2016년 민사집행법 중요 판례-최환주 (환경분쟁재정문서 공시송달, 근저당권자의 유치권부존재확인, 공정증서로 금전강제집행, 강제경매개시결정이 이중경매개시결정인 경우)

2016년 민사집행법 중요 판례-최환주 

 

초록 

2016년 한 해 동안 민사집행법 분야에 대한 대법원 판례가 30개 정도 선고되었다. 본고는 이중 법리적, 실무적으로 중요하다고 판단되는 판례들을 선정하여 그 판례의 사실관계, 판결요지, 검토순으로 분석해 보았다.  
   여기에 해당하는 판례로는, ① 환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우, 재정 문서의 송달을 공시송달의 방
법으로 할 수 있는지 여부 및 재정 문서가 송달되지 않는 경우 청구이의의 소를 제기할 수 있는지에 관한
대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다201510 판결, ② 경매절차상의 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상
대로 유치권의 부존재 확인을 구한 경우 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)에 관한 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, ③ 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 청구권의 기초가 된 법률행위에 무효사유가 있으나 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정된 경우, 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수 있는지 여부에 관한 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다248137 판결, ④ 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 가압류가 강제경매개시결정으로 본압류로 이행되었으나, 그 경매개시결정이 이중경매개시결정인 경우, 채무자나 이해관계인이 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있는지 여부에 관한 대법원 2016. 3. 24. 자 2013마1412 결정 등이 있다.  
  여기에서는 2016년도(판례공보 발행일자 기준)의 중요판례를 선정하여 고찰, 소개하는 자리인 만큼 개개의 판례에 대한 보다 심층적인 연구와 평석에 대하여는 별도의 필자와 지면을 기대해 본다 

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Ⅰ. 시작하며  

  2016년 한 해 동안 민사집행법 분야에 약 30개 정도의 대법원 판례가 선고되었다. 민법 및 민사소송법 분야와 비교하면 선고된 판례 수는 많지 않지만, 민사법의 제반 문제는 결국 민사집행절차를 통해 최종 해결되기 때문에 민사집행법에 관한 이번 판례들의 의미와 가치는 결코 적지 않다 할 것이다. 
   이 글에서는 2016. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 판례공보(제481호부터 제503호까지)에 소개된 민사집행법 분야 판례 중에서 법리적으로 또는 실무적으로 중요한 가치고 있다고 판단되는 판례를 선정하여 그 판례의 사실관계, 판결요지, 검토 순으로 분석, 고찰하고자 한다. 선정된 4개의 판례는 민사집행법 체계에 따라 분류해 보면 총칙 분야가 1개, 부동산에 대한 강제집행 분야가 1개, 동산(채권 포함)에 대한 강제집행 분야가 1개, 보전처분 분야가 1개이다. 

Ⅱ. 총칙 분야  

   환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우, 재정문서의 송달을 공시송달의 방법으로 할 수 있는지 여부 및 재정 문서가 송달되지 않는 경우 청구이의의 소를 제기할 수 있는지(대법원 2016.4. 15. 선고 2015다201510 판결)1)2) 

1) 판례공보 2016상, 649면. 2) 참조조문은 환경분쟁 조정법 제40조 제3항, 제42조 제2항, 제64조, 민사소송법 제194조, 제195조, 제196조, 제225조 제2항, 제231조, 민사집행법 제44조

가. 사실관계  

(1) 피고는 2011. 11. 7. 원고의 가스보관창고 신축공사로 인접 토지에서 소 축사를 운영하는 피고의 송아지가 폐사하는 등 피해를 입었다고 주장하며 중앙환경분쟁조정위원회에 재정신청을 하였다. 
(2) 중앙환경분쟁조정위원회의 재정위원회는 2012. 6. 14. 원고가 피고에게 소음으로 인한 피해액 2,006,000원과 지연손해금을 배상하라는 취지의 이 사건 재정을 결정하였다. 
(3) 원고에게 이 사건 재정 문서 정본의 우편송달이 시도되었으나 송달불능되자 중앙환경분쟁조정위원회 위원장은 2012. 7. 18. 환경분쟁조정법 제64조, 민사소송법 제194조를 근거로 이를 공시송달하였다. 
(4) 피고는 이 사건 재정 문서를 기초로 유체동산 압류를 신청하여 2012. 11. 23. 원고 소유유체동산에 대하여 강제집행이 이루어졌고, 이에 원고가 이 사건 재정 문서에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.  

울산지방법원 2013. 9. 6. 선고 2012가단39829 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 천영준) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 삼덕 당변호사 강승호) 【변론종결】 2013. 7. 19. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 이 법원이 2012카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2012. 12. 6. 한 강제집행정지결정을 취소한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고의 원고에 대한 2012. 6. 14.자 중앙환경분쟁조정위원회 중앙환조 11-3-206호 재정에 기초한 강제집행을 불허한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 울산 울주군 삼동면 (주소 1 생략)(이하 ‘(주소 1 생략)’만 약칭한다) 802-1에서 ‘○○가스’라는 상호로 가스보관 및 도매업을 영위하는 사람이다.  나. 원고는 2010. 6. 6.부터 2011. 8. 24.까지 (주소 1 생략) 토지에서 가스보관창고 신축공사를 하고 있었는데, 위 토지의 인접 토지인 (주소 2 생략)에서 소 축사를 운영하는 피고가 2011. 11. 7. 원고의 위 신축공사에 따른 소음으로 인하여 송아지가 폐사하는 등 피해를 입었다고 주장하며 중앙환경분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 약칭한다)에 재정신청을 하였고, 조정위원회는 원고와 피고 사이에 합의를 시도하였으나 결국 합의에 이르지 못하여 2013. 6. 14. 원고가 피고에게 소음으로 인한 피해액으로 2,006,000원 및 이에 대한 지연손해금을 배상하라는 취지의 재정 결정(이하 ‘이 사건 재정’이라 한다)을 하였다.  다. 조정위원회는 2012. 6. 18.부터 원고에 대한 송달장소인 양산시 하북면 (주소 3 생략)으로 이 사건 재정문 정본을 3회 우편송달 하여 우체국 집배원이 10회에 걸쳐 위 송달장소에 찾아갔으나 모두 폐문부재로 송달불능 처리가 되었고, 이에 조정위원회는 환경분쟁조정법 제64조, 민사소송법 제194조에 의하여 2012. 7. 18. 위 송달장소로 위 재정문 정본을 공시송달 하였으며, 이에 따라 이 사건 재정은 공시송달의 효력이 발생한 2012. 8. 1.로부터 60일이 경과한 2012. 9. 30.경 확정되었다.  라. 이 사건 재정 전 조정위원회의 원고에 대한 우편물의 송달 및 현장방문은 원고의 사업장인 ○○가스가 소재한 (주소 1 생략)이 아닌 위 송달장소인 양산시 하북면 (주소 3 생략)으로 이루어졌고, 이는 원고가 조정위원회에 요청하여 이루어진 것이다.  마. 피고는 이 사건 재정 정본을 기초로 원고에 대하여 울산지방법원 2012본3951호로 유체동산압류를 신청하여 2012. 11. 23. (주소 1 생략)에 있는 원고 소유의 유체동산에 대하여 강제집행이 이루어졌고, 이에 원고는 2012. 11. 29. 피고의 위 유체동산 강제집행의 불허를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  [인정근거] 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 이 법원의 조정위원회에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 재정은 송아지가 폐사한 시기의 폭염의 존재와 원고가 공사를 하지 않은 시기 등 여러 제반 상황을 고려하지 않은 채 사실과 다르게 공사장 소음과 송아지 폐사 사이의 인과관계를 인정한 잘못이 있어 부당하므로, 이를 집행권원으로 하는 피고의 강제집행은 불허되어야 한다고 주장한다.  나. 살피건대, 환경분쟁조정법 제42조 제2항에 의하면 조정위원회가 재정을 한 경우 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니할 경우 그 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있고, 위 인정사실에 의하면 원고에 대하여 적법한 공시송달이 이루어졌고, 이 사건 재정은 공시송달이 된 때로부터 60일이 경과하였음을 알 수 있으므로, 결국 이 사건 재정은 확정되어 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 따라서 이 사건 재정은 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 확정판결과 동일한 효력을 갖게 되고, 이에 대하여 청구이의의 소를 제기하는 경우 그 이의사유는 이 사건 재정의 확정 이후에 발생한 사유여야 할 것인데, 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 이의사유는 이 사건 재정 확정 전의 사유임이 원고의 주장 자체에서 분명하므로, 결국 원고의 주장사유는 이 사건 청구이의의 소에서 허용되지 않는다고 할 것이다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   유정우

울산지방법원 2014. 12. 3. 선고 2013나5251 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 천영준) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김가람) 【변론종결】 2014. 10. 15. 【제1심판결】 울산지방법원 2013. 9. 6. 선고 2012가단39829 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한 2012. 6. 14.자 중앙환경분쟁조정위원회 중앙환조 11-3-206호 재정에 기초한 강제집행을 불허한다.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다[원고는, 이 사건 재정결정이 사실관계를 오인하였거나 송달 등 성립절차에 하자가 있으므로, 그에 기초한 강제집행이 불허되어야 한다는 취지로 주장한다. 청구이의의 소는 집행권원이 유효하게 존재한다는 것을 전제로 하는데, 원고가 주장하는 사유는 이와 달리 이 사건 재정결정의 효력을 부인하고 그 취소를 구한다는 것으로서 실체상의 사유를 내세워 집행력의 배제를 목적으로 하는 청구이의의 소에 있어 적법한 이의사유가 되지 못한다].  2. 결론 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 판사   문춘언(재판장) 민희진 이상욱

대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다201510 판결 [청구이의][공2016상,649] 【판시사항】 [1] 환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우, 재정문서의 송달을 공시송달의 방법으로 할 수 있는지 여부(소극) [2] 환경분쟁 조정법에 따라 재정위원회가 재정을 하였으나 재정문서의 정본이 당사자에게 송달되지 않은 경우, 이에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 환경분쟁 조정법 제40조 제3항, 제42조 제2항, 제64조 및 민사소송법 제231조, 제225조 제2항의 내용과 재정문서의 정본을 송달받고도 당사자가 60일 이내에 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우 재정문서가 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 한 분쟁에서 당사자의 재판청구권을 보장할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우 재정문서의 송달은 공시송달의 방법으로는 할 수 없다.  [2] 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 것이므로 유효한 집행권원을 대상으로 한다. 그런데 환경분쟁 조정법에 의하면 재정위원회가 재정을 한 경우 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 것을 전제로 그날부터 60일 이내에 당사자가 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우에 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로, 재정문서의 정본이 당사자에게 송달조차 되지 않은 경우에는 유효한 집행권원이 될 수 없고, 따라서 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 환경분쟁 조정법 제40조 제3항, 제42조 제2항, 제64조, 민사소송법 제194조, 제195조, 제196조, 제225조 제2항, 제231조 [2] 환경분쟁 조정법 제40조 제3항, 제42조 제2항, 제64조, 민사집행법 제44조  【참조판례】 [2] 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다70012 판결(공2012하, 2038) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김가람 외 1인) 【원심판결】 울산지법 2014. 12. 3. 선고 2013나5251 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 이 사건 재정문서 정본의 공시송달이 적법하게 이루어졌고 그때부터 60일이 경과하여 이 사건 재정이 확정됨으로써 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로, 이에 대하여 청구이의의 소를 제기하는 경우 그 이의사유는 이 사건 재정의 확정 이후에 발생한 사유여야 하는데, 원고 주장의 이의사유는 그 재정 확정 전의 사유이므로 청구이의의 소에서 허용되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 환경분쟁 조정법 제40조 제3항은 재정위원회가 재정을 하였을 때에는 지체 없이 재정문서의 정본을 당사자나 대리인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있고, 제42조 제2항은 재정위원회가 재정을 한 경우에 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 당사자 양쪽 또는 어느 한쪽으로부터 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하는 등의 경우에는 그 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으며, 제64조는 문서의 송달에 관하여는 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.  그런데 민사소송법은 송달과 관련하여 제194조부터 제196조까지 공시송달의 요건, 방법 및 효력 발생에 관하여 규정하고 있으나, 제231조에 따라 재판상 화해의 효력을 가지는 화해권고결정에 대하여는 제225조 제2항 본문에서 법원사무관 등은 화해권고결정의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다고 규정하면서, 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 됨을 감안하여 당사자의 이의신청권을 보장하기 위하여 같은 항 단서에서 그 송달은 제194조에서 규정한 공시송달의 방법으로는 할 수 없다고 규정하고 있다.  위 각 규정의 내용과 재정문서의 정본을 송달받고도 당사자가 60일 이내에 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우 그 재정문서가 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 한 분쟁에서 당사자의 재판청구권을 보장할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우 그 재정문서의 송달은 공시송달의 방법으로는 할 수 없다고 봄이 타당하다.  나. 한편 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 것이므로 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 환경분쟁 조정법에 의하면 재정위원회가 재정을 한 경우 그 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 것을 전제로 그날부터 60일 이내에 당사자가 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우에 그 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로, 그 재정문서의 정본이 당사자에게 송달조차 되지 않은 경우에는 이는 유효한 집행권원이 될 수 없고, 따라서 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다70012 판결 등 참조).  다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고는 2011. 11. 7. 원고의 가스보관창고 신축공사로 인접 토지에서 소 축사를 운영하는 피고의 송아지가 폐사하는 등 피해를 입었다고 주장하며 중앙환경분쟁조정위원회에 재정신청을 한 사실, ② 중앙환경분쟁조정위원회의 재정위원회는 2012. 6. 14. 원고가 피고에게 소음으로 인한 피해액 2,006,000원과 지연손해금을 배상하라는 취지의 이 사건 재정을 한 사실, ③ 원고에게 이 사건 재정문서 정본의 우편송달이 시도되었으나 송달불능되자 중앙환경분쟁조정위원회 위원장은 2012. 7. 18. 환경분쟁 조정법 제64조, 민사소송법 제194조를 근거로 이를 공시송달한 사실, ④ 피고는 이 사건 재정문서를 기초로 유체동산 압류를 신청하여 2012. 11. 23. 원고 소유 유체동산에 대하여 강제집행이 이루어졌고, 이에 원고가 이 사건 재정문서에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재정문서의 정본은 공시송달의 방법으로는 송달할 수 없음에도 원고에 대하여 공시송달이 이루어졌으므로 이 사건 재정문서 정본은 원고에게 적법하게 송달되었다고 볼 수 없고, 따라서 그 재정문서는 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용되지 않는다. 이러한 경우 원고로서는 이 사건 재정문서에 의한 강제집행이 완료되기 전이라면 민사집행법에서 정한 집행문부여 등에 관한 이의신청 등으로 다툴 수 있을 것이다.  라. 그럼에도 원심은 이 사건 재정문서의 정본이 원고에게 적법하게 송달되었고 그날부터 60일이 경과하여 그 재정문서에 재판상 화해와 동일한 효력이 있음을 전제로 본안에 나아가 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 환경분쟁 조정법에 의한 재정문서의 송달과 청구이의의 소의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복(주심) 김용덕 이기택

