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무효등기유용의 효력- 김병선(2024)

모두우리 2024. 4. 18. 15:07
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무효등기유용의 효력- 김병선 
- 대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결의 원심판결), 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 - 
 

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 무효등기 유용의 법리
Ⅲ. 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우 
등기유용의 효력
Ⅳ. 무효등기유용의 효력에 관한 판례의 입장 
Ⅴ. 대상판결들의 검토―해결방안 

 

대상판결 1: 대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결의 원심판결)  


[사안의 개요]  


1. 사실관계  


   B는 1985. 11. 25. C(피고)에게 그 소유 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 소유권이전청구권가등기를 해주었다. B의 채권자 A(원고)는 2005. 8. 29. 위 부동산에 가압류등기를 하였다. C는 2005. 9. 15. 매매를 원인으로 위 가등기에 기한 본등기를 하고 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. A의 가압류등기가 직권으로 말소되었다. D(피고)는 C로부터 위 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 소유권이전등기를 마쳤다. 

  A는 C의 매매예약완결권이 제척기간 만료로 소멸하였으므로 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기는 모두 원인무효 등기라고 주장하면서, B를 대위하여 C와 D에 대하여 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 소를 제기하였다. 


2. 소송의 경과  


(1) 제1심 1) 


   제1심판결은 C가 매매예약 성립시로부터 10년이 경과할 때까지 예약완결권을 행사하지 않아 이는 제척기간 경과로 소멸되었으므로, C와 D는 B에게 원인무효인 각 등기를 말소할 의무가 있다고 판단하여 원고청구를 인용하였다. 
   제1심 판결에 대하여 C와 D가 항소하였고, A는, A가 D의 부동산 취득 전에 마친 가압류등기가 C의 본등기가 마쳐짐에 따라 직권 말소되었는데, 위 가등기는 무효이고 가압류등기는 말소되지 아니하여야 할 등기로서 직권으로 회복되어야 한다고 주장하면서, D에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 가압류 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구를 예비적으로 추가하였다. 
   한편 C는 본등기가 마쳐질 무렵인 2005. 9. 7. B가 C에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의사로 새로 매매계약서를 작성하여 주었는바, 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하였다. 또한 D는, 2005. 9. 22. 소유권을 취득한 C의 점유를 승계하여 현재까지 약 11년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 부동산을 점유하였는바, 등기부취득시효 완성으로 인하여 자신의 이전등기는 실체관계에 부합
하는 등기로서 유효하다고 주장하였다.  

1) 대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결  
대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결
[소유권이전등기말소등][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 김종민)

【피 고】 피고 1 외 2인 (피고 1 소송대리인 변호사 김수경 피고 3 소송대리인 피고 2)

【변론종결】  2016. 6. 8. 

【주 문】

1. 소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게 별지 기재 부동산에 관하여, 

가. 피고 1은 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 

나. 피고 2, 피고 3은 대전지방법원 논산지원 2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지】   주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 주식회사 국일상호신용금고(이하 ‘국일금고’라 한다)는 1995. 12. 23. 소외 3에게 130,000,000원을 이자 연 17.5%, 지연손해금 연 25%, 변제기 1996. 12. 23.로 정하여 액면금 50,000,000원 및 80,000,000원 짜리 약속어음을 할인하는 방법으로 대여하면서 이자 및 지연손해금율은 국일금고가 정하는 바에 따르도록 약정하였고, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1(이하 소외 3을 포함하여 ‘소외 3 등’이라 한다)은 같은 날 위 채무에 관하여 연대보증하였다. 

나. 주식회사 한아름상호신용금고(이하 ‘한아름금고’라 한다)는 1999. 10. 11.자 계약이전결정에 따라 국일금고의 소외 3 등에 대한 위 대여금채권을 양도받았고, 국일금고는 그 무렵 소외 3 등에게 이를 통지하였다. 

다. 한아름금고는 소외 3 등을 상대로 2000. 11. 7. 양수금 청구의 소를 제기하였고(대전지방법원 2000가단43007호), 위 법원은 2001. 2. 27. “피고들은 연대하여 원고에게 금 84,032,776원 및 그 중 금 1,981,029원에 대한 2000. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 연 23%의, 금 80,000,000원에 대한 1996. 10. 18.부터 1998. 9. 27.까지는 연 28%의, 그 다음날부터 같은 해 12. 27.까지는 연 27%의, 그 다음날부터 1999. 3. 31.까지는 연 25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 원고 전부 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 2001. 3. 29. 확정되었다. 

라. 원고는 2001. 12. 31. 한아름금고와의 합병에 따라 소외 3 등에 대한 위 채권을 양수받게 되었는데, 2011. 1. 5. 기준으로 잔여원금은 75,307,280원, 미징구 이자는 241,791,443원, 미수이자는 185,689원이었다. 

마. 원고는 2011. 1. 12. 소외 3 등을 상대로 317,284,412원 및 그 중 16,000,000원에 대한 지연손해금을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였고(대전지방법원 2011가소2426호), 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 1에 대하여는 이행권고결정이 확정되었고, 소외 6에 대하여는 공시송달에 의한 승소판결이 2011. 7. 22. 확정되었다. 

바. 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 그 소유자이던 소외 1은 피고 1에게 1985. 11. 21. 매매예약을 원인으로 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐 주었고, 피고 1은 2005. 9. 15. 매매를 원인으로 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤으며, 피고 2, 피고 3은 2015. 5. 6. 매매를 원인으로 같은 법원 2015. 7. 3. 접수 제22438호로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)를 마쳤다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

원고가 소외 1의 채권자로서 소외 1을 대위하여 이 사건 소를 제기한 데 대하여 피고 1은 이 사건 소는 소외 1의 무자력에 대한 입증이 없어 보전의 필요성이 없는 부적법한 소라고 항변하므로 살피건대, 이 법원의 계룡시, 논산세무서에 대한 각 과세정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1에게 자력이 없다고 인정되므로 피고 1의 본안전 항변은 받아들이지 않는다. 

또한 소외 1이 피고들을 상대로 말소등기 청구를 하는 등 권리를 행사하고 있다고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 소는 적법하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약 완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구한다. 

(2) 피고들의 주장

(가) 피고 1

원고는 가압류채권자일 뿐이므로 금전채권자의 지위에서 말소등기를 구할 권리가 없고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 본등기가 경료될 무렵인 2005. 9. 7.경 소외 1이 가등기에 기한 본등기를 용인하겠다는 취지로 매매계약서를 작성해 준 사실이 있으므로, 원고의 청구는 부당하다. 

(나) 피고 2, 피고 3

부동산중개사무실에서 선의로 이 사건 부동산을 취득하였으므로 원고의 청구는 부당하다.

나. 판단

(1) 청구원인에 관한 판단  

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조). 

이 사건을 위 법리에 비추어 보면, 피고 1은 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않음으로써 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이다. 

따라서 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 이 사건에서, 피고들은 소외 1에게 원인 무효인 이 사건 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 

(2) 피고 1의 주장에 관한 판단

제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것인바[대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699(반소) 판결 등 참조], 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조), 제척기간의 경과로 당연히 권리가 소멸하므로 소멸시효와 달리 포기가 인정되지 않는다. 

피고 1은 소외 1이 시효의 이익을 포기하였음을 전제로 원고가 대위할 권리가 소멸하였다는 취지로 주장하나, 위 법리에 비추어 보면 이 사건 매매예약 완결권은 소멸시효가 아니라 제척기간에 의하여 소멸하는 권리로써 시효 이익을 포기할 수 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고 1의 주장은 받아들일 수 없다. 

(3) 피고 2, 피고 3의 주장에 관한 판단

부동산에 있어서는 선의취득이 인정되지 아니하므로 피고들의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   박주영    


(2) 원심 2)  

2) 대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결
대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결
[소유권이전등기말소등][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 전상욱 외 1인)

【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김수경 외 1인)

【변론종결】  2016. 11. 15.  

【제1심판결】 대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 2, 피고 3은 원고에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를하라.

나. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용 중 원고와 피고 1에 관하여 생긴 소송총비용은 원고가, 원고와 피고 2, 피고 3에 관하여 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2, 피고 3이 각 부담한다.  

【청구취지 및 항소취지】

청구취지

1. 피고 1

소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다) 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라. 

2. 피고 2, 피고 3

가. 주위적 청구취지 : 소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게, 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 각 이행하라. 

나. 예비적 청구취지 : 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산에 관하여 원고에게이 사건 가등기 및 본등기로 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 부분 외에는 제1심판결문 중 “1. 기초사실”부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

【추가하는 부분】

○ 제4쪽 제3행 아래에

『사. 원고는 이 사건 본등기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29.자 접수 제25461호로 가압류 기입등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마쳤으나, 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기에 대한 직권말소등기가 마쳐졌다.』 

2. 이 사건 소의 적법 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 “2. 이 사건 소의 적법 여부”부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기 및 이에 기초한 본등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고 1에게 이 사건 가등기 및 본등기를 마쳐준 소외 1을 대위하여 위 각 등기의 각 말소를 구한다. 

설사 위 소외 1과 피고 1이 2005. 9. 7.경 이 사건 부동산에 대하여 새로운 매매계약을 체결하였다고 볼 여지가 있더라도, 이는 무효인 가등기를 유용하기로 한 합의에 불과하여, 위 합의 및 이에 따른 이 사건 본등기 이전에 이 사건 부동산에 대한 가압결정을 받아 가압류 등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여는 위 합의가 효력이 없다. 

2) 피고 1의 주장

이 사건 가등기에 기초한 이 사건 본등기가 제척기간의 경과로 소멸한 매매예약완결권에 기초한 것이어서 원인무효라고 하더라도, 이 사건 본등기가 마쳐질 무렵인 2005. 9. 7.당시 매도인인 위 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 의사로 새로운 매매계약서를 작성해 준 이상, 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

나. 판단

1) 이 사건 가등기의 효력에 관한 판단

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조). 

위 법리에 비추어 살피건대, 피고 1이 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이러한 사실에 비추어 보면 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이고 따라서 이 사건 가등기는 실효된 등기라고 봄이 타당하다. 

2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기가 실효된 이상 이에 기초하여 이루어진 이 사건 본등기는, 비록 그 등기원인이 “2005. 9. 15. 매매”라고 기재되어 있다고 하더라도 피고 1이 위 소외 1과의 합의 하에 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 경료한 이상 실효된 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 후 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다
[가등기에 기초한 본등기는 가등기권리자 및 가등기의무자가 공동으로 신청하거나, 가등기의무자의 승낙을 받아 가등기권리자가 신청하여야 하므로(부동산등기법 제23조 제1항, 제89조), 이 사건 본등기는 피고 1과 소외 1의 의사의 합치에 따라 마쳐진 것이다]. 

이 때 피고 1로서는 이러한 가등기 유용의 합의로서 합의의 당사자인 위 소외 1에게 대항할 수는 있을 것이나, 이 사건 가등기에 의한 본등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고(원고는 이 사건 부동산에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 이 사건가압류등기를 마쳤다)에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다. 

그러나, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류등기가 2005. 8. 29. 마쳐졌고, 그 후 피고 1 앞으로 이 사건 본등기가 마쳐진 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 원고가 소외 1을 대위하여 청구하는 이 사건에서 채무자인 소외 1이 제3채무자인 피고 1에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니라 채권자인 원고가 제3채무자인 피고 1 사이에서 독자적으로 주장할 수 있는 사유일 뿐이므로, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 등의 말소를 구하는 원고로서는 피고 1에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 

그러므로 피고 1은 소외 1과의 가등기 유용의 합의로서, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제하에 서 있는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 

4. 피고 2(대법원 판결의 피고 1), 피고 3(대법원 판결의 피고 2)에 대한 청구에 관한 판단

가. 주위적 청구 부분에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

가) 원고의 주장

이 사건 이전등기는 무효인 이 사건 본등기에 기초하여 마쳐진 것이므로, 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.

나) 피고 2, 피고 3의 주장

피고 2, 피고 3은 2005. 9. 22. 소유권을 취득한 피고 1의 점유를 승계하여, 2015. 7. 3. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 현재까지 합계 약 11년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 부동산을 점유하였다. 그러므로 등기부취득시효 완성으로 인하여 이 사건 이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

2) 판단

살피건대, 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 말소등기청구는 이 사건 가등기가 실효되고, 이에 기초한 본등기가 원인무효이므로 말소되어야 함을 전제로 한 것인데, 피고 1이 소외 1과의 이 사건 가등기 유용의 합의로서 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

나. 예비적 청구 부분에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 가압류등기를 마쳤다. 그런데 이 사건 가압류등기는 이 사건 가등기의 본등기가 마쳐짐에 따라 직권말소등기되었다. 그런데 이 사건 가등기는 그 이전인 1985. 11. 21. 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸함에 따라 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 가압류등기는 말소되지 아니하여야 할 등기로서 직권으로 회복되어야 한다. 

그렇다면 피고 2, 피고 3은 이 사건 각 부동산의 현재 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로 각 이 사건 가압류등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

2) 판단

가) 청구원인에 관한 판단

살피건대, 원고가 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 마친 사실, 이 사건 가압류등기는 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 직권말소등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 가등기가 실효되었음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가압류등기의 직권말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐진 것으로 무효라 할 것이므로, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자라 할 것이다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고 2, 피고 3은 원고에게 각 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의의사표시를 할 의무가 있다[한편 피고 2, 피고 3은, 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였으므로, 이 사건 부동산에 대하여 아무런 제한 없는 소유권을 취득하였다는 취지로 항변한다. 그러나 설사 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 부동산에 대한 점유 개시일인 2005. 9. 22.에 소급하여 소유권을 취득하는 것이라 할 것인데, 이 사건 가압류등기는 위 점유개시일인 2005. 9. 22. 이전에 마쳐진 것이므로, 피고 2, 피고 3의 등기부취득시효완성에 따른 소급효는 원고의 이 사건 가압류등기에 아무런 영향을 미치지 않는다. 결국 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였는지의 여부와는 관계없이, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자이다]. 

나) 피고 2, 피고 3의 항변 등에 관한 판단

① 가압류취소사유의 발생 주장

피고 2, 피고 3은 이 사건 가압류등기 이후 3년 이내에 원고가 소외 1에 대하여 본안의 소를 제기하지 않았으므로, 이 사건 가압류등기 당시 민사집행법 제288조에 따라 가압류의 취소사유가 있어 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이라고 주장한다. 

그러나 민사집행법상 가압류 취소사유가 존재한다고 하여 가압류등기가 당연히 말소되는 것은 아니고, 신청권자의 가압류취소의 신청이 있어야 할 것인바, 이 사건 가압류등기에 대하여 신청권자가 가압류취소신청을 하였다는 피고 2, 피고 3의 아무런 주장·입증이 없는 이상 위 주장은 이유 없다. 

② 신의칙 또는 권리남용의 항변

피고 2, 피고 3은 가압류취소사유가 발생하여 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이므로 이의 유효성을 주장하는 것은 신의칙 위반 또는 권리의 남용이라는 취지로 주장하나, 위 주장만으로는 원고의 위 부분 청구가 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구는 이유 없고, 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  

판사   장진훈(재판장) 박현진 정우성   


(가) 매매예약완결권이 제척기간 경과로 소멸하였으므로 이 사건 가등기는 실효된 등기이고, 이에 기초하여 이루어진 본등기는 실효된 가등기를 C와 B가 유용하기로 합의한 후 마쳐진 것이다. C(피고)는 가등기 유용의 합의로써 합의의 당사자인 B에게 대항할 수 있으나, 가등기에 의한 본등기 전에 가압류등기를 마침으로써 등기부상 이해관계를 가지게 된 A(원고)에 대하여는 가등기 유용의 합의 사실을 들어 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다.3)  

3) 밑줄은 필자가 추가(이하 같음)


   채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 
   이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 C 앞으로 본등기가 마쳐졌으나, 이는 A가 B를 대위하여 청구하는 이 사건에서 채무자 B가 제3채무자 C에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니라 채권자인 A가 제3채무자 C와 사이에서 독자적으로 주장할 수 있는 사유일 뿐이므로, B를 대위하여 가등기 등의 말소를 구하는 A로서는 C에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 따라서 C는 B와의 가등기 유용의 합의로써, B를 대위하여 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 A에게 대항할 수 있다 는 이유로, 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 C에 대한 청구 및 D에 대한 주위적 청구를 모두 기각하였다. 
(나) 한편 D의 등기부취득시효 주장에 대해서는, 설령 D(피고)가 등기부취득시효 완성으로 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 C의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없다 는 이유로 배척하였다.  
(다) 그리하여 원심은 D에 대하여 가압류 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 예비적 청구만 인용하였다. 원심판결에 대하여 D가 상고하였다. 


3. 대법원의 판단  4)  

4) 대상판결에서는 ‘자기 소유 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초되는 점유로 인정할 수 있는지 여부’가 중요한 쟁점으로 다루어졌으나, 본 발표에서는 이에 대해서는 다루지 않는다.
대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결
[소유권이전등기말소등][공2022하,1721]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우 

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다. 

나. 원심판단

이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다. 

다. 대법원 판단

(1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

(2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 

2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부

원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


   이 사건 부동산은 피고가 적법․유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 따라서 취득시효 완성을 전제로 하는 피고의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 취득시효완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부를 판단하지 않고, 상고를 기각하였다. 


대상판결 2: 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 


[사안의 개요]  


1. 사실관계  


   C는 1981. 7. 1. B 소유 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고 그 무렵 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다. B는 1999. 8. 2. 위 부동산을 D(피고)에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2006. 6. 30.경 매매에 따른 소유권이전에 관하여 먼저 D 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료하되, 그 형식은 위 가등기에 대하여 소유권이전등기청구권 양도를 원인으로 부기등기를 경료하는 방식에 의하기로 합의하고, D는 2006. 7. 19. 가등기이전의 부기등기를 경료하였다. 부기등기가 경료될 당시 위 부동산에는 1991. 12. 18.자 B의 채권자 A(원고) 명의의 가압류등기가 경료되어 있었으나, 2007. 12. 21.까지 가압류해제로 말소되었다.  
   A는 2008년경 B를 대위하여 D(피고)에 대하여 C 명의의 가등기말소를 구하는 소를 제기하였다.


2. 소송의 경과  


(1) 제1심  5)  


   B와 C 사이의 매매예약에 따른 예약완결권은 1991. 7. 1. 제척기간 경과로 소멸하여 가등기가 효력을 상실하였으나, D는 B에 대하여 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기 말소청구에 대항할 수 있고, B를 대위하여 가등기의 말소를 구하는 A에 대하여도 같은 사유로 대항할 수 있다고 판단하여 원고청구를 기각하였다.  


(2) 원심  6)  


  D는 가등기유용의 합의에 따른 부기등기가 경료되기 이전에 가압류등기를 경료한 이해관계인 A에 대하여는 유용합의로써 대항하지 못하므로, 이 사건 가등기 및 부기등기는 모두 원인무효 등기라고 판단하여, 원고의 대위에 의한 가등기말소청구를 인용하였다. 7)  

6) 서울고등법원 2008. 12. 11 선고 2008나43497 판결
7) D는 부기등기 당시 경료되어 있던 A의 가압류등기가 2007. 12. 21. 말소되었고, 가압류말소의 효력은 소급하여 발생하므로, A는 이해관계 있는 제3자로서의 지위를 상실하였다고 주장하였는데, 원심은 C는 A가 1991. 12. 18.자 가압류등기에 기하여 10년간 본안의 소를 제기하지 않았다는 이유로 가압류취소신청을 하였고, 2007. 7. 31. 가압류취소결정이 내려져 가압류등기가 말소되었으며, A는 다시 C를 상대로 가압류결정을 받아 2007. 6. 27. 가압류등기를 마쳤는바, 가압류집행 후 10년간 본안의 소가 제기되지 않았다는 이유로 가압류취소결정이 내려졌더라도 가압류등기의 효력이 소급하여 소멸한다고 보기 어렵고, 등기유용 당시 경료되어 있던 가압류등기가 나중에 말소되었더라도 무효로 된 가등기유용 합의가 그 때로부터 효력이 발생한다 볼 수 없다고 하였다.
서울고등법원 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결
[구상금등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 도진석외 2인)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 하영주)

【변론종결】  2008. 10. 2.  

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 4. 3. 선고 2007가합49293 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.

2. 피고는 제1심 공동피고 5에게 별지 목록 기재 부동산에 관한 서울서부지방법원 용산등기소 1981. 7. 6. 접수 제34533호로 마친 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차를 이행하라. 

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

가. 주위적 청구취지

주문 제2항과 같다.

나. 예비적 청구취지

피고와 제1심 공동피고 5 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 체결된 2006. 6. 30.자 매매계약은 이를 취소한다. 피고는 제1심 공동피고 5에게 이 사건 부동산에 관한 서울서부지방법원 용산등기소 1981. 7. 6. 접수 제34533호로 마친 1981. 7. 1.자 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 제1심 판결 선고 후 항소장을 제출하면서 예비적 청구취지를 추가하였다). 

2. 항소취지

주문 제1, 2항과 같은 판결을 구함

【이 유】

1. 기초사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을나 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 

가. 제1심 공동피고 1은 1991. 4. 26. 원고와 사이에 “피보험자 : 각 사채권자, 보험가입금액 : 1,450,000,000원, 보험기간 : 1991. 4. 25. - 1994. 4. 25., 구상금에 대한 연체이율 : 금융기관 대출금의 연체이율”로 정하여 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체에 대하여 연대보증을 하였다. 

나. 제1심 공동피고 1은 1991. 11. 26. 자신이 발행한 사채의 이자를 지급하지 못하는 보험사고를 일으켰고, 이에 원고는 1992. 1. 25.부터 1994. 4. 25.까지 원고가 보증한 사채의 원리금 합계 1,375,000,000원을 각 사채권자에게 대위변제하였다. 

다. 그 후 원고의 위 대위변제금 중 금 863,634,069원이 원고에게 상환됨으로써, 원고의 위 대위변제로 인한 구상금 채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원( = 대위변제금 미상환 잔액 511,365,931원 및 대위변제금에 대한 지연손해금 990,767,361원)에 이른다. 

라. 한편, 소외인은 1981. 7. 1. 제1심 공동피고 5와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 청구취지 기재와 같은 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였다. 

마. 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제26695호로 2006. 6. 30.자 양도를 원인으로 하여 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료하였다. 

이 사건 부기등기가 경료될 당시 이 사건 부동산에는 ① 서울서부지방법원 용산등기소 1991. 12. 18. 접수 제83475호로 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기, ② 같은 등기소 2003. 10. 10. 접수 제31917호로 소외 주식회사 조흥은행 명의의 가압류 등기, ③ 같은 등기소 2004. 11. 29. 접수 제34641호로 소외 주식회사 우리은행 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었다. 

바. 또한, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었다. 

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 주위적 청구원인

원고는 아래와 같은 이유로 피고 앞으로 이전된 이 사건 가등기가 무효이므로, 원고는 제1심 공동피고 5의 채권자로서 제1심 공동피고 5를 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 경료된 이 사건 가등기의 말소를 구한다고 주장한다. 

(1) 소외인이 제1심 공동피고 5에 대하여 가지는 위 매매예약완결권은 이 사건 매매예약일인 1981. 7. 1.부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었다. 그렇다면, 제1심 공동피고 5는 그 소유권에 기한 방해배제청구로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이고, 따라서 제1심 공동피고 5의 구상금채권자인 원고는 무자력자인 제1심 공동피고 5를 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 

(2) 또한, 제1심 공동피고 5는 원고에 대한 구상금채무를 면탈하기 위하여 사위인 피고와 통모하여 피고와의 사이에 새로운 매매예약이 있었던 것처럼 가장하여 이 사건 가등기의 부기등기를 마친 것이므로, 피고 앞으로 이전된 이 사건 가등기는 통정허위표시에 기하여 이루어진 것으로서 무효에 해당한다. 따라서 제1심 공동피고 5의 구상금채권자인 원고는 무자력자인 제1심 공동피고 5를 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 

나. 매매예약완결권의 소멸 여부에 대한 판단

(1) 청구원인에 대한 판단

민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 위 기간을 도과한 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 할 것인바, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이에 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권의 행사기간을 따로 약정하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로, 위 매매예약완결권은 이 사건 매매예약일인 1981. 7. 1.부터 10년이 되는 1991. 7. 1.이 경과함으로써 그 제척기간의 경과로 소멸되었다 할 것이다. 

이에 대하여 피고는 위 매매예약완결권의 제척기간이 경과한 후인 2006. 6.경 제1심 공동피고 5가 피고 명의의 이 사건 부기등기 경료를 승인함으로써 그 소멸의 이익을 포기하였으므로, 제척기간의 경과에도 불구하고 위 매매예약완결권은 소멸하지 않았다는 취지로 주장하나, 제척기간은 소멸시효와는 달리 그 기간의 경과로 인한 이익의 포기가 인정되지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 

(2) 피고 주장에 대한 판단

(가) 피고 주장

피고는, 1999. 8. 2. 이 사건 부동산을 제1심 공동피고 5로부터 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 피고와 제1심 공동피고 5는 2006. 6. 30.경 위 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행방법과 관련하여 먼저 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 피고 앞으로 가등기를 경료하되, 이 사건 가등기에 대하여 소유권이전등기청구권의 양도를 원인으로 한 부기등기를 경료하는 방식으로 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로, 이 사건 가등기는 이 사건 매매계약으로 인한 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기로서 유효하다고 주장한다. 

(나) 판단

1) 가등기의 원인된 권리인 매매예약완결권이 제척기간의 경과 등으로 인하여 소멸한 경우 그 가등기는 효력을 상실하였다고 할 것이나 그 부동산의 소유자가 제3자에게 이를 매도한 후 종전의 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 잔존하는 가등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 매수인에게 그 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 가등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 부기등기를 경료받은 매수인으로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이다. 

이 사건에 관하여 보건대, 을나 제1호증 내지 제4호증, 을나 제6호증 내지 을나 제8호증의 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2006. 6. 30.경 제1심 공동피고 5와 사이에 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 가등기를 경료하되, 이 사건 가등기에 터잡아 피고 명의의 부기등기를 경료하는 방법으로 하기로 합의하였고, 이에 기하여 2006. 7. 19. 피고 명의의 이 사건 부기등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 피고와 제1심 공동피고 5 사이의 위 합의는 그 원인된 매매예약완결권의 소멸로 인하여 무효로 된 이 사건 가등기의 유용에 관한 합의로 유효하다고 할 것이므로, 피고는 제1심 공동피고 5에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있는 지위에 있다고 할 것이고, 따라서 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있는 원고에 대하여도 같은 사유로 대항할 수 있다고 할 것이다. 

그러나 한편, 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조)고 할 것이므로, 피고는 위 가등기유용의 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 경료한 이해관계인인 원고에 대하여는 위 가등기유용의 합의로써 대항하지 못한다고 할 것이다. 

2) 이에 대하여 피고는 다시, 이 사건 가등기를 경료할 당시 경료되어 있던 위 3건의 가압류등기가 2007. 12. 21.자로 모두 말소되었고, 가압류말소의 효력은 소급하여 발생한다고 할 것이므로, 원고는 기존의 가압류등기가 말소됨에 따라 이해관계 있는 제3자로서의 지위를 상실하였다고 주장한다. 

그러므로 살피건대, 갑 제8호증, 을나 제4호증의 각 기재에 의하면, 제1심 공동피고 5는 원고가 1991. 12. 18.자로 마친 가압류등기에 기하여 10년이 되도록 본안의 소를 제기하지 않않았다는 이유로 가압류취소신청을 하였고, 이에 2007. 7. 31. 위 가압류를 취소하는 결정이 내려져 위 가압류등기가 말소된 사실, 원고는 서울서부지방법원 2007카단5176호로 다시 제1심 공동피고 5를 상대로 한 가압류결정을 받아 2007. 6. 27.자로 이 사건 부동산에 대하여 가압류등기를 경료한 사실, 이 사건 부기 당시 경료되어 있던 우리은행 명의의 가압류등기는 2007. 1. 19.자로, 조흥은행 명의의 가압류등기는 2007. 12. 21.자로 모두 말소된 사실은 인정되나, 가압류 집행 후 10년간 본안의 소가 제기되지 않았다는 이유로 가압류취소결정이 내려졌다고 하여 경료되어 있던 가압류등기의 효력이 소급하여 소멸한다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 위와 같이 등기유용당시 경료되어 있던 가압류등기가 나중에 말소되었다고 하여 무효가 된 가등기유용의 합의가 그 때로부터 효력이 발생한다고 볼 만한 근거도 없다. 

또한, 피고가 이 사건 부기당시 경료되어 있던 3건의 가압류등기를 모두 말소한 이후인 2007. 12. 21.자로 이 사건 가등기를 유용하였다고 볼 여지가 있다 하더라도, 을나 제4호증의 기재에 의하면, 그 합의 이전에 원고가 채권자로 된 서울서부지방법원 2007카단5176호 가압류등기가 이미 경료되어 있었으므로, 역시 이해관계인인 원고에 대하여 대항할 수 없다고 할 것이다. 

다. 소결론

따라서, 원고의 다른 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이, 이 사건 가등기 및 이에 기한 이 사건 부기등기는 모두 원인무효의 등기에 해당한다고 할 것이다. 

3. 결 론

그렇다면, 피고는 제1심 공동피고 5에게 이 사건 부동산에 관한 서울서부지방법원 용산등기소 1981. 7. 6. 접수 제34533호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고가 제1심 공동피고 5를 대위하여 구하는 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위 부분을 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 목록 생략]

판사   조해현(재판장) 이종광 권희   


3. 대법원의 판단  


  부동산매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 매매예약완결권이 소멸하였다면 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 부동산소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산소유자에 대하여 가등기유용의 합의를 주장하여 가등기말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 가등기유용합의 사실을 들어 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.  
   한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다.
그리하여 대법원은 D(피고)는 가등기유용의 합의로써 B에게 대항할 수 있고, B를 대위하여 가등기말소를 구하는 A(원고)에게도 대항할 수 있으며, A는 유용합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 부동산을 가압류하였으므로 D는 그 범위 내에서 A에게 가등기유용 합의로써 대항할 수 없지만, 그렇다고 하여 B를 대위하여 가등기말소를 구하는 A로서는 B가 아닌 A 자신이 D에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 판단하여, 원심판결을 파기하였다. 


[연 구]  


Ⅰ. 서론  

 

   대상판결 1, 2의 사안의 공통된 사실관계를 시간 순서로 배열하면 ① 매매예약에 기한 소유권이전청구권 보전의 가등기, ② 원고의 가압류등기, ③ 예약완결권의 제척기간 경과로 가등기 실효, ④ 가등기유용의 합의로 정리할 수 있다. 여기에 대상판결 1의 사안에서는 나아가 ⑤ 가등기에 기한 본등기, ⑥ 원고의 가압류등기 직권말소, ⑦ 본등기에 기한 소유권이전등기까지 마쳐졌고, 대상판결 2의 사안에서는 ⑤가등기 이전의 부기
등기가 마쳐졌다.
   두 판결의 취지도 유사하다. ① 무효인 가등기 유용합의로써 유용합의의 당사자(채무자)에게는 대항할 수 있으나, 그 유용 전에 가압류등기를 마쳐 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여는 가등기 유용합의를 들어 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다. ② 그러나 채무자를 대위하여 가등기 등의 말소를 구하는 원고는 가등기 및 본등기명의자에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없으므로, 등기명의자는 가등기 유용의 합의로 원고에게 대항할 수 있다는 것이다.

   종래 판례와 통설은 무효등기의 유용에 관하여 그 유용 합의 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 유용합의는 그 제3자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 유용된 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 한다. 다만 이와 같이 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우 무효등기 유용의 효력의 구체적 내용에 관해서 판례와 학설의 입장이 명확하게 정리되어 있지는 않다. 
    대상판결 1, 2는 무효인 가등기 유용에 의하여 본등기 또는 가등기이전의 부기등기를 마친 경우, ⓐ 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자에 대해서는 등기유용을 주장할 수 없지만, ⓑ 유용합의의 당사자 사이에서는 여전히 유용합의와 유용된 등기의 유효를 주장할 수 있다고 해석하고 있다. 그러한 해석의 결과 대상판결들의 사안에서 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자는 자기에게 대항할 수 없는 무효등기 유용의 당사자들에 대하여 유용합의와 유용된 등기의 무효를 주장할 수 없게 된다.  
    본고는 이에 대한 문제의식에서 출발하였는데, 위 ⓑ의 결론은 올바르지 않으며 그 때문에 대상판결들의 결론도 타당하다고 할 수 없다. 즉 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우 그 제3자에 대한 관계에서만 유용합의 및 유용된 등기가 무효이고, 유용의 당사자 사이에서는 여전히 유용합의와 유용된 등기의 유효를 주장할 수 있다는 해석은 물권의 상대적 효력을 인정하는 것으로서 타당하지 않다.  
   이하에서는 먼저 무효등기유용의 인정 여부(Ⅱ), 무효등기유용의 효력, 특히 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우 무효등기유용의 효력에 관한 학설의 논의(Ⅲ) 및 판례의 입장(Ⅳ)을 살펴보고, 대상판결들의 결론과 관련하여 타당한 해결방안(Ⅴ)을 모색해보고자 한다. 

 

Ⅱ. 무효등기 유용의 법리  


1. 의의  


   어떤 등기가 실체적 권리관계에 부합하지 않아 무효로 된 뒤에 그 등기에 부합하는 새로운 실체적 권리관계가 생긴 경우 그 등기를 새로운 권리관계의 공시방법으로 사용할 수 있는지 문제된다. 이것이 무효등기유용의 문제이다. 

 

2. 무효등기유용의 인정 여부에 관한 학설  


   종래 이에 관한 논의는 주로 저당권등기의 유용에 관하여 집중되어 있었다. ① 저당권의 부종성과 순위상승의 원칙에 비추어 볼 때 저당권설정등기의 유용은 허용할 수 없다는 부정설, ② 등기는 현재의 진실한 권리관계만 공시하면 충분하고 그 변동과정까지 정확하게 반영할 필요가 없다는 점에서 저당권설정등기의 유용은 언제나 유효하다는 긍정설도 주장된 바 있으나, ③ 저당권설정등기가 무효로 된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 이를 양수하거나 저당권을 취득하는 등 새로운 이해관계를 가지게 된 경우에는 그 등기를 유용할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에는 유용할 수 있다는 제한적 긍정설이 다수설의 입장이다.8) 

8) 학설에 대한 보다 상세한 내용은 편집대표 김용덕 주석민법(물권1)(제5판), 한국사법행정학회, 2019, 230-234면; 박은경, “부동산저당권설정등기 유용과 금융실무”, 경성법학, 제13집 제2호(2004.11.), 132-133, 135면; 염기부, “무효등기의 유용”, 협동조합연구 제12집, 농협대학교 협동조합경영연구소, 1990, 50-52면; 조병갑, “등기유용에 관한 소고”, 전남대 사회과학논총 제7집(1980), 4-5, 11면 참조 

 

   근래의 학설도 주로 저당권등기의 유용에 대하여 논의하면서 일치하여 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 유용할 수 있다고 하고 있다.9) 즉 무효등기 유용 전에 새로운 이해관계를 가진 제3자가 없는 한 유효성을 인정할 수 있지만, 당사자가 무효등기를 유용하기로 합의하기 전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그 합의로써 등기부상 이해관계인에게 대항하지 못한다는 것이다. 등기는 현재의 진실한 권리관계를 공시하면 충분하고 그 변동과정까지 정확하게 반영하고 있을 필요는 없으며, 등기의 유효요건을 너무 엄격하게 해석하면 무효 등기가 빈번하게 생겨서 거래의 안전을 크게 저해할 수 있으므로 이해관계 있는 제3자가 있기 전까지는 등기의 유용을 허용하는 것이 타당하다는 점을 논거로 들고 있다.  

9) 곽윤직, 물권법(제7판) , 박영사, 2003, 94면; 곽윤직․김재형, 물권법(제8판) , 박영사, 2014, 115면; 김상용, 물권법 , 화산미디어, 2009, 169면; 김증한․김학동, 물권법(제9판) , 박영사, 1998, 86면; 박동진, 물권법강의 , 법문사, 2022, 80면; 송덕수, 물권법(제6판) , 박영사, 2023, 158면; 이상태, 물권법(七訂版) , 법원사, 2011, 103면; 이영준, 물권법(全新訂版) , 박영사, 2009, 138
면; 이은영, 물권법(제4판) , 박영사, 2006, 202면; 지원림, 민법강의(제21판) , 홍문사, 2024, 364 ․547면 등.


