에 4차례에 걸쳐 원고로부터 합계금 22,180,000원을 피고 회사 이름으로 차용한 사실을 인정하고 있다.  그러나 원심이 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보아도 피고 회사에서 위와 같은 면사구입대금을 원고로부터 차용한 것이라고 인정하기에 흡족한 자료가 없고, 오히려 원고자신의 1심에서의 진술(기록 제51, 52정 참조)에 의하면, 1976.2.20부터 면사가 품귀상태였으므로 피고 회사의 실수요자 증명을 소지하고 생산공장에 가서 동 증명서를 소외인이 제출하고 그 대금은 원고가 지급하는 등 방법으로 직접 구입하여 피고회사에 납품하다가 그 후 같은 달 27일부터 위 소외인이 한사람은 실수요자 증명을 제시하고 한사람은 대금을 지급하는 것은 쑥스러우니 자기에게 면사대금을 지급하여 주면 자기가 구입하여 원고 명의로 납품하겠다고 하므로 원고는 이를 신임하고 1976.2.27에 6,780,000원 그해 3, 4에 3,000,000원, 그해 3.7에 3,400,000원, 그해 3.9에 9,000,000원, 도합 22,180,000원을 지급하였는데 위 소외인은 면사구입은 하지 않고 임의로 피고회사의 경비에 충당하고 일부를 횡령 착복하였다는 취지로 주장하고 있고, 1심에서의 형사기록검증결과 중 원고에 대한 진술조서 기재(기록 제114정 이하)에 의하면, 소외인은 사실상 원고의 피고 회사에 대한 면사납품행위를 원고를 위하여 대행하여 왔던 사실이 인정되므로, 위와 같은 원고 변론의 취지와 증거관계에 의하면 이 사건 대여금 22,180,000원은 원고가 피고 회사에게 대여한 것이 아니라 소외인 개인에게 피고 회사에 납품할 면사의 구입을 의뢰하고 그 구입자금으로 교부한 금원이라고 인정된다.  결국 원심은 증거가치의 판단을 그르침으로써 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  3. 그렇다면 원심판결 중 대여금 22,180,000원에 관한 위에서 본 바와 같은 법률위반은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결의 피고 패소부분 중 대여금 22,180,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 전상석 이회창

대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 [치료비][집35(3)민,370;공1988.2.15.(818),343] 【판시사항】 가. 최고를 거듭하다가 재판상 청구를 한 경우에 소멸시효중단의 기준시점 나. 재판상 청구의 취하와 시효중단과의 관계 【판결요지】 가. 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.  나. 민법 제170조의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있다.  【참조조문】 민법 제174조, 제170조 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 일송학원 【피고, 상고인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 박창래 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.7.24 선고 87나192 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 치료비 채권을 그 치료가 종료된 날인 1982.10.20의 다음날부터 행사할 수 있는데 그때부터 3년의 단기소멸시효기간이 만료된 이후인 1986.3.31에야 이 사건 소송을 제기하였으므로 별다른 사정이 없는 한 이 사건 치료비 채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다고 판시하고 나서 이에 대한 원고의 소멸시효 중단의 주장에 관하여 판단하기를 그 증거에 의하면 원고는 위 시효기간만료일 이전인 1985.7.6경 피고에게 이 사건 치료비의 지급을 최고하고 위 시효기간만료일 이후로서 위 최고일부터 6월이내인 같은 해 11.28 피고를 상대로 이 사건 치료비의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 그후 이를 취하한 사실이 인정되므로 위 최고와 재판상 청구로 인하여 위 최고시인 1985.7.6경에 소멸시효의 진행은 중단되었다 할 것이고 그후에 비록 위 재판상 청구가 취하되었다 하더라도 원고가 그 취하일로부터는 물론 위 소제기일인 1985.11.28부터 6월내인 1986.3.31 다시 이 사건 치료비청구의 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항의 해석상 이 사건 재판상의 청구로 말미암아 앞서의 재판상 청구의 효력이 부활하여 결국 1985.7.6에 한 최고의 효력이 그대로 유지됨으로써 위 소멸시효의 진행이 중단되었다고 판시하고 있다.  그러나 민법 제174조는 최고는 6월내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있는데 이때의 최고는 시효기간의 만료가 가까와져 재판상 청구 등 강력한 다른 중단방법을 취하려고 할때 그 예비적 수단으로서의 실익이 있을 뿐이므로 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는것이 아니라 재판상 청구등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이고( 당원 1983.7.12 선고 83다카437 판결 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있게 된다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 치료종결일이 1982.10.20이고 그 시효기간만료일이 1985.10.20인데 원고가 그 만료일전인 1985.7.6 최고를 하고 그후인 1985.11.28 재판상 청구를 하였다가 이를 취하하고 나서 1986.3.31 이 사건 재판상 청구를 하였다면 이 사건 재판상 청구를 한 1986.3.31부터 소급하여 6월내인 1985.11.28의 재판상 청구만이 그 취하로 인하여 최고의 효력이 있을 뿐이고 한편 그 재판상 청구를 취하한 것이 이 사건 치료비채권의 단기소멸시효만료일인 1985.10.20 이후임이 분명함으로 결국 그 재판상 청구의 취하로 인한 최고로는 그 시효중단의 효력이 발생할 여지가 없게 되었다 하겠다.  따라서 비록 1985.7.6의 최고후 6월이내에 재판상의 청구를 하고 그 취하후 6월이내에 이 사건 재판상의 청구를 하였다 하더라도 1985.7.6의 최고가 이 사건 재판상 청구를 한 때로부터 소급하여 6월이전이라면 이 사건 재판상의 청구를 한 때로부터 6월안에 있었던 재판상 청구가 최고의 효력이 있다하여 그 6개월 이전에 한 1985.7.6의 최고까지 그 효력이 부활할 수 없는 이치라 할것이다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 1985.7.6의 최고에 시효중단의 효력을 인정한 것은 최고와 재판상 청구에 따른 시효중단의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.  이점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 그 부분사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 이명희 윤관

대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결 [채무부존재확인][공2019상,872] 【판시사항】 [1] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) / 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정되는지 여부(적극)  [2] 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우, 시효중단의 효력이 발생하는 기준 시점 / 소를 제기한 후 소송이 취하된 경우, 재판상의 청구가 시효중단의 효력이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다.   [2] 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제170조, 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결(공1983, 1256) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 더존넥스트 (소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김치중 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고가 제기한 선행 소송들에서 중소기업기술정보진흥원(이하 ‘기술진흥원’이라고 한다)이나 그 장(장)이 한 응소를 피고의 응소행위로 볼 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 소멸시효 중단 사유인 재판상 청구의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 참조).  한편 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2008. 4. 18. 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 그에 따라 기술진흥원으로부터 정부지원금 45,642,000원(이하 ‘이 사건 지원금’이라고 한다)을 지급받았다. 이 사건 협약 제11조 제5항에 의하면, 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우 원고는 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다.  (2) 기술진흥원장은 2010. 8. 25. 원고에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이 사건 협약 제11조 제5항에서 정한 대로 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다(이하 위 통보 중 정부지원금 환수 부분을 ‘이 사건 지원금 반환 요구’라고 한다).  (3) 원고는 2013. 12. 10. 기술진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소를 제기하면서(대전지방법원 2013구합101868), 이 사건 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 그 무효확인을 청구하였고(이하 ‘제1 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 답변서를 제출하여 응소하였다. 그런데 대법원은 2015. 8. 27. ‘위 지원금 반환 요구는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다’고 판단하고 위 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결(대전고등법원 2014누12022)을 파기하고 그 소를 각하하였다(대법원 2015두41449).  (4) 그 후 원고는 2015. 11. 23. 기술진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구에 따른 정부지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였는데(대전지방법원 2015가단226202, 이하 ‘제2 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원은 2016. 1. 15. 답변서를 제출하여 응소하였다. 제1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하였는데, 항소심은 2016. 11. 18. ‘이 사건 지원금 반환 요구로 인한 채무의 존부를 다투는 이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상’이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 사건을 대전지방법원 행정부로 이송하였다(대전지방법원 2016나106108).  (5) 이를 이송받은 대전지방법원 행정부는 2017. 8. 10. ‘기술진흥원은 중소기업청장으로부터 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하고, 이 사건 지원금의 귀속 주체, 즉 원고가 이 사건 지원금 반환채무를 부담하는 상대방은 대한민국’이라고 판단하여 그 소를 각하하였다(대전지방법원 2016구합106048). 이 판결은 그 무렵 확정되었다.  (6) 원고는 2017. 8. 28. 피고를 상대로 이 사건 지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송인 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27. 답변서를 제출하여 응소하였다.  다. 원심은, 기술진흥원장이 제1 선행소송에서 2014. 1. 21. 응소하여 권리를 주장한 것과 기술진흥원이 제2 선행소송에서 2016. 1. 15. 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 민법 제170조의 유추적용에 따라 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였다.  라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 기술진흥원이 2010. 8. 25. 원고의 귀책사유를 이유로 이 사건 협약을 해지함에 따라, 피고의 이 사건 지원금에 대한 반환채권은 2010. 8. 25. 발생하여 즉시 이행기가 도래하였다. 따라서 피고의 지원금 반환채권의 소멸시효는 그로부터 5년이 지난 2015. 8. 25. 완성된다.  (2) 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나, 그 권리 주장에 관한 판단 없이 제1 선행소송이 2015. 8. 27. 각하되었으므로 위 응소에는 재판 외 최고의 효력만 인정된다. 비록 제1 선행소송이 각하된 때로부터 6월 내인 2016. 1. 15. 기술진흥원이 제2 선행소송에 응소하였으나, 제2 선행소송마저 2017. 8. 10. 각하되었으므로 위 응소에도 재판 외 최고의 효력만 인정될 뿐이다. 즉, 위 두 차례의 응소에는 민법 제168조 제1호에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않고, 단지 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따른 재판 외 최고의 효력만 인정된다.  (3) 한편 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 소에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 있으므로 피고의 응소가 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있으나 이미 소멸시효가 완성된 이후이다. 그리고 피고가 응소한 2017. 9. 27.부터 소급하여 6월 내에 최고나 그 밖의 시효중단의 조치 등이 이루어졌는지 여부를 살펴볼 필요는 없다. 2017. 9. 27.부터 6월을 소급하더라도 이미 소멸시효가 완성된 이후이기 때문이다.  (4) 그러므로 피고의 이 사건 지원금 반환채권은 2015. 8. 25. 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 타당하다. 마. 그런데도 이와 달리 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효가 2014. 1. 21.에 소급하여 중단되었다고 보아 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 원심판결에는 소멸시효 중단사유인 응소의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(3) 불가항력의 경우  

현행 민법 제182조는 “천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때로부터 1월내에 시효가 완성하지 아니한다”고 규정한다. 민법개정시안은 “권리자가 불가항력으로 인하여 권리행사를 방해받는 경우에는 그 사유가 종료된 때부터 6개월 안에는 소멸시효가 완성되지 아니한다”로 개정

하였다. 민법개정시안은 “불가항력”의 용어를 사용함으로써 현행 민법상의 “전채 기타 사변” 보다 그 범위를 확대하였고 시효의 완성유예의 기간을 6개월로 연장하였다. 이는 독일과 프랑스 민법을 참조한 것이라고 한다.63)  

63) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 309면.

(4) 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우 

   2014년 민법개정시안 제175조는 현행 민법제179조를 개정하는 것이다. 현행 민법 제179조는 시효정지(완성유예)의 사유를 규정하고 있지만 어떤 권리의 시효가 정지되는지를 언급하지는 않고 있다. 민법개정시안 제175조는 제한능력자의 권리뿐만 아니라 제한능력자에 대한 권리도 제한능력자가 능력자가 되거나 법정대리
인이 취임한 때부터 6개월 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정한다. 학설은 대체로 현행 민법 제179조는 제한능력자를 보호하기 위한 것이라는 점에서 제한능력자의 권리만이 시효정지의 대상이 된다고 한다.64) 하지만 PECL Ⅲ-7:305 제1항 또는 독일 민법 제210조 등은 제한능력자의 권리뿐만 아니라 제한능력자에 대
한 권리도 대상으로 한다.65) 개정시안은 외국의 입법례를 참고하여 규정한 것이다. 

64) 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 546면(윤진수 집필).  65) 주석민법 [총칙3](주52), 1025면(전원열 집필)은 외국의 입법례를 참고할 필요가 있다고 한다

   미성년자가 독자적으로 법률행위를 할 수 없거나 피성년후견인이 민법 제10조 제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우가 아닌 한 미성년자나 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제55조 제1항 본문). 피한정후견인의 경우에도 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견에 의해서만 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제55조 제2항). 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없는 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우에는 제한능력자는 소를 제기하는 등의 소송행위를 통하여 자신의 권리를 행사할 수 없으므로 권리의 소멸시효를 정지시키는 등의 조치를 취할 수 없다. 반대로 제한능력자에 대하여 권리를 가지는 자도 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우에는 제한능력자를 상대로 소의 제기 등에 의하여 자신의 권리의 소멸시효의 완성을 저지할 수 없다. 따라서 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우 시효의 완성을 유예함으로써 제한능력자뿐만 아니라 제한능력자의 상대방을 보호할 필요가 있다.66) 제한능력자의 권리뿐만 아니라 제한능력자에 대한 권리도 시효완성유예의 대상으로 하는 것이 타당하다. 

66) MüKoBGB/Grothe, § 210 BGB, Rdnr. 1

   한편 계약을 체결한 후 또는 불법행위로 인하여 의사능력을 상실한 자의 권리의 소멸시효에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결67)은 피고 보험회사와 운전자상해보험계약을 체결한 피해자가 자동차운전 중 반대방향에서 중앙선을 침범한 가해차량에 의하여 심신상실의 상태에 빠진 후 7년여가 경과한 상태에서 피해자의 이름으로 선임된 소송대리인에 의하여 보험회사를 상대로 제기한 보험금지급청구사건에 관한 것이다.68) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결의 사건에서 피해자(원고)는 자신이 가입한 운전자상해보험에 의하여 보상되는 손해를 입었지만 손해가 발생한 당일 심신상실의 상태에 빠져서 보험금청구권의 발생사실을 인지하지도 못하였음에도 그 때부터 보험금청구권의 소멸시효기간이 개시되었다. 이 사건에서 법원은 피고 보험회사가 원고의 보험금청구권의 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 하였다. 

67) 노재호, “의사무능력자의 권리의 소멸시효 - 소멸시효 정지 규정의 유추적용을 중심으로 -” 민사판례연구 제34권, 2012.2., 119면 이하는, 특히 146면 이하에서 ‘권리자가 의사무능력자인 경우 소멸시효의 정지에 관한 민법 제179조를 유추할 수 있는지 여부’와 소멸시효남용론의 적용 문제를 상세히 검토한 후 전자에 의하여 권리자를 소멸시효 완성으로부터 보호하는 것이 타당하다고 한다. 윤진수, 민사법학 제93호(주49), 49면도 민법 제179조를 유추를 긍정한다.  68) 피해자는 1997. 10. 9. 피고 보험회사와 운전자상해보험계약을 체결하였고, 피해자가 위 보험의 보험기간 중인 1998. 6. 27.  자동차를 운전하다고 교통사고를 당하여 심신상실의 상태에 빠졌으며, 피고 보험회사는 1998. 12.경 및 1994 4.경에 피해자의 후견인 역할을 하던 그의 부친 등에게 보험금의 일부인 교통의료비 및 임시생활비를 지급하였다. 피해자의 이름으로 소송대리인이 2006. 7. 20.에 피고 보험회사를 상대로 보험금청구소송을 제기하였으며 제1심소송이 계속 중에 피해자의 배우자가 피해자에 대하여 금치산선고를 청구하였고 2008. 1. 25. 피해자에게 금치산선고가 이루어졌다. 당시 상법 제662조에 의하면 보험금청구권의 소멸시효 기간은 2년이었다(현행 상법 제662조에 의하면 보험금청구권의 시효기간은 3년이다). 피해자의 보험금청구권의 소멸시효는 교통사고가 발생한 1998. 6. 7. 개시되었고 피해자의 이름으로 소송이 제기된 때에는 2년의 보험금청구권의 소멸시효 기간이 완성된 이후였다.

대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 [보험금][공2010하,1233] 【판시사항】 교통사고로 심신상실의 상태에 빠진 갑이 을 보험회사를 상대로 교통사고 발생일로부터 2년이 경과한 시점에 보험계약에 기한 보험금의 청구를 내용으로 하는 소를 제기한 사안에서, 을 보험회사가 주장하는 소멸시효 완성의 항변을 받아들이는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 판단하여 갑의 보험금청구를 인용한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 교통사고로 심신상실의 상태에 빠진 갑이 을 보험회사를 상대로 교통사고 발생일로부터 2년이 경과한 시점에 보험계약에 기한 보험금의 청구를 내용으로 하는 소를 제기한 사안에서, 보험금청구권에 대하여는 2년이라는 매우 짧은 소멸시효기간이 정해져 있으므로 보험자 스스로 보험금청구권자의 사정에 성실하게 배려할 필요가 있다는 점, 권리를 행사할 수 없게 하는 여러 장애사유 중 권리자의 심신상실상태에 대하여는 특별한 법적 고려를 베풀 필요가 있다는 점, 갑이 보험사고로 인하여 의식불명의 상태에 있다는 사실을 그 사고 직후부터 명확하게 알고 있던 을 보험회사는 갑의 사실상 대리인에게 보험금 중 일부를 지급하여 법원으로부터 금치산선고를 받지 아니하고도 보험금을 수령할 수 있다고 믿게 하는 데 일정한 기여를 한 점 등을 종합하여 보면, 을 보험회사가 주장하는 소멸시효 완성의 항변을 받아들이는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 판단하여 갑의 보험금청구를 인용한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 민법 제166조 제1항, 제179조, 상법 제662조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤정대) 【피고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원외 3인) 【원심판결】 대구지법 2009. 5. 20. 선고 2008나16729 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 사실관계 및 원심의 판단은 다음과 같다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 원고는 1997. 10. 9. 피고와 사이에 이 사건 보험계약을 체결하고 그 보험기간 중인 1998. 6. 27. 자동차를 운전하고 가다가 반대방향에서 중앙선을 침범한 트럭에 충돌당하는 사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라고 한다)를 당하여 두개기저골 골절, 뇌실질내 혈종 등의 상해를 입었고, 그 결과 이 사건 교통사고 발생 이래 원심 변론종결시까지 의식혼탁, 운동마비 등의 식물인간상태에 있어 타인과의 대화나 의사소통이 불가능한 심신상실상태가 계속되고 있다.  피고는 이 사건 교통사고가 발생한 사실 및 원고가 위와 같이 심신상실의 상태에 있다는 사실을 알면서 1998. 12. 14. 및 1999. 4. 1. 원고의 후견인 역할을 하던 그 부등에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금 중 일부인 교통의료비 및 임시생활비를 지급하였다.  이 사건 보험계약에 기한 보험금의 청구를 내용으로 하는 이 사건 소는 원고의 이름으로 선임된 소송대리인에 의하여 2006. 7. 20.에 제기되었고, 이에 대하여 피고는 이 사건 교통사고 발생일로부터 2년이 경과하여 보험금청구권의 소멸시효가 완성되었다는 항변을 하였다. 이에 원고의 처인 소외인은 이 사건 제1심소송 계속 중 원고에 대한 금치산선고를 청구하여 2008. 1. 25. 원고에 대하여 금치산이 선고되었다. 소외인은 같은 해 3. 5. 원고의 후견인으로 취임하여 원고의 법정대리인이 된 후 같은 해 4. 3. 위 소송대리인을 다시 이 사건 소송의 소송대리인으로 선임하고 같은 해 8. 17. 이 사건 소송에 관한 친족회의 동의를 받았다.  나. 원심은 이 사건 교통사고로 인한 원고의 보험금지급청구권에 관하여 2년의 소멸시효가 완성하였음을 인정하였으나, 피고가 위 채권의 시효소멸을 주장하는 것은 다음과 같은 이유로 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 판단하여 원고의 이 사건 보험금청구를 인용하였다.  즉 원고는 이 사건 교통사고가 발생한 이후로 의식불명의 식물인간상태가 되어 심신상실의 상태가 되었는데 이러한 상태에 있던 원고가 스스로 보험계약에 따른 보험금청구권을 행사할 것으로는 사실상 전혀 기대할 수 없었다. 비록 이러한 사유가 사실상의 권리행사장애사유에 불과할지라도, 보험자와 보험계약자·피보험자 사이의 형평, 보험제도의 사회적 기능, 소멸시효제도의 존재이유, 보험계약관계에 수반되는 신의성실의 원칙 등에 비추어 보면, 이러한 경우까지 피고가 주장하는 소멸시효 완성의 항변을 받아들이는 것은 의식불명의 원고에게 너무 가혹한 결과가 되어 신의성실의 원칙에 반하여 허용할 수 없다는 것이다.  2. 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 것을 들어 그 채권에 관한 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 평가하는 것에는 주의를 요하고 이를 신중하게 하여야 한다. 가. 민법 제166조 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 규정하고 있으며, 판례는 여기서 ‘권리를 행사할 수 있다’라고 함은 그 권리의 행사가 법률상의 장애, 예를 들면 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리의 행사가 가능함을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다는 것과 같이 그 행사에 사실상의 장애가 있음에 불과한 경우에는 이에 해당하지 아니한다는 태도를 일관되게 취하여 왔다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결 등 참조).  따라서 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었다는 것을 들어 그 채권에 관한 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반한다고 쉽사리 인정하게 되면, 소멸시효의 기산점에 관한 위와 같은 법규칙은 많은 부분 그 의미를 상실하게 되기 쉬운 것이다.  나. 신의성실의 원칙이 특히 엄격한 법적용의 가혹함을 완화함에 있어서 중요한 역할을 수행한다는 것은 이를 부인할 수 없다. 그것은 당사자로 하여금 어떠한 법규칙에서 법률요건 등으로 수용되지 아니한 사정을 법관 등 법적용자에게 제시하면서 그러한 사정 아래서 법규칙을 그대로 적용하게 되면 도저히 받아들일 수 없는 가혹한 결과가 됨을 법적용자의 법감정 내지 윤리감각에 호소하여 법규칙을 원래의 모습대로 적용하는 것을 제한 또는 배제하게 하는 하나의 법적 장치로서 기능하는 것이다.  이와 같은 법발동의 방식은 일반적으로 ‘포섭’이라는 논리적 사고형식으로 적용가능한 구체적 법률요건 및 법률효과로써 구성되는 법규칙의 경우와는 현저한 대비를 이룬다. 법은 개별 법제도와 관련을 가질 수 있는 모든 사정을 남김없이 법률요건 및 법률효과의 구성에 반영하지 아니하며, 당해 법제도에서 전형적으로 문제되는 중요한 사정만을 추출하고 그것들에 앞서 말한 바와 같은 ‘포섭’이 행하여질 수 있도록 일정한 언어표현을 부여함으로써 법률요건과 법률효과를 마련하는 것이 통상인 것이다. 그 법률요건 등을 보다 명확한 내용으로 해석하는 과정에서 신의칙의 내용을 이루는 다른 법공동체 구성원에 대한 성실한 배려의 정신이 그 하나의 가치지표로 작용할 수 있음은 물론이나, 이는 어디까지나 구체적인 법규칙 내부의 문제이고, 여기서 문제되는 바의, 개별 법규칙의 저편에 있는 일반적 법원칙으로서의 신의칙과는 그 논의의 차원을 달리한다.  따라서 그와 같이 하여 마련된 법규칙을 개별 사안에 적용하는 국면에서 신의칙을 통하여 ‘당사자 사이의 제반 사정을 종합적으로’ 고려할 것을 주장하는 것은 위와 같은 법규칙의 체계를 기본적인 구성원리로 하는 우리 법에서는 예외로서의 자리를 차지할 수밖에 없다. 신의성실의 원칙을 실정적으로 규정하는 민법 제2조, 민사소송법 제1조 등이 개별적인 법제도와 무관하게 위 각 법률 맨 앞의 ‘통칙’으로 위치하고 있는 것은 그 법원칙의 ‘기본원리성’을 말하여 준다고도 할 수 있겠으나 그보다는 오히려 이러한 예외, 그러나 역시 개별 법제도 일반에서 두루 문제될 수 있다는 의미에서 ‘보편적 예외’로서의 성격을 말하여 준다고 함이 적절할 수 있다.  다. 그러나 그러한 예외가 어떠한 범위에서 어떠한 내용으로 허용되는가는 일률적으로 말할 수 없고, 특히 법적 안정성이 중요한 의미를 가지는 법제도들에 있어서는 앞서 본 바와 같은 신의칙의 성질에 비추어 그 적용에 신중하지 않을 수 없다.  이 사건에서 문제되는 소멸시효 완성의 주장에 관하여 보면, 소멸시효는 시간의 흐름에 좇아 성질상 당연히 더욱 커져가는 법률관계의 불명확성에 대처하려는 목적으로 역사적 경험에 의하여 갈고 닦여져서 신중하게 마련된 제도로서 법적 안정성이 무겁게 고려되어야 하는 영역이다. 그러한 만큼, 신의칙이 이에 아예 적용되어서는 안 된다고는 말할 수 없다고 하여도(시효소멸의 주장에도 신의칙이 적용될 수 있음은 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다27604 판결 등 많은 재판례를 통하여 시인되는 바이다), 소멸시효의 기산점에 관하여 변함없이 적용되어 왔던 법률상 장애/사실상 장애의 기초적인 구분기준을 내용이 본래적으로 불명확하고 개별 사안의 고유한 요소에 열려 있는 것을 특징으로 하는 일반적인 법원칙으로서의 신의칙을 통하여 아예 무너뜨리는 오류를 경계하지 아니하면 안 된다. 이는 신의칙이 그 적용의 실제에 있어서 법의 흠결을 보충하는 국면에서 장래의 법규칙 형성을 선도하여 방향을 제시하는 향도적 역할을 하는 것을 인정하더라도 크게 다를 바 없다.  3. 그럼에도 불구하고 이 사건에는 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반하는지 여부의 문제와 관련하여 특별히 고려되어야 할 다음과 같은 사정이 있다고 할 것이다.  우선 이 사건에서 문제되는 보험금청구권에 대하여 법은 2년이라는 매우 짧은 소멸시효기간을 정하고 있다( 상법 제662조). 이와 같이 일반상사채권의 5년에 비하여서도 이례적으로 짧은 소멸시효기간은 보험사업에서 재무상황의 명료성을 확보한다는 보험감독정책상의 요청으로 설명되기도 한다. 그러나 이와 같이 보험금지급관계상의 대립당사자인 보험회사 등 보험자 자신의 이익과 직접으로 관계가 있다고 할 수 없는 설명은 예외적으로 단기인 소멸시효기간으로 말미암아 그만큼 권리를 쉽게 상실하게 되는 보험금청구권자측의 사정에 보험자 스스로도 성실하게 배려할 필요를 예리하게 제시하는 측면이 있음을 부인할 수 없다. 이는 이 사건에서 문제된 것과 같은 상해보험이 원심이 지적하는 대로 피보험자에 대하여 생활보장적 역할을 하는 측면이 있다는 점, 특히 원고와 같이 의식불명상태에 있어서 계속적으로 치료 및 개호를 받기 위하여 막대한 경제적 지출이 강요되는 사정이 있는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다.  그리고 무엇보다도 원고는 이 사건 보험금청구권을 발생시키는 보험사고 자체로 인하여 심신상실상태에 빠짐으로써 그 권리를 행사할 수 없게 되었다. 민법 제179조는 “소멸시효의 기간 만료 전 6개월 내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6월 내에는 시효가 완성하지 아니한다”고 정하여, 금치산자 등 행위무능력자에게 법정대리인이 없어서 그의 권리를 행사할 수 없는 경우에 대하여 소멸시효의 정지를 명문으로 정하여 소멸시효의 완성을 막고 있다. 이 규정은 법원으로부터 금치산선고 등을 받아 심신상실의 상태(상태) 등이 공적으로 확인된 사람을 보호하고자 하는 것으로서 그 선고를 받지 아니한 사람에게 쉽사리 준용 또는 유추적용할 것은 아니라고 하여도(채무자는 채권자가 그러한 상태에 있음을 알지 못하여 자신의 채무에 관한 불명확상태가 이미 자신에게 유리하게 종결되었다고, 즉 설사 자신이 채무를 진다고 하더라도 이에 대하여는 소멸시효가 완성되어 이제 법적 추급을 당하지 아니한다고 믿을 만한 정당한 사유가 인정되는 경우도 충분히 상정될 수 있다), 그러한 사람을 보호할 이익 자체가 ―다른 관련자들의 이익과의 균형을 위하여 그 무게를 어느 만큼으로 잡을 것인가는 차후의 문제로 하고― 법적으로 시인됨을 분명히 말하여 준다. 즉 권리를 행사할 수 없게 하는 여러 장애사유 중 권리자의 심신상실상태에 대하여는 특별한 법적 고려를 베풀 필요가 있는 것이다(위 민법 제179조의 입법에서 참고가 된 2002년 전면개정 전의 독일민법 제206조(현행 제210조)도 의사무능력자이기만 하면 그를 위하여 소멸시효의 정지를 인정한다).  또한 피고는 앞서 본 대로 원고가 위 보험사고로 인하여 의식불명의 상태에 있다는 사실을 그 사고 직후부터 명확하게 알고 있었다. 그리하여 피고는 1998년과 1999년의 두 차례에 걸쳐 원고를 사실상 대리하여 그 후견인 역할을 하던 원고의 부 등에게 이 사건 보험계약에 기한 보험금 중 일부를 지급하기까지 하였다. 이는 원고의 심신상실상태로 그가 스스로 보험금을 청구할 수 없게 되었지만 원고측이 그 때문에 굳이 법원에 금치산선고를 청구하여 그 선고를 받지 아니하고도 피고로부터 보험금을 수령할 수 있다고 믿게 하는 데 일정한 기여를 하였다고 할 것이다. 그 외에 원고측이 이 사건 금치산선고의 청구를 악의적으로 지연하였다는 사정은 엿보이지 아니한다.  이러한 사정들을 종합하여 보면 이 사건에서 원심이 피고의 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 아니한다고 판단한 것은 결과적으로 수긍할 수 있고, 이에 반하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

   이처럼 제한능력자가 아닌 자가 우연히 의사무능력 상태에 빠져 권리를 행사할 수 없음에도 기간의 경과만을 이유로 소멸시효가 완성된다고 한다면 불합리하다. 가령 독일 민법 제210조제1항은 “행위무능력자69) 또는 제한행위능력자에게 법정대리인이 없는 경우에는 그가 무제한의 행위능력자가 되거나 대리의 흠결이 제거된 때로부터 6개월 내에는 그에 대한 또는 그를 위한 소멸시효는 완성되지 아니한다”고 규정한다. 우리 민법에도 이처럼 의사무능력 상태에 있는 자의 권리에 대한 시효의 완성유예를 규정할 필요가 있다. 

69) 독일 민법 제104조에 의하면 제7세 미만인 사람(제1호) 또는 정신활동의 병적 장애로 인하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는 사람으로서 성질상 그 상태가 일시적이 아닌 사람(제2호)은 행위무능력자이다.

 

마. 소멸시효의 재개시  

  민법개정시안은 승인을 소멸시효의 재개시사유로 규정한다. 소멸시효의 재개시란 “재개시사유 이후에 소멸시효가 처음부터 새롭게 시작한다”는 것을 의미한다.70) 민법개정시안 제177조는 현행 민법 제168조 제3호, 제177조와 제178조 제1항의 규정을 통합하여 규정한 것이다. 승인이란 시효이익을 받을 자가 시효의 완성으로 말미암아 권리를 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것을 말한다.71) 승인의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 묵시적이건 명시적이건 묻지 아니한다.72) 승인은 일정한 기간 동안 진행되는 것이 아니라 일시적으로 이루어지는 것이어서 정지의 효력을 부여하지 않고 바로 재개시의 효력만을 부여하였다. 
   민법개정시안 제177조 제1항은 일부이행이나 이자지급 등 묵시적 승인의 방법의 예시를 보여주고 있다. 동조 제2항은 현행 민법 제177조 규정의 표현을 단순히 수정한 것이고 그것과 같은 내용이다. 

70) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 320면.  71) 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 532면(윤진수 집필).  72) 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결 ; 대법원 2019. 4. 25. 선고 2015두39897 판결도 참조

