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2022년 채권법 중요판례평석-조경임
초록 :
이 글에서는 2022년에 선고된 대법원 주요 판결 중 채권법 논점이 포함된 판결들을 소개한다.
전원합의체 판결 2개 및 기타 주목할 만한 판결 6개를 선정하였다. 각 판결은, 위약금과 위약벌, 채권자
대위권 행사와 보전의 필요성, 가액배상청구권의 법적 성격과 취소채권자가 여럿인 경우 수익자가 지급
해야 할 가액배상액의 산정기준, 제3자를 위한 계약과 사인증여, 가계약금이 수수된 경우의 법률관계, 공
공임대주택의 보증금채권이 양도된 경우 임대차계약의 갱신으로 양수인에게 대항할 수 있는지, 확정일자
부 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득에 해당하는지, 착오송
금액에 대해 수취은행의 상계가 가능한지 등의 쟁점을 담고 있다. 전체적인 순서는 민법의 편제를 따랐
고, 각 판결마다 사실관계, 소송의 경과, 대법원 판결의 요지를 소개한 다음 마지막에 필자의 평석을 덧
붙였다.
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이 글에서는 2022년에 선고된 대법원 주요 판결 중 채권법 논점이 포함된 판결들을 소개한다. 전원합의체 판결 2개와 기타 주목할 만한 판결 6개를 선정하였다. 각 판결은, 위약금과 위약벌, 채권자대위권 행사와 보전의 필요성, 가액배상청구권의 법적 성격과 취소채권자가 여럿인경우 수익자가 지급해야 할 가액배상액의 산정
기준, 제3자를 위한 계약과 사인증여, 가계약금이 수수된 경우의 법률관계, 공공임대주택의 보증금채권이 양도된 경우 임대차계약의 갱신으로 양수인에게 대항할 수 있는지, 확정일자부입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득에 해당하는지, 착오송금액에 대해 수취은행의 상계가 가능한
지 등의 쟁점을 담고 있다. 전체적인 순서는 민법의 편제를 따랐고, 각 판결마다 사실관계, 소송의 경과, 대법원 판결의 요지를 소개한 다음 마지막에 필자의 평석을 덧붙였다.
1. 위약금과 위약벌 - 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결
가. 사실관계
A와 B는, B가 스포츠센터를 무상으로 제공하면 A가 그곳에 골프 연습시설물을 설치하여 10년간 운영하되, 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 칭한다)을 체결하였다. A는 공사 진행 중 B에게 운영 주체 및 운영 기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요청하였고, B가 이를 거절
하자, 이 사건 계약에 따른 공사 진행을 방해하였다. 이에 B는 A의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 위 공동사업 계약을 해지한다고 통지하였다. 한편 이 사건 계약 제10조(손해배상 및 손실보상)는 “본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지
급하여야 한다.”, 제11조(의무불이행에 대한 제도)는 “손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다.”(이하 ‘이 사건위약금 약정’이라고 칭한다)라고 정하였다.
나. 소송의 경과
A는 B의 공사 방해 등을 이유로 이 사건 계약을 해지한다며 본소로써 B에게 위약금 10억원 등의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. B는 오히려 A의 공사 방해로 인해 이 사건 계약이 해지되었음을 주장하며, 반소로써 A에게 위약금 10억 원 등의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 1심1)과 원심2)은 이 사건 계약이 A의 귀책사유로 인해 해지되었음을 이유로 B의 반소청구를 인용하면서, 10억 원의 위약금의 법적성격이 위약벌인 점, 손해배상액의 예정과는 달리 위약벌에는 민법 제398조 제4항이 유추적용되지 않는 점 등을 이유로, 10억 원의 위약금에 대해 별도의 감액을 하지 않았다.
| 1) 서울남부지방법원 2017. 11. 24. 선고 2014가합114986(본소), 2015가합102874(반소) 판결. 2) 서울고법 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069, 2073076 판결 |
| 서울남부지방법원 2017. 11. 24. 선고 2014가합114986(본소), 2015가합102874(반소) 판결 [손해배상(기)·위약벌][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 주식회사 짐메이트 (변경전 상호 : 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 송기원) 【피고(반소원고)】 태건종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 이길수 외 1인) 【변론종결】 2017. 10. 13. 【주 문】 1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 2015. 4. 18.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 300,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 반소 : 원고는 피고에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 가. 원고와 피고의 공동사업계약 체결 1) 원고는 2014. 5. 20. 피고와 사이에, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) (층수 3 생략)을 무상으로 제공하고, 피고가 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 햇빛에 의한 간섭현상을 제거할 수 있는 새로운 기술을 포함한 골프 연습시설물을 설치(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)하는 내용을 골자로 하는 공동사업계약을 체결하였는데, 공동사업계약의 주요 내용은 다음과 같다. 공동사업계약 제1조(계약의 목적) 1. 본 계약은 원고의 여의도 본사 내 실내 버전의 골프연습 장비(하드웨어 및 소프트웨어프로그램) 및 운영에 관한 제반 사항을 규정함에 그 목적이 있으며, 원고는 이 사건 건물 (층수 3 생략)에 대한 골프 연습시설물 및 장소를 무상으로 제공하고, 피고는 (층수 3 생략) 내에 새로운 신기술을 포함한 시설을 투자하여 양사 간 사업을 극대화하는 데 그 목적이 있다. 2. 본 계약은 양사의 대표가 골프 관련 솔루션 및 자원을 기반으로 하는 제휴 사업을 추진함에 있어 양사가 가진 핵심 역량과 기술을 바탕으로 상호 협력하겠다는 의사와 의향을 분명히 하고 양사 간의 협력과 제휴의 기본적인 방향과 주요 내용을 정하고 업무상 공동 이익의 증진을 목적으로 한다. 제2조(계약 대상) 본 계약은 원고가 보유하고 있는 이 사건 건물의 (층수 3 생략)을 포함하고, 피고는 하드웨어 및 소프트웨어 설치(새로운 인테리어 포함)에 양사가 공동 합의하여 모든 지원을 아끼지 않는다는 것도 계약 대상에 포함된다. 또한, 피고가 새로 개발한 골프 영상게임을 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 새롭게 설치함에 있어 시설물에 대한 투자 및 기획, 영업 투자에 자금을 전액 지출하고, 원고가 피고가 요청하는 시설물에 대한 연대보증하는 것도 계약 대상에 포함하기로 한다. 제3조(공동사업계약 기간) 1. 양사 간 공동사업 기간은 체결일로부터 10년으로 하며, 계약 기간 중이라도 계약의 변경 사유가 있을 경우 상호 합의 하에 변경할 수 있다. 2. 본 계약을 종료하여야 할 경우, 계약을 해지하려고 하는 쪽은 상대방에게 계약 종료일 1개월 이전까지 해지 요청을 하여야 한다. 3. 본 계약의 계약 기간에 있어서 상호 종료를 위한 협상이 없을 경우 계약은 자동으로 연장된다. 제4조(상호의무) 원고는 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 대한 장소를 계약 기간 내에 양사 간 사업의 극대화를 위하여 무상으로 제공한다. 또한, 기존 영업망을 활용하여 (층수 3 생략)에 대한 광고 등 영업 인프라를 적극 협조한다. 피고는 원고로부터 무상으로 임대받은 장소에 자체적으로 개발한 새로운 장비 및 인테리어에 관한 모든 비용을 부담하기로 하고, 차후 지속적인 영업 및 운영에 대하여 모든 권한과 책임을 갖는다. 제6조(권리·의무의 양도 금지) 1. 상호 동의 없이 본 계약의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도 또는 대여 할 수 없다. 2. 상호 얻은 권리를 이용하여 제3자와 유사한 형태의 제휴관계를 맺거나 정보를 제공하여서는 안 된다. 단, 필요시 상호 서면 동의를 얻어야 한다. 제7조(투자 규모 및 이익 배분) 1. 새로운 사업의 총 사업비는 1,500,000,000원 한도로 하고, 초기 사업에 필요한 시설물 투자 및 인테리어 비용, 홍보 비용, 기획 비용은 피고가 부담하기로 한다. 2. 회사 명의 계좌(상호 협의에 의하여 입금/출금이 가능한 계좌)를 개설하고 이에 발생되는 모든 영업 이익금은 5:5로 분배한다. 3. 회계일은 매월 1회 실시하고, 정산일을 월 20일로 하며, 양사가 매출에 대한 확인을 수시로 관리, 감독할 수 있도록 컴퓨터 관리자 권한을 각각 1인을 지정하여 일일 1회 접속하여 확인할 수 있는 코드를 각각 부여한다. 제9조(계약의 해지) 1. 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생한 경우 3개월 전 상호 서면 통지에 의하여 본 계약을 해지할 수 있다. 가. 본 계약상의 의무를 위반하고, 이에 대한 시정 요구를 상대측으로부터 받았음에도 이를 7일 이내에 시정하지 아니한 경우 나. 상호 사전 동의 없이 본 계약상의 권리를 타인에게 양도 또는 임의로 권한대행을 한 경우 다. 본 계약의 목적을 달성할 수 없는 사유가 발생한 경우 2. 제1항에 해당하는 사유가 발생한 경우 양사 간 본 계약을 서면 통지에 의하여 해지할 수 있다. 3. 어느 일방이 합리적으로 통제할 수 없는 화재, 폭동, 군사행위, 노동쟁의 등으로 인한 계약상의 의무불이행의 경우에는 상호 간 책임을 지지 아니한다. 제10조(손해배상 및 손실보상) 1. 본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다. 제11조(의무불이행에 대한 제도) 1. 손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다. 2. 제1항은 양사 간 동등하게 적용된다. 제15조(특약사항) 본 계약서에 양사가 서명, 날인한 후부터 모든 효력은 발생하고, 차후 세부적 사항은 첨부파일로 본 계약서에 첨부하여야 하고, 첨부된 파일은 본 계약의 모든 효력을 갖는다. 또한, 첨부되는 파일은 새로운 법인에서 만들어졌다고 하더라도 당사자 간에 합의에 의한 첨부파일이라고 인정되는 것은 본 계약의 모든 효력을 갖는다. 새로운 법인 설립이라 함은 양사 중 어느 쪽 회사의 법인명이 변경되거나 또는 회사의 이익을 극대화하기 위하여 새로운 법인을 만드는 것을 말한다. 2) 원고는 2014. 8. 10. 피고와 사이에, 위 공동사업계약의 범위에 이 사건 건물의 (층수 4 생략)을 포함하고, 나머지 계약 내용은 위 공동사업계약과 동일한 내용으로 하는 공동사업계약을 추가로 체결하였다(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 계약’이라고 한다). 나. 피고의 이 사건 공사 진행 경과 1) 피고는 2014. 5. 30. 주식회사 삼영토건, 태백건설 주식회사, 주식회사 이아인터내셔널(이하 각각 ‘삼영토건’, ‘태백건설’, ‘이아인터내셔널’이라고 한다) 등에게 이 사건 공사 중 인테리어 공사 등을 순차로 하도급하여 2014. 6. 9.경부터 이 사건 공사를 시작하였고, 2014. 9. 12.경 원고의 대표이사였던 소외 1의 동의를 얻어 주식회사 인앤온골프(이하 ‘인앤온골프’라고 한다)를 설립하여 이 사건 공사를 진행하였다. 다만, 이아인터내셔널은 전문건설업종이 등록되어 있지 않은 회사이다. 2) 또한, 피고는 2014. 5.경부터 소외 5가 운영하는 (회사명 생략)를 통해 이 사건 건물 (층수 3 생략)이 통유리로 되어 있어 햇빛에 의한 간섭현상을 방지할 수 있는 실외용 골프 연습프로그램을 설치하는 작업을 시작하였는데, 2014. 7. 16. 원고, 피고, 삼영토건의 관계자들이 모인 가운데 골프 연습프로그램을 시연하기로 하였으나 소외 5가 이를 이행하지 못하였고, 2014. 7. 25. 피고와 소외 5 사이에 체결된 약정서에 따른 시연도 이행하지 못하자, 피고로부터 하도급받은 삼영토건은 2014. 8. 1. 원고와 피고에게 프리젠테이션을 한 주식회사 골프플러스(이하 ‘골프플러스’라고 한다)와 골프플러스가 제조한 골프시뮬레이터 GP-100 제품(GC2 센서와 소프트웨어)을 550,000,000원에 공급받는 내용의 계약을 체결하였다. 다. 원고의 이 사건 계약 내용의 수정 요구 원고의 대표이사가 소외 1에서 소외 6으로 변경되면서 원고는 2014. 9. 25.경 피고에게 이 사건 계약 내용 중 이 사건 건물의 (층수 4 생략)과 (층수 3 생략)에 설치되는 설비와 프로그램의 소유자 및 운영주체를 원고로 하고, 계약 기간을 10년에서 5년으로 단축하는 것을 주된 내용으로 하여 아래와 같이 수정할 것을 요청하였으나, 피고는 이를 받아들이지 않았다.  라. 원고의 통신제한조치 등 및 계약해지 예정통보 1) 원고는 2014. 10. 21.경 피고에게 피고의 직원이 수차례 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에서 흡연을 한 것과 관련하여 금연 및 화재사고 안전대책의 수립을 요구하였으나 피고가 아무런 조치를 하지 않았다는 이유로, 이 사건 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하여 피고로부터 순차로 하도급받은 이아인터내셔널이 진행하려던 이 사건 건물에 대한 인터넷과 전선을 연결하는 공사, 에어컨 가동 시험 공사, 화장실 칸막이 설치 공사 등을 하지 못하게 하였고, 2014. 11. 1. 이 사건 건물의 (층수 4 생략) 퍼팅장의 시설을 철거하는 작업을 하였다. 2) 피고는 2014. 10. 27. 원고에게 원고의 통신제한조치로 인하여 피고의 공사 진행에 장애가 발생하였으므로 위 통신제한조치의 중단을 요청하면서 이를 이행하지 않을 경우 이 사건 계약에 따라 위약금 10억 원을 지급해야 한다는 취지의 내용증명을 발송하였고, 2014. 10. 30. 원고가 무단으로 공사를 중단시켜서 골프연습장의 개장을 할 수 없으므로 원고에게 모든 책임이 있다는 취지의 내용증명을 다시 발송하였다. 3) 이에 원고는 2014. 11. 4. 피고에게 피고가 이 사건 계약에서 정한 권리·의무의 양도금지의무를 위반하였고, 채무를 불이행하였다는 이유로 7일 이내에 답변하지 않을 경우 이 사건 계약을 해지할 예정이라는 취지의 내용증명을 발송하였다. 마. 피고의 공사 중단 및 계약해지 통보 1) 피고는 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에서 컴퓨터 2대에 GC2 센서를 설치한 상태에서 2014. 10. 말경부터 이 사건 공사를 중단하였고, 피고로부터 이 사건 공사를 순차로 하도급받은 업체인 삼영토건과 이아인터내셔널 소속 근로자들은 이 사건 건물 1층 앞 대로에서 원고와 피고로부터 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 시위하였으며, 이아인터내셔널의 대표이사 소외 7과 삼영토건의 이사 소외 8은 2014. 11. 15.경부터 원고로부터 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 이 사건 건물의 (층수 4 생략)과 (층수 3 생략)을 점유하였다. 2) 피고는 2015. 2. 26. 원고에게 원고가 임의로 계약 내용의 변경을 요구하였고, 이 사건 공사의 진행을 방해하였으므로, 이 사건 계약 제9조에 따라 이 사건 계약을 해지한다는 내용증명을 발송하였다. 3) 피고는 이 사건 공사를 중단할 당시까지 이 사건 공사 중 건축공사 부분은 98.49%, 전기 및 설비 공사는 98.68%를 완료하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1, 5부터 9, 15, 16, 18, 19, 24, 을가 1, 3부터 8, 14, 16, 21, 30, 37, 38, 39, 을나 5, 6(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 2, 소외 9의 각 증언, 증인 소외 5의 일부 증언, 이 법원의 2016. 8. 29. 현장검증 결과, 감정인 소외 4, 한국저작권위원회 소외 10의 각 감정 결과, 이 법원의 대한건설협회, 대한전문건설협회, 한국저작권위원회에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 1) 이 사건 공사가 정상적으로 진행되지 않은 이유는 피고가 이 사건 계약에서 금지한 계약상 지위를 양도하였거나 계약의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하였고, 피고가 무자격의 하도급 업체로 하여금 공사를 진행하게 하였으며, 원고의 안전대책 요구를 이유로 일방적으로 공사를 중단하였고, 하도급 업체들로 하여금 시위하거나 유치권을 행사하게 하여 원고의 정상적인 업무를 방해하였기 때문이며, 무엇보다 피고는 이 사건 계약에서 정한 골프 연습프로그램을 완성할 수 있는 새로운 기술을 보유하고 있지 않다. 따라서 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 계약을 해지하고, 이 사건 본소로 피고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금 10억 원 중 일부로 3억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 2) 설사 원고의 행위가 부당한 조치였다고 하더라도 피고는 상당한 기간을 정한 최고를 하지 아니하고 해지하였으므로 피고의 이 사건 계약 해지는 부적법하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사의 불이행에 대한 책임은 피고에게 있으므로, 피고의 원고에 대한 본소와 같은 내용의 반소청구는 이유 없다. 나. 피고의 주장 피고는 계약의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도한 것이 아니라 이 사건 계약 제15조에 따라 회사의 이익을 극대화하기 위하여 인앤온골프를 설립하였고, 이 사건 계약을 성실히 이행하였으며, 원고의 일방적인 계약 내용의 변경요구는 피고에게 지나치게 불리하여 응할 수 없었고, 이 사건 공사는 오히려 원고가 피고의 계약 이행을 방해하여 완료하지 못하였다. 이에 피고는 이 사건 반소로 원고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금 10억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 원고의 피고에 대한 이 사건 본소청구는 이유 없다. 3. 판단 가. 이 사건 계약의 불이행 사유 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 갑 25, 을가 10, 11, 12, 22부터 28, 32부터 36, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 공사를 중단한 2014. 10. 말경을 기준으로 이 사건 건물의 (층수 3 생략)이 통유리로 되어 있어 햇빛에 의한 간섭현상을 방지할 수 있는 골프 연습프로그램을 보유하고 있었다고 보이고, 오히려 이 사건 계약불이행의 주된 귀책사유는 피고가 이 사건 계약 내용을 수정해 달라는 원고의 요구를 거절하자 원고가 이 사건 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 피고의 공사 진행을 방해하였기 때문이라고 봄이 타당하며, 이는 원고가 이 사건 계약 제9조 제1항 가목의 ‘본 계약상의 의무를 위반하고, 이에 대한 시정 요구를 상대측으로부터 받았음에도 이를 7일 이내에 시정하지 아니한 경우’에 해당하여 피고가 이 사건 계약을 해지할 수 있는 경우에 해당한다. ① 피고는 삼영토건, 태백건설, 이아인터내셔널 등에게 순차적으로 하도급하여 이 사건 공사를 진행하였는데, 삼영토건은 대한전문건설협회의 정회원으로 등록되어 있고, 태백건설도 2015. 4. 21. 업종 폐업을 하기 전까지는 대한전문건설협회의 회원으로 등록되어 있어서 이 사건 공사가 진행될 당시는 대한전문건설협회의 회원이었으며, 비록 이아인터내셔널은 개인사업자로 대한건설협회나 대한전문건설협회에 등록하지 않고 사업을 영위하고 있다고 하더라도 이 사건 계약상 피고에게 반드시 대한건설협회나 대한전문건설협회에 등록되어 있는 업체에게 하도급하여야 할 의무가 있음을 인정하기 어려운 이상, 이를 이유로 피고가 이 사건 계약을 위반하였다고 보기는 어렵다. ② 피고는 2014. 9. 12.경 인앤온골프를 설립하여 이 사건 공사를 진행하였는데, 원고의 종전 대표이사였던 소외 1도 피고가 인앤온골프를 설립하여 이 사건 공사를 진행하는 것에 동의하였다고 보일 뿐만 아니라, 이 사건 계약 제15조는 회사의 이익을 극대화하기 위하여 새로운 법인을 설립하는 것을 허용하고 있고, 피고가 인앤온골프를 설립하여 이 사건 공사를 진행하였다는 사정만으로는 피고의 계약상 지위를 양도하였다거나 이 사건 계약 제6조에서 금지하는 이 사건 계약의 권리·의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하였다고 평가하기 어렵다. ③ 원고의 대표이사가 소외 1에서 소외 6으로 변경되면서 원고는 2014. 9. 25.경 피고에게 이 사건 계약 내용의 수정을 요구하였는데, 원고가 요구한 수정 내용은 이 사건 계약의 본질적인 부분이라고 할 수 있는 설비와 프로그램의 소유자 및 운영주체의 변경, 계약 기간의 단축 등을 포함하는 것으로서 피고가 이를 수용하기 어려웠다고 보이고, 원고는 피고가 이 사건 공사를 중단한 이후인 2014. 11. 3.까지도 원고가 원하는 내용으로 계약을 수정해 달라고 요구하거나 수익금 문제에 대해서만 언급하였을 뿐, 이 사건 공사의 지연 여부나 골프 연습프로그램의 작동 여부 등에 관하여 아무런 언급을 하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고가 원하는 대로 이 사건 계약 내용을 수정할 수 없게 되자 골프 연습프로그램을 작동하는 데 있어 필요하다고 보이는 인터넷 등을 차단하여 피고의 이 사건 공사 진행을 방해하였다고 보인다. ④ 원고가 주장하는 피고 소속 직원들의 이 사건 건물에서 흡연한 문제 등은 원고가 이 사건 계약 내용의 수정을 요구하기 전부터 있었던 문제인데 원고가 이 사건 계약 내용의 수정 요구가 받아들여지지 않자 비로소 이를 문제 삼았다고 보이고, 피고 소속 직원들이 이 사건 건물에서 흡연하였다고 하더라도 원고가 주장하는 바와 같이 피고에게 화재보험 등에 가입하면서까지 안전대책을 수립할 계약상 의무가 있다고 보기 어렵다. ⑤ 원고와 피고는 이 사건 건물에서 골프연습장을 2014. 11. 1. 개장하기로 합의하였다고 보이지만, 원고와 피고는 2014. 5. 20. 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 대한 공동사업계약을 체결한 후 2014. 8. 10. 이 사건 건물의 (층수 4 생략)에 대한 같은 내용의 공동사업계약을 체결하였는데, 이 사건 계약서에 이 사건 공사의 진행 상황과 관련하여 골프연습장의 개장일정에 대한 아무런 명시적인 규정이 없고, 피고가 원고에게 보낸 공정표는 공사일정에 대한 안내일 뿐 확약이라고 보기 어려우며, 피고는 이 사건 공사를 중단할 당시까지 이 사건 공사 중 건축공사 부분은 98.49%, 전기 및 설비 공사는 98.68%를 완료하여 인테리어 공사를 사실상 마쳤으므로, 갑 3, 4, 21, 22, 23만으로는 피고가 이 사건 계약에 따른 채무를 확정적으로 불이행하였다고 평가하기 어렵고, 나아가 사전 테스트 및 홍보 시간의 부족으로 인해 피고가 2014. 11. 1. 골프연습장을 개장하기는 어려웠을 것이라는 원고의 추측을 더하여 보더라도 위 판단을 뒤집기 부족하다. ⑥ (회사명 생략)를 운영하는 소외 5가 2014. 7. 16. 원고, 피고, 삼영토건의 관계자들이 모인 가운데 골프 연습프로그램을 시연하려고 하는 등 원고와 피고는 이 사건 계약을 체결할 당시 (회사명 생략)를 통해 골프 연습프로그램을 설치하려고 했던 점에 비추어 보면, 이 사건 계약의 해석상 피고가 골프 연습프로그램의 기술을 직접 보유할 필요는 없다고 보이고, 피고가 골프플러스를 통해 골프 연습프로그램을 설치함에 있어 반드시 원고의 동의가 있어야 한다고 보기도 어렵다. ⑦ 피고가 이 사건 공사를 중단할 당시 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 설치한 골프 연습프로그램은 이 법원의 현장검증일인 2016. 8. 29. 기준으로 ‘연습모드’와 ‘게임장모드’ 모두 정상적으로 작동하였고, 위 현장검증에 사용된 GC2 센서(JS20140707A8290)는 골프플러스가 2014. 10. 30. 당시 가지고 있던 3. 7. 1. 0. 버전의 센서와 같았으며, 위 현장검증에 사용된 골프 연습프로그램의 실행 프로그램인 In＆On.exe 파일은 생성시간, 접근시간과 수정시간이 모두 2014. 10. 30.이고 사후에 이를 임의로 조작하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 비록 위 현장검증에 사용된 골프 연습프로그램과 2016. 2. 23.과 2016. 2. 24. 각 감정에 사용된 골프 연습프로그램 사이에 일부 용량 차이가 있다고 하더라도, 이는 골프 연습프로그램이 실행될 때마다 log.html 파일의 내용이 변경되어 파일 개수, 파일 용량 등에서 모두 차이가 발견되는 점에 비추어 볼 때, 위 현장검증에서 사용된 골프 연습프로그램이 피고가 이 사건 공사를 중단할 당시의 골프 연습프로그램과 다른 별개의 프로그램이라고 쉽게 단정하기 어렵고, 피고가 현장검증 당일 가지고 온 컴퓨터를 기존 컴퓨터에 연결하여 새로운 프로그램을 설치하였다는 원고의 주장은 추측에 불과하며, 2014. 10.경 이후 1년 4개월 이상 원고의 점유 하에 GC2 센서를 사용하지 않아 골프 연습프로그램이 GC2 센서를 제대로 인식하지 못하였을 가능성이 있는 점을 고려하면, 2016. 2. 23.과 2016. 2. 24. 감정에서 위 골프 연습프로그램이 작동하지 않았다는 사정만으로는 위 판단을 뒤집기 부족하다. 나. 피고의 이 사건 계약 해지의 적법 여부 1) 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135 판결 참조). 2) 살피건대, 피고가 2014. 10. 27. 원고에게 원고의 통신제한조치로 인하여 피고의 공사 진행에 장애가 발생하였으므로 위 통신제한조치의 중단을 요청한 사실, 피고가 2015. 2. 26. 원고에게 원고가 임의로 계약 내용의 변경을 요구하였고, 이 사건 공사의 진행을 방해하였으므로, 이 사건 계약 제9조에 따라 이 사건 계약을 해지한다는 내용증명을 발송한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 공사를 진행함에 있어 이 사건 건물을 소유하고 있는 원고의 협력이 필수적으로 요구되는데, 피고의 2014. 10. 27.자 내용증명은 이 사건 계약 제5조에서 정한 원고의 피고에 대한 이 사건 건물의 (층수 3 생략)을 인테리어 및 장비 설치를 위하여 무상으로 제공할 의무에 관한 이행최고라고 볼 수 있고, 원고가 그로부터 상당한 기간이라고 볼 수 있는 이 사건 계약 제9조에서 정한 3개월이 경과하도록 피고가 이 사건 공사를 진행할 수 있게 협력하지 않았으므로, 이를 이유로 이 사건 계약에 대한 해지의 의사표시가 담긴 피고의 2015. 2. 26.자 내용증명이 원고에게 도달함으로써 이 사건 계약은 이미 적법하게 해지되었다고 봄이 타당하다. 다. 이 사건 계약 제11조의 법적 성질 1) 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약금은 위약벌로 보아야 한다{대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944(본소), 2013다82951(반소) 판결 등 참조}. 2) 위 법리에 기초하여 보건대, 이 사건 계약은 ‘본 계약상의 의무를 이행하지 않은 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다’고 규정(제10조)하고 있고, 위 규정과 별도로 ‘손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 10억 원을 의무불이행한 쪽에서 지불하여야만 한다’고 규정(제11조)하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이는 계약당사자의 일방이 이 사건 계약상의 의무를 불이행한 경우 실제 발생한 손해와 별도로 제재적 성격을 지닌 위약금까지도 청구할 수 있도록 하는 것으로 보이고, 위 위약금을 손해배상예정액으로 보게 되면 순수 손해액에 위약금까지 이중의 배상을 하는 결과가 되므로, 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금은 그 배상관계를 간편하게 처리하려는 손해배상액의 예정이 아니라, 계약당사자로 하여금 이 사건 계약상의 의무를 준수하게 강제하는 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다. 3) 설사 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금을 손해배상액의 예정으로 보더라도, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 전체공사비는 988,282,979원이고, 정산공사비는 555,466,290원인 사실을 인정할 수 있고, 원고와 피고의 각 지위, 이 사건 계약의 목적과 내용, 이 사건 공사의 전체공사비와 정산공사비에 대한 손해배상예정액의 비율 등 모든 사정을 참작하여 보면, 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금이 부당하게 과다하다고 보기도 어렵다. 4. 결론 따라서 원고는 피고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약벌 1,000,000,000원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본이 송달된 다음 날인 2015. 4. 18.부터 개정 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정된 것)이 시행되기 전날인 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 위 인정 범위를 넘는 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 기각한다. 판사 김도현(재판장) 서청운 김재호 |
| 서울고등법원 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069(본소), 2017나2073076(반소) 판결 [손해배상(기)·위약벌][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인 (유한)한별 담당변호사 송기원) 【피고(반소원고), 피항소인】 태건종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 신수환) 【변론종결】 2018. 5. 11. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 11. 24. 선고 2014가합114986(본소), 2015가합102874(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 918,578,413원 및 이에 대하여 2015. 4. 18.부터 2018. 6. 22.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 본소에 관한 항소 및 반소에 관한 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 본소에 관한 항소비용은 원고(반소피고)가 부담하고, 반소에 관한 소송 총비용 중 90%는 원고(반소피고)가, 나머지 10%는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 300,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 반소 원고는 피고에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결 및 피고의 반소청구를 기각한다는 판결. 【이 유】 본소, 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 제6쪽 제13줄의 ‘소유자 및’을 삭제하고, 제7쪽 아래에서 제5줄의 ‘에어컨 가동 시험 공사’를 ‘에어컨 시험 가동’으로 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당사자의 주장 요지 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 이유 ‘제2항의 가. 원고의 주장’에 아래 기재 내용을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ‘3) 피고가 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 대한 공사를 하면서 부적격 업체로 하여금 내장공사를 하게 함으로써 이 사건 건물에 135,902,646원 상당의 보수비용이 드는 결로 및 누수 등 하자가 발생하였으므로, 원고는 피고에게 위 금액 상당의 손해배상채권을 가지는바, 위 채권으로써 피고의 원고에 대한 채권과 대등액에서 상계한다.’ 3. 판단 가. 이 사건 계약의 불이행 사유 및 피고의 이 사건 계약 해지의 적법 여부 1) 제1심판결의 인용 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 원고가 항소 이유로서 다투는 부분에 관하여 아래와 같이 추가 또는 보충 판단을 하는 외에는 제1심판결 이유 제3항의 가. 및 나. 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2) 추가 또는 보충 판단 가) 항소 이유의 요지 (1) 원고가 피고에게 이 사건 계약의 세부 내용에 관한 협의를 요청하여 협의를 진행하였으나 협의가 원활하지 못했을 뿐 이를 이유로 피고의 인터넷 및 전화 설치공사를 보류시킨 것은 아니다. 인터넷이나 전화공사를 하려면 사전에 일정을 조율해야 하고, 원고 입장에서 매출이나 운영을 확인하려면 원고가 함께 설치할 시설이 있음에도 아무런 통보 없이 일방적으로 공사를 하겠다고 하여 제한한 것이므로 원고의 책임이 없다. (2) 인터넷은 골프 관련 프로그램 작동과는 관계가 없는 부수적인 공사이므로, 이를 보류시켰다고 하여도 계약해지사유가 되지 않는다. (3) 이 사건 건물이 3천명의 회원이 이용하는 다중이용시설인 점, (층수 2 생략)부터 (층수 3 생략)은 가운데가 터진 구조여서 (층수 3 생략)에서 담배를 피우면 다른 층에도 쉽게 냄새가 번지는데, 피고 직원들이 (층수 3 생략)에서 흡연함으로 말미암아 회원들의 항의가 있었고, 안전에도 문제가 생길 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 다중이용시설의 소유자 및 관리책임자로서 안전대책을 마련하라고 요구할 수 있으므로 이를 요구하였다고 하여 계약해지사유가 되는 것도 아니다. (4) 원고가 인터넷 설치공사를 보류한 것 외에 다른 공사를 방해하지 않았고, 이는 그 이후인 2014. 10. 30. 골프 관련 프로그램이 설치된 것을 보아도 알 수 있다. (5) 오히려 이 사건 공사의 중단은 2014. 10.말경 피고가 하수급인들에게 대금을 지급하지 않음으로 말미암아 발생한 하수급인들의 시위와 공동사업장 점거에 기인한 것이므로 피고에게 그에 대한 책임이 있다. (6) 피고의 이행 최고 후 상당 기간 원고가 공사를 하지 못하도록 방해하지 않았고, 그 후 피고가 공사를 진행하지 못한 것은 대금을 받지 못한 하수급인들의 불법 점거로 인한 것이므로 적법한 해지 통지가 있었다고 보기도 어렵다. 나) 판단 앞서 인정한 사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정, 즉 ① 원고는 2014. 9. 25.경 이 사건 계약의 내용을 변경할 것을 요구하였는데, 이는 이 사건 계약의 불명확한 부분을 명확히 하자는 세부 사항 협의라기보다는 명확히 규정되어 있는 설치 설비의 운영주체, 계약기간 등 기존 계약의 중요한 내용을 피고에게 종전보다 불리하게 변경할 것을 요구하는 내용으로서 피고로서는 받아들일 이유가 없는 사항인 것으로 보이는 점, ② 원고가 이를 포함하여 3회의 계약 변경을 요구하여 피고와의 협의를 진행하였으나 피고가 이를 받아들이지 않고 끝내 이 사건 계약의 변경에 관한 합의에 이르지 못하여 2014. 10. 중순경 최종 결렬되었고, 그 이후 원고가 흡연문제를 이유로 2014. 10. 23.경부터 2014. 10. 28.경까지 인터넷 설치, 에어컨 시험 가동, 화장실 칸막이 공사를 하지 못하게 했던 것으로 보이는 점, ③ 2014. 10. 말경부터 원고가 이 사건 공사현장의 출입을 통제하고, 2014. 11. 1. 원고가 피고가 설치한 (층수 4 생략)의 퍼팅연습장 시설을 아무런 협의 없이 철거하였던 점, ④ 인터넷 연결 없이는 중앙(카운터)에서 개별 컴퓨터를 제어할 수 없어 골프 관련 프로그램의 실행이 사실상 불가능하므로 이 사건 공사를 완료하기 위해서는 인터넷 연결공사가 필수적인 것으로 보이는 점(따라서 인터넷 연결 없이 각 타석의 골프 관련 프로그램의 작동이 가능할 수는 있으나, 영업을 하기 위해서는 인터넷 연결이 반드시 필요하므로 인터넷 연결이 이 사건 공사의 부수적인 부분에 지나지 않다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다), ⑤ 2014. 9. 30.까지 피고의 대표이사로 재직했던 소외 1이 그의 재직 중에는 피고의 이 사건 계약 이행에 아무런 문제가 없었다고 인정하고 있는 점, ⑥ 원고가 인터넷 설치를 방해할 무렵 이 사건 공사는 거의 대부분 완료된 상태였던 것으로 보이는 점(제1심 감정인은 골프 관련 프로그램 및 기기공사의 진척도를 27.87%로 감정하면서, 위 감정인이 그 산정방식에 관하여 시방서나 제반 규정 등이 없고 공정별 상세 계약내역서도 없어 공사 진척도를 프로그램 완성 전까지는 객관적 방식으로 산정할 수 없다면서 계약금액 중 2014. 10. 31.까지 피고가 골프플러스에 실제 지급한 금액의 비율로 그 진척도를 산정하였다고 설명하였는데, 감정인의 위와 같은 산정방법은 골프 관련 프로그램에 대하여 지급된 대금이 진행된 진척 정도에 정확히 비례한다는 전제가 충족되지 않는 이 사건에서 골프 관련 프로그램 및 기기공사의 진척 정도를 평가할 수 있는 합리적인 감정방법이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 물량이나 객관적인 프로그램 진행정도가 반영되었다고 볼 수 없어 그에 따른 결과 또한 믿기 어렵다. 오히려 을가 제14호증, 을가 제22부터 29호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 당심 증인 소외 3의 일부 증언 및 제1심 법원의 검증결과에 의하면, 2014. 10. 말경 골프 관련 프로그램 및 기기공사 또한 대부분 완료되고 일부 타석 감지기의 설치 및 인터넷 연결 등만 남은 상태로 봄이 타당하다), ⑦ 피고가 2014. 7.경 이 사건 건물 (층수 3 생략) 외벽 쪽에 흡연실을 설치하여 피고 직원들로 하여금 위 흡연실에서 흡연하도록 하였고, 원고 직원들도 위 흡연실을 이용하였으며, 이 사건 계약의 변경에 관한 논의 전에는 원고가 이를 문제 삼지 않았던 것으로 보이는 점(일부 직원들이 흡연실 외에서 흡연하였다고 하더라도 원고의 이 사건 공사 방해를 정당화할 정도로 그로 인하여 안전에 대한 구체적 위험이 있었다고 보기도 어렵다), ⑧ 원고가 인터넷 설치, 에어컨 시험 가동, 화장실 칸막이 설치 등을 방해하지 않았다면 원고와 피고가 개장하기로 합의한 2014. 11. 1. 이전에 이 사건 공사가 완료될 가능성이 있었던 것으로 보이는 점, ⑨ 이 사건 공사의 하수급인들이 이 사건 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사한 것은 원고의 공사방해에 대하여 피고가 방해금지를 최고한 후의 일인 점(또한 원고가 이 사건 공사현장의 출입을 통제하면서 하수급인들이 유치권을 행사했을 개연성도 있다), ⑩ 원고의 공사방해에 대하여 피고가 그 방해 행위의 중단을 최고하고, 그로부터 상당 기간 경과 후인 이 사건 소송 계속 중 이 사건 계약의 해제통지를 한 점 등에 제1심이 적절히 참작한 사정들까지 보태어 보면, 이 사건 계약에 따른 이 사건 공사를 완료할 수 없게 된 것은 피고가 이 사건 계약 내용을 수정해 달라는 원고의 요구를 거절하자 원고가 이 사건 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 피고의 공사 진행을 방해하였기 때문이라고 봄이 타당하고, 이는 원고가 이 사건 계약 제9조 제1항 가.목의 ‘본 계약상의 의무를 위반하고, 이에 대한 시정 요구를 상대측으로부터 받았음에도 이를 7일 이내에 시정하지 아니한 경우’에 해당하여 피고의 해지권 행사에 절차상 요건의 흠결이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 계약 제11조의 법적 성질(손해배상의 예정인지, 위약벌인지) 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 제3항의 다. 3) 부분을 삭제하고, ‘3) 따라서 원고는 피고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약벌 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.’를 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제3항의 다. 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다. 피고의 손해배상채권에 의한 상계 주장에 관하여 1) 손해배상채권의 성립 제1심 감정인 소외 4의 감정결과에 의하면, 원고의 이 사건 공사로 인하여 이 사건 건물 (층수 3 생략)에 난방시 천정 내 온도 상승으로 외기와 직접 접촉하는 표면과의 온도 차이로 결로가 발생하는 하자가 있고, 이를 보수하기 위하여 135,702,646원의 비용이 드는 사실, 피고의 설계상 하자로 동절기 난방시 결로 대처방안이 반영되지 못하여 위 하자가 발생한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사로 이 사건 건물 (층수 3 생략)에 결로가 생기는 하자를 발생시켜 그 하자보수비용 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고는 피고에게 하자보수비용인 135,702,646원 상당의 손해배상채권을 가진다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 건물은 (층수 2 생략)부터 (층수 3 생략)까지 개방된 형태로서 결로현상은 난방을 위해 천장 내부에 있는 배관을 통해 따뜻한 공기를 공급하는 과정에서 천장 내부의 온도가 올라가면서 외부 공기와의 기온 차로 생기는 것인데, 이는 이 사건 건물 전체의 설계상 문제, 즉 구조상의 문제이지 피고의 공사로 인한 것이 아니며, (층수 3 생략) 골프연습장 타석에 칸막이를 설치하고, 기존의 살수기를 이전하거나 살수기 헤드를 교체하며 천장 안쪽에 있는 배관(덕트)을 정비하는 작업을 하였을 뿐인 피고의 책임으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 이 사건 건물이 (층수 2 생략)에서 (층수 3 생략)까지 개방된 형태인 것은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 제1심 감정인은, 이 사건 건물 (층수 3 생략)의 탕비실 누수는 피고 측 귀책사유로 말미암은 것이 아니라 할 것이지만, 결로 발생은 피고가 이 사건 공사를 진행하면서 동절기 난방시 결로 대처 방안을 반영하지 않은 설계상 하자로 인한 것으로 판단하였고, 피고가 이 사건 건물 (층수 3 생략)의 내장공사를 하면서 그로 인한 변동사항을 고려하여 동절기 난방으로 인한 (층수 3 생략) 부분의 결로현상 방지를 위한 조치를 했어야 할 것으로 보이는데, 배관정비 작업을 하면서 기존 시설을 기준으로 변경 없이 시공한 것으로 보이는 점, 이 사건 건물 전체가 아닌 피고가 시공한 이 사건 건물 (층수 3 생략)에만 결로현상이 발생한 점 등에 비추어 볼 때 위 감정인의 판단이 특별히 불합리하다 보이지 않으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 다만 피고가 주장하는 사유는 책임의 제한에서 반영하기로 한다. 2) 손해배상책임의 제한 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 건물이 (층수 2 생략)부터 (층수 3 생략)까지 개방된 구조인 점, 난방시설의 가동 및 관리, 난방배관의 교체는 (층수 3 생략)만의 문제가 아니라 이 사건 건물 전체의 문제인 점, 이 사건 건물 (층수 3 생략)에는 옥상 방수 하자로 인한 누수 또한 존재하여 탕비실 외의 부분에 대한 결로 하자에 옥상 누수가 결합하여 발생했을 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 감정인이 산정한 하자보수비용이 이 사건 공사 중 건축, 전기, 설비 공사비의 37%를 초과하여 다소 과다한 것으로 보이는 점 등 이 사건에서 드러난 제반사정을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위를 공평의 원칙에 따라 위에서 인정한 금액의 60%인 81,421,587원(= 135,702,646원 × 0.6, 원미만 버림)으로 제한함이 상당하다. 3) 상계 원고의 피고에 대한 위 손해배상채권과 피고의 이 사건 계약에 의한 위약벌 채권은 모두 이 사건 계약이 해지된 2015. 2. 26.경 발생하여 그 무렵 이행기에 도달함으로써 상계적상에 있었다고 할 것이다. 이후 원고가 피고에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 위약벌 채권과 상계한다는 의사를 표시한 2018. 3. 12.자 준비서면이 2018. 3. 13. 피고에게 도달한 사실은 기록상 명백하므로 이로써 원고의 피고에 대한 손해배상채권 전액은 위 상계적상일에 소급하여 모두 소멸하였다고 할 것이다. 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 계약에 의한 위약벌 채권은 918,578,413원(= 10억 원 - 81,421,587원)이 남게 된다. 라. 소결론 따라서 원고는 피고에게 남은 위약벌 918,578,413원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날인 2015. 4. 18.부터 이 판결 선고일로서 원고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 2018. 6. 22.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위에서 이유 있어 받아들이며, 피고의 나머지 반소청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 본소부분에 대한 항소 및 반소부분에 대한 나머지 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장) 정총령 김갑석 |
| 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 [손해배상(기)·위약벌]〈위약벌로 해석되는 위약금에 대한 법원의 직권 감액 여부가 문제된 사안〉[공2022하,1659] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우 [2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다. [2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다. (가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. (나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. (다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. (라) 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다. [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견] 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제398조 제4항 [2] 민법 제103조, 제398조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결(공2016하, 1123) 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결(공2021상, 6) [2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265) 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결(공1993상, 1272) 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박우영 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 태건종합건설 주식회사 【피고(반소원고)보조참가인】 주식회사 수성엔지니어링 (소송대리인 변호사 임희찬) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069, 2073076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터 (층수 생략)을 무상으로 제공하면 피고가 그곳에 골프 연습시설물을 설치하여 10년간 운영하되, 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 이 사건 계약에 따른 공사 진행 중 피고에게 운영주체 및 운영기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요청하였고, 피고가 이를 거절하자 공사 진행을 방해하였다. 피고는 원고의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통지하였다. 다. 이 사건 계약 제10조는 “본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다.”라고 정하고, 제11조는 “손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다.”라고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라 한다). 라. 원심은 피고의 계약 해지는 적법하고, 이 사건 위약금 약정은 위약벌에 해당한다고 판단한 다음 이에 대한 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 2. 계약 해지의 적법 여부에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 계약 해지가 적법하다고 판단하였다. 원고는 골프 연습프로그램의 중앙 제어를 위하여 인터넷 설치가 필수적임에도 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 공사를 방해하였고, 이는 이 사건 계약 불이행의 주된 귀책사유이다. 피고의 하수급업체가 유치권을 행사한 사정만으로 달리 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 위약금 약정의 법적 성격 및 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 대하여 가. 이 사건 위약금 약정의 법적 성격 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 계약에 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 약정 조항을 두고 있는 등 이 사건 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 위약금 약정의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 1) 대법원은, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. 나) 손해배상액의 예정 외에 거래계에서 빈번하게 이용되고 있는 위약금 약정이 바로 위약벌이다. 위약금의 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 당사자의 의사해석의 문제로서, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 위약금 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(위 2017다275270 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조) 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. 다) 이와 같이 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다. 대법원은 이러한 위약벌의 독자적 기능을 인정하여, 위약벌은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하고, “다만 그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.”라고 보면서도, “당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 가급적 자제하여야 한다.”라고 판시하여 왔다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결). 라) 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하지만, 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 위약금 약정이 위약벌에 해당하는 이상 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위약금의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 하자로 인한 손해배상책임의 제한 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어 하자보수비용의 60%로 손해배상책임을 제한하고, 그 금액 상당의 상계항변을 받아들였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 6. 위약벌 감액 여부에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견 가. 다수의견은 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액할 수 없다는 기존 판례가 유지되어야 한다고 한다. 그러나 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때, 위약벌의 감액에 관하여 손해배상액의 예정 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다. 유추적용 또는 유추해석은 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 가능한 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 민법은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 하면서(제398조 제4항), “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정한다(제398조 제2항). 민법은 위약금 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서는 법원이 감액할 수 있다고 명문으로 정하면서 손해배상액의 예정에 해당하지 않는 위약금, 즉 위약벌을 감액할 수 있는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 한편 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제8조는 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정하고, 아래에서 보듯이 판례는 약관법 제8조의 적용에서 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 이와 같은 손해배상액의 예정과 위약벌의 무효·감액을 정리하면 다음 표와 같다.  민법 제398조의 제목이 ‘배상액의 예정’으로서 입법자는 손해배상액의 예정에 관해서만 명문의 규정을 두고 위약벌에 관해서는 법률해석에 맡겨 두었다. 이와 같이 위약벌을 감액할 수 있는지는 민법에서 명확하게 정하지 않고 있으므로, 법률해석의 방법으로 그 감액 여부를 결정할 수 있다. 판례는 위약벌의 감액 대신 민법 제103조를 적용하여 위약벌 약정 중 일부를 무효로 할 수 있다고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판결 등 참조). 이러한 일부 무효의 법리를 들어 위약벌의 감액에 관해서는 법률상 공백이 없다는 이유로 유추해석 또는 유추적용을 할 여지가 없게 되는지 문제 된다. 그러나 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정 자체를 무효로 하는 것은 위약벌 약정의 유효성을 전제로 그 감액을 인정하는 것과는 논의의 평면이 다르다. 위약벌의 일부 무효를 인정하여 감액하는 것과 같은 결과가 된다고 해서 감액을 인정할 필요가 없는 것은 아니다. 손해배상액의 예정에서도 위약벌과 마찬가지로 위약금 약정 자체가 무효인 경우가 있다. 이를테면 손해배상액의 예정인 위약금 약정이 사회질서에 위반될 때에는 민법 제103조에 따라 무효이다. 약관법 제8조도 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정한다. 손해배상액의 예정에 대해서도 이론적으로는 공서양속 위반을 이유로 일부 무효를 인정하여 감액과 같은 결과에 이를 수도 있지만, 민법은 제398조 제2항에서 감액 규정을 따로 두고 있다. 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는지는 이러한 약정 자체가 유효함을 전제로 한다. 민법 제103조와 제398조 제2항에서 정한 요건을 비교해 보더라도 민법 제103조는 민법 제398조 제2항에 비하여 훨씬 엄격하다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부에 따라 법률행위를 무효로 하고 있는 반면, 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에 감액을 인정할 뿐이다. 공서양속 위반에 관한 민법 제103조에 따라 위약벌 약정을 무효로 할 수 있고 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조 제1항에 따라 위약벌 약정 내용을 통제할 수 있다고 해서 손해배상액의 예정에 관한 조항을 유추해석 또는 유추적용을 하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 일반조항을 적용하기에 앞서 유추해석을 포함한 법해석 방법을 모색해야 한다는 명제는 위약벌의 감액 문제에서도 타당하다. 위약벌 약정의 일부가 공서양속에 반하여 무효라고 보는 것을 적절한 해결 방법이라고 볼 수 없다. 위약벌 약정이 공서양속에 위반되어 무효라고 보는 근거는 개인의 자유를 심하게 제약한다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 개인의 자유에 대한 과도한 제한은 위약벌 약정 전부에 관한 것이지 일부에 한정되는 것은 아니다. 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 위약벌 약정 자체는 불가분적인 하나의 법률행위이므로, 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다. 무효사유가 법률행위의 일부에만 존재한다고 보기도 어렵고, 위약벌 약정에서 금액을 감액한다고 해서 그에 비례하여 개인의 자유에 대한 제한이 완화된다고 보기도 어렵다. 약관법 제8조 등에 따라 약관 조항이 무효인 경우 나머지 부분만으로 효력을 유지시킬 수 없다는 판례(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조)와의 균형상으로도 일부 무효를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 일부 무효의 법리로 실질적으로 위약벌 감액과 같은 결과에 이르는 것은 위약벌과 손해배상액의 예정을 준별하는 것이 형식적인 명분에 지나지 않음을 보여준다. 위약벌과 손해배상액의 예정은 채무자가 채무를 이행하지 않거나 계약을 위반하는 경우를 대비하는 약정으로서 위약금이라는 큰 틀에서 이해하여야 한다. 대법원판결에서도 둘 사이의 공통점 또는 유사점을 쉽게 찾아볼 수 있다. 위약벌 약정은 채무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 미리 방지하여 법률관계를 간편하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 것이라고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조). 대법원은 손해배상액의 예정에 관하여 손해전보 기능에 초점을 맞추면서도 이행강제 기능 역시 인정하고 있는데, 채무불이행에 대비하여 이행강제 기능을 한다는 점에서는 위약벌과 손해배상액의 예정 사이에 차이가 없다. 민법은 손해배상액의 예정에 관해서는 감액할 수 있다고 하면서 위약벌에 관해서는 이에 관한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율 상황에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때 위약벌에 관해서도 손해배상액 예정의 감액 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다. 2) 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 완화해 왔다. 다수의견은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 확립된 판례이고 그것이 타당하다고 한다. 그러나 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정할 뿐만 아니라, 약관법이 적용되는 위약금 약정에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 허물고 있다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 쉽지 않은데다가, 이를 이분법적으로 구별하는 것은 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르지 못하기 때문이다. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결은 한국전력공사가 다수의 전기수용가와 체결하는 전기공급계약 약관과 이에 기초한 시행세칙 중 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다는 조항이 문제 된 사안에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 하면서 감액을 인정하였다. 위약금의 법적 성질이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 엄밀하게 구별하여 판단한 종래의 판례와 달리 위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정이나 위약벌 중 어느 하나에 귀속시키지 않고 법적 판단을 하고 있다. 대법원은 이후에도 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 판단하였다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 불가피하다고 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례는 어떠한 의미를 가지고 종래 판례의 무슨 문제점을 어떻게 해소하였다는 것인지 의아하다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금 약정을 인정한 판례는 위약금의 성질을 손해배상액의 예정과 위약벌 가운데 어느 하나로 결정하는 기존 법리와 조화롭게 설명하기 어렵다. 특히 위와 같은 경우 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 판단은 논리적으로 위약벌의 감액을 부정하는 기존 판례의 태도와 배치된다고 볼 수 있다. 판례는 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과는 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 약관법 제8조는 ‘손해배상액의 예정’이라는 표제로 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 그 문언상 손해배상액의 예정에 관하여 정한 것으로 위약벌에는 적용되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결은 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 약관법에 따라 무효라고 하면서, ‘이 사건 위약금을 위약벌로 본다고 하더라도 약관법 제6조와 제8조의 적용 대상이 된다.’고 판단하였다. 위약금 약정을 약관으로 둔 경우에는 그것이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 구분할 필요 없이 고객에게 부당하게 과중한 부담을 주는 때에는 약관법 위반을 이유로 무효라고 본 것이다. 약관의 불공정 위험은 손해배상액의 예정과 위약벌을 가리지 않고 위약금에 공통적으로 존재하는 것이기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌 구별에 혼선이 있었던 판례가 더 이상 문제 되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 약관법이 적용되더라도 위약금 약정이 약관법상 무효라고 보기 어려운 경우에는 여전히 그 구별이 문제 된다. 대법원은 위약금을 정한 약관이 약관법에 따라 무효가 아니라고 하더라도 손해배상액의 예정에 해당한다면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다고 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99다48894 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조). 결국 약관법상 무효가 아니라고 한다면 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 다시 구별해야 하는 문제가 남는다. 무엇보다도 약관법이 적용되는 경우에 손해배상액의 예정과 위약벌을 동일하게 취급하는 것은 그 둘 사이의 공통성 또는 유사성이 인정되기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다는 태도는 일관성이 없다. 3) 현재 판례의 태도에 따르면 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 심한 불균형과 평가모순이 발생한다. 최근 대법원은 위약벌 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 판단하는 것에 매우 신중하여야 한다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 반면 실무에서 손해배상액의 예정에 관해서는 폭넓은 감액이 이루어지고 있고, 대법원에서도 감액 사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속한다고 보아 사실심의 판단을 존중하고 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205779 판결 등 참조). 