   한편 무효등기의 유용을 배제하는 사유로서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 등기의 무효와 유용합의 사이에 새로 등장한 제3자뿐만 아니라 등기의 무효 당시 이미 존재하는 제3자도 포함된다는 견해도 주장되고 있다.10)11)  

10) 양창수․권영준, 민법Ⅱ-권리의 변동과 구제(제5판) , 박영사, 2023, 109면.
11) 이와 관련하여 무효등기유용으로 대항할 수 없는 제3자를 등기가 있는 자로 한정하는 것에 반대하는 견해가 있다. 즉 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’라고 할 것이 아니라 단순히 ‘이해관계 있는 제3자’라고 하여, 그 등기가 무효임을 알고 거래한 선의의 제3자는 아직 권리보전의 등기가 없더라도 등기유용을 부인할 수 있다고 해석하여야 한다는 것이다(이재성, “무효인 부동산등기의 유용의 범위”, 이재성판례평석집 제10권, 법률문화원, 1989, 551면; 박은경, 앞의 글, 137면). 한편 대항력 또는 우선변제권을 취득한 주택임차인(주택임대차보호법 제3조, 제8조)이나 상가임차인(상가건물임대차보호법 제3조, 제5조) 역시 등기 유용합의를 가지고 대항할 수 없는 제3자에 해당한다고 해석하여야 한다는 견해도 있다(편집대표 김용덕 주석민법(물권1)(제5판) , 235면(손철우 집필부분); 박은경, 앞의 글, 137면; 지원림, 앞의 책, 364면). 

 

3. 판례의 동향  


(1) 무효인 저당권설정등기의 유용  


   판례는 무효인 저당권설정등기의 유용은 그 유용의 합의가 있기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하지 않을 경우 허용된다고 한다.12)  

12) 대법원 1961. 12. 14. 선고 4293민상893 판결(기존의 근저당권과 동일내용의 근저당권설정계약을 체결하고 기존의 근저당권설정등기를 유용하기로 약정한 경우 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 한 그 등기는 현재의 진실한 권리상태를 표시하고 있으므로 유효하다고 한다); 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다고 하면서, 근저당권 유용의 합의를 인정한 사안); 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결(근저당권설정등기의 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 유용합의는 가등기권자에 대한 관계에서 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 한다) 등. 
대법원 1961. 12. 14. 선고 4293민상893 판결
[근저당권설정등기말소][집9민,106]

【판시사항】

근저당권설정 등기후에 피담보채무가 소멸된 뒤에 이 등기를 유용할 수 있는 한계 

【판결요지】

가. 구 민법 제177조가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어서 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있어도 그 등기의 효력에 영향이 없다. 

나. 근저당에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 또 그 확정시기는 당사자간 약정에 의하여 연장할 수 있다.  

【참조조문】

구 민법 제177조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 대한석탄공사

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1960. 9. 14. 선고 60민공220 판결

【이 유】

피고가 원심에서 「피고는 소외 아주회사와 피고간 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결할시 동 소외 회사 사장이 원고를 대리하여 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당계약을 하되 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 이에 유용하기로 약정하였으므로 우 대행점 계약에 의거 발생한 석탄대 미불금 37,200,000환이 현존하는 이상 원고의 본소 청구는 실당한 것이라」는 취지로 예비적 주장을 하였음에 대하여 원판결은 「우 주장자체에 의한다 하더라도 기히 설정된 근저당권 설정등기는 석탄이송 보관계약으로 인하여 생한 채무를 담보하기 위한 것이고 해 계약은 종료하고 또 동 계약으로 인하여 생한 채무가 기히 완전 청산된 사실은 전현한 바이므로 동 근저당권은 기 피담보채권의 변제로써 소멸된 것이라 할 것이고 따라서 당사자는 기 등기의 말소절차를 이행하여야 할 뿐 당사자 간에 새로운 채권채무가 발생하여 기히 소멸에 귀한 본건 근저당권 설정등기를 유용하고 그 효력을 유지할 것을 약정하여도 여사한 약정은 무효」라고 판시하여 피고의 우 주장을 배척하였음이 원판결의 판문상 명백하다. 그러나 구 민법 제177조가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있다하더라도 현재의 진실한 권리상태와 부합되는 한 그 등기의 효력에는 하등의 영향이 없을 뿐만 아니라 등기원인으로 표시된 권리관계가 존재치 아니하였다가 후일 그 권리관계가 발생하게된 경우에 있어서도 그 등기는 효력을 발생하며 우 법리는 소유권에 관한 등기와 저당권등 소유권 이외의 권리에 관한 등기와 간에 차이가 없는 것이다. 또 근저당권에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 거래 도중에 있어서 채권이 극도액을 초과하거나 또는 변제 또는 상살에 의하여 소멸하는 경우에 있어서도 그 법리는 동일하며 또 확정시기는 당사자간의 약정에 의하여 연장할 수 있는 것이므로 원피고간에 피고 주장과 같이 피고 및 소외 아주회사간의 국산탄 판매대행점설정에 관하여 본건 근저당권과 동일내용의 근저당권 설정계약을 체결하였다면 그 계약이 유효함은 물론 그 근저당권 설정계약에 관하여 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 유용하기로 약정하여도 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 한 본건 근저당권 설정등기 역시 현재의 진실한 권리상태를 표시하고 있으므로 그등기는 유효라 할 것이다. 그렇다면 원판결이 피고 주장과 같이 소외 아주회사와 피고간에 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결하였을시 원피고간에 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당권 설정계약이 체결된 여부 및 본건 근저당권 설정등기를 우 근저당권 설정계약에 유용하기로 약정한 여부에 대하여 하등의 심판을 함이 없이 피고의 주장 자체에 의한다 하더라도 판시와 같이 여사한 약정이 무효라고 판시하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 구 민법 제177조의 부동산등기와 근저당의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 

대법관   최윤모(재판장) 사광욱 민복기   
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결
[근저당권이전등기절차이행][공2003.2.1.(171),302]

【판시사항】

[1] 준소비대차계약의 당사자는 기존 채무의 당사자이어야 하는지 여부(적극)

[2] 무효인 등기의 유용이 허용되는 요건

[3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례

[4] 조건부 변제공탁의 효력

[5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례

[6] 변제공탁의 효력 발생 시기

[7] 갑을 주채무자로 하고 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 관하여 근저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여만 후순위의 저당권을 취득한 자가 선순위의 근저당 채무를 변제한 경우, 선순위 근저당권자는 대위변제자인 후순위 근저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. 

[2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다. 

[3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례. 

[4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다. 

[5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례. 

[6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다. 

[7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제605조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제369조[4] 민법 제487조[5] 민법 제487조[6] 민법 제487조[7] 민법 제481조, 제482조 

【참조판례】

[2] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145)
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)
대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143)

[4] 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결(집18-3, 민49)
대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결(공1984, 816)

[6] 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결(공1987, 782)

[7] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결(공1991, 609)

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 복산상호신용금고의 소송수계인 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)

【피고,상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우 외 3인)

【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이임수 외 2인)

【원심판결】 부산고법 2000. 11. 29. 선고 99나11373 판결

【주문】

각 상고를 기각한다. 상고비용 중 참가로 인한 부분을 피고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고 및 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)의 제1주장에 관하여

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산을 1/2지분씩 공동소유하고 있던 중 그 중 건물 1층 부분을 피고에게 임대하고, 임대보증금을 수령하면서 피고와의 사이에 소외 1과 참가인이 연대채무자로서 피고에 대하여 부담하게 될 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 계약에 기하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 대하여 채권최고액을 1,023,000,000원으로 하고, 연대채무자를 소외 1과 참가인으로 한 피고 명의의 근저당권(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 참가인 간에 여러 차례 위의 건물에 대한 임대차계약을 갱신하기로 합의하고, 증액된 임차보증금을 추가로 지급하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 제2, 3순위의 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 1993.에 이르러 피고와 소외 1 및 참가인 간의 임대차계약이 종료되었으나 소외 1과 참가인이 피고에게 그 당시의 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 반환하지 못하고 있던 중 1994. 3. 31.에 이르러 소외 1이 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원을 대출받아 이로써 미지급한 임차보증금 3억 5,000만 원을 반환하는 것으로 하기로 합의하고, 그 합의에 따라 3억 5,000만 원의 대출이 실행되어 임차보증금 3억 5,000만 원이 반환된 것으로 처리되었으며, 그 후 피고는 이 사건 부동산에 대한 제2, 3순위의 근저당권을 말소하여 주었으나, 이 사건 근저당권은 말소하지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하였다. 

원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 공동하여 피고와 위의 임대차계약을 체결하면서 그들이 연대하여 피고에 대하여 부담하는 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 마친 것으로서 소외 1의 지분과 참가인의 지분이 불가분적으로 위의 임차보증금반환채무 전부를 담보하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 소외 1이 참가인과 연대하여 부담하고 있던 임차보증금반환채무 중 일부를 변제하지 못하여 이를 일반자금대출로 전환정리하였다고 하더라도 이는 준소비대차에 해당하여 원칙적으로 기존 채무의 담보인 이 사건 근저당권은 그대로 존속하므로 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 연대하여 변제할 의무가 있는 위의 일반자금대출금채무(아래에서는 '이 사건 대출금채무'라고 한다)를 담보하고 있다고 판단하였다. 

그러나 원심이 소외 1은 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출과목으로 3억 5,000만 원을 대출받기로 약정함으로써 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 대하여 준소비대차가 성립하였다고 인정한 것은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다. 

준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. 

원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 소외 1 1인이라고 할 것이다. 

그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 소외 1 1인으로서 기존 채무의 채무자인 소외 1 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다. 

이와 견해를 달리하여 소외 1과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 소외 1 및 참가인 간에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다. 

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니한다고 하더라도 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 본 원심의 가정적 판단이 정당하기 때문에 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 끼친 바 없어 결국 앞서 본 원심 판단의 위법은 파기사유로 되지는 아니한다고 할 것이다. 

결국, 상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

2. 피고 및 참가인의 제2주장에 관하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다( 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조). 

원심은 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니하여, 이 사건 대출금으로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 기존의 임차보증금반환채무가 변제된 것으로 본다 하더라도 앞서 본 사실관계에 나타난 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출금에 대한 대출의 경위, 이 사건 근저당권이 위의 대출 이후에도 말소되지 아니하고 그대로 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위의 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 연대하여 변제하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보하고 있다고 판단하였다. 

위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 근저당권의 유용에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판결의 이유가 제대로 갖추어지지 아니한 위법이 없다. 

상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다.

3. 피고의 제3주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하는 점에 대하여는 원고와 피고 간에 다툼이 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하였거나 피참가인의 소송행위와 저촉되는 보조참가인의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 

그러나 원심판결 이유에 의하니, 원고가 이 사건 대출금채무 이외에 소외 1의 당좌대출금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속함을 전제로 소외 1을 대신하여 소외 1의 당좌대출금도 피고에게 변제공탁하였으므로 그 금액에 대하여도 소외 1에 대하여 구상권을 가지게 되었고, 따라서 그 구상금의 확보를 위하여도 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장한 데 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1의 당좌대출금채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니함을 이유로 원고의 그 주장 부분을 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다. 

따라서 피고 상고이유의 이 주장은 원고가 패소한 부분에 대하여 그 판결이유에 위법이 있음을 이유로 하여 그 취소를 구하는 것에 귀착되는바, 원래 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 제출하여야 하는 것이므로 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못한다. 

뿐만 아니라, 기록에 의하니, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여서만 상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 상고이유의 이 주장은 원심판결 중 피고가 상고를 제기하지 아니한 부분에 대한 것이어서 이 점에서도 적법한 상고사유가 되지 못한다 

상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.

4. 피고의 제4주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 합병 전 원고가 이 사건 대출원리금을 변제공탁함에 있어 피고에 대하여 합병 전 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 변제자대위에 의한 부기등기를 하여 주고, 채권증서를 교부할 것을 공탁물 수령의 조건으로 붙였는바, 그 조건은 아무런 근거가 없는 것으로서 부당하므로 합병 전 원고의 변제공탁은 무효인데도 그 변제공탁이 유효하다고 판단한 원심판결에는 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 

변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결, 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조). 

그러나 합병 전 원고가 위의 변제공탁을 하면서 공탁공무원에게 제출한 공탁서의 기재에 의한즉, 합병 전 원고는 공탁서의 공탁원인란에 "합병 전 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 소유지분에 관하여 후순위 저당권을 취득하였는데, 선순위 저당권자인 피고가 이 사건 대출금채무 등을 회수하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 임의경매신청을 하였으므로 합병 전 원고는 후순위 담보권자로서 변제할 정당한 이익이 있어 피고에게 주채무자인 소외 1이 피고에 대하여 부담하는 채무원리금을 변제를 위하여 제공하였으나 피고가 수령을 거절하므로 이를 변제공탁한다."고 기재하면서 다만, 그 끝 부분에 "공탁물수령자는 민법 제482조에 의하여 공탁자에게 별지 목록 부동산에 대한 1번 근저당권에 대한 대위의 부기등기를 해 주시고, 아울러 민법 제484조에 의한 채권에 관한 증서를 교부하여 주시기 바랍니다."라고 기재하고 있을 뿐이고, 공탁서의 반대급부내용란에는 아무런 기재도 하지 아니하였음을 알 수 있다. 

그런 상황에서는 합병 전 원고가 공탁서의 공탁원인란의 끝 부분에 피고에 대하여 대위의 부기등기를 하여 주고 채권증서를 교부하여 주기 바란다고 기재한 것은 합병 전 원고가 변제공탁한 대출원리금을 피고가 수령함에 있어 피고가 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 피고가 공탁물을 수령한 후 합병 전 원고에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하다고 할 것이므로 합병 전 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다. 

따라서 합병 전 원고가 변제공탁을 함에 있어 피고의 근저당권의 이전등기의무 및 채권증서인도의무의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 삼았음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다. 

5. 피고의 제5주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 원래의 채무에 없던 부당한 조건을 붙여 변제공탁을 함으로써 피고로 하여금 공탁금을 수령하지 못하게 하여 놓고도 변제공탁이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대하여 변제자의 대위를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 어긋난다는 것이다. 

그러나 원고의 변제공탁이 공탁물의 수령에 조건을 붙인 것이 아니어서 적법함은 위에서 본 바이므로 원고가 변제공탁을 함에 있어 공탁금의 수령에 조건을 붙였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다. 

6. 피고의 제6주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 이 사건 대출금을 변제공탁하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였으나 피고는 이 사건 소송에서 계속하여 이 사건 대출금채권을 회수하지 못하였다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고가 원고의 변제공탁에도 불구하고 공탁금을 회수하지 못한 이유나 피고가 공탁금 출급청구를 한 적이 있는지 등에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 하는데도 이를 위배하였으므로 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다는 취지이다. 

그러나 원고의 변제공탁이 적법함은 위에서 본 바이고, 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하므로( 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조) 원고의 변제공탁이 적법한 이 사건에서 원심이 피고가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부나 원고의 변제공탁에도 불구하고 채권을 회수하지 못하였다고 주장하는 이유 등에 관하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.

7. 참가인의 제3주장에 관하여

채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조). 

원심은 소외 1이 1994. 3. 무렵 참가인의 연대보증하에 피고로부터 3억 5,000만 원을 대출받음에 있어 소외 1 및 참가인은 주채무자인 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 그들의 공동소유인 이 사건 부동산 전체에 관하여 마쳐져 있던 피고 명의의 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함으로써 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보한다고 본 후, 그의 채용 증거들을 종합하여, 합병 전 원고는 소외 1과 금전거래를 하여 오다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 하고, 채무자를 소외 1으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다가 피고가 1998. 7. 무렵 소외 1이 이 사건 대출금채무 등을 이행하지 아니함을 이유로 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대하여서만 임의경매신청을 하자 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁하였다는 요지의 사실을 인정하였다. 

원심은 나아가, 합병 전 원고로서는 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권을 보전하기 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있으므로 그가 변제공탁한 돈 중 이 사건 대출원리금 및 경매신청 등의 비용에 해당하는 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에 대하여 이를 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 이 사건 대출금채무의 담보인 이 사건 근저당권을 채권자인 피고를 대위하여 행사할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 위의 구상권의 범위 내에서 근저당권이전의 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 

위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이나 변제자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

참가인이 상고이유서에서 지적하는 대법원판결들은 모두 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동일한 채권을 담보하기 위하여 공동저당의 목적물이 된 경우에 그 중 먼저 채무자 소유의 부동산에 대한 담보권이 실행되어 그 경매대가가 공동저당권자에게 전액 배당됨으로써 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 배당을 받지 못하게 된 경우에 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 있는지의 여부에 관하여 판시한 것으로서 후순위 근저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 선순위 근저당권을 소멸시키기 위하여 스스로 출연을 하여 선순위 근저당권자에게 그 근저당권의 피담보채무를 주채무자를 대신하여 변제한 경우 그 후순위 근저당권자가 민법 제481조, 제482조에 의하여 선순위 근저당권자를 대위하여 행사할 수 있는 담보의 범위가 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 

따라서 원심판결에 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.

8. 결 론

그러므로 피고 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분을 참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  

대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 손지열   
대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결
[근저당권설정등기말소등기][집22(3)민,1;공1974.11.1.(499),8048]

【판시사항】

근저당권 설정등기의 유용에 관하여 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 유용이 가능한가 여부  

【판결요지】

근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다.  

【참조조문】

민법 제357조, 제186조

【전 문】

【원고(상고인)】 원고 소송대리인 변호사 김기열

【피고(피상고인)】 피고

【원 판 결】 광주고등법원 1974.2.22. 선고 73나369 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결이유에 의하면

원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 1972.1.22. 경 소외 1에게 금 1,000,000원을 대여하기로 하고, 그 담보를 위하여 위 소외 1로부터 당시 그 소유이던 이 사건 염전에 관한 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부받아 1972.1.22 자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 2,000,000원의 원판시와 같은 근저당권설정등기를 경료하였음에도 불구하고, 대여하기로 한 위 금 1,000,000원을 교부치 아니하여 위 소외 1은 이를 이유로 위 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실을 인정하고, 한편으로 피고는 1972.7.6. 소외 2로부터 소외 1의 위 소외 1에 대한 수표금채권 금 2,071,900원을 양도받은 후, 같은해 9.5 피고와 위 소외 1은 이 채권의 원금을 금 2,101,900원으로 확정하고 그 담보를 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 합의한 사실을 인정한 후, 위 당초의 근저당권설정등기가 계약의 해지로 인하여 무효로 되었다 할지라도 그 등기가 말소되기 전에는 당사자간의 합의에 의하여 새로이 발생한 채권의 담보를 위하여 이를 유용할 수 있는 것이라 하여 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구를 배척하고 있다. 

그러나 근저당권 설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이라고 할 것인 바 (대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 참조), 기록에 첨부된 갑1호증 (등기부등본)을 보면 원고는 피고와 위 소외 1이 등기를 유용하기로 합의하였다고 하는 1972.9.5 이전인 1972.1.26에 이미 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 접수 제569호로서 1972.1.24 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 이에 기하여 1972.12.8 본등기절차를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고와 위 소외 1 간의 이 사건 근저당권설정등기유용에 관한 합의는 원고에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이러한 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판단하고 있으니 이는 심리미진이 아니면 근저당권설정등기유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있음에 귀착한다 할 것이다. 

그러므로 원판결은 유지될 수 없다 하여 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행    


   대법원은 일찍이 등기가 유효하기 위하여는 등기기재에 부합하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 하여 이 실체적 유효요건의 흠결이 있으므로 인하여 무효인 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기라 할 것으로서, 그것이 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 때에는 물론 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효로 된 등기가 다시 그 후에 내용에 있어 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하여도, 그것이 건물 멸실 후의 새 건물이 건축된 경우를 제외하고는 이미 등기상 이해관계 있는 자가 생긴 것이 아닌 이상 구 등기의 유용이 가능하다고 하면서, 근저당권설정계약 해제로 근저당권이 소멸한 후 당사자들이 무효인 근저당권설정등기를 유용하기로 한 사안에서, 근저당권설정계약 해제 이후 유용합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 근저당권설정등기는 유효하다고 판시하였다.13) 

13) 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결   
대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결
[근저당권말소등기][집11(2)민,184]

【판시사항】

실체관계의 흠결로 인하여 무효로 된 등기를 전등기와 동일내용의 실체관계를 구비하게된 경우에 유용할 수 있는가의 여부

【판결요지】

당사자가 무효로 된 처음의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용합의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 그 근저당권설정등기는 유효하다  

【참조조문】

민법 제185조, 제369조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제2심 광주고법 1963. 7. 16. 선고 63나77 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여

원판결은 그 이유설명에서 본건 계약당사자간에는 이미 성립하여 거래되었던 본건 근저당권 설정계약을 1962.8.1에 해약하고 그 이전의 채무관계가 청산되었음이 위에 인정되는 바와 같으므로 그 후에 동 근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 당사자간에 그 등기를 그대로 원용하여 거래를 계속하였다 할지라도 그로써 이미 소멸된 근저당권이 회복된 것이라 인정할 수 없다고 하여 당사자가 유용하기로 한 본건 근저당권 결정등기까지 무효의 것이라는 취의로 판단하였으나 등기가 유효하기 위하여는 등기기재에 부합하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 하여 이 실체적 유효요건의 흠결이 있으므로 인하여 무효인 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기라 할 것으로서 그것이 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 때에는 물론 처음에는 유효하든 등기가 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효로 된 등기가 다시 그 후에 내용에 있어 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게된 때라 하여도 그것이 건물 멸실 후의 새건물이 건축된 경우를 제외하고는 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상 구 등기의 유용이 가능하다 할 것인바 본건에 있어서 보건대 1962.8.1에 근저당권 설정계약이 해약되어 그 근저당권 설정등기는 일단 실체적 권리관계가 없는 무효의 등기로 되었던 것이고 이미 소멸된 근저당권이 회복될 수 없음은 원판결 판단과 같으나 처음의 근저당권 설정계약이 해약되고 그 근저당권이 소멸된 후에 당사자가 무효로 된 처음의 근저당권 설정등기를 유용하여 거래를 하기로 한 이상 그 구등기에 부합하는 근저당권 설정계약의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하였다는 취의로 해석함이 타당하다 할 것이며 구등기가 실체적 권리의 소멸로 무효화되었으나 그 후 그 등기면에 부합하는 근저당권 설정의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 한 바이므로 구근저당권 설정계약 해제 이후 원판결이 확정한 그 유용 합의 일자인 1962.8.17 이전에 이미 등기상 이해관계있는 제3자가 나타났음이 인정되지 않는 한 본건 근저당권 설정등기는 유효하다할 것인 만큼 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산등기법상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 

대법원판사   나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭   


   나아가 판례는 부동산 소유자가 원래 채권자 이외의 제3자에 대한 채권을 담보하기 위하여 무효인 저당권설정등기를 유용하는 것도 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하지 않는 한 허용하고 있다.14) 이때는 근저당권이전의 부기등기를 하게 된다.  

14) 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결; 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결.  
대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결
[근저당권설정등기말소][공1998.5.1.(57),1143]

【판시사항】

[1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계 

[2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계 

【판결요지】

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. 

[2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제369조[2] 민법 제186조, 제369조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145)
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823)

【전 문】

【원고,상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영)

【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다.

제2, 3점에 관하여

원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다. 

기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

제1점에 관하여

부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성    
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결
[토지소유권이전등기등][공1994.3.15.(964),823]

【판시사항】

원인무효인 등기를 유용하기로 하는 합의의 등기상 이해관계인에 대한 효력 

【판결요지】

갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1970.12.24. 선고 70다1630 판결(집18③민409)
1986.12.9. 선고 86다카716 판결(공1987,145)
1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조준희

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이웅원

【원심판결】 대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 소외 1이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 소외 1 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  

위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)   
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결
[근저당권이전등기절차이행][공2003.2.1.(171),302]

【판시사항】

[1] 준소비대차계약의 당사자는 기존 채무의 당사자이어야 하는지 여부(적극)

[2] 무효인 등기의 유용이 허용되는 요건

[3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례

[4] 조건부 변제공탁의 효력

[5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례

[6] 변제공탁의 효력 발생 시기

[7] 갑을 주채무자로 하고 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 관하여 근저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여만 후순위의 저당권을 취득한 자가 선순위의 근저당 채무를 변제한 경우, 선순위 근저당권자는 대위변제자인 후순위 근저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. 

[2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다. 

[3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례.

[4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다. 

[5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례. 

[6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다. 

[7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제605조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제369조[4] 민법 제487조[5] 민법 제487조[6] 민법 제487조[7] 민법 제481조, 제482조

【참조판례】

[2] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145)
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)
대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143)

[4] 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결(집18-3, 민49)
대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결(공1984, 816)

[6] 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결(공1987, 782)

[7] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결(공1991, 609)

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 복산상호신용금고의 소송수계인 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)

【피고,상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우 외 3인)

【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이임수 외 2인)

【원심판결】 부산고법 2000. 11. 29. 선고 99나11373 판결

【주문】

각 상고를 기각한다. 상고비용 중 참가로 인한 부분을 피고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고 및 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)의 제1주장에 관하여

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산을 1/2지분씩 공동소유하고 있던 중 그 중 건물 1층 부분을 피고에게 임대하고, 임대보증금을 수령하면서 피고와의 사이에 소외 1과 참가인이 연대채무자로서 피고에 대하여 부담하게 될 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 계약에 기하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 대하여 채권최고액을 1,023,000,000원으로 하고, 연대채무자를 소외 1과 참가인으로 한 피고 명의의 근저당권(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 참가인 간에 여러 차례 위의 건물에 대한 임대차계약을 갱신하기로 합의하고, 증액된 임차보증금을 추가로 지급하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 제2, 3순위의 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 1993.에 이르러 피고와 소외 1 및 참가인 간의 임대차계약이 종료되었으나 소외 1과 참가인이 피고에게 그 당시의 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 반환하지 못하고 있던 중 1994. 3. 31.에 이르러 소외 1이 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원을 대출받아 이로써 미지급한 임차보증금 3억 5,000만 원을 반환하는 것으로 하기로 합의하고, 그 합의에 따라 3억 5,000만 원의 대출이 실행되어 임차보증금 3억 5,000만 원이 반환된 것으로 처리되었으며, 그 후 피고는 이 사건 부동산에 대한 제2, 3순위의 근저당권을 말소하여 주었으나, 이 사건 근저당권은 말소하지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하였다. 

원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 공동하여 피고와 위의 임대차계약을 체결하면서 그들이 연대하여 피고에 대하여 부담하는 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 마친 것으로서 소외 1의 지분과 참가인의 지분이 불가분적으로 위의 임차보증금반환채무 전부를 담보하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 소외 1이 참가인과 연대하여 부담하고 있던 임차보증금반환채무 중 일부를 변제하지 못하여 이를 일반자금대출로 전환정리하였다고 하더라도 이는 준소비대차에 해당하여 원칙적으로 기존 채무의 담보인 이 사건 근저당권은 그대로 존속하므로 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 연대하여 변제할 의무가 있는 위의 일반자금대출금채무(아래에서는 '이 사건 대출금채무'라고 한다)를 담보하고 있다고 판단하였다. 

그러나 원심이 소외 1은 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출과목으로 3억 5,000만 원을 대출받기로 약정함으로써 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 대하여 준소비대차가 성립하였다고 인정한 것은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다. 

준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. 

원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 소외 1 1인이라고 할 것이다. 

그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 소외 1 1인으로서 기존 채무의 채무자인 소외 1 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다. 

이와 견해를 달리하여 소외 1과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 소외 1 및 참가인 간에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다. 

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니한다고 하더라도 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 본 원심의 가정적 판단이 정당하기 때문에 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 끼친 바 없어 결국 앞서 본 원심 판단의 위법은 파기사유로 되지는 아니한다고 할 것이다. 

결국, 상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

2. 피고 및 참가인의 제2주장에 관하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다( 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조). 

원심은 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니하여, 이 사건 대출금으로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 기존의 임차보증금반환채무가 변제된 것으로 본다 하더라도 앞서 본 사실관계에 나타난 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출금에 대한 대출의 경위, 이 사건 근저당권이 위의 대출 이후에도 말소되지 아니하고 그대로 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위의 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 연대하여 변제하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보하고 있다고 판단하였다. 

위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 근저당권의 유용에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판결의 이유가 제대로 갖추어지지 아니한 위법이 없다. 

상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다.

3. 피고의 제3주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하는 점에 대하여는 원고와 피고 간에 다툼이 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하였거나 피참가인의 소송행위와 저촉되는 보조참가인의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 

그러나 원심판결 이유에 의하니, 원고가 이 사건 대출금채무 이외에 소외 1의 당좌대출금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속함을 전제로 소외 1을 대신하여 소외 1의 당좌대출금도 피고에게 변제공탁하였으므로 그 금액에 대하여도 소외 1에 대하여 구상권을 가지게 되었고, 따라서 그 구상금의 확보를 위하여도 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장한 데 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1의 당좌대출금채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니함을 이유로 원고의 그 주장 부분을 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다. 

따라서 피고 상고이유의 이 주장은 원고가 패소한 부분에 대하여 그 판결이유에 위법이 있음을 이유로 하여 그 취소를 구하는 것에 귀착되는바, 원래 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 제출하여야 하는 것이므로 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못한다. 

뿐만 아니라, 기록에 의하니, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여서만 상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 상고이유의 이 주장은 원심판결 중 피고가 상고를 제기하지 아니한 부분에 대한 것이어서 이 점에서도 적법한 상고사유가 되지 못한다.

상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.

4. 피고의 제4주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 합병 전 원고가 이 사건 대출원리금을 변제공탁함에 있어 피고에 대하여 합병 전 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 변제자대위에 의한 부기등기를 하여 주고, 채권증서를 교부할 것을 공탁물 수령의 조건으로 붙였는바, 그 조건은 아무런 근거가 없는 것으로서 부당하므로 합병 전 원고의 변제공탁은 무효인데도 그 변제공탁이 유효하다고 판단한 원심판결에는 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 

변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결, 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조). 

그러나 합병 전 원고가 위의 변제공탁을 하면서 공탁공무원에게 제출한 공탁서의 기재에 의한즉, 합병 전 원고는 공탁서의 공탁원인란에 "합병 전 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 소유지분에 관하여 후순위 저당권을 취득하였는데, 선순위 저당권자인 피고가 이 사건 대출금채무 등을 회수하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 임의경매신청을 하였으므로 합병 전 원고는 후순위 담보권자로서 변제할 정당한 이익이 있어 피고에게 주채무자인 소외 1이 피고에 대하여 부담하는 채무원리금을 변제를 위하여 제공하였으나 피고가 수령을 거절하므로 이를 변제공탁한다."고 기재하면서 다만, 그 끝 부분에 "공탁물수령자는 민법 제482조에 의하여 공탁자에게 별지 목록 부동산에 대한 1번 근저당권에 대한 대위의 부기등기를 해 주시고, 아울러 민법 제484조에 의한 채권에 관한 증서를 교부하여 주시기 바랍니다."라고 기재하고 있을 뿐이고, 공탁서의 반대급부내용란에는 아무런 기재도 하지 아니하였음을 알 수 있다. 

그런 상황에서는 합병 전 원고가 공탁서의 공탁원인란의 끝 부분에 피고에 대하여 대위의 부기등기를 하여 주고 채권증서를 교부하여 주기 바란다고 기재한 것은 합병 전 원고가 변제공탁한 대출원리금을 피고가 수령함에 있어 피고가 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 피고가 공탁물을 수령한 후 합병 전 원고에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하다고 할 것이므로 합병 전 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다. 

따라서 합병 전 원고가 변제공탁을 함에 있어 피고의 근저당권의 이전등기의무 및 채권증서인도의무의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 삼았음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다. 

5. 피고의 제5주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 원래의 채무에 없던 부당한 조건을 붙여 변제공탁을 함으로써 피고로 하여금 공탁금을 수령하지 못하게 하여 놓고도 변제공탁이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대하여 변제자의 대위를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 어긋난다는 것이다. 

그러나 원고의 변제공탁이 공탁물의 수령에 조건을 붙인 것이 아니어서 적법함은 위에서 본 바이므로 원고가 변제공탁을 함에 있어 공탁금의 수령에 조건을 붙였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다. 

6. 피고의 제6주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 이 사건 대출금을 변제공탁하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였으나 피고는 이 사건 소송에서 계속하여 이 사건 대출금채권을 회수하지 못하였다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고가 원고의 변제공탁에도 불구하고 공탁금을 회수하지 못한 이유나 피고가 공탁금 출급청구를 한 적이 있는지 등에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 하는데도 이를 위배하였으므로 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다는 취지이다. 

그러나 원고의 변제공탁이 적법함은 위에서 본 바이고, 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하므로( 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조) 원고의 변제공탁이 적법한 이 사건에서 원심이 피고가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부나 원고의 변제공탁에도 불구하고 채권을 회수하지 못하였다고 주장하는 이유 등에 관하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.

7. 참가인의 제3주장에 관하여

채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조). 

원심은 소외 1이 1994. 3. 무렵 참가인의 연대보증하에 피고로부터 3억 5,000만 원을 대출받음에 있어 소외 1 및 참가인은 주채무자인 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 그들의 공동소유인 이 사건 부동산 전체에 관하여 마쳐져 있던 피고 명의의 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함으로써 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보한다고 본 후, 그의 채용 증거들을 종합하여, 합병 전 원고는 소외 1과 금전거래를 하여 오다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 하고, 채무자를 소외 1으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다가 피고가 1998. 7. 무렵 소외 1이 이 사건 대출금채무 등을 이행하지 아니함을 이유로 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대하여서만 임의경매신청을 하자 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁하였다는 요지의 사실을 인정하였다. 

원심은 나아가, 합병 전 원고로서는 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권을 보전하기 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있으므로 그가 변제공탁한 돈 중 이 사건 대출원리금 및 경매신청 등의 비용에 해당하는 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에 대하여 이를 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 이 사건 대출금채무의 담보인 이 사건 근저당권을 채권자인 피고를 대위하여 행사할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 위의 구상권의 범위 내에서 근저당권이전의 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 

위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이나 변제자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

참가인이 상고이유서에서 지적하는 대법원판결들은 모두 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동일한 채권을 담보하기 위하여 공동저당의 목적물이 된 경우에 그 중 먼저 채무자 소유의 부동산에 대한 담보권이 실행되어 그 경매대가가 공동저당권자에게 전액 배당됨으로써 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 배당을 받지 못하게 된 경우에 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 있는지의 여부에 관하여 판시한 것으로서 후순위 근저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 선순위 근저당권을 소멸시키기 위하여 스스로 출연을 하여 선순위 근저당권자에게 그 근저당권의 피담보채무를 주채무자를 대신하여 변제한 경우 그 후순위 근저당권자가 민법 제481조, 제482조에 의하여 선순위 근저당권자를 대위하여 행사할 수 있는 담보의 범위가 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 

따라서 원심판결에 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.

8. 결 론

그러므로 피고 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분을 참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  

대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 손지열   
대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결
[가등기및본등기등말소][미간행]

【판시사항】

[1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우

[2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부 (소극)  

[3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극

[4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례 

[5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 

[6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기] 

【참조판례】

[1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184)    대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)
[2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)    대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540)
[3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682)    대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272)
[5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6)     대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)
[6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)   대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순)

【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사

【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결

【주 문】

원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 소외 6 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 (지번 생략) 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 소외 7 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 

원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 

나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조). 

원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 

다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다. 

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다. 

따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조). 

원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 

나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부

말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조). 

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수    
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결
[구상금등][공2009하,1013]

【판시사항】

[1] 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 그 가등기 이전의 부기등기가 마쳐진 경우의 법률관계  

[2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부(소극)  

[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다. 

[2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.  

[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제186조, 제404조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143)
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)

【전 문】

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈외 5인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인)

【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조). 

한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다. 

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다.  

원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 

3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성   


(2) 소유권이전등기의 유용  


   판례는, ㉠ 부동산 경매절차를 통하여 경매 목적 부동산을 취득하게 된 사람과 종전 소유자가 종전 소유자 명의의 소유권이전등기를 유용하기로 합의하는 것15)과 ㉡ 불하계약 취소처분의 취소판결이 확정됨에 따라 무효가 된 소유권이전등기를 유용하기로 합의하는 것16), ㉢ 경락을 원인으로 소유권이전등기가 경료된 후 경락허가결정이 취소확정되어 원인무효로 된 경락인 명의의 소유권이전등기를 유용하기로 합의하는 것17)
등을 허용한 바 있다.  

