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담보신탁을 근거로 한 체육필수시설의 매매와 매수인의 권리·의무 승계-최준규
대상판결: 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결
요 지 ;
대상판결은 담보신탁에 기초하여 체육필수시설의 매각이 이루어진 경우, 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되어 매수인은 체육시설업자의 권리·의무를 승계한다고 보았다. 필자는 다음과 같은 이유에서 대상판결의 결론에 찬성한다.
| 제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리ㆍ의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다. <개정 2008.2.29, 2010.3.31, 2016.12.27, 2023.8.8> 1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(환가) 3. 「국세징수법」ㆍ「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차 ③ 제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다. 제17조(회원 모집) ① 체육시설업자 또는 사업계획의 승인을 받은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하려면 회원 모집을 시작하는 날 15일 전까지 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 회원모집계획서를 작성ㆍ제출하여야 한다. <개정 2015.2.3> ② 제1항에 따른 회원을 모집하려는 자가 대통령령으로 정하는 관광사업 시설과 통합하여 회원을 모집하기 위하여 회원모집계획서를 제출한 경우에는 「관광진흥법」 제20조에도 불구하고 이 법에 따른 회원 모집으로 본다. ③ 제1항에 따른 회원의 종류, 회원의 수, 모집 시기, 모집 방법, 모집 절차 및 회원모집계획서의 작성ㆍ제출 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. |
첫째, 담보신탁에도 체육시설법 제27조 제2항이 적용된다고 보아야 회원보호라는 체육시설법의 입법 취지가 달성될 수 있다. 위 조항의 입법론적 타당성이나 회원의 보호필요성에 의문이 있더라도, 위 조항을 위헌이라고 볼 수 없고 담보신탁을 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 포함시키는 데 법문언상 아무런 문제가 없는 이상, 해석자로서는 가급적 법규범의 권위를 존중하는 방향으로 법률을 해석해야 한다.
둘째, 체육시설법 제27조 제1항은 사업자의 자발적 의사에 따라 체육시설이 이전된 경우를 주로 염두에 두고 회원을 보호하기 위해 마련된 규정이고, 제27조 제2항은 사업자의 자발적 의사와 무관하게 체육시설이 이전된 경우 회원을 보호하기 위해 마련된 규정이라고 해석함이 법률체계와 부합한다.
셋째, 필자의 생각에 대해서는, 매수인은 수탁자로부터 체육시설을 승계취득하는 것인데 수탁자가 위탁자로부터 승계하지 않은 권리·의무를 매수인이 새롭게 승계하는 것은 불합리하다는 반론이 있을 수 있다(법형식에 주목하는 관점). 그러나 담보신탁의 실질에 주목한다면 매수인을 통상의 전득자와 달리 취급하는 것도 충분히 가능하다. “누구도 자신이 가진 것 이상을 줄 수 없다.”라는 법원칙이 언제나 절대적으로 지켜져야 하는 원칙은 아니다. 비슷한 맥락에서 담보신탁의 수익자를 회생절차에서 회생담보권자로 취급할 수도 있다.
그런데 체육시설법 제27조 제2항은 다음과 같은 점에서 비효율적이고, 입법론의 관점에서 개선이 필요하다. 첫째, 위 조항에 따라 회원은 공시제도가 충분히 갖추어지지 못한 상황에서 사실상 최우선변제권을 누리게 된다. 이러한 회원의 권리는 체육필수시설에 대한 담보거래에 심각한 장애요소가 된다. 둘째, 회생절차에서 회원의 변제비율을 어떻게 정하는 것이 공정·형평의 원칙에 부합하는지 불명확하다. 이러한 불명확성으로 인해 회생계획안의 작성 및인가과정에서 거래비용이 증가할 수 있다. 입법론으로는 체육시설법 제27조
제2항을 보완하여 회원이 공시요건을 갖춘 시점을 기준으로 우선변제권을 부여하거나, 위 조항을 폐지하고 유상보증이나 보험제도를 통해 회원을 보호하는 방안을 강구하는 것이 바람직하다.
[사안의 개요]
베네치아코리아 주식회사(이하 ‘A 회사’)는 X 토지에 베네치아코리아 컨트리클럽(이하 ‘A 골프장’)을 건설하여 운영하면서 하나은행(이하 ‘B 은행’)을 비롯한 금융기관들로부터 대출을 받았다. A 회사는 위 대출금채무를 담보하기 위하여 수탁자인 B 은행과 사이에 위 금융기관들을 우선수익자로 하여 X 토지 및 X 토지 위에 놓인 A 골프장 건물들(이하 ‘이 사건 신탁부동산’)에 관한 담보신탁계약을 체결하고, B 은행 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
이후 A 회사가 대출금채무를 이행하지 않자 B 은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매절차를 진행하였다. 그 공매절차에서 C가 낙찰자로 선정되어 B 은행이 C와 매매계약을 체결하였으나 C는 그 매매계약을 제대로 이행하지 않았다. 이후 B 은행은 수의계약 방식으로 피고 회사와 다시 매매계약을 체결하였다.1) 이에 따라
피고 회사는 이 사건 신탁부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 뒤, 피고 신탁회사와 사이에 피고 3을 우선수익자로 하여 X 토지에 관한 담보신탁계약을 체결한 뒤, 피고 신탁회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
A 골프장의 회원인 원고들은 피고 회사를 상대로 입회금반환을 구하고, 그 입회금반환채권을 피보전채권으로 하여 피고 신탁회사 및 피고 3에 대하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하였다.
| 1) 매각대상 체육필수시설의 감정가는 700억 원 상당이었지만 피고 회사와 체결한 매매계약상 매각대금은 14억 1000만 원에 불과했다. 한편 입회금반환채권 총액은 약 500억 원 상당이었다. 감정가와 실제 매매가격 사이에 위와 같이 현저한 차이가 발생한 이유는 분명하지 않다. 추측컨대 매수인 입장에서 ① 입회금반환채무를 승계할 위험을 고려하였거나, ② (입회금반환채무를 승계하지 않는 경우) 별도로 인허가를 받아야 할 위험을 고려하였기 때문으로 사료된다. 후자의 위험을 고려한다면 매매가격은 골프장 부지가 아니라 통상의 임야나 대지 가격을 기준으로 정해질 수 있다. |
[소송의 경과]
1. 제1심 2) 및 원심판결 3): 원고 청구기각
제1심법원은 피고 회사가 A 회사의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하지 않는다고 보아, 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 원심법원도 제1심법원과 같은 입장을 취하여 원고들의 항소를 모두 기각하였다.
| 2) 대구지법 김천지원 2015. 6. 16. 선고 2014가합1556 판결. 3) 대구고법 2016. 4. 21. 선고 2015나22107 판결. |
| 대구지방법원 김천지원 2015. 6. 26. 선고 2014가합1556 판결 [입회보증금반환등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 송정 담당변호사 서한규) 【피 고】 주식회사 다옴 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【변론종결】 2015. 4. 24. 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 다옴’이라 한다)은 원고들에게 별지 보증금 목록 기재 각 입회보증금 및 각 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 피고 다옴과 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제자산신탁’이라 한다) 사이에 체결된 피고 3을 신탁원본 및 신탁수익의 우선수익자로, 피고 다옴을 신탁원본 및 신탁수익의 수익자로 하는 2014. 6. 26.자 신탁계약을 취소한다. 피고 국제자산신탁은 피고 다옴에게 별지 부동산 목록 기재 부동산에 관하여 2014. 6. 27. 대구지방법원 김천지원 제18976호로 경료한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 베네치아코리아 주식회사(변경 전 상호 아이엔지레져개발 주식회사, 이하 ‘베네치아코리아’라 한다)는 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)을 비롯한 금융기관들로부터 자금을 대출받아 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 베네치아코리아 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하여 운영하는 사업을 진행하기 위하여 2007. 11. 30. 하나은행과 이 사건 사업부지에 관한 신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 사업부지에 관하여 하나은행 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 위 신탁계약의 내용은, 베네치아코리아가 위탁자 겸 수익자로서 하나은행에 이 사건 사업부지를 신탁하는 한편, 사업자금의 대출채권자인 하나은행 등에게 우선수익권을 설정하고, 만약 베네치아코리아가 대출채무를 이행하지 아니할 경우 우선수익자의 요구에 따라 수탁자가 신탁부동산을 처분하여 그 대금을 대출채무의 변제에 충당하고 나머지는 위탁자인 베네치아코리아에 반환하기로 하는 것이다. 다. 이후 이 사건 사업부지에 골프장 클럽하우스 등의 건물이 신축되었고, 베네치아코리아는 2012. 7. 12. 이 사건 골프장의 건물 5동에 관하여도 위와 같은 내용의 신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 이 사건 사업부지와 골프장 건물 5동을 합하여 ‘이 사건 신탁부동산’이라 한다). 라. 그 후 베네치아코리아는 하나은행에 대한 대출채무의 이행을 지체하였고, 이에 하나은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 공고를 하는 등 그 처분을 위한 절차를 진행하였다(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다). 마. 하나은행은 2014. 5. 22. 이 사건 공매절차에서 1,410,000,000원으로 입찰에 참가한 소외인을 낙찰자로 선정하고, 위 금액을 매매대금으로, 그 지급기한을 2014. 5. 28.로 정하여 소외인과 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약을 체결하였다. 그런데 소외인이 계약금 141,000,000원을 지급하였으나 잔금 지급기한인 2014. 5. 28.까지 잔금을 지급하지 않았고, 그 무렵 하나은행에 위 매매계약의 계약자 지위 및 낙찰자 지위를 다른 사람에게 이전하겠다는 내용의 계약자(낙찰자) 지위 양도확인서를 작성하여 주었으며, 2014. 6. 5. 하나은행으로부터 계약금 141,000,000원을 반환받았다. 바. 한편 하나은행은 2014. 5. 29. 피고 다옴과 이 사건 신탁부동산에 관하여 매매대금을 1,410,000,000원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고 2014. 5. 30. 피고 다옴 앞으로 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 사. 그 후 피고 다옴은 2014. 6. 26. 피고 국제자산신탁과 사이에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다), 2014. 6. 27. 피고 국제자산신탁 앞으로 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 신탁등기’라 한다). 또한 피고 다옴과 피고 국제자산신탁 주식회사는 이 사건 신탁계약에서 피고 3을 신탁원본 및 신탁수익의 우선수익자로, 피고 주식회사 다옴을 신탁원본 및 신탁수익의 수익자로 각 지정하였다. 아. 원고들은 베네치아코리아에 별지 보증금 목록의 ‘회원보증금’란 기재 각 금원을 납입하고 이 사건 골프장의 회원으로 가입한 사람들이다. 자. 체육시설의 설치 이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조에서는 체육시설업의 승계와 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 피고 다옴은 체육시설법 상 등록체육시설인 이 사건 골프장의 필수시설을 인수한 자로서 체육시설법 제27조 제2항 제4호, 제1항에 따라 베네치아코리아가 원고들을 비롯한 회원들에 대하여 부담하고 있던 의무, 특히 입회보증금반환의무를 승계한다. 따라서 피고 다옴은 원고들에게 별지 보증금 목록 기재 각 해당 입회보증금 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 다옴은 이 사건 사업부지에 관한 소유권을 취득한 후 한 달이 지나기도 전에 피고 국제자산신탁과 사이에 이 사건 신탁계약을 체결하였고, 피고 다옴은 이 사건 사업부지 외에는 입회보증금반환 채무액 상당의 책임재산이 없는 상태에서 이 사건 사업부지에 대한 신탁등기를 마쳤는바, 이는 신탁법에서 규정한 사해신탁에 해당한다. 따라서 피고 다옴에 대하여 입회보증금반환채권을 가지는 원고들은 피고 다옴의 책임재산을 보전하기 위하여 이 사건 신탁계약의 취소 및 그 원상회복으로 이 사건 신탁등기의 말소등기절차의 이행을 구한다. 3. 판단 가. 피고 다옴에 대한 청구에 관한 판단 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였는지 를 판단하기 위하여, 먼저 하나은행이 이 사건 공매절차에서 수의계약으로 피고 다옴과 이 사건 매매계약을 체결한 것이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 규정한 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 따라 인수한 경우에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 피고 다옴이 이 사건 공매절차에서 수의계약으로 이 사건 사업부지를 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 규정한 절차에 따라 이 사건 사업부지를 인수한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결 등 참조), 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 피고 다옴에 대한 입회보증금반환청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. ① 체육시설법 제27조 제2항 제1 내지 3호에 규정된 절차의 공통점은 모두 법률의 규정에 의하여 권리변동이 일어나는 경우로서 그 인수자의 인수조건 역시 법률의 규정에 의하여 정하여지는 절차인데, 신탁재산의 처분은 반드시 공매 등 경쟁을 통한 매각절차에 의하도록 법에 강제되어 있지 않고 위탁자와 수탁자 사이의 약정으로 처분방법이 정해진다. ② 신탁재산이 공매 등으로 처분되더라도 체육시설법 제27조 제2항 제1 내지 3호에서 정한 절차와는 달리 신탁재산상의 제한물권이나 보전처분 등의 부담이 소멸하는 것도 아니어서 법적 성격에 있어 중요한 차이가 있다. ③ 체육시설법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 제27조 제2항이 신설될 당시(개정 당시는 제30조 제2항) 사업자가 자금마련의 수단으로 신탁법상 신탁을 이용하고, 그 신탁재산이 공매되는 사회현상이 존재하였으므로, 입법자가 이 경우까지 신탁재산인 필수시설의 인수인에게 종전 체육시설업자와 회원들 사이의 약정을 승계하도록 의도하였다면 ‘신탁법에서 정한 신탁재산의 공매’의 경우를 추가하여 입법하였을 것인데 그리하지 아니하였다. ④ 체육시설법 제27조 제2항은 일정한 인수자로 하여금 강제적으로 회원에 대한 권리·의무를 인수하도록 함으로써 회원의 법적 지위를 보호함과 함께 그 인수가 일어나는 경우를 명확히 한정함으로써 권리변동에 있어서 항상 고려되어야 할 거래의 안전(필수시설 인수자의 승계범위 확정)을 도모하는 규정으로 볼 수 있으므로 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’를 엄격하게 해석할 필요가 있다. ⑤ 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 같은 항 제1 내지 3호에 준하는 절차로 인수인이 해당 체육시설의 회원에 대한 권리·의무를 승계하는 사유를 한정하고 있는바, 위 제1 내지 3호의 절차는 모두 양도인인 기존 체육시설의 소유자의 의사와 무관하게 절차가 개시될 뿐 아니라 양도인이 자신의 회원에 대한 권리·의무의 승계에 관하여 양수인과의 사이에 인수조건을 정할 여지가 없다는 공통점이 있고, 그와 같은 성격이 없는 권리변동의 절차에서는 종전의 체육시설업자와 체육시설의 인수인 간에 회원에 대한 권리·의무의 승계에 관하여 자율적으로 정하도록 할 수 있고 법률의 규정으로 그 승계를 강제할 필요가 없다고 할 것(체육시설업자가 인수인에게 기존 회원에 대한 권리·의무를 승계시키지 않는 대신 매매대금을 보다 높게 정할 수도 있고, 그러한 결과가 반드시 회원들에게 불리하다고 단정할 수도 없다)이므로 그러한 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 절차에 포함된다고 보기 어렵다. ⑥ 체육시설법 제27조 제2항은 위와 같이 권리·의무의 승계가 일어나는 경우를 한정적으로 열거함으로써 체육시설에 관한 권리변동에 있어 거래의 안전을 도모하고 있는데, 만일 같은 항 제4호의 절차를 넓게 해석할 경우에는 체육시설의 회원에게 사실상 어떠한 소유자의 변동에도 불구하고 회원의 지위를 주장할 수 있는 대항력을 부여하는 것과 마찬가지의 결과가 되어 해당 부동산에 거액의 부담을 주게 되고, 그 결과 회원권의 액수와 규모를 정확히 알지 못하는 상태로 공매가 이루어져 인수가격이 낮아질 가능성이 높으며, 담보채권자 등이 제대로 채권의 만족을 얻을 수도 없게 되는바, 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’를 함부로 넓게 인정할 수 없다. 나. 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 피고 다옴에 대하여 입회보증금반환채권을 가지고 있음을 전제로 한 원고들의 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 사해신탁계약의 취소 청구는 그 피보전채권이 인정되지 아니한다. 따라서 원고들의 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 생략] 판사 권순형(재판장) 박혜정 봉지수 |
| 대구고등법원 2016. 4. 21. 선고 2015나22107 판결 [입회보증금반환등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 송정 외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 다옴 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 외 2인) 【변론종결】 2016. 3. 17. 【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2015. 6. 26. 선고 2014가합1556 판결 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 다옴’이라 한다)은 원고들에게 별지 보증금 목록 기재 각 입회보증금 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 다옴과 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제신탁’이라 한다) 사이에 체결된 피고 3을 신탁원본 및 신탁수익의 우선수익자로, 피고 다옴을 신탁원본 및 신탁수익의 수익자로 하는 2014. 6. 26.자 신탁계약을 취소한다. 피고 국제신탁은 피고 다옴에게 별지 부동산 목록 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 김천지원 2014. 6. 27. 접수 제18976호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제1의 바항 중 ‘하나은행은 2014. 5. 29. 피고 다옴과 이 사건 신탁부동산에 관하여 매매대금을 1,410,000,000원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고‘를 ’하나은행은 2014. 5. 27. 피고 다옴과 사이에 매매계약일자를 그 달 29.로 하여 자신이 피고 다옴에게 이 사건 신탁부동산을 매매대금 1,410,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고‘로 고치고, 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하는 부분 제1심 판결문의 제9면 “나. 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단” 앞에 아래와 같은 당심의 판단을 추가한다. 원고들은 “피고 다옴이 체육시설법 제27조 제1항에 따라 영업양수인으로서 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였으므로, 피고 다옴은 원고들에게 별지 보증금 목록 기재 각 해당 입회보증금 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다”고 주장한다. 체육시설법 제27조 제1항에 규정된 체육시설업자의 영업의 양도는 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하는데(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조), 앞서 본 것과 같이 피고 다옴이 하나은행으로부터 이 사건 신탁부동산을 매수한 사실만으로는 베네치아코리아의 이 사건 골프장 영업에 관한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것으로 보기 어렵다. 또한 피고 다옴이 이 사건 매매계약에 따라 하나은행으로부터 이 사건 신탁부동산을 매수한 것에서 더 나아가 당심 변론종결일 기준으로 베네치아코리아와 사이에 이 사건 골프장 영업의 양수와 관련한 별도의 계약을 체결한 사실을 인정할 증거도 없다. 따라서 피고 다옴이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정한 영업 양수인에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 각 생략] 판사 김문관(재판장) 권준범 성기준 |
2. 대상판결: 파기환송
| 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 [입회보증금반환등]〈골프장 회원들이 담보신탁을 근거로 한 공매 등 매각절차에서 골프장 시설을 매수한 자를 상대로 입회보증금반환채무 승계를 주장한 사건〉[공2018하,2183] 【판시사항】 체육필수시설에 관하여 담보신탁계약이 체결되었다가 그 계약에서 정한 공개경쟁입찰방식의 매각 절차나 수의계약으로 위 시설이 일괄하여 이전되는 경우, 인수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “민사집행법에 따른 경매”, 제2호로 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의한 환가”, 제3호로 “국세징수법·관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다. 이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 문제이다. 이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. [대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견] 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 성격을 달리한다. 채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다. 【참조조문】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 다옴 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2016. 4. 21. 선고 2015나22107 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “「민사집행법」에 따른 경매”, 제2호로 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」에 의한 환가”, 제3호로 “「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다. 이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 2. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 가. 체육필수시설이 일괄하여 인수인에게 이전되는 경우 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 보는 것이 법률의 목적에 부합한다. 체육시설법 제27조는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 체육시설업자에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지하게 하려는 취지와 함께, 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하기 위하여 일반적인 영업양도나 경매 절차 등에 대한 특례를 인정한 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결, 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정 참조). 일반적으로 영업양도는 ‘영업을 수행하기 위하여 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 뜻한다. 그런데 체육시설법 제27조에서 정한 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’도 포함한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 대법원은 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행해지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도로, 영업용 자산의 일부를 담보권 실행을 위한 경매 절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등을 종전 영업자로부터 별도 양도·양수계약으로 잇달아 취득함으로써, 사회 통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에도 위 규정에서 말하는 영업양도에 해당한다.’고 판단하였다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조). 이는 영업양도의 개념을 넓게 파악하여 체육시설의 설치·이용을 장려하려는 목적과 그러한 목적을 달성하고자 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 두텁게 보호하기 위한 것이다. 체육필수시설이 담보신탁에 제공된 다음 체육시설업자의 채무불이행 등 신탁재산의 처분사유가 발생하면 수탁자는 담보신탁계약에서 정한 바에 따라 공매 절차를 진행한다. 이러한 공매는 체육필수시설을 포괄적으로 이전한다는 점에서 체육시설법상의 영업양도와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약의 경우에도 공매로 체육필수시설이 이전되는 경우와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 나. 위와 같이 담보신탁에 따른 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 이전된 경우에도 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 문언해석에 부합한다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라는 매우 포괄적인 규정을 두어 같은 항 제1호부터 제3호까지 명시되지 않은 다른 절차도 적용대상이 될 수 있음을 명시하고 있다. 이러한 입법 형식과 내용을 보더라도 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 “준하는 절차”를 지나치게 좁게 해석할 필요가 없다. 공매는 채무자인 체육시설업자의 의사와 무관하게 진행되는 강제환가절차를 통한 소유권 이전이라는 점에서 민사집행법에 따른 경매 절차 등과 실질적으로 차이가 없다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약도 공매의 경우와 실질적으로 같다. 따라서 이와 같은 공매 절차나 수의계약도 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 이러한 해석은 입법 연혁과 경위에서 알 수 있는 입법자의 의사에도 부합한다. 체육시설법 제정 당시에는 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계 규정이 없었다. 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 체육시설법이 전부 개정될 때 제30조 제1항에서 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계가 규정되기 시작하였고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 체육시설법이 개정될 때 제30조 제2항이 신설되면서 민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계가 추가되었다. 그 후 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 체육시설법이 전부 개정될 때 위 조항들이 구 체육시설법 제27조 제1항, 제2항으로 개정되면서 현재까지 이르고 있다. 이와 같은 ‘민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계’ 조항은 신설 당시 구 공중위생법(1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된 것) 제8조 제2항, 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법률 제4645호로 개정된 것) 제13조 제4항, 구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정된 것) 제8조 제2항 등의 조문 형식과 내용을 그대로 참조하여 입법한 것이다. 이 조항에 관한 입법과정이나 입법자료를 보면, 체육필수시설이 영업양도, 경매나 이와 유사한 방식으로 이전되는 때에는 체육시설의 회원을 보호하기 위하여 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하고자 하였던 것으로 볼 수 있다. 라. 담보신탁의 기능 등에 비추어 그에 따른 공매 등은 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차 등과 구별하여 다루어야 할 만큼 실질적인 차이가 없다. (1) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차와 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정하고 있는 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 다음과 같이 본질적으로 유사하다. ① 채권자의 채권을 변제하기 위해서 채무자의 의사와 무관하게 채무자의 재산을 처분하는 강제적이거나 비자발적인 환가절차이다. ② 법원의 감독이나 허가를 받거나 법원 또는 관청이 절차를 주관하는 등 당사자들의 의사만으로 절차의 진행이 좌우되는 것은 아니다. ③ 우선적으로 불특정 다수를 대상으로 한 공개경쟁입찰방식 등을 거친다. ④ 일정한 요건 아래에 임의매각이나 수의계약 방식에 의한 처분도 허용된다(채무자회생법 제492조, 제496조에 따른 임의매각, 국세징수법 제62조에 따른 수의계약, 관세법 제210조 제3항에 따른 수의계약, 지방세징수법 제72조에 따른 수의계약). (2) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 수탁자 앞으로 신탁재산의 소유권이 이전된 다음 절차가 진행되고, 신탁재산이 공매로 처분되어도 그 제한물권은 소멸하지 않는다는 점에서 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 차이가 있다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매 절차가 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 수탁자로의 소유권 이전은 신탁재산의 담보가치를 유지·보전하기 위한 조치일 뿐이고, 위탁자가 여전히 신탁재산을 사용·수익하면서 영업 등을 그대로 영위한다. 또한 채무불이행의 경우에 수탁자가 담보신탁계약에 따라 공매 절차를 진행해야 하고 다른 방식으로 처분할 수 없다. 한편 경매 등으로 인한 제한물권의 소멸은 민사집행법 등에서 이른바 소멸주의를 채택한 결과에 따른 것이고, 체육시설법 제27조 제2항이 반드시 제한물권을 소멸시키는 절차만을 상정한 것도 아니다. 실제로 체육필수시설에 관한 담보신탁은 위탁자가 자신의 소유권을 수탁자에게 이전하는 형식으로 체육필수시설의 취득·운영에 드는 재원을 조달하기 위한 수단으로 이용된다. 위탁자인 채무자가 채무를 이행하지 않는 때에 채무자의 의사와는 관계없이 채권자의 의사에 따라 신탁재산의 공매와 같은 강제환가절차를 통해서 체육필수시설의 소유권이 이전된다. 따라서 체육필수시설에 관한 담보신탁은 실질적으로는 저당권 등 담보권과 유사한 기능을 수행한다. 만일 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자나 금융회사가 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 회원들의 입회금을 받아 체육시설의 경제적 가치가 증가되었는데도 이러한 체육필수시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다. (3) 소유권 이전의 설정 방식과 관련하여 담보신탁은 소유권 등 권리이전형 담보의 일종인 ‘양도담보’와 유사한 측면이 있다. 즉, 담보신탁은 채권담보 목적을 실현하기 위하여 채무자의 처분권한을 제한하는 조치로 수탁자가 위탁자인 채무자로부터 신탁부동산의 소유권을 이전받는다. 그 부동산을 처분할 때에도 채무자에게로 다시 그 소유권이 회복되지 않은 채 그대로 처분절차가 진행된다. 대출금 채무를 담보하기 위하여 체육필수시설에 대해 양도담보나 가등기가 설정된 경우 그 양도담보나 가등기담보가 실행될 때 체육시설법 제27조 제2항 제1호나 제4호가 적용될 여지가 있는데(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 이하에서 이 법률이 적용되는 부동산양도담보나 가등기담보에 대하여 담보권 실행 등에 관한 규정을 두고 있다. 특히 제12조는 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다고 정하고 있다), 이를 긍정한다면 담보신탁과 양도담보는 채권담보 목적으로 설정되고 설정 당시 소유권이전등기가 이루어진다는 점에서 실질적으로 같으므로, 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약도 양도담보의 실행과 마찬가지로 체육시설법 제27조 제2항이 적용될 수 있다. (4) 신탁사무는 법원의 감독을 받는다[구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제64조 제1항, 이는 현행 신탁법 제105조 제1항도 마찬가지이다]. 다만 신탁의 인수를 업으로 하는 경우는 신탁사무에 대해 법원의 감독을 받지 않지만(구 신탁법 제64조 제1항 단서, 신탁법 제105조 제1항 단서 참조), 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제415조에 따라 금융위원회의 감독을 받아야 하고, 신탁법에 규정된 법원의 감독권한사항에 대하여는 여전히 법원의 감독을 받는다(신탁법 제105조 제2항 등 참조). 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약도 법원이나 금융위원회의 감독을 받는다는 점에서 일반적인 매매와는 다르다. 일반적으로 이용되고 있는 담보신탁계약서는 “채무불이행 시 신탁재산을 처분할 때에는 일반경쟁입찰방식(공매)에 의한다. 다만 유찰 시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분 시 조건으로 수의계약을 할 수 있다.”라는 규정을 두고 있다. 담보신탁을 근거로 한 수의계약의 경우에는 경매 등과는 다르다고 볼 여지가 있지만, 체육시설법 제27조 제2항 제1호에서 제3호까지의 절차에서도 이미 임의매각이나 수의계약을 허용하고 있다. 또한 체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 피담보채무를 갚지 않는 경우에도 경매 등의 절차가 아니라 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 담보권을 실행할 수 있다. 이러한 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제1호 또는 제4호에 포섭될 수 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 대하여 체육시설법 제27조에서 정한 당연승계를 부정할 이유가 없다. 채무자회생법에 따른 파산관재인에 의한 환가와 담보신탁을 근거로 한 수탁자에 의한 수의계약은 그 절차와 방식 등 여러 면에서 유사하므로, 위 두 절차에 대한 체육시설법 제27조 제2항의 적용 여부가 달라져서는 안 된다. 즉, 채무자의 의사에 반하여 절차가 개시되고, 선량한 관리자의 의무를 부담하는 자가 절차를 주관하며, 채권 회수를 통한 채권자들의 만족을 위한 절차라는 점에서 유사하다. 또한 절차의 주관자가 계약 당사자가 되고, 파산관재인이 수의매각 방법을 취할 경우 이를 통해 특정인과 매매계약을 체결하게 되며, 적정한 가격에 의한 계약체결을 위해 계약체결의 자유에 대한 일정한 제약이 있고, 법률행위에 의한 물권변동이라는 점도 유사하다. 마. 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 도산격리 효과를 일부 제한하여 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 체육시설법 제27조는 회원들의 권익을 보호하기 위하여 체육필수시설의 인수인에게 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정한다. 체육시설업자의 자력이 부족하여 그 채권자들이 제대로 채권 만족을 얻을 수 없는 상황에서 나아가 지급불능 또는 이에 직면한 상태에 이르러 개시된 파산절차나 회생절차에서도 회원들의 권익을 보호하기 위하여 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하고 있다. 체육시설에 관한 담보신탁계약에서 미리 그 시설의 처분방법을 정하고 처분에 따른 매매계약의 내용을 공매 공고를 통해 미리 공개하고 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약은 체육시설법 제27조 제2항 제1호에서 제3호까지의 절차와 마찬가지로 예측할 수 있는 공정한 절차이다. 체육시설법 제17조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다. 