판례가 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 하는 데 신중을 기하라고 하는 것은 당사자가 정해 놓은 계약에 법원이 함부로 개입하지 말라는 취지이다. 계약당사자들의 자율적 결정을 존중하고 민법의 대원칙인 사적 자치의 원칙을 최대한 보장한다는 것은 충분히 공감할 수 있다. 그러나 사적 자치의 원칙을 보장하더라도 그 기능이나 법적 효과가 유사한 위약벌과 손해배상액의 예정을 약정의 형식이나 그 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것이 과연 일반 국민의 입장에서 쉽게 납득할 수 있을까? 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 감액 여부가 사실상 결정되는 불균형이 발생하는데, 과연 이러한 불균형이 타당한가? 위약벌은 위약금의 일종으로 채무불이행에 대한 채권자의 대비수단으로서, 이행확보적 기능 또는 제재적 기능이 있을 수 있는 손해배상액의 예정과 기능상 유사한 측면이 있다. 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거한다는 점에서 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 감액을 인정할 필요성에 차이가 생긴다고 보기 어렵다. 또한 손해배상액 예정의 감액 제도는 국가가 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 배상적 기능을 갖는 손해배상액의 예정에 대해서 감액을 인정하면서 오히려 제재적 기능을 갖는 위약벌에 대해서 감액을 인정하지 않는 것은 헌법상 평등 원칙에 비추어 평가모순이다. 더욱이 손해배상액의 예정을 한 경우에는 원칙적으로 그 예정된 금액을 청구하는 것 외에는 추가적인 손해배상을 청구할 수 없지만 위약벌을 정한 경우에는 이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에, 위약벌의 경우에 감액을 인정할 필요성이 더욱 크다. 계약에서 사적 자치의 원칙은 가급적 존중되어야 하지만 그렇더라도 같은 것을 달리 취급하는 불평등은 시정되어야 한다. 이것이 진정한 사적 자치의 실현이라고 할 수 있다. 기존 판례를 유지하는 입장에서도 위약금 약정이 위약벌에 가깝지만 조금이나마 손해배상액 예정의 성격을 가지는 경우 또는 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 구별이 어렵고 애매한 경우에는 민법 제398조 제2항을 적용하는 방향으로 재판 실무를 운영할 수도 있다. 그러나 위약벌에 대해서도 감액을 정면으로 인정하여 불필요한 수고를 덜어내는 것이 더 나은 근본적인 해결책이다. 4) 위약벌에 대한 공서양속 규제는 이중의 우회로에 불과하다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 대법원은 이를 근거로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하고, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 참조). 실무상 손해배상액의 예정과 위약벌의 불균형을 해소하기 위해서 위약벌보다는 손해배상액의 예정으로 인정하는 경향이 있다. 위에서 본 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정한 판결(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결)도 손해배상액의 예정과 위약벌로 구별하여 이분법적으로 해결하는 것이 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하는 결과가 될 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다. 한편 판례는 위약벌 약정이 ‘그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때’에 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 등 참조). 위약벌이 과도하게 무겁다고 해서 그 약정 전부 또는 일부가 공서양속에 반한다는 것은 공서양속에 관한 일반적인 판단 기준에 비하여 너무 느슨할 뿐만 아니라, 이를 통하여 실질적으로 감액과 같은 결과를 인정하는 것이라면 우회적인 절차에 지나지 않는다. 유추해석의 방법이 있는데도 일반조항으로 해결하는 것은 방법론적으로도 ‘일반조항으로의 도피’에 해당하여 타당하지 않다. 쉬운 길을 놔두고 멀리 돌고 돌아갈 이유가 없다. 결국 위약금 약정이 위약벌에 해당하거나 위약벌의 성격이 매우 큰 경우에 감액을 인정하기 위해서 손해배상액의 예정으로 해석하거나 공서양속 위반으로 무효라고 보는 것은 이중의 우회로에 불과하다. 또한 이를 심리하는 법원으로서는 위약벌과 손해배상액의 예정을 애써 구별해야 하는 심리 부담을 안게 되고, 적정한 감액을 하기 위해서 위약금 약정을 무리하게 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 지속적으로 생길 수 있다. 5) 위약금 약정이 위약벌인 경우에도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 있다고 해석하는 것은 일본 민법에 특유한 문제를 해결하고자 나온 법리를 해소하는 의미를 가진다. 위약벌 약정은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 기존 판례는 일본 민법학계의 통설, 판례와 같은 것이다. 2017년 개정 전 일본 민법(이하 ‘구 일본 민법’이라 한다) 제420조 제1항은 “당사자는 채무의 불이행에 있어 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 이 경우 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.”라고 정하고 있었다. 손해배상액의 예정 자체에 대하여 감액을 인정하지 않는 구 일본 민법 해석상 공서양속에 위반되는 경우 무효라는 법리를 발전시킬 수밖에 없었다. 그러나 대한민국 민법 제398조는 구 일본 민법 제420조, 제421조를 수용하면서도 일본과 달리 손해배상액의 예정에 대한 감액을 인정하였다(민법 제398조 제2항). 기존 판례는 이러한 차이를 무시한 채 일본의 통설이나 판례를 참고하여 위약벌에 대한 감액을 부정한 것으로 볼 수 있다. 위약벌에 대해서는 감액을 허용하지 않고 오로지 손해배상액의 예정에 대해서만 감액을 인정하는 것이 민법 제398조 제2항을 둔 입법자의 의도라고 보기도 어렵다. 민법 제정 당시의 입법자료를 살펴보면 입법자는 손해배상액 예정의 증감을 명문으로 부정하였던 구 일본 민법, 즉 의용민법 제420조 제1항 후문의 입법태도를 바꾸는 데에 관심이 있었던 것으로 보일 뿐 위약벌에 대한 논의는 발견하기 어렵다. 따라서 입법자의 의도가 감액의 대상을 손해배상액의 예정만으로 한정하고자 했던 것이라고 단정하기 어렵다. 6) 위약벌에 대한 감액을 인정하지 않는 것은 비교법적 고립을 자처하는 셈이다. 대륙법계에서는 대체로 위약벌의 유효성을 인정하고 그 감액을 인정하고 있다. 독일 민법은 계약벌 또는 위약벌에 관하여 이것이 과도하게 많은 경우에는 채무자의 청구에 따라 판결에 의하여 적절한 액으로 감액할 수 있다고 정하고 있다(제343조 제1항). 프랑스 민법은 법원이 위약벌을 직권으로 증감할 수 있다고 정하고 있다(제1231조의5). 기존 판례에 영향을 미친 일본조차도 2017년 민법을 개정하여 ‘법원은 손해배상의 예정액을 증감할 수 없다.’는 제420조 제1항 후문 규정을 삭제하였다. 영국이나 미국 등 보통법계에서는 위약벌을 아예 무효로 보고 있다. 따라서 비교법적으로도 위약벌의 감액을 인정하는 것이 균형 잡힌 해결책이라고 볼 수 있다. 7) 이 사건 쟁점에 직접 관련된 문제는 아니지만, 재판실무에서 손해배상 예정액을 너무 쉽게 감액하는 것은 아닌지 여부에 관해서 언급하고자 한다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건은 ‘부당성’이다. 이것은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2017다8876 판결 등 참조). 그러나 손해배상 예정액의 감액은 국가가 사인 사이의 계약에 개입하는 것을 허용하는 이례적인 규정이다. 법규정에서 ‘부당성’이라는 포괄적인 요건만으로 그 감액을 할 수 있다고 정하고 있다고 하더라도 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다. 손해배상 예정액의 감액을 쉽게 인정하는 것은 위약벌의 일부 무효를 극히 예외적인 경우에 한하여 인정하는 것과 형평에 맞지 않는다. 위약벌 약정에 손해배상액 예정의 감액에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액을 인정하되, 부당성이 존재하는지에 관하여 면밀하게 심사하여 감액을 하는 것이 바람직한 방향이다. 나. 이와 달리 위약벌은 감액할 수 없다는 취지의 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다. 다. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가지는데, 위약벌이라 하더라도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 금액이 부당히 과다한 경우에는 감액할 수 있다. 이 사건 계약은 상당한 비용을 지출하여 공사를 한 뒤 10년간 골프연습장을 운영하면서 수익을 나누기로 하는 내용으로, 이 사건 위약금 약정은 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 위약금액 10억 원은 이 사건 공사에 필요한 비용 988,282,979원을 초과하는 금액이다. 이와 같은 이 사건 계약의 목적과 내용, 위약금 약정의 동기, 이 사건 공사의 규모 등을 고려하면, 10억 원이라는 이 사건 위약금 약정상 액수는 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 이 사건 위약금 약정이 위약벌로서 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다는 전제에서 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 7. 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견은 위약벌 약정에 대해서는 민법 제398조 제2항이 유추적용되지 않는다는 법리적 논거를 밝혔다. 위약벌에 대한 법원의 규율은 민법 제398조 제2항의 적용 여부만이 아니라 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효라는 법리, 나아가 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례의 법리를 종합하여 관찰할 때 보다 올바른 접근과 평가가 가능하다. 대법원의 위약벌에 대한 규율은 사적 자치의 원칙과 그 한계를 둘러싼 사법질서에 비추어 여전히 타당하고 그에 따른 거래실무가 정착되었다고 볼 수 있다. 현재 판례의 정립과정과 평가, 거래실무의 변화와 정착 등을 살펴보고, 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박한다. 가. 판례의 전개와 평가 1) 대법원은 종래 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 정한 계약보증금의 성질이 다투어진 사안에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 객관적이고 명확한 기준을 제시하지 못한 채 위약금 약정의 해석을 두고 다소 혼선이 있었다. 먼저 대법원은 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 때에 국고에 귀속하도록 정한 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 그 불이행 시에 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 손해배상액 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 판시하였다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조). 이후 택지·상업용지 또는 공장용지의 수분양자가 납부한 입찰보증금 내지 분양신청예약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 판시하고(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95다48117 판결 등 참조), 지방자치단체로부터 공장용지를 분양받으면서 ‘입주계약 체결 후 원고의 사정에 의하여 입주를 포기할 경우 예정분양가액의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로서 피고에게 귀속’하기로 약정한 사안 등에서 위약금의 납부 액수와 시기 및 효과에 비추어 그 위약금은 손해배상액의 예정이라고 하였다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결 등 참조). 한편 대법원은 지방자치단체와 택지매매계약을 체결하면서 ‘계약이 해제될 경우 매수인이 지급한 계약금 상당액(분양대금의 10%)이 매도인에게 귀속된다.’는 계약조항을 둔 사안에서 계약금 몰취 외에도 계약해제로 인하여 매도인이 입은 손해에 대하여 배상할 의무를 부담함에 비추어 위약벌의 성격을 가지는 것이라고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다40131 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결 등 참조). 도급계약에서 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌의 성질을 가진다고 하고(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 등 참조), 구 예산회계법상 경쟁계약에서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자에게 납부하도록 한 차액보증금은 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 취지로 위약벌에 해당한다고 보았다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 참조). 이러한 판례는 구체적 사건에서 위약금 약정의 내용이나 목적, 위약금 납부의 시기, 액수와 효과 등 개별적인 사정을 고려하여 합당한 결론을 도출한 것이었을지라도 예측 가능한 해석 기준을 제시한다는 측면에서는 불명확한 부분이 있었다고 할 수 있다. 2) 사인(사인) 간 거래에서도 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 분명하지 않은 문제가 있었다. 즉 다수의 계약에서 단순히 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’는 위약금 약정을 두었고, 그 위약금 약정이 채무불이행의 경우에 손해배상액을 미리 정해둠으로써 법률관계를 쉽게 해결하기 위한 목적과 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 목적 모두를 가지고 있는 경우가 많아, 위약금 약정이 문제 되는 소송에서 그 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 구별에 대한 주장과 증명에 심리가 집중되고, 정작 핵심 쟁점인 ‘채무자에게 얼마를 지급하게 하는 것이 가장 합당한가’를 판단하기 위한 사정에 대해서는 상대적으로 심리가 소홀할 수밖에 없었다. 위와 같은 비판은 수긍할 만한 부분이 많았다. 나. 최근의 경향 1) 현재 판례가 발전적으로 정립되면서 종래 위와 같은 문제점이 많은 부분 해소되었고, 거래실무 또한 판례에 맞추어 변화되어 왔다. 2) 판례는 약관법을 적극적으로 적용하였다. 위약금 약정이 포함된 계약은 약관에 해당하는 경우가 많고 특히 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약은 대부분 그러하다. 대법원은 이러한 위약금 약정에 약관법을 적용하여, 토지분양 당첨자에게 계약의 체결을 강제하기 위한 수단으로 분양용지 공급가액의 약 10%에 상당하는 분양신청예약금을 일방적으로 귀속시키는 약관 조항은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항에 해당하여 무효이고, 약관 조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상 예정액을 감액하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다고 하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조). 위약금에 관한 약관 조항이 위약벌로 해석되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 참조). 동일한 약관 조항에 관한 다수의 소송에서 당사자들의 소송수행 차이로 인한 주장·증명 정도에 따라 법원이 사안마다 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 판단을 달리한다거나, 이를 감액하거나 무효로 보는 범위를 사건별로 달리하는 것은 객관적·획일적으로 해석하여야 할 약관의 성격에 맞지 않고, 같은 약관 조항을 두고 사건별 미세한 사실관계의 차이로 인하여 각각 다른 결과가 발생하는 것도 적절하지 아니하다. 따라서 위약금 약정이 약관법의 규율대상이 되고 그 약관 조항이 무효인 이상 민법 제398조 제2항에 따른 감액은 적용될 여지가 없다. 이러한 판례는 위약금에 관한 약관 조항의 효력을 일률적으로 평가하여 당사자에게 예측 가능한 기준을 제시하기 위한 노력으로 볼 수 있다. 한편 반대의견은, 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 전제하고, 이와 같이 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다고 하는 태도는 일관성이 없다고 한다. 그러나 이는 그 전제가 되는 판례의 취지를 잘못 이해한 것으로 보이고, 약관의 성질 및 그 적용 대상을 달리하는 약관법과 민법의 차이를 경시하는 것으로서 쉽게 수긍하기 어렵다. 약관법은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”라고 규정하고, 제2항에서 “약관의 내용 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.”라고 규정하면서 제1호에 “고객에게 부당하게 불리한 조항”을 들고 있다. 그리고 제8조에서는 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 규정하고 있다. 대법원은 위 2009다20475, 20482 판결 등에서 이러한 약관법 제6조 및 제8조 등의 규정내용과 취지에 따라 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효’라고 판시한 것이다. 따라서 이를 들어 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 볼 수는 없다. 약관은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용이다(약관법 제2조 제1호). 위약금 약정이 약관 조항에 기재된 경우 개별적·자율적인 교섭을 거친 경우에 비하여 불공정하게 될 위험이 크고, 이는 위약금 약정이 손해배상액의 예정이나 위약벌 어느 것으로 해석되든 마찬가지이다. 약관법을 적용한 판례는 이러한 약관의 성질과 불공정한 약관을 규제함으로써 건전한 거래질서를 확립하고자 하는 약관법의 입법 취지를 적극 고려한 것이라고 할 수 있고, 이로 인하여 약관법의 적용을 받는 위약금 약정과 민법의 적용을 받게 되는 위약금 약정이 일부 달리 취급된다 하여 그러한 결과만을 단순 비교하여 판례의 태도에 일관성이 없다고 할 것은 아니다. 3) 대법원은 다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 사안 등에서, 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가질 수 있고, 그러한 경우 위약금은 특별한 사정이 없는 한 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 등 참조). 이는 분리될 수 없는 하나의 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지고 있다면 이러한 당사자의 의사나 거래의 실체를 그대로 인정하되, 위약벌적 성격을 갖는 손해배상액의 예정으로 보아 그 전액을 기준으로 한 감액을 긍정하였다고 볼 수 있다. 그리고 이러한 판례는 위약금 약정을 그 법률행위의 실체와 무관하게 형식적·이분법적으로 손해배상액의 예정이나 위약벌로 구분하는 데 따르는 부작용을 줄이고 당사자의 의사와 거래의 실체를 보다 정확히 반영할 수 있게 하였다는 점에서 종래 판례의 문제점을 상당히 해소하였다. 4) 위약금 약정에 대한 거래실무도 변화하고 있다. 과거에는 위약금 약정을 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’고 단순하게 정하는 경우가 많았으나, 최근 거래실무는 손해배상액의 예정에 관한 약정과 별도로 명시적인 표현으로 구분되는 위약벌 조항을 둠으로써 당사자들이 거래 시부터 계약이행의 확보와 추가적인 금전지급이라는 심리적 강제를 통하여 분쟁을 막고자 하는 자신의 효과의사를 분명히 하고 있다. 판례에 나타난 구체적 사안에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결의 사안에서 계약당사자들은 점포의 임차권을 양도·양수하되 잔대금 지급기일까지는 전대차계약이 체결된 것으로 보아 차임을 지급하고 계약상의 권리·의무를 제3자에게 양도하거나 전대할 수 없다고 정하면서 상호 간의 위약벌 약정을 하였다. 임차권 양도 또는 전대차 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것으로서 이를 위약벌에 해당한다고 본 것은 타당하다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결의 사안에서도 건설업자와 토지 소유자는 토지 지상에 상가를 개발하는 사업시행계약을 체결하면서 계약의 해제 또는 해지 시 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정하였는바, 동등한 조건과 내용으로 쌍방의 위약벌을 정하고 있고 사업이 성공하면 상당한 수익이 예상되는 점 등에 비추어 위약벌 약정은 공동 개발사업 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결은, 주식을 매매하면서 매도인의 의무 위반행위에 대하여 매수인이 잔여주식의 귀속을 요구할 수 있다는 위약벌의 제재나 계약의 해제를 정한 사안에서 위약벌 등 조항의 내용 및 그 조항을 둔 경위 등을 고려하면 위약벌의 제재와 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐 양자를 중복하여 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 위약벌로 정한 것임이 분명함에도 손해배상액의 예정과 마찬가지로 감액을 인정한다면 위약벌을 정한 약정 자체는 물론 위 사건과 같이 위약벌과 결합되어 있는 다른 특약들에까지 영향을 미치게 되고, 이는 올바른 당사자의 의사해석을 그르치게 될 가능성이 많다. 위와 같은 사례는 위약금 약정을 손해배상액의 예정과 위약벌로 구분하고 그 법적 취급을 달리하는 대법원 판례에 따라 거래실무가 정착되었음을 보여준다. 이 사건에서 계약불이행 시 손해배상을 지급하도록 하면서(제10조), 손해배상금과 별도로 불이행 시 10억 원을 지급하도록 계약 내용을 정한 것도(제11조) 마찬가지로 볼 수 있다. 약관법 제19조의3에 따르면 사업자 및 사업자단체는 일정한 거래 분야에서 표준이 될 약관의 제정·개정안을 마련하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있고, 공정거래위원회는 심사한 표준약관을 공시하고 사업자 등에 표준약관을 사용할 것을 권장할 수 있는바, 약관법에 따라 공시된 표준약관에서도 위와 같은 거래실무를 확인할 수 있다. 즉 ‘계약을 위반하는 경우 상대방은 계약을 해제 또는 해지하고 손해배상을 청구할 수 있다.’고 정하면서 ‘상대방이 의무를 충실히 이행하고 있음에도 계약을 일방적으로 파기할 목적으로 계약상의 내용을 위반한 경우에는 손해배상과는 별도로 위약벌을 지급한다.’는 등으로 정함으로써 계약이행의 확보만을 목적으로 한 위약벌 조항을 손해배상 조항과 별도로 둔 약관례와 손해배상액 예정 성격의 위약금 조항만을 둔 약관례가 구분되어 있다. 어느 한쪽 계약당사자의 지위가 우월한 데서 오는 것이 아니라, 계약의 목적과 내용에 비추어 계약당사자의 ‘실제 이행’이 아주 중요하고 그 실제 이행이 이루어져야만 투자한 자본의 회수가 가능하다는 등의 사정으로 위약벌을 정하는 경우가 많다. 법상 이러한 당사자의 이익과 기대를 담보할 장치가 충분하지 아니한 상황에서 위약벌 약정으로 이를 담보하거나 보완하고자 하는 것이다. 이 사건 위약금 약정 역시 양 당사자의 지위 차이보다는 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 다. 일반조항을 통한 효력 통제가 불필요한 우회로인가 반대의견은 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 그 감액 여부에 관한 평가모순을 해소할 필요가 있고, 위약벌에 대한 공서양속 규제는 불필요한 우회로라는 것을 주된 근거로 위약벌도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 1) 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것은 사적 자치의 원칙과 그 제한에 관한 규율체계에 비추어 타당하다고 볼 수 없다. 사적 자치의 원칙은 소유권 절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루지만, 사적 자치의 무제한적 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이에 민법은 신의성실의 원칙(제2조), 공서양속에 위반하거나 불공정한 법률행위를 무효로 하는 일반규정(제103조, 제104조) 등을 두어 이러한 부작용을 완화하거나 방지한다. 사용자의 위약금 약정을 금지하는 근로기준법 제20조나 앞에서 살펴본 약관법 제6조, 제8조 등도 일정한 계약 유형에서 이러한 입법 목적을 실현하고자 한다. 민법 제398조 제2항에 의한 손해배상 예정액의 감액도 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 참조). 다만 민법 제398조 제2항은 법원에 당사자 사이의 유효한 계약에 개입하여 재량으로 그 내용을 수정하는 권한을 부여한다는 점에서 이례적이라고 할 수 있고, 이러한 예외적 조항은 그 문언에 따라 신중하게 해석되어야 한다. 즉 민법 제398조 제2항이 손해배상 예정액의 감액만을 규정하고 이와 달리 위약벌의 감액에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 이상, 민법의 일반조항이나 약관법 등을 적용하여 위약벌 약정의 효력을 판단하는 것은 별론으로 하고, 곧바로 민법 제398조 제2항을 유추하여 문제를 해결하려는 것은 바람직하지 아니하다. 2) 손해배상액의 예정에 대해서만 직권감액을 규정한 것은 입법자의 결단으로 볼 수 있다. 민법 제398조는 의용민법 제420조, 제421조를 참조하여 제정된 것인데, 의용민법하에서도 손해배상액의 예정과 구별되는 위약벌의 존재가 인정되었다. 그럼에도 입법자는 손해배상액의 예정을 증감할 수 없다는 의용민법 제420조 제1항 후문의 내용을 삭제하는 대신 ‘손해배상의 예정액에 대해서 감액할 수 있다.’고만 규정하였다(민법 제398조 제2항). 민법은 손해배상액의 예정과 위약벌의 차이를 전제로 손해배상액의 예정에 대해서만 법원의 직권감액을 인정하고 있고, 민법 제398조 제2항을 규정한 입법자의 의사는 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌 약정에 대해서는 법원의 직권감액을 허용하지 않는 것이라고 볼 수 있다. 3) 위약금 약정의 구별 필요성 내지 불가피성, 법적 효과에서의 차이점 등을 전제로 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 일부 기능적 유사성만으로 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가하기 어렵고, 일반조항을 통한 효력 통제를 불필요한 우회로라고 볼 수도 없다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것은 감액 여부에 대한 판단에 선행되어야 한다. 그리고 위약금 약정이 위약벌로 해석되는 경우에는 위약금 이외에 채무불이행으로 인한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다는 점에서도 손해배상액의 예정과 다르므로 이를 구별하는 것은 불가피하다. 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌 모두 채무의 이행을 확보하기 위한 목적임을 인정하면서도 위약벌은 손해배상의 간이화라는 목적을 가지지 않는다는 점에서 그 구별을 인정해 왔다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 손해배상액의 예정에도 손해 발생사실이나 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하기 위한 기능과 아울러 이행확보적 기능이 있을 수 있다. 하지만 손해배상액 예정의 주된 목적은 손해배상의 간이화에 있고, 민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액에 대해서 명문으로 그 감액을 인정하는 것은 손해의 공평분담이라는 손해배상제도의 근본취지를 관철하기 위한 것이라고 이해할 수도 있다. 한편 채무자가 계약을 이행하지 않을 때 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금, 즉 일종의 제재나 벌(벌)로서의 위약금은 이행확보적 기능을 본질로 한다. 따라서 손해의 공평분담 차원에서의 조정이 필요하지 아니하고, 다만 민법의 공서양속에 관한 일반규정이나 약관법 등으로 규율하는 것이 그 취지에 보다 부합하는 것이다. 라. 위약금 약정의 형식이나 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 위약금액의 규모나 예상되는 손해액의 크기 등을 종합적으로 고려하여, 구체적인 사안별로 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하고 감액 여부나 정도를 달리 취급하는 것은 ‘의사해석 원칙’에 따른 당연하고도 자연스러운 귀결이다. 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액하지 않는 것은 위약금 약정을 한 당사자들의 의사를 고려하여 합리적인 근거에 따라 ‘다른 것을 다르게’ 취급하는 것이다. 개별 사건에서 위약금 약정의 해석에 관한 사실심의 전권에 따라 결론을 달리하게 된 것을 두고 불균형이라고 할 수는 없다. 위약금 약정의 법적 성질을 합리적으로 판단하여 손해배상액의 예정과 위약벌의 법적 취급을 달리하는 것은 당사자의 의사해석에 관한 법원의 책무이고 사실심 재판의 과정이다. 오히려 위약벌 약정을 한 당사자의 의사를 외면한 채 위약벌을 감액할 수 있다고 보는 반대의견은 당사자의 의사를 일률적으로 의제함으로써 합리적 의사해석을 포기하는 것이다. 마. 다수의견에서 살펴본 바와 같이 대법원은 약정에 의한 제재나 벌(벌)이 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 일관되게 판시하여 왔다. 대법원이 일정한 요건하에 위약벌 약정의 일부 무효를 인정하는 것은, 계약의 무효가 계약의 일부분에 관련되어 있고 그 계약 내용이 가분적이며, 거래의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 당사자 쌍방이 계약의 일부가 무효임을 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 확정하여 나머지 부분의 구속력을 긍정하는 것으로서 민법 제137조에 따른 일부 무효의 법리에 부합한다. 반대의견은, 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 법률행위로서 위약벌 약정 자체가 가분적인 것은 아니므로 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다고 비판한다. 반대의견의 취지가 분명하지 않지만, 민법상 일부 무효의 법리가 분할 가능한 법률행위만을 전제로 적용될 수 있다는 의미라면 계약 내용의 양적 분할 가능성을 전제로 일부 무효를 긍정하는 확립된 선례, 예컨대 연대보증계약에서 취소 범위를 보증한도액의 일부로 제한한 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등의 태도에 비추어 선뜻 이해할 수 없다. 한편 대법원은, 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정될 때에 손해배상 예정액을 감액할 수 있다고 보아, 감액이 만연히 인정되는 것이 아님을 밝히고 있다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조). 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 감액을 인정하기에 부족하다고 하고(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조), 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다고 한 판례 역시 같은 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조). 따라서 손해배상 예정액의 감액 역시 일정한 기준에 따라 이루어져야 하고 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것이 바람직하지 않다는 반대의견의 문제의식에는 동의하지만, 위와 같은 손해배상 예정액의 감액에 관한 판단 기준은 앞서 살펴본 공서양속을 위반한 위약벌 약정의 일부 또는 전부 무효의 판단 기준과는 그 내용이나 정도에서 다를 수밖에 없으므로, 위약벌 약정의 독자적인 기능이나 위와 같은 차이점을 도외시한 채 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액하는 것이 바람직한 방향이라는 반대의견에는 쉽게 동의하기 어렵다. 바. 의용민법을 폐지하고 우리 민법이 제정되어 시행된 지 이미 60여 년이 지나 수많은 재판례가 축적되고 판례법리가 정립된 현재 ‘일본 법학의 해소’라는 반대의견의 접근방식은 불필요한 이념적 틀이고 바람직하지도 않다. 또한 각국의 손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 규율은 그 체계나 내용이 서로 달라 비교법적으로 동일 평면에서 논의할 수 없다. 당사자의 진정한 의사를 탐구하고 그에 따라 거래와 약정의 실체를 밝히려는 현재 판례의 입장이 일부 외국의 규율태도와 다소 다르다고 하여 ‘비교법적 고립을 자처’한다는 반대의견의 견해도 더욱 수긍하기 어렵다. 사. 종래 비판의 여지가 있는 판결들이 선고되기도 하였지만, 대법원은 오랫동안 위약벌 법리를 큰 틀에서 유지하면서 ‘공서양속 일부 무효’ 법리를 추가하여 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 왔다. 나아가 ‘손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금’의 존재를 인정하면서 당사자의 의사나 거래의 실체를 반영하는 등 꾸준히 위약벌 법리의 단점을 보완하였다. 이러한 판례를 그대로 이어나가면서 다양한 법률관계에서 ‘계약의 이행확보’를 강조하는 위약벌에 관한 판례를 신뢰하고 ‘위약벌’ 약정을 함으로써 계약의 목적을 달성하고자 하는 당사자의 의사를 존중하고 그 실현을 돕는 것이야말로 법원의 올바른 태도이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장김명수(재판장) 대법관김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
다. 대상판결의 요지
(1) 손해배상액의 예정과 위약벌 약정의 구별 방법 3)
| 3) 이하에서는 판결문의 내용을 그대로 옮긴 때에는 고딕체를 사용한다. 판시사항 중의 밑줄은 필자가 임의로 표시한 것이다 |
당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.
(2) 위약벌에 398조 2항을 유추적용할 수 있는지
[다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다.
(나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해 두는 것으로서, 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다.
(다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다.
(라) 민법 제398조 제2항은... 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다.....
[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견] 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약별 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다.
라. 평석
위약금은 계약 위반 시에 지급하기로 미리 약정한 금전 기타 불이익이다.4) 위약금은 ① 채무불이행을 원인으로 한 ‘손해배상’이거나 ②의무위반에 대한 제재벌, 즉 ‘위약벌’로서의 성격을 가진다. 위약금이 둘 중 어떠한 성격을 가지는지는 의사해석의 문제이다. 다만 특별한 사정이 없는 한 민법이 정한 바에 따라 손해배상액의 예정(①)으로 추정된다(제398조 4항). 대상판결 사안은 하나의 계약에 실손해의 배상을 전제로하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있는 경우이다. 대상판결은 위약금을 손해배상액의 예정(①)으로 해석할 때에는 당사자가 이중으로 손해배상을 하는 결과가 되므로 이러한 때에는 위약금을 위약벌(②)로 해석해야 함을 점을 명확히 하였다.
| 4) 권영준, “위약벌과 손해배상액 예정” 저스티스 , 한국법학원, 2016. 8., 203면 |
민법 규정은 손해배상(①)의 예정액이 부당히 과다한 때에 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하고 있어(제398조 제2항), 위약금이 위약벌(②)인 때에는 위 규정이 적용되지 않는다. 그렇다면 위약벌(②)과 관련하여 제398조 제2항을 ‘유추’ 적용하여 법원이 이를 직권으로 감액할 수 있을까.
대법원 다수의견은 이를 부정하며 양자의 목적과 기능이 서로 다르다는 점을 내세운다. 손해배상의 예정(①)은 각종 증명 곤란을 배제하고 법률관계를 간이하게 해결하기 위한 제도인 반면, 위약벌(②)은 채무이행의 확보 및 불이행에 대한 제재를 목적하는 제도라는 것이다. 하지만 손해배상액의 예정(①) 또한 위약벌(②)과
마찬가지로 이행확보의 기능을 수행하고 있고, 다수의견 역시 이러한 점을 전제로 하고 있다. 즉 기능 면에서만 보면 손해배상액의 예정(①)이 위약벌(②)을 포함한다고 볼 수 있어,5) 양자의 기능상 차이만으로는 이토록 다른 법 효과를설명하기에 충분하지 않다.
| 5) 홍승면, 민사판례해설 제3권, 서울고등법원 판례공보스터디, 2022. 9., 2404면 |
다수의견은 손해배상의 예정(①)은 손해배상이고 위약벌 약정(②)은 약정금이므로 양자가 본질적으로 다른 성격을 가지며, 전자에 대해서는 손해배상책임 법리가, 후자에 대해서는 사적자치의 원리가 적용된다는 전제 아래 논의를 전개하고 있다. 하지만 손해배상액의 예정도 결국은 당사자들이 약정한 결과이며, 위약벌 또한
그 실질은 손해배상과 다르지 않다고 말할 수도 있는데 그 이유는 다음과 같다. 손해는 채무불이행이 없었더라면 존재하였을 상태와 현재 상태와의 차이로서,6) 손해배상제도는 이러한 손해의 전보(塡補)를 목적으로 한다.7) 주지하다시피 손해는 재산적 손해와 비재산적 손해로 양분된다. 따라서 손해배상은 재산적 손해와 비재산적 손해에 대한 배상을 아우른다. 손해배상액을예정하는 경우도 마찬가지이다. 손해배상액의 예정에 포함된 손해 가운데 비재산적 손해의 가치는 재산적 손해와는 달리 금전으로 환산하기 어렵다. 또한 비재산적 손해의 범위가 어디까지인지에 대해서는 다양한 견해가 존재하며 아직까지 확립된 단일한 견해가 있는 것은 아니다.8) 위자료는 전통적으로 비재산적 손해의 전보 기능(고통의 경감, 치유, 망각 등)과 만족 기능(私형벌이나 제재)을 가진다고 설명되며,9) 불이행의 예방 및 이행 강제 기능, 화해(조절적) 기능등도 위자료의 기능으로 언급되고 있다.10) 즉 위약벌과 손해배상의 예정액 중 정신적 손해에 관한 부분은 서로 별로 다르지 않다.
| 6) 손해의 개념에 대한 차액설에 기초한 설명이다. 우리 판례는 차액설을 취하고 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전 원합의체 판결; 대법원 1978. 4. 11. 선고 77다1219 판결 등). 7) 형사책임이 반사회적 행위의 행위자에 대한 사회전체로부터 행해지는 비난과 제재를 주기능으로 하는 반면, 민사책임은 손 해의 전보를 배상을 목적으로 한다. 민사책임은 손해의 전보를 최우선으로 하므로 손해가 없는 때에는 책임도 없다(편집대표 김용덕, 주석민법 채권각칙 제5판, 박동진 집필부분, 한국사법행정학회, 2022., 40∼42면) 8) 비재산적 손해의 개념, 의미, 종류 관해서는, 안병하, “위자료 기능의 새로운 이해” 사법 제21호, 사법발전재단, 2012. 9.,8∼13면 참조. 9) 안병하, 위의 논문, 15∼17면 참조. 10) 안병하, 위의 논문, 15면 이하 참조 |
| 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 [손해배상(기)][집40(2)민,119;공1992.8.15.(926),2235] 【판시사항】 가. 피용자가 제3자와의 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 손해배상책임을 부담하게 된 사용자가 그 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 경우와 그 구상의 범위 나. 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의 및 그 구분 다. 타인 소유의 토지에 관하여 등기관계서류의 위조에 의하여 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다른 사람에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해의 범위(=매매대금 상당액) 【판결요지】 가. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다. 나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다. 다. 타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다. 【참조조문】 가. 민법 제756조,제760조(제425조) 나.다. 제763조(393조) 【참조판례】 가. 대법원 1982.1.19. 선고 80다3075 판결(공1982,259) 1988.4.27. 선고 87다카1012 판결(공1988,904) 다. 대법원 1966.5.3. 선고 66다503 판결(집14②민5) 1978.3.14. 선고 77다2423 판결(공1978,10731) 1982.7.27. 선고 81다1006,81다카558 판결(공1982,812) 1988.10.11. 선고 85다카693 판결(공1988,1394)(폐기) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.13. 선고 90나44693 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7.5. 부터 1991.8.13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심 제8차 변론기일에서 원고소송수행자 스스로 이 사건 청구원인은 피고와 원고 소속 공무원인 소외 1의 공동불법행위로 인한 손해를 원고가 피해자에게 배상하고 그 행위자인 피고에게 구상하는 것이라고 분명하게 밝히고 있으므로, 원심이 원고의 이 사건 청구를 구상금청구로 보아 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 원고가 주장한 청구원인을 잘못 판단한 위법이 없다. 이 점 논지는 이유 없다. (2) 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다. 위와 같은 법리에 비추어 볼때, 이 사건에서 피고와 국가공무원인 소외 1의 공동불법행위로 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 원고가 국가배상법 소정의 배상책임에 따라 부담하는 손해배상채무와 공동불법행위자인 피고가 부담하는 손해배상채무는 서로 부진정연대관계에 있다고 할 것이므로, 원고가 피해자에게 피고와 위 소외 1의 책임비율에 의하여 정해진 위 소외 1의 부담부분을 초과하여 배상한 경우에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있고 그 구상의 범위는 피고의 부담부분에 국한된다고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고와 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 기타 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 각 부담부분을 2분의 1씩이라고 보고 피고의 부담부분에 한하여 원고의 구상권을 인용하였음은 정당하며, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 공동불법행위자에 대한 구상의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고 산하 ○○부 △△과 주류군계 소속 8급공무원인 소외 1은 피고와 공모하여 1984.10.4. 경 국유의 이 사건 제1 내지 4토지에 관하여 ○○부장관 명의의 매도증서, 위임장 등을 위조한 후 이를 이용하여 피고와 위 소외 1 또는 피고의 아들인 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다가, 그 해 11.27. 위 제1토지를 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 도합 148,300,000원에 매도하고 동인들에게 소유권이전등기를 넘겨 주었고, 1985.12.24. 위 제2토지를 소외 7에게 15,960,000원에 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었으며, 1985.7.15. 위 제3, 4토지를 소외 8에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 후 위 소외 8은 위 제3토지를 같은 해 9.10. 소외 9에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1986.1월경 위 제4토지 위에 연립주택 5세대(이하 제4연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14(이하 제4연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 87,500,000원에 각 분양하여 인도하였으며, 또 위 소외 9는 위 제3토지 위에 1986.1월경 연립주택 9세대(이하 제3연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23(이하 제3연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 115,550,000원에 각 분양하여 인도하였다. 그 후 위와 같은 사실을 알게 된 원고는 1986년경 피고와 위 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등을 상대로 동인들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 1987.5.8. 원고 승소의 판결이 선고되었는데, 위 판결중 피고와 위 소외 1, 소외 2, 소외 7, 소외 8, 소외 9에 관한 부분은 항소부제기로 그 무렵에, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 관한 부분은 동인들의 항소제기로 1987.12.14. 항소기각의 판결이 선고됨으로써 그 무렵에 각각 확정되었으며, 한편 원고는 1987년경 위 제3, 4연립주택 수분양자들에 대하여도 동인들이 위와 같이 분양받아 점유중인 위 제3, 4연립주택의 철거와 위 제3, 4토지의 인도를 구하는 소를 제기하여 위 소송이 위 법원에 계속중이었다. 그리하여 이 사건 각 토지를 매수하고도 그 소유권을 취득할 수 없게 된 위 최종 매수인들이 1986년경 원고를 상대로 공무원인 위 소외 1 등의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구의 소를 제기하거나 국가배상금 지급신청을 하게 되자, 원고는 위 최종 매수인들과의 사이에 원고가 위 소외 1 등의 위 불법행위로 동인들이 입은 손해를 배상하기로 하되, 다만 원고가 이 사건 각 토지의 소유명의를 회복하고 동인들에게 금전으로 손해를 배상하는 방법 대신에 동인들을 국유재산법 제53조의 2의 은닉된 국유재산의 자진반환자에 해당하는 것으로 보아 위 규정 및 같은법시행령 제57조의 2를 적용하여 동인들에게 각 해당토지를 매각하되 동인들로부터는 각 해당토지의 매각대금의 일부만을 지급받는 방법을 취하기로 합의하고, 1988.12.21. 위 제1토지를 위 소외 3 등 4인에게 같은 해 6.15.자 감정가액인 239,780,800원으로 매각하고 동인들로부터 위 금액의 6할인 143,868,480원만을 지급받았고, 또 1989.6.8. 위 제2토지를 위 소외 7에게 같은 해 4.10.자 감정가액인 27,312,900원으로 매각하고 동인으로부터 위 금액의 4할인 10,925,160원만을 지급받았으며, 한편 위 제3, 4연립주택 수분양자들과 사이에는 그들에 대한 건물철거 등 사건이 계속중인 1988.9.30. 및 같은 해 10.24. 위 제3토지를 위 제3연립주택 수분양자들에게 같은 해 3.16.자 감정가액인 35,632,000원으로, 위 제4토지를 위 제4연립주택 수분양자등에게 같은 날자 감정가액인 26,936,000원으로 각 매각하되, 이들로부터는 위 금액의 3할인 10,689,600원(제3연립주택분)과 8,080,800원(제4연립주택분)만을 각 지급받기로 재판상 화해를 한 후 그 무렵 동인들로부터 위 대금 전액을 지급받았다는 것이다. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아 원고는 피고와 원고 소속 공무원인 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 이들에게 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 그 시가의 일부만을 지급받고 넘겨주는 방법으로 배상함으로써 위 소외 1과 공동불법행위자로서 부진정연대채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있게 되었다고 판단한 다음, 나아가 그 구상권 행사의 범위에 관하여, 피고 및 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 해당 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 원고의 위 소외 3 등에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소소송이 원고승소로 확정된 때에 확정적으로 발생한 것으로서 그 손해액은 위 최종 매수인들이 위 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생된 손해라고 전제하고, 위 각 말소소송이 원고 승소로 확정된 때의 시가를 기준으로 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 위 소외 3 등 4인이 입은 손해액은 215,802,720원이, 제2토지의 최종 매수인인 위 소외 7이 입은 손해액은 22,544,460원이, 제3토지의 최종 매수인인 위 제3연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 32,068,800원이, 제4토지의 최종 매수인인 위 제4연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 24,242,400원이 되는데, 원고는 국가배상법상에 따라 위 최종 매수인들에게 위 각 손해액을 금전으로 지급하는 대신 위 소외 3 등 4인에게는 그 당시 시가 239,780,800원 상당의 위 제1토지를 143,868,480원에 넘겨줌으로써 그 차액인 95,912,320원을, 1989.6.8. 위 소외 7에게는 그 당시 시가 27,312,900원 상당의 위 제2토지를 10,925,160원에 넘겨줌으로써 그 차액인 16,387,740원을, 1988.9월 및 10월경에 위 제3연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 35,632,000원 상당의 위 제3토지를 10,689,120원에 넘겨줌으로써 그 차액인 24,942,880원을, 그 무렵 위 제4연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 26,936,000원 상당의 위 제4토지를 8,080,800원에 넘겨줌으로써 그 차액인 18,855,200원을 각각 배상하여 위 각 금액의 범위 안에서 피고 및 위 소외 1을 공동면책시켰는바, 한편 앞에서 인정한 피고 및 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위 및 결과 두 사람의 신분관계, 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 공동불법행위자로서 부진정연대채무자의 관계에 있는 피고 및 위 소외 1의 각 부담부분은 2분의 1씩으로 보는 것이 상당하므로, 결국 원고가 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 금액은 원고가 출재한 위 각 금액중 피고의 부담부분 만큼인 도합 78,049,070원(95,912,320원/2 +16,387,740원/2 + 24,942,880원/2 + 18,855,200원/2)이 된다고 판단하였다. (2) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다. 이 사건과 같이 원고 소속 공무원인 소외 1이 피고와 더불어 국유의 이 사건 각 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 관계서류를 위조하여 자기 또는 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 원고가 최종 매수인들을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 확정된 경우에 있어서, 위 소외 1 등의 불법행위로 인하여 최종 매수인들이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이 사건 각 토지를 매수하기 위하여 출연(출연)한 금액, 즉 매매대금이라고 하겠고, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당한다(최종 매수인들은 처음부터 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 이 사건 각 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 이 사건 각 토지의 소유권상실이그 손해가 될 수 없음은 두말할 나위도 없다. 당원 1978.3.14. 선고 77다 2423 판결 및 1982.7.27. 선고 81다 1006, 81다카558 판결 각 참조). 그런데 원심은 피고와 위 소외 1의 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 이들에 대한 말소등기를 명하는 판결이 확정되어 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생한 손해라고 보고 그 손해액은 위 판결이 확정된 때의 위 각 토지의 시가상당액이라고 판단하였는바, 이는 피고와 위 소외 1의 불법행위가 없었더라면 최종매수인들은 이 사건 각 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 있었을 것인데도 불법행위로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것을 손해로 본 것이어서 소극적 손해를 인정한 취지이다. 그러나 피고와 위 소외 1이 관계문서를 위조하여 불법등기를 경료한 이 사건과 같은 경우에 있어서는, 위와 같은 불법행위가 없었다면 이 사건 각 토지에 대한 최종 매수인들 앞으로의 매도행위 자체도 있을 수 없어 최종 매수인들이 그 소유권을 취득할 수가 없으므로, 위와 같은 불법행위가 없었더라면 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 있었을 것을 전제로 한 소극적 손해는 이를 인정할 여지가 없다고 할 것이다. 위와 같은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관하여 위와 다른 견해를 표명한 바 있는 당원 1988.10.11. 선고 85다카693 판결은 이를 폐기하기로 한다. 결국 원심이 최종 매수인들은 그들 명의의 소유권이전등기말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 없게 된 손해를 입은 것으로 보고 위 판결확정당시의 위 각 토지의 시가상당액을 그 손해액으로 판단하였음은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 소외 3 등 4인이 지급한 매매대금은 도합 148,300,000원으로서 이 금액이 위 소외 3 등의 손해액이 되는데 원고는 이보다 적은 95,912,320원을 배상하였으므로, 그 배상액에 대한 원고의 구상권을 인정한 원심판단은 정당하여 위 소외 3 등의 손해범위에 관한 원심판결의 위법은 판결결론에 영향이 없으나, 이 사건 제2토지의 최종 매수인인 소외 7이 지급한 매매대금은 15,960,000원으로서 이 금액이 위 소외 7의 손해액이 되는데 원고는 이보다 많은 16,387,740원을 배상하였고 원심은 이 배상액 전액에 대하여 원고의 구상권을 인정하였으므로 이 부분의 원심판단은 유지될 수 없다. 또 이 사건 제3, 4토지는 그 지상에 건립된 연립주택을 분양받은 최종 매수인인 소외 15 등 9인이 지급한 분양대금 도합 115,550,000원과 소외 10 등 5인이 지급한 분양대금 도합 87,500,000원 중 토지대금상당액이 위 소외인들이 입은 통상의 손해액이 되는데(건물철거로 인한 손해를 특별한 사정으로 인한 손해로 볼 수 있을 것인지는 별문제이다), 기록을 살펴보아도 위 각 분양대금 중 토지대금상당액이 얼마인지 알 수 없어 그 손해액을 확정할 만한 자료가 없으므로, 원고가 위 소외 15 등 9인에게 배상한 도합 24,942,880원과 위 소외 10 등 5인에게 배상한 도합 18,855,200원이 위 손해액의 범위 내인지의 여부를 가릴 방도가 없어 이 부분의 원심판단도 유지되기 어렵다. 그러므로 원심의 손해범위에 관한 판단 중 이 사건 제1토지에 관한 피고의 상환액 47,956,160원(95,912,320원×1/2 ) 및 그 지연손해금을 초과한 부분에 관한 판단에는 손해배상의 범위에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다. (4) 이 밖에 논지는 원고의 이 사건 청구원인은 피고 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상청구인데도 원심이 이를 피고에 대한 구상권 행사로 판단한 것은 변론주의에 위반한 위법을 저질렀다는 것이나, 원고의 이 사건 청구원인이 구상권 행사임은 이미 원고소송수행자의 상고이유에 대한 판단에서 판시한 바와 같으므로 위 논지는 이유 없다. 또 논지는 이 사건 토지는 은닉국유재산이 아닌데도 원고가 최종매수인들에게 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 규정에 따라 매각대금감액의 혜택을 준 것은 피고의 불법행위와 상당인과관계가 없을 뿐아니라 이러한 혜택을 준 것을 최종 매수인들에 대한 배상책임의 이행으로 볼 수도 없다고 주장하나, 원심판시 확정사실에 의하면 원고는 최종 매수인들의 손해를 배상하는 방법으로 최종 매수인들에게 이 사건 각 토지를 매도하여 그 매매대금의 일부를 감액해주는 방법을 택하기로 하고 그 감액에 있어서는 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 국유재산법 및 같은법시행령의 규정을 준용하여 감액의 기준을 정하였음을 알 수 있으므로, 위와 같이 감액한 금액은 결국 원고가 최종 매수인들의 손해를 배상한 것에 다름아니라고 할 것이어서 이 점 논지도 이유 없다. 또 논지는 타인소유의 부동산이 전전양도된 경우에 양도인은 직접 양도당사자가 된 최초의 양수인에 대해서만 타인의 권리매매로 인한 손해배상책임이 있는데도 원고가 직접 거래당사자가 아닌 양수인들에게 감액해 준 것에 대하여도 원심이 공동면책을 인정하였음은 타인의 권리매매에 있어서의 손해배상책임의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 이 사건에서 원고의 양수인들에 대한 손해배상의무는 원고 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임에 터잡은 것이고 원고와 위 양수인 사이의 매매에 의한 담보책임에 터잡은 것이 아니므로 위 논지도 이유 없다. 또 논지는 이 사건 불법행위의 주동자는 원고 소속 공무원이던 소외 1이고 피고는 방조자에 불과한데도 피고의 부담부분을 같은 비율로 본 원심판단에는 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고와 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 등 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 책임비율에 따른 부담부분을 2분의 1씩으로 본 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 이 점 논지도 이유 없다. 또 논지는 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 매도인의 등기가 유효한 것인지의 여부를 살피지 않은 과실이 있고 또 원고에게도 원고의 공무원인 위 소외 1에 대한 지휘감독상의 과실이 있는데도 이를 인정하지 않은 원심판단은 위법하다는 것이나, 부동산 매수인은 특별한 사정이 없는 한 매도인명의의 등기가 실질적으로 유효한 등기인지의 여부까지 조사할 의무는 없다고 할 것인데 기록을 살펴보아도 이 사건에서의 최종 매수인들에게 조사의무를 지우는 것이 상당하다고 볼만한 특별한 사정은 인정되지 않으며, 또 원고의 지휘감독상의 과실을 인정할 만한 자료도 없으므로 위 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7. 5.부터 1991.8. 13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하며, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 이회창 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 |
위자료는 대체로 늘 부족하다. 손해배상책임을 다루는 민사책임법은 언제나 책임의 근거와 한도를 고민하며 사적 제재를 금한다. 위약벌(②)은 이러한 손해배상의 영역에서 감당하지 못하는 요소들이 사적 자치의 영역으로 빠져나온 결과물이라고 말할 수 있다. 법원은 사적 자치의 영역에 개입하지 않는 것이 원칙이다. 재
화나 용역의 가치는 시장과 당사자들이 정한다. 하지만 의무 위반의 대가의 가치를 당사자들이 정하도록 하는 것은, 손해의 존부·범위에 관해 오랜기간 동안 형성·발전하여 온 민사책임법 원리를 무색하게 한다.
반대의견의 상세한 논거들에 더하여, 이상의 점까지 함께 고려하면, 위약벌은 손해배상액의 예정과 마찬가지로 법원이 적당히 감액할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 반대의견에 찬성한다. 이와 관련하여, 법무부 제4기 민법개정위원회에서 조문 제목을 위약금으로 바꾸고 위약금(손해배상액의 예정과 위약벌을 포괄한다)이 부당히 과다한 경우에는 법원이 감액할 수 있도록 하는 민법개정안11)을 확정한 바 있다.12) 이러한 개정안에 따르면 위약금은―그 성격을 묻지 않고―법원이 적당히 감액할 수 있다. 적절한 개정 방향이라고 생각한다.
| 11) 법무부 민법개정안 제398조(위약금) ① 당사자는 채무불이행에 관하여 위약금을 약정할 수 있다. ② 위약금의 약정은 당사자들이 채무불이행으로 인한 손해배상액을 예정한 것으로 추정한다. ③ 위약금이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ④ 위약금의 약정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해배상에 충당하기로 예정한 경우에도 제1항 내지 제4항의 규정을 준용한다. 12) 개정안의 주된 내용에 관해서는, 김재형, “ 손해배상액의 예정 에서 위약금 약정 으로” 비교사법 제21권 제2호, 한국비교사법학회, 2014. 5., 631∼637면 참조. |
2. 채권자대위권 행사와 보전의 필요성 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결
가. 사실관계
A 보험회사는 다수의 보험계약자들과 실손의료보험계약을 체결한 보험자이며, B는 피보험자들에게 진료행위를 한 요양기관이다. B는 피보험자들에게 진료행위를 한 후 진료비를 지급받았고, A는 피보험자들의 청구에 따라 그들에게 실손보험금을 지급하였다.
나. 소송의 경과
A는 원고로서 피고 B에게 피보험자들을 대위하여 직접 부당이득금의 지급을 구하는 채권자대위소송을 제기하였다. B가 피보험자들에게 한 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이므로 B가 지급받은 진료비는 피보험자들에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 부당이득이고(피대위권리), A가 피보험자들에게 지
급한 실손보험금 역시 법률상 원인이 없는 부당이득으로서 반환되어야 하며(피보전채권), 채권자대위소송을 통해 A의 피보험자들에 대한 부당이득반환채권을 보전할 필요성이 인정된다는 것이다. B에게 진료비를 지급한 피보험자들이 무자력인 점에 대해서는 입증이 이루어지지 않았다. 피보전채권이 금전채권이고 그 채무자가 무자력인지 불명한 상황에서, 채권자대위권을 행사를 위한 보전의 필요성이 인정되는지가 주된 쟁점으로 다투어졌다.
1심13)과 원심14)은 보전의 필요성을 인정하고 원고 A의 피고 B에 대한 청구를 인용하였다. 채무자의 무자력이 인정되는 경우는 아니지만, 피보전채권(=보험자의 부당이득반환채권)과 피대위채권(=보험계약자의 부당이득반환채권) 사이에 밀접한 관련성을 인정되어 보전의 필요성 등채권자대위권 행사의 요건이 갖추어진 것으로판단하였다.
대법원은 전원합의체 판결을 통해 이러한 원심을 파기하고 이 사건 소를 각하하였다. 다수의견은 피보전채권이 금전채권인 때에 보전의 필요성이 인정되기 위해서는 원칙적으로 채무자가 무자력 상태여야 한다는 기존의 입장을 재확인하였다. 다만 채무자가 무자력이 아니더라도 예외적으로 피보전채권과 피대위채권 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 때에는 보전의 필요성이 인정되어 채권자대위권을 행사할 수 있으나, 대상판결 사안은 그러한 경우에 해당하지 않는다고 보았다. 반면 반대의견은 보전의 필요성이 인정되는 경우에 해당한다고 판단하였다.