15) 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863,15870 판결: 부동산경락인 A가 전 소유자 B와 사이에 단순히 자신의 명의만을 빌려줄 뿐 경락에 따른 소유권 등 일체의 권리를 행사하지 않기로 합의한 경우, 위 합의는 경락인이 소유권을 취득 즉시 전 소유자에게 넘겨주되 그로 인한 소유권이전등기는 따로 경료하지 않고 경락으로 효력이 상실되어 말소될 전 소유자 명의의 소유권이전등기를 유용함으로써 이에 갈음하기로 한 것이고, 따라서 경락에 의하여 효력이 상실된 B 명의의 소유권이전등기는 그 유용의 합의에 의하여 다시 유효하게 되어 B는 위 토지의 소유권을 다시 적법하게 취득한다고 하였다.
16) 대법원 1970. 12. 24. 선고 70다1630 전원합의체 판결: 甲에 대한 귀속재산불하계약이 취소되고 이를 乙이 불하하여 이전등기를 거쳐 丙에게 다시 매도하고 이전등기도 마쳤으나, 그 후 甲에 대한 불하계약 취소처분을 취소한다는 재판이 확정된 후 丙이 다시 甲으로부터 매수하면서 丙 앞으로 된 무효등기를 유용하기로 합의하였다. 대법원은, 乙과 丙 앞으로의 이전등기는 모두 무효로 될 것이지만, 등기상 다른 이해관계인에게 영향을 주지 아니하거나 그들의 이의가 없는 이상, 위 무효등기를 새로 설정된 권리관계에 부합되는 유효등기로 하자는 당사자 사이의 합의의 효력을 유효하고, 따라서 그 이전등기는 유효하다고 하였다.
17) 대법원 1969. 3. 4. 선고 67다2910 판결: B 소유 건물에 대하여 C에게 경락을 원인으로 소유권이전등기가 되고 D를 거쳐 A가 소유권이전등기를 하였으나 경락허가결정이 취소확정되어 C 이후의 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기로 되었다. C는 B로부터 건물을 다시 매수한 후 이를 A에게 다시 매도하고, B와 A는 C의 동의를 얻어 무효로 된 A의 등기를 그대로 이용하여 B로부터 A에게 직접 소유권이전등기를 한 것으로 보기로 합의하였다. 대법원은, 제3자의 권리를 해치는 등 별다른 사유가 없으므로 A의 등기는 (유용)합의가 있었던 때 그 소유권을 취득한 등기로서의 효력이 있다고 하였다. 
대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863,15870 판결
[공탁금출급청구권확인등][공2000.6.1.(107),1138]

【판시사항】

[1] 부동산 경락인이 실질적인 권리자가 아니라 단순히 타인을 위하여 그 명의만을 빌려준 것에 불과한 경우, 경락으로 인한 소유권 취득자 (=명의인) 

[2] 부동산 경락인이 전 소유자와 사이에 단순히 명의만을 빌려줄 뿐 경락에 따른 소유권 등 일체의 권리를 행사하지 않기로 합의한 경우, 위 합의는 경락인이 소유권을 취득 즉시 전 소유자에게 넘겨주되 그로 인한 소유권이전등기를 경료하지 않고 경락으로 말소될 전 소유자 명의의 소유권이전등기를 유용하기로 한 것이라고 해석한 사례  

【판결요지】

[1] 부동산의 경매절차에서 경매 목적 부동산을 경락받은 경락인이 실질적인 권리자가 아니라 단순히 타인을 위하여 그 명의만을 빌려준 것에 불과하다 하더라도 그 경매절차에서 경락인으로 취급되는 자는 어디까지나 명의차용자인 타인이 아니라 그 명의인일 뿐이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 적법하게 취득한다.

[2] 부동산 경락인이 전 소유자와 사이에 단순히 명의만을 빌려줄 뿐 경락에 따른 소유권 등 일체의 권리를 행사하지 않기로 합의한 경우, 위 합의는 경락인이 소유권을 취득 즉시 전 소유자에게 넘겨주되 그로 인한 소유권이전등기를 경료하지 않고 경락으로 말소될 전 소유자 명의의 소유권이전등기를 유용하기로 한 것이라고 해석한 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제646조의2[2] 민법 제105조

【전 문】

【원고,반소피고,상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이승채)

【피고,반소원고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 양동학)

【원심판결】 광주고법 1999. 2. 4. 선고 98나2814, 2852 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

분할 전의 나주시 (주소 1 생략) 답 5,759㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)는 원래 망 소외 1의 소유였는데, 소외 1의 아들인 소외 2가 소외 1의 승낙을 얻어 이를 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 매도하여 1968. 7. 29. 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었다.  

당시 위 분할 전 토지 상에는 저당권자를 영산토지개량조합, 채권액을 금 500,000원, 변제기를 1968. 5. 19.로 한 저당권설정등기가 경료되어 있었는데, 저당권자인 영산토지개량조합이 위 소유권이전등기 후인 1970. 5. 9. 광주지방법원 70타359호로 위 분할 전 토지에 대한 임의경매신청을 하였다. 

그러자 소외 2는 피고에게 피해가 가지 않도록 이를 경락받아 주기로 하고, 이웃에 살던 망 소외 3에게 부탁하여 그와 사이에, 소외 3의 명의로 위 분할 전 토지를 경락받되 소외 3은 위 토지에 대한 소유권을 일체 행사하지 않기로 합의한 다음, 1971. 8. 26. 소외 3의 명의를 빌려 이를 경락받은 후 그 무렵 그 경락대금 232,000원을 납부하였다. 소외 3은 경락대금 완납 후에도 소유권을 일체 행사하지 않기로 한 합의에 따라 자신 명의로의 소유권이전등기는 이를 경료하지 않았으며 영산토지개량조합의 임의경매신청기입등기 또한 말소되지 아니한 채 그대로 남아 있게 되었다. 

그 후 위 분할 전 토지는 1979. 11. 22. 나주시 (주소 1 생략) 답 5609㎡와 (주소 2 생략) 답 150㎡로 분할되었다가, 1996. 8. 6. 위 (주소 1 생략) 답 5609㎡가 (주소 1 생략) 답 181㎡(이하 '제2토지'라 한다)와 (주소 3 생략) 답 5,428㎡(이하 '제1토지'라 한다)로 다시 분할되었는데, 대한주택공사는 1997. 3. 24. 그 중 이 사건 제1토지를 수용하면서 등기부에 임의경매신청기입등기가 말소되지 아니한 채 남아 있어 피고가 보상금을 수령할 수 없다는 사유로, 원심판결 첨부 별지 1 목록 기재와 같이 피고를 피공탁자로 하여 보상금 398,686,600원을 공탁하였다. 

한편, 소외 3이 1987. 3. 6. 사망한 후 그 공동상속인이 된 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)들은 1997. 4. 16. 광주지방법원 나주등기소 접수 제11305호로 위 분할 전 토지에서 분할되어 나온 토지 중 이 사건 제2토지에 관하여 위 1971. 8. 26. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 뒤늦게 경료하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 소외 2는 위 분할 전의 토지를 매수한 피고의 소유권을 그대로 유지시켜 주는 방편으로 영산토지개량조합의 저당채무를 변제하는 대신 경매절차를 통하여 위 토지를 경락받아 그 저당권설정등기만 말소하고 피고의 소유권이전등기는 그대로 존속시킬 목적으로 소외 3의 명의만을 빌려 위 토지를 경락받은 것으로 보이고, 이 때 소외 3은 그와 같은 사실을 알고 소외 2나 피고와 사이에 단순히 명의만을 빌려줄 뿐 경락받은 후 이에 따른 소유권 등 일체의 권리를 행사하지 않기로 합의하였다고 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3으로서는 설령 그 명의로 위 토지를 경락받아 그 대금이 완납되었다 하더라도 위 토지에 대하여는 아무런 권리도 취득하지 못하였으니 위 토지는 여전히 피고의 소유로 남게 되었고, 따라서 위 토지에서 분할된 이 사건 제1토지는 수용 당시 피고의 소유였으므로 대한주택공사가 공탁한 위 공탁금의 수령권자는 피고가 분명하다고 판단하여, 그 공탁금출급청구권을 원고들에게 양도하고 소외 대한민국에게 그 양도의 통지를 할 것을 구하는 원고들의 본소청구를 기각하고, 나아가 그 공탁금수령권자가 피고임을 확인해 줄 것을 구하는 피고의 제1토지에 관한 반소청구를 인용하는 한편, 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 원고들 명의의 소유권이전등기가 원인 없이 경료된 등기라고 판단하여 피고의 제2토지에 관한 반소청구 중 그 말소등기절차의 이행을 구하는 주위적 청구를 인용하고 있다. 

2. 부동산의 경매절차에서 경매 목적 부동산을 경락받은 경락인이 실질적인 권리자가 아니라 단순히 타인을 위하여 그 명의만을 빌려준 것에 불과하다 하더라도 그 경매절차에서 경락인으로 취급되는 자는 어디까지나 명의차용자인 타인이 아니라 그 명의인일 뿐이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 적법하게 취득한다고 할 것이다. 

그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외 3은 저당권자인 영산토지개량조합의 신청에 의하여 개시된 이 사건 분할 전 토지에 관한 부동산임의경매절차에서 자신의 명의로 위 토지를 경락받았음이 분명하므로, 설사 소외 3이 소외 2의 부탁에 따라 피고를 위하여 그 명의만을 빌려준 것에 불과하다 하더라도 경매 목적 부동산인 위 분할 전 토지의 소유권은 위 경매절차의 경락인인 소외 3이 일단 적법하게 취득하였다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 경락인인 소외 3이 위 분할 전 토지에 대하여 아무런 권리도 취득하지 못하였다고 한 것은 잘못이라고 할 것이다. 

그러나 한편, 원심판결 이유에 의하면 소외 2는 자신으로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다가 경매로 인하여 그 소유권을 상실할 위험에 처한 피고를 위하여 이를 소외 3의 명의로 경락받되, 경매신청채권자인 영산토지개량조합의 저당권설정등기만을 말소하고 소외 3 명의의 소유권이전등기는 경료하지 않는 방법으로 피고의 소유권을 그대로 유지시켜 주기로 하고 소외 3으로부터 명의를 빌리기에 이르렀고, 소외 3도 그러한 사정을 알고 소외 2나 피고와의 사이에 단순히 명의만을 빌려줄 뿐 경락받은 후 이에 따른 소유권 등 일체의 권리 행사를 하지 않기로 합의하였음을 알아 볼 수 있다. 

이와 같이 소외 3이 자신의 명의를 빌려주게 된 것이 피고 명의로 소유권이전등기되어 있던 이 사건 분할 전 토지의 소유권을 자신의 명의로 보유하기 위한 것이 아니라 그 소유 명의를 종전과 같이 피고 앞으로 계속 유지시켜 주기 위한 것이라면, '단순히 명의만을 빌려줄 뿐 경락받은 후 이에 따른 소유권 등 일체의 권리 행사를 하지 않기로 하는' 합의에 이른 당사자의 의사는 경락에 의하여 취득하는 위 토지의 소유권을 소외 3이 계속 보유한다는 데 있었다기보다는 '그 소유권을 취득 즉시 피고에게 넘겨주되, 그로 인한 소유권이전등기는 따로 경료하지 않고 경락에 의하여 그 효력이 상실되어 말소될 피고 명의의 종전의 소유권이전등기를 유용함으로써 이에 갈음하기로 한다'는 데 있었다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 

그렇다면 경락에 의하여 효력이 상실된 이 사건 분할 전 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 그 유용의 합의에 의하여 다시 유효하게 되어 피고는 위 분할 전 토지의 소유권을 다시 적법하게 취득하였다 할 것이므로, 위 분할 전 토지에서 분할되어 나온 이 사건 제1토지가 수용 당시 피고의 소유였다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 경락에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 

그리고 피고가 위와 같은 당사자 간의 합의에 의하여 소외 3으로부터 분할 전 토지의 소유권을 넘겨받아 적법하게 취득하였다고 보는 이상, 소외 3이나 그 상속인들인 원고들로서는 위 분할 전 토지에 관하여 새삼스럽게 경락으로 인한 소유권이전등기의 촉탁을 구할 수 있는 권리를 상실하였다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로, 위 분할 전 토지로부터 분할되어 나온 이 사건 제2토지에 관하여 촉탁에 의하여 경료된 원고들 명의의 소유권이전등기는 실체관계가 결여된 무효인 등기라고 하지 않을 수 없다. 이 부분에 관한 원심의 판단 또한 수긍이 가고, 거기에 경락을 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제    
대법원 1970. 12. 24. 선고 70다1630 전원합의체 판결
[소유권이전등기등][집18(3)민,409]

【판시사항】

"갑"에 대한 귀속재산의 불하계약이 취소되고 이를 "을"이 불하하여 그 이전등기를 거쳐 "병"에게 다시 매도하고 역시 이전등기도 마쳤으나 그 후"갑"에 대한 위 불하계약의 취소처분은 이를 취소한다는 재판이 확정되었다면 의당 위 "을"과 "병" 앞으로의 이전등기는 모두 무효로 될 것이지만 그 뒤 "병"이 다시 "갑"으로부터 매수하고 아울러 위 "병" 앞으로 된 무효의 등기를 유효한 것으로 전용하는데 합의를 보았다면 그 이전등기는 유효하다. 

【판결요지】

토지매매계약서와 같은 처분문서는 그 성립을 인정하는 이상 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1961.12.14. 선고 4293민상893 판결
대법원 1963.10.10. 선고 63다583 판결
대법원 1964.9.30. 선고 64다499 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 망 원고 소송수계인 1 외 4명

【피고, 상고인】 대한민국 외 12명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 6. 18. 선고 69나1088 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 대한민국 소송수행자의 상고이유와 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산을 포함한 분할 전 서울 성북구 (주소 생략) 임야 1,442평은 원래 귀속재산이었는데 피고 대한민국이 1961.11.10. 피고 2에게 매매대금 291,000원에 매도하는 귀속재산 매매계약을 체결하였다가 1962.11.28 그 계약을 취소하고 다시 이를 소외 1에게 매도한 뒤 그 중 이 사건 부동산에 대하여는 매매대금 완납에 따른 동인 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주자 나머지 피고들은 소외 1의 소유권취득을 바탕으로 하여 동 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그러자 피고 2는 피고 국을 상대로 동 피고가 위 매매계약을 취소한 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 피고 2의 승소판결이 확정됨으로써 동 매매계약의 취소처분은 취소되고 그에 따라 위 소외 1에 대한 매매계약도 1965.4.16 피고 국에 의하여 취소된 결과 피고 2는 1965.10.22 위 매매대금을 완납하였다는 사실을 확정하고 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 물론 그를 바탕으로 이루어진 피고 국과 피고 2를 제외한 나머지 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 피고 국의 소외 1에 대한 위와 같은 매매계약의 취소로 인하여 모두 원인무효의 등기로 돌아갔다라고 설시하면서 피고 2에 대하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권이 있다는 원고들의 동 피고에 대한 이 사건 청구와 동 피고를 대위하여 한 나머지 피고들에 대한 원고들의 이 사건 청구를 각 인용한 다음, 위 소외 1에 대한 매매계약이 피고 국에 의하여 취소된 후 이미 매매대금을 완납하여 적법한 소유권자가 된 피고 2로부터 현등기명의자인 피고들이 각 그 해당 토지부분을 다시 매수하고 그 대금전액을 지급하였던 것이므로 위 각 등기는 결국 실체적 권리관계와 부합하게 되었을 뿐만 아니라 피고 2나 피고 국도 위 등기를 모두 유효한 것으로 전환하기로 하고 동인은 피고 국에 대한 그의 소유권이전등기청구권을 행사하지 아니할 의사로써 이미 피고 국이 나머지 피고들을 상대로 제기하였던 소유권이전등기 말소 청구소송을 취하하도록 요청하였고 피고 국 또한 이 요청에 따라서 1965.10.22 동 소송을 취하하고 그의 소유권이전등기 말소등기 청구권을 포기하였던 것이라는 피고들의 주장에 대하여 원래 귀속재산을 매각함에 있어서는 매수인이 귀속재산처리법 제9조 각호에 열거되어 있는 매수결격자가 아닌지의 여부와 동법 제10조 내지 12조에 규정된 이중매매의 경우에 해당하는지의 여부를 조사하여 이러한 조건에 저촉되지 아니할 때에만 이를 매각하게 되어 있어 한번 귀속재산이 매각되어 그 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우와는 매수인의 지위를 관재당국의 허용없이 당사자 사이에 이루어진 의사에 기하여 당해 귀속재산이 국으로부터 직접으로 그 후자에게 불하된 양으로 매수인 명의의 변경이 허용되지 아니하는 바, 이러한 귀속재산에 대하여 매수인이 아닌 제3자 명의로 있는 무효한 등기를 당초 불하한 관재당국과는 관계없이 이해당사자 사이에 단순히 새로운 실체관계를 만들고 그 관계에 부합한다는 이유로 위 무효한 등기를 유효한 등기로 전환할 수 있다고 한다면 등기명의상으로 볼 때 매수인의변경을 실질적으로 허용함과 같은 결과를 초래하게 된다 할 것이고 또한 귀속재산처리법상 매수인 이외의 제3자에게 직접 소유권이전등기를 경료케 할 근거가 없어 귀속재산 매각에 인한 소유권이전등기는 이를 불하한 관재당국은 반드시 당해귀속재산의 당초 적격자로서 불하매수한 사람에게 이행하는 것에 대하여서만 가능하다 해석할 것이므로 이 사건에서와 같이 전 소유자인 소외 1에 대한 매매계약이 취소됨으로 인하여 일단 원인무효로 된 등기는 이후 실질적인 이해가 있는 관계 당사자간에 이를 유효한 등기로 전환하기로 하는 합의가 있거나 그와 같은 실체상 법률관계가 성립되었다고 하더라도 당초의 매도처분에 수반되어 국외 동 매수인에 대한 소유권이전등기절차 의무이행관계의 한도에 있어서는 본래 원인이 무효인 불하처분으로 인하여 이루어진 등기가 유효한 것으로 전환될 수는 없다고 봄이 귀속재산처리법의 정신에 비추어 상당하다고 할 것일 뿐만 아니라 위 피고들 주장과 같이 피고 4를 제외한 나머지 피고들과 피고 2간에 위 부동산에 대하여 그 주장과 같은 매매계약이 성립되어 그 매매대금의 지급이 완결되었다는 점에 관하여도 이에 부합하는 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 피고 3에 대한 당사자 본인신문결과에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제1호증의 1(토지매매계약서), 을 제2호증의 1(취하요청서), 을 제3호증의 1 내지 8(각 영수증)의 각 기재내용과 위 각 증언 내지 당사자 본인신문결과는 믿기 어렵고 위 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제4호증의 1 내지 3(예금통장 표지와 동 내용)의 각 기재내용만으로써는 이를 인정함에 미흡하다 할 것이며 달리 위 주장사실을 인정할만한 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다. 

그러므로 위와 같은 사실관계에 비추어 살피건대, 이 사건에 있어서 순리적인 등기절차를 이행하려면 국은 소외 1에 대한 소유권이전등기를 원인무효의 것이라고 하여 그 말소를 구하고 소유명의를 피고 국으로 회복한 다음 피고 2에 대하여 매매(매각처분)를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여야 할 것이며 동 피고는 다시 동 피고로부터 매수한 다른 사람 앞으로 소유권이전등기를 경유하는 것이 실질적인 권리변동의 내용에 부합되는 것이라고 할 것이지만, 그러나 부동산등기는 부동산물권의 표증방법에 지나지 않는 것으로서 그 등기가 현재의 권리관계를 여실히 표증하고 있는 이상, 그 내용에 있어서 권리변동의 경료와 일치하지 아니한다고 하더라도 유효한 것이라고 하여 그 효력을 인정함이 상당할 것이며, 등기가 유효하기 위하여는 그 표증하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 한다고 할 것이나 이와 같은 실체적 유효요건의 흠결이 있음으로 인하여 무효라고 하여야 할 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기가 된다고 할 것이고, 그것이 처음부터 무효한 등기였으나 그 후에 실체적 유효요건을 충족하게 되는 경우는 물론처음에는 유효한 등기였으나 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효가 되고 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하더라도 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상, 무효등기를 유효한 것으로 유용할 수 있는 것이라고 하여야 할 것이므로 ( 대법원 1961.12.14 선고 4293민상893 판결, 1963.10.10. 선고 63다583 판결 참조) 이 사건 부동산의 현재의 등기명의인인 피고들은 그 등기원인이 무효가 되어 그 명의의 소유권이전등기도 무효가 되었다할지라도 이 사건 부동산을 피고 국으로부터 적법히 매수하여 이미 그 대금을 완납한 피고 2로부터 다시 매수하여 그 대금까지 전액 지급하고 동 피고와의 사이에 무효로 된 위 등기를 유효한 것으로 할 것을 합의하였다면 등기상의 다른 이해관계인에게 영향을 주지 아니하거나 그들의 이의가 없는 이상, 위 무효등기를 새로 설정된 권리관계에 부합되는 유효등기로 하자는 위의 당사자 사이의 합의의 효력을 유효한 것이라고 보는 것이 상당할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 귀속재산인 부동산에 관하여도 다를 리가 없다. 

귀속재산에 관하여 그 매수인의 명의변경이 허용되지 아니한다는 취지의 판례( 대법원 1964.9.30. 선고 64다 499 판결 참조)는 귀속재산처리법상의 매매조건에 위배함이 없도록 하기 위한 것이라고 할 것인 바, 적법한 매매계약에 의하여 귀속재산을 매수한 매수인이 매매대금 전액을 납부한 이상, 그 매수인은 국에 대하여 자기에게 그 부동산의 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 할 권리(구민법 시행중에는 당사자 사이에 반대특약이 없는 한 그 소유권 자체를 취득할 것이다)를 취득하여 이러한 권리를 제3자에게 양도하거나 또는 기타의 처분을 할 수 있는 지위에 있다 할 것이고 이를 매각한 관재당국이 위의 제3자에 관하여 귀속재산을 취득할 수 있는 조건이 있는지, 없는지를 심사하여 그 가부를 결정할 수 있는 성질의 것이 아니므로 매매대금 전액을 납부한 귀속재산 매수인의 위와 같은 제3자에 대한 처분에 관하여 그 법률상 효력을 부인할 아무런 이유가 없고 이 사건에 있어서와 같이 이미 취득한 제3자 명의의 등기가 무효가 되었으므로 적법한 귀속재산 매수인으로부터 위의 제3자가 다시 위와 같은 권리를 취득하고 위 무효의 등기를 유효한 것으로 전용할 것을 합의한 경우에 그 등기에 위 합의에 따른 효력이 있다고 하여 법률상 이를 허용한다 하더라도 위 제3자가 귀속재산 불하처분의 당사자가 되는 것도 아니고 또 귀속재산처리법상의 귀속재산 취득자격의 심사를 받아야 하는 자가 되는 것도 아니니 위의 판례의 견해가 반드시 위 설시와 같은 해석과 저촉되는 것이라고 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 귀속재산에 있어서는 불하한 관재당국은 반드시 당해 귀속재산의 당초의 적격자로서 매수한 사람에게만 그 소유권이전등기를 이행하여야 하고 불하대상자가 아닌 사람(매각처분이 취소된 사람)인 소외 1에 대한 이전등기가 무효로 돌아간 이상 후일 실질적 이해관계 당사자 사이에 등기에 부합하는 실체상 법률관계를 설정하고 무효등기를 유효등기로 전용할 합의를 하였다 하더라도 그 합의의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였음은 위에서 설시한 귀속재산 매각에 관한 법리와 부동산등기의 법률상 효력을 잘못 이해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 

그리고 또 원심은 을 제1호증의 1의 성립을 인정하면서 그 기재내용을 믿을 수 없다고 배척하고 있으나 동 호증은 피고 2와 이 사건 토지의 현재의 소유명의자인 피고들과 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약서로서 이와 같은 문서는 그 성립을 인정하는 이상 그 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없는 것이라고 할 것이니 원판결에는 처분문서의 성립을 인정하면서 정당한 이유없이 그 기재내용을 배척한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 

따라서 원판결에는 귀속재산처리법 또는 등기의 효력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 피고들 주장사실에 관한 증거를 배척한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다 할 것이고 다른 상고논지는 판단할 것 없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호 
대법원 1969. 3. 4. 선고 67다2910 판결
[가옥명도][집17(1)민,259]

【판시사항】

실체관계의 소멸로 후발적으로 무효로 되었던 등기가 다시 유효의 등기로 되는 경우  

【판결요지】

당초 실체관계를 수반한 유효한 등기가 실체관계의 소멸로 후발적으로 무효로 되었으나 그후 구 실체관계와 같은 내용의 다른 실체관계가 발생한 경우에는 특별한 사유가 없는 한 그 발생한 때부터 후자의 실체관계를 공시하는 등기로써 효력이 있다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

1963.10.10. 선고 63다583 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 11. 2. 선고 67나407 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유 제1점을 보건대,

원고는 본건 건물의 소유권에 의거하여 그 점유자인 피고에게 그 명도를 구하고 있는 것이므로 원고에게 당사자적격이 없다는 주장은 이유없다.

동상 제2,3,4,5 점을 같이 보건대, 

실체관계를 수반한 유효한 등기가 그 후 실체관계의 소멸로 후발적으로 무효로 되었다 하더라도 그후 다시 구 실체관계와 같은 내용의 다른 실체관계가 발생하였을 때에는 특별한 사유가 없는 한 그 발생한 때부터 후자의 실체관계를 공시하는 등기로서의 효력이 있다. 

(1963.10.10 선고, 대법원 63다5583 판결참조) 할 것인 바, 원심판시 사실과 변론취지에 의하면, 본건 건물은 본래 소외 1 소유이었는데 1963.4.16. 소외 2에게 경락을 원인으로 그 소유권 이전등기가 되고 이어 소외 3 등을 거쳐 1966.11.7 원고가 그 소유권 이전등기를 하였으나 그간에 1965.4.26 위 경락허가 결정이 취소 확정되어 위 소외 2 이후의 각 소유권이전등기는 모두 원인 무효의 등기로 되었으므로, 위 소외 2는 1967.2.1 위 소외 1의 대리인으로 그 아들인 소외 4로부터 동인이 회수할 경락대금의 원리금을 그 대금으로 치고 본건 건물을 다시 매수한 후 이를 원고에게 다시 매도하고 위 소외 4와 원고는 위 소외 2의 동의를 얻어 무효로된 위 원고의 등기를 그대로 이용하여 위 소외 1로부터 원고에게 직접 그 소유권 이전등기를 한 양으로 보기로 한 사실을 추찰 못할 바 아니고 원판결의 취지도 이와 같다 할 것이니, 제3자의 권리를 해치는등 별 다른 사유가 없는 본건에 있어, 원심이 원고의 위등기는 전기 합의가 있었던 1967.2.1 그 소유권을 취득한 등기로서의 효력이 있다고 한 판단은 정당하다. 따라서 소론과 같이 전기 소외 2, 소외 4, 원고등 3인간의 매매계약에 있어 대금이나 내용이 분명치 않다하여 그 매매가 무효로 될 이 없고, 또 논지가 지적한 갑 제2호증이나 을 제6호증의 1,2를 위시하여 기록상 원심의 사실 인정과 증거판단의 과정 내지 내용에 있어 법령 위반이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 모두 채용할 수 없다.  

그러므로 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   김치걸(재판장) 양회경 주운화 홍남표   


(3) 가등기의 유용  


    판례는 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기의 유용에 관하여 그 가등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 허용된다 고 하였다.18) 다른 자(매매예약권리자)에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기의 유용(이때도 가등기 이전의 부기등기를 한다) 도 인정된다.19)  

18) 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결; 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 등.  
19) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결  
대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결
[소유권이전등기말소][공1987.2.1.(793),145]

【판시사항】

무효인 등기를 유용키로 합의한 경우, 그 등기의 효력

【판결요지】

당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의라고 해석함이 타당하여 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다. 

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결
1970.12.24 선고 70다1630 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성

【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한

【원심판결】 서울고등법원 1986.1.30. 선고 85나1315 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 주식회사 동우화학(이하 소외 회사라고 한다)은 피고에 대하여 금 10,000,000원의 차용금 채무를 지고 있던 중 1980.3.4.경 피고로부터 다시 금 20,000,000원을 이자는 월4푼, 변제기일을 1981.2.28.로 정하여 차용하면서 그 지급을 위하여 소외 회사가 발행한 액면금 각 금 10,000,000원으로 된 약속어음 2장을 피고에게 교부한 사실, 원고는 소외 회사의 대표이사로서 위 차용일 소외 회사의 피고에 대한 위 새로운 차용금 20,000,000원에 대한 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 준 다음 같은해 3.31 다시 피고와 사이에 서울민사지방법원 80자2357 제소전 화해신청사건에서 피고는 원고로부터 1981.2.28.까지 금 19,500,000원을 수령함과 상환으로 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 원고가 피고에게 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해가 성립된 사실, 그후 원고는 피고와 합의하여 피고에게 소외 회사의 자금으로 소외 회사와 피고사이에 약정한 이자를 제때에 지급하면서 위 차용금의 변제기일을 수차 연장하고 그때마다 피고에게 차용당시 교부한 소외 회사발행의 약속어음등을 개서하여준 바, 피고는 그 소지하고 있던 위 개서어음 중 1장을 1982.7.30.에, 나머지 1장을 같은해 11.30. 각 교환에 돌려 그 어음금 합계 금 20,000,000원을 추심한 사실, 그런데 피고는 1983.12.5. 이 사건 부동산에 관하여 위 화해조서 정본에 의해 피고 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정하고 있다. 

나아가 원심은 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 가등기 및 본등기로 담보된 소외 회사 또는 원고의 피고에 대한 채무는 모두 변제되어 소멸되었다 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 가등기 및 본등기를 말소할 의무가 있다고 전제한 다음 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고는 위 가등기설정당시 원고와 사이에 가등기경료 이후 원고와 피고와의 금전거래등으로 인한 원고의 모든 채무 또는 소외 회사와 피고사이의 금전거래 등으로 인한 소외 회사의 모든 채무를 위 가등기에 의하여 담보하기로 약정하였는 바, 피고는 원고 또는 소외 회사와의 금전거래로 인하여 원고 또는 소외 회사에 대하여 현재 합계 금 52,500,000원의 대여금 채권이 있고, 또한 피고는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행에 위 근저당권을 담보로 소외 회사에 대출한 대출원리금 합계금 35,976,484원을 1983.11.29. 위 은행에 대위 변제하여 원고 또는 소외 회사에게 위 금원의 구상채권이 있으므로 원고로부터 위 채권을 변제받기 전에는 위 가등기 및 본등기를 말소할 수 없다고 주장하고 있으나 가사 피고가 그 주장과 같은 채권을 원고나 소외 회사에 대하여 가지고 있다 할지라도 이 사건 부동산에 관한 가등기는 소외 회사가 1980.3.4.경 피고로부터 차용한 금 20,000,000원의 채무만을 담보하기 위한 것이라 함은 이미 앞서 인정한 바와 같고, 이에 배치되는 증거는 이미 배척한 바 있으므로 위 인정과 달리 위 가등기가 원고나 소외회사의 피고에 대한 위 주장채무를 모두 담보함을 전제로 하는 피고의 주장은 그 이유가 없고 또한 피고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 소외 회사의 주식회사 제일은행에 대한 채무를 대위변제하였다는 사실만으로 원고의 위 가등기등의 말소청구를 거부할 수는 없는 것이므로 이를 내세우는 듯한 피고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 비추어 피고의 주장을 살펴보면, 피고는 위 가등기를 담보로 금전거래를 계속하여온 결과 아직 변제받지 못한 돈과 구상금채권이 그 주장과 같이 남아 있으므로 이를 변제받기 전에는 원고 청구에 응할 수 없다는 것으로서(1984.4.30.자 피고 준비서면 44면, 1984.9.11.자 준비서면 167면) 그 주장취지는 명확하지 아니하나 원심이 설시한 바와 같이 단지 가등기설정당시 위 가등기경료 이후에 피고와 원고 또는 원고가 대표이사로 있는 소외 회사와의 금전거래로 인한 모든 채무를 담보하기로 약정하였다는 의미만이 아니고 위 가등기경료 이후 당초 가등기에 의하여 담보하기로 한 금 20,000,000원 이외에도 피고와 소외 회사사이에 이루어지는 소외 회사의 피고에 대한 모든 채무를 담보하기로 하는 내용의 합의가 있었고 이에 기하여 위 가등기를 담보로 금원을 대여하거나 소외 회사의 채무를 대위변제하였다는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지도 있는 것이다. 기록에 의하면, 실제로 원고가 위 대여금 채무를 모두 변제하고 가등기가 말소되지 않은 1982.11.30. 이후에 소외 회사로부터 별도의 담보제공 없이 소외 회사에게 금원을 대여하여 현재 그 채권금액이 금 52,500,000원에 이른 외에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행이 원고에게 경매통지를 하자 피고는 1983.11.29. 원고의 요구에 의하여 다른 담보의 제공도 받지 않고 근저당 채무자인 소외 회사의 위 은행에 대한 채무원리금 35,976,484원을 대위변제하여 원고 및 소외 회사에게 동액상당의 구상금 채권을 가지게 되었다는 피고의 주장을 시인할 만한 자료도 있다.(갑 제2의 1, 2 각 등기부등본, 제1심증인 소외인의 증언, 을 제10호증의 5 진술조서등 참조) 계속적 금전대차관계가 아닌 1회적인 금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 가등기는 무효의 등기로 되는 것임은 원심판단과 같다. 

그러나 당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 위 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의로 해석함이 타당하다. 다시 말하자면 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다 할 것이다( 당원 1963.10.10. 선고 63다583 판결, 1970.12.24. 선고 70다1630 판결 각 참조). 한편 이 사건의 경우 기록에 편철된 등기부등본(갑 제2호증의 1,2)을 보면, 당초 위 가등기에 의하여 담보된 채무금 20,000,000원이 변제소멸된 이후에 등기부상 이해관계있는 제3자가 생기지 않았음이 분명하다. 

그렇다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고의 주장취지를 명백히 하여 가등기에 의하여 담보되는 채권의 범위를 가려야 할 터인데 이에 이르지 아니한 것은 당사자의 주장취지를 오해하여 판단을 유탈하였거나 심리미진 또는 이로 인한 채증법칙 위배의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당한다 하겠다. 상고논지에는 이 점도 지적하는 취지로 못볼 바 아니므로 논지는 이유있다. 

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동   
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결
[소유권이전등기말소][공1989.12.15.(862),1770]

【판시사항】

가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 

나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 

【판결요지】

가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다. 

나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다. 

【참조조문】

가.나.민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조

【참조판례】

가. 대법원 1963.10.10. 선고 63다카583 판결   1970.12.24. 선고 70다1630 판결    1974.9.10. 선고 74다482 판결
1986.12.9. 선고 86다카716 판결
나. 대법원 1982.1.26. 선고 80다카2329 판결   1982.12.28. 선고 81다카870 판결   1983.3.8. 선고 82다카1168 판결
1988.10.25. 선고 87다카1232 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.12. 선고 86나397 판결

【주 문】

1. 상고를 모두 기각한다.

2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다.

【이 유】

1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다. 

(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다. 

(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 

(라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다. 

(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다. 

(바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

(사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다. 

2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다). 

(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19.자 매매계약이나 1978.2.17.자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 

소론이 내세우는 당원의 판례( 1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다. 

그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바( 당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 

(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다

(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 전원합의체결정; 1963.9.26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다). 

그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서( 당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로( 당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.  

대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준    
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결
[구상금등][공2009하,1013]

【판시사항】

[1] 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 그 가등기 이전의 부기등기가 마쳐진 경우의 법률관계

[2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부(소극) 

[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.  

[2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.  

[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제186조, 제404조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143)
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)

【전 문】

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈외 5인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인)

【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조). 

한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다. 

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다. 

원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 

3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성    


(4) 표제부 등기의 유용   


   멸실된 건물의 보존등기를 신축한 건물의 등기로 유용할 수는 없다. 이때는 사항란의 등기 외에 표제부의 등기도 유용하는 결과로 되기 때문이다.20) 
   대법원은 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로, 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건
물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기는 무효 라고 판시하였다.21)  

20) 곽윤직․김재형, 앞의 책, 116면; 송덕수, 앞의 책, 159면; 양창수․권영준, 앞의 책, 110면; 지원림, 앞의 책, 365면 등.
21) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(이 판결은 이를 전제로 구건물이 멸실된 후 새로 건물이 신축되었으나 구 건물에 대한 저당권등기에 기하여 신 건물에 대한 경매가 진행된 경우 그 경락인(나아가 그로부터의 양수인)의 소유권취득을 부인한다. 그 저당권등기에 기하여 신건물에 대한  저당권이 성립한다고 할 수 없기 때문이다(양창수․권영준, 앞의 책, 110면). 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결도 같은 취지. 
대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결
[건물명도][집28(3)민,165;공1981.1.15.(648) 13396]

【판시사항】

멸실건물의 등기부에 신축건물에 관한 등기를 등재한 경우의 그 등기의 효력

【판결요지】

멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효이고 가사 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용할 의사로써 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시 변경 등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.17. 선고 79나3163 판결

【주 문】

이 상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로( 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없다 할 것이며, 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 경락자인 소외인이나 그로부터 신축된 건물을 다시 매수한 원고는 신축된 건물의 소유자인 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수 없다고 할 것이고, 또한 피고가 위 경매진행 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 지금에 이르러 이 사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장한다고 하여서 이를 곧바로 신의칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 , 거기에 소론과 같이 등기나 경매 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다. 