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 포함된다고 해석하더라도, 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 체육시설에 담보신탁을 설정하는 이유 중 하나는 위탁자인 체육시설업자가 도산상태에 빠진 경우에도 이른바 도산격리 효과에 따라 수탁자와 수익자를 보호하기 위해 일반채권자들이 신탁재산에 대해 채권 행사를 할 수 없도록 하는 것이다. 그러나 담보신탁의 도산격리 효과를 부분적으로 수정해서라도 회원들의 권익 보호라는 체육시설법 제27조의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 따라서 도산격리 효과를 근거로 담보신탁에 따른 공매 절차에서 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 부정할 수 없다. 바. 요컨대, 체육시설법 제27조는 체육필수시설을 이전하는 경우 인수인 등이 회원에 대한 권리·의무를 승계함으로써 회원의 권익을 보호하려는 목적을 가지고 있고, 위 규정의 문언이 포괄적이어서 담보신탁에 따른 공매나 수의계약을 포함하는 데 문제가 없다. 위와 같은 해석이 입법 연혁에서 드러나는 입법자의 의사에 부합할 뿐만 아니라 담보신탁의 실질에 비추어 공평한 해결방안이라고 볼 수 있다. 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라 한다)는 원심판결 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 베네치아코리아 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 2007. 11. 30. 수탁자인 하나은행과 사이에 위 금융기관들을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관한 신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이후 이 사건 사업부지에 골프장 클럽하우스 등의 건물이 신축되었고, 베네치아코리아는 2012. 7. 12. 이 사건 골프장의 건물 5동에 관하여도 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 이 사건 사업부지와 골프장 건물 5동을 합하여 ‘이 사건 신탁부동산’이라 한다). 다. 그 후 베네치아코리아가 위 대출금채무의 이행을 지체하자, 하나은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 절차(이하 ‘이 사건 공매 절차’라 한다)를 진행하였다. 라. 하나은행은 2014. 5. 22. 이 사건 공매 절차에서 1,410,000,000원으로 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 소외인과 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나 소외인은 그 매매계약을 제대로 이행하지 않았다. 그 직후인 2014. 5. 27.경 하나은행은 이 사건 골프장을 운영하고자 하는 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 다옴’이라 한다)과 매매대금을 위와 같이 1,410,000,000원으로 하여 수의계약 방식으로 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 다음, 2014. 5. 30. 피고 다옴에 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 그 후 피고 다옴은 2014. 6. 26. 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제자산신탁’이라 한다) 등과 피고 3을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 2014. 6. 27. 피고 국제자산신탁에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 바. 한편 베네치아코리아는 2008. 1. 21. 김천시장으로부터 이 사건 골프장 설치 사업의 시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획 인가를 받고 2013. 12. 5. 경상북도지사에게 체육시설업(골프장업)의 조건부등록을 하였다. 원고들은 베네치아코리아에 회원보증금을 내고 이 사건 골프장의 회원으로 가입하였다. 4. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 다옴이 담보신탁재산으로서 이 사건 골프장의 필수시설이 모두 포함된 이 사건 신탁부동산을 공매 절차에서 수의계약 방식으로 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 따라 체육필수시설을 인수한 경우에 해당한다. 따라서 피고 다옴은 이 사건 골프장의 기존 체육시설업자인 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하였다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 ‘이 사건 매매계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 해당하지 않아 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하지 않는다.’는 이유로, 원고들의 피고 다옴에 대한 입회금반환청구를 기각하고, 피고 다옴이 입회금반환채무를 승계하지 않아 사해행위의 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 원고들의 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 사해행위취소와 원상회복청구도 기각하였다. 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 한편 원심이 입회금반환채무의 승계를 부정한 근거로 삼은 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결 등은 담보신탁의 위탁자가 체육시설업자가 아닌 사안에 관한 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 조재연의 보충의견이 있다. 6. 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은, 담보신탁된 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매에 따라 처분된 때에 그 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하고, 이러한 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다는 것이다. 그러나 이처럼 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차는 법령에 의해 매각되는 절차이고 그 매각조건을 당사자의 협의로 정할 수 없고 법령에서 정하거나 법령에 근거한 법원 또는 관계기관이 정하도록 규정한 절차이다. 그런데 다수의견은 담보신탁을 근거로 한 매매가 법률행위에 의한 특정승계에 해당하는데도 그 매각조건을 법률로 정한다는 태도이다. 이는 입법 없이는 불가능한 해석이고 사적 거래의 계약관계에 대한 해석으로는 쉽사리 상정하기 어렵다. (2) 담보신탁을 근거로 한 매매는 체육시설법 제27조 제1항, 제2항에서 열거한 법률행위나 절차와 그 법적 성격이 다르므로 이들 법률행위나 절차와 구별되어야 한다. 우선 담보신탁을 근거로 한 매매는 그 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도, 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 그 성격을 달리한다. 즉, 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 정하는 절차이고, 법원과 같은 공적 기관이 아닌 수탁자가 그 절차를 주관한다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 ‘공매’에 의한다고 정하고 있을 뿐이고 ‘공매’의 개념과 절차를 정하는 특별한 법률 규정도 없으나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법률에서 정하는 절차에 따라 진행된다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 수탁자가 매각대금을 받아서 처리하나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법원과 같은 공적 기관이 담당하여 배당까지 마무리한다. 다수의견은 ‘신탁사무를 법원이 감독한다는 것과 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다는 점 등을 근거로 담보신탁을 근거로 한 매매에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용해야 한다’고 주장하기도 한다. 그러나 담보신탁의 인수를 업으로 하는 신탁회사의 신탁사무는 신탁법 제105조 제1항 단서에 따라 법원의 감독을 받지 않게 되어 있고, 파산관재인은 공적 수탁자로서 법원의 허가를 받아 매각 절차를 진행한다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다고도 볼 수 없다. (3) 명확한 법률상 근거 없이 의무를 부과할 수 없다. 채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 일반 매매와 같은 사적 영역에서 체결되는 것이고, 앞서 본 바와 같이 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 다르다. 다수의견은 명확한 근거도 없이 체육시설법 제27조를 담보신탁을 근거로 한 매매에 확장하여 적용하는 우를 범함으로써 위와 같은 일반적인 법 원칙에 반하는 결과를 초래하고 있다. (4) 담보신탁을 근거로 한 매매에 체육시설법 제27조를 적용하여 권리·의무의 승계를 인정할 수 없는 것은 문리해석상 당연한 결과이다. 담보신탁된 부동산을 공개경쟁입찰방식으로 매매하는 것을 거래계에서 흔히 ‘공매’라고 호칭하고 있기도 하나, 이러한 공매는 법률상 일반 매매와 전혀 다를 바 없는 매매 그 자체일 뿐이다. 체육시설법 제27조가 법률상 매매의 경우에 적용되지 않는다는 점에 대해서는 아무런 의문이 없다. 다수의견은 매매 중 유독 신탁재산의 처분과 관련된 매매에만 권리·의무의 승계를 인정하는 것이어서 부당하다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”의 문언상 의미는 다음과 같다. 즉, 다른 법령에서 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차를 인용하거나 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차의 규정을 명시적으로 준용하는 경우에, 그러한 매각 절차를 체육시설법 제27조 제2항의 적용 범위에서 빠뜨리지 않기 위해 규정한 것이다. 또한 위 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다. (5) 담보신탁된 재산의 매매에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합한다. 입법 과정에서 논의가 있었다 하더라도 법률 조항으로 규정하지 않았다면, 그 논의의 타당성 유무에도 불구하고 결국 법률 조항으로 규정하지 않은 영역의 문제는 법률의 적용대상에서 배제한다는 입법자의 의사가 표현된 것으로 보아야 한다. 그런데도 다수의견은 체육필수시설의 매매에 대하여 위 법률 조항에서 규정하고 있지 않음에도 담보신탁된 재산의 처분과 관련된 매매에 대하여만 굳이 법률 조항에 규정된 개념에 속하는 것으로 취급하여 체육시설법 제27조 제2항을 적용하는 결과에 이르고 있다. 이러한 다수의견은 법률해석의 한계를 뛰어넘어 법원이 법원의 권한에 속하지 않는 입법작용에 이르는 우를 범하는 것이다. (6) 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에는 ‘거래 안전의 도모’도 포함되므로, 위 조항은 문언 그 자체로 엄격하게 해석하여야 한다. 체육시설법 제27조 제2항이 체육필수시설이 타인에게 이전되는 모든 거래 절차를 규정하고 있는 것이 아니라 민사집행법에 따른 경매 등의 절차와 이에 준하는 절차로 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항의 규정 취지에는 체육시설업자와 회원들 사이에 체결된 사법상 약정의 승계를 제한적으로 인정함으로써 체육필수시설의 인수를 둘러싼 거래의 안전을 도모하려는 것도 포함된다고 보아야 한다. 이처럼 체육시설법 제27조 제2항은 회원의 법적 지위를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 규정이므로 이에 대한 엄격한 해석이 요청된다. 다수의견과 같이 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 넓게 해석하면, 당해 부동산 거래에 큰 부담을 주게 되고 거래가격이 낮아져서 담보채권자 등이 채권의 만족을 제대로 얻을 수 없는 문제가 발생한다. 나아가 이 판결선고 전에는 의무 승계 여부가 명확하지 않았기 때문에 향후 매매에 관하여 중요 부분에 착오가 있어 이를 취소한다고 주장하는 경우 그 주장이 받아들여질 여지가 있어 매매를 둘러싼 새로운 분쟁을 일으키게 될 우려가 있고, 이렇게 되면 매매를 둘러싼 법률관계가 쉽게 안정되지 않게 된다. (7) 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매와 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차가 실질적인 차이가 없다’는 점을 근거로 한다. 그런데 이러한 절차 간 유사성을 기초로 하는 다수의견은 체육필수시설의 매각 절차에 임하는 당사자에게 입회금반환채무의 승계 여부에 관해 명확한 예측 가능성을 부여해 주지 못한다. 즉, 당사자가 선택한 어떠한 매각 절차가 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 어느 정도로 얼마만큼이나 유사해야 하는지, 그래서 같은 항 제4호에 해당하여 그 매각 절차로 입회금반환채무가 승계되는지를 전혀 예측할 수 없게 한다. 다수의견은 법률행위에 의한 특정승계의 매각조건을 법률로 정하려고 시도하였다가 결국 거래 당사자에게는 불명확함을 남기는 결론에 이르고 만다. (8) 담보신탁의 특성 등을 고려하면, 다수의견은 신탁재산의 매매를 통해 체육필수시설을 취득한 제3자에게 신탁재산과 절연된 위탁자의 부담을 곧바로 전가해 버리는 결과를 낳으므로 부당하다. 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수탁자 명의의 체육필수시설을 인수하였음에도, 위탁자인 기존 체육시설업자의 공법상 지위나 회원에 관한 권리·의무가 체육필수시설의 법률상 소유자인 수탁자를 거치지 않고 당연히 체육필수시설의 인수인에게 승계된다고 보아야 할 법적 근거를 찾기 어렵다. 신탁재산은 위탁자의 재산과 분리되고 그 소유자인 수탁자의 고유재산과도 독립되어, 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 개시되는 때에도 수익자의 지위 또는 신탁재산에 대한 담보권은 영향을 받지 않는다. 따라서 독립한 신탁재산에 대해 담보물권을 설정하거나 수익권을 취득한 채권자는 담보제공자의 도산위험으로부터 절연된 강력한 담보를 취득할 수 있다. 그런데도 우선수익권의 가치를 평가하면서 위탁자가 회원들에 대하여 부담하는 입회금반환채무까지 당연히 고려하여야 한다면, 위탁자의 신용상 위험으로부터 신탁재산을 분리하고자 하는 신탁제도의 취지에 정면으로 반할 수 있다. 또한 일반적으로 신탁재산의 매매 절차에서 체육시설업의 등록 등에 따른 권리·의무가 당연승계되는 것을 전제로 하여 적절한 가치평가가 이루어진다거나 그와 같은 부담이 공고된다고 보기도 어렵다. (9) 그 밖에 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자 등이 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 입회금으로써 경제적 가치가 증가된 체육시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다’고 주장한다. 그러나 담보신탁계약의 체결이 회원들을 비롯한 이해관계인을 해하는 사해신탁에 해당하는 때에는 신탁법 제8조에 따라 사해신탁을 이유로 취소와 원상회복을 구할 방법이 따로 마련되어 있다. 따라서 다수의견이 주장하는 것처럼 불합리한 결과가 초래된다는 점이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용할 근거가 될 수는 없다. 또한 다수의견은 ‘체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 이들 담보권을 실행할 수 있는데, 이러한 절차가 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다’고 주장한다. 그러나 양도담보나 가등기담보의 실행이 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다는 근거를 찾기 어렵다. (10) 끝으로 다수의견을 따른다면 사회경제적으로 바람직하지 못한 결과가 발생한다. 다수의견을 따른다면, 골프장 체육필수시설에 대한 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 매수 의사를 가진 자들로서는 입회금반환채무의 승계를 고려하여 위 골프장의 자산 가치를 평가하게 되는데, 통상 그 자산 가치가 떨어지게 되고 경우에 따라 ‘0’에 수렴하는 경우도 발생할 수 있다. 다수의견을 따라 회원들의 이익만을 도모하는 결과, 골프장 체육필수시설에 대한 매각 자체가 어려워지고, 매각이 이루어지지 아니한 채 시간만 경과하게 되어 해당 골프장을 둘러싸고 얽혀 있는 채권자들의 경제적 이해관계가 사적 영역에서는 해결할 방법이 없게 됨으로써 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이다. 나. 결국 원심이 ‘피고 다옴이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수의계약 방식에 따라 체육필수시설인 이 사건 사업부지를 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 따라 위 사업부지를 인수한 경우에 해당할 수 없으므로, 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였다고 볼 수 없다’고 판단한 것은 정당하다. 나아가 원심이 ‘피고 다옴이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정한 영업양수인에 해당한다고 볼 수 없다’고 판단한 것도 정당하다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 체육시설법 제27조 제2항에 관한 법리, 같은 조 제1항의 영업양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없으므로, 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견 가. 이 사건 쟁점은 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 그 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부이다. 위와 같은 권리·의무의 승계를 긍정하는 방법으로는 세 가지를 상정해 볼 수 있다. 첫 번째는 체육시설법 제27조 제1항을 유추 적용하는 방법이 있고, 두 번째는 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호를 유추 적용하는 방법이 있으며, 세 번째는 같은 조 제2항 제4호의 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 포섭하는 방법이 있다. 그런데 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라는 포괄적인 규정 방식을 사용하고 있으므로, 굳이 제1항이나 제2항 제1호부터 제3호를 유추 적용하는 방법으로 해결할 필요 없이 제2항 제4호를 적용함으로써 문제를 해결할 수 있다. 법률의 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 사용하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 법률의 해석에서는 우선 문언의 가능한 의미가 무엇인지를 살펴보아야 한다. 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약을 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’로 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는다. 이처럼 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 한도 내에서 다수의견에서 보았듯이 법률의 목적이나 입법자의 의사에 부합하면서 공평한 해결을 도모하기 위해서 그 규정에 포섭하는 것은 법률해석상 아무런 문제가 없다. 나. 반대의견은 다수의견이 명확한 근거도 없이 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 따라 체육필수시설을 인수한 자에게 의무를 부과한다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 의무 부과 근거는 체육시설법 제27조이다. 다수의견은 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 해석을 통해서 해결하는 것이므로, 법적 근거 없이 의무를 부과한다고 볼 수 없다. 다. 반대의견은 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다고 주장한다. 그러나 이는 문리해석의 범위를 벗어나서 전형적인 목적론적 축소해석에 해당한다. 반대의견이 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되는 근거로 들고 있는 것은 같은 항에서 명시적으로 정하고 있는 문언이 아니다. 반대의견의 이러한 주장은 법률 조항에서 명시하지 않은 내용을 추가함으로써 그 적용을 배제하는 방향으로 이루어지는 해석이다. 이는 엄밀한 의미에서 문리해석이라기보다는 목적론적 해석이라고 보아야 한다. 라. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와는 법적 성격이 다르다고 주장한다. 이는 체육시설법 제27조 제2항에서 열거한 절차가 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약과 달리 법률에서 정한 절차라는 점을 근거로 하고 있다. 그러나 법률에서 정한 절차라는 것과 그 절차의 법적 성질은 별다른 관계가 없을 뿐만 아니라, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 민사집행법에 따른 경매나 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 등과 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다. 민사집행법에 따른 경매 절차에서는 최고가매수신고인이 신청한 가격에 따라 매각가격이 결정되므로 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 갖고 있음을 부인할 수 없다. 판례도 민사집행법에 따른 경매를 매매의 일종이라고 보거나(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조), 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 가진다고 하고 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 등 참조). 또한 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차도 그 본질은 사적인 매매계약이므로 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 보는 것이 판례의 태도이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56265 판결 참조). 특히 파산관재인이 수의매각 방법에 따를 때는 특정인과의 매매계약 체결이라는 점에서 담보신탁을 근거로 한 수의계약 절차와 유사하다. 이처럼 민사집행법에 따른 경매와 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차가 법률에서 정한 절차라고 하여 그 법적 성질이 사법상 매매라는 것을 부정하지 않는다. 국가를 당사자로 하는 계약도 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에서 정하고 있지만, 이러한 계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약이고 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 것이 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조). 따라서 어떤 법률행위나 처분 절차를 법률에서 정하고 있는지는 그 법률행위나 절차의 법적 성질과는 관계가 없고, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다. 마. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합하고 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘어 입법작용에 이른다고 주장한다. 그러나 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 ‘준하는 절차’라는 포괄적 용어를 사용하였으므로 입법자의 의사는 이와 같은 개방적이고 포괄적인 입법 형식에 투영되어 있다고 보아야 한다. 위 조항은 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’라고만 정하고 있을 뿐이고, ‘그 매각조건을 법령에서 정하거나 법령에 근거하여 법원 등이 정하도록 규정한 절차에 한하여 적용된다’는 취지로 정하고 있지도 않다. 따라서 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘었다고 할 수 없다. 바. 반대의견은 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에 ‘거래 안전의 도모’도 포함됨을 이유로 위 조항을 엄격하게 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용한다고 하더라도 거래 안전을 해한다고 볼 수 없다. 예를 들어 골프장 시설을 매수하려는 자는 회원권과 입회금반환채무 등의 존재를 충분히 예상할 수 있다. 또한 체육시설법령에서 회원모집의 방법, 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등을 규정하고 있으므로 회원을 모집한 체육시설업의 체육필수시설을 인수하려는 자는 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계되는 회원규모 등을 얼마든지 예측할 수 있다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌바197 전원재판부 결정 참조). 따라서 다수의견과 같이 해석한다고 하더라도 거래 안전에 별다른 문제가 발생하지 않는다. 사. 반대의견은 다수의견이 회원들의 이익만을 도모하는 결과 골프장 운영 회사의 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이라고 주장한다. 그러나 채무초과 상태에 빠진 회사를 둘러싼 채권자들의 이해관계는 회생이나 파산절차를 통해서 해결하는 것이 우리 법체계에 부합하는 정상적인 방식이다. 부도가 난 기업에 대해서 법이 마련해 둔 도산절차로 해결하지 않고 다른 절차나 방식으로 해결하는 통로를 만들어 놓는 것은 도산법체계를 통한 이해관계의 공평한 해결에 중대한 혼란을 초래할 수 있다. 골프장 운영 회사에 대해서도 회생절차나 파산절차를 적용하는 것이 기존 회원들과 체육필수시설 인수인 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하는 결과를 가져올 수 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 체육시설법은 체육시설업을 등록 체육시설업과 신고 체육시설업으로 구분하고 있는데, 골프장업은 등록 체육시설업으로 되어 있다(법 제10조 제1항). 등록 체육시설업을 하려는 자는 시설을 설치하기 전에 사업계획서를 작성하여 시·도지사의 승인을 받아야 하고, 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 시·도지사에게 체육시설업의 등록을 하여야 한다(법 제12조, 제19조). 따라서 골프장업을 하는 데 있어서는 이러한 사업계획의 승인과 등록이 반드시 필요하다(이하에서는 이를 통틀어 ‘인허가권’이라 한다). 그런데 시·도지사는 국토의 효율적 이용, 지역 간 균형 개발, 재해 방지, 자연환경보전 및 체육시설업의 건전한 육성 등 공공복리를 위하여 필요하면 골프장에 대한 사업계획의 승인을 제한할 수 있다(법 제13조). 따라서 골프장 사업의 인허가를 받는 데에는 각종 제한이 있고 상당한 시일이 소요된다. 또한 골프장 부지나 시설을 취득하더라도 인허가권이 없으면 골프장 영업을 할 수 없고 회원 모집도 할 수 없다(법 제17조). 이런 이유로 골프장의 경우 그 부지나 시설 외에 인허가권 자체가 상당한 경제적 가치를 가지고 있다. 한편 골프장 사업자는 골프장이 완성되지 않은 공사 진행 단계에서도 회원 모집을 하여 그 수입금을 골프장 건설에 투자할 수 있고, 골프장 개장 후 운영 중에도 시·도지사 등에게 회원모집계획서를 작성·제출하고 추가로 회원을 모집하여 그 수입금을 활용할 수 있다(법 제17조). 회원제 골프장의 대부분은 골프장 건설 또는 개보수에 소요되는 비용을 회원 모집을 통하여 조달하는 것이 일반적인 현실이다. 따라서 골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 화체되어 있다고 볼 수 있다. 나. 여기서 체육시설법 제27조 제2항과 같은 규정이 마련되기 이전의 상황을 살펴본다. 그 당시에는 부동산 경매 등의 절차에서 골프장 부지와 클럽하우스 등 골프장의 물적 시설을 취득하더라도 인허가권이 당연히 수반하여 승계되지 않고 종전 사업자에게 그대로 남아 있었고, 낙찰자는 골프장의 물적 시설을 인수하고도 인허가권이 없기 때문에 그대로는 골프장 사업의 추진이나 운영을 할 수 없었다. 그래서 물적 기반을 상실하여 빈껍데기뿐인 인허가권을 다시 막대한 금액을 주고 종전 사업자로부터 별도로 취득하여야만 하였다. 그 결과 골프장 사업부지에 대한 낙찰금액이 저감되어 채권자들의 손실로 이어지고 결국 물적 기반을 상실한 종전 사업자의 주머니만 채워주는 결과가 되었다. 한편 골프장 회원들은 골프장 이용관계가 채권적 관계라는 법리에 따라 골프장 사업자가 변경되면 회원으로서의 지위와 권리를 주장할 수 없었다. 회원제 골프장의 회원들은 적지 않은 금액의 입회금을 지급함으로써 골프장 건설의 경제적 비용을 분담하고도 사업자가 변경되는 경우 법적으로 전혀 보호를 받지 못하여 다수의 피해자가 속출하는 사회적 문제를 일으키게 되었다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 체육시설법 제27조 제2항과 같은 규정을 마련하게 되었다. 즉 골프장과 같은 체육시설을 운영하는 데 필요한 체육필수시설을 인수한 경우 그에 따라 인허가권도 별도의 양도양수절차 없이 종전 사업자로부터 체육필수시설 인수자에게 당연승계 되도록 하는 한편 종전 사업자와 회원 간에 약정한 사항도 당연승계 되도록 하였다. 이렇게 함으로써 필수시설 인수자로 하여금 종전 사업자로부터 인허가권을 양도받거나 새로 인허가 절차를 밟아야 하는 부담과 비용을 덜어주고 그대신 기존 회원들에 대한 의무를 승계하도록 한 것이다. 다. 이러한 입법적 배경을 염두에 두고 체육시설법 제27조를 살펴본다. 체육시설법 제27조 제1항은 체육시설업자의 사망, 영업양도, 법인 합병의 경우에 관하여 규정하고 있다. 위의 사유들은 이른바 권리·의무의 포괄적 승계가 일어나는 법률요건의 대표적인 경우이다. 이러한 경우에는 종전 체육시설업자의 권리·의무 일체가 포괄적으로 상속인, 영업양수인, 합병법인(존속법인 또는 신설법인)에게 그대로 이전된다. 한편 체육시설업에 대한 인허가는 체육시설이라는 물적 시설을 대상으로 이루어지는 대물적 성격이 크다. 따라서 제1항은 이와 같이 체육시설의 물적 시설을 포함한 종전 사업자의 권리·의무 일체가 법률상 당연히 포괄적으로 이전되는 경우에 공법상의 권리인 인허가권과 사법상의 의무인 회원과의 약정사항도 그대로 승계된다는 것을 주의적으로 확인하는 규정이다. 그런데 이에 더하여 제2항을 둔 취지는 앞서 입법 배경에서 보았듯이 법률상 권리·의무의 포괄적 이전이 일어나는 제1항의 경우가 아니더라도 체육시설업을 추진 또는 운영하는 데 있어서 필수적인 시설을 인수 확보한 경우에는 제1항과 마찬가지로 별도로 인허가를 새로 받을 필요 없이 종전 사업자가 가지고 있던 인허가에 따른 권리·의무를 승계하여 체육시설업을 계속할 수 있도록 하는 한편 회원과의 약정사항도 승계되도록 하는 데 있다. 이들 절차에 위와 같은 법률상 효과를 부여한 이유는 절차 그 자체를 중요시해서가 아니라 이들 절차에 의하여 통상 체육시설의 물적 기반이 되는 체육필수시설 인수자의 변동이 일어나기 때문이다. 체육시설법 제27조 제2항은 제1항을 준용하는 경우로서, ‘1. 민사집행법에 따른 경매 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 환가 3. 국세징수법, 관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각’을 규정하고, 제4호로 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차를 규정하고 있다. 위 제1호 내지 제3호는 각 절차의 법률적 공통점을 중시하여 규정하였다기보다는 그 기능이나 효과 면에 착안하여 규정한 것으로 보아야 한다. 왜냐하면, 제2항의 핵심 내용은 체육필수시설이 이전되는 경우에는 제1항과 마찬가지로 인허가권 및 회원에 대한 의무도 당연승계 되도록 하려는 데 있기 때문이다. 제1호 내지 제3호의 경매, 환가, 공매가 제1항의 상속, 영업양도, 합병과 그 법적 성격이 유사하기 때문에 그렇게 규정한 것이 아니다. 또한 제1호 내지 제3호의 경매, 환가, 공매 상호 간에도 그 제도의 취지나 절차에 있어서 유사점도 있고 차이점도 있어서 이들 절차의 성격을 반드시 통일적으로 이해하기도 어렵다. 오히려 제1호 내지 제3호가 정하고 있는 경매, 환가, 공매는 채무자 즉 종전 체육시설업자의 의사에 불구하고 채권회수를 위한 강제적 환가절차로서 그에 의하여 체육필수시설이 이전되는 대표적인 경우에 착안하여 이를 열거한 것으로 보아야 한다. 입법자는 이에 그치지 않고 나아가 제1호 내지 제3호에 열거하지 않았어도 그 밖에 이에 준하여 체육필수시설의 이전이 일어날 수 있는 환가절차까지 망라하기 위하여 제4호를 두었다고 보아야 한다. 따라서 제4호의 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라 함은 절차의 기능적 측면에 방점을 두어 ‘채무자의 의사에 불구하고 체육필수시설의 이전이 일어나는 환가절차’를 의미하는 것으로 새겨야 한다. 따라서 제4호의 절차를 제1호 내지 제3호에 열거된 각 절차의 법률적, 제도적 성질과 공통성이 있는 절차로 엄격히 한정해서 해석할 일은 아니다. 그렇게 해석하면 이 조항의 핵심 취지에서 빗나가게 된다. 라. 이제 이 사건 담보신탁에 관하여 본다. 채권담보를 목적으로 신탁을 설정하는 것과 저당권을 설정하는 것은 법률적 성질이 분명히 다르다. 저당권에 기한 경매절차와 담보신탁계약에 기한 신탁재산의 공매절차 상호 간에도 유사점과 차이점이 각각 있다. 그러나 환가절차라는 기능적 측면에서 보면 크게 다르지 않다. 채권담보라는 동일한 목적, 신탁에서의 도산격리 효과와 저당권에서의 우선변제권, 채무불이행 시 채무자 의사에 불구하고 환가절차가 진행되는 점, 어느 경우나 골프장 부지와 클럽하우스 등 체육필수시설을 대개 일괄하여 담보로 제공하는 점, 감정평가를 거치고 원칙적으로 경쟁에 의하여 인수자가 결정되는 점(공매절차에서의 유찰 후 이루어지는 수의계약은 공매의 연장으로 볼 수 있다), 매각이 이루어지면 골프장 체육필수시설 소유자의 변동이 일어나는 점 등 그 기능과 효과 면에서 보면 크게 다르다고 할 수 없다. 따라서 신탁재산의 공매를 위 제1호 내지 제3호의 절차에 준하는 절차로 보아도 무방하다. 체육시설법 제27조 제2항은 체육시설의 필수시설 인수자에게 사업인허가권의 당연승계라는 혜택을 주는 한편 회원에 대한 의무도 당연승계하도록 하여 다수의 회원을 보호하고자 하는 데에 입법 취지가 있다. 그렇다면 제4호에 대하여 이러한 입법 취지를 가급적 살리는 방향으로 해석해야 하고, 이를 좁게 해석함으로써 회원보호에 허점이 생기게 할 필요는 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희 |
대법원은 피고 회사가 입회금반환채무를 승계한다고 보아 원심판결을 파기환송하였다. 이에 대해서는 대법관 조희대, 권순일, 이기택, 민유숙, 이동원의 반대의견이 있었고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 김재형, 조재연의 보충의견이 있었다.
각 의견의 요지와 근거를 정리하면 다음과 같다.
[다수의견]
다수의견의 요지는 다음과 같다.
체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따
라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “민사집행법에 따른 경매”, 제2호로 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’)에 의한 환가”, 제3호로 “국세징수법·관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”(강조는 필자, 이하 같음)를 명시하고 있다. 이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 한편 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 문제이다. 이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다.
다수의견은 다음과 같은 근거를 들고 있다.
① 체육필수시설이 일괄하여 인수인에게 이전되는 경우 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 보는 것이 법률의 목적에 부합한다. 체육시설법 제27조는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 체육시설업자에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의변동에도 불구하고 유지하게 하려는 취지와 함께, 체육시설업자와 이용관계를 맺
은 다수 회원의 이익을 보호하기 위하여 일반적인 영업양도4)나 경매 절차 등5)에 대한 특례를 인정한 것이다. 담보신탁계약에 따른 공매는 체육필수시설을 포괄적으로 이전한다는 점에서 체육시설법상의 영업양도와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약의 경우에도 공매로 체육필수시설이 이전되는 경우와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다.
| 4) 체육시설법 제27조 제1항에서 권리·의무의 승계를 규정하고 있다. 5) 체육시설법 제27조 제2항에서 권리·의무의 승계를 규정하고 있다. |
② 담보신탁에 따른 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 이전된 경우에도 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 문언해석에 부합한다.