| 13) 대전지방법원 2018. 5. 17. 선고 2015가단210771 판결. 14) 대전지방법원 2019. 4. 4. 선고 2018나107877판결 |
| 대전지방법원 2018. 5. 17. 선고 2015가단210771 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 도원 담당변호사 김진성 외 3인) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 성문용) 【변론종결】 2018. 3. 27. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 38,457,020원과 이에 대하여 2015. 4. 3.부터 2018. 5. 17.까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 38,457,020원과 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실(다툼 없는 사실) 가. 원고는 보험업을 영위하는 회사이고, 원고와 의료실비보험계약을 체결한 피보험자들(이하 ‘이 사건 피보험자들’이라고 한다)이 피고가 운영하는 병원에서 비염치료를 위한 ‘트리암시놀른 주사’를 받았다. 나. 피고는 이 사건 피보험자들에게 ‘트리암시놀른 주사’ 진료행위와 관련하여 비급여 진료비를 청구하여 피보험자들로부터 합계 38,457,020원을 지급받았고, 원고는 이 사건 피보험자들에게 진료비 상당의 38,457,020원을 보험금으로 지급하였다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 원고의 주장 피고가 이 사건 피보험자들에게 신의료기술로 평가 받지 못한 ‘트리암시놀른 주사’ 진료행위를 하고 이들로부터 비급여금액을 지급받은 행위는 국민건강보험을 규율하는 법령에 정한 기준에 위배되는 행위로서 그와 같은 진료비를 환자들에게 부담시킬 수 없다. 그럼에도 피고는 이 사건 피보험자들로부터 진료비를 비급여금액으로 지급받았고, 위 피보험자들 역시 원고로부터 진료비 상당의 보험금을 지급받았으므로 피고는 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하는 원고에게 위 진료비 상당의 금액을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 비염치료를 위한 ‘트리암시놀른 주사’는 의료법상 허용되는 진료행위이고, 신의료기술로 평가를 받지 않았다 하여 그것을 의료행위가 아니라거나 위법한 의료행위라고 할 수 없다. 또한 의사가 받은 진료비가 국민건강보험 관련 법령에서 정한 요양급여의 기준을 벗어났다고 하더라도 이는 보험계약과는 무관하고, 더구나 진료비는 의사와 환자 사이에 합의에 의하여 정해진 것으로 의사가 환자로부터 받은 진료비가 부당이득이 될 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 나. 판단 1) 관련 판례 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 요양급여기준규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 구 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 이를 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다. 그러나 다른 한편으로, 의료인과 의료기관의 장은 가입자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무가 있음은 물론, 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제4조가 규정하는 것처럼 ‘의료의 질을 향상시키고 병원감염을 예방하는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력’할 의무를 부담하고 있고, 가입자 등 환자 스스로도 질병·부상 등에 대하여 과도한 비용 부담없이 유효·적절한 진료를 받을 권리가 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 2010두27646(병합) 전원합의체 판결 참조). 2) 피고의 비급여 진료행위에 따른 부당이득 성립 여부 국민건강보험을 규율하는 법령은 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고 관련 법령에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위 등은 신의료기술 등의 급여대상 여부의 결정 절차 등을 통하여 급여대상으로 포섭하게 되는바, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 비염치료를 위한 ‘트리암시놀른 주사’ 진료행위를 요양급여의 대상에 포섭시키기 위한 어떠한 신청절차를 진행한 바가 없음이 인정된다. 또한 ‘트리암시놀른주사’ 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었는지 등의 여부에 관한 피고의 입증이 없는 이상, 피고가 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자와 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 진료비용을 가입자로부터 지급받은 것은 국민건강보험법에서 규정한 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담한 때에 해당한다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 피보험자들로부터 진료비를 비급여금액으로 지급받았고, 이 사건 피보험자들 역시 원고로부터 비급여금액 상당액을 보험금으로 지급받았으므로 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 피보험자들에게 대하여 부당이득금을 반환할 의무가 있고 이 사건 피보험자들 역시 원고에 대하여 부당이득금을 반환할 의무가 있다. 한편, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다고 할 것이므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조), 피고는 이 사건 피보험자들의 부당이득반환채권을 대위 행사하는 원고에게 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에게 38,457,020원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서 부본 송달 다음날인 2015. 4. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 5. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각 한다. 판사 박사랑 |
| 대전지방법원 2019. 4. 4. 선고 2018나107877 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 도원 담당변호사 임웅찬) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 성문용) 【변론종결】 2019. 3. 14. 【제1심판결】 대전지방법원 2018. 5. 17. 선고 2015가단210771 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 27,303,944원 및 이에 대하여 2015. 4. 3.부터 2019. 4. 4.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 27,303,944원 및 이에 대하여 2015. 4. 3.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 보험업을 영위하는 회사이고, 원고와 의료실비보험계약을 체결한 피보험자들(이하 ‘피보험자들’이라 한다)이 피고가 운영하는 병원에서 비염개선을 위한 ‘트리암시놀른 주사’ 치료를 받았다. 나. 피고는 피보험자들에게 ‘트리암시놀른 주사’ 진료행위와 관련하여 비급여 진료비를 청구하여 피보험자들로부터 진료비를 지급받았고, 원고는 이와 관련하여 피보험자들에게 보험금으로 합계 27,303,944원을 지급하였다. 다. ‘트리암시놀른 주사’는 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘요양급여기준규칙’이라 한다) 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 ‘법정 비급여 진료행위’에 해당하지 않는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’에 해당한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 피고는 임의 비급여 진료행위가 예외적으로 허용되는 요건이 갖추어지지 않았음에도, 피보험자들에 대하여 임의 비급여 진료행위에 해당하는 ‘트리암시놀른 주사’ 치료를 행한 다음 피보험자들로부터 진료비를 지급받았는바, 이는 국민건강보험법 관련 규정에 위배되는 행위로 무효이다. 따라서 피고는 피보험자들로부터 받은 진료비를 부당이득으로 반환하여야 하고, 피보험자들은 원고에게 보험금 합계 27,303,944원을 부당이득으로 반환하여야 할 것인데, 원고는 피보험자들에 대한 위 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사한다. 나. 피고의 주장 (1) 원고는 피보험자들과 보험계약에 따라 피보험자들에게 보험금을 지급한 것이다. 임의 비급여 진료행위의 위법성 문제는 국민건강보험법상의 문제로 국민건강보험공단이 아닌 민간업체인 원고에게는 적용할 수 없다. 따라서 원고의 피보험자들에 대한 부당이득반환청구권(피보전채권)은 존재하지 않는다. (2) 트리암시놀론 주사는 종전 의료기술의 응용으로 비염치료에 효능과 효과가 있다. 피고는 피보험자들에게 진료의 내용과 진료비에 관하여 충분한 설명을 하여 주었고 피보험자들은 이에 동의하였다. 따라서 피고와 피보험자들 사이에 성립한 진료계약은 적법·유효하고, 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환청구권(피대위채권)은 존재하지 않는다. (3) 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권이 성립하였더라도, 피보험자들이 진료비를 지급한 것은 비채변제(민법 제742조)나 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조)에 해당하여 반환청구를 할 수 없다. (4) 원고는 피보험자들을 대위하여 피고에게 이 사건 청구를 할 근거가 없다(‘채권자대위권행사의 요건을 갖추지 않았다’는 주장으로 선해하여 판단한다). 3. 판단 가. 관련 법리(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조) (1) 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 요양급여기준규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 ‘법정 비급여 진료행위’는 이를 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 ‘법정 비급여 진료행위’가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 국민건강보험법 제57조 제1항, 제98조 제1항 제1호 등에서 규정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당한다. (2) 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관련 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다. (3) 다만, 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다. 나. 피고의 ‘트리암시놀른 주사’ 치료 관련 진료비 수령행위의 위법성 피고가 피보험자들에 대하여 행한 ‘트리암시놀른 주사’가 임의 비급여 진료행위에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 관련하여 피고가 피보험자들로부터 진료비를 지급받은 것은 원칙적으로 국민건강보험법 제57조 등에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우‘에 해당하고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 위법하다. 나아가 이 사건에 있어 임의 비급여 진료행위가 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 보면, 위 가. (2)항에 설시한 요건을 갖추었다는 점을 인정할 증거가 없다. 다. 피고와 피보험자들의 부당이득반환채무의 성립 (1) 피고가 국민건강보험법 관련 법령을 위반하여 피보험자들에 대하여 임의 비급여 진료행위에 해당하는 ‘트리암시놀른 주사’ 치료를 하고 진료비를 수령하였으며, 피보험자들 역시 원고로부터 위 진료비 상당 금액을 보험금으로 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 국민건강보험법상 요양급여 관련 규정들은 강행규정인바(대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12250 판결 참조), 피고와 피보험자들 사이의 진료계약은 무효이므로 피고는 법률상 원인 없이 진료비 상당의 이익을 얻었다 할 것이고, 피보험자들 역시 무효인 진료계약에 기초하여 법률상 원인 없이 원고로부터 위 보험금 상당의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다. 따라서 피보험자들은 원고에 대하여 보험금 상당의, 피고는 피보험자들에 대하여 진료비 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 따라서 피고의 위 (1), (2) 각 주장은 이유 없다. (2) 피고는 피보험자들이 피고에게 진료비를 지급한 것은 비채변제(민법 제742조)나 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조)에 해당한다고 주장하나, 피보험자들이 진료비 지급 당시 피고와의 진료계약이 무효라는 점을 알았다고 볼만한 증거가 없고, 위 진료계약이 강행규정에 반하여 무효인 이상 그 급부를 피고로 하여금 보유하게 하는 것이 일반인의 법감정에 부합한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 (3) 주장도 이유 없다. 라. 원고의 채권자대위권 행사의 요건 충족 여부 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 관한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서 원고가 채권자대위에 의하여 보전하려는 피보험자들에 대한 부당이득반환채권은, 피보험자들이 피고에 대하여 가지는 부당이득반환채권과 서로 밀접하게 관련되어 있고, 원고가 피보험자들을 상대로 일일이 반환청구를 한다면 그 보험금의 회수가 제대로 이루지지지 않을 수 있으므로, 원고가 피보험자들을 대위하여 피고가 부당하게 수령한 위 진료비 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 것이 원고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보이며, 위와 같은 원고의 채권 행사가 피보험자들의 자유로운 재산관리행위에 관한 부당한 간섭으로도 보이지 않는 점 등의 사정까지 감안하면, 채무자인 피보험자들이 무자력이어야 한다는 요건을 엄격하게 적용할 수는 없고, 원고는 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환청구권을 대위하여 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 (4) 주장도 이유 없다. 마. 소결 피고는 피보험자들에 대한 위 보험금 상당의 부당이득반환채권에 기하여 피보험자들의 피고에 대한 위 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하는 원고에게 27,303,944원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2015. 4. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한주1) 당심 판결선고일인 2018. 4. 4.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김용덕(재판장) 곽희경 송승환 주1) 피고는 당심에서 피보험자들로부터 수령한 구체적인 진료비 액수에 관하여 다투었고, 원고는 이를 반영하여 당심에서 청구취지를 감축하였다. |
| 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 대위청구한 사안〉[공2022하,1927] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’을 인정하기 위한 요건 및 이를 판단하는 기준 [2] 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 실손의료보험계약상 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 위 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자의 자력 유무에 관계없이 보전의 필요성이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다. [2] [다수의견] 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다. 만약 채무자인 피보험자의 자력이 있는데도 보전의 필요성을 인정한다면, 이는 채권자인 보험자에게 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다. (나) 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다. [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견] 요양기관의 피보험자에 대한 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 경우 그 계약은 효력이 없다. 이러한 경우 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대하여 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에는 밀접한 관련성이 있다. 채권자인 보험자가 자신의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 청구하는 채권자대위권 행사는 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단으로서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 채무자의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사요건인 보전의 필요성이 인정된다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결(공2020하, 1175) 【전 문】 【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 도원 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 성문용) 【원심판결】 대전지법 2019. 4. 4. 선고 2018나107877 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 (1) 원고는 다수의 보험계약자들과 실손의료보험계약을 체결한 보험자이다. 위 실손의료보험계약의 피보험자들은 피고가 운영하는 병원에서 트리암시놀른 주사 치료(이하 ‘이 사건 진료행위’라 한다)를 받고 진료계약에 따라 피고에게 진료비를 지급하였다. 원고는 실손의료보험계약의 보험계약자 또는 피보험자의 청구에 따라 피보험자에게 진료비 전액이나 일부에 해당하는 보험금을 지급하였다. (2) 이 사건 진료행위는 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」제9조 [별표 2]에 규정된 비급여대상에 해당하지 않는 이른바 임의 비급여 진료행위에 해당한다. (3) 원고는, 피고가 수진자인 피보험자들에게 행한 임의 비급여 진료행위가 무효이므로 피보험자들이 수령한 보험금은 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 주장하면서, 피보험자들에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 피보전채권으로 피보험자들을 대위하여 피고를 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 구하는 채권자대위소송을 제기하였다. (4) 원심은, 이 사건 채권자대위소송의 경우에 피보전채권이 금전채권이지만 채무자의 무자력 요건을 엄격히 적용할 수 없다고 보아 이를 심리하지 않은 채 채권자대위권 행사의 요건을 충족하였다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 청구하는 경우, 채무자의 자력과 관계없이 보전의 필요성을 인정할 수 있는지 여부이다. 2. 보전의 필요성 인정 여부에 관한 판단 가. 채권자가 보전하려는 채권이 금전채권인 경우 보전의 필요성에 관한 대법원 판례 (1) 대법원은 오랜 기간 채권자대위권의 피보전채권이 금전채권인 경우에서, 채권자대위권이 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도인 만큼 원칙적으로 채무자가 자력이 있다면 채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족을 도모할 수 있으므로 채무자의 권리를 대위행사하여 책임재산을 보전할 필요성을 인정하기 어렵고, 채무자의 책임재산이 부족하거나 없는 상태, 즉 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 보전의 필요성이 인정된다는 견해를 밝혀 왔다(대법원 1963. 2. 14. 선고 62다884 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 등 참조). 즉 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무를 채권자대위권 행사에서 보전의 필요성을 인정할지 여부를 판단하는 핵심적인 요소로 보아 왔다. (2) 한편 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우에도, ① 유실물의 실제 습득자가 법률상의 습득자에게 보상금의 절반을 청구할 수 있는 채권의 보전을 위하여 법률상 습득자를 대위하여 유실자를 상대로 보상금청구권을 행사한 사안과 같이 피보전채권의 실현을 위하여 대위채권의 실현이 필수적으로 요구되는 경우(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다663 판결 참조), ② 부동산의 소유권이전등기가 국가의 강박행위로 말미암아 명의수탁자(채무자)로부터 제3채무자(국가)와 그 외 제3자로 전전 이전되었는데 제3자가 선의여서 명의신탁자와 명의수탁자의 각 등기청구권이 모두 이행불능이 된 사안과 같이 등기청구권인 피보전채권과 대위권리가 이행불능에 따라 금전채권으로 변형된 경우(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조), ③ 채권자가 채무자에게 골프장 신축 사업과 관련하여 투자하고 채무자는 그 투자금으로 제3채무자로부터 사업 부지를 매수하고 매매대금을 지급하면서 회원제 골프장 관련 인허가를 받지 못하면 투자약정과 토지 매매계약을 각각 해제하기로 정하였는데, 채무자가 그 인허가를 받지 못하였음에도 불구하고 토지에 대한 매매계약을 해제하지 않자 채권자가 채무자의 해제권을 대위행사하면서 원상회복으로 토지 매매대금의 반환을 구한 사안과 같이 피보전채권과 대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합된 특수한 경우(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 참조) 등에서 피보전채권과 채권자가 대위행사할 권리 사이의 밀접한 관련성 등 그 밖의 특수한 사정에 비추어 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성을 인정하기도 하였다. (3) 최근 대법원은 전원합의체 판결로, 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 민사집행법 제102조 등의 제한으로 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 자력이 없는 상태인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안에서, 보전의 필요성에 관한 판단 기준에 관하여 다음과 같이 판시하면서, 금전채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것은 채무자의 책임재산의 감소를 방지한다거나 책임재산을 증가시킨다고 일반적으로 말할 수 없어 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없고, 채권자로서는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있다는 점, 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 공유물 분할을 희망하지 않는 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되게 하는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다는 점 등의 이유로 금전채권자는 자력이 없는 채무자를 대위한다고 하더라도 극히 예외적인 경우가 아니라면 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위하여 행사할 수 없다고 하여 보전의 필요성을 인정하지 않았다. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단하여야 한다. (4) 이러한 판례의 흐름과 같이, 대법원은 원칙적으로 채권자대위권을 채무자의 일반재산의 감소를 방지하여 책임재산을 보전하기 위한 제도로 자리매김하고 채권자대위권 행사를 위한 요건인 보전의 필요성의 인정 여부는 책임재산 보전이라는 채권자대위권의 목적을 바탕으로 판단하여 왔다. 이러한 맥락에서 채권자가 금전채권을 피보전채권으로 하여 금전채권을 대위행사하는 경우에 대법원은, 채무자가 자력이 없으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 긍정하는 한편 채무자의 자력이 있는 경우에도 예외적으로 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 등 특수한 사안에서 보전의 필요성을 인정하기도 하였다. 나. 임의 비급여 진료행위로 발생한 부당이득반환채권과 보전의 필요성 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 그 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 그 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이고, 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 그 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 보전의 필요성에 관한 적극적 요건에 대하여 본다. 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 적극적 요건으로서 먼저 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어야 하고, 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 위와 같은 위험을 제거하여 줌으로써 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데에 필요하다는 점이 인정되어야 한다. 그러나 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건에서 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다. 만약 채무자인 피보험자의 자력이 있는데도 보전의 필요성을 인정한다면, 이는 채권자인 보험자에게 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다. 따라서 이 사건에서 보전의 필요성에 관한 적극적 요건이 인정되지 않는다. (가) 이 사건은 금전채권인 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 금전채권인 부당이득반환채권을 대위행사하는 경우이다. 금전채권을 피보전채권으로 하는 사안에서 보전의 필요성을 판단하는 기준에 대한 대법원의 확립된 판례에 의하여 채무자인 피보험자가 자력이 있다면 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 등의 특수한 사정이 없는 한 원칙적으로 보전의 필요성이 인정될 수 없다. 1) 피보전채권이 금전채권인 경우 ‘채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험’은 채권자가 민사집행법이 정한 강제집행의 방법으로는 구제받을 수 없거나 구제받지 못할 위험이 있을 때를 의미한다. 일반적으로 금전채권자가 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험은 채무자에게 책임재산이 부족하거나 없는 경우에 발생한다. 채무자인 피보험자가 자력이 있다면, 채권자인 보험자는 피보험자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권을 실현할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 자기의 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 없는 것이고, 따라서 피보험자의 일반재산의 감소를 방지할 필요도 인정되지 않는다. 2) 금전채권자가 단순히 채권회수의 편의나 실효성을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권을 대위행사하는 경우에는, 보전의 필요성의 적극적 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 보험자는 요양기관의 임의 비급여 진료행위가 무효인 경우에 채권자대위권을 행사하지 않더라도 피보험자에 대하여 직접 보험금의 반환을 청구하여 변제받는 데 아무런 법률상 장애가 없고, 자신의 피보험자에 대한 부당이득반환채권을 집행채권으로 하여 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 압류하여 추심·전부명령을 받는 등으로 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이 경우 보험자가 피보험자의 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자에 대한 집행권원을 확보하는 절차와 피보험자의 책임재산에 대해 집행을 개시하는 절차를 생략할 수 있게 함으로써 보험자의 채권회수의 편의성과 실효성이 높아진다는 것에 불과할 뿐 피보험자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 보기 어렵다. 위와 같은 위험이 존재한다고 볼 수 없는 이상 나아가 보험자의 채권자대위권 행사가 채권 불만족의 위험을 제거함으로써 그 채권의 현실적 이행을 확보하는 데에 필요하다고 할 수도 없다. (나) 이 사건에서 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 보전의 필요성이 있다고 할 수 있을 정도의 밀접한 관련성을 인정하기 어렵다. 1) 채권자대위권 행사에서 보전의 필요성을 위한 적극적 요건을 인정하기 위해서는 단순히 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리 사이에 사실상의 관련성이 있다는 사정만으로는 부족하고 두 권리의 내용이나 특성상 보전하려는 권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위하려는 권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성이 요구된다. 대법원은 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결에서 처음으로 피보전채권과 대위채권 사이의 밀접한 관련성 등을 이유로 보전의 필요성을 인정하였다. 위 사안에서 채권자인 정유회사는 유류공급계약을 근거로 채무자인 한국도로공사에 대하여 고속도로 휴게소에 있는 특정 주유소에서 자신의 정유제품만을 공급받고 자신의 상표만을 표시할 것을 요구할 권리가 있었고, 이를 보전하기 위하여 채무자가 주유소 운영자인 제3채무자에 대하여 같은 주유소에서 다른 정유회사의 상표 표시를 철거하고 다른 정유회사의 제품을 판매하지 말 것을 요구할 권리를 대위행사하였다. 여기서 피보전채권과 대위채권은 모두 특정 주유소의 운영과 관련된 것으로서 대체성이 없는 작위채권 또는 부작위채권이고 두 채권은 목적과 수단의 관계를 가지고 있다. 즉, 대위채권을 행사하는 것이 피보전채권의 실현이라는 목적 달성을 위한 수단적 성격을 가지고 있다. 이처럼 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리가 사실상 목적과 수단의 관계를 가지고 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우 등에서, 두 권리의 내용이나 특성상 채권자가 보전하려는 권리의 만족이 대위하여 행사하려는 권리의 실현 여부에 달려 있기 때문에, 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 채권자가 보전하려는 권리의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 발생한다고 볼 수 있고, 채권자대위권의 행사를 통하여 채무자의 권리를 실현하는 것이 이러한 위험을 제거하여 채권자가 보전하려는 권리의 목적을 달성하는 데에 긴밀하게 필요하다는 점을 인정할 수 있어, 이를 바탕으로 두 채권 사이에 밀접한 관련성이 있다고 할 수 있다. 이와 달리 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 종류, 발생원인, 목적 등에 동일성 또는 유사성이 있다는 사정은 사실상의 관련성일 뿐이므로 그 자체만으로는 채권자대위권의 보전의 필요성을 인정하기 위한 근거가 될 수 없다. 특히 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우에, 금전채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권을 실현하는 것이 우리 법체계상 원칙적인 방법이고, 채권자대위권은 채무자의 일반재산의 감소를 방지하여 책임재산을 보전하기 위한 제도인 점을 고려하여 볼 때, 채무자의 자력 유무에 관계없이 금전채권인 피보전채권과 대위채권 사이의 관련성 등을 이유로 보전의 필요성을 인정하려면 채권의 상대효 원칙에도 불구하고 일반채권자로 하여금 채무자의 금전채권을 행사하도록 허용하는 것을 정당화할 수 있는 정도의 밀접한 관련성이 요구된다. 2) 이 사건에서 보험자와 피보험자가 가지는 각각의 부당이득반환채권의 내용이나 특성에 비추어 보면 두 채권 사이에 존재하는 관련성은 사실상의 것일 뿐이고 피보전채권인 보험자의 부당이득반환채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위채권인 피보험자의 부당이득반환채권의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성이 인정된다고 볼 수 없다. 이 사건에서 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권은 모두 위법한 임의 비급여 진료행위의 효력 유무를 매개로 발생하였다는 점에서 발생원인이 되는 사실관계에 일부 동일성이 인정된다. 그러나 위 두 채권의 발생원인에 일부 동일성이 있는 것은, 보험자가 실손의료보험계약의 약관을 작성하면서 피보험자가 특정 진료비를 지출함으로써 입은 손해를 보험사고로 구성하였기 때문에 보험사고의 발생을 구성하는 기초적 사실관계가 보험금 지급의 원인이 되는 진료계약의 사실관계와 직접적으로 연동되어 원인관계에서 관련성을 갖게 될 수밖에 없고, 나아가 보험자가 진료계약의 무효 사유를 파악하지 못한 채 단순히 피보험자의 진료비 지출에 따라 보험금을 잘못 지급함으로써 당초의 보험계약관계가 이른바 급부부당이득관계로 전환되면서 실손의료보험계약과 진료계약관계에서 발생한 일부 관련성이 부당이득관계에서도 여전히 나타나기 때문이다. 그러나 이러한 관련성은 모두 사실상의 것이다. 피보험자가 요양기관을 상대로 부당이득반환채권을 행사하지 않는 것이 보험자와 체결한 실손의료보험계약상 의무를 위반한 것도 아니고, 피보험자가 요양기관에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것이 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권의 내용을 실현시켜 주는 수단이 되는 것도 아니며, 두 채권 사이에 담보적 기능이 예정되어 있었던 것도 아니다. 피보험자가 요양기관에 대하여 권리를 행사하지 않더라도 피보험자의 자력에 문제가 없다면 보험자가 피보험자에 대하여 가지는 권리를 실현하는 데 아무런 장애가 없다. 또한 위 두 채권은 각자의 의사에 따라 체결한 완전히 독립된 별개의 계약에서 정해진 내용에 기초하여 실현된 급부가 그 원인이 무효가 되어 각각 발생한 것일 뿐이다. 보험자가 갖는 부당이득반환채권은 보험계약자와 체결한 실손의료보험계약에서 정한 보험금 지급요건을 충족하지 못하였다는 것을 요건으로 한다. 반면 피보험자가 갖는 부당이득반환채권은 임의 비급여 진료행위가 강행규정인 국민건강보험법 관련 법령을 위반하였고 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결에서 설시한 예외적인 유효 요건을 갖추지 못하여 무효라는 법리적 판단에 기초한 것이다. 결국 이 사건의 피보전권리와 대위채권 사이에 채권자가 후자의 권리를 행사하는 것이 전자의 실현 또는 만족을 위하여 긴밀하게 필요하다는 등의 사정이 인정된다고 보기 어렵다. 피보험자와 요양기관 사이의 진료계약이 유효하여 실손의료보험계약과 진료계약이 정상적으로 작동할 때 위에서 본 바와 같이 요양기관의 피보험자에 대한 진료비채권과 피보험자의 보험자에 대한 보험금채권 사이에는 발생원인 등에 관한 관련성이 인정되지만, 이를 이유로 피보험자로부터 진료비채권의 일부만을 변제받은 요양기관이 나머지 진료비채권을 보전하기 위하여 피보험자의 자력과 관계없이 그를 대위하여 보험자에게 일부 변제된 진료비에 관한 보험금을 청구하는 것을 허용할 수는 없다. 이는 진료비채권과 보험금채권의 발생원인 등에 관한 동일성이 사실상의 관련성에 불과하기 때문이다. 이 사건과 같이 피보험자와 요양기관 사이의 진료계약이 무효이고 이와 관련하여 피보험자에게 보험금을 잘못 지급한 보험자가 의료기관을 상대로 피보험자를 대위하여 부당이득반환채권을 행사하는 경우에도, 이러한 법리는 마찬가지로 적용된다. (다) 손해보험의 일종인 실손의료보험계약의 보험자가 보험금을 잘못 지급함으로써 입은 손실을 회복하기 위하여 피보험자의 자력과 관계없이 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위행사하게 하는 것은 보험자에게 피보험자의 일반채권자에 우선하는 사실상의 담보권을 부여하는 것이어서 부당하다. 실손의료보험은 “피보험자가 질병이나 상해로 인하여 병원에서 치료를 받거나 처방조제를 받은 경우 등에서 의료비 명목으로 지출한 진료비 및 처방조제비를 보상”하는 손해보험의 일종이다. 이 사건에서 보험자가 피보험자에 대하여 취득한 부당이득반환채권은 약관에 정한 보험사고가 아님에도 보험자가 보험사고 해당 여부에 관한 판단을 그르쳐 피보험자에게 보험금을 잘못 지급함으로써 입은 손해를 회복하기 위한 것이다. 이러한 손해는 보험자의 과실로 발생하는 전형적인 보험영업상의 손실에 해당한다. 그런데 보험자로 하여금 이러한 경우에 채권추심의 편의성과 실효성을 이유로 피보험자의 자력 유무와 무관하게 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위행사할 수 있도록 허용하는 것은, 보험자에게 보험금 지급 과정에서 업무상 과실로 발생하는 영업상 손실에 대하여 사실상의 담보를 취득하게 하는 것이다. 보험자는 요양기관에 대한 피보험자의 권리를 대위행사함으로써 피보험자를 채무자로 하는 집행절차를 생략한 채 곧바로 요양기관에 대하여 금전지급을 명하는 판결을 받고 이를 집행권원으로 궁극적으로는 국민건강보험 제도 등을 이용하여 요양기관의 요양급여채권을 추심하는 등의 방법으로 자신의 과실로 발생한 영업상 손실을 위험부담 없이 안정적으로 전보받을 수 있게 된다. 이와 같이 보험자에게 실손의료보험계약이나 손해보험 제도, 국민건강보험 제도 등에서 당초 예정하지 않았던 방식으로 사실상의 담보권을 부여하는 것은 피보험자의 권익을 희생시켜 실손의료보험계약의 보험자에게 일반채권자가 갖지 못하는 특별한 이익을 부여하는 것으로서 채권자대위권 제도의 목적 범위를 벗어나는 것이다. (라) 보험자가 피보전채권과 대위채권 사이에 사실상의 관련성이 있다는 사정이나 채권회수의 편의성과 실효성을 이유로 피보험자의 자력 유무와 관계없이 피보험자가 가지는 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 보면 이는 명시적인 법률의 규정 없이 채권자의 제3자에 대한 직접청구권을 인정하는 결과를 초래하여 채권의 상대효 원칙에 반할 우려가 있다. 채권은 원칙적으로 상대적 효력만을 갖는 것이어서 법률에 특별한 규정이 없는 한 채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 직접 행사할 수 없다. 직접청구권은 채권의 상대효 원칙에 대한 중대한 예외로서 특정한 권리관계에서 발생하는 채권자의 이익을 두텁게 보호하기 위하여 개별 법률에 특별한 규정을 두어 채권자로 하여금 채무자의 제3채무자에 대한 특정 청구권을 직접 행사할 수 있는 권한을 부여함으로써 발생한다. 우리 법체계상 민법과 상법 등에서는 전대에 동의한 임대인의 전차인에 대한 직접청구권(민법 제630조)과 책임보험에서 피해자의 보험자에 대한 직접청구권(상법 제724조 제2항, 자동차손해배상 보장법 제10조)을 규정하고 있고, 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조와 건설산업기본법 제35조 제2항은 직불합의 등의 법정 요건을 갖춘 경우 수급사업자(하수급인)의 발주자에 대한 직접청구권을 인정하고 있다. 이와 같이 직접청구권은 이를 허용하는 개별 법률의 규정에 의하여 극히 예외적으로 인정되는 것이 원칙이고, 그러한 명시적 법률 규정 없이 이를 인정할 수 없다. 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자의 자력이 있음에도 그를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 청구하는 것을 허용하는 것은 보험자가 피보전채권의 만족을 위하여 제3채무자인 요양기관에 대하여 직접 이행을 구할 수 있는 직접청구권을 인정하는 결과를 가져온다. 이는 채권의 상대효 원칙에 반하는 것으로서 우리 법체계 전체와 조화를 이룰 수 없다. (마) 피보험자의 자력 유무를 따지지 아니한 채 보전의 필요성을 인정한다면 채권자대위권 행사를 통한 사실상의 우선변제 효과로 인해 채권집행에 있어 채권자평등주의 원칙에 기반을 둔 현행 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다. 보험자는 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 진료비 중 일부를 보험금으로 지급하는 경우가 많으므로 통상 보험자가 갖는 부당이득반환채권보다 피보험자가 갖는 부당이득반환채권의 액수가 더 크다. 따라서 보험자는 피보험자가 요양기관에 대하여 가지는 진료비 상당의 부당이득반환채권을 압류·추심하는 등의 채권집행을 통해 채권의 완전한 만족을 얻을 수 있다. 피보험자의 다른 일반채권자들이 위 채권집행절차에 참여하여 배당의 결과 보험자가 자신의 채권 전액을 회수하지 못하게 되는 상황이 발생할 여지가 있기는 하나, 채무자가 자력이 있다면 다른 일반재산에 대한 추가적인 집행을 통하여 나머지 부분을 회수할 가능성이 여전히 있다. 이러한 절차적 번거로움은 우리 민사집행절차가 압류선착주의를 취하고 있지 않음에 따라 발생하는 결과일 뿐이므로, 이를 들어 책임재산 보전의 필요성이 있다고 할 수는 없다. 현재 실체법 영역에 규정된 채권자대위권 제도는 금전채권을 보전하기 위하여 금전채권을 대위행사하는 사안에서 사실상 채권집행 제도의 역할을 수행함과 동시에 채권자의 상계권 행사와 결합하여 채권자에게 사실상 우선변제의 권능을 부여하는 현상으로 나타나고 있다. 채무자의 자력이 있음에도 사실상의 관련성을 이유로 금전채권을 보전하기 위하여 금전채권을 대위행사할 수 있는 범위를 확장하게 되면, 채권자대위권 제도의 위와 같은 사실상의 기능과 결합하여 민사집행법상 채권집행절차가 취하고 있는 채권자평등주의 원칙을 무력화하고, 부동산, 동산 등에 대한 집행절차와 달리 채권집행 영역에서만 사실상 우선주의가 적용되는 불균형한 결과를 발생시킴으로써 민사집행 제도 전반의 균형과 안정을 깨뜨리는 위험을 야기할 수 있다. (2) 보전의 필요성에 관한 소극적 요건에 대하여 본다. 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다. (가) 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 한편 피보전채권의 실현에 위험이 발생하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 이러한 위험을 제거하여 피보전채권의 목적을 달성하는 데 필요한 경우라면, 채무자의 위와 같은 권리를 희생하여 채권자의 채무자의 재산관리에 대한 간섭을 용인하는 것이 채권자대위권 제도의 본질이기도 하다. 따라서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없을 것이라는 보전의 필요성에 대한 소극적 요건의 판단은, 피보전채권에 발생한 위험을 제거하여 자기 채권을 실현하려는 채권자의 이익과 고유의 재산관리권 행사를 간섭받지 않을 채무자의 이익을 비교형량하는 것을 핵심으로 한다. (나) 대법원은 채무자가 자력이 있는 사안에서, ① 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 그에 따른 손해배상을 하여야 하는 상황에서, 채권자인 명의신탁자가 채무자인 명의수탁자의 손해배상에 갈음하여 위 이행불능에 책임이 있는 제3채무자에 대한 채무자의 손해배상채권을 대위행사하여 지급받는 것이 채무자의 의사에도 부합한다고 보았고(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조), ② 채권자(수분양자)의 분양계약 해제로 채무자(분양자)나 제3채무자(신탁회사)는 분양 목적물인 부동산을 제3자에게 다시 분양하거나 처분하여 그 대금으로 사업비나 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 채권자가 분양자인 채무자의 신탁회사에 대한 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 경제적 이익에 반하지 않는다고 하여(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조) 일정한 경우에 한하여 보전의 필요성을 위한 소극적 요건을 인정하였다. 한편 대법원은, 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 무자력인 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 채권자로서는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음에도, 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는 상황에서 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되게 하는 것으로서 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다는 등의 이유로 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 판단하기도 하였다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조). 보전의 필요성의 소극적 요건에 관한 이러한 판단은 채권자와 채무자 사이의 이익형량의 결과이기도 하다. (다) 피보험자가 위법한 임의 비급여 진료행위를 이유로 요양기관에 대하여 진료비 상당의 부당이득반환채권을 갖는다 하더라도 현실적으로 이를 행사할 것인지 여부는 피보험자의 의사에 달려 있고 피보험자는 무자력이 아닌 한 그 행사 여부를 직접 결정할 권리를 가지고 있다. 진료계약은 개인의 신체 및 정신의 질병 등에 대한 진단과 치료 등을 목적으로 하는 위임계약이라는 특수성이 있고, 피보험자인 수진자와 의사 등 요양기관 사이의 관계에 따라 권리의무의 내용과 실현에서 다양한 형태가 나타날 수 있다. 또한 진료계약에는 극히 사적이고 민감한 개인정보의 수집과 생산이 필수적으로 동반되므로 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 당사자의 동의 없이 진료계약과 관련한 개인정보가 공개되거나 타인의 소송자료로 사용되어서는 아니 된다. 이러한 특수성을 고려하여 볼 때 수진자인 피보험자가 실제로 요양기관을 상대로 진료계약이 무효임을 이유로 부당이득반환채권을 행사할 것인지 여부는 피보험자와 요양기관과의 관계, 진료의 목적이나 경위 및 결과 등 개인별 사정에 따라 달라질 수 있는 것이어서 피보험자가 당연히 요양기관에 대해 부당이득반환채권을 행사할 것이라고 단정할 수 없다. 대위권리의 귀속자인 채무자의 결단 또는 선택의 자유를 통하여 비로소 대위권리가 실현될 수 있는 사안에서 채무자에 의하여 그러한 결단이나 선택권의 행사가 이루어지지 않았음에도 불구하고 마치 채무자가 대위권리를 행사할 것을 당연시하여 이를 채권자가 대위할 수 있다고 하는 것은 채권자대위권 제도의 기본적인 취지에 반한다. 그럼에도 보험자의 채권 행사 의사와 피보험자의 채권 행사 의사를 동일하게 보아 금전채권자일 뿐인 보험자로 하여금 자력이 있는 피보험자의 진료계약과 관련된 권리를 대위하여 행사하는 것을 허용한다면 이는 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당할 여지가 있다. 다. 이 사건에 대한 판단 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고가 피보험자들에 대하여 가지는 부당이득반환채권은 금전채권으로서 이를 보전하기 위하여 피보험자들의 피고에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하기 위해서는 원칙적으로 피보험자들의 무자력이 요구된다. 이 사건의 경우 피보험자들이 무자력이라는 주장·증명이 없고 피보전권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없으며, 원고가 피보험자들의 피고에 대한 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있다고 보기 어렵다. 나아가 채권자대위권의 행사가 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있으므로 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피보전채권과 대위채권 사이의 밀접관련성을 인정하고 채무자인 피보험자들의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사의 적극적 요건을 갖춘 것으로 보아 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견이 있다. 4. 보전의 필요성에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견 가. 다수의견은 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대해 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에 밀접관련성을 부정하면서 채권자인 보험자의 채권자대위권 행사가 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단이라고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당하므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 의견에는 찬성할 수 없다. 채권자대위권의 요건을 정한 민법 제404조 제1항 본문에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’, 즉 보전의 필요성이란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 사안에서 채무자의 무자력(무자력)을 문제 삼지 않고 보전의 필요성을 넓게 인정하였다. 이 사건에서 갑자기 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 채권자대위권에 관한 문언해석에 맞지 않을 뿐만 아니라 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사의 허용 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 요양기관의 피보험자에 대한 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 경우 그 계약은 효력이 없다. 이러한 경우 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대하여 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에는 밀접한 관련성이 있다. 채권자인 보험자가 자신의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 청구하는 채권자대위권 행사는 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단으로서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건에서 채무자의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사요건인 보전의 필요성이 인정된다고 봄이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 채권자대위권에 관한 법규정과 판례의 흐름 (가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않는다면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있으므로 그 채권의 실현을 위하여 필요한 경우 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 권리이다. 채권자가 이러한 권리를 행사하는 한도에서는 채무자의 자유로운 재산관리에 개입하는 것이 허용된다. 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 규정에서 ‘채무자의 무자력’을 요건으로 정하고 있는 것도 아니다. 이와 같은 법률의 문언과 달리 채권자대위권이라는 권리를 제한하기 위해서는 헌법이나 법률을 비롯하여 정당한 근거가 있어야 한다. 채권자대위권의 요건인 보전의 필요성은 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보할 필요성을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 보전의 필요성은 탄력적인 개념이기 때문에, 위와 같은 경우에 한정하여 보전의 필요성을 인정해야 하는 것은 아니고, 그 인정 범위가 좀 더 포괄적으로 설정될 수 있음은 물론이다. (나) 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우에도 ‘보전의 필요성’을 판단할 때 피보전채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 대법원은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닐 것이라는 요건을 고려하지 않고 피보전채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있다는 이유만으로 보전의 필요성이 있다고 판단하기도 하였다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조). 대법원은 위 사안들에서 채권자대위권 행사를 허용하는 이유가 무엇인지에 관하여 명확히 제시하지 않았으나, 피보전채권이 금전채권인 경우에도 구체적 타당성 있는 해결을 위해 기존 판례와는 달리 채무자의 무자력을 요구하지 않고 채권자대위권 행사를 허용하였다고 볼 수 있다. 특히 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은 보전의 필요성에 관한 기존 판례의 흐름을 정리하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고 그 고려사항으로 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합하여 고려하여야 한다고 하였다. 이러한 판례의 태도는 피보전채권이 금전채권이더라도 ‘보전의 필요성’을 판단할 때 ‘채무자의 자력 유무’가 유일한 판단 기준이 아니라는 점을 명백히 한 것으로서, 전체적으로 ‘무자력’을 채권자대위권 행사의 요건으로 정하지 않은 민법 제404조 제1항 문언에 좀 더 가까워졌다고 볼 수 있다. 채무자가 무자력인 경우에 보전의 필요성이 인정될 뿐만 아니라, 채무자가 자력이 있더라도 피보전채권과 대위할 권리 사이의 밀접한 관련성 등을 이유로 보전의 필요성을 긍정할 수 있다는 것이 판례이다. 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 그런데도 이 판결은 위에서 본 대법원 2001다52506 판결이나 대법원 2005다39013 판결 등 기존 판례를 변경하지 않고 있다. (2) 채권자인 보험자가 피보험자에 대해 갖는 피보전채권과 채무자인 피보험자가 요양기관에 대해 갖는 권리, 즉 대위할 권리는 두 채권의 발생원인, 내용과 목적 등에 비추어 밀접한 관련성이 인정된다. 피보험자는 요양기관이 한 임의 비급여 진료행위에 대하여 진료비를 지급하였고, 보험자는 피보험자에게 진료비를 보상하기 위하여 보험금을 지급하였다. 이때 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 이에 관한 계약이 무효라면 피보험자는 요양기관에 진료비 상당액의 부당이득반환을 청구할 수 있다. 보험자와 피보험자 사이의 보험계약은 진료행위를 대상으로 이를 보상하기 위하여 체결된 것이고(채권의 발생 근거), 피보험자와 요양기관 사이의 진료계약은 진료를 받기 위하여 체결된 것으로서(채권의 내용), 모두 진료행위의 실현을 목적으로 한다. 또한 보험자의 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권은 모두 진료행위가 무효임을 원인으로 하여 발생하였다. 따라서 피보험자가 요양기관으로부터 부당이득으로 반환받을 진료비 중 보험금에 해당하는 부분은 결국 보험자에게 귀속되어야 한다. 이와 같이 두 채권은 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 밀접한 관련성이 있다. (3) 이 사건에서 보험자의 채권자대위권 행사는 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다. 채권은 채권자가 채무자에게 그 이행을 청구할 수 있는 권리로서, 채무자가 제3자에 대해 채권 등 권리를 가지고 있는 경우에는 민사집행법에 따라 채무자에 대한 채권을 집행채권으로 하여 채무자의 제3자에 대한 채권을 압류·추심하는 등의 방법을 통하여 만족을 얻는 것이 원칙이다. 그러나 이러한 원칙에 대한 중대한 예외가 채권자대위권에 관한 민법 제404조이다. 민법은 채권자가 제3자를 상대로 권리를 행사할 수 있도록 하는 특별한 법률 규정으로 민법 제404조를 두고 있다. 채권의 이른바 상대효 원칙은 채권자대위권을 적용하는 국면에서는 그대로 적용할 수 없다. 채권자대위권을 적용하는 단계에서 마치 채권자대위권에 관한 규정이 없는 것처럼 채권의 상대효 원칙을 들어 채권자대위권의 적용 범위를 줄이려고 해서는 안 된다. 이와 같이 민법은 민사집행법에 따른 채권 실현의 방법과 별도로 채권자대위권을 규정하여 일정한 경우 채무자의 책임재산을 보전하여 채권자에게 사실상 우선변제를 받을 수 있도록 하였다. 민법에서 채권자대위권 제도를 둔 취지에 비추어 채권자대위권이 독자적 제도로서 효율적으로 운용될 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 민사집행법상 강제집행 제도는 채권자에게 권리를 실현시켜 주기 위해 마련된 것으로서, 민법이 규정한 채권자대위권이라는 권리의 행사를 금지하거나 제약하는 것이라고 할 수 없다. 이 사건에서 보험자는 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다. 따라서 보험자가 피보험자의 권리를 대위행사하는 것은 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라고 보아야 한다. 만일 채권자대위권의 행사를 허용하지 않으면 보험자는 채무자인 피보험자를 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하고, 피보험자는 다시 요양기관을 상대로 부당이득반환을 청구해야 한다. 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는 데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요될 뿐만 아니라 이는 사법자원의 낭비로도 이어진다. 이러한 이유 때문에 특히 보전하고자 하는 채권액이 소액인 경우에 보험자로서는 각각의 피보험자를 상대로 채권의 이행을 위하여 소를 제기하는 것이 현실적으로 어려울 수 있다. 그동안 보험자가 각각의 피보험자를 상대로 임의 비급여와 관련하여 부당이득반환을 청구한 사례가 극히 드물었다는 것이 이를 방증한다. 나아가 이미 보험자로부터 보험금을 지급받아 요양기관을 상대로 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 진료비 반환을 구할 아무런 유인이 없는 피보험자를 분쟁의 당사자로 불러내는 것이 합리적인 분쟁의 해결수단이라고 보기도 어렵다. 이 사건에서 보험자가 다수의 피보험자들에 대한 소액의 보험금 상당의 부당이득반환청구를 하고 다시 피보험자들이 요양기관에 그만큼의 부당이득반환채권을 청구하는 것이 어렵지 않다면, 보험자가 애써 이 사건 채권자대위권을 행사할 필요도 없고 그렇게 하지도 않을 것이다. 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때 보험자가 채권자대위권을 행사할 수 없다고 한다면 보험자가 보전하려는 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 보험자는 위법한 임의 비급여 진료행위를 반복적으로 하는 요양기관에 대해 채권자대위권을 행사함으로써 자신의 부당이득반환채권을 효율적으로 행사할 수 있다. (4) 보험자의 채권자대위권의 행사가 피보험자의 재산관리에 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 채권자대위권 행사는 채무자의 동의를 요건으로 하지 않고 채무자가 그 행사를 반대하는 경우에도 가능하다(대법원 1963. 11. 21. 선고 63다634 판결 참조). 보험자는 피보험자의 일반 채권을 대위하여 행사하는 것이 아니라 보험자가 보전하려는 채권의 발생 원인이 된 위법한 임의 비급여 진료행위에 대한 진료비를 반환받을 채권을 대위하여 행사하는 것이다. 진료행위가 위법하여 무효사유가 있는 경우, 건강보험의 가입자 등이 진료비를 돌려받는 방법은 원칙적으로 의사나 요양기관 등이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우에 해당한다고 국민건강보험공단에 신고하면, 국민건강보험공단은 이를 조사하여 해당 요양기관 등으로부터 무효인 진료행위에 대한 진료비를 징수한 후 이를 가입자 등에게 지급하는 것이다(국민건강보험법 제57조 제5항). 그러나 위법한 임의 비급여 진료행위가 있었다고 하더라도 진료를 받은 피보험자는 진료행위가 이미 종결되었거나, 의사 등 요양기관과의 관계 등 다양한 면을 고려하여 요양기관에 진료비의 반환을 구할 수 있을지 의문이다. 그런데 피보험자는 진료비 상당을 부당이득으로 반환받기를 원할 수 있고, 나아가 이후 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 진료비 반환을 받을 수 있게 되었을 때 이를 포기할 의사를 가졌을 것이라고 추단하기도 어렵다. 또한 피보험자는 보험자의 채권자대위권 행사가 인정되지 않을 경우 보험자에게 받은 보험금을 부당이득으로 반환해야 하는 상황이라면 사회통념상 자신이 직접 요양기관을 상대로 부당이득반환청구를 할 의사는 아니더라도 적어도 보험자의 채권자대위권 행사를 거절할 의사는 아니라고 충분히 짐작할 수 있다. 만일 진료비가 다액인 경우는 더욱 포기하지 않을 것이다. 또한 보험자가 피보험자에게 직접 보험금 상당의 부당이득반환을 청구하거나 장래에 청구할 것으로 예상되는 경우를 제외하고는 피보험자는 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 행사할 필요가 없다. 따라서 보험자의 채권자대위권 행사가 피보험자의 재산관리에 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 실제로 보험자는 피보험자와 실손의료보험계약을 체결하고 실손의료보험계약에 따라 임의 비급여 진료행위에 대하여 보장할 수 있는 범위에 포함된다고 판단하여 이미 보험금을 지급하였다. 그 후 피보험자와 요양기관 사이의 진료행위가 무효인 진료계약에 기초한 경우에 보험자가 피보험자에게 보험금에 관한 부당이득반환을 구하고 다시 피보험자로 하여금 요양기관에 대해 진료비를 부당이득으로 반환받도록 하는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합한다고 보기 어렵다. 오히려 피보험자는 보험자가 진료행위의 당사자인 요양기관을 상대로 부당한 이익의 반환을 구하도록 하여 자신은 분쟁으로부터 벗어나기를 원한다고 보는 것이 피보험자의 의사나 거래관념에 부합하고 바람직하다. 이 사건에서 보험자의 채권자대위권의 행사가 피보험자의 재산관리에 부당한 간섭이 된다는 것은 도저히 납득할 수 없다. (5) 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 보험자는 피보험자를 상대로 부당이득반환청구(주로 지급명령 제도 등을 이용할 것으로 보인다. 실제로 금융기관들이 소액 청구나 시효중단을 위해 지급명령을 이용하여 대량으로 처리하고 있다)를 할 것이다. 그런데 피보험자는 위에서 보았듯이 피보험자의 개인적인 이유나 요양기관과의 관계, 또는 소송 제기의 어려움 등 다양한 이유로 요양기관에 대하여 진료비의 반환을 포기할 가능성이 매우 높다. 다른 한편으로는 피보험자가 직접 국민건강보험법 제48조에 따라 건강보험심사평가원에 진료행위가 요양급여 대상인지에 관하여 확인 요청 등을 하여, 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효라는 확인을 받고 국민건강보험공단을 통하여 진료비를 반환받는 방법이 있다. 그러나 이런 경우는 실제로 사례가 매우 드물다. 따라서 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 위법한 임의 비급여 진료행위를 한 요양기관이 그로 인한 부당한 이익을 그대로 보유하게 될 여지가 크다. 이렇게 되면 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위에 대하여 현실적이고 효과적으로 통제할 수 있는 방법도 없게 되어 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 하는 국민건강보험법의 목적에 반하고 정의 관념에 비추어 보더라도 바람직하지 않다. (6) 당사자들의 이익 상황에 비추어 보더라도 이 사건에서 채권자대위권 행사를 긍정하는 것이 옳다. 위법한 임의 비급여 진료행위로 보험금을 지급한 보험자의 입장에서든 진료비를 지출한 수진자의 입장에서든 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 이익을 보유하는 것을 받아들이기 어렵다. 이 사건에서 채권자대위권 행사를 인정하든 그렇지 않든 요양기관은 위법한 임의 비급여 진료행위를 통한 이익을 보유할 정당한 권리자가 아니고 원칙적으로 이를 수진자에게 반환하여야 한다. 정당한 권리자인 수진자가 위 돈을 돌려받는 방법은 요양기관을 상대로 직접 부당이득반환을 구하거나 보험자가 수진자의 부당이득반환채권을 대위행사하는 것이다. 만약 수진자가 요양기관으로부터 직접 진료비 상당을 부당이득으로 돌려받게 되면 수진자는 이를 다시 보험자에게 부당이득으로 돌려주게 될 것이다. 그러나 보험자가 수진자를 대신하여 요양기관으로부터 진료비 상당을 반환받을 수 있다고 본다면 이런 절차의 무의미한 반복을 피할 수 있다. 따라서 보험자는 채권자대위권을 행사할 이익이 크고, 이러한 보험자의 채권자대위권은 수진자의 권리행사를 대신하는 측면이 강하다. 수진자 입장에서도 소송의 직접 당사자가 되지 않아 소송으로 인한 경제적 손실과 정신적 고통을 막을 수 있다. 이와 같이 이 사건에서 채권자대위권 행사를 인정하는 것은 당사자들의 이익에도 부합하고 불필요한 비용을 줄일 수 있어 효율적이다. (7) 다수의견은 보험자에게 채권자대위권을 행사하도록 할 보전의 필요성이 인정되지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견은 위에서 보았듯이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사요건에서 점진적으로 보전의 필요성을 인정하는 범위를 확대해 온 판례의 태도와도 배치되므로 찬성하기 어렵다. 나. 이 사건의 해결 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 보험자인 원고와 실손의료보험계약을 체결한 사람들은 피고가 운영하는 병원에서 비염 개선을 위해 코와 목 주변 등 여러 곳에 트리암시놀른 주사 치료인 이 사건 진료행위를 받았다. 수진자들은 피고에게 진료비를 지급하였고, 원고는 수진자들에게 보험계약에 따라 진료비 전액이나 일부에 해당하는 보험금을 지급하였다. 이 사건 진료행위는 국민건강보험법령에서 정한 이른바 ‘법정 비급여 진료’에 해당하지 않지만, 피고가 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자들과 비급여대상으로 하기로 합의하여 그 진료비용을 수진자들로부터 지급받았다. 원심은 이 사건 채권자대위권의 피보전채권이 금전채권이지만 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성이 인정된다고 보아 원고가 채무자인 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사할 수 있다고 판단하였다. 보험자인 원고의 피보험자들에 대한 피보전채권인 부당이득반환채권과 대위할 권리인 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권 사이에 밀접한 관련성이 있다. 이 사건에서 원고의 채권자대위권 행사가 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요할 뿐만 아니라 피보험자들의 재산관리에 부당한 간섭이 된다고 보기도 어렵다. 이 사건에서 채권자대위권에서 말하는 ‘보전의 필요성’을 긍정하여 채권자대위권을 인정한 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권자대위권 행사에 있어 보전의 필요성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다(피고의 나머지 상고이유에 관해서도 간략하게 살펴본다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 진료행위가 위법한 임의 비급여로서 강행규정인 국민건강보험법 제57조에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당하여 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비채변제 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다). 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 5. 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견 다수의견을 보충하면서 반대의견이 제시하는 몇 가지 논거들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고자 한다. 가. 반대의견은 피보전채권이 금전채권인 경우 채권자가 채권자대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 채무자의 자력이 없어야 한다는 다수의견이 법률의 문언과 달리 채권자대위권 행사를 제한하는 것이라고 한다. 그러나 민법 제404조 제1항 본문은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 채권자가 언제든지 채무자의 권리를 행사할 수 있는 것이 아니라 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 경우’, 즉 보전의 필요성이 인정되어야 이를 행사할 수 있는 것이다. ‘보전(보전)’은 사전적으로 ‘온전하게 보호하여 유지함’을 의미하는바, ‘채권을 보전하기 위하여’라는 것은 채권에 대한 위험이 있음을 전제로 하여 대위권리를 행사하는 것이 그 위험으로부터 자기의 채권을 온전하게 보호하여 유지하는 데 유효·적절함을 뜻하게 된다. 즉 민법 제404조 제1항이 요구하는 보전의 필요성은 채권에 대한 위험의 존재와 채권자대위권 행사를 통한 위험제거의 효용성을 개념적 요소로 내포하고 있다. 그런데 피보전채권이 금전채권인 경우 채권자는 채무자가 자력이 있다면 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족을 실현할 수 있기 때문에 원칙적으로 피보전채권에 대한 위험이 있다고 볼 수 없다. 결국 피보전채권이 금전채권인 경우 ‘보전의 필요성’이란 통상 채무자의 책임재산이 부족한 경우, 즉 채무자가 자력이 없는 경우를 의미하게 된다. 그러므로 금전채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 다수의견과 같이 원칙적으로 채무자의 무자력을 요건으로 보는 것이 ‘보전의 필요성’을 규정한 민법 제404조 제1항 본문의 문언에 합치한다. 나아가 이러한 태도가 그동안 대법원 판례의 일관된 모습이기도 하다. 반대의견과 같이 채무자의 자력과 관계없이 두 권리 사이에 존재하는 사실상 관련성만으로 ‘보전의 필요성’을 인정하는 견해가 오히려 민법 제404조의 문언에 반하는 해석이다. 반대의견이 말하는 ‘피보전채권과 대위권리 사이에 존재하는 관련성’이라는 개념은 ‘보전’이라는 말이 내포한 ‘채권의 위험’ 요소를 전제로 하지 않는 것이어서 이러한 관련성 개념에서는 민법 제404조 제1항이 정한 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’ 대위권리를 행사할 필요라는 개념 요소가 바로 도출되지 않는다. 반대의견은 두 권리 사이에 존재하는 발생원인, 내용과 목적 등의 관련성에서 도출되는 어떠한 규범적 요소가 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’ 필요한 경우라는 요소를 만족시키는지, 두 권리가 그러한 관련성이 있을 때 금전채권인 피보전채권에 대하여 어떠한 위험이 있고 대위권리를 행사하는 것이 그 위험을 어떻게 제거하여 주는지에 관하여 논리적인 설명을 하지 않는다. 다수의견은 이 부분을 이렇게 설명한다. 즉, 두 권리 사이의 관련성이라는 개념이 사실상의 개념을 넘어서서 채권자대위권의 성립 요건인 ‘피보전채권의 보전을 위하여 필요한 경우’에 해당하기 위하여는 두 권리가 사실상 목적과 수단의 관계를 가지고 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우 등과 같이, 피보전채권의 만족이 대위권리의 행사 및 실현에 달려 있을 것이 요구된다는 것이다. 그래야만 이 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 채권자가 보전하려는 권리의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있다고 볼 수 있고, 채권자대위권의 행사를 통하여 채무자의 권리를 실현하는 것이 그 위험을 제거하여 채권자가 보전하려는 권리의 목적을 달성하는 데에 긴밀하게 필요하다는 점을 인정할 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 관계에서만 피보전채권에 대한 위험의 존재와 채권자대위권 행사를 통한 위험제거의 효용성이라는 보전의 필요성의 개념 요소가 충족되어 두 권리 사이에 존재하는 밀접한 관련성을 근거로 하는 채권자대위권의 행사가 정당화될 수 있다. 반대의견이 이 사건에서 논리의 이면에 사실상 상정하고 있는 피보전채권의 위험은 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 채권자인 보험자가 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는 데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요된다는 것이다. 즉 반대의견은 그 이면에서 채권회수의 편의성이나 실효성이 없음을 피보전채권의 실질적인 위험 요소로 파악하고 있는데, 이는 채권자대위권 제도의 취지나 목적에 부합하지 않는다. 채권자대위권은 피보전채권에 발생하는 이러한 종류의 위험을 회피하여 채권을 보전하기 위한 제도가 아니다. 나. 반대의견은 다수의견이 피보전채권이 금전채권인 경우에도 채무자의 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권을 행사할 수 있는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 흐름에 반한다고 한다. 그러나 대법원은 피보전채권이 금전채권일 때 원칙적으로 채무자가 자력이 없는 경우에 보전의 필요성을 인정하고, 아래 (1) 내지 (3)의 매우 특수한 사안에서 두 권리 사이에 피보전채권의 만족이 대위권리의 행사 및 실현에 달려 있는 긴밀한 관계가 있다는 사정, 즉 밀접한 관련성 등을 이유로 극히 제한적으로 보전의 필요성을 인정하였을 뿐이다. 따라서 대법원이 피보전채권이 금전채권인 경우에도 특별한 사정 없이 일반적으로 채무자의 무자력 요건을 완화한 것으로 평가하는 반대의견은 오히려 채권자대위권의 보전의 필요성에 관한 대법원의 기본원칙과 방향에 반한다. (1) 피보전채권의 실현을 위하여 대위채권의 실현이 필수적으로 요구되는 경우 대법원은 유실물의 실제 습득자가 법률상의 습득자에게 보상금의 절반을 청구할 수 있는 채권의 보전을 위하여 법률상 습득자를 대위하여 유실자를 상대로 보상금청구권을 행사한 사안에서, 법률상 습득자가 유실자에 대한 보상금청구권을 행사하여야 실제 습득자의 보상금청구권이 실현될 수 있다고 보아 실제 습득자의 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다663 판결 참조). 이는 유실물법상 선박, 차량, 건축물 등 점유자만이 법률상의 습득자로서 유실자에 대하여 보상금을 청구할 수 있고, 실제 유실물을 습득한 자는 보상금의 50%에 해당하는 권리(피보전채권)가 있지만(제10조 제3항) 유실자에 대하여는 직접 이를 청구할 수 없어 법률상 습득자가 유실자에게 보상금을 청구하지 않으면 이를 지급받을 수 없으므로 자기 몫의 보상금을 받을 수 있도록 법률상 습득자의 유실자에 대한 보상금청구권을 대위할 수 있도록 한 것이다. (2) 등기청구권인 피보전채권과 대위권리가 이행불능에 따라 금전채권으로 변형된 경우 대법원은, 부동산의 소유권이전등기가 국가의 강박행위로 말미암아 명의수탁자(채무자)로부터 제3채무자(국가)와 그 외 제3자로 전전 이전된 사안에서, 제3자가 선의여서 명의신탁자(채권자)의 명의수탁자에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권과 명의수탁자의 국가에 대한 소유권이전등기말소청구권이 모두 이행불능 상태가 되어 손해배상채권으로 전환되었음을 이유로 명의신탁자가 명의수탁자를 대위하여 국가에 대하여 한 손해배상청구를 인정하였다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조). 이 사안은 원래 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자를 대위하여 명의수탁자의 국가에 대한 소유권이전등기말소청구권을 행사할 수 있었던 관계라는 점을 중시하여, 채권자와 채무자의 등기청구권이 동일한 원인으로 모두 이행불능이 되어 손해배상 형태로 변형된 경우에서도 손해배상채권을 대위하여 행사할 보전의 필요성을 인정한 것이다. 이러한 판단은 대법원이 채권자의 등기청구권을 보전하기 위해 채무자의 제3채무자에 대한 등기청구권을 대위행사하는 것을 채무자의 자력 유무와 관계없이 널리 허용하여 온 법리의 연장선에서 이루어진 것이다. (3) 피보전채권과 대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합된 특수한 경우 대법원은, 피보전채권과 대위권리가 모두 골프장 사업이라는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위한 계약 관계에서 비롯되었고 동일한 해제 사유를 갖고 있는 특수한 경우에 보전의 필요성을 인정하였다. 이 사안에서 채무자는 제3채무자와 사이에 토지매매계약을 체결하면서 채권자로부터 차용한 돈 30억 원으로 계약금을 지급하고 2010. 10.까지 위 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 매매계약을 해제하기로 약정한 후, 채무자가 제3채무자의 공동대표이사가 되어 채무자 본인 및 제3채무자의 대표이사 자격에서 채권자와 위 30억 원에 대한 투자약정을 체결하면서 2010. 10.까지 해당 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 투자약정을 해제하고 이를 반환하기로 약정하고 추가로 3억 원을 지급받았다. 이후 골프장 인허가를 받지 못하게 되었음에도 채무자가 제3채무자에 대하여 매매계약을 해제하지 않자, 채권자는 채무자에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약의 해제권을 대위행사하여 원상회복으로 위 33억 원의 반환을 구하였다. 대법원은, 채무자가 매매계약을 해제하고 원상회복으로 33억 원을 반환받아 채권자에게 그 돈을 지급하여야 하는 관계에 있게 된 이상, 두 채권은 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 참조). 이 사안은 피보전채권인 대여금채권과 대위권리인 매매계약 해제권 등의 바탕이 된 각 계약 관계가 특정 토지에서 진행하는 골프장 사업에 대한 투자의 일환으로서 골프장 인허가를 받지 못하게 된 것을 해제조건으로 하여 성립하였고, 이후 골프장 인허가를 받지 못하여 두 계약 모두 해제의 원인이 발생하였다는 점과 함께, 처음부터 당사자들 사이에 해제조건 성취 시 매매대금을 사실상 담보로 채권자의 대여금을 회수하게 하려는 의사였음에도 제3채무자와 경제적 이해관계를 같이하게 된 채무자가 이미 발생한 해제권을 행사하지 않음에 따라 채권자로서는 채무자의 매매대금반환채권이 책임재산으로 편입되지 않고 있어 이를 집행대상으로 삼을 수 없는 상태에 있었다는 점에서 특수성이 있다. 결국 이 사안은 이러한 특수성을 바탕으로 채권자가 채무자의 매매계약 해제권 등을 대위하여 행사하는 것이 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우로 인정되었다. (4) 대법원 2018다879 전원합의체 판결을 비롯한 판례를 통해 확인된 밀접관련성의 의미와 적용 범위 반대의견이 지적한 바와 같이 대법원은 특정채권을 피보전채권으로 하는 사안에서 대위권리의 행사가 피보전채권을 실현시키는 관계에 있는 경우 두 권리 사이의 밀접한 관련성을 근거로 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권의 행사를 넓게 허용하였고, 이어 위의 (2)와 (3)의 사안을 통하여 위와 같은 법리를 피보전채권이 금전채권인 경우에도 확장하여 채권자대위권의 행사를 인정하였다. 그렇다고 하여 대법원이 반대의견에서 말하는 것처럼 피보전채권이 금전채권인 경우에도 구체적 타당성 있는 해결을 위해 기존 판례와는 달리 두 권리 사이의 사실상 관련성만을 근거로 채무자의 무자력을 요구하지 않고 채권자대위권의 행사를 허용하였다고 볼 수는 없다. 위 (2)와 (3)의 사안은 위에서 살핀 바와 같이 매우 특수한 사안으로서 대법원은 금전채권인 피보전채권과 대위권리의 내용이나 특성상 보전하려는 권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위하려는 권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성이 인정되는 경우로 제한하여 채권자대위권의 행사를 인정한 것이다. 즉, 피보전권리와 대위권리가 모두 특정채권인 사안에서 두 권리가 상호 목적과 수단 등의 관계에 있을 때 밀접한 관련성을 근거로 보전의 필요성을 인정한 법리를 피보전권리와 대위권리가 모두 금전채권인 사안으로 가져온 것이다. 판례가 특정채권 사안에서 인정한 밀접한 관련성 개념과 금전채권 사안에서 인정한 밀접한 관련성 개념은 별개의 것이 아니다. 특히 대법원 2018다879 전원합의체 판결은 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 무자력을 요건으로 한 이전의 다수의 판례뿐만 아니라 무자력을 요건으로 하지 않는 위 (2)와 (3)의 판례 모두 변경대상으로 삼지 아니한 상태에서 보전의 필요성의 적극적 요건에 대한 판단 기준과 한계를 명확히 함으로써 무자력을 요건으로 삼지 않은 위 (2)와 (3)의 판례의 의미를 분명히 한 것이다. 따라서 위 (2)와 (3)의 판례나 대법원 2018다879 전원합의체 판결이 반대의견이 주장하는 정도의 관련성만으로 보전의 필요성을 인정한 것이라고 보기 어렵다. 다. 반대의견이 채권자대위권 성립의 근거로 삼고 있는 피보전채권과 대위권리 사이에 존재하는 발생원인, 내용과 목적 등의 관련성은 매우 사실적이고 상대적인 개념으로서 그 자체만으로는 채권자대위권 성립의 요건인 보전의 필요성을 판단하는 기준으로 삼기에 부적절하다. 이러한 불분명한 기준으로는 거래 현실에 존재하는 다양한 형태의 다수당사자 간 법률관계를 합리적으로 규율할 수 없고, 하도급법 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항 등에서 규정하는 직접청구권에 관한 법체계나 채권의 상대효 원칙 등과 체계적으로 조화될 수도 없다. (1) 반대의견은, 보험계약은 진료행위를 대상으로 진료비를 보상하기 위하여 체결된 것이고(채권의 발생 근거) 진료계약은 진료를 받기 위하여 체결된 것으로서(채권의 내용), 모두 진료행위의 실현을 목적으로 한다는 점, 보험자와 피보험자의 부당이득반환채권이 모두 진료행위가 무효임을 원인으로 발생하였다는 점, 피보험자가 요양기관으로부터 부당이득으로 반환받을 진료비 중 보험금 상당 부분은 보험자에게 귀속되어야 한다는 점에서, 두 채권은 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 밀접한 관련성이 있으므로 보전의 필요성이 인정된다고 한다. 그러나 반대의견이 말하는 위와 같은 관련성은 사실상의 개념일 뿐이다. 진료계약과 실손의료보험계약이 정상적으로 작동할 때에도 거의 동일한 정도의 관련성이 존재하는데, 그 경우에도 반대의견은 요양기관으로 하여금 수진자(피보험자)를 대위하여 보험자에게 보험금을 직접 청구할 권리를 인정할 것인지 의문이다. 즉, 요양기관이 수진자에 대하여 유효·적법한 진료행위를 하고 그 진료비의 일부만을 지급받은 상태에서 나머지 진료비채권을 보전하기 위하여 수진자의 자력 유무와 무관하게 진료비 일부 지출로 발생한 수진자(피보험자)의 보험자에 대한 실손의료보험계약에 따른 보험금 청구를 대위행사할 수 있다고 할 것인가. 이 상황에서 드러나는 두 채권 사이의 관련성의 내용 및 정도는 이 사건 사안에서 두 개의 부당이득반환채권 사이에 존재하는 관련성의 내용 및 정도와 거의 같다. 반대의견에 따른다면 이 경우에도 보전의 필요성이 긍정되어야 한다. 그런데 이러한 해석은 보험제도와 진료계약의 목적이나 특성에 맞는 것이라고 보기 어렵다. (2) 현실 거래에서 갑에 대한 을의 채권과 을에 대한 병의 채권 사이에 상당한 관련성이 존재하는 경우는 많지만 그 정도는 매우 상대적이다. 특히 금전채권에서 이러한 관련성의 상대성이 뚜렷이 드러난다. 건물 신축을 위한 공사도급계약에서 도급인 갑에 대한 수급인 을의 공사대금채권과, 수급인 을로부터 일부 공사를 하도급받아 수행한 하수급인 병의 을에 대한 하도급대금채권을 예로 들어 본다. 반대의견의 논거에 따른다면 도급계약은 특정 건물의 신축·완공을 위하여 체결된 것이고(채권의 발생 근거) 하도급계약은 특정 건물의 신축·완공을 위한 전체 공정의 일부 또는 전부를 목적으로 체결된 것으로서(채권의 내용), 모두 특정 건물의 신축·완공을 목적으로 한다는 점, 하수급인 병이 일부 공정을 수행함에 따라 기성고 부분에 관하여 발생한 수급인 을에 대한 하도급대금채권과 수급인 을의 도급인 갑에 대한 공사대금채권은 모두 하수급인 병이 자신의 비용을 들여 약정한 공정을 실제 수행함으로써 동시에 발생하였다는 점, 이로써 수급인 을이 도급인 갑으로부터 기성고 부분에 대한 공사대금으로 받게 되는 금원 중 하도급대금 상당 부분은 결국 하수급인 병에게 귀속되어야 한다는 점에서, 두 채권은 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 보전의 필요성이 인정될 정도의 관련성이 있다. 도급계약과 하도급계약 사이의 이러한 관련성은 하도급계약의 목적이 바로 도급계약의 목적을 충족시키는 관계에 있기 때문에 발생하는 것이고, 그 관련성의 정도는 이 사건에서 드러나는 두 개의 부당이득반환채권의 그것과 비교하더라도 결코 덜하지 않다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 오랜 기간 동안 하수급인 병이 수급인 을로부터 하도급대금을 받지 못하고 있는 경우에도 수급인 을이 자력이 있는 한 그의 도급인 갑에 대한 공사대금채권을 대위 청구할 수 있는 권한을 인정하지 않았다. 그 예외로는 특별규정인 하도급법 제14조나 건설산업기본법 제35조 제2항에 따라 직불합의 등의 법정 요건을 갖추어 도급인 갑에게 직접 청구하는 것이 인정될 뿐이었다. 그런데 반대의견은 두 채권 사이에 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 존재하는 관련성을 근거로 채무자의 자력과 관계없이 채권자대위권 행사를 인정해야 한다고 말한다. 이는 위와 같은 건물신축공사를 둘러싼 하도급계약관계에서 하수급인 병이 자신의 하도급대금채권을 실현하기 위하여 수급인 을의 자력과 무관하게 직불합의 등의 특별한 제약 없이 도급인 갑을 상대로 수급인 을의 공사대금채권을 청구할 수 있음을 의미한다. 이러한 해석이 과연 하도급법 제14조나 건설산업기본법 제35조 제2항 등의 법체계와 조화될 수 있는 것인지 의문이다. 공사도급관계 외에도 전전 유통된 어음거래관계, 다양한 형태의 보증보험이나 재보험관계, 신용장 등을 매개로 한 물품 수출입 및 운송계약, 각종의 다단계판매거래, 홈쇼핑업체 등을 통한 물품의 대량유통거래 등 거래 현실에는 다수당사자가 유사 또는 동일한 원인관계나 목적을 바탕에 깔고 법률관계를 형성하는 거래관계가 다수 존재한다. 이러한 거래관계에서 일부 당사자 사이에 발생한 무효의 하자가 다른 당사자 사이의 법률관계의 효력에도 영향을 미쳐 이미 이루어진 급부가 부당이득관계로 전환되는 상황은 드물지 않게 발생한다. 피보전채권과 대위권리 사이의 사실상 관련성만을 근거로 채무자의 자력과 관계없이 채권자대위권의 행사를 인정하는 반대견해를 따를 때, 위와 같은 다양한 형태의 다수당사자 거래관계에서 어느 정도의 관련성을 기준으로 보전의 필요성을 인정할지 혹은 인정하지 아니할지를 합리적으로 예측하기 어렵고, 전체 법체계 안에서 구체적으로 타당성 있는 결과를 도출할 수 있을 것이라는 확신도 서지 않는다. (3) 하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 목적에서 1984. 12. 31. 법률 제3779호로 제정되어 일정한 요건 아래 수급사업자가 발주자에게 자신이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 직접 청구할 수 있는 권리를 처음으로 인정하였다. 이후 하도급법 제14조가 여러 차례 개정되면서 직불합의 외에도 원사업자의 파산, 부도 등 수급사업자의 직접청구권을 인정할 수 있는 범위가 확장되어 오늘에 이르렀다. 건설산업기본법도 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 일부 개정되면서 제35조 제2항에서 직불합의가 있는 경우 등 제한된 요건을 충족한 때에 발주자에게 하수급인이 시공한 부분의 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 의무를 부여하는 조항을 신설하였고 이후 하도급법과 유사한 개정 과정을 거쳤다. 하도급법 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항의 입법 과정을 설명하는 이유는, 건설공사도급 및 하도급계약관계처럼 계약의 목적, 내용, 채권의 발생원인 등에서 관련성의 정도가 매우 큰 사안에서도 채권자인 하수급인이 자신의 하도급채권을 실현하기 위하여 채무자인 수급인의 도급인(제3채무자)에 대한 권리를 직접 행사할 수 있게 되기까지 입법 정책상 매우 지난한 과정을 거쳐 왔음을 말하기 위해서다. 이러한 지난함은 채권의 상대효 원칙의 엄격함에 따라 채권자인 하수급인이 자신의 하도급채권을 실현하기 위하여 채무자인 수급인이 무자력이 아닌 한 그의 도급인(제3채무자)에 대한 권리를 직접 행사할 수 없었기 때문이다. 반대의견은 이러한 채권의 상대효 원칙을 무시하고 채권자대위권 행사라는 수단을 통해 거의 제한 없이, 즉 직불합의 등 하도급법 제14조나 건설산업기본법 제35조 제2항이 요구하는 조건을 충족하지 않더라도 하수급인이 자신의 하도급채권을 실현하기 위하여 채무자인 수급인의 도급인(제3채무자)에 대한 권리를 직접 행사할 수 있다는 결론과 같다. 이러한 견해는 하도급법 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항의 존재 의미를 무력화시키는 동시에 우리 법체계 전반을 아우르는 채권의 상대효 원칙과 직접청구권 제도의 근간을 흔드는 것이어서 찬성할 수 없다. 라. 이 사건은 채권자대위권 제도의 목적에 비추어 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 반대의견은 이 사건에서 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 채권자인 보험자가 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는 데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요되므로, 피보험자의 권리를 대위행사하지 않고서는 보험자가 보전하려는 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다고 한다. 반대의견의 언급처럼 이 사건에서 보험자의 채권자대위권 행사를 허용하지 않으면 보험자는 수백 명에 이르는 피보험자를 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하고, 보험금을 반환한 다수의 피보험자 역시 진료비를 돌려받기 위하여 요양기관을 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하므로 다수의 소송절차가 필요한 반면, 채권자대위권 제도를 이용하면 일거에 이를 해결할 수 있기는 하다. 그러나 위와 같이 보험자의 채권회수의 편의성이나 실효성을 이유로 보험자가 피보험자의 자력 유무와 관계없이 피보험자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 보는 것은 보험자가 피보험자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있는 상태가 아님에도 보험자의 비용절감 및 채권회수의 편의성만을 이유로 보전의 필요성의 적극적 요건을 인정하는 것이다. 이러한 해석은 당초 채권자대위권 제도를 통하여 제거하려는 ‘채권의 위험’의 범주를 부당하게 확대하는 것으로서 채무자의 책임재산의 보전이라는 채권자대위권 제도의 목적에 반하고, 채권 실현의 유효·적절성의 의미를 분명히 한 대법원 2018다879 전원합의체 판결의 취지에도 반한다. 나아가 피보험자의 수가 많다거나 피보험자에 대한 채권액이 다액이 아니라는 점을 들어 보험자의 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다고 보는 것은, 채무자 수의 많고 적음이나 채권액의 다소에 관한 기준이 불분명하여 보전의 필요성을 판단하는 기준으로 삼기에 부적절하다. 도대체 어느 금액까지가 소액이고, 어느 금액을 넘어서야 다액이며, 몇 명의 당사자가 관여되어야 채권회수의 편의성과 실효성을 위해 보전의 필요성을 인정할 수 있는 다수당사자의 관계라고 할 수 있을 것인가. 앞서 본 바와 같이 거래 현실에는 실손의료보험계약 관계 이외에도 다수당사자가 관여하는 다양한 형태의 법률관계가 존재한다. 이러한 관계들에서도 실손의료보험계약의 보험자와 마찬가지로 채권이 소액이고 관련자가 다수라는 이유로 채권자의 채권회수의 편의성이나 실효성을 내세워 채무자의 자력과 관계없이 채권자대위권 행사를 인정할 수 있을 것인지 의문이다. 반대의견은 결국 보험제도가 갖는 순기능적 측면을 보호하기 위하여 보험자의 권리를 두텁게 보호하려는 방향성을 갖고 있는 것이어서 일부 공감할 수 있는 측면이 있기는 하지만, 채권자대위권 제도의 작동 범위를 설정하는 문제는 보험제도의 보호와는 무관한 것이다. 채권자대위권 제도는 사법상의 일반제도로서 보험계약관계뿐만 아니라 거래 현실에 나타나는 다양한 형태의 다수당사자 관계에 같이 적용되므로 구체적 타당성을 획득할 수 있는 명확한 판단 기준을 요구한다. 보험제도의 보호를 위하여 보전의 필요성의 인정 기준을 불명확하게 하는 반대의견에는 찬성하기 어렵다. 마. 보전의 필요성은 채권자대위권 제도의 고유한 목적을 기준으로 판단하여야 한다. 실손의료보험 제도나 국민건강보험 제도와 관련한 정책적 목적을 위하여 채권자대위권 제도가 당초 예정하지 않은 영역에까지 보전의 필요성을 확대하는 것은 바람직하지 않다. 반대의견은 이 사건에서 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 위법한 임의 비급여 진료행위를 한 요양기관이 그로 인한 부당한 수익을 그대로 보유하게 되어 옳지 않고, 반면 채권자대위권의 행사가 허용된다면 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위를 효과적으로 통제할 수 있다고 한다. 반대의견의 지적처럼 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 이익을 보유하게 하는 것은 부당하고 정책적으로도 바람직하지 않다. 그러나 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 취한 부당한 이익을 보유하는 것에 대한 제재나 부당한 이익의 환수 문제는 국민건강보험법 등 관련 법령의 정비 및 국민건강보험공단의 업무지침의 보완 등 국민건강보험 제도의 설계 및 운영 면에서 적극 고려하여야 할 사항이지 이를 들어 채권자대위권의 행사를 인정할지를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없다. 채권자대위권 제도는 일반 채권자들의 책임재산 보전을 위한 것이라는 고유한 목적을 가지고 있는 사법상의 제도임에도 공법에 의하여 규율되는 국민건강보험 제도의 원활한 운영을 위하여 채권자대위권 행사의 요건인 보전의 필요성의 개념을 해석하는 것은 본말이 전도된 것으로서 채권자대위권 제도의 운영을 심각하게 왜곡할 우려가 있다. 또한 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 진료비 상당을 돌려받을 권리자는 보험자가 아니라 수진자임을 망각해서는 아니 된다. 보험자가 잘못 지급한 보험금을 반환받고 싶어 하는 것은 자명하나, 그러한 보험자의 의사를 곧 수진자의 의사로 간주할 수는 없다. 수진자인 피보험자가 다양한 이유로 요양기관에 대하여 위법한 임의 비급여 진료행위에 대하여 진료비의 반환을 구하지 않아 결과적으로 요양기관이 진료비 상당의 이익을 취한다고 하더라도 이는 피보험자가 이를 용인하겠다는 의사에 따른 결과일 뿐이다. 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위에 따른 이익을 보유하고 있는 것이 부당하다는 이유로 진료비를 반환받을 권리자가 아닌 보험자가 채권자대위권 행사를 통하여 수진자인 피보험자의 의사와 상관없이 그 이익을 누리는 것이 정당화될 수는 없다. 바. 이 사건에서 피보험자가 보험자의 채권자대위권 행사를 반대할 의사가 없다고 단정할 수 없으므로, 피보험자가 무자력이 아닌 이상 피보험자의 의사 또는 이익과 보험자의 그것이 같다고 추정하여 보험자의 채권자대위권 행사를 허용하는 것은 피보험자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있다. 반대의견은 피보험자는 진료비 상당을 부당이득으로 반환받기를 원할 수 있고, 수령한 보험금을 보험자에게 부당이득으로 반환해야 하는 상황이라면 이를 면하기 위해 자신이 직접 요양기관을 상대로 부당이득반환청구를 할 의사는 아니더라도 적어도 보험자의 채권자대위권 행사를 반대할 의사는 아니라고 충분히 짐작할 수 있다고 한다. 그러나 이 사건에서 보험자가 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위행사하는 것에 관하여 각 피보험자의 개별적 의사를 획일적으로 판단할 수 있는 자료나 근거가 없음에도 불구하고 일률적으로 각 피보험자의 의사를 모두 동일한 것으로 추단하여 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권의 행사 여부에 대한 부당한 간섭이 아니라고 보는 것은 부당하다. 진료계약관계는 의사와 수진자인 환자 사이의 신뢰를 바탕으로 질병의 진단 및 치료 등을 목적으로 하는 것으로서 단순히 금전과 의료서비스의 교환이라는 경제적 이해관계로만 볼 수 없는 특수성이 있어, 그 진료계약에 따라 특정 진료행위가 이미 행해진 이후 국민건강보험법 등 공법상 법리에 따라 진료계약이 무효가 되더라도 의사와 환자의 개별적 신뢰관계나 진료행위의 경과나 질병치료의 목적 달성 여부 등에 따라 환자가 진료비의 반환을 구하지 않는 선택을 할 가능성도 있다. 위와 같은 진료계약의 특성 등을 고려하여 피보전채권에 발생한 위험을 제거하려는 보험자의 이익과 자기 고유의 재산관리권의 행사를 간섭받지 않을 피보험자의 이익을 비교형량하여 볼 때, 피보험자가 자력이 없다면 요양기관에 대한 부당이득반환채권의 행사에 동의하지 않더라도 보험자가 이를 대위행사하는 것을 수인하여야 하지만, 피보험자가 자력이 있는 경우에는 그가 진료비의 반환을 구할 것인지 여부 자체도 불명확한 상황에서 보험자가 피보험자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 보는 것은 피보험자의 권리행사에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다. 반대의견은 종래의 판례가 피보전채권과 대위권리 사이에 밀접관련성만 있으면 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닐 것이라는 요건을 고려하지 않고 채권자대위권 행사를 인정하여 왔다고 한다. 반대의견에서 지적한 판례가 채무자의 재산권 행사에 대한 부당간섭이 아니어야 한다는 보전의 필요성을 위한 소극적 요건을 명시적으로 판시하지는 않았지만, 해당 사안에서 명의수탁자의 상속인들은 제1심 공동피고로서 채권자대위권 행사를 알았음에도 이의를 제기하지 않았고, 이를 바탕으로 채권자대위권의 행사가 채무자의 의사에 부합한다고 보아 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닌 것을 당연한 전제로 하여 보전의 필요성을 인정한 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 나아가 대법원 2018다879 전원합의체 판결도 채무자가 무자력임에도 제3채무자에 대한 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 하여 채권자대위권 행사를 허용할지 여부를 판단함에 있어 채권자대위권 행사의 적극적 요건 이외에 소극적 요건 역시 하나의 중요한 판단 기준임을 분명히 하였다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장김명수(재판장)대법관김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
다. 대상판결의 요지
[1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다...