나. 판결요지 및 이유  

(1) 환경분쟁 조정법 제40조 제3항은 재정위원회가 재정을 하였을 때에는 지체 없이 재정 문서의 정본을 당사자나 대리인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있고, 제42조 제2항은 재정위원회가 재정을 한 경우에 재정 문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 당사자 양쪽또는 어느 한쪽으로부터 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하는 등의 경우에는 그 재정 문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으며, 제64조는 문서의 송달에 관하여는 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다. 

환경분쟁 조정법  일부개정 2021. 4. 1. [법률 제17985호, 시행 2021. 4. 1.] 환경부 제40조(재정)   ① 재정은 문서로써 하여야 하며, 재정문서에는 다음 각 호의 사항을 적고 재정위원이 기명날인하여야 한다. 1. 사건번호와 사건명  2. 당사자, 선정대표자, 대표당사자 및 대리인의 주소 및 성명(법인의 경우에는 명칭을 말한다)  3. 주문(주문)  4. 신청의 취지  5. 이유  6. 재정한 날짜  ② 제1항제5호에 따른 이유를 적을 때에는 주문의 내용이 정당함을 인정할 수 있는 한도에서 당사자의 주장 등에 대한 판단을 표시하여야 한다.  ③ 재정위원회는 재정을 하였을 때에는 지체 없이 재정문서의 정본을 당사자나 대리인에게 송달하여야 한다. <개정 2018.10.16> [전문개정 2012.2.1]  제42조(재정의 효력 등)   ① 지방조정위원회의 재정위원회가 한 책임재정에 불복하는 당사자는 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 중앙조정위원회에 책임재정을 신청할 수 있다. <개정 2018.10.16>  ② 재정위원회가 제35조의3제1호에 따른 원인재정(이하 "원인재정"이라 한다)을 하여 재정문서의 정본을 송달받은 당사자는 이 법에 따른 알선, 조정, 책임재정 및 중재를 신청할 수 있다. <신설 2018.10.16>  ③ 재정위원회가 책임재정을 한 경우에 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 당사자 양쪽 또는 어느 한쪽으로부터 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하거나 그 소송이 철회된 경우 또는 제1항에 따른 신청이 되지 아니한 경우에는 그 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것은 그러하지 아니하다. <개정 2018.10.16>  [전문개정 2012.2.1]

(2) 그런데 민사소송법은 송달과 관련하여 제194조부터 제196조까지 공시송달의 요건, 방법 및 효력 발생에 관하여 규정하고 있는데, 위 각규정의 내용과 재정 문서의 정본을 송달받고도 당사자가 60일 이내에 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우 그 재정 문서가 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 한 분쟁에서 당사자의 재판청구권을 보장할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우 그 재정 문서의 송달은 공시송달의 방법으로는 할 수 없다고 봄이 타당하다. 
(3) 한편 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 것이므로 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 환경분쟁 조정법에 의하면 재정위원회가 재정을 한 경우 그 재정 문서의 정본이 당사자에게 송달된 것을 전제로 그날부터 60일 이내에 당사자가 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우에 그 재정 문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로, 그 재정문서의 정본이 당사자에게 송달조차 되지 않은 경우에는 이는 유효한 집행권원이 될 수 없고, 따라서 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다(대법원 2012. 11.15. 선고 2012다70012 판결 등 참조).

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다70012 판결 [청구이의][공2012하,2038] 【판시사항】 [1] 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우, 이의신청 기간의 진행이 정지되는지 여부 (적극)  [2] 미확정 상태에 있는 지급명령에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 갑이 을 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 을 회사에 송달되었는데 같은 날 을 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례   【판결요지】 [1] 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서( 민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다( 민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 이의신청 기간의 진행이 정지된다.  [2] 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로( 민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데( 민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.  [3] 갑이 을 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 을 회사에 송달되었는데 같은 날 을 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 을 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않음에도, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제247조 제2항, 제462조, 제464조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 [2] 민사소송법 제474조, 민사집행법 제44조 [3] 민사소송법 제247조 제2항, 제462조, 제464조, 제474조, 민사집행법 제44조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조  【전 문】 【원고, 상고인】 회생회사 주식회사 톰보이의 공동관리인 임영호, 조병하 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강원석 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 11. 선고 2011나53392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서( 민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다( 민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다 .  한편 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로( 민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데( 민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다 .  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 주식회사 톰보이를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 서울중앙지방법원 2010. 8. 30.자 2010차60764호 지급명령이 2010. 9. 3. 위 회사에 송달된 사실, 그런데 같은 날 위 회사에 대하여 회생절차개시결정( 서울중앙지방법원 2010회합93호)이 내려진 사실, 당사자는 현재까지도 위 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사실을 알 수 있다.  사실관계가 이러하다면, 위 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 그 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않는다.  그럼에도 원심은 위 지급명령이 확정됐음을 전제로 본안에 나아가 판단하고 말았으니, 거기에는 소송절차 중단 또는 청구이의의 소 대상인 집행권원에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 부적법한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

 

다. 검토  

(1) 환경분쟁 조정법 제42조 제2항은 재정 문서가 재판상 화해와 동일한 효력이 있고 민사소송법 제225조 제2항은 화해권고결정을 기재한 결정서의 송달은 발송송달에 의한 우편송달 또는 공시송달의 방법으로 송달할 수는 없다고 규정하고 있다. 재정 문서는 재판상 화해와 같은 효력이 있으므로 당사자에게 송달하여 그 이의
여부를 결정하게 함으로써 당사자의 이의신청권을 보장할 필요가 있는 점 때문에 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달할 수 없도록 한것이다. 따라서 재정 문서의 송달은 공시송달의 방법으로는 할 수 없다 할 것이다. 
(2) 재판절차란 당사자가 송달받은 송달서류의 내용을 잘 아는 것을 전제로 하는데 공시송달은 대부분 당사자가 그 내용을 모르는 상태에서 재판절차가 진행되게 되어서 송달받을 사람의 이익이 중대하게 침해되므로 법은 일정한 경우 추후보완(민사소송법 제173조)에 의해 구제해주고 있으나 이에 의해서 구제해 줄 수 없는
경우가 있어 이런 경우에는 공시송달을 적법한 송달 방법에서 제외할 필요가 있는 것이다.3) 이에 해당하는 경우로 지급명령(민사사송법 제466조 제2항), 자백간주(민사소송법 제150조 제3항), 외국재판의 승인(민사소송법 제217조 제1항 2호), 화해권고결정(민사소송법 제225조 제2항) 등이 있다. 

3) 강현중, “재판상 간주 화해와 공시송달”, 법률신문, 2016. 7. 18(인터넷 오픈)

(3) 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 집행권원의 내용인 사법상의 청구권이 현재의 실체상태와 일치하지 않는 것을 주장하여 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소이다. 청구에 관한 이의의 소는 확정된 종국판결 기타의 유효한 집행권원에 표시된 청구권에 대한 실체상의 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 목적으로 하므로 그 집행권원이 유효함을 전제로 한 것이다. 따라서 집행권원에 표시된 청구권 그것과 집행권원자체와는 구별하여야 할 것이므로 집행권원 자체에 관한 형식상의 이의, 즉 집행권원의 성립절차의 하자, 집행권원의 부존재·무효 등의 사유는 청구이의 소로써 다툴 수 없다.4) 

4) 주석민사집행법(Ⅱ) , 편집대표 김능환, 한국사법행정학회, 2012., 229면

(4) 대상판결 사안에서 집행권원은 환경분쟁조정법상 재정 문서이고 이 재정 문서는 적법한 송달이 되어야만 집행문이 부여될 수 있고 강제집행이 진행될 수 있을 것이다. 그런데 위 재정문서의 송달은 앞에서 본 바와 같이 공시송달의 방법으로는 할 수 없음에도 대상판결 사안에서는 공시송달된 것이어서 재정 문서가 원고에게
적법하게 송달되었다고 볼 수 없고 따라서 그 재정 문서는 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용되지 않는다 할 것이다. 
(5) 그러면 원고는 피고가 위 재정 문서를 토대를 강제집행을 진행하고 있다면 어떻게 강제집행을 저지할 수 있을 것인가? 대상판결이 판시한 바와 같이 민사집행법에서 정한 집행문부여 등에 관한 이의신청 등으로 다투어야 할 것이다. 그러나 현실적으로 강제집행을 당하고 있는 다급한 처지의 원고로서는 과연 재정 문서의
송달이 적법한지, 부적법한지 여부를 정확히 판단하여 그에 따라 적법하면 청구이의의 소를, 부적법하면 집행문 부여 등에 관한 이의신청을 구분하여 제기할 수 있을 것인가? 집행절차 상에서 집행을 당하는 당사자가 이를 저지하기 위한 법적, 제도적 장치가 보다 간명하게 마련되어야 하는 것은 아닌지? 당사자를 고려한 제도
의 편의성, 경제성 측면에서 장차 검토가 필요하다 할 것이다.5) 

5) 학설상으로는 대상판결의 사안에서도 외관상 집행권원이 있는 것으로 보이나 실질적으로는 적법한 송달이 아님에도 집행을 하는 것이어서 집행자체를 권리남용으로 보아 청구이이의 소를 제기하는 것도 가능하다는 견해도 있다(최두진, “부당 판결에 대한 구제방법” 민사법학 38호, 2007., 663면)

 

Ⅲ. 부동산에 대한 강제집행 분야  

   경매 절차상의 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인을 구한 경우 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)(대법원2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결)  6)7) 

6) 판례공보 2016상, 566면. 7) 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항  민사소송법   일부개정 2021. 8. 17. [법률 제18396호, 시행 2021. 11. 18.] 법무부       제250조(증서의 진정여부를 확인하는 소)   확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다.   민사집행법    일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.   ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.   제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.  민법    일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부   제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.   ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

가. 사실관계  

(1) 원고는 소외1 소유의 별지1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 별지3 목록 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤다 (다만 제1 부동산 중 일부에는 별지3 목록 기재 근저당권설정등기 중 일부가 마쳐져 있지 않거나, 위 근저당권설정등기와는 다른 근저당권설정등기도 마쳐져 있다). 
(2) 피고는 2012. 3. 2. 제1심 공동원고 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)가 신청한 제1 부동산에 관한 강제경매절차(대전지방법원 홍성지원 2011타경9375)에서 ‘소외1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 2010. 7. 24. 공사를 완성하였으나 공사대금 중 3,636,348,300원을 지급받지 못하였고, 제1 부동산 중 별지2 목록 기재 각 부동산 (이하 ‘제2 부동산’이라 한다)을 점유하고 있으므로, 제2 부동산에 관하여 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이있다’고 주장하며 유치권신고를 하였다. 
(3) 대전지방법원 홍성지원은 원고의 신청으로 2012. 3. 7. 제1 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 하였고(2012타경1910), 2012. 3. 8. 그기입등기가 마쳐졌다. 
(4) 농협은 제1심판결 선고 후 소외 1로부터 채무변제를 받고 이 사건 소를 취하하였고, 2013. 7. 24. 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 강제경매사건에 관한 경매신청을 취하하였다. 
(5) 원고는 피고가 소외1에 대하여 제2 부동산에 관한 공사대금 채권을 가지고 있지 않고 제2 부동산을 점유한 사실도 없음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 피고의 유치권이 없다는 확인을 구한다. 이에 피고는 소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 이 사건 공사를 완성하여 공사대
금 채권을 가지고 있고 2011. 7. 31.부터 제2 부동산을 점유해왔으므로, 유치권을 가지고 있다고 주장한다.  