대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결 [약정금][공2018상,947] 【판시사항】 [1] 회사가 상인으로 의제된다고 하여 그 기관인 대표이사 개인의 상인성이 인정되는지 여부(소극) 및 대표이사 개인이 회사의 운영 자금으로 사용하려고 돈을 빌리거나 투자를 받은 경우, 그것만으로 상행위에 해당하는지 여부(소극) / 상인이 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위를 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우, 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한이 도래한 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 부관으로 정한 사실의 실현이 주로 채무를 변제하는 사람의 성의나 노력에 따라 좌우되고 채권자가 사실의 실현에 영향을 줄 수 없는 경우, 합리적인 기간 내에 사실이 발생하지 않는 때에도 채무의 이행기한이 도래한다고 보아야 하는지 여부(적극)   [3] 소멸시효 중단사유인 ‘승인’의 방법 및 묵시적인 승인의 표시가 있었는지 판단하는 기준 【판결요지】 [1] 상인은 상행위에서 생기는 권리·의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 영업을 위한 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다.  회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인이 상인이 되는 것은 아니다. 대표이사 개인이 회사의 운영 자금으로 사용하려고 돈을 빌리거나 투자를 받더라도 그것만으로 상행위에 해당하는 것은 아니다.  또한 상인이 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다. [2] 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실이 발생한 때뿐만 아니라 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다. 나아가 부관으로 정한 사실의 실현이 주로 채무를 변제하는 사람의 성의나 노력에 따라 좌우되고, 채권자가 사실의 실현에 영향을 줄 수 없는 경우에는 사실이 발생하는 때는 물론이고 사실의 발생이 불가능한 것으로 확정되지는 않았더라도 합리적인 기간 내에 사실이 발생하지 않는 때에도 채무의 이행기한은 도래한다고 보아야 한다.  [3] 소멸시효 중단사유인 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에게 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다. 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 않고, 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 채무의 존재와 액수를 인식하고 있음을 전제로 상대방으로 하여금 채무자가 채무를 인식하고 있음을 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 하면 충분하다.  【참조조문】 [1] 상법 제4조, 제5조 제2항, 제47조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제152조 [3] 민법 제168조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결(공1993상, 74) 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결(공2012하, 1491) [2] 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결(공1989, 1147) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다16643 판결(공2009상, 842) [3] 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결(공1992, 1595) 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박준이 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 원일 담당변호사 박석민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 22. 선고 2016나2039604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 피고에 대한 채권이 상사채권인지 여부(상고이유 제1점) 가. 상인은 상행위에서 생기는 권리·의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 영업을 위한 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다.  회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인이 상인이 되는 것은 아니다. 대표이사 개인이 회사의 운영 자금으로 사용하려고 돈을 빌리거나 투자를 받더라도 그것만으로 상행위에 해당하는 것은 아니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 등 참조).  또한 상인이 그 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 주식회사 덕성건설(이하 ‘덕성건설’이라 한다)의 대표이사였고, 소외인은 ‘○○○○○○’라는 상호로 콘테이너 제조·판매·대여 사업을 하였다.  (2) 피고는 1999. 2. 8.(다만 피고가 작성한 확인서에는 2000. 1.경이라고 기재되어 있다) 주식회사 태백엔지니어링(이하 ‘태백엔지니어링’이라 한다) 공장의 설립자금으로 사용하기 위하여 소외인으로부터 4억 5천만 원을 지급받았다. 이후 피고는 1999. 11. 18. 태백엔지니어링의 대표이사로 취임한 뒤 위 공장을 완공하였다.  (3) 소외인은 2003. 7. 21. 사망하였고, 상속인으로는 소외인의 처인 원고 1과 자녀인 원고 2, 원고 3이 있다. (4) 피고는 2004. 12. 29. 원고들에게 다음과 같은 내용의 확인서를 작성해 주었다. ‘피고가 소외인으로부터 공장 설립과 관련하여 투자금 4억 5천만 원을 지급받았으나 소외인이 사망하여 쌍방 계약이 상실되었으니 위 4억 5천만 원을 2005. 5. 31. 시흥시 △△동에 있는 주상복합공사와 관련하여 □□□□□□로부터 지급받을 예정인 금액을 받으면 받은 금액의 1/3을 지급하고, 부족분은 피고의 사업 재기 시에 지급한다.’  (5) 원고 1은 원고들을 대표하여 2015. 2. 27. 피고에게 내용증명으로 위 돈의 반환을 촉구하고, 2015. 8. 21. 이 사건 소를 제기하였다. 다. 원심은 피고와 소외인이 모두 상인으로서 피고가 태백엔지니어링 공장의 설립자금으로 사용하기 위해 소외인으로부터 투자금 4억 5천만 원을 지급받았다고 보이므로, 소외인이 피고에게 위 투자금을 지급한 것이 피고와 소외인의 영업을 위한 보조적 상행위에 해당하므로, 원고들의 투자금 반환채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 판단하였다.  라. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고는 덕성건설이나 태백엔지니어링의 대표이사가 아닌 개인 자격으로 소외인으로부터 돈을 지급받은 것임을 알 수 있다. 원심이 인정한 것과 같이 그 명목이 피고가 태백엔지니어링의 공장 신축을 위한 자금을 마련하기 위하여 소외인으로부터 투자를 받았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고를 상인으로 볼 수 없다.  (2) 소외인이 콘테이너 제조·판매·대여업을 하던 상인이었다고 해도 다음과 같은 사정에 비추어 소외인 또한 개인 자격에서 피고에게 자금을 투자하거나 지급한 것으로 볼 수 있어 보조적 상행위로 볼 수도 없다.  (가) 소외인은 피고와 같은 고향 선·후배 관계로 친분이 두터웠다. (나) 피고는 소외인으로부터 받은 돈으로 태백엔지니어링 공장을 설립하였는데, 태백엔지니어링은 ‘가연성 쓰레기를 이용한 고체연료를 만드는 기계생산 및 판매업’, ‘고체연료 및 조연제생산 및 판매업’ 등을 목적으로 하는 회사로서 소외인의 콘테이너 제조·판매·대여업과 관련성이 없다.  (다) 소외인의 자금 지급과 관련하여 투자약정서가 작성되거나 자금 투자에 따른 이익이나 손실의 배분, 투자금의 반환에 관한 사항 등 구체적인 약정이 없다.  (3) 따라서 소외인이 피고에게 4억 5천만 원을 지급한 것은 피고의 상행위로 인한 것이라거나 소외인의 보조적 상행위로 인한 것으로 볼 수 없다. 결국 원고들의 피고에 대한 채권은 민사채권으로서 10년의 소멸시효가 적용된다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 소외인이 피고에게 4억 5천만 원을 지급한 것을 소외인과 피고의 영업을 위한 상행위로 보아 상사채권에 관한 5년의 소멸시효가 적용된다고 판단하였다. 원심의 판단에는 상인과 상행위, 보조적 상행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  2. 부관의 해석에 관한 심리미진, 법리오해 등 주장(상고이유 제3점) 가. 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 사실이 발생한 때뿐만 아니라 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결 등 참조). 나아가 부관으로 정한 사실의 실현이 주로 채무를 변제하는 사람의 성의나 노력에 따라 좌우되고, 채권자가 그 사실의 실현에 영향을 줄 수 없는 경우에는 사실이 발생하는 때는 물론이고 그 사실의 발생이 불가능한 것으로 확정되지는 않았더라도 합리적인 기간 내에 그 사실이 발생하지 않는 때에도 채무의 이행기한은 도래한다고 보아야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다16643 판결 참조).  나. 피고가 소외인으로부터 받은 4억 5천만 원을 소외인의 상속인인 원고들에게 지급하기로 하면서 위 4억 5천만 원을 지급하는 시기에 관해서 ‘2005. 5. 31. 받기로 한 시흥시 △△동에 있는 주상복합공사와 관련하여 □□□□□□로부터 받을 금액이 영수되면’(이하 ‘제1 부관’이라 한다) 영수금액의 1/3을 지급하고, 나머지 금액은 ‘사업 재기 시’(이하 ‘제2 부관’이라 한다) 지급할 것을 약속한 사실은 위에서 본 바와 같다.  다. 제1 부관은 피고가 2005. 5. 31. □□□□□□로부터 시흥시 △△동에 있는 주상복합공사에 관하여 대금을 받기로 되어 있는데 그 대금을 받으면 그 금액의 1/3을 변제하겠다는 것이다. 여기서 ‘2005. 5. 31.’은 피고가 □□□□□□로부터 돈을 받기로 한 예정일로 보이고, 달리 부관에서 정한 사건 발생 여부의 기준이 되는 시점을 정한 것으로 보기 어렵다. 즉 제1 부관은 ‘피고가 □□□□□□로부터 대금을 받을 것’을 불확정기한으로 정하였다고 볼 여지가 있다.  제2 부관은 위 대금 중 지급받지 못한 나머지 돈을 피고의 ‘사업 재기 시’에 지급하기로 한 것이다. 이는 피고가 사업을 재기하지 않는 경우에는 언제까지나 돈을 변제하지 않아도 된다는 것을 뜻하는 것이 아니라, 사업 재기가 확정적으로 불가능하게 되었다거나 합리적으로 예상되는 기간이 지났는데도 피고의 사업 재기가 없었다면 그때 비로소 나머지 대금에 대한 변제기가 도래한다는 뜻이라고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 피고가 □□□□□□로부터 받기로 한 돈은 얼마이고, 그 1/3은 얼마인지, 피고가 실제 □□□□□□로부터 돈을 받았는지 여부와 그 액수, 만일 □□□□□□로부터 받기로 한 돈을 확정적으로 받지 못하였다면 그 사유와 시기, 2004. 12. 29. 약정 당시 ‘피고의 사업 재기 시’라는 불확정기한을 정하게 된 경위와 피고의 당시 사업 현황이나 사업 재기를 준비한 사항이 있었는지, 사업 재기 여부 등을 추가로 심리해서 피고의 원고들에 대한 금전지급채무의 변제기를 확정할 필요가 있다.  라. 그런데도 원심은 피고가 2005. 5. 31. □□□□□□로부터 지급받을 예정인 금액을 지급하지 못한 이상 원고들과 피고 사이에서는 해당 금액의 수령이 발생하지 않는 것으로 확정되었다고 보아 이 사건 약정에 따른 금전지급채무의 이행기가 2005. 6. 1.경 도래하였다고 판단하였다.  원심의 판단은 필요한 심리를 다하지 않고 부관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 소멸시효 중단사유에 관한 자유심증주의의 한계 위반 주장(상고이유 제2점) 가. 소멸시효 중단사유인 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에게 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다. 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 않고, 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 채무의 존재와 액수를 인식하고 있음을 전제로 상대방으로 하여금 채무자가 채무를 인식하고 있음을 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 하면 충분하다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).  나. 원고 1이 작성한 메모(갑 제7호증)에는 피고가 2007. 1. 2. 원고 1을 2007. 1. 5. 방문하기로 약속했다는 내용, 원고 1이 2007. 1. 5. 피고로부터 자기앞수표 1,000만 원을 받아 국민은행에 입금했다는 내용이 기재되어 있고, 위 원고의 국민은행 통장 사본(갑 제5호증)에는 같은 날 실제 1,000만 원의 자기앞수표가 입금된 것이 확인된다. 나아가 원고 1이 2015. 8. 21. 피고와 전화 통화 내용을 녹음한 녹취록(갑 제6호증)에 따르면 위 원고가 피고에게 당초 주기로 한 4억 5천만 원 중에서 2천만 원은 받았지만 나머지 4억 3천만 원을 달라고 하자 피고가 여유가 없어서 주지 못하고 있다고 답변하였음을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2007. 1. 5.부터 2015. 8. 21.까지 원고 1에게 채무를 일부 변제하고 2015. 8. 21. 위 원고에게 4억 3천만 원의 채무가 남아 있음을 인정함으로써, 그 무렵 소멸시효 중단사유인 ‘승인’이 있었다고 볼 여지가 있다.  그런데도 원심은 제출한 증거만으로는 피고가 채무를 승인하였음을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소멸시효 중단사유인 승인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 4. 25. 선고 2015두39897 판결 [장해급여부지급처분취소][공2019상,1181] 【판시사항】 [1] 소멸시효 중단사유인 채무 승인의 방법 / 채무 승인이 성립하기 위해서는 채무자가 권리 등의 법적 성질을 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 하는지 여부(소극) 및 채무 승인이 있는지 판단하는 방법  [2] 산업재해보상보험법 제113조는 같은 법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 정한 것인지 여부(적극) 및 위 보험급여 청구에 따른 시효중단은 근로복지공단의 결정이 있은 때 중단사유가 종료되어 새로이 3년의 시효기간이 진행되는지 여부(적극)  [3] 산업재해보상보험법상 고유한 시효중단 사유인 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 보험급여 결정에 대한 임의적 불복절차인 심사 청구나 재심사 청구에 따른 시효중단의 효력과는 별개로 존속하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소멸시효 중단사유인 채무 승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효 완성으로 채권을 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 특별한 형식이 필요하지 않고 묵시적이든 명시적이든 상관없다. 또한 승인은 시효이익을 받는 채무자가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 권리의 원인·내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다. 그리고 그와 같은 승인이 있는지는 문제가 되는 표현행위의 내용·동기와 경위, 당사자가 그 행위 등으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.  [2] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)은 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 말미암아 소멸하고(제112조 제1항 제1호), 산재보험법 제112조에 따른 소멸시효는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다(제113조)고 정하고 있다. 이러한 규정의 문언과 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등에 비추어 보면, 산재보험법 제113조는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 정한 것으로 볼 수 있다.  산재보험법 제112조 제2항은 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다.’고 정하고 있고, 민법 제178조 제1항은 ‘시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행한다.’고 정하고 있는데, 이 조항은 산재보험법에서 정한 소멸시효에도 적용된다.  시효중단제도의 취지에 비추어 볼 때 시효중단 사유인 보험급여 청구에 대한 근로복지공단의 결정이 있을 때까지는 청구의 효력이 계속된다고 보아야 한다. 따라서 보험급여 청구에 따른 시효중단은 근로복지공단의 결정이 있은 때 중단사유가 종료되어 새로이 3년의 시효기간이 진행된다.  [3] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제111조는 “제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구의 제기는 시효의 중단에 관하여 민법 제168조에 따른 재판상의 청구로 본다.”라고 정하고 있다. 그리고 민법 제170조는 제1항에서 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 정하고, 제2항에서 “전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상의 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.  그러나 산재보험법이 보험급여 청구에 대하여는 재판상의 청구로 본다는 규정을 두고 있지 않은 점, 보험급여 청구에 따라 발생한 시효중단의 효력이 보험급여 결정에 대한 임의적 불복절차인 심사 청구 등에 따라 소멸한다고 볼 근거가 없는 점을 고려하면, 산재보험법상 고유한 시효중단 사유인 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 심사 청구나 재심사 청구에 따른 시효중단의 효력과는 별개로 존속한다고 보아야 한다. 따라서 심사 청구 등이 기각된 다음 6개월 안에 다시 재판상의 청구가 없어 심사 청구 등에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않는다고 하더라도, 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 이와 별도로 인정될 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 [2] 산업재해보상보험법 제36조 제2항, 제112조, 제113조, 민법 제178조 제1항 [3] 산업재해보상보험법 제36조 제2항, 제103조, 제106조, 제111조, 제112조, 제113조, 민법 제170조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결(공2008하, 1239) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결(공2012하, 1921) [2] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017두49119 판결(공2018하, 1308) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 성명호 외 1인) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 대구고법 2015. 2. 13. 선고 2014누5973 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 소멸시효 중단사유인 채무 승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효 완성으로 채권을 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 특별한 형식이 필요하지 않고 묵시적이든 명시적이든 상관없다. 또한 승인은 시효이익을 받는 채무자가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 권리의 원인·내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다. 그리고 그와 같은 승인이 있는지는 문제가 되는 표현행위의 내용·동기와 경위, 당사자가 그 행위 등으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 등 참조).  나. (1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)은 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 말미암아 소멸하고(제112조 제1항 제1호), 산재보험법 제112조에 따른 소멸시효는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다(제113조)고 정하고 있다. 이러한 규정의 문언과 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등에 비추어 보면, 산재보험법 제113조는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 정한 것으로 볼 수 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017두49119 판결 참조).  산재보험법 제112조 제2항은 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다.’고 정하고 있고, 민법 제178조 제1항은 ‘시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행한다.’고 정하고 있는데, 이 조항은 산재보험법에서 정한 소멸시효에도 적용된다.  (2) 시효중단제도의 취지에 비추어 볼 때 시효중단 사유인 보험급여 청구에 대한 근로복지공단의 결정이 있을 때까지는 청구의 효력이 계속된다고 보아야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 등 참조). 따라서 보험급여 청구에 따른 시효중단은 근로복지공단의 결정이 있은 때 중단사유가 종료되어 새로이 3년의 시효기간이 진행된다.  (3) 산재보험법 제111조는 “제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구의 제기는 시효의 중단에 관하여 민법 제168조에 따른 재판상의 청구로 본다.”라고 정하고 있다. 그리고 민법 제170조는 제1항에서 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 정하고, 제2항에서 “전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상의 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.  그러나 산재보험법이 보험급여 청구에 대하여는 재판상의 청구로 본다는 규정을 두고 있지 않은 점, 보험급여 청구에 따라 발생한 시효중단의 효력이 보험급여 결정에 대한 임의적 불복절차인 심사 청구 등에 따라 소멸한다고 볼 근거가 없는 점을 고려하면, 산재보험법상 고유한 시효중단 사유인 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 심사 청구나 재심사 청구에 따른 시효중단의 효력과는 별개로 존속한다고 보아야 한다. 따라서 심사 청구 등이 기각된 다음 6개월 안에 다시 재판상의 청구가 없어 심사 청구 등에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않는다고 하더라도, 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 이와 별도로 인정될 수 있다.  2. 원심판결 이유에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 2002. 9. 25. 피고로부터 ‘뇌경색, 경동맥협착(좌측), 경동맥폐쇄(우측)’(이하 통틀어 ‘이 사건 상병’이라 한다)에 관하여 업무상 질병으로 요양승인을 받고 병원에서 요양을 하였고, 피고는 2008. 2. 29. ‘이 사건 상병에 대해 더 이상 요양이 필요하지 않다’는 이유로 요양을 종결하라는 결정을 하였다. 위 요양종결일 당시에 이미 원고는 ① 이 사건 상병으로 인한 장해등급 1급 3호에 해당하는 후유장해(양측 상하지 운동마비와 실조로 인한 일상처리 동작에서 항상 타인의 간병을 받아야 하는 상태) 외에도 ② 이 사건 상병이 원인이 되어 발생한 추가상병인 ‘시신경위축’으로 인한 시력 장해를 가지고 있었다.  나. 원고를 대리하는 원고의 누나 소외인은 2009. 4. 3. 피고에게 원고의 장해급여 청구를 하였는데(이하 ‘1차 장해급여청구’라 한다), 장해급여 지급 사무를 담당한 피고의 직원은 2009. 4. 23.경 소외인에게 ‘장해급여청구서에 첨부된 주치의의 장해진단서에 의하면, 원고에게 이 사건 상병에 따른 후유장해 외에 시신경위축에 따른 장해 진단이 있으므로, 시신경위축에 관해 추가상병으로 승인을 받은 후 장해급여를 청구하는 것이 보다 높은 장해등급 결정을 받을 수 있어 유리하다’는 취지로 안내하였다. 소외인은 위 안내에 따라 1차 장해급여청구 반려요청서를 작성하여 제출한 다음, 2009. 4. 24. 피고로부터 1차 장해급여청구 관련 서류 일체를 되돌려 받았다.  다. 그 후 원고는 2010. 8. 2. 피고에게 시신경위축에 관하여 추가상병 요양승인을 신청하여 2010. 8. 23. 추가상병 요양승인을 받았다. 당시 원고의 시신경위축은 이미 증상이 고정된 상태이어서 추가 요양이 필요한 상태는 아니었으며, 원고가 그 후로 시신경위축에 관하여 실제 요양을 한 적도 없다.  라. 원고는 2012. 8. 7. 피고에게 다시 장해급여를 청구하였는데(이하 ‘2차 장해급여청구’라 한다), 피고는 2012. 9. 5. 원고에게 ‘요양종결일(2008. 2. 29.)을 기준으로 3년의 시효기간이 도과하여 장해급여청구권이 소멸하였다’는 이유로 거부처분을 하였다. 원고는 위 거부처분에 불복하여 2012. 12. 4. 심사 청구서를 제출하였으나, 피고는 2013. 5. 22. 심사 청구 기각결정을 하였다.  마. 원고는 2013. 10. 25. 피고에게 다시 장해급여를 청구하였으나(이하 ‘이 사건 장해급여청구’라 한다), 피고는 2013. 11. 19. 원고에게 ‘요양종결일(2008. 2. 29.)을 기준으로 3년의 시효기간이 지나 장해급여청구권이 소멸하였다’는 이유로 이 사건 거부처분을 하였다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 원고는 이 사건 상병이 업무상 재해로 인정되어 요양승인을 받았고, 요양종결 후에도 신체 등에 장해가 남아 이미 이 사건 상병에 대한 장해급여청구권을 취득한 상태였다. 피고의 담당직원도 원고의 장해급여청구권 취득사실을 인식하고 2009. 4. 23.경 원고의 대리인 소외인에게 ‘이 사건 상병 외에 시신경위축에 관해서도 추가상병으로 승인을 받은 후 장해급여를 청구하는 것이 보다 높은 장해등급 결정을 받을 수 있어 유리하다’는 취지로 안내하여 원고로 하여금 이 사건 상병과 추가상병에 대한 장해급여 수령에 필요한 절차를 밟도록 하였다.  치유상태인 상병에 관한 추가상병 승인은 장해등급 판정과 장해급여 지급을 위한 사전 절차의 성격을 가지며, 장해등급은 수급권자의 전체 상병을 종합하여 판정하여야 한다. 원고가 피고 담당직원의 안내에 따라 이 사건 상병과 시신경위축 장해에 관한 장해급여를 함께 청구하기 위하여 시신경위축에 관한 추가상병 요양신청을 하였던 점을 고려하면, 피고가 2010. 8. 23. 이미 증상이 고정된 상태이어서 추가로 요양이 필요하지 않았던 원고의 시신경위축을 추가상병으로 승인한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고의 추가상병이 업무상 질병에 해당함을 인정하는 것에 그친다고 볼 수 없다. 여기에서 나아가 피고의 위와 같은 행위는 원고의 이 사건 상병으로 인한 장해와 추가상병으로 인한 장해를 함께 고려한 장해등급 결정절차를 거쳐 장해급여를 지급할 의무가 있음을 알고 있다는 것을 묵시적으로 표시한 것이라고 보아야 한다.  따라서 피고의 채무 승인으로 원고의 이 사건 상병과 추가상병에 관한 장해급여청구권의 소멸시효는 중단되었다. 나. 원고는 그로부터 3년 이내인 2012. 8. 7. 피고에게 다시 2차 장해급여청구를 함으로써 산재보험법 제113조에 따라 소멸시효가 다시 중단되었다. 피고가 2차 장해급여청구에 대해 거부처분을 하자, 원고는 위 중단사유가 종료한 때부터 3년 이내인 2013. 10. 25. 이 사건 장해급여청구를 하였다.  다. 결국 위와 같은 채무 승인과 2차 장해급여청구에 따라 소멸시효가 중단되었고, 원고는 중단사유가 종료한 때부터 3년 이내에 이 사건 장해급여청구를 하였다. 따라서 이 사건 장해급여청구가 3년의 시효기간이 지난 다음에 이루어진 것임을 전제로 한 이 사건 거부처분은 위법하다.  4. 그런데도 원심은 원고의 장해급여청구권의 소멸시효가 완성하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 산재보험법상 장해급여청구권의 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

바. 소멸시효의 정지 및 재개시  

   민법개정시안은 민사집행을 소멸시효의 정지 및 재개시 의 사유로 규정한다. 민사집행의 신청이 있으면 소멸시효가 정지되며 집행이 완료된 때에 시효가 새로 진행된다(민법개정시안제178조 제1항). 민법개정시안에 의한 소멸시효의 정지 및 재개시 사유로서 민사집행에는 재산명시 또는 채무불이행자 명부 등재를 포함한
다(제178조 제1항). 다만 재산명시 또는 채무불이행자 명부 등재의 신청에 의한 소멸시효의 정지 및 재개시는 모두 합하여 1회에 한정한다(제178조 제2항). 권리자가 확정판결을 받고서도 시효연장만을 위하여 소를 다시 제기하지 않아도 되고73) 이들은 집행권원을 전제로 하는 것이어서 권리행사로서 의미가 있고 집행권원을 갖춘 권리자가 바로 강제집행을 할 수 없는 상황에서 유용하다는 점에서 포함하게 되었다고 한다.74) 

73) 확정판결에 기한 채권의 소멸시효 기간인 10년의 도과가 임박한 경우 시효중단을 위하여 동일 내용의 소를 제기할 수 있다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결; 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결). 이외에도 소멸시효중단을 위한 후소로서 기존의 ‘이행소송’외에 이른바 ‘새로운 방식의 확인소송’도 허용된다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결).  74) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 326면 ; 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 36면.

대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결 [대여금][공1988.1.1.(815),97] 【판시사항】 확정판결에 기한 채권의 시효중단을 위하여 제기된 동일한 내용의 소가 중복제소금지 규정에 위배되는지 여부 (소극)   【판결요지】 확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 도과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하다고 할 것이므로 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소에 대하여 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반한 것이라고는 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제168조, 민사소송법 제234조 【전 문】 【원고, 피상고인】 성업공사 소송대리인 변호사 조재연 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서정곤 【원심판결】 대구고등법원 1987.6.24 선고 87나335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본자. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 한국산업은행이 1968.6.21. 및 그해 7.9. 두 차례에 걸쳐 소외 남해공업진흥주식회사에 대하여 소외 1, 소외 2 및 피고의 연대보증하에 금 5,000,000원씩을 변제기는 모두 1969.6.15. 이율은 모두 연 1할8푼(연체이율은 연 3할6푼5리)으로 정하여 각 대여한 사실, 위 은행은 1971.12.31. 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제6조에 따라 위 각 원리금채권을 원고에게 이관하고 이에 따라 원고가 1972.9.12. 그에 관한 담보권을 실행하여 위 대여원금 10,000,000원에 대한 그때까지의 이자 내지 지연손해금 15,377,857원 중 금 10,000,000원을 변제받음으로써 위 각 대여원리금으로 금 15,377,857원(원금 10,000,000원 + 이자 5,377,857원)이 남게 된 사실, 원고가 피고 및 위 소외인들을 상대로 부산지방법원 75가합1599호로 이 사건 소와 동일한 내용의 소를 제기하여 1976.7.22. 원고 전부승소의 판결을 선고받고, 그 판결이 그해 8.31. 확정된 사실을 인정하고 이 사건 소는 1986.6.28. 제기되었고, 그즈음 위 확정판결에 기한 이 사건 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하였음은 역수상 명백하므로, 그 시효중단을 위한 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 판단한 다음 소멸시효의 완성이 임박하여 강제집행의 실시가 현실적으로 어려운 이상, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하고 거기에 채무자의 소재불명을 요건으로 한다고 볼 것은 아니라는 이유로 이 사건 소는 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반하여 부적법하다는 피고의 주장을 배척하여 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다.  기록에 의하여 원심의 위 조치를 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이준승(재판장) 김형기 박우동