그러므로 이 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   안병수(재판장) 유태흥 김중서   
대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결
[근저당권말소등기][집11(2)민,184]

【판시사항】

실체관계의 흠결로 인하여 무효로 된 등기를 전등기와 동일내용의 실체관계를 구비하게된 경우에 유용할 수 있는가의 여부   

【판결요지】

당사자가 무효로 된 처음의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용합의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 그 근저당권설정등기는 유효하다  

【참조조문】

민법 제185조, 제369조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제2심 광주고법 1963. 7. 16. 선고 63나77 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여

원판결은 그 이유설명에서 본건 계약당사자간에는 이미 성립하여 거래되었던 본건 근저당권 설정계약을 1962.8.1에 해약하고 그 이전의 채무관계가 청산되었음이 위에 인정되는 바와 같으므로 그 후에 동 근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 당사자간에 그 등기를 그대로 원용하여 거래를 계속하였다 할지라도 그로써 이미 소멸된 근저당권이 회복된 것이라 인정할 수 없다고 하여 당사자가 유용하기로 한 본건 근저당권 결정등기까지 무효의 것이라는 취의로 판단하였으나 등기가 유효하기 위하여는 등기기재에 부합하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 하여 이 실체적 유효요건의 흠결이 있으므로 인하여 무효인 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기라 할 것으로서 그것이 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 때에는 물론 처음에는 유효하든 등기가 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효로 된 등기가 다시 그 후에 내용에 있어 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게된 때라 하여도 그것이 건물 멸실 후의 새건물이 건축된 경우를 제외하고는 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상 구 등기의 유용이 가능하다 할 것인바 본건에 있어서 보건대 1962.8.1에 근저당권 설정계약이 해약되어 그 근저당권 설정등기는 일단 실체적 권리관계가 없는 무효의 등기로 되었던 것이고 이미 소멸된 근저당권이 회복될 수 없음은 원판결 판단과 같으나 처음의 근저당권 설정계약이 해약되고 그 근저당권이 소멸된 후에 당사자가 무효로 된 처음의 근저당권 설정등기를 유용하여 거래를 하기로 한 이상 그 구등기에 부합하는 근저당권 설정계약의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하였다는 취의로 해석함이 타당하다 할 것이며 구등기가 실체적 권리의 소멸로 무효화되었으나 그 후 그 등기면에 부합하는 근저당권 설정의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 한 바이므로 구근저당권 설정계약 해제 이후 원판결이 확정한 그 유용 합의 일자인 1962.8.17 이전에 이미 등기상 이해관계있는 제3자가 나타났음이 인정되지 않는 한 본건 근저당권 설정등기는 유효하다할 것인 만큼 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산등기법상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 

대법원판사   나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭    
대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결
[가옥명도][집24(3)민,236;공1976.12.1.(549) 9453]

【판시사항】

신축된 건물에 대한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 한 경우의 효력과 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권등기에 기하여 신축된 건물을 경락받은 경우의 효과  

【판결요지】

기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이니 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으며 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 소유권취득을 내세울 수는 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 한복)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재방)

【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.31. 선고 74나1907 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 1점에 대하여,

신축된 건물과 멸실된 건물이 그 자료 위치 구조 기타면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로(신축된 건물 그것이 곧 멸실된 바로 그 건물이라고 할 수 없다)기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로히 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효라고 아니할 수 없으며 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 감정평가하여 이를 경락받았다 하더라도 그로써 이건에 있어서 원고는 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하며, 논지에서 인용한 당원의 판례도 건물이 전연 별개의 건물인 경우에까지 타당하는 취지로 풀이할 수 없으니 이와반대의 견해에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없다(등기부상으로는 건물이 바뀌게 되면 표시란 자체를 달리하게 되므로 이중등기의 위험성이 많게 되어 이점에 있어서 단지 사항란의 등기의 변동만을 가져오게 될 경우와 동일하게 논단할 수 없게 된다). 

2. 상고이유 2점에 대하여,

원심이 그 거시의 증거에 의하여 소외 주식회사 동아빌딩이 등기부상 표시건물을 그 소유자였던 소외 1로부터 이를 양도받아 동회사에서 1957.6경 그 건물을 다헐어 버리고 이건 건물을 신축하였다고 인정하고 이에 반하는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵다고 판시함으로써 동 증인의 위 인정에 반하는 증언은 적법히 배척되었다 할 것이고, 이건 건물 신축 당시에는 일반적으로 서기년호를 사용하지 아니하였고 상량에는 간지를 쓰는 것이 상식이라 하여도 원심이 검증의 결과 이건 건물의 상량일자를 서기 1957.6.27 임을 인정하고 다른 증거와 종합하여 이건 건물은 1957.6경 신축하였다고 인정하였는바 기록에 비추어 보아도 그것이 경험칙이나 논리칙에 위반된 사실인정이라 보여지지 아니하므로 논지 이유 없다. 

3. 상고이유 3점에 대하여,

일건 기록에 의하면 피고는 등기부상의 건물은 이미 노후되어 수년전 철거되어 없어졌으며 이건 건물은 새로이 수차에 걸쳐 건축을 하여 확장한 것이라 주장하고(1974.6.8자 준비서면 기록 206면) 또 등기부상의 건물은 1963경 완전 취훼 되었으며 이건 건물과는 전혀 상위한 별개의 건물이라고 주장하였는데 (1975.3.6자 준비서면 기록 271면) 이 양주장의 취지는 다같이 구건물은 철거 또는 완전 취훼 되고 이건 건물은 새로이 건축한 별개의 건물이라는 점에 있으며 그외 피고가 등기부상의 건물을 후일 증개축한 것이라고 주장한 흔적을 찾아볼수 없어서 위 양주장이 상호모순 된다고 인정되지 아니하고 단지 위 주장이 1974.4.6자 답변서에서 주장하는 바와 상호저촉되는 점이 있기는 하나 이건에 있어서 위 저촉되는 점에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 해서 그로써 원심판결을 위법시할 사유로 할 수 없으며, 피고주장의 주된 취지가 위와 같이 등기부상의 표시된 건물은 멸실되었으며 이건 건물은 새로 건축된 별개의 건축이라는데 있으므로 원심이 인정한 사실관계에서 이건 건물의 년도를 원고주장과 다소 달리 인정하였다 하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였다고도 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다. 

그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희    


Ⅲ. 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우 등기유용의 효력  


1. 등기상 이해관계 있는 제3자의 존부  


   표제부 등기를 제외하고는 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나기 전까지는 무효의 등기를 유용할 수 있다는 것이 판례의 기본적인 태도라고 할 수 있다. 판례는 등기의 유용을 제한하는 제3자의 존재를 판단하는 기준 시점을 ‘등기유용의 합의가 있었던 때’로 보고 있다. 다만 무효인 저당권설정등기를 제3의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위해서 유용하기로 합의한 경우에는 ‘등기유용의 합의가 있었던 때’가 아니라 ‘근저당권이전의 부기등기가 마쳐진 때’가 기준 시점이 된다.22)  

22) 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결.
대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결
[근저당권설정등기말소][공1998.5.1.(57),1143]

【판시사항】

[1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계  

[2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계  

【판결요지】

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.  

[2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제369조[2] 민법 제186조, 제369조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145)
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823)

【전 문】

【원고,상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영)

【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다.

제2, 3점에 관하여

원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다. 

기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  

제1점에 관하여

부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다.  

같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성    


2. 효력의 범위에 관한 학설의 입장 (상대적, 절대적)  


    판례와 통설에 따르면, 무효등기의 유용에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우 유용된 등기는 유효한 것으로 인정된다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 경우에는 유용에 관한 합의는 그러한 제3자에 대한 관계에 있어서 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 한다.  
   여기서 ‘제3자에 대한 관계에서 효력이 없다’거나 ‘그 범위 내에서 등기가 무효’라는 것은 어떤 의미인가?  
ⅰ) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 등기유용의 합의가 전면적으로 부정되어 유용하기로 한 등기는 전적으로 무효라고 볼 수 있다(절대적 무효). 또는 ⅱ) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서만 등기 유용의 합의를 가지고 대항할 수 없는 것으로 볼 수도 있다(상대적 무효).23)  

23) 이를 그 제3자에 대해서만 대항할 수 없어 후순위자로 될 뿐이라는 의미에서 ‘후순위 존속’이라고 하는 견해가 있다(윤진호․최은석․김제완, “무효인 가등기의 유용으로 취득한 자기 소유 부동산에 대한 등기부시효취득과 등기부상 이해관계 있는 제3자의 지위-대상판결: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결”, 고려법학(고려대학교 법학연구원) 제109호(2023), 41면 이하).
대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결
[소유권이전등기말소등][공2022하,1721]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우 

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다. 

나. 원심판단

이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다. 

다. 대법원 판단

(1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

(2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 

2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부

원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구    


   예를 들어 甲 소유 부동산에 관하여 乙 앞으로 저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 피담보채권이 변제로 소멸한 후에도 저당권설정등기가 말소되지 않은 채 남아 있던 중 丙 명의로 저당권설정등기가 마쳐졌고, 그 후 甲과 乙이 乙 명의 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우에, 절대적 무효설을 취한다면 乙은 등기유용 합의에도 불구하고 등기상 이해관계 있는 제3자 丙이 존재하므로 저당권을 취득할 수 없다. 상대적 무효설을 취한다면 乙은 등기유용 합의에 따라 저당권을 취득하나, 다만 丙에게 등기유용 합의를 가지고 대항할 수 없으므로, 丙 다음의 후순위저당권을 취득하게 된다.24)  

24) 일본에서는 大判 1933(昭和8). 11. 7. 民集 12巻2691면은, 甲 소유 부동산에 乙은 제1순위, 丙은 제2순위 저당권을 가지고 있었는데, 甲은 乙에게 채무를 완제하고 저당권 말소등기를 하지 않은 채 다시 丁으로부터 금전을 빌리면서 그 담보를 제공하기 위해 乙로부터 반환받은 차용증서를 이용하여 乙이 그 채권 및 저당권을 丁에게 양도한 형식을 취해, 저당권양도의 부기등기를 한 사안에서, 丁은 제1순위 저당권을 가질 수는 없으나 제2순위 저당권을 가지는 것은 인정되고, 따라서 丁으로부터 다시 저당권을 양수한 자는 저당권을 실행할 수 있다고 하였다 

 

    이에 관하여 구체적으로 언급하고 있는 문헌이 많지는 않다. 
1) 무효 등기의 유용을 제한하는 이유는 등기상 이해관계 있는 제3자를 보호하는 데 있으므로, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있더라도 그의 권리를 침해하는 결과를 가져오지 않는 범위 내에서는 무효 등기 유용의 효력을 인정하여도 무방하다는 점에서 상대적 무효설에 찬성하는 견해가 있다.25) 

25) 편집대표 김용덕 주석민법 (물권1)(제5판), 236-237면(손철우 집필부분); 박은경, 앞의 글, 138면


2) ‘유효를 주장할 수 없다’는 의미를, 그 유용 대상 등기와 제3자의 등기상 권리의 양립가능성을 기준으로 판단하여야 한다는 견해가 주장되고 있다.26) 상대적 무효로 인정할 경우에는 물권법 질서나 등기제도의 본지에 비추어 볼 때 혼란을 초래할 수 있는 문제가 있고, 절대적 무효로 인정할 경우에는 무효등기 유용의 활용가능성을 좁혀서 법리의 의미를 퇴색시킬 수 있는 문제가 있는바, 여기서 ‘등기의 무효’는 유용 대상 등기와 제3자의 등기의 양립가능성을 기준으로 해서, 즉 소유권과 소유권의 경우와 같이 양자가 양립할 수 없는 관계라면 유용 대상 등기는 절대적 무효이고(물권변동이 무효라고 함), 소유권과 저당권의 경우와 같이 양자가 양립할 수 있는 관계라면, 유용 대상 등기는 유효하되 다만 서로간의 순위에서 불이익을 입는 것에 그치는 상대적 무효라고(물권변동 자체는 유효하다고 함) 보는 것이 합리적이라는 것이다.27)  

26) 서술의 편의를 위하여 이하에서 이 견해를 ‘유력설’이라고 일컫는다.
27) 윤진호․김제완, “청산절차를 거치지 않은 무효의 본등기에 기한 소유권이전등기의 효력: 담보가등기에 대한 임의대위가 무효등기의 유용에 미치는 영향 고찰-대상판결: 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결-”, 법조 제70권 제6호(2021), 389면; 윤진호․최은석․김제완, 앞의 글, 42면; 최은석․김제완, “무효인 가등기의 유용에 있어서 제3자의 지위-본등기에 따라 촉탁으로 말
소된 경매기입등기의 회복을 중심으로-(대상판결: 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결)”, 법학논총(한양대학교 법학연구소) 제37권 제3호(2019), 102면. 
대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결
[배당이의][공2021상,673]

【판시사항】

[1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극) 

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  

[3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극

[4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다. 

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.  

[3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다. 

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다. 

[4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조 

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)   대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
[3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)    대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)    대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872)
[4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도)

【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다. 

나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 

한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다. 

다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 

라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다. 

2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유

가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조). 

가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다. 

나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다.

원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다. 

이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다. 

원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다. 

3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유

가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다. 

원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다. 

원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다. 

나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조). 

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조). 

(2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다. 

원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다. 

원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다

소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다. 

그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유

가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다. 

나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다. 

원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

5. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악   
대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결
[소유권말소등기][공2019하,1215]

【판시사항】

[1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조 

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118)
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다. 

2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여

원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여

가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조). 

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다. 

2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다. 

3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다. 

5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다. 

6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다). 

7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다. 

이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   


3) 판례의 입장에 관한 해석에서 ① 소유권과 저당권, 소유권과 (가)압류채권과 같이 양자가 양립할 수 있는 관계라면, 무효등기의 유용으로 유효를 주장할 수 없다는 의미는 서로간의 순위에서 불이익을 입은 것에 그치고 물권변동 자체는 유효하지만, ② 소유권과 소유권과 같이 양자가 양립할 수 없는 관계인 때에는 무효등기의 유용은 무효이고 유용 합의에 의한 물권변동도 무효로 보는 듯하다는 견해가 있다.28)   

28) 양형우, 물권법 , 정독, 2024, 45면

 

3. 일본에서의 논의   


    판례는 멸실한 구건물에 관하여 멸실등기를 하지 않고 구건물 등기를 그 후 신축한 건물 등기로 유용하는 것을 인정하지 않는다(最判 1965(昭和40). 5. 4. 民集 19券4号 797면). 구건물이 멸실한 이상 그 후의 등기는 진실에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 구건물 등기의 유용을 인정하면 신건물에 관하여 새로 표제부등기가 행하여지는 경우에는 이중등기로 권리관계의 공시가 혼란스럽게 되고 부동산등기제도의 본질에 반하기 때문이다.  
   처음에 실질관계를 결여하여 무효인 등기가 후에 실질관계를 구비하면 현재의 실체적 권리상태와 일치하게 되므로, 그 시점 이후 권리취득을 제3자에게 대항할 수 있다고 한다. 가장매매에 의한 양수인의 소유권이전등기는 양수인이 소유권을 취득한 때부터 (最判 1954(昭和29). 1. 28. 民集8券1号, 276면), 매도인이 권리가 없어 소유권을 취득하지 못했던 매수인의 보존등기는 그 후 매수인이 소유권을 취득한 때부터(大判 1932(昭和7). 12. 21. 法学2券 824면), 또한 대물변제에 의한 소유권이전등기는 등기명의인이 그 후 대물변제에 의하여 실제로 소유권을 취득한 때부터 유효로 된다(最判 1948(昭和23).  7. 20. 民集2券 9号 205면). 증여계약 성립 이전에 행하여진 수증자 명의의 소유권이전등기도 후에 증여계약이 행하여진 때부터 유효로 된다(最 1967(昭和42). 1. 13. 判タ189号 108면).  
   한편 처음에 유효하였던 등기가 실질관계의 소멸로 무효로 된 후 이를 별개 유사의 실질관계에 유용하는 경우에 관해서는, 저당권등기와 채권담보를 위한 소유권이전청구권보전의 가등기 유용이 문제되었다.  
   저당권이 피담보채권의 변제로 소멸한 후 그 등기를 말소하지 않고 당사자의 합의로 나중에 설정되는 같은 내용의 저당권에 유용한 경우에 관하여 판례는 이를 무효라고 하였다. 등기는 진정한 사실에 부합해야 하므로 피담보채권의 변제로 저당권이 소멸한 이상 당사자는 그 등기를 말소하여야 한다. 그 채권의 소멸 후 우연히 같은 금액의 채권이 당사자 사이에 발생하였더라도, 이미 소멸한 저당권의 등기를 이용하여 그 효력을 유지하는 것으로 하여 다시 동일한 목적물에 동일한 금액의 채권담보를 위한 저당권을 설정한다는 계약은 무효이다 (大判 1931(昭和6). 8. 7. 民集10券 875면. 大判 1928(昭和3). 7. 4. 法律新聞 2876号 7면; 大判 1923(昭和8). 11. 7. 民集12券 2691면도 같은 취지이다). 학설로서는 판례에 찬성하는 견해29)와 반대하는 견해30))가 주장되었다.  

29) 吾妻光俊, 擔保物權法 , 靑林書院, 1958, 85면 등.
30) 末弘嚴太郎, “抵当権－消滅したる抵当権の登記を他の抵当権の登記として利用するの能否”, 民事法判例研究録(昭和六年度)(一五)九○, 法学協会雑誌 第51巻第11号(1933. 11. 1) 2150-2152면. 1순위 저당권을 변제한 채무자와 순위승진을 기대하는 2순위 저당권자 가운데 채무자를 보호하는 것이 타당하고, 제3자의 변제자대위에 의하여 담보권이 변제자에게 이전되는 점, 판례가  중간생략등기의 유효성을 인정하고 있는 점 등을, 무효등기 유용을 인정하여야 하는 근거로 들고 있다. 

 

   最判 1962(昭和37). 3. 15. 裁判集民59号 243면은, 저당권설정자와 저당권자 사이에서 구채무에 관하여 마쳐진 저당권설정등기를 그 후의 저당권을 위하여 유용하기로 한 경우에 저당권설정자는 유용등기의 무효를 주장할 정당한 이익이 없다고 하였다. 이는 당사자간에서는 유용한 등기의 무효를 주장할 수 없다고 한 것으로, 제3자에 대한 대항력에 관하여 판시한 것은 아니다.   
   또한 大判 1936(昭和11). 1. 14. 民集 15券 89면은, A가 C로부터 금원을 빌려 B에 대한 저당권부 채무를 변제하고 새로 C를 위하여 저당권을 설정하면서, B의 채권액과 C의 채권액이 동일하므로 B의 저당권설정등기를 말소하지 않고 B의 채권 및 저당권을 C에게 이전하는 부기등기를 한 사안에서, 부기등기 후 부동산을 매수한 D는 C의 저당권등기의 흠결을 주장할 정당한 이익이 없다고 하였다. 
   이 판결은, D는 저당권의 부담이 있는 것을 전제로 부동산 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 대금으로 구입한 것으로 인정되고, C의 저당권의 대항력을 인정하더라도 손익계산상 불이익을 받는 것은 아니라는 사정에 입각하여 D에게 등기흠결을 주장할 정당한 이익이 없다는 취지로 판시한 것이며, 이에 대해서는 오히려 C의 등기가 무효인 것이 전제되어 있고, 다만 D에게 등기흠결을 주장할 정당한 이익이 없기 때문에 결과적으로 C의 저당권의 대항력이 인정된 것과 같은 결론으로 된 것이라고 해석되고 있다.31)  

31) 編集代表 谷口知平 외, 新版注釋民法(6)物權(I)(補訂版) §§175-179 , 有斐閣, 2009, 455면.


  또한 最判 1974(昭和49).12. 24. 民集 28券10号 2117면은, 채권담보를 위한 소유권이전청구권보전의 가등기에 관해서, 구채권자를 위한 가등기를 신채권자를 위하여 유용하기로 하고 신채권자에게 가등기이전의 부기등기가 마쳐진 사안에서, 이 부기등기는 현재의 실체상의 권리관계와 일치하는 것으로 부기등기 후 부동산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자는 특별한 사정이 없는 한 유용에 의한 등기의 무효를 주장할 수 없다고 판시하여, 부기등기 후 부동산을 취득한 제3자의 가등기의 말소청구를 배척하였다. 이 판결에서도 등기유용이 무효인 것을 전제로 부기등기 후의 제3자는 무효를 주장할 수 없다고 하고 있어, 유용된 등기가 유효라고 한 것은 아니라는 해석이다.  
   학설로서는 ① 등기가 유용되기 전에 그 부동산에 이해관계를 가지게 된 제3자와 ② 등기의 유용 후에 출현한 제3자로 구별하여, 전자의 경우에는 유용된 등기의 효력을 부정하고 후자의 경우에는 유용된 등기의 효력을 인정하는 입장이 통설로 되어 있다.32)  

32) 幾代 通․徳本伸一, 不動産登記法(法律学全集)(第4版) , 有斐閣, 1994, 487면; 我妻榮, 新訂 擔保物權法 , 岩波書店, 1968, 231면; 內田貴, 民法Ⅲ 債権総論․担保物権(第4版) , 東京大学出版会, 2021, 田山輝明, 民法要義 3 擔保物權法(第3版) , 成文堂, 2013, 87면 등 

 

   종래 학설이 구채무를 위한 저당권을 신채무를 위하여 유용하는 것에 관하여 그러한 저당권설정등기는 원칙적으로 유효하고 다만 그 유용 전에 이해관계를 가진 제3자가 나타난 경우는 예외라고 설명하는 것에 대해서는, 원칙과 예외가 역전된 것이라는 비판적 견해가 많은 것으로 보인다. 즉 등기법상 무효등기의 유용은 인정될 수 없고, 저당권설정등기는 구채무의 변제로 무효로 된 것이며, 다만 거래의 경과를 알면서 이를 전제로 이해관계를 맺은 제3자는 새로운 채무를 담보하는 저당권에 관하여 등기의 부존재를 주장할 정당한 이익을 가지지 않는다고 해석해야 한다는 것이다(이때 등기부존재를 주장할 정당한 이익이 없다는 점에 대해서는 새로운 저당권자가 주장입증책임을 부담한다). 유용등기의 유효를 원칙으로 인정하는 것은 등기원인을 존중하는 부동산등기제도에 대한 의식을 약화시키는 폐해를 가져오게 된다. 판례도 유용된 등기는 등기로서는 무효임을 전제로 하고 있으며, 다만 구체적 사안에서 그 무효를 주장하는 자에게 정당한 이익이 없는 경우 무효 주장이 인정되지 않는 결과, 그 자와의 관계에서 마치 유효한 등기가 구비되어있는 것과 같은 결과가 생기는 것인 만큼, 등기자체가 일반적으로 유효로 되는 것은 아니라고 해석해야 한다는 것이다.33)  

33) 新版注釋民法(6)物權(I) , 454-456면; 道垣内弘人, 担保物権法(第３版) , 有斐閣, 2008, 134면; 山野目章夫, 不動産登記法 , 商事法務, 2010, 552-553면 등.


   한편 高松高判 1958(昭和33). 7. 15. 高民集 11巻5号376면은, 채무자와 채권자 사이에 채권 담보를 위하여 무효인 소유권이전청구권 보전의 가등기를 유용하기로 합의하였는데, 그에 앞서 채무자의 다른 채권자에 의하여 위 부동산에 가압류등기 및 저당권설정 가등기가처분 등기가 마쳐진 사안에서, 실체적 유효요건을 결여한 무효등기에 대하여 그 후 등기에 해당하는 실체관계가 존재하게 된 경우에는 무효등기를 그대로 새로운 실
체관계를 공시하는 등기로서 유효하게 볼 수 있지만, 무효등기 유용 전에 이미 등기상 이해관계를 가진 자가 있는 경우에는 그러한 유용등기를 유효하다고 할 수 없다고 한 다음, 당사자들은 위 채권자에게 무효인 가등기의 유용의 효력을 주장할 수 없다고 하여 가등기말소청구를 인용하였다.  


Ⅳ. 무효등기유용의 효력에 관한 판례의 입장  


1. 저당권설정등기의 유용에 관한 판례  


<저당권 사안 1> 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결: 무효인 저당권 등기의 유용과 저당부동산의 양수인의 관계  


   채무자(A)가 자기 소유 부동산에 관하여 채권자 B와 C에게 저당권을 설정한 후 피담보채무를 변제하였으나 저당권등기를 말소하지 않고 있던 중, A가 C로부터 다시 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 종전의 저당권등기를 유용하기로 A, B, C가 합의하였는데, 그 무렵 부동산이 제3자 D(원고)에게 양도되었고, D가 A를 대위하여 B와 C를 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구하였다.  
   대법원은, 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 등기 유용의 합의 사실을 들어 저당권설정등기 및 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수 없고, 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우 … 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면, 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있으며, 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 대항할 수 있다고 한 다음, C의 저당권등기 부분은 등기유용의 합의에 의하여 새로 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고, B의 저당권등기 부분에 대하여 아직 C가 저당권 이전 부기등기를 경료하지 못한 경우에도 B는 부동산 소유자(A)-를 대위한 D-의 저당권설정등기말소청구에 대하여 등기유용의 합의로 대항할 수 있다고 한 원심의 판단을 그대로 인정하였다(원고청구 기각).  

대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결
[근저당권설정등기말소][공1998.5.1.(57),1143]

【판시사항】

[1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계  

[2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계  

【판결요지】

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.  

[2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제369조[2] 민법 제186조, 제369조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145)
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823)

【전 문】

【원고,상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영)

【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다.

제2, 3점에 관하여

원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다. 

기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

제1점에 관하여

부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성   


<저당권 사안 2> 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결: 무효인 근저당권설정등기의 유용과 처분금지가처분 사안  


  A(원고)가 B로부터 부동산을 매수하고 처분금지가처분을 하였는데, 그 후 D(피고)와 B 사이에 B의 D에 대한 채무담보를 위하여 근저당권을 설정하면서 이미 경료되어 있던 C 명의의 원인무효 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하고 D 앞으로 근저당권이전 부기등기를 마쳤다. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 A가 D에 대하여 근저당권이전등기말소를 청구하였다. 
  대법원은, D와 B 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 C 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 D 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의로서, 이러한 등기유용 합의는 유용하기로 한 D 명의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 위 부동산에 처분금지가처분을 함으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 A에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없으며, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 판시하였다(원고청구 인용).  

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결
[토지소유권이전등기등][공1994.3.15.(964),823]

【판시사항】

원인무효인 등기를 유용하기로 하는 합의의 등기상 이해관계인에 대한 효력

【판결요지】

갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1970.12.24. 선고 70다1630 판결(집18③민409)
1986.12.9. 선고 86다카716 판결(공1987,145)
1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조준희

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이웅원

【원심판결】 대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  

그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 소외 1이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 소외 1 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 

위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다.  

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)   


<저당권 사안 3 > 대법원 1999. 5. 25 선고 99다13706 판결: 무효인 근저당권설정등기의 유용과 가압류 사안 


   B는 C에 대한 채무의 담보로 그 소유 부동산에 근저당권을 설정하였다가 채무를 모두 변제한 후 다시 C와 위 근저당권을 C에 대한 새로운 채무의 담보로 유용하기로 합의하였는데, 유용합의 이전에 A(원고) 앞으로 가압류등기가 마쳐졌다.  
  대법원은, A가 C를 상대로 제기한 배당이의의 소에서 대법원은, B와 C의 유용합의는 유용 합의 이전에 가압류등기를 마친 A에 대하여 효력이 없다고 하였다. 


<저당권 사안 4> 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결: 무효인 근저당권 등기의 유용과 가등기 사안  


   B는 C(피고)에 대한 채무담보를 위하여 그 소유 염전에 근저당권설정등기를 경료하였다가 근저당권설정계약을 해지하였고, 그 후 C에 대한 새로운 채무를 담보하기 위하여 위 근저당권을 유용하기로 합의하였다. A(원고)는 C와 B의 등기유용 합의 전에 매매예약을 원인으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다. A는 가등기에 기하여 본등기를 마친 후 C에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하였다. 
  대법원은, C와 B의 유용합의 전에 가등기권자 A가 있으므로 유용합의는 A에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 판시하였다(원고청구를 기각한 원심판결 파기).  

대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결
[근저당권설정등기말소등기][집22(3)민,1;공1974.11.1.(499),8048]

【판시사항】

근저당권 설정등기의 유용에 관하여 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 유용이 가능한가 여부

【판결요지】

근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다.  

【참조조문】

민법 제357조, 제186조

【전 문】

【원고(상고인)】 원고 소송대리인 변호사 김기열

【피고(피상고인)】 피고

【원 판 결】 광주고등법원 1974.2.22. 선고 73나369 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결이유에 의하면

원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 1972.1.22. 경 소외 1에게 금 1,000,000원을 대여하기로 하고, 그 담보를 위하여 위 소외 1로부터 당시 그 소유이던 이 사건 염전에 관한 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부받아 1972.1.22 자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 2,000,000원의 원판시와 같은 근저당권설정등기를 경료하였음에도 불구하고, 대여하기로 한 위 금 1,000,000원을 교부치 아니하여 위 소외 1은 이를 이유로 위 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실을 인정하고, 한편으로 피고는 1972.7.6. 소외 2로부터 소외 1의 위 소외 1에 대한 수표금채권 금 2,071,900원을 양도받은 후, 같은해 9.5 피고와 위 소외 1은 이 채권의 원금을 금 2,101,900원으로 확정하고 그 담보를 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 합의한 사실을 인정한 후, 위 당초의 근저당권설정등기가 계약의 해지로 인하여 무효로 되었다 할지라도 그 등기가 말소되기 전에는 당사자간의 합의에 의하여 새로이 발생한 채권의 담보를 위하여 이를 유용할 수 있는 것이라 하여 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구를 배척하고 있다. 

그러나 근저당권 설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이라고 할 것인 바 (대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 참조), 기록에 첨부된 갑1호증 (등기부등본)을 보면 원고는 피고와 위 소외 1이 등기를 유용하기로 합의하였다고 하는 1972.9.5 이전인 1972.1.26에 이미 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 접수 제569호로서 1972.1.24 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 이에 기하여 1972.12.8 본등기절차를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고와 위 소외 1 간의 이 사건 근저당권설정등기유용에 관한 합의는 원고에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이러한 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판단하고 있으니 이는 심리미진이 아니면 근저당권설정등기유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있음에 귀착한다 할 것이다. 

그러므로 원판결은 유지될 수 없다 하여 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행    
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결
[소유권이전등기말소][공1989.12.15.(862),1770]

【판시사항】

가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  

나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  

【판결요지】

가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다. 

나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다. 

【참조조문】

가.나.민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조

【참조판례】

가. 대법원 1963.10.10. 선고 63다카583 판결
1970.12.24. 선고 70다1630 판결
1974.9.10. 선고 74다482 판결
1986.12.9. 선고 86다카716 판결
나. 대법원 1982.1.26. 선고 80다카2329 판결
1982.12.28. 선고 81다카870 판결
1983.3.8. 선고 82다카1168 판결
1988.10.25. 선고 87다카1232 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.12. 선고 86나397 판결

【주 문】

1. 상고를 모두 기각한다.

2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다.

【이 유】

1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다. 

(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다. 

(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 

(라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다. 

(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다. 

(바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

(사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다. 

2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다). 

(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19.자 매매계약이나 1978.2.17.자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 

소론이 내세우는 당원의 판례( 1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다. 

그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바( 당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 

(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 전원합의체결정; 1963.9.26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다). 

그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서( 당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로( 당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 

대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준   
대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결
[소유권이전등기말소][공1994.6.1.(969),1426]

【판시사항】

담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

【판결요지】

가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.  

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770)   1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579)
1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다. 

그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다. 

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득   


<저당권 사안 5> 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결: 무효인 제3자 명의 근저당권 등기의 유용과 가등기 사안  


   채권자 C(피고) 아닌 제3자 B 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 D 명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 C 명의로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었는데, 부동산소유자 겸 채무자 A(원고)가 C를 상대로 B 명의 근저당권설정등기의 말소를 청구한 사안에서, 대법원은 채권이 제3자 B에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 없으므로 B 명의 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않거나 그 
원인이 없어 부종성에 반하는 무효등기이고, 채권자가 채무자와 근저당권설정계약을 체결하였으나 근저당권설정등기가 제3자 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 부기등기에 의하여 근저당권을 이전받았다면, 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다고 한 다음, C는 부기등기가 경료된 때에 비로소 근저당권을 취득한 것인데, 등기부상으로는 B 명의 근저당권 이전의 부
기등기를 경료받음으로써 B의 근저당권설정등기가 경료된 때 근저당권을 취득한 것이 되어34) D의 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 B 명의 근저당권설정등기와 C의 부기등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 하였다(원고청구를 기각한 원심판결 파기).35)  

34) 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 따른다(부동산등기법 제5조 본문).
35) 다만 이 판결에서는 무효등기 유용을 정면으로 인정한 것은 아니다


  C의 저당권 취득 자체는 실체관계에 부합할 수 있으나, C, D의 순위가 바뀌는 것은 실체관계와 달라지게 되므로 유효한 등기가 될 수 없다는 것이다. 앞에서 소개한 유력설에 의하면 이 경우 C의 부기등기와 D의 가등기는 양립할 수 없는 관계에 있으므로,  D의 동의가 없는 이상 C의 등기는 무효로 보아야 한다고 한다.36)  

36) 윤진호․김제완, 앞의 글, 389면. 
대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결
[근저당권설정등기말소][공2007.2.15.(268),286]

【판시사항】

[1] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효)  

[2] 무효등기의 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 인정되는 경우  

[3] 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 경료된 후 채권자가 근저당권이전의 부기등기를 경료받은 경우, 위 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는지 여부(한정 적극)  

[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.

[2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다.

[3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.

[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 [2] 민법 제139조 [3] 민법 제186조 [4] 민법 제186조, 부동산등기법 제6조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281)
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873)
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444)
[2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정구)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 탁인상외 1인)

【원심판결】 대전고법 2006. 6. 28. 선고 2005나8475 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 수 있다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조). 

그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고와 피고 사이에서 소외인 1 명의로 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 합의가 있었을 뿐인바, 설령 거기에 더하여 소외인 1도 위와 같은 합의를 하였다고 인정된다 하더라도, 피고의 원고에 대한 채권이 소외인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약상의 채권자인 피고가 아닌 제3자인 소외인 1 명의로 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고와 피고 사이의 합의에 기하여 경료된 유효한 등기라고 판단하였으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근저당권의 부종성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

무효등기의 유용에 대한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결 등 참조). 

그런데 기록에 의하면, 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 오히려 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고 명의로 근저당권이전의 부기등기가 이루어지고 그에 기하여 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시되자 피고에게 위 경매신청을 취하할 것을 요구하고, 피고가 이에 불응하자 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 피고와 사이에 무효등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였다거나 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고 볼 경우에 대한 가정적·부가적 판단으로서 원고와 피고 사이에 무효인 이 사건 근저당권설정등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였거나 원고가 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 묵시적인 합의 내지 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 

3. 상고이유 제3점에 관하여

등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다. 

그런데 기록에 의하면, 이 사건 토지에 대하여 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 2001. 6. 11. 경료되고, 그 후 소외인 2 명의의 소유권이전청구권 가등기가 2003. 12. 27. 경료되었으며, 피고 명의의 위 근저당권이전의 부기등기는 2004. 3. 23. 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 부기등기가 경료된 2004. 3. 23.에 비로소 근저당권을 취득하였다 할 것인데, 이 사건 토지의 등기부상으로는 피고가 소외인 1 명의의 근저당권설정등기에 대한 근저당권이전의 부기등기를 경료받음으로써 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 경료된 2001. 6. 11. 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다. 

그럼에도 불구하고, 원심이 또 다른 가정적·부가적 판단으로서 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합한다고 판단한 것은 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다. 

4. 결 론

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)   
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결
[근저당피담보채권부존재확인][공2011상,342]

【판시사항】

[1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별

[2] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 및 이 경우 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하여 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) 

[3] 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기를 한 사안에서, 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 채권자가 근저당권자에게 채권을 양도하였다는 사실인정을 한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】

[1] 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다. 

[2] 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 

[3] 갑이 을로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 을이 병에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 갑에 대한 매매잔대금채권을 병에게 양도하였는데, 병이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 갑이 병에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 병의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 을과 근저당권자인 병 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 을과 근저당권자인 병의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 병이 을로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 을뿐만 아니라 근저당권자인 병에게도 귀속시키기로 합의함으로써 병과 을이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 을이 병에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 갑이 을에 대하여 한 변제는 채권양수인인 병에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제361조, 제369조 [3] 민법 제105조, 제361조, 제369조, 제409조, 제449조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873)
[2] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결(공2007상, 286)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채종훈 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 22. 선고 2009나112550 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉, 원고는 2001. 4. 25. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 포함한 56필지의 토지를 매수하고, 그 무렵 소외인에게 매매대금 중 일부를 지급한 사실, 그 후 소외인은 2001. 7. 하순경 원고 및 피고와 사이에, 당시 소외인의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래 소외인의 원고에 대한 위 매매로 인한 매매잔대금채권 5억 원을 피고에게 양도한 사실, 원고는 2001. 8. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고가 소외인으로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 2001. 8. 7. 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고가 그 주장하는 바와 같은 금원을 소외인에게 변제하였다고 하더라도 그러한 변제의 효과는 채권양수인인 피고에게 미치지 않는다는 취지로 판단하였다. 