③ 다수의견은 입법자의 의사에도 부합한다. 체육시설법 제27조 제1항, 제2항에 관한 입법과정이나 입법자료를 보면, 체육필수시설이 영업양도, 경매나 이와 유사한 방식으로 이전되는 때에는 체육시설의 회원을 보호하기 위하여 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하고자 하였던 것으로 볼 수 있다.
④ 담보신탁의 기능에 비추어도 다수의견이 타당하다.
- 담보신탁에 따른 공매는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과 다음과 같은 점에서 본질적으로 유사하다. ⓐ 채권자의 채권을 변제하기 위해서 채무자의 의사와 무관하게 채무자의 재산을 처분하는 강제적이거나 비자발적인 환가절차이다. ⓑ 법원의 감독이나 허가를 받거나 법원 또는 관청이 절차를 주관하는 등 당사자들의
의사만으로 절차의 진행이 좌우되는 것은 아니다. ⓒ 우선적으로 불특정 다수를 대상으로 한 공개경쟁입찰방식 등을 거친다. ⓓ 일정한 요건 아래에 임의매각이나 수의계약 방식에 의한 처분도 허용된다(채무자회생법 제492조, 제496조에 따른 임의매각, 국세징수법 제62조에 따른 수의계약, 관세법 제210조 제3항에 따른 수의
계약, 지방세징수법 제72조에 따른 수의계약).
- 또한 담보신탁은 소유권 등 권리이전형 담보의 일종인 ‘양도담보’와 유사한 측면이 있다. 대출금 채무를 담보하기 위하여 체육필수시설에 대해 양도담보나 가등기가 설정된 경우 그 양도담보나 가등기담보가 실행될 때 체육시설법 제27조 제2항 제1호나 제4호가 적용될 여지가 있는데, 그렇다면 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약도 양도담보의 실행과 마찬가지로 체육시설법 제27조 제2항이 적용될 수 있다.
- 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약은 법원이나 금융위원회의 감독을 받는다는 점에서 일반적인 매매와 다르다.
- 채무자회생법에 따른 파산관재인에 의한 환가와 담보신탁을 근거로 한 수탁자에 의한 수의계약은 그 절차와 방식 등 여러 면에서 유사하므로, 위 두 절차에 대한 체육시설법 제27조 제2항의 적용 여부가 달라져서 안 된다.
⑤ 이익형량의 관점에서도 다수의견이 타당하다. 담보신탁에 따른 환가의 경우에도 회원들의 보호필요성은 존재한다. 또한 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하
는 절차에 포함된다고 해석하더라도, 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 체육시설에 담보신탁을 설정하는 이유 중 하나는 위탁자인 체육시설업자가 도산상태에 빠진 경우에도 이른바 도산격리 효과에 따라 수탁자와 수익자를 보호하기 위해 일반채권자들이 신탁재산에 대해 채권 행사
를 할 수 없도록 하는 것이다. 그러나 담보신탁의 도산격리 효과를 부분적으로 수정해서라도 회원들의 권익 보호라는 체육시설법 제27조의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다.
[대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견]
반대의견의 요지와 근거는 다음과 같다.
담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에
준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다.
① 담보신탁을 근거로 한 매매는 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 성격을 달리한다.
② 채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석
이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다.
③ 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연
스럽다.
④ 담보신탁된 재산의 매매에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합한다. 입법 과정에서 논의가 있었다 하더라도 법률 조항으로 규정하지 않았다면, 그 논의의 타당성 유무에도 불구하고 결국, 법률 조항으로 규정하지 않은 영역의 문제는 법률의 적용대상에서 배제한다는 입법자의 의사
가 표현된 것으로 보아야 한다.
⑤ 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에는 ‘거래 안전의 도모’도 포함되므로,6) 위 조항은 문언 그 자체로 엄격하게 해석하여야 한다.
| 6) 그러나 이러한 주장이 타당한지는 의문이다. 필자가 인터넷을 통해 확인할 수 있는 입법자료상으로는 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지(보다 정확히 표현하면 구 체육시설법 제30조 제2항의 입법 취지)에 거래 안전의 도모는 포함되어 있지 않다. |
⑥ 거래당사자들의 예측가능성 확보라는 점에서도 반대의견이 타당하다. 다수의견에 따르면, 당사자가 선택한 어떠한 매각 절차가 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 어느 정도로 얼마만큼이나 유사해야 하는지, 그래서 같은 항 제4호에 해당하여 그 매각 절차로 입회금반환채무가 승계되는지를 전혀 예측할 수 없다.
⑦ 담보신탁의 특성 등을 고려하면, 다수의견은 신탁재산의 매매를 통해 체육필수시설을 취득한 제3자에게 신탁재산과 절연된 위탁자의 부담을 곧바로 전가해 버리는 결과를 낳으므로 부당하다. 신탁재산은 위탁자의 재산과 분리되고 그 소유자인 수탁자의 고유재산과도 독립되어, 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 개
시되는 때에도 수익자의 지위 또는 신탁재산에 대한 담보권은 영향을 받지 않는다. 따라서 독립한 신탁재산에 대해 담보물권을 설정하거나 수익권을 취득한 채권자는 담보제공자의 도산위험으로부터 절연된 강력한 담보를 취득할 수 있다. 그런데도 우선수익권의 가치를 평가하면서 위탁자가 회원들에 대하여 부담하는 입회금반환채무까지 당연히 고려하여야 한다면, 위탁자의 신용상 위험으로부터 신탁재산을 분리하고자 하는 신탁제도의 취지에 정면으로 반할 수 있다.
⑧ 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자 등이 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 입회금으로써 경제적 가치가 증가된 체육시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다’고 주장
한다. 그러나 담보신탁계약의 체결이 회원들을 비롯한 이해관계인을 해하는 사해신탁에 해당하는 때에는 신탁법 제8조에 따라 사해신탁을 이유로 취소와 원상회복을 구할 방법이 따로 마련되어 있다. 다수의견은 ‘체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 이들 담보권을 실행할 수 있는데, 이러한 절차가 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다’고 주장한다. 그러나 양도담보나 가등기담보의 실행이 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다는 근거를 찾기 어렵다.
⑨ 다수의견을 따른다면 사회경제적으로 바람직하지 못한 결과가 발생한다. 다수의견을 따른다면, 골프장 체육필수시설에 대한 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 매수 의사를 가진 자들로서는 입회금반환채무의 승계를 고려하여 위 골프장의 자산 가치를 평가하게 되는데, 통상 그 자산 가치가 떨어지게 되고 경우에 따라 ‘0’에 수렴하는 경우도 발생할 수 있다. 다수의견을 따라 회원들의 이익만을 도모하는 결과, 골프장 체육필수시설에 대한 매각 자체가 어려워지고, 매각이 이루어지지 아니한 채 시간만 경과하게 되어 해당 골프장을 둘러싸고 얽혀 있는 채권자들의 경제적 이해관계가 사적 영역에서는 해결할 방법이 없게 됨으로써 회생이나
파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이다.
[다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견]
다수의견에 대한 대법관 김소영, 김재형의 보충의견은 주로 반대의견에 대한 재반박을 하고 있다.
① 반대의견은 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다고 주장한다. 그러나 이는 문리해석의 범위를 벗어나서 전형적인 목적론적 축소해석에 해당한다. 반대
의견이 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되는 근거로 들고 있는 것은 같은 항에서 명시적으로 정하고 있는 문언이 아니다. 반대의견의 이러한 주장은 법률 조항에서 명시하지 않은 내용을 추가함으로써 그 적용을 배제하는 방향으로 이루어지는 해석이다. 이는 엄밀한 의미에서 문리해석이라기보다는 목적론적 해석이
라고 보아야 한다.
② 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와는 법적 성격이 다르다고 주장한다. 이는 체육시설법 제27조 제2항에서 열거한 절차가 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약과 달리 법률에서 정한 절차라는 점을 근거로 하고 있다. 그러나 법률에서 정한 절차라는 것과 그 절차 법적 성질은 별다른 관계가 없을 뿐만 아니라, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 민사집행법에 따른 경매나 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 등과 본질적으로 다르다 볼 수도 없다.
③ 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합하고 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘어 입법작용에 이른다고 주장한다. 그러나 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 ‘준하는 절차’라는 포괄적 용어를 사용하였으므로 입법자의 의사는 이와
같은 개방적이고 포괄적인 입법 형식에 투영되어 있다고 보아야 한다.
④ 반대의견은 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에 ‘거래 안전의 도모’도 포함됨을 이유로 위 조항을 엄격하게 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용한다고 하더라도 거래 안전을 해한다고 볼 수 없다. 예를 들어 골프장 시설을 매수하려는 자
는 회원권과 입회금반환채무 등의 존재를 충분히 예상할 수 있다. 또한 체육시설법령에서 회원모집의 방법, 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등을 규정하고 있으므로 회원을 모집한 체육시설업의 체육필수시설을 인수하려는 자는 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계되는 회원규모 등을 얼마든지 예측할 수 있다.
⑤ 반대의견은 다수의견이 회원들의 이익만을 도모하는 결과 골프장 운영 회사의 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이라고 주장한다. 그러나 채무초과 상태에 빠진 회사를 둘러싼 채권자들의 이해관계는 회생이나 파산절차를 통해서 해결하는 것이 우리 법체계에 부합하는 정상적인 방식이다.
[다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견]
다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견은 ① 회원제골프장을 둘러싼 당사자들의 이익상황과 ② 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지를 분석하면서 다음과 같은 이유를 들어 다수의견을 정당화하고 있다.
골프장 사업자는 골프장이 완성되지 않은 공사 진행 단계에서도 회원 모집을 하여 그 수입금을 골프장 건설에 투자할 수 있고, 골프장 개장 후 운영 중에도 시·도지사 등에게 회원모집계획서를 작성·제출하고 추가로 회원을 모집하여 그 수입금을 활용할 수 있다(체육시설법 제17조). 회원제 골프장의 대부분은 골프장 건설 또는 개보수에 소요되는 비용을 회원 모집을 통하여 조달하는 것이 일반적인 현실 이다. 따라서 골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 화체되어 있다.
체육시설법 제27조 제2항은 체육필수시설 인수자로 하여금 종전 사업자로부터 인허가권을 양도받거나 새로 인허가 절차를 밟아야 하는 부담과 비용을 덜어주고, 그대신 기존 회원들에 대한 의무를 승계하도록 하려고 마련된 것이다. 이러한 조항이 없다면 골프장 사업부지 낙찰자는 인허가권을 별도로 취득해야 하므로 결국, 골프장 사업부지에 대한 낙찰금액이 저감되어 채권자들의 손실로 이어지고, 적지 않은 금액의 입회금을 지급함으로써 골프장 건설의 경제적 비용을 분담한 회원제 골프장의 회원들은 사업자가 변경되는 경우 법적으로 전혀 보호를 받지 못하게 된다.
체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호는 각 절차의 법률적 공통점을 중시하여 규정하였다기보다는 그 기능이나 효과 면에 착안하여 규정한 것으로 보아야 한다. 왜냐하면, 제2항의 핵심 내용은 체육필수시설이 이전되는 경우에는 제1항과 마찬가지로 인허가권 및 회원에 대한 의무도 당연승계 되도록 하려는 데 있기 때
문이다. 따라서 제4호의 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라 함은 절차의 기능적 측면에 방점을 두어 ‘채무자의 의사에 불구하고 체육필수시설의 이전이 일어나는 환가절차’를 의미하는 것으로 새겨야 하고, 제4호의 절차를 제1호 내지 제3호에 열거된 각 절차의 법률적, 제도적 성질과 공통성이 있는 절차로
엄격히 한정해서 해석할 일은 아니다. 그렇게 해석하면 이 조항의 핵심 취지에서 빗나가게 된다.
[연 구]
Ⅰ. 들어가며
대상판결의 논점은 담보신탁에 따른 신탁목적물 매각시 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되어 매수인이 매도인의 권리·의무를 승계하는지 여부이다. 비교적 간단해 보이는 이 논점에 관하여 종래 팽팽한 견해 대립이 있었고, 대법원 판례의 입장은 분명하지 않았다. 대상판결은 이에 관한 논란을 종식시키고 거래계의
불명확성을 제거하였다는 점에서 의의가 크고, 검토의 가치가 있다. 또한 대상판결의 논점은 ① 회원제 골프장이 회생절차에 들어간 경우 법률관계, ② 담보신탁의 법적 성격 및 회생절차상 지위, ③ ‘대항력’과 ‘우선변제권’이라는 민법상 개념이 도산절차에서 어떠한 의미를 갖는지, ④ 법해석론과 입법론 사이의 관계 등과도 밀접한 관련이 있다. 대상판결에서 대법관들이 벌인 치열한 논리적 쟁투(爭鬪)는 그 자체로 음미할 가치가 있을 뿐만 아니라, 위와 같은 인접 또는 관련문제까지 같이 염두에 두고 검토할 필요가 있다고 생각한다. 이 글에서는 이러한 문제들에 관하여 고민해본다.
Ⅱ. 문제의 배경
우리나라 회원제 골프장7)의 특징으로 대체로 다음과 같은 점이 지적된다.8) 골프장 사업자는 적은 자본으로 사업을 시작한다. 즉, 최초 자본금으로 토지계약금을 지불하고 토지사용승낙서를 받은 뒤 이를 가지고 제2금융권 대출을 받고, 이후 시공사를 선정해 다시 제1금융권 대출로 전환하며, 공사가 30% 내외로 진행되면
회원권을 미리 분양하여 이를 가지고 토지대금과 공사비를 지급한다. 따라서 대부분의 회원제 골프장은 입회금반환채권 만기에 돌려 줄 입회금을 실제로 갖고 있지 않다. 체육시설법에 따라 회원9)에 대한 채무가 승계되지 않으면 회원들은 입회금을 돌려받지 못할 가능성이 크다.
| 7) 골프장은 그 영업을 위해 등록이 필요한 체육시설의 일종으로서 회원제 골프장과 대중 골프장으로 나누어진다(체육시설법 제10조 제1항 제1호, 동법 시행령 제7조 제1항). 회원제 골프장은 사단법인형, 주주형, 예탁형 등 다양한 형태로 존재한다. 그중 대다수를 차지하는 유형은 예탁형 회원제 골프장이다. 예탁형은 골프장 운영자와 회원이 입회계약을 체결하고, 회원이 골프장 운영자에게 입회금을 예탁한 뒤 골프장을 이용하는 형태이다. 회원은 입회계약이 종료되면 골프장 운영자에 대하여 입회금반환채권을 갖는다. 8) 나청, “회원제 골프장 회생사건의 실무상 쟁점 정리”, 도산법연구회 2018. 8. 월례회 발표문, 4~5 (http://dosanbub.org/conference?bc_seq=2&b_cate=&method=view&page=1&b_seq=84&search_key=&search_word=에서 검색가능. 최종검색일 2019. 1. 30). 9) 회원은 “체육시설업자의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자(제12조에 따른 사업계획 승인을 받은 자를 포함한다)와 약정한 자”를 말한다(체육시설법 제2조 제4호). 판례는 체육시설법상 회원은 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자를 의미하고, 단순히 담보 목적으로 회원권을 받은 자는 여기에 해당하지 않는다고 한다. 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 등. |
한편 골프장 사업자는 입회금뿐만 아니라 대출로도 사업자금을 마련한다. 사업자는 이러한 대출을 받기 위해 골프장 부지와 시설 등 부동산을 담보로 제공한다.
물적담보 제공 방식으로 저당권 설정보다 담보신탁이 선호된다.10) 담보신탁이 선호되는 주된 이유는 - 설정비용이 저렴하고 매각절차가 효율적인 점 등도 있지만 -판례가 인정하는 담보신탁의 도산격리효과 때문이다. 저당권자는 채무자가 회생절차에 들어가면 회생담보권자가 되어 회생절차에 참가할 수 있을 뿐이고(채무자회생법 제141조) 회생절차와 무관하게 자신의 담보권을 자유롭게 실행할 수는 없다. 그러나 담보신탁의 경우 담보목적물은 수탁자의 재산이지 회생재단에 포함되는 것이 아니므로 신탁수익자가 자유롭게 우선수익권을 실행할 수 있다.11)
| 10) 박종수, “신탁재산의 공매와 체육시설업의 승계 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결을 중심으로”, 법조 704(2015), 253에 따르면 2014년 기준으로 전국 230개 회원제 골프장 중 31.7%에 해당하는 73개 골프장이 자금조달수단으로 담보신탁을 활용하였다고 한다. 11) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결, 대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다47327 판결. 그러나 이러한 판례의 입장에 대해서는 근본적인 재검토가 필요하다고 생각한다. 우선 윤진수, “담보신탁의 도산절연론 비판”, 비교사법 25-2(2018), 697 이하; 정소민, “담보신탁의 법리에 관한 비판적 고찰”, 선진상사법률연구 85(2019), 87 이하 참조 |
| 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 [근저당권말소등][공2001.9.1.(137),1854] 【판시사항】 채무담보를 위하여 자기소유의 부동산을 수탁자에게 수탁하고 그 수익권을 채권자에게 부여한 신탁자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우, 채권자가 가지는 신탁부동산에 대한 수익권이 정리계획의 영향을 받는지 여부(소극) 【판결요지】 신탁법상의 신탁은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하므로, 신탁자가 어음거래약정상의 채무에 대한 담보를 위하여 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 담보신탁용 부동산관리·처분신탁계약을 체결하고 채권자에게 신탁원본 우선수익권을 부여하고서, 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다면, 위탁자의 신탁에 의하여 신탁부동산의 소유권은 수탁자에게 귀속되었다고 할 것이고, 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 가지는 신탁부동산에 대한 수익권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 수익권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 【참조조문】 회사정리법 제240조 제2항, 신탁법 제1조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다40321 판결(공1995상, 1132) 【전 문】 【원고,피상고인】 정리회사 신원종합개발 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 박수근 외 4인) 【피고,상고인】 엘지투자증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 이승규) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 22. 선고 2000나34855 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이고, 다만 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 모든 채무를 포괄적으로 포함하는 것으로 기재한 경우에, 당해 근저당권설정계약의 체결 경위나 거래 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보 확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 일반적인 거래 관례에 어긋난다고 보이고 당사자의 의사는 특정한 계속적 거래나 일정한 종류의 거래로 인하여 발생하는 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는, 그 계약서의 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과하므로 그에 구속되지 말고 구체적인 당사자의 의사를 밝혀 그 피담보채무의 범위를 확정하여야 함은 물론이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 1997. 5. 28. 선고 96다9508 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 백마건설 주식회사(이하 '원고 백마건설'이라고 한다) 소유의 원심 판시 각 아파트에 대하여 채무자, 신원종합개발 주식회사(이하 '신원종합개발'이라고 한다), 채권최고액 9억 5,000만 원으로 된 근저당권을 설정하기 위하여, 원고 백마건설과 피고 엘지투자증권 주식회사(이하 '피고 엘지투자증권'이라고 한다) 사이에 작성한 근저당권설정계약서(을 제3호증)에는, "채권자의 채무자에 대한 어음대출·어음할인·지급보증 기타의 거래로 인해 부담하는 채무·보증채무·수표채무 기타 어음상의 채무·채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 모든 비용·보험료·채무자의 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금·기타 여러 가지의 원인으로 채무자가 채권자에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 공통 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 근저당권을 설정한다."고 기재되어 있음은 사실이나, 한편 원고 백마건설은 당시 신원종합개발에 대하여 아파트 공사대금 채무 3,576,278,684원을 부담하고 있었고, 그 무렵 신원종합개발은 피고 엘지투자증권에 대하여 29억 원은 주채무자로서, 45억 원은 소외 주식회사 신원에 대한 연대보증인으로서 채무를 부담하고 있었는데, 외환위기로 인해 경기가 침체되면서 대출금 회수에 대한 불안감을 느낀 피고 엘지투자증권이 담보제공을 요구하고 이에 신원종합개발은 원고 백마건설에게 위 아파트를 담보로 제공해 달라고 요청함으로써 결국 위와 같은 근저당권이 설정되게 되었다는 것인바, 이와 같이 근저당권설정계약을 체결하게 된 경위, 설정 당시 신원종합개발이 주채무자 또는 연대보증인으로서 부담하고 있던 채무액, 그리고 원고 백마건설이 위 아파트를 신원종합개발을 위하여 담보로 제공하게 된 경위와 위 백마건설이 신원종합개발에 대하여 부담하고 있던 공사대금 채무액 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 위 근저당권설정계약을 체결하는 당사자의 의사는 채권최고액의 범위 내에서는 그 당시 신원종합개발이 주채무자로서 부담하고 있던 채무뿐만 아니라 주식회사 신원을 위한 연대보증인으로서 부담하고 있던 채무도 그 피담보채무에 포함하기로 했던 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 설사 신원종합개발의 주채무자로서의 채무가 피고 엘지투자증권의 상계로 인하여 전부 소멸하였다고 하더라도 그의 연대보증인으로서의 채무가 아직 남아 있는 이상 피담보채무는 아직 소멸하지 않았다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 연대보증인으로서의 채무는 피담보채무에 포함되지 않는다고 판단한 다음 이 사건 근저당권의 말소를 명하였으니, 원심판결에는 예문해석에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 근저당권설정계약서에 담긴 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 회사정리법 제240조 제2항에 의하면, "정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 신원종합개발은 피고 엘지투자증권과 체결한 어음거래약정상의 채무에 대한 담보를 위하여, 1998년 1월 초순경 신원종합개발 소유의 부동산에 대하여 피고 한국부동산신탁 주식회사(이하 '피고 한국부동산신탁'이라고 한다)와의 사이에 담보신탁용 부동산관리·처분신탁계약을 체결하고 피고 엘지투자증권에게 수익권리금 9억 5,000만 원의 신탁원본 우선수익권을 부여하고, 1998. 1. 13. 피고 한국부동산신탁 앞으로 원심 판시 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 위 신원종합개발은 1998. 12. 16. 회사정리절차가 개시되어 1999. 7. 21. 정리계획이 인가되었으며, 피고 엘지투자증권은 정리채권 신고기간에 신원종합개발에 대한 채권을 신고하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 아니하였다는 것이다. 그런데 신탁법상의 신탁은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하므로, 위탁자인 신원종합개발의 신탁에 의하여 이 사건 신탁부동산의 소유권은 수탁자인 피고 한국부동산신탁에게 귀속되었다고 할 것이고, 피고 엘지투자증권이 그 신탁부동산에 대하여 수익권을 가지게 된 원인이 비록 소외 신원종합개발의 신탁행위로 말미암은 것이라 하더라도, 그 수익권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고 엘지투자증권이 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 피고 엘지투자증권이 정리회사인 소외 신원종합개발에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 피고 한국부동산신탁에 대하여 가지는 위 신탁부동산에 관한 수익권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, "피고 엘지투자증권이 가지는 수익권은 신탁자인 신원종합개발이 제공한 담보라고는 할 수 있을지언정 이를 가리켜 피고 한국부동산신탁이 제공한 담보에 해당하는 것으로 볼 수 없다."고 판단하였으니, 원심판결에는 신탁법상의 신탁의 경우 신탁재산의 귀속에 관한 법리 내지는 정리계획이 영향을 미칠 수 없는 권리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 [정리채권자표기재무효확인등][공2003.7.1.(181),1452] 【판시사항】 [1] 회사정리법 제241조의 규정에 의해 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항에 따라 정리채권자 등이 보증인이나 물상보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 아니하는지 여부(적극) [2] 신탁자가 자신의 채무담보를 위하여 수탁자로 하여금 신탁부동산상에 근저당권설정등기를 경료하도록 한 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우, 정리채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 대한 담보권이나 그 피담보채권이 정리계획이나 정리채권 또는 정리담보권의 실권에 의하여 영향을 받는지 여부(소극) [3] 회사정리법 제145조 소정의 '확정판결과 동일한 효력'의 의미 [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정된 경우 관리인이 다시 부인권을 행사하여 정리채권자표기재무효확인을 구하는 등의 방법으로 채권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 회사정리법 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 같은 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 같은 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다. [2] 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다. [3] 회사정리법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다. [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다. 【참조조문】 [1] 회사정리법 제240조 제2항, 제241조[2] 회사정리법 제240조 제2항, 제241조, 신탁법 제1조 제2항[3] 회사정리법 제145조[4] 회사정리법 제78조, 제144조, 제145조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결(공2001하, 1565) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결(공2001하, 1919) [2] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결(공2003상, 478) [3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결(공1992상, 469) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 변호사 안문태) 【피고,상고인】 한국공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 최직렬) 【원심판결】 서울고법 2003. 3. 12. 선고 2002나23231 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1998. 3.경부터 주식회사 성원(이하 '성원'이라 한다)에 대하여 1,763,962,019원 상당의 물품대금채권을 보유하고 있었던 사실, 성원은 1998. 7. 15. 부도를 내어 동일자로 거래은행으로부터 지급정지처분이 내려진 사실, 피고는 그 직후인 1998. 8. 8. 위 물품대금채권의 변제를 위하여 성원으로부터 성원 소유인 이 사건 아파트 80세대에 관한 임차권(임대아파트 분양권)을 갖는 것으로 합의하고 그에 따라 위 아파트를 임대차보증금 17억 6,000만 원으로 하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 성원은 1998. 8. 10. 원고 토지신탁회사에게 이 사건 아파트 80세대를 포함하여 논산시 두마면 엄사리 282 외 1필지상에 신축한 계룡엄사 성원임대아파트 전부에 관하여 신탁(을종 부동산관리신탁)을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1998. 8. 14. 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 성원의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 17억 6,000만 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원·피고는 위 근저당권의 피담보채무를 채무자인 성원이 채권자인 피고에 대하여 기왕, 현재 부담하고 있는 채무 또는 장래 부담하게 될 단독 또는 연대채무나 보증채무, 기타 상거래로 인하여 생기는 모든 채무로 하기로 약정한 사실, 성원은 1999. 1. 8. 서울지법으로부터 회사정리절차 개시결정을 받았다가 1999. 9. 3. 회사정리절차가 진행중이었던 성원기업 주식회사(이후 광토건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '정리회사'라 한다)에 흡수합병된 사실, 이에 피고는 1999. 2. 9. 위 임대차보증금채권을 성원에 대한 정리채권으로 신고하였고 그 정리채권조사기일인 1999. 4. 1. 관리인이 이의를 하지 아니하여 그 채권은 정리채권으로 확정된 사실, 한편 피고는 성원과의 위 임대차계약에 터잡아, 1999. 9. 6. 및 같은 달 26. 대한민국(소관 : 육군참모총장)에게 이 사건 아파트 80세대를 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서 정리회사로부터 임차인 명의변경에 대한 동의를 얻지 못하면 대한민국이 위 임대차계약을 해지할 수 있도록 하는 특약을 하였는바, 정리회사의 관리인이 그 임차인 명의변경을 계속 거부하는 바람에, 위 임대차계약은 대한민국에 의하여 해지된 사실, 이에 피고는 2000. 3. 28. 정리회사의 관리인을 상대로 정리회사 측의 계약위반으로 인하여 이 사건 아파트를 대한민국에 전대하지 못함으로써 입게 된 손해의 배상을 구하는 소(인천지방법원 2000가합3824호)를 제기한 사실, 위 사건의 재판과정에서 위 관리인은 성원과 피고 사이의 이 사건 임대차계약 체결행위는 성원이 거래은행으로부터 지급정지를 당한 후에 행한 정리채권자 등을 해하는 행위라는 이유로 회사정리법 제78조 제1항 제2호의 규정에 따라 부인권을 행사하는 항변을 한 사실, 위 법원은 2000. 11. 29. 이러한 관리인의 항변을 받아들여 관리인의 부인권 행사에 따라 이 사건 임대차계약의 효력이 상실되었고 따라서 피고에게 유효한 임차권이 있음을 전제로 하는 피고의 손해배상청구를 기각하였으며 이 판결은 2000. 12. 21. 확정된 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 성원의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금채무와 물품대금채무 모두가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 해당된다고 전제하고, 그런데 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였고 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하여 성원은 위 물품대금채권에 관하여 회사정리법 제241조의 규정에 의하여 면책되었으며, 이 사건 제1심에서 제1심 공동원고인 정리회사 관리인과 피고 사이에 위 정리채권자표 기재 중 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금 부분이 무효임을 확인하는 판결이 선고됨으로써 피고의 임대차보증금 채권은 무효로 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 면책되었거나 무효로 되었다는 이유로, 피고에게 그 등기의 말소를 명하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였을 뿐 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하였다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 회사정리법(이하 '법'이라 한다) 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 등 참조). 한편, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로( 신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다고 할 것인데( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조), 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 등 참조 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 성원과 원고 사이의 이 사건 신탁계약(을종 부동산관리신탁)이 신탁법 제8조 소정의 사해신탁에 해당한다거나 또는 원고가 그 신탁계약을 해제하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁계약은 유효한 것이라고 할 것이고, 대내외적으로 이 사건 아파트에 관한 적법한 소유권을 보유하게 된 원고가 성원을 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라면, 원고는 결국 성원을 위한 물상보증인에 해당된다고 할 것이므로, 성원에 대한 회사정리절차가 개시된 후 비록 피고가 그 피담보채무인 자신의 이 사건 물품대금채권을 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 따라 원고에 대하여는 여전히 유효하게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 물품대금채권의 존재를 주장할 수 있다고 할 것이어서 이러한 피담보채권이 잔존하는 한 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 수는 없을 것이다. (2) 한편, 법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권은 그 정리채권 신고시점이나 채권조사기일인 1999. 4. 1.에 관리인 등으로부터의 이의가 없어 그 정리채권자표가 확정될 당시까지도 유효하게 성립되어 존속하고 있었던 것인데, 다만 그 이후에 피고가 제기한 관련 민사소송 진행과정에서 정리회사의 관리인이 피고의 청구에 대한 항변으로 회사정리법상 부인권을 행사하였고 이러한 항변을 그 법원이 받아들여주는 판결이 확정되는 바람에 사후적으로 그 채권의 소멸 여부가 비로소 다툼의 대상이 되었음을 알 수 있는바, 이처럼 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다고 할 것이다. 그리고 피고와 정리회사 관리인 사이의 확정판결에서 관리인의 부인권 행사가 용인되었고 더 나아가 그러한 부인권 행사로 말미암아 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금채권의 존재가 부정되어 그 부분 정리채권자표의 기재가 무효로 선언되었다고 하더라도 그러한 판결들의 효력이 그 임대차보증금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기의 말소 여부를 논하는 원고와 피고 사이의 이 사건에도 당연히 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 확정판결들에도 불구하고 원·피고 사이의 이 사건 근저당권말소청구사건에서 관리인의 부인권 행사의 적법성과 이 사건 임대차보증금채권에 관한 정리채권자표 기재의 효력 등을 따져보아 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권의 존부에 관하여 더 심리를 하였어야 할 것이고, 만일 그러한 부인권 행사의 효력을 인정할 수 없는 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 임대차보증금채권 역시 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 유효하게 존속하고 있다고 볼 수밖에는 없을 것이다. (3) 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이라는 피고의 이 사건 물품대금채권과 임대차보증금채권은 원고와 피고 사이에서는 다른 특별한 사정이 없는 한 모두 유효하게 존재하고 있다고 볼 여지가 있어 그 권리의 소멸이나 무효를 이유로 하여서는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명할 수 없다고 할 것임에도, 이와 결론을 달리한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 근저당권의 피담보채무의 존부 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열 |
| 대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다47327 판결 [근저당권말소등기의회복등기절차이행등][공2018상,8] 【판시사항】 [1] 채권자가 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권을 설정받은 저당부동산에 대한 소유권을 제3취득자가 채무자로부터 취득한 후에 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생계획이 위 저당권에 영향을 미치는지 여부(소극) 및 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우, 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 제3취득자에 대한 권리에 영향이 미치는지 여부(소극) [2] 신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정한 다음 그 부동산에 관하여 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐준 후에 신탁자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생계획이 위 저당권에 영향을 미치는지 여부(소극) 및 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우, 채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에 영향이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항 제2호는, 회생계획은 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있다. 이는 회생계획에 따라 채무자의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것이다. 여기서 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’란 회생채권자 등이 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보권을 말한다. 위 규정의 취지 등에 비추어 보면 채무자회생법 제251조, 제252조 제1항에 따라 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 규정이 적용되어 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다. 이는 회생절차 개시 전에 채권자가 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권을 설정받은 저당부동산에 대한 소유권을 채무자로부터 취득한 제3취득자가 있는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그 후 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채권자가 제3취득자가 취득한 부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 제3취득자에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다. [2] 신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가진다. 따라서 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다. 【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호, 제251조, 제252조 제1항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호, 제251조, 제252조 제1항, 신탁법 제2조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결(공2003하, 1452) [2] 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결(공2007상, 761) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 이영인) 【피고, 피상고인】 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 주경산업개발 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 해원 외 1인) 【피고보조참가인】 주식회사 마이네하임 【원심판결】 부산고법 2015. 7. 23. 선고 2014나3511 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 국제자산신탁 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 피고 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 주경산업개발 주식회사의 파산관재인 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 주경산업개발 주식회사의 파산관재인 피고 1 사이에 생긴 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 주경산업개발 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 주경산업개발 주식회사의 파산관재인 피고 1(이하 ‘피고 파산관재인’이라 한다)에 대한 상고이유에 관하여 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 피고 파산관재인에 대한 소가 부적법하다고 판단하였다. 즉, 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 위법하다고 주장하며 피고 파산관재인을 상대로 그 말소회복을 구하고 있으나, 이 사건 근저당권설정등기는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제24조에 따라 회생법원의 말소촉탁으로 말소되었다. 따라서 그 회복등기도 법원의 촉탁으로 이루어져야 하므로 이를 소구할 이익이 없다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 법원의 촉탁으로 말소된 등기의 회복등기 청구의 적법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고 국제자산신탁 주식회사에 대한 상고이유에 관하여 가. 채무자회생법 제250조 제2항 제2호는, 회생계획은 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있다. 이는 회생계획에 따라 채무자의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것이다. 여기서 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’라고 함은 회생채권자 등이 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보권을 말한다. 위 규정의 취지 등에 비추어 보면 채무자회생법 제251조, 제252조 제1항에 따라 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 규정이 적용되어 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 참조). 이는 회생절차 개시 전에 채권자가 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권을 설정한 저당부동산에 대한 소유권을 채무자로부터 취득한 제3취득자가 있는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그 후 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채권자가 제3취득자가 취득한 부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 제3취득자에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결 참조). 한편 신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가진다. 따라서 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주경산업개발 주식회사(이하 ‘주경산업개발’이라 한다)가 신축한 지상 15층, 지하 2층의 이 사건 아파트에 관하여 2005. 6. 23. 주경산업개발 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 주경산업개발은 원고에 대한 2억 4,000만 원의 양수금 채무를 담보하기 위하여 2005. 7. 29. 원고와 근저당권설정계약을 체결하고, 이 사건 아파트의 일부인 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. 2) 그 후 주경산업개발은 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제자산신탁’이라 한다)와 이 사건 건물을 포함한 이 사건 아파트 대부분과 그 대지를 피고 국제자산신탁에게 신탁하는 부동산 담보신탁계약을 체결하고, 2008. 6. 24. 위 아파트 및 대지에 관하여 피고 국제자산신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 창원지방법원은 2009. 11. 18. 주경산업개발에 대하여 회생절차개시결정을 하였다. 원고는 회생절차에서 대여금 원금과 이자로 각 2억 4,000만 원을 회생채권으로 신고하였고, 그중 2억 4,000만 원이 시인되어 2억 4,000만 원의 회생채권으로 확정되었다. 4) 위 법원은 2010. 7. 26. 주경산업개발의 이 사건 회생계획에 대한 인가결정을 하였다. 이 사건 회생계획의 주요 내용은, ① 이 사건 아파트 및 그 대지를 매각하여 채무 변제자금으로 사용하고, ② 회생담보권은 원금 및 개시 전 이자의 100%, 개시 후 이자 연 10%를 상환하며, ③ 회생채권은 원금 및 개시 전 이자의 18%를 상환하고, 82%를 출자전환하며, 개시 후 이자를 면제하고, ④ 회생담보권은 회생계획안에 의하여 권리변경된 회생담보권으로 종전 순위에 따라 존속하며, 회생담보권으로 인정되지 않은 담보권은 소멸한다는 것이다. 이 사건 회생계획에 대한 인가결정은 즉시항고와 재항고를 거쳐 2011. 12. 14. 확정되었다. 5) 한편 주경산업개발의 관리인이 부동산 담보신탁계약을 해지함에 따라 2011. 5. 4. 이 사건 건물에 관하여 주경산업개발 명의로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 관리인은 2013. 6. 7. 이 사건 회생계획에 따라 이 사건 아파트 및 그 대지를 매각하기 위하여 위 법원에 회생담보권으로 인정되지 않은 근저당권에 관하여 말소등기촉탁 신청을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 2013. 7. 12. 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다. 6) 위 관리인은 2013. 8. 19. 피고 보조참가인에게 이 사건 건물을 매도하였고, 이 사건 건물에 관하여 2013. 9. 10. 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기와 신탁을 원인으로 한 피고 국제자산신탁 명의의 소유권이전등기가 차례로 마쳐졌다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 주경산업개발이 그 소유의 이 사건 건물에 관하여 원고를 위하여 근저당권을 설정하고 근저당권설정등기를 마친 다음, 부동산 담보신탁계약을 체결하고 피고 국제자산신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 국제자산신탁은 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가진다. 그 후 주경산업개발에 대한 회생절차가 개시되었으므로 원고가 이 사건 건물에 대하여 갖는 근저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 이 사건 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채무자회생법 제251조, 제252조 제1항에 따라 원고의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 원고가 주경산업개발에 대하여 가지는 권리에 한하고, 피고 국제자산신탁에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다. 이는 이 사건에서 이 사건 회생계획에 대한 인가결정 후 이 사건 건물이 부동산 담보신탁계약의 해지로 다시 주경산업개발에게 소유권이 귀속되었다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 근저당권설정등기가 확정된 회생계획의 이행으로 적법하게 말소되었다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 회생계획의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 국제자산신탁에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 파산관재인에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 파산관재인 사이에 생긴 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 조희대 조재연 |
예탁형 회원제 골프장은 2000년 이후 급속하게 증가하였다. 그러나 2008년 금융위기 이후 회원권 가치의 급락에 따른 입회금 반환청구 건수의 증가, 대중제 골프장 및 스크린 골프장 증가에 따른 경쟁의 심화, 무거운 세금부담 등으로 인해 많은 회원제 골프장이 재정적 어려움을 겪고 있다.12) 그에 따라 회원제 골프장이 회
생절차에 들어가거나, 담보신탁이 실행되어 체육필수시설인 골프장 부지와 시설이 제3자에게 인수되는 일이 많아졌다. 대상판결의 사실관계는 이러한 배경하에 발생한 것이다. 담보신탁에 근거한 매각절차에서의 매수인이 매도인의 권리·의무를 승계하는지에 관하여 종래 승계긍정설13)과 승계부정설14)이 대립하여 왔다.