서울고등법원 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 서울 축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 장경식) 【변론종결】  2013. 10. 23. 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2012. 12. 6. 선고 2012가합3897 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 소외 1 소유의 별지 1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 별지 3 목록 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤다(다만 제1 부동산 중 일부에는 별지 3 목록 기재 근저당권설정등기 중 일부가 마쳐져 있지 않거나, 위 근저당권설정등기와는 다른 근저당권설정등기도 마쳐져 있다).  나. 피고는 2012. 3. 2. 제1심 공동원고 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)가 신청한 제1 부동산에 관한 강제경매절차(대전지방법원 홍성지원 2011타경9375)에서 ‘소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 2010. 7. 24. 공사를 완성하였으나 공사대금 중 3,636,348,300원을 지급받지 못하였고, 제1 부동산 중 별지 2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)을 점유하고 있으므로, 제2 부동산에 관하여 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다‘고 주장하며 유치권신고를 하였다.  다. 대전지방법원 홍성지원은 원고의 신청으로 2012. 3. 7. 제1 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 하였고(2012타경1910), 2012. 3. 8. 그 기입등기가 마쳐졌다.  라. 농협은 제1심 판결 선고 후 소외 1로부터 채무변제를 받고 이 사건 소를 취하하였고, 2013. 7. 24. 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 강제경매사건에 관한 경매신청을 취하하였다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증(을 제18호증과 같다), 을 제16호증의 1, 을 제17호증, 을 제33호증의 1, 2, 을 제34호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 원고는 피고가 소외 1에 대하여 제2 부동산에 관한 공사대금 채권을 가지고 있지 않고 제2 부동산을 점유한 사실도 없음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 피고의 유치권이 없다는 확인을 구한다.  피고는 소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 이 사건 공사를 완성하여 공사대금 채권을 가지고 있고 2011. 7. 31.부터 제2 부동산을 점유해왔으므로, 유치권을 가지고 있다고 주장한다.  나. 판단 1) 피고가 유치권 성립을 위한 피담보채권을 가지는지 여부 갑 제2, 4, 17, 18호증, 을 제1 내지 3(별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제4 내지 14, 26, 37 내지 51호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2008. 3.경부터 2010. 5.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1로부터 제1 부동산 내 ‘○○목장’의 신축을 위하여 부지조성, 건축물 축조 등 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받은 사실, 피고와 소외 1은 그 도급계약의 근거로 ① 2008. 3. 31.자 계약금액 480,590,000원(을 제38, 42호증의 각 기재에 의하면, 계약금액을 378,000,000원으로 한 계약서를 하나 더 작성하였다)으로 하는 토목공사도급계약서, 2008. 6. 11.자 계약금액 450,340,000원으로 하는 토목공사 설계변경계약서, 2010. 2. 2.자 계약금액 1,280,000,000원으로 하는 건축공사계약서, 2010. 5. 10.자 계약금액 580,140,000원으로 하는 건축추가공사계약서, 2010. 4. 8.자 계약금액 346,500,000원으로 하는 건축제조장신축공사계약서, ② 2009. 11. 1.자 계약금액 673,200,000원으로 하는 토목 굴·절토 공사계약서, ③ 2009. 6. 5.자 계약금액 148,170,000원으로 하는 초지공사계약서, ④ 2009. 10. 10.자 계약금액 30,679,000원으로 하는 퇴비장 공사계약서를 각 작성한 사실, 피고는 주식회사 에스엘건설산업에게 2009. 12.경부터 2010. 2.경 사이에 이 사건 공사 중 우사 및 제조장 신축공사를 공사대금 16억 원에 하도급한 사실, 피고는 소외 1과의 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완공하여 소외 1이 △△군수로부터 2010. 7. 8. 목장 건물에 대한 사용승인을 받았고, 2009. 8. 31. 초지공사에 관하여 초지조성 파종 완료확인서를 발급받은 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 공사대금 일부를 지급하지 못하여 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 합계 4,086,348,300원 중 3,636,348,300원(피고가 유치권 신고한 금액이다)을 미지급하였다는 확약서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 완성에 따라 제2 부동산에 관한 공사대금채권을 가지고 있다고 할 것이다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 공사계약 당시 피고는 공사 수주 능력이 없었고 원고의 채권행사를 방해하기 위하여 허위의 계약서를 작성한 것이므로, 이 사건 공사계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장한다. 살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 공사계약이 통정허위표시로서 무효라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 일부 인정되더라도 모두 변제되어 전부 소멸되었다고 주장하나, 갑 제20호증의 각 기재만으로는 피고의 잔존 공사대금채권이 변제로서 모두 소멸되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  2) 피고의 제2부동산 점유 여부 및 그 개시 시기 다음으로 피고가 제2 부동산을 점유하였는지, 그리고 피고가 원고에 대하여 유치권을 주장하기 위해서는 피고의 점유가 앞에서 본 임의경매개시결정 기입등기일인 2012. 3. 8.보다 선행해야 하므로, 점유의 개시 시기가 언제인지 살펴본다.  갑 제3호증, 갑 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 부동산강제경매사건에서 2011. 10. 17.부터 2011. 11. 14.까지 실시된 현황조사에 기초한 감정평가서에는 유치권 행사 사실이 기재되어 있지 않고, 원고가 2011. 12. 27. 제1 부동산 현황조사 결과에서 유치권 행사 사실을 발견하지 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 한편, 앞서 보거나 갑 제4호증, 을 제1, 15, 28, 30, 31호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 2010. 7.경 이 사건 공사를 완성하였으나 소외 1로부터 이 사건 공사대금을 지급받지 못하자, 소외 1은 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 제2 부동산을 유치할 권리를 확약한 점, ② 피고는 2011. 8.경 내지 2011. 9.경 이 사건 공사 현장에서 사용할 유치권 행사를 알리는 현수막 5개를 구입하여 대금을 지급한 점, ③ 피고가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 같은 날을 점유개시시점으로 하여 유치권 행사를 알리는 현수막을 게시한 점, ④ 원고 측 관계자와 피고의 동생이자 피고 명의의 사업체인 동영산업개발의 실제 운영을 담당하는 소외 3 간의 대화에서 위 소외 3이 피고가 2011. 7.경부터 유치권 행사를 위한 준비를 해오다가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 관한 유치권을 본격적으로 행사했다고 말한 점 등에 비추면, 피고는 늦어도 위 압류의 효력 발생 전인 2012. 1. 27.부터는 제2 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다 (이에 대하여 원고는 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하고 있었다고 주장하나, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 의하면 소외 1이 ○○목장에서 자기 소유의 한우를 사육하다가 2012. 2. 7. 타에 양도한 사실을 인정할 수는 있으나, 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 부동산을 점유하고 있는 피고의 양해 하에 소외 1이 목장에 있는 한우를 관리하는 것이 얼마든지 가능하고, 소외 1의 한우 관리 사실만으로 피고가 제2 부동산에 관한 사실상의 지배를 바로 상실한다고도 볼 수 없으므로, 위 인정사실만으로는 앞에서 본 피고의 점유 시점을 부정할 수 없고, 설령 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하였다 하더라도 위 압류의 효력 발생 전임은 마찬가지이다).  다. 피담보채권의 범위에 관한 판단의 필요성 여부 원고는 피고가 이 사건 공사대금채권을 가진다고 하더라도 피고의 유치권은 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다고 주장한다(원고의 이러한 주장이 이 사건 공사대금채권이 233,503,375원임을 인정하는 취지는 아니다).  그러나 이 사건의 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것은 아닌 점, 임의경매절차에서 유치권의 존재로 인하여 저가매각이 되고 저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있어 저당권자가 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익이 있더라도 이러한 위험은 다분히 추상적·유동적이어서 이러한 위험만으로 곧바로 피담보채무를 확정할 법률상 이익이 발생하지는 않는 점, 즉 임의경매절차에서 유치권자는 통상 배당절차를 통하여 피담보채권의 만족을 얻지 않고 매수인에게 유치권의 부담을 인수시키는데 이러한 경우라도 피담보채무는 매수인에게 인수되지 않고, 설령 유치권자가 배당요구를 하더라도 유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 배당절차에서 피담보채권액 전부를 배당받을 수도 없는 점, 채권채무관계의 당사자 사이가 아닌 제3자가 채무부존재확인을 구할 법률상 이익은 제한적으로 인정되어야 할 것인바, 임의경매를 신청한 저당권자와 유치권자 사이의 유치권부존재확인의 소에서 피담보채무의 범위를 확정하는 것보다는 유치권의 부담을 인수한 매수인이 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소나 채무부존재확인의 소를 통하여, 유치권자가 배당을 받았을 경우에는 저당권자가 배당이의절차 등을 통하여 피담보채무의 범위를 확정하는 것이 더욱 유효·적절한 방법인 점, 설령 이 사건 소송에서 피담보채무의 범위가 확정되더라도 저당권자나 매수인의 위와 같은 소송에 이 사건 소송의 기판력이 미친다고 할 수는 없는 점, 실제로 직접적인 채권채무관계가 없는 자들 사이의 소송에서 채무의 범위를 확정하는 것은 채권채무자 사이의 통모가능성 등 때문에 객관적이고도 정확한 심리가 어려우므로 가급적 자제되어야 하는 점[특히 이 사건에서는 채권채무의 당사자인 피고와 소외 1은 사돈지간으로서 원고에 대항하여 이해관계를 같이하는 측면이 있으므로(실제로 소외 1은 제1심에서 피고가 주장하는 유치권 및 피담보채무의 존재와 범위를 모두 인정하는 취지의 증언을 하였다) 이러한 사정이 더욱 뚜렷하다] 등을 고려하면, 이 사건에서 유치권의 피담보채무의 구체적 범위에 관하여 판단할 필요는 없다고 할 것이다. 라. 소결론  따라서 피고는 제2 부동산을 유치할 권리가 있다. 3. 결 론 그렇다면, 피고의 유치권 존재 여부에 관한 다툼이 있어 그 확인의 이익이 있는 이 사건에서 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   김용빈(재판장) 이수영 유지원

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)  [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고) 【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.  피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)

나. 판결요지 및 이유  

(1) 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다. 
(2) 이에 대해 대법원은, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만, 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유
치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848판결 등 참조). 

대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례    【참조조문】 민법 제320조, 민사소송법 제250조 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심이 확정한 기초사실 가. 원고는 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 소외 1의 남편인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 소외 1에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.  나. 피고는 2000. 1. 21. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.  다. 소외 1은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.  라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.  마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.  2. 본안전 항변에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 본안에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

 

   따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
   그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

다. 검토  

(1) 유치권부존재확인의 법률상 이익  

   담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 것은 종전에도 대법원에서 판결한 바 있다.8) 

8) 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결.