대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 [구상금]〈시효 중단을 위한 재소 사건〉[공2018하,1708] 【판시사항】 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우, 시효중단을 위한 재소에 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 후소 법원이 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [다수의견]   확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다.  나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.  대법원은 종래 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 재소는 소의 이익이 있다는 법리를 유지하여 왔다. 이러한 법리는 현재에도 여전히 타당하다. 다른 시효중단사유인 압류·가압류나 승인 등의 경우 이를 1회로 제한하고 있지 않음에도 유독 재판상 청구의 경우만 1회로 제한되어야 한다고 보아야 할 합리적인 근거가 없다. 또한 확정판결에 의한 채무라 하더라도 채무자가 파산이나 회생제도를 통해 이로부터 전부 또는 일부 벗어날 수 있는 이상, 채권자에게는 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것이 균형에 맞다.  [대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 반대의견]   다수의견은 판결로 확정된 채권이 변제 등으로 만족되지 않는 한 시효로 소멸되는 것은 막아야 한다는 것을 당연한 전제로 하고 있는데, 이는 채권의 소멸과 소멸시효제도를 두고 있는 민법의 기본 원칙과 확정판결의 기판력을 인정하는 민사소송의 원칙에 반하므로 동의할 수 없고, 다수의견이 따르고 있는 종전 대법원판례는 변경되어야 한다.   ① 소멸시효가 완성하면 채권은 소멸한다. 채권은 ‘소멸’을 전제로 하는 한시성을 기본적 성질로 하고 있고, 민법은 만족되지 않은 채권의 소멸도 인정하고 있으므로, 소멸시효제도를 해석하고 적용함에 있어 만족되지 않은 채권이 소멸되는 것은 막아야 하고 이를 위해 채권이 만족될 때까지 존속기간을 연장해야 한다는 당위성이 인정되는 것은 아니다. 오히려 채권이 만족될 때까지 시효소멸을 방지해야 한다는 다수의견은 채권의 본질과 민법 규정에 어긋난다. ② 민법이 소멸시효와 시효중단 제도를 두고 있는 취지에 비추어 보면, 판결이 확정된 채권의 시효기간을 10년으로 정하고 있는 제165조 제1항과 ‘청구’를 시효중단사유로 규정하고 있는 제168조 제1호의 두 규정을 무한히 반복, 순환하면서 영원히 소멸하지 않는 채권을 상정하고 있다고 볼 수 없다. 그러나 다수의견에 따르면 1년의 단기소멸시효에 해당하는 채권도 10년마다 주기적으로 소송을 제기하여 판결을 받으면 영구적으로 존속하는 채권이 될 수 있다. 이러한 결론은 소멸시효제도를 두고 있는 우리 민법이 의도한 결과라고 할 수 없다.  ③ 민사소송법상 이미 이행판결을 선고받아 유효한 집행권원을 가지고 있는 원고에게 다시 동일한 소송을 제기할 법적 이익은 인정되지 않는다. 민법이 제170조를 둠으로써 이러한 민사소송법의 원칙을 전제로 하여 적법한 재판상 청구만 시효중단사유로 삼은 이상, 승소의 확정판결이 이미 존재한다면 그 기판력 때문에 재판상 청구는 다시 주장할 수 없는 시효중단사유라고 보는 것이 논리적으로도 일관성이 있다.  ④ 시효중단사유 중 승인은 채무자가 자신의 채무를 이행하겠다는 의사이므로 이를 제한할 이유는 없다. 이와 달리 이미 유효한 압류, 가압류, 가처분이 있다면 이와 동일한 신청을 중복하여 제기하는 것은 부적법하므로 허용되지 않는다. 또한 민법은 제174조에서 최고를 아무리 여러 번 하더라도 시효중단의 효력을 반복적으로 인정하지 않겠다고 단호히 선언하고 있다. 이러한 점에서 시효중단을 위한 재소를 허용하지 않는 것이 민법 제168조에서 정한 다른 시효중단사유와 재판상 청구를 달리 취급하는 것이 아니다.  ⑤ 시효중단을 위한 재소를 허용하여 영구적으로 소멸하지 않는 채권의 존재를 인정하게 되면, 각종 채권추심기관의 난립과 횡행을 부추겨 충분한 변제능력이 없는 경제적 약자가 견뎌야 할 채무의 무게가 더욱 무거워지는 사회적 문제도 따른다.   【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제163조, 제164조, 제165조 제1항, 제168조, 제170조 제1항, 제174조, 제178조, 제184조 제2항, 제766조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제248조[소의 제기]  【참조판례】 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결(공1988, 97) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결(공2010하, 2176) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 31. 선고 2017나43304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(전소)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(후소)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조).  나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 아래와 같은 사실을 인정하였다. ① 원고는 1995. 12.경 소외인과 사이에 “피보험자 현대자동차 주식회사(이하 ‘현대자동차’라 한다), 보험가입금액 9,504,000원, 보험기간 1995. 12. 27.부터 1997. 12. 26.까지, 보증내용 쏘나타 자동차 할부금 납입채무 지급보증”으로 하는 할부판매보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고는 소외인이 이 사건 보증보험계약에 따라 원고에게 부담하는 모든 채무를 연대보증하였다. ② 현대자동차는 소외인이 할부금 납입채무를 3회 이행하지 아니하자 이 사건 보증보험계약에 따라 원고에게 보험금을 청구하였고, 원고는 1996. 7. 23. 현대자동차에게 보험금으로 7,600,951원을 지급하였다. ③ 원고는 소외인과 피고를 상대로 서울지방법원 96가소439231호로 구상금 청구소송을 제기하여 1997. 4. 8. 승소판결을 받아 그 무렵 확정되었으며, 그 후 원고는 2,337,933원을 지급받았다. ④ 원고는 시효연장을 위해 서울중앙지방법원 2007가소1135651호로 구상금 청구소송을 제기하여 2007. 2. 1. ‘18,767,816원 및 그중 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 갚는 날까지 연 18%의 비율로 계산한 돈’을 지급하라는 이행권고결정을 받았고, 2007. 2. 23. 그대로 확정되었다.  이러한 사실관계를 기초로 원심은, 피고는 소외인과 연대하여 원고에게 구상금 18,767,816원과 그중 원금 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 원고가 구하는 바에 따라 2015. 9. 30.까지는 약정이율인 연 18%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  나아가 ‘피고는 소외인을 알지 못하며 원고와 연대보증약정을 체결한 사실이 없으므로, 이 사건 보증보험계약에 따른 채무를 부담하지 않는다.’는 취지의 피고의 주장에 대하여는, 원고가 피고를 상대로 제기한 서울지방법원 96가소439231호 구상금청구 소송에서 위와 같은 구상금 채권의 존재가 확정된 이상, 소멸시효 중단을 위해 제기한 이 사건 소송에서 피고가 주장하는 사유는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 심리할 수 없다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 한편 앞서 본 것처럼, 대법원은 종래 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(재소)는 소의 이익이 있다는 법리를 유지하여 왔다. 이러한 법리는 현재에도 여전히 타당하다. 다른 시효중단사유인 압류·가압류나 승인 등의 경우 이를 1회로 제한하고 있지 않음에도 유독 재판상 청구의 경우만 1회로 제한되어야 한다고 보아야 할 합리적인 근거가 없다. 또한 확정판결에 의한 채무라 하더라도 채무자가 파산이나 회생제도를 통해 이로부터 전부 또는 일부 벗어날 수 있는 이상, 채권자에게는 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것이 균형에 맞다.  기록에 따라 살펴보면, 시효중단을 위한 재소인 이 사건 소는 원고가 피고를 상대로 제기하였던 전소(서울중앙지방법원 2007가소1135651호)에서 원고 승소의 이행권고결정이 확정된 때인 2007. 2. 23.부터 10년의 경과가 임박한 2016. 8. 19. 제기된 것으로서 소의 이익이 있다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 의견이 일치되었으며, 다수의견에 대하여 대법관 김소영, 대법관 민유숙의 보충의견과 대법관 김재형, 대법관 조재연의 보충의견이 있고, 반대의견에 대하여 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 반대의견 가. 다수의견은 승소판결이 확정된 후 10년이 다 되어가도록 채권을 변제받지 못하고 있다면, 시효를 중단시키기 위해 채권자는 전소 판결과 동일한 후소를 제기할 권리보호의 이익이 있다고 하여, 시효중단을 위한 재소를 허용한다.  이와 같은 다수의견은 판결로 확정된 채권이 변제 등으로 만족되지 않는 한 시효로 소멸되는 것은 막아야 한다는 것을 당연한 전제로 하고 있는데, 이는 채권의 소멸과 소멸시효제도를 두고 있는 민법의 기본 원칙과 확정판결의 기판력을 인정하는 민사소송의 원칙에 반하므로 동의할 수 없고, 다수의견이 따르고 있는 종전 대법원판례는 변경되어야 한다.  나. 민법은 채권편 제1장 제6절에서 ‘채권의 소멸’을 규정하고 있으나, 물권편에는 물권의 소멸에 관한 별도 항목이 없다. 또한 민법은 총칙편 제7장에서 ‘소멸시효’를 규정하고 있는데, 모든 채권에 소멸시효가 적용됨에 반하여, 물권은 지상권, 지역권을 제외한 대부분의 권리 즉 소유권, 점유권, 담보물권 등에 대하여 소멸시효가 적용되지 않는다. 채권은 절대적 권리인 물권과 달리 상대방에게 의무 이행을 주장하여 권리 실현에 협력을 구하는 상대적 권리이다. 따라서 상대방의 협력이 실행되어 만족을 얻게 된 경우는 물론 더 이상 협력을 기대할 수 없게 된 경우에도 마찬가지로 권리를 소멸시켜 상대방을 의무에서 벗어나게 해 줄 필요가 있다. 이러한 이유로 민법은 채권의 만족으로 목적을 달성하여 채권이 소멸하는 변제, 공탁, 상계 등에 관한 규정과 채권의 목적 달성과 관계없이 기간 경과로 채권이 소멸하는 소멸시효에 관한 규정을 두고 있는 것이다.  민법은 제162조 제1항에서 “채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고, 제163조와 제164조에서는 3년이나 1년의 단기로 소멸하는 채권을 특별히 규정하고 있다. 또한 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 제1항에서 “피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.”라고 규정하고 있다.  소멸시효가 완성하면 채권은 소멸한다. 앞에서 살펴본 바와 같이 채권은 ‘소멸’을 전제로 하는 한시성을 기본적 성질로 하고 있고, 민법은 만족되지 않은 채권의 소멸도 인정하고 있으므로, 소멸시효제도를 해석하고 적용함에 있어 만족되지 않은 채권이 소멸되는 것은 막아야 하고 이를 위해 채권이 만족될 때까지 존속기간을 연장해야 한다는 당위성이 인정되는 것은 아니다. 오히려 채권이 만족될 때까지 시효소멸을 방지해야 한다는 다수의견은 채권의 본질과 민법 규정에 어긋난다.  다. 민법은 채권의 소멸시효기간을 기본적으로 10년으로 정하고, 일부 채권에 대하여는 1년과 3년의 단기소멸시효도 정하고 있는데, 이는 단기간에 결제되는 것이 관행으로 굳어진 상거래 실정과 일상적으로 빈번하게 발생하는 소액 채권의 영수증 등 증거서류를 장기간 보관하기 어려운 사정을 반영함과 동시에 법률관계를 조기에 안정시켜 채무자를 보호할 필요가 있다는 요청에 의한 것이다. 그런데 이러한 채권에 대하여도 10년마다 판결만 받으면 무한히 시효가 연장될 수 있다고 해석한다면, 단기소멸시효제도를 둔 취지가 몰각된다. 그 뿐 아니라 민법 제184조 제2항은 “소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 시효중단을 위한 재소를 허용하여 사실상 영구적인 채권을 인정하게 된다면 이와 같은 민법 규정의 취지에도 반한다.  민법은 소멸시효제도를 두면서 한편으로 시효중단도 함께 정하고 있다. 이는 법률관계의 조기 안정화를 추구하면서도 채권자의 권리 보호를 위한 장치를 마련함으로써 채권자와 채무자 사이에서 이익 균형을 맞추고자 하는 것이다. 민법 제168조가 규정하는 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 승인의 시효중단사유는 시효의 진행을 영원히 중단시키는 것이 아니라, 민법 제178조에 따라 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하되, 재판상 청구의 경우에는 민법 제165조 제1항에 따라 판결이 확정되면 단기소멸시효에 속하는 채권이라도 전부 동일하게 10년의 시효기간이 다시 인정된다. 민법은 청구를 시효중단사유로 정하면서 그중 재판상 청구에 대하여 중단 후 새로 시작되는 시효기간을 10년으로 정하고 있을 뿐 재판상 청구를 반복하면 10년이 아니라 영구적으로 시효가 갱신된다고 정하고 있는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것은 채권자와 채무자 사이의 이익 균형을 위해 보완책으로 기능하는 시효중단사유가 시효소멸 자체를 막아버려 본말이 전도되는 결과를 가져온다.  민법은 제162조 이하에서 채권의 ‘시효소멸’을 예외적이거나 비상적인 것이 아니라 한시성이라는 채권의 본질에 따른 당연하고 통상적인 내용으로 규정하고 있다. 민법이 소멸시효와 시효중단 제도를 두고 있는 취지에 비추어 보면, 판결이 확정된 채권의 시효기간을 10년으로 정하고 있는 제165조 제1항과 ‘청구’를 시효중단사유로 규정하고 있는 제168조 제1호의 두 규정을 무한히 반복, 순환하면서 영원히 소멸하지 않는 채권을 상정하고 있다고 볼 수 없다. 그러나 다수의견에 따르면 1년의 단기소멸시효에 해당하는 채권도 10년마다 주기적으로 소송을 제기하여 판결을 받으면 영구적으로 존속하는 채권이 될 수 있다. 이러한 결론은 소멸시효제도를 두고 있는 우리 민법이 의도한 결과라고 할 수 없다.  라. 시효중단을 위한 재소를 허용하는 다수의견은 기판력과 관련해서도 해결할 수 없는 문제를 내포하고 있다. 대법원은 기판력이라고 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것이라고 하고(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결 등 참조), 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결 등 참조) 하여, 승소 확정판결을 받은 당사자의 동일한 소송제기는 전소 판결의 기판력에 의해 권리보호의 이익이 없다는 원칙을 선언하고 있다.  민법 역시 채권에 대하여 ‘재판상 청구’라는 시효중단사유가 발생한 경우 그 재판이 확정된 때로부터 시효가 새로 진행한다고 규정하고 있을 뿐, 그렇게 새로 시효가 진행된 채권에 대하여 기판력에도 불구하고 또 다시 ‘재판상 청구’를 하여 시효를 중단시킬 수 있다는 취지의 규정은 없다. 오히려 민법 제170조 제1항은 재판상의 청구가 부적법하여 각하된 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있다. 따라서 소멸시효 중단을 위한 재소는 이미 승소한 확정판결이 있는 경우이므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 더 이상의 시효중단은 불가능하다고 보아야 한다.  그럼에도 다수의견은 만족되지 않은 채권이 시효로 소멸되어서는 안 된다는 필요성을 유일한 근거로 하여, 승소 확정판결이 있더라도 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 있다고 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 만족되지 않은 채권이 시효로 소멸되어서는 안 된다고 해석하는 것은 소멸시효제도의 취지에 반한다. 이와 다른 전제에서 권리보호의 이익을 인정하려는 다수의견은 채권이 시효로 소멸되어서는 안 된다는 주장을 반복하는 것에 불과하다.  뿐만 아니라 다수의견이 말하는 ‘소멸시효 완성이 임박한 경우’가 언제를 말하는 것인지도 불분명하다. 시효완성까지 2년이 남은 시점인가, 1년이 남은 시점인가? 현재 재판실무에서 보듯이 판사마다 임박한 시점에 대한 판단을 달리한다면 법적 불안정성과 사법절차 비용만 증가하게 될 것이다. 또 다수의견에 따르면 시효완성이 임박하지 않은 경우에는 채권자가 시효중단이라는 동일한 목적으로 소송을 제기하더라도 확정판결의 기판력으로 인해 권리보호의 이익이 없고, 시효완성이 임박해지면 그 때 권리보호의 이익이 생긴다는 것이다. 그러나 기판력은 시간이 경과한다고 해서 그 효력이 약해지거나 소멸하는 가변적인 것이 아니라 항구적으로 인정되는 판결의 효력이다. 이러한 기판력으로 인해 원래 인정되지 않던 재소의 권리보호 이익이 시간의 경과에 따라 어느 날 갑자기 인정되는 이유를 논리적으로는 도저히 설명할 수 없다.  민사소송법상 이미 이행판결을 선고받아 유효한 집행권원을 가지고 있는 원고에게 다시 동일한 소송을 제기할 법적 이익은 인정되지 않는다. 민법이 제170조를 둠으로써 이러한 민사소송법의 원칙을 전제로 하여 적법한 재판상 청구만 시효중단사유로 삼은 이상, 승소의 확정판결이 이미 존재한다면 그 기판력 때문에 재판상 청구는 다시 주장할 수 없는 시효중단사유라고 보는 것이 논리적으로도 일관성이 있다.  마. 민법 제168조에서 정한 시효중단사유는 언제나 동일하게 적용되어야 한다는 이유로, 최고, 압류, 가압류나 승인을 여러 번 할 수 있다면 재판상 청구도 여러 번 할 수 있어야 한다는 주장도 있다. 그러나 시효중단사유 중 승인은 채무자가 자신의 채무를 이행하겠다는 의사이므로 이를 제한할 이유는 없다. 이와 달리 채무자의 의사에 기하지 않은 시효중단사유로서 재판상 청구, 압류, 가압류, 가처분은 소송행위이므로 적법한 소송행위인 경우에만 그 효력이 인정되어야 하고, 민법 역시 이를 제170조 이하에서 규정하고 있다. 유효한 승소판결이 있다면 다시 동일한 소송을 제기할 수 없는 것과 마찬가지로 이미 유효한 압류, 가압류, 가처분이 있다면 이와 동일한 신청을 중복하여 제기하는 것은 부적법하므로 허용되지 않는다. 채무자의 재산을 압류하였으나 일부 회수에 그쳐 다른 재산에 대한 압류가 허용되는 것은, 일부임을 명시한 청구에 대해 판결이 확정된 이후 나머지 청구를 하는 것이 허용되는 것과 마찬가지로 소송법상 적법하게 인정되기 때문이다. 또한 최고는 소송법상의 행위가 아니므로 채권자가 반복하여 최고하는 것을 부적법하다는 이유로 막을 수 없음은 당연하나, 민법은 제174조에서 6월 내에 재판상 청구 등을 한 경우에만 최고에 시효중단의 효력을 인정하고 있다. 즉 민법은 제174조에서 최고를 아무리 여러 번 하더라도 시효중단의 효력을 반복적으로 인정하지 않겠다고 단호히 선언하고 있는 것이다. 이러한 점에서 시효중단을 위한 재소를 허용하지 않는 것이 민법 제168조에서 정한 다른 시효중단사유와 재판상 청구를 달리 취급하는 것이 아님을 지적해 둔다.  바. 시효중단을 위한 재소를 허용하여 영구적으로 소멸하지 않는 채권의 존재를 인정하게 되면, 각종 채권추심기관의 난립과 횡행을 부추겨 충분한 변제능력이 없는 경제적 약자가 견뎌야 할 채무의 무게가 더욱 무거워지는 사회적 문제도 따른다.  다수의견을 따르게 되면, 채권자로 하여금 10년을 주기로 소송만 제기한다면 채권양도와 채무 상속 등으로 채무자와 그 가족들에 대한 채권추심을 끊임없이 할 수 있도록 허용해 주는 결과를 낳는다. 장기 연체된 채무의 변제가능성이 미미한 점은 여러 통계가 보여주고 있다. 변제받은 개인에게는 적다고 할 수 없는 금액일지라도 이러한 이익과 10년을 주기로 소송을 반복하는 데 따른 사회적 비용, 채권추심으로 채무자들이 받게 될 고통까지도 합리적으로 비교형량할 필요성이 있음을 외면해서는 안 된다.  어차피 강제집행이 가능하지 않을 채권이라면 이를 소멸시켜 채권자로 하여금 재소의 부담에서 벗어나게 하고, 채무자에 대하여는 채권의 시효소멸에 대한 신뢰를 보호하여 법적 불안을 제거하며, 부실채권의 전전양도 및 그에 따른 부당한 채권추심이라는 악순환의 고리를 단절시킴으로써 경제적 약자를 보호할 필요도 있다.  또한 시효중단을 위한 재소가 허용되지 않더라도, 채권자는 기본적인 소멸시효기간에 재판상 청구로 인한 시효중단으로 새로 추가된 10년의 소멸시효기간을 합하면 최대 20년 또는 15년 가까운 기간 동안 채권을 추심할 수 있다. 현재 대부분의 재산거래가 전자적으로 이루어지고 있어 그 추적이 용이하고, 재산명시, 재산조회 등 강제집행의 대상이 되는 재산을 알아볼 수 있는 법적 절차가 마련되어 있으며, 채권자취소소송도 널리 이용되고 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보면 위 기간은 채권자가 그 권리를 행사하는 데 결코 짧은 기간이 아니다. 만약 위 기간이 너무 짧아 채권자 보호가 소홀할 우려가 있다면, 이는 민법이 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간을 10년으로 정한 데에 원인이 있는 것이므로 입법적 해결을 검토해야 할 문제이다. 시효중단을 위한 재소를 허용하지 않겠다는 것은 원래 민법이 예정하고 있는 제도를 그 취지에 맞게 원칙대로 해석·적용하자는 것일 뿐 전에 없던 새로운 제도를 도입하여 악의적 채무자의 채무를 면제해 주자는 것이 아니다.  이 사건에서 원고의 피고에 대한 채권은 1996. 7.경 발생하였다. 원고는 1996년 소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되었고, 2007년 두 번째 소송을 제기하여 이행권고결정이 확정되었다. 이 사건 소송은 이행권고결정이 확정된 때로부터 다시 10년이 경과될 무렵인 2016년 제기된 세 번째 소송이다. 최초 채권발생 시로부터 20년이 더 지났다. 다시 판결을 받아 시효를 10년 더 연장시킨다고 해서 피고로부터 과거 20년간 받지 못했던 원금 5,263,018원과 그 지연손해금을 받을 수 있는 가능성은 얼마나 되는가? 앞으로 또 10년이 지나면 네 번째 소송이 제기되고, 어쩌면 피고의 상속인을 상대로 하여 그 이후 10년마다 계속 소송이 제기될 수 있다. 10년마다 소송만 제기하면 시효가 완성되지 않는다고 하니, 원고로서는 사실상 변제받기 어렵다는 것을 알지만 규정 위반이나 감사 등의 문제로 비용이 들더라도 10년마다 소송을 제기할 수밖에 없는 실정에 처하여 있을지도 모른다. 이와 같은 상황이 어느 모로 보나 바람직하지 않음은 분명하다.  사. 이 사건의 원고는 이미 소송을 제기하여 판결과 동일한 효력이 있는 이행권고결정을 확정받았고, 그로부터 10년이 경과할 무렵 시효를 중단하기 위해 다시 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 소송은 이행권고결정이 확정된 전소와 동일한 소송이므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 본안 판단에 나아가 원고 청구를 인용한 원심판단에는 소멸시효와 시효중단, 확정판결의 기판력과 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 파기되어야 한다.  이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 민유숙의 보충의견 가. 반대의견은 확정판결을 받으면 이후 시효중단을 위한 재소를 전혀 제기할 수 없다는 취지로 이해된다. 그러나 앞서 본 것처럼 판례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등)는 ‘확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다.’라고 반복하여 판시하여 왔다. 반대의견은 판례가 변경되어야 한다고 주장하나, 위 판례 법리는 유지되어야 한다.   나. 시효중단을 위한 재소의 허용이 소멸시효제도의 취지에 반한다고 볼 수 없다. (1) 우리 민법상 소멸시효는 ‘채무자의 이행을 기대할 수 없게 된 채권을 그대로 소멸시켜 채무자를 면책시키는(반대의견 나.항 주장)’ 제도가 아니라 소멸시효 중단을 인정하여 채권자와 채무자의 이익형량을 도모하는 제도이다. 이 사건은 판결로 확정되기까지 한 채무가 이행되지 않고 있을 때 채권자가 자신의 권리로서 소멸시효를 중단시키려는 소송이다.  반대의견은 민법 제168조에 정하는 소멸시효 중단사유 중 승인(제3호)은 여러 번 할 수 있지만 청구(제1호) 중에서도 재판상 청구와 압류, 가압류, 가처분(제2호)의 신청은, 선행하는 확정판결 또는 선행하는 압류 등이 존재하는 경우에는 중복하여 제기할 수 없다는 취지로 이해된다(반대의견 마.항). 그러나 반대의견도 전제하는 것처럼, 민법상 소멸시효제도는 민법 총칙편 제7장의 규정에 따른다. 민법은 소멸시효기간, 중단사유와 효력에 관하여 규정할 뿐 중단사유를 행사하는 횟수에 제한을 두는 규정이 없다. 오히려 아래에서 보는 것처럼 소멸시효를 여러 번 중단시킬 수 있음을 전제로 하는 규정을 두고 있으며 판례도 이를 전제로 확립되어 있다.  소멸시효의 중단은 채권자의 권리 행사에 해당한다. 법령상 근거 없이 권리 행사를 제한하는 해석은 타당하지 않다. 법문상 동일하게 규정된 소멸시효 중단사유 중 일부인 재판상 청구에 대하여만 행사범위를 제한하는 해석도 더욱 그러하다.  (2) 채무자 소유의 재산을 유효하게 압류하였는데 집행 결과 채권 일부의 회수에 그치고 시간이 경과한 경우, 채권자는 그 채무자의 다른 재산을 압류함으로써 다시 소멸시효를 중단시킬 수 있다. 이러한 권리실현의 도모가 금지되지 않는다.   채무자에게 이행을 최고하였으나 임의이행을 받지 못한 채 시간이 흘러가면 채권자는 다시 이행을 최고하여 소멸시효 중단의 효력을 얻을 수 있다. 다만 최고는 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있는 민법 제174조라는 명문의 제한을 받게 되어, 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하게 되는 것일 뿐이다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 민법상 시효중단사유인 ‘청구’가 소송법상 행위인지 여부에 따라 그 횟수 제한 여부가 달리 취급되고 있는 것은 아니다.  한편 실무상 가압류 등에서 소멸시효 중단을 위한 재신청을 찾기 어려운 이유는, 이러한 가압류를 허용하지 않기 때문이 아니라 오히려 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되므로(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 등 참조) 소멸시효 중단을 위한 가압류를 반복할 필요가 없기 때문이다.  다. 반대의견 바.항의 내용 중 ‘채권추심기관의 난립과 횡행으로 경제적 약자의 고통이 가중된다.’는 취지의 부분, ‘끊임없는 추심, 채무상속 등으로 인한 채무자의 고통을 외면하지 말자.’는 취지의 부분은 그 문제의식에 대해서는 전적으로 찬성한다. 그러나 이는 아래에서 보는 것처럼, 다른 제도를 이용하거나, 시효중단을 위한 재소의 권리보호의 이익의 인정 기준을 보다 구체적으로 설정하는 등의 방법을 통해 해결되어야 할 문제이다. 단지 소멸시효 중단을 위한 재소 자체를 불허함으로써 채무자를 보호할 수 있다는 취지의 반대의견에는 동의하기 어렵다.  (1) 지급불능 상태의 채무자가 그 채무로부터 벗어날 수 있는 원칙적인 방법은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생이나 파산절차를 이용하는 것이다. 선량한 개인도 경제생활 중 의도치 않게 과도한 채무부담으로 지급불능 상태에 빠질 수 있는데, 이 경우 개인회생절차를 이용하여 채무의 일부만 변제하고 나머지를 탕감받을 수 있고, 그마저도 어려운 경우에는 개인파산절차를 통해 채무로부터 벗어날 수 있다. 이러한 절차를 통해 다수 채권자 사이의 형평까지도 도모할 수 있다. 법원은 지급불능의 상태에 빠진 개인들이 위와 같은 절차를 이용하여 법률의 테두리 안에서 자신의 채무를 청산하고 경제적 재기와 갱생의 기회를 가질 수 있도록 도와야 한다.  또한 민법은 사망한 부모의 채무 상속과 관련하여 상속의 포기나 한정승인제도를 마련하여 두고 있다. 법원은 빚의 대물림으로 젊은이가 좌절하는 일이 없도록 이러한 제도를 적극적으로 운용하여야 한다.  한편 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률, 채권의 공정한 추심에 관한 법률(이하 ‘채권추심법’이라 한다) 등은 대부업자 등 채권추심자의 불법적 채권추심행위를 방지하여 채무자를 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다. 특히 채권추심법은 위계·위력을 사용하는 추심행위, 공포심이나 불안감을 유발하여 사생활의 평온을 해치는 추심행위 등을 금지하고 있고, 이에 대한 처벌규정까지 두고 있다(채권추심법 제9조, 제15조 참조). 법원은 채권추심자의 불법적 채권추심행위에 대하여 엄정한 형벌권을 행사하여야 한다. 나아가 국가가 채권추심권리를 남용하거나 불법적인 채권추심행위를 하는 채권추심자로부터 채무자 또는 관계인을 보호하기 위하여 노력할 의무(채권추심법 제3조 참조)를 적극적으로 해석하여, 국가에게 무거운 책무를 부여할 수도 있을 것이다.  이처럼 확정판결로 부담하게 된 채무를 이행하겠다는 선량한 의사를 가진 채무자에게는, 비록 자력이 부족하거나 능력이 없더라도, 합리적인 절차와 범위에서만 채무 이행을 독려하고 채권자의 과도한 압박으로부터 채무자를 보호하는 제도가 이미 마련되어 있다. 그런데도 굳이 시효중단을 위한 재소 자체를 불허함으로써, 확정판결로 권리를 인정받고도 실현하지 못하는 선량한 채권자의 권리 행사를 거절하고, 도리어 확정판결로 의무를 부담하고도 때로는 재산을 은닉하고 채무 이행을 거부하는 채무자에게 면죄부를 주어서는 아니 될 것이다.  (2) 대법원이 채무자를 보호하려면, 시효중단을 위한 재소의 요건으로 기존 판례가 제시하는 권리보호의 이익의 인정 요건을 구체적인 사건마다 충실히 심리할 수 있도록 하는 기준을 설정하는 데에 초점을 맞추어야 할 것이다.  이미 사실심 법관들은 현명하게도 시효중단을 위한 재소 사건을 재판하면서 소의 이익 판단 요건인 ‘소멸시효 완성이 임박하였는지 여부’에 관하여 구체적인 심리를 통해 보호가 필요한 채무자를 구제하고 있다. 반대의견은 이를 두고 ‘판사마다 판단을 달리하여 법적 불안정성을 야기한다.’고 비난하지만, 권리보호의 이익의 인정 여부에 있어서는 개별 사건에서의 구체적인 상황이 고려되어야 한다. 물론 앞으로 대법원이 그 기준을 보다 정밀하게 가다듬어 판시함으로써 재판의 예측가능성을 부여하는 데에 힘써야 할 필요는 있을 것이다.  라. 이 사건으로 돌아와 살펴본다. (1) 원고는 보증보험, 신용보험 등 보험업법상의 사업과 이에 따르는 채권추심업무 등을 영업목적으로 하며, 특히 각종 상거래에 필요한 보증서비스를 제공하는 전문보증기관이다. 이 사건 자동차 할부판매를 비롯하여 수많은 거래에 대한 보증보험증권을 발급하고 이후 보험사고 발생 시 보험금을 지급하고 법령과 약정에 따라 지급보험금을 관계인들로부터 회수하는 것이 원고의 본질적 영업이다.   원고는 앞서 본 1차 소송(서울지방법원 96가소439231)의 승소 확정판결을 받고 피고 소유의 토지에 대하여 강제경매절차를 진행하였으나 선순위채권자들의 존재로 인하여 채권의 6% 정도만을 배당받음에 그쳤다. 원고는 1차 소송으로부터 10년이 되어가자 2007년 2차 소송을 제기하였고 피고가 소장을 다투지 않아 이행권고결정이 확정되었다. 원고는 2013년 피고의 재산인 보험금청구권을 발견하여 압류·추심명령을 받았으나 피고가 노령과 건강악화를 주장하는 등 민원을 제기하자 압류를 해지하였다. 원고는 2차 소송으로부터 다시 10년이 되어가자 2016년 이 사건 시효중단을 위한 소송을 제기하였는데, 그러자 피고는 원고가 제출한 연대보증 관련 서류는 위조된 문서라는, 1차 소송 승소 확정판결의 기판력에 의하여 차단된 주장을 제1심부터 상고이유서에 이르기까지 되풀이하고 있다.  (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 반대의견이 주장하는 것처럼 회사 업무의 이행으로서 하는 소제기를 금지시켜야 하거나, 집행권원을 소멸시켜야 할 필요성은 인정되지 않는다.  결국 이 사건 소는 위 이행권고결정이 확정된 때로부터 10년의 경과가 임박하여 제기된 것으로서, 소의 이익이 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 조재연의 보충의견 확정판결을 받은 채권의 소멸시효 완성을 저지하기 위하여 다시 소를 제기하는 것을 부정하는 반대의견은 우리 법체계에서 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 자신의 권리를 적극적으로 행사하는데도 소멸시효에 걸린다고 보는 것은 소멸시효제도의 본질에 맞지 않고 민법의 규정에 정면으로 반한다.  소멸시효는 권리자가 권리를 행사할 수 있는데도 일정한 기간 동안 권리를 행사하지 않은 경우에 권리의 소멸이라는 법률효과가 발생하는 제도이다. 소멸시효가 완성되기 위해서는 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 기간 동안 계속되어야 한다.  채권은 일정한 기간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다(민법 제162조, 제163조, 제164조). 단순히 일정한 기간이 지남으로써 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 기간 동안 권리를 행사하지 않는 상태가 계속될 것이 시효완성의 또 하나의 요건이다. 소멸시효의 기초가 되는 권리 불행사와 배치되는 사실이 발생하면 소멸시효의 진행은 중단된다. 민법 제168조는 소멸시효의 중단사유로 청구(제1호), 압류 또는 가압류, 가처분(제2호), 승인(제3호)을 들고 있다. 이들 사유는 모두 소멸시효의 기초가 되는 권리 불행사의 사실상태를 뒤집는 것이기 때문에 중단사유로 정하여진 것이다.  반대의견은 판결로 확정된 채권에 대하여는 10년의 기간 동안 권리 불행사의 상태가 계속되었는지가 아니라 단순히 10년이라는 기간이 지났는지에 따라 소멸시효의 완성을 인정하겠다는 것이다. 이는 소멸시효 완성의 두 가지 요건 중 ‘일정한 기간 경과’에만 주목하고 ‘권리의 불행사’라는 또 다른 요건을 간과한 것으로 찬성할 수 없다.  나. 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것은 전소 판결의 기판력에 반하지 않는다. (1) 민사소송법은 제216조와 제218조에서 기판력의 객관적 범위와 주관적 범위를 정하고 있지만, 기판력의 구체적 의미에 관해서는 아무런 정함이 없어 해석에 맡겨져 있다. 기판력은 확정판결에 부여되는 구속력으로서, 일반적으로 ‘소송에서 다투어지고 있는 권리나 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다투어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다.’(대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결 참조)는 것으로 이해되고 있다.  전소 판결의 기판력으로 말미암아 전소 판결과 소송물이 동일한 후소를 제기할 수 없는 것인지에 관해서도 법률에는 아무런 정함이 없다. 따라서 이 문제는 일반적인 ‘소의 이익’의 관점에서 접근하여야 한다. 대법원이 줄곧 ‘확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.’(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결 등 참조)고 판단한 것도 같은 맥락이다. 전소 판결과 소송물이 동일한 후소는 전소 판결의 기판력에 따라 동일한 내용으로 선고될 수밖에 없어 굳이 이를 인정할 실익이 없으므로 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 하지만, 예외적으로 후소를 제기할 필요성이 있는 경우라면 후소 제기는 권리보호의 이익이 있어 허용되어야 한다는 것이다.  반대의견은 ‘기판력의 작용으로 전소와 동일한 후소 제기가 금지되고 이를 허용하려면 명문의 규정이 있어야 한다.’는 입장이나, 그렇게 보아야 할 뚜렷한 근거가 없다. 이 문제는 후소 제기가 ‘권리보호의 이익’이 있는지에 따라 해결하면 된다.  (2) 위에서 보았듯이 기판력은 전소와 후소 사이의 모순되는 결론을 피하고 그로써 불필요한 소송을 방지하기 위하여 인정되는 것이다. 후소 제기가 필요하고 전소와 모순되는 결론이 발생하는 경우도 아니라면 전소 판결의 기판력을 이유로 후소 제기를 막아야 할 이유가 없다. 시효중단을 위한 재소는 그 전형적인 경우이다.  채권자가 확정판결 등을 받고도 채권의 만족을 얻지 못하는 경위는 실로 다양하다. 채무자의 소재가 불명이거나 채무자의 재산 은닉 등으로 재산을 찾지 못한 경우와 같이 채권자에게 책임을 물을 수 없는 경우도 적지 않다. 확정판결에 따른 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하도록 채권의 만족을 얻지 못한 경우 소멸시효를 중단시킬 수 있는 방법은 특별한 사정이 없는 한 ‘재판상 청구’밖에 없다. 이러한 경우 채권자의 입장에서는 전소 승소판결에도 불구하고 다시 동일한 후소를 제기할 필요가 있다.  이에 대하여 반대의견은 채무자를 보호하기 위하여 채권자의 권리보호 이익을 부정하여야 한다고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 권리가 있으면 법으로 보호하는 것이 원칙이다. 소멸시효제도는 권리를 행사할 수 있는데도 장기간 권리를 행사하지 않는 자를 보호하지 않겠다는 취지의 제도이다. 기본적인 사법질서에서 ‘권리를 행사하고자 하는 채권자’는 ‘의무를 이행하지 않는 채무자’보다 당연히 더 보호받아야 한다. 기판력 제도를 이용하여 권리의 보호를 막는다면, 이는 우리 헌법이 규정하고 있는 재산권 보장 조항의 취지나 기판력 제도의 목적에 맞지 않는다.  다. 소멸시효의 중단사유로서 ‘재판상 청구’가 1회로 제한된다고 볼 수 없다. (1) 민법은 제165조 제1항에서 판결로 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효기간을 10년으로 한다고 정하고 있고, 제168조에서 소멸시효의 중단사유로 ‘① 청구, ② 압류 또는 가압류·가처분, ③ 승인’의 3가지를 정하고 있으며, 그 밖에 소멸시효 중단사유에 관한 여러 규정을 두고 있다. 그러나 소멸시효 중단을 위한 재소를 금지하는 규정은 없다. 다른 시효중단사유와 마찬가지로, ‘재판상 청구’도 그 횟수 제한이 없다. 이 문제는 위에서 본 것처럼 전소 판결의 기판력과 관련하여 후소를 제기할 권리보호의 이익이 있는지에 따라 해결해야 한다.  (2) 반대의견은 ‘상대적 권리인 채권은 한시성을 기본적 성질로 하고 있으므로 채무자로부터 더 이상 협력을 기대할 수 없게 된 경우에도 권리를 소멸시켜야 하며 그것이 소멸시효제도의 취지에 부합한다.’고 주장하나, 이 역시 받아들이기 어렵다.  채권은 채무자에게 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리로서, 특정의 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적 권리로서 누구에게나 주장할 수 있는 권리인 물권과는 다른 성격을 가진다. 그렇다고 한시성을 채권이 물권과 구분되는 특질이라고 볼 아무런 근거가 없다. 소유권 이외의 물권 역시 기간만 다를 뿐 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸리고(민법 제162조 제2항), 소유권도 취득시효 완성에 따라 소멸할 수 있다.  또한 채무자로부터 ‘협력이나 이행을 기대할 수 없게 된 경우’ 채권이 소멸해야 한다는 반대의견의 전제 역시 타당하지 않다. 채권자가 채무자로부터 채무 이행에 관하여 협력을 기대할 수 없는 경우 채무자를 상대로 소를 제기하고 확정판결 등 집행권원에 기초하여 강제집행을 신청하면 국가로서는 그 절차를 통해 채권자의 권리가 실현되도록 하는 것이 본연의 임무이다. 채권의 성질상 채무자의 자발적인 이행 없이는 그 목적을 달성할 수 없어 이행을 강제할 수 없는 경우에도 채무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있다. 어느 경우든지 채권자의 채무자에 대한 채권이 소멸한다고 볼 수는 없다.  별도의 제한이 없다면 법은 권리를 보호하는 방향으로 해석해야 한다. 채권이 특정인에 대하여 청구할 수 있는 상대적 권리라고 해서 ‘판결로 확정된 채무라도 변제하지 않고 10년만 지나면 채무가 소멸하여 면책될 수 있다.’는 취지의 해석론은 정당화될 수 없다.  (3) 판결로 확정된 채권에 대하여 판결로 확정되지 않은 채권보다 그 보호를 약화시킬 이유가 없다. 채권자가 자신의 권리를 행사하는 이상 어느 경우에나 그 권리를 보호하는 것이 마땅하다.  반대의견은 판결로 확정된 채권에 대해서는 재판상 청구로 인한 시효중단에 관한 규정이 적용되지 않는다는 것을 전제로 하고 있다. 이는 판결로 확정되지 않은 채권에 대해 재판상 청구로 인한 시효중단 규정이 적용되는 것과 비교하여 균형이 맞지 않는다. 어느 경우든지 재판상 청구가 있으면 권리불행사의 상태가 중단되는 것으로 보아야 하는데도 반대의견은 판결로 확정된 채권에 대해서는 재판상 청구를 통한 시효중단을 인정하지 않겠다는 것이어서 부당하다.  라. 판결로 확정된 채권에 대한 재소를 허용하더라도, 반대의견이 그 근거의 하나로 들고 있는 민법 제184조 제2항에 위배된다고 볼 여지는 없다.  민법 제184조 제2항은 “소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.” 라고 정하고 있다. 이는 행위자가 의욕한 대로 법률효과가 발생하는 법률행위를 통해 소멸시효를 배제, 연장하거나 가중할 수 없도록 법률행위 자유의 원칙을 수정한 것이다.  단기의 소멸시효에 해당하는 채권이라도 판결에 의하여 확정되면 소멸시효기간을 10년으로 한 것은 민법 제165조 제1항에 따른 효과일 뿐이므로, 민법 제184조 제2항에서 금지하는 법률행위에 의한 소멸시효의 배제·연장·가중과는 아무런 관련이 없다.  나아가 소멸시효 중단사유로서 재판상의 청구는 법률행위도 아니므로, 민법 제184조 제2항에 위배된다고 볼 여지는 전혀 없다. 마. 우리 민법에서는 일반채권의 소멸시효기간과 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간이 10년으로 동일하지만, 많은 나라에서 판결로 확정된 채권은 일반채권에 비하여 장기의 소멸시효기간을 정하고 있다. 독일 민법은 일반채권의 소멸시효기간을 3년으로 하면서(제195조) 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간은 30년으로 정하고 있다(제197조 제1항). 프랑스는 일반채권의 소멸시효기간을 5년으로 하되(프랑스 민법 제2224조), 판결로 확정된 권리에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효기간을 정하고 있다(프랑스 민사집행법 제111-4조). 유럽 각국의 계약법을 통일하기 위하여 유럽계약법위원회가 발표한 유럽계약법원칙(PECL)은 채권의 일반적인 시효기간을 3년으로 하면서(제14:201조) 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간은 10년으로 정하고 있다(제14:202조 제1항). 이처럼 판결이 확정된 채권에 대해 장기의 소멸시효기간을 정하고 있는 나라 등에서도 소멸시효 완성을 저지하기 위한 재소를 금지하지 않고 있다.  또한 재판상 청구를 시효중단사유가 아니라 당초 진행하던 시효기간의 정지사유로 정하고 있는 경우도 있지만, 재판상 청구에 따라 판결이 확정되면 판결이 확정된 채권에 관한 규정이 적용되기 때문에 재판상 청구를 시효기간의 정지사유로 정한 경우와 중단사유로 정한 경우 사이에 실질적인 차이는 크지 않다.  판결로 확정된 채권은 일반적인 채권과 달리 시간의 경과에 따라 채권의 존부나 액수가 불확실하게 되는 위험이 없다. 판결이 확정된 채권에 대해서도 일반적인 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효기간을 정하고 있는 상태에서 소멸시효 완성을 저지하기 위한 재소까지 금지하는 것은 옳지 않다. 채권자가 그 존재가 분명한 채권의 이행을 명확하게 요구하고 채무자도 채무를 이행해야 한다는 점을 알고 있기 때문에, 채권자에게 소멸시효 완성을 막을 수 있는 수단을 주는 것이 정의관념에도 부합한다.  바. 민사법체계는 빚이 많은 채무자를 위하여 도산제도를 통해 갚을 수 없는 채무로부터 벗어나는 방안을 마련해 두고 있다. 반대의견은 시효중단을 위한 재소를 허용할 경우 경제적 약자인 채무자가 영원히 채무의 굴레에서 벗어나지 못하게 됨을 우려하고 있다. 그러나 소멸시효는 경제적 약자를 보호하기 위한 제도가 아니다. 모든 채권자가 경제적 강자가 아닌 것과 마찬가지로 모든 채무자가 경제적 약자인 것도 아니다. 소멸시효는 권리를 행사하지 않는 사실상태가 일정기간 계속되면 그 사실상태를 존중하여 권리의 소멸이라는 법률효과를 인정하는 제도일 뿐이다. 채권자를 강자로, 채무자를 약자로 구별하여 이른바 약자 보호 논리를 소멸시효의 운용에 끌어들이는 것은 소멸시효제도의 목적에 맞지 않는다.  민사법체계에서 과중한 채무 문제는 소멸시효제도를 통해 해결할 것이 아니라 도산제도를 통해 해결해야 한다. 채무자는 도산제도를 통해 갚을 수 없는 채무로부터 벗어날 수 있다.  민법 시행 직후 파산법, 화의법, 회사정리법이 제정되어 시행되었다. 2006. 4. 1.부터는 위 법률들이 폐지되고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 시행되고 있고 이후 개인 도산제도도 점차 활발하게 이용되고 있다. 개인이라 하더라도 개인파산이나 개인회생절차를 통해 채무의 전부 또는 일부에서 벗어날 수 있다. 채무자가 사망한 경우 상속인이 상속을 포기하여 그 채무를 지지 않거나 한정승인을 통해 피상속인의 재산을 한도로 책임을 지는 제도도 있다. 채무자에게는 이러한 도산제도 등을 이용하여 과중한 채무에서 벗어날 수 있는 길이 열려 있다. 시효중단을 위한 재소를 금지하는 것으로 채무자를 보호하고자 하는 것은 올바른 길이 아니다.  사. 시효중단을 위한 재소를 허용할 경우 이중집행의 위험, 재소에 따른 불필요한 소송 부담, 부당한 방법을 동원한 채권추심 가능성, 각종 채권추심기관의 난립 등의 문제가 생길 수 있다는 지적이 있다.  그러나 이러한 지적은 시효중단을 위한 재소의 형식과 소송비용을 어떻게 정할 것인지, 시효중단을 목적으로 한 소송절차에서 공격·방어 방법을 어디까지 허용할 것인지, 채권추심자가 권리를 남용하거나 불법적인 방법으로 채권추심을 할 경우 채권추심법 등에 따라 채무자 또는 관계인의 보호를 어떻게 강화할 것인지에 관한 문제 제기일 수는 있어도 시효중단을 위한 재소 금지의 근거가 될 수는 없다.  오히려 채권자가 적극적으로 권리를 행사하여 확정판결을 받아놓았다는 이유로 그때부터는 채권의 만족을 얻지 못하더라도 10년이 지나면 시효연장을 위한 재소가 금지되어 채권이 소멸한다는 반대의견의 결론이 과연 국민 일반의 법감정에 맞는 것인지, 그리고 그런 결론이 국민의 경제생활에 미칠 영향이 어떠할 것인지에 대해 깊이 생각해 볼 필요가 있다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 민법 제168조 제1호는 재판상 청구, 즉 소의 제기를 소멸시효의 중단사유로 규정하고, 제165조 제1항은 “판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.”라고 규정하며, 제178조 제1항은 “시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하는 한편, 제2항은 “재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있다.  이와 같은 규정을 전제로 다수의견은 판결에 의하여 확정된 채권은 새로이 진행한 10년의 시효기간이 경과하더라도 그 시효기간이 경과하기 전에 시효중단을 위한 소를 제기하면 위 규정에 의한 시효중단의 효력이 반복하여 생겨난다는 것이고, 반대의견은 이러한 해석은 판결에 의하여 확정된 채권에 대하여 영구히 소멸하지 않는 권리로서의 성격을 부여하는 것이어서 채권의 성질은 물론 시효제도의 취지에 부합하지 않는다는 것이다.  나. 판결에 의하여 확정된 채권은 새로이 진행한 10년의 시효기간이 경과하더라도 그 시효기간이 경과하기 전에 시효중단을 위한 소를 제기하면 시효중단의 효력이 반복하여 생겨나는지에 관하여 민법은 명시적인 규정을 두고 있지 않으므로 결국 해석의 영역에 위임되어 있다고 할 수 있다.  그런데 다수의견과 그에 대한 각 보충의견(이하 ‘다수의견’이라고만 한다)은 판결에 의하여 확정된 채권의 시효기간이 경과하기 전에 시효중단을 위한 소를 제기하였다면 채권자는 자신의 권리를 분명하게 행사하고 있는 것이므로 소멸시효 완성의 효력이 인정되어서는 아니 된다고 한다. 아울러 판결에 의하여 확정된 채권은 그 존부와 범위가 이미 명확하게 확정되어 있는 결과 시간의 경과로 채권의 존부와 범위를 확정하는 것이 쉽지 않다는 점을 더 이상 긍정할 수 없다는 점에서도 그 권리의 지속적인 실현을 막아야 할 이유가 없다고 여기는 것으로 보인다.  다수의견은 시효제도에 관한 전통적인 관점을 아무런 제한 없이 고수하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 그러한 태도가 반드시 당연하거나 정당한 것이라고 볼 수는 없다. 반대의견에서 살펴본 바와 같이 현행 민법의 불가피한 해석론이라고 할 수도 없다.  다. ‘유럽계약법원칙 제3편’은 판결에 의하여 확정된 채권의 시효기간을 10년으로 정하는 한편(그 시효기간의 기산점에 관하여는 우리 민법 제178조 제2항과 같은 취지의 규정을 두고 있다), 강제집행의 시도나 승인은 판결에 의하여 확정된 채권에 관한 시효기간의 새로운 진행사유로 인정하면서도 재판상 청구는 당초 진행하던 시효기간의 정지사유로 인정하고 있을 뿐이다. 이러한 취지는 독일을 비롯한 유럽 국가에서 민법의 내용으로 수용되었거나 수용될 것이다.  이와 같은 ‘유럽계약법원칙’의 태도는 채권의 실효적인 실현이 예상되는 사유라고 볼 수 있는 강제집행의 시도나 승인의 경우에는 판결에 의하여 확정된 채권에 관한 시효기간의 새로운 진행사유로 인정하지만, 그러한 사유라고 볼 수 없는 재판상 청구의 경우에는 시효기간의 새로운 진행사유로 인정하지 않겠다는 것으로 이해된다. 이는 전적으로 반대의견에 부합하는 관점이다.  결론적으로 소멸시효제도에 관한 새로운 관점이 힘을 얻고 있으며, ‘권리의 불행사’나 ‘시간의 경과로 인한 채권의 존부나 범위 확정의 어려움’이라는 시효제도의 존재이유에 관한 전통적인 관점에만 집착할 필요가 없다는 것이다. 이 점에서 다수의견이 내세우는 근거가 충분하다고 볼 수 없으며, 오히려 반대의견이 더욱 타당하다고 볼 수 있다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 [[소멸시효연장을위한]대여금반환청구의소]〈소멸시효 중단을 위한 후소(후소)의 형태에 관한 사건〉[공2018하,2156] 【판시사항】 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 재판상의 청구가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [다수의견]    종래 대법원은 시효중단사유로서 재판상의 청구에 관하여 반드시 권리 자체의 이행청구나 확인청구로 제한하지 않을 뿐만 아니라, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 널리 시효중단사유로서 재판상의 청구에 해당하는 것으로 해석하여 왔다. 이와 같은 법리는 이미 승소 확정판결을 받은 채권자가 그 판결상 채권의 시효중단을 위해 후소를 제기하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 그 채권의 시효중단을 위한 후소를 제기하는 경우, 후소의 형태로서 항상 전소와 동일한 이행청구만이 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 볼 수는 없다.  시효중단을 위한 이행소송은 다양한 문제를 야기한다. 그와 같은 문제들의 근본적인 원인은 시효중단을 위한 후소의 형태로 전소와 소송물이 동일한 이행소송이 제기되면서 채권자가 실제로 의도하지도 않은 청구권의 존부에 관한 실체 심리를 진행하는 데에 있다. 채무자는 그와 같은 후소에서 전소 판결에 대한 청구이의사유를 조기에 제출하도록 강요되고 법원은 불필요한 심리를 해야 한다. 채무자는 이중집행의 위험에 노출되고, 실질적인 채권의 관리·보전비용을 추가로 부담하게 되며 그 금액도 매우 많은 편이다. 채권자 또한 자신이 제기한 후소의 적법성이 10년의 경과가 임박하였는지 여부라는 불명확한 기준에 의해 좌우되는 불안정한 지위에 놓이게 된다.  위와 같은 종래 실무의 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 보아야 한다.  [대법관 권순일, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 의견]    시효중단을 위한 재소로서 이행소송 외에 ‘새로운 방식의 확인소송’도 허용되어야 한다는 입장은 받아들일 수 없다.  다수의견이 지적하는 것처럼 이행소송을 허용하는 현재 실무의 폐해가 크다고 보기 어렵다. 또한 새로운 방식의 확인소송에는 법리적으로 적지 않은 문제점이 있고, 이행소송 외에 굳이 이를 허용할 실익이나 필요도 크지 않아 보인다.  시효중단을 위한 재소로서의 이행소송은 대법원판결을 통해 허용된 이래 30년 이상 실무로 정착되었고 그동안 큰 문제점이나 혼란도 없었다. 최근 대법원판결에서도 이러한 인식에 기초하여 이행소송이 허용됨을 재확인하였다. 이러한 상황에서 새삼스레 이행소송에 여러 문제가 있다고 주장하면서 굳이 새로운 방식의 확인소송이라는 낯설고 설익은 소송형태를 추가하여, 법적 안정성을 해치고 당사자의 편리보다는 혼란만 가중시키는 결과를 초래하지 않을까 염려된다.  [대법관 김재형의 의견]    시효중단을 위한 재소(재소)로서 이행소송과 함께 해석을 통하여 다른 형태의 소송을 허용하고자 한다면, ‘청구권 확인소송’으로 충분하다. 새로운 방식의 확인소송은 입법을 통하여 받아들여야 할 사항이지 법률의 해석을 통하여 받아들일 수는 없다.  청구권 확인소송은 전소 판결의 소송물이자 전소 판결에 의하여 확정된 채권 그 자체를 대상으로 확인을 구하는 소송이다. 청구권 확인소송에 비하여 새로운 방식의 확인소송이 큰 이점이 있다고 보기는 어렵다. 법리적인 측면에서 본다면 청구권 확인소송을 허용하는 데 별다른 문제가 없는 반면, 새로운 방식의 확인소송에는 확인의 이익을 비롯하여 법리적으로 극복하기 어려운 문제가 적지 않다. 다수의견이 지적하는 정책적 측면까지 고려하더라도, 이론적으로 문제가 많은 새로운 방식의 확인소송을 굳이 무리하게 도입할 이유가 없다.  【참조조문】 민법 제165조 제1항, 제168조 제1호, 제170조, 제178조, 제473조, 민사소송법 제98조, 제216조, 제218조, 제248조[소의 제기], 제250조, 민사집행법 제35조, 제44조, 제53조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이병조) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2015. 7. 17. 선고 2015나2019672 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고는 수원지방법원 2003가합15269호로 피고를 상대로 원고가 피고에게 1997. 2. 말경 6,000만 원, 1997. 4. 초경 1억 원을 각 대여하였다고 주장하며 대여금 1억 6,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구를 하여, 2004. 11. 11. 원고 전부승소 판결을 선고받고 2004. 12. 7. 그 판결이 확정되었다. ② 원고는 2014. 11. 4. 위 대여금 채권의 시효중단을 위한 후소로서 피고를 상대로 1억 6,000만 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 이행의 소를 제기하였다.  나. 제1심은 피고가 소장 부본을 송달받고서도 답변서를 제출하지 아니하자, 청구의 표시로 위 ‘수원지방법원 2003가합15269호 대여금반환 사건 판결로 확정된 채권의 시효중단 청구’와 같이 기재하여 무변론으로 원고 승소판결을 선고하였다.  원심에서 피고는, 파산절차에서 면책결정이 확정되었으므로 이 사건 판결금 채권에 대하여도 면책되었다는 취지로 항변하였다. 이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 판결금 채권의 존재를 알고 있음에도 악의로 채권자목록에 기재를 누락하였으므로 비면책채권에 해당한다는 취지로 재항변하였다.  원심은 제1심과 같이 청구원인에 관한 요건사실로 청구권의 내용에 관하여는 특정하지 아니한 채 ‘원고가 피고를 상대로 수원지방법원 2003가합15269호로 대여금 청구의 소를 제기하여 1억 6,000만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고받아 확정되었고, 원고가 위 판결금 채권의 소멸시효 연장을 위하여 이 사건 소를 제기한 사실’을 인정하고, 이에 기하여 피고는 원고에게 1억 6,000만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  원심은 그런 다음 피고의 위 항변에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 판결금 채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호에서 정한 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’에 해당하므로, 피고에 대한 면책허가결정에 불구하고 피고는 원고에 대한 이 사건 판결금 채무에 관하여 책임이 면제되지 않는다고 판단하였다.  다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호의 채무자 악의 여부 판단의 기준시점에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.  2. 직권으로 소멸시효 중단을 위한 후소의 형태에 관하여 본다. 가. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(전소)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(후소)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 등 참조).  대법원은 종래 위와 같은 후소가 전소와 동일한 ‘이행소송’이라 하더라도 소의 이익이 있다는 입장을 유지하여 왔고, 이러한 법리는 위 2018다22008 전원합의체 판결을 통해서도 재확인되었다.  나. 1) 민법 제168조 제1호는 소멸시효의 중단사유로서 ‘청구’를 규정하고 있고, 민법 제170조는 ‘재판상의 청구’의 시효중단 효력에 관하여 규정하고 있다. 시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조). 한편 여기서 재판상의 청구라 함은 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 실체법상의 권리관계를 소송물로 하여 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 권리자가 원고로 되어 소의 형식으로 권리를 주장하는 경우에는 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다(위 91다32053 전원합의체 판결 참조).  2) 이처럼 종래 대법원은 시효중단사유로서 재판상의 청구에 관하여 반드시 권리 자체의 이행청구나 확인청구로 제한하지 않을 뿐만 아니라, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 널리 시효중단사유로서 재판상의 청구에 해당하는 것으로 해석하여 왔다. 이와 같은 법리는 이미 승소 확정판결을 받은 채권자가 그 판결상 채권의 시효중단을 위해 후소를 제기하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 그 채권의 시효중단을 위한 후소를 제기하는 경우, 그 후소의 형태로서 항상 전소와 동일한 이행청구만이 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 볼 수는 없다. 오히려 시효중단을 위한 후소로 전소와 동일한 이행소송을 제기하는 것은 아래에서 보는 바와 같은 많은 법리적 문제점을 내포하고 있을 뿐만 아니라 현실적으로도 여러 문제를 야기한다.  따라서 아래에서 보는 ‘새로운 방식의 확인소송’ 역시 판결이 확정된 채권의 채권자가 그 채권을 재판상 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서, 재판상의 청구인 시효중단을 위한 후소의 한 형태로 허용되고, 채권자는 자신의 상황과 필요에 따라 시효중단을 위한 후소로서 전소와 동일한 이행소송 또는 새로운 방식의 확인소송을 선택하여 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 이하에서 새로운 방식의 확인소송의 필요성과 내용에 대하여 본다.  다. 시효중단을 위한 후소로서 이행소송이 제기된 경우에 관한 종래 판례와 실무의 주된 모습은 다음과 같다. 1) 후소의 소송물은 원칙적으로 전소의 소송물과 같다. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 채권자가 채무자를 상대로 다시 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 다만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 후소는 소의 이익이 있다.  2) 후소가 예외적으로 허용되는 경우에도 후소 판결은 이미 확정된 전소 판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수는 없다. 따라서 채무자는 청구원인인 요건사실을 부인할 수 없고 전소 판결의 변론종결 이전의 사유를 들어 항변할 수 없으며, 후소 법원도 이와 같은 사유를 들어 채권자의 후소 청구를 배척할 수 없다.  3) 반면, 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 채무자는 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 사유를 후소에서 주장할 수 있고 후소 법원은 이에 관하여 심리 및 판단을 하여야 한다.  라. 위와 같이 시효중단을 위한 후소의 형태로서 전소와 동일한 이행소송을 제기하는 것은 다음과 같이 여러 측면에서 문제점을 내포하고 있다.  1) 우선 시효중단을 위한 후소로 이행의 소가 제기된 결과 그 변론종결 시를 기준으로 청구권의 존부와 범위를 새로이 심사하여 판단하는 것은 채권자가 전혀 의도하지 않은 사항을 심리·판단하는 것으로서, 이와 같은 결과는 당사자의 사적자치를 대원칙으로 하는 민사법체계와도 부합하지 않는 것이다.  시효중단을 위해 후소를 제기하는 채권자의 진정한 의사는 이미 기판력과 집행력이 있는 청구권을 보유한 상태에서 단지 그 시효소멸을 방지하고자 하는 것이다. 그 외에 채권자 입장에서 이미 기판력과 집행력이 있는 청구권에 관하여 다시 동일한 내용의 이행판결을 받을 이유나 필요를 찾을 수 없다. 그런데 시효중단을 위한 후소로 이행소송을 제기하는 경우에는, 이와 같은 채권자의 진의와 무관하게 후소의 변론종결 시를 기준으로 그 청구권의 실체적 존부와 범위를 다시 심리·판단하게 된다. 심지어 채권자는 이미 판결이 확정된 청구권을 유효하게 보유함을 전제로 앞으로도 이를 계속 보유하기 위해 후소를 제기하는 것임에도, 채무자의 항변 여하에 따라서는 청구권의 존재 자체가 부정될 수도 있다. 시효중단을 위해 후소를 제기한 채권자의 실질적인 의사를 감안하면, 후소에서 채무자의 항변이 받아들여져 청구권의 존재 자체가 부정되는 것과 같은 결과는 채권자 입장에서는 전혀 예상하지 못한 뜻밖의 재판이라고밖에 볼 수 없다.  후소를 제기한 채권자의 의도와 목적은 오로지 판결이 확정된 청구권을 계속 보유함을 전제로 하여 그 시효중단의 법률효과를 얻고자 하는 것일 따름이므로, 시효중단을 위한 후소의 구조도 그에 맞게 설계되면 충분하며 채권자가 가진 청구권의 실체적 존부와 범위를 재심사하는 절차이어야 할 이유가 전혀 없다.  2) 시효중단을 위한 후소로서 전소와 동일한 이행소송을 제기하는 것은 이미 판결이 확정되어 기판력과 집행력이 있는 전소 판결이 유효하게 존재함에도 그것과 같은 소송물을 대상으로 다시 심사를 하는 점에서 여러 문제가 야기된다.  가) 위와 같은 형태의 소송은 청구이의의 소를 제기할지 여부와 그 시기를 자율적으로 결정할 수 있는 채무자의 원고적격자로서의 법률적 지위를 침해하는 한편, 당사자와 법원으로 하여금 무익한 절차를 반복하게 만든다.  (1) 판결이 확정되면 기판력과 집행력이 생기고 이는 재심 등에 의해 판결이 취소되거나 청구이의의 소에 의해 집행력이 배제되지 않는 한 영구적인 것이다. 한편 판결이 확정된 청구권이 변제 등 그 변론종결 후의 사유로 소멸 또는 감축된 경우에는, 채무자가 청구이의의 소를 제기하여 그 사유를 주장·증명함으로써 판결의 집행력을 배제할 수 있고, 채권자는 그 소송에서 항변으로써 그와 같은 사유의 부존재 또는 무효를 주장하여 다투는 것이 원칙적 모습이다. 이 경우 채무자는 청구이의의 소를 제기할지 여부 및 그 시기를 자유롭게 결정할 수 있다.  그런데 채권자가 시효중단을 위해 이행소송을 제기해 온 경우 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 채무자는 후소의 변론종결 시까지 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 소멸시효의 완성 등 실체적 사유를 빠짐없이 주장해 놓아야 한다. 