... 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고(①15)), 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며(②), 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다(③). 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내
용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다.
대상판결 사안에서 이러한 보전의 필요성이 인정되는지에 관하여 다수의견과 소수의견은 서로 다른 판단을 내렸다. 다수의견은 적극적 요건(①,②)과 소극적 요건(③)을 모두 갖추지 못하였다고 보았다. 반면 소수의견은 ②, ③ 요건을 갖추어 보전의 필요성이 인정된다는 입장을 밝혔다.16)
| 16) 반대의견이 ①의 요건에 관하여 명확한 입장을 밝혔는지에 대해서는 논란의 여지가 있다. 반대의견은 ②의 요건에 관한 주 장 부분에서 다음과 같이 언급하고 있다. “만일 채권자대위권의 행사를 허용하지 않으면 보험자는 채무자인 피보험자를 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하고, 피보험자는 다시 요양기관을 상대로 부당이득반환을 청구해야 한다. 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요될 뿐만 아니라 이는 사법자원의 낭비로도 이어진다. 이러한 이유 때문에 특히 보전하고자 하는 채권액이 소액인 경우에 보험자로서는 각각의 피보험자를 상대로 채권의 이행을 위하여 소를 제기하는 것이 현실적으로 어려울 수 있다.” 이를 ①요건에 관한 설시로 해석할 수도 있으나, 다수의견에 대한 보충의견에서 오경미 대법관은 반대의견의 이러한 설시에 대하여 다음과 같이 지적한다. “반대의견은 그 이면에서 채권회수의 편의성이나 실효성이 없음을 피보전채권의 실질적인 위험 요소로 파악하고 있는데, 이는 채권자대위권 제도의 취지나 목적에 부합하지 않는 다. 채권자대위권은 피보전채권에 발생하는 이러한 종류의 위험을 회피하여 채권을 보전하기 위한 제도가 아니다.” |
라. 평석
1. 채권자대위권의 행사는 채무자의 재산관리행위에 대한 간섭이다. 채권자의 권리가 금전채권인데 채무자에게 자력이 있다면 채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족을 얻을 수 있으므로, 채권자가 채무자를 대위하여 피대위권리를 행사하는 것은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 ‘부당한’ 간
섭이라는 평가를 피하기 어렵다. 따라서 피보전채권이 금전채권인 때에는 원칙적으로 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 한하여 보전의 필요성이 인정된다(==> 원칙).17) 대법원이 채무자의 무자력과 보전의 필요성에 관해 일관된 입장을 보였다고는 할 수 없다. 대법원은 피보전채권이 금전채
권인 때에도, 피보전채권의 실현을 위하여 피대위권리의 실현이 필수적으로 요구되는 경우18)나, 피보전채권과 피대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합되는 등 특수한 관계에 있는 경우19) 등의 사안에서 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성을 인정하였다(==> 확장).20) 하지만 최근 선고된 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은, 보전의 필요성이 인정되는 범위를 대폭제한하였다. 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 민사집행법 제102조 등의 제한으로 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 자력이 없는 상태인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안에서, 금전채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 채무자의 재산뿐만 아니라 공유물 분할을 희망하지 않는 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되게 하는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다는 점 등을 이유로, 보전의 필요성을 부정하였다(==> 제한).21)
| 17) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 등. 18) 예를 들면, 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차물 인도청구권을 대위 행사하는 경우에는 임대인의 무자력을 요건으로 하지 않는다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결). 양수인의 양수금채권이 임차인의 연체차임이나 부당이득금 등으로 공제되지 않도록 하기 위해서는 피대위권리의 실현이 필수적이다. 19) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 사안에서 채권자는 채무자에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 채무자를 대 위하여 채무자와 제3자 사이의 골프장 부지 매매계약을 해제하고 원상회복청구권을 행사하였는데, 채권자의 대여금이 골프장 부지 매수자금으로 사용된 경우로서 채무자의 무자력 상태에 대한 입증이 없는 경우였다. 대법원은 피보전채권과 피대위권리 사이가 밀접하게 관련되어 있고 채권자대위권을 행사하는 것이 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위해 필요한 경우이므로 채무자의 자유로운 재산관리행위에 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자대위권을 행사할 보전의 필요성이 인정된다고 볼 여지가 크다고 판시하였다. 20) 반대의견은 이러한 판결들이 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 보전의 필요성을 넓게 인정하려는 대법원의 추세를 드러 내는 것으로 이해한다. 21) 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은 ‘보전의 필요성’ 문제라기 보다는 ‘피대위권리의 범위’에 관한 문제 이다(홍승면, 앞의 책, 2539면). |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부 (적극) [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준 [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. [3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다. 3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다. 5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다. 1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다. 2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다. 3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다. 2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항). 3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다. 4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다. 2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다. 2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다. 공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다. 공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다. 3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다. 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다. 4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다. 우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다. 금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다. 이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다. 5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다. 공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다. 6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다. 법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다. 재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다. 법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다. 금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다. 민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다. 8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다. 9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다. 가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다. 나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다. 다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다. 라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다. 3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다. 5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다. 다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다. 3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다. 가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다. 이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다. 보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다. 다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다. 다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다. 이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다. 일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다. 5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다. 민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다. 위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다. 다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다. 나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다. 한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다. 7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다. 구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다. 이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다. 다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다. 8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다. 가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다. 채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다. 채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다. 나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다. 다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다. 마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다. 바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다. 나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다. 다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다. 이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다. 이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다. 2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다. 이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다. 그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다. 다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다. 그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다. 결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다. 라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다. 다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다. 결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다. 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다. 공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다. 한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다. 공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다. 그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다. 사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다. 이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
| 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결 [양수금][공1989.6.15.(850),809] 【판시사항】 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력 나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제450조 제1항 나. 제404조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 동상홍 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1987.12.23 선고 87나2300,2301 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 부분은 모두 원고 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 2에 대한 청구부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 2로부터 피고 1에 대한 임차보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에 대한 양도통지절차도 적법하게 이전되었다고 인정하면서도 원고의 임대차계약 대위해지는 효력이 없다고 판시하여 원고의 동 피고에 대한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 원심판시에 의하면, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약은 1984.9.10.에 체결되고 기간은 1년으로 약정하였으나 소위 묵시의 갱신에 의하여 임대차가 계속 중에 있다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그 보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에게 그 통지를 한 1986.1.11. 현재로서 보면1985.9.10. 묵시의 갱신에 의하여 1986.9.9.까지 임대차의 기간이 남아 있었다고 할 것이고 원고에 대한 관계에서는 그 임대차계약은 1986.9.9.이 경과됨으로써 종료되는 것이고 그 무렵이나 그 후에 피고 1과 피고 2 사이에 계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 하여도 그 합의의 효과는 계약보증금반환청구채권의 양수인인 원고에게 대하여는 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고 1로서는 피고 2에 대하여 건물의 명도를 청구하고 그것을 명도받음과 상환으로 그에게 반환하여야 할 임차보증금을 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 피고 1이 피고 2에 대하여 명도청구를 해태하고 있다면 채권자인 원고로서는 채무자 피고 1을 대위하여 피고에게 그 건물을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 이 사건의 경우와 같이 채권자가 양수한 임차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다. 그런데 원심이 이 사건 피고들 사이의 임대차계약이 아직 임대기간이 남아있는 것으로 오해하고 위와 같이 판시한 것은 임대차보증금반환채권이 다른 사람에게 양도된 경우 임대인과 임차인과의 사이에 임대차계약을 갱신한 효력이 당연히 양수채권자에게 미친다고 오해하고 또 채권자 대위권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하여야 한다고 판시하고 원고의 항소를 기각한 부분은 파기할 수 밖에 없다. 2. 피고 1에 대한 청구부분에 대하여, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약이 원고에 대한 관계에서는 1986.9.9. 이 경과함으로써 종료되는 것이라 함은 앞에서 본 바와 같으나 피고 1로서는 피고 2가 그 건물을 반환하고 차임을 완급하는 등 임차인의 의무를 완전히 이행하는 것과 상환으로 임차보증금을 반환하겠다고 항변할 수 있는 것이므로 원고가 이 사건 소송제기시에 그 반환청구채권을 즉시 행사할 수 있는 것을 전제로 피고 1에게 보증금의 반환을 청구하는 것은 부당하다. 원심의 이유설시는 이와 다르지만 피고 1에 대한 원고 청구를 기각하여야 한다는 결론은 정당한 것이므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 이유없는 것이다. 이에 피고 2에 대한 원고 청구부분에 대하여 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 |
| 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 [손해배상등][미간행] 【판시사항】 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결(공2015상, 103) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 썬바이오 외 2인 (소송대리인 법무법인 서정 외 1인) 【피고, 피상고인】 동인레져 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황호석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 20. 선고 2013나67077 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고의 공동대표이사 중 1인에 불과한 소외인이 단독으로 체결한 이 사건 투자약정은 피고에 대하여 효력이 없다고 판단하고, 피고가 소외인에게 단독으로 대표할 권한을 위임하였거나, 그렇지 않더라도 사후에 위 투자약정을 추인하였고, 뿐만 아니라 상법 제395조에 따른 표현대표이사 책임도 부담해야 하므로 위 투자약정이 피고에 대하여도 효력이 있다는 원고들의 주장을 모두 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 당사자신문에 관한 법리 또는 공동대표이사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 예비적 청구에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 채권자대위에 기한 원상회복청구 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조). 2) 원심은, 설령 원고들이 소외인에 대하여 33억 원의 대여금채권을 가지고 있다고 하더라도, 소외인이 무자력이라는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없으므로, 원고들이 소외인을 대위하여 이 사건 매매약정의 해제로 인한 원상회복을 구하는 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 보아 원고들의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구를 각하하였다. 3) 그러나 원고들의 주장에 의하면, 이 부분 청구는, 원고들이 소외인에게 합계 33억 원을 대여하면서 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 이를 반환받기로 하였고, 소외인은 이 사건 매매약정에 따라 피고에게 원고들로부터 받은 위 33억 원을 이 사건 토지에 대한 계약금과 중도금 일부로 지급하였는데, 피고가 위 매매약정 시 소외인에 대하여 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻기로 약정하고도 이를 얻지 못하였으므로, 소외인은 이 사건 매매약정을 해제하고 원상회복으로 33억 원을 받환받아 원고들에게 그 돈을 지급하여야 하는 관계에 있게 된 이상, 원고들이 소외인에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 소외인의 피고에 대한 이 사건 매매약정의 해제권을 대위 행사하고 원상회복으로 위 33억 원의 반환을 구한다는 취지임을 알 수 있다. 4) 원고들의 이 부분 청구에 관한 주장을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 보전하려는 원고들의 소외인에 대한 대여금채권과 대위하여 행사하려는 소외인의 이 사건 매매약정 해제로 인한 원상회복청구채권은 밀접하게 관련되어 있고, 원고들이 소외인의 권리를 대위하여 행사하는 것이 원고들의 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들은 소외인의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 그 주장과 같은 이유로 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 있는지 여부를 판단했어야 했다. 그런데도 소외인이 무자력 상태에 있다는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없다는 이유만을 들어 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 부적법하다고 보아 이를 각하한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 나머지 예비적 청구에 관한 상고에 대하여 원심판결의 예비적 청구 중 나머지 선택적 청구 부분에 대한 상고이유는, 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에서 비로소 주장된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영 |
대법원의 태도는 변화해 왔다. 채무자의 무자력이 요구된다는 원칙적인 태도를 오랜기간 유지하다가 점차 예외의 인정을 확장되는 추세를 보이는 듯하였으나, 다시 방향을 바꾸었다. 피보전채권이 금전채권이고 채무자가 무자력임에도 보전의 필요성을 부정하였다는 점에서, 앞서 살펴본 원칙적인 모습―채무자의 무자력이 인정되면 금전채권 보전의 필요성을 인정하는―보다도 더욱 엄격해 졌다고 말할 수 있다. 대법원2020. 5. 21. 선고 2018다879판결이 선고됨으로써, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다는 점이 보전의 필요성 인정을 위한 요건(③)으로 자리매김하게 되었다.
2. 대상판결의 다수의견과 반대의견은 다양한 논의를 소상히 소개하면서 서로 전혀 다른 각자의 입장을 선명하게 드러내고 있다. 다수의견은 금전채권이 피보전채권인 때에는 채무자의 무자력이 인정되어야만 보전의 필요성이 인정된다는 기존의 입장을 재확인하였다. 권리의 행사 여부는 권리자의 자유로운 의사에 따라 결
정되어야 하므로, 채권자대위권은 엄격한 요건을 갖춘 때에 한해 제한적으로 인정되어야 한다는 언명에 충실한 모습이다.
반면 반대의견은 사안에 따라 보전의 필요성을 달리 인정할 수 있음을, 즉 보전의 필요성을 인정하는 범위를 확장할 필요가 있다는 입장이다. 분쟁의 효율적이고 실질적인 해결을 강조하는 모습이다. 반대의견은 대상판결 사안에서 보험사가 채권자대위권을 행사하여 직접 의료기관으로부터 부당이득금을 지급받는 것이 오히
려 피보험자들의 의사에 부합할 수 있음을 이유로, 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 사안이 아님을 강조한다. 채권자대위제도의 본지에 어긋나지 않는다는 것이다.
3. 필자는 다수의견에 찬성한다. 반대의견에 따르면 개별 사안마다 보전의 필요성에 대해 실질적인 판단이 이루어져야 한다. 피보전채권과 피대위권리 사이에 밀접한 관련성이 있는지, 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭인지 등에 대한 다툼이 늘어날 것이다. 재판의 결과를 예측하기가 어려워지고 법원의 부담도 가
중될 텐데, 오랜 기간에 걸쳐 형성되어 온 법리를 변경하면서까지 보전의 필요성의 인정 범위를 확장할 당위성이 있는지 의문이다.
반대의견은 결국 채권 회수의 편의나 실효성을 도모하기 위한 방편으로 채권자대위권을 활용할 수 있다는 전제에 있는 것으로 이해된다. 이는 대상판결이 보전의 필요성 인정을 위한 적극적 요건으로서, 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험(①)의 존재를 요구하는 취
지와 어울리지 않는다. 반대의견과 같은 접근을 통해, 사안에 따라서는―대상판결 사안이 그렇듯―간명하고 효율적인 분쟁 해결의 성과를 이룰 수 있겠지만, 그와 함께 부작용의 위험 또한 커진다고 생각한다.22)
| 22) 채권자대위권은 강제집행을 준비하기 위한 제도로 마련되었으나, 현실에서는 집행채권자와 유사한, 혹은 그보다 유리한 효과를 향유하는 수단으로 활용되고 있다. 채무자의 채권에 대해 강제집행을 하려면 집행권원을 확보하여 채권집행절차를 거쳐야 한다. 번거롭고 불편하다. 따라서 채권자로서는 채권자대위제도와 민사집행제도 중에 채권자대위제도를 이용할 유인이 많게 된다(오창수, “채권자대위소송과 채권집행의 경합과 해소” 민사집행법 연구 제15권, 한국민사집행법학회, 2019.,45면.; 채권자대위권이 채권집행수단처럼 활용됨에 따라 발생하는 어려움의 예로는, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결을 계기로 촉발된 쟁점을 들 수 있다. 채권자대위권 행사로 인해 채무자의 처분권이 제한된 이후 피대위권리에 관해 압류 및 전부명령이 이루어진 경우, 전부명령이 유효한지가 문제되었는데, 채권자대위권 행사에 압류와 유사한 효력을 인정하여 압류의 경합이 있는 것과 유사하게 전부명령의 효력을 부인하였다. 이후 대위채권자에게 추심명령을 받은 추심채권자에 준하는 법적 지위를 부여하여야 할 것인지에 관한 논의가 활발하다. |
| 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 [청구이의][공2016하,1493] 【판시사항】 [1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우, 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에 채무자의 다른 채권자가 이를 압류·가압류할 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 후 이루어진 피대위채권에 대한 전부명령의 효력(원칙적 무효) [3] 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등의 효력(무효) 및 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피 대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다. [3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조, 제276조 [2] 민법 제404조 제1항, 제405조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항 [3] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결(공2015하, 1209) [3] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영태) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시내 담당변호사 임영택) 【원심판결】 서울고법 2015. 9. 1. 선고 2014나2042330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조). 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 그 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 등 참조), 그 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. 그러나 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효라고 보는 것이 타당하다. 나. 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 그 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 위와 같은 추심권능 내지 변제수령권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 그 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하는 것이므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조). 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1에 대하여 금전채권을 가지고 있는 소외 2는 소외 1을 대위하여 원고를 상대로 부당이득금의 반환을 청구하는 소를 제기하였고, 그 소송에서 2012. 10. 24. ‘원고는 소외 2에게 221,999,653원 및 이에 대하여 2012. 5. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다)이 선고되었으며, 이 사건 판결은 2013. 8. 13. 확정되었다. 소외 1은 위 소송의 제1심법원에 증인으로 출석하여 증언을 하였다. 나. 소외 3은 소외 1에 대한 집행력 있는 공정증서 정본에 기초하여 2013. 8. 12. 소외 1의 원고에 대한 위 부당이득금 반환채권 중 230,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2013. 8. 14. 원고에게 송달된 후 2013. 9. 6. 확정되었다. 다. 소외 3은 재차 소외 1에 대한 다른 집행력 있는 공정증서 정본에 기초하여 2013. 8. 20. 소외 1의 원고에 대한 위 부당이득금 반환채권 중 250,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2013. 8. 22. 원고에게 송달된 후 2013. 9. 6. 확정되었다. 라. 한편 피고는 소외 2에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2013. 10. 11. 이 사건 판결에 따라 소외 2가 원고로부터 지급받을 채권 중 220,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라고 한다)을 받았고, 이 사건 압류 및 전부명령은 2013. 10. 16. 원고에게 송달된 후 2014. 4. 3. 확정되었다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 소외 1은 소외 2가 제기한 위 채권자대위소송의 제1심법원에 증인으로 출석하여 증언함으로써 소외 2의 대위권 행사사실을 알았다고 할 것이므로, 그때 민법 제405조 제2항에 따라 채무자 소외 1에 대한 처분권 제한의 효력이 생겼고, 따라서 소외 2와 평등한 지위를 가지는 소외 3이 그 이후에 피대위채권인 소외 1의 원고에 대한 위 부당이득금 반환채권에 대하여 받은 위 각 전부명령은 모두 무효이다. 그러나 이와 관계없이, 이 사건 판결에 따라 소외 2가 원고로부터 금전을 지급받는 것은 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하는 것이므로, 이 사건 판결에 따라 소외 2가 원고로부터 지급받을 채권을 피압류채권으로 한 이 사건 압류 및 전부명령은 무효이고, 그렇다면 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 존재하지 않는다고 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리, 소외 3이 받은 위 각 전부명령이 모두 유효하므로 이에 따라 소외 1의 원고에 대한 부당이득금 반환채권 전부와 이에 대한 2013. 8. 15.(소외 3이 받은 최초의 전부명령이 원고에게 송달된 다음 날이다)부터의 지연손해금 채권은 소외 3에게 이전되었고, 한편 이 사건 압류 및 전부명령도 위와 같이 소외 3에게 이전되지 아니한 부분에 관하여는 유효하므로 이에 따라 2013. 8. 14.까지의 지연손해금 채권은 피고에게 이전되었다고 보아, 이 부분 지연손해금은 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무로서 존재한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 피대위채권에 대한 전부명령의 효력이나 대위채권자의 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 파기하여 피고에게 더 불리한 판결을 선고할 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 김소영 이기택(주심) |
| 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 [배당이의][공2016하,1612] 【판시사항】 [1] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취하여야 할 조치 [2] 집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부(적극) / 집행채권에 대한 압류가 집행채권자가 채무자를 상대로 한 채권압류명령에 대하여 집행장애사유가 되는지 여부(소극) [3] 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받아 제3채무자가 민사집행법에 따른 공탁을 한 경우, 공탁에 따른 사유신고가 적법한지 여부(소극) 및 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수 있는지 여부(소극) / 이때 채권배당절차가 개시되었으나 배당금이 지급되기 전인 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치(=공탁사유신고 불수리결정) [4] 채권자대위소송에서 제3채무자가 직접 대위채권자에게 금전을 지급하도록 명하는 판결이 확정된 경우, 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. [2] 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없으니 이는 집행장애사유에 해당한다. 다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 채권추심명령이나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다. [3] 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있으나, 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민사집행법 제297조 참조)만이 인정된다. 따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다. [4] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있는데, 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있다. 그리고 이러한 경우에는 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용된다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제3조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제276조, 제300조 [3] 민사집행법 제223조, 제227조, 제248조 제1항, 제4항, 제276조, 제297조, 제300조 [4] 민법 제404조, 민사집행법 제227조, 제276조, 제300조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) [4] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결(공2015하, 1209) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 경기저축은행 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 외 8인 (소송대리인 법무법인 제이앤에스 담당변호사 배대준 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 리엔지니어링 (소송대리인 변호사 윤인섭) 【원심판결】 부산고법 2016. 1. 13. 선고 2015나52473 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고의 울산지방법원 2013타채11084호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘제1 채권압류 및 추심명령’이라 한다)은 주식회사 삼보엔지니어링(이하 ‘삼보엔지니어링’이라 한다)을 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여, 삼보엔지니어링의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금 회수청구권을 대상으로 하여 이루어졌는데, 이 사건 공탁금 회수청구권은 ○○○○○○○○○○○○조합(이하 ‘○○조합’이라 한다)이 가압류 집행취소를 위하여 공탁한 해방공탁금에 대한 회수청구권일 뿐 삼보엔지니어링이 회수를 청구할 수 없어서 제1 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것이므로 그 압류의 효력이 발생하지 않고, 따라서 피고는 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리가 없다고 할 것이어서 배당법원이 피고에 대하여 315,518,647원을 배당한 것은 위법하므로, 위 배당액을 각 삭제하고 이를 원고들에게 추가배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 그리고 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다. 다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 채권추심명령이나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조). 이처럼 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 그 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 그 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있다고 할 것이나, 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민사집행법 제297조 참조)만이 인정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 그 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다. (2) 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있는데(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조), 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 그 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결 참조), 그 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있다. 그리고 이러한 경우에는 앞에서 본 바와 같이 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용된다. 나. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고들은 2011. 7. 22. 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 손실보상금 또는 부당이득반환청구권 13,353,544,186원을 보전하기 위하여 ○○조합의 체비지예정지에 대한 사용·수익·처분권에 관하여 울산지방법원 2011카합534호 가압류결정을 받은 사실, ② ○○조합은 위 가압류의 집행취소를 위하여 해방공탁금 13,353,544,186원을 울산지방법원 공탁관에게 공탁한 사실(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다), ③ 원고들은 2013. 9. 5. 위 가압류의 본안소송으로서 ○○조합을 상대로 한 채권자대위권에 기한 울산지방법원 2011가합4236호 손실보상금 등 청구 소송에서 5,539,398,811원의 가집행선고부 제1심 승소판결(이하 ‘이 사건 집행권원’이라 한다)을 선고받은 사실, ④ 피고는 삼보엔지니어링에 대하여 이미 갖고 있던 용역비에 관한 2009. 1. 5.자 조정조서 집행권원에 기하여 2013. 9. 17. 이 사건 공탁금의 회수청구권을 압류·추심하는 취지의 위 제1 채권압류 및 추심명령을 받고 이는 제3채무자에게 송달된 사실, ⑤ 피고는 삼보엔지니어링에 대한 위 조정조서 집행권원에 기하여 2013. 10. 2. 삼보엔지니어링이 ○○조합에 대하여 위수탁계약 해지 등으로 인한 금전반환청구권으로서 이 사건 집행권원에 따라 삼보엔지니어링이 ○○조합에 대하여 가지게 될 채권을 압류·추심하는 취지의 울산지방법원 2013타채11085호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘제2 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받고 이는 제3채무자에게 송달된 사실, ⑥ 원고들은 2013. 10. 7. 이 사건 집행권원에 기하여 ○○조합이 대한민국에 대하여 갖는 이 사건 공탁금의 회수청구권을 압류·추심하는 취지의 울산지방법원 2013타채11696호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘제3 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받고 이는 제3채무자에게 송달된 사실, ⑦ 울산지방법원 공탁관은 위 ①의 가압류와 위 제1 채권압류 및 추심명령의 경합을 원인으로 집행법원에 공탁사유신고서를 제출하였으나 2013. 10. 15. 불수리 결정된 사실, ⑧ 울산지방법원 공탁관은 2013. 10. 16. 위 ①의 가압류와 위 제1 채권압류 및 추심명령 및 제3 채권압류 및 추심명령의 경합을 원인으로 집행법원에 공탁사유신고서를 제출함(이하 ‘이 사건 공탁사유신고’라 한다)으로써 이 사건 배당절차가 개시된 사실을 알 수 있다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원고들이 삼보엔지니어링을 대위하여 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 부당이득반환청구권을 행사함으로써 이 사건 집행권원을 취득하였지만, 삼보엔지니어링의 다른 채권자인 피고가 제2 채권압류 및 추심명령에 의하여 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 위 부당이득반환청구권에 해당하는 금전채권을 압류하였으므로, 그 압류의 효력에 따라 원고들은 더 이상 위 집행권원에 의한 채권, 즉 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 채권의 만족을 얻을 수 없는 집행장애사유가 발생하였다고 보아야 한다. 그렇다면 집행법원이 직권으로 위와 같은 집행장애사유의 존부를 조사하지 아니한 채 공탁관의 공탁사유신고를 수리함으로써 이 사건 배당절차가 개시되기는 하였으나, 제1 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것이어서 무효이고, 제3 채권압류 및 추심명령은 위와 같이 집행장애사유가 존재하여 그에 기하여 배당절차가 개시될 수 없으며, 나머지 채권가압류만으로는 배당이 개시될 수 없으므로, 이 사건 공탁사유신고는 부적법하여 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 하고, 그러한 부적법한 공탁사유신고에 의하여 배당절차가 개시되었다 하더라도 채권자들은 배당을 받을 수 없으므로, 결국 이 사건 배당이의 소송은 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 원고들의 배당이의청구를 받아들인 원심의 판단에는 집행채권의 압류에 의한 집행장애사유 및 채권자대위권의 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택 |
4. 한편 다수의견은 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험이나, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려 등에 대해 지적한다. 그런데 채권자대위권의 직접청구권化는 보전의 필요성을 넓게 인정할지의 문제와는 직접적인 관련이
없다. 우리 판례는 피대위권리가 금전채권인 경우 대위채권자로 하여금 제3채무자로부터 직접 변제를 수령할 수 있도록 하는데,23) 이를 지급받은 대위채권자가 채무자에 대한 부당이득반환채무와 피보전채권을 상계하는 방법으로 채무자의 다른 채권자보다 우선하여 채권의 만족을 얻음으로써 채권자평등주의에 반하는 결과
가 발생한다. 그리고 이러한 문제는 채무자가 무자력일 때에 더욱 문제된다. 채무자의 자력이 충분한 때에는 채무자의 피대위권리 등 책임재산을 둘러싸고 채무자의 다른 채권자들과 대위채권자가 경합하는 상황이 별로 발생하지 않는다. 따라서 다수의견이 채무자의 자력이 충분함에도 보전의 필요성을 인정하는 것에 대한 반대논거로서 현행 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있음을 언급하는 것은, 맥락이 맞지 않는 듯 보이기도 한다.24)
| 23) 우리 판례가 피대위권리가 금전채권인 경우―채권자의 변제수령을 인정하지 아니하면 대위권의 목적을 달성할 수 없다는 이유로―대위채권자로 하여금 직접 제3채무자로부터 변제를 수령할 수 있도록 한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 등) 24) 다수의견은 채무자가 무자력인 때에 한하여 보전의 필요성을 인정하고 채권자대위권 행사를 허용하자는 것이나, 이러한 상황에서 행사되는 채권자대위권이야말로 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못하기 때문이다. |
하지만 피대위권리가 금전채권인 때에 대위채권자의 변제수령권능을 인정하는 것이 대법원의 확립된 태도이므로, 보전의 필요성이 확장되어 채권자대위권이 인정되는 경우가 늘어나면, 대위채권자의 직접청구권으로 인해 채권자평등에 반하는 결과가 발생할 위험 역시 증가하는 결과로 이어진다. 결국 큰 틀에서 볼 때, 대
상판결의 지적은 적절하다고 평가할 수 있다.
3. 가액배상청구권의 법적 성격과 취소채권자가 여럿인 경우 수익자가 배상해야 할 가액배상금의 산정 기준
- 대법원 2022. 8. 11. 선고 2018다202774 판결
가. 사실관계
A는 2014. 12. 5. B로부터 이 사건 부동산을 매수하여 등기를 마친 자이고, 甲과 乙은 B의 채권자이다. 甲은 A를 상대로 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약(이 사건 계약)이 사해행위임을 이유로 그 취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 법원은 2016. 5. 20. 이 사건 부동산의 공동담보가액을 9,500만 원(=이
사건 부동산의 가액 330,000,000원에서 선순위근저당권의 피담보채무액 합계 235,000,000원을 공제한 돈)으로 산정한 다음, 甲의 채권액보다 적은 위 9,500만 원 범위 내에서 이 사건 계약을 취소하고, A는 甲에게 가액배상으로 9,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결(선행판결)을 선고하였고, 위 판결이 확정되었다.
乙 또한 A를 상대로 이 사건 계약을 사해행위로 취소하고 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 법원은 2016. 5. 31. 이 사건 부동산의 공동담보가액을 5,500만 원으로 산정하고, 乙의 채권액보다 적은 위 5,500만 원(=이 사건 부동산의 가액 340,000,000원에서 선순위근저당권의 채권최고액 합계 285,000,000원을 공제한 돈) 범위 내에서 이 사건 계약을 취소하며, A는 乙에게 가액배상으로 5,500만 원과 지연손해금
을 지급하라는 내용의 판결(후행판결)을 선고하였고, 위 판결은 2016. 9. 1. 확정되었다.
A는 2016. 8. 19. 확정된 선행판결에 따라 甲에 가액배상금으로 6,000만 원을 지급하였고, 甲과 A는 甲이 더 이상 A에 대하여 선행판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 하지 않기로 합의하였다.
나. 소송의 경과
A는 원고로서 乙을 피고로 하여, 후행판결의 집행력있는 정본에 기한 집행이 배제되어야 한다는 내용으로 청구이의 소송을 제기하였다. A가 이미 甲에게 가액배상금으로 6,000만 원을 지급하였고, 甲이 나머지 3,500만 원에 관해서는 강제집행하지 않기로 하였으므로, 이 사건 판결로 확정된 5,500만 원의 가액배상청구권에 대해서는 이미 집행이 이루어졌다고 보아야 한다는 것이다.
1심25)과 원심26)은 A가 선행판결에 따라 2016. 8. 26. 甲에게 지급한 6,000만 원이 乙의 A에 대한 후행 판결에 기한 가액배상금 5,500만원을 초과함이 명백하므로, 乙의 A에 대한 후행 판결에 기한 가액배상청구권이 변제로 모두 소멸하였고, 따라서 후행판결의 집행력은 배제되어야 한다고 판단하였다.
| 25) 서울중앙지방법원 2017. 5. 24. 선고 2016가단5270127 판결. 26) 서울중앙지법 2017. 11. 22. 선고 2017나35549 판결 |
| 서울중앙지방법원 2017. 5. 24. 선고 2016가단5270127 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이종선) 【피 고】 중소기업은행 법률상 대리인 ○○○ 【변론종결】 2017. 4. 26. 【주 문】 1. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단5305828 사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 2. 이 법원이 2016카정31092 강제집행정지 신청사건에 관하여 2016. 12. 27.한 강제집행정지결정을 인가한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 소외인과 사이에 2014. 12. 5. 안산시 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 소유권이전등기를 경료하였다. 나. 소외인의 채권자인 피고는 이 사건 매매계약이 사해행위라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2015가단5305828호로 원고 등을 상대로 대여금 등 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 7. 12. “이 사건 부동산의 공동담보가액은 5,500만 원(이 사건 부동산의 가액 340,000,000원에서 선순위근저당권의 채권최고액 합계 285,000,000원을 공제한 돈)”이라고 인정한 다음, “이 사건 매매계약을 취소한다. 원고는 피고(중소기업은행)에게 5,500만 원 및 이에 대하여 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라”는 등 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 9. 1. 확정되었다(자백간주판결임. 이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다). 다. 한편 소외인의 다른 채권자인 신용보증기금 역시 이 사건 매매계약이 사해행위라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2015가합555007호로 원고 등을 상대로 사해행위취소 등 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 5. 20. “이 사건 부동산에 대한 공동담보가액은 9,500만 원(이 사건 부동산의 가액 330,000,000원에서 선순위근저당권의 피담보채무액 합계 235,000,000원을 공제한 돈)”이라고 인정한 다음 “이 사건 매매계약을 9,500만 원 한도에서 취소한다. 원고는 신용보증기금에게 9,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 판결’이라고 한다). 라. 원고는 2016. 8. 26. 신용보증기금에게 6,000만 원을 지급하고, 신용보증기금은 원고에 대하여 선행 판결을 집행권원으로 한 강제집행을 하지 않기로 합의하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위 내에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있을 것이고(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결 참조), 이러한 경우 경합된 취소채권자가 갖는 각 가액배상채권은 본질적으로 동일하거나 중첩된 불가분적 권리로서 그 중 1인에 대한 변제로서 다른 채권자가 가액배상판결에 기하여 갖는 수익자에 대한 채권 역시 소멸하게 된다고 보아야 할 것이다. 나. 살피건대, 원고가 선행판결에 따라 2016. 8. 26. 신용보증기금에게 6,000만 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 돈이 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 가액배상금 5,500만 원을 초과함은 명백하므로(이 사건 판결은 2016. 9. 1.경 확정되었으므로 위 변제일에 위 5,500만 원에 대한 지연손해금은 발생하지 않았다), 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 가액배상금은 변제로 모두 소멸하였다고 할 것이고, 이 사건 판결의 집행력은 배제되어야 한다. 3. 결론 이에 원고의 청구를 인용한다. 판사 한소희 |
| 서울중앙지방법원 2017. 11. 22. 선고 2017나35549 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이종선) 【피고, 항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 이정훈) 【변론종결】 2017. 11. 1. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 24. 선고 2016가단5270127 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단5305828호 사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제4면 제9행 ‘이 사건 판결의 집행력은 배제되어야 한다.’를 ‘이 사건 판결의 집행력은 배제되어야 한다(피고는, 원고가 선행 판결에서 9,500만 원을 신용보증기금에게 반환하라는 판결을 선고받아 확정되었으나 신용보증기금에게 6,000만 원을 지급하였을 뿐이므로, 나머지 3,500만 원을 피고에게 지급하더라도 이중으로 가액을 반환할 위험이 없어서 위 3,500만 원을 피고에게 반환하는 것이 채권자평등주의에 부합한다고 주장한다. 그러나 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것이므로, 피고가 선행 판결에서 인정된 가액배상금을 원용할 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다).’로 고치는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송인권(재판장) 장준아 김연경 장준아 인사이동으로 서명날인 불능 |
| 대법원 2022. 8. 11. 선고 2018다202774 판결 [청구이의][공2022하,1836] 【판시사항】 [1] 여러 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우, 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하는지 여부(적극) 및 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 하는지 여부(적극) [2] 여러 개의 사해행위취소소송에서 각 가액배상을 명하는 판결이 선고·확정되어 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 경우, 수익자가 다른 채권자에 대하여 청구이의의 방법으로 집행권원의 집행력의 배제를 구할 수 있는 범위 【판결요지】 [1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다. 그러므로 여러 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. 따라서 여러 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. [2] 여러 개의 사해행위취소소송에서 각 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 각 채권자의 피보전채권액을 합한 금액이 사해행위 목적물의 가액에서 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 않은 부분을 공제한 잔액(이하 ‘공동담보가액’이라 한다)을 초과한다면 수익자가 채권자들에게 반환하여야 할 가액은 공동담보가액이 될 것인데, 그럼에도 수익자는 공동담보가액을 초과하여 반환하게 되는 범위 내에서 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있다. 이때 각 사해행위취소 판결에서 산정한 공동담보가액의 액수가 서로 달라 수익자에게 이중지급의 위험이 발생하는지를 판단하는 기준이 되는 공동담보가액은, 그중 다액(다액)의 공동담보가액이 이를 산정한 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시의 객관적인 사실관계와 명백히 다르고 해당 소송에서의 공동담보가액의 산정 경위 등에 비추어 그 가액을 그대로 인정하는 것이 심히 부당하다고 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 다액에 해당하는 금액이라고 보는 것이 채권자취소권의 취지 및 채권자취소소송에서 변론주의 원칙 등에 부합한다. 따라서 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 다른 채권자에 대하여 각 사해행위취소 판결에서 가장 다액으로 산정된 공동담보가액에서 자신이 반환한 가액을 공제한 금액을 초과하는 범위에서 청구이의의 방법으로 집행권원의 집행력의 배제를 구할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결(공2006상, 28) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종선) 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 현인혁 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 22. 선고 2017나35549 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 소외인의 채권자인 신용보증기금은 원고를 상대로, 소외인과 원고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)이 사해행위라고 주장하면서 그 취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 나. 위 소송에서 법원은 2016. 5. 20. 이 사건 부동산의 공동담보가액을 9,500만 원으로 산정한 다음, 신용보증기금의 채권액보다 적은 위 9,500만 원 범위 내에서 이 사건 계약을 취소하고, 원고는 신용보증기금에 가액배상으로 9,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 확정되었다. 다. 피고 또한 소외인의 채권자로서 원고를 상대로 이 사건 계약을 사해행위로 취소하고 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서 법원은 2016. 5. 31. 이 사건 부동산의 공동담보가액을 5,500만 원으로 산정하고, 피고의 채권액보다 적은 위 5,500만 원 범위 내에서 이 사건 계약을 취소하며, 원고는 피고에게 가액배상으로 5,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용으로 자백간주의 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 확정되었다. 라. 원고는 2016. 8. 19. 신용보증기금에 6,000만 원을 지급하였고, 신용보증기금은 원고에 대하여 더 이상 선행판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 하지 않기로 합의하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 경합된 취소채권자가 갖는 각 가액배상채권은 본질적으로 동일하거나 중첩된 불가분적 권리로서, 그중 1인에 대한 변제로서 다른 채권자가 가액배상 판결에 기하여 수익자에 대하여 갖는 채권 역시 소멸하게 된다. 원고가 신용보증기금에 지급한 6,000만 원이 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 가액배상금 5,500만 원을 초과함은 명백하므로, 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 가액배상금채권은 변제로 모두 소멸하였다. 따라서 이 사건 판결의 집행력은 배제되어야 한다. 3. 대법원의 판단 가. 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다. 그러므로 여러 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. 따라서 여러 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결 참조). 이와 같이 여러 개의 사해행위취소소송에서 각 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 각 채권자의 피보전채권액을 합한 금액이 사해행위 목적물의 가액에서 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 않은 부분을 공제한 잔액(이하 ‘공동담보가액’이라 한다)을 초과한다면 수익자가 채권자들에게 반환하여야 할 가액은 공동담보가액이 될 것인데, 그럼에도 수익자는 공동담보가액을 초과하여 반환하게 되는 범위 내에서 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있다. 이때 각 사해행위취소 판결에서 산정한 공동담보가액의 액수가 서로 달라 수익자에게 이중지급의 위험이 발생하는지를 판단하는 기준이 되는 공동담보가액은, 그중 다액(다액)의 공동담보가액이 이를 산정한 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시의 객관적인 사실관계와 명백히 다르고 해당 소송에서의 공동담보가액의 산정 경위 등에 비추어 그 가액을 그대로 인정하는 것이 심히 부당하다고 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 다액에 해당하는 금액이라고 보는 것이 채권자취소권의 취지 및 채권자취소소송에서 변론주의 원칙 등에 부합한다. 따라서 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 다른 채권자에 대하여 각 사해행위취소 판결에서 가장 다액으로 산정된 공동담보가액에서 자신이 반환한 가액을 공제한 금액을 초과하는 범위에서 청구이의의 방법으로 집행권원의 집행력의 배제를 구할 수 있을 뿐이다. 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 선행판결과 이 사건 판결에서 산정한 공동담보가액 중 다액인 9,500만 원 중 6,000만 원만을 지급하였을 뿐이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 나머지 공동담보가액에 해당하는 3,500만 원을 초과한 범위에서만 이중지급의 위험이 있다고 보아야 한다. 나아가 사해행위취소소송에서의 취소채권자는 수익자로부터 책임재산 가액을 수령할 권능만을 가질 뿐 다른 채권자를 대신하여 공동담보에 대한 권리를 포기할 수는 없으므로, 신용보증기금이 선행판결에 기하여 더 이상 강제집행을 하지 않겠다고 합의하였다는 사정은 공동담보가액의 산정 및 그에 기한 이중지급의 위험 범위에 영향을 미치지 못한다. 따라서 원고는 이 사건 판결에 따른 가액배상금 5,500만 원 중 나머지 공동담보가액 3,500만 원을 초과한 2,000만 원의 범위 내에서만 이중지급의 위험이 있음을 이유로 집행력의 배제를 구할 수 있다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 판결에 기한 가액배상금 5,500만 원이 변제로 모두 소멸하여 이 사건 판결의 집행력이 전부 배제되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소소송에서의 공동담보가액의 산정 및 그에 따른 수익자의 가액배상금 이중지급의 위험 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
다. 대상판결의 요지
[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다. 그러므로 여러 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. 따라서 여러 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다.
[2] 여러 개의 사해행위취소소송에서 각 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 각 채권자의 피보전채권액을 합한 금액이 사해행위 목적물의 가액에서 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 않은 부분을 공제한 잔액(이하 ‘공동담보가액’이라 한다)을 초과한다면 수익자가 채권자들에게 반환하여야 할 가액은 공동담보가액이 될 것인데, 그럼에도 수익자는 공동담보가액을 초과하여 반환하게 되는 범위 내에서 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있다. 이때 각 사해행위취소 판결에서 산정한 공동담보가액의 액수가 서로 달라 수익자에게 이중지급의 위험이 발생하는지를 판단하는 기준이 되는 공동담보가액은, 그 중 다액의 공동담보가액이 이를 산정한 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시의 객관적인 사실관계와 명백히 다르고 해당 소송에서의 공동담보가액의 산정 경위 등에 비추어 그 가액을 그대로 인정하는 것이 심히 부당하다고 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 다액에 해당하는 금액이라고 보는 것이 채권자취소권의 취지 및 채권자
취소소송에서 변론주의 원칙 등에 부합한다. 따라서 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 다른 채권자에 대하여 각 사해행위취소 판결에서 가장 다액으로 산정된 공동담보가액에서 자신이 반환한 가액을 공제한 금액을 초과하는 범위에서 청구이의의 방법으로 집행권원의 집행력의 배제를 구할 수 있을 뿐이다.
라. 평석
1. 대상판결은 두 가지 측면에서 의의가 있다. 먼저 대상판결은 여러 개의 사해행위취소소송에서 각 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 확정되었는데 각 판결마다 수익자가 배상할 금액이 다르게 산정된 경우, 공동담보가액이 다르게 산정되어 수익자가 궁극적으로 반환해야 하는 가액을 어떠한 기준으로 판단해야 하는지에
대해 언급한 최초의 판결이다. 그리고 그동안 명시적으로 다루어지지 않았던 가액배상청구권의 법적 성격에 대해서 최초로 밝힌 판결이기도하다.