문화체육부와 법제처는 회원권익 보호에 초점을 맞추어 승계긍정설에 입각한 유권해석을 한 바 있다.15) 한편 대법원 판례 중 휘트니스 클럽 시설을 부동산 신탁에 기한 공매로 취득한 양수인이 휘트니스 클럽 회원계약에 따른 채무를 승계하지 않는다고 본 것이 있지만,16) 대상판결이 적절히 지적하는 것처럼 해당 사건에서 담보신탁의 위탁자는 체육시설업자가 아니었다. 대상판결은 담보신탁을 근거로 한 체육필수시설의 매매의 경우 - 공매든 수의계약이든 불문하고 - 매수인이 매도인의 권리·의무를 승계한다고 본 최초의 대법원판결이다.
| 12) 나청(주 8), 5; 이석희·임재만, “회원제 골프장 도산과 회원 권리 보호”, 부동산연구27-2(2017), 60. 13) 박종수(주 10), 268~271; 이상규, “체육시설의 신탁공매에 따른 소유권 이전과 체육시설업자의 권리•의무의 승계 여부”, 건설법무 2(2016), 90~91; 이승섭, “골프장시설에 관한 담보신탁과 골프장 회원의 권리 보호”, 법학연구 28-4(2017), 165~169. 대상판결 선고 이후 대상판결에 찬동하는 평석으로는 조건주, “골프장 부동산 공매에서 회원 계약 승계 인정 여부”, 법률신문 4652호(2018. 11.). 재판연구관의 찬성취지 평석으로는 박재억, “체육필수시설 담보신탁을 근거로 한 매각절차와 인수인의 체육시설업자 권리·의무 승계여부”, 사법 47(2019), 441~446. 14) 나청(주 8), 24~25; 김장훈·홍정호, “골프장 회생절차의 실무상 쟁점”, BFL 81(2017), 57~58. 대상판결 선고 이후 대상판결 반대의견에 찬동하는 평석으로는 최수정, “부동산담보신탁상 신탁재산 처분의 성질과 효과”, 선진상사법률연구 85(2019), 57이하. 15) 문화체육관광부, “법령 해석 회신(신탁공매)”(스포츠산업과-1333), 2016. 8. 1.; 법제처 2010. 12. 30.자 유권해석(안건번호 10-0419). 16) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결 |
Ⅲ. 관련 당사자들의 이익상황 분석
대상판결에 대한 검토에 들어가기 전에 대상판결과 같은 사실관계에서 관련 당사자들이 놓인 이익상황을 살펴보기로 한다. 크게 보면 4가지 유형의 이해관계인- 채무자(골프장 회사 겸 위탁자), 담보신탁의 수익자, 매수인, 회원 - 이 등장한다. 담보신탁에 따른 매각절차에서 매수인이 매도인의 권리·의무를 승계하는지 여부
에 따라 위 이해관계인들의 이익상황은 다음과 같이 달라질 수 있다.
1. 채무자의 경우
매수인의 입회금반환채무 승계 여부에 따라 채무자의 이해관계가 달라질 것은 없어 보인다. 매수인이 부담을 승계하고 그 대신 승계되는 부담의 범위만큼 매각가격이 낮아지는 경우와 매수인이 부담을 승계하지 않는 경우, 채무자가 담보신탁의 수익자와 회원에 대해서 부담하는 채무의 총합은 동일하기 때문이다.
그러나 현실적으로 채무자는 불승계를 선호할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.
① 입회금반환채무가 승계되지 않으면 채무자는 담보신탁을 활용하여 체육시설로부터 보다 많은 금융의 이익을 누릴 수 있다. 채무자가 재정적 위기상황에 있을 때 이러한 금융의 이익(회생자금)은 채무자의 회생에 큰 도움이 될 수 있다.17) ② 입회금반환채무가 승계된다면 체육시설의 매수인은 나타나지 않을 수 있다. 체육시
설의 매각자체가 이루어지지 못하는 상황이라면 재정적 위기상황에 놓인 채무자는 회생절차로 들어갈 수밖에 없다. 그런데 회생절차가 개시되면 금융기관으로부터 추가대출을 받는 것이 어려워지고, 기존 거래처와 거래관계를 유지하는 것도 어려워지는 것이 현실이다. 그렇기 때문에 채무자는 대체로 회생절차로 들어가는
것보다 회생절차 외부에서 기업구조조정이 이루어지는 것을 선호한다. 입회금반환채무가 승계되지 않으면 회생절차 외부의 기업구조조정이 활발히 이루어질 수 있다.
| 17) 물론 본문과 같은 주장에 대해서는, 이러한 채무자의 이익은 ‘입회금반환채무가 승계되지 않음에 따라 채무자가 회원권을 분양하여 자금을 조달함에 있어 입는 불이익’에 의해 상쇄된다는 비판이 가능하다(이 점을 예리하게 지적하여 주신 익명의 심사위원께 감사드린다). 조심스럽지만, 채무자와 회원 사이의 정보불균형, 회원권 분양계약 체결시점에서 수분양자들이 미래에 닥칠 수 있는 불이익을 충분히 고려하지 못할 가능성(낙관주의) 등을 고려할 때, 위와 같은 불이익이 상쇄된 후에도 채무자에게는 여전히 이익이 남아있을 여지가 있다고 사료된다. |
2. 담보신탁의 수익자(채권자)의 경우
매수인의 입회금반환채무 승계 여부에 따라 담보신탁의 수익자의 이해관계는 현저히 달라진다. 입회금반환채무가 승계되면 매각대금이 그만큼 감소할 것이고 따라서 신탁수익자는 감소된 매각대금에 대해서만 우선변제권을 누린다. 신탁수익자 입장에서 더 큰 문제는 담보신탁 설정 시점에서 자신이 담보신탁 목적물로부
터 확보할 수 있는 우선변제권의 범위를 예상하기 어렵다는 것이다. 매수인이 승계해야 할 입회금반환채무는 그 채무가 담보신탁 설정 전에 발생한 것에 국한되지 않고, 담보신탁 설정 후에 발생한 것도 포함하기 때문이다. 이 점에서 입회금반환채권을 갖고 있는 회원은 민법상 유치권자와 비슷한 측면이 있다. 유치권자는 목적물에 대한 매각대금에서 우선변제를 받을 권리는 없지만 목적물 매수인에 대하여 인도를 거절할 수 있으므로, 목적물 매각 시 현실적으로 유치권자의 피담보채권 액수를 고려하여 목적물의 매각대금이 감소하게 된다. 목적물에 대한 저당권이 설정된 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 유치권이 성립된 경우에도 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다.18) 유치권이 저당권의 효력을 사후적으로 침해하는 것처럼, 체육시설법에 따라 대항력을 갖게 된 입회금반환채권자로 인해 저당권이나 담보신탁의 수익권의 효력이 침해될 수 있는 것이다.
| 18) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 |
| 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
매수인이 입회금반환채무를 승계하면 채권자는 담보신탁을 활용할 유인이 줄어든다. 설령 담보신탁을 설정하더라도 위와 같은 위험을 감안하여 목적물의 담보가치를 낮게 잡을 것이다. 그에 따라 채무자가 누릴 수 있는 금융의 이익은 줄어든다. 물론 담보신탁의 수익자는 담보계약서에 채무자의 담보가치 유지의무 조항(ex. 채무자는 담보신탁 설정 후 추가로 입회금반환채무를 부담해서는 안된다는 취지의 조항, 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우 채무자에 대한 제재 조항)을 추가함으로써 채무자로 하여금 담보신탁 설정 당시 우선수익권의 가치를 유지하도록 강제할 수 있다. 그러나 이러한 약정은 계약당사자 사이에서 채권적 효력만 있을 뿐이다. 따라서 채무자가 위 약정을 위반하더라도 입회금반환채무는 모두 매수인에게 승계된다.
3. 매수인의 경우
매수인 입장에서 자신이 승계하는 부담의 범위를 사전에 정확히 알 수 있다면, 자신이 매도인의 의무를 승계하는지 여부에 따라 이해관계가 크게 달라질 것은 없어 보인다. 승계 여부 및 범위에 따라 매각대금을 조정하면 되기 때문이다. 그러나 현실적으로 매수인이 부담승계 여부에 관하여 이해관계가 없다고 단정하기 어렵다.
우선 승계하는 부담의 범위가 정확히 공시되는 것은 아니므로19) 매수인 입장에서는 승계하지 않는 경우 비해 승계하는 경우 위험을 추가로 부담하게 된다. 나아가 매수인으로서는 만약 회원들에 대한 의무를 그대로 승계해야 한다면, - 설령 그 부담만큼 공제하여 물건을 싸게 살 수 있더라도 - 담보신탁에 근거한 매각절차에 쉽사리 참가하지 않을 수 있다. 회원제 골프장보다는 대중제 골프장의 수익성이 더 좋은 것이 우리 현실이므로,20) 골프장 시설을 매수하여 사업을 하려는 자는 대중제 형태의 골프장 운영을 염두에 두고 있을 가능성이 크기 때문이다. 매도인의 종전 영업형태인 회원제 골프장을 그대로 이어받아 운영해야만 한다면, 회원제 골프장의 향후 수익 전망이 좋지 않기 때문에 매수희망자들은 매수를 꺼릴 것이다.21)
| 19) 신용락, “베네치아 CC 회원계약 승계 인정의 의미와 전망”, 법률신문 4654호(2018. 12.)에 따르면, ① 담보신탁에 따른 대출은 회원권 분양 전에 토지취득 단계에서 먼저 이루어지고, ② 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출한 후 모집방법을 달리하거나 모집상황을 제대로 보고하지 않은 경우에도 회원계약은 유효하다는 것이 판례의 입장이므로(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결), 신탁에 근거한 공매 단계에서 회원권 발행 상황을 정확히 파악할 수 없다고 한다. 또한 2000. 1. 28. 체육시설법 시행령 제17조 제3호의 개정을 통해, 공정 50% 이상인 경우에는 설치투자비 총액 한도의 제한을 받지 않고 회원모집액을 늘릴 수 있게 되어 재무상황이 악화된 골프장사업자는 회원모집계획서 제출 및 보고 없이 무기명회원권 등을 남발하면서 연명해가는 것이 현실이라고 한다. 그러나 조건주(주 13)는 “체육시설법 제17조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출, 회원모집결과의 보고 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설을 인수하려는 자는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구나 체육시설에 대한 실사 등을 통하여 필요한 정보를 확인한 뒤에 손익을 미리 계산하여 인수가격을 정할 수 있다. 이에 대법원이 체육시설법 제27조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 체육시설법 제17조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자로 제한하고 있다는 점(대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 참조)까지 감안하면, 체육필수시설의 인수자가 예측할 수 없는 손해를 입는다고 보기는 어렵다.”라고 한다. 필자의 견해로는, “회원이 대항력을 누리기 위한 필요조건으로서 공시제도”가 마련되지 않는 이상 공시의 불완전성 문제는 해소될 수 없다고 생각한다. 본문 Ⅴ. 3. 참조 20) 회원제골프장이 대중제골프장에 비해 영업이익률과 당기순이익률이 현저히 낮은 주된 이유는 적용되는 세금과 세율의 차이 때문이라고 한다. 김장훈·홍정호(주 14), 51. 21) 김장훈·홍정호(주 14), 52에 따르면 “회생절차를 신청하는 대부분의 골프장은 대중제 전환을 목표로 하고 있으며, 회원에 대한 입회금 반환채무의 권리 감축을 하지 않고도 입회금을 반환할 수 있는 재정적 여유가 있는 골프장의 상당수도 회원 모집 당시 부여한 과도한 혜택으로 인한 손실 누적 등을 이유로, 회원권을 소멸시키고 대중제골프장으로 전환을 계획하거나 실현한 사례가 나타나고 있다.”고 한다. 참고로 전국 골프장 운영현황은 다음과 같다. 김건오, “체육시설의 설치·이용에 관한 법률 일부개정법률안(이장우의원 대표발의) 검토보고”(2017), 6 참조(http://likms.assembly.go.kr/bill/bill Detail.do? billId=PRC_N1Y7H0O4O1V7I1Z6R4W1N0Z6Q0C3Q8. 최종검색일 2019. 2. 18.)  |
| 대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결 [회원권확인등][미간행] 【판시사항】 [1] 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자가 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 보호받는 회원에 포함되는지 여부(소극) [2] 회원모집에 관한 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제19조 제1항 등 관련 법령의 규정 취지 및 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원모집을 하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 않은 것이 회원계약의 효력에 영향을 주는지 여부(소극) [3] 골프장 운영을 위해 사업계획승인을 받은 회사가 공사대금 채권자들에게 골프장 회원권을 채무변제조로 양도하기로 약정하고 그들로부터 입회신청서를 제출받아 회원권을 발행하고서도 행정청에는 그 회원모집의 결과를 제때에 보고하지 않은 사안에서, 위 골프장 회원권은 공사대금채권의 변제에 갈음하여 발행된 것으로 그 회원모집의 방식과 절차에 회원모집의 효력을 부인할 만큼의 중대한 법령 위반이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행 제17조 참조), 제30조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조) [2] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호(현행 제2조 제4호 참조), 제19조(현행 제17조 참조), 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16215호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항(현행 제17조 참조), 제18조의2 제4항(현행 제18조 제3항 참조) [3] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호(현행 제2조 제4호 참조), 제19조(현행 제17조 참조), 제30조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16215호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항(현행 제17조 참조), 제18조의2 제4항(현행 제18조 제3항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다52621 판결(공2009하, 1274) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송기방 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 정귀호) 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 24. 선고 2007나99769 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제30조 제1항은 “체육시설업자가 그 영업을 양도---한 때에는 그 양수인---은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 규정하고, 제3항은 “ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정에 의하여 보호받는 회원은 구 법 제19조 등의 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 하고, 단순히 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 등 참조). 한편, 구 법 제19조 제1항은 “체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 받은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 15일 전까지 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 회원모집계획서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고, 구 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16215호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항은 체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30퍼센트 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있고, 회원은 공개로 모집하되, 결원된 회원을 보충하는 등의 경우에는 비공개로 모집할 수 있으며, 회원모집총금액은 회원모집계획서 제출 당시까지 당해 체육시설업의 사업시설 설치에 투자된 비용 중 문화체육부령이 정하는 비용의 범위 안이어야 하는 등의 제한사유를 규정하고, 같은 시행령 제18조의2 제4항은 회원모집계획서를 제출한 자는 회원모집이 완료될 때까지 모집인원 및 모집금액 등을 포함한 회원모집상황을 매 분기 말일을 기준으로 작성하여 다음달 10일까지 시·도지사에게 보고하여야 하는 등의 세부사항을 규정하고 있는바, 구 법에는 위 각 규정에 위반한 경우의 회원모집의 효력 등에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다는 점과 “회원”이란 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자와 약정한 자를 말하는 것( 구 법 제2조 제4호)이어서 이 사건과 같은 이른바 예탁금제 골프장에 있어서의 회원계약은 골프장시설업자와 회원 사이의 채권계약으로 성립하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 회원모집에 관한 위 각 규정은 골프장 등의 체육시설업자가 일정한 정도의 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권을 남발하지 못하도록 함으로써 바람직한 회원모집질서를 확립하고 골프장시설업의 건전한 육성·발전을 도모하려는 데에 그 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원을 모집하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 아니하였다고 하더라도 골프장 등의 체육시설업자와 회원 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없다고 봄이 상당하다. 그리고 회원모집약관 등에서 특별한 규정을 두고 있지 않은 한, 회원의 입회금 납입방법에는 아무런 제한이 없다고 할 것이다. 한편, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조). 2. 원심판결이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 골프클럽에 관하여 체육시설업을 영위하기 위한 사업계획승인을 받은 ○○ 레저산업 주식회사(이하 ‘ ○○ 레저’라고 한다)가 법 제19조 등의 관련 규정에 따른 회원모집계획서 및 그 변경신고에 의한 회원모집 중이던 1998. 6. 24. 공사대금 채권자들을 대표한 채권단대표들에게 이 사건 골프클럽의 회원권 230장을 채무변제조로 양도하기로 약정하였고(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 이에 따라 채권단은 위 230장의 한도 내에서 공사대금 채권자들에게 1장당 7,000만 원으로 계산하여 회원권을 배분하고 ○○ 레저는 기존에 공사대금채무의 지급을 위하여 발행한 약속어음이나 미지급확인서를 반환하는 채권자들에게 이 사건 골프클럽에 대한 골프회원권을 발행해 주기로 약정한 사실, 이에 따라 ○○ 레저로부터 이 사건 골프장공사를 도급받아 시공하였던 △△건설 주식회사의 하수급인인 소외인이 1998. 12. 11. 처인 원고의 이름으로 위 약정에서 정한 바에 따라 입회신청서를 작성, 제출하고 이 사건 회원권에 관한 회원증을 발행받은 사실, 그런데 ○○ 레저는 위와 같이 회원권을 발행하고서도 강원도지사에게는 모집된 회원이 없다고 보고하다가 피고와 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인의 승계에 관한 이 사건 양수도계약을 체결한 직후인 1999. 9. 30. 그동안 공사대금 채권자들에게 발행한 회원권을 일괄하여 회원모집의 결과로서 보고한 사실, 이 사건 골프장의 회원모집약관 등에 입회금의 납입을 일정한 방법으로 제한하는 규정은 두고 있지 않은 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 다음과 같은 사정, 즉 ○○ 레저와 채권단 사이에 체결된 회원권 230장의 양도계약서에 ‘채무변제조’로 양도한다는 뜻을 명시한 점, 만일 위 회원권이 공사대금채무의 담보조로 발행된 것이라면 이 사건 약정에서 1장당 입회금을 7,000만 원으로 확정하여 계산할 이유나 필요가 없었다고 볼 것인 점, ○○ 레저가 이 사건 약정이 있은 후의 해당 연도 결산보고서에 그만큼 공사대금채무가 감소한 것으로 적거나 회원권의 발행에 따른 입회보증금이 증가한 것으로 적지 아니하였다고 하더라도, 이는 ○○ 레저가 이 사건 약정에 따른 회원권의 발행 사실을 관할관청에 보고하지 아니하였던 것과 궤를 맞추기 위한 것으로 보이는 점, 이 사건 약정 이후에 일부 채권자들이 ○○ 레저의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하거나 이 사건 골프클럽 부지에 대한 경매절차에서 배당요구를 한 바 있다고 하더라도, 그 채권자들의 공사대금채권 중 이 사건 회원권으로도 변제되지 않은 채 남아 있는 부분도 있을 수 있어 그러한 사정만으로는 이 사건 약정이 공사대금채권의 지급을 위한 것이라고 단정하기는 어려운 점, ○○ 레저가 회원모집의 방법이나 모집상황보고 등에 관하여 법령의 규정을 일부 위배하였다고 하더라도 이 사건 회원권의 발행은 기본적으로 ○○ 레저가 제출하였던 회원모집계획서 및 그 변경신고에 따라 이루어졌고 회원모집총금액의 제한을 초과한 것은 아닌 점 등을 더하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 약정은 공사대금채권자들에 대한 채무변제를 위한 것이 아니라 그 변제에 갈음하여 이 사건 골프장의 회원권을 발행하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하고, 그에 따라 원고가 이 사건 회원권을 발행받은 이상 원고에게는 이 사건 골프장에 대하여 회원으로 입회할 의사가 있었고 공사대금채권으로 대물변제함으로써 입회금을 납입한 것으로 봄이 상당하며, 그 회원모집의 방식과 절차에 그 회원모집의 효력을 부인할 만큼의 중대한 법령 위반이 있다고 볼 수 없다고 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 이 사건 약정은 채권자들의 공사대금채권의 변제를 위한 것으로서 원고에게 이 사건 골프장의 회원으로서 입회할 의사가 있었다고 할 수 없고 입회금을 납입하였다고도 할 수 없으며 원고가 구 법 제19조의 규정에 의하여 모집된 회원에 해당하지 않는다고 단정한 끝에 피고가 원고와의 관계에서 구 법 제30조 제1항에 기하여 ○○ 레저의 회원모집계약에 따른 지위를 승계하지 아니하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 계약의 해석에 관한 법리 또는 구 법 제30조 및 제19조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성 |
| 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 [골프장회원권확인][공2004.12.1.(215),1949] 【판시사항】 [1] 구 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항의 규정 취지 [2] 구 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제1항에 정한 '체육시설업자의 영업의 양도'의 의미 및 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전단계에서의 '영업의 양도'의 의미 [3] 구 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항, 제1항에 정한 영업의 양도에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 같은 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다. [2] 구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 '체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다. [3] 골프장을 인수하려는 자가 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 낙찰자를 흡수합병한 회사로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 매수하고, 사업계획승인을 얻은 자와 사이의 양수도계약으로 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지를 양수하였다고 하더라도, 이를 두고서 구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항, 제1항에서 정한 영업의 양도에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항[2] 구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제3항[3] 구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제3항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 27인 (소송대리인 변호사 이명현) 【피고,상고인】 주식회사 청송 (소송대리인 법무법인 세진종합법률사무소 담당변호사 이병열 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 15. 선고 2003나68 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 상영개발 주식회사(이하 '상영개발'이라 한다)는 소외 1, 소외 2, 소외 3 소유인 경기 가평군 (주소 생략) 임야 1,715,293㎡(이하 '이 사건 골프장 부지'라 한다)를 비롯한 일대 임야(이 사건 골프장 부지가 전체 부지의 95.6%이고, 나머지 부지 4.4%가 상영개발의 대표이사인 소외 2 소유임)에 27홀 규모의 골프장조성사업을 하기로 하고, 1989. 12. 25.경 경기도지사로부터 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 사업계획승인을 받아, 유명산컨트리클럽이라는 명칭으로 1989.부터 1994.경까지 골프장조성공사 및 골프장회원모집을 하였다. (2) 상영개발이 골프장조성공사를 하면서 부담하게 된 채무를 갚지 못하자, 상영개발의 채권자들은 1993. 8. 23. 이 사건 골프장 부지에 설정된 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고 서울지방법원 의정부지원 93타경(사건번호 생략)호로 경매절차가 개시되어 1995. 7. 24. 이 사건 골프장 부지(골프장 부지에 건축중이던 건물과 부대시설을 포함한다.)가 주식회사 글로리산업개발에게 낙찰되었으며, 1996. 5. 13. 낙찰을 원인으로 글로리산업개발 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. (3) 임의경매 당시 이 사건 골프장 부지의 공사진행 정도는, 토목공사는 27개홀과 부대시설을 위한 석축쌓기 등이 완료된 상태였고, 건축공사인 2층 규모의 클럽하우스와 캐디숙소는 골조와 지붕 슬래브공사가 완료된 상태였으며, 잔디공사는 27홀 중 19개홀에 잔디식재를 완료하고 나머지 8개홀에 잔디식재공사를 하는 중이었고, 상수도공사는 지하수가 개발되어 27개홀까지 상수도배관작업 및 스프링쿨러시설이 되어 있었으며, 조명시설은 나이트홀 18개홀에 조명탑이 건설된 상태로서, 전체 공정의 70%가 완료된 상태였다. (4) 그 후 글로리산업개발은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었고, 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 1998. 3. 31. 회사정리계획인가결정을 받았으며, 주식회사 건영의 관리인 소외 4는 1999. 8. 20. 유명산레저산업 주식회사(1999. 6. 17. 설립되어 2000. 1. 13. 피고로 상호변경, 이하 '피고'라 한다)에게 이 사건 골프장 부지를 175억 원에 매도하여, 1999. 12. 30. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. (5) 피고는 1999. 12. 28. 상영개발과의 사이에, 상영개발이 가지고 있는 골프장사업과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함, 위 영업권은 상영개발 명의의 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 의미한다.), 상영개발의 대표이사인 소외 2 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수하고 상영개발에게 피고의 주식 40%를 제공하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였다. (6) 피고는 유명산컨트리클럽의 명칭을 리츠칼튼컨트리클럽으로 변경하고, 2000. 8.경부터 그 회원을 모집하여 이를 운영하여 오고 있다. (7) 한편, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 상영개발이 (1)항과 같이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 소정의 입회금을 내고 그 회원(정회원)으로 가입하여 회원(정회원)자격을 취득하였고, 소외 5는 2000. 1. 1. 원고 1에게 유명산컨트리클럽의 회원권을 양도한 후 2003. 7. 15. 피고에게 회원권의 양도사실 및 원고 1로의 명의개서를 요구하는 통지를 하였다. 유명산컨트리클럽의 회칙에 따르면, 회원은 상영개발이 경영하는 골프장 및 부대시설을 다른 이용자보다 우선적으로 이용할 수 있고(제19조 제1호), 회원 중 정회원의 자격은 회사가 정한 절차에 따라 양도할 수 있고, 회원권의 양도, 법인이용자명의변경 등은 소정의 절차에 따라 회사가 정한 개서료를 납입하여야 한다(제16조 제1호, 제2호)고 규정되어 있다. 나. 원심은 다음과 같이 원고들의 주위적 청구를 모두 인용하였다. (1) 위 인정 사실에 의하면, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 상영개발이 모집한 유명산컨트리클럽의 회원(정회원, 이하 '편의상 회원'이라고만 한다)으로 가입하여 그 회원자격을 취득하였으므로, 상영개발에 대하여 그 회원용 시설에 출입·이용할 수 있는 권리를 가진 유명산컨트리클럽의 기존 회원의 지위에 있다 할 것이다. (2) 사업계획승인의 승계로 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 승계되는지 여부 (가) 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되어 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제30조는 "체육시설업등의 승계"라는 제목하에 제1항에서는 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설사업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고 있고, 제3항에서는 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있다. 