그렇지 않으면 후소에서도 전소 판결과 동일한 판결이 선고될 수밖에 없고 그 기판력이 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하게 되어, 채무자는 전소의 변론종결 후에 발생한 청구이의사유를 들어 후소 판결에 기한 집행을 저지할 수 없게 된다. 결국 채무자는 자신에게 가장 유리하고 적절한 시기에 청구이의의 소를 제기할 수 있음에도, 채권자가 시효중단을 위한 이행소송을 제기하였다는 이유로 사실상 그에 응하여 위와 같은 사유를 조기에 제출하도록 강요되는 부당한 결과가 발생하는 것이다.  심지어 채무자가 후소에서 전소 판결에 대한 청구이의사유를 제출하여 승소하더라도 전소 판결의 집행력이 소멸하는 것도 아니므로, 채권자가 전소 판결에 기해 강제집행을 시도하는 경우, 채무자가 그 집행을 저지하기 위해서는 결국에는 전소 판결을 대상으로 청구이의의 소를 제기하여 후소에서 주장했던 청구이의사유를 다시 주장·증명하여야 한다. 후소에서 전소 판결에 대한 청구이의사유를 제출하고 심리할 수밖에 없도록 하는 것이 채무자에게는 근거 없이 특정한 소송행위를 하도록 강요함과 동시에 무익한 절차를 반복하도록 하는 것임을 단적으로 보여주는 예이다.  (2) 시효중단을 위한 이행소송의 결과 경우에 따라서는 불필요한 심리가 행해지고 법원과 당사자의 노력과 자원이 낭비되는 결과를 야기하기도 한다.  시효중단을 위해 후소를 제기한 채권자의 실질적인 의도는 전소 판결에 의해 확정된 청구권의 시효를 중단시키는 데에 있다. 채권자의 의사가 그러함에도 후소 판결의 기판력이 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하는 결과 채무자는 전소 판결에 대한 청구이의사유를 주장하지 않을 수 없고 채권자는 그에 대한 답변을 하여야 하며, 법원은 그 존부에 관해 심리하고 판단하여야 한다. 하지만 채권자가 전소 확정판결을 받고도 10년의 소멸시효가 임박하도록 채권의 만족을 얻지 못한 경우는 대부분 채무자에게 집행할 만한 별다른 재산이 없기 때문이다. 그와 같은 채무자에게는 청구이의사유가 별다른 의미가 없어, 채권자가 강제집행에 착수하지 않는 이상 굳이 청구이의의 소를 제기하려 하지 않는다. 사정이 이러함에도 시효중단을 위한 후소로 전소와 동일한 이행소송이 제기되는 결과 채무자는 부득이 전소 판결에 대한 청구이의사유를 주장하게 되고 채권자는 답변을 하며, 법원은 그에 대한 심리와 판단을 하게 된다. 이는 채권자가 의도한 효과도 아닐 뿐만 아니라, 당사자와 법원 모두에게 불필요한 절차를 강요하는 결과이다.  나) 시효중단을 위한 이행소송은 동일한 청구권에 관하여 집행권원이 추가로 발생하고, 이는 이중집행의 위험을 높이게 된다. 시효중단을 위해 제기된 후소에서 이행판결이 선고되어 확정되면 그 판결은 기판력과 함께 집행력을 갖게 된다. 앞서 보았듯이 판결의 기판력이나 집행력은 원칙적으로 영구히 존속하므로, 위와 같은 후소 판결의 선고로 동일한 청구권에 대하여 유효한 집행력을 가진 두 개의 집행권원이 존재하게 되고, 이는 이중집행의 위험으로 이어지게 된다.  하나의 집행권원에 대해서도 여러 통의 집행문이 부여될 수는 있다. 그러나 여러 통의 집행문 부여 신청이 있는 경우에는 재판장의 명령이 있어야 집행문을 내어 줄 수 있다. 재판장은 그 명령에 앞서 채무자를 심문할 수 있고, 만일 심문 없이 여러 통의 집행문을 내어 주는 경우에는 그 사유를 채무자에게 통지해야 할 뿐만 아니라 그 사유가 판결원본과 집행문에 기재되므로 이를 통하여 이중집행의 위험을 통제할 수 있게 된다(민사집행법 제35조 참조). 반면 시효중단을 위한 후소에서 이행판결을 하는 경우에는, 전소 이행판결과 후소 이행판결을 연계하여 관리하면서 집행문 부여를 통제할 방법이 없다. 결국 시효중단을 위한 이행소송은 여러 통의 집행문 부여의 필요성에 관한 별다른 심리 없이 새로운 집행권원을 발생시키고, 필연적으로 이중집행의 위험을 증가시킨다. 이는 채권자에 대하여 이중집행을 통제하고자 하는 민사집행법의 취지를 잠탈할 수 있는 길을 열어주는 처사이다. 심지어 현재 대다수의 실무는 후소 이행판결에 대해 가집행 선고를 붙임으로써 이중집행이 가능한 시기를 더욱 앞당기고 있다.   다) 시효중단을 위한 이행소송은 후소의 적법 여부가 지극히 불분명한 기준에 의해 좌우되고, 그 기간 동안 시효중단 조치를 금지하는 문제로 이어진다.  시효중단을 위한 후소로 전소와 동일한 이행소송을 제기하는 것은 원칙적으로 기판력에 저촉되므로, 예외적으로 소멸시효기간인 10년의 경과가 ‘임박’한 경우에만 소의 이익이 인정된다. 그러나 10년의 경과가 ‘임박’하였는지 여부가 명확하지 않다는 점에 문제가 있다.  법관에 따라서는 예를 들어 전소 판결 확정 후 8년만 지나도 시효완성이 임박하였다고 인정할 경우가 있는 반면 적어도 9년은 지나야 된다고 판단할 경우도 있을 것이다. 소송의 적법 요건인 소의 이익의 존부에 대한 판단이 이처럼 불분명한 기준에 의해 결정되고, 법관의 재량에 따라 좌우되는 것은 절차의 예측가능성 측면에서 큰 문제가 아니라고 할 수 없다.  한편 현재의 대다수 실무와 같이 전소 판결 확정 후 ‘9년 전후의 장기간’이 지나야 시효완성이 임박한 것으로 인정한다면, 이는 9년이라는 ‘시효중단 조치 금지기간’을 설정한 것이나 마찬가지이다. 채무자에게 압류할 만한 재산이 없고 채무자의 승인을 얻을 수도 없어 ‘재판상의 청구’가 유일한 시효중단 수단인 상황에서 이러한 근거 없는 금지기간을 설정하는 것은 타당하지 않다. 다른 시효중단 사유인 압류, 가압류나 승인은 기간의 제한이 없는데, 그와 대등한 관계에 있는 ‘재판상의 청구’에 대해서만 그와 같은 기간을 설정할 근거 또한 없다.  라) 채무자가 채권의 관리·보전비용에 해당하는 후소의 소송비용을 부담해야 하는 불합리한 결과가 발생하고, 그 비용의 액수 또한 적지 않다.  현행법상 소송비용은 패소자가, 집행비용은 채무자가 부담하도록 되어 있는 한편, 민법 제473조 본문은 변제비용을 채무자가 부담하도록 규정하고 있다. 따라서 위와 같은 비용의 범주에 포함되지 않는 일반적인 채권의 관리·보전비용(예컨대 채권자가 채무자의 재산상태를 파악하기 위해 지출한 비용)은 채권자가 부담하는 것이 옳다.   시효중단을 위한 후소는 기판력과 집행력을 확보하기 위한 전소와는 달리 단지 전소 판결에 의해 확정된 청구권의 소멸시효를 중단시키기 위해 제기하는 것으로, 그 소송 자체가 채권의 관리·보전행위에 해당한다. 그러나 현행 실무는 예외 없이 시효중단을 위한 채권자의 후소에 있어서 그 소송비용을 패소한 피고(채무자)가 부담하도록 하고 있다. 그런데 후소에서 원고와 피고가 모두 소송대리인을 선임하는 경우, 소송목적의 값에 따라 피고가 부담해야 하는 인지대와 쌍방의 변호사보수 등 소송비용이 판결 원금의 수십 퍼센트에 달하기도 한다. 시효중단을 위한 후소는 성질상 확정된 청구권의 관리·보전행위임에도 그것이 일반적인 이행소송의 형태로 제기되는 바람에 소송비용으로 취급되어 채무자가 상당한 정도의 비용을 추가로 부담하는 불합리가 발생하는 것이다.  마. 시효중단을 위한 재판상의 청구의 형태에 관하여 새로운 접근이 필요하다. 1) 이상에서 본 바와 같이 시효중단을 위한 이행소송은 다양한 문제를 야기한다. 그와 같은 문제들의 근본적인 원인은 시효중단을 위한 후소의 형태로 전소와 소송물이 동일한 이행소송이 제기되면서 채권자가 실제로 의도하지도 않은 청구권의 존부에 관한 실체 심리를 진행하는 데에 있다. 채무자는 그와 같은 후소에서 전소 판결에 대한 청구이의사유를 조기에 제출하도록 강요되고 법원은 불필요한 심리를 해야 한다. 채무자는 이중집행의 위험에 노출되고, 실질적인 채권의 관리·보전비용을 추가로 부담하게 되며 그 금액도 매우 많은 편이다. 채권자 또한 자신이 제기한 후소의 적법성이 10년의 경과가 임박하였는지 여부라는 불명확한 기준에 의해 좌우되는 불안정한 지위에 놓이게 된다.  이처럼 시효중단을 위한 이행소송은 이를 제기한 채권자의 의사에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 채권자와 채무자의 법률적 지위마저 불안정하게 한다. 그럼에도 시효중단을 위한 후소로서 이행소송만이 제기되어 온 것은 종래 ‘재판상의 청구’의 가장 전형적인 형태가 이행소송이라고 하는 고정 관념에 따라 확정판결의 기판력과 집행력에 관한 깊이 있는 고찰 없이 단지 기판력 저촉을 우회하는 수단으로서 시효완성이 임박했다는 모호한 기준에 기초하여 이를 규율해 오면서도, 보다 적정하고 효율적인 절차적 도구를 고안함으로써 위와 같은 불합리를 시정하려는 노력을 기울이지 않은 데 그 원인이 있다.  2) 위와 같은 종래 실무의 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 보아야 한다.  가) 이러한 새로운 방식의 확인소송은 그 소송물이 전소의 소송물과 다르다는 것이 핵심이다. 즉 전소의 소송물이 실체법상 구체적 청구권의 존부임에 반하여, 새로운 방식의 확인소송의 소송물은 청구권의 실체적 존부 및 범위는 배제된 채 판결이 확정된 구체적 청구권에 관하여 시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계에 한정된다.  그 판결은 전소 판결로 확정된 청구권의 시효중단 외에 다른 실체법상 효력을 가지지 않으므로 그 소송에서는 소멸시효 완성 등을 포함한 청구권의 존부 및 범위와 같은 실체적 법률관계에 관한 심리를 할 필요가 없다. 채권자는 청구원인으로 전소 판결이 확정되었다는 점과 그 청구권의 시효중단을 위해 후소가 제기되었다는 점만 주장하고 전소 판결의 사본과 확정증명서 등으로 이를 증명하면 되며 법원도 이 점만 심리하면 된다. 채무자는 설사 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 청구이의사유가 있더라도 이를 주장할 필요가 없고, 법원은 채무자가 이를 주장하더라도 심리할 필요가 없다.  채무자 입장에서 굳이 시효중단을 위한 소제기가 있다는 점을 다툴 필요나 실익이 없으므로 후소 판결은 제1심에서 자백간주 등에 의한 무변론판결 등으로 종결되고 그대로 확정되는 경우가 대부분일 것이다. 법원은 청구원인으로 전소 판결이 확정된 사실과 그 시효중단을 위해 후소가 제기된 사실만 심리하여 인정하면 된다.  채권자는 전소 판결이 확정되고 적당한 시점에 이와 같은 후소를 제기할 수 있고, 그 시기에 관하여 판결이 확정된 청구권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박할 것을 요하지도 않는다. 단지 불필요하게 단기간 내에 소제기를 반복하는 경우 소권 남용의 일반론에 따라 허용되지 않는 경우가 있을 것이다. 후소는 시효중단사유인 재판상의 청구로서 역할을 하므로, 후소 판결이 확정되는 경우 전소 판결에 의해 확정된 청구권의 소멸시효가 후소의 제기로 중단되었다가 후소 판결이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.  채무자는 위와 같은 후소 판결의 확정 여부와 관계없이 언제라도 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 사유에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있으며, 그 청구이의사유의 존재 여부는 여기서 비로소 심리된다.  나) 새로운 방식의 확인소송에 의할 경우 시효중단을 위한 후소로 이행소송을 제기하는 데서 오는 불합리를 해결할 수 있다. 우선 전소 판결과 후소 판결의 소송물이 달라 이행판결(전소 판결)의 기판력의 표준시가 그대로 유지되므로, 후소에서 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 청구이의사유에 대하여 심리할 필요가 없다. 이는 단지 판결이 확정된 청구권의 시효중단만을 의도한 채권자의 의사에 가장 부합하며, 채무자는 그 소송절차에서 청구이의사유를 제출하고 증명하도록 강요되지도 않는다. 법원도 많은 경우에 무익하고 불필요한 심리를 위한 노력을 들일 필요가 없게 된다.  전소와 소송물이 달라 동일한 청구권에 대해 집행권원이 추가로 발생하지 않으므로, 이중집행의 위험도 없다. 또한 소를 제기할 수 있는 시기적 제한이 없으므로, 소의 적법 여부가 소멸시효기간 경과의 ‘임박’이라는 불명확한 기준에 따라 달라지는 문제도 발생하지 않는다. 통상 채권자는 판결이 확정된 후 10년의 경과가 임박한 시점에 소를 제기하게 되겠지만, 예컨대 장기간 해외체류 후 귀국할 예정인 채권자는 그보다 앞서 새로운 방식의 확인소송을 제기해 둘 수도 있을 것이다.  채권자가 자신의 채권 보전을 위하여 소를 제기한 것이므로 그 소송비용은 원칙적으로 채권자가 부담하도록 실무를 운용함으로써 채무자가 상당한 정도의 액수에 달하는 채권자의 채권관리·보전 비용을 부담하는 문제를 해결할 수 있다. 다만 채무자(피고)의 무익한 주장·증명과 불복이 있는 경우에는 채무자로 하여금 그에 해당하는 비용을 부담시킬 여지는 얼마든지 있을 것이다. 새로운 방식의 확인소송은 단지 시효중단을 위한 재판상의 청구가 있었다는 확인을 구하는 극히 단순한 형태의 소송으로서, 별다른 다툼의 여지가 없다고 하는 소송의 실질을 감안하면, 이와 같은 형태의 소송에 대해 소송목적의 값을 특히 낮게 책정함으로써 그 비용을 최소화할 필요도 있다.  바. 시효중단을 위한 후소로서 ‘새로운 방식의 확인소송’이 가능하다고 보는 입장에서 ‘이행소송’만을 허용하는 현행 실무의 문제점을 다시 한 번 정리하면 아래와 같다.  1) 현행 실무는 아마도 새로운 방식의 확인소송을 ‘재판상의 청구’로 볼 수 없다는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 것처럼 이미 판례는 ‘권리 자체의 이행청구나 확인청구뿐만 아니라, 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우’ 또는 ‘피고로서 응소하는 경우’에도 소멸시효를 중단시키는 ‘재판상의 청구’가 있다고 보았다. 이러한 기존 판례의 입장을 폐기하지 않는다면, 새로운 방식의 확인소송도 엄연히 채권자가 소의 제기를 통해 권리를 ‘주장’하는 것으로서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 때에 해당하여 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 보기에 충분하다.  2) 현행 실무는 앞에서 지적된 많은 문제점에 대해서 해결책을 제시하지 않고 있다. 현행 실무는 후소 판결에서 전소 변론종결 후의 사정까지 반영할 수 있어 기판력과 집행력의 범위를 새롭게 일치시킬 수 있는 이점이 있다고 보는 듯하다. 기판력과 집행력의 범위를 새롭게 일치시킨다는 의미가 분명하지는 아니하나, 일응 전소 변론종결 후에 채권의 일부 변제 등으로 채권이 감축된 경우 현재 남아 있는 채권에 대해 후소 판결을 받음으로써 양자의 현실적 범위를 일치시킬 수 있다는 뜻으로 보인다. 그러나 판결 확정 후 채권이 일부 소멸한 경우에는 채무자가 청구이의의 소로써 다투면 되고, 굳이 현실적으로 남아 있는 채권에 대해 기판력과 집행력을 얻기 위해 다시 이행의 소를 제기할 필요가 없다. 더구나 후소 판결이 확정되더라도 전소 판결의 집행력은 여전히 존속하므로, 과연 위와 같이 기판력과 집행력을 새로이 일치시킨다고 하는 것을 이행소송의 장점으로 볼 수 있는지 의문이다. 만약 위와 같은 이점만 있으면 동일한 소를 제기할 수 있다고 보는 것이라면, 이는 기판력의 법리에 정면으로 반하는 것이라고 지적하지 않을 수 없다. 전소 판결의 기판력을 부인하지 않는 한 단지 전소 판결 확정 후 감축된 채권에 대해 새로이 기판력과 집행력을 얻기 위하여 전소와 소송물이 동일한 후소를 제기할 수 있다고 볼 수는 없기 때문이다.  또한 법원이 동일한 청구권에 기초하여 서로 중복되는 여러 집행권원을 만들어 내고, 이중집행의 위험은 채무자가 청구이의의 소로써 해결하라고 하는 것은 바람직한 모습이라고 할 수 없다.  이행소송 형태의 후소를 통해 채권자가 자신의 필요에 따라 청구이의사유 부존재 확인의 소를 제기하여 채무자의 청구이의의 소 제기에 관한 자유선택권을 침해할 수 있도록 하고, 여러 통의 집행문 부여 신청의 당부에 관한 심사를 회피함으로써 법을 위반하여 여러 통의 집행문을 얻을 수 있도록 하며, 통상 상당한 금액에 이르는 채권의 관리·보전비용을 채무자에게 전가시킬 수 있도록 한다. 더구나 시효중단을 위한 이행소송은 당사자와 법원으로 하여금 불필요하고 무익한 주장과 증명을 위해 비용과 노력을 소모하도록 한다.  이와 같은 명백한 불합리와 비효율에 대해 별다른 대안의 제시 없이 새로운 방식의 확인소송은 허용되지 않는다고 하는 입장은 받아들이기 어렵다.  사. 위와 같은 논의를 종합하면 아래와 같은 결론에 이르게 된다. 1) 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 전소에서 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 동일한 청구의 후소를 제기하면 그 후소는 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하여 그 시효중단을 위한 소를 제기하여야 할 필요가 있는 경우 예외적으로 소의 이익이 인정된다. 즉 종래 오랜 기간에 걸쳐 실무상 정착된 시효중단을 위한 후소의 형태로서 이행소송은 여전히 허용된다. 아울러 채권자가 굳이 전소 판결 외에 별도의 집행권원을 원하지 않는 경우에는 전소 판결에 의해 확정된 채권 자체를 대상으로 그 확인을 구하는 형태의 소송을 제기하는 것도 허용된다. 후소에서 청구이의사유를 심리하는 등의 동일한 문제가 있는 이행소송의 소의 이익을 인정하는 이상, 동일한 청구권에 대해 중복되어 집행권원을 발생시키는 문제점을 제거한 위와 같은 형태의 소송을 불허할 이유가 없기 때문이다.  2) 한편으로 전소에서 승소 확정판결을 받은 채권자는 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 재판상의 청구가 있다는 점에 대한 확인을 구하는 새로운 방식의 확인소송을 제기하여 시효중단의 목적을 달성할 수도 있다. 예를 들어 채권자와 채무자 사이에 실체관계에 관한 다툼이 있어 채권자가 특별히 이행소송을 제기하고자 하는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 채권자 입장에서 굳이 시효중단을 위한 후소로서 이행소송을 제기하기보다는 새로운 방식의 확인소송을 제기함으로써 보다 손쉽게 시효중단의 효과를 얻을 수 있을 것이다. 이와 같은 형태의 확인소송은 이행소송에 의한 후소 제기의 단점을 보완하기 위해 종래 판례가 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구로 인정하여 온 다양한 유형의 소송 또는 소송행위에 더하여 재판상의 청구의 유형을 추가하는 것으로서, 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 널리 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 판례의 입장을 재확인하는 것이다.  3) 위와 같은 형태의 소송들은 시효중단을 위한 후소를 제기하는 채권자가 자신의 상황과 필요에 따라 적절히 선택할 수 있다. 4) 앞에서 보았듯이 원고는 전소 판결인 수원지방법원 2003가합15269호 대여금 사건의 승소 확정판결에 의한 채권의 소멸시효 연장을 위하여 동일한 청구인 이 사건 이행의 소를 제기하였음을 알 수 있다.  원고는 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 재판상의 청구로서 이 사건 소의 제기가 있다는 점에 대한 확인청구를 함으로써 그 목적을 달성할 수도 있으나, 이 사건과 같은 형태의 이행소송도 여전히 허용되고, 전소 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하였음이 인정되므로 소의 이익도 있다.  다만 원고가 이행소송 형태로 이 사건 소를 제기하였음에도, 원심이 이 사건 청구원인에 대한 판단을 하면서 판결 효력의 전제가 되는 청구의 특정 없이 단지 전소 판결의 확정사실과 소멸시효 연장을 위해 이 사건 소를 제기한 사실을 요건사실로 기재한 것은 다소 충분하지 못하였다는 점을 지적하여 두고자 한다. 시효중단을 위한 후소로 이행소송을 제기한 경우 그 청구원인은 전소 청구원인과 같고 통상의 이행의 소와 다르지 않으므로, 후소 판결 이유에도 전소 청구원인과 같은 정도의 요건사실을 기재해 주어야 한다. 원심과 같은 설시만으로도 전소 판결의 청구원인 요건사실에 대한 기재가 포함된 것이라고 못 볼 바 아니지만, 청구원인이 무엇인지는 판결 이유에 보다 명확히 드러낼 필요가 있다. 원심의 위와 같은 요건사실의 설시는 원고가 새로운 방식의 확인소송을 제기해 온 경우에 기재하여야 할 요건사실의 설시와 정확히 일치하는 것이지만, 이행소송인 이 사건에서의 요건사실 설시로는 충분하지 못한 것이다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 ‘소멸시효 중단을 위한 후소의 형태’에 관한 대법관 권순일, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 의견과 대법관 김재형의 의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 다수의견에 대하여 대법관 이기택의 보충의견이 있다.  4. 소멸시효 중단을 위한 후소의 형태에 관한 대법관 권순일, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 의견 가. 이 사건에서 상고이유를 받아들일 수 없고 상고는 기각되어야 한다는 점에 대해서는 다수의견과 견해가 다르지 아니하다. 다만 방론 부분에서 다수의견이 밝히고 있는, 시효중단을 위한 재소로서 이행소송 외에 ‘새로운 방식의 확인소송’도 허용되어야 한다는 입장은 받아들일 수 없다.  다수의견이 지적하는 것처럼 이행소송을 허용하는 현재 실무의 폐해가 크다고 보기 어렵다. 또한 새로운 방식의 확인소송에는 법리적으로 적지 않은 문제점이 있고, 이행소송 외에 굳이 이를 허용할 실익이나 필요도 크지 않아 보인다.  나. 이행소송을 허용하는 현재의 실무에 문제가 많다고 보이지 않는다. 1) 이행소송의 허용으로 인하여 무익한 절차가 반복된다거나 당사자와 법원에게 불필요한 심리를 강제하는 결과가 된다고 단정하기 어렵다.  시효중단을 위하여 후소가 제기된 경우 후소 판결은 전소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 등 참조). 즉 후소 법원은 청구원인의 요건사실이 인정되는지에 관하여 다시 심리할 수 없고 전소 변론종결 이전의 사정에 대해서도 심리할 수 없다. 이는 확립된 판례이자 실무이다. 실무상 후소에서 불필요한 심리가 반복되고 있다고 보이지 않는다.  물론 전소 변론종결 후의 사정(채무자가 청구이의사유로 주장할 수 있는 사유가 주로 이에 해당할 것이다)은 후소에서 심리될 수 있고 후소 판결의 기판력 표준시는 후소 변론종결 시가 되므로, 채무자는 변제 등의 청구이의사유를 후소에서 빠짐없이 주장해 놓아야 하는 부담이 생긴다. 그러나 이는 채무자로서 당연히 감수하여야 하는 것이다. 채무자가 자신에게 가장 유리하고 적절한 시기에 청구이의 소를 제기할 수 없게 된다고 하여 그것이 부당하다거나 채무자의 법률적 지위를 침해하는 것이라고 볼 것은 아니다. 또한 채무자의 응소를, 반드시 응소를 강요당한다는 ‘의무’로서의 측면만 강조하여 보는 것도 타당하지 않다. 오히려 채무자는 상황에 따라 응소 여부 및 그 범위 등을 결정할 수 있으므로 ‘권리’로서의 측면도 있다. 아울러 채무자 입장에서는 굳이 스스로 청구이의의 소를 제기하는 것보다는 채권자가 제기한 후소에서 그러한 사유를 항변으로 제기하는 것이 더 간편할 수 있고, 항변으로 주장한다고 하여 주장이나 증명에 더 어려움이 있다고 보이지도 않는다. 소송경제나 분쟁의 1회적 해결의 측면에서도 이것이 바람직하다.  또한 위와 같은 전소 변론종결 후의 사정에 대한 심리가 채권자가 의도하지 아니한 불필요한 것이라고 단정할 수도 없다. 시효중단을 위한 재소로서 채권자가 선택하는 가장 일반적인 소송 형태는 이행소송일 것이다. 이행소송을 제기하는 채권자의 의사가 오로지 시효중단만을 목적으로 한다고 단정할 수는 없다. 물론 채권자가 후소를 제기하는 주된 목적은 시효중단인 경우가 많을 것이나, 그렇다고 하여 후소 변론종결 시를 기준으로 청구권의 실체적 존부와 범위를 다시 정하는 것이 채권자의 후소 제기 목적을 벗어나는 것이라거나 전혀 불필요한 것이라고 볼 수는 없다. 채권자는 후소에서 전소 변론종결 후의 사정까지 반영함으로써 기판력과 집행력의 범위를 새롭게 일치시킬 수 있고, 기판력의 표준시를 후소 변론종결 시로 늦춤으로써 전소 변론종결 후의 사정을 근거로 채무자가 청구이의의 소를 제기하려는 것을 사전에 차단하는 효과도 거둘 수 있다.  2) 집행권원의 추가로 인한 이중집행의 위험이 심각한 상황이라고 보기 어렵다. 이중집행의 위험은 비단 시효중단을 위한 재소의 경우에만 발생하는 일이 아니다. 하나의 집행권원에 대해서도 채권자의 신청에 따라 여러 통의 집행문이 부여될 수 있다. 주채무자와 보증인에 대하여 따로 소가 제기되어 중첩되는 금액에 관하여 별개의 판결이 확정되는 경우도 있을 수 있다. 만약 채권자가 집행권원이 2개임을 기화로 후소 판결로 확정된 금액을 넘어서서 집행을 시도한다면, 채무자는 청구이의의 소를 제기하여 그 집행력의 배제를 구할 수 있다.  또한 여기서 간과하여서는 안 될 것은, 시효중단을 위한 재소는 채무자에게 자력이 없어 전소 판결 확정일로부터 10년이 다 되어가도록 채권자가 변제를 받지 못하고 있는 때에 제기되는 것이 일반적이라는 점이다. 자력이 없는 채무자가 이중으로까지 집행을 당할 경우가 과연 흔히 있을 수 있는 일인지도 의문이다.   3) 시효중단을 위한 재소의 적법 여부가 지극히 불분명한 기준에 의하여 좌우된다고 보기 어렵고, 그로 인한 문제가 크다고 보이지도 않는다.  시효중단을 위한 재소는 전소 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에 그 소의 이익이 인정된다는 것이 확립된 판례이다. 다수의견이 지적하는 것처럼 ‘10년의 경과가 임박한 경우’라는 기준이 분명하지 않은 면이 있기는 하지만, 개별 사건마다 그 기준에 큰 차이가 나고 있지는 않다. 채권자의 입장에서도 가급적 10년의 경과가 최대한 임박한 시점에 후소를 제기하는 것이 경제적이므로, 10년의 경과가 임박하지도 않은 시점에서 무분별하게 후소가 제기되고 있지는 않은 것으로 보인다.  한편 이와 관련하여 다수의견은 새로운 방식의 확인소송의 경우 후소를 제기할 수 있는 시기에 제한이 없어 언제든지 후소를 제기할 수 있다는 취지인 듯하나, 후소를 지나치게 빨리 제기하면 시효중단을 위한 소로서의 가치가 있을지 의문이다.  4) 후소 소송비용을 채무자가 부담하도록 하는 것이 불합리하다고 단정할 수 없다. 채권자가 후소를 제기한 근본적인 이유는 전소 승소 확정판결에도 불구하고 채무자로부터 변제를 받지 못하였기 때문이다. 따라서 시효중단을 위한 재소의 소송비용을 패소 당사자인 채무자가 부담하도록 하는 것은, 민사소송법 원칙에 부합할 뿐만 아니라 구체적 타당성이나 형평에도 맞는다.  또한 앞서 본 것처럼, 시효중단을 위한 후소가 제기되는 상황에서는 채무자가 무자력인 경우가 보통이므로, 실제로 채권자가 채무자로부터 후소의 소송비용까지 받아낼 수 있는 경우도 별로 없을 것이다. 즉 후소 소송비용을 채무자가 부담하도록 하더라도, 실제 현실에서는, 다수의견에서 제안하는 새로운 방식의 확인소송의 경우와 마찬가지의 결과(다수의견은 새로운 방식의 확인소송에서 소송비용은 채권자가 부담하도록 실무를 운용하여야 한다고 하고 있다)가 될 가능성이 많다.  한편 이처럼 후소의 소송비용은 종국적으로 채권자의 부담으로 귀결될 가능성이 많은데, 굳이 이러한 부담을 감수하면서까지 후소를 제기할 것인지 아니면 어차피 회수 가능성이 없다고 보아 후소 제기를 포기할지 여부를 채권자 스스로 선택하게 함으로써 불필요한 후소가 남발되는 것을 방지할 수 있는 측면도 있다고 보인다.  다. 새로운 방식의 확인소송은 법리적으로 많은 문제점이 있고, 이를 인정할 실익도 크지 않아 보인다. 1) 다수의견이 제안하는 새로운 방식의 확인소송은 아래와 같은 의미로 이해된다. 즉 채권자는 후소로써 채무자를 상대로 ‘전소 판결로 확정된 채권에 관하여 시효중단을 위한 재판상의 청구가 있었다’는 점에 대한 확인을 구한다. 후소를 제기할 수 있는 시기에 특별한 제한을 둘 필요는 없다. 이러한 후소에서 채권자는 전소 판결이 확정되었다는 점만 주장·증명하면 되고, 전소 변론종결 후의 사정(청구이의사유)은 심리 대상이 아니다. 후소의 소송물은 전소의 소송물과 다르므로 전소 판결에서 확정된 소송물에 관한 기판력의 표준시는 여전히 전소 변론종결 당시로 유지된다. 따라서 채무자는 후소에서 전소 판결에 대한 청구이의사유를 주장·증명할 필요가 없고, 후소 판결 확정 여부에 관계없이 자신의 필요에 따라 청구이의의 소를 제기하여 청구이의사유에 대해서 주장하면 된다. 전소 판결 확정일로부터 10년이 지난 후에 후소가 제기되더라도 원고 승소판결이 선고되어야 하고, 다만 채무자는 언제라도 청구이의의 소를 제기하여 후소 판결에도 불구하고 전소 판결로 확정된 채권이 이미 시효로 소멸하였음을 주장할 수 있다.  2) 그러나 우선 이러한 새로운 방식의 확인소송을 과연 ‘소송’이라고 볼 수 있는지 의문이다. 소송은 구체적 권리의무에 관한 분쟁을 대상으로 한다. 그런데 새로운 방식의 확인소송에서 말하는 소송의 대상은 단지 ‘시효중단을 위한 재판상의 청구가 있었다’는 사실 자체이다. 이러한 사실 자체에 대해서는 채무자가 다툴 여지가 전혀 없다. 그러한 사실이 판결로써 확인되었다고 하여 그 자체로 어떠한 법적인 효력이 발생하는 것도 아니다. ‘소 제기 사실의 확인’은 소송의 대상이 아니라 ‘증명서’를 신청할 사항이다. 법원으로부터 소제기증명을 받으면 될 것을 가지고 상대방을 상대로 ‘소제기 확인’을 구하는 소를 제기하라고 할 수는 없는 노릇이다. 어떻게 피고가 다툴 수도 없고 다툴 필요도 없는 소송이 가능하다는 것인지 당혹감을 느끼지 않을 수 없다.  더욱이 확인의 소에서 확인의 대상은 원칙적으로 현재의 권리·법률관계이어야 하고 ‘사실’은 그 대상이 될 수 없다. 물론 ‘증서의 진정여부를 확인하는 소’(민사소송법 제250조) 등 그 예외가 있지만, 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 대상으로 삼고 있는 사실관계(후소를 제기하였다는 사실)가 이러한 예외에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 이러한 사실관계 자체에 대해서는 채무자가 다툴 여지가 없고 다툴 필요도 없으므로 ‘확인의 이익’이 있다고 보기도 어렵다.  이와 관련하여 다수의견은 새로운 방식의 확인소송의 소송물이 ‘시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계’라고 하고 있고, 그 판결에 ‘전소 판결로 확정된 청구권의 시효중단’이라는 실체법상 효력이 있다는 취지로 설명하고 있다. 그러나 다수의견의 설명에 의하더라도 새로운 방식의 확인소송의 대상은 단지 ‘시효중단을 위한 재판상의 청구가 있었다’는 사실 자체일 뿐이다. 그러한 사실 자체만으로는 곧바로 어떠한 법률효과가 발생한다고 볼 수 없다. 그러한 ‘재판상의 청구’가 시효가 완성되기 전에 있었다는 점 등까지 인정이 되어야 ‘시효중단’이라는 효과가 발생할 수 있다. 다수의견 스스로도, 채무자는 새로운 방식의 확인소송에서 전소 판결 변론종결 후에 발생한 청구이의사유를 주장할 필요가 없고 채무자는 후소 판결 확정 여부에 관계없이 언제라도 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 하고 있는데, 이는 후소 판결 자체만으로는 시효중단의 효력 발생 여부가 결정되지 않음을 전제로 하는 것이다.  다수의견에서는 새로운 방식의 확인소송도 소멸시효의 중단사유인 ‘재판상의 청구’로 볼 수 있다고 주장하나, 이 역시 받아들이기 어렵다. 새로운 방식의 확인소송은 그 청구취지 자체가 ‘후소 제기 사실에 대한 확인’을 구하는 것일 뿐이다. 이를 가지고 채권자가 어떠한 ‘청구’나 ‘권리 행사’를 하는 것이라고 보는 것은 무리이다. 시효중단은 재판상의 청구의 효과 중 하나일 뿐이다. 시효중단만을 위한 재판상의 청구가 따로 존재한다고 보고, 그러한 소송을 거치면 재판상의 청구가 있는 것으로 본다는 것은 순환론적 모순이다. 한편 다수의견이 근거로 삼고 있는 위 91다32053 전원합의체 판결이나 92다47861 전원합의체 판결은, 채권자가 ‘해당 권리가 발생한 기본적 법률관계에 대한 확인’을 구하거나 ‘응소의 방법으로 해당 권리가 존재한다고 주장’한 경우 ‘재판상의 청구’로 볼 수 있다고 한 것으로서, 실체적 권리 자체는 확인이나 주장의 대상이 아니라고 하는 새로운 방식의 확인소송과는 기본 전제 자체가 다르다.  요컨대, 다수의견에서 제안하는 새로운 방식의 확인소송은 입법론적으로는 몰라도 현재의 민사소송의 틀에서는 도저히 받아들일 수 없는 제도이다.  3) 위와 같은 법리적인 문제 외에도, 새로운 방식의 확인소송은 그 실효성에 의문이 있고 정책적으로도 바람직하지 않은 측면이 있다고 보인다.  새로운 방식의 확인소송을 허용할 경우 오히려 이행소송의 경우보다 당사자의 불편이나 비용이 증가할 수 있다. 이행소송의 경우 지급명령이나 이행권고결정을 통해 채권자가 굳이 판결 절차를 거칠 것 없이 손쉽게 시효를 중단시킬 수 있다. 그러나 새로운 방식의 확인소송은 엄연히 ‘확인소송’이므로 반드시 판결 절차를 거쳐야 한다. 또한 새로운 방식의 확인소송의 소송목적의 값을 어떻게 산정할 것인지도 문제인데, 시효가 중단되는 채권의 가액으로 볼 경우 이행소송의 경우와 마찬가지가 되고, ‘소가를 산출할 수 없는 경우’로 보아 5,000만 원으로 볼 경우(민사소송 등 인지규칙 제18조의2)에는 이행소송의 경우보다 소송비용이 증가할 수도 있다.  이와 관련하여 다수의견은 새로운 방식의 확인소송을 허용할 경우 소송비용은 원칙적으로 채권자가 부담하도록 실무를 운용하고 소송목적의 값도 특히 낮게 책정하여 소송비용을 최소화할 필요가 있다고 주장한다. 또한 제소기간에 제한을 두어서도 안 된다고 한다. 이는 시효중단을 위한 재소를 현재보다 훨씬 더 용이하게 해 주려는 의도로 보인다. 그러나 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것 자체에도 비판적인 시각이 적지 않은 상황에서 위와 같은 방향이 옳은 것인지에 대해서는 신중하게 볼 필요가 있다. 아울러 민사소송법 제98조에서 엄연히 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다고 규정하고 있는 마당에, 어떻게 소송비용을 승소자인 채권자가 부담하도록 실무를 운용할 수 있다는 것인지도 의문이다. 만약 그러한 실무 운용이 가능하다면 시효중단 목적의 이행소송의 경우에도 원칙적으로 소송비용을 채권자가 부담하도록 하면 그만인 것이다.  4) 원칙에 대한 예외는 분명하고 최소한이어야 한다. 시효중단을 위한 재소는 기판력 원칙에 대한 예외이다. 예외를 인정하면서 다시 예외적이고 이례적인 소송 형태를 만들어 내는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여는 깊이 생각해 보아야 한다. 시효중단을 위한 재소로서의 이행소송은 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결을 통해 허용된 이래 30년 이상 실무로 정착되었고 그동안 큰 문제점이나 혼란도 없었다. 최근의 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결에서도 이러한 인식에 기초하여 이행소송이 허용됨을 재확인하였다. 이러한 상황에서 새삼스레 이행소송에 여러 문제가 있다고 주장하면서 굳이 새로운 방식의 확인소송이라는 낯설고 설익은 소송형태를 추가하여, 법적 안정성을 해치고 당사자의 편리보다는 혼란만 가중시키는 결과를 초래하지 않을까 염려된다.  이상과 같이 이행소송 외에 ‘새로운 방식의 확인소송’도 허용되어야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다는 점을 밝혀 둔다. 5. 소멸시효 중단을 위한 후소의 형태에 관한 대법관 김재형의 의견 가. 다수의견이 방론에서 취하고 있는 ‘새로운 방식의 확인소송’도 허용되어야 한다는 견해에는 그대로 동의하기 어렵다. 시효중단을 위한 재소(재소)로서 이행소송과 함께 해석을 통하여 다른 형태의 소송을 허용하고자 한다면, ‘청구권 확인소송’으로 충분하다. 새로운 방식의 확인소송은 입법을 통하여 받아들여야 할 사항이지 법률의 해석을 통하여 받아들일 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.  나. 새로운 방식의 확인소송은 ‘시효중단을 위한 소제기가 있음을 확인한다’는 것으로, 그 점에 관하여 당사자들 사이에 소송으로 해결해야 할 분쟁이 없다고 볼 수 있다. 이러한 소송은 확인소송으로 해결해야 할 분쟁이 있는 경우와 구별된다는 점에서 이른바 ‘형식적’ 확인소송이라고 말할 수 있다. 이러한 확인소송에서 상대방은 다툴 여지가 전혀 없어 확인의 이익을 인정하기 어렵다. 특히 다수의견은 시효중단을 위한 재소로서 이행소송과 함께 위와 같은 확인소송을 추가적으로 인정하자는 것이라서 법률의 개정 없이는 확인의 이익이라는 관문을 통과하기 어렵다.  이와 달리 청구권 확인소송은 전소 판결의 소송물이자 전소 판결에 의하여 확정된 채권 그 자체를 대상으로 확인을 구하는 소송이다. 예를 들어, 2000. 1. 1.자 대여를 원인으로 ‘피고는 원고에게 100만 원을 지급하라.’는 전소(전소) 판결이 있은 경우에, 시효중단을 위한 후소(후소)로 ‘2000. 1. 1.자 대여에 기초하여 원고는 피고에게 100만 원의 채권이 있음을 확인한다.’는 확인청구를 허용한다는 것이다.  시효중단사유로서의 ‘재판상의 청구’에는 이행청구는 물론 그 권리 자체의 확인청구도 포함된다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 형태의 확인소송은 새로운 방식의 확인소송과 달리, 구체적인 법률관계에 대한 확인을 구하는 형태이므로 종래 판례의 태도나 학설에 따르더라도 확인의 이익을 인정하는 데에 별다른 문제가 없다. 기판력 작용에 대한 예외로서 시효중단을 목적으로 한 이행소송을 허용하는 이상, 청구권 확인소송을 허용하지 않을 이유도 없다. 다른 나라에서도 시효중단을 목적으로 하는 이러한 형태의 확인소송을 허용한 사례가 있다.  시효중단을 위한 재소의 방법으로 청구권 확인소송을 택할 경우 후소에서 같은 청구권에 관하여 집행권원이 추가로 생성되지 않는다. 따라서 이행소송의 문제점으로 지적되는 이중집행의 위험이 발생할 여지가 없다는 장점이 있다.  다. 두 가지 형태의 확인소송을 간략히 비교해 보고자 한다. 1) 청구권 확인소송은 이행소송과 마찬가지로 전소 판결에 따른 채권의 소멸시효기간 만료가 임박한 때에 소를 제기할 수 있는 반면, 새로운 방식의 확인소송은 위와 같은 시기의 제한 없이 언제든지 소를 제기할 수 있다. 그런데 채권자 입장에서 굳이 시효기간이 많이 남은 상황에서 시효중단을 위한 후소를 제기할 이유가 많지 않을 것이므로, 이 점이 새로운 방식의 확인소송의 장점이라고 평가하기는 어렵다.  2) 확인소송에서는 이행소송과는 달리 집행권원이 추가로 생성되지 않아 이중집행의 위험이 발생하지 않는다. 이 점에서는 청구권 확인소송과 새로운 방식의 확인소송에 아무런 차이가 없다. 이중집행의 문제를 해소하기 위해서는 청구권 확인소송을 인정하는 것으로 충분하다고 볼 수 있다.  3) 청구권 확인소송에 의할 경우 이행소송의 경우와 마찬가지로 기판력의 표준시는 후소 변론종결일이 되므로, 전소 판결 변론종결일 후의 사정은 후소의 심리대상이 된다. 채무자는 전소 판결에 대한 청구이의사유를 후소에서 주장해야 하고, 그렇지 못한 경우에는 이를 후소 변론종결일 후에 다시 주장할 수 없다. 이와 달리 새로운 방식의 확인소송에서는 위 청구이의사유를 심리할 수 없고, 채무자는 후소 판결과 관계없이 언제라도 청구이의사유를 주장할 수 있다.  다수의견은 후소에서 청구이의사유를 심리하는 것에 따른 문제점이 많다고 주장하나, 대법관 권순일, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 의견에서 지적하는 것처럼 이러한 결과가 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다.  4) 청구권 확인소송에서 채권이 존재한다는 판결을 선고받아 판결이 확정되면, 그 채권은 민법 제165조 제1항에서 정한 ‘판결에 의하여 확정된 채권’에 해당하여 소멸시효기간이 10년이 된다. 이와 달리 새로운 방식의 확인소송에서는 승소판결을 받아 판결이 확정되더라도 그 판결이 민법 제165조 제1항에서 정한 ‘판결에 의하여 확정된 채권’에서 말하는 판결이라고 할 수는 없다. 따라서 청구권 확인소송은 새로운 방식의 확인소송보다 채권에 관한 권리관계가 명확해진다는 장점이 있다.  라. 청구권 확인소송에 비하여 새로운 방식의 확인소송이 큰 이점이 있다고 보기는 어렵다. 법리적인 측면에서 본다면 청구권 확인소송을 허용하는 데 별다른 문제가 없는 반면, 새로운 방식의 확인소송에는 확인의 이익을 비롯하여 법리적으로 극복하기 어려운 문제가 적지 않다. 다수의견이 지적하는 정책적 측면까지 고려하더라도, 이론적으로 문제가 많은 새로운 방식의 확인소송을 굳이 무리하게 도입할 이유가 없다.  또한 이행소송과 청구권 확인소송의 경우 그 심리방법에는 아무런 차이가 없으므로 채권자가 어느 소송을 선택하든 채무자나 법원이 별다른 혼란을 겪지는 않을 것이다. 그러나 새로운 방식의 확인소송은 심리방법이 전혀 다르므로 이로 인한 혼란도 클 것으로 보인다.  새로운 방식의 확인소송을 허용하자는 다수의견은 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있은 후에 시효완성에 임박하여 시효중단을 위해 다시 이행의 소를 제기하는 데서 오는 문제점을 해결할 필요성을 지적한 점에서는 높이 평가할 수 있으나, 이는 입법을 통해 해결해야 할 사항이라고 생각한다. 새로운 방식의 확인소송에서 소송비용은 원칙적으로 채권자가 부담하도록 실무를 운용해야 한다는 다수의견의 주장도 현행 민사소송법과는 맞지 않는 것이라서 이 문제도 입법사항이라 할 수 있다.  이상과 같이 방론에서 다수의견이 취하고 있는 견해에는 그대로 따를 수 없다는 점을 별도의 의견으로 개진한다. 6. 소멸시효 중단을 위한 후소의 형태에 관한 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견 가. 승소 확정판결을 받은 당사자가 시효중단을 위한 소를 제기함에 있어 전소와 소송물이 동일한 이행소송의 형태로만 제기할 수 있다고 볼 수는 없다. 시효중단을 위한 후소의 형태로는, 전소와 동일한 이행소송 외에 시효중단의 법률관계를 소송물로 하는 새로운 방식의 확인소송도 허용되고, 오히려 후자의 방식이 원칙적인 모습이 되는 것이 더 바람직하다고 보아야 한다.  나. 다수의견이 지적하듯이 시효중단을 위한 후소로 이행소송을 제기하는 현행 실무의 태도는 법리적으로 무리일 뿐만 아니라 실무상으로도 다양한 문제를 야기한다. 그리고 그와 같은 문제점들은 결코 가볍게 넘길 수 있는 정도가 아니어서, 이를 합리적으로 해결하기 위한 대안을 제시하는 것은 필요하면서도 중요하다. 다수의견이 대안으로 제시한 새로운 방식의 확인소송이 이론적으로도 타당하고 실무상으로도 적절하다. 이하에서 그에 관한 몇 가지 근거에 관하여 보충하고자 한다.  1) 다수의견이 지적한 바와 같이 시효중단을 위한 후소는 판결이 확정된 청구권을 앞으로도 그대로 보유함을 전제로 단지 소멸시효를 연장하기 위하여 제기하는 소송으로서, 시효중단을 위한 후소에서 그 변론종결 시를 기준으로 청구권의 실체적 존부와 범위를 다시 심리하고, 이미 집행력 있는 확정판결을 보유한 채권자에게 다시 이행판결을 부여하는 것은 당사자가 의도하지도 않은 효과로서 불필요할 뿐만 아니라 민사소송의 원칙에도 반하는 것이다.  채권자가 후소로 이행소송을 제기한 이상 그 변론종결 시를 기준으로 기판력을 갖는 새로운 이행판결을 받고자 하는 의사가 없는 것은 아니라는 지적이 있을 수 있다. 그러나 이는 후소가 ‘시효중단을 위한’ 재소(재소)라는 실질을 무시한 형식적인 지적에 불과하다. 채권자가 시효중단을 위한 후소로 전소와 동일한 이행의 소를 제기하는 것은 후소 변론종결 시를 기준으로 청구권의 존부와 범위를 다시 판단받고자 하는 의사가 있어서가 아니라, 단지 기존의 판례와 실무가 시효중단을 위한 후소로서 그의 의사에 더 부합하는 절차적 대안을 제시하지 않은 데에 따른 결과일 뿐이다.  2) 채권자가 시효중단을 위한 후소로 이행소송을 제기해 오는 경우 채무자는 자신이 청구이의의 소를 제기하여 주장·증명하면 되는 사유를 위 소송에서 제출하도록 강요된다. 그렇게 하지 않으면 후소의 변론종결 시를 기준으로 차단효가 발생하여 추후 후소 판결에 기한 강제집행이 행해지더라도 이를 저지할 수 없기 때문이다. 이는 청구이의의 소를 제기할지 여부와 그 시기에 관해 채무자가 가지는 자율권을 침해하는 결과로 된다.  무릇 어떤 소송을 제기하고자 하는 자는 청구원인에 관한 주장의 정리와 증거의 수집을 마쳐 모든 상황이 무르익은 가장 적절한 시기에 소송을 제기할 권리가 있고, 그와 같은 법률적 지위와 이익은 함부로 무시되어서는 아니 된다. 간혹 법률에서 일정한 제소기간을 정한 경우라도, 적어도 그 기간 내에서는 원고가 언제 소를 제기할지를 선택할 수 있다. 예컨대 상법 제529조 제2항이 합병무효의 소는 그 등기가 있은 날로부터 6월 내에 제기하도록 규정한 취지에는, 합병으로 인한 법률관계를 조속히 마무리하고자 하는 것에 더하여, 합병과 같은 복잡하고 다양한 법률효과를 가진 조직법적 행위에 대해 원고가 그 소송에 관한 주장을 정리하고 증거자료를 수집하는 데에 일정한 시간이 필요하다는 관점에서 6개월의 제소 준비기간을 부여한 취지가 함께 포함되어 있다고 볼 수 있다. 그런데도 회사가 합병에 반대하는 주주 등을 상대로 합병등기 다음 날 ‘합병무효사유 부존재 확인의 소’를 제기하여 미처 준비가 되지 않은 주주 등으로 하여금 정리되지 않은 주장과 증거를 제출하도록 강요하는 것을 정당한 소송행위라고 할 수 있는가? 이는 주주 등에게 보장된 절차적 권리를 침해하는 것이라고 보아야 한다. 전소 판결에 대한 청구이의의 소를 제기할 수 있는 채무자를 상대로 채권자가 후소로 이행의 소를 제기하는 경우도 이와 다를 바 없다. 이는 채권자로 하여금 민사집행법이 예정하지도 않은 ‘청구이의사유 부존재 확인소송’을 제기할 수 있도록 해주는 것과 마찬가지이다.  한편 후소에서 채무자가 유효하게 청구이의사유를 주장·증명하여 채권자 패소판결이 선고되더라도 전소 판결의 집행력은 사라지지 않으므로, 역으로 채권자는 전소 판결에 기해 강제집행을 시도할 수 있고, 채무자는 결국 전소 판결에 대한 청구이의의 소를 제기하여야 한다. 그렇지 않으면 그 집행행위가 소송사기로 평가될 수 있음은 별론으로 하고, 집행 자체는 유효하여 집행에 따른 결과를 부인하지 못하게 되기 때문이다. 채권자가 후소를 다른 형태의 소송으로 제기한 경우에는 필요하지 않았을 청구이의사유에 관한 주장을, 이행소송으로 제기해 온 바람에 제출하였으나 궁극적으로는 그것이 무익한 소송행위로 될 수 있는 것이다.  3) 시효중단을 위한 후소의 제기는 채권의 관리·보전행위이므로, 성질상 그로 인한 비용은 채권자가 부담하는 것이 옳다. 그럼에도 그 비용이 곧 소송비용이다 보니, 이 사건 원심을 포함하여 현행 실무는 예외 없이 그 비용을 패소한 채무자에게 부담시키고 있다. 시효중단을 위한 후소라는 이유만으로 소송물이 같은 이행소송에서 소송목적의 값을 달리 취급하거나 소송비용을 승소자인 채권자가 부담하도록 할 근거가 없기 때문에, 시효중단을 위한 후소를 이행소송으로 제기하는 한 위와 같은 결론 자체는 부득이한 것이나, 그것이 합리적이라고 볼 수는 없다.  더구나 이와 같은 비용이 그 액수 측면에서도 결코 무시할 만한 것이 아니다. 예컨대 1억 원의 대여금청구를 하는 후소에서 쌍방이 변호사를 선임하고 3심까지 거쳐 채권자가 승소한 경우 채무자가 부담해야 할 채권자의 소송비용액은 인지대와 변호사보수(2018. 3. 7. 개정되기 전의 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」에 의하여 산정)만 하더라도 16,447,500원에 달한다. 통상 채무자도 채권자와 비슷한 금액의 변호사 비용을 지출하는 것으로 상정할 수 있고, 그 비용도 결국 채무자가 부담해야 할 것이다. 위 사례에서 보듯이 시효중단을 위하여 원금의 30%가 넘는 비용을 요구하는 소송제도는 결코 정당하다고 할 수 없다.   다. 앞에서 본 문제들은 모두 시효중단을 위한 후소의 형태로 전소와 소송물이 동일한 이행소송이 제기되는 데에 근본적인 원인이 있다.  이미 승소 확정판결을 받은 채권자가 동일한 청구권에 기해 소송을 제기하는 경우 그 소는 원칙적으로 권리보호이익이 없어 부적법하고, 법령에 보다 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있는 경우에 민사소송의 방법으로 이를 소구함은 허용되지 않는다. 이처럼 소송절차는 그 속성상 당사자의 권리구제를 위해 필요하고도 적절할 것을 요구한다. 시효중단을 위한 이행소송은 원칙적으로 확정된 전소 판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라, 채권자인 원고가 실질적으로 의도하지 않은 사항을 심리하는 데에 상당한 시간과 노력을 들이고, 경우에 따라서는 그 절차가 무익하기까지 하다는 점에서 소송제도의 기본적인 속성에도 부합하지 않는다. 채무자의 지위를 지나치게 불리하게 만들고, 실제로 많은 경우에 후소를 접하는 채무자는 이미 전소 판결을 받았음에도 동일한 청구를 또 제기당하는 데 대해 강한 거부감을 드러내는 실정이다.  이와 같은 각각의 문제점들에 대하여 이를 해결할 개별적인 방안이 존재한다면 그 방안들의 조합도 하나의 대안이 될 수는 있겠으나, 후소로 전소와 소송물이 동일한 이행소송을 제기하는 이상 그 근본적인 해결이 가능해 보이지 않는다. 반면 시효중단을 위한 후소로서 전소와 소송물이 다른 새로운 형태의 소송을 허용하면 모든 문제가 일거에 해결될 수 있다. 다수의견이 제시하는 바와 같이 전소 판결과는 소송물을 달리하는 새로운 방식의 확인소송을 통해 같은 문제를 야기하지 않으면서도 채권자는 보다 손쉽게 시효중단이라는 자신이 의도한 바를 달성할 수 있는 것이다. 이는 시효중단을 위한 후소의 형태로서 새로운 방식의 확인소송이 기판력의 법리와 소송제도의 기본원리, 그리고 민법과 민사집행법의 법리에 보다 더 부합한다는 점을 단적으로 보여주는 장면이다.  라. 새로운 방식의 확인소송을 시효중단 사유인 ‘재판상의 청구’로 볼 수 있는지 등과 관련하여 비판이 제기될 수 있으나, 이는 다수의견이 적절히 밝힌 바와 같이 ‘재판상의 청구’로 볼 수 있을 뿐만 아니라 확인소송으로서 ‘확인의 이익’도 있다.  1) 민법은 제168조 제1호에서 시효중단사유로 ‘청구’를 규정하고, 제170조부터 제174조까지 그 구체적 형태로서 재판상의 청구와 파산절차참가, 지급명령, 화해를 위한 소환과 임의출석, 최고 등을 규정하고 있다. 이처럼 민법이 청구를 시효중단사유로 삼은 것은 그것이 권리를 행사하는 것, 즉 권리자가 시효의 완성으로 이익을 얻게 될 자에 대하여 그의 권리내용을 주장하는 것으로서, 이를 통해 시효의 기초가 되는 사실상태를 뒤집는다는 점에 있다.   재판상의 청구의 원칙적 형태는 소의 제기로서, 채권자가 원고가 되어 법원에 소송절차를 개시하는 때에 재판상의 청구가 있게 된다. 그 소송의 형태는 이행소송은 물론 확인소송 등을 포함한다. 그런데 판례는 이러한 재판상의 청구가 반드시 소의 제기여야 한다거나, 청구된 권리 자체가 소송물이 되어야 하는 것은 아니라는 태도를 보여 왔다. 일찍이 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결은 ‘재판상의 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치시켜 고찰할 필요가 없다’고 판시한 바 있고, 앞에서 본 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결은 ‘시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우’에도 시효중단 사유로서 ‘재판상의 청구’가 있다고 하였으며, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결은 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효를 중단시키는 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 보았다. 또한 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 그 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 상대방의 시효취득과 양립할 수 없는 자신의 권리를 명확히 표명한 것이므로, 이는 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다26961 판결 참조).  즉 판례는 이른바 ‘권리행사설’의 입장에서 시효중단의 근거를 권리자가 어떤 방법이나 형식에 의하더라도 그 권리를 주장함으로써 권리 위에 잠자지 않는 자임을 표명하는 한편 시효의 기초인 사실상태를 파괴하는 데 있다고 파악하고 있는 것이다. 이와 같이 민법이 청구를 시효중단사유로 삼고 있는 취지와 재판상의 청구에 관한 종래 판례의 태도를 고려하면, 시효중단사유로서 ‘재판상의 청구’의 의미를 반드시 이행청구나 권리 자체에 대한 확인청구로 제한하여야 할 이유가 전혀 없다. 판결이 확정된 청구권이 시효로 소멸하는 것을 방지하기 위해 시효중단을 위한 소를 제기하였다는 점에 관한 확인을 구하는 것도 채권자가 소의 제기라는 방식을 통해 그 권리를 주장함으로써 자신이 권리 위에 잠자지 않는 자임을 표명한 때에 해당함이 명백할 뿐만 아니라, 그로써 시효의 기초인 권리불행사의 사실상태가 파괴되었다고 평가하기에 충분하므로, 위와 같은 확인소송도 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다.  2) 또한 새로운 방식의 확인소송은 그 확인의 이익도 인정된다고 보아야 한다. 확인의 소는 권리 또는 법률관계를 대상으로 하나 그 종류나 성질에는 제한이 없고, 어떠한 법률관계로부터 현재 또는 장래의 법적 효과가 파생되면 확인의 소의 대상이 될 수 있다. 확인의 소에서 ‘확인의 이익’의 문제는 국민의 재판청구권 행사와 밀접한 관계가 있고, 국민의 재판청구권을 합리적인 범위 내에서 확대해 나가는 노력이 필요하므로, 과거의 경직된 태도를 시정할 필요가 있다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 종래 판례는 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고, 그 법률상 지위에 터 잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다고 판시하여(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결 등 참조), 위와 같이 확인의 이익을 확대하는 추세로 나아가고 있음을 보여주었다.  새로운 방식의 확인소송은 판결이 확정된 채권의 시효중단을 위한 것으로서, 그 자체로 채권자의 법률적 지위와 연관되어 있다. 즉 시효중단을 위한 후소를 제기할 당시 실체법적으로는 전소 판결에서 확정된 채권이 그대로 존속하고 있는지 여부가 불확정적이라고 할 수 있으나, 전소 판결로 확정된 채권에 대하여 시효중단을 위한 조치가 있었는지 여부에 따라 장래 그 채권의 시효소멸 여부, 즉 채권의 존부라고 하는 법적 효과가 파생되어 나오므로, 시효중단을 위한 조치의 유무는 단순한 ‘사실’의 문제가 아닌 ‘권리 또는 법률관계’의 문제인 것이다. 또한 확정된 승소판결에는 기판력이 있어 승소 확정판결을 받은 당사자가 다시 동일한 청구의 후소를 제기하는 것은 원칙적으로 권리보호의 이익이 없다는 점을 고려할 때, 후소로 이행소송을 제기하는 것보다 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위한 보다 유효·적절한 수단으로서, 확인의 이익을 널리 인정하여 위와 같은 형태의 소송을 허용하여야 한다.  마. 시효중단을 위한 후소로서 새로운 방식의 확인소송은 허용되지 않고 이행소송만 허용된다고 하는 대법관 권순일, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 의견(이하 ‘의견1’이라고 한다)과 이행소송 외에 전소 판결에 의해 확정된 청구권의 실체적 확인을 구하는 소송만이 허용될 수 있다고 하는 대법관 김재형의 의견(이하 ‘의견2’라고 한다)에 관하여 본다.  1) 의견1은 어차피 하나의 집행권원에 대해서 여러 통의 집행문이 부여될 수 있고, 주채무자·보증인과 같이 중첩되는 채권에 대해 별개의 판결이 확정될 수도 있으므로, 집행권원의 추가로 인한 이중집행의 우려는 심각한 문제가 아니라고 주장한다.  그러나 이 부분 주장은 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데서 비롯된 것이다. 다수의견이 지적하는 문제는 민사집행법이 여러 통의 집행문 부여에 관한 절차를 정하고 있음에도, 후소의 심리 과정에서는 그 절차가 준수되지 않고 준수가 요구되지도 않으며, 이는 결과적으로 여러 통의 집행문 부여를 질서 있게 통제하고 관리하고자 하는 민사집행법의 취지가 잠탈되는 결과를 가져온다는 점이다. 또한 이와 같은 문제점은 채무자와 청구권이 동일할 것을 전제로 한다. 주채무자와 보증인에 대해 별개의 판결이 확정되어 서로 다른 집행권원이 발생하고 이에 대해 각별로 집행문이 부여되는 것은 채무자와 청구권이 달라 다수의견이 제시하는 문제점과 차원을 달리하는 것임에도, 의견1이 이를 혼동하고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  2) 의견1은, 원칙에 대한 예외는 분명하고 최소한이어야 하고, 시효중단을 위한 재소는 기판력 원칙의 예외이므로, 다시 예외적이고 이례적인 소송 형태를 만들어 내는 것은 바람직하지 않다고 한다.  원칙에 대한 예외가 최소한이어야 한다는 점에 전적으로 공감한다. 확정판결의 기판력은 판결이 갖는 효력의 가장 핵심적인 내용이므로, 그 예외를 널리 인정하는 것은 자칫 소송제도의 근간을 흔들 수 있다.  학설상 기판력의 예외로서 승소 확정판결이 있음에도 다시 소를 제기할 수 있는 사례로 판결원본이 멸실되어 집행문을 부여받을 수 없게 된 경우(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결 참조), 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결 참조) 등이 소개되고 있으나, 이는 엄밀히 말하면 기판력의 예외라고 볼 수 없다. 판결원본이 존재하지 않는다면 기판력이 미치는 범위를 사후적으로 확인할 방법이 없고, 전소 판결의 내용이 특정되지 아니한 경우에는 기판력의 범위 또한 특정할 수 없어, 이를 특정한 후소의 소송물이 전소의 그것과 같다고 볼 수 없기 때문이다. 그렇게 보면 시효중단을 위한 후소로 전소와 동일한 이행소송을 제기하는 경우가 거의 유일한 기판력의 예외에 해당한다고 볼 수 있다. 기판력의 법리는 민사소송의 토대를 이루는 핵심적 원리이다. 의견1과 같이 그 예외를 인정하려면 재심제도에서 보듯이 입법적 근거가 필요하다고 봄이 타당할 것이다. 새로운 방식의 확인소송은 바로 이러한 기판력의 법리를 그대로 따른 것이다. 그런데도 기판력의 예외적 형태인 이행소송만을 허용하자는 전제에서, 새로운 방식의 확인소송은 또 다른 예외이니 이를 허용해서는 안 된다는 논리는 다수의견을 제대로 이해하지 못한 데서 기인한 것이라고 하지 않을 수 없다.  3) 시효중단을 위한 후소로서 의견2가 제시하는 형태의 청구권 확인소송도 가능함은 이미 다수의견에서 본 바와 같다. 이와 같은 의견2는 후소로 이행소송을 제기하는 경우 동일한 청구권에 대하여 중복하여 집행권원이 발생하고 민사집행법이 정한 여러 통의 집행문 부여 절차가 잠탈되는 문제를 해결하기 위한 대안을 제시하는 점에서 높이 평가할 수 있다.  그러나 청구권 확인소송은 위와 같은 문제를 해결한 점을 제외하고는 앞에서 본 이행소송이 가지고 있는 문제점을 고스란히 안고 있다는 점에서 근본적인 대안이 되지 못한다. 더구나 의견2는 시효중단을 위한 후소로 이행소송이 허용되지 않는 경우에나 타당할 수 있는 의견이다. 채권자의 입장에서 보면, 소송에 드는 비용과 노력 및 효과가 동일하다면 새로운 집행권원을 얻을 수 있는 이행소송을 제기하지 않고 굳이 위와 같은 형태의 청구권 확인소송을 제기할 아무런 동기나 이유가 없기 때문이다.  바. 새로운 방식의 확인소송에 대한 심리와 처리에 관하여 몇 가지 보충하고자 한다. 1) 새로운 방식의 확인소송의 주문의 기재는 장차 사례의 축적에 의해 자연스럽게 실무가 정립될 것이다. 위 소송의 소송물이 청구권의 실체적 존부와 범위와는 무관하게 판결이 확정된 청구권의 시효중단을 위하여 후소를 제기하였다는 시효중단의 법률관계라는 점을 고려하면, 주문에서는 당사자와 법원, 선고일자, 사건번호 등으로 이미 확정된 전소 판결을 적절히 특정한 후 그 시효중단을 위한 후소의 제기가 있었음을 확인하는 형태가 될 것이다. 이 사건의 경우를 예로 들면 “원고와 피고 사이의 수원지방법원 2004. 11. 11. 선고 2003가합15269 대여금 사건의 판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 이 사건 소의 제기가 있었음을 확인한다.”는 정도의 방식을 생각해 볼 수 있다.   2) 새로운 방식의 확인소송의 소송비용과 관련하여 규정을 정비할 필요가 있다. 위 소송은 실질이 채권의 관리·보전행위이므로, 채권자가 원고로서 승소하더라도 그 소송비용을 채권자가 부담하는 것이 타당하다. 한편으로 위 소송은 그 청구원인이 전소 판결의 확정과 후소의 제기 사실뿐이고, 심리가 극히 단순하며 채무자가 이를 다툴 여지도 없는 특성을 고려하면, 그 소송목적의 값을 대폭 낮추어 정하는 특칙을 둠으로써 소를 제기하는 채권자의 인지대와 변호사 비용 등 소송비용을 최소화하는 방향으로 관련 규정 등을 정비하는 조치도 필요하다.  사. 1) 절차법은 실체법상의 권리와 상태를 가장 잘 구현하도록 구축되고 해석되어야 한다. 행정법이 없으면 행정소송법이 필요 없고, 회사제도가 없으면 회사 관련 소송절차가 존재할 이유가 없듯이, 절차법은 실체법질서를 구현하는 수단으로서 의미를 갖기 때문이다. 절차법이 불충분하여 실체법상의 권리 실현이 제한되거나 실체법질서가 어느 정도 변용되는 경우는 있을 수 있으나, 그로 인해 실체법상의 권리나 질서가 형해화되거나 왜곡되어서는 안 되는 것이다.  우리 민법은 재판상의 청구를 압류, 가압류, 가처분이나 승인 등 다른 시효중단사유와 동등하게 규정하고 있을 뿐 그에 대해서만 특별히 9년이라는 시효중단조치 금지기간을 설정해 두고 있지 않다. 또한 시효중단을 위한 후소의 소송비용은 일반 소송비용과 달리 그 실질이 채권의 관리·보전비용으로서, 실체법상 채권자가 부담하는 것이 타당함은 앞서 보았다. 그럼에도 현행 실무상 시효중단을 위한 후소로 전소와 소송물이 동일한 이행소송이 제기되는 결과 전소 판결 확정 후 9년 상당이 경과하지 않으면 권리보호이익이 없다고 하여 불허하고, 후소의 비용을 오로지 절차법적 측면에서 소송비용으로 취급하여 이를 채무자에게 부담시키고 있다. 이는 명백히 실체법질서에 반하는 결과로서, 실체법질서가 절차법에 의해 왜곡되는 모습이라고 해도 과언이 아니다. 이와 같은 문제점을 지적하는 견해를 발견할 수 없으나, 이는 집행권원을 확보하고자 하는 전소와 그 시효중단만을 목적으로 하는 후소의 본질적 차이에 대한 인식부족 탓에 양자를 구별하여 고찰하지 못하는 데에 기인하는 것이다.  시효중단을 위한 소송제도로 인한 이와 같은 민법 질서의 변형은 절차법이 근거 없이 실체법에 영향을 미친 결과이다. 그러므로 그 해결책도 절차법 내에서 찾아야 한다. 시효중단을 위한 이행소송이 절차법질서를 바르게 이해하지 못함으로써 민법 질서를 무단히 변형시키는 데 반해, 새로운 방식의 확인소송은 후소의 소송물을 별개로 파악하여 실체법질서에 변형을 가하지 않으면서도 절차법의 테두리 내에서 위와 같은 문제를 해결함으로써 민법 질서를 수호함과 아울러 청구이의의 소 제기에 관한 채무자의 자율권 침해나 집행권원이 중복하여 발생되는 다른 절차상의 문제까지 해결할 수 있게 된다.  후소의 소송물이 전소와 동일한 현행 실무는 일견하여 원칙에 충실하고 일관성 있는 듯이 보이는 반면에, 새로운 방식의 확인소송은 그 소송물이 다르다는 이유로 원칙에서 벗어난 것으로 보일 수 있다. 그러나 이는 단지 피상적인 모습일 뿐이다. 진실은 새로운 방식의 확인소송이 전소와 후소의 성격에 대한 올바른 이해를 바탕으로 실체와 절차 법률관계를 정확히 파악함으로써 바람직한 법질서의 모습을 구축하는 소송형태라는 점이다.  2) 앞서 보았듯이 시효중단을 위한 후소로 이행소송을 제기하는 것은 이미 판결이 확정된 청구권과 동일한 소송물에 기해 다시 소를 제기하는 데에서 다음과 같은 다양한 법리 및 실무상의 문제점을 안고 있다.  ① 청구이의사유 부존재 확인소송의 창설 ② 민사집행법 규정을 잠탈한 여러 통의 집행문 부여 ③ 9년의 시효중단조치 금지기간 설정 ④ 채권 관리·보전비용의 채무자 전가 ⑤ 입법적 근거 없는 기판력의 예외 인정 비록 위와 같은 문제점에 불구하고 채권자가 후소로서 이행의 소를 선택하여 제기하는 것을 금지할 수는 없다고 하더라도, 그러한 문제를 해결하기 위한 노력은 반드시 필요하며 새로운 방식의 확인소송이 그 적절한 대안이 될 수 있다. 오히려 향후에는 새로운 방식이 시효중단을 위한 후소의 원칙적인 모습으로 실무가 운영되는 것이 바람직하다. 이행소송 형태의 후소가 가지는 여러 문제점을 명백히 인식하고서도, 그것을 단지 부차적인 것으로 취급하면서 그 문제를 해결하고자 하는 새로운 방식의 확인소송을 허용할 수 없다고 하는 의견은 도저히 납득하기 어렵다. 국민과 국가로 하여금 불필요하게 자원을 낭비하도록 소송제도를 설계하는 것은 마치 국가가 인프라를 잘못 구축하여 그것이 사회간접자본으로 기능하지 못하고 오히려 ‘사회간접비용’을 가중시켜 국민과 국가에 부담으로 작용하게 하는 것과 같다. 현행 실무가 안고 있는 이와 같은 문제점을 인식하면서도 개선책을 강구하지 않고 방치하는 것은 온당한 태도라고 볼 수 없다.  새로운 방식의 확인소송은 당사자와 법원 모두에게 더 효율적이면서도 실체법질서를 가장 잘 구현하는 절차적 도구를 제공하고자 하는 노력의 결과이다. 아무쪼록 새로운 방식의 확인소송이 향후 시효중단을 위한 후소의 원칙적인 형태로 활용되고 성공적으로 정착하기를 기대한다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택(주심) 김재형 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