2. 사해행위취소 및 원상회복 소송에서 원상회복은 원물반환의 방법으로 이루어지는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 가액배상을 명할수 있다.27) 예컨대 저당권이 설정된 부동산이사해행위에 의해 수익자에게 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법으로 이루어지게 된다. 이때 수익자나 전득자가 반환해야 할 가액배상의 범위는 ①채권자의 피보전채권액②사해행위 목적물의 공동담보가액(목적물 가액 – 피담보채권액) ③수익자나 전득자가 취득한 이익 중 적은 금액을 한도로 한다.28) 대상판결 사안에서는 수익자가 목적물의 소유권을 취
득한 경우로서 ②와 ③이 같다. 또한 취소채권자의 피보전채권액이(①) 사해행위목적물의 공동담보가액(②)보다 큰 경우이므로, 가액배상의 범위는 사해행위 목적물의 공동담보가액을 한도로 한다. 그리고 이러한 공동담보가액은 부동산 가액에서 선순위근저당권의 피담보채무액을 공제하여 산정하는데, 부동산 가액 및 피담보채무액은 모두 사실심 변론종결 시를 기준으로 산정한다.29) 채권자취소의 대상인 사해행위인지 여부를 판단할 때에는 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 시점을 기준으로 판단하는 것30)과 구별된다. 원물반환의무의 존부를 채권자취소소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 판단하므로, 원물반환에 갈음하는 가액배상 역시 변론종결 시점을 기준으로 산정하지 않을 수 없다.31) 채권자취소권은 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이다.32) 따라서 원상회복 의무의 존부나 범위는, 사해행위의 목적물인 원물 혹은 그 가액을 회복하여 이에 대해 강제집행을 할 수 있게 되는 시점에 인접한 때를 기준으로 판단하는 것이 제도의 취지에 부합한다.33)
| 27) 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 등. 28) 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 등. 29) 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 등. 30) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등. 31) 김용덕 편집대표, 주석민법 채권총칙 제5판, 이백규 집필부분, 한국사법행정학회, 2020. 10., 522면. 32) 이백규, 위의 책, 489면. 33) 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다. 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결). |
| 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 [사해행위취소][공2019상,1051] 【판시사항】 [1] 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 채무자의 채권자가 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되고 이후 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 하게 되는 경우, 위 가액배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제6호에서 정한 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당하는지 여부(적극) [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 가액 산정의 기준 시기(=사실심 변론종결 시) 및 이 경우 근저당권이 말소된 후 부동산을 취득한 전득자에 대하여 가액배상을 명할 수 있는 한도 【판결요지】 [1] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다. 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다. 나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다. [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조, 제179조 제1항 제6호 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결(공2014하, 2026) [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 진용스틸 외 4인 (소송대리인 법무법인 로투스 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 5. 선고 2016나2014957 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 4, 피고 5의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 4, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 주식회사 진용스틸, 피고 2의 상고이유에 관한 판단 피고 주식회사 진용스틸(이하 ‘피고 진용스틸’이라고 한다), 피고 2의 상고이유 주장은, 채권자취소의 효과로서 원상회복은 원물반환이 원칙이므로 이 사건에서도 원심은 원물반환을 명하였어야 함에도 이와 달리 가액배상을 명한 것은 채권자취소권의 원물반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다. 그러나 원고의 이 사건 청구 중 사해행위의 취소와 함께 원상회복을 구하는 부분은, 수익자인 의료법인 강영의료재단(이후 회생절차가 개시되었다가 회생절차 종결 결정을 받음으로써 회생회사 강영의료재단의 관리인을 다시 의료법인 강영의료재단이 피고로서 소송수계를 하였다, 이하 ‘피고 강영의료재단’이라고 한다)과 전득자들인 피고 4, 피고 5를 상대로 구하는 것이지, 채무자 내지 연대보증인 지위에 있는 피고 진용스틸, 피고 2에 대하여 구하는 것이 아니어서, 위 부분은 피고 진용스틸, 피고 2에 대한 심판대상이 아니다. 따라서 피고 진용스틸, 피고 2의 위 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 2. 피고 강영의료재단의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다. 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 참조). 나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 사해행위취소의 소는 원고가 취소원인을 안 날로부터 1년을 지나 제기한 것이므로 부적법하다는 본안전항변을 배척하고, 본안으로 들어가 원고가 판시 제1, 2 대출계약에 따라 피고 진용스틸에 대하여 갖는 대출채권은 채권자취소권의 피보전채권이 되고, 무자력 채무자인 피고 진용스틸이 피고 강영의료재단에게 이 사건 부동산을 매도한 것은 일반채권자에 대한 공동담보의 부족상태를 초래하는 것으로서 사해행위에 해당하며, 채무자인 피고 진용스틸의 사해의사도 인정될 뿐 아니라 수익자인 피고 강영의료재단의 선의를 인정할 증거 역시 부족하다고 판단하면서, 원심 변론종결일을 기준으로 한 원고의 피보전채권액(2,236,863,811원)과 목적물의 공동담보가액(3,430,301,885원) 중 적은 금액인 전자를 한도로 이 사건 매매계약 중 일부가 사해행위로서 취소되어야 하고 그 원상회복으로 판시와 같은 이유로 피고 강영의료재단은 원고에게 2,236,863,811원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 나아가 원심은 다음과 같은 이유로, 원고의 가액배상청구권은 회생채권으로서 수익자인 피고 강영의료재단에 대한 회생절차에서 신고되거나 회생채권자 목록에 기재되지 아니한 채 회생계획인가결정이 내려져 채무자회생법 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 발생하였다는 피고 강영의료재단의 항변을 배척하였다. (1) 수익자는 원래는 취소채권자와 아무런 채권·채무관계가 없다가 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 바에 따라 사해행위취소로 인한 원상회복의무를 부담한다. 원고도 수익자인 피고 강영의료재단에 대한 회생절차개시 당시에는 피고 강영의료재단과 사이에 어떠한 채권·채무의 법률관계가 없었다. (2) 사해행위취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물이 다르고 1개의 소로써 제기할 경우 이를 객관적 병합으로 보고 있으며(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결, 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 등 참조), 1개의 소로써 구하는 형성의 소인 사해행위취소청구와 이행의 소인 원상회복청구의 관계는 전자의 청구가 인용될 것을 조건으로 후자의 청구를 하는 것이다. 그런데 전자의 청구는 형성판결의 특성상 판결이 확정되어야 비로소 효력이 발생하고, 이러한 이유로 후자의 청구와 관련된 가액배상의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하여 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체 책임을 지게 된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 등 참조). 따라서 취소채권자의 가액배상청구권도 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정되어야 비로소 성립한다고 보아야 한다. (3) 원상회복의 방법으로서 원물반환의무와 가액배상의무는 양자를 구분하는 기준이 절대적으로 존재하는 것이 아니라 단지 상대적으로만 구분된다고 볼 수 있다. 대법원도 일찍이 원물반환청구권과 가액배상청구권을 동일한 소송물로 보고 있고, 원물반환만을 청구하였더라도 가액배상으로 인용할 수 있다는 취지로 판시하기도 하였다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조). 그런데 원물반환청구권에 대하여는 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결에 따라 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 않는다는 법리가 이미 확립되어 있다. 그럼에도 취소채권자의 가액배상청구권을 회생채권으로 보게 되면, 사해행위취소소송의 당사자가 사실심 변론종결 시까지 원물반환청구와 가액배상청구 중 어느 하나를 선택할 수 있는 것에 연동되어, 회생절차에서도 위 사실심 변론종결 시까지 회생채권과 환취권의 행사 중 어느 것인지가 결정되지 않는 절차적 불안정이 야기된다. (4) 사해행위취소의 소를 제기당한 수익자가 자신의 회생절차에서 취소채권자의 가액배상청구권을 자발적으로 회생채권자 목록에 기재하도록 요구하기 곤란하고, 취소채권자의 입장에서도 가액배상청구권을 미리 수익자의 회생절차에서 회생채권으로 신고할 것을 기대하기 어렵다. (5) 사해행위가 인정되는 경우 원래 채무자의 책임재산으로 회복되어야 할 부분은 회생채무자에게 속하지 아니한 재산에 해당되어 특별한 사정이 없는 한 회생채권자를 비롯한 회생채무자에 대한 이해관계인의 변제재원으로 사용될 수 없다고 보아야 한다. 그리하여 원물반환의 경우에는 환취권의 행사로 인정되고 있는 것이다. 그런데 이 사건처럼 여전히 수익자 명의로 부동산의 소유권이 남아 있는 경우에는 사실심 변론종결 당시의 시가에서 담보권의 피담보채권액 등을 공제한 금액이 일반채권자들의 책임재산으로서 가액배상액이 되고, 이는 ‘원물 중 [(사실심 변론종결 당시의 시가 - 위 피담보채권액 등) ÷ 사실심 변론종결 당시의 시가]의 지분’에 갈음하는 것이라고 해석할 여지가 있다. 이와 같이 일부 지분에 대한 등기절차의 이행에 갈음하여 가액배상이 이루어지는 경우에는 비록 가액배상청구권 자체는 금전채권이더라도 회생채무자(수익자)에 대한 회생채권으로 볼 수 없다. (6) 위와 같이 가액배상청구권이 회생채권이 아니라면 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항)과 개시후기타채권(채무자회생법 제181조) 중의 어느 것에 해당되는지가 문제 될 수 있다. 환취권의 행사로서의 원물반환이 인정되는 경우에는 회생절차에 의하지 않고 회생채무자(수익자) 명의의 재산을 사해행위를 한 채무자 명의로 환원한 다음 그 재산에 대한 강제집행 등을 통하여 채무자의 일반채권자들을 위한 변제재원으로 사용할 수 있다. 공익채권도 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제받을 수 있고 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받을 수 있어서(채무자회생법 제180조 제1항, 제2항) 그 사실상의 효과 면에서 환취권과 마찬가지라고 볼 수 있다. 따라서 가액배상청구권도 특별한 사정이 없는 한, 원물반환청구권에 상응하는 지위, 즉 환취권의 행사와 유사한 지위로서의 공익채권으로 인정하는 것이 채권자취소제도의 취지나 공평의 관념에 부합하여 타당하고, 그 법적 근거로는 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 못 볼 바 아니다. 라. 앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회생절차가 개시된 수익자에 대한 사해행위취소소송에서의 가액배상청구권이 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 본 것은 잘못이지만, 위 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 공익채권 중 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’에 해당하여 채무자회생법 제251조 본문에 따른 면책의 효력은 발생하지 않는다고 보아야 하므로, 원심이 피고 강영의료재단의 면책 항변을 배척하여 위 피고에게 가액배상을 명한 것은 결과적으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위의 시기와 피보전채권의 범위, 회귀적 채권관계에서의 개별계약의 체결시기, 무자력 판단, 환취권과 회생채권, 사해행위취소의 효과인 원물반환과 가액배상 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고 4, 피고 5의 상고이유에 관한 판단 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조). 나. 원심은 채택 증거를 종합하여, 피고 4가 피고 진용스틸에 대한 구상금 채권에 대한 우선변제권을 확보하기 위하여 2013. 3. 20. 피고 강영의료재단과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 같은 해 4. 11. 이 사건 가등기를 마친 사실, 피고 5도 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 강영의료재단과의 각 근저당권설정계약에 기하여 2012. 11. 21. 채권최고액 650,000,000원인 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고 강영의료재단은 2015. 3. 13. 회생절차개시결정(의정부지방법원 2015회합1001호)을 받아 원심 변론종결일 현재 회생절차가 진행 중인 사실을 각 인정한 다음, 피고 진용스틸과 피고 강영의료재단 사이의 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하므로 원심 변론종결일을 기준으로 원고의 피보전채권액과 목적물의 공동담보가액 중 적은 금액인 피보전채권액 2,236,863,811원의 범위에서 취소되어야 하고, 전득자인 피고 4, 피고 5의 선의를 인정할 수 없으므로 위 피고들도 원상회복으로서 원고에게 가액배상을 할 의무가 있는데, 이들의 원상회복의무는 부진정연대관계에 있으므로 피고 4는 피고 강영의료재단과 공동하여 원고에게 위 피보전채권액인 2,236,863,811원 및 이에 대한 원심판결 확정일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 5는 피고 강영의료재단, 피고 4와 공동하여 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 650,000,000원 및 이에 대한 원심판결 확정일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 중 이 사건 매매계약이 사해행위로서 취소되어야 하고 전득자들인 피고 4, 피고 5가 원고에게 원상회복으로서 가액배상을 하여야 한다는 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신의성실의 원칙, 전득자 적격, 피보전채권의 범위, 무자력판단에 관한 법리오해 또는 사해행위취소소송의 제척기간에 관한 민법 규정 및 사유재산에 관한 헌법 규정 위반 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 전득자들인 피고 4, 피고 5의 가액배상의무는 원심 변론종결일을 기준으로 목적물의 공동담보가액과 원고의 피보전채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 이들이 취득한 이익으로 한정되므로, 원심으로서는 이 사건 가등기 및 근저당권의 각 피담보채권액이 얼마였는지, 특히 피고 강영의료재단에 대한 회생절차가 당시 진행 중이었으므로 피고 4, 피고 5가 가진 종전 담보권이 회생계획인가로 인해 실체적으로 어떻게 변경되었는지 등에 관하여 구체적으로 심리하여 전득자들인 위 피고들이 취득한 이익을 한도로 원고에게 지급하여야 할 가액배상액을 산정하였어야 한다. 그럼에도 원심이 이와 달리 피고 4에 대하여는 원고의 피보전채권액 전부를, 피고 5에 대해서는 이 사건 근저당권의 채권최고액 전부를 각 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 취소에 있어서 전득자가 반환하여야 할 가액의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 4, 피고 5의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 4, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |
| 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 [사해행위취소][공2003.1.1.(169),46] 【판시사항】 [1] 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 및 그 입증책임 [2] 물상담보에 의한 채권자의 우선변제권 확보 여부를 판단함에 있어서 담보로 제공된 물건의 가액평가 기준(=재산처분행위, 즉 사해행위 당시의 시가) [3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례 [4] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능한 경우, 잔존하는 초과 부분이 확정된 이자채권인지 아니면 원금채권인지의 여부의 판단 방법 및 잔존하는 원금채권 부분에 대한 그 이후 사실심변론종결시점까지 발생한 이자도 피보전채권의 범위에 포함되는지 여부(적극) [5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법 [6] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지에 관한 판단 기준 및 사해행위에 해당하는 법률행위와 사해행위로 경료된 등기원인일자 사이의 관계 [7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 저당권설정등기가 말소된 원인과 말소를 위하여 출연한 자금의 조달 주체가 누구인지 따질 필요가 있는지 여부(소극) 및 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경 없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며, 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다. [2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다. [3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례. [4] 채권자의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당한다. [5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다. [6] 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다. [7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되어 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 경우, 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항[3] 민법 제406조 제1항[4] 민법 제406조 제1항[5] 민법 제406조 제1항[6] 민법 제406조 제1항[7] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제262조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) [4][5] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) [4] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) [5] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355) [6] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결(공2002하, 2051) [7] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤승영) 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 20. 선고 2001나72998 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 주식회사 서라벌음향(이하 '서라벌음향'이라고만 한다)에게 소외 1의 연대보증하에 13억 2,770만 원을 어음할인 등의 방법으로 대여한 사실, 그런데 서라벌음향은 경영악화로 1998. 9. 5.경부터 이 사건 대출금채무의 이자를 연체하기 시작하여 1999. 9. 1. 당시에 이르기까지도 위 차용원금 전액을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 10. 14. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 원고는 1997. 2. 28. 및 같은 해 4. 1. 서라벌음향 소유의 고양시 일산동 (주소 생략) 공장용지 3,227㎡ 및 그 지상 공장건물 등('이 사건 담보부동산'이라 한다)에 관하여 위 대출금채권을 피담보채권으로 하는 채권최고액 합계 15억 원인 2건의 근저당권설정등기를 경료한 바 있었는데, 위 근저당권을 실행한 결과 1999. 12. 10. 낙찰대금 10억 2,110만 원에 최종 낙찰이 이루어짐으로써 실제 배당받은 금원은 이 사건 대출금채무의 일부에 불과한 1,072,305,951원을 배당받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 초과하여 원고가 주장하는 소외 1에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제에서 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다고 판단하는 한편, 오히려 위 인정 사실에서 본 바와 같이 후속 경매절차에서 원고가 배당받은 금원이 원고의 채권액에 미달한다는 사정까지 고려하여 결과적으로 위 근저당권에 의하여 이 사건 대출금채무 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 할 것이다. 그리고 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조). (2) 따라서 위에서 본 바에 의하면, 우선 원심의 위와 같은 판단에는 그 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 위법이 있음을 알 수 있고, 다음으로 원심으로서는 사해행위 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 서라벌음향과 그 연대보증인인 소외 1에 대한 채권원리금의 수액을 특정하여 그 채권액이 과연 주채무자 소유인 이 사건 담보부동산에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기상의 채권최고액 및 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는 피보전채권에 해당될 것인지 여부를 심리하였어야 할 것임에도, 그러한 심리를 한 흔적이 전혀 없을 뿐더러, 나아가 이 사건 담보부동산의 가액을 따짐에 있어서 사해행위시를 기준으로 하지 아니하고 그 이후 이 사건 담보부동산이 낙찰되어 원고가 실제로 배당받은 금액까지 참작하여 원고의 피보전채권이 주채무자에 대한 그 우선변제권으로 담보되는지 여부를 판정한 원심의 판단에도 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. (3) 다만, 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 3.자 원심 준비서면에서 1999. 8. 31.을 기준으로 하여 원고의 채권원리금 총액은 1,590,084,018원이라고 주장한 바 있었고 피고 역시 원심 변론과정 및 상고이유에서 원고의 주장과 같은 채권원리금 총액에 대하여는 명백히 다투지 아니하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 위 시점 및 이 사건 사해행위 시점으로 볼 수 있는 1999. 9. 1. 당시 원고의 채권원리금의 수액이 그 주장과 같다고 한다면, 원고의 채권은 이미 이 사건 담보부동산에 경료된 각 근저당권의 채권최고액 합계 15억 원을 상회하고 있는 결과가 되어, 적어도 위 채권최고액을 초과하는 부분에 관한 한은 더 이상 이 사건 담보부동산에 관한 우선변제권에 의하여 담보되지 아니하는 채권에 해당되는 것은 그 자체로 명백하게 되었다고 할 것이니, 원고가 그 부분을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 이를 능히 행사할 수 있다고 할 것이므로(따라서 위 채권원리금 총액이 채권최고액을 상회하더라도 사해행위 당시 이 사건 담보부동산의 가액이 그 채권원리금 총액을 상회하는 한에서는 그 채권총액이 이 사건 담보부동산에 의하여 전액 우선담보되므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 피고의 상고이유에서의 주장은 그 자체로 잘못된 것이다.), 원심으로서는 적어도 사해행위 당시의 원고의 채권원리금의 액수가 얼마인지를 정확하게 확정하여 위 채권최고액의 범위를 상회하는 부분이 있는지 여부를 확인한 다음, 그래도 상회하는 잔액이 있다면 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 한다는 점, 또한 이 사건 담보부동산의 사해행위 당시의 시가가 위 채권최고액을 하회하는지 여부를 원고의 주장·입증에 의하여 따로 감정 등의 방법으로 심리하여 보고, 그 결과 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가가 위 채권최고액을 하회하게 된다면 그 하회하는 만큼 원고의 채권 부분도 아울러 우선변제권에 의하여 담보되지 아니한 것으로 볼 여지가 있게 될 것이므로 이러한 채권 부분도 원고의 채권자취소권에 의하여 보전될 수 있는 채권의 범위에 포함될 것이라는 점, 그리고 원고의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 이 사건 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당할 것( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조)이라는 점도 아울러 지적해 두고자 한다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 이 사건 사해행위에 앞선 1993. 4. 21. 소외 2의 주식회사 현대상호신용금고에 대한 253,500,000원의 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원인 근저당권설정등기를 위 금고 명의로 경료하여 준 바 있었는데, 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차가 진행되던 도중인 1999. 10. 6. 위 근저당권의 피담보채무 전액이 변제 또는 면제로 소멸되어 같은 달 7. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정하는 한편, 이 사건 소유권이전등기의 등기원인으로 기재된 매매일자는 위 근저당권 말소 전인 1999. 9. 1.로 되어 있으나, 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권 등의 말소 시기 및 경매취소의 경위 등에 비추어 위 사해행위가 되는 등기원인은 위 근저당권이 말소된 후 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었던 것으로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 이미 채무초과 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람에게 대물변제하거나 채무의 담보로서 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이고, 위 매매 등이 있었던 때에는 위 부동산은 이미 그 근저당권 등이 말소되어 원고를 비롯한 일반채권자를 위한 일반재산으로서 기능하고 있었다고 할 것이며, 가사 피고의 대위변제로 이 사건 부동산에 대한 낙찰허가결정까지 이루어졌다가 경매절차가 취소되었다고 하더라도 이 사건 부동산이 채무자인 소외 1의 소유로 남게 된 이상 소외 1의 채권자들을 위한 일반재산이 됨에는 영향이 없다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 비록 피고가 소외 1의 채무를 실제로 대위변제할 것을 예정하고 소외 1에 대하여 장차 구상금채권을 보유할 것이 예상되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 장래 취득할 구상금채권의 변제에 갈음하여 대물변제를 받을 목적으로 이미 채무초과 상태에 있었던 소외 1과 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 여전히 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위가 된다고 할 것이다. (2) 그러나 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이지만( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조), 사해행위 시점에서 이미 저당권설정등기가 말소된 경우에는 위와 같은 법리는 적용될 여지는 없는 것이기 때문에, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다. 더구나 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 금고 명의의 근저당권이 말소된 시점과 사해행위 시점의 선후관계를 따짐에 있어서, 위 근저당권이 말소된 경위에 관하여 기록에 의하여 나타나는 바와 같이, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행된 결과 1999. 8. 23. 낙찰허가결정이 발령되자 이로 인하여 이 사건 부동산이 제3자에게 저가에 처분되는 것을 회피하기 위하여 소외 1의 사위인 피고가 그 무렵 직접 나서서 가족회의를 개최하고 대책을 논의한 다음 그 피담보채무 변제자금 등을 조달하여 1999. 10. 6. 위 금고에게 피담보채무 253,500,000원 중 216,449,631원을 대위변제하고 잔여 피담보채무에 대하여는 위 금고로부터 일부포기를 받게 된 사정이 인정되는 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산이 타인에게 경매로 넘어가는 것을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이었던 피고로서는 이러한 대위변제를 하기에 앞서서 소유자인 소외 1과 이 사건 부동산에 관한 소유권귀속 문제를 어떻게 처리할 것인가에 대한 향후 대책을 미리 세우는 협의를 우선적으로 하였으리라고 보는 것이 사리에 부합한다고 볼 것이고, 따라서 당사자 사이에 매매 등 등기원인행위에 관한 약정을 선행하여 체결한 다음, 즉 사해행위에 해당하는 법률행위를 먼저 한 다음 이어 실제로 자금을 조달하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권을 말소하는 순서로 사무가 처리되었을 것으로 보는 것이 통상의 거래관념에 합치한다고 볼 것인바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 소외 1과 피고 사이에서 1999. 9. 1.경 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 등기원인과 같이 사해행위에 해당하는 매매계약을 먼저 체결한 다음 그 후에 위 근저당권을 소멸시켰을 것으로 볼 것이므로, 따라서 위 사해행위 시점에서 채권자취소권을 행사할 수 있게 된 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소외 1의 일반재산으로 파악할 수 있었던 범위는 애당초 그 시점에서의 이 사건 부동산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 잔액에 한정되는 것이라고 할 것이고, 이 경우 그 이후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 참조). 따라서 이러한 사실관계하에서는, 그 사해행위는 이 사건 부동산의 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이고 위 근저당권이 사해행위 후에 소멸된 다음에 비로소 원상회복을 하는 경우에는 위 잔액 상당의 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 볼 것이며, 만일 잔액이 없다고 한다면 원고는 전혀 사해행위 취소를 구할 수 없게 될 것이다. 그럼에도 불구하고, 아무런 합리적인 근거도 밝힘이 없이 이 사건 사해행위가 위 근저당권설정등기 말소 이후인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었다는 전제에서 그 사해행위 당시에서는 이 사건 부동산 전체가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다고 보고, 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 소외 1과 피고 사이의 매매계약을 전부를 취소한 다음 이 사건 부동산 자체를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인 및 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유에서의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
| 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 [청구이의][공2017하,2171] 【판시사항】 [1] 회생계획인가의 결정이 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항에 따른 회생채권자 등의 권리변경의 효력 [2] 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸하는지 여부(적극) 및 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었으나 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸한 경우, 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 되는지 여부(적극) [3] 신용보증기금이 갑에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 갑이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 을 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 갑에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 갑이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 을 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 신용보증기금의 피보전채권이 소멸하였는데도 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다. [2] 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다. 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다. [3] 신용보증기금이 갑에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 갑이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 을 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 갑에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 갑이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 을 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 회생계획 인가결정이 이루어짐에 따라 구상금채권에 관한 회생채권이 회생계획에 따라 실체적으로 변경되어, 구상금채권에 관한 회생채권 중 회생계획에서 면제하기로 한 부분은 회생계획 인가결정 시점에, 현금으로 변제하기로 한 나머지 부분은 그 이후의 변제에 의하여 각 확정적으로 소멸하였으므로, 사해행위 취소로 인한 가액배상금 지급에 관한 화해권고결정의 전제가 된 신용보증기금의 피보전채권 역시 소멸하였는데도, 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제252조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제44조 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제252조 제1항, 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제44조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다20964 판결(공2003상, 974) [2] 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결(공2008상, 792) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이균부) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김진모 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2015. 6. 24. 선고 2015나2014219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 그 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다20964 판결 등 참조). 한편 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조). 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다. 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고들의 아버지인 소외 1은 2010. 12. 28. 원고들과 사이에 원심 판시 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 각 1/2 지분을 원고들에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라고 한다)을 체결하고, 이에 따라 2010. 12. 29. 원고들에게 지분이전등기를 마쳤다. 나. 피고는 2011. 9. 21. 원고들과 소외 1, 소외 2를 공동피고로 하여, 소외 1, 소외 2에 대해서는 구상금 3,209,584,666원 및 그중 3,209,365,642원에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 원고들에 대해서는 소외 1에 대한 위 구상금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 이유로 그 취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서, ① 소외 1, 소외 2는 연대하여 피고에게 위 구상금과 지연손해금을 지급하고, ② 소외 1에 대한 위 채권(이하 ‘이 사건 구상금채권’이라 한다)을 보전하기 위하여 이 사건 증여계약을 원고들에 대하여 각 411,250,000원의 한도 내에서 취소함을 전제로 하여, 원고들이 피고에게 가액배상금으로 각 411,250,000원을 2012. 7. 12.까지 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)이 2012. 7. 19. 확정되었다. 다. (1) 그 후 소외 1에 대하여 2013. 5. 28. 회생절차가 개시되었고, 피고는 회생채권으로 이 사건 화해권고결정에 기한 이 사건 구상금채권을 신고하여 원금 및 개시전이자 합계 3,569,624,605원이 시인되었다. (2) 소외 1은 2013. 10. 1. 회생계획 인가결정(이하 ‘이 사건 회생계획 인가결정’이라고 한다)을 받았다. 위 회생계획에 의하면, 피고의 회생채권 중 원금과 개시전이자의 98.9%에 해당하는 3,530,358,735원은 면제하고, 나머지 1.1%에 해당하는 39,265,870원은 현금으로 변제하며, 개시후이자는 면제하도록 되어 있다. (3) 소외 1은 위 회생계획에서 정한 회생채권에 대한 변제의무를 완료하였고 2013. 11. 4. 회생절차 종결결정을 받았다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고들은 소장에서 이 사건 화해권고결정 확정 후 이 사건 회생계획 인가결정에 의하여 이 사건 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제되고 나머지는 변제되어 모두 소멸하였으므로, 이 사건 구상금채권을 피보전채권으로 하는 이 사건 화해권고결정에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하였다. 피고가 소외 1에 대한 이 사건 구상금채권을 피보전채권으로 하여 사해행위인 이 사건 증여계약의 수익자인 원고들을 상대로 제기한 채권자취소소송에서 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되었다. 그런데 그 후 소외 1에 대하여 개시된 회생절차에서 이 사건 회생계획 인가결정이 이루어짐에 따라 이 사건 구상금채권에 관한 회생채권이 위 회생계획에 따라 실체적으로 변경되었다. 즉 이 사건 구상금채권에 관한 회생채권 중 위 회생계획에서 면제하기로 한 부분은 이 사건 회생계획 인가결정 시점에, 현금으로 변제하기로 한 나머지 부분은 그 이후의 변제에 의하여 각 확정적으로 소멸하였고, 그 결과 사해행위 취소로 인한 가액배상금 지급에 관한 이 사건 화해권고결정의 전제가 된 피고의 피보전채권 역시 소멸하였다. 그런데 원심은 이 사건 구상금채권 및 이에 기초한 피보전채권의 소멸에 관한 원고들의 위 주장에 대하여 판단하지 아니한 채, 이 사건 구상금채권이 채무자회생법 제251조에 따라 면책되었다 하더라도 자연채무로 존속하며 실체적으로 소멸하지는 아니한다는 이유만을 들어, 이 사건 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 그렇다면 이러한 원심의 판단에는 채무자회생법 제252조 제1항에 따른 권리변경의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 |
3. 대상판결 사안에서 선행판결이 선고된 시점은 2016. 5. 20.이며 후행판결이 선고된 시점은 2016. 5. 31.로서 서로 인접하여 있다. 그런데 선행판결에서는 공동담보가액을 9,500만원으로, 이 사건 판결에서는 공동담보가액을 5,500만원으로 산정하였다(양 판결 모두 취소채권자 甲, 乙의 피보전채권액이 공동담보가액보다 큰
경우였다). 공동담보가액을 결정하는 요소는 사해행위목적물의 가액과 선순위 근저당권의 피담보채무액이다. 이들 두 요소는 변론종결 시를 기준으로 산정하므로, 비록 동일한 하나의 사해행위를 취소하고 그 원상회복을 구하더라도, 시간이 흐름에 따라 목적물의 시가 및 선순위 근저당권의 피담보채무액이 달라진다면 공동담보가액 또한 각 가액배상판결마다 달라질 수 있다. 대상판결 사안의 경우는 선행판결과 이 사건 판결 사이에 부동산 가액을 다르게 산정하기도 하였지만, 양자의 차이를 초래한 결정적 사유가 따로 존재하였는데, 선행판결은 선순위근저당권의 피담보채무액인 235,000,000원을 공제한 반면, 이 사건 판결은 그 채권최고액인
285,000,000원을 공제하였다.34) 말소되지 않은 선순위 근저당권이 존재하는 경우 가액배상의 기준이 되는 공동담보가액을 산정함에 있어서 부동산의 가액에서 공제되어야 하는 금액은 채권최고액이 아닌 실제 피담보채무액이므로, 대상판결이 선행판결을 기준으로 원고의 가액배상 범위를 판단한 것은 결과적으로 정당하다.
| 34) 이 사건 판결은 자백간주 판결이었는바, 선순위 근저당권의 피담보채무액에 대한 입증이 없어 채권최고액을 공제하였던 것으로 보인다 |
4. 하지만 대상판결이 그 이유에서 ‘다액’의 가액배상금을 기준으로 해야 한다고 판시한 부분에 관해서는 선뜻 동의하기 어렵다. 전술한 바와 같이, 사해행위취소 및 원상회복을 인정하는 이유는 결국 강제집행을 준비하기 위함인 점, 현재 강제집행 시점과 가장 근접한 시점인 변론종결 시를 기준으로 공동담보가액, 피보전
채권액 등을 상정하여 반환할 가액의 범위를 산정하고 있는 점 등을 고려하면, 단순히 ‘다액’이라는 점만을 기준으로 하는 것이 기존의 제도 운영과 조화를 이룬다고 보기 어렵다고 생각되기 때문이다. 대상판결의 취지에 따라 다액의 가액배상금을 기초로 수익자의 가액배상 범위를 결정한다면, 선행판결을 받은 취소채권자가 강제집행을 지체하는 동안 부동산의 시가가 폭락하거나 선순위근저당권의 피담보채무액이 늘어나는 등의 사정이 발생함으로써 공동담보가액이 줄어든 경우, 그 부담이 고스란히 수익자에게 전가되는 결과가 된다. 원상회복의무의 존부 및 가액배상의 범위를 변론종결 시를 기준으로 산정하는 이유가 강제집행을 준비하는 제도의 취지상 강제집행 시점에 가장 가까운 때라는 점을 고려하면, 청구이의를 통해 집행력을 배제하려는 순간과 가장 근접한 시점에 변론이 종결된 판결에서 산정한 공동담보가액을 기준으로 가액의 범위를 산정해야 하는 것이 보다 적절하지 않을지 생각되기도 한다. 고민이 필요한 지점이다.35)
| 35) 하지만 이때를 기준으로 삼으면 그에 따른 부작용이 있을 수 있다. 우선 다액의 가액배상판결을 받은 취소채권자로서는 이후의 판결에 의해 가액배상액이 줄어드는 결과를 받아들이기 곤란할 것이다. 수익자 등 이행의무자로서는 이후의 가액배상소송을 통해 반전을 꾀하려는 시도를 할 수도 있다. 물론 이러한 문제들은 취소채권자가 가액배상판결이 확정되는 즉시 집행에 착수함으로써 방지할 수 있는 문제들이므로, 신속한 집행을 위한 유인(誘因)이 될 수 있을 것이다.; 다액을 기준으로 가액배상액을 산정하고 있는 판례의 태도에 찬성하는 견해로는, 강혜림, “2022년 민법(채권법) 중요판례평석” 경희법학 제58권 제1호, 경희법학연구소, 2023. 3., 124∼125면 |
5. 한편 대상판결은 선행판결에서 확정된 가액배상청구권 중 3,500만 원을 甲이 더 이상 집행하지 않기로 합의한 것과 관련하여, “사해행위취소소송에서의 취소채권자는 수익자로부터 책임재산 가액을 수령할 권능만을 가질 뿐..”이라고 판시하고 있다. 이는 취소채권자의 가액배상청구권이 권리가 아니라 (추심권능 및) 변제수령권능일 뿐이라는 점을 명확히 한 것으로서, 가액배상청구권이 추심명령을 받은 추심금청구권36)이나 피대위권리가 금전채권인 경우 채권자대위권자가 제3채무자에 대하여 갖는 금전지급청구권37)과 같은 성격을 갖는다는 점을 명확히 한 것으로 해석된다.38)
| 36) 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결, 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결은, 추심금청구권에 관해 “금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것”이라고 판시한다. 37) 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결은 채권자대위권자의 제3채무자에 대한 금전지급청구권에 관하여, “...대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있”다고 설명하는 한편, 이를 ‘대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능’이라고 칭한다. 38) 홍승면, 앞의 책, 2484∼2485면. |
| 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결 [배당이의][공2020상,239] 【판시사항】 [1] 가압류의 취소에 관한 소송비용이 가압류로 인하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함되는지 여부(적극) / 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 이상, 담보권의 실행방법으로 인정되는지 여부(적극) [2] 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있는 경우, 압류채권자의 제3채무자에 대한 추심권능을 압류할 수 있는지 여부(소극) 및 이에 대한 압류명령의 효력(무효) [3] 갑 주식회사가 을을 상대로 선행 채권가압류결정을 받은 후 또 다른 후행 채권가압류결정을 받으면서 법원의 담보제공명령에 따라 을을 피공탁자로 하여 담보공탁을 하였는데, 병 지방자치단체가 을의 재산세 등 체납액을 징수하기 위하여 을의 공탁금회수, 지급청구권을 압류하였고, 을은 위 각 가압류결정에 대해 이의신청을 하여 각 그 취소와 함께 소송비용을 갑 회사가 부담하는 결정을 받고 각각 소송비용액이 확정되자 이를 집행권원으로 삼아 갑 회사의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 갑 회사를 대위하여 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하였는데, 정 세무서도 을의 국세체납액을 징수하기 위하여 을의 공탁금출급청구권을 압류하자, 공탁관이 압류의 경합을 이유로 사유신고를 함에 따라 배당절차가 개시된 사안에서, 공탁금에 대한 을의 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 하는 병 지방자치단체와 정 세무서의 압류는 후행 채권가압류결정을 취소하는 가압류취소 결정에 따라 확정된 소송비용 부분에 대하여는 효력을 인정할 수 있지만, 선행 채권가압류결정을 취소하는 가압류취소 결정에 따라 확정된 소송비용 부분에 대하여는 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류이어서 효력을 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 가압류를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 부당한 가압류로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하는 것이므로, 가압류의 취소에 관한 소송비용은 가압류로 인하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함된다. 그리고 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로, 이는 담보권의 실행방법으로 인정된다. [2] 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행 절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다. 따라서 이와 같은 추심권능은 그 자체로 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 이에 대한 압류명령은 무효라고 보아야 한다. [3] 갑 주식회사가 을을 상대로 선행 채권가압류결정을 받은 후 또 다른 후행 채권가압류결정을 받으면서 법원의 담보제공명령에 따라 을을 피공탁자로 하여 담보공탁을 하였는데, 병 지방자치단체가 을의 재산세 등 체납액을 징수하기 위하여 을의 공탁금회수, 지급청구권을 압류하였고, 을은 위 각 가압류결정에 대해 이의신청을 하여 각 그 취소와 함께 소송비용을 갑 회사가 부담하는 결정을 받고 각각 소송비용액이 확정되자 이를 집행권원으로 삼아 갑 회사의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 갑 회사를 대위하여 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하였는데, 정 세무서도 을의 국세체납액을 징수하기 위하여 을의 공탁금출급청구권을 압류하자, 공탁관이 압류의 경합을 이유로 사유신고를 함에 따라 배당절차가 개시된 사안에서, 피공탁자로서 담보권리자인 을이 공탁금의 피담보채권인 후행 채권가압류결정을 취소하는 가압류취소 결정에 따라 확정된 소송비용에 대하여, 공탁금을 직접 출급청구하는 대신 갑 회사의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령을 받은 다음 담보취소결정과 함께 공탁금회수청구를 하더라도 이는 담보권의 실행방법으로 인정되므로, 그 실질은 공탁금출급청구와 다르지 않고, 따라서 공탁금에 대한 을의 출급청구채권을 피압류채권으로 하는 병 지방자치단체와 정 세무서의 압류는 위와 같이 확정된 소송비용 부분에 대하여는 효력을 인정할 수 있지만, 을의 공탁금회수청구 중 선행 채권가압류결정을 취소하는 가압류취소 결정에 따라 확정된 소송비용에 대한 부분은 공탁금이 담보하는 을의 손해에 포함되지 않고, 공탁금의 피담보채권에 포함되지 않는 위 소송비용에 대하여 을은 담보권리자로서 공탁금출급청구권을 가질 수 없으며, 을은 채권압류 및 추심명령으로 인하여 위와 같이 확정된 소송비용 부분을 추심할 권능만 부여받았을 뿐이고 그 부분에 해당하는 회수청구권 자체가 을에게 귀속된 것도 아니므로, 공탁금에 대한 을의 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 하는 병 지방자치단체와 정 세무서의 압류는 위와 같이 확정된 소송비용 부분에 대하여는 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류이어서 효력을 인정할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제19조 제3항, 제280조, 민사소송법 제122조, 제123조 [2] 민사집행법 제227조, 제229조 [3] 민사집행법 제19조 제3항, 제227조, 제229조, 제280조, 민사소송법 제122조, 제123조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결(공2005상, 24) 대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정 [2] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098) 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결(공2019상, 582) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서왕식) 【피고, 피상고인】 서울특별시 송파구 외 1인 (소송대리인 변호사 이봉창) 【원심판결】 서울동부지법 2019. 7. 5. 선고 2018나29537 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 조세채권이 존재하지 않는다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 피고들의 압류 당시 원고는 피고 서울특별시 송파구(이하 ‘송파구’라고 한다)에 대하여 지방소득세 7,079,579원 상당을, 피고 대한민국(소관: 강동세무서)에 대하여 2013년 종합소득세와 양도소득세 등 합계 1,768,536,670원 상당을 각 체납한 사실을 인정하였다. 원심의 위와 같은 사실인정에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당채권의 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고들의 압류가 무효라는 주장에 대하여 가. 가압류를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 부당한 가압류로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하는 것이므로, 가압류의 취소에 관한 소송비용은 가압류로 인하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함된다(대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정 참조). 그리고 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로, 이는 담보권의 실행방법으로 인정된다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 등 참조). 한편 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행 절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다. 따라서 이와 같은 추심권능은 그 자체로 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 이에 대한 압류명령은 무효라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 금산코퍼레이션(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 2013. 4. 16. 원고에 대한 10억 4,000만 원 상당의 대여금 채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 서울동부지방법원 2013카단3457호로 채권가압류를 신청하여 2013. 5. 1. 가압류결정을 받았다(이하 ‘선행 가압류결정’이라 한다). 이어 소외 회사는 2015. 8. 11. 원고에 대한 위 대여금 중 잔액인 587,740,757원의 채권과 2,000만 원의 임대차보증금반환채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 같은 법원 2015카단3379호로 또 다른 채권가압류를 신청하였고, 위 법원의 담보제공명령에 따라 2015. 8. 18. 원고를 피공탁자로 하여 위 법원에 담보로 1억 2,500만 원을 공탁한 다음(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다), 2015. 8. 19. 가압류결정을 받았다(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다). 2) 피고 송파구는 2016. 8. 24. 원고의 재산세 등 체납액 7,079,570원을 징수하기 위하여 ‘이 사건 공탁금과 관련하여 원고가 가지는 공탁금회수, 지급청구권 중 위 체납액에 이를 때까지의 금액’을 압류하고, 2016. 8. 30. 서울동부지방법원 공탁관에게 압류통지를 하였다. 3) 한편 원고는 2016. 3. 15. 선행 가압류결정과 이 사건 가압류결정에 대하여 서울동부지방법원 2016카단921호와 2016카단888호로 각 이의신청을 하였다. 위 법원은 2016. 10. 5. 원고의 이의신청을 모두 받아들여, 2016카단921호에서는 ‘선행 가압류결정을 취소하고 소외 회사의 가압류신청을 기각하며 소송비용은 소외 회사가 부담한다’는 결정을, 2016카단888호에서는 ‘이 사건 가압류결정을 취소하고 소외 회사의 가압류신청을 기각하며 소송비용은 소외 회사가 부담한다’는 결정을 하였다. 위 각 결정은 2016. 10. 19. 모두 확정되었다(이하 각 ‘선행 가압류취소 결정’과 ‘이 사건 가압류취소 결정’이라 한다). 4) 원고의 소송비용액확정신청에 따라, 선행 가압류취소 결정에 의해 소외 회사가 원고에게 상환하여야 할 소송비용액은 6,331,280원(서울동부지방법원 2016카확497호, 이하 ‘선행 가압류 소송비용’이라 한다)으로, 이 사건 가압류취소 결정에 의해 소외 회사가 원고에게 상환하여야 할 소송비용액은 5,241,280원(같은 법원 2016카확499호, 이하 ‘이 사건 가압류 소송비용’이라 한다)으로 각각 확정되었다. 5) 원고는 2018. 2. 14. 위 각 소송비용액확정 결정을 집행권원으로 삼아 그 합계 11,572,560원을 청구금액으로 하여 서울동부지방법원 2018타채51287호로 소외 회사의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다), 위 결정은 그 무렵 제3채무자인 같은 법원 공탁관에게 송달되었다. 6) 원고는 2018. 2. 23. 소외 회사를 대위하여 서울동부지방법원 2018카담138호로 담보취소를 신청하여 2018. 2. 27. 이 사건 공탁금 중 11,572,560원에 대하여 담보취소결정을 받았다. 7) 피고 대한민국 산하 강동세무서는 2018. 3. 6. 원고의 국세체납액 1,768,536,670원 상당을 징수하기 위하여 ‘이 사건 공탁금과 관련하여 원고가 가지는 공탁금출급청구권 중 위 체납액에 이를 때까지의 금액’을 압류하고, 2018. 3. 9. 서울동부지방법원 공탁관에게 압류통지를 하였다. 8) 원고는 2018. 3. 5. 서울동부지방법원 공탁관에게 이 사건 공탁금 중 11,572,560원에 대하여 회수청구를 하였다. 그러나 위 공탁관이 2018. 3. 12. 압류 경합을 이유로 수리를 거부하고 사유신고를 함에 따라 위 11,572,560원과 그 이자 26,856원의 합계 11,599,416원에 대하여 같은 법원 2018타배117호로 배당절차가 개시되었다. 9) 위 배당절차에서 집행법원은 배당기일인 2018. 5. 15. 실제 배당할 금액 11,586,200원 중 7,079,570원을 피고 송파구에, 나머지 4,506,630원을 피고 대한민국에 각각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 원고는 위 배당기일에 피고들에 대한 위 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고, 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 1) 이 사건 채권압류 및 추심명령에 기한 원고의 공탁금회수청구 중 이 사건 가압류 소송비용에 대한 부분은 이 사건 공탁금이 담보하는 원고의 손해를 집행채권으로 한다. 피공탁자로서 담보권리자인 원고가 이 사건 공탁금의 피담보채권인 이 사건 가압류 소송비용에 대하여 이 사건 공탁금을 직접 출급청구하는 대신 소외 회사의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령을 받은 다음 담보취소결정과 함께 공탁금회수청구를 하더라도 이는 담보권의 실행방법으로 인정되므로, 그 실질은 공탁금출급청구와 다르지 않다. 따라서 이 사건 공탁금에 대한 원고의 출급청구채권을 피압류채권으로 하는 피고들의 압류는 이 사건 가압류 소송비용 부분에 대하여는 그 효력을 인정할 수 있다. 2) 그러나 원고의 위 공탁금회수청구 중 선행 가압류 소송비용에 대한 부분은 이 사건 공탁금이 담보하는 원고의 손해에 포함되지 않는다. 이 사건 공탁금의 피담보채권에 포함되지 않는 선행 가압류 소송비용에 대하여 원고는 담보권리자로서 공탁금출급청구권을 가질 수 없고, 이를 집행채권으로 하는 이 사건 채권압류 및 추심명령과 담보취소결정은 원고가 소외 회사에 대한 일반 채권자의 지위에서 소외 회사가 가지는 공탁금회수청구채권을 강제집행하는 것에 불과하다. 따라서 원고는 이 사건 채권압류 및 추심명령으로 인하여 소외 회사의 이 사건 공탁금에 대한 회수청구채권 중 선행 가압류 소송비용 부분을 추심할 권능만 부여받았을 뿐이고 그 부분에 해당하는 회수청구권 자체가 원고에게 귀속된 것도 아니다. 그러므로 이 사건 공탁금에 대한 원고의 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 피고들의 압류는 선행 가압류 소송비용 부분에 대하여는 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류이어서 그 효력을 인정할 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 피고들의 압류가 이 사건 채권압류 및 추심명령에 기하여 원고가 회수청구를 한 공탁금 전부에 미친다는 전제에서, 이를 피고들에게 배당한 것이 적법하다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 담보권리자의 담보권 실행방법과 압류의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 채권압류 및 추심명령의 집행채권 중 선행 가압류 소송비용 부분의 범위 내에서 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환 |
| 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 [추심금][집36(3)민,136;공1989.1.15.(840),107] 【판시사항】 금전채권에 대한 압류 및 추심명령의 효력 【판결요지】 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것으로서 강제집행 절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 이와 같은 추심권능은 그 자체로서는 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이에 대한 압류 및 추심명령은 무효라고 보아야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제563조 【전 문】 【원고, 상고인】 해태제과공업주식회사 【피고, 피상고인】 학교법인 고황재단 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.12.2. 선고 87나1835 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 이와 같은 추심권능은 그 자체로서는 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이라 할 것이고 따라서 이에 대하여 원심이 인정한 바와 같은 압류 및 추심명령이 있었다고 하여도 무효라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 |
| 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 [청구이의][공2016하,1493] 【판시사항】 [1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우, 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에 채무자의 다른 채권자가 이를 압류·가압류할 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 후 이루어진 피대위채권에 대한 전부명령의 효력(원칙적 무효) [3] 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등의 효력(무효) 및 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다. [3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조, 제276조 [2] 민법 제404조 제1항, 제405조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항 [3] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결(공2015하, 1209) [3] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영태) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시내 담당변호사 임영택) 【원심판결】 서울고법 2015. 9. 1. 선고 2014나2042330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조). 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 그 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 등 참조), 그 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. 그러나 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효라고 보는 것이 타당하다. 나. 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 그 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 위와 같은 추심권능 내지 변제수령권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 그 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하는 것이므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조). 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1에 대하여 금전채권을 가지고 있는 소외 2는 소외 1을 대위하여 원고를 상대로 부당이득금의 반환을 청구하는 소를 제기하였고, 그 소송에서 2012. 10. 24. ‘원고는 소외 2에게 221,999,653원 및 이에 대하여 2012. 5. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다)이 선고되었으며, 이 사건 판결은 2013. 8. 13. 확정되었다. 소외 1은 위 소송의 제1심법원에 증인으로 출석하여 증언을 하였다. 나. 소외 3은 소외 1에 대한 집행력 있는 공정증서 정본에 기초하여 2013. 8. 12. 소외 1의 원고에 대한 위 부당이득금 반환채권 중 230,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2013. 8. 14. 원고에게 송달된 후 2013. 9. 6. 확정되었다. 다. 소외 3은 재차 소외 1에 대한 다른 집행력 있는 공정증서 정본에 기초하여 2013. 8. 20. 소외 1의 원고에 대한 위 부당이득금 반환채권 중 250,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2013. 8. 22. 원고에게 송달된 후 2013. 9. 6. 확정되었다. 라. 한편 피고는 소외 2에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 2013. 10. 11. 이 사건 판결에 따라 소외 2가 원고로부터 지급받을 채권 중 220,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라고 한다)을 받았고, 이 사건 압류 및 전부명령은 2013. 10. 16. 원고에게 송달된 후 2014. 4. 3. 확정되었다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 소외 1은 소외 2가 제기한 위 채권자대위소송의 제1심법원에 증인으로 출석하여 증언함으로써 소외 2의 대위권 행사사실을 알았다고 할 것이므로, 그때 민법 제405조 제2항에 따라 채무자 소외 1에 대한 처분권 제한의 효력이 생겼고, 따라서 소외 2와 평등한 지위를 가지는 소외 3이 그 이후에 피대위채권인 소외 1의 원고에 대한 위 부당이득금 반환채권에 대하여 받은 위 각 전부명령은 모두 무효이다. 그러나 이와 관계없이, 이 사건 판결에 따라 소외 2가 원고로부터 금전을 지급받는 것은 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하는 것이므로, 이 사건 판결에 따라 소외 2가 원고로부터 지급받을 채권을 피압류채권으로 한 이 사건 압류 및 전부명령은 무효이고, 그렇다면 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 존재하지 않는다고 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리, 소외 3이 받은 위 각 전부명령이 모두 유효하므로 이에 따라 소외 1의 원고에 대한 부당이득금 반환채권 전부와 이에 대한 2013. 8. 15.(소외 3이 받은 최초의 전부명령이 원고에게 송달된 다음 날이다)부터의 지연손해금 채권은 소외 3에게 이전되었고, 한편 이 사건 압류 및 전부명령도 위와 같이 소외 3에게 이전되지 아니한 부분에 관하여는 유효하므로 이에 따라 2013. 8. 14.까지의 지연손해금 채권은 피고에게 이전되었다고 보아, 이 부분 지연손해금은 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무로서 존재한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 피대위채권에 대한 전부명령의 효력이나 대위채권자의 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 파기하여 피고에게 더 불리한 판결을 선고할 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 김소영 이기택(주심) |
대법원 2017. 6. 21.자2017마499 결정은 취소채권자의 가액배상청구권을 가액배상‘채권’으로 표현하며 이에 대한 압류 및 전부명령을 허용하고 있다. 하지만 추심금청구권이나 대위채권자의 금전지급청구권과 마찬가지로, 취소채권자의 가액배상청구권은 양도나 집행의 대상이 될 수 없다. 대상판결과 모순되는 대법원 2017. 6. 21.자2017마499 결정은 변경되어야 할 것이다.39)
| 39) 同旨, 홍승면, 앞의 책, 2484∼2485면; 가액배상청구권의 법적 성격 및 처분가능성에 관한 구체적인 논의로는, 조경임, “취소채권자의 가액배상청구권은 책임재산이 될 수 있는가” 비교사법 제26권 제1호, 2019., 139면 이하 참조 |
4. 제3자를 위한 계약과 사인증여 - 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결
가. 사실관계
망인은 실버타운을 운영하는 A 법인과 입소보증금을 118,000,000원으로 정하여 실버타운 입소계약을 체결하고 그 무렵 보증금을 지급한 다음 실버타운에 입소하였다. 입소 계약에 의하면 계약관계는 입소자의 사망 또는 해제로 종료되는데, 입소자의 사망으로 인해 계약관계가 종료된 경우에는 A 법인이 입소보증금을 입소자가 사전에 정한 ‘반환금 수취인’에게 반환하도록 하였다. (계약이 해제로 종료된 경우에는 입소자에게 반환하도록 정하였다). 망인은 입소 계약 체결 당시 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 甲을 지정하였고, 甲은 이 사건 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였다. 망인이 사망하자 A 법인은 甲에게 정산 후 남은 입소보증
금을 반환하였다.
나. 소송의 경과
망인의 다른 자녀들인 乙과 丁은 원고로서 甲을 피고로 하여 부당이득반환을 청구하였다. 甲은 반환금을 수령할 권한을 가질 뿐, 이를 종국적으로 취득할 권리를 가지지 않는다는 취지이다. 반면 甲은 망인과의 사이에 위 입소보증금 반환채권에 대해 사인증여계약을 체결하였다고 주장하였다. 원고들의 청구는 실질적으로―부당이득반환청구가 아닌―유류분반환청구이며, 원고들의 청구금액에서 원고들이 망인으로부터 생전에 증여받은 특별수익과 피고가 지출한 장례비 등의 비용이 공제되어야 한다는 주장도 이어졌다.
1심40)과 원심41)은 입소보증금반환채권이 망인의 사망으로 원고들과 피고에게 지분 비율로 상속되었는데42) 피고가 보증금 전액을 수령하였으므로, 피고가 원고들에게 원고들의 몫을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다. 그리고 망인과 피고 사이에 사인증여계약이 체결되었다는 피고의 주장을 배척하였다. 사인증여계약서가 존재하지 않고, 망인이 피고 甲을 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 지정하였다는 사정만으로는 피고에게 이 사건 반환금을 수령할 권한을 넘어 이를 종국적으로 귀속시킬 수 있는 법률상 권원이 있다고 인정하기 어렵다는 것이다.
| 40) 부산지방법원 동부지원 2020. 8. 25. 선고 2019가단8971 판결. 41) 부산지방법원 2021. 8. 27. 선고 2020나58571 판결. 42) 상속재산인 채권은 별도의 협의절차없이 상속 개시와 동시에 상속인들에게 상속지분 비율로 귀속된다 |
| 부산지방법원 동부지원 2020. 8. 25. 선고 2019가단8971 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자) 【피 고】 피고 【변론종결】 2020. 4. 28. 【주 문】 1. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자 △△△에게 각 39,125,563원 및 이에 대하여 2019. 9. 26.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)는 2007. 11. 21. 사회복지법인 □□□□□□□(이하 ‘소외 법인’이라 한다)와 사이에 부산 수영구 (주소 생략) 일원 소재 ○○실버타운 (동호수 1 생략)에 관하여 입소보증금을 118,000,000원으로 정하여 입소계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 그 무렵 소외 법인에 위 입소보증금을 지급한 후 위 호실에 거주하였다. 나. 망인은 2010. 3. 12. 소외 법인과 이 사건 계약의 목적물을 ○○실버타운 (동호수 2 생략)으로 변경하기로 합의하였다. 다. 망인은 2019. 7. 9. 사망하였고, 이에 따라 이 사건 계약이 종료되었으므로 소외 법인은 그 무렵 이 사건 계약상 반환금 수취인으로 지정된 피고에게 117,376,690원(= 위 입소보증금 잔액 117,286,690원 + 망인이 선납한 관리비 90,000원)을 반환금 명목으로 지급하였다. 라. 망인의 상속인으로는 망인의 자녀인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다), 선정자 △△△ 및 피고가 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 위 반환금 채권은 망인의 상속재산에 해당하고, 피고는 소외 법인으로부터 반환금 117,376,690원을 모두 반환받아 원고 및 선정자 △△△의 각 상속분에 따른 각 39,125,563원(= 117,376,690원 × 1/3, 원 미만은 버림)에 대하여 법률상 원인 없이 이익을 얻고 그로 인하여 원고 및 선정자 △△△에게 손해를 입게 하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 및 선정자 △△△에게 부당이득으로 각 39,125,563원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 9. 26.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나. 피고는 망인과 사이에 위 입소보증금 반환채권에 관한 사인증여계약을 체결하였다는 취지로 주장한다. 앞서 보았듯이 피고가 이 사건 계약상 반환금 수취인으로 지정되어 있기는 하였으나, 그것만으로는 피고와 망인 사이에 위 입소보증금 반환채권에 관한 사인증여계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 한다. 판사 엄성환 |
| 부산지방법원 2021. 8. 27. 선고 2020나58571 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 피항소인】 원고(선정당사자) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 (유한) 정인 담당변호사 임경섭) 【변론종결】 2021. 7. 16. 【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2020. 8. 25. 선고 2019가단8971 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자 △△△에게 각 39,125,563원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 항소취지 : 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결이유는 피고가 이 법원에서 거듭하여 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 아래와 같이 추가판단을 더하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가판단 가. 피고의 주장 피고는 망인의 소외 법인에 대한 입주금 반환채권에 관하여 망인과 사인증여계약을 체결하였는바, 이 사건 소는 실질적으로 부당이득반환청구가 아닌 유류분반환청구에 해당하므로 그 청구금액에서 원고 및 선정자(대법원 판결의 원고 2)가 망인으로부터 생전에 증여받은 특별수익과 피고가 지출한 망인의 장례비 등의 비용이 공제되어야 한다고 주장한다. 나. 판 단 을 제1호증 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고와 망인 사이에 작성된 사인증여에 관한 계약서가 존재하지 않는 점, ② 피고는 망인과 소외 법인 사이에 작성된 ‘○○실버타운 입소계약서’에 반환금 수취인으로 지정되어 위 법인으로부터 입소보증금에 대한 반환금을 수령하였는데, 이러한 계약서의 기재만으로는 피고에게 반환금을 수령할 권한을 넘어 이를 종국적으로 피고에게 귀속시킬 수 있는 법률상 권원을 인정하기 어려운 점, ③ 특히 피고는 망인과의 사이에 사인증여가 체결되었다고 주장하면서 그 근거로 망인과 소외 법인 사이에 작성된 입소계약서를 제시하고 있는데, 위 각 법률관계의 당사자가 서로 다른 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 피고와 망인 사이에 사인증여계약이 체결되었다고 볼 수 없거나 나아가 피고의 돈으로 망인의 장례비 중 10,064,600원을 부담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용해야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조현철(재판장) 조장현 엄지아 |
| 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결 [부당이득금반환][공2022상,351] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 제3자를 위한 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우, 제3자에 대하여 효력이 있는지 여부(소극) [3] 갑이 을 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 병을 지정하였고, 병이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 갑이 사망하여 을 법인이 병에게 반환금을 지급하자, 갑의 다른 자녀들인 정 등이 병을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 계약은 갑과 을 법인이 병에게 갑의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 병이 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 병은 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 상속재산이 아니라 병의 고유재산이라고 한 사례 【판결요지】 [1] 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다. [2] 제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다. [3] 갑이 을 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 병을 지정하였고, 병이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 갑이 사망하여 을 법인이 병에게 반환금을 지급하자, 갑의 다른 자녀들인 정 등이 병을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 위와 같이 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석되는데, 갑이 ‘반환금 수취인’을 병으로 지정하였으므로 위 계약은 갑과 을 법인이 병에게 갑의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 병이 ‘반환금 수취인’으로서 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 병은 갑의 사망과 동시에 을 법인에 대하여 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 계약의 효력에 따라 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 병의 고유재산인데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제539조 [2] 민법 제539조, 제541조 [3] 민법 제105조, 제539조, 제541조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717) 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결(공2018하, 1597) [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결(공2002상, 563) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 1인 (원고 1은 미성년자이므로 법정대리인 미성년후견인 원고 2) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 임경섭) 【원심판결】 부산지법 2021. 8. 27. 선고 2020나58571 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)는 2007. 11. 21. 사회복지법인 로사사회봉사회(이하 ‘소외 법인’이라 한다)와 부산 수영구 (주소 생략) 소재 ○○실버타운 (동호수 1 생략)[이후 계약목적물은 (동호수 2 생략)으로 변경되었다]에 관하여 입소보증금을 118,000,000원으로 정하여 입소계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 소외 법인에 위 입소보증금을 지급한 후 입소하였다. 나. 이 사건 계약에 의하면, 별도의 계약기간 없이 계약 종료 시까지 계약은 지속되고(제5조), 계약관계는 입소자의 사망 또는 해제로 종료된다(제37조). 소외 법인은 입소보증금을, 계약이 해제로 종료된 경우에는 입소자에게, 입소자의 사망으로 종료된 경우에는 ‘입소자의 반환금 수취인’에게 반환한다(제40조 제1항, 제2항). 입소자는 사전에 ‘반환금 수취인’ 1명을 정하고(제46조 제1항) 그 수취인은 계약서의 해당란에 자신의 인적 사항 및 입소자와의 관계를 밝혀 기명날인하며, 수취인에게 지장이 생긴 경우에는 입소자가 소외 법인에 바로 그 뜻을 신고해서 소외 법인의 승낙을 얻어 새로운 수취인을 정하여야 한다(제46조 제3항). 다. 망인은 이 사건 계약 체결 당시 입소보증금에 대한 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 피고를 지정하였고, 피고는 이 사건 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 자신의 인적 사항 및 망인과의 관계를 기재하고 기명날인하였다. 라. 망인이 2019. 7. 9. 사망하였고, 소외 법인은 그 무렵 이 사건 계약에 따라 피고에게 정산 후 남은 입소보증금으로 117,396,690원(이하 ‘이 사건 반환금’이라 한다)을 반환하였다. 마. 망 소외 1[수계 전 원고(선정당사자)] 및 원고 2(이하 합하여 ‘원고들’이라 한다)는 망인의 자녀들이다. 2. 원심은 망인이 피고를 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 지정하였다는 사정만으로 피고에게 이 사건 반환금을 수령할 권한을 넘어 이를 종국적으로 귀속시킬 수 있는 법률상 권원이 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고들의 부당이득반환청구를 받아들였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 등 참조). 제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 1) 이 사건 계약은 입소자 사망 후에 입소보증금을 입소자가 정한 반환금 수취인에게 반환할 것을 정한 노인복지시설 입소계약이다. 이러한 계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석된다. 망인이 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 피고를 지정하였으므로, 이 사건 계약은 망인과 소외 법인이 피고에게 망인의 사망 후에 이 사건 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이라고 봄이 타당하다. 2) 피고는 이 사건 계약에서 정한 ‘반환금 수취인’으로서 이 사건 계약서에 기명날인하였고, 이로써 수익의 의사표시를 하였다고 볼 수 있다. 3) 따라서 피고는 망인의 사망과 동시에 소외 법인에 대하여 이 사건 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 이 사건 계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 피고의 고유재산이라고 보아야 한다. 다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 제3자를 위한 계약 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
다. 대상판결의 요지
대법원은 반환금 채권이 甲의 고유재산이라고 판단하였다. 망인의 생전에 망인과 A 법인 사이에 반환금채권을 甲에게 귀속시키기로 하는 제3자를 위한 계약이 체결되었고 피고가 수취인란에 기명날인함으로써 수익의 의사표시를 하였으므로 반환금채권이 甲에게 종국적으로 귀속되었다는 것이다.
계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다.
어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다.
제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다.
노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 위와 같이 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석된다. 망인이 ‘반환금 수취인’을 甲으로 지정하였으므로 위 계약은 망인과 A 법인이 甲에게 망인의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한
제3자를 위한 계약이고, 甲이 ‘반환금 수취인’으로서 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 甲은 망인의 사망과 동시에 A 법인에 대하여 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 계약의 효력에 따라 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 甲의 고유재산인데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다.
라. 평석
1. 대상판결은 망인과 A 법인 사이의 입소계약 당시 장차 발생할 입소보증금을 甲에게 반환하기로 하는 내용의 제3자(甲)를 위한 계약이 체결되었고 甲이 수익의 의사표시를 하였다는 점을 이유로, 입소보증금 반환채권이 甲의 고유재산이라고 판단하고 있다. 하지만 대상판결이 인정한 사실과 대상판결의 결론 사이에 생략된
부분이 적지 않다고 생각된다. 제3자를 위한 계약이 체결되었다는 사실을 인정하는 것만으로는 보증금채권이 甲의 고유재산이라는 결론을 내리기에 충분하지 않기 때문이다.
제3자를 위한 계약은 요약자와 수익자, 즉 망인과 甲 사이의 법률관계(=대가관계43)혹은 원인관계44))를 실현하기 위해 선택된, 일종의 형식이라고 말할 수 있다. 대상판결은 망인이 제3자를 위한 계약을 통해 어떠한 법 효과를 실현하고자 하였는지에 대해 판단하지 않고 있다. 망인이 입소보증금반환채권을 甲에게 (생전)증여한 것인지 혹은 사인증여한 것인지,45) 단지 변제수령권능만을 부여한 것인지46)에 따라, 보증금채권이 甲의 고유재산인지 상속재산인지, 상속재산인 때에도 그 궁극적인 귀속자가 甲인지, 아니면 甲, 乙, 丁 인지 여부가 달라진다.
| 43) 요약자가 급부를 받지 못하는 경제적 손실에 대응한다는 의미에서 대가관계라고 칭한다(김준호, 채권법 제11판, 법문사, 2020., 463면). 44) 제3자와 요약자 사이의 관계가, 요약자가 제3자를 위하여 낙약자로 하여금 급부를 하게 하는 원인을 이룬다는 점을 드러 내는 표현이다(곽윤직 편집대표, 민법주해 [XIII], 채권(6), 송덕수 집필부분, 박영사, 2009., 131면). 45) 제3자를 위한 계약이 요약자가 사망한 이후에 비로소 수익자가 낙약자로부터 이행을 청구할 수 있다는 내용으로 체결된 경우를 사후이행을 위한 제3자를 위한 계약(Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall)으로 부른다. 이에 관한 상세한논의에 관해서는, 김형석, “사후(死後)이행을 위한 제3자를 위한 계약” 사법 제62권, 사법발전재단, 2022. 12., 120면 이하참조. 46) 제3자를 위한 계약을 넓게 보면 제3자에게 급부하여야 하는 모든 계약이 이에 해당한다. 제3자가 권리를 취득하는 때에는 진정한 제3자를 위한 계약, 제3자가 단지 급부를 수령할 권한만 갖는 때에는 부진정한 제3자를 위한 계약으로 칭하며, 부진정한 제3자를 위한 계약은 민법 제539조 이하에서 정하는 제3자를 위한 계약이 아니라고 설명되기도 한다(송덕수, 신민법강의 제13판, 박영사, 2020., 1101면). 이러한 설명에 따르면 망인과 A 요양기관이 피고 甲에게 단지 보증금에 관한 변제수령권능만을 부여하기로 합의한 때에는 민법 제539조 이하는 적용되지 않을 것이다. |
2. 사인증여는 ‘증여자의 사망’이라는 부관47)이 붙어있는 증여이다. ‘증여자의 사망’이 있어야 증여계약의 효력이 발생한다는 점에서, 일반적인 증여가 증여계약 성립과 동시에 그 효력이 발생하는 것과 다르다. 사인증여는 계약이므로 상대방 없는 단독행위인 유증과는 법적 성격이 다르지만, 증여자의 사망으로 그 효력이 발생한다는 점에서 공통적이므로,48) 민법은 사인증여에 유증에 관한 규정을 준용한다.49) 사인증여의 목적물은 상속재산으로서 상속인에게 일단 귀속되고, 수증자는 상속인에 대해 사인증여의 이행을 청구할 수 있는 권리
가 있을 뿐이다.50) 한편 사인증여가 성립하였다고 인정하기 위해서는, ‘증여자의 사망’으로 인해 증여계약의 효력이 발생한다는 점에 관한 합의가 필요하다. 증여자와 수증자 사이의 관계가 피상속인과 상속인의 관계에 있더라도, 망인의 생전에 증여의 효력이 발생하게 하려는 의사의 합치가 있는 때에는, 통상의 증여일 뿐 사인증여가 아니다. 사안에서처럼 증여의 대상이 증여자의 사망으로 발생하는 장래의 채권인 때에도 다르지 않다.
| 47) 부관의 종류에 관해서는, 법정 정지조건이라는 견해와 불확정기한이라는 견해가 양립한다(김용덕 편집대표, 주석민법채권각칙 제5판, 손철우 집필 부분, 한국사법행정학회, 2021. 10., 150∼151면.) 48) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다6947판결.; 사인증여는 계약이므로 단독행위인 유증과 구분된다. 하지만 그 효력이 증여자 의 사망 시에 발생한다는 점, 아울러 재산의 무상수여가 증여자의 상속재산에서 이루어진다는 점에서 유증과 유사한 면이있다(손철우, 위의 책, 155면). 49) 제562조(사인증여) 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다. 50) 민유숙 편집대표, 주석민법 상속법 제5판, 박강민 집필부분, 한국사법행정학회, 2020. 7., 584∼585면 |
따라서 망인과 甲 사이의 대가관계를 사인증여로 해석할 때에는, 보증금 반환채권51)은 상속재산으로 乙, 丁 및 甲에게 지분 비율로 귀속되고52) 수증자인 甲이 乙, 丁에게 각 상속 지분별로 상속받은 분할채권의 이전을 청구하여야 한다는 결론으로 이어진다. 하지만 甲이 이미 낙약자인 A 법인으로부터 보증금 전액을 수령하였고, 수증자인 甲은 乙, 丁과의 관계에서 이를 보유할 법률상 원인을 가지므로, 부당이득의 문제는 발생하지 않을 것이다.53)
| 51) 대상판결에서 증여 혹은 사인증여의 목적물인 입소보증금 반환채권은 계약해제 또는 입소자의 사망 시에 발생하는 장래의 채권으로 볼 수도, 이미 성립하여 존재하되 변제기가 위 시점에 도래하는 채권으로 볼 수도 있다. 52) 금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2016. 5. 4.자 2014스122 결정 등). 53) 이후에는 유류분의 법률관계가 문제된다 |
3. 망인과 甲 사이에 반환금 채권에 관한 사인증여계약이 있었는지에 관해서는, 1심, 원심, 대법원 모두 이를 부정하였다. 먼저 1심과 원심은 甲이 반환금을 수령할 변제수령권능만을 부여받았을 뿐이라고 보았다. 망인에게 보증금 반환채권을 甲에게 주려는 의사가 없다고 본것이다. 이로써 보증금반환채권은 상속재산으로서 망인의 사망과 함께 원고들과 피고 甲에게 공동 상속되었고, 甲은 사인증여를 받은 수증자가 아니므로, 甲이 법정상속분을 넘어 보증금전액을 수령한 것은 다른 상속인들과의 관계에서 부당이득이 된다.
그렇다면 대상판결은 망인과 A 법인 사이의 입소계약에서 甲을 반환금 수령인으로 지정하고 甲이 서명날인한 일련의 상황을 법적으로 어떻게 구성한 것일까. 대상판결 역시 1심, 원심과 마찬가지로 망인과 甲 사이에 사인증여계약이 체결된 바 없다고 판단하였다. 하지만 대상판결은―명시적으로 밝히고 있지는 않지만―결국
망인과 피고 甲 사이에―사인증여가 아닌―증여가 있었음을 인정한 것으로 보인다.54) 요약자와 수익자 사이의 대가관계가 증여인 제3자를 위한 계약이 체결된 것으로 판단한 것이다.55) 그렇게 해석할 때에야 비로소 보증금채권이 甲의 고유재산이라는 대상판결의 결론을 설명할 수 있다.
| 54) 홍승면, 앞의 책, 1597면; 김형석, 앞의 논문, 127면 이하 등. 55) 증여는 계약이므로 망인과 甲 사이의 의사 합치가 필요하다. 따라서 증여계약이 체결된 시점은 갑의 수익의 의사표시 시점으로 볼 수 있을 것이다. 하지만 유류분 반환에 관한 민법 제1114조의 적용과 관련해서는, 증여가 이루어진 시점을 제3자가 수익의 의사를 표시한 시점이 아닌 요약자의 사망시점으로 보아야 한다는 견해가 있다(김형석, 앞의 논문, 127면 이하 참조). |
4. 대상판결 사안에서 피고 甲은 내내 망인과 피고 甲 사이에 사인증여가 있었다고 주장하였다. 그렇다면 망인과 피고 사이에 사인증여계약이 체결되었다고 보는 경우와 대상판결의 판단 사이에는 실질적으로 어떠한 차이가 있을까.
사인증여의 목적물은 상속재산에 속한다. 채권에 대해 사인증여계약이 체결된 경우, 상속 개시와 동시에 사인증여의 목적인 채권은 상속인들에게 상속분에 따라 귀속되며, 사인증여를 받은 수증자는 상속인들에 대해 각인에게 귀속된 분할채권의 이전을 청구할 수 있다. 망인과 피고 甲 사이에 사인증여계약이 체결되었다고 보
는 경우, 피고 甲은 이미 보증금을 수령한 상태이므로 공동상속인인 원고들에게 채권의 양도를 요청할 필요도, 원고들이 A 법인에게 채권양도 통지를 할 필요도 없다. 사인증여의 이행이 이미 이루어진 것이다. 수증자인 피고 甲이 원고들과의 관계에서 부당이득반환의무를 부담하지 않음은 물론이다. 결국 사인증여인 것과 증
여인 것, 사인증여의 부담이 있는 상속재산인 것과 피고의 고유재산인 것 사이에 실질적으로 다른 점은 없는 듯 보인다.
5. 임대차계약 교섭단계에서 지급한 가계약금의 법적 성격 - 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결
가. 사실관계 및 당사자의 주장
입주할 아파트를 알아보던 甲 부부는 공인중개사로부터 A 소유의 이 사건 아파트(A가 2020.11. 24. 1,570,000,000원에 매수하였다)에 관해 전해 듣고, 2020. 12. 11. 문자메세지를 통해 A와 이 사건 아파트에 관해 임대차보증금 870,000,000원, 입주일은 2021. 2. 24.로 대강의 내용을 정하여 임대차계약을 체결하기로 하고 같은 날 A 명의 계좌에 3,000,000원을 송금하였다. 2020. 12. 11. 당시 이 사건 아파트 상에는 채권최고액 합계가 1,530,000,000원에 달하는 4건의 근저당권이 설정되어 있었다. 이러한 사실을 알게 된 甲 부부는 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하지 않기로 하였다. 그리고 甲 부부는 원고로서 A를 피고로 하여 가계약금 3,000,000원을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였다.
A는 위 가계약금 3,000,000원이 해약금에 해당하므로 몰취되어야 한다고 다투었다.
甲과 A 사이에 임대차계약이 정식으로 체결되지 않은 점과 甲이 A에게 지급한 3,000,000원이 가계약금이라는 점에 대해서는 다툼이 없었다.
나. 소송의 경과
원심판결56)은 아래와 같이 판시하며 원고의 피고에 대한 가계약금 반환청구를 배척하였다. 부동산임대차계약의 체결에 앞서 임차인이 임대인에게 교부하는 가계약금은 당사자의 통상적인 의사나 약정의 취지에 비추어 기본적으로 임차인 이 임대인에게 임차목적물에 관한 임대차계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 본계약이 체결될 경우에는 그 임대차보증금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하고, 본계약이 체결되지 않을 경우에는 당사자 사이의 약정에 따라 반환되거나
몰취되는 성격의 금원이라고 할 것으로... 원고가 스스로 계약 체결을 포기하였고, 당사자 사이에 달리 정하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 피고는 지급받은 가계약금을 몰취할 수 있어, 원고의 부당이득금 주장은 이유 없다.