그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심 판시 인정 사실 중 ‘ 소외인이 피고에게 매매잔대금채권 5억 원을 양도하였다’는 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 모두 살펴보더라도, 원심 판시와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거는 전혀 없을 뿐만 아니라 피고의 주장 역시 원고가 소외인의 채무를 병존적으로 인수하였다거나 자신이 취득한 토지를 원고가 다시 매수하였다거나 소외인이 매도한 토지의 매매대금채권을 양도받았다는 등으로 계속 번복되어 일관성이 전혀 없음을 알 수 있을 따름이다. 사정이 이와 같다면, 원래의 채권자인 소외인과 근저당권자인 피고 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 나아가 소외인과 피고 사이에 형성된 법률관계의 실체에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 근저당권자인 피고는 소외인과 수 년 동안 사실혼 관계에 있었고 그 이후에도 상당 기간에 걸쳐 소외인에게 돈을 빌려주거나 자신 명의의 예금계좌를 이용하여 금전거래를 할 수 있도록 하는 등 밀접한 관계에 있었던 점, ② 피고는 위와 같은 금전거래 등을 통하여 소외인에게 상당 액수의 채권을 가지게 되었는데, 소외인이 이 사건 각 부동산 등을 원고에게 매도하는 과정에서 소외인에 대한 자신의 채권을 회수할 목적으로 원고 및 소외인과 합의하여 이 사건 근저당권의 근저당권자가 되었던 점, ③ 이 사건 근저당권의 피담보채권에는 피고의 채권과 소외인의 채권이 혼재되어 있을 뿐만 아니라 원고는 매매대금을 지급하면서 소외인에게 직접 지급하거나 피고 명의의 예금계좌로 송금하기도 하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 판단한 바와 같이 피고가 소외인으로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 이 사건 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 소외인뿐만 아니라 근저당권자인 피고에게도 귀속시키기로 합의함으로써 피고와 소외인이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 원고가 소외인에 대하여 한 변제는 채권양수인인 피고에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 의사표시의 해석 및 불가분적 채권관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성   


2. 가등기 유용에 관한 판례의 입장 37)   


<가등기 사안 1> 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 38): 무효인 가등기의 유용과 소유권이전등기 사안 - 소유권이전등기가 말소된 경우 

 

    B가 그 소유 토지에 관하여 C(피고)와 매매계약을 체결하고 소유권이전청구권 가등기를 하여 준 후 매매계약을 해제하고, A(원고)와 매매계약을 체결하면서 피고명의 가등기를 해결해주기로 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. B는 다시 D(피고)와 매매계약을 체결하면서 C 명의의 무효인 가등기를 이용하여 소유권이전등기를 하기로 하고,  C와의 무효등기 유용 합의에 따라 C 명의로 가등기에 기한 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 이 등기를 기초로 D 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. A가 C와 D를 상대로 각 소유권이전등기의 말소를 청구하였다. 
    대법원은, C 명의의 소유권이전의 본등기는 그 등기유용 합의 전에 이미 소유권이전등기를 마친 등기상 이해관계인인 A에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, C 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 마쳐진 D 명의 소유권이전등기가 원인무효 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 A 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 회복등기를 하여야 하는 것으로서, 말소회복등기가 되기 전이라
도 A는 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다고 하였다(원고청구 인용). 

37) 한편, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결에서는 청산절차를 거치지 않은 무효인 본등기의 유용에서 담보가등기에 대한 임의대위의 효력이 문제되었다. 甲이 乙로부터 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 소유 임야에 가등기담보권을 설정해 주었는데, 乙이 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한 채 임의로 본등기를 경료하였고, 이같은 상황에서 채무자 甲이 제3자 丙에게 대위변제를 요청하여 丙이 乙에게 대위변제를 하였는데, 그 직후 甲, 乙, 丁이 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이어서 丁이 戊에게 근저당권을 설정해 준 사안이다. 대법원은 丁 명의의 소유권이전등기는 甲, 乙, 丁의 합의에 의한 실체관계에 부합하는 유효한 등기임을 전제로 판단하였다. 
이에 관하여 윤진호․최은석․김제완, 앞의 글은, 대위변제로 乙의 가등기담보권을 적법하게 취득한 제3자 丙이 존재하고 있는 상황에서, 만약 무효인 乙의 본등기에 대해서 甲, 乙, 丁의 합의에 기한 丁 명의의 소유권이전등기로의 유용을 인정한다면, 이는 丙의 가등기담보권과는 양립할 수 없는 것이 되게 되므로, 무효인 乙 명의의 본등기를 유용하는 것은 변제자대위에 의한 정당한 가등기담보권자인 丙의 권리를 침해하는 것이 되어 실체관계에 반하여 허용될 수 없다는 견해를 피력하고 있다(다만 위 판결에서 이 문제는 쟁점으로 다루어지지 않았다).
38) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결(무효인 가등기의 유용 전에 소유권이전등기가 마쳐진 사안), 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결(담보가등기가 경료된 부동산의 경매로 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우)도 같은 취지이다. 
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결
[소유권이전등기말소][공1989.12.15.(862),1770]

【판시사항】

가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계   

나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계   

【판결요지】

가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.  

나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다. 

【참조조문】

가.나.민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조

【참조판례】

가. 대법원 1963.10.10. 선고 63다카583 판결
1970.12.24. 선고 70다1630 판결
1974.9.10. 선고 74다482 판결
1986.12.9. 선고 86다카716 판결
나. 대법원 1982.1.26. 선고 80다카2329 판결
1982.12.28. 선고 81다카870 판결
1983.3.8. 선고 82다카1168 판결
1988.10.25. 선고 87다카1232 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.12. 선고 86나397 판결

【주 문】

1. 상고를 모두 기각한다.

2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다.

【이 유】

1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다. 

(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다. 

(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 

(라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다. 

(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다. 

(바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

(사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다. 

2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다). 

(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19.자 매매계약이나 1978.2.17.자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 

소론이 내세우는 당원의 판례( 1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다. 

그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바( 당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 

(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 전원합의체결정; 1963.9.26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다). 

그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서( 당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로( 당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 

대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준   
대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결
[배당이의][공2021상,673]

【판시사항】

[1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극) 

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  

[3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극

[4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다. 

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례. 

[3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다. 

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다. 

[4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조  

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
[3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)
대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)
대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872)
[4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도)

【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다. 

나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 

한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다. 

다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 

라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다. 

2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유

가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조). 

가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다. 

나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다.

원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다. 

이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다. 

원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다. 

3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유

가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다. 

원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다. 

원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다. 

나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조). 

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조). 

(2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다. 

원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.  

원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다. 

소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다. 

그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유

가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다. 

나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다. 

원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

5. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악   
대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결
[가등기말소][공1992.7.1.(923),1833]

【판시사항】

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정에 의하여 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되는지 여부(소극) 

【판결요지】

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.  

【참조조문】

민법 제139조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1983.9.27. 선고 83므22 판결(공1983,1591)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1 인

【원심판결】 대전지방법원 1991.6.26. 선고 90나4271 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 소외 1과 소외 2가 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 3, 소외 4가 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 소외 1이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 소외 1이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 위 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 위 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다고 할 것인데 그전에 이미 위 주택에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들은 위 추인으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 위 회사의 대표이사 소외 1이 원고에게 이 사건 주택을 분양하기로 한 1988.4.2. 에는 위 소외 1에게 위 회사를 대표할 권한이 없었으며 원고도 당시에 그러한 사실을 알고 있었으므로 위 분양계약은 무효라는 취지의 소론 주장은 원심변론종결에 이르기까지 전혀 내세운 바가 없는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 달리 위 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으며 위 사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준   
대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결
[소유권이전등기말소][공1994.6.1.(969),1426]

【판시사항】

담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력  

【판결요지】

가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.  

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770)
1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579)
1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다. 

그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다. 

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득    


<가등기 사안 2> 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결(대상판결 2): 무효인 가등기의 유용과 부동산가압류 사안 (1) - 가압류가 말소되지 않은 경우   


   B 소유 부동산에 C 명의로 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 후, B와 D(피고)가 예약완결권의 제척기간 만료로 무효로 된 가등기를 유용하기로 합의하고 D가 가등기 이전의 부기등기를 경료하였는데, 부기등기 당시 B의 채권자 A(원고) 명의의 가압류등기가 마쳐져 있었다(A의 가압류는 그 후 가압류취소로 말소). A가 B를 대위하여 D에 대하여 C 명의의 가등기말소39)를 청구하였다.  
   대법원은, D는 가등기유용 합의로 B에게 대항할 수 있고, B를 대위하여 가등기 말소를 구하는 A에게도 대항할 수 있으며, A는 유용합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 부동산을 가압류하였으므로 D는 그 범위 내에서 A에게 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, B를 대위하여 가등기말소를 구하는 A로서는 A 자신이 D에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 하였다(원고청구를 인용한 원심판결 파기).  

39) 가등기 이전의 부기등기가 있을 경우 그 말소를 구함에 있어서는 부기등기 명의자를 상대로 주등기말소를 청구하여야 하고 그 경우 부기등기는 주등기 말소에 따라 직권말소되기 때문이다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 참조) 
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결
[구상금등][공2009하,1013]

【판시사항】

[1] 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 그 가등기 이전의 부기등기가 마쳐진 경우의 법률관계 

[2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부(소극) 

[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.  

[2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 

[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제186조, 제404조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143)
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)

【전 문】

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈외 5인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인)

【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).  

한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다.  

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다. 

원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 

3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성   
대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결
[가등기말소등][공1994.12.1.(981),3070]

【판시사항】

가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방

나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부

다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 

나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항

【참조판례】

가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58)
1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49)
나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662)
1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18)
다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완

【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인

【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다. 

2. 제1점에 대하여

가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조). 

같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 

3. 제2점에 대하여

기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 

그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)   


<가등기 사안 3> 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결: 무효인 가등기의 유용과 경매개시결정등기(압류) 사안   

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결
[소유권말소등기][공2019하,1215]

【판시사항】

[1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조 

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118)
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다. 

2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여

원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여

가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조). 

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다. 

2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다. 

3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다. 

5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다. 

6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).  

7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 


    B 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 B와 C 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 C 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 A(원고)가 B의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 C가 B로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 가등기를 유용하기로 합의하고 가등기에 기하여 매매를 원인으로 C 명의의 지분이전등기를 마쳤으며, 강제경매개시결정등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, A가 C에 대하여 주위적으로 B를 대위하여 가등기와 본등기 말소를 청구하고, 예비적으로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하였다.   
    가등기와 본등기 말소청구에 대해서는, C는 가등기 유용합의로써 그 합의의 상대방인 B에 대하여는 가등기의 유효를 주장할 수 있고, 유용합의 전에 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 된 A에게는 대항할 수 없지만, B를 대위하여 등기 말소를 구하는 A는 A 자신이 C에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다는 이유로, 모두 기각되었다.  
   한편 C에 대하여 가등기 및 본등기 명의자로서 말소된 강제경매기입등기 회복에 대하여 승낙을 구하는 청구에 대해서 원심은, 말소회복 될 강제경매개시결정등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 말소회복등기를 할 수 없으므로 당사자적격이 없다는 이유로 부적법 각하하였다.  
   대법원은 C는 유용합의 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 A에게 유용합의로써 대항할 수 없고, 강제경매개시결정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데 원인없이 말소되었으므로 강제경매개시결정등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 강제경매개시결정등기와 본등기는 양립 가능하여 C는 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다(원심판결 파기).  
   여기서 말소회복 될 강제경매개시결정등기와 C의 본등기의 양립 가능성이 쟁점으로 부각되었다. 나아가 이 경우 위법하게 직권 말소된 A의 강제경매등기가 어떻게 회복될 수 있는지 문제된다.  


(1) 말소등기의 회복 방법  


   판례에 의하면 말소등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 이루어져야 한다.40)  

  이 경우 회복등기절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 없는 청구로서 부적법하다. 가령 당사자가 신청할 수 없는 가압류등기나 처분금지가처분등기, 부동산 강제경매개시결정등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류채권자나 처분금지가처분채권자, 강제경매신청채권자가 말소된 가처분등기의 회복등기절차이행을 소구할 이익은 없다.41)  

40) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결; 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결; 대법원 1996. 5.31. 선고 94다27205 판결(이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다고 한다) 등. 
41) 대법원 1997. 2. 14.선고 95다13951 판결; 대법원 2000.3.24. 선고 99다27149 판결; 대법원 2002.4. 12. 선고 2001다84367 판결.다만 말소회복등기 또는 그 촉탁에 관한 직권발동을 촉구하는 의미에서 등기공무원 또는 법원에 회복등기 또는 그 촉탁을 신청할 수 있고, 이에 응하지 않는 경우 등기공무원에 대해서는 부동산등기법 제100조가 정한 이의신청, 법원에 대해서는 민사집행법 제16조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결). 
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결
[소유권이전등기말소등][공1982.3.15.(676),262]

【판시사항】

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방

【판결요지】

가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다. 

나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다

【참조조문】

부동산등기법 제175조, 제75조, 제3조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이명섭)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 3 외 7인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 11 외 2인 (피고들 전원소송대리인 변호사 황인철)

【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678, 2679 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다.

3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다.

(1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다. 

그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다. 

다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다. 

(3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다. 

또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다. 

결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다. 

그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다. 

원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다. 

3. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다. 

4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다.

원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다. 

5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

(2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

(3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다. 

6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.

부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다. 

7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다.

(1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다. 

(2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다. 

한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다. 

8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.

기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 

9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창   
대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결
[소유권이전등기말소][집31(1)민,188;공1983.4.15.(703),654]

【판시사항】

가. 소송물의 존부에 관한 판단없이 청구기각된 판결의 기판력

나. 제소전 화해조서의 취소와 동 조서에 의하여 경료된 등기말소 소송판결의 기판력의 배제방법

다. 원인무효를 이유로 한 등기말소청구에 관한 판결의 기판력이 피담보 채무변제를 이유로 한 등기말소청구에 미치는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 원고의 피고에 대한 3차에 걸친 소유권이전등기말소청구소송 중 2차소송의 항소심판결이 원고청구가 그 보다 앞선 1차소송의 판결의 기판력에 저촉된다하여 소송물인 권리관계에 관하여 실질적인 판단을 하지 않고서 기각되었다 하더라도 2차소송의 판결의 기판력은 기판력 저촉을 이유로 말소등기청구권을 부인한 판결의 결론에 대하여 발생한다고 하겠으니, 3차소송의 소송물이 2차소송의 소송물과 동일하다면 법원은 전소(2차소송)의 판단과 다른 판단을 할 수 없다.  

나. 제소전 화해조서에 의하여 경료된 등기의 말소를 구하는 전소에서 제소전화해가 준재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없다는 이유로 청구가 기각된 후 제소전 화해조서가 취소되었다고 하더라도 그 판결의 기판력은 재심절차에 의함이 없이는 당연히 배제되지 않으며 이와 같은 취소사실을 그 후의 2차 말소소송의 변론종결시까지 주장하지 아니한 이상 2차소송의 판결의 기판력의 배제사유로 삼을 수도 없다.  

다. 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 피담보 채무를 변제하였음을 이유로 하여 말소를 구하는 본소청구와 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 말소를 구하는 전소청구는 소송물이 동일하다고 볼 수 없으므로 전소에 대한 확정판결의 기판력은 본소에 미치지 아니한다.  

【참조조문】

가.민사소송법 제202조 제1항 나. 제206조 다. 제202조

【참조판례】

대법원 1975.2.10. 선고 74다1689 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이종관

【원심판결】 서울고등법원 1982.6.18. 선고 81나4057 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심 확정사실과 기록에 의하면, 원고는 피고앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기에 대하여 그 등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로 서울지방법원 남부지원 72가합42호로 그 말소등기청구소송을 제기하였다가 패소판결이 확정되고(이하 1차소송이라 한다), 다시 서울지방법원 78가합5672호로 동일한 말소등기청구소송을 제기하였으나 역시 패소판결이 선고되어 항소심( 79나 1435)판결을 거쳐 대법원의 상고기각 판결로 확정되었으며(이하 2차소송이라 한다), 또 다시 3차로 이 사건 말소등기청구소송을 제기한 사실, 그런데 위 1차소송의 판결에서 원고 청구를 기각한 이유는 이 사건 소유권이전등기는 원·피고간의 제소전화해조서에 의하여 경료된 것이므로 위 제소전화해조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없다고 함에 있었고, 2차소송의 판결에서 원고의 청구를 기각한 이유는 그 소송이 위 1차소송의 판결( 72가합42 판결)의 기판력에 저촉된다고 함에 있었던 사실이 인정된다. 

2. 그런데 원심은 3차소송인 이 사건 말소등기청구소송이 전소의 기판력에 저촉된다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하고 있다. 

즉 2차소송의 판결( 79나1435 판결)은 권리보호요건의 하나인 기판력의 저촉여부만을 심리판단 하였을 뿐 그 소송물인 권리관계에 관하여 실질적인 판단은 하지 아니하였으므로 그 판결의 효력은 권리보호 요건의 존부(기판력의 저촉 여부)에만 미칠 뿐 이 사건 부동산에 대한 원고의 소유권이전등기말소등기청구권의 존부에 까지 미치지 않으며 또 위 1차소송의 판결( 72가합42 판결)도 원고의 청구가 화해조서의 효력에 저촉된다는 것 외에 달리 기판력이 발생하지 아니하는 것인바, 이 사건 소송의 말소등기청구는 위 화해조서가 위 1차소송의 변론종결 후 준재심의 소에 의하여 취소확정 되었다는 것과 담보목적으로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 피담보채무가 위 2차소송의 변론종결 후에 소멸되어 원인무효로 되었음을 청구원인으로 한 것이므로 위 각 전소의 기판력에 저촉되지 않는다는 것이다. 

3. 그러나 전소의 확정판결에서 판단된 권리 또는 법률관계에 관하여 법원은 전소와 소송물이 동일한 후소에서 전소의 판단과 저촉되는 내용의 판단을 할 수 없는 구속을 받으며 이것이 이른바 기판력의 구속력이라고 일컫는 것인바, 이 사건 소송의 바로 전소인 2차소송의 항소심판결( 79나1435 판결)은 원고청구가 그 소송보다 앞선 1차소송의 판결( 72가합42 판결)의 기판력에 저촉된다 하여 이를 기각한 것이므로 위 2차소송의 판결의 기판력은 위와 같은 기판력 저촉을 이유로 말소등기청구권을 부인한 판결의 결론에 대하여 발생한다고 하겠으니, 만일 후소인 이 사건 소송의 소송물이 위 2차소송의 소송물과 동일하다면 법원은 기판력 저촉여부에 관한 전소의 판단과 다른 판단을 할 수 없는 구속을 받게 되는 결과 이 사건 소송에 있어서도 말소등기청구는 1차소송의 판결( 72가합42 판결)의 기판력에 저촉된 청구라 하여 기각할 수 밖에 없는 것이다. 

그러므로 이 사건 소송이 과연 전소인 위 2차소송과 동일한 소송인가에 관하여 살펴보건대, 원고는 주위적으로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 소외인이 아무런 원인없이 원고 인장을 부정사용하여 경료한 것으로서 그 등기의 근거가 된 제소전화해조서가 준재심이 소에 의하여 취소되었음을 이유로그 말소등기를 청구하고 있고 예비적으로 이 사건 소유권이전등기는 채무담보로 경료되었다는 전제아래 그 채무금을 변제하였음을 이유로 말소등기를 청구하고 있는바, 우선 위 주위적 청구원인에 관하여 보면 이 사건 소유권이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기라는 주장은 전소인 2차소송의 청구원인과 동일하여 이 점에서는 소송물이 같다고 볼 것이므로 특단의 사정이 없는 한 이 사건 말소등기청구는 전소인 2차소송의 판결의 기판력에 저촉되는 청구라고 볼 수 밖에 없다. 

원고 주장과 같이 1차소송의 판결( 72가합42 판결)의 기초가 된 제소전화해조서가 취소되었다고 하더라도 위 1차소송의 판결의 기판력은 재심의 절차에 의함이 없이는 당연히 배제되지 않을 뿐 아니라 위와 같은 취소사실을 원고는 2차소송의 변론종결시까지 주장한 바 없음이 기록상 분명하여 이제와서 2차소송의 판결의 기판력을 배제할 사유로 내세울 수도 없는 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 달리 원고의 위 주위적 청구원인에 기한 말소등기청구가 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하여 피고의 항변을 배척한 후 본안에 들어가 판단하였음은 기판력의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 

다음에 원고의 위 예비적 청구원인에 기한 말소등기청구에 관하여 보건대, 이는 전소인 위 2차소송의 변론종결 후에 담보목적으로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 피담보채무를 변제하였음을 이유로 말소등기를 청구하는 것이므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기를 청구한 전소와는 소송물이 동일하다고 볼 수 없으니 전소판결의 기판력에 구속되지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하다. 

그렇다면, 원심으로서는 나아가 위 예비적 청구원인에 기한 말소등기청구의 당부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 주위적 청구원인을 받아들인 결과 위 예비적 청구원인에 대하여는 심리판단하지 아니하고 있다. 

3. 결국 위와 같은 원심판결의 법령위반은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창    
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결
[가압류회복등][공1996.7.15.(14),2007]

【판시사항】

등기공무원이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우, 그 회복등기의 방법  

【판결요지】

말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.  

【참조조문】

부동산등기법 제75조

【참조판례】

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262)   대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)

【전 문】

【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호)

【피고,피상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울고법 1994. 4. 19. 선고 94나4570 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 피고 1에 대한 상고이유에 대하여

말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 할 것이고( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결 참조), 이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다. 

기록에 의하면, 원래 소외 1과 피고 3 2인 공동명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지 및 건물 중 피고 3의 지분 2분의 1에 관하여 서울민사지방법원의 1988. 8. 5.자 88카39482 가압류결정에 의하여 같은 법원 서대문등기소 같은 달 8. 접수 제33952호로 각 가압류등기가 경료되었고, 그 후 1991. 3. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 3 및 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 서대문등기소 소속 등기공무원이 1991. 4. 3. 서울민사지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물 중 위 소외 1의 지분에 관한 소외 2 명의의 가압류등기에 대한 말소촉탁을 받아 그 말소등기를 실행함에 있어 착오로 이 사건 건물 중 피고 3의 지분에 관하여 경료되어 있던 원고 명의의 위 가압류등기를 잘못 말소한 사실, 이 사건 토지 및 건물 중 다른 공유자인 위 소외 1의 지분에 관하여는 그 근저당권자인 소외 3의 신청으로 경매절차가 개시되어 1992. 5. 21. 피고 청운전자 주식회사(이하 '피고 청운전자'라 한다)가 이를 경락받았는데, 당시 경매법원은 이 사건 토지 중 피고 3의 지분에 관한 원고 명의의 위 가압류등기를 경락인이 인수하지 아니한 부담으로 오인한 나머지 서대문등기소에 위 가압류등기의 말소등기를 촉탁하였고, 이에 같은 등기소 소속 등기공무원이 1992. 7. 18. 이를 말소한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 1에 대하여 위 각 가압류등기 회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로 보아야 할 것이고, 다만 원고로서는 이 사건 건물에 관하여는 등기공무원이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관하여는 경매법원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 촉탁하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 

나. 피고 청운전자 및 피고 3에 대한 각 상고이유에 대하여

확인의 소는 권리 또는 법률관계에 현존하는 위험이나 불안이 있고 나아가 확인판결을 받는 것이 그 위험이나 불안을 제거하기 위하여 가장 유효 적절한 수단이 되는 때에 허용된다 할 것이다. 

그런데 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고 청운전자는 이 사건 토지 및 건물 중 원고가 가압류하지 아니한 위 소외 1의 지분을 취득하였을 뿐이고, 피고 3은 원고 명의의 위 각 가압류등기 당시에는 그 가압류의 목적 부동산의 지분권자였다가 위 각 가압류등기가 말소될 당시에는 그 지분권을 상실하였음이 명백하므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인청구는 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인의 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 

2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)    
대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결
[가처분말소회복등기][공1997.3.15.(30),734]

【판시사항】

부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가처분 채권자가 말소 당시의 소유자를 상대로 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 위 말소된 등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다

【참조조문】

부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조

【참조판례】

대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)

【전 문】

【원고,피상고인】 박찬

【피고,상고인】 박규선 (소송대리인 변호사 임헌택)

【원심판결】 서울고법 1995. 2. 15. 선고 94나39217 판결

【주문】

원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원심 판시 별지 목록 제1 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 원래 원심 공동피고 심명기의 소유였는데, 그 중 위 목록 제1의 (6) 부동산에 관하여 1988. 1. 27. 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 앞으로 채무자 소외 정환일, 채권최고액 금 37,500,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 2. 8. 이 사건 부동산 전부에 관하여 위 소외 조합 앞으로 채무자 소외 전상옥, 채권최고액 금 40,000,00원인 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 위 심명기를 상대로 하여 제기한 이 사건 부동산에 관한 인천지방법원 92카합1228호 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5.자로 가처분결정이 내려지고, 같은 해 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 소외 김금숙이 이 사건 부동산에 관하여 같은 법원 93타경2770호로 강제경매신청을 하여 옴에 따라 1993. 6. 12. 경매개시결정이 이루어지고 그에 기하여 강제경매절차가 진행된 결과, 같은 해 12. 10. 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 선고되었고, 피고가 1994. 1. 20. 경락대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 22. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기와 이보다 후순위인 원고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 그런데 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 위 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보 명목으로 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 위 각 대출금을 완제함으로써 거래관계가 종료되어 위 근저당권의 피담보채무는 더 이상 존재하지 아니하게 된 사실 등을 인정한 다음, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 위 1990. 5. 25. 피담보채무인 대출금채무가 완제되고 거래관계가 종료함으로써 소멸하였다 할 것이므로 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있으므로, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 가처분등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 예비적 청구인 위 회복등기절차 이행청구를 인용하고 있다. 

2. 그러나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다. 

따라서 이 사건에서, 원고가 말소된 위 가처분기입등기상의 채권자이고 피고가 위 가처분기입등기의 말소 당시 이 사건 부동산의 소유자라고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 가처분기입등기 회복등기절차의 이행을 소구할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 다만 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 피고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다고 할 것이다. 

그렇다면 말소된 처분금지가처분 기입등기상의 채권자가 그 말소 당시 부동산의 소유자를 상대로 그 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 위 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 처분금지가처분 기입등기의 말소회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)   
대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결
[가처분회복등기절차이행][공2000.5.15.(106),1040]

【판시사항】

[1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 

[2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의) 

【판결요지】

[1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. 

[2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조[2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조 

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)
대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) /[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 재단법인

【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다. 

그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조). 

다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다. 

같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식   
대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결
[가압류기입등기의말소회복절차에대한승낙][공2002.6.1.(155),1118]

【판시사항】

[1] 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 말소 당시의 소유자를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조의 규정 취지 및 화의절차에서 중지ㆍ실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분의 범위

【판결요지】

[1] 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 

[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)
대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734)
대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040)

【전 문】

【원고,피상고인】 동양산업 주식회사 (소송대리인 변호사 안용득 외 1인)

【피고,상고인】 반석건영 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오)

【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 21. 선고 2001나40901 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조). 

따라서 집행법원에 회복등기의 촉탁신청이나 집행에 관한 이의신청 등 선행절차를 거치지 아니하고 법원의 촉탁에 의한 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하였다 하여 잘못이라 할 수 없다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하다.

2. 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다. 

그런데 이 사건 부동산은 화의개시결정 이전에 이미 가압류가 집행된 상태에서 피고 회사가 소유권을 취득하였으므로, 소외 회사에 대한 화의개시결정 당시에는 채무자인 소외 회사의 재산이 아니어서 이 사건 부동산에 관한 가압류로 인하여 화의의 성립 및 화의절차의 원활한 진행에 장애가 될 수가 없으므로, 이 사건 가압류는 화의개시결정에 의하여 중지되는 가압류에 포함되지 아니하고 그 결과 화의인가결정이 확정되어도 소급하여 실효된다고 볼 수 없다. 

따라서 이 사건 가압류기입등기의 말소등기는 법률상 원인이 없이 이루어져 무효이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고, 여전히 가압류권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이며, 한편 피고들은 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 각 경료받은 자들로서 말소된 이 사건 가압류기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들은 원고에게 위 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

같은 취지의 원심판결 또한 정당하다.

상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍   


(2) 말소회복등기에서 이해관계 있는 제3자의 승낙  


   등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미한다. 42) 

42) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결; 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정; 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 등. 
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결
[소유권이전등기말소등][공1982.3.15.(676),262]

【판시사항】

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방

【판결요지】

가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다. 

나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.  

【참조조문】

부동산등기법 제175조, 제75조, 제3조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이명섭)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 3 외 7인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 11 외 2인 (피고들 전원소송대리인 변호사 황인철)

【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678, 2679 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다.

3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다.

(1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다.  

그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다. 

다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다. 

(3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다. 

또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다. 

결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다. 

그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다. 

원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다. 

3. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다. 

4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다.

원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다. 

5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

(2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

(3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다. 

6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.

부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다. 

7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다.

(1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다. 

(2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다. 

한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다. 

8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.

기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 

9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창     
대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정
[등기공무원처분에대한이의][공2002.6.15.(156),1201]

【판시사항】

[1] 부동산등기법 제75조 소정의 '등기상 이해관계 있는 제3자'의 의미

[2] 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기라고 한 사례

[3] 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 한다는 1985. 6. 13. 등기예규 제575호가 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 적용되는지 여부(적극) 

【결정요지】

[1] 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것인데(부동산등기법 제75조), 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인을 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다. 

[2] 아파트의 등기부상 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 토지 공유지분에 관하여 제3자 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 위 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 하여 경료된 제3자 명의의 지분소유권이전등기와는 서로 양립할 수 없다고 한 사례. 

[3] 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능 규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 하며(1985. 6. 13. 등기예규 제575호 참조), 이러한 법리는 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제75조[2] 부동산등기법 제75조[3] 부동산등기법 제75조

【참조조문】

【전 문】

【재항고인(선정당사자)】 재항고인(선정당사자)

【원심결정】 서울지법 2000. 12. 4.자 2000라2753 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.

가. 서울특별시는 서울 구로구 (주소 1 생략) 대 1,167.3㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 (주소 2 생략) 대 41,946.9㎡ 등 2필지의 토지상에 아파트 22개동(이하 '○○아파트'라 한다)과 3층 근린생활시설을 건축하였으나 건물 완공시까지 그 부지의 구획정리가 이루어지지 아니하여 건물준공 후 1977. 12. 31. 건물에 관하여만 서울특별시 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어서 수분양자들에게 그 소유권이전등기를 경료하였다가 1983. 1. 10. 지적정리가 완료되자 그 후 수분양자들에게 그 부지인 이 사건 토지 등에 관하여 공유지분으로 이전등기를 경료해 주었고, 관할등기소에서는 1986. 6. 3. 위 2필의 토지를 ○○아파트의 대지권의 목적인 토지로 등기하였으며, 위 2필지의 공유지분에 관한 이전등기를 경료한 구분소유자에 대하여 직권으로 그들의 각 공유지분을 그들 소유 구분건물의 대지권으로 등기하였고, 한편 공유지분이전등기를 경료한 구분소유자는 그 이전시마다 각 공유지분을 그들 소유 구분건물의 대지권으로 등기하였다. 

나. 서울특별시 구로구는 1989.경 이 사건 토지 중 그 지상에 집합건물이 건축되어 있지 아니한 일부 부분을 공공사업상 필요하여 취득하고자 그 부분에 상당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 서울특별시 앞으로 이전하기로 계획한 다음 그 이전을 위해서는 먼저 이 사건 토지를 ○○아파트의 대지권의 목적인 토지에서 제외하여야 했으므로 이 사건 토지를 대지권의 목적으로 하고 있는 총 932세대의 아파트 구분소유자 중 466명의 동의만으로 관리규약 변경절차를 거친 후 1989. 10. 26. 서울지방법원 남부지원 구로등기소에 ○○아파트의 '대지권의 목적인 토지'에서 이 사건 토지를 제외하도록 그 말소등기를 촉탁하였고, 이에 위 등기소 등기관이 그 말소등기를 기입하였다. 

다. 서울특별시는 그 후 이 사건 토지에 관한 재항고인 및 선정자들의 각 공유지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 이전등기를 경료하였다. 

2. 원심은, 재항고인 및 선정자 등 위 집합건물 소유자들의 공유인 이 사건 토지에 관하여 위법하게 말소된 위 대지권등기가 회복등기되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여 위 인정 사실을 기초로 다음과 같이 판단하였다. 즉, 기록상 서울특별시 명의의 위 공유지분이전등기가 원인무효임을 인정할 자료가 없을 뿐 아니라, 재항고인 및 선정자 등 소유 구분건물의 등기부상 이 사건 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 재항고인 및 선정자 등의 이 사건 토지 공유지분에 관하여 서울특별시 명의의 이전등기가 경료되어 있으므로 위 등기소 등기관으로서는 말소된 이 사건 토지에 관한 위 대지권등기를 직권으로 회복등기할 수는 없다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도 재항고인 및 선정자 등이 이 사건 등기신청시 서울특별시의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없으므로 위 등기소 등기관이 재항고인 등 이 사건 등기신청인의 등기신청을 각하한 것은 정당하다고 하였다. 

3. 가. 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것인데(부동산등기법 제75조), 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인을 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 참조). 

원심이 확정한 바와 같이 위 ○○아파트의 등기부상 이 사건 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 재항고인 및 선정자 등의 이 사건 토지 공유지분에 관하여 서울특별시 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 위 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 하여 경료된 서울특별시 명의의 지분소유권이전등기와는 서로 양립할 수 없으므로, 서울특별시가 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 재항고인 및 선정자들이 이 사건 토지에 관한 대지권 등기의 회복을 신청하기 위해서는 우선 서울특별시를 상대로 위 공유지분이전등기의 말소를 구하여 이 사건 토지의 각 공유지분명의가 각 구분소유자 앞으로 환원된 후이어야 할 것이므로, 그러한 절차를 거치지 않고 막바로 대지권등기의 회복등기를 신청한 이 사건에서 형식적 심사권 밖에 없는 등기관이 대지권등기의 회복등기를 할 수는 없다. 

나. 또한, 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능 규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 하며(1985. 6. 13. 등기예규 제575호 참조), 이러한 법리는 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 재항고인 및 선정자들은 집합건물인 ○○아파트의 구분소유자 전원이 아닐 뿐만 아니라 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청한 것도 아니므로(기록 275쪽 이하의 등기신청서 참조) 재항고인 및 선정자들의 회복등기 신청은 이 점에서도 부적법하다고 할 것이다. 

4. 따라서 이 사건 대지권등기의 회복 신청을 각하한 등기관의 처분을 정당하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로, 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)   
대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결
[지분소유권말소회복등기승낙][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 

[2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방 

[3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557)
대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253)
[2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262)
대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201)
[3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433)
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유에 관하여

가. 피고 1에 대한 부분

부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 

원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 

나. 피고 2에 대한 부분

등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조). 

원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다. 

그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

다. 피고 대한민국에 대한 부분

원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여

보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조). 

원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영   


    가압류등기나 가처분등기, 강제경매개시결정등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류등기나 가처분등기, 강제경매개시결정등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 가압류채권자나 처분금지가처분채권자, 강제경매신청채권자로서는 그 자를 상대로 등기회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있다.43)  

43) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결; 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결; 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결; 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 등 
대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결
[가압류기입등기의말소회복절차에대한승낙][공2002.6.1.(155),1118]

【판시사항】

[1] 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 말소 당시의 소유자를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  

[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조의 규정 취지 및 화의절차에서 중지ㆍ실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분의 범위  

【판결요지】

[1] 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 

[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다.  

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)
대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734)
대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040)

【전 문】

【원고,피상고인】 동양산업 주식회사 (소송대리인 변호사 안용득 외 1인)

【피고,상고인】 반석건영 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오)

【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 21. 선고 2001나40901 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조). 

따라서 집행법원에 회복등기의 촉탁신청이나 집행에 관한 이의신청 등 선행절차를 거치지 아니하고 법원의 촉탁에 의한 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하였다 하여 잘못이라 할 수 없다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하다.

2. 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다. 

그런데 이 사건 부동산은 화의개시결정 이전에 이미 가압류가 집행된 상태에서 피고 회사가 소유권을 취득하였으므로, 소외 회사에 대한 화의개시결정 당시에는 채무자인 소외 회사의 재산이 아니어서 이 사건 부동산에 관한 가압류로 인하여 화의의 성립 및 화의절차의 원활한 진행에 장애가 될 수가 없으므로, 이 사건 가압류는 화의개시결정에 의하여 중지되는 가압류에 포함되지 아니하고 그 결과 화의인가결정이 확정되어도 소급하여 실효된다고 볼 수 없다. 

따라서 이 사건 가압류기입등기의 말소등기는 법률상 원인이 없이 이루어져 무효이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고, 여전히 가압류권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이며, 한편 피고들은 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 각 경료받은 자들로서 말소된 이 사건 가압류기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들은 원고에게 위 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

같은 취지의 원심판결 또한 정당하다.