(2) 유치권일부 부존재 확인의 소가 허용될 수 있는지   

   대법원은 더 나아가 “...심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다”고 판시하여 유치권에 대한 일부 부존재 확인의 소가 허용될 수
있는 것으로 판단하였다. 그러나 위 대법원의 판단은 다음과 같은 점에서 검토를 요한다. 
   첫째, 이 사건 소의 소송물은 유치권이고 유치권은 불가분성에 의해 그 피담보채권의 범위에 의해 그 효력이 미치는 목적물의 범위가 달라지지 않는다 할 것인바 피담보채권의 전부가 인정되느냐 아니면 일부가 인정되느냐에 따라 유치권존재와 유치권일부존재 사이에 어떤 법적 차이가 있는 것인지? 
   둘째, 대법원의 판단대로 유치권에 대한 일부패소판결은 선고하다면 판결 주문 상에 “피고와 소외인 사이의 공사계약에 기한 공사대금 금 ..원을 초과한 부분의 유치권은 존재하지 않는다” 고 기재하여야 할 것인바, 이 사건 소의 심판대상은 유치권임에도 유치권 뿐만 아니라 피담보채권의 범위에 대하여까지 심판하였다면 이는처분권주의의 위배는 아닌지?  
   셋째, 유치권의 피담보채권은 피고가 주장·증명하여야 하기 때문에 피고가 주장·증명한 피담보채권의 범위에 대하여는 판결 이유에서 설시하고 판단하면 되지 굳이 판결 주문에서 이를 적시하여 유치권일부 부존재로 일부 패소판결을 하여야 하는지는 의문이다. 유치권일부부존재확인판결이 선고된다하더라도 어차피 유치권
의 불가분성에 의해서 유치권은 존재하기 때문이다. 또한 법리적으로 논쟁이 있을 수 있는 유치권일부부존재확인판결보다는 통상의 유치권피담보채무일부부존재확인판결을 하는 것이 간명한 것은 아닌지?(물론 유치권의 피담보채무일부부존재확인의 청구도 제3자가 제기한 경우 확인의 이익이 있는지에 대하여도 검토되어야 할것이다)  
   결국 위 대법원의 판단에 의하면 경매절차상의 이해관계인들은 유치권의 피담보채권의 범위를 명확히 알 수 있어 경매절차의 안정성, 투명성 등은 보장될 수 있으나 법리적으로 위와 같은 문제점에 대하여는 검토를 요한다고 할 것이다.  

대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 취지의 소극적 확인소송에서 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 일부만 존재하는 경우, 법원이 취할 조치(=일부 패소의 판결) / 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자가 유치권을 신고한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우, 법원이 유치권 부분에 대하여 일부 패소 판결을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 소극적 확인소송에서 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하는 경우, 권리관계의 요건사실에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)   【참조조문】 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 2. 8. 선고 2016나60492 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고 풍성주택 주식회사(이하 ‘피고 풍성주택’이라 한다)가 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)와 공사대금을 119,795,235,000원으로 하는 이 사건 도급계약을, 피고 이지시스템창호 주식회사(이하 ‘피고 이지시스템창호’라 한다)가 피고 풍성주택과 공사대금을 17,600,000,000원으로 하는 이 사건 하도급계약을 각 체결하였고, 피고들이 이 사건 도급계약 및 하도급계약에 따른 각 공사를 완공하였으므로, 피고들의 위 각 공사대금채권은 피고들의 이 사건 점포에 관한 각 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 전제한 다음, 피고들의 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 공사대금채권(피고 풍성주택 20,404,022,284원, 피고 이지시스템창호 954,060,254원)을 피담보채권으로 하는 각 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자의 부존재 확인청구가 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 것이라면, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 등 참조). 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자는 그 경매절차에서 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있으므로, 심리 결과 상대방이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 하는데(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 참조), 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 소극적 확인소송에 있어서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 등 참조).   나. 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액이 모두 존재한다는 점에 대한 피고들의 증명이 충분하다고 볼 수 없고, 오히려 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수는 피고들의 각 유치권 신고액에 미치지 못한다고 봄이 타당하다.  (1) 피고 풍성주택은 2013. 11. 1. 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 20,404,022,284원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 당시 위 채권액에는 제이엔씨파크에 대한 대여원리금 합계 12,502,674,881원(= 대여금 10,125,757,370원 + 2,376,917,511원)이 포함되어 있다. 그런데 피고 풍성주택의 제이엔씨파크에 대한 위 대여금채권은 그 권리의 성격상 유치권의 목적물인 이 사건 점포와 견련관계에 있다고 보기 어려우므로, 그 채권액은 피고 풍성주택이 신고한 유치권의 피담보채권액에서 제외되어야 한다.  (2) 피고 이지시스템창호도 같은 날 위 경매절차에서 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 954,060,254원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 위 금액은 피고 이지시스템창호가 피고 풍성주택을 상대로 2012. 11. 9. 신청하여 확정된 지급명령(수원지방법원 오산시법원 2012차4319호)의 채권원리금 상당액으로 보인다. 그러나 피고 풍성주택의 대표이사로서 위 회사에 대한 회생절차에서 관리인으로 선임된 소외인은, 위 지급명령의 신청 이전인 2010. 8.경 피고 이지시스템창호의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권에 관한 충주세무서장의 권리신고에 대하여 채무가 없음을 이유로 이의를 제기하였는데, 당시 소외인은 피고 이지시스템창호의 대표이사이기도 하였다. 이처럼 피고들 모두의 대표이사로서 피고들 사이의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권의 존재와 범위에 관하여 누구보다도 잘 알고 있던 소외인이 피고 풍성주택에 대한 회생절차에서 피고 이지시스템창호의미지급 공사대금이 존재하지 않는다고 부인하였음에도 이후 피고들 사이에 거액의 미지급 공사대금에 관하여 위와 같은 지급명령이 이루어진 것은 쉽게 납득하기 어렵다.  (3) 피고들은 이 사건 소송에서 이 사건 점포 외에 이 사건 건물 중 일부 나머지 부동산에 관한 경매절차에서 다른 매수인들로부터 자신들의 각 유치권을 포기하는 대가로 합의금을 지급받은 사실이 있음을 사실상 자인한 것으로 보이고, 이러한 합의금은 실질적으로 그 매수인들이 채무자인 제이엔씨파크 등을 대신하여 유치권을 주장하는 피고들에게 그 각 공사대금의 변제 명목으로 지급한 것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 각 미지급 공사대금채권에서 공제되어야 한다. 그런데도 이러한 합의금이 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 유치권의 피담보채권에서 공제되었다는 등의 사정을 찾을 수 없다.  다. 한편 원고가 이 사건 소송과정에서 피고들이 주장하는 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸하지 않았더라도 실제로 존재하는 각 공사대금채권의 액수가 얼마인지 밝혀져야 하고, 피고들이 다른 매수인들로부터 지급받은 합의금도 위 각 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장한 사실은 기록상 명백하다.  라. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수가 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액에 미치지 못한다고 보이는 이 사건에서, 설령 원심의 판단처럼 그 각 피담보채권이 모두 변제로 소멸하였다는 원고의 주장을 받아들일 수 없더라도 원심으로서는 그 각 미지급 공사대금채권의 액수가 구체적으로 얼마인지 심리·판단한 후 그 각 금액이 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액과 비교하여 그에 미치지 못하는 경우에는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각할 것이 아니라, 그 각 유치권 부분에 대해 일부 패소판결을 선고했어야 한다.  마. 그런데도 원심은 이와 달리 피고들의 각 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 제대로 심리·판단하지 않은 채 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.  [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다.  3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)    ****************************   대전고등법원(청주) 2019. 5. 21. 선고 2019나1207 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 국원 담당변호사 임영기 외 2인) 【변론종결】 2019. 4. 30. 【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 제1심판결문 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 항소심에 이르러 추가로 주장하는 부분에 대하여 “피고의 주장에 대한 판단”을 아래와 같이 추가하는 외에는, 제1심판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고의 처 소외 1은 피고로부터 이 사건 공사대금 채권을 양도받아 2013. 9. 9. 당시 이 사건 건물 소유자이던 유한회사 민제 등을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하였고(청주지방법원 충주지원 2013가합1532), 그 무렵 유한회사 민제를 상대로 점유방해금지 가처분을 신청하였다(충주지원 2013카합234). 또한 소외 2는 2013. 10. 25. 소외 1에게 이 사건 공사대금 채권을 인정하는 취지의 확인서를 작성하여 줌으로써 이 사건 공사대금 채무를 승인하였다. 따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 소외 1의 재판상 청구와 소외 2의 채무승인에 의하여 중단되었다.  한편 피고는, 위 사해행위취소 소송의 항소심 법원이 청구기각 판결[대전고등법원(청주) 2015나268]을 선고한 2015. 12. 8.로부터 6월 이내 및 소외 2가 채무를 승인한 때로부터 3년 이내인 2016. 1. 21.에 당시 이 사건 건물의 소유자이던 유한회사 민제를 상대로 유치권확인의 소를 제기하였다(충주지원 2016가합28). 피고는 위 유치권확인 소송에서 피고인수참가인 주식회사 승진에 대하여 일부 승소하였고, 위 판결은 2018. 1. 15.에 확정되었다[대전고등법원(청주) 2016나333, 대법원 2017다46199].  따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 최초의 사해행위취소 소송 제기 시인 2013. 9. 9. 및 소외 2의 채무승인 시점인 2013. 10. 25.에 소급하여 중단되었고, 위 유치권확인의 소에 대한 판결이 확정된 2018. 1. 15.로부터 다시 진행되므로 아직 완성되지 않았다.  나. 판단 1) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 등 참조).  2) 위 법리에 비추어 보면, 소외 1이 자신에 대하여 직접 이 사건 공사대금 채무를 부담하는 채무자가 아니라 제3자에 불과한 유한회사 민제를 상대로 사해행위취소 소송을 제기하고 점유방해금지 가처분을 신청하였다고 하더라도, 이를 두고 소외 1이 이 사건 공사대금 채무의 직접 채무자인 소외 2에 대하여 재판상 청구 및 가처분 신청을 한 것이라고 평가할 수는 없다(채권자인 소외 1이 채무자 소외 2와 수익자 유한회사 민제 사이의 사해행위에 대하여 사해행위취소소송을 제기하더라도 소외 1이 소외 2에 대하여 가지는 피보전채권인 이 사건 공사대금 채권에 대한 시효중단의 효과가 있다고 볼 수도 없다). 따라서 위와 같은 사해행위취소 소송의 제기 및 점유방해금지 가처분 신청은 이 사건 공사대금 채무와 관련하여 민법 제168조 제1호 및 제2호에서 정한 ‘청구’ 및 ‘가처분’에 해당하지 아니한다.  또한 피고가 제기한 유치권확인의 소 역시 유치권의 목적물인 이 사건 건물의 당시 소유자로서 시효를 원용할 수 있는 지위에 있기는 하나 직접 의무를 부담하지 아니하는 유한회사 민제를 상대로 한 것에 불과하므로, 이를 가리켜 직접 채무자인 소외 2에 대한 재판상 청구에 준하는 행위로 볼 수는 없다.  3) 한편 피고는 이 사건 공사대금 채무의 채무자인 소외 2가 채무승인을 하였음을 전제로 위와 같이 주장하나 소외 2의 채무승인 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소외 2가 채무를 승인하였다고 하더라도, ① 만약 소외 1이 이 사건 공사대금 채권을 적법하게 양수받았고 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 하였다면, 피고로서는 더 이상 이 사건 공사대금 채권의 채권자가 아니어서 유한회사 민제를 상대로 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 없는 것이고, ② 만약 소외 1이 적법한 양수인이 아니고 여전히 피고가 이 사건 공사대금 채권을 가진다면, 소외 1은 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자가 아니므로 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 한 것이 적법한 시효중단사유가 될 수 없다.  4) 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 소멸시효 중단 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.  3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다.  판사   김성수(재판장) 이완희 홍지영   ***************************   청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피 고】 피고 【변론종결】 2018. 12. 20. 【주 문】 1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다(청구취지를 주문과 같이 선해한다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 충주시 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재 지하 1층 및 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층 제비101호 및 제비102호(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 소유자이고, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 1순위 근저당권자이며, 피고는 이 사건 각 부동산에 대하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하는 자이다.  나. 피고의 공사대금채권 등 1) 소외 3 소유이던 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기 위해 주식회사 여명 소외 4(대표이사가 소외 3의 남편인 소외 4이다)가 2008. 5. 4. 충주시로부터 건축허가를 받았는데, 소외 3은 2009. 11. 6. 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사 부분을 공사금액 586,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  2) 이후 이 사건 건물의 건축주 지위를 넘겨받은 주식회사 케이앤비(다만 건축주 명의변경은 2010. 7. 1. 이루어졌다)는 2010. 5. 20.경 이 사건 건물 신축공사 중 설계변경으로 인한 토목공사 부분을 공사금액 360,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  3) 한편 이 사건 건물 신축공사가 주식회사 케이앤비에 의해 제대로 진행되지 아니하자 소외 3은 2011. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 토지 소유자로서 이 사건 건물 신축공사와 관련한 일체의 권한을 토목공사를 시공한 피고에게 위임한다’는 내용의 건축공사동의서를 작성하여 주었고, 피고는 위 동의서에 기초하여 2011. 9. 1. 비전건설 주식회사(이하 ‘비전건설’이라 한다)에게 이 사건 건물 신축공사를 92억 원에 도급주는 내용의 도급계약을 체결하였으며, 비전건설은 2011. 12.경 이 사건 건물 3층 골조공사까지 진행하였으나 공사대금이 제대로 지급되지 않자 공사를 중단하였다.  4) 이 사건 건물에 대해 2012. 4. 25. 소유권보존등기를, 이 사건 토지에 대해 2012. 5. 2. 소유권이전등기를 각 마친 소외 2는 2012. 8. 3. 피고에게 ‘피고가 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 지하 터파기 공사, 파일 구축공사, 바닥골재 타설공사, 안전망 설치공사, 비산먼지 방지장치 시설공사에 총 10억 원의 공사비를 지출하였음을 인정한다. 피고가 이 사건 토지 및 건물을 점유하면서 유치권을 행사함에 있어 이의 없음을 인정한다.’는 내용의 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성한 후 공증받아 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 유치권 확인 소송 등 1) 피고는 2016. 1. 21. 유한회사 민제를 상대로 하여 이 법원 2016가합28호로 유치권 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 위 판결에 대하여 피고가 대전고등법원(청주) 2016나333호로 항소하였고, 이후 이 사건 건물에 관한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 주식회사 승진이 위 소송에 인수참가하였으며, 피고는 항소심에서 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구를 추가하였다. 위 항소심 법원은 2017. 8. 22. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 주식회사 승진이 2016. 9. 17. 피고를 이 사건 건물 중 지층부분에서 강제로 퇴거시켜 점유를 침탈하였다고 인정하면서 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 주1) 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 판결(이하 ‘선행 판결’이라 한다)을 선고하였다. 위 선행 판결에 대하여 주식회사 승진이 대법원 2017다46199호로 상고하였으나, 대법원은 2018. 1. 11. 주식회사 승진의 상고를 기각하여 선행 판결이 확정되었다.  2) 한편, 위 선행 판결에서 위 항소심 법원은 ‘피고에 의해 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정한 이상, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권‘이라 한다)을 가지고 있고, 이는 이 사건 건물과 관련하여 생긴 것이므로 위 건물에 대한 유치권의 피보전채권이 될 수 있다.‘고 판단하였다.  라. 이 사건 각 부동산에 대한 원고 동아중공업의 근저당권 설정 및 원고 원당중공업의 소유권 취득 1) 원고 동아중공업은 2016. 9. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 6,240,000,000원, 채무자를 주식회사 승진으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  2) 원고 원당중공업은 2018. 1. 8. 주식회사 승진으로부터 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 주장의 요지 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하고 있으나, 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 이전에 이 사건 건물 신축공사는 완료되었다고 할 것이고, 피고의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 건물 신축공사가 완료된 2012. 4. 25.로부터 3년이 지난 2015. 4. 24.로 시효가 완성되어 소멸하였으므로, 담보물권의 부종성에 의해 피고의 유치권 또한 소멸하였다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않는다.  나. 피고 주장의 요지 전소인 선행 판결에서, 피고가 이 사건 건물에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있으므로, 주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물을 인도하고 위 건물에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니된다는 취지의 판결이 선고되었고, 전소에서도 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장하였으나 받아들여지지 않은 이상 위 판결의 기판력이 주식회사 승진에 대한 특정승계인인 원고들에게도 미치므로, 원고들은 전소에서 다루어진 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다.  3. 판단 가. 관련 법리 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재, 유치권 목적물의 계속 점유 사실에 관해서는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 등 참조).  나. 유치권의 피담보채권 존재 여부 1) 살피건대 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제326조), 유치권자가 유치물의 점유를 계속하고 있다고 하더라도 유치권이 존재하는 채권에 관하여는 소멸시효가 진행하며, 채권자, 즉 유치권자가 소멸시효를 중단시키려면 민법 제168조 이하의 방법을 취하여야 한다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고에 의해 이 사건 공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정하였으므로, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있던 사실은 인정할 수 있으나, 한편 피고의 이 사건 공사대금채권은 늦어도 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 무렵 변제기에 도달하였고, 그로부터 민법 제163조에서 정한 3년의 단기소멸시효 기간이 경과하였음은 계산상 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었고[비록 소외 2가 위 변제기 이후인 2012. 8. 3. 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정함으로써 이는 채무승인으로서의 효력이 있어 이 사건 공사대금채권의 시효중단의 효과가 발생한다고 볼 수 있으나, 시효가 중단된 때에는 중단까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하는바(민법 제178조 제1항), 이 사건 이행각서를 작성한 날로부터 다시 3년이 지난 2015. 8. 3.이 경과하도록 피고가 시효중단을 위한 법적 조치를 취하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않은 이상 피고의 이 사건 공사대금채권은 역시 시효로 소멸하였다고 볼 수밖에 없다], 달리 피고가 위 소멸시효 완성 전에 재판상 청구 등 시효중단을 위한 조치를 취하였음을 인정할 만한 증거 역시 없다. 따라서 피고의 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 역시 그에 따라 소멸하였다고 봄이 상당하다. 또한 유치권이 성립된 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 원당중공업 및 1순위 근저당권자인 원고 동아중공업은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 위와 같은 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다.  2) 이에 대하여 피고는, 피고와 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 주식회사 승진 사이에 이미 확정판결에 의하여 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주식회사 승진 측의 주장이 받아들여지지 않았는바, 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 반하므로 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.  확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 공사대금채권에 기하여 이 사건 건물에 대한 유치권이 있음을 전제로 주식회사 승진을 상대로 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구의 소를 제기하여 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 선행 판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 확정판결의 기판력은 소송물인 피고의 주식회사 승진에 대한 이 사건 건물 중 지층부분의 인도청구권의 존재에만 미칠 뿐, 피고의 이 사건 공사대금채권의 존재 내지는 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산에 관한 유치권의 존재에 관하여는 미친다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 반한다고 할 수 없다. 그 밖에 달리 원고들의 이 사건 청구에 기판력을 미치는 확정판결이 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다.  다. 소결론 따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되어 인정되지 아니하므로, 이를 피담보채권으로 하는 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들에게 이를 확인할 이익도 있다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정찬우(재판장) 고범진 김노아   주1) 2017. 4. 4.경 이 사건 건물 중 위 지층부분은 이 사건 각 부동산(제비101호 및 제비102호)으로 구분되었다.