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 법이 정한 절차를 거쳐 회원을 모집할 수 있는데( 법 제19조), 다만 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 등록체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있다. (나) 법 제30조 제3항의 해석 위와 같이 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원 모집을 할 수 있었고, 그 단계에서 사업계획승인을 양도하여 양수인으로 하여금 그 사업을 계속하게 할 필요성이 있었음에도 1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정된 법 제10조 제1항, 제2항에서는 체육시설업을 양도·양수하거나 체육시설업을 경영하는 법인을 합병할 수 있다고만 규정하고 사업계획승인의 승계에 관하여는 아무런 규정이 없었고, 그 후 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 법이 개정되면서 비로소 법 제30조에서 "체육시설업등의 승계"란 제목하에 제3항에 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이 들어가게 되었다. 그렇다면 법 제30조의 합리적인 해석상 법 제30조 제1항은 "체육시설업의 승계"에 관한 규정이고, 제3항은 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이라고 보아야 할 것이고, 그렇게 볼 경우 법 제30조 제1항은 "사업계획승인을 얻어 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 다음 체육시설업 등록을 한 자, 즉 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 종전의 체육시설업자의 등록에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로, 법 제30조 제3항은 "사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로 해석함이 상당하며, 앞서 본 규정 내용 등에 비추어 볼 때 사업계획승인의 승계의 경우에도 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없다(즉, 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"는 그 문리적 해석상 법 제11조의 규정에 의한 시설을 모두 갖추는 것을 전제로 하는데, 사업계획승인의 승계의 경우에는 그러하지 아니한 경우가 있기 때문이다). 따라서 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도한 경우에 그것만으로 그 양수인은 법 제30조 제3항에 따라 양도인의 지위를 그대로 승계한다고 할 것이다. (다) 돌이켜 이 사건을 보건대, 상영개발이 피고에게 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 사업계획승인의 승계에 관한 법 제30조 제3항의 규정에 따라 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 그대로 승계되었다고 할 것이다(회원제 골프장업의 회원은 관계 법령에 따라 체육시설업자가 사업시설 설치에 투자한 비용 범위 내에서 이를 모집할 수 있는데, 피고는 상영개발로부터 사업계획승인을 승계받은 후 상영개발이 회원모집과 관련하여 승인받은 투자비 중 모집된 입회금을 제외한 나머지 투자비를 그대로 승계하여 리츠칼튼컨트리클럽의 회원을 모집하였고, 관할 관청인 가평군에 회원모집 결과를 보고하면서 리츠칼튼컨트리클럽의 회원명부에 유명산컨트리클럽의 기존 회원들 역시 포함시킨 점에 비추어도 그러하다). (라) 결국, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 취득하였고, 소외 5는 원고 1에게 그 회원권을 양도한 후 피고에게 위 회원권의 양도사실을 통지하고 원고 1로의 명의개서를 요구하였으므로 위 원고 명의로 명의개서가 이루어지지 아니하였다 하더라도 위 원고는 소외 5의 회원권 지위를 승계하여 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 가지게 되었다고 할 것이고, 피고가 원고들의 위 회원으로서의 지위를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다고 할 것이다. 2. 이 법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 법 제30조 제3항의 해석 (1) 법 제30조는 '체육시설업 등의 승계'라는 제목하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 규정형식과 내용, 체육시설의설치·이용에관한법률이 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되면서 비로소 법 제30조 제3항이 들어가게 된 이유가 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원을 모집할 수 있었는데, 그 단계에서도 완성 전의 체육시설을 사업계획승인과 함께 승계하는 방법으로 그 사업을 계속할 수 있도록 할 필요성이 있었기 때문이었던 점, 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인은 체육시설의 설치공사를 합법적으로 하기 위한 자격에 불과하고, 체육시설을 완성할 토지 등 물적 조직을 떠난 사업계획승인이란 의미가 없는 것으로서 체육시설과 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하는 점, 법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 법 제30조 제1항은 변동이 없으나, 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되고, 제3항은 " 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었는바, 개정법 제30조 제3항이 사업계획승인의 승계만을 전제로 한 것이라면 굳이 신설된 제2항의 규정을 준용할 필요가 없는 점에 비추어 볼 때, 개정법 제30조 제2항과 관련하여 제3항은 "완성 전의 체육시설의 필수시설을 경매, 환가 압류재산의 매각 등(이하 '경매 등'이라 한다)에 의하여 인수한 자가 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이고, 이와 마찬가지로 법 제30조 제1항과 관련하여 제3항은 사업계획승인의 승계만으로 족한 것이 아니라 "완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병을 수반하여 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이므로, 법 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다. 개정법 제30조에 제2항이 신설되고, 제3항에서 사업계획승인의 승계에 관하여 제2항을 준용하는 것으로 개정되기 이전에 있어서는 완성 전의 체육시설의 필수시설인 골프장 부지 등이 근저당권의 실행으로 경락된 경우, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리되어 낙찰자에게 귀속됨으로써 해체되어 그 일체성이 상실되었음에도 불구하고, 완성 전의 체육시설의 필수시설의 낙찰인이나 그 특정승계인이 경매와 별개의 법률행위에 의하여 종전의 사업계획승인을 승계하였다는 이유로 채권적 권리관계에 불과한 회원모집계약에 따른 양도인의 지위를 승계하는 것으로 법 제30조 제3항, 제1항을 해석하는 것은 저당권자와 낙찰인에게 예측하지 못한 손해를 부담시키는 결과를 초래한다는 점에서도 부당하다고 할 것이다. 그리고 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니함은 물론이다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조). (2) 그럼에도 불구하고, 원심은 법 제30조 제3항 소정의 사업계획승인의 승계의 경우 법 제30조 제1항에서 말하는 영업양도가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없고, 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인만을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계하는 취지라고 해석하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제30조 제3항, 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 영업양도로 볼 수 있는지 여부 피고가 완성 전의 체육시설에 관한 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전함으로써 사업계획승인의 승계가 이루어져 법 제30조 제3항, 제1항의 요건을 갖춘 것으로 인정된다면 위 법 조항이 적용된다고 할 것이므로 이에 관하여 본다. (1) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위하여는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조). 한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고( 법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자( 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다.)와 약정한 자를 말하며( 법 제2조 제4호), 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고( 법 제12조), 법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다( 법 제21조). 위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때, 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 '체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다 고 봄이 상당하다. (2) 원심 인정 사실에 의하면, 이 사건 완성 전의 체육시설 부지의 95.6%에 해당하는 이 사건 골프장 부지와 그 부대시설이 사업계획승인을 얻은 상영개발의 의사에 기하지 아니하고 근저당권자의 신청으로 개시된 경매절차에 의하여 글로리산업개발에게 낙찰되었다는 것이므로, 완성 전의 체육시설에 관한 상영개발의 영업은 낙찰 당시에 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 상영개발은 위 경매 이후에는 사업계획승인이라는 영업권을 가지고 있었을 뿐 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있었다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 글로리산업개발을 흡수합병한 건영으로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 다시 매수하는 한편, 상영개발과 사이의 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지 4.4%에 해당하는 토지를 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이를 두고서 법 제30조 제3항, 제1항에서 말하는 이전에 존재하던 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 이 사건 토지가 다른 사람에게 낙찰된 후에도 상영개발이 낙찰자와 협의하여 전체 공정의 70% 가량이 완료된 골프장 시설을 이용하여 어느 정도의 골프장 영업을 하고 있는 중에 피고와 사이의 이 사건 양수도계약에서 지상권을 포함한 일체의 영업권을 양도하였다고 하더라도, 체육시설업 등록 이전의 영업은 사업계획승인의 취소사유에 해당할 뿐만 아니라 형벌로 처벌받는 행위이고( 법 제34조 제1항 제3호, 제42조 제1항 제2호), 상영개발이 피고에게 양도하였다는 지상권이 이 사건 골프장 부지에 대한 합법적인 이용권이라고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 권리가 상영개발이 낙찰 전의 이 사건 토지에 대하여 가지고 있었던 원래의 권리와 동일하게 볼 수 있는 것이 아닌 이상, 그러한 권리에 기한 사업 또는 영업의 형태는 당초 사업계획승인을 받은 원래의 사업 또는 영업의 형태와는 별개의 것이라 할 것이므로, 지상권의 양도가 포함되어 있었다고 하여 이 사건 양수도계약을 법 제30조 제3항, 제1항이 정한 영업의 양도에 해당한다고 볼 수도 없다. (3) 그렇다면 피고가 이 사건 토지를 낙찰자로부터 매수하고 이와는 별도로 상영개발로부터 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장 부지 4.4%와 골프장사업과 관련된 사업계획승인 등 영업권 등을 양수하였다고 하더라도 법 제30조 제3항, 제1항을 적용할 수는 없다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 |
다만 매도인의 의무를 승계하는 매수인은 골프장 영업에 관하여 별도로 인허가를 받는 등의 절차를 거치지 않아도 되는 장점을 누린다. 이러한 장점은 매수인이 독자적으로 허가를 받기까지 시간과 비용이 많이 들고, 허가를 받을지 여부가 불확실할수록 더 두드러질 것이다. 가령 매수인이 매도인의 의무를 승계하지 않지만
인허가를 담당하는 행정관청에서 종전 회원들의 민원 등을 이유로 회원들에 대한 충분한 권리구제가 이루어지기 전까지 매수인에게 골프장 운영과 관련한 인허가를 내주지 않는다면(이러한 행정청의 행위가 위법인지 여부는 별론으로 하고), 매수인 입장에서는 차라리 의무승계와 함께 매도인의 인허가권도 일괄하여 이전받는 것을 선호할 수 있다. 행정청의 인허가 거부 또는 지연으로 인한 위험이 없으므로 매수인은 신속하게 골프장 영업을 계속할 수 있기 때문이다.
4. 회원의 경우
입회금반환채무가 승계되지 않는다면 회원들은 자력(資力)이 없는 경우가 보통인 채무자에 대하여 일반채권자의 지위에 놓이게 된다. 신탁재산의 매각대금은 신탁수익자인 채권자에 대한 채무변제에 우선적으로 사용될 것이고, 변제 및 비용공제 후 잔존 매각대금이 있다면 채무자(위탁자)에게 반환되어 채무자(위탁자)에 대
한 일반채권자들의 책임재산에 포함될 것이다. 회원들이 이러한 채무자의 책임재산을 통해 입회금을 돌려받을 가능성은 희박하다.
입회금반환채무가 승계된다면 회원들은 오로지 매수인에 대해서만 회원으로서의 권리를 주장할 수 있다(따라서 회원들은 주택임대차에서 대항력을 갖춘 임차인과 비슷한 법적 지위에 있다고 말할 수도 있다).22) 매수인은 매도인에 비해 자력(資力)이 충분할 가능성이 많다. 또한 채무 승계를 예정한 매수인이라면 매매목적물 가액에서 자신이 승계하는 부담을 제외한 잔존가액 상당액만을 매매대금으로 지급하였을 것이다. 자력을 갖춘 매수인에 의해 골프장이 정상적으로 운영된다면 회원들로서는 굳이 입회금을 반환받지 않고 회원으로서의 지위를 계속 유지할 수도 있다.
| 22) 체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수는 면책적 채무인수에 해당한다. 대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결 |
| 대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결 [집행문부여에대한이의][공2016하,863] 【판시사항】 [1] 중첩적 채무인수의 경우 민사집행법 제31조 제1항의 승계집행문을 부여할 수 있는지 여부(소극) 및 면책적 채무인수인이 위 조항에서 말하는 승계인에 해당하는지 여부(적극) [2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수가 면책적 채무인수에 해당하는지 여부(적극) 및 양수인이 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 새로 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으나, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다. [2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조 제1항에 따라 양수인이 사업의 인허가와 관련한 공법상의 관리체계와 함께 기존의 회원들에 대한 의무를 승계함과 동시에 양도인은 기존의 회원들에 대한 의무를 면하게 되므로, 체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수는 면책적 채무인수에 해당하고, 양수인은 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제31조 제1항, 민법 제453조, 제454조 [2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항, 민법 제454조, 민사집행법 제31조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 1. 30.자 2001그35 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정(공2010상, 367) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296) [2] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결(공2016상, 185) 【전 문】 【원고, 피상고인】 코오롱글로벌 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 하우리 (소송대리인 변호사 최연택) 【원심판결】 서울고법 2015. 3. 13. 선고 2014나44095 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 새로 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으나, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2002. 1. 30.자 2001그35 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 참조). 2. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조는 ‘체육시설업 등의 승계’라는 제목하에 제1항에서 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 규정하고, 제2항과 제3항은 일정한 경우에 제1항을 준용한다고 규정하고 있다. 체육시설법 제27조 제1항이 ‘체육시설에 관한 영업의 양도가 있는 경우에는 양도인과 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 양수인이 승계하도록’ 규정하고 있는 것은, 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지시키려는 취지와 함께, 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결 참조). 법조항의 문언, 체계 및 위와 같은 취지를 고려하면, 체육시설법 제27조 제1항에 따라 양수인이 사업의 인허가와 관련한 공법상의 관리체계와 함께 기존의 회원들에 대한 의무를 승계함과 동시에 양도인은 기존의 회원들에 대한 의무를 면하게 된다고 볼 것이므로(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조), 체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수는 면책적 채무인수에 해당하고, 위 양수인은 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다고 볼 수 있다. 3. 그럼에도 원심은 이와 달리, ‘원고가 체육시설법 제27조에 따라 소외 회사의 회원들에 대한 입회금 반환채무를 인수하였다고 하더라도 이는 중첩적 채무인수에 해당한다’는 이유로, 원고를 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다고 볼 수 없어 이 사건 승계집행문 부여가 부적법하다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조의 승계 및 승계집행문 부여 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신 |
그런데 앞서 언급한 것처럼 입회금반환채무가 승계된다면 신탁을 통한 매각자체가 성사되지 않을 수 있다. 이 경우 결국, 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 회원들의 채권에 대하여 권리감축이 이루어질 가능성이 크다. 한편 입회금반환채무가 승계되지 않더라도 담보신탁에 근거한 매각이 이루어져 회원들이 매수인으로부터 한 푼도 변제받지 못하는 방식의 구조조정보다는, 신탁채권자와 회원들 사이의 회생절차 내부 또는 외부 합의를 통해 회원들의 권리가 일정 부분 감축되는 방식의 구조조정이 이루어질 수 있다. 위 두 상황만 놓고 비교한다면, 부담의 승계 여부가 장기적으로 회원들에게 미치는 영향은 결국, 회생절차 등에서 회원들의 권리가 어느 정도 감축되는지에 달려 있다.23)
| 23) 판례에 따르면, 회생절차에서 변제계획을 수립할 때 회원들을 담보권자에 준하여 취급하지 않고 일반회생채권자로 취급한다. 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정. 이에 관해서는 본문 Ⅴ. 2.에서 살펴본다. |
부담이 승계된다면 회원들은 회생계획안 작성과정에서 이를 협상의 레버리지로 활용하여 자신들의 변제비율을 높이려 할 것이다. 부담이 승계되지 않는다면 회원들은 회생계획안 작성과정에서 수세적 위치에 놓일 수밖에 없고, 회생계획안 성사를 위해 가급적 양보를 하려할 것이다.
회생계획안이 부결되면 다른 채권자들(담보신탁의 수익권자 포함)은 신탁공매를 통한 구조조정을 시도할 수 있고, 이 경우 회원권의 가치는 사실상 0에 가까워지기 때문이다.24) 따라서 부담이 승계된다면 회원들의 변제비율은 그렇지 않은 경우에 비해 올라갈 가능성이 있다. 다만 회원들의 버티기(hold-up)로 인해 회생계획안
작성 및 인가에 종전보다 많은 시간과 비용이 들 수도 있다.
| 24) 신용락(주 19). |
5. 소결
네 당사자들의 복잡한 이익상황은 체육시설법 제27조의 해석론과 입법론을 검토할 때에도 염두에 둘 필요가 있다. 아래에서는 이러한 이익상황 분석을 토대로 대상판결을 평가하고, 체육시설법 제27조에 대한 입법론을 고민해 본다.
Ⅳ. 대상판결의 검토
결론부터 말하면 필자는 대상판결의 다수의견에 찬성한다. 다수의견이 타당하다고 생각하는 근거 및 다수의견에 대하여 예상되는 반론에 대한 재반론은 이미 대상판결의 판결문에 상당 부분 소개되어 있다. 아래에서는 최대한 중복을 피하면서 필자 나름의 생각을 밝힌다.
1. 입법 취지 및 법규범의 권위(authority) 존중
이 문제는 결국, 회원보호라는 체육시설법의 입법 취지를 어디까지 관철시킬 수 있는가와 관련된다. 법문언상으로는 담보신탁에 근거한 신탁목적물의 매각이 “｢민사집행법｣에 따른 경매, ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣에 의한 환가, ｢국세징수법｣·｢관세법｣ 또는 ｢지방세징수법｣에 따른 압류 재산의 매각”에 준하는 절차인지, 아니면 “채무자가 자신의 재산을 제3자에게 매각하는 것”에 준하는 절차인지가 문제된다.
다수의견은 담보신탁에 근거한 매매가 전자와 유사하다고 하고, 반대의견은 후자와 유사하다고 한다. 담보신탁에 근거한 매매는 채무자의 의사와 무관한 채권자의 채권만족을 위한 비자발적 환가라는 점에서는 전자와 유사하고, 법률의 규정에 의해 권리변동이 일어나지 않고 당사자 사이의 사적 계약에 의해 권리변동이 일어난다는 점에서는 후자와 유사하다. 다수의견은 전자의 유사성에 주목하고, 소수의견은 후자의 유사성에 주목한다. 또한 다수의견은 회원보호라는 입법 취지가 ‘담보신탁이라는 거래형식’을 통해 잠탈되는 것을 경계하는 반면, 소수의견은 체육시설법에 따른 권리·의무의 승계규정 자체가 거래안전을 해하는 ‘예외규정’이므로 예외규정의 적용 범위를 가급적 축소시키려고 한다.
이러한 문제에 정답은 없다고 생각한다. 법문언은 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라고 규정하고 있어 두 견해를 모두 포용할 수 있을 정도로 개방적이고 모호하다. 입법자료 등을 통해 이 쟁점과 직접 관련된 입법자의 의사를 확인할 수도 없다(입법자가 담보신탁에 대해서는 아예 생각하지 못했다고 보는 것이 현실적인 추론일 것이다).25) 입법자료를 통해서는 회원보호를 위해 위와 같은 조항을 만들었다는 입법자의 ‘일반적’ 의사만 확인될 뿐이다.26) 담보신탁에 근거한 매각은 그 실질에 있어 저당권자의 신청에 따른 담보권 실행을 위한 경매와 별 차이가 없다. 그러나 법형식의 측면에서는 수탁자가 소유자로서 - 집행법원의 관여없이 - 제3자에게 매도하는 것이므로 민사집행법에 따른 부동산 경매와 다르다. 실질과 형식 ㅜㅇ 어느 것을 더 중시할 ㄹ것이지에 관하여 하나의 정답이 있는 것은 아니다. 또한 A라는 목표 (회원보호)를 달성하기 위해 그 목표와 충동하느 다른 이해관계들 (거래안전, 담보권자 보호, 골프장의 원활한 회생)이 일부 호ㅢ생되는 것을 감수하는 법률조항이 있는 경우, 이 법률조항을 저극적으로 적용할 것인지 가급적 신중하하게 적용할 것인지도 사람마다 새악이 다를 수 있는 문제이다.
| 25) 대상판결 사안처럼 해석의 대상이 되는 법률문언이 모호한 경우 해당 법률을 만든 ‘과거’ 입법자의 의사에 해석자가 반드시 구속되어야 하는지도 의문이다. 필자는 현재 다수의 입법자의 의사가 과거 입법자의 의사와 다르고, 전자도 법률문언의 가능한 의미의 범위 내에 있다면 과거 입법자의 의사가 아무리 명확하더라도 해석자는 이에 구속되어서는 안된다고 생각한다. 조금 다른 각도에서 말하자면, 역사적 해석보다는 목적론적 해석이 우위에 있어야 한다. 이에 관해서는 최준규, “출산 경력의 불고지가 혼인취소 사유에 해당하는지 여부”, 가족법연구 31-2(2017), 351~353 참조. 이 글의 주제와 직접 관련이 없어 상론할 여유는 없지만, “국회가 국민의 대표기관인 국회가 오랜 시간 노사 양측의 상충하는 이해관계를 조정하고 각계각층의 다양한 의견을 수렴하여 마련한 개정 근로기준법 부칙 조항과 모순이 생긴다는 점”을 고려하여 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금의 중복지급을 부정한 대법원 판례(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결)는 ‘현재 다수의 입법자의 의사를 존중하는 해석’이라는 관점에서 정당화될 수 있다고 필자는 생각한다. 참고로 신탁법에 따른 신탁재산매각의 경우에도 권리·의무가 승계된다는 조항을 추가하는 체육시설법 개정안이 2017. 4. 17. 이장우 의원 등 11인에 의해 제안되어 현재 국회 계류 중이다. (http://likms. assembly.go.kr/bill/bill Detail.do?billId=PRC_N1Y7H0O4O1V7I1Z6R4W1N0Z6Q0C3Q8. 최종검색일 2019. 2. 18.) 위 법률이 통과되지 않은 이상 위 개정안 내용이 현재 다수 입법자의 의사라고 단정할 수 없다. 그러나 적어도 이를 추론할 단서는 될 수 있다. 26) 상속, 영업양도, 합병으로 인한 승계 조항에 더하여 경매, 환가, 압류재산 매각 및 이에 준하는 절차로 인한 승계 조항이 추가된 것은 체육시설법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정될 때였다. 당시 개정 법률안의 제안 이유에 따르면, 이러한 개정의 목적은 “체육시설 회원 등의 권익을 보호하려는 것”이었다. 국회 의안정보시스템(http://likms.assembly.go.kr/bill) 참조. 위 개정법률의 부칙(제6907호>은 별도의 경과규정 없이 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하고 있다. |
그럼에도 불구하고 두 의견 중 하나를 선택해야 한다면 필자는 다수의견에 기운다. 그 핵심이유 중 하나는 반대의견과 같이 보면 체육시설법의 입법 취지(‘회원보호’)가 너무 쉽게 무력화되고, 법규범의 권위(authority) 27)가 너무 쉽게 허물어진다는 것이다. 판례가 인정하는 담보신탁의 도산격리 효과도 채권자에게 매우 큰 매
력인데 거기에 덧붙여 부담이 붙어있지 않은 상태로 신탁목적물을 매각할 수 있게 된다면, 채권자로서는 담보신탁을 활용하지 굳이 저당권을 설정받을 이유가 없다.
| 27) 권위라는 말은 매우 다양한 맥락에서 다양한 뜻으로 쓰일 수 있다. 본문에서 권위는 “구속력 있는 지시를 발휘할 수 있는 권능”, “의무를 부과할 수 있는 규범적 권능”이라는 뜻으로 사용하였다. 규범의 내용과 관계없이 그 규범자체가 수범자에게 규범을 이행할 근거나 이유를 부여하는 경우, 본문과 같은 의미에서의 ‘권위’가 존재한다고 말할 수 있다. 이를 실천적 권위(practical authority)라고 부르기도 한다. 조홍식, “환경분쟁조정의 법정책 라즈의 권위의 이론에 의존하여”, 서울대법학52-3(2011), 130 참조 |
부담이 붙어있지 않은 이른바 ‘깨끗한’ 물건은 그렇지 않은 물건에 비해 보다 높은 가격으로 쉽게 매각될 수 있으므로 채무자나 매수인도 신탁에 근거한 매매를 선호할 것이다. 매수인은 별도로 인허가를 취득해야 하는 위험을 부담하지만, 매수인이 법에 따른 의무를 승계하지 않는 것이 대법원 판례로 인해 명백해졌음에도 불구하고 행정청이 종전 회원들에 대한 권리보호 조치를 취하지 않았다는 이유로 매수인에 대하여 인허가를 거부하는 것은 그 자체로 위법의 소지가 있다. 위법 여부를 떠나 매수인의 이러한 위험은 최소화되는 것이 법치주의·법치행정의 원리에도 부합한다. 즉, 채무자, 채권자, 매수인은 모두 부담 불승계를 선호하고 회원만 부담 승계를 선호할 가능성이 크다. 반대의견을 따를 경우 회원보호라는 체육시설법 제27조의 입법 취지 달성은 사실상 불가능해진다. 담보신탁계약에 기한 공매라는 손쉬운 우회로를 통해, 회원보호를 위해 포괄규정까지 마련한 체육시설법의 규범력이 가볍게 무시되는 것이다. 반대의견은 사해신탁을 이유로 한 취소와 원상회복 청구를 통해 회원을 보호할 수 있다고 하나, 이는 불충분하고 우원(迂遠)한 권리구제방법이고 이러한 구제수단으로는 회원을 적절히 보호할 수 없기 때문에 바로 체육시설법 제27조가 입법된 것이다. 체육시설법의 입법목적, 그 목적을 달성하기 위해 체육시설법이 선택한 수단이 적절한 것인지는 별론으로 하고,28) 일단 위와 같은 조항이 입법된 이상 그리고 위 법률이 위헌이라고 볼 수도 없는 이상29) 사법부는 가급적 그 법률의 권위가 존중되는 방향으로 법을 해석해야 한다.