   민사집행은 소멸시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 경우에는 그 사실을 그에게 통지하지 아니하면 시효의 정지 및 재개시의 효력이 없다(민법개정시안 제178조 제3항). 현행 민법 제176조와 동일한 취지이다. 여기에서 통지는 반드시 채권자 본인이 통지하여야 하는 것은 아니다. 예컨대 채권자가 물상보증인에 대하여 담보권 실행경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서 채무자에게 경매개시결정이 송달되거나 경매기일통지서가 송달된 때에 채무자는 민법 제176조에 의하여 피담보채권의 소멸시효의 중단효과를 받는다.75) 한편 민법 제176조에 의하여 시효중단의 효력이 발생하는 시기는 압류 등의 신청시점이 아니고 채무자에게 통지를 한 때(정확히는 통지가 도달한 때)로 보아야 한다.76)  

75) 대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결 ; 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다69456 판결.  76) 민법주해 (Ⅲ) 총칙(3)(주29), 531면(윤진수 집필) ; 송덕수, 민법총칙 제3판, 박영사, 2015., [284] ; 양창수/김형석, 민법Ⅲ 권리의 보전과 담보 , 박영사, 2018., 117면 ; 양창수, “민법 제176조에 의한 시효중단”, 민법연구 제1권, 박영사, 1991.,190면; 권영준, 민법개정시안해설(주1), 328면 등

대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결 [대여금][집38(1)민,20;공1990.3.1(867),462] 【판시사항】 가. 채무자에 대하여 시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법 나. 금융기관의 신청에 의한 임의경매절차가 종료된 경우 경매개시결정이나 경매기일통지서가 채무자에게 교부 송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 물상보증인에 대한 임의경매의 신청은 피담보채권의 만족을 위한 강력한 권리실행수단으로서, 채무자 본인에 대한 압류와 대비하여 소멸시효의 중단사유로서 차이를 인정할 만한 실질적인 이유가 없기 때문에, 중단행위의 당사자나 그 승계인 이외의 시효의 이익을 받는 채무자에게도 시효중단의 효력이 미치도록 하되, 다만 채무자가 시효의 중단으로 인하여 예측하지 못한 불이익을 입게 되는 것을 막아주기 위하여 채무자에게 압류사실이 통지되어야만 시효중단의 효력이 미치게 함으로써, 채권자와 채무자간에 이익을 조화시키려는 것이, 민법 제169조에 규정된 시효중단의 상대적 효력에 대한 예외를 인정한 민법 제176조의 취지라고 해석되는 만큼, 압류사실을 채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달 (발송송달) 이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야만 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있는 것이다.  나. 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 경매법의 규정에 의한 경매절차에 있어서는, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달 (발송송달) 이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해 관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하다.  【참조조문】 가. 민법 제176조 나. 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 가.나. 민사소송법 제165조, 제173조, 제180조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 충북은행 소송대리인 변호사 김양남 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 민경택 【원심판결】 서울고등법원 1989.1.23. 선고 88나11614 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 (상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고 이유를 보충하는 한도 내에서) 판단한다.  1. 원심은, 망 소외 1(피고들의 피상속인) 및 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4 등이 1976.5.25. 제1심 공동피고이던 주식회사 협신섬유가 원고로부터 대출 받을 수출지원금융에 따른 대출금채무의 담보를 위하여 그들 4인의 공동소유이던 부천시 (주소 1 생략) 대 3412평방미터(갑 제8호증의1의 기재에 의하면 그후 위 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3 등 2인의 공동소유로 되었다)에 관하여 원고에게 근저당권을 설정함과 아울러, 위 회사가 어음할인, 어음대출, 어음거래등에 의하여 현재 또는 장래 원고에게 부담하는 모든 채무에 대하여 연대보증을 한 사실, 원고가 그후 1979.2.8.부터 5.12까지 사이에 위 회사에게 수출지원금융으로 합계 금 292,800,000원, 지급보증대출금으로 금 33,952,485원을 각 대출한 사실 등을 인정한 다음, 주 채무자인 이 회사에 대한 원고의 대출금채권 가운데 이미 변제 받은 것을 제외한 나머지 금 319,484,004원의 이 사건 청구채권은, 늦어도 위 각 채권 중 변제기가 가장 늦게 도래하는 채권의 변제기로부터 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 경과한 날임이 역수상 명백한 1984.7.15. 소멸시효가 완성되었다고 판단하고, 이어 원고가 1981.6.경 위 채무를 담보하기 위하여 위 제1심 공동피고 3과 제1심 공동피고 2의 공동소유인 부천시 (주소 2 생략) 대지 및 그 지상건물 등에 설정하였던 근저당권의 실행을 위한 임의경매의 신청을 하여 그 경매개시결정이 주채무자인 위 회사에게 통지되었으므로 원고의 위 회사에 대한 이 사건 채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한데 대하여는, 원고가 그 주장과 같이 위 회사에 대한 이 사건 채권을 회수하기 위하여 근저당권의 실행을 위한 임의경매의 신청을 한 결과 경매절차가 진행되어 1981.12.10. 금 303,823,505원을 배당 받은 사실은 인정할 수 있지만, 위 물상보증인들 소유의 부동산에 대한 경매개시결정이 주 채무자인 위 회사에게 송달되어 압류사실이 통지되었음을 인정할 증거가 없다(위 경매기록이 폐기되어 압류사실의 통지 여부를 알 길이 없는바, 경매절차가 진행되어 배당까지 되었으므로 채무자인 위 회사에게 경매개시결정이 송달되었을 가능성 이 있으나, 한편으로는 금융기관의 연체대출금에관한특별조치법에 따라 송달이 현실적으로 되지 아니한 상태에서 경매절차가 진행될 수 도 있는 일이므로 송달여부를 함부로 단정할 수 없고, 위와 같이 송달이 되지 아니한 경우 위 특별조치법 제3조에 따라 송달이 의제 되는 것을 들어 압류사실이 통지된 것으로 의제 할 수 도 없다)는 이유로, 원고의 재항변을 배척하고, 위 회사의 원고에 대한 이 사건 채무가 시효로 소멸된 이상 그 보증채무인 망 소외 1의 원고에 대한 채무도 주 채무의 시효소멸로 인하여 소멸되었다고 판단하였다.  2. 시효중단의 효력은 상대적인 것이어서 중단행위의 당사자와 그 승계인에게만 미치는 것이 원칙이지만( 민법 제169조), 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니하였더라도 이를 그에게 통지한 때에는 시효중단의 효력이 예외적으로 그 통지를 받은 자에게도 미치는 것인 바 ( 민법 제176조), 채권자가 저당권을 실행하기 위한 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매기일을 정하여, 경매절차의 이해 관계인인 채무자에게 경매개시결정을 송달하고 경매기일을 통지한 경우에는, 경매법 제26조 제3항에 따라 압류의 효력이 생긴 사실이 채무자에게 통지된 것으로 인정되어, 민법 제176조에 의하여 그 피 담보채권에 관한 소멸시효 중단의 효력이 채무자에게도 미친다고 보아야 할 것임은 소론과 같다.  그러나 다른 사람의 채무를 담보하기 위하여 자기소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인에 대한 임의경매의 신청은 피 담보채권의 만족을 위한 강력한 권리실행 수단으로서, 채무자 본인에 대한 압류와 대비하여 소멸시효의 중단사유로서 차이를 인정할 만한 실질적인 이유가 없기 때문에, 경매개시결정에 따라 압류의 효력이 생긴 경우에는, 중단행위 의 당사자나 그 승계인 이외의 시효의 이익을 받는 채무자에게도 시효중단의 효력이 미치도록 하되, 다만 채무자가 시효의 중단으로 인하여 예측하지 못한 불이익을 입게 되는 것을 막아주기 위하여 채무자에게 압류사실이 통지되어야지 시효중단의 효력이 미치게 함으로써, 채권자와 채무자간의 이익을 조화시키려는 것이, 민법 제169조에 규정된 시효중단의 상대적 효력에 대한 예외를 인정한 민법 제176조의 취지라고 해석되는 만큼, 압류사실을 채무자가 알 수 있도록 경매 개시결정이나 경매기일 통지서가 교부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야지만 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있는 것이지, 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 것은 아니다.  3. 원심이 사실을 확정한 바와 같이 원고가 1981.6.경 위 회사에 대한 이 사건 채권의 변제를 받기 위하여, 물상보증인인 위 제1심 공동피고 2 및 제1심 공동피고 3 등 소유의 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 임의경매의 신청을 한 결과, 경매개시결정이 되고 경매절차가 진행되어 12.10. 원고가 경락대금을 배당 받음으로써 경매절차가 종료되었다고 하더라도, 금융기관인 원고의 신청에 의하여 진행하는 경매법의 규정에 의한 위 경매절차에 있어서는, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 위와 같이 경매절차가 종료되었다고 하되 그 경매절차에서 경매개시 결정이나 경매기일 통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해 관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하다.  이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 송달에 관한 법리를 오해하여 압류사실의 통지 및 송달에 관한 입증책임을 전도시킨 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  소론이 판례라고 들고있는 당원 1968.3.19. 선고 67누21 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.  4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다69456 판결 [양수금][공2010상,642] 【판시사항】 물상보증인 병 소유의 부동산에 대하여 을 은행의 신청으로 임의경매절차가 개시됨으로 인하여 갑 회사의 을 은행에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었는지 여부가 문제된 사안에서, 갑 회사 등의 소멸시효 완성 항변을 받아들인 원심을 수긍한 사례  【판결요지】 물상보증인 병 소유의 부동산에 대하여 을 은행의 신청으로 임의경매절차가 개시됨으로 인하여 갑 회사의 을 은행에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었는지 문제된 사안에서, 경매개시결정상의 압류사실에 관한 통지에는 은행여신거래기본약관에서 정한 도달간주조항이 적용된다고 할 수 없어 압류사실의 통지가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 갑 회사 등의 소멸시효 완성 항변을 받아들인 원심을 수긍한 사례.  【참조조문】 민법 제176조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종필) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20286 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이는 물상보증인인 피고 2 소유의 부동산에 대하여 소외 은행의 신청으로 이 사건 임의경매절차가 개시됨으로 인하여 피고 회사의 소외 은행에 대한 이 사건 채무의 소멸시효가 중단되었다고 할 것인가 하는 문제에 관한 것이다.  원고가 이 사건 여신거래를 포함하여 피고 회사와 소외 은행 사이의 여신거래에 적용되었다고 주장하는 은행여신거래기본약관에서 제18조, 제16조 제2항은, 피고 회사의 주소가 변경된 때에는 바로 서면으로 소외 은행에게 신고하여야 하고, 만일 그 신고를 하지 아니함으로 말미암아 소외 은행이 피고 회사가 신고한 최종 주소로 발송한 서면통지 또는 기타 서류가 피고 회사에 연착하거나 도달하지 아니한 때에는 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다는 이른바 도달간주에 관하여 정하고 있다. 원고는, 위 경매절차에서 경매개시결정이 발송송달의 방법으로 송달되었어도 그것이 채무자인 피고 회사의 최종 주소로 발송된 사실이 있는 한 위의 약관조항에 의하여 경매개시결정상의 압류사실에 관한 통지가 피고 회사에게 도달된 것으로 보아야 하므로, 민법 제176조에서 정하는 바대로 위 압류로 인한 시효중단의 효력이 채무자인 피고 회사에게 미치기 위한 요건으로서의 ‘압류사실의 통지’가 충족되었다고 주장하는 것이다.  그러나 위 기본약관은 애초 피고 회사와 소외 은행 사이의 여신거래에 적용되는 것으로서, 위의 도달간주조항이 그와 무관한 경매절차 또는 보다 구체적으로 경매법원이 행하는 경매개시결정상의 압류사실에 관한 통지에 적용된다고 할 수 없다.  또한 기록에 의하면, 위 기본약관 제18조는 앞서 본 사항 외에도 제2항 단서에서 “다만 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에는 배달증명부 내용증명에 의한 경우에 한하여 도달한 것으로 본다”고 정하고 있음을 알 수 있다(기록 229면). 여기서의 ‘의사표시’에는 그 예로 변제청구를 들고 있는 것으로부터도 명백한 대로 엄격한 의미에서의 법률행위적 의사표시에 한정되지 아니하고 법적으로 그에 준하여 처리되는 사실의 통지 등 준법률행위도 포함되며, 또한 소멸시효의 중단이라는 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 미치는 효력을 가지는 압류사실의 통지는 위 단서조항에서 정하는 ‘중요한 의사표시’ 에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 설사 위의 도달간주조항이 경매절차에도 적용된다고 하더라도, 단순한 발송송달의 방법으로 송달된 경매개시결정 등 서면에 관하여 위의 도달간주조항에 의하여 압류사실의 통지가 있다고 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.   원심이 원고의 소멸시효 중단 주장을 배척하고 피고들의 소멸시효 완성 항변을 받아들인 것은 결과적으로 정당하다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이유 없다.  원고는 원심의 판단이 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카1605 판결에 정면으로 위배된다고 주장하나, 위 대법원판결에서 다루어진 도달간주조항은 앞에서 본 이 사건 약관조항과 그 내용을 달리한다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원고는, 물상보증인인 피고 2가 위 경매절차가 행하여지고 있음을 알고 있었으므로 그가 대표이사인 피고 회사도 이를 알았다고 할 것이고, 이러한 경우에는 피고 회사에 대하여 압류사실의 통지가 없다고 하더라도 위 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 그에게 미친다고 보아야 한다고 주장한다.  그러나 무엇보다도 피고 2가 이 사건 소멸시효의 완성 전에 위 경매절차에 대하여 알고 있었다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

   민법개정시안은 보전처분(가압류와 가처분)을 소멸시효의 정지 및 완성유예 의 사유로 한 것과 달리 민사집행을 소멸시효의 정지 및 재개시 사유로 규정하였다. 민법개정시안 제178조에서 민사집행은 강제집행뿐만 아니라 담보권실행 등을 위한 경매의 신청이 있는 경우를 포함한다.77) 민사집행절차가 진행 중에는 소멸
시효의 진행이 정지되며 그 절차가 완료되면 새롭게 시효가 진행된다. 
   한편 민법개정시안의 준비과정에서 ‘민사집행이 인용되지 아니하거나 취하된 경우 또는 법원이 인용결정을 취소한 경우’에는 소멸시효의 재개시의 효력이 없다고 하거나78) 소멸시효의 정지 및 재개시의 효력이 없다79)고 하는 등 현행 민법 제175조의 취지를 규정하는 논의가 있었다. 그러나 민법개정시안 최종안에는 이를 규정하지 않았다. 따라서 만약 민사집행의 신청이 취하되거나 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 신청 후 그 때까지 기간동안만 시효가 정지된다고 본다.80) 
   참고로 일본 민법은 강제집행 등을 시효의 완성유예 및 갱신 의 사유로 하고, 강제집행 등의 신청이 취하되거나 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소되어 그 사유가 종료된 때에는 그 종료 시부터 6개월이 경과될 때까지 시효가 완성되지 아니한 것으로 규정한다(제148조 제1항). 

77) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 326면 ; 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 36면.  78) 2009년 제1기 민법개정위원회의 최종안(2010. 1. 29.자). 김성수, 민사법학 제50호(주9), 199, 222, 229면 등 참조.  79) 2010 제2기 민법개정위원회 위원장단 검토안(2010. 6. 11.자). 김성수 민사법학 제50호(주9), 199, 222, 229면 등 참조.  80) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 30면 참조

사. 소멸시효의 장애사유의 상대적 효력  

소멸시효의 정지, 완성유예 및 재개시는 당사자와 승계인 사이에서만 효력이 있다(민법개정시안 제178조의2). 현행 민법 제169조는 “시효의 중단”만을 규정하고 시효의 정지(민법개정시안에 의하면 완성유예)에 대하여는 규정하지 않고 있지만 민법개정시안은 시효장애사유 3가지 모두에 대하여 당사자 및 승계인 사이에서만 효력이 있다고 규정하였다.  
   현행 민법 제169조와 달리 제440조는 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 효력이 있다고 규정한다. 현행 민법 제440조는 채권자를 위한 정책적 고려에 의한 규정이다.81) 판례도 “민법 제440조는 민법 제169조의 예외 규정으로서 이는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것”이라고 하였다.82) 민법개정시안을 마련하면서 제440조에서 주채무자에게 생긴 시효장애사유를 모두 보증인에게 효력이 미치도록 할 것인지에 대하여 검토가 이루어졌다. 검토 결과 주채무자에 대한 시효의 정지 또는 완성유예 사유는 보증인에게도 효력이 있다고 하면서 다만 민법개정시안 제171조, 제174조, 제175조와 제176조에 따른 시효의 정지 또는 완성유예 사유는 제외하였다.83)  

81) 곽윤직 편집대표, 민법주해 (Ⅹ) 채권(3), 박영사, 1995., 310면(박병대 집필).  82) 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결.  83) 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 39∼40면

대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 [채무부존재확인·대여금][공2005.12.1.(239),1844] 【판시사항】 [1] 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 책임을 제한할 수 있는 경우  [2] 연대보증인이 보증책임에 관하여 다투는 소송(채무부존재확인소송)을 진행하면서 장기간 채무이행을 하지 않아 이로 인하여 보증 당시 예상하지 못한 과다한 지연손해금이 발생된 경우, 연대보증인의 책임의 범위를 제한하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례   [3] 주채무자에 대한 시효중단 사유가 압류, 가압류, 가처분인 경우, 이를 보증인에게 통지하여야 보증인에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다.  [2] 연대보증인이 보증책임에 관하여 다투는 소송(채무부존재확인소송)을 진행하면서 장기간 채무이행을 하지 않아 이로 인하여 보증 당시 예상하지 못한 과다한 지연손해금이 발생된 경우, 연대보증인의 책임의 범위를 제한하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례.  [3] 민법 제169조는 '시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.'고 규정하고 있고, 한편 민법 제440조는 '주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.'라고 규정하고 있는바, 민법 제440조는 민법 제169조의 예외 규정으로서 이는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제429조[2] 민법 제2조, 제429조[3] 민법 제169조, 제176조, 제440조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결(공1995하, 2549) [3] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결(공1987, 101) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 전도영 외 4인) 【피고(반소원고),피상고인】 파산자 주식회사 일신상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대 외 2인) 【원심판결】 광주고법 2005. 6. 10. 선고 2005나1116, 1123 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)가 연대보증인으로서 부담하는 채무액이 차용원금 및 이에 대한 지연손해금 등 부대채무를 합하여 금 10억 원으로 한정되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, ① 이 사건 약정서에 의하면, 그 서문과 제1조에서 이 사건 약정에 의한 거래 한도액을 금 10억 원으로 규정하면서 위 금원에 대한 지연손해금에 관하여는 제3조에 별도의 규정을 두고 있는 점, ② 위 약정서 제1조는 이 사건 약정에 의한 거래의 한도 및 이에 따라 발생하는 약속어음금 또는 차용금 채무의 범위에 관한 규정이고, 이에 반하여 같은 제3조는 채무자가 위와 같이 성립한 채무를 이행하지 않을 경우에 대비한 손해배상의 예정에 관한 규정임이 그 규정 형식상 명백하므로, 이 사건 약정에 의한 원금 채무의 발생 및 범위에 대하여는 위 제1조, 지연손해금 채무의 발생 및 범위에 대하여는 위 제3조에 의하여 별도로 규율된다고 봄이 상당한데, 위 제3조에서는 지연손해금 채무의 상한에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 밖에 위 약정서상 지연손해금 채무의 발생에 제한을 가할 어떠한 근거 규정도 찾아볼 수 없는 점, ③ 이 사건 공정증서는 지급에 '갈음'하여 교부된 것이 아니라, 지급을 '담보'하기 위하여 교부된 것으로서 위 담보물의 금액이 금 10억 원이라는 사정만으로 위 채무 원리금 합계액의 상한선이 금 10억 원으로 정하여졌다고 추단하기 어려운 점, ④ 또한, 원고가 내세우는 위 약정서 제18조의 해당 규정은 위 제1조에 의하여 정해진 주채무자의 채무 범위보다 보증인의 책임을 특별히 감경할 필요가 있을 때를 대비하여 마련하여 둔 것으로서 그곳에 별도의 기재가 없는 경우 원칙으로 돌아가 보증인은 주채무자와 동일한 범위의 책임을 부담한다고 해석함이 상당한 점(따라서 이를 원고의 주장과 같이 보증인의 책임을 제한하는 근거로 원용할 수는 없다 할 것이다.) 등을 종합하면, 이 사건 약정에 의하여 주채무자 및 연대보증인이 부담하는 채무액은 금 10억 원 한도의 원금 및 이에 대한 한도를 정하지 아니한 지연손해금이라고 봄이 상당하다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보증약정 해석에 관하여 사회정의나 형평의 원칙, 논리칙이나 경험칙을 위반한 잘못이 있다거나 보증인의 책임범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 기록에 의하면, 원고의 이 사건 연대보증은 주채무가 일정한 한도액 및 거래기간 내의 어음할인 및 기타 어음거래로 인하여 발생한 채무로 한정되어 있을 뿐 보증기간의 제한은 없고, 원고는 주식회사 반도종합건설(이하 '반도종건'이라 한다)이 주식회사 일신상호신용금고에게 부담하는 채무와 동일한 범위의 채무를 연대하여 부담하기로 약정한 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 보증책임의 범위가 보증기간에 따라 제한되어야 하고, 보증기간 이후의 지연손해금률이 달리 적용되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 이 사건 약정 내용이 위와 같다는 이유로 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보증인의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있을 것이나( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결 등 참조), 원고가 보증책임에 관하여 다투는 소송(채무부존재확인소송)을 진행하면서 장기간 채무이행을 하지 않아 이로 인하여 보증 당시 예상하지 못한 과다한 지연손해금이 발생하게 되었다 하더라도 이는 채권자의 신의칙에 반하는 행위로 인한 것이 아니라 원고가 자초한 사정이므로 위와 같은 사정이 있음에도 원심이 원고의 보증책임의 범위를 제한하지 않은 것에 신의칙 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 민법 제169조는 '시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.'고 규정하고 있고, 한편 민법 제440조는 '주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.'라고 규정하고 있는바, 민법 제440조는 민법 제169조의 예외 규정으로서 이는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것이다.  원심이 피고(반소원고)가 이 사건 차용금채무의 시효 중단을 위하여 주채무자인 반도종건의 재산에 가압류결정을 받았으나 그 사실에 대하여 보증인인 원고에게 통지하지 않았으므로 반도종건에 대한 시효중단의 효과가 원고에게는 미치지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 민법 제440조는 보증인이 시효중단 사실을 통지받았는지 여부와 상관없이 적용된다는 이유로 배척한 것은 위 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시효중단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란

아. 취득시효의 중단, 정지 및 완성유예   

(1) 소멸시효의 정지 및 완성유예에 관한 규정을 취득시효에 준용  

현행 민법 제247조는 소멸시효의 중단에 관한 규정을 취득시효에 준용한다고 규정하지만 소멸시효의 정지의 준용여부는 규정하지 않고 있다. 취득시효에 소멸시효의 정지에 관한 규정이 유추적용될 수 있는지에 관하여 학설은 대립하고 있다.84)  
   2014년 민법개정시안은 소멸시효의 정지 및 완성유예에 관한 규정을 준용하는 것으로 규정한다. 그러나 현행 민법이 소멸시효의 중단을 취득시효에 준용하는 것과는 달리 민법개정시안은 소멸시효의 재개시에 관한 규정을 취득시효에 준용하지 아니한다.  

84) 곽윤직 편집대표, 민법주해 (Ⅴ) 물권(2), 박영사, 1992., 415면(윤진수 집필) ; 주석민법 [물권1](주13), 904면(김진우 집필) 등 참조.

(2) 소멸시효의 재개시는 취득시효에 준용하지 아니하고 취득시효의 중단사유를 별도로 규정 

   2014년 민법개정안이 소멸시효의 정지 및 완성유예를 취득시효의 정지 및 완성유예에 관시효의 재개시에 관하여는 준용하는 규정을 두지 아니한다. 소멸시효에서는 사용하지 아니한 시효중단의 용어를 취득시효에서는 사용한다. 
   점유자가 점유를 상실하면 취득시효는 중단된다(민법개정시안 제247조의3 본문). 다만 일시적인 점유상실, 즉 점유자가 그의 의사에 의하지 아니하고 점유를 상실한 후 1년 안에 점유를 회수하거나 민법 제204조에 의하여 점유를 회수한 경우에는 취득시효가 중단되지 아니한다(민법개정시안 제247조의3 단서).  
   이처럼 소멸시효에서와 달리 취득시효에서는 시효중단의 개념을 사용하는 것은, 소멸시효와 취득시효가 일정한 시간의 경과를 요한다는 점에서는 같지만 취득시효의 완성을 위해서는 시효완성자의 점유나 등기와 같은 적극적인 행위의 계속을 요한다는 점에서 시효의 재개시보다는 시효의 중단의 측면이 강조된 것이라고 한
다.85) 부동산의 점유자가 취득시효를 위한 점유를 하던 중에 점유를 상실한 경우에는 그 때까지의 점유는 취득시효의 완성을 위한 점유로서 주장할 수 없으며 그가 그 부동산의 점유를 다시 시작하지 않는 한 취득시효의 기간이 다시 개시하지는 아니한다.  

85) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 364면

   다음으로 2014년 민법개정시안은 민사집행의 신청을 취득시효의 중단사유로 규정한다(제247조의4 제1항) 소멸시효의 경우 민사집행의 신청을 시효의 정지사유로 하는 것과 차이가 있다. 민법개정시안 마련을 위한 논의과정에서 점유자가 패소판결을 받은 때부터 타주점유로 전환되어 시효취득을 할 수 없게 되므로 민사집행 신청을 취득시효 중단사유로 규정할 필요가 없다는 의견이 있었지만, 점유자가 패소판결을 받을 경우 선의점유가 (그 소가 제기된 때부터) 악의점유로 바뀔 뿐이고(민법 제197조 제2항 참조) 타주점유로 바로 전환되는 것은 아니라는 점과 독일의 입법례 등을 고려하여 민사집행의 신청도 취득시효의 중단사유로 하였다고 한다.86) 취득시효의 중단사유로서 민사집행의 신청은 반환청구권을 전제로 한다. 따라서 금전채권의 강제집
행을 위한 수단인 부동산에 대한 압류나 보전수단인 부동산에 대한 가압류는 취득시효의 중단사유로 인정되지 아니한다. 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없기 때문이다.87)  또한 금전채권을 전제로 한 재산명시와 채무불이행자 명부 등재는 소멸시효의 경우와 달리 취득시효의 중단사유에서 제외하였다.88)  

86) 김성수, 민사법학 제50호(주9), 211면.  87) 민법주해 (Ⅴ) 물권(2)(주84), 413면(윤진수 집필) ; 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결.   88) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 368면 ; 김성수, 민사법학 제50호(주9), 210면.

대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 [근저당권말소][공2019상,984] 【판시사항】 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제245조, 제247조 제2항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 상고인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산에 대하여 원고의 점유취득시효에 따른 소유권취득을 인정한 다음, 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고, 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다는 피고의 주장에 대하여, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

   민법개정시안은 소멸시효와는 달리 취득시효의 중단사유를 별도로 규정하면서도 중단의 효력 즉 ‘중단사유가 있는 때까지 경과한 시효기간은 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때부터 새로이 기산한다’는 현행 민법 제178조 제1항과 같은 규정을 두지 아니한다. 점유자가 점유를 상실하면 취득시효는 중단(종료)되고 그가
다시 점유를 개시하지 않는 한 취득시효는 다시 기산할 수 없는 것이므로 점유상실로 인한 취득시효의 중단에 현행 민법 제178조 제1항과 같은 규정은 불필요하다.89) 그러나 점유자가 점유를 상실함으로써 취득시효가 자연 중단되는 경우 와 달리 민사집행의 신청으로 인한 시효중단의 경우에 대하여는 현행 민법 제178조의 취지를 규정하는 것이 타당하다고 생각된다.   

89) 김성수, 민사법학 제50호(주9), 209면

3. 소멸시효 완성의 효과  

권리의 소멸시효가 완성하면 바로 그 권리가 소멸하는지 아니면 당사자의 원용이 있어야 비로소 소멸하는지에 관하여 학설은 절대적 소멸설과 상대적 소멸설로 나뉘어 있다. 2004년 민법개정안은 소멸시효 완성의 효과에 관한 규정을 신설할 것인지에 대하여 논의가 있었다. 상대적 소멸설의 입장에 따라 “권리의 소멸시효가
완성한 때에는 그 권리의 소멸로 인하여 이익을 받을 당사자는 그 권리의 소멸을 주장할 수 있다”는 규정의 신설의견이 개진되어 논의가 이루어졌으나 개정대상에서 제외하는 것으로 결정되었다.90)  

90) 법무부 민법개정자료발간팀편, 2004년민법개정안(주1), 230∼233면

   2014년 민법개정시안은 “소멸시효가 완성된 때에는 그 권리의 소멸로 인하여 이익을 받을 자는 그 권리의 소멸을 주장할 수 있다”는 규정을 제183조 제1항에 신설하였다. 민법개정시안은 소멸시효에 의하여 권리의 소멸을 주장할 수 있는 자를 “권리의 소멸로 이익을 받을 자”라고 규정하지만 구체적으로 누구인지에 대하여는 침묵한다. 그에 관하여는 학설과 판례에 맡겨져 있다. 판례는 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 자에 관하여 직접 수익자, 즉 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자로 한정하고 있다. 예컨대 채무자가 대표적이지만, 이외에도 연대보증인91), 가등기담보가 설정된 부동산의 제3취득자92), 매매예약에 의한 가등기가 경료된 부동산을 취득한 제3자93), 유치권이 성립된 부동산의 매수인94), 물상보증인95) 등도 직접 이익을 받는 자에 해당된다. 또한 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는다고 한다.96)  
   그러나 채무자에 대한 일반채권자97)나 후순위담보권자98) 또는 채권자대위소송에서의 제3채무자는 소멸시효에 관하여 직접 이익을 받는 자에 해당되지 않는다고 한다.99) 그러므로 이들은 시효완성의 항변을 원용할 수 없다.  
    민법개정시안이 소멸시효 완성의 효과에 관하여 상대적 소멸설을 채택함에 따라 현행 민법에서 “시효로 인하여 소멸한다”와 같은 문언을 가진 규정들을 “소멸시효가 완성한다”는 식으로 개정한다. 다만 일부의 규정들은 제대로 반영되지 않았다. 가령 민법 제369조는 ‘피담보채권의 시효가 완성된 경우 저당권도 소멸한다’고 하고 제745조는 ‘시효로 인하여 그 채권을 잃은 때’라는 규정하고 있음에도 이에 대하여는 아무런 논의가 없었다. 또한 특별법인 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제4항은 권리금회수기회보호의무를 위반한 임대인에 대하여 임차인이 임대차 종료 후 3년 이내에 행사하지 아니하면 ‘시효의 완성으로 소멸한다’고 규정하고 있다. 국가재정법도 ‘시효로 인하여 소멸한다’고 규정한다(제96조 제1항). 물론 민법개정논의의 대상이 형식적 의미의 민법만을 대상으로 한 것이기는 하지만 소멸시효의 법리가 꼭 민법 규정의 해석에서만 문제되는 것이 아니므로 통일적인 규율이 필요하다. 

91) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결.  92) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다) ; 대법원 2007. 1. 11.선고 2006다33364 판결도 참조.   93) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결(가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가 등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다).  94) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결.  95) 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 ; 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결.  96) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결.  97) 채무자의 일반채권자가 채무자의 다른 채권자에 대한 채무의 시효완성을 독자적으로 주장할 수는 없지만, 일반채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 다른 채권자에 대한 채무의 시효완성을 주장할 수는 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결 ; 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 ; 대법원 2012. 5. 10. 선고2011다109500 판결 ; 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결 ; 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 참조). 그러나 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결 ; 대법원 2014. 5.16. 선고 2012다20604 판결 ; 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결).   98) 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결. 이 판결의 평석으로는 권영준, “2021년 민법 판례 동향” 서울대학교 법학제63권 제1호, 2022. 3. ; 김명숙, “2021년 민법총칙, 물권법 판례 평석” 안암법학 제64권, 2022. 5. ; 양창수, “후순위저당권자는 소멸시효 원용할 수 없는가? - 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결”, 법률신문 2021.5. 3. 등 참조.  99) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 ; 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 ; 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다 10151 판결 ; 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 ; 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 참조. 그러나 채권자대위소송에서도 “채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결). 이동훈, “채권자대위소송에서 제3채무자의 소멸시효 항변” 대법원판례 해설 75號 (2008 상반기), (2008. 12.), 30∼41면 중 41면은 ‘원칙적으로 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 없다는 것이 기존 판례에 의하여 확립된 법리인데, 대상판결은 채권자의 채무자에 대한 채권의 이행을 구하는 소송과 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 이행을 구하는 소송이 계속되어 있고 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 한 경우 제3채무자는 채권자에 대하여 소멸시효 항변을 원용할 수 있다는 예외가 인정되고, 그 범위가 종전에 인정되었던 공동소송에서 병행소송에까지 확장될 수 있다는 법리를 확인한 것에 그 의의가 있다’고 한다.