Ⅳ. 동산(채권)에 대한 강제집행 분야  

   공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 청구권의 기초가 된 법률행위에 무효사유가 있으나 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정된 경우, 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수 있는지 여부(대법원 2016. 3. 24. 선고
2015다248137 판결)   9)10)  

9) 판례공보 미간행. 10) 참조조문은 민사집행법 제229조   제229조(금전채권의 현금화방법)   ① 압류한 금전채권에 대하여 압류채권자는 추심명령(추심명령)이나 전부명령(전부명령)을 신청할 수 있다.  ② 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차(대위절차) 없이 압류채권을 추심할 수 있다.  ③ 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다.  ④ 추심명령에 대하여는 제227조제2항 및 제3항의 규정을, 전부명령에 대하여는 제227조제2항의 규정을 각각 준용한다.  ⑤ 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다.  ⑥ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑦ 전부명령은 확정되어야 효력을 가진다.  ⑧ 전부명령이 있은 뒤에 제49조제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다.

대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다248137 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 청구권의 기초가 된 법률행위에 무효사유가 있으나 강제집행절차가 취소·정지되지 아니한 채 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정된 경우, 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민사집행법 제229조 【참조판례】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김경민 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2015. 10. 22. 선고 2015나19060 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고(선정당사자)와 선정자 2, 선정자 3(이하 ‘원고들’이라 한다)는 송도재건축주택조합이 작성해 준 공증인가 법무법인 하나로 증서 2009년 제2344호 약속어음 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)에 의하여 수원지방법원 성남지원 2009타채11515호 및 2010타채16856호로 위 조합의 소외인에 대한 조합원분담금채권에 관하여 각 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그에 기하여 소외인을 상대로 서울동부지방법원 2010가합16692호로 전부금 청구의 소를 제기하였다.  나. 위 서울동부지방법원 2010가합16692호 사건의 항소심(서울고등법원 2012나70458호)에서 서울고등법원은 2013. 11. 7. ‘소외인은 원고들에게 각 62,472,600원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결(이하 ‘전부금 판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다.  다. 원고들은 전부금 판결에 기하여 수원지방법원 성남지원 2012타경31279호로 소외인 소유의 하남시 (주소 생략)외 5필지 ○○○○○ 제101동 제702호에 관하여 강제경매 신청을 하였고, 위 강제경매 사건에서 피고는 위 부동산의 대항력 있는 임차인이라고 주장하며 권리신고 및 배당요구를 하였다.  라. 위 수원지방법원 성남지원 2012타경31279호 사건의 집행법원은 2014. 8. 21. 배당기일에 실제 배당할 금액 180,657,466원 중 1순위로 피고에게 40,000,000원을 배당하는 내용 등의 배당표를 작성하였다. 원고들은 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였고, 그로부터 7일 내인 2014. 8. 26. 이 사건 소를 제기하였다.  3. 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 설령 이 사건 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 각 채권압류 및 전부명령에 따라 위 조합원분담금채권이 전부채권자인 원고들에게 이전되는 효력이 부정되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 강제경매절차의 집행권원인 전부금판결의 효력이 상실되는 것도 아니라고 할 것이다.  그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서, 이 사건 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있는 이상 원고들은 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 없다고 보아, 피고의 가장 임차인 여부를 살펴 볼 필요도 없이 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 조치에는 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

가. 사실관계  

(1) 원고들은 송도재건축주택조합이 작성해 준 공증인가 법무법인 하나로 증서 2009년 제2344호 약속어음 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)에 의하여 수원지방법원 성남지원으로부터 위 조합의 소외인에 대한 조합원분담금채권에 관하여 각 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그에 기하여 소외인을 상대로 서울동부지
방법원에 전부금 청구의 소를 제기하였다. 
(2) 위 전부금 청구의 항소심에서 서울고등법원은 2013. 11. 7. ‘소외인은 원고들에게 각 62,472,600원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결(이하 ‘전부금 판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 
(3) 원고들은 전부금 판결에 기하여 수원지방법원 성남지원에 소외인 소유의 하남시 (주소 생략)외 5필지 ○○○○○ 제101동 제702호에 관하여 강제경매 신청을 하였고, 위 강제경매 사건에서 피고는 위 부동산의 대항력 있는 임차인이라고 주장하며 권리신고 및 배당요구를 하였다 

(4) 위 경매사건의 집행법원인 성남지원은 2014. 8. 21. 배당기일에 실제 배당할 금액180,657,466원 중 1순위로 피고에게 40,000,000원을 배당하는 내용 등의 배당표를 작성하였다. 원고들은 위 배당기일에 출석하여 피고를 가장 임차인이라고 주장하며 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였고, 그로부터 7일내인 2014. 8. 26. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  

나. 판결 요지  

(1) 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다(대법원 2005. 4. 15.
선고 2004다70024 판결 참조). 