| 28) 체육시설법 제27조의 문제점에 관해서는 본문 Ⅴ.에서 살펴본다. 29) 참고로 헌법재판소는 구 체육시설법(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 중 제1항의 영업양도 시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분을 준용하는 부분(현행 체육시설법 제27조 제1항에 상응하는 부분이다)이 합헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌바197 전원재판부 결정). 합헌이라고 본 근거는 다음과 같다. ① 입회금은 실사 및 정보공개에 따라 양수인 및 경락인이 파악할 수 있을 뿐만 아니라 입회금은 체육시설의 설치자금으로 사용되어 체육시설의 가치를 증가시켰으므로 체육시설의 승계인이 그 부채까지 승계하는 것은 양수인에게 부당한 부담을 지우는 것이라거나 담보가치가 하락한다고 단정할 수 없다. ② 해당 조항은 입회금이 체육시설의 설치자금으로 사용된 점을 고려하여 회원들의 기여도와 법적 지위를 보장함으로써 체육시설의 설치이용을 장려하려는 것이며, 근저당권자나 양수인, 경락인에게 부당한 피해를 입히는 것도 아니므로 일반적인 영업양도와 달리 취급하더라도 불합리하거나 자의적 차별이라고 보기 어렵다. 필자는 현행 체육시설법 제27조 제2항의 위헌 여부가 문제 되더라도 마찬가지로 합헌결정이 나올 것으로 생각한다. 즉, 위 조항이 문제가 있기는 하나 위헌이라고 보기는 어렵다고 생각한다. 천경훈, “골프장 부지의 양도와 회원권 승계”, 민사재판의 제 문제 22(2013), 232는 체육시설법 제27조가 “위헌이라고까지 할 정도는 아니더라도 균형을 잃은 바람직하지 않은 입법이라고 생각되고, 적어도 법체계상 매우 이례적으로 회원을 우대하는 입법임에는 틀림이 없다.”라고 한다. 참고로 헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 94헌바19, 95헌바34, 97헌가11 전원재판부 결정은 근로자의퇴직금 전액에 대하여 질권자나 저당권자에 우선하는 변제수령권을 인정하는 근로기준법 조항에 대하여 다음과 같은 이유를 들어 헌법불합치 선고를 하였다. 현재는 최종 3개월 분의 임금과 재해보상금에 대해서만 최우선변제권이 인정된다(근로기준법 제38조 제2항).“이 사건 법률조항은 임금과는 달리 “퇴직금”에 관하여는 아무런 범위나 한도의 제한없이 질권이나 저당권에 우선하여 그 변제를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로, 도산위기에 있는 기업일수록, 즉 자금의 융통이 꼭 필요한 기업일수록, 금융기관 등 자금주는 자금회수의 예 측불가능성으로 말미암아 그 기업에 자금을 제공하는 것을 꺼리게 된다. 그 결과 이러한 기업은 담보할 목적물이 있다고 하더라도 자금의 융통을 받지 못하여 그 경영위기를 넘기지 못하고 도산을 하게 되며 그로 인하여 결국, 근로자는 직장을 잃게 되므로 궁극적으로는 근로자의 생활보장이나 복지에도 좋은 결과를 낳지 못한다. 또한 근로자의 퇴직 후의 생활보장 내지 사회보장을 위하여서는, 기업금융제도를 훼손하지 아니하고 기업금융을 훨씬 원활하게 할 수 있으며 오히려 어떤 의미에서는 새로운 기업금융제도를 창출할 수 있는, 종업원 퇴직보험제도의 개선, 기업연금제도의 도입 등 사회보험제도를 도입, 개선, 활용하는 것이 보다 적절할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장이라는 입법목적의 정당성만을 앞세워 담보물권제도의 근간을 흔들고 기업금융의 길을 폐쇄하면서까지 퇴직금의 우선변제를 확보하자는 것으로서 부당하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장 내지 복지증진이라는 공공복리를 위하여 담보권자의 담보권을 제한함에 있어서 그 방법의 적정성을 그르친 것이며 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요청에도 저촉되는 것이므로 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.” 회원의 입회금채권 보호필요성이 근로자의 퇴직금채권 보호필요성보다 크지 않다면, 위 헌법불합치결정과 비슷한 논리로 체육시설법 제27조 제2항도 위헌이라고 볼 여지가 없지는 않다. 그러나 ① 초기투자자 보호의 필요성, ② 회원이 사실상 최우선변제권을 누릴 수 있기는 하지만, ‘최우선변제권자’는 아니고 따라서 회생절차에서 회원의 채권이 상당 부분 감축될 여지가 있는 점(이에 반해 최우선변제권이 인정되는 퇴직금 채권의 경우, 퇴직금 채권을 대폭 감액하는 회생계획안은 공정·형평에 반한다고 판단될 가능성이 크다) 등을 고려할 때, 체육시설법 조항이 위헌이라고 단정하기는 어렵다고 사료된다. |
문제되는 두 해석방법 모두 법률문언의 가능한 의미 내에 있고 두 해석방법 모두 합헌적 법률해석의 범위 내에 있다면, 사법부의 해석재량은 가급적 해당 법률의 입법 취지 및 그 법률의 권위를 존중하는 방향으로 행사되어야 한다.30) 만약 법해석자가 골프장 회원의 보호필요성이 떨어진다고 생각하여 담보신탁은 “제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 포함되지 않는다고 해석한다면, 이는 해석론과 입법론을 혼동한 것이다. 골프장 회원의 보호필요성 및 보호강도는 기본적으로 입법부가 다수 국민의 선호를 고려하여 민주주의의 원리에 따라 결정할 정책적 문제이기 때문이다. 이에 따라 일단 입법이 이루어졌다면 사법부의 해석재량은 가급적 그 입법의 권위를 존중하는 방향으로 행사되는 것이 바람직하다.
| 30) 참고로 판례는 ① 체육시설법 제27조에서 정한 영업양도는 “장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것”을 포함한다고 보고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조), ② “체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행해지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도로, 영업용 자산의 일부를 담보권 실행을 위한 경매 절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등을 종전 영업자로부터 별도 양도·양수계약으로 잇달아 취득함으로써, 사회 통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에도 위 규정에서 말하는 영업양도에 해당한다.”라고 판단하였다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조). 판례가 이처럼 일반적인 영업양도의 개념보다 확대하여 영업양도 개념을 해석하는 것도 회원을 두텁게 보호하고자 하는 체육시설법 제27조의 입법목적을 고려한 것이다. 그런데 체육시설법 제27조 제1항은 “영업을 양수한 자”라고만 규정하고 있을 뿐이고, 제27조 제2항 제4호처럼 “영업양수에 준하는 절차로 필수시설을 인수한 자”를 별도로 규정하지 않고 있다. 따라서 대상판결 사안과 달리 위 영업양도 판결의 경우 법관의 ‘유추’ 내지 ‘적극적 법해석’을 정당화할 수 있는 좀 더 강한 논거가 필요하다. 다른 각도에서 말하면 위 사안에서 영업양도 해당성을 부정하더라도, 입법 취지 잠탈의 문제는 발생하지만 법률의 권위가 쉽게 허물어진다고 말하기 어렵다. 체육시설법 제27조가 갖는 여러 부작용을 고려할 때 위 조항은 매우 신중하게 해석·적용되어야 한다는 점을 들어 위 2005다5379 판결에 반대하는 견해로는 천경훈(주 29), 241. 이러한 비판도 나름 일리가 있다. 그럼에도 불구하고 필자는 입법 취지 잠탈을 막기 위해 판례와 같이 영업양도 개념을 확대하는 것에 공감이 간다. 위 판결은 현행 체육시설법 제27조 제1항과 같은 조항만 있었고, 제2항과 같은 조항은 없었던 상황에서 나온 것이다. 현재는 담보권 실행을 위한 경매절차에서도 매도인의 권리·의무가 승계되므로 위와 같은 논란이 생길 여지는 없다. 체육시설법 제27조 제2항이 입법됨으로 인해 영업양도에 따른 포괄적 인수와 체육필수시설의 개별적 인수 사이의 차이는 희박해졌다. |
| 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 [입회금(예탁금)반환][공2007.1.1.(265),26] 【판시사항】 [1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건인 ‘영업양도’의 의미 [2] 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도·양수계약에 의하여 취득한 경우, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제3항에 정한 사업계획승인의 승계요건인 ‘영업양도’에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항의 체육시설업자의 영업의 양도는 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다. [2] 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것)의 전체적인 목적, 그 입법목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하려고 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고, 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업양도’에 해당한다. 【참조조문】 [1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제3항 [2] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결(공2004하, 1949) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 변호사 송기방외 11인) 【피고, 피상고인】 센추리개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 8인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 3. 선고 2002나71810 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 각 근질권확인청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 동신레저산업 주식회사(이하 ‘동신레저’라고 한다)로부터 이 사건 회원권 등에 터 잡은 권리·의무를 인수하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 동신레저로부터 피고에게로 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조 제1항 소정의 ‘영업의 양도’가 이루어졌다고 볼 수 있는지, 나아가 그로 인하여 동신레저가 체육시설업자로서 소외 영창전기 주식회사 등 회원에 대하여 부담하는 의무를 피고가 승계하는지 여부에 관하여 판단하기를, 비록 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 경매절차를 통하여 낙찰받는 한편, 동신레저와 체결한 별도의 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 인·허가권, 골프장 부지의 0.9%에 해당하는 일부 토지들 및 그 지상의 건물들을 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이로써 동신레저로부터 피고에게로 이 사건 골프클럽에 관한 영업이 양도되었다고 볼 수는 없고, 따라서 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 피고가 회원에 대한 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 각 근질권확인청구를 배척하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도라 함은 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 그리고 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 기록과 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 동신레저에 대한 공사대금채권자였던 소외 강산건설 주식회사가 동신레저로부터 이 사건 골프클럽 등을 인수하기 위하여 1999. 7. 23. 설립한 회사로서, 설립 직후 곧바로 이 사건 골프클럽의 부지에 대한 임의경매절차에서 입찰에 참가, 매수신고를 하여, 설립된 지 불과 열흘만인 1999. 8. 2. 이 사건 골프클럽의 부지의 약 99% 남짓에 해당하는 경매대상 토지에 관하여 피고를 최고가 매수신고인으로 한 낙찰허가결정이 선고된 사실, 위 낙찰허가결정이 확정되기 전이었던 관계로 위 경매대상 토지의 소유권이 아직 동신레저에게 남아 있던 1999. 9. 15.경 피고는 동신레저로부터 이 사건 골프클럽에 관한 영업 중 위 경매대상 토지를 제외한 나머지 대부분을 일괄적으로 양수하기로 약정한 사실, 이에 따라 동신레저는 주주총회의 특별결의와 이사회결의를 거쳐 피고 명의로 사업계획승인 승계절차를 이행한 사실, 피고도 2000. 2. 14. 위 경매대상 토지의 낙찰대금 219억 20만 원을 완납하는 한편, 동신레저 소속 일부 직원에 대한 고용도 아울러 승계한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고가 이 사건 골프클럽 등을 인수할 목적으로 설립된 점, 피고의 경매절차에의 참가, 낙찰허가결정 확정 전의 체육시설업의 양수, 낙찰대금 완납에 의한 경매대상 토지의 소유권 취득 등 일련의 절차가 모두 이 사건 골프클럽에 관한 영업을 인수하려는 단일한 의도하에 이루어진 점, 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 취득하기 위한 경매절차 참가와 그 나머지 이 사건 골프클럽에 관한 사업 등을 양수하는 취지의 사업계획승인의 승계가 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 시기적으로는 병행하여 진행되었을 뿐만 아니라 피고가 동신레저로부터 사업계획승인을 승계함에 있어서는 위 경매절차를 통한 이 사건 골프클럽 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 골프클럽에 관한 영업 전반의 양도 경위와 그 내용, 그 이후의 진행경과 등에 비추어 보면, 사회통념상 전체적으로 볼 때 피고는 이 사건 골프클럽의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 목적으로 영위하고 있던 동신레저의 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 동신레저와 피고 사이에서 이 사건 골프클럽에 관하여 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 영업의 양도가 이루어졌다고 할 것이다. 사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 골프클럽에 관한 영업의 양도가 이루어졌다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 결국 원고의 이 사건 예비적 청구 중 각 근질권확인청구 부분을 기각한 데에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업의 양도’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 나머지 상고에 대하여 원고는 예비적 청구 중 원고 패소 부분 전부에 관하여 불복하는 취지로 상고장을 제출하였음에도 불구하고, 각 회원권 확인청구 부분에 관하여는 상고이유를 적어내지 아니하였고 상고장에도 이에 관한 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 각 근질권확인청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) |
2. 체계해석의 관점
체육시설법 제27조의 체계해석이라는 관점에서 보아도, 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”는 재정적 어려움에 처해 있는 채무자 소유의 체육시설에 대하여 채무자의 의사와 무관하게 그 소유자가 바뀌는 절차로 해석함이 자연스럽다. 반대의견은 담보신탁에 근거한 매매의 경우 법률행위에 의한 권리변동이라는 점에서, 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정과 본질적으로 다르다고 주장한다. 그러나 민사집행법에 의한 환가의 경우에도 동산에 대한 강제집행의 경우 법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 압류채권자, 배당을 요구한 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 일반 현금화의 규정에 의하지 아니하고 다른 방법으로 압류물을 매각하게 할 수 있고(민사집행법 제214조 제1항), 다른 방법에 수의계약이 포함됨은 물론이다. 또한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’)에 의한 환가의 경우 파산관재인은 법원의 허가를 받아 민사집행법에 따른 환가방법이 아닌 다른 환가방법(영업양도 등)으로 환가할 수 있다(채무자회생법 제496조 제2항). 국세징수법에 의한 환가의 경우에도 수의계약으로 압류재산을 매각할 수 있다(국세징수법 제62조). 따라서 제1호 내지 제3호에 따른 권리변동의 경우에도 법률행위에 의한 권리변동이 있을 수 있다. 제1호 내지 제3호에 의한 환가와 담보수탁자의 환가는 법원(또는 국가)의 감독 유무나 강도에서 차이가 있을 수 있지만, 이는 상대적 차이에 불과하다.
민사집행법, 채무자회생법, 국세징수법 등에 의한 자산의 환가는 채무자가 경제적 어려움에 처한 상황에서 채무자의 의사와 무관하게 책임재산이 환가되는 전형적 상황이다. 체육시설법 제27조 제2항은 이러한 전형적 사례들을 우선 열거한 뒤, 그 밖에 입법자가 미리 예상하기 어려운 다양한 환가방법을 제4호의 일반조항에 포섭시킴으로써 회원보호라는 입법목적을 빈틈없이 관철시키는 구조라고 해석하는 것이 반대의견보다 훨씬 자연스럽다. 이렇게 해석하는 것이 체육시설법 제27조 제1항과도 균형이 맞다. 체육시설법 제27조 제1항 중 상속, 합병에 관한 부분은 상속, 합병이 포괄승계라는 점을 고려할 때 확인적 취지의 규정에 불과하다. 따라서 체육시설법 제27조 제1항의 실익은 영업양도 부분에 있는데 이는 ‘채무자의 자발적 의사에 따라’ 체육시설업이 ‘포괄적으로 이전’된 경우 회원을 보호하는 규정이다. 반대의견처럼 권리이전의 ‘법적 형식’에 주목하여 담보신탁에 근거한 매각을 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 적용 범위에서 제외하는 것은 비본질적 요소를 지나치게 강조하는 견해로서 법률조항 전체의 체계와 맞지 않는다. 다수의견처럼 해석하면 반대의견의 지적처럼 어떤 절차가 체육시설 제27조 제4호에 해당하는지 여부가 다소 불명확해질 수는 있으나,31) 그렇다고 해서 반대의견처럼 비본질적 요소를 기준으로 삼을 수는 없다.
| 31) 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 부동산의 가등기담보나 양도담보에 관해서는대상판결의 다수의견이 지적하는 것처럼 제4호가 적용될 수 있다고 사료된다. 同旨 최수정(주 14), 77.그렇다면 (동산)양도담보를 통해 양도담보권자가 (대외적) 소유권을 취득한 후 이를 제3자에게 처분한 경우에도 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되는가? 대상판결의 취지에 따르면 긍정하는 것이 타당해 보이지만, 논란의 여지가 없지 않다. 입법론으로는 체육시설법 제1호 내지 제3호처럼 회원에 대한 권리·의무를 승계하는 경우를 구체적으로 열거하는 입법형식을 취하는 것이 바람직하다는 견해도 있다. 조건주(주 13) 참조 |
반대의견에 찬성하는 학설 중에는 회원이 수탁자에 대하여 입회금 반환채권을 행사할 수 없는 이상, 수탁자로부터 필수시설을 매수한 인수인에 대하여 입회금 반환채권을 행사할 수 없는 것은 법의 일반원칙(“누구도 자신이 가진 것 이상을 줄 수 없다”)에 비추어 당연하다는 견해도 있다.32) 그러나 실질을 중시하여 회생절차에서 담보신탁의 도산격리효과가 부정될 수 있는 것처럼(하지만 판례는 도산격리효과를 인정한다), 담보수탁자로부터의 승계취득자를 통상의 매수인으로부터의 전득자와 동일하게 취급할 수 없다는 주장도 충분이 가능하다. 법의 일반 원칙은 신성불가침의 영역이 아니고, 타당한 근거가 있다면 수정될 수 있는 것이다. 특히
담보신탁처럼 융합적(hybrid) 법제도의 경우 유연한 법해석론은 가능하고 오히려 바람직할 수 있다.
| 32) 최수정(주 14), 71. |
3. 초기투자자 보호 내지 재산적 투자의 침전(沈澱)?
그러나 필자는 다수의견(및 다수의견에 대한 보충의견)이 들고 있는 근거 중 “회원들이 납입한 자금으로 체육시설의 경제적 가치가 증가하였다.”라거나 “골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 화체되어 있다.”라는 부분은 적절한 표현이 아니고, 이러한 근거가 직접적으로 대상판결의 결론을 정당화할 수
는 없다고 생각한다.
다수의견은 “만일 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자나 금융회사가 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 회원들의 입회금을 받아 체육시설의 경제적 가치가 증가되었는데도 이러한 체육필수시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다.”라고 한다. 그러나 초기 투자를 통해 골프장의 물적시설에 실질적 기여를 하였다고 해도 회원은 – 다른 유형의 초기 투자자와 마찬가지로 – 일반채권자에 불과하다. 민법상 유치권이 인정되는 등의 경우가 아닌 한 위와 같은 사정만으로 매수인에 대한 회원의 ‘대항력’이 자동적으로 정당화될 수 없다. 이러한 대항력을 인정하기 위해 민법은 ‘유치권의 대상인 물건과 유치권의 피담보채권 사이의 견련관계’를 요구하고 있다(민법 제320조 제1항). 이러한 경우에는 채권자의 재산적 투자가 그 물건에 침전되어 있다고 말할 수 있다.33) 그러나 체육시설회원의 대항력이 정당화되는 이유는 체육시설법 제27조라는 실정법 때문이지 회원의 입회금이 체육시설에 침전되어 있기 때문이 아니다.
| 33) 양창수, 김형석, 민법 Ⅲ(2018), 347~348은 목적물의 제작·수리·개량·보관·운송 등에 재료 또는 노력의 제공을 포함하여 넓은 의미에서 비용을 지출한 경우, 그로 인한 재산적 출연이 물건에 침전되어 있으므로 물건 자체로써 그 출연에 관한 채권의 담보로 하기에 적절하고, 이러한 채권은 물건 또는 그 가치의 변형물이라고 한다 |
대상판결의 결론이 정당화될 수 있는 이유는 체육시설법 제27조가 회원보호를 위해 마련된 것이고 대상판결 사안에서도 이러한 입법 취지를 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 바람직하기 때문이지, 회원들이 납입한 입회금이 체육시설의 가치증가에 기여했기 때문이 아니다. 초기투자자 보호라는 명제는 대립하는 이해
당사자들 사이의 이익형량의 기준으로서 실정법을 해석하는데 유용한 고려요소가 될 수 있지만,34) 그 자체가 - 실정법상 근거 없이 - 특정 권리자의 우선권을 정당화하는 독립논거로 작동할 수는 없다.35)
| 34) 가령 특정채권자에 대한 변제가 편파행위로서 부인의 대상이 되는지 검토할 때, 그 특정채권자가 초기투자자이고 채무자의 책임재산이 그 특정채권자의 초기투자를 통해 형성되었거나 그 대상(代償, surrogate)이라면 편파행위에 해당하지 않는다고 봄이 타당할 수 있다. 이는 초기투자자 보호라는 명제가 ‘간접적’으로 고려될 수 있는 사례이다. 이에 관해서는 대법원 2016. 9. 23. 선고 2015다223480 판결 및 이 판결에 대한 대법원 재판연구관의 평석인 김세용, “대주단의 자금으로 진행되는 건물신축분양사업에서 시행사가 대주단 및 시공사와의 일련의 사업약정에 따라 건물을 담보신탁한 것이 사해행위가 되는지 여부”, 판례해설(109), 90 이하 참조. 35) 이에 대하여 ① 회원들은 골프장 시설을 조성하는데 결정적 기여를 하였고, ② 입회계약은 계속적 계약으로서 회원은 스스로 탈회하거나 회원권을 양도하지 않는 이상 평생 시설을 이용할 수 있다는 점에서, 회원보호의 필요성이 인정된다는 반론이 있다. 김기홍, “골프장 회원의 법적 지위에 관한 연구”, 서울대석사논문(2019), 48~50. 가치평가의 문제이기는 하나 위와 같은 사정만으로 회원보호의 필요성이 정당화될 수 있는지 의문이다. 은행의 대출금이 골프장 시설조성에 결정적 기여를 하였다고 은행이 당연히 골프장 시설에 대하여 물적 권리를 취득하는 것이 아닌 것처럼 회원의 입회금이 결정적 기여를 하였다고 해서 회원의 대항력이 당연히 인정되어야 하는 것은 아니다. 또한 계속적 계약에 따른 회원의 강력한 권리는 그 ‘계약상대방’에 대해서만 행사할 수 있는 것이 원칙이다. |
다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견은 체육시설법 제27조의 입법 취지를 설명하면서, 골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 ‘화체’되어 있다고 한다. 그러나 이러한 이유를 들어 체육시설법 제27조의 입법목적(ratio legis)이 정당화될 수 있는지 의문이다. 이는 체육시설법 제27조의 해석론을 좌우할 문제가 아니고 입법론의 측면에서 검토될 문제이므로 본문 Ⅴ.에서 살펴본다.
4. 담보신탁의 도산격리 효과와의 관계
대상판결의 다수의견은 담보신탁이 양도담보와 유사하고, 담보신탁의 도산격리효과는 체육시설법 제27조의 입법목적을 달성하기 위해 제한될 수 있다고 한다. 이러한 논거는 - 판례와 달리 - 담보신탁의 도산격리효과를 부정하고 담보신탁의 우선수익자를 위탁자에 대한 회생절차에서 회생담보권자로 취급해야 한다는 주
장36)과 일맥상통하는 점이 있다. 만약 담보신탁의 도산격리효과가 부정된다면 이는 대상판결의 다수의견을 뒷받침하는 강력한 논거가 될 수 있다. 그러나 현재 판례의 태도처럼 담보신탁의 도산격리효과를 인정하더라도, 대상판결의 다수의견을 정당화하는데 별 문제는 없다. 달리 말하면 다수의견의 결론과 담보신탁의 도산격
리효과를 인정하는 현재 판례의 입장은 양립가능하다.
| 36) 윤진수(주 11), 697 이하 |
따라서 담보신탁의 도산격리 효과를 부분적으로 수정해서라도 체육시설법 제27조의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서 타당하다는 다수의견의 논거(다수의견 근거 중 ⑤번 참조)나 승계긍정설을 취하면 담보신탁의 도산격리효과에 반하므로 타당하지 않다는 반대의견의 논거(반대의견 근거 중 ⑦번)
는 모두 적절치 못한 측면이 있다. 담보신탁의 도산격리 효과 인정 여부와 매수인의 채무승계 여부는 - 논리적으로 서로 관련이 없는 것은 아니지만 - 별도의 차원에서 검토할 수 있는 문제이기 때문이다. 입회금반환채무의 승계 여부는 체육시설법의 해석을 통해 결정하면 족하고 그 결과 담보신탁의 도산격리 효과가 제한된다
고 하더라도 특별히 문제 될 것은 없다. 반대의견처럼 담보신탁의 도산격리 효과를 이유로 채무승계를 부정한다면 이는 비본질적인 것이 본질적인 것을 결정하는 결과, 즉 꼬리가 몸통을 흔드는 격이 될 것이다.37)
| 37) 최수정(주 14), 80은 “위탁자의 도산위험으로부터의 절연은 신탁설정의 중요한 유인이 되므로, 그에 상응하는 효과가 인정되어야 한다.”라면서 반대의견에 찬동하는데 이에 대해서도 본문과 동일한 내용의 비판을 할 수 있다 |
5. 대상판결이 미칠 영향
대상판결이 앞으로 채무자, 채권자, 매수인, 회원들에게 미칠 영향은 복합적이고 중층적이다. 신탁공매의 경우 부담이 승계되지 않는다고 믿었던 매수인이나 신탁수익자는 큰 손실을 입을 수 있다. 뜻밖의 과도한 채무를 부담하게 된 매수인은 회생절차에 들어갈 수도 있다. 신탁목적물에 대하여 충분한 담보가치를 확보하지
못하게 된 신탁수익자는 피담보채권의 변제기 연장을 거절하는 등 채권의 조기회수 절차에 나서거나 추가 담보를 요구할 가능성이 있다. 그 결과 채무자인 골프장 영업자는 골프장 운영에 어려움을 겪을 수 있다. 어느 시나리오가 전개되든 골프장 회원 입장에서 환영할만한 상황은 아니다.
대상판결은 골프장 회생절차에도 많은 영향을 미칠 수 있다. 골프장 사업자가 담보신탁을 활용하여 회생자금을 마련하는 것은 사실상 불가능하게 되었다. 이미 담보신탁이 설정된 골프장 시설을 제3자에게 공매하는 방식의 구조조정도 불가능해졌다. 회생자금 또는 구조조정 자금을 마련하기 위해 채권자에게 제공할 수 있
는 담보로는 회원제 골프장을 대중제 골프장으로 전환하여 장래 발생할 것으로 기대되는 수익(장래채권) 정도가 남는다. 그런데 이러한 장래채권은 현재 판례의 입장에 따르면 그리 매력적인 담보물이 아니다.38) 또한 회원제 골프장이 대중제 골프장으로 전환하려면 회원들의 권리가 전부 또는 상당 부분 감축되어야 한다.39)
| 38) 판례는 “장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다.”라는 입장이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결). 따라서 위 장래의 매출채권이 담보목적으로 포괄적으로 양도되었더라도 대중제 골프장으로 전환한 사업자가 다시 회생절차에 들어가면 그 시점 이후의 매출채권은 더 이상 담보대상에 포함되지 않는다. 39) 회원들의 권리가 그대로 인수되는 것이 매각조건이라면 골프장 부지와 시설을 인수할 자를 찾기는 현실적으로 어려울 것이다. |
| 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 [회생담보권조사확정재판이의][공2013상,733] 【판시사항】 [1] 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치는지 여부(소극) [2] 갑이 을 은행으로부터 대출을 받으면서 갑의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 을 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 갑에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 회생절차개시 후 발생한 의료비 등 채권에 대하여는 담보권의 효력이 미치지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다. [2] 갑이 을 은행으로부터 대출을 받으면서 갑의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 을 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 갑에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 을 은행이 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 담보권 실행 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있고, 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니지만, 담보권 실행 후 갑에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아 있지 아니하였고, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더 이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 을 은행의 잔존 대출금채권은 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권이라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항, 제141조 제1항, 민법 제372조[양도담보] [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항, 제118조, 제141조 제1항, 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결(공1988, 1403) 【전 문】 【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤용섭 외 4인) 【피고, 피상고인】 채무자 겸 관리인 피고 (소송대리인 변호사 이동영) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 7. 선고 2010나1786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고가 제3채무자인 국민건강보험공단에 대한 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하면서 작성한 채권양도계약서에 양도채권으로 “채권양도인이 채권양도일 이후 제3채무자로부터 수령할 국민건강보험법에 의한 요양급여비용 및 의료급여법에 의한 의료급여비용”, 양도금액으로 “금 일십억 원”으로 각각 기재되어 있고, 피고가 국민건강보험공단에 통지한 채권양도통지서에도 양도채권으로 “본 통지서 도달일로부터 발생한 채권으로서, 채권양도인이 국민건강보험공단으로부터 수령할 국민건강보험법에 의한 요양급여비용 및 의료급여법에 의한 의료급여비용”, 양도금액으로 “금 일십억 원”, 변제방법으로 “귀사의 변제방법으로서 양도된 요양급여비 및 의료급여비는 아래 계좌로 입금하여 주시기 바랍니다.”라고 각각 기재되어 있고, 입금할 계좌로 원고 은행에 개설된 원고 명의 계좌번호가 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 채권양수인인 원고가 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 국민건강보험공단으로부터 17,749,460원을 직접 회수하였다 하더라도, 원고가 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이고, 원고의 위와 같은 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니다. 원심이 이와 달리 원고가 상계권을 행사하여 위 의료비 등 채권을 회수한 시점에 담보권 실행으로 담보채권이 고정된다고 본 것은 장래 발생할 채권을 담보목적물로 하는 채권양도담보에 있어서 담보권 실행의 효력에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 있다. 한편 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로 ( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 참조), 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 담보목적물인 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 국민건강보험공단으로부터 17,749,460원을 회수한 후 피고에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아 있지 아니하게 되었는데, 앞서 본 법리에 의하면, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더 이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 피담보채권인 원고의 잔존 대출금채권은, 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권에 해당하게 되었다고 볼 수 있다. 그렇다면 피담보채권인 원고의 대출금채권을 회생채권에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하므로, 결국 원심판결에 위와 같은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이나 집합채권양도담보의 효력 및 회생담보권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
회생계획안 작성과정에서 회원들의 권리감축비율 또는 변제비율을 어떻게 정할 것인지에 관하여 - 담보신탁에 기한 공매의 경우 부담의 승계 여부가 불명확했던 -종전보다 변제비율을 높게 잡아야 한다고 회원들이 주장할 가능성이 크다. 무엇이 공정하고 형평에 맞는 회생계획인지에 관하여40) 하나의 정답이 있는 것은 아니지만, 회원들에 대한 변제비율이 종전보다 높아질 가능성이 있다. 그러나 채권자들에 대한 변제 재원(財源) 자체의 한계를 고려할 때 회원들에게 돌아갈 몫이 의미 있는 정도로 상승할지는 불확실하다. 오히려 협상 과정에서 회원들의 버티기(hold-up)로 인해 회생절차가 지연될 위험도 있다.
| 40) 채무자회생법 제217조(공정하고 형평한 차등) ① 회생계획에서는 다음 각호의 규정에 의한 권리의 순위를 고려하여 회생계획의 조건에 공정하고 형평에 맞는 차등을 두어야 한다. 1. 회생담보권 2. 일반의 우선권 있는 회생채권 3. 제2호에 규정된 것 외의 회생채권 4. 잔여재산의 분배에 관하여 우선적 내용이 있는 종류의 주주·지분권자의 권리 5. 제4호에 규정된 것 외의 주주·지분권자의 권리 |
정리하면 대상판결로 인해 당해 사건에서 회원들의 권리가 - 반대의견에 비해 -크게 보호되는 점은 분명하다. 그러나 장기적·전체적 관점에서 보았을 때 회원들에게 유리한 방향으로 상황이 전개될 것인지는 분명치 않다.41) 회원들의 변제비율이 종전보다 상승하더라도, 회원들과 신탁수익자들이 나눠가질 전체 파이의 크기
가 줄어들 수도 있다. 골프장 시설을 바탕으로 회생자금을 마련하는 것이 어려워졌고, 효율적이고 신속한 구조조정이 어려워진 측면이 있기 때문이다.
| 41) 대상판결로 인해 장기적으로 가장 큰 이익을 보는 이해관계인은, 재정적 어려움을 겪고 있지 않던 기존 회원제 골프장이라고 사료된다. 자력이 충분하지 못한 사업자가 담보신탁을 활용해 골프장 사업에 신규진출하는 것이 이제 어려워졌기 때문이다 |
Ⅴ. 여론(餘論): 체육시설법 제27조에 대한 입법론상 의문
대상판결이 회원보호를 위해 취한 해석론이 타당함에도 불구하고, 이러한 대상판결의 입장이 전체적·장기적 관점에서 회원에게 유리한 방향으로 작용하지 않을 수 있는 핵심 이유는 체육시설법 제27조 자체가 갖는 문제점 때문이다.42) 문제가 있는 법률의 입법 취지를 최대한 존중해서 그 법률의 적용 범위를 넓혔기 때문
에 결국 문제가 확대된 것이다. 필자는 체육시설법 제27조가 악법(惡法)이거나 위헌법률이라고 생각하지는 않지만, 체계정합성이 떨어지는 비효율적인 법이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
| 42) 매도인의 권리·의무의 승계규정은 공중위생관리법 제3조의2, 관광진흥법 제8조에도 있다. 따라서 공중위생영업(숙박업, 목욕장업, 이용업, 미용업, 세탁업, 건물위생관리업)을 양수하거나 공중위생영업 관련 시설 전부를 인수하는 경우, 관광사업을 양수하거나 주요 관광사업 시설 전부를 인수하는 경우 양수인은 양도인의 권리·의무를 승계한다. 가령 콘도회원들은 이러한 법률에 따른 혜택을 누릴 수 있다. 위 규정들도 본문에서 지적한 문제를 갖고 있는 것은 마찬가지이다. 그 밖에 도시가스사업법 제7조 제2항, 화학물질관리법 제37조 제2항 등도 매수인의 권리·의무 승계 규정을 두고 있는데, 위 조항들은 해당 사업의 ‘공적규제 필요성’이라는 조금은 다른 각도에서 이해할 필요가 있다고 사료된다. |
1. 불완전한 공시, 시간에서 앞선 자가 권리에서 앞선다는 원칙 위배
담보권의 핵심은 우선권(priority)이고 우선권은 공시(public notice)가 뒷받침되었을 때 정당화될 수 있다. 권리자의 보호필요성이 사회적으로 긴절하게 요구되는 경우 입법을 통해 공시를 생략하고 우선변제권을 부여할 수도 있지만(가령 근로자의 임금채권 등에 대한 최우선변제권, 소액임차인의 최우선변제권), 그러한 예외
적 상황이 아닌 이상 특정 권리자에게 우선권을 부여하려면 공시제도를 먼저 마련하는 것이 순서이다. 공시제도가 제대로 마련되지 않으면 담보제도를 통한 신용거래는 원활하게 이루어질 수 없다. 그런데 앞서 언급한 것처럼 회원들의 권리에 대한 공시방법이 현행법제하에서 제대로 갖추어졌는지는 의문이다.