상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍   
대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결
[가처분말소회복등기][공1997.3.15.(30),734]

【판시사항】

부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가처분 채권자가 말소 당시의 소유자를 상대로 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 위 말소된 등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  

【참조조문】

부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조

【참조판례】

대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)

【전 문】

【원고,피상고인】 박찬

【피고,상고인】 박규선 (소송대리인 변호사 임헌택)

【원심판결】 서울고법 1995. 2. 15. 선고 94나39217 판결

【주문】

원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원심 판시 별지 목록 제1 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 원래 원심 공동피고 심명기의 소유였는데, 그 중 위 목록 제1의 (6) 부동산에 관하여 1988. 1. 27. 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 앞으로 채무자 소외 정환일, 채권최고액 금 37,500,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 2. 8. 이 사건 부동산 전부에 관하여 위 소외 조합 앞으로 채무자 소외 전상옥, 채권최고액 금 40,000,00원인 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 위 심명기를 상대로 하여 제기한 이 사건 부동산에 관한 인천지방법원 92카합1228호 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5.자로 가처분결정이 내려지고, 같은 해 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 소외 김금숙이 이 사건 부동산에 관하여 같은 법원 93타경2770호로 강제경매신청을 하여 옴에 따라 1993. 6. 12. 경매개시결정이 이루어지고 그에 기하여 강제경매절차가 진행된 결과, 같은 해 12. 10. 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 선고되었고, 피고가 1994. 1. 20. 경락대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 22. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기와 이보다 후순위인 원고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 그런데 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 위 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보 명목으로 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 위 각 대출금을 완제함으로써 거래관계가 종료되어 위 근저당권의 피담보채무는 더 이상 존재하지 아니하게 된 사실 등을 인정한 다음, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 위 1990. 5. 25. 피담보채무인 대출금채무가 완제되고 거래관계가 종료함으로써 소멸하였다 할 것이므로 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있으므로, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 가처분등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 예비적 청구인 위 회복등기절차 이행청구를 인용하고 있다. 

2. 그러나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다. 

따라서 이 사건에서, 원고가 말소된 위 가처분기입등기상의 채권자이고 피고가 위 가처분기입등기의 말소 당시 이 사건 부동산의 소유자라고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 가처분기입등기 회복등기절차의 이행을 소구할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 다만 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 피고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다고 할 것이다. 

그렇다면 말소된 처분금지가처분 기입등기상의 채권자가 그 말소 당시 부동산의 소유자를 상대로 그 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 위 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 처분금지가처분 기입등기의 말소회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)   
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결
[소유권이전등기말소등][공2017상,466]

【판시사항】

부동산에 관하여 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 경우, 원인 없이 말소된 가압류의 효력이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우, 제3자가 등기권리자의 승낙요구에 응하여야 하는지 여부(원칙적 소극)   

【판결요지】

부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 때에는, 경매절차에서 집행법원이 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다. 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다. 

【참조조문】

민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제144조, 제268조, 부동산등기법 제59조

【참조판례】

대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664)
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결(공2015상, 101)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하)

【원심판결】 대구지법 2016. 6. 2. 선고 2015나16512 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐 주었다. 

나. 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘한아름제이차’라고 한다)는 2003. 9. 16. 대구지방법원 경주지원으로부터 소외 1에 대한 이 사건 양수금채권을 피보전권리로 하여 청구금액이 327,747,887원인 이 사건 가압류결정을 받았다. 이에 따라 이 사건 부동산에 한아름제이차 명의의 이 사건 가압류등기가 마쳐졌다. 

다. 한아름제이차는 2003. 10. 31. 원고에게 이 사건 양수금채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1에게 통지하였다.

라. 소외 3은 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 소외 1 등과 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여, 2004. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기를 마친 다음, 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이에 따라 이 사건 가압류등기는 2004. 11. 8. 직권으로 말소되었다. 

마. 소외 3은 이 사건 부동산에 관하여, 2004. 9. 14. 외동농업협동조합에 채권최고액 350,000,000원, 채무자 소외 3인 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 2009. 2. 24. 주식회사 청학씨앤디(이하 ‘청학씨앤디’라고 한다)에 채권최고액 375,000,000원, 채무자 소외 1인 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 

바. 피고는 소외 1의 아들로서, 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

사. 피고는 청학씨앤디의 신청에 따라 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 내고, 2012. 5. 3. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

2. 원심은, 위와 같은 사실 등을 기초로 하여, 아래와 같은 이유를 들어 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  

가. 이 사건 가등기는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 경과함으로써 그 효력을 상실하였고, 비록 소외 1과 소외 3 등 사이에 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기로 하는 합의가 있어 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기 등이 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하더라도, 이로써 무효등기의 유용에 앞서 이 사건 가압류등기를 마친 한아름제이차로부터 이 사건 양수금채권을 양수하여 그와 동일성이 인정되는 이 사건 가압류의 피보전채권에 관하여도 그 양수의 효력이 미치게 된 원고에게 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인하여 직권으로 마쳐진 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기에 불과하여 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가압류채권자의 승계인으로서 이 사건 가압류에 관한 권리를 행사할 수 있다.  

나. 한편 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 말소되었어야 한다고 볼 수 없다. 

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다.

가. 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 등 참조). 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 등 참조). 

나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 무효등기의 유용으로써 원고에게 대항할 수 없어 이 사건 가압류등기의 말소등기에도 불구하고 그 가압류의 효력이 소멸하지 않았다고 하더라도, 그 후 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼았다는 점이 증명되지 않은 이상, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 냄으로써 이 사건 가압류의 효력은 소멸하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 그 배당절차에 참가하는 것이 사실상 어려웠다고 하여 달리 볼 수 없다. 

따라서 피고는 이 사건 가압류의 부담을 인수하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수 없다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 경매절차에서의 가압류의 효력과 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적한 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일    
대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결
[소유권말소등기][공2019하,1215]

【판시사항】

[1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118)
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다.

2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여

원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여

가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.

2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.

3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.

5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).

7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.

이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(출처: 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)


    그런데 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.44)   

44) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(가등기에 기한 본등기가 이루어져 등기관이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자 명의의 이전등기를 말소하였는데, 위 본등기가 원인무효라면 등기관이 부동산등기법 제58조를 준용하여 ‘직권으로’ 말소회복등기를 하여야 하므로, 원소유자를 상대로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로 부적법하고, 본등기명의인을 상대로 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구 역시 이 때 본등기는 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐으로, 본등기명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않아 승낙청구의 당사자적격이 없어 부적법하다); 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(아파트의 등기부상 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 토지 공유지분에 관하여 제3자 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 경료된 제3자 명의의 지분이전등기와는 양립할 수 없는 것으로서, 위 제3자는 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다); 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결(지상권의 경우에는 용익물권의 성질상 동일한 토지에 중복하여 설정할 수 없어 원고가 회복등기를 구하는 지상권설정등기와 피고 명의의 지상권설정등기는 양립할 수 없으므로, 원고는 피고 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 있다면 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 승낙의 의사표시를 구할 수는 없고, 따라서 위 부분 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다); 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결(원고의 가처분-피고의 가등기-원고의 소유권이전등기-피고의 본등기가 마쳐지고 원고의 소유권이전등기가 직권 말소된 경우, 피고의 가등기에 기한 본등기는 원고의 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고의 본등기를 말소하지 않는 한 원고의 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고의 본등기는 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고에 대한 승낙청구는 상대방 당사자 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하지만, 가등기권자로서의 피고는 등기 기재의 형식상 말소된 원고의 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 하였다).
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결
[소유권이전등기말소등][공1982.3.15.(676),262]

【판시사항】

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방

【판결요지】

가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다. 

나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다. 

【참조조문】

부동산등기법 제175조, 제75조, 제3조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이명섭)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 3 외 7인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 11 외 2인 (피고들 전원소송대리인 변호사 황인철)

【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678, 2679 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다.

3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다.

(1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다. 

그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다. 

다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다. 

(3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다. 

또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다. 

결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다. 

그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다. 

원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다. 

3. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다. 

4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다.

원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다. 

5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

(2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

(3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다. 

6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.

부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다. 

7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다.

(1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다. 

(2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다. 

한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다. 

8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.

기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 

9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창   
대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정
[등기공무원처분에대한이의][공2002.6.15.(156),1201]

【판시사항】

[1] 부동산등기법 제75조 소정의 '등기상 이해관계 있는 제3자'의 의미

[2] 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기라고 한 사례

[3] 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 한다는 1985. 6. 13. 등기예규 제575호가 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 적용되는지 여부(적극) 

【결정요지】

[1] 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것인데(부동산등기법 제75조), 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인을 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다. 

[2] 아파트의 등기부상 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 토지 공유지분에 관하여 제3자 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 위 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 하여 경료된 제3자 명의의 지분소유권이전등기와는 서로 양립할 수 없다고 한 사례. 

[3] 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능 규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 하며(1985. 6. 13. 등기예규 제575호 참조), 이러한 법리는 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제75조[2] 부동산등기법 제75조[3] 부동산등기법 제75조

【참조조문】

【전 문】

【재항고인(선정당사자)】 재항고인(선정당사자)

【원심결정】 서울지법 2000. 12. 4.자 2000라2753 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.

가. 서울특별시는 서울 구로구 (주소 1 생략) 대 1,167.3㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 (주소 2 생략) 대 41,946.9㎡ 등 2필지의 토지상에 아파트 22개동(이하 '○○아파트'라 한다)과 3층 근린생활시설을 건축하였으나 건물 완공시까지 그 부지의 구획정리가 이루어지지 아니하여 건물준공 후 1977. 12. 31. 건물에 관하여만 서울특별시 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어서 수분양자들에게 그 소유권이전등기를 경료하였다가 1983. 1. 10. 지적정리가 완료되자 그 후 수분양자들에게 그 부지인 이 사건 토지 등에 관하여 공유지분으로 이전등기를 경료해 주었고, 관할등기소에서는 1986. 6. 3. 위 2필의 토지를 ○○아파트의 대지권의 목적인 토지로 등기하였으며, 위 2필지의 공유지분에 관한 이전등기를 경료한 구분소유자에 대하여 직권으로 그들의 각 공유지분을 그들 소유 구분건물의 대지권으로 등기하였고, 한편 공유지분이전등기를 경료한 구분소유자는 그 이전시마다 각 공유지분을 그들 소유 구분건물의 대지권으로 등기하였다. 

나. 서울특별시 구로구는 1989.경 이 사건 토지 중 그 지상에 집합건물이 건축되어 있지 아니한 일부 부분을 공공사업상 필요하여 취득하고자 그 부분에 상당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 서울특별시 앞으로 이전하기로 계획한 다음 그 이전을 위해서는 먼저 이 사건 토지를 ○○아파트의 대지권의 목적인 토지에서 제외하여야 했으므로 이 사건 토지를 대지권의 목적으로 하고 있는 총 932세대의 아파트 구분소유자 중 466명의 동의만으로 관리규약 변경절차를 거친 후 1989. 10. 26. 서울지방법원 남부지원 구로등기소에 ○○아파트의 '대지권의 목적인 토지'에서 이 사건 토지를 제외하도록 그 말소등기를 촉탁하였고, 이에 위 등기소 등기관이 그 말소등기를 기입하였다. 

다. 서울특별시는 그 후 이 사건 토지에 관한 재항고인 및 선정자들의 각 공유지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 이전등기를 경료하였다. 

2. 원심은, 재항고인 및 선정자 등 위 집합건물 소유자들의 공유인 이 사건 토지에 관하여 위법하게 말소된 위 대지권등기가 회복등기되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여 위 인정 사실을 기초로 다음과 같이 판단하였다. 즉, 기록상 서울특별시 명의의 위 공유지분이전등기가 원인무효임을 인정할 자료가 없을 뿐 아니라, 재항고인 및 선정자 등 소유 구분건물의 등기부상 이 사건 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 재항고인 및 선정자 등의 이 사건 토지 공유지분에 관하여 서울특별시 명의의 이전등기가 경료되어 있으므로 위 등기소 등기관으로서는 말소된 이 사건 토지에 관한 위 대지권등기를 직권으로 회복등기할 수는 없다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도 재항고인 및 선정자 등이 이 사건 등기신청시 서울특별시의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없으므로 위 등기소 등기관이 재항고인 등 이 사건 등기신청인의 등기신청을 각하한 것은 정당하다고 하였다. 

3. 가. 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것인데(부동산등기법 제75조), 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인을 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 참조). 

원심이 확정한 바와 같이 위 ○○아파트의 등기부상 이 사건 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 재항고인 및 선정자 등의 이 사건 토지 공유지분에 관하여 서울특별시 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 위 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 하여 경료된 서울특별시 명의의 지분소유권이전등기와는 서로 양립할 수 없으므로, 서울특별시가 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 재항고인 및 선정자들이 이 사건 토지에 관한 대지권 등기의 회복을 신청하기 위해서는 우선 서울특별시를 상대로 위 공유지분이전등기의 말소를 구하여 이 사건 토지의 각 공유지분명의가 각 구분소유자 앞으로 환원된 후이어야 할 것이므로, 그러한 절차를 거치지 않고 막바로 대지권등기의 회복등기를 신청한 이 사건에서 형식적 심사권 밖에 없는 등기관이 대지권등기의 회복등기를 할 수는 없다. 

나. 또한, 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능 규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 하며(1985. 6. 13. 등기예규 제575호 참조), 이러한 법리는 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 재항고인 및 선정자들은 집합건물인 ○○아파트의 구분소유자 전원이 아닐 뿐만 아니라 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청한 것도 아니므로(기록 275쪽 이하의 등기신청서 참조) 재항고인 및 선정자들의 회복등기 신청은 이 점에서도 부적법하다고 할 것이다. 

4. 따라서 이 사건 대지권등기의 회복 신청을 각하한 등기관의 처분을 정당하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로, 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)   
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결
[근저당권설정등기말소등][공2004.4.1.(199),541]

【판시사항】

[1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례  

[2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무  

【판결요지】

[1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례.  

[2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제75조[2] 부동산등기법 제75조

【참조판례】

[1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) /[2] 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결(공1980, 12364)
대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 주식회사 참한부엌가구 외 1인

【원심판결】 창원지법 2003. 5. 30. 선고 2000나3693 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기록에 의하면, 피고 주식회사 참한부엌가구(이하 '피고 회사'라고 한다)와 소외 1의 공유인 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 5. 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기' 및 '이 사건 지상권설정등기'라고 한다)가 각 경료되었다가, 원고가 그 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 1998. 7. 10. 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 말소된 사실, 그 후 소외 1의 지분에 관하여 같은 해 8. 18. 소외 2의 남편인 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 이어 이 사건 토지 전체에 관하여 같은 해 9. 7. 피고 2 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 말소된 것은 피고 회사의 실제 사주인 소외 4, 소외 2 및 피고 2 등이 원고의 대리인인 소외 5를 기망하여 이에 속은 소외 5가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 이루어진 것으로서 원고가 그 해지의 의사표시를 취소하였다고 주장하면서, 피고 회사에 대하여는 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 그 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다. 

2. 원심은 먼저, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 지상권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여, 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인은 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아닌바, 지상권의 경우에는 용익물권의 성질상 동일한 토지에 대하여 중복하여 설정할 수 없어 원고가 회복등기를 구하는 이 사건 지상권설정등기와 피고 2 명의의 지상권설정등기는 양립할 수 없으므로, 원고는 피고 2 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 있다면 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 승낙의 의사표시를 구할 수는 없고, 따라서 피고 2에 대한 소 중 위 부분 청구는 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다. 

관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고(다만, 원고의 지상권은 존속기간이 1997. 11. 19.부터 30년간이고, 피고 2의 지상권은 존속기간이 1998. 9. 5.부터 30년간으로서, 그 존속기간이 일부 중복되지 않는 부분이 있는바, 원고의 이 사건 지상권설정등기 말소회복등기가 경료되더라도 피고 2가 그 부분의 지상권을 행사함에 있어서는 아무런 장애가 없어 손해를 입을 우려가 없으므로 그 한도 내에서는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없으나, 피고 2가 그 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 되지 않는다는 결론은 마찬가지이다.), 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

한편, 기록에 의하면 제1심이나 원심에서는 이 부분 청구원인 사실인 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 원고의 주장대로 소외 4, 소외 2 및 피고 2의 기망행위로 인하여 이루어진 것인지 여부에 관한 쟁점에 대하여만 심리가 되었을 뿐(원고는 처음에 피고 2 명의의 지상권설정등기의 말소를 구하였다가, 제1심에서 그와 같이 청구를 변경하였고, 제1심은 그 소 변경을 허가한 뒤, 위 쟁점에 대한 심리 끝에 본안에 관하여까지 판단하였다.), 피고 2의 당사자적격이나 같은 피고 명의의 지상권설정등기의 말소방법에 관하여는 석명이나 변론이 없이 제1심판결 중 이 부분을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 

그렇지만 기록{갑 제15호증의 1, 2(판결, 판결확정증명원), 소장 사본(기록 1541쪽 이하)}에 비추어 보면, 소외 2는 원심이 판시한 사기죄와 함께 피고 회사 명의의 채권자 겸 근저당권자를 피고 2로 한 근저당권설정계약서를 위조하여 이를 행사하고, 허위의 근저당권설정등기를 경료한 범죄사실로 2002. 7. 24. 유죄판결을 선고받아 같은 해 8. 1. 확정된 바 있고, 이러한 등기 경위는 피고 2 명의의 지상권설정등기도 마찬가지라고 할 것인데, 원고가 원심 변론종결 전인 2003. 1. 22. 창원지방법원 2003가단3150 사건으로 다시 피고 2를 상대로 별소를 제기하여 위 형사판결에 관한 자료를 첨부·제출하는 등 변론이 진행되고 있는 상황에서, 원심이 그 청구를 다시 변경할 기회를 주지 아니하였다고 하더라도, 원고가 전혀 예상하지 못한 법률상의 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였다거나, 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 

3. 원심은 나아가, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고, 또 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여는, 피고 2가 소외 4, 소외 2와 공모 내지 공동하여 원고를 기망하는 등으로 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 부분 청구를 배척하였다. 

말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 

4. 한편, 원고는 피고 회사에 대하여 이 사건 토지의 8,153/10,944 지분에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하는 부분을 부적법하다고 한 원심의 판단과 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기의 기초가 된 근저당권설정계약서 및 지상권설정계약서 중 피고 회사 명의 부분은 위조된 것이고, 이에 터잡아 경료된 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기는 무효이므로, 피고 2는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 있다는 주장을 배척한 원심의 판단에 대하여는 상고이유서와 상고장에 그 상고이유를 기재하지 아니하였다. 

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)   
대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결
[지분소유권말소회복등기승낙][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미

[2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방

[3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557)   대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253)
[2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262)   대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201)
[3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유에 관하여

가. 피고 1에 대한 부분

부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 

원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 

나. 피고 2에 대한 부분

등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조). 

원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다. 

그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

다. 피고 대한민국에 대한 부분

원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여

보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조). 

원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영   

 

(3) 말소회복 될 강제경매등기와 가등기 유용에 의한 본등기의 양립가능 여부  


   일반적으로 강제경매등기와 그 후에 마쳐진 소유권이전등기의 경우 압류의 처분금지효의 상대적 효력에 따라 양립가능하다고 할 수 있다. 그러나 가등기가 마쳐진 상태에서 강제경매등기가 있고 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 강제경매등기가 직권 말소된 경우, 부동산등기법상 본등기의 순위는 가등기의 순위로 소급하고(제91조), 강제경매등기가 말소된 이유가 가등기에 기한 본등기로 인해서 가등기 후의 중간등기로서 직권말소된 것인데(제92조), 과연 강제경매등기와 본등기를 양립할 수 있다고 볼 수 있는지는 문제이다.   
    원심은 C의 가등기 및 본등기는 회복될 강제경매등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, C에 대한 승낙청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 하였다.45) 그러나 대법원은 말소회복 될 경매개시결정등기와 본등기는 양립 가능하여 C는 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 하였는데, 이에 관

하여 별다른 근거가 제시되지는 않았다.  

45) 서울중앙지방법원 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결. 강제경매개시결정기입등기는 강제경매 대상 부동산이 B 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 본등기는 가등기의 순위보전적 효력에 따라 C의 소유를 표상하는 등기이므로, 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, C 소유 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다는 점을 근거로 들고 있다(대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 
서울중앙지방법원 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김종화 외 1인)

【변론종결】   2015. 10. 20.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 같은 법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 순위 제2번 가등기에 기한 소유권이전등기로 인하여 말소된 같은 법원 2012. 4. 25. 접수 제92128호로 마친 강제경매개시결정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제15행부터 제7면 제9행까지의 ‘3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 대한 판단’ 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 아래 제3항과 같이 추가하고, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

2. 주위적 청구 중 가등기 말소 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 가등기는 무효이므로, 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

나. 판 단

피고와 소외 2가 이 사건 가등기를 유용하기로 합의함으로써 피고와 소외 2 사이에는 이 사건 가등기가 유효한 점, 원고가 채무자 소외 2를 대위하더라도 채권자대위권은 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없으므로, 피고는 소외 2를 대위한 원고에게 여전히 이 사건 가등기에 대한 유용의 합의로 대항할 수 있는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 소외 2를 대위한 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 강제경매개시결정기입등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원에 의하여 부적법하게 직권 말소되었으므로 말소회복등기의 대상이고, 본등기 명의자인 피고는 등기상 이해관계에 있는 제3자에 해당하므로, 회복등기에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있다. 

나. 판 단

등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인데, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329 판결 등 참조). 

이 사건 강제경매개시결정기입등기는 부동산등기법 제92조 제1항, 부동산등기규칙 제147조 제1항에 따라 직권 말소된 것으로서 강제경매 대상 부동산이 소외 2의 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 이 사건 본등기는 이 사건 가등기의 순위보전적 효력에 따라 피고의 소유를 표상하는 등기이므로, 이 사건 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, 피고 소유의 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다(대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 이러한 사유로 2002. 11. 1. 개정 등기예규 제1063호는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 후 본등기 전에 경료된 경매개시결정기입등기 등은 본등기와 양립할 수 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가등기 및 본등기는 회복될 이 사건 강제경매개시결정기입등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기라 할 것이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없고, 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다. 

4. 추가판단사항

원고는 피고와 소외 2가 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였고, 이러한 유용 합의는 반사회적 법률행위로서 무효이므로, 피고가 원고에게 유용 합의로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기의 유용 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

5. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하한다. 

[별지 생략]

판사   이성구(재판장) 문홍주 임창현   
대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정
[등기관처분에대한이의][미간행]

【판시사항】

소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 이후에 가압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기공무원이 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부 (적극)   

【참조조문】

부동산등기법 제55조 제2호, 제175조, 제176조, 제177조

【참조판례】

대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정
대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 창원지법 2008. 11. 26.자 2008라235 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 재항고인은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 3. 14. 접수 제11605호의 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)는 같은 등기소 2007. 5. 25. 접수 제22910호의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다) 후에 경료된 것으로서 이 사건 가등기에 기한 본등기가 2008. 7. 15.에 행하여졌으므로 이른바 중간등기로서 직권으로 말소되어야 함에도 같은 등기소의 등기관이 이 사건 가압류등기상의 가압류권자인 신청외인의 이의신청을 받아들여 직권으로 말소하지 아니한 것은 위법하다고 주장하면서 등기관의 처분에 대한 이의를 신청하였다. 

이에 대하여 원심은 제1심결정을 인용하여, 이 사건 가등기는 그 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있으나 가압류권자인 신청외인이 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 행하여졌다는 점에 관한 소명자료를 제출함으로써 담보가등기인지 여부가 다투어지고 있으므로, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 사건 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 이 사건 가압류등기를 직권 말소할 수 없다고 판단하고 재항고인의 위 이의신청을 기각하였다. 

2. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
   
소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로, 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이다. 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다 ( 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조). 

이러한 법리에 의하면, 이 사건 가등기가 마쳐진 후에 이 사건 가압류등기가 행하여졌고 다시 이 사건 가등기에 기한 본등기가 행하여졌으므로 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 되었고, 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 등기관이 이 사건 가등기 후에 행하여진 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 판단한 원심결정에는 가등기에 기한 본등기의 효력 및 물권의 배타성에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 결론

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[[별 지] 부동산 목록 : 생략]

대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)    


    앞에서 살펴본 유력설은, 만일 이를 양립가능한 것으로 보아 강제경매등기가 회복되면 등기부상 가등기→강제경매등기→본등기가 존재하게 되는데, 이는 가등기의 순위보전적 효력을 배제하여 가등기의 존재의의를 소멸시키고 등기체계를 훼손하여 물권법과  부동산등기법이 허용할 수 없는 권리상태를 만들게 된다는 점에서 양 등기는 양립할 수 없다는 이유로, 위 판결에 대하여 비판적 견해를 피력하고 있다. 나아가 위 견해는 이와 같은 위 판결의 결론이, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 무효유용등기의 효력에 관하여, 유용 등기와 제3자의 등기상 권리가 양립가능한 경우에는 상대적 무효(후순위 존속)를 인정하여야 한다는 입장이 반영된 것으로 해석할 여지가 있다고 한다.46)  

46) 윤진호․최은석․김제완, 앞의 글, 50-51면


    생각건대 유력설의 주장처럼 회복될 강제경매개시결정 기입등기와 C의 본등기는 그 경위와 순서를 생각해보면 논리적으로 양립가능하다고 할 수 없다. 강제경매등기가 ‘가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기’로서 말소되었기 때문이다. 회복되는 강제경매등기와 C의 본등기의 순위도 문제이다. 대법원은 강제경매등기가 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 않는다고 하였는데, C의 본등기에 의한 소유권취득을 인정하여 
C 소유 부동산에 관하여 강제경매등기가 회복되는 것은, 가등기의 순위보전 효력을 인정하지 않는 것과 같은 결과를 가져온다. 가령 C의 가등기가 없는 상태에서 부동산이 압류된 후 C가 바로 소유권이전등기를 마친 경우와 사이에 결과에 있어서 차이가 없게 되는 것이다.   
   그러나 위의 판결이 양 등기를 양립가능하다고 한 것은, 그 등기의 과정을 고려하지 않고, 현재의 상태 즉 강제경매개시결정등기와 소유권이전등기가 등기법상 양립할 수 있는 등기인가를 판단한 것이라고 생각된다. 현재의 권리상태를 반영한다는 점에서 위와 같은 결론은 수긍할 수 있다고 할 것이다.   
    다만 판례가 무효등기 유용의 효력에 관하여 유용등기와 제3자의 등기상 권리의 양립가능성을 기준으로 판단하였다고는 생각되지 않는다. 뒤에서 서술하겠지만, 판례는 무효등기의 유용의 효력에 관하여 ‘제3자의 등기와의 양립가능성’에 대하여 특별히 의식하고 있는 것으로 보이지 않는다. 위 판결에서의 ‘양립가능’이라는 용어는 종래부터 판례가―무효등기유용과 무관하게―말소회복등기에서 등기부상 이해관계 있는 제3자 
여부 판단에서 사용하고 있는 기준이다.   


<가등기 사안 4> 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결 (대상판결 1): 

무효인 가등기의 유용과 부동산가압류 사안 (2) - 가압류가 말소된 경우  


    B 소유 부동산에 C(피고) 명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료된 후 B의 채권자 A(원고) 명의의 가압류등기가 되었고, 그 후 B와 C가 예약완결권의 제척기간 만료로 무효로 된 가등기를 유용하기로 합의한 다음 C가 가등기에 기한 본등기를 마쳤고, 그로 말미암아 A의 가압류등기가 직권으로 말소되었으며, D(피고)가 C로부터 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. A가 B를 대위하여 C와 D를 상대로 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 한편, 예비적으로 D를 상대로 말소된 가압류 회복등기를 위하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하였다.
   원심은 C는 가등기 유용의 합의로써 합의의 당사자인 B에게 대항할 수 있고, 가등기에 의한 본등기 전에 가압류등기를 마침으로써 등기부상 이해관계를 가지게 된 A(원고)에 대하여는 유용합의로써 가등기 및 본등기의 유효를 주장할 수 없지만, B를 대위하여 등기말소를 구하는 A는 C에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없으므로 C는 A에게 유용합의로써 대항할 수 있다는 이유로, A의 등기말소청구를 모두 기각하고, 다만 본등
기로 인하여 말소된 가압류 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 예비적 청구만 인용하였으며, 대법원은 D의 상고를 기각하였다. 

대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결
[소유권이전등기말소등][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 김종민)

【피 고】 피고 1 외 2인 (피고 1 소송대리인 변호사 김수경 피고 3 소송대리인 피고 2)

【변론종결】  2016. 6. 8.  

【주 문】

1. 소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게 별지 기재 부동산에 관하여,

가. 피고 1은 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 

나. 피고 2, 피고 3은 대전지방법원 논산지원 2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】  주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 주식회사 국일상호신용금고(이하 ‘국일금고’라 한다)는 1995. 12. 23. 소외 3에게 130,000,000원을 이자 연 17.5%, 지연손해금 연 25%, 변제기 1996. 12. 23.로 정하여 액면금 50,000,000원 및 80,000,000원 짜리 약속어음을 할인하는 방법으로 대여하면서 이자 및 지연손해금율은 국일금고가 정하는 바에 따르도록 약정하였고, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1(이하 소외 3을 포함하여 ‘소외 3 등’이라 한다)은 같은 날 위 채무에 관하여 연대보증하였다. 

나. 주식회사 한아름상호신용금고(이하 ‘한아름금고’라 한다)는 1999. 10. 11.자 계약이전결정에 따라 국일금고의 소외 3 등에 대한 위 대여금채권을 양도받았고, 국일금고는 그 무렵 소외 3 등에게 이를 통지하였다. 

다. 한아름금고는 소외 3 등을 상대로 2000. 11. 7. 양수금 청구의 소를 제기하였고(대전지방법원 2000가단43007호), 위 법원은 2001. 2. 27. “피고들은 연대하여 원고에게 금 84,032,776원 및 그 중 금 1,981,029원에 대한 2000. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 연 23%의, 금 80,000,000원에 대한 1996. 10. 18.부터 1998. 9. 27.까지는 연 28%의, 그 다음날부터 같은 해 12. 27.까지는 연 27%의, 그 다음날부터 1999. 3. 31.까지는 연 25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 원고 전부 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 2001. 3. 29. 확정되었다. 

라. 원고는 2001. 12. 31. 한아름금고와의 합병에 따라 소외 3 등에 대한 위 채권을 양수받게 되었는데, 2011. 1. 5. 기준으로 잔여원금은 75,307,280원, 미징구 이자는 241,791,443원, 미수이자는 185,689원이었다. 

마. 원고는 2011. 1. 12. 소외 3 등을 상대로 317,284,412원 및 그 중 16,000,000원에 대한 지연손해금을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였고(대전지방법원 2011가소2426호), 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 1에 대하여는 이행권고결정이 확정되었고, 소외 6에 대하여는 공시송달에 의한 승소판결이 2011. 7. 22. 확정되었다. 

바. 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 그 소유자이던 소외 1은 피고 1에게 1985. 11. 21. 매매예약을 원인으로 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐 주었고, 피고 1은 2005. 9. 15. 매매를 원인으로 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤으며, 피고 2, 피고 3은 2015. 5. 6. 매매를 원인으로 같은 법원 2015. 7. 3. 접수 제22438호로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)를 마쳤다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

원고가 소외 1의 채권자로서 소외 1을 대위하여 이 사건 소를 제기한 데 대하여 피고 1은 이 사건 소는 소외 1의 무자력에 대한 입증이 없어 보전의 필요성이 없는 부적법한 소라고 항변하므로 살피건대, 이 법원의 계룡시, 논산세무서에 대한 각 과세정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1에게 자력이 없다고 인정되므로 피고 1의 본안전 항변은 받아들이지 않는다.

또한 소외 1이 피고들을 상대로 말소등기 청구를 하는 등 권리를 행사하고 있다고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 소는 적법하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약 완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구한다. 

(2) 피고들의 주장

(가) 피고 1

원고는 가압류채권자일 뿐이므로 금전채권자의 지위에서 말소등기를 구할 권리가 없고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 본등기가 경료될 무렵인 2005. 9. 7.경 소외 1이 가등기에 기한 본등기를 용인하겠다는 취지로 매매계약서를 작성해 준 사실이 있으므로, 원고의 청구는 부당하다. 

(나) 피고 2, 피고 3

부동산중개사무실에서 선의로 이 사건 부동산을 취득하였으므로 원고의 청구는 부당하다.

나. 판단

(1) 청구원인에 관한 판단

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조). 

이 사건을 위 법리에 비추어 보면, 피고 1은 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않음으로써 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이다. 

따라서 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 이 사건에서, 피고들은 소외 1에게 원인 무효인 이 사건 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 

(2) 피고 1의 주장에 관한 판단

제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것인바[대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699(반소) 판결 등 참조], 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조), 제척기간의 경과로 당연히 권리가 소멸하므로 소멸시효와 달리 포기가 인정되지 않는다. 

피고 1은 소외 1이 시효의 이익을 포기하였음을 전제로 원고가 대위할 권리가 소멸하였다는 취지로 주장하나, 위 법리에 비추어 보면 이 사건 매매예약 완결권은 소멸시효가 아니라 제척기간에 의하여 소멸하는 권리로써 시효 이익을 포기할 수 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고 1의 주장은 받아들일 수 없다. 

(3) 피고 2, 피고 3의 주장에 관한 판단

부동산에 있어서는 선의취득이 인정되지 아니하므로 피고들의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   박주영   
대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결
[소유권이전등기말소등][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 전상욱 외 1인)

【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김수경 외 1인)

【변론종결】  2016. 11. 15.

【제1심판결】 대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 2, 피고 3은 원고에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를하라. 

나. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다. 

2. 소송비용 중 원고와 피고 1에 관하여 생긴 소송총비용은 원고가, 원고와 피고 2, 피고 3에 관하여 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2, 피고 3이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】
청구취지

1. 피고 1

소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다) 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라. 

2. 피고 2, 피고 3

가. 주위적 청구취지 : 소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게, 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 각 이행하라. 

나. 예비적 청구취지 : 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산에 관하여 원고에게이 사건 가등기 및 본등기로 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 부분 외에는 제1심판결문 중 “1. 기초사실”부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【추가하는 부분】

○ 제4쪽 제3행 아래에

『사. 원고는 이 사건 본등기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29.자 접수 제25461호로 가압류 기입등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마쳤으나, 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기에 대한 직권말소등기가 마쳐졌다.』 

2. 이 사건 소의 적법 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 “2. 이 사건 소의 적법 여부”부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기 및 이에 기초한 본등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고 1에게 이 사건 가등기 및 본등기를 마쳐준 소외 1을 대위하여 위 각 등기의 각 말소를 구한다. 

설사 위 소외 1과 피고 1이 2005. 9. 7.경 이 사건 부동산에 대하여 새로운 매매계약을 체결하였다고 볼 여지가 있더라도, 이는 무효인 가등기를 유용하기로 한 합의에 불과하여, 위 합의 및 이에 따른 이 사건 본등기 이전에 이 사건 부동산에 대한 가압결정을 받아 가압류 등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여는 위 합의가 효력이 없다. 

2) 피고 1의 주장

이 사건 가등기에 기초한 이 사건 본등기가 제척기간의 경과로 소멸한 매매예약완결권에 기초한 것이어서 원인무효라고 하더라도, 이 사건 본등기가 마쳐질 무렵인 2005. 9. 7.당시 매도인인 위 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 의사로 새로운 매매계약서를 작성해 준 이상, 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

나. 판단

1) 이 사건 가등기의 효력에 관한 판단

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조).  

위 법리에 비추어 살피건대, 피고 1이 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이러한 사실에 비추어 보면 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이고 따라서 이 사건 가등기는 실효된 등기라고 봄이 타당하다.  

2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기가 실효된 이상 이에 기초하여 이루어진 이 사건 본등기는, 비록 그 등기원인이 “2005. 9. 15. 매매”라고 기재되어 있다고 하더라도 피고 1이 위 소외 1과의 합의 하에 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 경료한 이상 실효된 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 후 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다
[가등기에 기초한 본등기는 가등기권리자 및 가등기의무자가 공동으로 신청하거나, 가등기의무자의 승낙을 받아 가등기권리자가 신청하여야 하므로(부동산등기법 제23조 제1항, 제89조), 이 사건 본등기는 피고 1과 소외 1의 의사의 합치에 따라 마쳐진 것이다].

이 때 피고 1로서는 이러한 가등기 유용의 합의로서 합의의 당사자인 위 소외 1에게 대항할 수는 있을 것이나, 이 사건 가등기에 의한 본등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고(원고는 이 사건 부동산에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 이 사건가압류등기를 마쳤다)에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다.

그러나, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류등기가 2005. 8. 29. 마쳐졌고, 그 후 피고 1 앞으로 이 사건 본등기가 마쳐진 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 원고가 소외 1을 대위하여 청구하는 이 사건에서 채무자인 소외 1이 제3채무자인 피고 1에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니라 채권자인 원고가 제3채무자인 피고 1 사이에서 독자적으로 주장할 수 있는 사유일 뿐이므로, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 등의 말소를 구하는 원고로서는 피고 1에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.

그러므로 피고 1은 소외 1과의 가등기 유용의 합의로서, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제하에 서 있는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

4. 피고 2(대법원 판결의 피고 1), 피고 3(대법원 판결의 피고 2)에 대한 청구에 관한 판단

가. 주위적 청구 부분에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

가) 원고의 주장

이 사건 이전등기는 무효인 이 사건 본등기에 기초하여 마쳐진 것이므로, 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.