대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 [채무부존재확인][공2005.5.15.(226),743] 【판시사항】 [1] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우, 위 무효 부분에 관한 집행채권자의 부당이득반환의무 성립 여부(적극) 및 그 반환 방법   [2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정할 수 있는지 여부(적극)  [3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다.  [2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데, 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.  [3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제229조[2] 민법 제404조 제1항[3] 민법 제108조, 어음법 제7조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) [2] 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 [3] 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847) 【전 문】 【원고,피상고인】 탑건설설비 주식회사 외 3인 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 최학세) 【피고,상고인】 태화기업 합자회사 (소송대리인 변호사 박창한) 【원심판결】 부산고법 2004. 11. 3. 선고 2003나17552 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다. 한편, 이러한 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 참조), 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.  원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 간접사실들, 즉 소외 주식회사 경화종합토건(이하 '소외 회사'라 한다)은 건설업 등을 목적으로 하는 종합건설업체이고, 피고는 철근콘크리트 공사업, 상·하수도 공사업, 설비 공사업 등의 단종면허를 가진 건설업체인데, 이 사건 약속어음 발행 당시인 2001. 1. 15.경 소외 회사의 대표이사인 소외 1과 그 감사인 소외 2는 피고의 대표사원인 소외 3의 셋째 아들 부부로서 소외 2는 피고의 유한책임사원도 겸하고 있었고, 소외 3의 둘째 아들 부부인 소외 4, 소외 5도 각 피고의 유한책임사원으로 등재되어 있었으며, 소외 회사와 피고의 각 본점 소재지와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 주민등록지는 모두 진해시 (주소 생략)으로 되어 있었던 사실, 소외 회사는 1999. 이후 소외 진해시 등으로부터 시설 개·보수공사 등을 도급받았는데 그 공사의 시행과정에서 그 각 도급인에게 피고를 하수급인으로 신고한 적도 없었을 뿐만 아니라, 피고도 소외 회사로부터 하수급하였다고 주장하는 공사와 관련하여 관할 세무서에 그 공사의 매출에 관한 신고도 전혀 하지 아니한 사실, 비록 피고가 1997.경부터 1999.경까지 사이에 발행하여 결제된 약속어음들에 소외 회사 명의의 배서가 되어 있기는 하지만 그 발행과 배서의 경위나 사용내역 등이 구체적으로 밝혀지지 아니한 사실, 이 사건 약속어음 발행 당시 원고들이 소외 회사를 상대로 제기한 공사대금청구소송이 항소심에 계속중이었는데, 당시 소외 회사는 소외 거제시에 대한 이 사건 공사대금채권 외에 별다른 재산이 없었던 사실, 그 후 피고가 이 사건 공정증서에 집행문을 부여받고 이를 집행권원으로 내세워 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 이후에 뒤늦게 이를 알게 된 원고들을 비롯한 소외 회사의 채권자들이 이 사건 공사대금채권을 가압류 또는 압류한 사실 등에 터잡아, 소외 회사와 피고가 통모하여 실제로 피고에게 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 소외 회사의 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위하여 이 사건 약속어음을 발행하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 약속어음 발행행위는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다. 이어 원심은, 피고가 위와 같이 무효인 약속어음 발행행위에 의하여 작성된 집행증서에 터잡아 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그것이 적법하게 확정됨으로써 법률상 원인 없이 이 사건 공사대금채권을 취득하였다고 판단하여, 피고로 하여금 무자력자인 소외 회사를 대위한 원고들에게 위 전부채권 중 실제로 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하여 반환하고, 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액을 반환하도록 명하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 통정허위표시, 부당이득반환의무의 성립요건, 상대방, 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

(2) 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 설령 이 사건 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 각 채권압류 및 전부명령에 따라 위 조합원분담금채권이 전부채권자인 원고들에게 이전되는 효력이 부정되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 강제경매절차의 집행권원인 전부금판결의 효력이상실되는 것도 아니라고 할 것이다.  
   그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서, 이 사건 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있는 이상 원고들은 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 없다고 보아, 피고의 가장 임차인 여부를 살펴볼 필요도 없이 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 조치에는 전부명
령의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

다. 검토  

(1) 대상판결의 쟁점은 약속어음 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 된 법률행위에 무효사유가 있을 경우 그에 터 잡아 이루어진 채권압류 및 전부명령의 효력을 채무자나 제3채무자가 다툴지 있는지 여부이다. 약속어음 공정증서 등의 집행증서는 그 하자를 형식적 하자와 실체적 하자로 구분하여 볼 수 있다. 형식적 하자는 집
행증서의 요건에 흠이 있는 경우로서 집행증서가 무효이므로 집행력을 가질 수 없고 그에 대하여는 집행문이 부여될 수 없는 것이 원칙이지만 만일 집행문이 부여된다면 집행문 부여에 대한 이의로써 다툴 수 있다. 실체적 하자는 집행증서에 적힌 청구권의 성립원인인 법률행위에 무효 내지 취소 사유가 있는 경우로서 일단 그
집행증서는 유효한 것으로 취급하고 청구이의 소로써 그 집행력의 배제를 구할 수 있다.11)  

11) 박관근, “전부명령이 확정된 후 그 집행권원의 기초가 된 약속어음 발행행위에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우 전부채권자의 부당이득 반환의무와 그 반환방법 및 이러한 청구권을 대위행사하는 방법” 대법원판례해설 54호, 2006., 270면.

(2) 집행증서에 기하여 채권압류 및 전부명령이 확정되면 전부명령의 효력에 따라 피전부채권이 전부채권자에게 이전하고 그로 인하여 집행채권은 소멸한다. 그런데 대상판결의 사안처럼 집행증서에 표시된 청구권의 기초된 된 법률행위에 무효사유가 있는 경우 전부명령의 효력은 어떻게 되는가? 판례는 일관되게 집행채권의
부존재, 무효, 소멸은 전부명령의 효력에 영향이 없다고 한다.12) 이 사건 약속어음 발행행위가 무효라 하더라도 그러한 사정은 이미 확정된 이사건 전부명령의 효력에 전혀 영향을 미칠 수 없는 것이다. 

12) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결 등 다수.

대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결 [전부금][공2004.7.1.(205),1072] 【판시사항】 [1] 구 자동차손해배상보장법 제32조의 규정 취지 및 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류할 수 있는지 여부(적극)  [2] 집행채권이 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하는 경우, 채권압류 및 전부명령의 효력(적극)  【판결요지】 [1] 구 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제32조는 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 교통사고 피해자의 보험가입자 등에 대한 직접청구권을 압류 또는 양도할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류하는 것까지 금지하는 취지로 볼 것은 아니다.  [2] 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 완전히 면책된다.   【참조조문】 [1] 구 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제32조[2] 민사집행법 제229조, 제231조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결(공1981, 14080) 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카2540 판결(공1988, 513) [2] 대법원 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결(공1976, 9189) 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카34117 판결(공1989, 1465) 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결(공1996하, 2338) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다20410 판결(공1997하, 3585) 【전 문】 【원고,피상고인】 의료법인 동은의료재단 (소송대리인 변호사 박상엽) 【피고,상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김대식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2003. 12. 10. 선고 2003나4844 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되어 2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제32조는 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 교통사고 피해자의 보험가입자 등에 대한 직접청구권을 압류 또는 양도할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류하는 것까지 금지하는 취지로 볼 것은 아니다 ( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결, 1988. 2. 9. 선고 87다카2540 판결 참조).  따라서 원심이 제1심판결을 인용하여, 원고가 그 산하의 순천향대학교 천안병원에서 교통사고 피해자 소외인을 치료한 진료비 청구권에 기하여 위 피해자가 보험사업자인 피고에 대하여 갖는 법 제9조 제1항 소정의 직접청구권에 관하여 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받은 것이 법 제32조에 위반되어 실체법상의 효과를 발생시킬 수 없다는 피고의 주장을 배척한 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 법 제32조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 완전히 면책되는 것이다( 대법원 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결, 1989. 9. 12. 선고 88다카34117 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결 참조).   따라서 원심이 제1심판결을 인용하여, 위 채권압류 및 전부명령의 집행채권인 원고의 피해자 소외인에 대한 진료비 채권은 '자동차보험진료수가에관한기준(1999. 9. 8. 건설교통부 고시 제1999-274호)'이 적용되어 자동차보험진료수가(이하 '보험수가'라고 한다)로 산정되어야 함에도 일반진료수가를 기준으로 산정되었으므로 피고는 원고에 대하여 보험수가에 따라 산정된 범위 내에서만 지급의무를 부담한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 보험수가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 원심은, 원고가 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받은 채권은 피해자 소외인의 피고에 대한 전체 손해배상청구채권 중 청구금액인 금 62,274,984원으로 기왕치료비 항목에 국한하여 전부받은 것이 아니고, 전부명령의 효력 발생 당시 피해자 소외인의 피고에 대한 전체 손해배상청구채권의 수액이 위 청구금액을 훨씬 초과하여 존재하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 전부명령의 피전부채권인 피해자 소외인의 피고에 대한 손해배상청구채권 중 기왕치료비 항목은 보험수가를 적용하여야 함에도 일반진료수가를 기준으로 계산되었으므로 보험수가를 초과한 금원 상당의 피전부채권은 처음부터 존재하지 않는다는 피고의 주장을 배척하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 한편 피고가 피해자 소외인에 대하여 부담하고 있는 채무액이 피전부채권액인 청구금액을 초과하고 있는 이상 피고는 전부채권자인 원고에게 청구금액 전액을 변제하여야 면책되는 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하며, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 보험수가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

(3) 그리고 위와 같은 확정된 전부명령의 집행으로 인해 최종적으로 채권자가 이득을 얻고 채무자가 손실을 입게 되면 부당이득이 반환 문제가 남게 된다. 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는
집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부 받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야한다.13)  

13) 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결.

대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 [채무부존재확인][공2005.5.15.(226),743] 【판시사항】 [1] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우, 위 무효 부분에 관한 집행채권자의 부당이득반환의무 성립 여부(적극) 및 그 반환 방법   [2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정할 수 있는지 여부(적극)   [3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다.  [2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데, 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.  [3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제229조[2] 민법 제404조 제1항[3] 민법 제108조, 어음법 제7조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) [2] 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 [3] 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847) 【전 문】 【원고,피상고인】 탑건설설비 주식회사 외 3인 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 최학세) 【피고,상고인】 태화기업 합자회사 (소송대리인 변호사 박창한) 【원심판결】 부산고법 2004. 11. 3. 선고 2003나17552 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다. 한편, 이러한 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 참조), 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.  원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 간접사실들, 즉 소외 주식회사 경화종합토건(이하 '소외 회사'라 한다)은 건설업 등을 목적으로 하는 종합건설업체이고, 피고는 철근콘크리트 공사업, 상·하수도 공사업, 설비 공사업 등의 단종면허를 가진 건설업체인데, 이 사건 약속어음 발행 당시인 2001. 1. 15.경 소외 회사의 대표이사인 소외 1과 그 감사인 소외 2는 피고의 대표사원인 소외 3의 셋째 아들 부부로서 소외 2는 피고의 유한책임사원도 겸하고 있었고, 소외 3의 둘째 아들 부부인 소외 4, 소외 5도 각 피고의 유한책임사원으로 등재되어 있었으며, 소외 회사와 피고의 각 본점 소재지와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 주민등록지는 모두 진해시 (주소 생략)으로 되어 있었던 사실, 소외 회사는 1999. 이후 소외 진해시 등으로부터 시설 개·보수공사 등을 도급받았는데 그 공사의 시행과정에서 그 각 도급인에게 피고를 하수급인으로 신고한 적도 없었을 뿐만 아니라, 피고도 소외 회사로부터 하수급하였다고 주장하는 공사와 관련하여 관할 세무서에 그 공사의 매출에 관한 신고도 전혀 하지 아니한 사실, 비록 피고가 1997.경부터 1999.경까지 사이에 발행하여 결제된 약속어음들에 소외 회사 명의의 배서가 되어 있기는 하지만 그 발행과 배서의 경위나 사용내역 등이 구체적으로 밝혀지지 아니한 사실, 이 사건 약속어음 발행 당시 원고들이 소외 회사를 상대로 제기한 공사대금청구소송이 항소심에 계속중이었는데, 당시 소외 회사는 소외 거제시에 대한 이 사건 공사대금채권 외에 별다른 재산이 없었던 사실, 그 후 피고가 이 사건 공정증서에 집행문을 부여받고 이를 집행권원으로 내세워 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 이후에 뒤늦게 이를 알게 된 원고들을 비롯한 소외 회사의 채권자들이 이 사건 공사대금채권을 가압류 또는 압류한 사실 등에 터잡아, 소외 회사와 피고가 통모하여 실제로 피고에게 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 소외 회사의 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위하여 이 사건 약속어음을 발행하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 약속어음 발행행위는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다. 이어 원심은, 피고가 위와 같이 무효인 약속어음 발행행위에 의하여 작성된 집행증서에 터잡아 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그것이 적법하게 확정됨으로써 법률상 원인 없이 이 사건 공사대금채권을 취득하였다고 판단하여, 피고로 하여금 무자력자인 소외 회사를 대위한 원고들에게 위 전부채권 중 실제로 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하여 반환하고, 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액을 반환하도록 명하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 통정허위표시, 부당이득반환의무의 성립요건, 상대방, 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

(4) 결국 전부명령이 확정된 경우 그 집행채권의 기초가 된 법률행위에 무효사유가 있는 경우 집행채무자(또는 집행채무자의 채권자가 채권자대위권을 행사하여)는 집행채권자를 상대로 부당이득반환을 구하면 되나, 제3채무자는 이를 다투어 그 효력을 부정할 수 없다. 대상판결의 사안은 제3채무자의 채권자가 위 전부명령
의 효력을 부정한다고 주장하나 앞서 본 바와 같이 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수 없다 할 것이어서 대상 판결의 결론 및 논지는 지극히 타당하다 할 것이다.  