보다 심각한 문제는 체육시설법 제27조에 의한 회원의 우선권은 회원의 권리취득 순서와 무관하다는 것이다. 즉, 이 경우 시간에서 앞선 자가 권리에서도 앞선다(Prior tempore potior jure)는 법의 일반 원칙이 적용되지 않는다. 이와 비슷한 예로 유치권이 있는데 유치권 제도가 부동산 담보거래와 경매에 심각한 장애요소로
작용한다는 점, 이러한 문제를 해결하기 위해 판례가 - 때로는 해석론의 한계를 뛰어넘으면서 과감하게 - 유치권의 효력을 제한하려는 시도를 해 온 점43)을 굳이 여기서 상세히 언급할 필요는 없을 것이다. 아래에서는 이와 관련된 대법원판시를 다소 길지만 전부 인용하기로 한다.
| 43) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 참조. |
| 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
| 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
| 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부(소극) [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다. 그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다. 원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다. 4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) |
우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다.”라는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.
유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정 범위가 현저하게 광범위하다.
이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결).
과연 회원들의 입회금반환채권이 부동산담보 거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서도 보호해야 할 ‘특별한 가치’가 있는 것인지, 부동산에 대한 유치권을 폐지하자는 논의가 있는 상황에서44) 오히려 유치권과 유사한 제도를 창설하는 법률이 정당화될 수 있는 것인지 의문이다.
| 44) 법무부는 2013. 7. 17. 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하고 그 대신 저당권설정청구권을 인정하는 취지의 유치권에 관한 민법개정안을 국회에 제출한 바 있다. 이는 법무부 민법개정위원회 내부의 치열한 논의 끝에 마련된 시안이었다. 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 서울대법학 57-2(2016), 139 이하. 그러나 위 개정안은 19대 국회 임기만료로 자동폐기되었다. |
| 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다. [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다. 영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다. 한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다. (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다. 한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다. 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다. (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. 나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다. 나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) |
2. 공정하고 형평에 맞는 변제비율?
회원들은 입회금반환채권과 관련하여 ‘사실상’ 최우선변제권을 누릴 뿐 실체법상 우선변제권을 갖고 있지는 않다. 이 점에서 회원들은 유치권자와 비슷하고, 또한 최우선순위 대항력은 갖고 있지만 우선변제권은 갖지 못한 주택임대차보호법상 임차인과도 비슷하다. 그렇다면 이러한 법적 지위에 있는 회원들은 골프장 사
업자가 회생절차에 들어간 경우 회생계획에서 어떻게 취급되어야 하는가?
판례는 입회금반환채권을 일반회생채권에 해당한다고 보면서 ① 입회금 반환채권 원금 및 개시 전 이자의 17%를 현금으로 변제하는 외에는 모두 소멸하는 것으로 하고, ② 역시 일반회생채권인 담보신탁의 우선수익자의 채권은 원금의 67.13%를 현금으로 변제하는 외에 나머지 미변제 원금채무의 변제에 갈음하여 출자전환 신주를 배정하도록 정하였으며, ③ 역시 일반회생채권인 일반 대여금채권은 원금 및 개시 전 이자의 6.81%만을 현금으로 변제하도록 정한 회생계획안이 채무자회생법 제217조 제1항(공정하고 형평한 차등), 제218조(평등의 원칙)에 위배되지 않는다고 판단하였다.45) 즉, 일반회생채권 사이에서 담보신탁 우선수익자>회원>일
반 대여금채권자 순으로 차등을 두는 것이 가능하다고 본 것이다.
| 45) 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정. |
| 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정 [회생][공2016하,835] 【판시사항】 [1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조의 규정 취지 및 내용 / 체육시설업자에 대한 회생절차에서 체육시설업자가 발행하는 신주 등을 인수할 제3자를 선정하고 신주 등의 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획에 입회금 반환채권 등 회원이 가지는 회생채권을 변경하는 사항을 정한 경우, 회생계획이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조에 반하는지 여부(소극) [2] 회생계획인가의 요건으로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제243조 제1항 제2호 전단에서 정한 회생계획의 ‘공정·형평’의 의미 / 회생계획에서 같은 법 제217조 제1항 제1호 내지 제5호가 규정하는 5종류의 권리 내부에서 더 세분하여 차등을 둘 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 같은 성질의 회생채권이나 회생담보권에 대하여 합리적인 이유 없이 권리에 대한 감면 비율이나 변제기를 달리할 수 있는지 여부(소극) [3] 회생계획 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 회생계획이 인가요건을 충족하고 있는지 판단하는 기준 시점(=항고심 결정 시) / 항고심이 회생계획 인가결정 후에 발생한 사정을 고려하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 회생계획 인가결정 당시에 예정되어 있던 회생계획의 수행결과까지 고려하여야 하는지 여부(소극) [4] 법원이 회생계획안에 관한 결의를 위한 조를 분류하면서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제236조 제2항 각 호에 해당하는 동일한 종류의 권리자를 2개 이상의 조로 세분하지 않은 것이 위법한지 여부(원칙적 소극) [5] 신고된 회생채권의 존부 및 내용 등에 관하여 채권조사절차에서 이의가 제출되었으나 관계인집회에서 의결권 행사에 대하여 이의가 제기되지 아니한 경우, 신고한 액수에 따라 의결권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 법리는 채권조사절차에서 신고된 회생채권의 의결권 액수에 대하여만 이의가 제출된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [6] 법원이 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회와 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 병합하여 개최하기로 하였는데, 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 회생계획안이 수정되어 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회가 열리기 전에 회생채권자 등 이해관계인 모두에게 수정안 사본 또는 요지를 송달할 수 없었고, 회생계획안의 수정이 경미하지 않고 이해관계인에게 불리한 영향을 미치는 경우, 법원이 취하여야 할 조치 [7] 회생계획인가의 요건으로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제243조 제1항 제2호 후단에서 정한 회생계획의 ‘수행가능성’의 의미 / 같은 법 제243조 제1항 제6호의 규정 취지 및 법원이 같은 법 제226조 제2항에서 정하고 있는 의견조회를 누락한 경우, 회생계획의 수행가능성과 관련한 같은 법 제243조 제1항 제6호의 요건을 흠결한 것인지 여부(소극) 【결정요지】 [1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조의 규정 취지가 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상의 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하는 데 있는 점 등에 비추어 보면, 체육시설법 제27조는 제1항 또는 제2항에 해당하는 사유로 체육시설업자의 영업 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설이 타인에게 이전된 경우, 영업양수인 또는 필수시설의 인수인 등이 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무와 함께 체육시설업자와 회원 간에 영업양도 등의 사유가 있기 전에 체결된 사법상의 약정을 승계한다는 내용을 규정한 것이다. 그런데 체육시설업자에 대한 회생절차에서 채무자인 체육시설업자가 발행하는 신주 등을 인수할 제3자를 선정하고 제3자가 지급하는 신주 등의 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획은 채무자가 체육시설업자의 지위를 그대로 유지하고 체육시설업자의 주주만이 변경되는 것을 정하고 있으므로, 체육시설법 제27조 제1항의 ‘영업양도에 따라 영업을 양수한 자’나 체육시설법 제27조 제2항의 ‘그 밖에 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차에 따라 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자’가 있을 수 없고, 이러한 경우 회생계획에 입회금 반환채권이나 시설이용권 등 회원이 가지는 회생채권을 변경하는 사항을 정하였다고 하여 회생계획이 체육시설법 제27조에 반한다고 볼 수 없다. [2] 회생절차에서 법원은 회생계획이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제243조 제1항 각 호가 정하고 있는 요건을 구비하고 있는 경우에 한하여 회생계획인가의 결정을 할 수 있는바, 채무자회생법이 회생계획인가의 요건을 엄격하게 규정하고 있는 취지는 회생절차에서는 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 회생계획의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 회생절차의 목적인 채무자 또는 사업의 효율적인 회생을 달성할 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자회생법 제243조 제1항 제2호 전단에 따라 회생계획이 공정하고 형평에 맞아야 하는데, 여기서 말하는 ‘공정·형평’이란 구체적으로는 채무자회생법 제217조 제1항이 정하는 권리의 순위를 고려하여 이종(이종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건에 공정하고 형평에 맞는 차등을 두어야 하고, 채무자회생법 제218조 제1항이 정하는 바에 따라 동종(동종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건을 평등하게 하여야 한다는 것을 의미한다. 여기서의 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 회생계획에서 모든 권리를 반드시 채무자회생법 제217조 제1항 제1호 내지 제5호가 규정하는 5종류의 권리로 나누어 각 종류의 권리를 획일적으로 평등하게 취급하여야만 하는 것은 아니고, 5종류의 권리 내부에서도 회생채권이나 회생담보권의 성질의 차이, 채무자의 회생을 포함한 회생계획의 수행가능성 등 제반 사정에 따른 합리적인 이유를 고려하여 이를 더 세분하여 차등을 두더라도 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 경우에는 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있으며, 다만 같은 성질의 회생채권이나 회생담보권에 대하여 합리적인 이유 없이 권리에 대한 감면 비율이나 변제기를 달리하는 것과 같은 차별은 허용되지 아니한다. [3] 회생계획이 인가요건을 충족하고 있는지는 회생법원이 인가 여부를 판단하는 시점, 즉 인가 시를 기준으로 하여야 하는 것이 원칙이나, 회생계획 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 볼 때 항고심 결정 시를 기준으로 판단하여야 하고, 항고심이 고려하여야 할 사항에는 회생법원의 회생계획 인가결정 후에 발생한 사정도 포함된다. 그런데 이는 항고심이 인가결정 당시의 회생법원의 고려사항과 다르게 회생계획인가 이후에 변동된 사정이 없는지를 심리하여 인가결정의 당부를 판단하라는 취지이므로, 항고심이 회생법원의 회생계획 인가결정 당시에 예정되어 있던 회생계획의 수행결과까지 고려하여 회생계획 인가요건의 충족 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다. [4] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)은 회생담보권자·회생채권자·주주·지분권자를 각각 다른 조로 분류하여야 하는 것 외에는 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호의 자가 가진 권리의 성질과 이해관계를 고려하여 2개 이상의 호의 자를 하나의 조로 분류하거나 하나의 호에 해당하는 자를 2개 이상의 조로 분류할 수 있다고 규정하여(채무자회생법 제236조 제3항), 조의 통합과 세분에 관하여 법원의 재량을 인정하고 있다. 따라서 회생법원의 조 분류 결정에 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호에 해당하는 동일한 종류의 권리자를 2개 이상의 조로 세분하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다. [5] 신고된 회생채권의 존부 및 내용 등에 관하여 채권조사절차에서 이의가 제출되어 미확정 상태에 있는 이른바 ‘이의채권’이라 하더라도, 관계인집회에서 그에 기한 의결권의 행사에 대하여 이의가 제기되지 아니한 이상 의결권은 신고한 액수에 따라 행사할 수 있다. 그리고 위와 같은 법리는 채권조사절차에서 신고된 회생채권의 의결권 액수에 대하여만 이의가 제출된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제232조 제1항, 제2항에 따르면 원칙적으로 법원은 회생계획안에 관한 수정이 완료된 경우에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 소집하고 수정이 완료된 회생계획안의 사본 또는 요지를 회생채권자 등 이해관계인에게 송달하여야 한다. 그런데 법원이 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회와 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 병합하여 개최하기로 한 경우에, 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 회생계획안이 수정되어 연이어 개최하기로 한 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회가 열리기 전에 회생채권자 등 이해관계인 모두에게 수정안 사본 또는 요지를 송달할 수 없었고, 회생계획안의 수정이 경미하지 않고 이해관계인에게 불리한 영향을 미치는 것이라면, 특별한 사정이 없는 한, 법원은 예정된 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회의 개최를 연기한 후 회생채권자 등 이해관계인에게 수정안 사본 또는 요지를 송달하는 등으로 의결권을 행사하는 자에게 내용을 충분히 숙지하고 검토할 기회를 줌과 동시에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에 출석하지 못한 회생채권자 등 이해관계인에게 결의의 기회를 보장해 주어야 한다. 이는 회생계획안의 제출자가 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 법원의 허가를 받아 회생계획안을 수정할 수 있고(채무자회생법 제228조 참조), 회생계획안의 수정이 이해관계인에게 불리한 내용을 정할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [7] 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제243조 제1항 제2호 후단에 따라 회생계획의 수행이 가능하여야 하는데, 여기서 말하는 ‘수행가능성’이란 채무자가 회생계획에 정해진 채무변제계획을 모두 이행하고 다시 회생절차에 들어오지 않을 수 있는 건전한 재무 상태를 구비하게 될 가능성을 의미한다. 그리고 채무자회생법 제243조 제1항 제6호는 회생계획인가의 요건으로 ‘회생계획에서 행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항이 제226조 제2항의 규정에 의한 행정청의 의견과 중요한 점에서 차이가 없을 것’을 규정하고 있는바, 이는 회생계획안이 행정청의 허가 등을 전제로 하고 있는 경우에 그러한 처분이 내려지지 않으면 회생계획의 수행가능성에 문제가 발생할 수 있기 때문에 회생계획인가의 요건으로 규정한 것이다. 한편 채무자회생법 제226조 제2항은 “행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항을 정하는 회생계획안에 관하여는 법원은 그 사항에 관하여 그 행정청의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 법원이 채무자회생법 제226조 제2항에서 정하고 있는 의견조회를 누락한 경우, 이는 회생계획인가의 요건 중 채무자회생법 제243조 제1항 제1호에서 정한 ‘회생절차가 법률의 규정에 적합할 것’이라는 요건을 흠결한 것이지 회생계획의 수행가능성과 관련한 채무자회생법 제243조 제1항 제6호의 요건을 흠결한 것으로 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항, 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제193조 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제217조 제1항, 제218조 제1항, 제243조 제1항 제2호 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제243조, 제247조 [4] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제236조 제1항, 제2항, 제3항 [5] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제161조, 제187조, 제188조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제68조 제1항 [6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제224조, 제228조, 제232조 제1항, 제2항 [7] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제226조 제2항, 제243조 제1항 제1호, 제2호, 제6호 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결(공2016상, 185) [2] 대법원 1998. 8. 28.자 98그11 결정(공1998하, 2493) 대법원 2000. 1. 5.자 99그35 결정(공2000상, 539) 대법원 2015. 12. 29.자 2014마1157 결정(공2016상, 226) [3] 대법원 2008. 6. 17.자 2005그147 결정(공2008하, 1023) [5] 대법원 2014. 2. 21.자 2013마1306 결정 【전 문】 【재항고인】 별지 1 재항고인들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 법여울 외 2인) 【원심결정】 서울고법 2014. 7. 30.자 2013라1505 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유 보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 별지 2 목록 기재 재항고인들의 재항고이유에 관하여 가. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조 위반과 관련한 재항고이유 주장에 관하여 체육시설법 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘「민사집행법」에 따른 경매(제1호), 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(제2호), 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세기본법」에 따른 압류 재산의 매각(제3호), 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차(제4호)에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 체육시설법 제27조의 규정 취지가 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상의 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하는 데 있는 점(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결 참조) 등에 비추어 보면, 체육시설법 제27조는 제1항 또는 제2항에 해당하는 사유로 체육시설업자의 영업 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설이 타인에게 이전된 경우, 영업양수인 또는 위 필수시설의 인수인 등이 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무와 함께 체육시설업자와 회원 간에 위와 같은 영업양도 등의 사유가 있기 전에 체결된 사법상의 약정을 승계한다는 내용을 규정한 것이다. 그런데 체육시설업자에 대한 회생절차에서 채무자인 체육시설업자가 발행하는 신주 등을 인수할 제3자를 선정하고 그 제3자가 지급하는 신주 등의 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획은 채무자가 체육시설업자의 지위를 그대로 유지하고 체육시설업자의 주주만이 변경되는 것을 정하고 있으므로, 체육시설법 제27조 제1항의 ‘영업양도에 따라 영업을 양수한 자’나 체육시설법 제27조 제2항의 ‘그 밖에 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차에 따라 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자’가 있을 수 없고, 이러한 경우 회생계획에 입회금 반환채권이나 시설이용권 등 회원이 가지는 회생채권을 변경하는 사항을 정하였다고 하여 그 회생계획이 체육시설법 제27조에 반한다고 볼 수 없다. 원심은, 이 사건 회생계획이 회원들의 입회금 반환채권 등을 포함한 회생채권과 회생담보권을 일부 현금변제, 출자전환 등의 방식으로 권리변경을 한 후, 투자자인 골프존카운티 컨소시엄이 납입하는 신주 및 전환사채 인수대금을 변제재원으로 하여 권리변경된 회생채권과 회생담보권을 일시에 변제하고, 골프존카운티 컨소시엄이 회생채무자인 태양시티건설 주식회사(이하 ‘채무자 회사’라고 한다)의 주식 86.04%와 전환사채를 인수하는 것을 내용으로 하는바, 여기에는 채무자 회사로부터 체육시설업을 양수하거나 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수하여 회원들에 대한 권리·의무를 승계하는 제3자가 존재하지 않으므로, 회생계획에 의하여 권리변경된 회원들의 입회금 반환채권의 변제자금 조달을 위하여 제3자 배정 신주발행 등을 예정한 것이 체육시설법 제27조 제1항의 ‘영업양도’ 또는 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 ‘그 밖에 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 해당한다고 보기 어려워, 이 사건 회생계획이 체육시설법 제27조에 반하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 나. 평등의 원칙 위반과 관련한 재항고이유 주장에 관하여 (1) 회생절차에 있어서 법원은 회생계획이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제243조 제1항 각 호가 정하고 있는 요건을 구비하고 있는 경우에 한하여 회생계획인가의 결정을 할 수 있는바, 채무자회생법이 이와 같이 회생계획인가의 요건을 엄격하게 규정하고 있는 취지는 회생절차에 있어서는 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 회생계획의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 회생절차의 목적인 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 달성할 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자회생법 제243조 제1항 제2호 전단에 따라 회생계획이 공정하고 형평에 맞아야 하는바, 여기서 말하는 공정·형평이란 구체적으로는 채무자회생법 제217조 제1항이 정하는 권리의 순위를 고려하여 이종(이종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건에 공정하고 형평에 맞는 차등을 두어야 하고, 채무자회생법 제218조 제1항이 정하는 바에 따라 동종(동종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건을 평등하게 하여야 한다는 것을 의미한다. 여기서의 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 회생계획에 있어서 모든 권리를 반드시 채무자회생법 제217조 제1항 제1호 내지 제5호가 규정하는 5종류의 권리로 나누어 각 종류의 권리를 획일적으로 평등하게 취급하여야만 하는 것은 아니고, 5종류의 권리 내부에 있어서도 회생채권이나 회생담보권의 성질의 차이, 채무자의 회생을 포함한 회생계획의 수행가능성 등 제반 사정에 따른 합리적인 이유를 고려하여 이를 더 세분하여 차등을 두더라도 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 경우에는 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있는 것이며, 다만 같은 성질의 회생채권이나 회생담보권에 대하여 합리적인 이유 없이 권리에 대한 감면의 비율이나 변제기를 달리하는 것과 같은 차별은 허용되지 아니한다(대법원 1998. 8. 28.자 98그11 결정, 대법원 2000. 1. 5.자 99그35 결정 등 참조). (2) 기록에 의하면, 이 사건 회생계획은 회원들의 권리에 관하여는 입회금 반환채권 원금 및 개시 전 이자의 17%를 현금으로 변제하는 외에는 모두 소멸하는 내용을 정한 반면에, 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고중앙회(이하 ‘새마을금고’라고 한다)와 주식회사 부산상호저축은행(이하 ‘부산저축은행’이라고 한다)의 우선수익권으로 담보되는 신탁 관련 대여금 채권(이하 ‘신탁 관련 대여금 채권’이라고 한다)에 관하여는 원금의 67.13%를 현금으로 변제하는 외에 나머지 미변제 원금채무의 변제에 갈음하여 출자전환 신주를 배정하도록 정하고 있는 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하면, 새마을금고와 부산저축은행은 채무자 회사의 골프코스를 포함한 골프장시설 등을 신탁재산으로 한 부동산담보신탁계약의 우선수익자인바, 신탁재산인 골프장시설 등은 대내외적으로 채무자 회사 소유의 재산이 아니라 담보신탁계약의 수탁자 소유의 재산이므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 등 참조), 새마을금고나 부산저축은행이 위탁자인 채무자 회사에 대한 신탁 관련 대여금 채권으로 채무자 회사의 재산으로부터 다른 일반 채권자에 우선하여 변제받을 권리가 있다고 볼 수 없다. 한편 채무자 회사에 대하여 입회금 반환채권 등을 가지는 회원들도 체육시설법 제27조에서 규정한 영업양도 등의 사유가 발생한 경우 자신들에 대한 의무를 승계한 인수인의 자산으로부터 입회금 등을 반환받을 수 있는 것이어서, 채무자 회사의 재산으로부터 다른 일반 채권자에 우선하여 변제받을 권리가 있다고 볼 수 없다. 그러므로 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 및 부산저축은행의 신탁 관련 대여금 채권이나 회원들의 입회금 반환채권 등은 모두 채무자회생법 제217조 제1항 제2호 소정의 ‘일반의 우선권 있는 회생채권’이 아니라 같은 항 제3호 소정의 ‘일반 회생채권’에 해당하고, 원칙적으로는 동일한 종류의 권리로서 같은 순위로 취급되어야 한다. (3) 기록에 의하면, 새마을금고나 부산저축은행은 골프장시설 등에 관한 담보신탁계약의 우선수익자로서 채무자 회사에 대한 신탁 관련 대여금 채권이 전액 변제되지 않는 이상 언제든지 수탁자에게 골프장 영업에 필수적인 골프장시설에 대한 처분을 요청할 수 있는바, 새마을금고 등이 회생계획에서 정해진 변제조건대로 변제받는다고 하더라도 신탁 관련 대여금 채권이 전액 변제되지 않으면 수탁자에 대하여 가지는 신탁재산인 골프장시설 등에 대한 처분요청권한을 포함한 담보신탁계약의 수익권에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 등 참조), 골프장 영업을 전제로 한 이 사건 회생계획의 수행을 위해서는 새마을금고나 부산저축은행 등으로부터 신탁계약상의 권리포기 또는 신탁계약의 해지에 대한 동의 등을 받는 것이 반드시 필요하고, 이를 위하여 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 등의 요구를 받아들여 이 사건 회생계획의 내용과 같이 새마을금고 등의 신탁 관련 회생채권을 회원들의 회생채권보다 우월하게 변제조건을 정한 것이 반드시 부당하다고 볼 수는 없다. 물론 체육시설법이 영업양수인 등에게 종전 체육시설업자와 회원 사이의 사법상의 약정을 승계하도록 하는 등 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수의 회원들의 권리를 특별하게 보호하고 있는 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 회생계획에 회원들의 회원 지위와 관련된 권리에 관한 변제조건을 정함에 있어 합리적인 이유 없이 회원권의 특수성을 전혀 고려하지 않음으로써 체육시설법의 입법 취지를 몰각시키는 사정이 있다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 회생계획에서 회원들의 회생채권에 관하여 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 등의 신탁 관련 회생채권에 비하여 열등한 변제조건을 정한 데에는 앞서 본 바와 같은 합리적인 이유가 있다. 또한 기록에 의하면, 이 사건 회생계획은 금융기관 등 일 반 대여금 채권자의 회생채권에 관하여는 원금 및 개시 전 이자의 6.81%만을 현금으로 변제하고 확정 보증채권자의 회생채권에 관하여는 원금 및 개시 전 이자의 0.47748%만을 현금으로 변제하는 등의 내용을 정하고 있는 반면에 회원들의 권리에 관하여는 입회금 반환채권 원금 및 개시 전 이자의 17%를 현금으로 변제하는 내용을 정하고 있는바, 위와 같이 회원들의 회생채권에 관하여 일반 대여금 채권자 등 다른 회생채권자들의 회생채권에 비하여는 우월한 변제조건을 정하였다면, 회원들의 권리에 대하여 다른 일반 회생채권과 차별화된 변제조건을 정하지 않았거나 그 차별성의 정도가 현저하게 미흡하여 회원권의 특수성을 고려하지 않았다고 볼 것은 아니다(상거래채권의 경우 개별 채권의 액수나 전체 회생채권에서 차지하는 비중 등을 고려할 때, 회원들의 입회금 반환채권과 같은 비율로 현금으로 변제하는 등의 변제조건을 정한 것에 합리적인 이유가 있는 것으로 보인다). 여기에 채무자 회사의 현황, 회원권의 규모, 인수합병(M＆A)에 이르게 된 경과 등 기록상 나타난 제반 사정을 함께 고려해 보면, 이 사건 회생계획에서 회원들의 권리에 관한 변제조건을 정함에 있어 합리적인 이유 없이 위와 같은 회원들의 지위나 그 권리의 성질 등을 전혀 고려하지 않음으로써 형평을 해하는 차등을 두었다고 볼 수 없다. 그렇다면 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 등의 신탁 관련 회생채권과 회원들의 회생채권 사이에 차등을 둘 만한 합리적인 이유가 있고 그 차등의 정도가 합리적인 범위를 벗어나 공정·형평의 관념에 반하여 평등의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. (4) 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판 에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 다. 청산가치보장의 원칙 위반과 관련한 재항고이유 주장에 관하여 별지 2 목록 기재 재항고인들은 회생계획인가 이후 원심계속 중에 담보신탁된 골프장시설이 채무자 회사에 신탁종료를 원인으로 귀속되었으므로, 원심은 위와 같은 골프장 시설의 귀속을 고려하여 청산가치를 다시 산정하여야 함에도 이를 간과하였다고 주장한다. 