원심은 ① 원고와 피고 사이에 아직 임대차계약이 체결되지 않았으므로 ‘임대차계약상 계약금’을 해약금으로 하는 해약금 약정이 성립한 것은 아니라고 보았다. 하지만, ② 임대차계약의 체결에 앞서 가계약금이 수수된 때에는, 가계약금이 그 속성상 해약금으로서의 성격을 지니고 있다고 판단하였다. 즉 당사자들 사이에 ‘가계약금’을 해약금으로 하기로 하는 해약금 약정의 성립이 추정됨에 따라 해약금 약정의 존재를 부인하는 측―가계약금의 반환을 구하는 원고―이 그와 달리 정하였음을 입증해야 하나, 원고가 이를 입증하지 못하고 있으므로, 가계약금이 임대인인 피고에게 몰취된다는 취지이다.57)
| 56) 서울중앙지방법원 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결. 57) 원심판결이 원고가 가계약금을 포기해야 하는 근거로 내세운 해약금 약정은 임대차계약의 성립에 수반하는 해약금 약정이아님에 주의할 필요가 있다. 가계약금을 수수할 당시-계약금이 아닌-가계약금을 해약금으로 하는 별도의 해약금 약정을 가리킨다. 따라서 별다른 입증이 없다면, 가계약금을 지급한 임차인은 임대차계약의 체결을 포기하기 위해 가계약금을 포기하여야 한다. 임대인이 임대차계약의 체결을 포기하려면 가계약금의 배액을 반환해야 할 것이다. |
다. 대상판결의 요지
가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).... 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다.
대법원은 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 판단하며, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.
| 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 [임차보증가계약금반환][미간행] 【판시사항】 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건 【참조조문】 민법 제105조, 제568조 【참조판례】 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 손해배상청구 부분 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에서 정한 소액사건에 해당하는 사건에 대하여는 소액사건심판법 제3조가 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고를 제기할 수 있다. 그런데 소액사건임이 분명한 이 사건에서 상고이유로 내세우고 있는 사유는 위 법 제3조가 정한 상고허용사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고 2에 대한 청구 부분 가. 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조). 나. 원심은 원고가 피고 2에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 원고가 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 피고 2에게 몰취된다는 이유를 들어 원고의 피고 2에 대한 가계약금에 관한 부당이득반환청구를 배척하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고 2에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
라. 평석
1. 민법 제565조가 정한 바에 따라 계약금은 해약금으로 추정된다. ‘해약금(解約金) 약정’은 ‘계약을 해소하기 위한 돈에 관한 약정’으로서, 계약금 상당을 감당한다면 계약을 해제할 수 있다는 내용을 담는다. 민법 제567조58)에 따라 매매에 관한 제565조는 다른 유상계약에 준용되므로,59) 임대차계약에서 계약금이 수수된 때 계약금은 해약금으로 추정된다.60) 그런데 제565조는 계약의 성립을 전제로 하는 규정이다. 따라서 대상판결 사안에서와 같이 임대차계약이 성립하기 ‘전’ 가계약금이 수수된 상태에서는 제565조가 적용될 여지가 없으며 가계약금은 해약금으로 ‘추정’되지 않는다. 따라서 가계약금을 해약금으로 보기 위해서는 별도의 약정이 존재가 인정되어야 한다.
| 58) 민법 제567조[유상계약에의 준용] 본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질상 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 59) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 등 60) 대법원 1979. 4. 24. 선고 79다217 판결. |
| 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 [전부금][공2010상,971] 【판시사항】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례 [2] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 기지급 매매대금의 반환채권이, 매매계약 해제 전에도 전부명령의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례. [2] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다. [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제565조 [2] 민법 제398조 제1항, 제4항, 제565조, 제567조 [3] 민법 제548조, 제563조, 민사집행법 제229조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996하, 2156) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [3] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결(공2000하, 2288) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 1인) 【피고, 상고인】 망 박○○의 소송수계인 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 목요상외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2005나110556 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고들의 피소송수계인 망 박○○(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’을 내세워 이 사건 1차 해제통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 명시적으로 이 사건 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 망인을 상대로 이 사건 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 계약금을 포기하고서라도 이 사건 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약금에 기한 해제 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조). 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 계약금은 당연히 위약금의 성격을 가진다는 독단적 견해를 전제로 한 것일뿐더러, 나아가 이 사건 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 계약금의 귀속에 관한 망인의 주장을 배척한 원심의 판단에는 계약금이 위약금의 성질을 가진다는 망인의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 위약금 여부에 관한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 정지조건부채권인 소외 1 주식회사의 망인과 원심 피고인 원심 공동피고 3, 4에 대한 각 계약금반환채권 및 이미 발생한 채권인 소외 1 주식회사의 소외 2, 3, 4에 대한 각 계약금반환채권을 구분하지 아니하고 이 사건 전부명령의 피전부채권을 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고 표시하였으나, 그 내역란에는 망인을 포함한 제3채무자별로 매매목적물과 매매대금 및 계약금 등으로 지급한 돈을 구체적으로 기재한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 표시, 제3채무자별 채권의 표시 등 전체의 기재 내용에 비추어 보면, 소외 1 주식회사의 망인에 대한 피전부채권이 다른 제3채무자와 같이 이미 발생한 계약금반환채권만으로 국한된다고 볼 수 없고, 장래 해제를 조건으로 발생할 계약금반환채권까지 포함한다고 볼 것이며, 또한 원고의 제3채무자들에 대한 피전부채권을 명백히 구분·특정할 수 있으므로, 원심판결에 피전부채권의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조). 원심은, 이 사건 계약금반환채권은 이 사건 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전부명령의 피전부적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심) |
| 대법원 1979. 4. 24. 선고 79다217 판결 [계약금][집27(1)민,352;공1979.7.15.(612),11944] 【판시사항】 계약금의 성질 【판결요지】 채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 해약금으로서의 성질을 가지나, 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 한, 당연히는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제565조, 제567조, 제398조 제1항, 제398조 제4항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김치걸 【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.12.21. 선고 78나475 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 제1점에 대하여, 채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 민법 제565조 제1항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질은 가지나 같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히는 가질 수 없고 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 같은 법 제398조 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취의에서 이 사건 임대차계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 약정이 없는 이 사건에 있어서 그 계약금이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다(이 사건 임차인인 원고의 위약으로 인하여 피고가 손해를 입었다면 피고는 그 손해를 주장·입증하여 그 배상청구를 할 수 있음은 별문제이다). 논지는 계약금은 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있건 없건 관계없이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다는 그릇된 견해에서 정당한 원판결의 판단을 비난하는 것이어서 채용할 수 없다. 논지가 들은 판결들은 모두 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하는 특약이 있는 경우에 관한 것들이어서 이 사건에 적절하지 못하여 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여, 원심은 그 판결이유에서 거시 증거들을 종합하여 원고들은 이 사건 임대차목적물인 건물을 요식업에 맞도록 구조변경하기 위하여 피고의 승락을 얻어 그 일부를 뜯은 사실 및 원·피고사이에 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어서 실화등 임차인의 부주의로 이 사건 건물에 피해가 발생하였을 경우에 그 원상복구시까지 임차인은 1일 금 10,000원의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음 위의 약정은 원고들의 고의·과실로 인한 사고로 임대차목적물인 위 건물이 훼손되었을 때 원고들이 그 수선을 게을리 한 경우에 관한 것으로서 원고들이 피고의 승락을 받아 그 건물을 개조하기 위하여 건물 일부를 뜯은 경우에는 위 약정은 적용되지 않는다고 판단하였으므로 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 넉넉히 수긍될 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겼거나 계약내용을 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 라길조 |
| 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2499 판결 [계약보증금반환][공1981.10.1.(665),14254] 【판시사항】 계약금과 손해배상액의 예정 【판결요지】 매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다. 【참조조문】 민법 제398조, 제565조 【참조판례】 대법원 1979.4.24. 선고 79다217 판결1968.6.4. 선고 68다491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박충순 【피고, 피상고인】 대전시 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.2 선고 80나1478 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서, 피고 시는 1972. 6.경 충남 고시 제98호로 본건 부동산에 관하여 시외버스 정류장 시설에 관한 도시계획결정을 받아 그 지적고시를 마쳤으며 그 후 1975. 12. 경 다시 대전시의 서부 외곽에 위치한 이 사건 부동산 위에 논산 공주 전산방면의 시외버스정류장을 시설하고 대전시의 동부 외곽에 있는 용전동 101 외 10필지에는 청주 옥천 금산방면의 시외버스정류장을 설치하기로 하는 도시계획을 입안하고 건설부에 제출하여 중앙도시계획위원회 심의를 거쳐 1976. 3. 27자 건설부고시 제37호로 위 계획이 결정 고시되었으며 그에 관한 기본 계획시설은 도지사에 그 권한이 위임된 사실 및 피고 시는 위 기본계획을 시행함에 있어 먼저 이 사건 부동산에 대한 정류장 설치계획을 구체화하기 위하여 1977.11.28 이 사건 부동산에 대한 공개경쟁입찰을 실시하였는데 그 당시 입찰에 응하는 사람들은 당분간 이 사건 부동산에만 단일한 시외버스정류장이 설치되는 것으로 판단하고 시가보다 고가로 그 부지인 이 사건 부동산을 매수하려고 응찰하였으며 원고 또한 고가로 응찰하여 위와 같이 원고에게 금 430,010,000원에 낙찰된 사실, 그 후 피고 시는 위 용전동 지구에 대한 청주, 옥천, 금산 방면의 시외버스정류장 설치계획도 구체화시켜 1977. 12. 26 도시계획위원회를 소집하여 동 위원회에서 위 지구에 청주, 옥천, 금산 방면의 시외버스정류장을 설치하기로 심의 결정하여 그 심의안을 도지사에 승인 요청하여 1978. 4. 2 위 용전동 지구에도 시외버스정류장을 설치하기로 허가 결정된 사실들을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 매매계약 당시 본건 부동산 위에 대전시의 단일 시외버스정류장이 설치되는 것으로 착각하고 위 부동산을 시가보다 고가로 매수한 것이라 하겠으나 위와 같은 원고의 착오는 법률행위의 동기의 착오에 불과하다 할 것이고 이와 같은 동기의 착오는 그 동기가 상대방에게 표시되어 법률행위의 내용이 될 때에만 그것을 이유로 법률행위를 취소할 수 있다 할 것인데 원고의 전 거증에 의하더라도 원고가 본건 부동산을 매수함에 있어 위와 같은 동기를 표시하였다거나 피고가 위의 계약체결 당시에 미리 원고의 위와 같은 동기를 알고 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 본건 매매계약이 피고의 기망이나 원고의 법률행위의 요소의 착오로 인하여 체결한 것임을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다. 기록에 의하여 그 증거관계를 살피건대, 원심의 위와 같은 조치를 수긍할 수 있고, 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 소론 지적의 증인 소외 1, 소외 2 및 소외 3의 각 증언을 검토하여도 원고 주장과 같은 매수 동기가 피고에게 표시되었거나 피고가 원고의 착오를 알고 있었다고 확인할 수 없으니 이들 증거에 대한 채부를 명시 아니하였다 하여 판단유탈이라고 탓할 바 못 된다. 2. 소론 신의칙 위반의 점은 원심에서 주장 아니하던 바이니 이로써 원심판시를 비의하는 공격자료로 삼을 수 없다고 하겠다. 3. 매매계약에 있어서 당사자 사이에 교부되는 계약금은 민법 제565조 제 1 항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질을 가지는 것이나 같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히 가질 수 없고 다만 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 같은 법 제398조 제 4 항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다 할 것 인데( 당원 1979.4.24. 선고 79다217 판결 참조), 기록에 의하면 본건 매매계약은 지방자치 단체인 피고 시에 준용( 지방재정법 제52의 5 참조)되는 예산회계법 제70조의 7, 동 시행령 제77조, 제79조에 규정된 계약준칙에 따라 체결된 것으로 그 계약서 (갑 제 1 호증) 제8조 제 1 항 제 1 호에 의하면 매수자인 원고가 대금을 약정기일내에 납부아니할 때에는 피고는 계약을 해제할 수 있고 동 제9조에 의하면 위 사유로 계약이 해제되었을 때에는 원고는 이미 지급한 계약보증금을 포기하고 원상복구와 손해배상의 책임을 진다고 규정하고 있을 뿐이니 위 계약보증금의 포기에 관한 약정은 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금으로 해석되고 손해배상액의 예정에 해당된다고 할 수 없는 바이니( 당원 1968.6.4. 선고 68다491 판결 참조) 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어 이를 민법 제398조에 의하여 감액할 성질의 것이 아니라 할 것이므로 그 이유는 다를지라도 원고의 감액청구를 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창 |
| 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누438 판결 [소득세등부과처분취소][공1987.4.15.(798),566] 【판시사항】 가. 계약금의 성질 나. 계약금만 수수된 상태에서 그 계약을 해제한 경우 매도인에 대한 종합소득세부과처분의 적부 (소극) 【판결요지】 가. 매매계약에 있어서 계약금은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 이를 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있는 해약금의 성질을 가지고 있고 다만 당사자의 일방이 위약한 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에만 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 것이다. 나. 학교부지에 대한 매매계약을 체결하고 계약금만 수수된 상태에서 매도인이 매수인 측의 귀책사유로 인한 계약해제를 주장하면서 그 계약금의 반환을 거부하고 위 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상청구하고 있는 경우, 이 계약금이 매도인에게 위약금으로 당연히 귀속되는 것은 아니므로 위 계약금이 매도인에게 귀속되었음을 전제로 한 종합소득세부과처분은 위법하다. 【참조조문】 가. 민법 제398조, 제565조 나. 소득세법 제7조 【참조판례】 가. 대법원 1979.4.24 선고 79다217 판결 1981.7.28 선고 80다2499 판결 나. 대법원 1985.3.12 선고 83누243 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상 고 인】 남부산세무서장 【원심판결】 대구고등법원 1986.4.9 선고 85구270 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 함께 판단한다. 매매계약에 있어서 계약금은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 이를 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있는 해약금의 성질을 가지고 다만 당사자의 일방이 위약한 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에만 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 것이다( 당원 1979.4.24. 선고 79다217 판결; 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원고와 소외인 간의 이사건 부동산매매계약에있어 위와 같은 특약이 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 따라서 그 매매계약이 설사 매수인측의 귀책사유로 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 위약금으로서 매도인인 원고에게 당연히 귀속되는 것이 아니고 다만 원고는 위 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상청구할 수 있을 뿐이라고 판시하고 더 나아가 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1973.2.26 이사건 매매목적물인 이사건 부동산을 학교의 재산으로 제공하여 부산직할시 교육감으로부터 학교 설립인가를 받아 ○○○○○○상업전수학교를 설립한 다음 (1982.6.10 ○○○○○○실업학교로 개칭되었다) 이를 현재까지 위 학교의 교지 및 운동장, 교사등으로 사용하여 온 사실을 확정하고, 이사건 부동산은 원고가 설치 경영하는 위 ○○○○○○실업학교의 교육에 직접사용되는 재산으로서 사립학교법 제51조, 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 의하여 매도할 수 없는 재산으로서 이 사건 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 위 법조항에 위배되어 무효이고 이에 따라 원고는 위 소외인에 대하여 이건 매매계약해제로 인한 손해배상을 청구할 처지에도 놓여있지 않아 비록 위와 같이 지급받은 매매대금을 아직까지 반환하지 않고 있다 하더라도 이것이 원고에게 위약금으로 귀속되었다고 단정할 수 없어 위 매매계약금이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은 위법하여 취소됨을 면치 못한다고 판단하고 있다. 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심판결의 앞서본 바와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있거나 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는그 이유가 없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 |
| 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결 [소유권이전등기][공1992.7.1.(923),1828] 【판시사항】 가. 매매계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우 그 계약금의 성질 나. 계약금의 배액을 상환하고 하는 계약해제시 상대방이 이를 수령하지 아니하는 경우 이를 공탁하여야 유효한지 여부(소극) 【판결요지】 가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다. 나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다. 【참조조문】 가.나. 민법 제565조 가. 민법 제398조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.24. 선고 71다473 판결 1979.4.24. 선고 79다217 판결(공1979,11944) 1987.2.24. 선고 86누438 판결(공1987,566) 나. 대법원 1951.7.3. 선고 4283민상37 판결 1981.10.27. 선고 80다2784 판결(공1981,14496) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들의 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용균 【원심판결】 수원지방법원 1990.12.4. 선고 90나3970 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성실을 가진 것으로 볼 것이며 ( 당원 1971.5.24. 선고 71다473 판결참조), 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다( 당원 1981.10.27. 선고 80다2784 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고를 대리한 소외 1은 1989.6.19. 원고들을 대리한 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매도인은 피고, 매수인은 원고 1 외 3인, 총매매대금은 금 34,500,000원으로 하되 계약금 3,500,000원은 계약당일에 중도금 14,000,000원은 같은 해 7.21에 잔금 17,000,000원은 같은 해 8.22. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 이를 지급하며 매도인이 위약하였을 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약하였을 때에는 계약을 무효로 하며 계약금 반환청구를 할 수 없다는 내용의 매매계약을 체결하고 피고가 계약 당일 위 계약금 3,500,000원을 수령한 사실, 피고를 대리한 위 소외 1은 위 계약체결 이틀 후인 1989.6.21. 원고측 중개인인 소외 3을 통하여 해제권 유보에 기한 해제의사를 원고측에 전달한 뒤 같은 해 6.30. 원고들의 대리인인 위 소외 2로부터 같은 해 7.3. 계약금의 배액인 해약금 7,000,000원을 수령하겠다는 전화연락을 받고 위 날짜에 위 금원을 지참하여 약속장소에 갔으나 위 소외 2는 나오지 아니하였고 이에 위 소외 1은 다시 전화로 그 다음날 만나 위 금원을 수수하기로 위 소외 2와 약속하였으나 위 소외 2는 역시 약속을 지키지 아니한 사실, 이에 피고는 같은 해 7.5.자로 원고 1 앞으로 위 해약금의 수령을 내용증명 우편으로 촉구하였고 그 후인 같은 해 7.13. 위 소외 1은 위 소외 2를 만났으나 위 소외 2가 이전과는 달리 위 해약금의 수령을 거절하므로 피고는 같은 해 7.14. 원고 1을 공탁물수령인으로 하여 위 해약금 7,000,000원을 변제공탁한 사실, 한편 원고 1은 같은 해 7.5.위 매매계약의 중도금 및 잔금 합계 금 31,000,000원을 피고를 공탁물수령인으로 하여 변제공탁한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 각 인정사실에 의하면 위 매매계약은 피고가 1989.7.3. 위 해약금을 변제제공함으로써 피고의 해제권 행사에 의하여 그 효력이 소멸되었다고 할 것이고 비록 원고 1의 위 1989.7.5.자 변제공탁이 앞서 본 1989.7.14.자 피고의 해약금 변제공탁보다는 앞서긴 하나 피고의 위 1989.7.3. 변제제공으로 위 매매계약은 이미 적법하게 해제된 것이므로 위 매매계약이 여전히 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고 1의 위 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진이나 변제의 제공, 매매계약에 있어서 대금변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 위 소외 2가 이 사건 매매계약체결 및 그 해제 또는 해제권 행사 의사표시의 수령에 관하여 원고들 모두의 대리인인 사실과 피고측에서 위와 같은 원고들의 대리인인 위 소외 2에게 위 변제의 제공을 한 사실을 적법히 확정하여 이 사건 매매계약이 유효하게 해제되었다고 판단한 것이 정당한 이상 이 사건 매매계약에 관한 해제약정의 유무에 관한 판단이 변론주의원칙에 위배되는 여부, 해제권유보에 의한 매매계약해제의 시기나 해제권의 불가분성 등에 관한 법리오해의 점 등 나머지 상고이유부분에 대하여 더 판단할 필요없이 소론은 결국 모두 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52078,52085 판결 [수표금·가계수표인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [2] 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구함에 있어서 그 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 【참조조문】 [1] 민법 제398조, 제565조 [2] 민사소송법 제136조, 민법 제390조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결(공1998상, 505) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진중한) 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 12. 선고 2004나4478, 4485 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 매매계약서에는 “본 계약에 기재되지 않은 사항은 관련법과 관례에 의한다.”고 되어 있을 뿐 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없고, 또한 매매당사자 사이에 수수된 계약금을 위약금으로 본다는 관련법이나 관례가 있다고 단정할 수도 없다는 이유를 들어 이 사건 계약이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 당연히 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 귀속된다고 볼 수 없다고 판단하여 그 계약금이 원고에게 귀속됨을 전제로 하는 원고의 본소 청구(아래 제2항에서 보는 부분은 제외)를 배척하고, 계약의 해제로 인한 원상회복을 구하는 피고의 반소 청구를 인용한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 계약의 해석 내지 위약금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고가 2002. 10. 5.경 피고에게 이 사건 식당의 시설 및 운영권을 1억 3,000만 원에 양도하기로 하는 이 사건 계약을 체결하고 피고로부터 현금 1,000만 원과 피고 발행의 이 사건 각 수표(액면 500만 원짜리 가계수표 7장)를 계약금으로 지급받은 사실, 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약이 해제된 이후인 2002. 11. 14. 무렵 이를 돌려받아 영업을 재개한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정하고, 판시와 같은 경위와 이유를 들어 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하면서도, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제로 인하여 실제로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으나 이 사건에서 그 손해에 관한 주장·입증이 없을 뿐만 아니라, 피고가 실제로 이 사건 식당을 운영한 기간이 길지 아니하므로 그 손해액도 그리 크지 않을 것으로 보인다는 이유로 실제로 입은 손해의 배상청구도 배척하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었으므로 계약금이 위약금으로서 원고에게 귀속된다고 주장하여 제1심에서는 대부분 승소하였고, 또한 원심에서 피고가 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없으므로 ‘원고는 스스로 자신의 손해발생 내역과 범위에 관하여 주장·입증을 하여야’ 한다는 주장을 하자 원고는 이를 반박하면서 피고의 채무불이행으로 인하여 ‘현재 엄청난 정신적, 재산적 손해를 보고 있는 실정’이라고 주장하였음을 알 수 있으므로(원고의 2005. 6. 21.자 준비서면 참조), 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장에는 예비적으로 이 사건 계약의 해제로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 또한 원심의 인정과 같이 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 2002. 11. 14. 무렵에야 이를 돌려받아 영업을 재개하였다고 한다면 원고로서는 이러한 사정으로 인하여 손해를 입었다고 볼 수밖에 없을 것이므로, 원심으로서는 원고의 본소 청구에는 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있는지 석명을 구하여 보고, 만약 그러하다면 그 손해액에 대한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것인데도( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 참조), 위 손해액에 대한 입증이 없다는 이유를 들어 원고의 위 청구를 가볍게 배척하고 말았으니, 거기에는 손해액에 관한 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수가 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식 |
| 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 [전부금][공2010상,971] 【판시사항】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례 [2] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 기지급 매매대금의 반환채권이, 매매계약 해제 전에도 전부명령의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례. [2] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다. [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제565조 [2] 민법 제398조 제1항, 제4항, 제565조, 제567조 [3] 민법 제548조, 제563조, 민사집행법 제229조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996하, 2156) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [3] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결(공2000하, 2288) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 1인) 【피고, 상고인】 망 박○○의 소송수계인 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 목요상외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2005나110556 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고들의 피소송수계인 망 박○○(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’을 내세워 이 사건 1차 해제통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 명시적으로 이 사건 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 망인을 상대로 이 사건 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 계약금을 포기하고서라도 이 사건 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약금에 기한 해제 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조). 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 계약금은 당연히 위약금의 성격을 가진다는 독단적 견해를 전제로 한 것일뿐더러, 나아가 이 사건 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 계약금의 귀속에 관한 망인의 주장을 배척한 원심의 판단에는 계약금이 위약금의 성질을 가진다는 망인의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 위약금 여부에 관한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 정지조건부채권인 소외 1 주식회사의 망인과 원심 피고인 원심 공동피고 3, 4에 대한 각 계약금반환채권 및 이미 발생한 채권인 소외 1 주식회사의 소외 2, 3, 4에 대한 각 계약금반환채권을 구분하지 아니하고 이 사건 전부명령의 피전부채권을 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고 표시하였으나, 그 내역란에는 망인을 포함한 제3채무자별로 매매목적물과 매매대금 및 계약금 등으로 지급한 돈을 구체적으로 기재한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 표시, 제3채무자별 채권의 표시 등 전체의 기재 내용에 비추어 보면, 소외 1 주식회사의 망인에 대한 피전부채권이 다른 제3채무자와 같이 이미 발생한 계약금반환채권만으로 국한된다고 볼 수 없고, 장래 해제를 조건으로 발생할 계약금반환채권까지 포함한다고 볼 것이며, 또한 원고의 제3채무자들에 대한 피전부채권을 명백히 구분·특정할 수 있으므로, 원심판결에 피전부채권의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조). 원심은, 이 사건 계약금반환채권은 이 사건 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전부명령의 피전부적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심) |
가계약금을 수수한 당사자의 의사는 해약금 외에 증거금이나 위약금을 지급한 것으로도 해석될 수 있다.61) 증거금으로 해석될 때에는 본계약이 체결된 때에는 본계약 대금으로 충당하고 본계약이 체결되지 않은 때에는 지급인에게 반환되어야 하는 의사가 있던 것으로 해석한다.62) 위약금으로서의 성격을 가지는 것으로 해
석되는 경우,63) 교부자의 귀책으로 계약 성립이 불발된 때에 그 수령자에게 위약금이 귀속되나, 명확한 약정이 없는 경우 실무상 가계약금이 위약금으로 인정될 여지는 크지 않다.64)
| 61) 편집대표 김용덕, 주석민법 채권총칙 제5판, 남상민 집필부분, 2020. 10., 한국사법행정학회, 94∼95면 참조. 62) 남상민, 위의 책, 94∼95면 참조. 63) 남상민, 위의 책, 94∼95면. 64) 남상민, 위의 책, 94∼95면 참조 |
대상판결 사안에서 가계약금이 수수와 함께 해약금 약정이 체결되었다고 본다면, 그 해‘약’이 문제되는 약정은 ‘장차 임대차계약을 체결하기로 하는’ 약정이라고 말할 수 있을 것이며, 그때 함께 해약금 약정이 체결되었다면 그 내용은 ‘임대차계약을 체결하지 않으려면 가계약금은 포기하여야 한다’는 취지65)로 해석될 수 있을
것이다.
| 65) 구체적으로는, 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 지급한 가계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환함으로써, 계약을 체결하지 않을 수 있다는 내용으로 해석할 수 있을 것이다. |
이러한 해약금 약정의 존재가 인정되지 않는 경우에는 가계약금의 실질이 위약금인지 증거금인지에 따라 피고가 가계약금을 보유할 법률상 원인이 있는지에 대한 판단이 달라지겠으나, 사안에서 별도의 위약금 약정의 존재는 인정된 바 없다. 따라서 이를 증거금으로 파악하고 피고의 부당이득반환채무를 인정한 대상판결의
결론과 논리는 타당하다고 생각한다.
2. 한편 해약금 약정 여부가 문제되는 경우로서, 대상판결과 유사한 사안임에도 다르게 규율되는 경우들이 있어 함께 살펴본다. 대상판결사안에서는 원고와 피고 사이에 임대차계약이 아직 체결되지 않았다는 점에 대해 다툼이 없었다. 하지만 가계약금만이 수수되었으되 계약의 성립이 문제되는 경우도 적지 않다. 계약이 성
립하기 위해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 의사의 합치가 있어야 하는 것은 아니며, 계약의 내용을 이루는 본질적이거나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있는 것만으로도 계약의 성립을 인정할 수 있다는 것이 우리 판
례의 태도이기도 하다.66) 대상판결 사안과 유사한 경우임에도 임대차 계약의 성립을 인정하고 수수된 금원을―가계약금이 아닌―계약금의 일부67)로 보아 그 부당이득에 관해 다투는 경우가 적지 않다.68)
| 66) 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결; 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 67) 증거금으로 해석되는 통상의 가계약금은 본계약이 체결되면 계약금의 일부로 충당된다. 68) 서울북부지방법원 2019. 12. 11 선고 2019나1372 판결은 가계약금으로 지급된 2,000,000원에 관하여 부당이득 반환을 구하 는 원고의 청구를 기각하였다. 임대차계약이 체결되었음을 전제로, 가계약금을 계약금의 일부로 보고, 계약금의 일부를 해약금으로 하는 해약금 약정이 성립하였음을 전제로 논리를 전개하고 있다 |
| 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결 [매매대금·손해배상(기)][공2022하,1627] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약 해석의 방법 [2] 계약이 성립하기 위하여 요구되는 ‘의사의 합치’의 정도 / 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없는 경우, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 매매예약에 불과하다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다. 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제564조 【참조판례】 [1] 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결(공2021상, 861) [2] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 노영록) 【원심판결】 대구고법 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결). 나. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조). 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다. 2. 사건의 경위와 원심판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 회사들과 주식회사 금강쏠라를 비롯한 15개 회사는 2017. 5.경 이 사건 토지를 사업지로 하는 태양광발전사업 허가를 받고, 2017. 7.경 이 사건 토지에 관하여 1/15 지분씩 공유하는 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 원고 1은 2017. 10.경 주식회사 금강쏠라로부터 이 사건 토지 공유지분 1/15을 전부 이전받았다. 3) 원고 회사들 등 위 15개 회사는 2017. 12.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 ‘이 사건 토지 및 위 15개 회사 양도양수에 관한 합의’(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하고, 같은 날 원고들 등 이 사건 토지 공유자들은 피고와 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 피고에게 매도하는 내용의 매매계약서도 작성하였다. 이 사건 합의의 구체적인 내용은 다음과 같다. ① 이 사건 토지 12억 원, 발전사업 허가를 받은 위 15개 회사 주식 12억 원, 주민동의 인수인계 3억 원, 총합계 27억 원 ② 주민동의 부분은 이 사건 합의 이후로는 매수인이 승계하고 책임진다. 매도인은 민원해결에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인이 승계한다. ③ 이 사건 합의의 계약금은 5억 원으로 정한다. 이 사건 합의를 위반한 경우 그 위반자는 민법에 따라 손해배상책임이 있으나, 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다. ④ 이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행하고, 잔금 지급은 70일 이내로 하되, 매수인은 잔금 지급 후 언제든지 등기를 이전한다. ⑤ 계약 세부사항은 소외인 법무사 사무소에서 계약 및 소유권이전등기를 한다. 위 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다. 4) 피고는 원고들 등 이 사건 토지 공유자들에게, 2018. 1. 4.까지 5억 4,000만 원을 지급하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤으며, 2018. 3.경 추가로 6억 6,000만 원을 더 지급함으로써 합계 12억 원을 지급하였다. 5) 한편 피고가 위 가등기를 마치기 위해 작성한 매매예약증서에는 ‘2018. 2. 23.까지 이 사건 합의에 따른 잔금이 지급되지 않을 경우 피고는 가등기를 해지한다.’라고 특약사항을 정하였다. 6) 피고는 2017. 12.경 이 사건 토지에 태양광발전시설을 설치하는 데 필요한 개발행위허가를 받으려고 토목설계 등 용역계약을 체결하고, 2018. 1.경부터 원고 측에 ‘주민대표들과의 합의서 원본, 15개 회사 양도양수에 필요한 서류 등’을 요구하는 문서를 수차례 보냈다. 나. 원심은, ① 이 사건 합의에서 ‘이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행한다.’, ‘합의서 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.’라고 명시된 점, ② 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지 매매계약이 체결된 점 등을 이유로, 이 사건 합의는 본계약이 아니라 장차 본계약을 체결하기로 한 ‘예약’에 불과하다고 판단하고(본소 주위적 청구), 이를 전제로 피고가 지급한 12억 원은 전부 이 사건 토지 매매계약의 매매대금이라고 판단하였다(반소 주위적 청구 중 소유권이전등기청구 부분). 3. 대법원의 판단 가. 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 합의에서 양도 대상으로 삼은 이 사건 토지, 15개 회사 주식, 주민동의 관련 권리는 모두 이 사건 토지를 사업지로 한 태양광발전사업에 필요한 구성요소들이고, 위 사업을 위해 비용을 지출하며 준비하던 피고로서는 이를 개별적인 거래 대상으로 삼을 이유가 없었다. 2) 이 사건 합의에는 매매목적물과 매매대금이 특정되어 있고, 잔금 지급시기 등 이 사건 합의에 따른 의무 이행 방법도 정하고 있다. 나아가 주민동의 관련 권리와 위험이 이 사건 합의로써 피고에게 이전한다고 정하였으며, 이 사건 합의에 대한 해제권을 유보하기 위해 전체 매매대금 27억 원의 20%에 가까운 5억 원의 해약금 약정도 두었다. 이러한 내용은 장래 본계약 체결을 염두에 두고 있는 당사자들이 체결하는 매매예약 내용으로 보기 어렵다. 3) 이 사건 토지 매매계약서 작성이 이 사건 합의와 같은 날 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 이는 이 사건 합의에 따른 본계약 체결이었다기 보다는 이 사건 합의에 따른 당사자들의 의무이행에 불과하였다고 볼 여지가 더 크다. 4) 원심이 이 사건 합의를 예약이라고 판단하면서 들고 있는 이 사건 합의의 일부 내용은, 이 사건 합의에 따른 의무이행 과정에서 필요한 회사 양도양수 등에 필요한 서류 제공 절차나 갖추어야 할 형식적인 문서 작성 방법에 관하여 정하면서 다소 부정확한 표현과 문구를 사용한 것에 불과해 보인다. 5) 게다가 이 사건 합의 이후 작성된 매매예약증서 특약사항 내용은 이 사건 합의에 따른 전체 잔금 지급의무가 피고에게 있음을 전제로 하는 것이고, 거기에서 정한 잔금 지급기일인 2018. 2. 23.은 이 사건 합의에서 정한 잔금 지급기일로서 ‘합의일로부터 70일째 되는 날’이다. 6) 위 15개 회사 주주들이 이 사건 합의에 반대하는 등 이 사건 합의 당시 본계약 체결에 이르기 어려웠다는 사정도 찾을 수 없고, 향후 당사자의 의사 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항도 없다. 피고가 당초 원고 측에 요구한 사항은 이 사건 합의에 따른 이행청구였고, 별도의 나머지 본계약 체결을 요구하였다는 사정도 보이지 않는다. 나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 이 사건 합의가 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 불과하다고 단정하여 이를 전제로 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 매매계약 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 |
| 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도 [2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례 [3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미 [4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제568조 [3] 민법 제565조 제1항 [4] 민법 제565조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966) [3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 국윤호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌) 【원심판결】 전주지방법원 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조). 원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
그리고 이처럼 대상판결과 유사한 상황임에도 불구하고 계약의 성립이 인정되는 때에는, 민법 제565조에 따른 해약금 약정의 존재가 추정되며, 이로써 계약 성립이 부정된 대상판결과는 전혀 다른 법률관계가 전개되므로 유의할 필요가 있다.69) 계약금의 일부만이 수수된 경우의 규율에 관해서는 다양한 접근이 이루어지고 있
다. (1) 우선 전체 계약금이 수수되지 않은 이상 해약금 약정이 성립하였다고 볼 수 없고, 약정해제권이 발생하지 않으며, 따라서 지급한 계약금뿐 아니라 계약금 전액을 포기하더라도, 계약을 해제할 수 없다는 입장이 있다.70) (2) 이와달리 계약금 전액을 해약금으로 하는 해약금 약정은 성립하였고, 계약금 ‘전액’을 포기하면 계
약을 해제할 수 있다는 견해가 있다.71) (3) 수수된 계약금의 일부만을 포기하더라도 계약을 해제할 수 있다는 판결이 있지만,72) 이를 위해서는 계약금의 ‘일부’를 해약금으로 하는 별도 약정의 존재가 입증되어야 할 것이다.
| 69) 계약 성립 이전에는 ‘정식 계약을 체결하기로 한 약속’을 깨기 위해 ‘가계약금’을 해약금으로 하는 약정이 존재하는지 여부가 문제되는 반면, 본계약이 체결된 이후에는, ‘임대차계약’을 해제하기 위해 ‘본계약금’을 해약금으로 하기로 하는 약정의 존재가 ‘추정’된다. 70) 대법원 1955. 2. 10. 선고 54다3 판결, 대법원 1955. 3. 10. 선고 4287민상388 판결 등이 이러한 태도를 취한다. 계약금계약을 요물계약으로 보는 입장이다. 71) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결이 이러한 해석의 여지를 남기고있다. 해약금계약을 낙성계약으로 보는 입장과 연결된다. 72) 서울북부지방법원 2019. 12. 11. 선고 2019나1372 판결. |
| 대법원 1955. 2. 10. 선고 4287민상3 판결 [부동산소유권이전등기][집1(8)민,4] 【판시사항】 무권대리인에 의한 계약과 추인방법 【판결요지】 무권대리인에 의한 계약의 추인은 본인이 계약의 상대방편 또는 무권대리인에 대하여 추인의 의사표시를 함으로써 효력이 생하는 것이오 단지 본인이 계약사실을 알고 이의를 하지 않은 것만으로서는 주인이라 인정할 수 없다. 【참조조문】 민법 제113조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (우 소송대리인 변호사 이병린 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (우 소송대리인 변호사 양윤식) 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1953. 10. 20. 선고 53민공139 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결에는 중대한 사실을 오인한 위법 급 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 유함. 원심판결 이유를 보면 「원고대리인이 소외 1은 피고의 정당한 대리인으로서 소외 2에게 본건 부동산을 매도한 것이며 설령 소외 1이 우 매매계약 체결당시에는 피고를 대리하고 권한이 없었다고 하드라도 기후 피고의 추인을 받었다고 주장함으로 안컨대 원심급 당심 증인 소외 3 동 소외 4의 각 증언으로서 원고주장 사실을 인정함에 미족하고 그외 원고주장 사실을 인정할 만한 하등의 증좌가 없음으로 소외 1과 동 소외 2간의 우 매매계약은 본인인 피고에 대하여 효력이 없다」라고 판시하였음. 연이나 1심증인 소외 3의 증언에 「소외 1은 피고를 자기 조카라고 전술 계약장소에서 말하였으며 그 자리에는 피고의 모라고 소외 1이 말하는 기 부인이 참석하였든 바 별말없이 소외 1과 같이 앉어서 본건 가옥에 대한 계약금을 받었읍니다」라는 말이 있고 2심증인 소외 3의 증언에 「금 3백만원에 매매계약이 성립되고 매매당시 소외 1 및 피고의 실모도 합석한 바 소외 1은 등기소가 복귀하면 이전등기를 하여준다고 약속하였고 사용한 인장은 목인장인데 기 전부터 사용한 중고인장이었읍니다」급 「피고의 실모를 기 전부터 본 사실은 없고 동석한 50세 가량의 부인이 피고의 실모라고 하여서 비로소 알았읍니다」라는 말이 있고 2심증인 소외 4의 증언에 「피고의 친모를 암니다. 연령은 52,3세 정도이고 안색은 다소 검은편이고 몸집은 좀 비대하고 코는 높고 입은 큰편입니다」급 본건가옥은 매매하는 것을 보지 못하였음으로 매매시까지 피고 친모가 합석하였는지 모르나 피고의 친모가 소외 1가에 동거한 사실을 압니다」급 「소외 2가 본건가옥을 원고에 매도시 피고의 친모는 있었읍니다」라는 말이 있음. 차를 종합하여 보건대 피고의 서모인 소외 1이 단기 4285년 1월 8일에 본건가옥을 소외 2에게 매도할 당시 피고의 친모가 합석하였든 사실. 우 소외 1이 우 피고의 목각중고인을 가지고 우 피고 명의로 계약을 체결한 사실급 우 소외 1이 등기소가 복귀하면 이전등기를 하여 준다고 약속한 사실을 인정할 수 있음. 연이나 피고의 서모급 친모가 동석하여 우 피고의 중고인을 가지고 계약을 체결하였다는 사실은 경험칙으로나 사회통념상으로나 볼때에 우 피고가 본건 가옥을 매도하여 달라고 위임한 사실을 인정하기에 족한 것이며 따라서 우 소외 1이 우 피고의 대리인이라고 보지 아니할 수 없으며 우 소외 1이 등기소가 복귀하면 이전등기수속을 하여 준다고 계속한 것을 보면 대리권이 있는 것을 전제로 하여 준다고 약속한 것을 보면 대리권이 있는 것을 전제로 하고 한 말이라고 아니할 수 없음. 특히 우 피고가 우 매매후 상경하여 차를 알고도 하등 이의가 없었다는 사실(본 이유서 제2점 참조)를 보면 더욱 의심할 여지가 무한 고로 원심판결이 증인 소외 3 급 소외 4의 각 증언으로서는 원고주장사실을 인정함에 미족하다고 한 것은 사실오인이라고 아니할 수 없음. 백보를 야하여 우 증언으로서 우 피고가 본건 가옥매도를 정식으로 우 소외 1에게 위임한 사실이 없다 가정하드라도 우 소외 1이 우 피고의 목각중고인을 가지고 사용하였다는 것을 보면 우 소외 1을 적어도 우 피고의 표현대리인이라 할 것이며 원고는 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이어늘 원심판결은 차점을 간과한 것이니 표현대리에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 그러나 소론 증인 소외 3, 소외 4등의 증언에 의하여 소론 거시사실을 인정할 수 있다 하드래도 타에 피고의 소외 1에 대한 소론 매매에 관한 위임의 의사표시 또는 기외의 법률행위에 관한 대리권 수여사실을 인정할 만한 사적이 뵈이지 않은 본건에 있어서는 동거시 사실만으로서는 소론 위임사실 또는 표현대리사실을 인정하기에 부족함은 기록에 비추어 분명하다. 원판결에 의하면 원심 역동일취지로서 동 증인의 증언의 실질적 증거력을 부정한 의미를 간취할 수 있으니 원판결은 정당한 것이요 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점은 전기 판시사실에 비추어 피고가 본건 매매계약을 추인한 여부에 관하여 심안컨대 우 소외 1과 소외 2간에 본건가옥을 매매한 것이 단기 4285년 1월 8일이며 기후 본건가옥을 우 소외 2가 사용하고 있었으며 본건 소송이 제기된 것이 단기 4286년 5월중이니 기간에 우 피고가 본건 매매사실을 몰랐을리가 만무하고 더욱이 증인 소외 4의 1심증언에 「피고는 작년에 또 다녀갔으며 또한 갑 제3호증 작성하기 20여일전에 또 다녀간 후로 본건 매매사실을 알고 있읍니다」급 동 증인의 2심증언에「본건 가옥을 소외 2가 매수한 후 동년 5월 8일 피고가 상경한 것은 사실인 바 소외 5로부터 들은바에 의하면 소외 5가 피고에게 집을 매도하였다는데 대답이 없드라 합니다」라는 말이 있고 피고측 증언에도「피고는 본인이 원고에게 매도한 후에 왔다는 말을 드렸읍니다」라는 말이 있는 것으로 보아 피고는 우 소외 2와 소외 1간에 본건 가옥매매가 있은 후에 상경하여 기 매매사실을 알고도 하등 이의를 하지 아니한 사실을 충분히 알 수 있음. 경험칙상으로 보아 자기주택을 무권리자가 방매하여 매수인이 거주하고있다는 사실을 목견하였다면 누구나 즉시 항의할 것임에도 불구하고 하등 이의가 없었다면 차를 묵시의 사후 승락 즉 추인이라고 봄이 사회통념상 당연한 일이라고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 명시의 의사표시가 없다는 점만 가지고 반대로 판시한 것이니 원심은 추인에 대한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없음이라 운함에 있다. 그러나 무권대리인에 의한 계약의 추인은 본인이 계약의 상대편 또는 무권대리인에 대하여 추인의 의사표시를 함으로써 효력을 생하는 것이요. 단지 본인이 계약사실을 알고 이의하지 않은 것만으로서는 부족하다 할 것이다. 그럼으로 소론 증인의 증언에 의하여 피고가 원고주장의 매매사실을 알고 하등 이의를 제창한 사실이 없음을 인정할 수 있다 하드래도 그것만으로서는 원고주장의 추인을 인정하기에 부족하다 할 것인 바 원판결에 의하면 원심역 동일이유로서 동 추인주장을 배척한 취지가 분명하니 차점에 관한 원판결역 정당하다 않을 수 없고 논지는 이유없다. 동 상고이유 제3점은 피고가 부인권을 가졌다 가정하드라도 차는 부인권의 남용이라고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심판결은 차점을 간과한 것이니 원심은 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 유함. 즉 피고가 소외 1과 우 소외 2간의 매매사실을 알고도 하등 이의가 없다가 1년이상이 경과한 후에 부인권을 행사한다는 것은 우 매매당시는 서울이 미수복지라 전황에 따라 하시에 재후퇴를 하게 될지도 몰라서 가옥을 매도하는 것이 좋을른지 여부를 예측할 수 없는 상태이었으므로 우 매매를 방치하였다가 자기에 이로우면 인정하고 불리하면 부인할려는 심산즉 감탄고토할려는 심산인 것을 능히 인정할 수 있음. 또 일방매수방의 처지를 생각하면 물가의 변동이 심한 때에 매매 즉 후에 부인한다면 해대금을 가지고 비등한 타가옥을 매수할 수 있지만 1년이상이 지나물가가 수배로 등귀하면 매수자는 도저히 비등한 가옥을 매수할 수 없는 것도 누구나 알 수 있는 바임. 자기가 자기가옥을 사용할 것을 승인한 자기 서모가 가옥을 방매한 것을 알고 또 용역히 이의를 할 수 있음에도 불구하고 감탄고토할 심산으로 차를 장기간 방치한다는 것은 상호협조하여야 할 의무를 가진 우리 사회생활에 있어서 신의성실의 원칙에 반하여 부인권을 남용하는 것이라고 아니할 수 없다. 운함에 있다. 그러나 일건 기록에 의하면 원고는 원심에서 소론 부인권행사에 관한 사실을 주장한 형적이 없다. 논지는 결국 상고심에서 차 사실을 주장하여 이로서 원심판단의 부당성을 논란함에 귀착되는 것으로서 채용할 수 없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이유없다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 배정현 고재호 |
| 제주지법 1988. 9. 9. 선고 88나100 제1민사부판결 : 확정 [임대차계약유효확인][하집1988(3.4),81] 【판시사항】 계약체결후 지급된 계약금의 성격 【판결요지】 "수부금"이란 용어는 구민법시대에 계약금을 뜻하는 것으로서 오늘날까지 같은 의미로 거래상 쓰이고 있고 계약금은 계약체결시 교부되는 것이 원칙이나 계약체결후 변제기전에 교부되더라도 당사자가 계약금임을 명백히 한 때에는 계약체결시 교부되는 금액과 합하여 계약금으로 보아야 할 것이고 위 계약금은 당사자 사이에 달리 특약이 없는 한 해약금의 성격을 잃지 않는다. 【참조조문】 민법 제565조 【참조판례】 대법원 1955.3.10. 선고 4287민상388 판결(요민Ⅰ 민법 제565조(8) 922면 카4800) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대신산업개발주식회사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(87가단388 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원·피고 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 임대인 피고, 임차인 원고, 임대차기간 위 부동산명도일로부터 36개월, 임차보증금 20,000,000원, 월임료 평당 20,000원으로 하는 임대차계약이 존속함을 확인한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 확인의 소는 단지 그 확인을 구하는 것만으로도 당사자 사이에 발생한 분쟁을 발본적이고, 종국적으로 해결할 수 있을 때에만 그 확인의 이익이 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 원고로서는 청구취지 기재의 임차권에 기하여 피고에게 임대차목적물의 명도를 구하든지 아니면 그 이행이 불능상태에 이르렀다고 판단되면 그로 인한 손해배상의 청구를 구함은 모르되 단순히 위 임대차 관계의 확인만을 구하는 것으로는 당사자간의 분쟁을 종국적으로 해결할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하나, 원고의 주장에 따르면, 원·피고사이에 체결된 임대차계약 관계가 존재함을 주장하고 그 기간이 원고가 임차목적물을 명도받은 날로부터 36개월간으로 되어 있으므로 임차인인 원고가 지금 당장은 임대인으로부터 임차목적물을 명도받는 것이 사실상 어렵다고 하더라도 앞으로 임차목적물을 명도받아 그로부터 36개월간 이를 점유 사용하겠다는 의미로 본건 확인의 소를 제기한다는 것이고 피고는 위 임대차계약이 해제되었다고 주장하면서 그 존속여부에 관하여 다투는 이 사건에 있어서, 원·피고 사이의 기본적인 법률관계인 위 임대차계약 관계의 존속여부를 소로써 구함은 그밖의 이행의 소나 손해배상청구가 가능하다 하더라도 실효성이 없다 할 수 없으므로 원고의 이 사건소는 즉시 확정할 확인의 이익이 있다 할 것이므로 위 본안전항변은 이유없다. 2. 본안에 관한 판단 가. 원고는 피고와의 사이에 그 소유인 별지목록 기재 부동산에 관하여 임대차보증금 20,000,000원, 차임 평당 월 금 20,000원, 임차기간은 임대차목적물의 공사가 완료되어 그 명도시로부터 36개월, 잔금은 위 명도와 동시에 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 다만 위 임대차계약이 체결일과 해약금약정이 있었는지에 관하여 원고는 1986.5. 말경에 구두로 위 임대차계약을 체결한 후 같은 해 6.12. 그에 관한 계약서를 작성하였고 해약금약정은 따로 정한 바 없다고 주장함에 대하여 피고는 위 임대차계약의 체결일은 같은 해 6.12.이고 금 13,000,000원의 해약금약정이 있었다고 다투므로 살피건대, 원고주장 사실에 들어맞는 원심증인 소외 1의 일부 증언(다만 뒤에서 믿는 부분은 제외)은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임대차계약서, 을 제2호증과 같다), 갑 제3,4호증(각 영수증), 갑 제5호증(통고서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 증언 및 같은 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고사이에 같은 해 6.12. 위 임대차계약을 체결한 사실 및 당일 금 13,000,000원을 수부금(수부금)조로 지급하기로 약정한 후 피고는 같은 날 원고에게 금 10,000,000원을, 같은 달 14. 금 3,000,000원을 지급하고, 원·피고사이의 합의 아래 각 같은 달 12.자로 상기 금액은 "계약금조로", "계약금 잔금으로" 각 영수하였다는 내용의 영수증을 작성한 사실을 각 인정할 수 있고, 위에서 배척한 원심증인 소외 1의 일부 증언외에는 이를 좌우할 증거가 없는 바, 수부금이란 용어는 구 민법시대에 계약금을 뜻하는 것으로서 오늘날까지 같은 의미로 거래상 쓰이고 있고 계약금은 계약체결시 교부되는 것이 원칙이나 계약체결 후 변제기전에 교부되더라도 당사자가 계약금임을 명백히 한때에는 계약체결시 교부되는 금액과 합하여 계약금으로 보아야 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 금 13,000,000원 모두를 계약금으로 정하였다 할 것이고, 위 계약금은 당사자 사이에 달리 특약이 없는 한 해약금이라 할 것이며 그중 금 3,000,000원이 계약체결후 2일 후에 교부되었다거나 계약금액이 비교적 다액이라 하더라도 당사자 사이에 이를 위 계약금의 잔금으로 지급함을 명백히 한 이상 해약금의 성격을 잃지 않는다 할 것이다. 나. 나아가 피고는 위 임대차계약이 해제되었다고 주장하므로 살피건대, 공성부분은 성립에 다툼이 없고, 사성부분은 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1, 2(해제통지서 및 수령증), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(공탁서)의 각 기재 및 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 계약금의 배액인 금 26,000,000원을 준비한 후 1986.12. 및 1987.1.경 각 이행의 제공을 하고 원고에게 위 임대차계약을 해제할 것을 제의하였으나 원고가 이를 거절하자 같은 해 2.5. 우편으로 원고에게 위 임대차계약금의 배액인 금 26,000,000원을 변제공탁하고 위 임대차계약을 해제한다는 의사를 표시하고 같은 달 7. 서울지방법원 남부지원 87금 제822호로 위 금원을 원고를 공탁물수령자로 하여 변제공탁하였으며 그 무렵 위 해제의 의사표시가 원고에게 도달되었던 사실을 인정할 수 있고, 위에서 배척한 원심증인 소외 1의 일부 증언외에는 달리 반증없다. 다. 이에 대하여, 원고는 그가 피고에게 지급한 위 계약금 중 1986.6.14. 지급한 금 3,000,000원은 위 임대차보증금의 중도금조로 지급한 것이고, 또한 1987.2. 초순경 같은 달 중순으로 예정되어 있는 잔금 7,000,000원을 준비하고 있었으므로 어느모로 보나 위 임대차계약의 해제의사표시는 당사자의 일방인 원고가 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다는 취지의 재항변을 하므로 살피건대, 위에서 지급한 금 3,000,000원은 원·피고사이의 위 계약금약정에 따라 계약금조로 지급한 것임은 앞서 본 바와 같고, 이행에 착수한다함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하고, 원고가 주장하는 바와 같은 잔금지급을 위한 이행의 준비만으로는 이행의 착수가 있었다고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 모두 이유없다. 위 인정사실에 의하면 원·피고사이에 체결된 위 임대차계약은 원고가 위 계약의 이행에 착수하기 이전인 1987.2.7. 피고가 원고로부터 수령한 계약금의 배액인 금 26,000,000원을 원고에게 상환함으로써 적법히 해제되었다 할 것이다. 3. 그렇다면, 위 임대차계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황우여(재판장) 이장호 홍중표 |
| 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극) [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계 [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다. 그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
| 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였 다. 2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조). 나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조). 3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다. 5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다. 6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다. 7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다. 8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다. 9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다. 나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다. 2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다). 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다. 2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다. 3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조). 나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다. 2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 |
6. 공공임대주택 임대차보증금채권이 양도된 이후 임대차계약의 갱신으로 양수인에게 대항할 수 있는지 -
대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결
가. 사실관계
甲은 한국토지공사와 공공임대주택인 이 사건 부동산에 관해 임대차보증금 15,220,000원, 임대차 기간을 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.로 정하여 임대차계약을 체결하였다. 甲은 새마을금고로부터 7,000,000원을 대출받으면서 대출금채무의 지급을 위하여 새마을금고에게 보증금반환채권 중 9,100,000원을 양도하였다. 甲과 새마을금고는 보증금채권 양도 당시 양수인인 새마을금고의 승낙 없이는 甲이 한국토지공사와 임대차 재계약을 체체결하지 않기로 약정하였였고, 甲은 한국토지공사에게 채권양도를 통지할 당시 이러한 새마을금고와의 합의 내용을 알렸다. 채권양도 통지 이후 甲과 한국토지공사는 임대차계약을 갱신하였는데, 당시 새마을금고의 승낙을 받지는 않았다.
새마을금고는 甲과 한국토지공사 사이의 종전 임대차계약 기간이 만료하자, 한국토지공사를 피고로 하여 보증금의 지급을 청구하였다. 피고 한국토지공사는 甲과의 임대차계약이 갱신되어 종료하지 않았으므로 원고 새마을금고에 대해 보증금반환채무를 부담하지 않는다고 다투었다.
나. 소송의 경과
원심73)은 원고의 청구를 인용하였다. 임차인 甲이 임대인인 피고 한국토지공사에게 채권양도를 통지할 당시 원고의 동의 없이는 재계약하지 않겠다고 확약하였고, 임대인이 임대차보증금반환채권의 양도통지를 받은 후에는 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장의 합의가 있더라도 이로써 채권양수인에게 대항할 수 없으므로(민법 제451조 제2항), 甲과 피고 한국토지공사 사이의 임대차계약은 갱신되지 않고 2018.12. 31. 기간 만료로 종료되었다고 판단하였다.
| 청주지방법원 2021. 7. 23. 선고 2020나15660 판결 [양수금등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 제일새마을금고 (소송대리인 변호사 최석진) 【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 이석재) 【변론종결】 2021. 5. 28. 【제1심판결】 청주지방법원 2020. 8. 14. 선고 2019가단11340 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 제1심 공동피고 소외인으로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 15,220,000원에서 위 부동산의 인도일까지 피고와 제1심 공동피고 소외인 사이의 위 부동산에 관한 2016. 12. 28.자 임대차계약에 기하여 피고가 제1심 공동피고 소외인에 대하여 가지는 일체의 채권액(미납 임대료, 관리비, 수선유지 불이행에 따른 보수비 등)을 공제한 나머지 금원을 9,100,000원의 범위 내에서 지급하라. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 위 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고 소외인(이하 ‘소외인’이라고만 한다)로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 9,100,000원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원고는 제1심에서, 소외인을 상대로 임대차계약 종료에 따른 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 피고에 대한 인도를, 피고를 상대로 소외인으로부터 양수한 임대차보증금의 원고에 대한 지급을 각 구하였는데, 제1심법원은 원고의 소외인 및 피고에 대한 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 항소하여 제1심판결 중 소외인에 대한 부분은 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원고의 피고에 대한 청구 부분에 한정된다. 2. 기초사실 가. 소외인은 2016. 12. 28. 피고와 사이에, 소외인이 피고로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 15,220,000원, 월 차임 125,690원, 임대차기간 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 현재까지 그곳에서 거주하고 있다. 나. 소외인은 2018. 9. 28. 원고와 사이에, 소외인이 피고로부터 7,000,000원을 대출기간 2018. 9. 28.부터 2019. 12. 31.까지, 이자 연 6.11%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다. 다. 소외인은 원고에 대한 이 사건 대출금 채무의 지급을 위하여 2018. 9. 20. 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 반환채권 중 9,100,000원을 양도하였고, 2018. 9. 21. 피고에게 위 채권양도 사실을 통지하였으며, 위 채권양도통지는 2018. 9. 27. 피고에게 도달하였다. 라. 소외인은 2018. 12. 27. 피고와 사이에, 소외인이 피고로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 15,920,000원, 월 차임 131,470원, 임대차기간 2019. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 다시 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 요지 원고는 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 반환채권 중 9,100,000원을 양수하였고, 이 사건 계약은 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었으므로, 소외인은 이 사건 부동산을 피고에게 인도하고, 피고는 위 건물을 인도받음과 동시에 원고에게 위 9,100,000원을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 청구원인에 관한 판단 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 계약은 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 봄이 타당하므로, 특별한 사정이 없는 한, 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있고, 피고는 소외인으로부터 위 건물을 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 반환채권 중 원고가 양수한 9,100,000원을 지급할 의무가 있다[한편, 피고가 원용하고 있는 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결은 임대차보증금 반환채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 임차인의 채권자가 임대인에 대하여 임대차계약의 갱신 중지를 요청한 사안에 관한 것으로, 소외인이 직접 피고에게 임대차보증금 반환채권의 양수인인 원고의 동의 없이는 재계약을 하지 않겠다고 확약하면서 임대차보증금 반환채권 양도통지를 한 이 사건과는 사실관계를 달리하여 원용하기에 적절하지 않다]. 2) 이에 대하여 피고는, 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 인도할 때까지 발생한 연체 차임, 관리비, 부당이득, 손해배상금 등 이 사건 계약에 기하여 피고가 소외인에 대하여 가지는 일체의 채권액이 이 사건 계약에 따른 임대차보증금에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 참조), 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 15,220,000원에서 소외인의 이 사건 부동산 인도완료일까지 이 사건 계약에 기하여 피고가 소외인에 대하여 갖는 일체의 채권액(미납 임대료, 관리비, 수선유지 불이행에 따른 보수비 등)을 공제한 나머지 금원을 원고가 양수받은 9,100,000원의 범위 내에서 지급할 의무가 있다. 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 임병렬(재판장) 김환권 전보람 |
| 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결 [양수금등][공2022상,804] 【판시사항】 [1] 구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 같은 법 시행령 제47조 제1항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이에 위반되는 약정의 사법적 효력이 배제되는지 여부(적극) [2] 한국토지주택공사로부터 공공임대주택을 임차한 갑이 을 새마을금고에 임대차보증금반환채권 일부를 양도하면서 을 새마을금고의 승낙 없이는 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 한국토지주택공사에 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하였는데, 임대차계약의 기간만료 전 한국토지주택공사와 갑이 임대차 재계약을 한 사안에서, 한국토지주택공사와 갑의 임대차계약은 유효하게 갱신되었는데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 공공주택 특별법(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공주택 특별법’이라고 한다) 제49조의2 제1항, 제2항에 의하면 공공임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 표준임대차계약서에는 공공주택사업자 및 임차인의 권리·의무에 관한 사항 등이 포함되어야 하며, 제49조의3 제1항에 의하면 공공주택사업자는 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 공공임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다. 위 조항에 따라 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항에서는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 대하여 같은 항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우를 규정하고, 구 공공주택 특별법 시행규칙(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 [별지 제5호, 제6호, 제7호 서식] 표준임대차계약서에서도 위 시행령 조항 각호 사유와 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다. 따라서 구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 법령 조항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 임대인은 특별한 사정이 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다. 특히 앞서 본 각 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. [2] 한국토지주택공사로부터 공공임대주택을 임차한 갑이 을 새마을금고에 임대차보증금반환채권 일부를 양도하면서 을 새마을금고의 승낙 없이는 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 한국토지주택공사에 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하였는데, 임대차계약의 기간만료 전 한국토지주택공사와 갑이 임대차 재계약을 한 사안에서, 한국토지주택공사는 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 갑과 을 새마을금고의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 한국토지주택공사와 갑 사이에서는 유효하게 임대차계약이 갱신된 것인데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 공공주택 특별법(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것) 제49조의2 제1항, 제2항, 제49조의3 제1항, 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(현행 공공주택 특별법 제49조의3 제1항 및 공공주택 특별법 시행령 제47조 제1항, 제2항 참조), 구 공공주택 특별법 시행규칙(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식], 제2호 [별지 제6호 서식], 제3호 [별지 제7호 서식] [2] 구 공공주택 특별법(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것) 제49조의2 제1항, 제2항, 제49조의3 제1항, 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(현행 공공주택 특별법 제49조의3 제1항 및 공공주택 특별법 시행령 제47조 제1항, 제2항 참조), 구 공공주택 특별법 시행규칙(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식], 제2호 [별지 제6호 서식], 제3호 [별지 제7호 서식] 【참조판례】 [1] 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결(공2020하, 1252) 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결(공2020하, 1593) 【전 문】 【원고, 피상고인】 제일새마을금고 (소송대리인 변호사 최석진) 【피고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 이석재 외 1인) 【원심판결】 청주지법 2021. 7. 23. 선고 2020나15660 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2016. 12. 28. 공공주택 특별법에 따른 공공임대사업을 영위하는 피고로부터 공공임대주택인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 임대차보증금 15,220,000원, 월 차임 125,690원, 임대차기간 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지로 각 정하여 임차하기로 하고(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다), 그 무렵 위 부동산을 인도받아 현재까지 그곳에서 거주하고 있다. 나. 소외인은 2018. 9. 28. 원고로부터 7,000,000원을 대출기간 2018. 9. 28.부터 2018. 12. 31.까지, 이자 연 6.11%로 각 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다)을 받았다. 다. 소외인은 원고에 대한 이 사건 대출금 채무의 지급을 위하여 2018. 9. 20. 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금반환채권 중 9,100,000원을 양도하면서 원고의 승낙 없이는 임대인인 피고와 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 2018. 9. 21. 피고에게 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하여 그 통지가 2018. 9. 27. 피고에게 도달하였다. 라. 소외인은 2018. 12. 27. 피고로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 15,920,000원, 월 차임 131,470원, 임대차기간 2019. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지로 각 정하여 임차하기로 재계약하였다. 2. 원심의 판단 원고는 이 사건 계약에 따른 임대차보증금반환채권 중 9,100,000원을 양수하였고 위 계약이 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었으므로 피고로부터 소외인의 이 사건 부동산 인도와 동시에 9,100,000원을 지급받아야 한다고 주장하였다. 원심은, 임대인이 임대차보증금반환채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없고, 특히 소외인이 직접 피고에게 임대차보증금반환채권의 양수인인 원고의 동의 없이는 재계약을 하지 않겠다고 확약하면서 임대차보증금반환채권 양도통지를 한 이상 이 사건 계약이 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 본 다음, 피고는 소외인으로부터 위 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금반환채권에서 소외인의 부동산 인도일까지 발생하는 미납 임대료, 관리비, 수선유지 불이행에 따른 보수비 등 일체의 채권액을 공제한 나머지를 원고가 양수한 9,100,000원의 범위 내에서 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 1) 구 「공공주택 특별법」(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공주택 특별법’이라고 한다) 제49조의2 제1항, 제2항에 의하면 공공임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 표준임대차계약서에는 공공주택사업자 및 임차인의 권리·의무에 관한 사항 등이 포함되어야 하며, 제49조의3 제1항에 의하면 공공주택사업자는 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 공공임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다. 위 조항에 따라 구 「공공주택 특별법 시행령」(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공주택 특별법 시행령’이라고 한다) 제47조 제1항에서는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 대하여 같은 항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우를 규정하고, 구 「공공주택 특별법 시행규칙」(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 [별지 제5호, 제6호, 제7호 서식] 표준임대차계약서에서도 위 시행령 조항 각호 사유와 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다. 2) 따라서 구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 법령 조항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 임대인은 특별한 사정이 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 등 참조). 3) 특히 앞서 본 각 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 그 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 그 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다(위 2020다223781 판결 참조). 나. 앞서 본 제1항 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고는 구 공공주택 특별법 시행령 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 이 사건 계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 원고와 소외인 사이의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 피고와 소외인 사이에서는 유효하게 이 사건 계약이 갱신된 것임에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 임대차계약이 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 보아 피고의 임대차보증금반환의무를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공공임대주택의 임대차계약 갱신에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 부동산의 표시: 생략] 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
다. 대상판결의 요지
반면 대법원은 아래와 같은 판시와 함께 원심판결을 파기하였다.