나) 피고 2, 피고 3의 주장

피고 2, 피고 3은 2005. 9. 22. 소유권을 취득한 피고 1의 점유를 승계하여, 2015. 7. 3. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 현재까지 합계 약 11년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 부동산을 점유하였다. 그러므로 등기부취득시효 완성으로 인하여 이 사건 이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

2) 판단

살피건대, 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 말소등기청구는 이 사건 가등기가 실효되고, 이에 기초한 본등기가 원인무효이므로 말소되어야 함을 전제로 한 것인데, 피고 1이 소외 1과의 이 사건 가등기 유용의 합의로서 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

나. 예비적 청구 부분에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 가압류등기를 마쳤다. 그런데 이 사건 가압류등기는 이 사건 가등기의 본등기가 마쳐짐에 따라 직권말소등기되었다. 그런데 이 사건 가등기는 그 이전인 1985. 11. 21. 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸함에 따라 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 가압류등기는 말소되지 아니하여야 할 등기로서 직권으로 회복되어야 한다. 

그렇다면 피고 2, 피고 3은 이 사건 각 부동산의 현재 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로 각 이 사건 가압류등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

2) 판단

가) 청구원인에 관한 판단

살피건대, 원고가 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 마친 사실, 이 사건 가압류등기는 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 직권말소등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 가등기가 실효되었음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가압류등기의 직권말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐진 것으로 무효라 할 것이므로, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자라 할 것이다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고 2, 피고 3은 원고에게 각 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의의사표시를 할 의무가 있다[한편 피고 2, 피고 3은, 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였으므로, 이 사건 부동산에 대하여 아무런 제한 없는 소유권을 취득하였다는 취지로 항변한다. 그러나 설사 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 부동산에 대한 점유 개시일인 2005. 9. 22.에 소급하여 소유권을 취득하는 것이라 할 것인데, 이 사건 가압류등기는 위 점유개시일인 2005. 9. 22. 이전에 마쳐진 것이므로, 피고 2, 피고 3의 등기부취득시효완성에 따른 소급효는 원고의 이 사건 가압류등기에 아무런 영향을 미치지 않는다. 결국 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였는지의 여부와는 관계없이, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자이다]. 

나) 피고 2, 피고 3의 항변 등에 관한 판단

① 가압류취소사유의 발생 주장

피고 2, 피고 3은 이 사건 가압류등기 이후 3년 이내에 원고가 소외 1에 대하여 본안의 소를 제기하지 않았으므로, 이 사건 가압류등기 당시 민사집행법 제288조에 따라 가압류의 취소사유가 있어 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이라고 주장한다. 

그러나 민사집행법상 가압류 취소사유가 존재한다고 하여 가압류등기가 당연히 말소되는 것은 아니고, 신청권자의 가압류취소의 신청이 있어야 할 것인바, 이 사건 가압류등기에 대하여 신청권자가 가압류취소신청을 하였다는 피고 2, 피고 3의 아무런 주장·입증이 없는 이상 위 주장은 이유 없다. 

② 신의칙 또는 권리남용의 항변

피고 2, 피고 3은 가압류취소사유가 발생하여 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이므로 이의 유효성을 주장하는 것은 신의칙 위반 또는 권리의 남용이라는 취지로 주장하나, 위 주장만으로는 원고의 위 부분 청구가 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구는 이유 없고, 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   장진훈(재판장) 박현진 정우성   
대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결
[소유권이전등기말소등][공2022하,1721]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우 

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다. 

나. 원심판단

이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  

피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다.  

다. 대법원 판단

(1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

(2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 

2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부

원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


(1)  A(원고)가 C와 D의 가등기, 본등기 및 이전등기 말소를 구할 수 있는지 여부  

 

    A가 가등기말소를 구하려면 말소를 청구할 수 있는 권원이 있어야 하고, 그러한 권원이 인정되지 않는다면 설령 C 명의의 가등기가 무효이더라도 A의 청구는 인용될 수 없다. 그런데 A는 이 사건 부동산에 관하여 가압류를 한 채권자이고, 가압류에 의한 효력은 위 부동산에 대한 법률상 또는 사실상 처분을 금지하는 효력일 뿐 등기말소를 구할 권원이라고 보기는 어렵다. 
   한편 C는 등기유용 합의로써 B에게 가등기의 유효를 주장할 수 있으므로 B를 대위하여 등기말소를 구하는 A에 대해서도 대항할 수 있다. 가등기 유용합의에 따른 본등기 전에 A의 가압류등기가 마쳐졌으므로 C는 그 범위 내에서 A에게 유용합의로 대항할 수 없지만, B를 대위하여 본등기의 말소를 구하는 A로서는 B가 아닌 A 자신이 C에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 
   이처럼 가압류채권자나 강제경매신청채권자의 경우 자신의 적법, 유효한 등기가 자신에게 대항할 수 없는 가등기유용에 의한 본등기로 인하여 원인 없이 말소되었음에도 불구하고, 단지 채권자라는 이유로 채무자를 대위해서만 말소청구를 할 수 있고, 채무자가 유용합의에 기속됨으로 인하여 결국 채무자를 대위해서는 유용합의의 타방 당사자인 본등기명의인을 상대로 등기말소를 구할 수 없게 된다. 이것이 대상판결 2의 결론이고, 대상판결 1의 원심에도 이와 같은 판단이 포함되어 있다. 

   A는 가압류채권자로서 그에게 대항할 수 없는 가등기 유용합의에 의하여 법적 지위에 불이익이 생겨서는 안 된다. 만일 가등기유용에 의한 본등기로 인하여 가압류등기가 직권 말소되었다면 그가 물권자인지 채권자인지와는 상관없이 자신의 원래의 법적 지위를 회복할 수 있어야 하고, 적어도 가압류등기만큼은 다시 회복할 수 있어야 할 것이다. 


(2) A가 가압류등기의 말소회복등기를 할 수 있는지 여부  


    이 사건 가등기는 원인무효 등기이고, C와 B의 가등기 유용합의는 A의 가압류등기 이후에 행해진 것이어서 가등기는 A에 대해서 무효인 등기이므로 이 사건 본등기의 순위는 가압류등기보다 앞설 수 없다. 따라서 가압류등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 원인 없이 말소되었으므로 그 말소등기는 무효이다. A의 가압류등기가 직권으로 말소된 이상 그 회복등기 또한 이를 청구할 
수는 없고 직권에 의하여야 하는데, 이를 위해서 오히려 원래는 가압류채권자에게 대항할 수 없는 무효등기 유용의 당사자인 본등기명의인이 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그의 승낙이 필요하게 되었다. 그런데 말소회복등기의 경우에는 제3자의 등기가 말소되지 않고 회복등기와 병존하게 되므로 다시 회복될 가압류등기와 C의 본등기의 양립가능 여부가 문제되는데, 위 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결(가등기 사안 
3) 사안에서와는 달리 이 문제가 쟁점으로 다루어지지는 않았다.  
    원심은 회복될 가압류등기와 C의 본등기 및 이를 토대로 한 D의 소유권이전등기가 양립가능함을 전제로, D는 A의 가압류등기 회복에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다고 판단하였고, 이에 대해서는 불복이 없어 확정되었다.47)  

47) 그런데 원고 A의 가압류등기 회복에 대해 무효가등기 유용에 의한 본등기명의인인 피고 C도 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 인정된다. A는 C에 대해서는 승낙청구를 하지 않고 D에 대해서만 승낙청구를 하여 인용판결을 얻었는데, D의 승낙이 있더라도 C의 승낙이 없는 이상 A가 가압류등기를 회복하기는 어려울 것이다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 여러 명인 경우에는 이들 모두의 승낙(또는 대용판결)이 없는 한 회복등기를 할 수 없을 것이기 때문이다 


(3) A가 C와 D의 각 등기를 말소할 수 있는 방법  


   이와 관련하여 위의 유력설은, A의 가압류등기와 무효가등기 유용에 의한 C의 본등기는 양립할 수 없으므로 가압류등기의 회복을 위해서는 먼저 C 및 D의 각 등기가 말소되어야 한다고 한다.48) 그리하여 A가 이들 등기를 말소시킬 수 있는 방법으로서 등기관에 대한 본등기 직권말소등기신청 방안을 제안하고 있다. 

48) 윤진호․최은석․김제완, 앞의 글, 53-55면.


    무효가등기 유용에 의한 본등기는 유용 당시 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자가 있는 상태에서는 원래 등기되어서는 안 될 것이었고, 따라서 등기관은 본등기 신청을 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당함을 이유로 각하했어야 한다(부동산등기법 제29조 제2호). “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 관하여 부동산등기규칙 제52조 각 호에서 규정하고 있는데 제1~9호는 각각 개별사유를, 제10호는 “그 밖에 신청취지 자체
에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 등기를 신청한 경우”를 들고 있고, 대법원은 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다고 보고 있는바,49) 무효가등기 유용에 의한 본등기는 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자의 권리를 침해하는 것이어서 등기되어서는 아니되므로, 등기관은 본등기 신청에 대해서 이를 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당함을 이유로 각하하여야 하고, 만약 본등기가 경료되었다면 이는 결과적으로 잘못 등기된 무효의 것이므로, 사후에 이를 발견하였을 때에는 부동산등기법 제58조를 적용하여 등기관은 본등기를 직권말소해야 한다는 것이다. 50)51)  

49) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결: 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호에서 규정하고 있는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고, 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 같은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.
50) 윤진호․최은석․김제완, “무효인 가등기의 유용으로 취득한 자기 소유 부동산에 대한 등기부시효취득과 등기부상 이해관계 있는 제3자의 지위”, 53-55면. 
51) 일찍이 대법원은 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전의 중간등기는 구 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하여 구 부동산등기법 제175조 제1항에 의하여 직권말소하여야 한다고 판시해 왔고(대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140결정 등.) 이는 실무상 확립되어 오다가 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 부동산등기법 전부개정시 제92조로 입법화되었다. 
대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결
[손해배상(기)][공2000.11.15.(118),2211]

【판시사항】

[1] 구 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 및 이에 해당하는 경우, 등기관의 잘못으로 마쳐진 등기의 효력(=무효)  

[2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례  

[3] 구 부동산등기법 제55조 단서 소정의 '즉일'의 의미

[4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례  

[5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고, 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 같은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다. 

[2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례. 

[3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 단서에서 규정하고 있는 '즉일'(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 '당일'로 변경되었다)의 의미는 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 

[4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례. 

[5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 (현행 제55조 제2호 참조), 제175조 제1항 (현행 제175조 제1항 참조), 제177조 (현행 제177조 참조)[2] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 (현행 제55조 제2호 참조), 제55조 제5호 (현행 제55조 제5호 참조)[3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)[4] 국가배상법 제2조, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)[5] 국가배상법 제2조, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448)
대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200)
대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189)
대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나52826 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 동작구 (주소 1 생략) 대 11,067㎡(이하 '환지전 토지'라 한다)는 토지구획정리사업법에 따른 환지처분에 의하여 (주소 2 생략) 대 13,195㎡(이하 '환지후 토지'라 한다)로 환지된 사실, 소외 1은 1995. 1. 5. 환지후 토지 위에 건축된 ○○아파트 (동, 호수 생략)(이하 대지권을 포함하여 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1의 채권자인 소외 2는 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치기 전인 1995. 1. 4. 서울민사지방법원에 이 사건 건물에 대하여 강제경매신청을 하면서 건물 부분에 관하여는 미등기건물임을 기재하고, 토지 부분에 관하여는 등기부상 표시로 환지전 토지를, 토지대장상 표시로 환지후 토지를 병기하여 부동산 목록을 표시한 사실, 서울민사지방법원은 1995. 1. 5. 강제경매 개시결정을 한 후 동작등기소에 강제경매기입등기를 촉탁하면서 위 목록의 토지에 관한 표시 중 토지대장상 표시 부분을 줄을 긋고 직인을 찍어 삭제한 다음 이를 첨부한 사실, 위 촉탁서는 1995. 1. 7. 09:20경 동작등기소에 우편으로 송달되어 접수번호 1593호로 접수된 사실, 한편 원고는 1995. 1. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 후 소유권이전등기 신청서를 동작등기소에 제출하였고, 위 신청서는 1995. 1. 7. 11:20경 접수번호 1624호로 접수된 사실, 동작등기소의 등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 "등기공무원"은 "등기관"으로 그 명칭이 변경되었는바, 이하 구법의 등기공무원을 현행법의 용례에 따라 등기관으로 부르기로 한다)인 소외 3은 위 강제경매기입등기 촉탁서의 대지부분이 환지전 토지로 표시되어 있으므로, 위 등기를 촉탁한 서울민사지방법원에 환지후 토지로 보정하도록 요청한 사실, 위 법원은 1995. 1. 16. 위 1995. 1. 5.자 강제경매 개시결정의 부동산의 표시를 이 사건 건물로 경정하는 결정을 하였고, 위 경정결정 정본은 1995. 1. 17. 동작등기소에 송달된 사실, 소외 3은 1995. 1. 7. 강제경매기입등기와 원고의 소유권이전등기를 모두 기입하지 않은 채 보류하여 두었다가, 열흘 후인 1995. 1. 17. 위 경정결정 정본을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)와 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)의 순으로 등기기입을 마친 사실, 이 사건 건물은 위 강제경매절차에 따라 1995. 9. 29. 소외 2에게 대금 1억 2,500만 원에 낙찰된 사실 등을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제55조 제2호에 의하면, 등기관은 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에는 신청을 각하하여야 하고, 다만 그 단서에 따라 "신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때"에는 예외가 허용되는데, 위 인정 사실에 의하면, 1995. 1. 7. 접수된 위 강제경매기입등기 촉탁은 촉탁서에 기재된 부동산의 표시가 환지전 토지로 되어 있어 폐쇄된 등기부상 권리에 관한 것으로서 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되므로, 등기관은 토요일인 1995. 1. 7. 즉일 또는 늦어도 월요일인 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록을 보정하도록 하고, 그 때까지 보정되지 아니하면 1995. 1. 10.에는 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하고 원고의 소유권이전등기를 기입해야만 했는데, 등기관은 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록이 보정되지 않았음에도 1995. 1. 10. 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하지 아니하고 원고의 소유권이전등기도 기입하지 아니하다가, 접수일부터 열흘이나 지난 1995. 1. 17. 경정결정을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)를 마친 후 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)를 기입함으로써 원고의 소유권이전등기 순위가 강제경매기입등기의 순위보다 늦어지게 하였고, 결국 강제경매절차가 진행되게 하여 강제경매기입등기가 없는 상태에서 소유권을 취득할 수 있었던 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 피용자인 등기관의 과실에 의한 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 판단은 다음에서 보는 바와 같이 쉽사리 수긍이 되지 아니한다.

가. 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미

법 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은, 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고(대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1993. 11. 29.자 93마1645 결정, 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조), 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다. 

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 강제경매기입등기 촉탁서의 경우에는 집합건물 중 대지권 부분의 표시만이 환지전 토지로 되어 있음에 불과하고, 주된 부분인 건물 부분의 표시는 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등기의 촉탁이 그 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 법 제55조 제2호의 사유에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이다. 

다만, 위와 같은 사유는 법 제55조 제5호에서 규정하고 있는 "신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때"에 해당하여 역시 등기신청 각하사유가 된다고 볼 수 있고, 이 경우 같은 조 단서에 의하여 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 "즉일"(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 "당일"로 변경되었다) 보정하였을 때에는 신청을 각하할 수 없게 되므로, 원심의 판단과 같이 이 사건 강제경매기입등기 촉탁을 각하하여야 하는 것인지 여부는 여전히 문제가 된다고 할 수 있다. 

나. 법 제55조 단서의 "즉일"의 의미

법 제55조 단서에서 규정하고 있는 "즉일"의 의미는, 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때, 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로, 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 원심이 들고 있는 복잡사건, 집단사건 또는 법률적 판단이 어려운 사건 등에 관한 등기처리방법을 정한 등기예규 제797호도 이러한 법리를 예시적으로 규정한 것이라고 볼 것이다. 

그런데 갑 제11호증의 2, 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 1995. 1. 5. 그 신청이 접수되어 등기가 마쳐진 것으로 되어 있고, 또 이 사건 등기관이 경매법원으로부터 송달받은 촉탁서의 결정 정본에 '등기필'이라는 문구와 등기소관인을 찍어 이를 경매법원에 재송부한 등기필증에는 원심 판시 경정결정 정본이 첨부되어 있지 않음을 알 수 있다. 

이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 이를 포함한 일단의 집합건물 전체에 관한 소유권보존등기와 동시에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어, 등기관이 그 등기사항을 실제로 등기부에 등재한 것은 업무폭주로 인하여 등기신청서가 접수된 날보다 상당 기간이 경과한 이후의 날이 될 수도 있고, 또 등기관이 경매법원의 촉탁에 따라 강제경매기입등기를 한 것은 어디까지나 원래의 촉탁서에 의한 것이지, 이를 처리하지 않고 보류하다가 경정결정을 송달받은 후에 그 경정결정에 의하여 강제경매기입등기를 하였다고 단정할 것은 아닌 것으로 보인다. 

그리고 이 사건 강제경매기입등기는 그 기초가 되는 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 등재할 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 실제로 마쳐져 이를 바탕으로 한 후속 등기를 할 수 있는 날과 그 후속 등기를 처리함에 소요되는 시간 등을 밝혀보지 않고서는 등기관이 등기를 처리하여야 하는 날인 즉일, 다시 말하면 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 판단하기는 어렵다고 할 것이다. 

따라서 원심이, 경매법원의 이 사건 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 

다. 등기관에게 요구되는 주의의무의 위반 여부

등기관이 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨에도 불구하고 동일성이 인정되는 것으로 보아 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날에 등기를 처리하였고, 그 등기가 등기관의 직무상 필요한 법률지식과 통상의 업무방식에 터잡아 이루어진 것이라면, 이와 같은 등기를 하였다 하여 그 부동산에 대한 그 이후의 등기신청인에 대하여 불법행위 성립을 인정할 정도의 주의의무 위반이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 등기관이 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 다소 경과하여 등기를 처리하였다 하더라도 그 지연기간이 통상의 권리행사에 지장을 주지 않을 정도로 경미한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 등기처리는 적법하다고 볼 것이고, 단순히 등기가 지연되었다는 사유만으로 그 이후의 등기신청인에 대하여 등기관으로서 부담하고 있는 주의의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 

특히 강제경매기입등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 강제경매기입등기의 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉되고 또 즉일 보정될 수 없었다 하더라도, 이를 각하하지 아니하고 상당기일이 지나도록 보정을 시킨 후에 등기처리를 한 것이 등기사무처리상 허용될 수 없을 정도의 폐해를 가져오는 것은 아니라고 할 수 있고, 또한 등기신청인 기타 이해관계인들 사이의 형평을 고려할 때 이와 같은 등기처리는 불가피하다고 볼 수도 있다. 

따라서 원심이 인정한 바와 같이 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리하였다 하더라도, 그 등기관이 그 업무처리의 지연에 따른 행정상의 징계책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다. 

라. 결론

그렇다면 피고에 대하여 그 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 법 제55조 단서의 즉일의 의미, 등기관에게 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍  
대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 결정
[부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고][전원합의체판결집(민),13]

【판시사항】

1. 가등기에 기하여 본등기없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있는지 여부

2. 가등기권자의 본등기청구의 상대방

3. 가등기권자가 본등기를 한 경우 제 3자등기명의의 직권말소의 허부

【결정요지】

1. 가등기후에 제 3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다. 

(반대의견 1) 가등기권리자는 본등기를 하기 위하여 가등기 의무자에 대한 본등기청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제 3자에게 그 말소를 청구할 수 있다. 

(반대의견 2) 가등기권리자는 반드시 본등기의 청구와 동시에 등기부상 가등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제 3자에 대하여 그 등기의 말소청구를  하여야 한다. 

2. 위의 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제 3자를 상대로 할 것이 아니다.
 
3. 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 175조 1항, 55조 2호에 의하여 가등기 이후에 한 제3자의 본등기를 직권말소할 수 있다. 

(반대의견) 등기공무원에 의한 가등기후의 제 3자의 등기명의 직권말소는 허용될 수 없다.

【참조조문】

부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제55조, 부동산등기법 제3조, 민법 제186조
 
【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원결정】 서울고등법원 1961. 9. 28고지 4294민항504결정 

【주 문】

원결정을 파기 한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

재항고인의 재항고의 요지는 원결정은 그 이유에 있어서 가등기 권리자가 가등기에 대한 본등기를 하려면 먼저 소유권 이전의 본등기를 한 제삼자에게 그 본등기의 말소를 구하여 등기부상의 명의인을 가등기 의무자의 명의로 회복시킨 연후에 가등기 의무자로 부터 소유권 이전의 본등기를 받아야 한다 할 것이므로 같은 취지에 입각한 원결정은 아무런 위법이 없다고 인정하였으나 본건 재항고인 명의의 등기는 부동산등기법 55조 1호 또는 2호 에 해당하는 등기가 아니며 본건 등기는 이미 가등기로 보전한것인바 가등기는 등기부 용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 후 본등기신청이 있을때에는 이것을 기재한 여백을 좌측에 두게 되어있고 또 가등기는 원래 부동산등기법 2조 의 권리의 설정 이전 등의 청구권을 보전하기 위한것이며 현행 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 것으로 규정하였으므로 가등기 권자는 가등기후의 본등기는 이것을 없는 것과 같이보아 본 등기를 맡아 부동산 물권의 변동이 생긴후에 가등기후의 제삼자의 본등기를 말소청구 할수 있도록 하여야 법리에 맞을것이지 가등기권자가 본 등기도 없이 제삼자의 본 등기의 말소를 청구할 근거가 없는것이다. 

이점은 등기를 대항요건으로 하던 구민법시대와 달으게 생각할점이며 등기공무원의 견해대로 한다면 본 등기가 가등기를 무시하고 계속하여 행하여진다면 기등기권자는 영구히 본등기를 하지못하고 따라서 물권주장을 할수없게 되어 가등기의 목적을 당할수없게 될것이다. 

그러므로 가등기권자는 그후의 타인의 본등기를 무시하고 본등기를 할수 있도록 함이 민법과 부동산 등기법의 규정에 맞는것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건 기본 문제인 중요한 주장에대한 판단을 하지않은 판단유탈의 위법이 있으며 이유불비의 판단이라 할것이다. 본건 가등기에 대한 본 등기를 1960. 7. 30 자로 관할 등기소 접수 제9,561 호로서 끝맞치고 동시에 등기부 등본의 교부를 받아 가등기후의 본등기를 한 제삼자를 상대로 그 이전등기 말소청구 소송을 제기하여 제1심에 재항고인이 승소하고 상대방이 불복공소하여 제2심에 계속중이나 등기공무원이 등기를 한후 1년이 경과하여 함부로 직권으로 등기말소를 감행하여 가등기권리자는 본등기한 일체 서류와 그 등기 비용을 무단히 소비당하고 소유권의 권리행사에 있어 사회적 물란을 일으키게 할 뿐아니라 가등기권리자의 보호에 큰 결함이 있으니 원심결정은 파 기되어야 한다고 하였다. 

생각컨대 우리 민법은 제186조 에 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다라고 규정하여 법률 행위로 인한 부동산 물권 변동에 있어 등기를 효력요건으로 하는 형식주의를 채택하였다. 그리하여 위법조 에서 말하는 등기라함은 부동산 등기법에서 말하는 본 등기를 가리킨 것이며 부동산 등기법 제3조 에서 말하는 같은법 제2조 에 게기한 권리의 설정 이전변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기를 지칭한것이 아님은 물론이다. 

그러면 가등기후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할길 없음이 명백하므로 가등기후의 본등기 명의인에에 그 등기의 말소를 청구할수 없을것이고 가등기권자가 위 본등기의 말소를 청구하려면 가등기권자가 먼저 본등기를 경유하여야 할것이다. 

만일 가등기권리자가 가등기 만을 주장하여 가등기후에 한 본등기의 말소를 청구할수 있다고 해석한다면 부동산 물권변동에 관한 형식주의를 채택한 민법의 대 원칙에 위배되는 결과가 될것이다. 

구민법하에서는 부동산 등기를 물권 변동의 제3자 대항 요건으로하고 물권변동은 당사자의 의사표시만에 의하여 그 효과를 발생하는 것이기 때문에 가등기권자는 가등기만으로 가등기후의 본 등기 취득자에게 가등기에 의하여 보전된 물권을 주장하여 제3자의 본등기의 동이 전혀 발생할 수 없는 현행 민법의 해석으로서는 가등기만으로 제3자의 본등기의 말소를 주장할수 없음을 명백히 알수있을 것이다. 

다음에 위와같은 경우에 가등기 권리자는 누구를 상대로 하여 본등기 청구권을 행사할수 있느냐하면 가등기의무자인 전소유자를 상대로 할 수 있고 가등기후의 본등기를 취득한 제3자를 상대로 할것이 아니라고 해석할것이다. 왜냐하면 부동산등기법 제61조 에 가등기는 등기용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌칙에 여백을 두어야 한다. 같은 법 제62조 에 가등기를 한후 본 등기의 신청이 있는때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하여야 한다고 규정한 법의로 미루어 보아 그렇게 해석할 근거가 될 뿐더러 가등기후에 본등기한 제3자의 등기는 가등기가 본등기가 된다면 특히 본건과 같이 소유권이 같은 등기부에 경합하는 경우는 등기순위에 의하여 가등기권자의 본 등기가 확정적으로 유효한 등기가 될것이고 제3자의 본 등기는 그 효력을 상실할것으로 해석함이 정당하기 때문이다. 그러면 본건에 있 어 가등기 권자가 본등기를 취득한 경우에는 같은 부동산에 소유권자가 두사람 경합되는 형식이되나 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기 취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조 제1항 같은 법 제55조 제2호 에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본 등기를 직권말소 함으로서 등기부상의 소유권자의 형식상 인 중복을 피할수 있는것으로 해석하는 것이 타당하다. 

그러면 원심결정은 위의 견해와 반대되는 견해로 재항고인의 항고를 기각한것은 가등기의 법률상 성질을 잘못이해 하였거나 부동산 등기의 법리를 오해한 위법이 있으므로 논지는 결국 이유 있으며 원결정은 파기되지 않을수 없다. 

대법원판사 홍순엽의 별개의견은 다음과 같다.

재항고인이 소유권 이전청구권을 보전하기 위한 가등기권리자로서 본등기를한 때에 그 본등기전에 등기의무자로 부터 제3자에게 소유권이전등기가 있고 재항고인의 본등기가 부적법한 것이라 하여 재항고인의 본등기를 직권으로 말소할 법적근거가 없는 바이므로 ( 부동산등기법 175 참조) 이 직권말소를 인용한 원심 결정은 위법을 범하였다 할것이고 따라서 이 판결의 결론에는 찬성이나 위의 제3자에 대한 소유권이전등기를 등기공무원은 직권말소 할수있다는 견해에는 전적으로 반대하는 바로서 가등기후의 제3자에 대한 소유권이전 등기가 부동산 등기법 제55조 2호 에 해당되는 것이라하여 그 신청을 등기사항이 아니라는 이유로 본시 각하 하였어야 할것도 아닌만큼 같은법 제175조 의 적용을 볼것이 아니므로 이를 직권으로 말소할수 있는 법적근거를 현행 부동산등기에 관한 법규에서 발견할수 없을뿐만 아니라 이는 등기상 이해관계있는 제3자의 권리를 보호하려는 부동산 등기법 제63조 191조 175조 소정 법의에도 배치되는바 임을 면할수 없다할 것이며 가등기에 있어서의 등기부상 여백란은 본등기후의 등기순위를 일목 요연케 하기위한 편의상의 제도라 할것이고 특히 제한물권에 관한 가등기가 있은후 그의 본등기를하는 경우에 효과적인것에 불과한것이지 소유권자의 이중등기까지 허용하는 취의의 제도는 아니라 할것이며 제3자는 가등기권리자 가 본등기를 하는것에 대한 장해가될 행위를 할수없다 할것이고 제3자가 이러한 행위를 하였을 때에는 그 행위는 가등기된 권리를 해하는 한도에서 상대적 무효인 행위라 할것이므로 가등기에는 일종 물권적 효력이 있다 할것으로서( 독일 민법 제883조 888조 참조) 가등기권리자는 본등기를 하기위하여 가등기 의무자에게 대한 본등기 청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제3자에게 그 말소를 청구할수 있다할 것이며 이는 형식주의를 채택한 현행 민법의 규정과 아무 저촉도 없을 뿐만 아니라 제3자의 본 등기를 말소하지 않고 가등기 권리자에게 본등기를 허여하는 여부는 물권의 득상변경에 의사주의를 채택한 구민법에서도 등기는 대항요건이므로 본등기없이 제3자의 등기말소를 청구할수있는 여부는 의사주의나 형식주의에 따라 이를 구별할 필요가 없을것이므로 계속되는 소유권 이전등기로 인하여 등기부상의 혼란이 예측되는 소유권자의 이중등기나 또는 등기공무원에 의한 가등기후의 제3자의 등기명의 직권말소는 허용될수 없을것임은 부동산등기법 제175조 55조 1호 2호 의 규정에 비추어 명백하다 할것이다. 

원심결정에 위법이 있다는 결론은 지지하면서 그 이유설명에 찬동할 수 없는 바이므로 위와 같이 별개의견을 진술 한다.

대법원판사 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.

다수설은 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것으므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 소정 절차에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본등기를 직권 말소함으로써 등기부상의 소유권자의 형식상인 중복을 피할수있는 것으로 해석한다고 논하나 부동산등기법 제175조 에 의하면 등기공무원이 등기를 완료한후 그 등기가 제55조 제1호 (사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니할때) 또는 제2조 (사건이 등기할것이 아닌때) 에 해당된 것임을 발견할때에 소정 절차에 의하여 직권으로 말소할수 있는것인바 같은 법 제55조 제2호 사건이 등기할것이 아닌 때라 함은 등기신청을 받았을 당시를 기준으로 하는것이고 등기를 완료한후의 사정에 의하여 등기할것이 아닌때에 해당한다고 해서 직권오로 말소할수 있다고는 해석할수 없는것이다. 

그것은 등기공무원에게 사전도 아닌 사후에 부동산 등기법상의 규정에도 없는 실질적 심사권을 주게 되는 결과가 되기 때문이다. 그리고 다수설은 등기부상 가등기를 한후에 그에 의하여 보전되는 청구권과 저촉되는 권리를 취득한 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 등기의 말소를 하기전에 가등기권자는 본등기를 할수있는것 같이 논한다. 

과연 부동산등기법 제61조 제62조 의 규정에는 가등기는 등기용지중 해당구 사항난에 이를 기재하고 그 좌측에 여백을두어 가등기권리자의 본등기의 신청이 있을때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하도록 되어있다. 그러나 이규정은 가등기를 한후 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 등기를 제3자가 취득하기 전에만 적용된다 할것이고 등기부상 위의 제3자가 있는 경우에는 위의 규정은 적용될수 없다고 보아야 할것이다. 왜냐 하면 그렇게 된다면 일시적이나마 등기부상 권리자의 경합상태를 이르키는 결과가 되기 때문이다. 그렇다고 하여서 우리나라 민법상 물권번동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는터에 가등기 권리자가 본등기도 하기전에 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 제3자가 취득한 등기의 말소청구를 용인한다는 일부설에도 반대한다. 이렇게되면 결론으로서는 위의 제3자가 있는 경우에 있어서 가등기권자는 본등기도 할수없고 제3자에 대하여 등기의 말소청구도 할수없는 자가당착을 초래하기 때문에 가등기권자는 반드시 본 등기의 청구와 동시에 등기부상 가 등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제3자에게 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다고 해석하는것이 가장 적절한 해석이 아닐가한다. 이러한 의미에서 다수설의 결론에는 반대하는 바이다. 

이상 설명하는 바에 의하여 대법원판사 나항윤을 제외한 법관전원의 일치된 의견 (대법원판사 홍순엽은 별개의견) 으로 원결정을 파기하고 원심으로 환송하기 위하여 주문과 같이 결정한다. 

1962. 12. 24.

판사   양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭   


    따라서 이때 말소된 가압류등기 명의인은 등기관에게 직권으로 본등기를 말소하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 본등기말소등기신청을 할 수 있고, 등기관이 이에 응하지 않으면 부동산등기법 제100조의 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청을 할 수 있으며,52) 그리하여 본등기가 말소되면 당초 그 본등기로 말미암아 위법하게 직권말소되었던 가압류등기도 직권으로 말소회복53)되는 것으로 처리하여야 한다는 제안이다. 

52) 관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 한다. 이 경우 이의가 이유있다고 인정하면 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하고 그 뜻을 이의신청인과 등기상 이해관계 있는 자에게 알려야 하며, 법원의 결정에 대해서는 비송사건절차법에 따라 항고할 수 있다(부동산등기법 제105조).
53) 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기관이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 등기관은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결; 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425판결; 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결 등). 
대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결
[가등기말소][집31(1)민,183;공1983.5.1.(703),652]

【판시사항】

가. 경매신청인의 승낙서를 첨부하지 않고서 한 가등기의 회복등기의 경락인에 대한 효력

나. 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복청구의 소의 이익유무(소극)

【판결요지】

가. 가등기의 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 그 회복등기는 위 경매신청인에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이므로 이 가등기회복등기는 경매절차나 경락의 효력에 대하여 아무런 장애사유가 될 수 없다고 할 것이니 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 이로써 경락인의 소유권취득을 부정할 수 없다. 

나. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다. 

【참조조문】

가.부동산등기법 제75조 나. 제3조

【참조판례】

대법원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결
1982.1.26. 선고 81다2329, 2330 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1982.6.8. 선고 82나165 판결

【주 문】

원심판결중 본건 부동산에 대한 서울민사지방법원 성북등기소 1979.10.26 접수 제35504호로서 한 1977.10.18 접수 제47795호 소유권이전청구권의 가등기의 회복등기 및 같은 등기소 1981.10.29 접수 제36680호로써 한 소유권이전 본등기의 각 말소등기 청구를 기각한 부분을 파기하여 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유 중에서 본건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데 이에 관하여 1977.10.18 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제47795호로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 피고명의의 가등기가 경료되고 1978.1.31 위 등기소 접수 제4532호로 동 가등기의 말소등기가 경료된 사실, 그후 1979.8.13 위 등기소 접수 제26334호로 권리자를 주식회사 국민은행으로 한 강제경매개시결정에 의한 경매개시신청기입등기가 경료되었는데 1979.10.26에 이르러 위 등기소 접수 제35504호로써 서울민사지방법원의 확정판결에 기하여 위 말소된 가등기의 회복등기가 경료된 사실, 그후 원고가 소외 2와 공동으로1981.5.9 위 법원으로부터 본건 부동산에 관한 경락허가결정을 받아 동년 7.7. 위 등기소 접수 제22931호로써 위 경락허가결정을 원인으로 하여 원고 및 위 소외 2 지분을 각 1/2로 한 원고 및 소외 2 공동명의의 소유권이전등기를 경료 그후 1981.3.14 위 등기소 접수 제23739호로써 위 소외 2의 1/2 지분에 관하여 신탁해제를 원인으로 원고명의로 지분소유권이전등기가 되었으나 피고가 1981.10.29 위 등기소접수 제36680호로써 위 회복된 가등기에 기한 본등기를 함으로써 위 경락허가결정에 의한 소유권이전등기 및 위 신탁해제를 원인으로 한 지분소유권등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음 피고가 위 확정판결에 기하여 위 회복된 가등기를 신청할 때에 등기부상 이해관계인인 위 국민은행의 승낙서나 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 신청을 하여 위 회복된 가등기가 경료하게 된 것이므로 이는 무효인 등기라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 가등기의 회복등기를 한 이후에 원고등이 소유권이전등기를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고를 위 가등기의 회복등기 당시의 등기부상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없고 또 위 가등기의 회복등기가 동 회복등기 당시 경매신청권리자로 등기된 위 국민은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 경료되었다 할지라도 제3자인 원고가 위 사유를 내세워 위 가등기회복등기의 무효임을 주장할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다(원고는 국민은행의 승계인도 아니고 동 은행을 대위하여 본건 청구를 할 수 있는 채권자의 지위에 있는 것도 아니다)고 판시하였다. 

2. 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것이므로( 당원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결 참조) 피고가 위 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청의 권리자인 주식회사 국민은행의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 위 가등기의 회복등기는 위 국민은행에 대한 관계에 있어는 무효라 할 것임은 말할 나위도 없으며 따라서 피고는 동 경매절차에 관하여는 위 가등기의 효력으로 대항할 수 없다고 할 것이니 동 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 경락인인 원고의 소유권취득을 부정할 수 없다고 해석된다. 동일한 경매절차에 있어 경매신청인에 대한 관계에 있어 가등기가 무효라면 그 가등기는 그 경매절차나 경락의 효력에 대하여는 아무런 장애사유가 될 수 없고 따라서 그 경락의 효력면에서도 경매신청인에 대한 경우와 마찬가지로 경락인에 대하여도 가등기의 효력으로써 대항할 수 없다고 보아야 하기 때문이다. 

원심판결과 같이 경매신청인에 대하여는 위 회복등기가 무효이지만 동 회복등기 후에 경락으로 인한 소유권취득등기를 한 원고에게는 위 회복등기된 가등기의 효력으로 대항할 수 있다고 한다면 경매신청인인 채권자 국민은행은 피고에게 대한 관계에 있어서는 아무런 하자없이 경락으로 인한 매득금으로 채권의 만족을 받을 수 있는 반면에 원고는 경락으로 인한 경매부동산의 소유권취득을 부정당하게 되는 불합리한 결과가 발생하여 동일한 경매절차의 효력을 달리하는 기이한 사태를 초래하게 되니 이런 견해는 취할바 못된다 할 것이다. 