회생계획이 인가요건을 충족하고 있는지 여부는 회생법원이 인가 여부를 판단하는 시점, 즉 인가 시를 기준으로 하여야 하는 것이 원칙이나, 회생계획 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 볼 때 항고심 결정 시를 기준으로 이를 판단하여야 하고, 항고심이 고려하여야 할 사항에는 회생법원의 회생계획 인가결정 후에 발생한 사정도 포함된다(대법원 2008. 6. 17.자 2005그147 결정 등 참조). 그런데 이는 항고심이 인가결정 당시의 회생법원의 고려사항과 다르게 회생계획인가 이후에 변동된 사정이 없는지를 심리하여 인가결정의 당부를 판단하라는 취지이므로, 항고심이 회생법원의 회생계획 인가결정 당시에 예정되어 있던 회생계획의 수행결과까지 고려하여 회생계획 인가요건의 충족 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 별지 2 목록 기재 재항고인들의 주장과 같은 담보신탁된 부동산의 귀속은 이 사건 회생계획의 수행에 따른 회생채권의 변제, 즉 회생계획에서 예정한 수행결과에 의한 것이므로, 항고심이 이 사건 회생계획 인가결정의 당부를 판단함에 있어 이를 고려할 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 재항고인들의 주장은 이유 없다. 라. 조 분류와 관련한 재항고이유 주장에 관하여 회생계획안에 관한 결의는 채무자회생법의 규정과 법원의 결정에 의하여 분류된 조별로 행하여야 하는바(채무자회생법 제236조 제1항), 원칙적으로 회생채권자·회생담보권·주주·지분권자는 회생계획안의 결의를 위하여 회생담보권자(제1호), 일반의 우선권 있는 채권을 가진 회생채권자(제2호), 제2호에 규정된 회생채권자 외의 회생채권자(제3호), 잔여재산의 분배에 관하여 우선적 내용을 갖는 종류의 주식 또는 출자지분을 가진 주주·지분권자(제4호), 제4호에 규정된 주주·지분권자 외의 주주·지분권자(제5호)의 조로 분류된다(채무자회생법 제236조 제2항). 다만 채무자회생법은 회생담보권자·회생채권자·주주·지분권자를 각각 다른 조로 분류하여야 하는 것 외에는 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호의 자가 가진 권리의 성질과 이해관계를 고려하여 2개 이상의 호의 자를 하나의 조로 분류하거나 하나의 호에 해당하는 자를 2개 이상의 조로 분류할 수 있다고 규정하여(채무자회생법 제236조 제3항), 조의 통합과 세분에 관하여 법원의 재량을 인정하고 있다. 따라서 회생법원의 조 분류 결정에 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호에 해당하는 동일한 종류의 권리자를 2개 이상의 조로 세분하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다. 원심은, 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 및 부산저축은행의 신탁 관련 대여금 채권은 채무자 회사의 재산으로부터 우선 변제를 받을 수 있는 권리가 아니므로, 회생법원이 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 및 부산저축은행과 다른 회생채권자들을 별도의 조로 세분하지 않고 모두 채무자회생법 제236조 제2항 제3호 소정의 회생채권자의 조로만 분류하였다고 하여, 회생법원의 조 분류 결정을 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 마. 유앤아이대부 유한회사(이하 ‘유앤아이’라고 한다)의 의결권 행사와 관련한 재항고이유 주장에 관하여 회생절차의 관계인집회에서 회생채권자 등은 다른 회생채권자 등의 의결권에 대하여 이의할 수 있고(채무자회생법 제187조), 이의 있는 권리에 관하여는 의결권을 행사하게 할 것인지 여부와 의결권을 행사하게 할 액 또는 수를 법원이 결정하며(채무자회생법 제188조 제2항), 이의가 제기되지 아니한 회생채권자는 그 신고한 액수에 따라 의결권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제68조 제1항). 그러므로 신고된 회생채권의 존부 및 내용 등에 관하여 채권조사절차에서 이의가 제출되어 미확정 상태에 있는 이른바 ‘이의채권’이라 하더라도, 관계인집회에서 그에 기한 의결권의 행사에 대하여 이의가 제기되지 아니한 이상 의결권은 신고한 액수에 따라 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 21.자 2013마1306 결정 참조). 그리고 위와 같은 법리는 채권조사절차에서 신고된 회생채권의 의결권 액수에 대하여만 이의가 제출된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, ① 채무자 회사의 관리인은 채권조사절차에서 유앤아이가 신고한 연대보증채권의 존부 및 액수에 대하여는 이의를 하지 않고 의결권 액수에 대하여만 주채무의 변제가 확정되지 않았다는 이유로 이의하였고, 다른 이해관계인은 별다른 이의를 하지 않은 사실, ② 채무자 회사의 관리인과 재항고인들을 비롯한 회생채권자 등 이해관계인은 이 사건 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에서 유앤아이가 신고한 회생채권인 연대보증채권 104,716,230,395원에 기한 의결권 행사에 대하여 채무자회생법 제187조에 따른 이의를 제기하지 않은 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 유앤아이는 신고한 연대보증채권 액수인 104,716,230,395원의 의결권을 행사할 수 있으므로, 회생법원이 유앤아이에 대하여 위 104,716,230,395원의 의결권 행사를 허용한 것을 위법하다고 볼 수 없다. 원심결정 이유에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 회생법원이 유앤아이에 대하여 위 104,716,230,395원의 의결권 행사를 허용한 것이 위법하지 않다는 원심결정의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 바. 회생계획안 수정절차와 관련한 재항고이유 주장에 관하여 (1) 채무자회생법 제232조 제1항은 “회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 심리를 거친 회생계획안에 관하여 수정명령을 하지 아니하는 때에는 법원은 회생계획안에 관하여 결의를 하기 위하여 기일을 정하여 관계인집회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 경우 법원은 미리 그 계획안의 사본 또는 그 요지를 목록에 기재되어 있거나 신고한 회생채권자 등에게 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면 원칙적으로 법원은 회생계획안에 관한 수정이 완료된 경우에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 소집하고 수정이 완료된 회생계획안의 사본 또는 그 요지를 회생채권자 등 이해관계인에게 송달하여야 한다. 그런데 법원이 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회와 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 병합하여 개최하기로 한 경우에, 위 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 회생계획안이 수정되어 연이어 개최하기로 한 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회가 열리기 전에 회생채권자 등 이해관계인 모두에게 그 수정안 사본 또는 요지를 송달할 수 없었고, 그 회생계획안의 수정이 경미하지 않고 이해관계인에게 불리한 영향을 미치는 것이라면, 특별한 사정이 없는 한, 법원은 예정된 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회의 개최를 연기한 후 회생채권자 등 이해관계인에게 그 수정안 사본 또는 요지를 송달하는 등으로 의결권을 행사하는 자에게 그 내용을 충분히 숙지하고 검토할 기회를 줌과 동시에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에 출석하지 못한 회생채권자 등 이해관계인에게 결의의 기회를 보장해 주어야 한다. 이는 회생계획안의 제출자가 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 법원의 허가를 받아 회생계획안을 수정할 수 있고(채무자회생법 제228조 참조), 위와 같은 회생계획안의 수정이 이해관계인에게 불리한 내용을 정할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. (2) 기록에 의하면, ① 채무자 회사의 관리인은 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회가 개최된 당일인 2013. 9. 25. 이 사건 회생계획과 같은 내용으로 수정안을 제출하였는바, 그 내용 중에는 회원들의 입회금 반환채권의 현금 변제율이 30%에서 17%로 낮아지는 등 미리 송달된 회생계획안의 요지보다 회원들에게 불리한 내용이 포함된 사실, ② 회생법원은 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회에서 채무자 회사의 관리인이 제출한 위 회생계획 수정안에 관하여 그 수정신청을 허가하고 위 수정안에 대한 심리를 마친 후, 계속하여 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 개최하여 위 수정안에 대하여 결의절차를 밟은 사실, ③ 회생법원은 관계인집회에 출석하지 않은 이해관계인 등에게 위 수정안의 사본 또는 요지를 송달하지 않은 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회에서 수정된 채무자 회사의 관리인 제출의 회생계획 수정안은 회원들의 입회금 반환채권의 현금 변제율이 현저히 낮아지는 등 회생채권자인 회원들에게 불리한 영향을 미치는 것이므로, 회생법원은 예정된 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회의 개최를 연기한 후 회생채권자 등 이해관계인에게 그 수정안 사본 또는 요지를 송달하는 등으로 의결권을 행사하는 자에게 그 내용을 충분히 숙지하고 검토할 기회를 줌과 동시에 결석자에게 결의의 기회를 보장해 주었어야 함에도 위와 같은 절차를 이행하지 않았는바, 이는 회생절차가 법률의 규정에 위반된 경우에 해당한다. (3) 그러나 회생계획 인가 여부 결정에 이르기까지의 절차가 법률의 규정에 위반되는 경우에도 그 위반의 정도, 채무자의 현황 그 밖의 모든 사정을 고려하여 회생계획을 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정되는 때에는 법원은 회생계획인가의 결정을 할 수 있는바(채무자회생법 제243조 제2항), 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 회생법원은 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회에서 채무자 회사의 관리인이 제출한 회생계획안의 수정을 허가한 후 그 수정안에 대하여 출석한 이해관계인들의 의견을 들었고, 관계인집회에 출석한 이해관계인은 같은 날 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 개최하는 것에 별다른 이의가 없었던 점, ② 회생계획안의 심리 및 결의를 위한 관계인집회에 출석하지 않은 회생채권자 등 이해관계인은 그 변제조건의 변경과 무관하게 관리인 제출의 회생계획안에 동의하지 않겠다는 의사를 가지고 있다고 볼 수밖에 없는 점, ③ 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회 전에 회생계획안을 송달하는 주된 이유는 결석자에게도 결의의 기회를 보장하기 위한 것인데, 채무자 회사의 관리인이 제출한 회생계획 수정안에 대하여 회생담보권자의 조 100%의 동의, 회생채권자의 조 77.95%의 동의로 가결요건을 충족하는 등 결석자들이 위 수정안에 대하여 동의하지 않는다고 하여 그 결과가 달라지지 않았을 것으로 보이는 점과 함께 기록상 나타난 채무자 회사의 현황, 회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 고려하여 보면, 위와 같이 회생계획 인가 여부 결정에 이르기까지의 절차가 법률의 규정에 위반되는 경우에도 법원이 회생계획을 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정되는 때에 해당하는 것으로 볼 수 있다. (4) 원심결정 이유에 부적절한 부분이 있으나, 회생계획안 수정절차 등에 위법이 있다는 위 재항고인들의 주장을 배척한 원심결정의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 사. 회생계획의 수행가능성과 관련한 재항고이유 주장에 관하여 (1) 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자회생법 제243조 제1항 제2호 후단에 따라 회생계획의 수행이 가능하여야 하는바, 여기서 말하는 ‘수행가능성’이란 채무자가 회생계획에 정해진 채무변제계획을 모두 이행하고 다시 회생절차에 들어오지 않을 수 있는 건전한 재무 상태를 구비하게 될 가능성을 의미한다. 그리고 채무자회생법 제243조 제1항 제6호는 회생계획인가의 요건으로 ‘회생계획에서 행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항이 제226조 제2항의 규정에 의한 행정청의 의견과 중요한 점에서 차이가 없을 것’을 규정하고 있는바, 이는 회생계획안이 행정청의 허가 등을 전제로 하고 있는 경우에 그러한 처분이 내려지지 않으면 회생계획의 수행가능성에 문제가 발생할 수 있기 때문에 회생계획인가의 요건으로 규정한 것이다. 한편 채무자회생법 제226조 제2항은 “행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항을 정하는 회생계획안에 관하여는 법원은 그 사항에 관하여 그 행정청의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 법원이 채무자회생법 제226조 제2항에서 정하고 있는 의견조회를 누락한 경우, 이는 회생계획인가의 요건 중 채무자회생법 제243조 제1항 제1호 소정의 ‘회생절차가 법률의 규정에 적합할 것’이라는 요건을 흠결한 것이지 회생계획의 수행가능성과 관련한 채무자회생법 제243조 제1항 제6호의 요건을 흠결한 것으로 볼 수 없다. (2) 기록에 의하면, 이 사건 회생계획안 제6장에는 채무자 회사의 관리인이 회생계획 인가 이후 ‘대중골프장’으로 전환하는 행정절차를 밟는 등 채무자 회사의 회생에 필요한 사항에 ‘대중골프장 전환’이 포함되어 있는 사실, 채무자 회사는 원심결정 당시까지 관할 행정청인 경기도지사로부터 ‘대중골프장 전환’에 관한 사업계획의 변경승인을 받지 못한 사실은 인정된다. 그러나 원심결정 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 인수합병(M＆A)에 따른 인수대금 입금 및 채무변제 등 이 사건 회생계획의 수행에 관한 가장 핵심점인 사항은 대부분 이행된 점, ② 채무자 회사의 관리인은 관할 행정청인 경기도지사의 사업계획 변경승인 반려처분에 대하여 취소소송을 제기하여 이를 다투고 있고, 그 결과에 따라 대중골프장 전환이 가능할 수도 있는 점 등을 고려하면, 원심결정 당시까지 채무자 회사의 회생에 필요한 ‘대중골프장 전환’에 관한 행정처분이 내려지지 않았다고 하여 채무자 회사의 회생이 실현되기 어려울 정도로 이 사건 회생계획의 수행가능성이 없다고 볼 수는 없다. 한편 기록상 회생법원이 관할 행정청인 경기도지사에게 ‘대중골프장 전환’과 관련된 처분을 요하는 사항에 관하여 의견조회를 하지 않은 사실은 인정되나, 앞서 살펴본 제반 사정을 고려하면 회생법원의 의견조회 누락은 수행가능성에 관한 이 사건 회생계획의 내용에 영향을 줄 수 없는 것이어서 이를 이유로 회생계획을 불인가할 수 없을 뿐만 아니라, 회생절차의 법률규정 위반으로 보더라도 채무자회생법 제243조 제2항에서 정한 회생절차의 법률규정 위반으로 회생계획을 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정되는 때에 해당하는 것으로 볼 수 있다. (3) 원심결정 이유에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 회생계획의 수행가능성이 있다고 판단한 원심결정은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 나머지 재항고인들의 재항고에 관하여 재항고인이 제출한 재항고이유서에 재항고이유를 특정하여 원심결정의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 아니한 때에는 재항고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조). 그런데 나머지 재항고인들은 재항고이유서를 제출하지 않거나, 제출된 재항고장이나 재항고이유서에 재항고이유가 될 만한 사항이 기재되어 있지 아니하여 재항고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [[별 지 1] 재항고인들 명단: 생략] [[별 지 2] 구체적이고 명시적인 이유가 포함된 재항고이유서를 제출한 재항고인들: 생략] 대법관 박보영(재판장) 박병대 김신 권순일(주심) |
이러한 결론은 수긍할 수 있다. 회원의 입회금반환채권은 인수인의 책임재산에 대하여 권리를 주장할 수 있을 뿐, 채무자의 책임재산에 대하여 우선변제권을 갖는 것은 아니기 때문이다.46)47)
| 46) 同旨 나청(주 8), 37; 김장훈·홍정호(주 14), 55. 47) 인수주의가 아니라 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 유치권에 의한 경매절차에서, 유치권자는 일반채권자의 지위에서 배당요구를 할 수밖에 없다는 점도 참조가 된다. 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 |
| 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극) [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다. [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조). 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 . 그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다. 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다. 그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복 |
그런데 다른 각도에서 생각해 보면, 입회금반환채권이 회생채권이라는 이유만으로 입회금반환채권의 변제율을 회생담보권과 같거나 비슷하게 설정한 회생계획안이 공정·형평의 원칙에 반한다고 말할 수 있는지 의문이 있다. 회원들이 대항력을 행사할 수 있는 체육시설은 체육시설 사업자의 회생을 위해 필수적인 물건이다. 회원들이 체육시설법 제27조에 따라 누릴 수 있는 권리를 포기하지 않으면 대중제 골프장으로의 전환은 어렵고, 따라서 골프장의 회생은 어려워진다. 이러한 상황에서 회원들이 대항력을 포기한 대가로 회원들의 입회금반환채권의 변제비율을 회생담보권과 비슷하게 설정해 주는 것이 위법하다고 단정할 수 있는가? 가령 채무자의 회생에 필수적인 물건을 점유하고 있는 유치권자에 대하여 관리인이 회생계획 인가 전에 법원의 허가를 받아(채무자회생법 제132조 참조) 유치권자의 피담보채권(회생채권이다)을 먼저 변제하고 그 물건을 인도받을 수 있는 것 아닌가?48)
| 48) 나아가 회생채무자가 당장 유치권자의 피담보채권 전액을 변제하기에 충분한 자력을 갖추지 못한 경우도 많으므로유치권자가 채무자 회생에 필수적인 유치물을 반환하면 유치권자를 (담보목적물을 확보하지 못한, 그러나 우선변제권을 갖는) 회생담보권자로 취급하자는 입법론도 일본에서 주장된다. 生田次郞, “留置権と倒産法”, 金融担保法講座 4(1986), 140. 유치권에 우선변제권을 인정하고 도산절차에서도 별제권·회생담보권으로 취급하자는 (일본의) 입법론도 있다. 松岡久和, “留置権に関する立法論”, 倒産実体法, 別冊NBL 69(2002), 106~108 |
최우선 순위 대항력을 갖추었지만 우선변제권이 없는 임차인에 대하여 해당 부동산에 대한 후순위 저당권자와 동일하게 변제비율을 100%로 정한 회생계획안이 공정·형평의 원칙에 위배된다고 단정할 수 있는가? 체육시설법 제27조와 유사한 취지의 관광진흥법 제8조에 의해 골프장 회원과 유사한 대항력을 누리는 콘도미니엄 회원들의 경우 회생계획에서 사실상 ‘전액 변제’의 회생계획안이 짜여진다고 하는데,49) 유독 골프장 회원의 경우 입회금채권을 전액변제하는 회생계획안이 ‘위법’하다고 말할 수 있는가?50) 회생계획에 따른 변제금은 우선변제권이 설정된 목적물을 매각해서 마련하기보다 채무자의 영업을 통해 창출되는 현금흐름으로부터 충당되는 경우가 많다. 또한 회생계획과 상관없이 회생절차 내에서 수시변제되는 공익채권의 경우 회생담보권이 설정된 목적물의 매각대금과 관련하여 회생담보권보다 우선하는 것은 아니지만51) 사실상 회생담보권자보다 우선하여 자기채권의 만족을 얻을 수 있다. 이러한 사정들을 고려할 때, 회원들을 회생담보권자에 준하여 취급하는 회생계획안도 충분히 가능한 것 아닌가? 채무자의 사업계속을 전제로 하지 않고 책임재산(골프장 부지)을 골프장 부지로서가 아니라 통상의 대지로서 환가하는 파산절차에서는 회원이 일반채권자로서 배당받는 것이 당연하지만, 채무자의 사업계속을 전제로 하는 회생절차에서는 회원이 채무자의 사업계속을 통해 발생하는 현금흐름으로부터 사실상 우선변제를 받는 것(즉, 회원을 마치 공익채권자처럼 취급하는 것)도 충분히 가능하지 않은가? 의문이 남는다.52)
| 49) 최효종, 김소연, “2010년대 골프장 회생절차에 대한 실증연구”, 법조 67-6(2018), 473~474. 50) 그러나 실제 골프장 회생계획에서 변제비율은 담보신탁의 수익자>회원인 것으로 보인다. 주요 골프장 회생계획에서 신탁채권자와 회원채권자의 변제비율은 다음과 같다. 최효종·김소연(주 49), 479.  이는 신탁채권자들이 회생채권자에 불과하지만, 담보신탁의 도산격리효과를 인정하고 따라서 담보신탁의 수익자는 회생절차의 제약을 받지 않고 임의로 신탁목적물(골프장 부지)을 환가할 수 있다는 점을 고려하여 도출된 결론이다. 만약 담보신탁의 도산격리효과를 부인하여 신탁수익자를 회생담보권자로 취급하는 경우, 즉 신탁수익자가 신탁목적물을 임의매각할 수 없는 경우, 담보신탁의 수익자>회원이라는 우선 순위가 반드시 관철되어야 하는가? 담보신탁의 수익자=회원인 회생계획안은 공정·형평의 원칙에 반하는 회생계획안인가? 51) 대법원 1993. 4. 9. 선고 92다56216 판결. 52) 이러한 의문이 있기 때문에 필자는 회원을 회생담보권자에 준하여 취급하자는 주장에도 일정 부분 공감이 간다. 박용석, “회원제 골프장의 회생절차에 있어서 회원의 권리”, 도산법연구6-3(2016). 89~90. 일본에서도 상사유치권과 관련하여 비슷한 논의를 찾을 수 있다. 회사갱생절차에서 상사유치권자는 유치적 권능은 있지만 우선변제권은 없는데, 이러한 상사유치권자를 갱생절차에서 최우선순위 갱생담보권자로 취급할 수 있는 것이다. 伊藤眞, 会社更生法(2012), 200(다만 이토 마코토 교수 본인이 이러한 주장을 정면으로 하는 것은 아니고, 이러한 사고방식이 있다고 ‘소개’하고 있다). 나아가 민사재생절차에서 상사유치권자는 우선변제권이 없는 별제권자임에도 불구하고, 민사재생절차 개시 후 유치권자가 자신이 점유하는 유치물을 피담보채권의 변제에 충당하는 합의 즉, 유치권자의 도산절차상 우선변제권을 사실상 인정하는 취지의 합의가 유효하다는 일본 판례도 참조가 된 다. 日最判 2011(平成23). 12. 15. (民集 65.9.3511). 이 판례는 이러한 합의가 “별제권 행사에 부수하는 합의”로서 효력이 있다고 한다. |
| 대법원 1993. 4. 9. 선고 92다56216 판결 [대여금][공1993.6.1.(945),1368] 【판시사항】 회사정리절차에서 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우의 우열(=정리담보권 우선) 【판결요지】 회사정리절차에 있어서 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다는 회사정리법 제209조 제2항은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 정리담보권이 설정된 특정재산의 경매매득금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다. 【참조조문】 회사정리법 제102조, 제123조, 제208조, 제209조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 노경래 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.11. 선고 92나30124 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1점에 대하여 회사정리절차에 있어서 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다는 규정( 회사정리법 제209조 제2항)은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 정리담보권이 설정된 특정재산의 경매매득금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다 고 할 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 경매매득금으로부터 정리담보권의 채권최고액을 넘어 변제에 충당하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 같은 취지에서 원고의 이 사건 변제충당이 잘못되었음을 인정할 수 없다 하여 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 신의칙위반, 권리남용 등의 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대한 주식회사 화창물산의 채무를 보증할 때, 공익채권을 우선변제하고 잔존채무가 있는 경우에만 이를 보증한 것이므로 그 보증채무의 범위는 이에 한정된다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 보증채무의 범위에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없어 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철 |
만약 필자의 위와 같은 의문에 합리성이 있다면 공정하고 형평에 맞는 변제비율이 무엇인지는 분명하지 않다. 이러한 불명확성이 증가할수록 법원 입장에서는 어떠한 회생계획안이 채무자회생법 제217조 제1항(공정하고 형평한 차등), 제218조(평등의 원칙)에 위배하였다고 판단하는 것이 쉽지 않게 된다. 이러한 사정들은 모두 회생계획을 둘러싼 협상절차, 회생계획 인가절차 등과 관련한 거래비용을 증가시켜 비효율을 낳는다. 법원이 적법하다고 인정하는 변제비율의 범위가 광범위해질수록, 당사자들 사이의 집단적 합의는 더 어려워지기 때문이다.53)
| 53) 합의는 합의에 참여하는 당사자들에게 자신이 상대방보다 유리한 위치에 있다는 생각(이를 상대적 낙관주의 relative optimism라 한다)이 작을수록 쉽게 이루어질 수 있다. 박세일, 법경제학(2002), 660~674. 회원들에 대한 ‘적법한 변제비율’의 범위가 0%부터 100%까지라면, 그 범위가 40~50%인 경우에 비해 협상에 기초한 합의가 이루어지기 어렵다. |
회원들을 진정으로 보호하고자 한다면 입회금반환채권과 관련하여 도산절차상 우선변제권까지 인정하는 것이 바람직하다. 회원들을 그렇게까지 보호할 생각이 아니라면 체육시설법 제27조를 폐지하여 회원들에게 대항력을 부여하지 않고 회원들의 입회금반환채권은 일반회생채권으로서 - 상거래채권처럼 - 금융채권보다 우대하는 정도로 취급함이 간명하다.
3. 대안?
그렇다면 체육시설 회원은 어떻게 보호하는 것이 체계정합적인가?54)
| 54) 학설 중에는 체육시설의 보호대상으로 현실에서 주로 문제 되는 유형이 골프장 회원이라는 사실에 주목하여, 체육시설 회원의 보호 필요성 자체에 의문을 표하는 경우도 있다. 천경훈(주 29)의 226 각주 39(“입법주체들이 골프장 회원권을 가지고 있는 경우가 많거나 최소한 그에 감정이입을 쉽게 할 수 있을 정도로 동질적인 집단에 속해 있었기 때문”). 필자도 이러한 생각에 기본적으로 공감한다. 나아가 입법자가 현상에 대한 대증요법(對症療法)에 치우친 나머지 법체계에 대한 고민, 그 법이 장래 가져올 효과에 대한 고민은 소홀했던 것 아닌가 하는 아쉬움도 든다. |
일단 생각해 볼 수 있는 방법은 공시제도를 갖추고 대항력과 함께 회원들의 권리취득 순서에 따른 우선변제권도 함께 인정하는 것이다. 즉, 주택임차인이나 상가임차인처럼 체육시설 회원을 보호하는 것이다. 입법자가 체육시설회원의 ‘우선권’을 보호하기로 기왕 마음먹었다면 위와 같은 방법을 취하는 것이 정도(正道)이다. 가령 일정 요건을 갖춘 회원이 입회금반환채권을 등기부에 등록함으로써 우선변제권을 취득하는 방법을 생각해 볼 수 있다(물적 등기부를 통해 권리관계가 공시되는 부동산을 제외한 기타 시설, 영업권 등 영업재산 일체에 대해서는 인적 등기부를 통해 권리관계를 공시하는 방법을 생각해 볼 수 있다).55)
| 55) 매도인의 영업 또는 영업용 주요 자산 양도시그것이 영업양도의 형식을 띠고 있지 않는 경우에도 매도인의 권리·의무 일체가 이전되는 법규정을 마련한다면, 매도인의 영업전체(인허가권 포함)에 대하여 담보를 설정할 수 있게 하는 법적 장치도 함께 마련하는 것이 바람직하다. 영업재산 전체에 대하여 담보권의 효력이 미치고, 이 담보권이 실행되면 영업재산 전체가 매각된다는 것이 공시될 필요가 있기 때문이다. 영업재산 전체에 대한 담보를 인적(人的) 등기부를 통해 공시하는 제도를 만든다면 이 등기부에 담보권뿐만 아니라 체육시설 회원들의 채권도 함께 공시하는 방안을 생각해 볼 수 있는 것이다. 이에 관해서는 프랑스 상법상 영업재산 담보제도도 참고가 된다. 우선 원용수, “프랑스 상법상 영업재산의 양도·담보 및 이용대차제도의 어제와 오늘”, 법학연구 21-2(2010), 133 이하. |
만약 위와 같은 정도로 체육시설 회원을 두텁게 보호하는 것이 정책적으로 적절치 않다고 생각한다면, 체육시설 회원의 보호문제는 초기 투자자로서 상인이 아닌 소비자를 어떠한 방식으로 보호하는 것이 적절한가라는 일반명제의 차원에서 접근해야 한다. 이러한 초기 투자자 겸 소비자를 보호하는 정공법은 ① 투자자 모집시 투자의 위험을 투자자에게 충분히 고지하도록 강제하는 영업행위 규제조치의 마련, ② 유상보증 또는 보험제도의 활용,56) ③ 투자자를 모집한 사업자가 장래에 발생시킬 매출채권 등 장래의 채권 및 동산에 대하여 초기 투자자가 강력하고 안정적인 담보권을 취득할 수 있도록 뒷받침하는 제도적 장치의 마련 등을 생각해 볼 수 있다.
| 56) 가령 주택도시기금법에 의해 설립된 주택도시보증공사는 주택건설사업자들로부터 보증료를 받고 주택에 대한 분양보증 업무를 수행한다. 참고로 이용료를 선불로 받은 체육시설업자가 폐업, 휴업 등으로 영업을 계속할 수 없게 되는 경우 이용료를 반환받지 못한 이용자들을 보호하기 위해, 체육시설업자의 보증보험 가입을 의무화하는 취지의 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 개정안이 김정우 의원 등 13인에 의해 2018. 3. 26. 제안되어 현재 국회 계류 중이다. (http://likms.assembly.go.kr/ bill/billDetail.do?billId=PRC_H1I8O0R3I2V6L1Z6Q0Y9A4B9D3S8U9. 최종검색일 2019. 2. 18.) 미리 지급한 이용료뿐만 아니라 입회금의 경우에도 비슷한 보호장치를 마련할 수 있다. 물론 이러한 제도를 설계할 때에는 보험가입을 의무화하는 것이 현실적으로 필요한 업종과 그 규모를 세부적으로 규정하여, 보험의 보호를 받을 필요가 없는 소비자들에게 요금인상의 형태로 보험료가 부당전가되지 않도록 배려할 필요가 있다. |
Ⅵ. 결론에 갈음하여
대상판결에서 법해석이 어려워진 배경에는 체계정합성이 떨어지는 부적절한 법률조항이 놓여있다. 문제가 놓인 테이블 자체를 뒤엎을 수 없는 법해석자로서는 이미 주어진 제약조건하에서 최선의 해결책을 찾을 수밖에 없다. 대상판결의 다수의견은 그러한 측면에서 법원이 내릴 수 있는 최선의 결론이었다고 필자는 생각한다.
물론 다수의견에 따르더라도 여러 사회적 부작용이 발생할 수 있고, 과연 장기적으로 체육시설 회원이 보호될 것인지도 지켜볼 문제이다. 또한 체육시설법의 입법 취지를 존중한 대상판결의 결론은 향후 체육시설법이 적용되는 상황이 발생할 여지 자체를 봉쇄한 측면이 있다. 담보신탁이 신규로 설정될 가능성이 낮고, 기존에 설정된 담보신탁에 기초하여 매각이 이루어질 가능성도 낮기 때문이다. 체육시설법상 회원보호 조항은 사실상 사문화될 수 있다. 법률의 입법 취지를 존중하는 해석이 오히려 법조항을 사문화시키는 역설적 상황이 발생할 수 있는 것이다. 그러나 이는 자생적 거래질서와 배치되는 부적절한 입법이 초래한 결과로서 입법론의 영역일 뿐, 해석론에서 다룰 문제는 아니라고 사료된다. 해석론과 입법론은 구별되는 것이다.
다만 그럼에도 불구하고 법해석학에 일차적 관심을 갖는 우리는 입법론에도 관심을 가질 필요가 있다. 입법론에 관심을 갖는다면 우리는 해석론의 세계에서 벌어지는 치열한 견해대립이 갖는 의의와 한계를 좀 더 정확히 파악할 수 있다. 전체 맥락(context) 속에서 해석론이 놓인 위치를 알 수 있는 것이다. 또한 해석론에서 견해대립이 갖는 무게도 상대화해서 바라볼 수 있다. 해석론에서의 견해대립은 논리의 싸움이라는 성격뿐만 아니라 힘의 대결이라는 성격도 갖고 있고, 이러한 힘의 대결에서 승리를 거둔 의견이라고 해서 논리적 허점이나 약점이 없는 것은 아니다. 법해석은 논리와 이성적 판단의 문제이기도 하지만, 이익형량에 기초한 결단의 문제이기도 하다. 대상판결의 다수의견이 갖는 정당성은 이처럼 제한된 맥락하에 이해할 필요가 있다.
대상판결은 채무자, 담보권자, 체육시설 회원, 시설매수인 사이의 충돌하는 이해관계를 어떻게 조정하는 것이 바람직한지, 제한된 자원을 그들 사이에서 어떻게 배분하는 것이 공평한지에 관하여 많은 시사점을 준다. 또한 대상판결은 법해석론과 입법론의 상호관계에 대해서도 생각할 계기를 제공해 준다. 위 두 쟁점에 관하
여 향후 활발한 논의가 이루어지기를 기원하며 졸고(拙稿)를 마친다.
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