....구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 법령 조항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 임대인은 특별한 사정이 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 등 참조).
특히 앞서 본 각 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 그 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 그 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로.... 한국토지공사는 구 공공주택 특별법 시행령 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 이 사건 계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 새마을금고와 甲 사이의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 한국토지공사와 甲 사이에서는 유효하게 임대차계약이 갱신된 것인데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다.
라. 평석
최근 대법원은 공공임대주택, 민간임대주택임대차에 관하여 다양한 판결을 선고하여 왔다.74) 각 판결들은 민법, 주택임대차보호법 및상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차와는구별되는 독자적인 법리를 형성하고 있다. 임대주택 임차인의 주거권을 보호하는 방향인 바, 이러한 대법원의 태도에 찬성한다. 다만 그 결론에 이르는 논리에 대한 보다 상세한 설명이있었으면 좋았을 것이라는 아쉬움이 있다.
1. 먼저 대상판결은 임차인 甲과 새마을금고 사이의 약정―공공임대주택에 관한 임대차계약 갱신 시 보증금채권 양수인의 승낙을 받기로 한 약정―이 있더라도 이로써 임대인으로 하여금 임대차계약의 갱신을 거절하지 못하도록한 강행법규의 적용을 배제할 수 없으므로, 甲이 임대차계약을 갱신할 당시 새마을금고의 승
낙을 얻지 않았다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 갱신되었다고 판시한다. 하지만 계약은 상대적 효력을 가질 뿐이므로 甲과 새마을금고 사이의 약정이 甲과 한국토지공사 사이의 임대차계약 갱신 여하에 영향을 미칠 수는 없음은 당연하다.
2. 문제는 임대차계약의 갱신으로써 그 이전에 채권양도의 대항요건을 갖춘 보증금채권 양수인인 원고에게 대항할 수 있는지이다. 대상판결의 결론에 이르기 위해서는 ① 계약갱신이유효한지, 유효하다면 ② 채권양도통지 후의 유효한 계약갱신으로 양수인에게 대항할 수 있는지의 문제가 차례로 언급되어야 한다. 대상판결
은 ①에 대해서는 판단하였지만 ②에 대해서는 별다른 언급을 하고 있지 않다. 앞서 살펴본 바와 같이 계약갱신은 유효하게 이루어졌으되 그 시기는 채권양도 통지 이후이므로, 한국토지공사가 임대차계약이 유효하게 갱신되어 종료하지 않은 사실로써 새마을금고에게 대항할 수 있는지에 대한 설명이 필요하다. 대항할 수 있다
고 해야만 임차인의 주거생활 안정을 보장하려는 관련 법규의 취지가 관철되므로, 대상판결은 양수인인 원고 새마을금고에게 당연히 갱신으로써 대항할 수 있음을 전제로 하고 있다. 그렇다면 공공임대주택의 임대차 관계에서는 민법제451조 제2항이 적용되지 않는 것인가.75)
| 75) 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결에 관해서도 마찬가지의 문제를 제기할 수 있다. 사안은 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령된 이후 임대차계약이 갱신된 경우에 관한 것이다. 위 판결은 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정이 있더라도 임대차계약이 유효하게 갱신되며 이는 압류채권자에 대한 관계에서도 이로써 대항할 수 있음을 전제로 한다. 하지만 압류채권자에게 대항할 수 있는 근거에 대해서는 명확히 밝히고 있지 않다. |
| 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결 [건물명도(인도)][공2020하,1252] 【판시사항】 구 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 같은 법 시행규칙 제21조에서 정한 표준임대차계약서 제10조 제1항 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정이 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, ‘이하 구 임대주택법’이라 한다) 제32조 제1항, 제3항에 의하면 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임차인은 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 지켜야 하는바, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제21조 [별지 제20호 서식]) 제10조 제1항은 임차인이 같은 항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 임대인은 당해 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로, 구 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 표준임대차계약서 제10조 제1항 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정은 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 보기 어렵다. 【참조조문】 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제27조 제1항(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제45조 제1항 및 공공주택 특별법 제49조의3 제1항 참조), 제32조 제1항(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제47조 제1항 및 공공주택 특별법 제49조의2 제1항 참조), 제3항(현행 삭제), 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 민간임대주택에 관한 특별법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제44조 제1항 및 공공주택 특별법 시행령 제44조 제1항 참조), 제2항(현행 공공주택 특별법 시행령 제44조 제2항 참조), 제26조 제1항(현행 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제35조 및 공공주택 특별법 제49조의2 제1항 참조), 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 [별지 제20호 서식] 제10조 제1항(현행 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙 제20조 제1항 제1호 [별지 제24호 서식] 제10조 제1항 및 공공주택 특별법 시행규칙 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식] 제10조 제1항 참조), 민사집행법 제227조, 제229조, 제246조 제1항 제6호, 주택임대차보호법 제8조, 주택임대차보호법 시행령 제10조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다22902 판결(공1991, 2805) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다27161 판결(공1994상, 689) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결(공2005상, 840) 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016다241805, 241812 판결(공2018상, 553) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 문성탁 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2019. 12. 13. 선고 2019나58505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정되기 전의 것, ‘이하 구 임대주택법’이라 한다) 제32조 제1항, 제3항에 의하면 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임차인은 위 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 지켜야 하는바, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제21조 [별지 제20호 서식]) 제10조 제1항은 임차인이 같은 항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 임대인은 당해 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로, 구 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016다241805, 241812 판결 등 참조). 나. 그리고 다음과 같은 사정을 모두 고려할 때 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정은 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 보기 어렵다. 1) 임대주택법이 적용되는 임대주택의 경우 임대의무기간 동안에는 매각이 제한되므로, 앞서 본 바와 같이 임대인은 임대의무기간 동안에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 한 임대차계약을 해제, 해지하거나 또는 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없음이 원칙이다. 2) 1984. 12. 31. 법률 제3783호로 제정된 구 임대주택건설촉진법은 제9조의 위임에 의한 같은 법 시행규칙 제9조에서 임대인의 임대차계약 갱신거절 사유를 법정하였고, 1993. 12. 27. 법률 제4629호로 전부 개정되어 구 임대주택법으로 법명이 변경되면서 제18조 제1항, 제3항에서 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 표준임대차계약서를 사용 및 준수하여야 하는 것으로 규정하고, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제8조 [별지 제10호 서식]) 제10조 제1항에서 임대인의 임대차계약 갱신거절 사유를 구체적으로 열거하였으며, 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되면서 신설된 제27조 제1항에서 임대사업자는 해당 임대주택에 거주 중인 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우에는 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있도록 규정하고, 이에 따라 같은 법 시행령 제26조 제1항의 각호에서 갱신거절 사유를 규정하였는데, 한편 같은 법 시행규칙이 정한 표준임대차계약서 제10조 제1항에서 임대차계약 갱신거절 사유로 위 시행령 제26조 제1항의 각호와 사실상 동일한 사유를 두어 더한층 임대주택 임차인의 권익을 보호하였다. 3) 판례는 위 구 임대주택건설촉진법 시행 당시, “임대주택건설촉진법의 적용을 받는 임대주택의 임대인은 같은 법 시행규칙 제9조 각호 소정의 사유가 있는 경우라야 그 임대차계약을 해지하거나 계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 때에는 임대인은 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없고 당해 임대차계약은 갱신되는 것으로 보아야 한다.”라고 판단하여(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다22902 판결 등 참조) 갱신거절 사유를 예시가 아닌 제한적 열거규정으로 엄격하게 해석하였고, 임대인이 임차인의 임대차계약 갱신요구를 거절할 수 없는 것은 임대주택이 분양제한 기간 내에 있는 경우로 한정하여(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다27161 판결 등 참조) 법률상 제한을 받는 임대인의 권리와 조화를 꾀하였으며, 이후 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정된 구 임대주택법에 이르기까지 그와 같은 태도를 유지하고 있다(앞서 본 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016다241805, 241812 판결 등 참조). 4) 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26749호로 개정된 것) 제21조 제1항, 제2항에 따르면, 공공건설임대주택 중 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 임대주택의 최초의 임대보증금은 국토교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금을 초과할 수 없어 비교적 소액이므로, 그러한 임대보증금에 대한 반환채권은 채권으로서의 재산적 성격과 담보로서의 중요성이 미미하여 자금조달수단 기능과 가치를 보장하여야 할 필요성이 크다고 보기 어렵고, 한편 민사집행법 제246조 제1항 제6호에 의해 주택임대차보호법 제8조, 주택임대차보호법 시행령 제10조 제1항에 따라 우선변제를 받을 금액에 해당하는 임대보증금 부분에 대한 반환채권은 압류금지채권에 해당하는바, 비교적 소액인 임대보증금반환채권의 전부 내지 상당 부분이 압류금지채권에 해당할 경우가 적지 않을 것이어서 그러한 경우에는 압류 및 추심명령의 효력이 인정될 수도 없다. 2. 원심은, 구 임대주택법이 적용되는 임대주택에 관한 이 사건 임대차계약에 대해, 소외 예금보험공사가 피고의 원고에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 원고에게 갱신 중지 요청을 한 이상 원고는 임대차계약 갱신으로 예금보험공사에 대항할 수 없으므로 이 사건 임대차계약은 계약기간 만료로 종료되었다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주장하는 사유는 이 사건 임대차계약서 5. 계약일반조건 제10조 제1항에 정해진 임대인이 갱신을 거절할 수 있는 사유에 해당하지 아니하므로 원고가 그 주장과 같은 사정을 이유로 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아, 임대차기간 만료를 이유로 한 원고의 이 사건 임대주택 인도청구를 배척하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 임대차계약 갱신에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원 |
| 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 [대출금등][공2020하,1593] 【판시사항】 [1] 구 민간임대주택에 관한 특별법의 적용을 받는 민간임대주택에 관하여 주택임대차보호법 제6조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 경우, 임대차기간은 2년이 되는지 여부(원칙적 적극) / 임대인이 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 그러한 의사표시를 하기 이전에 갱신거절의 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부(소극) [3] 갑과 한국토지주택공사가 체결한 아파트 임대차계약의 임대차보증금반환채권에 관한 근질권자인 을 주식회사가 위 임대차계약이 갱신되지 아니한 채 기간 만료로 종료되었다고 주장하며 임대인인 한국토지주택공사를 대위하여 갑을 상대로 아파트 인도를 구한 사안에서, 한국토지주택공사가 임차인인 갑을 상대로 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사표시를 한 바가 없는 등 제반 사정에 비추어 위 임대차계약에 관하여 갱신거절이 이루어진 것으로 볼 수 없고, 이는 을 회사에 대해서도 마찬가지로서 근질권설정계약의 별도 약정이나 민법 제352조를 들어 이와 달리 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법’이라고 한다) 제3조, 제45조, 제47조 제1항, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령(2018. 7. 16. 대통령령 제29045호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법 시행령’이라고 한다) 제35조 제6호, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙(2019. 2. 27. 국토교통부령 제601호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 [별지 제24호 서식], [별지 제25호 서식], 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문, 제6조 제1항, 제2항의 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 민간임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 민간임대주택법의 적용을 받는 민간임대주택에 관하여 주택임대차보호법 제6조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 경우 당사자가 별도로 임대차기간을 2년 이상으로 정하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 임대차기간은 2년이 된다고 보아야 한다. 그리고 임대인은 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호 중 어느 하나에 해당하는 사유가 존재하는 경우라야 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다. 나아가 임대인에게 임대차계약의 갱신을 적법하게 거절할 수 있는 사유가 존재하더라도, 임대인이 반드시 임대차계약의 갱신을 거절하여야 하는 것은 아니다. 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 실제로 그러한 의사표시를 하기 이전에 갱신거절의 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. [3] 갑과 한국토지주택공사가 체결한 아파트 임대차계약의 임대차보증금반환채권에 관한 근질권자인 을 주식회사가 임대차계약이 갱신되지 아니한 채 기간 만료로 종료되었다고 주장하며 임대인인 한국토지주택공사를 대위하여 갑을 상대로 아파트 인도를 구한 사안에서, 한국토지주택공사는 임차인인 갑을 상대로 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사표시를 한 바가 없고, 오히려 임대차계약이 갱신되어 여전히 존속 중임을 전제로 증액보증금 등의 납부를 갑에게 청구하였으며, 갑은 이러한 청구에 따른 이행을 이미 마친 상태이므로, 한국토지주택공사는 임대인으로서 임대차계약에 대한 갱신거절을 더 이상 주장할 수 없게 되었고, 이는 임대차계약이 기간 만료로 종료된 것임을 전제로 한국토지주택공사를 대위하여 아파트의 인도를 구하는 을 회사에 대해서도 마찬가지로서, 갑과 을 회사 사이의 독자적인 사정, 즉 근질권설정계약상 ‘임대차계약의 연장, 갱신의 경우에는 반드시 채권자의 사전동의를 얻어야 한다’는 규정을 들어 이와 달리 볼 수 없으며, 한편 임대인이 별도로 갱신거절을 하지 아니함에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없으므로, 이 경우에는 민법 제352조의 제한을 받지 아니하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제45조(현행 제45조 제1항 참조), 제47조 제1항, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령(2018. 7. 16. 대통령령 제29045호로 개정되기 전의 것) 제35조 제6호(현행 제35조 제1항 제6호), 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙(2019. 2. 27. 국토교통부령 제601호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 [별지 제24호 서식] 제10조(현행 제20조 제1항 [별지 제24호 서식] 제10조 제1항 참조), 제2호 [별지 제25호 서식] 제7조(현행 제20조 제1항 [별지 제24호 서식] 제10조 제1항 참조), 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제6조 제1항, 제2항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제45조(현행 제45조 제1항 참조), 제47조 제1항, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령(2018. 7. 16. 대통령령 제29045호로 개정되기 전의 것) 제35조 제6호(현행 제35조 제1항 제6호), 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙(2019. 2. 27. 국토교통부령 제601호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 [별지 제24호 서식] 제10조(현행 제20조 제1항 [별지 제24호 서식] 제10조 제1항 참조), 제2호 [별지 제25호 서식] 제7조(현행 제20조 제1항 [별지 제24호 서식] 제10조 제1항 참조), 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 민법 제352조, 제353조 제1항, 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결(공2020하, 1252) [2] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결(공2009하, 1013) 【전 문】 【원고, 피상고인】 롯데카드 주식회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 2. 7. 선고 2019나32919 판결 【주 문】 원심판결 중 부동산 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 아파트 인도청구 부분 가. 원심은 이 사건 임대차계약이 2018. 1. 31. 후에 갱신되었다 하더라도 이 사건 근질권설정계약 제3조 제10호에 따라 원고에게 대항할 수 없으므로 이 사건 임대차계약은 2018. 1. 31. 기간 만료로 종료되었고, 원고는 이 사건 임대차계약의 임대차보증금반환채권에 관한 근질권자로서 임대인인 한국토지주택공사에 대하여 위 임대차보증금반환채권을 직접 청구할 수 있다고 보아, 그 채권 보전을 위하여 한국토지주택공사를 대위하여 피고를 상대로 구한 이 사건 아파트의 인도청구를 인용하였다. 나. 1) 그러나 이 사건 임대차계약이 2018. 1. 31. 기간 만료로 종료되었음을 전제로 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 2) 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법’이라고 한다) 제3조는 민간임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 민간임대주택법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 주택임대차보호법을 적용한다고 규정하고 있다. 주택임대차보호법 제4조 제1항 본문은 기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 보도록 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제1항, 제2항은 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 임차인에게 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보고 이때 임대차의 존속기간은 2년으로 보도록 규정하고 있다. 또한, 민간임대주택법 제45조는 임차인이 의무를 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 경우 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 때에는 임대사업자가 임대의무기간 동안에도 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 법률의 위임에 따른 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령(2018. 7. 16. 대통령령 제29045호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법 시행령’이라고 한다) 제35조는 임차인이 같은 조 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 임대사업자는 민간임대주택법 제45조에 따라 임대의무기간 동안에도 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다면서, 이러한 사유 중 하나로 제6호에서 ‘민간임대주택법 제47조에 따른 표준임대차계약서상의 의무를 위반한 경우’를 들고 있다. 그리고 민간임대주택법 제47조 제1항은 임대사업자가 민간임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 한다고 규정하고 있다. 위 조항에 따라 정해진 표준임대차계약서[구 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙(2019. 2. 27. 국토교통부령 제601호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호, 제2호, 서식 제24호, 제25호]도 임차인이 해당 조문 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 임대인은 당해 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 표준임대차계약서에 규정된 사유들은 민간임대주택법 시행령 제35조 각호의 사유와 실질적으로 내용이 동일하다. 앞서 본 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 민간임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 그 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 그 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 민간임대주택법의 적용을 받는 민간임대주택에 관하여 주택임대차보호법 제6조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 경우 당사자가 별도로 임대차기간을 2년 이상으로 정하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 임대차기간은 2년이 된다고 보아야 한다. 그리고 임대인은 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호 중 어느 하나에 해당하는 사유가 존재하는 경우라야 그 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결 등 참조). 나아가 임대인에게 임대차계약의 갱신을 적법하게 거절할 수 있는 사유가 존재하더라도, 임대인이 반드시 임대차계약의 갱신을 거절하여야 하는 것은 아니다. 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 실제로 그러한 의사표시를 하기 이전에 갱신거절의 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있다. 3) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 한국토지주택공사는 임대차기간이 2018. 1. 31.까지로 정해진 이 사건 임대차계약을 갱신하기 위하여 재계약에 따른 증액보증금의 납부 및 계약체결을 피고에게 요청하였고, 당시 보증금 증액을 조건으로 임대차계약 갱신의사를 가지고 있었던 사실, 피고 역시 2018. 1. 31.이 지난 후의 기간분에 대해서도 한국토지주택공사에 차임을 지급한 바 있고, 2019년 무렵에는 미납된 증액보증금과 관리비를 납부하기 시작한 것을 비롯하여 2019. 3. 29. 한국토지주택공사 앞으로 2,034,200원 및 191,720원을 각 송금하였으며, 이 사건 제1심 변론종결일인 2019. 4. 10.을 기준으로 피고가 미납한 증액보증금 및 관리비가 더는 존재하지 않게 된 사실, 피고는 원심 변론종결일인 2019. 12. 6.까지도 이 사건 아파트에서 거주하고 있고, 한국토지주택공사가 발급한 2018. 7. 13.자 계약사실확인원에는 이 사건 임대차계약에 따른 피고의 임대차기간이 2018. 2. 1.부터 2020. 1. 31.까지이고 피고는 입주자격을 충족하여 갱신계약이 진행 중이라고 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 한국토지주택공사는 원심 변론종결일까지 임차인인 피고를 상대로 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서의 해당 조문에 나오는 각호의 사유를 제시하면서 이 사건 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사표시를 한 바가 없고, 오히려 이 사건 임대차계약이 2018. 2. 1.부터 갱신되어 여전히 존속 중임을 전제로 증액보증금 등의 납부를 피고에게 구하였을 뿐이며, 피고는 이러한 청구에 따른 이행을 이미 마친 상태라고 할 것이다. 그러므로 한국토지주택공사는 임대인으로서 2018. 1. 31.부로 종료될 예정이던 이 사건 임대차계약에 대한 갱신거절을 더 이상 주장할 수 없게 되었다고 보는 것이 타당하다. 또한, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 이 사건 임대차계약에 관하여 갱신거절이 이루어진 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이는 이 사건 임대차계약이 기간 만료로 종료된 것임을 전제로 한국토지주택공사를 대위하여 이 사건 아파트의 인도를 구하는 원고에 대해서도 마찬가지이다. 원고와 피고 사이의 독자적인 사정에 해당하는 이 사건 근질권설정계약 제3조 제10항, 즉 “설정자는 채권자의 동의 없이 임대인과 임대차계약의 연장, 갱신이 불가하며 임대차계약의 연장, 갱신의 경우에는 반드시 채권자의 사전동의를 얻어야 효력이 발생합니다.”라는 규정을 들어 이와 달리 볼 수 없다. 그리고 임대인이 별도로 갱신거절을 하지 아니함에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없다. 그러므로 이 경우에는 민법 제352조의 제한을 |
3. 비어있는 부분을 필자가 나름대로 채워보자면, 공공임대 관련 법령은 민법의 특별법이고 그 취지가 반드시 관철되어야 하는 강행법규이므로, 그 효력을 제한하는 범위에서는 민법제451조가 적용되지 않는다는 설명이 있을 수 있다. 혹은 공공임대 관련 법령의 취지상 공공임대주택에 관한 임대차계약은 특별한 사정이 없는 한 갱신될 것이 예정되어 있으므로, 계약갱신이 이루어진 시점이 채권양도 통지 이후라고 하더라도, 실질적으로는 채권양도 통지 당시 이미 채권양수인에게 대항할 수 있는 사유가 존재한 경우라고 설명 또한 가능하리라 생각된다.
7. 확정일자부 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득에 해당하는지
대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결
가. 사실관계
임차인 B는 임대인 C와 보증금 8,000만 원의 임대차계약을 체결한 후 교보생명보험으로부터5,200만 원을 대출받으면서 보증금반환채권에 근질권을 설정하였고, 임대인 C는 근질권 설정에 확정일자부 승낙을 하였다.
임차인 B는 서울보증보험과 위 대출금에 관한 신용보험계약을 체결하였다. B의 채권자 乙은 B의 C에 대한 위 임대차보증금반환채권에 압류·전부명령을 받았다. 임대인 C는 전부채권자 乙에게 임대차보증금 8,000만 원 전액을 지급하였다. B가 교보생명보험에 대한 대출금을 변제하지 아니하자, 서울보증보험은 교보생명보
험에 보험금으로 5,500만 원 상당을 지급하였고, 교보생명보험은 C에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 설정한 근질권을 서울보증보험에게 양도하고 C에게 확정일자 있는 증서로서 채권양도 사실을 통지하였다.
나. 소송의 경과
서울보증보험은 원고로서 乙을 피고로 하여, 일반채권자인 乙이 임대차보증금 전액을 지급받은 것은 근질권자인 원고에 대해 부당이득에 해당한다는 이유로 그 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
1심76)과 원심77)은 피고 乙의 압류·전부명령이 무효가 아니므로 법률상 원인없이 이득을 얻었다고 할 수 없고, 질권자인 원고는 여전히 임대인 C에 대해 보증금의 지급을 구할 수 있으므로 손실이 있다고 할 수 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다. 대상판결 역시 같은 입장을 취하며 원고의 상고를 기각하였다. 원고가 여전히 C를 상대로 채권질권자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 손실을 입은 바 없다는 취지이다.
| 76) 서울중앙지방법원 2017. 5. 2. 선고 2016가단110671 판결. 77) 서울중앙지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017나30612 판결. |
| 서울중앙지방법원 2017. 5. 2. 선고 2016가단110671 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 송명근) 【피 고】 피고 【변론종결】 2017. 4. 11. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 62,400,000원을 한도로 55,858,283원과 이에 대하여 2015. 12. 12.부터 2016. 1. 10.까지는 연 6%, 그 다음날부터 2016. 3. 10.까지는 연 9%, 그 다음날부터 이 사건 소장이 송달된 날까지는 연 12%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 소외 2는 2013. 6. 15. 소외인으로부터 서울 마포구 (주소 생략)을 임대차보증금 80,000,000원에 임차하였다. 그 보증금을 마련하기 위하여 소외 2는 2013. 7. 16. 교보생명보험 주식회사로부터 52,000,000원을 대출받았다. 교보생명보험은 2013. 7. 16. 그 대출금을 담보하기 위하여 소외 2의 소외인에 대한 임대차보증금반환채권에 62,400,000원을 한도로 근질권을 설정하고 소외인의 승낙을 받았다. 나. 원고는 2013. 7. 19. 소외 2와 교보생명보험에 대한 대출금에 관하여 개인금융신용보험계약을 보험금 57,200,000원으로 정하여 체결하였다. 그 계약에서 소외 2는 원고가 피보험자인 교보생명보험에 보험금을 지급한 때에는 원고에게 그 금액과 그에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하였다. 다. 피고는 소외 2를 상대로 서울서부지방법원 2015차587호로 청구금액 112,450,000원인 지급명령을 받고 이를 집행권원으로 하여 소외 2의 소외인에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 2015. 4. 6. 서울서부지방법원 2015타채4402호로 채권압류 및 전부명령을 받았다. 그 명령은 2015. 4. 17. 소외인에게 도달하였고 소외인은 2015. 4. 23. 피고에게 임대차보증금 80,000,000원 전부를 지급하였다. 라. 소외 2는 교보생명보험에 대한 대출금을 변제하지 아니하였고, 원고는 신용보험계약에 따라 2015. 12. 11. 교보생명보험에 보험금 55,858,283원을 지급하였다. 교보생명보험은 그날 소외 2의 소외인에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 설정한 근질권을 원고에게 양도하고 2016. 2. 26. 소외인에게 확정일자 있는 증서로 채권양도 사실을 통지하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 원고는 교보생명보험으로부터 소외 2의 소외인에 대한 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 양수하여 우선변제권이 있는 담보물권자의 지위를 지니고 있다. 반면 피고는 단순한 일반채권자로 전부명령을 받았을 뿐이므로 소외 2의 채권에 관하여 원고가 피고에 대하여 우선적인 지위에 있다. 그럼에도 피고는 전부명령에 따라 소외 2의 임대차보증금을 받았으므로 이는 원고에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 취득한 이득이다. 따라서 피고는 질권설정액 62,400,000원을 한도로 원고가 소외 2에 대하여 가지는 구상금에 해당하는 금액을 부당이득으로 반환해야 한다. 그 금액은 55,858,283원과 이에 대하여 보험금 지급일 다음날인 2015. 12. 12.부터 약정 이율 및 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 비율로 계산한 지연손해금이다. 3. 판단 피고는 전부명령에 따라 제3채무자인 소외인으로부터 채권을 변제받았을 뿐 부당이득을 얻었다고 볼 수는 없다. 그 이유는 아래와 같다. 소외 2의 소외인에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 교보생명보험이 근질권을 가지고 있었다고 하여 동산의 질권자나 근저당권자와 같은 우선변제권이 있는 것은 아니다. 다만 교보생명보험은 민법 제353조에 따라 소외인에 대하여 근질권의 피담보채권인 대출채권을 직접 청구하거나 민법 제354조에 따라 압류, 추심명령, 전부명령 등 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있을 뿐이다. 피고는 전부명령에 따라 제3채무자인 소외인으로부터 임대차보증금을 받았으므로 정당하게 채권을 변제받은 것이다. 당시 소외인이 전부명령에 따른 채무뿐만 아니라 교보생명보험의 근질권이 설정된 채무도 함께 부담하고 있었더라도 임의로 피고에게 지급한 이상 정당한 변제라는 것이 달라지지는 않는다. 즉, 소외인이 교보생명보험의 근질권이 먼저 설정되었다는 이유로 피고의 전부명령에 따른 채무의 이행을 거절하거나 공탁하는 등의 조치를 하지 아니하고 피고에게 변제하였으므로 정당한 채권을 가지고 있는 피고에 대하여 그것이 부당이득이 될 수는 없는 것이다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강성수 |
| 서울중앙지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017나30612 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 송명근) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 배상현) 【변론종결】 2018. 1. 11. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 2. 선고 2016가단110671 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 62,400,000원을 한도로 55,858,283원 및 이에 대하여 2015. 12. 12.부터 2016. 1. 10.까지 연 6%, 그 다음날부터 2016. 3. 10.까지 연 9%, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 12%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 고치는 부분 : 제1심판결 3. 판단 부분 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자가 민법 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 제3채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 질권설정자가 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(민법 제349조 제1항, 제2항, 제353조). 위 인정사실에 의하면, 제3채무자인 소외인이 제3자인 피고에 대하여 임대차보증금반환채권 중 일부에 대하여 질권이 설정되어 있다는 사실을 대항할 수 있을 뿐 더 나아가 위와 같이 질권이 설정되어 있다는 사정만으로 피고의 채권압류 및 전부명령 자체가 무효가 되는 것은 아니므로, 피고가 소외인으로부터 위 보증금을 지급받았다고 하더라도 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수 없고, 질권자인 원고로서는 여전히 소외인에 대하여 입질채권인 임대차보증금반환채권의 변제를 직접 청구할 수 있으므로 원고에게 어떠한 손해가 있다고 할 수도 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 김은성(재판장) 이재경 이애정 |
| 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결 [부당이득금반환][공2022상,782] 【판시사항】 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제349조 제1항, 제352조, 제353조 제1항 【참조판례】 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결(공2019상, 355) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박재명 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 배상현) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 30. 선고 2017나30612 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 참조). 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다. 2. 원심은, 원고가 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 설정할 당시 제3채무자인 임대인으로부터 확정일자 있는 승낙을 받았으므로, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받은 피고가 임대차보증금을 지급받았더라도 원고는 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유를 들어, 피고가 근질권을 침해하여 부당이득을 얻었다는 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리질권의 우선순위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고가 상고이유에서 내세운 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
다. 평석
채권질권의 설정은 채권의 양도방법에 의하며(제346조), 확정일자 있는 통지나 승낙이 있어야 이로써 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 있다(제349조 제1항, 제450조 제2항). 교보생명보험이 피고 乙보다 먼저 근질권을 설정하고 이에 대한 확정일자부 승낙을 받았고 피고가 그 이후에 압류·전부명령을 받았으므로, 위 질권을 양수한 원고 서울보증보험은 근질권으로 피고 乙에 대하여 대항할 수 있다. 채권질권자가 전부채권자에게 근질권으로 대항할 수 있다는 것은 어떠한 의미일까. 대상판결은 이 부분을 명확히 설명하고 있다. 전부채권자는 질권이 설졍된 채권을 이전받은 것이며, 제3채무자는 전부채권자에 대한 변제로써 채권질권자에게 대항
할 수 없다는 것이다.
질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자가 한 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다. 그 결과 채권질권자는 여전히 제3채무자인 임대인 C에 대해 민법 제353조에 따라 근질권의 피담보채권인 대출채권을 직접 청구하거나 민법 제354조에 따라 압류, 추심명령, 전부명령 등 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다.
질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.
채권질권자인 원고는 전부채권자에게 부당이득의 반환을 구하고 있다. 부당이득이 성립하기 위해서는 원고가 손실을 입었어야 한다. 하지만 임대인 C는 전부채권자 乙에 대한 변제로써 원고에게 대항할 수 없고, 원고는 여전히 C에 대하여 직접 보증금의 지급을 구하는 등의 방법으로 채권질권을 행사할 수 있으므로,78) 원고에게는 손해가 없다. 따라서 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구는 기각되어야 한다. 대상판결의 논리와 결론은 타당하다.
| 78) 입질채권인 보증금반환채권이 C의 변제로 소멸되고 C가 이로써 원고에게 대항할 수 있다고 볼 때에는, 질권의 목적인 채권이 소멸함과 동시에 채권질권도 소멸하므로, 원고로서는 C에게 더 이상 채권질권을 행사할 수 없게 된다. |
8. 착오 송금된 금원과 수취은행의 상계 - 대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다212958 판결
가. 사실관계
B는 약 1,500만 원 상당의 국세를 체납하였다. 수원세무서장은 B의 이 사건 신한은행 계좌의 예금채권 중 ‘현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액에 이를 때까지의 금액’을 압류하였다. A는 2017. 11. 23. 착오로 B의 이 사건 신한은행 계좌로 약 1억여 원을 이체하였다. A는 이체 직후 신한은행에 착오로 이체된 돈의
반환을 요청하였고, 수취인 B도 신한은행에 대해 착오이체액의 반환을 승낙하였다.
그러나 신한은행은 기존에 B에 대하여 보유하던 2억여 원의 대출원리금 채권을 자동채권으로, B의 이 사건 신한은행 계좌의 예금채권(1억500만 원)을 수동채권으로 하여 상계하였다. 수동채권에는 A가 착오로 이체한 1억여 원이 포함되어 있었다.
나. 소송의 경과 및 각급 판결의 요지
A는 원고로서 피고 신한은행에 대하여, 주위적으로, 착오송금액 1억여 원의 부당이득반환을, 예비적으로, B를 대위하여 착오송금액 상당의 예금지급을 청구하였다. 피고 신한은행은 이익을 얻은 것이 없으며 B의 예금채권이 상계로 소멸하였다고 항변하였고, 원고는 피고의 상계가 상계권 남용에 해당하여 효력이 없다고 재항변하였다. 1심79)은 착오송금에 관한 다음의 법리들을 근거로 하여 원고 A의 청구를 모두 기각하였다.원심80) 역시 같은 취지로 원고 A의 항소를 기각하였다.
| 79) 서울중앙지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018가단5036369 판결 80) 서울중앙지방법원 2020. 1. 15. 선고 2019나9209 판결 |
| 서울중앙지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018가단5036369 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 삼일오에이테크 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 도용욱) 【피 고】 주식회사 신한은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 양석표 외 1인) 【변론종결】 2018. 11. 30. 【주 문】 1. 피고 2는 원고에게 100,697,742원 및 이에 대하여 2017. 11. 24.부터 2018. 4. 2.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고 주식회사 신한은행에 대한 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 신한은행 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 100,697,742원 및 이에 대하여 2017. 11. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 청구원인에 관하여 가. 인정 사실 원고가 2017. 11. 23. 착오를 일으켜 자신의 기업은행 계좌에서 피고 2 명의의 피고 주식회사 신한은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다) 계좌(계좌번호가 (계좌번호 생략)인 계좌로서 이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)로 100,697,742원을 이체한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나. 피고 2에 대한 청구에 관하여 위 인정 사실에 의하면 피고 2는 원고의 위 착오 송금으로 인하여 법률상 원인 없이 계좌이체 금액 상당을 부당이득하였으므로, 피고 2는 원고에게 계좌이체 금액 100,697,742원 및 이에 대하여 이체일 다음 날인 2017. 11. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2018. 4. 2.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 피고 은행에 대한 청구에 관하여 1) 관련 법리 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 되면 예금원장에 입금이 기록된 때 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐 수취인과 은행 사이의 예금계약 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 따라 정한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 하면 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체 금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금 채권을 취득한다. 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인이 되는 법률관계가 존재하지 아니함에도 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체 금액 상당의 예금 채권을 취득한 경우, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결). 2) 주위적 청구에 관하여 위 법리에 따르면, 피고 2와 피고 은행 사이의 예금계약 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 따라 정한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 계좌에 계좌이체를 함으로써 원고와 피고 2 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 관계없이 피고 2와 피고 은행 사이에는 계좌이체 금액 상당의 예금계약이 성립하고, 피고 2는 피고 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금 채권을 취득한다. 한편 원고가 착오를 일으켜 피고 2의 이 사건 계좌로 금원을 이체하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고 2 사이에 계좌이체 원인이 되는 법률관계가 존재하지 아니함에도 위 계좌이체에 의하여 피고 2가 계좌이체 금액 상당의 예금 채권을 취득하였다고 볼 수 있는바, 이로써 원고는 피고 2에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 아무런 이익을 얻은 것이 없는 피고 은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다. 또한 원고의 주장과 같이 피고 은행이 원고의 착오 송금을 기화로 자신의 피고 2에 대한 대출금 채권과 피고 2의 이 사건 계좌 상 예금 채권을 상계하였더라도, 역시 피고 은행은 이를 통하여 아무런 이익을 얻은 바 없으므로 원고는 피고 은행에 대하여 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다. 따라서 원고의 착오 계좌이체 또는 피고 은행의 상계로 인하여 피고 은행이 어떠한 이익을 얻었다고 할 수 없으므로, 피고 은행에 대하여 계좌이체 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 3) 예비적 청구에 관하여 앞서 인정한 사실과 위 법리에 의하면 피고 2는 원고의 착오 송금으로 인하여 피고 은행에 대하여 송금액 상당의 예금 채권을 취득하게 되었고, 피고 2가 무자력인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 은행은 특별한 사정이 없는 한 피고 2에 대한 나.항 기재 부당이득반환 채권 보전을 위하여 피고 2의 피고 은행에 대한 예금 채권을 대위 행사하는 원고에게 피고 2의 예금액 100,697,742원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 피고 은행의 상계항변에 관하여 가. 갑 제6, 8, 16호증, 을 제2, 4 내지 6, 8 내지 10호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. ① 피고 2는 2016. 3. 23. 피고 은행으로부터 2억 원을 이자율 ‘금융채 6개월물 + 1.65%(변동)’, 상환일 2017. 3. 23.으로 정하여 대출받았고, 이를 상환하지 아니한 상태에서 2017. 4. 14. 수원지방법원 2017개회29799호로 개인 회생 신청을 하여 피고 은행의 은행여신거래기본약관 제7조 제1항 제3호에 따라 위 대출금 채무의 기한 이익을 상실하였다. 피고 2의 위 신청은 2017. 11. 10. 기각되었고 그 기각 결정은 2017. 12. 20. 항고장각하명령으로 확정되었다. ② 피고 은행은 피고 2에 대하여 2018. 1. 19.을 기준으로 대출원금 2억 원, 대출이자 16,796,052원 합계 216,796,052원의 대출원리금 채권을 갖고 있었는데 2018. 1. 19. 위 대출원금 채권 중 105,691,351원을 자동채권으로 하여 피고 2의 피고 은행에 대한 이 사건 계좌 상 105,691,351원(원고에 의하여 착오 입금된 100,697,742원이 여기에 포함된다)의 예금 채권과 상계 처리하였다. ③ 피고 은행은 2018. 1. 24. 피고 2에게 위와 같이 상계한다는 취지가 기재된 상계통지서를 배달증명부 내용증명우편을 이용하여 피고 2가 2015. 8. 20. 피고 은행에 최종 신고한 주소인 ‘수원시 (주소 1 생략)’으로 발송하였다. 위 인정 사실에 의하면, 원고의 착오 송금액을 포함한 피고 2의 이 사건 계좌 상 예금 채권은 특별한 사정이 없는 한 피고 은행의 상계에 의하여 위 ②항과 같이 대출원금 채권의 일부인 105,691,351원과 대등액의 범위에서 소멸하였다. 나. 원고의 주장에 관하여 1) 상계 의사표시 미도달 관련 주장 가) 이에 대하여 원고는, 피고 은행의 상계 의사표시가 담긴 위 내용증명우편이 반송됨으로써 피고 2에게 도달하지 아니한 이상 피고 은행이 피고 2에 대하여 한 상계의 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제16호증의 기재에 의하면 위 내용증명우편이 2018. 1. 31. 수취인 불명으로 피고 은행에 반송된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 을 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 은행의 은행여신거래기본약관에 피고 은행이 고객이 신고한 최종 주소로 서면 통지 등을 발송한 경우 보통의 우송 기간이 경과한 때에 도달한 것으로 추정하고(제18조 제1항), 고객이 서면으로 주소 등의 변경신고를 게을리 함으로 말미암아 최종 주소로 발송한 서면 통지 또는 기타 서류가 고객에게 연착하거나 도달되지 않은 때는 보통의 우송 기간이 경과한 때에 도달한 것으로 보되 상계통지 등 중요한 의사표시인 경우에는 배달증명부 내용증명에 의한 경우에 한하여 도달한 것으로 본다(제18조 제2항, 제16조 제2항)고 규정되어 있는 사실, 피고 2는 2015. 8. 20. 피고 은행에 ‘수원시 (주소 1 생략)’을 자신의 주소로 신고한 후인 2016. 10. 20. ‘수원시 (주소 2 생략)’으로 전입하였음에도 이를 피고 은행에 신고하지 아니하였고, 이에 피고 은행은 피고 2가 신고한 최종 주소로 상계통지서를 배달증명부 내용증명에 의하여 발송하였으며, 그 결과 상계통지서가 2018. 1. 31. 수취인 불명을 이유로 피고 은행에 반송된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정 사실에 의하면 상계통지서가 반송된 것은 피고 2가 주소 변경신고를 게을리 하였기 때문으로 볼 수 있고, 피고 은행의 은행여신거래기본약관에 의하면 피고 은행이 피고 2가 신고한 최종 주소로 상계통지서를 배달증명부 내용증명에 의하여 발송한 이상 실제 피고 2에게 상계통지서가 도달되지 아니하였더라도 앞서 본 피고 은행의 은행여신거래기본약관에 따라 그 보통의 우송 기간이 경과한 때에 피고 2에게 도달한 것으로 봄이 타당하므로, 이 점을 지적하는 피고 은행의 주장은 이유 있고, 원고의 이 부분 주장은 결국 이유 없다. 나) 다시 원고는, 위 은행여신거래기본약관의 위 도달간주 조항은 피고 은행과 피고 2 사이에서 유효할 뿐 제3자인 원고에 대하여는 효력이 없고 당사자 사이에서도 은행 거래와 무관한 사항에는 적용할 수 없는 상대적 효력을 가지는 것에 불과하므로 위 도달간주 조항으로 제3자인 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 피고 은행은 자신의 피고 2에 대한 상계 의사표시가 자신과 피고 2 사이의 은행 거래와 관련된 위 도달간주 조항에 의하여 유효함을 주장하는 것이지 위 도달간주 조항의 효력이 원고에게 미친다고 주장하는 것이 아니므로(원고의 예비적 청구는 피고 2의 피고 은행에 대한 예금 채권을 원고가 피고 2를 대위하여 행사하는 것이고, 이에 대하여 피고 은행은 피고 2에 대한 상계로 피고 2의 예금 채권은 소멸하였다고 주장하는 것이다), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 신의칙 위반 또는 상계권 남용 등 주장 가) 원고는, 이 사건 계좌로 이체된 100,697,742원이 원고의 착오로 송금된 것임을 알면서도 피고 은행이 피고 2에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌 상 피고 2의 예금 채권과 상계한 것은 신의칙 위반 또는 상계권 남용에 해당한다고 주장한다. 송금의뢰인이 착오 송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오 송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출 채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금 채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금 채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금 채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생 하에 당초 기대하지 않았던 채권 회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등). 변론 전체의 취지에 의하면, 원고에 의하여 이 사건 계좌로 100,697,742원이 이체된 2017. 11. 23.경 이후 원고가 피고 은행에 송금액의 반환을 요청하였고 피고 2도 피고 은행 측에 대하여 원고의 착오 송금으로 자신의 이 사건 계좌에 금원이 입금되었음을 확인하면서 그 이체 금액의 반환을 승낙한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 은행이 앞서 본 바와 같은 상계를 한 것은, 특별한 사정이 없는 한, 원고에 대한 관계에서 신의칙 위반이나 상계권 남용에 해당한다. 나) 이에 대하여 피고 은행은, 자신이 상계하기 이전에 피고 2의 이 사건 계좌 상 예금 채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었으므로 그 상계에는 신의칙 위반이나 상계권 남용에 해당하지 아니하는 특별한 사정이 있다고 주장한다. 갑 제15호증, 을 제5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. ① 피고 2는 2013. 1. 17. 피고 은행에 수시 입출금이 가능한 이 사건 계좌를 개설하고 이를 이용하여 은행 거래를 해 오다가 2017. 3. 10. 폐업하였다. ② 피고 2가 부가가치세 및 가산금 합계 14,513,530원을 체납하자 수원세무서장은 2017. 5. 8. ‘피고 2의 피고 은행에 대한 이 사건 계좌 상 예금 채권 중 현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액’을 압류하고 2017. 5. 10. 위와 같은 내용의 채권 압류 통지서 및 채권 추심 요청서를 피고 은행에 송달하였다. ③ 피고 2가 폐업 이후에도 2017. 9. 16.까지 이 사건 계좌를 통하여 거래를 해 온 결과 이 사건 계좌의 잔액이 4,981,543원인 상태에서, 원고는 2017. 11. 23. 제1의 가.항에서 본 바와 같이 착오로 이 사건 계좌에 100,697,742원을 이체하였다. 위 인정 사실, 특히 수원세무서장이 한 압류명령의 압류 대상에는 피고 2의 피고 은행에 대한 장래의 예금 채권도 포함되어 있는 점, 이 사건 계좌는 입출금이 자유로운 예금 계좌로서 위 압류 당시는 물론이고 원고의 착오 송금 및 피고 은행의 상계 당시까지도 여전히 이 사건 계좌를 통한 입출금 거래가 언제든지 가능하였던 점 등에 비추어 보면, 피고 2와 피고 은행 사이에 예금계약이 체결되고 이 사건 계좌가 개설되어 있던 이상 이 사건 계좌에 장래 입금될 예금 채권이라도 그 권리의 특정이 가능하고, 이 사건 계좌는 언제든지 입출금이 가능한 상태로 개설되어 있어 가까운 장래에 예금 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 수 있는 계좌이므로, 이 사건 계좌에 입금될 장래 예금 채권은 수원세무서장의 압류 대상에 해당한다. 따라서 원고의 착오 송금으로 인한 예금 채권 역시 압류 대상에 해당하여 수원세무서장의 위 압류명령의 효력이 미친다고 봄이 타당하므로, 피고 은행이 피고 2에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오송금된 금액 상당의 예금 채권과 상계하는 것은 유효하다. 이 점을 지적하는 피고 은행의 주장은 이유 있고, 결국 피고 은행의 위와 같은 상계가 신의칙 위반이거나 상계권 남용에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다. 이에 대하여 원고는, 수원세무서장이 이 사건 계좌 상 예금 채권에 대한 압류를 해제함으로써 그 효력이 2017. 5. 8.로 소급하여 소멸하였으므로 피고 은행의 상계는 신의칙 위반 또는 상계권 남용에 해당한다고 주장하나, 채권압류신청을 취하하면 채권압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만 채권압류결정이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸하는 것이고(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결), 이러한 법리는 이 사건에도 적용된다고 봄이 타당하므로, 수원세무서장이 이 사건 계좌 상 예금 채권에 대한 압류를 해제하였더라도 그 압류의 효력이 소급하여 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다시 원고는, 수원세무서장은 피고 2의 피고 은행에 대한 이 사건 계좌 상 예금 채권 중 현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 14,513,530원만을 압류하였으므로 위 채권 중 위 금액을 초과하는 부분에는 압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위에서 피고 은행의 상계는 신의칙 위반이나 상계권 남용에 해당한다고 주장하나, 이 사건에서 원고가 대가관계의 결여에 따라 피고 2에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는 채권적 지위만을 가지게 될 뿐임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 강제집행 과정에서 피고 2에 대한 압류채권자와 채권자평등원칙에 따른 안분배당의 결과에 만족할 수밖에 없는 처지였다고 볼 수 있고, 이러한 상황에서 피고 2에 대한 다른 채권자인 피고 은행이 한 앞서 본 바와 같은 상계를 신의칙 위반이나 상계권 남용에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다) 나아가 원고는, 피고 은행의 상계는 금융회사로서 우월적 지위를 남용하고 상대방의 궁박·경솔·무경험을 이용한 것으로 불공정행위에 해당하거나 정의관념에 반하는 반사회질서의 법률행위에 해당한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 은행의 상계는 적법하므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 은행에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 오권철 |
| 서울중앙지방법원 2020. 1. 15. 선고 2019나9209 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 삼일오에이테크 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 도용욱) 【피고, 피항소인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 양석표) 【변론종결】 2019. 12. 11. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018가단5036369 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 100,697,742원 및 이에 대하여 2017. 11. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.주1) 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 가. 이 법원에서 원고가 피고를 상대로 주장하는 내용과 제1심에서 주장한 것이 크게 다르지 아니하고, 제1심에서 제출된 증거들과 이 법원에서 제출된 증거들을 더하여 보면 제1심의 판단은 정당한 것으로 보인다. 나. 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결을 아래와 같이 고쳐 쓰고, 원고가 이 법원에서 강조하는 주장에 관한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 외에는 제1심판결의 이유(다만, 항소하지 않아 분리 확정된 제1심 공동피고에 대한 부분은 제외)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제5면 제9행의 ‘을 제2, 4 내지 6, 8 내지 10호증’을 ‘을 제2, 4 내지 6, 8 내지 10, 12 내지 15호증’으로 고쳐 쓴다. 2. 추가판단 가. 원고 주장의 요지 제1심 공동피고의 이 사건 계좌로 이체된 100,697,742원은 원고의 착오로 송금되었고, 제1심 공동피고 또한 착오 송금을 인정하여 피고 은행에 반환을 승낙하였음에도 피고 은행이 제1심 공동피고에 대한 대출채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오 송금된 위 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다. 나. 판단 살피건대, 증인 제1심 공동피고의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 은행이 2018. 1. 19. 제1심 공동피고에 대한 대출채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오 송금된 제1심 공동피고의 위 예금채권과 상계를 하기 전에 제1심 공동피고가 착오 송금을 인정하여 피고 은행에 반환을 승낙한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 제1심 및 당심에서 제출된 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 피고 은행의 상계권 행사가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 대법원은 착오 송금의 경우에도 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나, 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 수취은행의 상계권 행사가 허용된다고 보고 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등 참조). 이 사건에서 수원세무서장은 제1심 공동피고가 부가가치세 및 가산금 합계 14,513,530원을 체납하자 2017. 5. 8. ‘제1심 공동피고의 피고 은행에 대한 이 사건 계좌 상 예금채권 중 현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액에 이를 때까지의 금액’을 압류하고, 같은 달 5. 10. 위와 같은 내용의 채권 압류 통지서 및 채권 추심 요청서를 피고 은행에 송달하였다. ② 수취인의 예금채권이 제3자에 의하여 이미 압류된 경우에는 그 예금이 송금의뢰인에게 반환될 가능성이 없고, 이러한 경우 은행은 위 제3자와 사이에 채권회수를 위하여 경합하는 채권자의 지위가 전면에 부각된다고 보아야 한다. 비록 이 사건과 같이 제1심 공동피고의 예금채권을 압류한 자가 수원세무서장 한 사람에 불과하였고, 그 금액 또한 14,513,530원 정도로 원고가 착오 송금한 100,697,742원의 14.4% 정도에 불과하다는 점만으로 달리 볼 것은 아니다. ③ 피고 은행이 제1심 공동피고에 대하여 상계권을 행사할 수 있다고 인정되는 이상 제1심 공동피고가 피고 은행의 상계 전에 착오 송금을 인정하여 피고 은행에 반환을 승낙하였다고 하더라도 피고 은행이 그에 따를 의무는 없다고 보인다. ④ 원고는 제1심 공동피고에 대하여 여전히 부당이득반환청구권을 가지고 있는 것이므로, 제1심 공동피고가 무자력이어서 결과적으로 원고가 제1심 공동피고로부터 착오 송금된 금액을 반환받지 못할 사정에 있다는 점만으로 피고 은행의 상계권 행사가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 결 론 그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. 판사 정철민(재판장) 마은혁 강화석 주1) 원고의 항소취지에 맞게 일부 정정하였다. |
| 대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다212958 판결 [부당이득금]〈착오송금을 한 원고가 수취인에 대한 부당이득반환청구권을 피보전권리로 하여 수취인을 대위하여 수취은행인 피고에 대하여 예금반환을 구하는 사안에서, 피고의 수취인에 대한 대출금채권을 자동채권으로 한 상계의 효력 범위가 문제된 사안〉[공2022하,1603] 【판시사항】 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계권 남용인지 여부(원칙적 적극) / 이때 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 범위(=피압류채권액의 범위 내) 【판결요지】 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다. 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다. 【참조조문】 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼일오에이테크 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 도용욱) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 양석표 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 1. 15. 선고 2019나9209 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 제1심 공동피고가 부가가치세 및 가산금 합계 14,513,530원을 체납하자 수원세무서장은 2017. 5. 8. 체납처분에 의하여 ‘제1심 공동피고의 피고에 대한 (계좌번호 생략)인 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)의 예금채권 중 현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액’을 압류하였고, 2017. 5. 10. 위와 같은 내용의 채권 압류 통지서가 피고에 송달되었다. 나. 원고는 2017. 11. 23. 착오로 자신의 기업은행 계좌에서 제1심 공동피고 명의 이 사건 계좌로 100,697,742원을 이체하였다. 다. 원고는 이체 직후 피고에 착오로 이체한 돈의 반환을 요청하였고, 제1심 공동피고도 피고에 착오이체액의 반환을 승낙하였다. 라. 피고는 2018. 1. 19. 제1심 공동피고에 대하여 변제기가 2017. 3. 23.인 대출원리금 216,796,052원의 채권 중 대출원금 105,691,351원의 채권을 자동채권으로 하여 제1심 공동피고의 피고에 대한 105,691,351원(원고가 착오이체한 100,697,742원이 포함되었다)의 예금채권과 상계하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 상계항변을 받아들여 원고가 착오로 이체한 금액을 포함한 제1심 공동피고의 이 사건 계좌상 예금채권이 피고의 대출원금 채권 중 105,691,351원과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 보면서 상계권 남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다. 이에 따라 제1심 공동피고에 대한 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 제1심 공동피고를 대위한 원고의 예금채권 청구를 받아들이지 아니하였다. 3. 대법원의 판단 가. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등 참조). 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다. 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 착오이체액 상당의 예금채권이 이미 수원세무서장에 의하여 압류되어 피고가 대출채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 있더라도 피압류채권액의 범위에서만 가능하고 이를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고의 상계 의사표시에 따른 상계적상일의 피압류채권액을 심리하여 상계가 허용되는 범위를 판단하였어야 함에도, 이를 심리하지 않은 채 피고의 상계항변을 모두 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 착오 자금이체가 있는 경우에 수취은행의 상계가 허용되는 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 되면 예금원장에 입금이 기록된 때 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐 수취인과 은행 사이의 예금계약 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 따라 정한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 하면 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체 금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에
대하여 위 금액 상당의 예금 채권을 취득한다. 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인이 되는 법률관계가 존재하지 아니함에도 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체 금액 상당의 예금 채권을 취득한 경우, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결).
| 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 [오입금반환청구및제3자이의의소][집55(2)민,360;공2007하,2031] 【판시사항】 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다. 【참조조문】 민법 제702조, 제741조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 8인) 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 29. 선고 2007나1196 판결 【주 문】 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 참조). 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니하는 것이다. 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고 한다)는 2005. 10. 19. 부도로 인하여 2005. 11. 23. 폐업을 한 회사로 이 사건 계좌이체 당시 원고와 소외 1 회사 사이에는 거래관계가 없었음에도 원고가 거래처인 소외 2 주식회사에게 인터넷뱅킹으로 송금하려 하는 과정에서 원고 직원의 잘못으로 소외 1 회사 명의의 계좌로 송금이 의뢰된 사실을 인정한 후, 송금의뢰인인 원고의 수취인 소외 1 회사의 계좌로의 계좌이체는 법률적 원인이 없이 이루어진 것으로서, 소외 1 회사는 수취은행인 피고에 대하여 원고의 위 계좌이체에 기한 예금채권을 가진다고 볼 수 없으므로 결국 피고는 원고의 위 계좌이체에 기하여 원고의 계좌에서 출금된 금액 상당의 금전가치를 실질적으로 보유하고 있게 되어, 법률상 원인 없이 동액 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 송금의뢰인인 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이어서 이를 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 송금의뢰인인 원고가 수취인인 소외 1 회사의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에 원고와 소외 1 회사 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 소외 1 회사가 피고에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 하므로, 이로 인하여 피고가 어떠한 이익을 얻었다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고가 법률상 원인 없이 부당한 이득을 얻었음을 전제로 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 계좌이체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
예금거래기본약관이 예금원장에 입금이 기록된 때 예금계약이 성립한다고 정하고 있으므로, 착오송금액에 대해서도 그 입금과 동시에 B와 신한은행 사이에 예금계약이 성립하였다고 보았다. 이로써 B가 신한은행에 대해 착오송금액에 대한 예금채권을 취득하고 신한은행은 B에 대해 예금채무를 부담하므로, 착오송금으로 인해 이득을 얻는 자 및 착오송금인 A에게 부당이득반환의무를 부담하는 자는 (신한은행이 아니라) B이며, 따라서 신한은행을 피고로 직접 부당이득의 반환을 구하는 주위적 청구는 기각되어야 한다는 것이다.
그리고 원고 A가 B를 대위하여 피고 신한은행에 대해 예금의 지급을 청구하는 예비적 청구에 대해서는, 앞서 살펴본 법리에 따라 B와 피고 신한은행 사이에 착오송금액에 관한 예금계약이 성립하였음을 전제로, 이러한 예금채권을 수동채권으로 하는 피고 신한은행의 상계가 아래와 같은 이유로 유효하므로, B의 피대위채권
이 소멸한 이상 원고 A의 채권자대위권 행사는 기각되어야 한다고 판단하였다.
송금의뢰인이 착오 송금임을 이유로 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 ...수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출 채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금 채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금 채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금 채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, .... 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등).
| 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 송금의뢰인이 착오송금을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인과의 관계에서 신의칙 위반 내지 상계권 남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류명령 송달 후 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 가압류 대상이 되는지 여부(한정 적극) [3] 갑 주식회사가 을 주식회사 명의의 병 은행 계좌에 대한 착오송금을 이유로 병 은행에 송금액 반환을 요청하고 을 회사도 병 은행에 반환을 승낙하자, 병 은행이 을 회사에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하였는데, 위 계좌에는 착오송금 전 이미 을 회사의 다른 채권자들에 의한 압류·추심명령 등이 내려져 있었고, ‘압류채권의 표시’에 ‘장래 예금채권도 포함한다’는 취지가 명시되어 있었던 사안에서, 상계항변을 배척한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조, 제229조 제1항, 제231조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) [2] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결(공2011상, 551) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 스펜오컴 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박성민 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 13. 선고 2012나2957 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 참조). 2. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고는 주식회사 니모아이티에게 지급하여야 할 채권금액을 출납 직원의 착오로 주식회사 코리아센서닷컴(이하 ‘코리아센서닷컴’이라고만 한다) 명의의 이 사건 계좌로 송금하였고, 피고에게 착오송금임을 이유로 송금액의 반환을 요청하였으며, 코리아센서닷컴도 원고의 착오송금에 의하여 이 사건 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 피고에 그 반환을 승낙하였다고 보아, 피고가 코리아센서닷컴에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하는 것은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용한 것이라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반, 착오송금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 착오송금 이전에 코리아센서닷컴이 피고에 대하여 가지는 예금채권에 대하여 근로복지공단이 청구금액을 12,581,590원으로 하여 국세징수법에 따라 압류하여 피고에게 채권압류 및 추심통지를 하고, 소외인이 청구금액을 10,207,238원으로 하여 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 피고에게 송달되어 확정되고, 국민건강보험공단이 청구금액을 25,780,940원으로 하여 국세징수법에 따라 압류하여 피고에게 채권압류통지를 한 사실을 인정한 다음, 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 또는 압류명령이 피고에 송달될 당시 이 사건 계좌가 개설되어 있었고, ‘압류채권의 표시’에 ‘코리아센서닷컴의 피고에 대한 장래 예금채권도 포함한다’는 취지가 명시되었다고 하더라도, 원고가 착오로 이 사건 계좌에 송금하였고, 코리아센서닷컴 역시 착오 송금 이전에 폐업하여 이 사건 계좌를 통하여 입출금 거래를 할 가능성이 거의 없었던 점, 근로복지공단 등도 압류·추심 또는 압류를 하면서 원고가 착오로 이 사건 계좌로 금원을 송금할 것을 기대하였다고 볼 수 없고, 송금의뢰인이 착오로 송금한 경우 송금의뢰인이 장래 어느 시점에 얼마를 채무자의 예금계좌에 송금할 것인지 여부를 확정할 수 없는 점을 들어, 이 사건 예금채권 중 원고의 착오 송금액 부분은 근로복지공단 등의 압류·추심명령 또는 압류명령 송달 당시 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하였다거나 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 수 없으므로 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 또는 압류명령의 효력은 원고의 착오송금으로 인한 예금채권에 대하여 미치지 아니한다고 판단하여, 상계항변에 관한 피고 주장을 배척하고 원고의 제1 예비적 청구를 일부 인용하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가압류명령의 송달 이후에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하여 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼만한 예금계좌가 개설되어 있는 경우 등에는 가압류의 대상이 될 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 코리아센서닷컴은 2004. 12. 29. 이 사건 계좌를 개설하여 금융거래를 해 온 점, 근로복지공단은 2007. 12. 21., 소외인은 2009. 4. 16., 국민건강보험공단은 2009. 7. 3. 앞서 본 바와 같이 코리아센서닷컴의 피고에 대한 예금채권을 각 압류하여 그 무렵 피고에게 압류·추심명령 및 압류명령이 송달되었고, 원고의 착오송금은 그 이후에 이루어진 점, 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 및 압류명령의 압류대상에는 코리아센서닷컴의 피고에 대한 장래 예금채권도 포함되어 있는 점, 이 사건 계좌는 입출금이 자유로운 예금계좌로서 위 압류 당시는 물론이고 원고의 착오송금 및 피고의 상계 당시까지도 여전히 이 사건 계좌를 통한 입출금 거래가 언제든지 가능하였던 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 코리아센서닷컴과 피고 사이에 예금거래계약이 체결되고 이 사건 계좌가 개설되어 있던 이상 이 사건 계좌에 장래 입금될 예금채권이라도 그 권리의 특정이 가능하다고 할 것이고, 이 사건 계좌는 언제든지 입출금이 가능한 상태로 개설되어 있어 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 수 있는 계좌라고 할 것이므로, 이 사건 계좌에 입금될 장래 예금채권은 근로복지공단 등의 위 압류 대상에 해당한다 할 것이다. 따라서 원고의 착오송금으로 인한 예금채권 역시 압류 대상에 해당하여 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 및 압류명령의 효력이 미친다고 봄이 타당하고, 그와 같은 사정이라면 피고가 코리아센서닷컴에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하는 것은 유효하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 또는 압류명령의 효력이 원고의 착오송금으로 인한 예금채권에 대하여 미치지 아니한다고 판단하여 상계항변에 관한 피고 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 압류의 효력 및 상계권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
대상판결 사안에서 원고 A는 피고 신한은행에 착오송금액의 반환을 요청하였고 수취인 B 또한 그 반환을 승낙하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 신한은행이 B에 대한 대출금 채권으로 착오송금액을 포함한 예금채권과 상계하는 것는 상계권의 남용에 해당한다. 하지만 대상판결 사안의 경우, 착오송금 당시 이미 수원
세무서장이 이 사건 예금 중 1,500만 원 상당을 압류하여81) 특별한 사정이 있는 경우이므로 피고 신한은행의 상계가 상계권의 남용에 해당하지 않고 유효하다는 것이다.
| 81) 이후 수원세무서장이 이 사건 예금채권에 관한 압류를 해제하였지만, 이러한 해제의 효력은 장래를 향하여 발생하므로(대 법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결), 이미 이루어진 상계의 효력에는 영향이 없다. |
| 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결 [부당이득금][공2001.12.1.(143),2446] 【판시사항】 [1] 채권가압류신청 취하에 따른 가압류집행의 효력상실시기 [2] 전부명령이 채권가압류와 채권압류가 경합된 상태에서 발령되어 무효인 경우, 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어나면 전부명령의 효력이 되살아나는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다. [2] 채권가압류와 채권압류의 집행이 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효이고, 한 번 무효로 된 전부명령은 일단 경합된 가압류 및 압류가 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어났다고 하여 되살아나는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제557조, 제561조, 제696조[2] 민사소송법 제557조, 제561조, 제563조 제5항, 제568조의2 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종백) 【피고(선정당사자),피상고인】 피고(선정당사자) 1 외 83인 【원심판결】 부산고법 2000. 3. 10. 선고 99나8933 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸되므로, 이 사건에 있어서 소외 왕성중기건설 주식회사 및 유한회사 대영판유리상사의 채권가압류 집행의 효력은 채권가압류신청의 취하통지서가 제3채무자인 대한민국에 송달된 1998. 7. 31. 소멸되고, 원고가 채권자인 채권압류 및 전부명령정본이 제3채무자인 대한민국에 송달된 같은 달 28일에는 이 사건 공사대금채권에 위 회사들의 채권가압류와 원고의 이 사건 채권압류의 집행이 경합상태에 놓여 있었다 할 것이라고 설시하면서, 원고의 이 사건 전부명령은 압류가 경합된 상태에서 발령된 경우에 해당하여 무효이고, 한 번 무효로 된 전부명령은 일단 경합된 가압류 및 압류가 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어났다고 하여 되살아나는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않고 있는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 |
이상의 판단은 원심에서 그대로 유지되었고,대상판결에서도 대체로는 유지되었다. 하지만 원고 A의 다음 주장―수원세무서장이 압류한 금원은 B의 이 사건 예금채권 중 1,500만 원 상당에 불과하므로 착오송금액 1억여 원 중 압류의 효력이 미치지 않는 나머지 부분에 대해서는 피고 신한은행의 상계가 신의칙 위반이나 상계권남용에 해당할 수 있다―에 관하여, 1심, 원심과 대법원이 서로 다르게 판단하였다. 대상판결은 아래와 같은 이유로 원심을 파기 환송하였다.