Ⅴ. 보전처분 분야  

   부동산에 대한 가압류가 집행된 후 가압류가 강제경매개시결정으로 본압류로 이행되었으나, 그 경매개시결정이 이중경매개시결정인 경우, 채무자나 이해관계인이 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 적극) (대법원2016. 3. 24. 자 2013마1412 결정)  14)15)   

14) 판례공보 미간행. 15) 참조조문은 민사집행법 제83조, 제87조 제1항, 제148조 제1호, 제276조, 제283조, 제288조, 제293조, 제299조   민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제83조(경매개시결정 등)   ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.  ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다.  ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.  ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다.   ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.   제87조(압류의 경합)   ① 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다.  ② 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다.  ③ 제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.  ④ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다.   ⑤ 제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.   제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.  1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자  3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자  4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자 제276조(가압류의 목적) ① 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다.  ② 제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다. 제283조(가압류결정에 대한 채무자의 이의신청) ① 채무자는 가압류결정에 대하여 이의를 신청할 수 있다.  ② 제1항의 이의신청에는 가압류의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다.  ③ 이의신청은 가압류의 집행을 정지하지 아니한다. 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) ① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.  1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때  2. 법원이 정한 담보를 제공한 때  3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때  ② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.  ③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다. [전문개정 2005.1.27] 제293조(부동산가압류집행) ① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다.  ② 제1항의 집행법원은 가압류재판을 한 법원으로 한다.  ③ 가압류등기는 법원사무관등이 촉탁한다. 제299조(가압류집행의 취소) ① 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 결정으로 집행한 가압류를 취소하여야 한다. <개정 2005.1.27>  ② 삭제 <2005.1.27>  ③ 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ④ 제1항의 취소결정에 대하여는 제17조제2항의 규정을 준용하지 아니한다.

대법원 2016. 3. 24.자 2013마1412 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 가압류가 강제경매개시결정으로 본압류로 이행되었으나, 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 경우, 채무자나 이해관계인이 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 가압류채권자가 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 집행권원에 표시된 권리가 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제87조 제1항, 제148조 제1호, 제276조, 제283조, 제288조, 제293조, 제299조 [2] 민사집행법 제276조, 제288조 제1항 제1호, 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 [2] 대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결(공1998하, 1701) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 전경능) 【원심결정】 서울고법 2013. 7. 29.자 2013라231 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가압류취소신청의 이익에 관한 재항고이유에 대하여 가. 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다(대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 등 참조).  한편 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하여야 하는데, 이러한 경우에는 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하게 되므로(민사집행법 제87조 제1항), 배당요구의 종기 이후에 이중경매신청을 한 압류채권자는 그 압류에 기하여는 배당을 받지 못한다(민사집행법 제148조 제1호). 따라서 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 때에는, 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류집행이 본집행에 포섭된다고 볼 수 없으므로, 채무자나 이해관계인은 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있다.  나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, ① 피신청인은 일동종합건설 주식회사(이하 ‘일동건설’이라 한다)를 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐진 사실, ② 신청외인은 위 법원 2008타경31050호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 위 법원은 2008. 6. 25. 이 사건 각 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 하고 배당요구의 종기를 2008. 9. 29.로 정한 사실, ③ 피신청인은 위 배당요구의 종기 후에 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호로 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매를 신청하였고, 위 법원은 2013. 8. 6. 및 2014. 5. 29. 다시 강제경매개시결정을 하였으며, 그로 인하여 이 사건 가압류가 본압류로 이행된 사실, ④ 한편 신청인이 2011. 9. 27. 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 8. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가압류가 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정은 위 법원 2008타경31050호로 이미 강제경매가 개시된 이 사건 각 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청에 의한 것이므로, 신청인은 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 이해관계인으로서 이 사건 가압류결정에 대한 취소를 구할 이익이 있다.  따라서 원심이 이 사건 신청이 적법하다는 전제 아래 그 신청이 이유 있는지에 관하여 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 가압류취소신청의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 가압류취소사유에 관한 재항고이유에 대하여 가. 민사집행법 제288조 제1항은 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때’(이하 ‘제1호 사유’라 한다)에 가압류를 취소할 수 있도록 규정하면서, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’(이하 ‘제3호 사유’라 한다)에도 가압류를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 그 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데(대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결 등 참조), 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다.  이와 같은 규정의 취지는, 가압류는 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로, 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리 한 경우에는 채무자가 가압류로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하려는 데에 있다.  위와 같은 민사집행법 제288조 제1항의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 제3호 사유를 반드시 본안의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 취득하는 경우로 한정할 이유가 없고, 이와 더불어 집행력이 있는 집행권원에 집행문을 부여받으면 가압류가 본압류로 이행될 수 있고, 또한 이를 가지고 가압류의 목적이 된 부동산이 매각되는 등의 절차에 따라 공탁된 가압류채권자에 대한 배당금에 대하여 지급위탁을 받아 그 배당금을 출급할 수 있다는 점까지 보태어 보면, 소송과정에서 확정판결과 같은 효력이 있는 조정이나 재판상 화해가 성립하는 경우뿐만 아니라 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우에도 가압류채권자가 채권의 실현 내지 회수의사를 가졌음이 명백하다면 가압류 집행 후 3년 내에 본안의 소를 따로 제기하지 아니하였더라도 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.  다만 이 경우 집행권원은 가압류의 본안에 관한 것이어야 하므로, 집행권원에 표시된 권리는 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 한다.  나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, ① 피신청인은 일동건설을 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 청구채권의 내용 및 청구금액을 ‘공사대금 11억 원’으로 하는 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐진 사실, ② 피신청인이 일동건설을 상대로 서울남부지방법원 2008가합12683호로 공사대금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 2010나36379호 공사대금 사건에서 2010. 12. 15. ‘일동건설은 피신청인에게 3억 4,968만 원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 취지의 판결이 선고되었는데, 피신청인은 2011. 2. 15. 위 소송을 취하한 사실, ③ 공증인가 법무법인 새시대는 2011. 2. 23. 피신청인과 일동건설의 촉탁을 받아 ‘일동건설은 피신청인에 대하여 서울고등법원 2010나36379 판결의 내용대로 3억 4,968만 원의 공사대금 채무가 있음을 승인하고 변제하기로 하며, 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인은 이 사건 가압류의 집행 후 3년 내인 2011. 2. 23. 집행권원에 해당하는 이 사건 공정증서를 취득하였고, 이 사건 공정증서에 표시된 권리인 공사대금 3억 4,968만 원의 채권은 이 사건 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되므로 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.  그럼에도 이와 달리 원심은 가압류채권자가 공정증서를 작성받아 집행권원을 취득하였더라도 제3호 사유가 인정된다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 제3호 사유에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 신의칙에 관한 재항고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 신청이 신의칙에 반한다는 피신청인의 주장을 배척하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택

가. 사실관계  

(1) 피신청인은 일동종합건설 주식회사(이하‘일동건설’이라 한다)를 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다. 
(2) 신청외인은 이 사건 각 부동산에 위 법원2008타경31050호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 위 법원은 2008. 6. 25. 이 사건 각 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 하고 배당요구의 종기를 2008. 9. 29.로 정하였다. 
(3) 피신청인은 위 배당요구의 종기 후에 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호로 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매(이하, 이 사건 이중경매라 한다)를 신청하였고, 위 법원은 2013. 8. 6. 및 2014. 5. 29. 다시 강제경매개시결정을 하였으며, 그로 인하여 이 사건 가압류가 본압류로 이행되었다.
(4) 한편 신청인이 2011. 9. 27. 이 사건 각 부동산에 관하여 강제경매가 진행 중이던 2011. 8.5. 매매(경매에 의한 매각이 아닌 일반 매매임)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.
(5) 이 사건 가압류가 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정은 위 법원 2008타경31050호로 이미 강제경매가 개시된 이 사건 각 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청에 의한 것이므로, 신청인은 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 이해관계인으로서 이 사건 가압류결정에 대한 취소 신청을 하였다. 

나. 판결요지 및 이유  

(1) 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다(대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 등 참조). 

대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 가압류취소결정에 불복하면서 아직 말소되지 아니한 가압류등기에 기초하여 강제경매신청을 할 수 있는지 여부(적극)   [2] 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우, 채무자가 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)   【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조, 제288조, 제293조 [2] 민사집행법 제223조, 제276조, 제288조, 제293조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 7인) 【원심결정】 대구지법 2008. 6. 11.자 2007라278 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 가압류취소신청을 각하한다. 소송총비용은 신청인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 가압류등기 후에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3자가 사정변경을 이유로 하여 가압류취소를 신청하고 법원이 이를 받아들여 그 가압류를 취소하는 결정을 하였다고 하더라도 그에 기하여 가압류등기가 말소되기 전까지는 그 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력이 여전히 유지되므로, 가압류채권자는 가압류를 취소하는 결정에 대하여 불복하면서 아직 말소되지 아니한 가압류등기에 기초하여 적법하게 강제경매신청을 할 수 있다.   그리고 경매법원이 부동산 강제경매개시결정에 대한 이의신청을 받아들여 강제경매개시결정을 취소하는 결정을 한 경우 이해관계인은 이에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있고( 민사집행법 제86조 제1항, 제3항), 그러한 즉시항고가 제기되면 그 강제경매개시결정 취소결정은 확정되어야 효력이 생긴다( 민사집행법 제17조 제1항, 제2항).   한편, 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2008. 4. 28.자 2007마1493 결정 등 참조).   2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 가압류채권자인 재항고인이 본안소송에서 승소확정판결을 받아 본집행에 나아갈 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 본집행을 하지 않아 이 사건 가압류는 보전의 필요성이 소멸하여 더 이상 유지할 필요가 없다고 보아 이를 취소한 제1심결정을 유지하면서, 이 사건 부동산에 대한 2007. 10. 12.자 강제경매개시결정에 의하여 이 사건 가압류가 이미 본압류로 이행되어 더 이상 이 사건 가압류의 취소를 구할 이익이 존재하지 않게 되었다는 재항고인의 주장에 대하여는 2007. 12. 3. 위 강제경매개시결정이 취소되고 재항고인의 강제경매신청을 기각하는 결정이 내려졌음을 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 재항고인은 1996. 10. 25. 신청외인에 대한 구상금채권을 피보전권리로 하여 당시 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 가압류결정을 받아 1996. 10. 26. 이 사건 가압류등기를 경료하였다.  ② 재항고인은 2000년경 신청외인을 상대로 구상금청구의 본안소송을 제기하여 2000. 5. 18. 승소판결을 받아 2000. 6. 22. 그 판결이 확정되었다.  한편, 신청인은 2006년경 신청외인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2007. 1. 30. 승소판결을 받아 2007. 2. 15. 그 판결이 확정되었고, 그 확정판결에 기하여 2007. 6. 8. 이 사건 부동산에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  ③ 2007. 8. 1. 신청인은 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구하는 이 사건 신청을 제기하였고, 2007. 9. 20. 제1심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류를 취소하는 결정을 하였다.  이에 재항고인은 2007. 10. 9. 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하고, 2007. 10. 10. 신청외인에 대한 위 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 강제경매를 신청하여 2007. 10. 12. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려지고(2007. 10. 16. 위 강제경매개시결정 기입등기 경료), 그에 따라 이 사건 가압류는 본압류로 이행되었다.  한편, 2007. 10. 12. 재항고인은 이 사건 가압류취소결정에 대하여 500만 원을 담보공탁하는 조건으로 이 사건 항고심결정시까지 그 효력을 정지하는 결정을 받아 2007. 10. 18. 위 500만 원을 공탁하였다.  ④ 신청인은 이 사건 부동산에 대한 위 2007. 10. 12.자 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 제기하였고, 2007. 12. 3. 경매법원은, 이 사건 가압류취소결정이 재항고인(강제경매신청자)에게 고지된(2007. 10. 4.) 후에는 재항고인은 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다는 이유로, 위 강제경매개시결정을 취소하고 재항고인의 강제경매신청을 기각하는 결정을 하였다.  이에 재항고인은 위 강제경매개시결정 취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하였고, 항고심은 2009. 12. 30. 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였으며( 대구지방법원 2007라340), 이에 대한 신청인의 재항고가 대법원에서 2010. 5. 14. 기각되었다(대법원 2010마124).  ⑤ 2008. 6. 11. 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였고, 이에 재항고인은 이 사건 재항고를 제기하였다.  한편, 2008. 6. 23. 재항고인은 1,000만 원을 담보공탁하는 조건으로 이 사건 가압류취소결정에 대하여 이 사건 재항고심결정시까지 그 효력을 정지하는 결정을 받아 2008. 7. 1. 위 1,000만 원을 공탁하였다.  ⑥ 이 사건 가압류취소결정에 대하여 위와 같은 효력정지결정이 내려지기 전에 이 사건 가압류취소결정에 기하여 이 사건 가압류등기가 말소되지는 아니하였다.  나. 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 재항고인이 이 사건 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 곧바로 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 2007. 10. 12. 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정이 내려지고 이 사건 가압류가 본압류로 이행되었는바, 그렇다면 재항고인은 원심 단계에서 이미 이 사건 가압류와 관련하여 본집행에 착수한 상태였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가압류가 집행된 때로부터 상당기간이 경과하도록 본집행을 하지 않았음을 전제로 하는 가압류취소 사유는 원심 단계에서 이미 소멸하였다고 할 것이고, 위 본집행이 유효하게 진행되는 이상 신청인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 수 없는 것이다.  다. 그렇다면, 원심으로서는 신청인의 이 사건 가압류취소신청을 각하하였어야 함에도 오히려 신청인의 주장을 받아들여 이 사건 가압류결정의 취소를 명한 제1심결정을 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위에서 본 사실관계에 의하여 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사집행법 제23조, 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류취소신청의 당부에 관하여 판단한 제1심결정을 취소하고, 이 사건 가압류취소신청을 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)