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 [채무부존재확인][공2012하,1406] 【판시사항】 [1] 주채무의 소멸시효 완성으로 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나  승인한 경우, 보증인이 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.  [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제168조 제2호, 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결(공1979, 11847) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결(공2012상, 264) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 동화신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권) 【원심판결】 대구지법 2010. 6. 10. 선고 2009나2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로, 민법 제168조에서 정한 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 등 참조).  한편 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조). 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고가 연대보증한 주채무자인 주식회사 외동주택건설(이하 ‘주채무자 회사’라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 대출금 채무 중 만기일이 가장 늦게 도래하는 1997. 4. 11.자 3,135만 원의 대출금 채무가 그 만기일인 1997. 8. 13.부터 소멸시효가 진행되어 상사소멸시효기간 5년이 경과한 2002. 8. 13.경 소멸시효가 완성되므로 적어도 그 무렵 주채무자 회사 및 원고에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효가 완성되나, 그에 앞서 피고가 원고의 위 연대보증채무(이하 ‘이 사건 연대보증채무’라 한다)에 관한 채권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 7. 원고 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 3항의 부동산에 관하여 가압류결정을 받아 같은 날 그 가압류등기가 각 경료되었고, 그 후 피고가 신청한 강제경매절차들에서 위 제1항 부동산에 관한 가압류등기가 2002. 12. 2.경, 위 제2항 부동산에 관한 가압류등기가 2004. 11. 11.경, 위 제3항 부동산에 대한 가압류등기가 2002. 8. 29.경 매각을 원인으로 각 말소될 때까지 존속한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효는 2001. 8. 7.경 위 가압류에 의하여 중단되어 그 효력이 적어도 그 가압류등기가 존속한 2004. 11. 11.까지 계속되었다고 할 것이므로, 원심이 2002. 8. 13.경 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그렇지만 원심은 위 판단에 덧붙여 위 가압류 및 강제집행에 의하여 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 주채무자 회사에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효는 이와 별도로 진행되고 그 채권이 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 부종성에 따라 이 사건 연대보증채무도 소멸되었다고 판단함으로써, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었음에 기초한 판단을 하였으므로, 위와 같은 판단의 잘못 자체가 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.  3. 한편 원심은 피고가 2004. 1. 28. 이 사건 연대보증채무에 기초하여 원고 소유의 위 제2항 부동산에 관한 부동산강제경매를 신청하여 그 절차에서 배당금을 수령하여 이 사건 대출금 채권의 일부 변제에 충당함에 대하여 원고가 아무런 이의를 진술하지 아니한 사실에 기초하여, 원고가 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 위에서 본 법리에 의하면, 위 변제 충당 내지는 이에 기초하여 이 사건 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무자 회사의 이 사건 대출금 채무에 대한 소멸시효 이익 포기의 효과가 발생된다고 할 수 없고, 또한 그 사정만으로는 원고가 이 사건 대출금 채무의 시효소멸에도 불구하고 자신의 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기에는 부족하며 원심판결 이유에 의하면 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하므로, 여전히 원고는 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 이 사건 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  그런데도 이와 달리, 원심은 위에서 본 바와 같이 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의하여 이 사건 연대보증채무도 소멸될 수 있음을 긍정하면서도, 이 사건 연대보증채무가 시효로 소멸된 후의 위 변제 충당에 의하여 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익이 포기되었다는 이유를 들어, 더 이상 원고가 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의한 이 사건 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다는 취지에서 이 사건 연대보증채무에 대한 부존재 확인 청구를 배척하였으므로, 이 부분 원심판단에는 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 [건물명도][공1995.8.15.(998),2761] 【판시사항】 담보가등기가 경료된 부동산을 양수한 자가 그 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 근거 및 그 소멸시효 원용권의 성질 【판결요지】 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다.   【참조조문】 민법 제162조 【참조판례】 대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결(공1991,1178) 1995.7.11. 선고 95다12453 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 유지한 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 고영구, 윤종현 【원심판결】 춘천지방법원 1995.2.10. 선고 93나61 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 제1점에 관하여, 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다고 할 것인데, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접이익을 받는 자라 할 것이므로 위 부동산의 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니라도 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있음에 지나지 아니하는 것은 아니다(당원 1991.3.12.선고 90다카27570 판결 참조).  그렇다면 채권담보의 목적으로 가등기가 경료된 후 이 사건 부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고들로서는 가등기담보권의 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 이상 그 피담보채권의 시효소멸을 원용할 수 있고, 비록 시효원용 이전에 이미 피담보채권이 시효소멸된 담보가등기에 기하여 위 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 본등기가 경료되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 가사 위 가등기에 기한 본등기 경료를 채무자의 채권자들에 대한 시효이익의 포기로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하여 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 원고들로서는 여전히 독자적으로 시효를 원용할 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법히 인정한 사실관계에 터잡아 위와 같은 취지의 판단을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다고 할 것이다.  (2) 제2점에 관하여, 이 사건 가등기에 의하여 담보된 채권의 변제기는 당초 원심 인정과 같이 1979.5.30.이었으나 그 후 채권자들과 채무자 사이에 변제기한을 그 이후로 변경하는 합의가 있었음에도 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다는 논지는, 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (3) 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 [가등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위가 민법상 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 준하는 행위에 해당하는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 [2] 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결(공2004상, 348) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 조한중외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 9. 선고 2005나49593 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유서 등은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 피고 명의의 담보가등기가 경료된 목적 부동산을 취득한 후 피고를 상대로 그 가등기가 허위의 서류나 허위의 매매계약에 기하여 마쳐진 것이라는 등의 주장을 하면서 두 차례에 걸쳐 가등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고 피고가 이에 응소하여 소외인에 대한 대여금채권의 존재를 주장하여 모두 승소한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자로서 시효를 원용할 수는 있지만 직접 채무를 부담하지 아니하는 자에 불과하므로 원고가 제기한 소송에서 피고가 소외인에 대한 채권의 존재를 주장하며 위와 같이 응소하였다 하더라도 이는 시효중단의 효력 있는 응소행위라고 볼 수는 없다.  사정이 이러함에도, 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 소멸시효가 완성되었음을 전제로 그 담보 목적으로 경료된 가등기와 가등기에 기하여 경료된 본등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고의 응소행위에 소멸시효 중단의 효력이 있다고 판단하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효 중단의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다(원고는 피고가 본등기를 경료함에 있어 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차를 거치지 아니하였으니 피고 명의의 본등기는 무효라는 취지로 예비적 주장을 하였으므로, 원고의 소멸시효 주장에 관하여 피고의 시효중단 항변을 받아들여 이를 배척한 원심으로서는 위와 같은 예비적 주장에 관하여 판단하여야 함에도 이를 빠뜨린 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다).  2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결 [가등기말소등기등][집39(1)민,265;공1991.5.1.(895),1178] 【판시사항】 가. 토지를 매수한 후 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정한 뒤 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하면 위 지상권도 소멸되는지 여부 (적극)  나. 추완항소에 대하여 직권으로 적법여부를 심리 판단할 것인지의 여부 (적극)  다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸된 경우 그 가등기 이후에 부동산을 취득한 제3자가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.  나. 추완항소에 대하여는 직권으로 그 추완항소의 적법 여부에 대하여 심리판단하여야 한다. 다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제280조, 제281조 나. 민사소송법 제160조, 제383조 다. 민법 제214조, 제162조, 부동산등기법 제169조 【참조판례】 나. 대법원 1974.1.18. 자 73마651 결정 1991.2.26. 선고 90다카26997 판결(공1991,1087) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 정제윤 소송대리인 변호사 고영록 【피고, 피상고인 겸 상고인】 강기영 소송대리인 변호사 임채홍 【원심판결】 광주지방법원 1990.7.13. 선고 88나3549 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 설정된 피고 명의의 지상권이 입목의 소유를 목적으로 하고, 존속기간을 등기일인 1971.10.28.부터 15년으로 하고 있으나, 민법상 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 당사자가 이를 약정하였다 하더라도 30년 보다 단축하지 못하므로, 위 지상권의 존속기간은 등기부상 기재에도 불구하고 2001.10.27.까지라고 판시하여, 위 지상권의 존속기간이 만료되지 아니하였음을 이유로 그 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 소외 전민진으로부터 잡종지인 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마치면서 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 지상권을 설정하였다고 주장하고, 원고 또한 이를 원용하고 있는바, 이 사건 토지의 현황이나 지상권설정의 목적이 그 주장과 같다면, 이는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라기 보다는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지, 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 확정하고 있는 바와 같이 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 현황이나 지상권 설정의 목적 등에 관하여 살펴본 다음, 그 지상권의 소멸여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 다하지 아니한 채, 위 지상권이 등기부상의 표시대로 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라 하여 그와 같이 판시하였음은, 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 효력이나 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유있다.(그리고 기록에 의하면, 이 사건 제1심 판결은 1984.4.13.선고되고 그 무렵 패소한 피고에게는 그 판결이 공시송달 되었는바, 이에 대하여 피고는 그로부터 4년여가 경과된 1988.6.23.에 그 추완항소를 하였음이 명백하다. 그렇다면 원심은 직권으로라도 그 추완항소의 적법여부에 관한 심리를 하여야 할 것이다.)  2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제의 청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 명한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소멸시효원용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며 그로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간(=10년)    [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 [근저당권설정등기말소][집52(1)민,3;공2004.2.15.(196),348] 【판시사항】 물상보증인이 제기한 저당권설정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자의 응소행위가 피담보채권에 관하여 소멸시효 중단사유인 민법 제168조 제1호의 '청구'에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다.   【참조조문】 민법 제168조 제1호, 제170조, 제341조, 제370조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 정리회사 주식회사 두레에어메탈의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 정민성) 【환송판결】 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다81948 판결 【원심판결】 서울지법 2003. 5. 13. 선고 2002나37411 판결 【주문】 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심은, 소외 1의 정리회사 주식회사 두레에어메탈(이하 '정리회사'라고 한다)에 대한 채무를 담보하기 위하여 원고와 정리회사 사이에 맺은 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약이 정리회사의 사기에 의한 의사표시에 해당한다거나, 소외 1이 창성금속을 계속하여 경영하는 것을 조건으로 하였다거나 또는 정리회사가 원고에게 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였다거나, 소외 1과 소외 2 및 소외 2와 소외 3 사이에 각각 이 사건 물품대금채무에 관하여 면책적 채무인수가 이루어졌다는 원고의 주장들에 대하여, 그 주장사실에 부합하는 증거들을 모두 믿지 아니하고 달리 위 주장사실들을 인정할 증거가 없다는 이유로 받아들이지 아니하였다.  관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. (1) 원심은, 원고가 정리회사와 사이에 1995. 11. 7. 소외 1의 정리회사에 대한 물품대금채무 482,596,940원 상당을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 정리회사를 근저당권자로 하고, 소외 1을 채무자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권을 설정하기로 약정하고, 이에 따라 위 근저당권설정계약을 원인으로 하여 서울지방법원 관악등기소 1995. 11. 7. 접수 제39101호로 근저당권설정등기가 이루어진 사실을 인정한 다음, 정리회사의 소외 1에 대한 위 물품대금채권은 시효로 소멸되었다는 원고의 주장에 대하여, 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 근저당권설정등기가 이루어진 1995. 11. 7.로부터 5년이 경과되었음이 계산상 분명하나, 근저당권설정등기 말소청구소송에서 채권자가 응소하여 적극적으로 피담보채권을 주장한 경우에 당해 저당권의 피담보채권의 시효중단사유인 청구에 해당된다는 전제에서, 피고가 2000. 5. 22. 제1심법원에 제출한 답변서를 통하여 근저당권의 피담보채권인 물품대금채권 중 332,164,701원이 남아 있다고 주장하면서 적극적으로 응소한 것이 기록상 분명하므로 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다고 판단하고, 근저당권설정등기의 원인무효를 원인으로 한 말소등기절차이행청구부분을 기각한 제1심을 유지하고 그 부분에 관하여 원고의 항소를 기각하였다.  (2) 그러나 소멸시효 중단에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 채무자 겸 저당권설정자가 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 하여 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하는 경우에는 그와 같은 주장은 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 관하여 소멸시효중단의 효력이 생긴다. 그러나 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1의 정리회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 물상보증인에 불과하고, 정리회사나 피고에 대하여 채무를 부담하고 있지는 아니하므로, 원고가 피담보채권이 시효로 소멸하였다는 사유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하는 이 사건에서 채권자 겸 근저당권자인 정리회사의 관리인인 피고가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 그러한 주장은 피담보채권의 소멸시효에 관하여 민법 제168조 제1호에 정하여진 청구에 해당한다고 할 수 없다.  이와 달리, 원고의 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 피고의 응소행위가 피담보채권에 관한 소멸시효의 중단사유에 해당한다는 원심의 판단에는 민법 제168조 제1호에 정하여진 '청구'의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 [사해행위취소등][공2007하,2036] 【판시사항】 [1] 사해행위취소소송에서 수익자가 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 처분행위 당시에는 무자력 상태였던 채무자가 사실심 변론종결시 자력을 회복한 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 점에 대한 증명책임의 소재(=채권자취소소송의 상대방)  【판결요지】 [1] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다.  [2] 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 동수원종합법무법인 담당변호사 남궁성배외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 26. 선고 2005나110679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 망인이 소외 회사가 부도가 나고 자신도 채무초과인 상태에서 처남인 피고에게 전 재산인 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정하여 준 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반 채권자들을 해할 수 있다는 사실을 인식하고 한 사해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 판단한 후, 나아가 수익자인 피고의 악의는 추정되고 피고가 제출한 그 판시와 같은 증거들만으로는 피고가 선의로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 피고와 망인의 관계, 이 사건 근저당권설정계약의 체결시기 등 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 없다.  한편, 원심이 인정한 사실에 의하면 망인은 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 원고의 채권을 제외하더라도 채무초과 상태였던 점에 비추어 당시 소외 회사의 원고에 대한 채무의 소멸시효 기간이 경과하였다는 사정만으로 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하지 아니하거나 망인에게 사해의사가 없었던 것으로 보기는 어렵다. 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  2. 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는데( 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조), 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하게 되나, 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸되면 그와 같은 이익의 상실을 면할 수 있는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원심이 사해행위의 수익자인 피고를 망인에 대한 일반 채권자와 동일하게 보아 피고가 독자적으로 망인의 보증채무가 소멸시효 완성으로 소멸되었다는 주장을 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 이 사건 근저당권설정계약 당시 원고의 채권을 제외하더라도 망인이 채무초과 상태였으므로 원고의 망인에 대한 채권의 존재 여부는 사실상 피보전채권의 존부에만 영향을 미칠 수 있는 것으로 보아야 할 것인데, 원심이 인정한 바와 같이 채권자인 원고가 채무자인 망인의 상속인들을 상대로 이 사건 연대보증약정에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 2005. 6. 25. 그 판결이 확정된 이상, 수익자인 피고가 더 이상 소멸시효의 주장 등으로 원고의 망인에 대한 채권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다.  결국 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있기는 하나, 피고가 이 사건 연대보증채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되었다는 주장을 할 수 없다고 판단한 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력에 대한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 입증하여야 한다. 이와 같은 법리에 비추어, 피고가 원심까지 망인의 상속인들의 재산 상태에 관한 주장을 하거나 그에 관한 입증자료를 제출하지 않은 이 사건에서 원심이 이에 관한 심리를 하지 아니한 것을 심리미진으로 볼 수는 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결 [경매·매득금우선변제][공1979.9.1.(615),21038] 【판시사항】 가. 채권자대위에 의한 소멸시효이익의 원용을 할 수 없는 경우 나. 선박대리상의 상법 제861조 제1항 제5호 소정 비용의 입체로 인하여 생긴 선주에 대한 구상채권과 선박 선취특권 【판결요지】 가. 채무자가 채권 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우에는 그의 채권자는 채권자대위에 의한 시효이익을 원용할 수 없다.  나. 선박대리상이 선박소유자와 체결한 대리상계약의 이행으로 상법 제861조 제1항 5호 소정 비용을 입체하므로서 취득한 선박소유자에 대한 구상금 채권에도 위 법조항의 경우와 같이 선박 선취특권을 인정함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제404조, 상법 제861조 【참조판례】 대법원 1978.5.23. 선고 77다1679 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시와도낸다 쁘라이주 주식회사 소송대리인 변호사 채원식 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 부산은행 소송대리인 변호사 채명묵 【원 판 결】 서울고등법원 1979.1.26. 선고 77나413 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고의 상고이유에 관하여, 소멸시효를 원용할 수 있는 당사자는 권리의 시효소멸에 의하여 직접 이익을 받는 채무자 뿐 아니라 그 채무자에 대한 일반 채권자 또한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도에서 채무자에 대위해서 채무자가 다른 채권자에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 바, 원판결과 이 사건의 기록에 의하면 문제된 원고의 상법 861조 1항 5호에 의한 선박 우선특권있는 채권의 시효소멸로 인하여 직접 이익을 받는 자는 그 채무자인 소외 동성선박주식회사이고 피고는 같은 소외 회사에 대한 채권자의 위치에 있는 것이므로 직접 소멸시효의 원용권자가 되지 않는다 하더라도 앞서 판시한 바에 따라 소외 회사를 대위해서 같은 소외 회사가 원고에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 것이다. 원판결의 시효부분에 관한 설시에 미흡한 점이 없지 않으나 피고를 이 사건에서 문제된 선박 우선특권있는 채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 자로 본 결론은 정당하므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.  그러나 이 사건 피고는 위 시효의 직접 당사자는 아니므로 소외 회사에 대한 이른바 채권자대위권에 의하여서만 소외 회사의 원고에 대한 소멸시효의 원용이 가능한 것이라면 채권자대위권의 성질상 피대위자인 채무자가 이미 권리를 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는다면 대위권에 의한 채무자의 권리행사는 불가능한 것이라 할 것이다.  그런데 이 사건의 제1목록인 제3동문호에 관한 원고의 앞서 말한 선박 우선특권있는 채권에 관하여는 피고가 이 사건에서 시효를 대위 원용하기 이전에 채무자인 소외 동성선박주식 회사가 그 채무를 승인하였을 뿐 아니라 그 채권에 기한 소가 제기되어 원고 승소의 판결까지 선고되었으니 이미 위 소외 회사로서는 소멸시효에 관한 주장은 할 수 없다 할 것이므로 피고가 대위권에 기하여 소외 회사를 대위해서 시효를 원용할 수는 없는 것이다.  그럼에도 원심은 이를 다투는 원고의 주장을 아랑곳없이 같은 선박에 대한 시효소멸의 결과를 인정하였음은 시효에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없으며 제2목록 동문호에 관한 선박 우선특권있는 채권에 관하여 피고의 소멸시효의 원용이 가능하기 위하여도 또한 피고의 채무자인 소외 동성선박에 대한 채권의 내용과 그 채권보전의 필요가 있는 여부에 관하여 심리를 다하여야 할 것이다. 따라서 이 점을 탓하는 것으로 보이는 원고의 상고논지는 이유있다 할 것이다.  (2) 피고의 상고이유에 관하여, 그 제1점은 원고가 제1심에서는 문제의 선박중 제3동문호에 관한 앞서 말한 채권의 존재확인을 구한 것 뿐인데 원심에 이르러서는 다른 선박인 동문호에 관한 선박 우선특권있는 채권의 존재확인까지 포함하여 소변경을 한 것은 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 위법한 것이라고 하나 기록에 비추어 보아 위의 변경은 청구취지의 변경확장에 불과하고 또 청구원인에 있어서도 제1심에서의 그것과 동일한 선박 우선특권을 추가한 것으로 그 청구의 중요한 기본적 사실인 기초에까지 변경을 가져오는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  다음 상고이유 제2점은 상법 861조 1항 5호의 우선특권있는 채권은 선장이 선적항 외에서 항해계속과 선박의 보존을 위하여 체결한 계약으로 인한 채권에 한하고 이 사건에서와 같이 문제의 선박 소유자인 소외 동성선박주식회사와 원고간에 체결된 대리상계약의 이행으로 생긴 채권은 이에 해당하지 않는데 원심이 이를 그대로 인정하였음은 같은 상법에 관한 법리를 오해한 것이라고 하나 선박대리상이 선박소유자와의 대리상계약에 따라 같은 법조 1항 5호 소정의 비용을 입체하여 지급하고 그 구상채권을 행사하는 경우라 하더라도 그 비용을 바로 청구하는 경우와 간에 굳이 차별을 지을 합리적 근거가 없고 또 이 사건 문제의 선박소유자인 소외 회사는 선적항 외의 선박항해로 인한 각종 채권을 현지에서 청산 지급하기 위한 지점도 없으므로 그 현지 지점을 갖고 있는 원고에게 위탁하여 이를 신속하게 입체 지급한다는 것은 매우 편리한 방법이라 할 것인데 그러한 경우 그 입체지급한 구상채권에 대하여 선박우선 특권을 인정하지 않는다면 결국은 위의 편리한 방법을 금하는 결과가 되어 부당하므로 이 사건에서 소외 회사 소속 선박의 선장이 선적항 외에서 선박의 보존과 항해계속을 위하여 필요한 각종 물건들을 구입한 대금채권을 원고가 현지에서 입체지급한 것에 기하여 이 사건 청구를 하는 경우에도 같은 법조 1항 5호의 경우와 다른 바 없이 그 우선 변제의 특권을 인정함이 상당하다 할 것이므로 이 점들에 관한 논지는 모두 채용할 수 없고 원심의 이 부분에 관한 조처는 상당하고 거기에 어떤 법리오해도 없다.  다음 이유 제3점에서는 원고 제출의 수많은 호증중에서 피고가 성립을 시인한 것 외에는 원심증인 소외 1과 소외 2의 각 증언에 의하여 그 진정성립을 인정한 것이 문서의 성립에 관한 법리오해가 된다고 하나 원판결의 이 부분에 관한 처사 또한 기록상 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 문서의 진정성립에 관한 법리오해가 없다.  이리하여 원판결중 원고의 패소부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하고 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용의 부담은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 [공탁금출급청구권확인등][공2007.5.1.(273),616] 【판시사항】 [1] 채권의 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위  [2] 공탁금출급청구권의 소멸시효를 원용할 수 있는 자(=국가) [3] 구 토지수용법 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 손실보상금의 공탁에 있어서 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성된 경우, 기업자가 이를 원용할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없다.  [2] 공탁금출급청구권은 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁금의 지급, 인도를 구하는 청구권으로서 위 청구권이 시효로 소멸한 경우 공탁자에게 공탁금회수청구권이 인정되지 않는 한 그 공탁금은 국고에 귀속하게 되는 것이어서( 공탁사무처리규칙 제55조 참조) 공탁금출급청구권의 종국적인 채무자로서 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 국가이다.  [3] 구 토지수용법(2002. 2. 4 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하거나 피공탁자의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없는 것이어서, 그러한 공탁자는 진정한 보상금수령권자에 대하여 그가 정당한 공탁금출급청구권자임을 확인하여 줄 의무를 부담한다고 하여도 공탁금출급청구권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받지 아니할 뿐만 아니라 채무자인 국가에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니하므로 독자적인 지위에서나 국가를 대위하여 공탁금출급청구권에 대한 소멸시효를 원용할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 공탁사무처리규칙 제55조, 민법 제162조 [3] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제61조 제2항(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 참조), 제65조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제42조 제1항 참조), 민법 제489조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) [2] 대법원 1988. 4. 8.자 88마201 결정(공1988, 825) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 한준희) 【피고, 피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 변호사 조영삼) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2005. 2. 1. 선고 2004나2417 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없는바( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조), 공탁금출급청구권은 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁금의 지급, 인도를 구하는 청구권으로서 위 청구권이 시효로 소멸된 경우 공탁자에게 공탁금회수청구권이 인정되지 않는 한 그 공탁금은 국고에 귀속하게 되는 것이어서( 공탁사무처리규칙 제55조 참조) 공탁금출급청구권의 종국적인 채무자로서 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 국가라 할 것이고, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지, 이하 같다) 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 관할토지수용위원회가 토지수용재결에서 정한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하거나 피공탁자의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없는 것이어서 ( 대법원 1988. 4. 8.자 88마201 결정 참조), 그러한 공탁자는 진정한 보상금수령권자에 대하여 그가 정당한 공탁금출급청구권자임을 확인하여 줄 의무를 부담한다고 하여도 공탁금출급청구권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받지 아니할 뿐만 아니라 채무자인 국가에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니하므로 독자적인 지위에서나 국가를 대위하여 공탁금출급청구권에 대한 소멸시효를 원용할 수 없다고 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 피고는 1992. 5. 22. 춘천지방법원 속초지원에 1992년금제 (번호 생략)호로 속초시 조양동 (지번 1 생략) 도로 43㎡와 같은 동 (지번 2 생략) 도로 30㎡를 구 토지수용법 제3조 제5호에 규정한 택지개발사업에 공하기 위하여 중앙토지수용위원회의 권리취득의 재결을 얻어 보상금을 지급코저 하였으나 위 각 토지가 미등기토지이어서 보상금을 수령받을 정당한 권리자를 알 수 없다는 이유로 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호에 의하여 피공탁자 성명불명, 주소불명으로 하여 같은 동 (지번 1 생략) 도로에 대한 보상금 19,220,140원, 같은 동 (지번 2 생략) 도로에 대한 보상금 13,409,400원을 공탁하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고들의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 하여도 그로써 직접적인 이익을 받거나 직접적인 이익을 받는 자에 대한 채권자에 해당하지 아니하여 그 소멸시효의 완성을 원용할 지위에 있다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고들의 공탁금출급청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조처에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 [배당이의][공2012상,995] 【판시사항】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부(적극)   [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례  [3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 을이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.  [3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 민법 제184조 제1항, 제741조 [3] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결(공1987, 1216) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결(공2010상, 1120) [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결(공2007상, 616) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 현무 담당변호사 홍진수) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김충래) 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무의 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 등 참조), 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무의 일부에 대하여도 가능하다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 경매절차에서 채무자인 주식회사 그린공영(이하 ‘그린공영’이라고만 한다)이 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 피고가 40,000,000원을 배당받는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 그린공영의 다른 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 이의를 제기한 13,333,334원을 제외한 나머지 26,666,666원의 채권에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 하여 이 부분 배당액과 관련하여 피고가 부당이득을 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조), 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다( 상법 제5조 제2항).  그리고 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하고, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용되므로 2007. 7. 20.경 그 소멸시효 기간이 완성되었는데, 원고가 이 사건 배당기일에서 그린공영을 대위하여 피고의 그린공영에 대한 채권 중 13,333,334원에 대하여 이의를 제기함으로써 소멸시효 완성의 주장을 원용하였으므로 피고의 그린공영에 대한 채권은 위 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상사채권과 소멸시효 및 채권자대위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무의 일부 변제에 따른 시효중단의 효력 범위 [2] 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자가 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(적극)  [2] 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우, 채무자의 일반채권자가 채권자대위에 의해 시효이익을 원용할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제168조 제3호, 제446조 [3] 민법 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결(공1980, 12871) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결(공2009하, 2091) [3] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 진한수) 【원심판결】 의정부지법 2012. 1. 20. 선고 2011나7056 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조). 그리고 채무자가 채권자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하고 그 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 그 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 참조).  한편 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(위 대법원 79다407 판결 참조).  2. 원심은, 소외 1이 1994. 9. 8.경 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다가 약정한 변제기에 원리금을 변제하지 못한 사실(이하 위 대여금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 인정한 다음, 1994. 10. 11. 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그로부터 10년이 훨씬 지나 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효로 소멸하였다고 판단하는 한편, (2) 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 처분권한을 위임받아 이를 점유·관리하였고, 2001. 2.경에 소외 2에게 이 사건 각 부동산의 사용을 허락하고 그로부터 3회에 걸쳐 연 차임으로 각 10만 원을 지급받았으며, 현재도 그의 아들 소외 3이 피고를 위하여 이 사건 각 부동산을 관리하고 있고, 이에 대하여 소외 1뿐 아니라 그 상속인들도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 이 사건 대여금 채무를 승인한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 이와 같이 이 사건 각 부동산을 관리하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 또는 그 상속인들이 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  3. 그러나 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1이 피고에게 이 사건 대여금의 원리금을 지급하지 못하자 1998. 4. 6.경 ‘이 사건 각 부동산에 대하여 피고에게 모든 권한을 위임한다’는 내용이 기재된 위임장을 작성·교부하였다.  나. 이후 피고는 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유·관리하여 오면서, 2001. 2.경에는 소외 2에게 차임 연 10만 원으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하여 그 무렵부터 2003. 1. 16.경까지 매년 10만 원씩을 지급 받았다.  다. 피고는 (1) 제1심에서 2010. 7. 28.자 및 2010. 10. 12.자 각 준비서면을 통하여, ‘소외 1이 차용원리금을 지급하지 못하여 그 변제를 요구하는 피고에게 1998. 4. 6.경 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임한 후에 피고가 소유권자로서의 권한을 행사하여 왔으므로 채무승인에 해당한다’는 취지로 항변하였고, (2) 원심에서는 2011. 12. 26.자 준비서면을 통하여, 소외 2로부터 위와 같이 차임을 지급받은 사실과 함께 ‘소외 1이 1995. 10. 9. 피고 등 채권자들에게 공장운영에 따른 이익금으로 채무를 우선적으로 변제하기로 약정하였음에도 이행하지 못하여 1998. 4. 6.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 대물변제로 가져가든지 이를 처분하여 채권의 일부라도 지급받을 것을 제안하면서 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임하였고, 그 후 피고가 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔는데, 소외 1이나 그 상속인들이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 채무승인에 해당한다’는 항변을 하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 항변에는 단순히 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한의 위임에 의한 채무승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 취지뿐만 아니라, 소외 1이 피고로 하여금 이 사건 대여금의 이자 또는 지연손해금 등의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 사용수익할 수 있도록 함으로써 그 사용수익 기간 동안에는 소멸시효가 중단된 것이라는 취지의 항변이 포함되었다고 볼 여지가 충분하다.   그리고 피고의 항변을 이와 같이 본다면, 위 사실관계에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 사용수익의 권한을 포함한 모든 권한을 위임받은 피고가 적어도 이 사건 각 부동산을 임차한 소외 2로부터 그 차임을 마지막으로 지급받은 무렵까지는 이를 통하여 채무자인 소외 1에 의한 이자 또는 지연손해금의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 채권자대위에 근거하여 소멸시효의 완성을 원용하기 전에 이루어진 위 변제의 효과로 소멸시효가 중단됨으로써, 원고의 소멸시효 주장은 허용될 수 없게 될 것이다.  5. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 피고의 항변의 취지를 충분히 살피지 아니하고 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산의 사용수익에 따른 이 사건 대여금 원리금에 대한 변제 및 소멸시효 중단의 효과 발생 여부를 제대로 판단하지 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 이를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 위에서 본 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 [배당이의]〈개인회생채권자목록 제출을 시효이익의 포기로 볼 수 없다고 본 사안〉[공2017하,1610] 【판시사항】 [1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 기준  [2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)  [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 경우, 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것인지 여부(원칙적 적극) / 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 아니한 경우, 채무자가 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하는 경우, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.   [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.   [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 액수에 관하여 다툼이 없는 한 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다. 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 민법 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민법 제162조, 제168조 제3호, 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [2] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [3] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병구 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 3. 26. 선고 2013나19395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 2012. 1. 20. 개인회생절차 개시신청(대전지방법원 2012개회2721)을 하면서 채권자목록에 피고의 채권을 개인회생채권으로 신고한 사실을 인정한 다음, 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제32조 제3호는 이러한 경우 시효가 중단된다고 하고 있는데, 이는 결국 승인이라고 할 것이고 시효완성 후의 채무자의 승인은 시효이익의 포기라고 할 것이므로, 소외인은 시효이익을 포기하였다고 보았고, 나아가 위 개인회생신청이 개시결정 없이 기각되었다고 하여 시효이익 포기가 무효가 되었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 또한 소외인이 이 사건 배당기일인 2013. 6. 5. 피고의 위 채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 근저당권에 기하여 피고에게 5,000만 원이 배당됨에 대하여 아무런 이의를 하지 않은 점에서도, 소외인은 피고의 채권을 승인하여 시효이익을 포기하였다고 판단하였다. 이러한 이유로 원심은 피고의 시효이익 포기 항변을 받아 들여, 피고의 위 채권의 시효소멸을 이유로 그 배당액의 삭제 등을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.  3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자회생법 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성된 사실, 소외인이 2012. 1. 20. 위 개인회생절차 개시신청 당시 개인회생채권자목록을 제출하면서 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 채권액 5,000만 원을 기재하고, 그 부속서류인 별제권부채권 내역에도 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 5,000만 원, 이 사건 부동산의 환가예상액을 1억 1,000만 원, 별제권 행사로도 변제받을 수 없는 피고의 채권액을 0원으로 기재한 사실, 법원은 소외인의 개인회생절차 개시신청을 기각한 사실 등을 알 수 있다. 한편 그 무렵 피고가 위 개인회생채권자목록을 송달받았다거나 위 목록 제출 사실을 알았다는 것에 관하여는 아무런 주장, 증명이 없다.  이 사건에서 소외인이 개인회생채권자목록을 제출할 당시에 피고의 채권에 대하여 소멸시효기간이 완성되었으므로, 소멸시효기간이 완성되기 전의 법적 효과인 채무자회생법에 따른 시효중단의 효력 발생의 문제가 아니라 소멸시효기간 완성 후 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된다. 그런데 통상 채무자는 강제집행을 중지시키거나 일정 기간 담보권 실행을 못하게 하는 한편 변제계획에 따른 변제를 완료하여 궁극적으로 채무에 대한 면책을 받으려는 목적으로 개인회생절차를 밟게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 소외인이 개인회생신청을 하면서 채권자목록에 소멸시효기간이 완성된 피고의 근저당권부 채권을 기재하였다고 하여 그 시효이익을 포기하려는 효과의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 즉 소외인에게 피고에 대하여 피고의 채권의 시효완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.  나. 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 등 참조). 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성되었는데, 이 사건 배당기일에서 소외인이 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하지 않았으나, 소외인의 채권자인 원고가 소외인을 대위하여 피고의 배당액에 대하여 이 사건 배당이의를 제기하였고, 이로 인하여 이 사건 부동산의 매각대금이 피고의 채무 변제에 충당되지 않았음을 알 수 있다. 따라서 소외인이 배당절차에서 시효완성의 사실을 알고 피고의 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 근저당권의 피담보채권을 개인회생채권자목록에 기재하여 제출한 사정이나, 소외인이 직접 피고의 배당액에 대하여 배당이의를 하지 않았다는 사정만을 중시하여 소외인이 소멸시효 완성 후 각 시효이익을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소멸시효이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무의 일부 변제에 따른 시효중단의 효력 범위  [2] 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자가 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(적극)  [2] 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우, 채무자의 일반채권자가 채권자대위에 의해 시효이익을 원용할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제168조 제3호, 제446조 [3] 민법 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결(공1980, 12871) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결(공2009하, 2091) [3] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 진한수) 【원심판결】 의정부지법 2012. 1. 20. 선고 2011나7056 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조). 그리고 채무자가 채권자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하고 그 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 그 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 참조).  한편 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(위 대법원 79다407 판결 참조).  2. 원심은, 소외 1이 1994. 9. 8.경 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다가 약정한 변제기에 원리금을 변제하지 못한 사실(이하 위 대여금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 인정한 다음, 1994. 10. 11. 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그로부터 10년이 훨씬 지나 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효로 소멸하였다고 판단하는 한편, (2) 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 처분권한을 위임받아 이를 점유·관리하였고, 2001. 2.경에 소외 2에게 이 사건 각 부동산의 사용을 허락하고 그로부터 3회에 걸쳐 연 차임으로 각 10만 원을 지급받았으며, 현재도 그의 아들 소외 3이 피고를 위하여 이 사건 각 부동산을 관리하고 있고, 이에 대하여 소외 1뿐 아니라 그 상속인들도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 이 사건 대여금 채무를 승인한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 이와 같이 이 사건 각 부동산을 관리하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 또는 그 상속인들이 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  3. 그러나 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1이 피고에게 이 사건 대여금의 원리금을 지급하지 못하자 1998. 4. 6.경 ‘이 사건 각 부동산에 대하여 피고에게 모든 권한을 위임한다’는 내용이 기재된 위임장을 작성·교부하였다.   나. 이후 피고는 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유·관리하여 오면서, 2001. 2.경에는 소외 2에게 차임 연 10만 원으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하여 그 무렵부터 2003. 1. 16.경까지 매년 10만 원씩을 지급 받았다.  다. 피고는 (1) 제1심에서 2010. 7. 28.자 및 2010. 10. 12.자 각 준비서면을 통하여, ‘소외 1이 차용원리금을 지급하지 못하여 그 변제를 요구하는 피고에게 1998. 4. 6.경 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임한 후에 피고가 소유권자로서의 권한을 행사하여 왔으므로 채무승인에 해당한다’는 취지로 항변하였고, (2) 원심에서는 2011. 12. 26.자 준비서면을 통하여, 소외 2로부터 위와 같이 차임을 지급받은 사실과 함께 ‘소외 1이 1995. 10. 9. 피고 등 채권자들에게 공장운영에 따른 이익금으로 채무를 우선적으로 변제하기로 약정하였음에도 이행하지 못하여 1998. 4. 6.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 대물변제로 가져가든지 이를 처분하여 채권의 일부라도 지급받을 것을 제안하면서 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임하였고, 그 후 피고가 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔는데, 소외 1이나 그 상속인들이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 채무승인에 해당한다’는 항변을 하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 항변에는 단순히 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한의 위임에 의한 채무승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 취지뿐만 아니라, 소외 1이 피고로 하여금 이 사건 대여금의 이자 또는 지연손해금 등의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 사용수익할 수 있도록 함으로써 그 사용수익 기간 동안에는 소멸시효가 중단된 것이라는 취지의 항변이 포함되었다고 볼 여지가 충분하다.  그리고 피고의 항변을 이와 같이 본다면, 위 사실관계에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 사용수익의 권한을 포함한 모든 권한을 위임받은 피고가 적어도 이 사건 각 부동산을 임차한 소외 2로부터 그 차임을 마지막으로 지급받은 무렵까지는 이를 통하여 채무자인 소외 1에 의한 이자 또는 지연손해금의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 채권자대위에 근거하여 소멸시효의 완성을 원용하기 전에 이루어진 위 변제의 효과로 소멸시효가 중단됨으로써, 원고의 소멸시효 주장은 허용될 수 없게 될 것이다.  5. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 피고의 항변의 취지를 충분히 살피지 아니하고 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산의 사용수익에 따른 이 사건 대여금 원리금에 대한 변제 및 소멸시효 중단의 효과 발생 여부를 제대로 판단하지 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 이를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 위에서 본 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 [배당이의]〈개인회생채권자목록 제출을 시효이익의 포기로 볼 수 없다고 본 사안〉[공2017하,1610] 【판시사항】 [1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 기준 [2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)  [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 경우, 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것인지 여부(원칙적 적극) / 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 아니한 경우, 채무자가 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하는 경우, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.  [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.  [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 액수에 관하여 다툼이 없는 한 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다. 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 민법 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민법 제162조, 제168조 제3호, 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [2] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [3] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병구 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 3. 26. 선고 2013나19395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 2012. 1. 20. 개인회생절차 개시신청(대전지방법원 2012개회2721)을 하면서 채권자목록에 피고의 채권을 개인회생채권으로 신고한 사실을 인정한 다음, 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제32조 제3호는 이러한 경우 시효가 중단된다고 하고 있는데, 이는 결국 승인이라고 할 것이고 시효완성 후의 채무자의 승인은 시효이익의 포기라고 할 것이므로, 소외인은 시효이익을 포기하였다고 보았고, 나아가 위 개인회생신청이 개시결정 없이 기각되었다고 하여 시효이익 포기가 무효가 되었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 또한 소외인이 이 사건 배당기일인 2013. 6. 5. 피고의 위 채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 근저당권에 기하여 피고에게 5,000만 원이 배당됨에 대하여 아무런 이의를 하지 않은 점에서도, 소외인은 피고의 채권을 승인하여 시효이익을 포기하였다고 판단하였다. 이러한 이유로 원심은 피고의 시효이익 포기 항변을 받아 들여, 피고의 위 채권의 시효소멸을 이유로 그 배당액의 삭제 등을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.  3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자회생법 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).   원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성된 사실, 소외인이 2012. 1. 20. 위 개인회생절차 개시신청 당시 개인회생채권자목록을 제출하면서 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 채권액 5,000만 원을 기재하고, 그 부속서류인 별제권부채권 내역에도 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 5,000만 원, 이 사건 부동산의 환가예상액을 1억 1,000만 원, 별제권 행사로도 변제받을 수 없는 피고의 채권액을 0원으로 기재한 사실, 법원은 소외인의 개인회생절차 개시신청을 기각한 사실 등을 알 수 있다. 한편 그 무렵 피고가 위 개인회생채권자목록을 송달받았다거나 위 목록 제출 사실을 알았다는 것에 관하여는 아무런 주장, 증명이 없다.  이 사건에서 소외인이 개인회생채권자목록을 제출할 당시에 피고의 채권에 대하여 소멸시효기간이 완성되었으므로, 소멸시효기간이 완성되기 전의 법적 효과인 채무자회생법에 따른 시효중단의 효력 발생의 문제가 아니라 소멸시효기간 완성 후 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된다. 그런데 통상 채무자는 강제집행을 중지시키거나 일정 기간 담보권 실행을 못하게 하는 한편 변제계획에 따른 변제를 완료하여 궁극적으로 채무에 대한 면책을 받으려는 목적으로 개인회생절차를 밟게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 소외인이 개인회생신청을 하면서 채권자목록에 소멸시효기간이 완성된 피고의 근저당권부 채권을 기재하였다고 하여 그 시효이익을 포기하려는 효과의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 즉 소외인에게 피고에 대하여 피고의 채권의 시효완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.  나. 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 등 참조). 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성되었는데, 이 사건 배당기일에서 소외인이 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하지 않았으나, 소외인의 채권자인 원고가 소외인을 대위하여 피고의 배당액에 대하여 이 사건 배당이의를 제기하였고, 이로 인하여 이 사건 부동산의 매각대금이 피고의 채무 변제에 충당되지 않았음을 알 수 있다. 따라서 소외인이 배당절차에서 시효완성의 사실을 알고 피고의 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 근저당권의 피담보채권을 개인회생채권자목록에 기재하여 제출한 사정이나, 소외인이 직접 피고의 배당액에 대하여 배당이의를 하지 않았다는 사정만을 중시하여 소외인이 소멸시효 완성 후 각 시효이익을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소멸시효이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 [배당이의][공2021상,673] 【판시사항】 [1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  [3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)  [4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.  [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.  [4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011) 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523) 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872) [4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.  나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.  한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.  라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.  2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유 가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다. 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.  이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.  원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유 가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.  원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.  나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).  (2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.  원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.  원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.  소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.  그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유 가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 [배당이의][공2021상,673] 【판시사항】 [1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하 는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  [3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)  [4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.  [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.  [4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011) 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523) 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872) [4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.  나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.  한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.  라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.  2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유 가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다. 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.  이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.  원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유 가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.  원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.  나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).  (2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.   원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.  원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.  소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.  그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유 가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 [소유권이전등기말소][공1993.1.1.(935),90] 【판시사항】 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 항변으로 대항할 수 있는지 여부(소극)와 채권자의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 이를 채용할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.  【참조조문】 민법 제404조, 민법 제162조 【참조판례】 대법원 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종대 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이명화 【원심판결】 대구지방법원 1992.7.1. 선고 91나6427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 그 증거에 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 판시 제1, 2 토지들 중 1,781분의 800 지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 허휘의 보증서 및 확인서에 의한 것이어서 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 판시 제2토지 중 1,781분의 981에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 이미 사망한 소외 1을 상대로 한 판결을 기초로 한 것이어서 무효라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.   또한 원심은 그 증거에 의하여, 피고가 이 사건 토지를 점유한 것은 1975.10.경부터인 사실을 인정하여 그의 선대인 망 소외 2가 1957.4.6.부터 이를 점유하였고 피고가 그 점유를 승계하였음을 전제로 한 피고의 시효취득주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 원심이 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 채권자대위소송에서 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 판시하여 원고의 소유권이전등기 청구권이 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었음을 내세워서 한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 [위약금][공1999.1.15.(74),93] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극) [2] 조합관계의 종료 사유 및 조합관계가 종료되어서 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.   [2] 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조[2] 민법 제720조, 제724조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90) 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288) 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결(공1995상, 2094) 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065) 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결(공1993상, 1270) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1987) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임창혁) 【원심판결】 대전고법 1997. 6. 27. 선고 96나660 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자 뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 참조).  따라서 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 피고로서는 이를 원용할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조). 그리고 조합관계가 종료된 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배 비율의 범위 내에서 그 분배 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 조합원인 원고는 피고에 대한 위약금 채권을 보유하고 있는 소외 1에게 자신이 이행한 출자금 2억 원의 분배를 청구할 수 있다고 본 조치는 정당하고, 거기에 조합의 해산과 청산절차에 관리 법리 등을 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아 들이지 아니한다.  4. 피고를 대리한 소외 2가 소외 1에게 금 9,780만 원을 반환하였다는 피고의 주장에 대하여 원심이 이를 직접적으로 판단하지는 아니하였으나, 피고는 위 금원의 반환을 이 사건 개발 약정의 1992. 12. 23. 합의해제, 즉 채무자인 위 소외 1의 권리행사를 뒷받침하는 사실로서 주장하였고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 위 합의해제 주장이 인정되지 아니한다고 판시하고 있으므로 이로써 위 주장은 결국 배척되었다고 할 것이고, 또한 기록을 검토하여 보더라도 원심이 배척한 증거 외에는 소외 2가 피고를 대리하여 보증금의 일부로서 위의 금원을 반환하였다고 인정할 증거가 부족하므로, 원심판결에 위와 같은 판단유탈이 있다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없음에 돌아간다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),436] 【판시사항】 [1] 구 조선시가지계획령(폐지)에 따른 토지구획정리사업에 의해 체비지 및 도로로 지정된 토지가 구 도시계획법의 시행 이전에 분배농지로 확정되어 상환이 완료된 경우, 위 사업의 승계에 따른 환지처분으로 위 토지가 체비지 및 도로에 편입되었다고 하더라도 농지수분배자의 소유권이 상실되지 아니한다고 한 사례  [2] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 구 조선시가지계획령(폐지)에 따른 토지구획정리사업에 의해 종전 토지 중 일부가 체비지 및 도로로 지정되고, 그 후 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호로 제정된 것)의 시행으로 새로운 사업시행자가 위 구획정리사업을 승계하였다 하더라도 종전 토지가 농지개혁법 시행 당시 농지로서 실제 경작에 사용되고 있었던 관계로 경작자가 이를 적법하게 분배받아 같은 법 시행 이전에 이미 분배농지로서 확정된 이상 그 후 상환을 완료한 경작자가 분배받은 종전 토지에 대하여 확정적으로 소유권을 취득하였다 할 것이고 사업시행자는 분배농지인 위 토지에 대한 관리처분권을 상실하였다 할 것이므로, 비록 사업시행자가 위 환지처분으로 위 분배농지 중 일부를 체비지 및 도로에 편입하였다 하더라도 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 따라서 위 환지처분으로 인하여 경작자인 농지수분배자가 위 토지의 소유권을 상실하는 것이 아니라고 한 사례.  [2] 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지) 제2조, 제11조, 구 토지구획정리사업법(1975. 12. 31. 법률 제2848호로 개정되기 전의 것) 제63조, 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호로 제정된 것) 제35조, 제36조[2] 민법 제162조, 제404조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19845 판결(공1991, 2522) [2] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수룡) 【피고,상고인겸피상고인】 서울특별시 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 98나58964 판결 【주문】 1. 원심판결 중 제1예비적 청구에 관한 원심판결 주문 1. 가. (1)항 기재의 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 2. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 원고의 상고에 대한 판단 가. 사실관계 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 서울 동대문구 청량리동 26 전 1,112평(이하에서 '종전 토지'라 한다), 같은 동 27의 2 전 1,732평 및 같은 동 산 1의 34 임야 9단 5무보를 포함한 일대의 토지에 관하여 이미 1940. 10. 21. 구 조선시가지계획령에 따라 경기도지사를 사업시행자로 하는 토지구획정리사업이 인가되었고, 이어 1942. 2. 9. 종전 토지는 원심 판시와 같이 611.8평의 제자리환지가 지정되었으며, 종전 토지 중 나머지 부분은 일부는 도로예정지로, 일부는 시장용지인 체비지로, 일부는 다른 토지의 비(비)환지예정지로 지정되었다.  (2) 그러던 중 8ㆍ15 해방이 되면서 위 구획정리사업이 중단된 상태에서 농지개혁법이 시행되자 소외 1은 농지인 위 종전 토지 전체를 분배받아 1954. 10. 27. 상환을 완료한 다음 위 제자리환지예정지 위에 건물 18동을 건축하여 소외 2 등 18인에게 위 건물과 그 대지를 특정매도하였으나 환지예정지라는 이유로 분할을 할 수 없자 종전 토지 면적에 대한 매수면적 비율로 각 공유지분이전등기를 마쳐 주었고(합계 527.75/1,112지분), 한편 원고는 1969. 1. 28. 소외 1로부터 종전 토지 중 위 18인에게 매도한 527.75평을 제외한 나머지 584.25평에 해당하는 지분을 매수하였다.  (3) 피고는 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호)이 시행됨에 따라 위 구획정리사업을 승계하였는데, 1983. 8. 17. 종전 토지 중 시장용지인 체비지 부분을 일반택지인 체비지로 변경하여 그 지정처분을 하였으며, 위의 18인이 매수하여 점유하고 있던 종전 토지의 제자리환지예정지의 각 부분에 대하여 또 다시 0.5445의 감보율을 적용하여 권리면적을 정하면서 위 18인에게 그들이 매수하여 점유하고 있는 대지의 면적대로 권리면적을 확보하기 위해서는 종전 토지에 대한 각자의 소유지분의 양을 위 감보율만큼 증가시킬 것을 촉구하였고, 한편 원고의 요청 즉, 자신이 소외 1로부터 같은 동 26 중 위 18인에게 매도하고난 나머지 584.25평을 매수하였으니 그 매수 토지에 대하여 환지예정지를 지정하여 달라는 요청을, 원고가 소유권이전등기를 마쳐 놓지 않았다는 이유로 거절하였다.  (4) 이에 위 18인이 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소송에서 위 18인과 소외 1의 상속인들 사이에 소외 1이 보유하고 있던 종전 토지의 지분 중 사도가 조성된 부분을 제외한 나머지 441.93/1,112지분에 관하여 위 18인에게 소유권이전등기를 하기로 하는 재판상 화해가 이루어져 그대로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 그 뒤 피고는 변경된 환지계획에 따라 위 구획정리사업을 시행하여 1986. 3. 6. 환지확정처분을 하였고, 종전 토지 중 체비지로 지정된 부분과 도로로 지정된 부분에 대하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳐 놓은 후 1993. 9. 17.에 이르러 환지 후 같은 동 37-4 토지에 관하여는 그 중 58.4/142.4지분에 관하여만, 같은 동 37-5 토지에 관하여는 그 중 50.8/113.6지분에 관하여만 각 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 경정하였다.  나. 원심의 판단 이어 원심은, (1) 종전 토지가 1940. 10. 2. 토지구획정리사업이 인가되어 1942. 2. 9. 그 일부가 체비지 및 도로로 지정되었고 그 후 구 도시계획법 시행으로 피고가 위 구획정리사업을 승계하였다 하더라도 위 토지가 농지개혁법 시행 당시 농지로서 실제 경작에 사용되고 있었던 관계로 경작자인 위 소외 1이 이를 적법하게 분배받아 구 도시계획법 시행 이전에 이미 분배농지로서 확정된 이상 그 후 상환을 완료한 위 소외 1이 분배받은 종전 토지에 대하여 확정적으로 소유권을 취득하였다 할 것이고 사업시행자인 피고는 분배농지인 위 토지에 대한 관리처분권을 상실하였다 할 것이므로, 비록 피고가 위 환지처분으로 위 분배농지 중 일부를 체비지 및 도로에 편입하였다 하더라도 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 그렇다면 위 환지처분으로 인하여 위 소외 1이 토지의 소유권을 상실하는 것은 아니어서 원고의 소유권이전등기청구권 또한 침해된 것이 아니므로 이를 이유로 하여 그 시가 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 판단하였다.  (2) 나아가 원심은, 소외 1의 상속인들이 재판상 화해를 통하여 위 18인에게 원고가 매수한 부분에 상응하는 지분(584.25/1,112지분) 중 441.93/1,112지분에 대하여 소유권이전등기를 마쳐가게 함으로써 원고의 소유권이전등기청구권이 침해되기는 하였으나, 피고가 분배농지라 관리처분권이 없음을 알면서도 환지처분을 하였다거나 피고가 위 소외 1의 상속인들과 위 18인 사이의 재판상 화해에 관하여 소외 1의 상속인들과 공모하여 이를 행하였다는 증거가 없는 이상, 이는 위 소외 1의 상속인들이 원고에 대하여 매매계약의 이행불능에 따른 책임을 질 문제에 불과하지, 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없다고 판단하여 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.  다. 이 법원의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 이 법원의 판례( 1988. 4. 25. 선고 87다카121 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19845 판결 등)에 따른 것으로서 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유모순, 이유불비, 채증법칙 위배에 의한 사실오인, 심리미진 또는 소유권이전등기청구권의 침해 및 공동불법행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 피고의 불법행위책임을 부정한 이상 원고가 소외 1로부터 채무의 이행을 받기에 현저히 곤란한 상태에 빠짐으로써 발생할 손해에 대해서까지 나아가 석명권을 행사하여 심리를 다하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다.  또한, 원고는 토지구획정리사업 지구 내의 토지는 그것이 농지개혁법에 의하여 분배받은 토지라 할지라도 구 토지구획정리사업법이 적용되어야 하므로, 이 사건 종전 토지에 대하여도 다른 토지를 환지하거나 그 대상에서 제외되는 경우에는 과부족분에 대하여 금전으로 청산하여야 함에도 원고가 소외 1로부터 매수한 토지 중 441.93평에 대하여는 다른 토지를 환지하지도 아니하고 아무런 청산금도 지급하지 않았으며, 또 나머지 면적에 대하여는 인근 대지에 대하여 상당히 저렴한 가격으로 평가되는 곳으로 환지처분을 하는 위법을 저질렀다고 주장하나, 이러한 주장은 환지로 인하여 토지의 소유권을 상실하는 소유자가 할 수 있는 것인바, 원고는 피고의 환지확정처분에도 불구하고, 종전 토지의 소유권을 상실하지 아니하는 소외 1에 대한 일반채권자에 불과하므로 피고에게 이러한 사유를 들어 직접 손해배상을 구할 수는 없는 것이며, 원고가 들고 있는 대법원판결( 1993. 12. 28. 선고 93누4519 판결)도 이 사건 종전 토지가 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업의 대상이 된다고 판시한 것도 아니다. 따라서 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고에 대한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여옴으로써 그 점유부분을 시효취득하였다고 판단하여 피고에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있다.  그러나 기록(특히 마지막으로 제출한 2000. 11. 27.자 예비적 청구취지 변경과 주위적 및 예비적 청구원인 보정서)에 의하면, 원고는 소외 1의 공동상속인들에 대하여 원심판결의 제1토지에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었으므로 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 공동상속인들을 대위하여 피고에게 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있으나 그러기보다는 최종 등기명의인인 피고를 상대로 하여 직접 소유권이전등기를 구하는 것이 소송절차나 소송경제상으로 보아 도움이 된다는 이유로 원고에게 직접 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기의 절차를 이행할 것을 구하고 있을 뿐임을 알 수 있다.  그럼에도 원심이 그러한 청구에 대하여 판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 피고에게 시효취득을 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 명하고 있음이 명백하므로(원심판결의 청구취지란 기재에 의하면, 원심은 원고가 시효취득과 진정명의 회복에 의한 각 이전등기청구를 선택적으로 병합하여 청구하는 양 오해한 것으로 보인다.) 이는 결국, 당사자가 신청하지 아니한 사항을 판결한 것이 되어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.  나. 피고는, 원심판결의 별지 목록 기재 부동산 및 도로로 환지된 청량리동 34 도로와 같은 동 39 도로는 소외 1이 분배받은 종전 토지에서 환지된 토지가 아니므로 소외 1의 소유가 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 소외 1은 피고의 환지확정처분에도 불구하고, 그가 분배받은 종전 토지에 대한 소유권을 상실하지 않는다는 것이고, 원고가 이 사건에서 구하는 원심판결의 별지 목록 기재 부동산 및 도로로 지정된 원심 판시 청량리동 34 도로와 같은 동 39 도로의 각 일부는 모두 종전 토지의 일부로서 소외 1의 소유이므로, 피고의 환지확정처분이 적법함을 전제로 하는 상고이유 제3, 4점의 주장은 받아들일 수 없다.  다. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이 를 행사할 수 없다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 등).  따라서 원고의 망 소외 1의 공동상속인들에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 피고로서는 이를 원용할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유 제5점의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 제1예비적 청구 중 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 [부동산소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다.  채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 [소유권이전청구권가등기및본등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)  [2] 양도담보권자가 제3자에게 경료한 등기가 무효인 경우 채무자의 대위에 의한 말소등기청구의 가부(적극)  [3] 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있는 경우, 회사의 제3자에 대한 책임 유무(소극)와 중과실의 의미  [4] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건  【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제186조, 제404조 [3] 상법 제395조 [4] 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결(공2004상, 436) [2] 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결(공1988, 442) [3] 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결(공2003하, 2080) [4] 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결(공2006하, 1126) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 조승곤외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 최병주외 1인) 【피고 1, 3의 보조참가인】 참가인 1외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 16. 선고 2008나8362 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 소외 1 등에 대한 말소등기청구권이 소멸하였다는 주장에 관하여 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으며, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원고의 소외 1 등에 대한 가등기 및 소유권이전등기 말소청구권의 소멸시효가 완성되었을 뿐만 아니라 위 가등기로 담보된 채무의 변제기로부터 10년이 경과하기도 하여 원고로서는 더 이상 소외 1 등에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 수 없음을 이유로 위 권리를 보전할 목적으로 소외 1 등을 대위하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 비록 그 이유 구성은 달리하지만 위 주장을 배척한 결론은 옳고, 거기에 판결의 결론에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원고가 가지는 피보전권리의 이행기가 도래하지 않았다는 주장에 관하여 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 채권자에게 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이고, 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채무변제 전이라도 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다( 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결 등 참조).  원고가 소외 1 등에 대하여 종전 소송에서 정한 피담보채무의 원리금을 지급하는 조건으로 소외 1 등 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 권리를 가지는 이상, 원고로서는 위 원리금 지급 전이라도 소외 1 등을 대위하여 그 후 순차 이루어진 피고들 명의 등기의 말소를 구할 수 있다는 취지의 원심 판단은 위 법리에 비추어 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채권자대위권의 피보전권리의 이행기에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 양도담보권자인 소외 1 등으로부터 피고들이 유효하게 권리를 취득하였다는 주장에 관하여 원심은, 원고, 소외 1 등과 피고 2 사이의 이 사건 약정은 원고를 대표할 권한이 없는 소외 2에 의하여 체결된 것으로서 무효이므로 이 사건 약정에 기하여 마쳐진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 그에 터잡아 순차 경료된 나머지 피고들의 등기 역시 원인무효이며, 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 약정이 원고를 제외하더라도 소외 1 등이 피고 2에게 이 사건 부동산을 임의처분하는 내용으로서 여전히 유효하다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 확정한 사실관계와 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.   4. 상법 제395조의 표현대표이사 법리에 따라 이 사건 약정은 원고에게도 효력이 있다는 주장에 관하여 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로, 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사에게 그 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결 등 참조).  원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 비록 소외 2가 원고의 대표청산인 자격을 참칭하기는 하였으나 그에 대한 원고의 귀책사유가 없거나 이 사건 약정 당사자인 피고 2가 소외 2에게 원고를 대표할 권한이 없다는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 약정의 효력이 원고에게 미친다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 표현대표이사의 책임귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다( 피고 1의 소송대리인은 소외 1 등에 대한 관계에서는 원고가 표현대표이사의 행위에 기한 책임을 져야 한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다).  5. 원고의 권리행사가 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다는 주장에 관하여 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원심이 피고들 주장의 사정만으로는 원고가 피고들에게 이 사건 청구를 하지 아니할 것 같은 신의를 공여하였다거나 피고들이 신의를 가졌다고 보기에 부족하다는 이유로 피고들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.  6. 원심이 피고들의 동시이행항변을 오인하거나 그에 관한 석명권을 행사하지 않은 위법이 있다는 주장에 관하여 기록에 의하면 피고들이 원고의 이 사건 청구에 대하여 488,372,443원 부분에 한하여 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있으므로, 원심이 피고들에 대하여 피고 2가 소외 1 등으로부터 위 금액을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관한 각 말소등기절차를 이행하도록 명한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고들의 항변내용을 오인하거나 석명권을 행사하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다.  7. 그 밖의 상고이유 주장에 관하여 피고들의 그 밖의 상고이유 주장은 정당한 법률적 근거 없이 피고들 명의의 등기가 유효하다는 취지이거나 사실심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지 등에 불과하므로, 모두 받아들일 수 없다.  8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 [부동산소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다.   채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

Ⅲ. 민법개정논의의 한계와 전망  

소멸시효에 관한 민법규정의 개정논의를 살펴보았다. 논의에 참여한 많은 분들의 노력의 결과물이 실제 입법으로 결실을 맺지 못한 점이 많이 아쉽다. 하지만 그것들은 향후의 개정논의를 위하여 매우 중요하게 기여할 것이다. 여기에서는 개정논의의 내용에서 아쉽다고 생각되었던 것들을 살펴보고자 한다. 

(1) 소멸시효의 대상 권리: 민법개정시안은 소멸시효의 대상 권리에 관하여 아무런 제안을 하지 않았다. 비교법적으로는 소멸시효에 걸리지 않는 권리를 적극적으로 규정하는 경우도 있다. 그리고 형사법상의 공소시효를 민법의 소멸시효 규정에도 연계시키는 경우도 있다.100) 공소시효의 적용이 배제되는 형법상의 범죄행위,
특히 사람의 생명침해로 인한 손해배상청구권의 경우에는 소멸시효의 적용을 배제하는 논의가 있다.101) 이미 민법전에 이를 규정하는 국가도 있다. 여기에서는 독일 민법 제194조 제2항의 개정내용을 소개한다. 

100) 가령 여기에서 소개할 독일 민법 제194조 제2항 제1호는 공소시효가 배제되는 범죄로 인한 청구권은 소멸시효가 적용되지 않음을 규정한다. 또한 스위스채무법 제60조는 제2항은 소멸시효를 형사법상의 공소시효와 연계하여 규정한다.  101) 우리나라에서는 최근 과거사 정리와 관련한 손해배상청구권에서 소멸시효 완성의 주장이 신의칙 위반 및 권리남용인지여부가 문제된 사건이 많이 있다. 헌법재판소 2018. 8. 30.자 2014헌바148 결정은 ‘민법 제166조 제1항과 제766조 제2항중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다‘고 하였다. 소멸시효 남용론에 대하여는 윤진수, 민사법학 제93호(주49), 3면 이하 참조.

    그에 따르면 시효가 적용되지 않는 범죄로부터 생기는 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다(독일 민법 제194조 제2항 제1호). 이는 2021.12. 21. 개정에 의하여 신설되었으며 2021. 12.30.부터 시행되었다.102) 동 규정은 2021. 12. 30.당시에 아직 소멸시효가 완성되지 아니한 청구권에 대하여도 적용된다(독일 민법시행법 Art.229 § 63). 따라서 독일 민법은 고의에 의한 생명, 신체, 건강, 자유 또는 성적 자기결정권의 침해로 인한 청구권의 소멸시효 기간을 30년으로 규정하고 있지만(제197조 제1항 제1호), 제194조 제2항에 의하여 모살범죄103)로 인하여 생긴 청구권은 소멸시효에 걸리지 않게 된다. 

102) Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung - Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gemäß § 362 StPO und zur Änderung der zivilrechtlichen Verjährung(Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit)(BGBl. Ⅰ 2021. S. 5252). 2021. 6. 8. 연립정부를 구성한 기독민주당/기독사회당(CDU/CSU)연합과 사회민주당(SPD)은 실질적 정의의 회복을 위한 법률로서 형사소송법 제362조에 의한 피고인에게 불리한 재심의 가능성을 확대하는 내용의 형사소송법개정을 위한 법률안 초안을 제출하였다{Deutscher Bundetstag(19. Wahlperiode), Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung - Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gemäß § 362 der Strafprozessordnung (Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit) Drucksache 19/30399, 08. Juni 2021}. 이어서 위 초안에 공소시효가 배제되는 범죄로부터 생기는 청구권에 대하여는 소멸시효가 걸리지 않는다는 내용의 민법개정사항을 반영하여 초안을 수정하였다 {Deutscher Bundetstag(19. Wahlperiode) Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Änderungsantrag der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD – Drucksache 19/30399 - Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung - Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gemäß § 362 StPO (Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit), 9. Juni. 2021, Deutscher Bundestag Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Ausschussdrucksache 19(6) 280, 14. Juni 2021}. 독일 연방의회(Bundestag)는 2021. 6. 24. 제236회 본회의에서 의결하였다. 개정 독일 형사소송법 제362조(피고인에게 불리한 재심) 다음 각 호의 경우에는 확정판결에 의하여 종결된 절차에 대한 피고인에게 불리한 재심을 허용한다. 1. 공판에서 피고인에게 유리하게 제출된 문서가 진정한 것이 아니었거나 변조된 것이었던 경우 2. 증인 또는 감정인이 고의 또는 과실로 선서의무를 위반하거나, 선서 없는 고의의 거짓 진술의 죄를 범하여 피고인에게 유리한 증언이나 감정을 행한 경우 3. 사건과 관련하여 가벌적인 직무상 의무위반을 범한 법관이나 배심판사가 판결에 관여한 경우 4. 무죄판결을 받은 자가 법정에서 또는 법정 밖에서 범죄행위사실을 자백하였고, 그 자백의 신빙성이 있는 경우 5. 무죄판결을 받은 피고인이 모살(Mord, 형법 제211조), 집단학살(Völkermord, 국제형법전 제6조 제1항), 반인륜범죄 (Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 국제형법전 제7조 제1항 제1호 및 제2호) 또는 사람에 대한 전쟁범죄(국제형법전 제8조 제1항 제1호)를 이유로 유죄로 판결할 설득력 있는 근거가 될 사실 또는 증거가 제출된 경우.  103) 독일은 1979. 7. 22. 형법 개정을 통하여 동법 제211조의 모살(Mord)의 범죄에 대하여는 공소시효를 배제하였다(제78조제2항 참조). 독일 형법 제211조(모살) ① 모살자는 무기 자유형에 처한다. ② 모살자란 살해욕, 성욕의 만족, 탐욕 또는 기타 비열한 동기에 의하여 간악하거나 잔인하게 또는 공공 위해의 수단에 의하여 다른 범죄를 가능하게 하거나 또는 은폐할 목적으로 사람을 살해한 자를 말한다. 우리 형사소송법 제253조의2는 “사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다”고 규정한다

독일 민법 제194조 제2항 제1호의 입법경위는 다음과 같다: 독일 입법자는 2021. 12. 21. 실질적 정의의 회복을 목적으로 형사소송법 제362조과 민법 제194조 제2항을 개정하였다.104) 이는 피고인에게 불리한 재심의 가능성을 확대하고 민법상 시효규정의 개정을 목적으로 한 것이다. 개정에 의하여 신설된 독일 형사소송법 제
362조 제5호에 의하면 ‘무죄판결을 받은 피고인이 모살(Mord, 형법 제211조), 집단학살(Völkermord, 국제형법전 제6조 제1항), 반인륜범죄(Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 국제형법전 제7조 제1항 제1호 및 제2호) 또는 사람에 대한 전쟁범죄(국제형법전 제8조 제1항 제1호)를 이유로 유죄로 판결할 설득력 있는 근거가 될 사실 또는 증거가 제출된 경우’에도 재심을 할 수 있다. 형사소송법 제362조 제5호의 신설과 함께 민법 제194조 제2항 제1호가 신설되었다. 새로운 증거가 발견된 경우 재심사유로 한 것은, 이전의 판결의 확정 당시에 비하여 특히 과학기술의 발달, 가령 DNA 분석, 디지털 포렌식 등을 통한 조사에 의하여 범죄에 대한 증명이 가능하게 되었기 때문이다. 독일 형사소송법 제362조의 개정은 관련 법명칭에서도 보는바와 같이 실질적 정의를 회복을 위한 것이다.  

104) Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung - Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gemäß § 362 StPO und zur Änderung der zivilrechtlichen Verjährung(Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit)(BGBl. Ⅰ 2021. S. 5252).

   새로운 증거가 발견된 경우 중대범죄자에 대한 무죄판결을 고수하는 것과 실질적 정의 사이의 모순은 중대한 문제이므로, 이를 해결하기 위하여 아주 제한적인 재심사유를 추가할 필요가 있었다. 그것이 바로 피고인에게 불리한 재심을 규정한 독일 형사사소송법 제362조에 제5호를 신설하는 것이었다.
   이외에도 독일 민법 제194조 제2항 제2호는 “친족법상의 관계에 기한 청구권은, 그것이 그 관계에 상응하는 상태를 장래를 향하여 창출하는 것 또는 생물학적 혈연관계의 존부를 확인하기 위한 유전자 검사에 동의하는 것을 내용으로 하는 한도에서, 소멸시효에 걸리지 않는다”고 규정한다. 나아가 독일 민법은 등기된 권리에 기한 청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고규정한다(제902조 제1항 제1문).  

(2) 현대화에 따른 새로운 권리의 소멸시효 적용 문제: 한편 민법개정 논의에서 민법개정의 필요성 내지 목표로 민법의 현대화와 국제화뿐만 아니라 현실적합성이 자주 언급된다.105) 민법의 현대화 또는 국제화의 관점에서 소멸시효에 관한 규정의 개정문제도 검토할 필요가 있다. 가령 정보통신기술의 발달에 따른 새로운 거래형태가 등장하고 그에 따른 권리의 소멸시효가 문제될 수도 있을 것이다. 2014년 민법개정시안의 해설에서도 새로운 형태의 권리(예를들어 아바타, 게임머니, 등 기타 재산권) 등에 대하여 소멸시효의 근거규정이 필요하다는 점도 언급이 있다.106) 또한 디지털, 데이터 등에 관한 최근의 논의가 민법에도 영향을 미칠 것으로 생각된다. 그러한 것들이 시효와도 어떤 관련성이 있을지에 대한 심도있는 연구도 필요하다고 할 것이다. 문헌 중에는 제3의 재산권으로서 디지털권을 민법에의 편입가능성을 언급하면서 구체적으로 디지털보유권은 소멸시효에 걸리지 않는 것으로 보아야 할 것이지만 디지털 접속권은 소멸시효에 걸리는 것으로 규율하여도 무방할 것이라는 견해를 제시하기도 한다.107) 이들 문제들에 대한 논의도 필요하다. 

105) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 17∼18면 ; 송덕수, 법학논집 제15권 제4호(주5), 20면 참조.  106) 권영준, 민법개정시안해설(주1), 253면.  107) 오병철, “현대 사회의 변화와 민법전의 대응” 민사법학 제93호, 2020. 12., 458∼459면 ; 독일 민법 입법자는 2021년에 독일 민법 제2편 제3장 제2절에 디지털제품에 관한 계약에 관한 규정들(제327조 내지 제327조u)을 신설하였다. 이에 따르면 디지털제품에 하자가 있는 경우 소비자는 추완이행청구, 계약종료나 대금감액, 또는 손해배상이나 비용배상을 청구할 수 있는데(제327조i) 이러한 소비자의 권리는 2년의 소멸시효가 적용된다(제327조j). 독일 민법상 디지털제품공급계약에 관하여는 김상중/하은민, “개정 독일민법의 디지털제품 제공계약의 규정 신설과 그 시사점” 유통법연구 제9권 제1호, 2022, 6., 37면 이하 참조

(3) 소멸시효의 장애사유 개정 문제: 민법개정시안은 소멸시효의 장애사유를 크게 ‘정지’, ‘완성유예’와 ‘재개시’ 등 3종류를 규정하고 이들 중 2가지를 결합한 형태의 장애사유와 그 효력을 규정한다. 그러나 민법개정시안의 시효장애사유 규정들을 종합적으로 살펴보면 장애사유의 분류와 그 효력이 제대로 되었는지 의문인
것들도 있다. 
   이들 문제는 위 Ⅱ. 2.의 개별 장애사유에서 언급하였다. 여기에서는 간단히 요약해서 말하자면, 민법개정시안은 채권자의 재판상 권리행사를 ‘그 사유가 있는 동안에만 시효가 진행되지 않는다’는 시효의 정지사유로 규정하지만(제168조 제1호) 채권자가 제기한 소송에서 승소판결을 받아 확정된 경우 채권자의 권리는 그 때
부터 10년의 소멸시효가 진행된다(제165조). 이렇게 보면 민법개정시안의 재판상 청구는 시효의 정지사유이지만 재개시사유에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 민법개정시안은 이에 대한 언급이 없다(Ⅱ. 2. 나). 이외에도 지급명령에 의한 시효의 정지와 보전처분에 의한 시효 정지 및 완성유예의 관계(Ⅱ. 2. 나), 미성년인 자녀의 아버지 또는 어머니에 대한 권리의 소멸시효가 미성년인 동안에는 정지되며 성년자로 된 때에는 1년 안에는 완성되지 아니한다는 규정의 타당성(Ⅱ. 2. 다), 최고에 따른 소멸시효의 완성유예(Ⅱ. 2. 라. 2)), 의사무능력자에게 (법정)대리인이 없는 경우의 소멸시효(Ⅱ. 2. 라. 4)) 등은 검토를 요한다. 

(4) 민법 규정 상호간의 조화 문제: 민법은 채무불이행에 기한 손해배상청구권과는 달리 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여는 별도로 제766조에서 주관적 체계의 기산점으로부터 3년(제1항), 객관적 체계의 기산점으로부터 10년(제2항)으로 기간을 규정하고 있다. 채무불이행에 기한 손해배상청구권은 민
법 제162조 제1항에 의하여 10년의 소멸시효가 적용된다. 민법개정시안도 이처럼 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효를 이원적으로 규정한다. 
   그에 따르면 채무불이행에 기한 손해배상청구권의 경우에는 별도의 규정을 두지 않은 채 채권의 시효기간을 주관적 기산점으로부터 5년 객관적 기산점으로부터 10년으로 정한 제162조가 적용되고, 불법행위에 기한 손해배상청구권은 제766조에서 주관적 기산점으로부터 5년으로 (제1항) 객관적 체계에 의한 경우에는 20년으로 (제2항) 현행 민법보다 기간을 장기로 규정할 것을 제안하였다. 민법개정시안은 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상청구권의 주관적 체계에 기한 시효기간은 동일하게 5년으로 하되, 객관적 체계에 기한 시효기간은 채무불이행의 경우에는 10년임에 반하여 불법행위의 경우에는 20년으로 달리 정한 것이다.
   비교법적으로 보면 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점과 기간을 통일시키려는 경향이 보인다. 특히 사람의 생명이나 신체의 침해로 인한 손해배상청구권의 경우에는 채무불이행과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효의 기간을 동일하게 장기로 두는 경향
이 분명하다. 여기에서는 2017년 개정 일본민법과 2018년에 개정하여 2020년에 시행된 스위스 채무법의 내용을 소개한다. 
  먼저 일본은 2017년 민법개정에 의하여 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점과 기간을 일치시켰다. 2017년 개정 전 일본민법은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행”하며(제166조 제1항), 채권은 그 때부터 10년 간 행사하지 아니하면 소멸하고(제167조 제1항) 채권 또는 소유권 이외의 재산권은 20년 간행사하지 아니하면 소멸한다(제167조 제2항)고 규정하였다. 그러나 2017년 개정 일본민법은 소멸시효의 기산점에 관하여 객관적 체계 이외에 주관적 체계를 도입하여 채권의 경우에는 “채권자가 권리를 행사할 수 있음을 안 때로부터 5년간 행사하지 아니한 경우(제166조 제1항 제1호) 또는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년 간 행사하지 아니한 경우(제166조 제1항 제2호)에 시효로 소멸한다고 규정한다. 동법은 채권 또는 소유권 이외의 재산권의 경우에는 종전의 객관적 기산점, 즉 권리를 행사할수 있는 때로부터 20년 간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정한다(제66조 제2항). 개정 일본민법 제166조 제1항의 채권에는 채무불이행에 기한 손해배상청구권도 포함된다. 다만 개정 일본민법은 제167조에서 사람의 생명 또는 신체침해에 기한 손해배상청구권의 소멸시효의 객관적 체계에 따른 시효기간을 20년으로 하는 특칙을 두었다. 
    한편 2017년 개정 전 일본민법 제724조는 ‘불법행위에 기한 손해배상청구권은 피해자 또는 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 때부터 3년 간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하며 불법행위시로부터 20년이 경과된 경우에도 같다’고 규정하였다.108) 2017년 일본민법의 개정 관련 논의에서 제724조를 삭제하고 일반 채권의 소멸시효에 관한 규율과 통합하는 문제도 제기되었지만 이 문제는 향후 과제로 하고 개정 일본민법도 단기 3년과 장기 20년의 기간을 그대로 유지하였다.109) 다만 동조의 표제를 “불법행위에 의한 손해배상청구권의 기간의 제한”에서 “불법행위에 의한 손해배상청구권의 소멸시효”로 변경하고 규정의 형식과 문구를 수정하여 “시효로소멸한다”는 것을 명시함으로써 20년의 기간도 소멸시효 기간임을 명확하게 하였다.110) 그러면서 사람의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여 주관적 기산점으로부터 3년이 아니라 5년의 기간을 정하는 특칙을 두었다(제724조의2). 이로써 적어도 생명 또는 신체침해가 있는 경우에는 그 원인이 채무불이행에 의한 것이든 불법행위에 의한 것이든 시효기간과 기산점에 차이가 없게 되었다. 

108) 2017년 개정 전 일본 민법 제724조 제2항의 20년의 기간의 법적 성질이 제척기간인지 소멸시효기간인지에 대하여 학설상논란이 있었다. 일본 판례도 개정 전 제724조의 20년의 기간을 제척기간으로 보면서도 정의·공평의 이념에 반하는 특단의 사정이 있는 경우에는 실질적으로 시효의 정지의 규정을 이에 준용하고 있다고 한다. 加藤雄信, 新民法大系Ⅴ 事務管理·不當利得·不法行爲, 第2版, 有斐閣, 平成17年(2005), 322∼325面 ; 內田貴, 民法Ⅱ 債權各論, 第2版, 東京大學出版會, 2007, 444∼445面 ; 能見善久/加藤新太郞, 判例民法 8, 不法行爲Ⅱ, 第2版, 第一法規, 平成25年(2013), 491面 ; 松久三四彦, “不法行爲損害賠償請求權の長期消滅規定と除斥期間, 椿壽夫/三林宏 編著, 權利消滅期間の硏究, 信山社, 2006., 243面 이하 ; 我妻榮/有泉亨/淸水誠/田山輝明, コンメンタ-ル 民法 總則·物權·債權, 第5版, 日本評論社, 2018., 1551∼1552面 등 참조. 이러한 일본의 학설과 판례의 입장에 대한 소개로는 김병선, 법학논총 제48집(주7), 187면 이하 ; 김성수, 아주법학 제12권 제1호(주7), 79∼80면 ; 송오식, 재산법연구 제38권 제3호(주23), 171∼172면 등 참조.  109) 김병선, 법학논총 제48집(주7), 190면.  110) 我妻榮/有泉亨/淸水誠/田山輝明(주107), 1549面 ; 김성수, 아주법학 제12권 제1호(주7), 79면도 참조.

개정 스위스채무법에 의하면 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 위자료청구권(Fordernungen auf Schadensersatz oder Genugtuung)은 피해자가 손해와 배상의무자를 안 날부터 3년, 가해행위가 있었거나 또는 중단된 날부터 10년이 경과되면 소멸시효가 완성된다(제60조 제1항). 그러나 불법행위에 의하여 사람의 생명 또는 신체가 침해된 경우에 그로 인한 손해배상청구권 또는 위자료청구권은 피해자가 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 가해행위가 있었거나 또는 그것이 중단된 날부터 20년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 규정한다(제60조 제1항의2111)). 계약위반에 의하여 생명이나 신체침해가 있는 경우에도 손해배상청구권 또는 위자료청구권은 피해자가 손해를 안 날부터 3년 또는 계약위반의 가해행위가 이루어진 날 또는 그것이 중단된 날로부터 20년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 규정한다(제128조a).  

111) 이 규정은 2018. 6. 15. 개정 스위스채무법에 신설되었다. 스위스채무법은 신설한 이 조항의 번호를 제60조 제1항 다음에 ‘1bis’로 표기하였다. 편의상 이를 제1항의2로 번역하였다

(5) 민법과 상법 등 특별법상의 조화 문제: 소멸시효 개정 논의에서 민법상의 소멸시효의 기산점에 관하여 주관적 체계를 도입과 함께 그 기간을 단축하면서도 현행 객관적 체계에 기한시효기간을 그대로 유지하기로 하였다. 그러면서 상법이나 그 밖의 특별법상의 시효에 관한 규정들은 그대로 두었다.
   상법은 다른 법령에 의하여 더 단기의 시효규정이 있는 경우가 아닌 한 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간을 5년으로 규정한다(제64조). 이외에도 상법에는 5년 미만의 단기 소멸시효기간을 정한 여러 규정들이 있다. 그 규정들 중에는 기간과 함께 기산점도 함께 규정한 것도 있고 기간만을 규정한 것도 있다.112) 민사분쟁에
서 상법상의 시효규정이 적용되는 경우가 빈번함에도113) 시효에 관한 개정논의에서 민법상의 규정만을 대상으로 한 것은 매우 아쉽다. 민법상 단기소멸시효 규정을 모두 삭제하고 소멸시효의 기간을 주관적 기산점과 객관적 기산점에 따라서 달리 정할 것을 제안하면서 상법 그 밖의 특별법상의 시효에 관하여는 아무런 논의를
하지 못하였다. 이는 개정논의의 주체가, 일부 실무가들이 포함되어 있었지만, 대부분 민법학자들로 구성되어 있었고 다른 법 분야의 전문가들과의 협업을 하지 않았기 때문이다. 2010. 12.에 법무부에 의하여 입법예고된 법인과 시효에 관한 민법일부개정법률안에서도 시효와 관련하여 민법 이외의 다른 법률의 시효에 관하여는
아무런 언급이 없었다. 일본에서는 일본 민법개정과 함께 우리 상법 제64조와 같은 취지의 일본 상법 제522조가 삭제되었다.114) 민법개정시안의 소멸시효 개정안이 그대로 반영되어 민법개정이 이루어진다면 상법 등 특별법상의 시효규정은 어떻게 적용되어야 하는지에 대하여는 논의가 필요하다. 

112) 상법 제121조 제1항은 ‘운주선인의 책임에 관하여 운송물을 수령한 날로부터 1년’의 소멸시효 기간을 정하고 있고, 제154 조는 공중접객업자의 제152조와 제153조에 의한 책임에 관하여 ‘공중접객업자가 임치물을 반환하거나 고객이 휴대물을 가져간 후부터 6개월’의 시효 기간을 정하고 있다. 이외에도 제166조는 창고업자의 책임에 관하여는 ‘물건을 출고한 날부터 1년’, 제167조는 창고업자의 채권에 관하여도 ‘물건을 출고한 날로부터 1년’으로 정하고 있다. 이외에도 상법 제464조의2는 이익배당금청구권의 소멸시효를, 반면에 상법 제64조는 상사채권의 시효기간을 5년으로 정하였을 뿐 기산점은 정하지 않고 있고, 제122조는 ‘운송주선인의 위탁자 또는 수하인에 대한 채권의 시효기간을 1년’으로 정하고 있을 뿐이다. 이외에도 제487조는 사채상환청구권, 제662조는 보험금청구권, 제919조는 운송인의 채권의 소멸시효를 규정한다. 상법에서 별도로 규정하는 단기소멸시효의 경우 기간과 함께 기산점도 명시할 필요가 있다.  113) 가령 보험금청구권의 소멸시효 기간의 기산점에 관하여 빈번하게 다투어지는데 판례는, 보험금청구권의 소멸시효도 원칙적으로는 그 권리를 행사할 수 있게 된 때 즉 보험사고가 발생한 때부터 진행한다고 하면서도 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 경우에는 사회정의와 형평의 이념 및 소멸시효 제도의 존재이유에 비추어 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 한다(대법원1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결 ; 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 ; 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776판결 등 다수).  114) 일본에서는 “민법의 일부를 개정하는 법률의 시행에 수반한 관계 법률의 정비 등에 관한 법률”을 통하여 상법 등 여러 법률들을 정비하였다. 일본 상법에서 별도로 권리의 소멸시효를 규정하는 경우에는 기산점도 함께 규정하고 있다.

대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결 [보험금][공1993.9.15.(952),2240] 【판시사항】 보험사고 발생 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 경우에 있어서 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점  【판결요지】 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석하는 것이 상당하지만, 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금액청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금액청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금액청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것이 타당하다.  【참조조문】 상법 제662조, 민법 제166조 졔1항 【참조판례】 대법원 1992.3.31. 선고 91다32053전원합의체판결(공1992,1406) 1992.7.24. 선고 91다40924 판결(공1992,2523) 1993.4.13. 선고 93다3622 판결(공1993,1397) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 진홍기 【피고, 상고인】 럭키화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 김양일 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.21. 선고 92나9045 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점(망 소외 1이 이 사건 자동차를 운전하다가 교통사고를 일으킨 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 상법 제662조에 의하면 "보험금액의 청구권은 ... 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다"고 규정되어 있기는 하나, 한편 같은법 제657조는 "보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자는 보험사고의 발생을 안 때에는 지체없이 보험자에게 그 통지를 발송하여야 한다"고 규정하고, 같은 법 제658조는 "보험자는 보험금액의 지급에 관하여 약정기간이 있는 때에는 그 기간내에, 약정기간이 없는 때에는 전조의 통지를 받은 날로부터 10일내에 보험금액을 보험수익자에게 지급하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 보험약관에 다른 특별한 약정에 관한 기재가 없는 한, 피보험자 또는 보험수익자의 보험자에 대한 보험금지급청구권은 보험사고의 발생에 의하여 일응 그 추상적인 권리가 생기는 것이기는 하지만, 그 구체적인 권리는 그 사고가 피보험자에 의하여 야기된 사실이 확인되어 보험자의 채무가 확정됨으로써 비로소 발생하고, 그 때부터 피보험자 또는 보험수익자가 보험자에 대하여 그 보험금의 지급을 구할 수 있게 되는 것이라고 할 것인바, 이 사건 보험계약의 내용을 이루는 장기운전자복지보험 보통약관에는 이에 관한 다른 특별한 약정에 관한 기재가 없으므로, 실제 사고발생일은 1988.3.11.이라고 하더라도, 위 교통사고가 소외 2가 운전중에 낸 것으로 기소되어 버린 이 사건에 있어서는 원고들은 1990.7.4. 제1심법원에서 위 소외 2가 무죄선고를 받은 때에야 비로소 피보험자인 위 망 소외 1이 이 사건 차량을 운전하다가 사고가 발생하게 된 것을 알게 되었고 알게 될 수밖에 없었다고 하여야 할 것이므로, 원고들의 피고에 대한 구체적인 위 보험금지급청구권은 다른 주장이 없는 이상 원고들이 이 사건 소를 제기하여 그 소장부본이 피고에게 송달된 1990.12.3.부터 상법 제658조 소정의 10일이 경과한 1990.12.14.에 이르러서야 비로소 그 이행기가 도래하였다고 할 것이고 그때부터 소멸시효기간이 진행된다고 할 것이라고 판단하여, 위 보험사고발생일인 1988.3.11.부터 위 소멸시효가 진행하므로 원고들의 이 사건 보험금청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다는 피고의 주장을 배척하였다.  우리 상법은 보험금액의 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 취지를 규정하고 있을 뿐( 제662조), 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무것도 규정하지 않고 있으므로, "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 소멸시효의 기산점에 관하여 규정한 민법 제166조 제1항에 따를 수밖에 없는바, 보험금액청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐, 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석하는 것이 상당하다. 그렇지만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금액청구권자가 과실없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금액청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금액청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것이 타당하다.   이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 장기운전자복지보험계약상의 보험사고는 1988.3.11.에 발생하였다고 볼 수밖에 없지만, 소외 2가 자동차를 운전하다가 교통사고를 일으킨 것으로 공소가 제기되어 1990.7.4. 제1심법원에서 무죄의 판결을 선고받을 때까지는, 망 소외 1이 자동차를 운전하다가 교통사고를 일으켜 사망하는 이 사건 보험사고가 발생한 사실이 객관적으로 확인되지 않고 있다가, 1990.7.4.에야 보험사고의 발생이 객관적으로 확인될 수 있게 되었고 보험금액청구권자인 원고들도 그때에야 보험사고의 발생을 알 수 있게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고에 대한 보험금액청구권의 소멸시효는 그 때부터 진행한다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 소는 1990.7.4.부터 소멸시효기간인 2년이 경과하기 전인 1990.11.23.에 제기되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 보험금액청구권에 대한 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 할 것이다.  원심이 이 사건 소장의 부본이 피고에게 송달된 날로부터 10일이 지난 1990.12.14.부터 이 사건 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 잘못이지만, 피고의 소멸시효완성의 항변을 배척한 결론은 정당하므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 것이 아니다.  결국 원심판결에 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판결들은 보험금액청구권에 관한 것이 아니어서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 [양수금][공2001.6.15.(132),1238] 【판시사항】 보험금청구권의 소멸시효의 기산점  【판결요지】 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다.  【참조조문】 상법 제662조, 민법 제166조 제1항, 제174조 【참조판례】 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결(공1993하, 2240) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36521 판결(공1997하, 3772) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다54222 판결(공1998상, 1610) 【전 문】 【원고,상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 정은환 외 1인) 【피고,피상고인】 제일화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 윤재창) 【원심판결】 창원지법 2000. 5. 12. 선고 99나5693 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 금 5,890,235원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심의 사실인정 원심이 그 내세운 증거들에 의하여 인정한 사실은 다음과 같다. 가. 원고는 소외 1 소유인 (차량등록번호 1 생략) 승용차(이하 '승용차'라고만 한다)의 보험자였으며, 피고는 소외 2 소유의 (차량등록번호 2 생략) 베스타 승합차(이하 '승합차'라고만 한다)의 보험자였다.  나. 소외 2는 1993. 9. 18. 23:00경 위 승합차를 운전하여 경남 통영시 도산면 원산리에 있는 원동부락 앞 편도 2차로 도로의 1차로를 따라 고성 방면에서 통영 방면으로 진행하던 중, 승합차 앞에서 2차로를 선행하던 번호 불상의 복사트럭이 1차로로 차선을 변경하여 진입하자 복사트럭을 피하기 위하여 중앙선을 침범하였고, 때마침 반대차로를 따라 통영 방면에서 고성 방면으로 진행하던 소외 1 운전의 승용차를 미처 피하지 못하고 승합차의 앞부분으로 승용차의 앞부분을 충격하여, 그 충격으로 승용차를 운전하던 소외 1이 그 자리에서 사망하였다.  다. 당시 교통사고를 조사한 수사기관에서는 소외 1 운전의 승용차가 중앙선을 침범하여 사고가 발생한 것으로 결론짓고, 소외 1을 형사입건한 후 사망을 이유로 공소권 없음으로 불기소 처분을 하여 사건을 종결하였다.  라. 위 수사기관의 결과에 따라 소외 1의 승용차의 보험자인 원고는 피해자인 소외 2 및 그의 가족들에게 손해배상금으로 금 126,782,530원을 지급하고, 소외 1의 유족들에게는 자기차량(이하 '자차'라고 약칭한다) 손해보상금으로 1995. 2. 20. 금 3,000,000원, 같은 해 3월 17일 금 7,960,000원을 각 지급하였다.   마. 한편 소외 1의 유족들이 수사기관의 조사결과에 불복하고 소외 2의 승합차가 중앙선을 침범하였다고 주장하면서 소외 2를 상대로 창원지방법원에 95가단21290호 손해배상청구의 소를 제기하였는바, 그 손해배상 소송에서는 소외 1의 승용차가 중앙선을 넘은 것이 아니라 소외 2의 승합차가 중앙선을 침범하였다고 인정하여 소외 2에 대하여 소외 1의 유족들에게 손해배상을 명하는 판결이 선고되었고, 이에 소외 2가 항소와 상고를 하였으나 모두 기각되었으며, 위 판결은 1998. 3. 25. 확정되었다.  바. 위 판결이 확정됨에 따라 소외 2와 그 가족들은 원고로부터 지급받았던 손해배상금을 원고에게 부당이득금으로 반환하여야 하나 자력이 없었고, 다만 사고 당시 소외 2의 승합차가 피고의 자동차종합보험에 가입되어 있었기 때문에 이에 기하여 위 사고로 인하여 피고에 대하여 가지는 자손 및 자차 보험금청구채권을 늦어도 1998년 9월경에 원고에게 양도하면서 자신들의 피고에 대한 채권양도통지 등 위 보험금청구 및 수령과 관련한 일체의 권한을 위임하였고, 원고는 같은 달 12일 소외 2 등을 대신하여 피고에게 위 보험금청구권의 양수사실을 통지하고 그 무렵 피고가 이를 수령하였다.  사. 소외 2가 피고에 가입한 자동차종합보험의 자손 및 자차 사고에 관한 약관 기준에 의하면, 소외 2와 그 가족들이 피고에 대하여 가지는 보험금채권은 금 27,407,140원(망 소외 3의 보험금 11,780,470원, 소외 4의 보험금 5,300,000원, 소외 2의 보험금 7,500,000원, 소외 2의 승합차에 대한 자차손해 보험금 2,826,710원)이 된다.  아. 자손사고와 관련하여 피고의 자동차종합보험약관 제24조 제1항에는 사망보험금의 경우에는 피보험자가 사망한 때, 부상보험금의 경우에는 피보험자의 상해등급 및 치료비가 확정된 때, 후유장해보험금의 경우에는 피보험자에게 후유장해가 생긴 때 피보험자는 회사에 대하여 보험금의 지급을 청구할 수 있고, 차량손해와 관련하여서는 제32조에 피보험자는 사고가 발생한 때 회사에 대하여 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 규정되어 있다.  2. 원심의 판단 원심은 위 사실을 기초로 하여, 원고가 소외 2의 피고에 대한 자손 및 자차 보험금청구채권 금 27,407,140원을 양수하였으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 금 27,407,140원을 지급할 의무가 있다고 전제한 다음(원심은 그 밖에 원고가 소외 1의 유족들에게 자차손해 보험금 10,960,000원을 지급함으로써 보험자대위의 법리에 따라 소외 1의 피고 또는 소외 2에 대한 구상금청구권을 취득하였으니 피고는 원고에게 위 금원도 지급할 의무가 있다고 판시하였으나, 이 부분에 대하여는 피고가 상고하지 아니하였으므로 이 법원의 심판범위에 속하지 아니한다), 소외 2 등의 피고에 대한 자손 및 자차 보험금청구권은 보험사고일인 1993. 9. 18.부터 또는 장해발생시점으로부터 상법이 정하는 2년 또는 민법이 정하는 3년의 소멸시효 기간 내에 행사하지 아니하여 소멸되었다는 항변에 대하여 이 사건 사고의 직접 당사자인 소외 2는 자신이 사고의 가해자라는 사실을 사고 당시에 당연히 알았고 따라서 그 때부터 권리를 행사할 수 있으니 피고에 대한 소외 2 등의 자손 및 자차 보험금청구권의 소멸시효는 사고일인 1993. 9. 18.부터 진행한다고 보아야 할 것이므로, 소외 2 등의 피고에 대한 자손 및 자차 보험금청구권의 소멸시효는 원고가 이 사건 소를 제기하기 전에 피고에게 보험금지급을 최고한 날인 1998. 9. 12. 이전에 완성되었고, 소외 2 등의 장해발생일(늦어도 1995. 3. 17.)을 위 청구권의 소멸시효의 기산점으로 삼더라도 역시 시효가 완성되었다고 하여, 피고의 항변을 받아들이고 위 자손 및 자차 보험금 27,407,140원에 관한 원고의 청구 부분을 배척하였다.  3. 상고이유에 대한 판단 가. 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 1997. 11. 11. 선고 97다36521 판결 참조).  그런데 이 사건에서 자손사고로 인한 보험금청구권에 대하여 살펴보면, 을 제1호증의 기재에 의하면 소외 2가 가입한 피고의 자동차종합보험 보통약관 제23조 제3항에는 피고가 자손사고에 대한 보험금을 지급하는 경우 타 차량과의 사고로 상대차량이 가입한 자동차보험의 대인배상에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 사망보험금이나 부상보험금 또는 후유장해보험금으로 지급될 수 있는 금액에서 대인배상으로 보상받을 수 있는 금액을 공제한 액수만을 보험금으로 지급하도록 되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 사고 당시 당초 수사기관의 결론과 같이 중앙선을 침범한 차량이 소외 2 운전의 승합차가 아니라 소외 1 운전의 승용차이었다면 소외 2는 소외 1 차량이 가입한 자동차보험에 의하여 보험금을 받을 수 있을 뿐 소외 2가 피고에 가입한 자동차보험의 자손사고로 인한 보험금청구권은 발생하지 않으나, 중앙선을 침범한 차량이 소외 2 운전의 승합차인 경우에는 소외 2가 피고에 가입한 자동차보험의 자손사고로 인한 보험금 전액을 수령할 수 있는 것인바, 따라서 이 사건에서 보험금청구권자가 수사기관의 결론대로 중앙선 침범차량이 소외 1 운전의 승용차인 것으로 알고 있는 동안에는 피고에 대한 위 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지 아니하나, 보험금청구권자가 수사기관의 결론과는 달리 소외 2 운전의 승합차가 중앙선을 침범한 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 때부터 피고에 대한 위 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다.  나. 먼저 소외 2와 소외 4의 보험금청구권에 대하여 보건대, 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 위에서 본 바와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가는바, 이러한 사실관계에서 사고 당시 소외 2로서는 자신의 승합차가 중앙선을 침범하여 사고가 발생하였음을 충분히 알았고 따라서 피고에 대하여 자손사고에 관한 보험금청구권이 발생한 사실도 알았다고 보아야 할 것이며, 한편 기록에 나타난 자료에 의하면 소외 2는 피보험자의 지위에 있을 뿐만 아니라 사고 당시 승합차에 동승하고 있다가 부상을 당하였던 7세인 아들 소외 4의 법정대리인임을 알 수 있으므로, 소외 2와 소외 4의 피고에 대한 보험금청구권은 소외 2가 사고원인을 안 날인 위 사고일로부터 소멸시효 기간이 진행된다고 할 것이다. 소외 2가 위 사고 후에 피고에 대하여 자손사고에 대한 보험금을 청구하였더라도 피고로서는 소외 2가 원고로부터 자손보험금액 이상의 보험금을 받았다는 이유로 이를 거절하였을 것임은 분명하나, 이는 소외 2 자신이 중앙선 침범 사실을 감추고 상대 차량이 중앙선을 침범한 것으로 주장한 데 따른 것이므로, 이를 들어 객관적으로 보아 보험사고(자손사고)가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우라고 할 수 없다.  따라서 소외 2와 소외 4의 피고에 대한 자손보험금청구권의 소멸시효가 위 사고일로부터 진행된다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 보험금청구권의 소멸시효 기산일에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 그러나 망 소외 3의 피고에 대한 자손보험금청구권에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하여 살펴보면, 사고 당시 소외 2의 아들로서 5세이던 소외 3은 승합차에 탑승하고 있다가 이 사건 사고로 인하여 부상을 입고 사고 다음날인 1993. 9. 19. 사망하였으며(기록 221쪽), 피고의 자동차종합보험 보통약관 제23조 제1항에는 피보험자가 상해를 입은 직접적인 결과로 사망하였을 때에는 사망보험가입금액을 피보험자의 상속인에게 지급한다고 정해져 있고(기록 473쪽), 소외 3의 상속인으로는 아버지 소외 2 외에 어머니 소외 5가 있음(기록 39쪽)을 알 수 있으므로, 소외 3의 사망으로 인한 보험금청구권은 부모들인 소외 2와 소외 5에게 각 1/2씩 귀속하게 되었다고 할 것인데, 소외 2가 사고 원인을 처음부터 알고 있었다고 보아야 할 것임은 위에서 본 바와 같으나, 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 처라고 하여 소외 5까지 사고 원인을 처음부터 알고 있었다고 할 수는 없는 것이므로, 소외 5로서는 위에서 본 민사사건의 확정판결이 있기까지는 피고에 대하여 자손사고에 대한 보험금을 청구할 수 없는 것으로 알았을 개연성이 있는 것이고, 따라서 소외 5가 피고에 대하여 가지는 보험금청구권에 관한 한 사고일로부터 그 소멸시효가 진행한다고 단정할 수 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 소외 5가 가지는 보험금청구권의 소멸시효 기산일에 관하여 심리를 해보지도 아니한 채 소외 3의 사망으로 인한 보험금청구권 전부가 사고일로부터 소멸시효가 진행된다고 하였으니, 거기에는 소외 3의 사망으로 인한 보험금청구권자와 그 청구권의 소멸시효 기산일에 관한 심리를 다하지 아니하거나 그에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 소외 3의 사망으로 인하여 소외 5가 지급받을 수 있는 보험금 5,890,235원(11,780,470 x 1/2) 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 [공제금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법상 ‘중개행위’에 해당하는지에 관한 판단 기준 및 ‘중개행위’가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자로부터 의뢰를 받아 매매 등 거래행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는지 여부(적극)  [2] 중개업자와 한국공인중개사협회가 체결한 공제계약이 유효하게 성립하려면 계약 당시 공제사고 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 하는지 여부(적극)  [3] 한국공인중개사협회가 공제가입자인 중개업자의 사기를 이유로 하는 공제계약의 취소 또는 무효로써 거래당사자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [4] 보험증권이나 보험약관의 해석 원칙 [5] 한국공인중개사협회가 공제규정과 공제약관에서 ‘협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’고 규정한 사안에서, 위 공제규정과 공제약관에서 정한 공제금은 ‘공제계약의 유효기간 내에 발생한 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 타당하다고 한 사례  [6] 보험금청구권의 소멸시효 기산점 [7] 공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우, 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 알았거나 알 수 있었던 때)  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 상법 제644조, 제659조 제1항 [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 민법 제110조, 제428조, 제539조, 제542조, 상법 제639조 제1항, 제2항, 제659조 제1항 [4] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [5] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [6] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [7] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600) [1] 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결(공2005하, 1772) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결(공2006상, 613) [2][3] 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결(공2012하, 1548) [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결(공2010상, 878) [4] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결(공2011상, 100) [6] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결(공2001상, 1238) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다19624 판결(공2008하, 1678) [7] 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 23. 선고 2010나31319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정하는 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다. 한편 중개행위에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함된다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 이 사건 행위가 중개행위에 해당한다고 본 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 중개행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 구 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 법으로서( 제1조), 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생한 재산상의 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험이나 건설교통부장관의 승인을 얻은 공제규정에 기초하여 부동산중개업협회가 하는 공제사업에 의한 공제(이하 ‘이 사건 공제’라 한다)에 가입하거나 공탁을 하여야 한다( 제19조 제3항, 제35조의2). 이와 같이 이 사건 공제는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질이 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위해서는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 참조).  나. 피고가 중개업자와 체결하는 이 사건 공제에 관한 공제계약은 형식적으로는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하면 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 이 사건 공제의 경우에는 거래당사자가 중개업자의 공제 가입을 확인한 후 중개업자의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 구 부동산중개업법에서 정한 공제 등에 의하여 손해배상책임이 보장될 것이라는 신뢰 아래 중개업자에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 그러므로 주채무자에 해당하는 중개업자가 공제계약을 체결하면서 피고를 기망하였다는 이유로 피고가 공제계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 거래당사자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그 취소를 가지고 거래당사자에게 대항할 수 없다( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 ‘피고가 중개업자와 체결하는 공제계약에 관하여 공제가입자 또는 그 대리인의 사기가 있었을 때에는 무효로 한다’는 공제약관에 의하여 피고가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 참조).  다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 설령 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 이미 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있어서 이 사건 공제계약이 무효가 된다고 볼 수는 없고, 또한 피고의 주장과 같이 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 기왕의 편취사실 및 장래 공제사고를 일으킬 의도가 있음을 피고에게 고지하지 아니한 것이 기망에 해당한다고 보더라도, 원고는 이 사건 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 이 사건 전세계약을 체결함으로써 새로운 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이므로, 피고는 이러한 원고에게 이 사건 공제계약에 관하여 소외인의 기망이 있었다는 이유로 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효를 주장하여 대항할 수 없다고 할 것이다.  원심의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 점이 있지만, 이 사건 공제계약이 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효가 되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론에, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약무효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 상고이유 제1점에 대하여 가. 보험계약의 주요한 부분인 보험사고나 보험금액의 확정절차는 일반적으로 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정된다. 보험증권이나 약관의 해석은 신의성실의 원칙에 따라 당해 보험증권이나 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하여야 하며, 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하되, 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석될 수 있고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는, 보험계약을 체결하게 된 일반적인 경위와 과정, 특히 법령상 보험가입이 강제되는 경우에는 보험을 통하여 고객 및 거래당사자의 이익을 보호하려는 입법 취지도 참작하여, 고객 등의 이익에 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유 및 구 부동산중개업법의 관련 규정들을 살펴보면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공제는 부동산중개업자의 공신력을 높이고 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 구 부동산중개업법에 규정된 것으로서 거래당사자에게 발생한 재산상 손해에 대한 배상책임을 보장하기 위한 보증보험적 성격을 가진 제도이다.  (2) 이 사건 공제는 건설교통부장관이 승인한 공제규정에 기초하여 공제사업이 이루어지는데, 이 사건 공제계약 체결 당시의 피고의 공제규정(이하 ‘이 사건 공제규정’이라고 한다) 제7조 제2항은 공제금액 등 공제계약에 관하여 필요한 절차 및 업무취급에 관한 사항을 예규로 정하도록 하고, 또한 제8조 제1항은 보상책임, 공제료, 공제금의 청구와 지급 등 공제계약 내용의 세부적인 사항을 정한 공제약관을 별도로 정하도록 규정하며, 나아가 제16조에서 피공제자가 관련 증빙서류를 갖추어 청구하면 피고가 조사 절차를 거쳐 공제금을 지급하되 그 지급에 관하여 필요한 사항은 예규로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 공제업무취급예규(이하 ‘이 사건 공제예규’라고 한다)는 제3조에서 ‘공제금이라 함은 공제사고로 인한 손해가 발생한 경우 피공제자에게 지급되는 실질적인 손해배상금을 말한다’(제4호), ‘공제금액이라 함은 사고가 발생한 때 협회가 그 보상으로 납부할 최고한도로서 계약당사자간에 약정된 금액을 말한다’(제5호)라고 각 규정하고, 제28조에서는 피공제자의 신청과 심사보상위원회의 심의를 거쳐 확정된 손해액인 공제금을 피공제자에게 지급한다고 규정하고 있으며, 만약 확정된 손해공제금이 공제가입금액을 초과할 경우에는 약정된 공제금액을 지급한다고 규정할 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 대비하여 공제금을 제한하거나 이를 고려한 특별한 지급 절차 등에 대하여 규정하고 있지 않다.  (3) 그리고 위 공제규정과 마찬가지로, 그 당시의 피고 공제약관(이하 ‘이 사건 공제약관’이라고 한다)은 ‘피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다’(제1조), ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’(제2조 제1항), ‘협회가 보상하는 손해의 범위는 공제에 가입한 회원이 부동산중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액중 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액으로 합니다’(제2조 제2항)라고 규정하고 있었고, 공제계약과 별도로 다른 업무보증이 있는 경우에 공제금을 산정하는 규정(제13조)을 두고 있을 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 그 공제금을 제한하는 특별한 규정 등을 두고 있지 않다.  다. 이와 같이 이 사건 공제규정이나 공제약관은 ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, ‘피고가 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대하여 보상하는 총 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라는 의미로 해석할 여지가 아주 없는 것은 아니다. 그렇지만, 이 사건 공제약관 제1조와 제2조의 문구를 놓고 공제계약가입자인 부동산중개업자나 피공제자인 거래당사자의 입장에서 평이하고 통상적이고 자연스러운 의미로 연결하여 위 규정을 이해하면 ‘부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 피고가 구 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하되, 그 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’는 취지로 해석할 여지가 충분하고, 위에서 본 이 사건 공제의 성격이나 이 사건 공제규정 및 공제약관의 규정들에 비추어 보면 위와 같은 해석에 객관성과 합리성도 인정될 뿐 아니라，부동산중개업자 및 피공제자로서는 중개로 인하여 입은 손해를 배상받을 수 있도록 보장하려는 구 부동산중개업법의 취지에 따라 위와 같은 보상이 이루어지리라는 신뢰를 가질 것이므로 그들의 이익에 유리하게 해석할 필요가 있다.  따라서 위와 같은 사정들을 위에서 본 보험계약 및 약관의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공제규정 및 이 사건 공제약관에 정한 이 사건 공제금은 ‘공제계약의 유효 기간 내에 발생된 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 상당하다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 등 참조).  라. 원심판결의 이유설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있지만, 이 사건 공제약관에서 피고의 손해보상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다고 규정한 의미는 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것이라고 본 원심판결의 결론은 종전의 대법원의 견해에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 물적유한책임 및 공제제도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 한다. 다만 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하면 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조). 그리고 구 부동산중개업법 제35조의2에 의하여 피고가 운영한 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 2008. 무렵 건물주인 송규명으로부터 건물인도 등의 청구를 받음에 따라 원고의 손해가 현실화된 때에 원고가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었으므로 그 무렵부터 비로소 원고의 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다는 취지로 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  5. 상고이유 제5점에 대하여 손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때에 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다104539 판결 등 참조).   원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 고의의 불법행위를 원인으로 하여 피고에게 이 사건 공제계약에 따른 공제금을 구하는 이 사건에서 피고의 과실상계 주장을 배척한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

Ⅳ. 마치며  

   본 논문은 소멸시효에 관한 민법규정의 개정논의를 검토하고 향후의 과제와 전망을 다루었다. 주로 소멸시효의 대상이 되는 권리와 기간 및 기산점, 소멸시효의 장애사유로서 민법개정시안이 제시한 소멸시효의 정지, 완성유예 및 재개시의 문제와 소멸시효 완성의 효과에 관하여 살펴보았다. 이외에 민법개정시안이 소멸시효의 정지와 완성유예를 취득시효에 준용하는 것으로 규정하는데 그에 대하여도 살펴보았다. 
   최근 외국의 입법동향을 참조하여 계약상의 의무위반에 따른 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점과 기간에 대한 검토가 필요하다. 또한 소멸시효의 대상이 되지 않는 권리의 규율 가능성도 고민해 볼 필요가 있다. 특히 형사법상의 공소시효와 연계하여 소멸시효를 규정하고 있는 독일 민법
이나 스위스채무법의 규정에 대한 연구도 필요하다.  
   그리고 소멸시효의 장애사유의 새로운 규율에 관한 논의에서는 세분화와 체계화 측면에서 아쉬운 점이 발견된다. 시효장애사유로서 민법개정시안이 제안한 소멸시효의 정지, 완성유예, 재개시와 이들 중 2개가 결합된 정지 및 완성유예 또는 정지 및 재개시의 사유와 그 효력들에 대한 재검토가 필요하다. 민법개정시안은 현행 민법상의 시효장애사유로서의 시효중단과 정지를 위 세 가지 사유로 재편하여 체계적으로 구성하고자 하였다. 이는 국제적 입법의 흐름을 본받아서 한 것이지만 현행 민법상 시효의 정지를 완성유예로 규정하면서 현행 민법과 다른 시효의 정지 개념을 도입하여 규정함으로써 체계와 내용에 있어서 아쉬운 점이 있다. 나아가 민법개정시안에 따른 시효의 정지와 재개시의 관계, 시효의 기산과 정지 등의 규율에 있어서 체계적인 규율이 필요하다고 생각된다. 
   끝으로 민법 이외에 상법 등 특별법상의 소멸시효에 관한 규정에 관하여는 아무런 논의를 하지 못하였다는 점 또한 아쉽다. 민법은 사회생활상의 기본법이고 일반사법(一般私法)이다. 민법개정의 영향은 사법상의 법률관계 전반에 중대한 영향을 미친다. 따라서 민법 규정 자체뿐만 아니라 민법 내의 다른 규정과의 조화, 상법
그 밖의 특별법상의 규정과의 조화도 고려하여야 한다. 일반사법으로서의 민법전이 체계적으로나 내용적으로 완전성을 갖추기 위해서는 특별법의 규정과의 조화가 요구된다. 민법개정위원회가 당초 민법전의 재산법 규정만을 논의의 대상으로 삼았고 그에 따라 위원회의 인적 구성도 다수의 민법학 연구자들과 일부 실무가들로 이루어진 것도 그러한 한계의 이유가 되었던 것같다. 향후 새로운 입법논의와 입법화의 과정에서는 민법뿐만 아니라 상법 등 특별법상의 규정들도 함께 고민하여 종합적인 논의가 필요하다.