그렇다면 이 부분 원심판결은 회복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결중 위 회복등기 및 가등기에 기한 소유권이전의 본등기의 말소를 구하는 원고 청구를 배척한 부분은 위법하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 

3. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제 3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이 때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로( 당원 1982.1.26. 선고 80다2329, 2330 판결 참조) 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 고 해석되니 같은 취지에서 위 등기소 접수 제22931호 및 제23739호의 회복등기를 구하는 부분의 원고 청구를 각하한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 

그러므로 원고의 청구를 기각한 원심판결부분을 파기환송하고 나머지 원고의 상고는 이유 없어 기각하고, 상고기각되는 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창   
대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결
[소유권이전등기말소][공1989.12.15.(862),1770]

【판시사항】

가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 

나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 

【판결요지】

가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다. 

나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다. 

【참조조문】

가.나.민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조

【참조판례】

가. 대법원 1963.10.10. 선고 63다카583 판결
1970.12.24. 선고 70다1630 판결
1974.9.10. 선고 74다482 판결
1986.12.9. 선고 86다카716 판결
나. 대법원 1982.1.26. 선고 80다카2329 판결
1982.12.28. 선고 81다카870 판결
1983.3.8. 선고 82다카1168 판결
1988.10.25. 선고 87다카1232 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.12. 선고 86나397 판결

【주 문】

1. 상고를 모두 기각한다.

2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다.

【이 유】

1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다. 

(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다. 

(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 
 
(라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다. 

(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다. 

(바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

(사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다. 

2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다). 

(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19.자 매매계약이나 1978.2.17.자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 

소론이 내세우는 당원의 판례( 1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다. 

그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바( 당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 

(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 전원합의체결정; 1963.9.26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다).  

그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서( 당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로( 당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.  

4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.  

대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준   
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결
[가등기말소회복][공1995.7.1.(995),2260]

【판시사항】

가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 제3자의 등기가 직권말소된 후 본등기가 원인무효로 말소된 경우, 그 회복등기를 소구할 이익이 있는지 여부 

【판결요지】

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 그 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없다. 

【참조조문】

부동산등기법 제3조, 제75조, 민사소송법 제226조

【참조판례】

대법원 1982.1.26. 선고 80다2329,2330 판결(공1982,262)
1983.3.8. 선고 82다카1168 판결[집30(1)민,023;공1982.3.15.(676),262]

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 서초합동법률사무소 담당변호사 윤성원 외 2인

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1994.12.21. 선고 94나9865 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다(당원 1982.1.26.선고 81다2329,2330 판결; 1983.3.8.선고 82다카1168 판결 등 참조). 

같은 취지에서 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 원고 명의의 이 사건 가등기는 등기공무원이 직권으로 회복하여야 하고, 원고와 피고 쌍방의 회복등기절차에 의할 것이 아니므로, 피고에 대하여 그 회복등기절차 이행을 구하는 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)   

 

3. ‘유효를 주장할 수 없다’는 의미에 관한 판례의 입장 정리  


(1) 저당권설정등기의 유용에 관하여 판례는 유용의 합의 (또는 저당권이전의 부기등기) 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 유용합의는 그 제3자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 유용된 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라는 입장이다. 여기의 제3자에는 처분금지가처분 등기를 마친 사람, 가압류 등기를 마친 사람, 가등기를 마친 사람 등이 포함된다. 여기서 등기유용에 의하여 설정(이전)하려는 저당권과 제3자의 권리들이 양립할 수 있는가에 대해서 특히 의식하는 것으로 보이지는 않는다. 가령 위의 99다13706 판결(<저당권 사안 3>)에서는 저당권과 가압류등기의 양립을 전제로 우열을 판단할 수 있을 것인데, 그러한 의식의 흔적은 나타나지 않았다.
   등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하여 유용된 등기가 무효라고 인정되는 경우, 그 유용의 당사자 사이에서는 유용합의와 등기의 유효를 주장할 수 있는가? 저당권 유용에 관한 판례들은 유용합의는 ‘원고에 대한 관계에서’ 효력이 없고 ‘그 범위 내에서’ 등기는 무효라고 하였고, 위의 2006다50055 판결(<저당권 사안 5>)에서만 그러한 언급 없이 ‘ … 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다’고 하였다. 당사자 사이에서의 효력에 대해서는 특히 언급하거나 문제된 사례가 없어서 판례의 입장을 명확히 알기는 어렵지만, ‘원고에 대한 관계에서’ 또는 ‘그 범위 내에서’라는 표현으로 미루어 그 밖의 나머지 관계와 범위에서는 유효라고 전제하는 것으로 짐작할 수 있을 것이다.  
   저당부동산의 양수인이 유용된 저당권등기 말소를 청구한 사안(97다56242 판결, <저당권 사안 1>)에서 양수인은 채권자로서 직접 저당권말소를 청구할 권원이 없고 저당권설정자를 대위해서만 청구할 수 있으며, 저당권자는 저당권설정자에 대해서 유용합의로 대항할 수 있다고 하였는데, 이 사안에서는 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’가 존재하지 않았기 때문에 위의 의문에 대한 답이 되지는 못할 것 같다.


(2) 가등기의 유용에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기가 소유권이전등기인 경우, 무효인 가등기유용에 따라 마쳐진 본등기는 실체관계를 결한 무효의 등기로 평가하고 있다. 이 경우에도 ‘원고에 대한 관계에서’라는 표현이 등장하는데 그 정확한 의미를 알기는 어렵다. 다만 이러한 사안에서는 원고가 소유권자이기 때문에-설사 가등기에 의한 본등기로 인하여 원고의 소유권이전등기가 말소되었더라도-원고는 직접 가등기

및 본등기 명의자에 대하여 말소를 청구할 수 있어서, 원고의 소유권이전등기에도 불구하고 유용의 당사자 사이에서 그 유용 합의와 유용된 등기의 유효성이 인정되는지는, 문제되는 경우가 없는 것으로 보인다. 


(3) 문제는 가등기유용에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기가 가압류등기 또는 경매개시결정기입등기인 경우이다. 판례는 이 경우 유용된 가등기에 기하여 본등기를 마치더라도 가압류채권자 또는 경매신청채권자에게 유용합의와 유용된 등기의 유효를 주장할 수 없다고 한다. 저당권 유용의 경우와 다르게 이 경우에는 유용합의가 ‘효력이 없다’거나 그 범위에서 저당권등기가 실체관계에 부합하지 않는 ‘무효의 등기’라고는 표현하지 않는다. 한편 가압류채권자나 경매신청채권자는 직접 가등기 및 본등기 말소를 청구할 수 없고 채무자를 대위해서만 청구할 수 있는데, 등기명의자는 유용의 당사자인 채무자에 대해서―등기상 이해관계 있는 제3자의 존재에도 불구하고―유용합의로 대항할 수 있으므로, 결과적으로 이들 채권자들은 등기말소를 청구할 수 없다고 한다. 다만 말소된 가압류 또는 경매개시결정등기의 회복등기절차에서 등기명의자는 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다고 한다. 이들의 승낙을 받아 가압류 또는 경매개시결정 등기가 회복되면, 이들 등기와 본등기는 양립하게 되고, 부동산이 본등기명의자의 소유인 채로 가압류 또는 압류를 기초로 강제집행으로 나아가게 될 것이다. 이는 종래 판례와 통설이 인정하는 (가)압류의 처분금지효의 상대적 효력과 흡사한 모습이다.  
    이처럼 무효인 가등기유용으로 본등기를 마친 경우 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자 또는 경매신청채권자가 있더라도, ‘제3자’에 대해서는 등기유용을 주장할 수 없지만, 유용의 당사자 사이에서는 여전히 유용합의를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 대상판결 1, 2를 통하여 드러난 판례의 입장이라고 할 수 있다.  


Ⅴ. 대상판결들의 검토―해결방안   


(1) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 무효등기 유용의 효력  


   사견으로는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 무효등기의 유용은 인정되지 않는다고 하여야 한다. 등기상 이해관계 있는 제3자에 대해서만 그 범위에서 유용합의와 유용등기의 유효를 주장할 수 없는 것이 아니라, ‘등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우’에는 유용합의와 유용등기는 실체관계에 부합하지 않는 것으로서 ‘모든 사람에 대하여 '무효'라고 할  것이다. '유효를 주장할 없는 '이 아니라 '무효'라고 하야 한다. 그리고 여기의 ‘모든 사람’에는 유용합의의 당사자(상대방)도 포함된다.54)  

54) 사견과 정반대의 입장에서, 유용합의의 당사자 사이에서는 유용합의와 유용된 등기는 언제나 유 효하고, 이는 설사 유용 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우에도 마찬가지라고 해 석하는 견해도 있다(이재성, 앞의 글, 554면 이하) 


   일본의 근래의 학설들은 무효등기의 유용에서 유용된 등기는 무효인 것을 전제로 다만 구체적 사안에서 그 무효를 주장하는 자에게 정당한 이익이 없는 경우 무효 주장이 인정되지 않는 결과 그 자와의 관계에서 마치 유효한 등기가 있는 것과 같은 결과로 되는 것이라고 해석하고 있다. 그런데 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하는 우리 민법의 해석상 법률의 규정이나 다른 특별한 사정이 없는 한 물권관계의 상대적 효력을 인정하는 것은 타당하지 않다. 민법 제186조가 물권관계에서 상대적 관계를 배제하는 것은 아니며, 물권변동의 무효의 범위를 확대하는 것은 등기의 공시기능을 약화시키고 법적 안정성을 해친다는 반론도 있을 수 있다. 그러나 물권의 효력에 관하여 관계적 귀속을 허용하는 것은 허용될 수 없으며, 구체적 사안에서 등기의 유효․무효 여부를 확정하지 않고 상대적으로 결정하려는 것은 물권법 체계를 훼손하게 된다.  
   등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하여 유용된 등기가 무효로 되고 그 제3자에 대하여 등기의 유효를 주장할 수 없는데, 유용합의의 당사자 사이에서는 여전히 유용합의와 등기의 유효를 주장할 수 있다는 것은 논리적으로 모순이고, 이 경우 당사자 사이에서 유용합의의 유효 주장을 허용할 필요성도 인정하기 어렵다. 
   대상판결 1의 사안에서 B와 C의 가등기유용 합의 전에 A의 가압류등기가 마쳐졌으므로 유용합의와 가등기는 무효이고, 이는 유용의 당사자인 B와 C 사이에서도 무효이므로 C는 유용합의로써 ‘B에 대해서도’ 가등기의 유효를 주장할 수 없다. 그렇다면 B는 C에 대하여 가등기 무효를 이유로 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있고, A는―A뿐만 아니라 B의 채권자로서 보전의 필요성이 인정되는 모든 경우―B를 대위하여 C에 
대하여 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 하여야 한다. 대상판결 2의 사안에서는 C와 D의 유용합의 전에 A의 가압류가 있었으므로 유용합의와 D의 부기등기는 무효이고, B는 C의 가등기 및 D의 부기등기의 말소를 청구할 수 있으며, 따라서 A는 B를 대위하여 각 등기의 말소를 청구할 수 있다. 
   위의 유력설은 대상판결 1의 사안에서 A의 가압류등기와 유용에 의한 C의 본등기는 양립할 수 없으므로, C의 등기는 무효이고 말소되어야 한다는 입장이다. 다만 종래의 판례 및 학설과 마찬가지로 채권자인 A가 B를 대위해서는 C에 대하여 등기말소를 구할 수 없으므로,55) 등기관의 직권으로 말소되어야 한다는 방안을 제시한 것이다. 사견이나 유력설은 C의 등기가 무효로서 말소되어야 한다는 점에서는 같은 입장이지만, C의 등기가 유용합의의 당사자 B와의 관계에서도 무효인지에 관한 해석은 다르다고 할 수 있다.   

55) 이 점에서 유력설 역시 유용합의의 당사자 사이에서는 그 등기가 유효인 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다


(2) (가)압류의 처분금지효의 상대적 효력과의 교착  


    그러면 사견과 대상판결들의 결론과의 차이는 무엇일까?  
   대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결에 따르면 말소회복 될 강제경매개시결정 기입등기와 C의 본등기는 양립 가능하고, 대상판결 1에 따르면 말소회복 될 가압류등기와 D의 본등기는 양립 가능하다. 그리하여 압류 또는 가압류 등기가 회복되면 본등기와 병존하게 되고, 경매신청채권자 또는 가압류채권자는 C 또는 D의 재산에 대하여 강제집행으로 나아가게 될 것이다. 대상판결 1의 사안에서 가압류등기는 대상 부동산이 B 소유임을 전제로 한 등기인 반면 본등기는 D의 소유를 표상하는 등기이므로, 결국 가압류등기가 회복되고 A가 이를 기초로 강제집행으로 나아간다면 D 소유 부동산에 대한 경매를 허용하는 결과가 된다. 

서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 신정하)

【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이홍배 외 1인)

【변론종결】
2015. 4. 15.

【주 문】

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】  

피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 목록 기재 건물 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원(서울북부지방법원 동대문등기소로 관할변경 전 구관할 등기소의 기재로 보인다. 이하 같다) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  

【이 유】

1. 이 사건 지분에 관한 등기 사항

가. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 구분점포’라 한다) 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2010. 10. 12. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 서울북부지방법원 동대문등기소(관할변경 전 서울중앙지방법원 등기국) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐졌다.  

나. 원고는 소외 2의 채권자(대여금 520,000,000원 및 이에 대한 지연손해금채권)로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 강제경매개시결정이 내려짐에 따라 2012. 4. 25. 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정등기(이하 ‘이 사건 강제경매개시결정’이라 한다)가 마쳐졌다. 

다. 이후 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 같은 등기소 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 2012. 7. 4. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 강제경매개시결정등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권으로 말소되었다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증의 각 기재

2. 원고의 이 사건 본등기 말소 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 가등기는 소외 1이 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 것으로 그 신청이 등기권리자인 피고의 진의에 의한 것이 아니어서 무효이므로 순위보전적 효력이 없다. 따라서 이 사건 본등기는 가등기의 순위에 따를 수 없고 이 사건 강제경매개시결정등기 이후의 처분행위에 기한 것으로 무효이다. 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구한다. 

나. 판단

1) 이 사건 가등기가 원인무효 등기인지 여부   

갑 2, 4 내지 8호증, 을 4 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실에 비추어 보면, 상가신축·분양사업자인 소외 1이 피고와 이 사건 구분점포에 관한 소유권을 이전해주는 분양계약을 체결하였다가 계약에 따른 소유권이전을 이행하지 못한 상황에서 피고에게 소외 1의 사업자지위를 승계한 소외 2와 이 사건 지분에 관한 매매계약 체결을 제의하였으나, 피고가 이를 거절하고 분양계약해제 및 그에 따른 원상회복과 손해배상을 구했음에도 불구하고, 소외 1이 피고의 의사에 반해 피고 명의를 위조하여 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 작성하고 이 사건 가등기를 마친 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 가등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기로서 원인무효라고 할 것이다. 

ⓛ 소외 1은 사실은 화성에이앤씨 주식회사와 동업으로 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물 신축·분양하여 이익배분을 하는 관계로 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유할 수 없음에도 마치 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유하고 있는 것처럼 피고를 기망하여 이에 속은 피고는 2010. 7. 21. 소외 1과 이 사건 구분점포(분양계약서 작성 당시 ‘지층3호’로 표시되었다가 이후 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물의 사용승인 과정에서 ‘△(○)○○’로, 소유권보존등기 과정에서 ‘제지1층 제○○○호’로 표시가 변경되었다)에 관하여 총 분양대금 360,000,000원(계약금 30,000,000원, 중도금 170,000,000원, 잔금 160,000,000원)의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 

② 피고는 이 사건 분양계약에 따라 2010. 7. 28.까지 계약금 및 중도금 합계 200,000,000원을 지급하였으나, 소외 1은 2010. 8. 5. 화성에이앤씨 주식회사와 정산약정을 하여 이 사건 지분에 관하여만 권리를 가지게 되었고, 이 사건 지분에 관하여 소외 1의 동업계약상 지위를 승계한 아들 소외 2 명의로 2010. 8. 13. 집합건축물대장상의 지분 등재 및 2010. 10. 12. 소유권보존등기를 마쳤다.  

③ 피고는 소외 1로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기 제안을 받고 이를 거절하면서 이 사건 구분점포 전체에 관한 소유권이전등기를 해주는 것이 아니면 계약을 해제할 테니 기지급한 매매대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 250,000,000을 지급해줄 것을 요구하였고, 소외 1은 2010. 10. 19. 원고에게 ‘이 사건 구분점포에 관하여 2010. 10. 27.까지 이 사건 분양계약대로 소유권이전등기를 해주고 이를 이행하지 못할 때는 현금배상한다’는 내용의 확인서(각서)(갑 4호증)를 작성하여 교부해 주었다. 

④ 소외 1은 피고에게 확인서에 따른 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없는 상황에서 2010. 10. 23.경 피고 명의를 위조하여 이 사건 지분에 관한 피고와 소외 2의 매매예약계약서를 작성하고 이에 기하여 2010. 10. 25. 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다. 소외 1은 피고로부터 확인서에 따른 현금배상요구를 받고 2010. 10. 29. 피고에게 2010. 11. 2.까지 230,000,000원을 지급하겠다는 각서(갑 5호증)를 작성·교부해주었으나, 위 돈을 지급하지 않았다. 

⑤ 피고는 2010. 11.경 소외 1이 피고로부터 이 사건 구분점포에 관한 분양대금 명목으로 돈을 편취하고 피고 명의를 위조하여 이 사건 가등기를 마쳤음을 이유로 소외 1을 사기, 사문서위조 및 동행사죄 등으로 형사고소하였고, 소외 1에 대한 관련 형사사건에서 해당 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되었다. 

2) 무효등기 유용의 합의

피고는, 설령 이 사건 가등기가 원인무효라고 하더라도 피고와 소외 2가 2012. 7. 4.경 이 사건 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 무효인 가등기를 유용하기로 합의하고 이 사건 본등기를 마쳤으므로 이 사건 가등기는 유효하다고 주장한다. 

갑 2, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외 1에 대한 사기 등 범죄사실에 관한 형사사건 진행 중인 2012. 7. 4.경 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 등 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여 2012. 7. 5. 이 사건 본등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 위와 같은 등기 유용의 합의로써 소외 2에게 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있으므로 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고에 대해서도 대항할 수 있다. 

원고는, 이 사건 가등기 후 피고와 소외 2의 이 사건 가등기 유용 합의 이전에 원고를 채권자로 한 이 사건 강제경매개시결정등기가 마쳐졌으므로 피고는 등기 유용 합의 이전에 등기상 이해관계를 가진 제3자인 원고에 대해서는 가등기 유용 합의 사실을 들어 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 없다고 다툰다. 

채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 이 사건에서 가등기 유용 합의에 따른 이 사건 본등기가 마쳐지기 전에 원고의 강제경매개시신청에 따른 이 사건 강제경매개시결정이 내려졌으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 가등기 유용 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 소외 2가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

다. 소결

결국, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기가 원인무효임을 이유로 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 가등기는 원인무효의 등기이고, 피고와 소외 2의 무효인 가등기의 유용 합의는 압류등기인 이 사건 강제경매개시결정등기 이후에 행해진 것이어서 이 사건 가등기는 원고에 대해서는 무효인 등기이므로 이 사건 본등기의 순위는 원고의 압류등기보다 앞설 수 없다. 따라서 원고는 정당한 압류권자로서 피고에게 무효인 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있고, 이 사건 본등기의 말소 여부와 무관하게 가등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 

나. 판단

원고가 이 사건 가등기의 말소를 구하려면 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 이 사건 가등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다. 원고는 이 사건 지분에 관한 강제경매개시신청을 한 채권자이고 이 사건 강제경매개시결정에 의한 압류 및 그에 의한 효력은 이 사건 지분에 대한 법률상 또는 사실상 처분을 금지하는 효력일 뿐 이 사건 가등기의 말소를 구할 권원이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 가등기 말소 주장은 이유 없다. 

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   정문경   
서울중앙지방법원 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김종화 외 1인)

【변론종결】  2015. 10. 20.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 

제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 같은 법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 순위 제2번 가등기에 기한 소유권이전등기로 인하여 말소된 같은 법원 2012. 4. 25. 접수 제92128호로 마친 강제경매개시결정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제15행부터 제7면 제9행까지의 ‘3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 대한 판단’ 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 아래 제3항과 같이 추가하고, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

2. 주위적 청구 중 가등기 말소 주장에 대한 판단 

가. 원고의 주장

이 사건 가등기는 무효이므로, 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다. 

나. 판 단

피고와 소외 2가 이 사건 가등기를 유용하기로 합의함으로써 피고와 소외 2 사이에는 이 사건 가등기가 유효한 점, 원고가 채무자 소외 2를 대위하더라도 채권자대위권은 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없으므로, 피고는 소외 2를 대위한 원고에게 여전히 이 사건 가등기에 대한 유용의 합의로 대항할 수 있는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 소외 2를 대위한 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 강제경매개시결정기입등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원에 의하여 부적법하게 직권 말소되었으므로 말소회복등기의 대상이고, 본등기 명의자인 피고는 등기상 이해관계에 있는 제3자에 해당하므로, 회복등기에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있다.  

나. 판 단  

등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인데, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329 판결 등 참조). 

이 사건 강제경매개시결정기입등기는 부동산등기법 제92조 제1항, 부동산등기규칙 제147조 제1항에 따라 직권 말소된 것으로서 강제경매 대상 부동산이 소외 2의 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 이 사건 본등기는 이 사건 가등기의 순위보전적 효력에 따라 피고의 소유를 표상하는 등기이므로, 이 사건 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, 피고 소유의 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다(대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 이러한 사유로 2002. 11. 1. 개정 등기예규 제1063호는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 후 본등기 전에 경료된 경매개시결정기입등기 등은 본등기와 양립할 수 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가등기 및 본등기는 회복될 이 사건 강제경매개시결정기입등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기라 할 것이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없고, 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.  

4. 추가판단사항

원고는 피고와 소외 2가 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였고, 이러한 유용 합의는 반사회적 법률행위로서 무효이므로, 피고가 원고에게 유용 합의로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기의 유용 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

5. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하한다.  

[별지 생략]

판사   이성구(재판장) 문홍주 임창현   
대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결
[소유권말소등기][공2019하,1215]

【판시사항】

[1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조 

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118)
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다. 

2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여

원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여

가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조). 

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.

2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.

3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.

5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).

7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다. 

이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   


   이러한 결과는 (가)압류의 처분금지효의 상대적 효력과 관련하여 자연스럽게 받아들여질 수 있는 내용이다. 가압류에 위반한 처분행위라도 처분행위 당사자 사이에서는 유효하고 단지 가압류채권자 또는 가압류에 기초한 집행절차에 참가하는 일정 범위의 채권자에 대하여 이를 주장할 수 없다. 상대적 효력의 인적 범위에 관해서 채무자의 처분행위가 있기 전에 가압류나 압류를 하거나 담보권을 설정하는 등 집행행위를 한 채권자
들에 대해서만 무효가 되고 그들 중 담보물권자는 후순위채권자보다 우선한다는 개별상대효설이 통설과 판례이다. 이에 따르면 가압류의 처분금지적 효력은 목적물의 교환가치 중 피보전권리(청구채권)에 대응하는 목적물의 교환가치에만 미친다(저촉처분은 그 처분이 있기 전까지의 가압류 채권액에 대한 관계에서만 무효로 된다).56)   

56) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결: 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이다. 
대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결
[배당이의][공1998.12.15.(72),2853]

【판시사항】

[1] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 제3취득자에 대한 채권자가 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여 배당에 참가할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 가압류채권자가 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 초과하는 채권에 대하여도 배당받을 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 가압류의 처분금지적 효력에 따라 가압류집행 후 가압류채무자의 가압류목적물에 대한 처분행위는 가압류채권자와의 관계에서는 그 효력이 없으므로 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있고, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다. 

[2] 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 가압류결정 당시의 청구금액이 채권의 원금만을 기재한 것으로서 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금 채권 이외에 이자와 소송비용채권을 가지고 있다 하더라도 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권에 관하여는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것이 아니므로, 가압류채권자는 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권을 배당받을 수 없다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제696조[2] 민사소송법 제696조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다8410 판결

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고

【피고,피상고인겸상고인】 피고

【원심판결】 창원지법 1998. 7. 24. 선고 98나3959 판결

【주문】

원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고의 상고이유를 본다.

가. 상고이유 제2점에 대하여

가압류의 처분금지적 효력에 따라 가압류집행 후 가압류채무자의 가압류목적물에 대한 처분행위는 가압류채권자와의 관계에서는 그 효력이 없으므로 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있고 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다8410 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고가, 원고를 가압류채권자로 한 가압류집행이 이루어진 후 이 사건 부동산을 취득한 제3취득자에 대한 채권자라는 사실을 확정하고, 피고는 가압류채권자인 원고가 실제 배당할 금액에서 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서 강제경매절차 신청 당시의 청구금액을 변제받고도 잔액이 있는 경우에 한하여 배당받을 수 있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 우선변제권에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

나. 상고이유 제1점에 대하여

피고는 상고이유로서, 원고가 가압류채무자인 소외인에 대하여 아무런 채권도 가지고 있지 않으면서 공시송달의 방법으로 재판을 진행하여 소외인에 대한 승소판결을 받았다고 주장하나, 피고는 원심 변론종결에 이르기까지 그와 같은 주장을 하지 아니하다가 상고심에 이르러 처음으로 이를 주장하는 것으로서 그와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지도 이유가 없다. 

2. 원고의 상고이유를 본다.

이미 앞에서 본 바와 같이 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 가압류결정 당시의 청구금액이 채권의 원금만을 기재한 것으로서 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금 채권 이외에 이자와 소송비용채권을 가지고 있다 하더라도 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권에 관하여는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것이 아니고, 따라서 가압류채권자는 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권을 배당받을 수 없다. 

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성   


  다시 대상판결 1의 결론을 생각해보면, A의 가압류가 회복되어 D의 본등기와 병존하는 상황은 위의 가압류의 처분금지의 상대적 효력을 인정하는 것과 다르지 않다. 즉 그 결론에 따르면 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자 A의 존재에도 불구하고 B와 D의 등기유용 합의의 유효성을 ‘전면적으로’인정하는 결과로 된다. 다만 ‘A의 가압류가 회복된다는 점’에서, 그 범위에서 무효등기유용의 효력이 제한되고 그 결과 D가 그 소유부동산에 대하여 A의 가압류의 부담을 떠맡게 되지만, 이것은 무효등기 유용을 전제하지 않은, 즉 보통의 가압류 후의 처분행위의 경우와 전혀 차이가 없다. A의 가압류는 원래 말소되지 말았어야 하는데 잘못 말소된 것이므로, D가 가압류의 부담을 지게 되는 것은, 무효등기 유용이 ‘등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서’ ‘그 범위에서’ 유효를 주장할 수 없는 결과가 아니라, 단순히 가압류의 처분금지효의 결과인 것이다.  


(3) 가압류채권자 A의 법적 지위의 보호  


    A의 가압류등기가 회복되면 A는 D 소유 부동산에 대해서 강제집행으로 나아갈 수 있으므로 A의 권리는 어느 정도 보호된다고 할 수 있고, 대상판결 1의 결론은 A와 C, D 등 모든 관계자의 이익을 적절히 조정한 나름대로 합리적이고 균형 있는 해법일 수 있다.  
   그런데 여기서 생각해볼 것은, 가압류채권자 A의 입장이다. B와 C는 자신들의 이익을 위해서, 무효인 가등기를 말소하고 같은 내용의 등기를 새로 하여야 하는 부담을 회피하고자 무효등기를 유용하였고, 그로 인한 본등기로 말미암아 A의 가압류는 본래는 말소되어서는 안 될 것인데도 직권말소되었다. A에게는 자기에게 대항할 수 없는 등기유용 당사자들에 대하여 유용의 무효를 주장하여 자신의 법적 지위를 회복할 수 있는 효과적인 방법은 없다. C와 D를 상대로 직접은 물론 채무자 B를 대위해서도 ‘무효인’ 가등기와 본등기 말소를 청구할 수 없다. 가압류회복등기도 직권으로 이루어지게 되므로 이를 청구할 수 없고, 단지 C와 D에 대하여 ‘승낙의 의사표시’를 구할 수 있으며 그들의 승낙을 받아 가압류회복등기를 마칠 수 있다. 그런데 왜 A가 그런 부담 내지 불이익을 받아야 하는가에 대해서는 설득력 있는 설명이 가능하지 않다. 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여 무효등기 유용을 주장할 수 없다는 판례의 법리는 적어도 이 사안에서는 법적으로 아무런 의미도 가지지 못하는 결과가 된 것이다.   
   대상판결의 2의 사안에서는 이러한 문제가 더욱 극명하게 드러난다. 그 사안에서는 무효인 가등기를 유용하기로 하였을 뿐 그에 기한 본등기가 마쳐지지 않았고, A의 가압류가 말소되지도 않았다(실제로 A의 가압류가 말소되었지만 이는 가압류해제에 의한 것이다). 이 경우에 A는 역시 등기유용과 가등기의 무효를 주장할 수 없다. D가 가등기에 기하여 등기를 마면 A의 가압류는 말소될 운명이고, 그러면 가압류등기  회복의 전제로서 D에 대하여 승낙을 청구할 수 있으며, 그렇게 해서 가압류가 회복되면 이를 전제로 D의 재산으로서의 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 길이 열려 있을 뿐이다.  
    대상판결 1, 2의 사안에서, A가 채권자의 지위에서 C와 D의 가등기와 본등기 및 D의 부기등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구할 수 있는 길이 마련되어야 한다. 그 방법으로 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우 등기유용과 유용된 등기는 무효이고,  그 무효는 모든 자에 대한 관계에서 따라서 유용합의의 당사자 사이에서도 무효라고 해석하는 방안을 제안한다.  


(4) 남아있는 문제   


   이러한 결론은 유용되는 등기의 유형(저당권설정등기, 가등기, 소유권이전등기 등) 및 유용되는 등기와 제3자의 등기상 권리의 양립 가능성을 묻지 않고 관철되어야 한다. 위의 유력설은 유용 대상 등기와 제3자의 등기의 양립가능성을 기준으로, 가령 소유권과 소유권의 경우와 같이 양립할 수 없는 관계라면 유용 대상 등기는 절대적 무효이고, 소유권과 저당권의 경우와 같이 양립할 수 있는 관계라면 유용 대상 등기는 유효하되 다
만 서로간의 순위에서 불이익을 입는 상대적 무효라고 한다.   
   이는 가령 1번 저당권의 유용 전에 2번 저당권이 성립한 경우 유용에 의하여 1번 저당권이 후순위로 되는 식으로 처리하는 것인데, 이 경우 1번 저당권과 2번 저당권의 순위가 바뀌게 되고 이것이 등기부에 반영되어야 하는데 그 방법이 문제이다. 위 견해는 경정등기를 활용하여 순위번호를 경정하는 방안을 제안하고 있다.57) 그런데 경정등기는 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차로서,58) 현재 유효한 등기의 등기사항의 일부에 착오나 빠진 부분이 있을 것, 등기의 내용과 실체적 권리관계에 원시적 불일치가 있을 것, 경정 이후에도 등기의 동일성이 유지될 것 등을 요건으로 하여 인정된다.59) 그런데 등기의 유용에 의하여 권리의 순위가 바뀌게 되는 것을 등기 내용과 실체적 권리관계에 원시적 불일치가 있는 경우라고 할 수 있는지60) 그리고 순위번호가 경정등기의 대상이 될 수 있는지에 관해서는 더 논의가 필요하다고 생각된다. 그렇다고 해서 변경등기가 허용되는 경우라고 할 수도 없다. 당초 등기된 권리의 순위를 후순위로 변경하는 것은 동일성 범위를 벗어나는 것이기 때문이다.  
   현행 등기실무상 순위번호의 경정등기나 변경등기를 통하여 처리하는 것을 인정하기는 어려울 것으로 보이고, 설사 경정등기나 변경등기 기타의 방법으로 실체관계와 등기를 일치시키게 된다고 하더라도 등기경제라는 무효등기유용 법리의 인정취지에 부합하는지는 의문이라고 할 것이다.61)   

57) 최은석․김제완, “무효인 가등기의 유용에 있어서 제3자의 지위-본등기에 따라 촉탁으로 말소된 경매기입등기의 회복을 중심으로”, 103면 이하.
58) 대법원 1983. 7. 27.자 83마226 결정.
59) 곽윤직, 부동산등기법(신정판) , 박영사, 1993, 260-269면; 김종권, 신체계 부동산등기법 , 한국사법행정학회, 1976, 237-246면; 이정민, “등기원인의 경정을 구하는 소의 적법 여부”, 대법원판례해설 95호, 2013, 608-610면
60) 오히려 등기완료 후의 실체관계 변경을 원인으로 하는 것은 아닌지 문제이다.
61) 2023년도 제1차 변호사시험 모의시험(법학전문대학원 협의회 주관) [제2문의 3]에서는 대상판결 1(대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결)과 그 상고심인 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결의 사안을 토대로, (1) 가압류채권자(A)가 채무자(B)를 대위하여 C에 대하여 X부동산에 관한 본등기의 말소등기절차 이행을 청구한 경우에 법원이 내릴 판단과 (2) A가 D를 상대로 가압류등기 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 청구한 경우 D의 X부동산에 관한 등기부취득시효 완성 주장(자기 소유 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초되는 점유로 인정할 수 있는지 여부)의 타당성에 관하여 묻고 있다. 올해 3월 강의시간에 이 문제에 대하여 해설을 하던 중 학생으로부터 ‘A의 피대위권리가 인정되는가’라는 질문을 받았다. A의 피대위권리의 인정여부는 B가 C에 대하여 본등기말소를 청구할 수 있는가에 달려있는데, 피대위권리가 존재하지 않는 것인지-판례의 입장에 따르면 피대위권리가 인정되지 않을 것이다-, 피대위권리는 존재하지만 C가 B와의 등기유용 합의를 들어 A의 말소등기청구에 대항할 수 있다는 것인지, A의 청구가 기각되는 이유를 명쾌하게 설명하기가 어려웠다. 이 쟁점을 둘러싼 ‘곤혹스러움’을 보여주는 현상이라고 생각된다.
한편 그러한 곤혹스러움은, 결국 “채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, … 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다”는 채권자대위의 법리의 귀결이라고 할 수 있는데, 그와 같은 채권자대위의 법리의 근거와 타당성에 관한 문제의식에 대해서는 별도의 논문으로 발표하고자 한다 
대법원 1983. 7. 27.자 83마226 결정
[경정등기각하결정에대한이의][집31(4)민,47;공1983.10.15.(714),1402]

【판시사항】

기존 등기부상의 지번표시가 토지의 합필과 분필로 인하여 토지대장상의 지번표시와 다르게 된 경우 경정등기의 가부

【판결요지】

경정등기는 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차이므로 적법한 등기가 이루어진 후에 토지의 합필과 분필로 인하여 그 토지에 관한 기존 등기부상의 지번표시가 토지대장 및 지적도상의 지번표시와 다르게 된 경우는 기존등기를 경정할 경우에 해당되지 아니한다. 

【참조조문】

부동산등기법 제55조 제2호, 제74조

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원 결 정】 전주지방법원 1983.4.19자 82라55 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

원심결정의 이유와 기록에 의하면, 재항고인이 등기공무원에게 경정등기를 신청하였다가 각하된 내용은, 전북 (주소 1 생략) 전 1,322㎡는 1977.9.21. 신청외 소외인 앞으로 소유권이전등기가 된 후 1978.4.3.과 1978.6.5. 두 차례에 걸쳐 순위 1, 2번의 근저당권설정등기가 재항고인 앞으로 마쳐져 있는 토지인데, 위 토지가 지적도와 토지대장상으로 1978.5.3 같은 소외인 소유의 (주소 2 생략) 전 725㎡에 합필되어 (주소 2 생략) 전 2,047㎡로 되었다가 그 토지가 다시 1978.7.28. (주소 2 생략) 전 725㎡와 (주소 3 생략) 전 1,322㎡로 분필되었으니, 앞서 적은 등기부상의 부동산표시중 (주소 1 생략)를 현재의 토지대장 및 지적도상의 표시와 들어맞도록 (주소 3 생략)으로 경정하여 달라는 것이었음이 명백하다. 

그러나 경정등기는 이미 이루어진 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차이므로 이 사건에 있어서와 같이 토지에 관한 등기부상의 지번표시가 당초부터 착오로 등기되었다는 것이 아니라 적법한 등기가 이루어진 뒤에 재항고인 주장과 같은 토지의 합필과 분필이 있었기 때문에 이로 인하여 그 토지에 관한 기존등기부상의 지번표시가 토지대장 및 지적도상의 지번표시와 다르게 된 경우는 기존등기를 경정할 경우에 해당하지 않는다 할 것이니, 같은 이유로 재항고인의 경정등기신청을 받아들이지 아니한 등기공무원의 처분을 그대로 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 

결국 논지 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환    
저작자표시 (새창열림)

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