(2) 한편 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하여야 하는데, 이러한 경우에는 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하게 되므로(민사집행법제87조 제1항), 배당요구의 종기 이후에 이중경매신청을 한 압류채권자는 그 압류에 기하여는 배당을 받지 못한다(민사집행법 제148조 제1호). 따라서 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본 압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 때에는, 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류집행이 본집행에 포섭된다고 볼 수 없으므로, 채무자나 이해관계인은 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있다.  

다. 검토  

(1) 가압류 집행 후 그 부동산의 소유권을 취득한 제3자는 그 가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 집행 또는 본압류 집행을 취소할 수 있는가? 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있
었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자나 제3취득자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 된다.16)  

16) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 [가압류취소][공2005.1.15.(218),112] 【판시사항】 [1] 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심하고 민사집행법 제236조 제1항에 따른 추심신고를 한 경우, 채권집행의 종료 절차   [2] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우, 채무자가 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 등을 구할 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심한 다음 민사집행법 제236조 제1항에 따른 추심신고를 한 경우 그 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 그 추심한 범위 내에서 피압류채권은 소멸하고, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하며, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다.  [2] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 되고, 특히 강제집행조차 종료한 경우에는 그 강제집행의 근거가 된 가압류결정 자체의 취소나 가압류집행의 취소를 구할 이익은 더 이상 없다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제229조, 제236조 제1항[2] 민사집행법 제223조, 제288조 【참조판례】 [2] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952) 대법원 2000. 6. 9. 선고 97다34594 판결(공2000하, 1587) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 【피신청인,상고인】 피신청인 【원심판결】 서울서부지법 2004. 9. 16. 선고 2004나2421 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심한 다음 민사집행법 제236조 제1항에 따른 추심신고를 한 경우 그 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 그 추심한 범위 내에서 피압류채권은 소멸하고, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하며, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다 한편, 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 되고, 특히 강제집행조차 종료한 경우에는 그 강제집행의 근거가 된 가압류결정 자체의 취소나 가압류집행의 취소를 구할 이익은 더 이상 없다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피신청인은 신청인의 피상속인인 신청외인을 상대로 하여 서울지방법원 95가합11547호로 대여금청구소송을 제기한 결과, 1995. 5. 12. 위 법원으로부터 "신청외인은 피신청인에게 금 38,000,000원 및 이에 대한 1994. 9. 11.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 피신청인 승소 판결을 선고받았고, 위 판결은 같은 해 7. 1. 확정된 사실, 그 후 신청외인이 1998. 9. 19. 사망하자 피신청인은 2002. 3. 18.경 위 법원으로부터 신청외인의 상속인인 신청인에 대한 승계집행문을 부여받아, 같은 해 4. 30.경 신청인 소유의 동산에 대하여 서울지방법원 서부지원 2002본1068호로 강제집행을 개시한 사실, 한편 신청인은 위 승계집행문을 송달받을 무렵 청주지방법원 2002느단166호로 한정승인을 신고하여 2002. 4. 8. 같은 법원으로부터 이를 수리하는 심판을 받은 다음, 서울지방법원 2002가합27816호로 청구이의의 소를 제기함과 동시에 같은 법원 2002카기3696호로 위 동산집행에 대한 강제집행정지신청을 하여, 2002. 5. 22. 같은 법원으로부터 300만 원을 공탁하는 것을 조건으로 강제집행정지결정을 받아 위 금액을 공탁한 사실, 이에 피신청인은 서울지방법원 서부지원 2002카단17373호로 신청인의 제3채무자 대한민국에 대한 위 300만 원의 공탁금회수청구채권에 대하여 채권가압류 신청을 하였고, 위 법원은 피신청인의 가압류신청을 받아들여 2002. 11. 28. 가압류결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 한 사실, 한편 서울지방법원 2002가합27816호 청구이의 소송에서 위 법원은 2003. 2. 6. 피신청인이 신청외인에 대한 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2002. 4. 30. 신청인 소유의 동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 불복하여 피신청인이 항소하였으나 2003. 10. 9. 항소가 기각되었으며, 위 판결은 2004. 3. 12. 대법원에서 피신청인의 상고가 기각됨으로써 같은 날 확정된 사실을 인정한 다음, 위 확정판결에 의하여 신청인의 한정승인 신고가 유효한 것으로 판단된 이상, 신청인의 고유재산으로서 집행의 대상이 될 수 없는 위 공탁금회수청구채권에 대한 이 사건 가압류결정은 그 보전처분의 요건을 흠결하여 위법하다고 할 것이고, 보전처분 발령 당시 존재하는 요건의 흠이 사후에 명백해진 경우도 가압류결정 당시와는 다른 사정변경이 발생한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 가압류결정은 이와 같은 사정변경에 의하여 더 이상 유지될 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 피신청인은 서울서부지방법원 2004타채1586호로 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 위 법원은 2004. 5. 12. 피신청인의 위 신청을 받아들여 채권압류 및 추심명령을 발한 사실, 그 후 피신청인은 위 채권을 추심한 다음 2004. 5. 24. 추심신고를 하였으며, 이에 대하여 집행법원은 추심금의 충당관계를 조사한 다음 일부 변제가 된 경우로 보아 집행력 있는 정본에 그 취지를 부기한 다음 이를 피신청인에게 반환하는 조치를 취하기까지 한 사실을 알 수 있다.  사정이 위와 같다면 이 사건 300만 원의 공탁금회수청구채권에 대한 채권집행은 이미 종료되었다 할 것이므로, 앞서 본 법리에 따라 신청인으로서는 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없게 되었음에도, 원심은 이를 간과한 채 신청인의 이 사건 신청을 인용하고 말았으니, 원심판결에는 채권집행 및 가압류에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결 [추심금][공2010하,2092] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 ‘사무원’의 의미  [2] 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었더라도 해당 가압류가 본압류로 이전되는 효력을 인정할 수 있는 경우  [3] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 사무원이란 반드시 송달받을 사람과 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고, 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자이면 충분하다.  [2] 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류·추심의 당사자 사이에 서로 동일성이 인정되고, 가압류의 피보전채권과 압류·추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류·추심 대상 채권 사이에 서로 동일성이 인정되는 경우에는, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되는 효력이 생긴다.  [3] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 된다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제186조 제1항 [2] 민사집행법 제223조, 제276조 [3] 민사집행법 제223조, 제276조, 제293조, 제296조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22640 판결 대법원 2009. 1. 30.자 2008마1540 결정 [3] 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구외 8인) 【원심판결】 서울남부지법 2010. 5. 13. 선고 2009나2892 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 보충송달에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 사무원이란 반드시 송달받을 사람과 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고, 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자이면 충분하다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22640 판결, 대법원 2009. 1. 30.자 2008마1540 결정 등 참조).  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 웨딩홀이 있는 ○○빌딩은 피고 자신이 경영하는 영업소 또는 사무소에 해당하고, 소외인은 피고의 사무원으로서 이 사건 가압류결정 정본을 수령한 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 가압류결정 정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 증거를 취사선택함에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배되어 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 가압류에서 본압류로의 이전에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류·추심의 당사자 사이에 서로 동일성이 인정되고, 가압류의 피보전채권과 압류·추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류·추심 대상 채권 사이에 서로 동일성이 인정되는 경우에는, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되는 효력이 생긴다.  그리고 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 된다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 압류 및 추심명령에 가압류에서 본압류로 이전한다는 취지의 주문이 없더라도 그 처분금지효는 이 사건 가압류결정이 피고에게 송달된 이후부터 발생하는 것이어서, 피고가 이 사건 가압류결정 정본을 송달받은 뒤 제3채무자에게 가압류된 공사대금채무를 변제한 이상 이를 가압류 겸 압류·추심 채권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 피고는 원고에게 추심금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가압류에서 본압류로의 이전에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

(2) 그런데 대상판결 사안처럼 가압류에서 본압류로 이행되었으나 본압류가 이중경매개시결정인 경우에도 가압류집행이 본압류집행에 포섭된다고 볼 수 있는가? 이중경매개시결정이 있더라도 먼저 한 경매개시결정을 유효하고 이에 터 잡아 경매절차가 진행되는 동안 이중경매개시결정에 따른 경매절차는 진행되지 않는다. 따라서 먼저 개시한 경매절차가 순조롭게 진행되어 현금화가 끝나면 먼저 개시한 경매절차의 배당요구 종기까지 이중경매신청을 한 채권자는 압류채권자의 자격으로 배당에 참가한다(제148조 1호).17) 따라서 이런 경우는 가압류집행이 본집행에 포섭되었다 할 것이므로 가압류된 부동산의 제3취득자는 가압류집행의 취소를 구할이익이 없다 할 것이다.  
(3) 그러나 대상판결의 사안처럼 가압류에서 본압류로 이행되어 이중경매개시결정이 되었으나 먼저 개시한 경매절차의 배당요구 종기 이후에 이중경매개시결정이 된 경우에도 가압류집행이 본집행에 포섭된다고 볼 수 있는가? 가압류에서 본압류로 이행되어 이중경매개시결정이 되었더라도 그 이중경매신청인은 민사집행법제148조 제1호에 따라 먼저 한 경매개시절차의 배당요구 종기까지 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다. 따라서 위 배당요구 종기 이후에 이중경매개시결정이 되면 그 가압류에 기한 본압류권자는 배당을 받을 수 없게 되므로 그 경우 가압류집행이 본집행에 포섭된다고 볼 수 없다(만일 그 가압류권자가 이중경매개시결정을 받지 않고 그대로 가압류권자로 있으면 선행 경매개시결정에 따른 경매절차에서 경매개시결정 전에 등기된 가압류권자로 당연히 배당요구를 하지 않아도 배당받을 수 있게 되어 앞선 경우처럼 배당요구 종기 이후 가압류에서 본압류로 이행된 경우와는 그 지위에서 분명히 차이가 있다). 따라서 대상판결은 가압류에 기한 본압류 결정이 있다 할지라도 선행 경매개시결정에 따른 경매절차의 배당요구 종기 이후에 이중경매개시결정이 이루어졌다면 그 가압류는 본압류에 포섭될 수 없다는 것을 명백히 함 점에서 그 의의가 있다 할 것이다.

Ⅵ. 맺으며  

이상에서 2016년 한 해 동안 대법원에서 선고된 민사집행법 분야 판례들 중 총칙 분야 1개, 부동산에 대한 강제집행 분야 1개, 동산(채권 포함)에 대한 강제집행 분야 1개, 보전처분 분야 1 개 등 도합 4개의 판례들은 분석, 검토해 보았다. 
   여기에 분석, 검토한 판례들은 필자 나름대로 법리적으로 또는 실무적으로 중요하다고 판단되는 것을 선정한 것이기 때문에 중요한 판례임에도 불구하고 선정되지 못하고 누락될 수 있다는 점을 밝혀 둔다. 마지막으로 본고는 2016년도의 중요판례를 선별하여 개략적으로 고찰, 소개하는 자리인 만큼 개개의 판례에 대한 보다 심층적인 연구와 평석에 대하여는 별도의 필자와 지면을 기대해 본다.