수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다.
다. 평석
1. 대상판결에서는 다행히 수원세무서장의 압류액이 크지 않았다. 이로써 원고 A의 피고신한은행에 대한 예비적 청구가 일부 인용될 수 있게 되었다. B의 피고 신한은행에 대한 이 사건 예금채권 중, 수원세무서장에 의해 압류된 1,500만 원을 제외한 나머지 부분에 대해서는 상계의 효력이 발생하지 않고 B의 예금채권이 남아있으므로, 원고 A는 B에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여, B를 대위하여 피고 신한은행에 대해 직접 원고 A에게 해당금원의 지급을 청구할 수 있다.
그렇다면 선행 압류액이 큰 경우였다면 어땠을까. 이런 경우 착오송금액이 모조리 상계를 통해 수취은행의 채권 만족을 위해 소모되는 것이 타당한가. 대법원은 착오로 송금되어 입금된 돈을 수취인이 임의로 인출하여 소비한 행위가 횡령죄를 구성한다는 입장이다.82) 수취인이 인출하여 소비하면 범죄가 되는 금원이, 수취은행의 대출금채권의 만족을 위해 소비될 수 있다는 결론은 매우 의아하다. 상계의 결과를 회피하기 위한 적극적인 해석 혹은 입론이 필요하다.
| 82) 대법원 2010. 2. 9. 선고 2010도891 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결, 대법원 2005. 10.28. 선고 2005도5975판결, 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결 등. |
| 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 [횡령(인정된죄명:점유이탈물횡령)][미간행] 【판시사항】 [1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이, 갑 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 갑 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 제360조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결(공2005하, 1920) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 29. 선고 2009노3792 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 등 참조), 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다. 원심이 유지한 제1심판결은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 공소외 주식회사에 근무하는 이름을 알 수 없는 직원이 착오로 피고인 명의의 홍콩상하이(HSBC)은행 계좌로 잘못 송금한 300만 홍콩달러(한화 약 3억 9,000만 원 상당)를 그 무렵 임의로 인출하여 사용한 사실을 인정하였다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 피해자인 공소외 주식회사와 사이에 아무런 거래관계가 없었다는 등의 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 위 행위가 횡령죄에 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 이 사건 주위적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 [횡령(인정된죄명:점유이탈물횡령)][미간행] 【판시사항】 [1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이, 갑 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 갑 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 제360조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결(공2005하, 1920) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 29. 선고 2009노3792 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 등 참조), 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다. 원심이 유지한 제1심판결은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 공소외 주식회사에 근무하는 이름을 알 수 없는 직원이 착오로 피고인 명의의 홍콩상하이(HSBC)은행 계좌로 잘못 송금한 300만 홍콩달러(한화 약 3억 9,000만 원 상당)를 그 무렵 임의로 인출하여 사용한 사실을 인정하였다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 피해자인 공소외 주식회사와 사이에 아무런 거래관계가 없었다는 등의 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 위 행위가 횡령죄에 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 이 사건 주위적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결 [횡령][공2005.12.1.(239),1920] 【판시사항】 피고인이 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 피고인이 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1968. 7. 24. 선고 66도1705 판결 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최재호 【원심판결】 대구지법 2005. 7. 26. 선고 2005노773 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 명의의 계좌에 2003. 3. 21. 추가로 송금된 3억 2,000만 원은 피해자측에서 착오로 송금한 것인 사실 및 피고인이 위 금액을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 사실을 확정하고 피고인의 행위를 횡령죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 66도1705 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 영득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태 |
2. 상계를 위해서는 수동채권―수취인의 수취은행에 대한 예금채권―의 존재가 인정되어야 하며, 이는 수취인과 수취은행 사이에 착오송금액에 관한 예금계약이 성립하였음을 전제한다. 예금계약은 통상적으로 예금자가 예금의 의사를표시하면서 금융기관에 금전을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 금전을 받아서 확인을 함으로써 성립한다.83) 그렇다면 당사자가 예금의 의사를 표시하기 어려운 계좌이체의 경우는 어떨까. 예금거래기본약관 제7조는, 현금으로 계좌송금·계좌이체한 경우에는 예금원장에 입금이 기록된 때 예금이 된다고 정하고 있다. 이에 기초하여 대법원은 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 한 때―송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이―수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체 금액 상당의 예금계약이 성립하고 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 한다.84)
| 83) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다30832 판결; 대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결; 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결; 대법원 1977. 4. 26. 선고 74다646 판결. 84) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결. |
| 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다30832 판결 [보험금등][미간행] 【판시사항】 예금계약의 성립요건 【참조조문】 민법 제702조 【참조판례】 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다26919 판결(공1996상, 741) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결(공2006, 161) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 진로의 소송수계인 정리회사 주식회사 진로의 관리인 소외 1의 소송수계인 정리회사 주식회사 진로의 관리인 소외 2의 소송수계인 주식회사 진로 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 2인) 【피고, 상고인】 예금보험공사 (소송대리인 변호사 박중희) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 13. 선고 2003나70814 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어, 원심이 그 판시와 같이 원고와 주식회사 한양상호신용금고 사이의 예금계약 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 예금계약의 성립요건 및 그 입증책임에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 이유를 들어 위와 같이 성립된 예금계약이 통정허위표시 또는 진의 아닌 의사표시로서 무효라는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 통정허위표시 또는 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
| 대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 [예금][공2006.2.1.(243),161] 【판시사항】 [1] 예금계약의 성립 요건 [2] 피용자의 행위가 사용자나 그에 갈음한 사무감독자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극) [3] 피해자인 법인의 법률상 대리인이 법인에 대한 관계에서 배임적 대리행위를 하는 경우, 그가 가해자인 피용자의 행위가 사용 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부(적극) [4] 사용자로부터 위임을 받은 바 없이 행한 피용자의 금원차용행위 및 예금인출행위에 대하여 피해자인 은행의 지점장이 위 피용자의 행위가 사용자의 사무집 행행위에 해당하지 않음을 알고도 이에 응한 경우, 위 은행은 그로 인한 손해에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례 [5] 대표권이 없는 이사의 행위에 대하여도 법인의 불법행 위책임이 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. [2] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다. [3] 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. [4] 사용자로부터 위임을 받은 바 없이 행한 피용자의 금원차용행위 및 예금인출행위에 대하여 피해자인 은행의 지점장이 위 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고도 이에 응한 경우, 위 은행은 그로 인한 손해에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례. [5] 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다. 【참조조문】 [1] 민법 제532조, 제702조 [2] 민법 제756조 [3] 민법 제756조 [4] 민법 제756조 [5] 민법 제35조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결(공1984, 1568) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다26919 판결(공1996상, 741) [2] 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다19687 판결(공1998상, 1169) 대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7721, 7738 판결(공1999상, 618) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다12932 판결(공1999하, 1768) 대법원 2000. 3. 10. 선고 98다29735 판결(공2000상, 923) 대법원 2000. 3. 28. 선고 98다48934 판결(공2000상, 1049) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결(공2001상, 124) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결(공2003상, 331) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결(공2003상, 570) 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결(공2003상, 785) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 은광학원 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 3인) 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인) 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 24. 선고 2002나35241 판결 【주 문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 12,128,221,062원에 대한 2000. 8. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 232,596,020원 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 나머지 상고와 나머지 가지급금반환신청을 모두 기각한다. 소송총비용(가지급금반환 신청비용 포함)은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다26919 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 심실 명의의 합계 12,060,493,150원의 예금의 예금주가 원고라고 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 예금계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 기록에 의하면, 소외인은 원고 학원의 이사로서 원고 법인의 자금에 관한 업무를 담당하고 있었던 것은 사실이지만, 소외인이 원고의 이 사건 예금을 인출할 당시 원고로부터 이 사건 예금을 인출할 권한을 부여받은 바 없고 그 밖에 이 사건 예금을 인출할 다른 정당한 권한도 없었으며, 피고 은행의 ○○지점장인 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)도 위와 같은 사실을 잘 알고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 참가인이 소외인의 요청을 받아들여 원고의 이 사건 예금을 인출하여 준 행위는 원고에 대한 예금의 지급으로서의 효력이 없다고 하여야 한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에는 소외인이 2000. 1. 20.(피고의 2003. 4. 9.자 준비서면의 1999. 12. 20.은 오기로 보인다.) 인출한 55억 원을 원고 학원 이사장인 심실 명의의 예금계좌에 입금함으로써 55억 원의 예금은 원고에게 반환된 것이라는 취지의 피고의 주장을 배척한다는 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2, 6점의 주장과 같은 예금인출에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 및 판단누락 등의 위법이 없다. 3. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데(대법원 2000. 3. 28. 선고 98다48934 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결 등 참조), 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고의 ○○지점장이자 법률상 대리인으로서 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있는 권한이 있는 참가인은, 소외인이 원고로부터 위임을 받은 바 없이 피고 은행으로부터 한국써텍 주식회사의 명의로 대출을 받고 또 원고 명의의 예금을 인출한다는 사실, 즉 소외인의 금원차용행위 및 예금인출행위가 원고의 사무집행이 아니라는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고 은행이 위와 같은 사실을 알고 있었다고 보아야 하고, 그러한 경우에 피고는 소외인의 사용자인 원고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 원심이 원고가 소외인의 사용자로서 손해배상책임을 부담하여야 한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제3, 4점의 주장과 같은 지배권 남용, 사용자책임의 성립 요건 및 면책 요건에 관한 법리오해, 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 4. 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다. 원심이 같은 취지로 원고 법인의 불법행위책임을 인정하지 아니한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제5점의 주장과 같은 법인의 불법행위책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 개정 전 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 ‘대통령령으로 정하는 이율’ 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 '소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 이 사건 금원지급의무는 상사채무이고 그에 대하여 약정이율의 정함이 있었다고 볼 자료는 없으므로 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 상사법정이율인 연 6푼의 범위 내에서 원고가 구하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 이와 달리 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제7점의 주장은 이유 있다. 6. 나아가 피고의 가지급금반환신청에 관하여 보건대, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2002. 6. 29. 가집행선고부 제1심판결에 따른 원금 중 6,408,493,150원을 원고를 피공탁자로 하여 공탁하고 나머지 원금 5,719,727,912원과 전체 원금에 대하여 2000. 8. 24.부터 2002. 5. 24.까지는 연 5%, 2002. 5. 25.부터 2002. 6. 28.까지는 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 1,352,379,718원의 합계 7,072,107,630원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 아래에서 인용하는 금원을 초과하는 부분에 대하여는 이 판결의 선고로 가집행선고가 실효되므로 원고는 피고에게 위 가집행선고로 인한 가지급금 중 가집행선고가 실효되는 232,596,020원(12,128,221,062원 × 35/365 × 0.2) 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 7. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 아래에서 인용하는 금원을 초과한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 원고에게 12,128,221,062원에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2000. 8. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 위 인용 범위를 넘는 부분은 이를 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고에 대하여 앞서 인정한 범위의 가지급금의 반환을 명하고 피고의 나머지 상고와 나머지 가지급금반환신청을 기각하며, 소송총비용의 부담을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란 |
| 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결 [업무상횡령·업무상횡령방조·배임증재·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수·뇌물공여·건축법위반·관광사업법위반·자연공원법위반·산림법위반·부정수표단속법위반][집32(3)형,876;공1984.10.15.(738),1568] 【판시사항】 가. 예금계약 성립시기 및 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 입금치 아니한 경우에 그 예금계약의 성립여부 나. 수기식 통장에 의한 예금계약이 무효인지 여부 다. 공소장 기재 공소사실의 특정의 취지 및 정도 라. 피해법익이 단일하고 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 수회의 업무상 횡령행위의 죄수 마. 채무확인을 위한 증표로서 발행한 수표로서 당사자 사이에 유가증권으로 통용하지 않기로 특약한 경우에도 위 수표가 부정수표단속법상의 수표인지 여부 바. 수표소지인이 지급되지 않으리라고 예상하고 지급 제시한 경우 그 부도에 관한 수표발행인의 부정수표단속법상의 책임유무 사. 공판정에서 공소사실을 부인하는 경우 검찰이나 경찰에서의 자백은 임의성이나 신빙성이 부정되어야 하는지 여부 아. 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 인정키 위한 요건 및 인정된 경우의 효과 자. 공범자가 작성한 진술서의 다른 공범자에 대한 관계에 있어서의 증거능력 차. 사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력 카. 불태워 버렸거나 수사기관에 압수된 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권의 가액추징의 적부 타. 정부관리기업체의 간부직원이 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품을 수수한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의 적용여부(소극) 파. 공무원의 의무위반 행위를 수반하지 않는 금품수수의 뇌물성 및 시도지사에게 위임된 칸트리클럽 지도감독업무와 교통부장관 보좌관의 직무관련성 【판결요지】 가. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없다. 나. 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고는 할 수 없다. 다. 공소장에의 공소사실기재는 범죄의 일시·장소·방법등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법의 해석상 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다 할 것이나 필요이상 엄격한 요구를 하는 것은 공소의 제기와 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉, 일시는 2중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이할 것이다. 라. 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하며, 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정할 수 있으므로 업무상 횡령사실이 비록 약 4년 3개월간에 걸친 것이라 하여도 그 기간내의 횡령범행이 전기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 (갑)은행을 위하여 업무상 보관관리하고 있는 돈을 횡령한 것이라면 그 피해법익이 단일하다 할 것이므로 이를 일죄로 파악한 것은 정당하다. 마. 채권채무를 확인하기 위하여 발행한 증표로서 당사자 사이에 그 결산시까지 이를 유가증권으로 통용하지 않기로 특약한 사실이 있다하여도 이러한 사정만으로 그 수표가 부정수표단속법상의 수표가 아니라고 할 근거가 없다. 바. 부정수표단속법은 무거래수표 또는 예금부족으로 그 액면금이 지급되지 아니한 수표를 발행한 수표발행인을 처벌하는 것이므로 그 소지인이 그 지급일에 수표를 제시하였으나 지급이 되지 아니하였다면 그 수표발행인은 부정수표단속법 위반의 죄책을 면할 수 없고, 수표소지인이 그 수표가 무거래이거나 또는 예금부족으로 지급되지 않으리라는 것을 알고 이를 제기하였다고 하여 이로서 수표발행인의 책임질 수 없는 사유에 의하여 수표가 부도처리된 것이라고 할 수 없음은 당연하다. 사. 피고인이 공판정에서 공소사실을 부인한다고 하여 검찰이나 경찰에서의 자백은 그 진술의 임의성이나 신빙성이 부정되어야 한다는 도식은 성립될 수 없는 것이고, 공판중심주의. 직접주의라 하여 공판정에서의 진술만이 증거법상의 믿을 수 있는 것이고 수사기관에서의 진술은 임의성이나 신빙성이 없어 배척되어야 한다는 논리 역시 근거가 없다. 아. 형사소송법 제309조의 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유라는 것은 단지 임의성이 없다는 주장만으로는 불충분하고 법관이 자백의 임의성 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할만한 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화·기망 기타의 방법등 구체적 사실을 들어야 하고 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 소추관에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다고 할 것이다. 자. 공범자가 작성한 진술서 등은 다른 공범자에 대한 관계에 있어서는 전문증거에 해당하므로 이 경우 형사소송법 제309조의 문제는 제기될 수 없고 형사소송법 제310조의 2 내지 제316조에 따라 증거로 할 수 있다. 차. 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재케 하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정하여야 할 것이고 같은법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다. 카. 형법 제134조가 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수하고 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 취지는 뇌물을 받은 자로부터 이득을 박탈하려는데 있고 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권은 그 분양을 받을 권리 또는 회원으로서의 권리를 증명하는 증표일 뿐 그 권리자체는 아니어서 비록 증표인 분양권이나 회원권을 불태워버렸다거나 또는 수사기관에 의하여 압수당하였다고 하더라도 그 권리가 소멸하는 것은 아니므로 그 구체적 이득은 여전히 존속한다고 하겠으니 그 가액을 추징한 조치에 아무런 위법사유도 없다. 타. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조의 규정은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다는 뇌물죄의 적용대상을 확대한 것으로 정부관리기업체의 간부직원이 그 정부관리기업체의 직무에 관하여 형법 제129조 내지 132조의 죄를 범하였을 때 각 그죄가 성립한다는 것으로 현재 정부관리기업체의 간부직원으로 있는 자가 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품을 수수하였을 때는 구체적 사안에 따라 사후수뢰죄등이 성립함은 별론으로 하고 이의 적용이 없음은 명문상 명백하다. 파. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 등은 이를 가리지 않는 것이며 또 설사 칸트리클럽에 대한 지도 감독업무가 각 시도지사에게 위임되었다 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임한 국가행정사무에 관하여는 당해 주무부장관이 이를 지휘·감독하도록 되어 있으므로 피고인이 교통부장관을 보좌하여 관광호텔 골프장 등 관광이용시설업체의 지휘·감독 등의 업무를 관장하고 있었다면 이를 들어 피고인의 직무의 관련성을 부정할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제111조, 제532조, 제702조 나. 제108조 다. 형사소송법 제254조 라. 형법 제37조, 제356조 마. 부정수표단속법 제1조 바. 제2조 사. 형사소송법 제317조 아. 제309조 자. 제310조의2 차. 제313조 카. 형법 제134조 타. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조, 형법 제129조 내지 제132조파. 형법 제129조 【참조판례】 대법원 1982.9.14. 선고 82도1479 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 채원식 외 9인 【원심판결】 서울고등법원 1984.4.24. 선고 84노138,959(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 각 55일씩을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5에 대한 징역형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 상고이유는 피고인 본인 또는 피고인 등의 각 변호인 등이 피고인별 또는 원심판시 범죄사실별 등으로 서로 중복되고 또는 상충되는 상고이유서를 제출하고 있어 편의상 다음과 같은 분류에 따라 각별로 일괄하여 판단하되 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 등에 기재된 상고이유는 그 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다. 제1. 피고인 1, 피고인 2의 업무상 횡령의 점 차례 1. 변호사 채원식, 동 장후영, 동 안범수, 동 김문희, 동 임광규 등의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 업무상 횡령죄의 법리오해, 의율착오, 이유불비 등에 관한 상고이유 2. 변호사 임광규, 동 안범수의 공소범죄사실의 불특정, 포괄 1죄 등의 법리오해, 판례위반 등에 관한 상고이유 제2. 피고인 1, 동 피고인 8 주식회사, 동 피고인 9 주식회사 등의 각 조세범처벌법 위반의 점 1. 변호사 안범수, 동 김문희, 동 장후영의 콘도미니엄의 입회금에 관한 상고이유 2. 같은 변호인 등의 미완성공사 원가에 관한 상고이유 3. 같은 변호인 등의 집기, 비품 등의 구입대금에 관한 상고이유 4. 같은 변호인 등의 설계비에 관한 상고이유 5. 같은 변호인 등의 노임에 관한 상고이유 제3. 피고인 1, 동 피고인 8 주식회사 등의 건축법, 관광사업법, 자연공원법, 산림법 등 위반의 점에 관한 변호사 안범수, 동 김문희의 상고이유 및 피고인 1의 위 같은 점에 관한 위 변호사 장후영의 상고이유 제4. 피고인 1의 부정수표단속법 위반의 점에 관한 위 같은 변호인등의 상고이유 제5. 피고인 3의 상고이유 제6. 피고인 4, 피고인 5 등의 뇌물수수 피고인 1의 뇌물공여의 점 1. 변호사 이종원, 동 이재운, 동 박승서, 동 안동일, 동 안범수, 동 장후영 및 피고인 본인의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등에 관한 상고이유 2. 변호사 이재운의 추징의 법리오해 등에 관한 상고이유 3. 변호사 이재운의 뇌물죄의 법리오해 등에 관한 상고이유 제7. 피고인 6의 법리오해에 관한 상고이유 제8. 피고인 7의 상고이유 제9. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6 등의 형의 양정에 관한 변호사 채원식, 동 임광규의 각 상고이유 및 피고인 6 본인의 상고이유 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 2. 피고인 6의 상고이유 제1. 피고인 1, 피고인 2의 업무상횡령의 점 1. 변호사 채원식, 동 장후영, 동 안범수, 동 김문희, 동 임광규 등의 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 업무상횡령죄의 법리오해, 의율착오, 이유불비 등에 관한 상고이유 (가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 1은 콘도미니엄, 골프장, 관광호텔, 위락시설등 관광휴양업을 주업으로 하는 ○○그룹의 회장으로, 피고인 2는 공소외 1 회사 행원으로 입사하여 1978.1.23 부터 같은 은행 혜화동지점 대리로 각 종사하여 오던 자들로서 피고인 2가 1979.3.경 당좌담당대리직을 맡으면서 동 피고인 1과 공소외 2 회사의 당좌거래 관계로 친근하게 지내던 중 당시 교환결제에 돌아오는 어음의 결제에 급급해하던 위 피고인 1이 사업자금 2억원만 차용하여 주면 자기의 부채를 모두 해결하고 당시 건축중이던 서울 종로구 홍지동 소재의 △△△아파트 1동을 완공하여 그 분양대금으로 변제하겠다고 요청하자 피고인 2는 사채자금 조달로 인한 구전취득의 이익을 노리고 동년 4.경 위 혜화동지점에서 사채중개업자인 공소외 3을 통하여 사채이자 보상조건으로 예금조성된 3,000만원의 보통예금을 예금지급청구서에 예금주의 인장을 몰래 찍어 부정인출한 후 그시경 위 자금차용 관계로 찾아온 동 피고인 1에게 교부하고 위 돈은 자신이 예금주 몰래 위와 같이 부정인출하여 마련한 돈이라고 설명하면서 동 지점에 비치된 거래원장까지 보여주었던 바, 동 피고인 1은 이를 인지하고서도 계속하여 자금조달을 요구하여 4회 내지 5회에 걸쳐 모두 2억원을 같은 방법으로 교부받았으나 위 2억원을 변제함이 없이 자신의 □□골프장(현,○○칸트리클럽)인수 계획, 레저산업에 대한 구상들을 설명하면서 앞으로도 계속하여 자금의 확대공급을 부탁함에 피고인 2는 그렇게 할 경우 자신도 중간에서 더 많은 구전으로 상당한 이득을 얻을 수 있고 나중에 동 피고인 1의 사업계획이 무사히만 마쳐지면 부정인출금을 변상할 수 있음은 물론 자신에게도 막대한 보상이 돌아올 것이라고 판단, 부정인출에 의한 자금조달을 계속하기로 결의하고, 한편 달리 자금조달의 길이 없는 동 피고인 1도 사업의 규모를 급속도로 확장시켜 나가면 원리금 상환등 해결의 방안이 생길지도 모른다는 막연한 계산하에, 피고인 2와 동 피고인 1의 이해관계가 일치되어 동 피고인 1이 수표나 어음을 발행하여 교환에 돌리면 피고인 2가 부정인출한 자금으로 결제해주는 방법 등으로 사업자금을 조달하기로 합의하고 자금조달을 진행중 동 피고인 1의 자금사용이 방만하여 자금의 낭비가 많아지자 1980.4.경 부정인출의 내용을 잘 알고 있던 원심공동피고인(징역 1년 6월의 형 확정)을 ○○의 간부로 파견하여 소요자금의 판단, 결정, 연락, 감시 등의 역할을 맡기는 일방 그를 통하여 부정인출자금을 전달받기로 3자 공모하여, 피고인 2는 1979.4.경부터 동년 8.경까지는 위 공소외 3을, 1979.9.경부터 1983.7.말경까지는 공소외 4 등을 사채중개인으로 선정하여 은행이자와 사채이자의 차액을 선지급하는 조건으로 예금주를 모집하기 시작하면서 동 공소외 4와는 매일 은행출근전 당일의 신규가입분, 해약분 및 소요자금에 대한 정보교환을 하고 퇴근후에는 당일이자 차액분을 결산하여 전달하는 등 조직적인 연락체제를 갖추면서 1979.4.경부터 동년 8.경까지는 보통예금 형식으로 1979.9.경부터 1982.6.경까지는 통지예금 형식으로, 1982.7.경부터 1983.7.말경까지는 정기예금 형식으로 각 예금조성케 하고 예금주들이 중개인들의 지시에 따라 동 지점창구에 나타나면 피고인 2 등이 그들을 맞이하여 예금하는 금원을 교부받고 수기식 통장을 작성, 교부하여 그 금원을 동 은행을 위하여 보관 관리하게 되었으면 이를 정상 입금처리하여야 함에도 불구하고 이를 그대로 착복하거나 예금주가 작성하고 인감을 날인하여 제출한 거래신청서의 금액난에는 금 100만원만 기재하여 자신의 돈 100만원과 함께 자신의 통장을 기장계로 넘겨 입금처리하되 그 통장 1매에 여러 구좌를 연속적으로 찍게 하고 또 예금주 명의로 된 별도거래신청서 1매를 따로 만들어 예금주로부터 교부받은 금원을 정상 입금처리하되 예금주의 실인감이 아닌 자기가 임의로 새긴 나무도장을 사용하여 언제든지 자기가 필요하면 수시 인출할 수 있는 구좌에 임의로 입금하여 이를 착복하거나 또는 예금주로부터 받은 금원을 정상예금한 후 은행을 위하여 그 예금을 보관 관리하면서 거래원장을 취소시키고 즉시 인출하거나 신규예입시나 이자지급청구시 거래신청서 또는 이자전표에 자기가 인감을 대신 찍어 주면서 예금주 몰래 백지의 예금지급청구서에 재빨리 예금주의 도장을 찍어 두었다가 자금이 필요할 때 그 예금지급청구서를 사용하여 필요한 금액을 임의로 수시 인출착복하여 1979.4. 일자불상경부터 1983.7.말경까지 사이에 조성예금 합계 금 106,650,758,000원을 횡령하고(동 피고인 1이 가담한 이후의 횡령액수는 금 106,620,758,000원, 원심공동피고인이 가담한 이후의 횡령액수는 금 85,890,989,000원), 1979.4.일자불상경부터 동년 12.31까지 사이에 별표 1. (제1심 판결 별첨 이하 같다)기재와 같이 합계 금 9,530,753,000원을, 1980년 1년간 별표 2. 기재와 같이 합계 금 24,930,680,000원을, 1981년 1년간은 별표 3. 기재와 같이 합계 금 23,755,624,000원을, 1982년 1년간은 별표 4. 기재와 같이 합계 금 27,770,531,000원을, 1983.1.경부터 동년 7.말경까지 사이에는 별표 5. 기재와 같이 합계 금 20,663,170,000원을 동 피고인 1이나 원심공동피고인이 알려주는 당일 소요될 어음결제금액 및 사업자금으로 현금과 자기앞수표 등으로 직접 동 피고인 1에게 전달하거나 또는 동 지점에 개설되어 있는 공소외 2 회사, 공소외 5 회사, 피고인 8 회사의 3개 기업의 당좌예금구좌나 공소외 2 회사, 공소외 6 회사, 공소외 5 회사, 피고인 8 회사, 피고인 9 회사, ○○칸트리, 공소외 7 회사의 7개기업의 보통예금구좌에 입금처리하거나 예금주들에 대한 이자지급에 충당하여 이를 횡령한 사실을 확정하였다. (나) 일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 검토하여 보면 피고인 2가 사채중개인을 통하여 자금을 모아 상피고인 1 또는 그가 경영하는 기업체에 전한 이른바 자금조성방안은 여러 경우에 있어 다소간의 차이가 있으나 대략 다음과 같은 방법으로 대별할 수 있다. ① 전주가 사채중개인의 소개로 공소외 1 회사 혜화동지점에 와서 피고인 2를 찾아 보통예금을 하러 왔다고 하면 (사채중개인을 통하여 왔다는 뜻을 전하는 암호가 있었고 이하 어느 경우에나 사채중개인을 통하며 암호에 의하여 확인된다) 전주에게 원장을 기재하게 하고 이 과정에서 예금청구서에 전주 몰래 전주의 인장을 찍어 예금청구서를 만들어 은행에 입금된 돈을 꺼내는 방법 ② 전주가 입금한 수표 등을 피고인 2가 가지고 있다가 전주가 퇴점한 뒤 상당한 시간이 지났을 때 예금주가 신규로 예금한 것을 취소하겠다는 연락이 왔으나 원장에 취소조치를 하라고 지시하여 그 조치를 취하고 (통장은 자신이 회수하겠다고 말한다) 보관하고 있는 돈은 자신의 소위 비축구좌에 입금하는 방법 ③ 통지예금방식의 경우 전주가 작성한 원장은 피고인 2가 보관하고 피고인 2가 자필로 전주 또는 다른사람 명의의 원장을 만들어 미리 조각한 인장을 찍어 별도의 원장을 작성하여 그 원장앞으로 입금시키는 방법 ④ 정기예금방식의 경우 전주 본인이 작성한 원장에는 금 1,000,000원 (입금시키겠다는 금액이 금 50,000,000원 일때)만을 기재하고 입금시키겠다는 돈(금 50,000,000원)은 피고인 2가 별도로 작성한 원장이나 또는 보통예금형식으로 소위 비축자금으로 입금시키는 방법 ⑤ 위와 같은 모든 경우에 피고인 2는 전주에게 적식의 통장 (다만 예입금액의 기재만이 수기식으로 되어 있고 경우에 따라 통장 또는 원장에 피고인 2가 " 본인구좌" 등 암호표시를 하는 경우가 있다)을 교부하고 은행이자와 사채이자의 차액을 사채중개인을 통하여 전주에게 지급하였다 (예외적으로 대출을 요구하고 이를 수령하지 않은 전주도 있다) (다) 일반적으로 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 할지라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없다. 다만 수표나 어음에 의하여 예금을 하는 경우에는 예금계약의 성립시기에 관하여 다소의 차이가 있을 수 있으나 특단의 경우가 아닌한 일반적으로 이때에도 수표어음의 수수와 동시에 (자기앞수표 또는 지급인이 당해 금융기관으로된 수표어음으로 즉시 입금기장을 하는 경우) 또는 정지조건부로 수표어음의 수수와 동시에 (예금잔고를 확인하고 입금기장을 하는 경우) 각 성립하는 것으로 풀이할 것이어서 이 사건의 경우 피고인 2가 비록 전주가 건네주는 돈을 정상적인 사무절차에 따라 그 전주명의로 입금하지 아니하고 앞에서 쓴바와 같은 여러가지 방법으로 이를 빼돌렸다고 할지라도 피고인 2가 직접 또는 창구담당 직원이 전주로부터 돈을 받고 확인을 하였다면 이로서 그 전주와 공소외 1 회사와 사이의 예금계약은 성립되는 것이다. 논지는 소위 수기식통장은 무효라고 하여 이 사건 예금계약의 성립을 부인하며 은행금리와 사채이자의 차액을 전주들이 받았다던가 사채중개인을 통하여 그들이 시키는대로 암호를 사용하여 돈을 건네주었다는 경위 등을 내세워 전주들에게 은행예금을 할 의사가 없었다고 주장 하나 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고는 할 수 없으며 원심거시의 증거를 모아보면 이 사건 전주들은 예금유치에 혈안이 된 은행 또는 그 직원이 고액의 예금을 하면 그 사례명목으로 은행금리와 사채이자의 차액상당의 돈을 지급하는 것으로 알고 사채중개인의 알선으로 공소외 1 회사 혜화동지점을 찾아가게 된 사정을 알 수가 있어 이 사건 전주들이 처음부터 은행에 예금을 할 의사가 없었다고 할 수 없다. 물론 이 사건의 수많은 전주들 가운데는 그들이 건네준 돈이 공소외 1 회사 혜화동지점 지점장 대리직에 있는 피고인 2를 통하여 정상적으로 은행에 입금되지 않고 ○○그룹에 돌아간다는 사정을 전부 또는 일부나마 처음부터 알고 예금하는 형식으로 피고인 2에게 돈을 건네준 전주가 전연 없다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 이는 단순한 추리일 뿐 일건 기록상 이를 인정할만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 오히려 예금사실을 확인하는 전주가 있었으며 또는 전주들을 기망하고 돈을 빼돌리기 위하여 피고인 2가 앞에 쓴바와 같은 여러 수법을 썼다는 사실이 인정되는 이 사건에 있어 논지가 내세우는 사정들 만으로는 전주들에게 예금의사가 없었다던가 또는 피고인 2와 사채중개인 및 사채업자들의 공모에 의하여 이 사건이 야기된 것이라고 단정할 수는 없다. 논지는 또 이 사건 수사가 시류에 영합하고 편견에 의하여 진상을 파헤침이 없이 이루어졌으며 제1심이나 원심판결 역시 검찰의 수사 및 공소사실을 충분한 심리도 하지 아니한채 그대로 받아들인 탓으로 사채중개인과 전주들 및 피고인 2의 공모에 의하여 이루어진 이 사건 금융부정의 전모를 밝혀내지 못한 것이라고 극력 주장하나 이 사건 범행경위와 그 수법 등에 관한 피고인 2의 일관된 진술의 임의성을 의심할만한 이유도 없을 뿐만 아니라 앞에서 밝힌 바와 같이 전주들의 지정사실을 증명할만한 아무런 증거도 가려낼 수가 없는 이 사건에 있어서 이와 같은 주장은 근래 우리나라의 소위 지하경제의 실태나 금융부조리의 말기적 퇴폐상에 집착한 나머지 아무런 뚜렷한 근거없이 사채중개인이나 모든 전주들을 싸잡아 이 사건의 공범자로 보는 그야말로 편견과 아집에 사로 잡힌 발상에 연유하여 그 실당함이 그 이유서기재 자체에 의하더라도 스스로 명백하다고 하겠다. (라) 결국 위의 원심인정은 정당하고 이에 이르는 과정에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수 없으므로 소론 논지는 사실심의 전권에 속하는 사실의 확정을 이유없이 비의하는 것으로 받아들일만한 것이 되지 못한다. 2. 변호사 임광규, 동 안범수의 공소범죄사실의 불특정 포괄1죄 등의 법리오해, 판례위반 등에 관한 상고이유 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항과 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소,방법등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소의 제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법의 해석상 가능한 한 범죄의 일시, 장소, 방법은 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다고 할 것이나 이와 같은 요구는 비록 소인의 특정에 필요한 것이 아니라고 하더라도 심리의 편의와 피고인의 방어를 위하여 그 최소한의 기재를 요구하고 있는 것이라고 풀이할 수 있을 뿐만 아니라 사실상 필요이상의 엄격한 요구로 공소의 제기와 그 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도 장소는 토지관할을 가름할 수 있는 정도, 그리고 그 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이 할 것이다. 돌이켜 이 사건 업무상횡령에 관하여 살펴보면 피고인 2가 상피고인 1 등과 공모하여 1979.4.일자불상경부터 1983.7.말경까지 사이에 공소외 1 회사 혜화동지점에서 위 1절에 기재한 바와 같은 방법으로 전주들이 예금하는 돈을 교부받아 공소외 1 회사를 위하여 이를 보관 관리하게 되었으면 이를 정상 입금처리하여야 함에도 불구하고 총 금 106,650,758,000원을 어음결제금액 사업자금 등으로 피고인 1에게 전달하거나 위 은행에 개설되어 있는 공소외 2 회사, 공소외 5 회사, 피고인 8 회사의 3개기업의 당좌예금구좌나 공소외 2 회사, 공소외 6 회사, 공소외 5 회사, 피고인 8 회사, 피고인 9 회사, ○○칸트리, 공소외 7 회사의 7개 기업의 보통예금구좌에 입금처리하거나 또는 예금주들에 대한 이자지급에 충당하여 이를 횡령하였다는 것이 원심판시, 공소범죄사실의 줄거리이므로 범죄의 일시, 장소 및 그 방법 등이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없다. 소위 포괄적 1죄라는 것은 각기 존재하는 복수의 행위가 그 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 포괄적으로 평가되는 것을 말하며 협의의 포괄1죄 결합범, 집합범, 접속범, 계속범 등이 이에 해당하여 본래적으로 1죄라고 하는 것인바 현행 형법에서 연속범의 규정이 삭제됨으로써 연속범을 경합죄로 처단하게 되는 해석이 가능하게 되어 이 경우 공소장의 기재도 각 소인별에 따라 명시하여야 하고 기판력의 범위도 심판의 대상이 된 사실에만 한정하게 되어 소추 및 심판의 절차상의 불편이 따르므로 소위 접속범 개념이 중요한 소임을 갖게 된다. 접속범이라는 것은 서로 접속하여 동종의 행위를 반복하는 것을 말하고 이 반복된 동종의 행위는 구성요건을 한번만 충족하는 것으로 포괄적으로 평가되며 그외의 포괄1죄가 구성요건상 동종 복수행위의 존재를 전제로 하거나 또는 행위의 계속성을 요구하고 있다는 점에서, 또 연속범은 행위의 연속성 즉 독립된 수개의 행위의 존재를 전제로 하고 있다는 점 등에서 접속범과 구별되며 접속범이 일죄로 파악되는 것은 복수의 행위가 동일 죄명에 해당하며 그 피해법익이 단일하고 범의에 계속성이 있는 까닭이다. 따라서 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하여 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정하는 것이다. 이 사건 원심판시 공소사실을 보면 업무상 횡령사실은 비록 범행일시는 1979.4.일자불상경부터 1983.7.말경에 이르는 4년 3개월간에 걸치는 것이기는 하나 그 기간내의 횡령범행이 전기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 공소외 1 회사를 위하여 업무상 보관 관리하고 있는 돈을 횡령하였다는 것이므로 그 피해법익의 단일함이 인정되므로 원심이 이를 1죄로 파악한 것은 정당하고 이에 포괄1죄에 관한 법리오해 및 판례위반(구체적 판례의 적시는 없으나 그 취지로 보아 포괄 1죄의 범죄사실기재방법에 관한 판례를 가리키는 것으로 보인다)의 위법이 있다고 할 수 없고 필경 소론 논지는 공모관계, 피해금액, 피해자 등에 관한 원심의 사실인정을 비난하는 독단적 견해에서 비롯된 것으로 그 이유없음이 명백하다. 제2 피고인 1, 동 피고인 8 주식회사, 동 피고인 9 주식회사 등의 각 조세범처벌법 위반의 점 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인 1이 ① 피고인 8 주식회사를 경영하면서 1983.3.16 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 및 특별부가세의 과세표준 및 세액을 신고납부함에 있어서 동 사업년도의 실제 총매출액 즉 콘도미니엄 분양대금의 합계가 금 11,165,717,351원임에도 불구하고 그중 금 2,985,000,000원을 분양권자에게 반환하여야 할 입회금인 것처럼 소급하여 매출장, 입회금대장 등 장부를 조작하여 마치 총매출액이 금 8,180,717,351원에 불과한 양 매출을 줄이고, 또한 매출원가를 늘리기 위하여 동 사업년도에 완성하여 판매한 콘도미니엄의 실제 건축비용이 금 3,673,031,742원임에도 불구하고 동 사업년도의 매출원가에 산입할 수 없는 미완성 콘도미니엄의 공사원가 금 1,644,400,000원, 미완성 콘도미니엄 설계비 금 56,700,000원을 당해년도의 매출원가에 포함시키고, 동 법인의 소유자산으로 매입한 콘도미니엄 집기 및 비품구입비와 휴양지 시설물의 설치비용 등으로 사용한 합계 금 1,241,028,099원은 동 법인 소유재산에 투자한 것으로서 콘도미니엄의 매출원가와는 아무런 관계가 없음에도 불구하고 이를 당해년도의 매출원가에 포함시켜 계상하는 등 부당하게 매출원가를 늘려 과소계상 처리하여 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 손금에 가산할 수 있는 금 1,196,142,497원을 차감한 금 5,790,305,087원에 대한 법인세 금 2,170,921,332원 및 동 과소계상 금 6,986,447,584원에 대한 특별부가세 금 1,254,335,018원과 이에 대한 방위세 금 856,314,087원을 포탈하고 ② 피고인 9 주식회사를 경영하면서, 1983.3.16 종로세무서에 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서, 노임대장을 조작하여 실제 지급되지 않은 노임금 14,793,800원이 지급된 것으로, 공사원가에 과대계상하여 신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 및 방위세를 포탈한 사실과 피고인 8 주식회사는 관광 휴양시설인 콘도미니엄의 건축판매를 업으로 하는 법인으로서 그 대표이사인 피고인 1이 그 법인의 업무에 관하여 위 ①기재의 범행을 피고인 9 주식회사는 건설업을 영위하는 법인으로서 그 대표이사인 피고인 1이 그 법인의 업무에 관하여 위 ② 기재의 범행을 한 사실을 각 인정하고 있는바, 일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당하고 그에 이르는 과정에 아래에 상론하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 1. 변호사 안범수, 동 김문희, 동 장후영의 콘도미니엄의 입회금에 관한 상고이유 상고논지는 콘도미니엄에는 그 시설이용권과 일부시설의 소유권을 가지고 있는 오너회원과 시설이용권만을 가지고 있는 멤버회원이 있다는 것을 내세워 콘도미니엄에는 오너회원만이 있다는 것을 전제로 한 원심판시는 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하였다는 것이다. 그러나 원심거시의 증거를 모아보면 피고인 8 회사의 ○○ 설악콘도미니엄의 건설분양이 순조롭게 진행되어 그 매출외형이 100억을 넘어서게 된 1983년초 피고인 1은 분양금 외에 입회금을 규정한 새로운 약관을 제정하고 구 약관에 의하여 분양계약을 체결한 회원에 대하여 신 약관에 의한 계약의 갱신을 촉구하고 구 약관에 의하여 분양계약을 체결하고 납입한 분양금을 30년 이후 반환청구가 가능한 부채라 하여 매출금원장에 소급하여 공제처리하고 이를 새로 만든 입회금대장에 기재하여 매출액을 줄여서 1982년도의 법인세 및 특별부가세를 신고한 사실이 인정되고 당초 구 약관에 의한 분양계약을 체결할 때 오너회원과 구별되는 멤버회원이 따로 있었다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 신 약관에 의하더라도 오너회원과 멤버회원을 그 권리와 특혜 또는 납입하는 돈 등에 있어 이를 명확하게 가릴 자료가 없고 1983.6.28자 교통부훈령 제511호에 의하여 콘도미니엄을 공유제와 회원제로 분류하는 등의 규정이 제정되었으나 이는 위 피고인 등이 1982년도의 법인세 및 특별부가세 등을 신고한 이후에 제정되었음이 명백할 뿐더러 그 부칙 제2항은 이 훈령 시행당시 분양 또는 회원모집을 개시한 업체에 대하여는 보증금징수에 관한 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이로서 구 약관에 의한 입회분양금을 분양금과 입회금으로 소급하여 나누어 처리할 수는 없다고 할 것이다. 2. 같은 변호인 등의 미완성공사 원가에 관한 상고이유 피고인 8 회사의 1982년도의 법인세 등의 과세표준을 산출하려면 동 년도에 준공분양한 콘도미니엄의 분양가격을 매출액으로 하고 그에 해당하는 공사원가 등을 공제하여 판매손익을 산출하여야 함은 내국법인이 각 사업년도에 있어 상품, 제품 또는 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 귀속년도는 그 상품, 제품 또는 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다는 법인세법 제17조 제2항 본문의 규정에 비추어 명백한바이므로 원심이 피고인 8 주식회사가 1982년도에 준공 매출한 ○○ 설악콘도미니엄 에이(A)동 내지 디(D)동의 매출원가에 포함되지 아니한 같은 이(E)동 내지 아이(I)동의 미완성 공사원가 금 1,644,400,000원이 과대계상된 것이라는 사실을 확정하고 이 금액은 위 피고인 8 회사의 1982년도 판매손익에 계상할 것이 아니라고 판시한 조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인 8 주식회사와 동 피고인 9 주식회사는 각각 상피고인 1을 그 대표이사로 하고 있는 ○○그룹 산하회사로서 그룹본부에서 경리를 통합운영하는 등 합동경영체제를 이루어 이 사건 공사도 그룹내의 건설본부가 직접 시공하였으므로 두 회사간에 공사계약서를 작성한 사실이 없고 공사시방서 없이 설계도만에 의하여 시공하였으며 공사를 동별 등으로 나누어 발주한 사실이 없고 또 그에 따라 정산한 사실도 없는데 다만 피고인 9 주식회사가 보관하고 있는 제1, 2차 공사계약서는 동 회사의 공사수주한도액에 맞추어 건설협회에 보고용으로 작성 비치한 형식상의 계약서에 불과하므로 이 계약서상에 표시된 금액을 사실에 부합하는 공사라고는 볼 수 없다고 원심의 채증법칙 위반을 비난하나 피고인 8 주식회사는 관광휴양시설 콘도미니엄의 건축판매를 목적으로 같은 피고인 9 주식회사는 건설업을 목적으로 각 설립된 각 독립한 법인으로서 비록 같은 ○○그룹 산하에 속해있으며 같은 피고인 1을 각기 그 대표이사로 하고 있다고 하더라도 각자 독자적인 자본조직 계산에 의하여 존립운영됨이 당연한 일이므로 소론 논지는 우선 상식을 넘는 입론일 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 명백하게 뒷받침할 자료도 없으므로 논지는 받아드릴만한 것이 되지 못한다. 3. 같은 변호인 등의 집기, 비품 등의 구입대금에 관한 상고이유 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 이 사건 집기, 비품구입비는 구 약관에 의하여 분양된 ○○ 설악콘도미니엄의 에이(A)동 내지 디(D)동에 비치된 집기, 비품 등의 구입비용으로서 콘도미니엄 각 실내에 비치된 집기, 비품 등의 소유권 귀속에 관하여 구 약관상 명백하게 규정된 바는 없으나 그 약관의 규정을 살펴보면 시설물을 훼손하였을 경우 그 회원이 이를 변상하여야 하고 숙박, 취사용시설, 도구 등의 비치 관리는 회사가 그 책임을 지도록 하고 있으며 동 피고인 회사는 안내책자 광고팜플렛등을 통하여 동 콘도미니엄의 집기, 침구는 18평형인 경우 5인 기준으로 36평형인 경우에는 6인 기준으로 준비되어 있고 인원 초과시에는 추가사용료를 징수한다고 안내홍보하였고 동 피고인 회사는 1982.4.1 동 콘도미니엄의 관리를 목적으로 설립된 주식회사 ○○콘도에게 그 집기, 비품 등을 금 256,019,363원으로 매도하였다가 그해 10.31 다시 이를 금 681,287,799원(동 ○○콘도가 추가로 매입한 비품등 포함)에 양수한 사실 등을 인정할 수 있어 이와 같은 사실에 비추어 이 사건 집기, 비품 등은 동 피고인 회사의 소유임이 명백하다 할 것이고 따라서 같은 취지의 원심판시에 소론 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 같은 변호인 등의 설계비에 관한 상고이유 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 1982년도에 피고인 8 주식회사가 같은 ○○그룹 산하 ◇◇◇연구소에 각종 건축물 설계비로 도합 금 96,930,000원이 지급된 것으로 기장되어 있으며 동 회사 자산장의 건설가계정에는 1982.7.1 ○○ 설악콘도미니엄의 씨(C), 디(D)동 설계비 금 56,700,000원이 위 ◇◇◇연구소에 대한 미지급 설계비로 계상되어 있고 위 연구소가 1982.7.1 이의 지급을 위 피고인 회사에 청구한 사실이 있으나 위 자산장상에는 1982.12.31자로 이 미지급 설계비 항목이 취소된 것으로 기장 처리되어 있는 사실 등이 인정되고 달리 이의 지급사실을 인정할만한 자료가 없는바, 논지는 피고인 회사의 자산장이 검찰에 압수된 상태에 있어 위 ◇◇◇연구소가 발행한 세금계산서가 1982.12.31자로 취소된 사실을 알지 못하여 장부에 기장된 사실과 세무신고된 사실이 부합되지 아니한다는 사실만으로 조세포탈의 범의가 있다고 인정할 수 없다는 취지이나 피고인 회사의 자산장이 검찰에 의하여 압수된 것은 그 자산장상 이 사건 설계비부분이 취소된 1982.12.31 이후인 이 사건 수사가 시작된 이후임이 기록상 명백하여 이로서 취소사실을 몰랐다고 할 수 없음이 당연하고 달리 소론 주장사실을 인정하기에 충분한 자료를 가려낼 수가 없으므로 같은 취지의 원심판시에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 같은 변호인 등의 노임에 관한 상고이유 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 피고인 9 주식회사가 노임명세서를 이중으로 작성하고 노임대장을 허위로 작성하여 지급사실이 없는 금 14,793,800원이 노임으로 지급된 것으로 계상되어 그에 대한 법인세와 방위세를 포탈한 사실을 인정할 수 있는바, 논지는 이 사건 노임은 피고인 회사가 노임도급을 준 것으로 공사지역이 도시나 인가에서 멀리 떨어진 지역이고 교통이 불편한 곳이어서 취업노무자들이 24시간 노동을 원하였기 때문에 피고인 회사와 수급인측에서 공동으로 고용하여 각 시간별로 노임을 지급하였기 때문에 노임명세서가 이중으로 작성된 것이라고 하여 이와 같은 사정을 밝히지 아니하고 노임명세서가 이중으로 작성된 사실만에 의하여 공소사실을 유죄로 단정한 원심판시는 잘못이라는 것이나 시간별 고용이라던가 24시간 노동등이 노임명세서의 이중작성 사실을 변소 합리화 하기에는 그 소론 자체가 상식을 벗어나는 것일 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 증명할만한 자료 또한 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다. 제3. 피고인 1, 동 피고인 8 주식회사 등의 건축법, 관광사업법, 자연공원법, 산림법 등 위반의 점에 관한 변호사 안범수, 동 김문희의 상고이유 및 피고인 1의 위 같은 점에 관한 위 변호사 장후영의 상고이유 상고이유의 요지를 간추려 보면 피고인 등에 대한 건축법, 관광사업법, 자연공원법 및 산림법위반 등에 관한 공소장기재와 같은 위반사실이 있었던 것은 사실이나 ○○그룹에서 시공한 공소장기재 각 공사는 그룹내의 건설본부가 기획, 관리, 감독하고 그 산하의 설악, 양평, 용인, 지리산, 백암 등 각 지역별 현장 사업소가 시공을 맡아 그룹 부회장 겸 건설본부장인 공소외 8과 이사직의 각 사업소장 책임아래 공사가 수행되어 피고인 1로서는 구체적인 시공상의 하자에 관하여 아는 바가 없으며 각 지역의 관광휴양지 공사는 국토개발과 관광사업진흥의 국가적 사업으로서 현지 관계기관의 숙원사업이기도 하였기 때문에 행정적으로 관계기관의 적극 지원하에 진행되어 각종 허가, 설계변경, 검사 등은 사전 조치가 없었다고 하더라도 관계기관의 요청과 양해 또는 사전협의에 의하여 이루어진 것으로 위법성의 인식이 있었다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고인의 변소와 관계가 없는 자료만으로 건축법등 위반의 죄가 성립한다고 판시한 원심판결은 위법성의 인식유무를 가리지 아니하고 채증법칙에 위반하여 법인의 대표이사의 책임에 관한 법리를 오해한 위법한 판결이라고 함에 있다. 논지가 내세우는 위법성의 인식은 그 뜻하는 바가 반드시 명확하다고는 할 수 없으나 첫째, 책임의 지적 요소인 위법성의 인식에 관한 고의설의 입장에서 볼 때 위법성의 인식은 고의를 뜻하므로 이 사건의 경우 피고인이 이 사건 여러 공사의 시공상의 하자에 관하여 이를 몰랐다고 볼만한 자료가 없을 뿐만 아니라 일건기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 모아보면, 공소외 1 회사 혜화동지점을 통하여 상피고인 2가 조성한 소위 사채자금을 빼돌리는 등의 범죄적 수법에 의하여 단시일내에 방대한 사업을 벌인 소위 ○○그룹은 그 자금의 수급에서부터 콘도미니엄 등 관광위락시설의 건설, 관리, 운영에 이르기까지 그 전체의 운영이 피고인의 독단전횡에 의하여 이루어진 사실이 인정되어 범의가 없었다는 취지의 논지는 그 이유가 없다고 하겠고 둘째로, 책임요소로서의 위법성의 인식은 형법 제16조가 정하는바 " 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다." 는 기대가능성에 관한 것이므로 살피건대, 소론 논지가 내세우는 사유(그 주장취지가 모호하여 반드시 법률의 착오를 내세우는 것이라고 보기도 어려우나)만으로서는 허가를 받지 아니하고 건축을 하고 죽림을 채취하고 또는 중간검사를 받지 아니하고 건축공사를 계속하거나 준공검사를 받지 아니하고 건축물을 사용하는 등의 공소장기재 각 소위가 사회상규에 반하지 아니하거나 사회일반관념에 비추어 볼때 급박, 부득이한 사정이 있다거나 또는 사회통념상 허용될 상당한 행위로서 죄가 되지 아니한 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 어느모로 보나 상고논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할만한 것이 되지 못한다. 제4. 피고인 1의 부정수표단속법위반의 점에 관한 위 같은 변호인 등의 상고이유 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면, 피고인이 원심판시의 당좌수표 112매, 액면 합계 금 27,694,000,000원의 당좌수표를 발행하여 무거래(당좌거래 계약해제)로 지급되지 아니하게 한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉한 바, 논지는 이 사건 수표등은 상피고인 2가 공소외 1 회사 혜화동지점 창구를 통하여 조성한 사채자금 금 106,600,000,000여원의 돈을 피고인이 차용함에 있어 담보조로 교부한 액면 합계 금 113,000,000,000원 상당의 피고인 8 주식회사 및 공소외 5 주식회사 등의 대표이사인 피고인 명의와 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 9 명의의 당좌수표의 일부로서 이 수표 등은 이를 교부받은 피고인 2와의 사이에 위 채무를 확인하기 위하여 발행한 증표로서 위 두 사람 사이에 그 결산시까지 이를 유가증권으로 적용하지 않음을 특약하고 그 간 4년여에 걸쳐 동인이 보관하고 있었던 것을 공소외 1 주식회사가 위와 같은 특약있음을 알면서 위 피고인 2와의 채권관계없이 이를 양도받아 그 수표가 결제되지 않으리라는 것을 충분히 예견할 수 있음에도 불구하고 피고인과 피고인의 처인 위 공소외 9로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 지급제시를 하여 부도처리케 한 것이며 이 중 회사정리법에 의하여 보전처분이 된 위 피고인 8 회사와 공소외 2 회사 발행수표는 불기소처분되고 공소외 5 주식회사 명의의 수표만이 기소된 것으로 이 수표는 부정수표단속법이 규정한 수표가 아닐뿐만 아니라 그 수표가 지급되지 아니한 책임은 피고인에게 귀책될 것이 아니라 의도적으로 부도처리한 소지인인 공소외 1 주식회사에 있으며 또 부도수표의 형사책임이 회사정리법에 의한 우연한 보전절차로 그 죄책을 달리할 수 없다고 주장한다. 그러나 소론이 드는 사정만으로 이 사건 수표가 부정수표단속법상의 수표가 아니라고 할 근거가 없다고 하겠으며 부정수표단속법은 무거래수표 또는 예금부족으로 그 액면금이 지급되지 아니한 수표를 발행한 수표발행인을 처벌하는 것이므로 그 소지인 이 그 지급일에 수표를 제시하였으나 지급이 되지 아니하였다면 그 수표발행인은 부정수표단속법위반의 죄책을 면할 수 없고 수표소지인이 그 수표가 무거래이거나 또는 예금부족으로 지급되지 않으리라는 것을 알고 이를 제시하였다고 하여 이로써 수표발행인의 책임질 수 없는 사유에 의하여 수표가 부도처리 된 것이라고 할 수 없음은 당연하며 설사 이 사건 수표만이 회사정리법에 의한 보전처분대상에서 빠졌다고 하여 기소 되었다고 하더라도 이는 회사정리법상 보전명령이 있으면 그 정리신청회사의 특정채무를 제외한 일체의 지급이 정지되는 법률에 의한 것으로서 이와 같은 사정이 피고인의 부정수표단속법상의 책임을 면할 법률상 이유가 될 수 없는 것이므로 원심의 법리오해를 비의하는 상고논지는 어느 것이나 그 이유가 없다. 제5. 피고인 3의 상고이유 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 업무상 횡령방조의 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 이와 같은 사실인정에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 가려낼 수가 없고 범행당시 피고인이 미성년자이고 일천한 은행근무경력에 적법한 업무처리를 기대하기 어렵다는 논지는 형의 양정에 참작함은 별론으로 하고 공소범죄사실의 성립에는 아무 소장이 없으므로 논지는 그 이유가 없다. 제6. 피고인 4, 피고인 5 등의 뇌물수수, 동 피고인 1의 뇌물공여의 점. 1. 변호사 이종원, 동 이재운, 동 박승서, 동 안동일, 동 장후영, 동 안범수 및 피고인 5 본인의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등에 관한 상고이유 (가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 4는 1981.3.10부터 1982.5.22까지 교통부장관으로 재직하면서 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하였고 같은해 6.9부터 1983.8.27까지는 ☆☆☆☆☆☆☆☆의 임원인 사장으로 재직하던 자인바, ① 1981.6.중순경 교통부장관실에서 ○○그룹회장인 동 피고인 1이 속초 시장사동에 건설예정인 ○○설악칸트리클럽 골프장의 사업계획을 승인하여 주고 앞으로 ○○그룹이 추진하는 제반사업에 대하여 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 피고인의 비서관 공소외 10을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 1,000만원 상당을, ② 같은해 10.초순경 같은 곳에서 동 피고인 1이 같은 취지로 공소외 10을 통하여 제공하는 금 300만원과 미화 10,000불(금 6,951,800원 상당)을, ③ 1982.1.초순경 같은 곳에서 동 피고인 1이 위 ○○설악칸트리클럽 골프장 사업계획을 승인하여 준데 대한 사례와 당시 건설예정인 양평올림픽레저타운, 일명 스타월드에 대한 종합관광휴양지조성계획 승인등 계속적인 지원을 하여 달라는 취지로 공소외 10을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 10,000,000원 상당을, ④ 같은해 3.경 같은 곳에서 동 피고인 1이 같은 취지로 공소외 10을 통하여 제공하는 ○○설악콘도미니엄 36평형 분양권 1구좌 싯가 금 7,717,600원 상당과 ○○칸트리클럽 골프회원권 1구좌 싯가 금 4,200,000원 상당 합계 금 11,917,600원 상당을, ⑤ 같은달경 같은 곳에서 동 피고인 1이 같은 취지로 공소외 10을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을 ⑥ 같은해 6.중순경 서울 중구 회현동 소재 ☆☆☆☆☆☆☆☆ 사장실에서 교통부장관 재직시 ○○그룹과 관련한 위 업무에 관하여 선처하는등 적극적으로 지원하여준데 대한 사례의 취지로 동 피고인 1이 공소외 10을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을 각 교부받아 그 직무에 관하여 가액 합계 금 81,869,400원 상당의 뇌물을 수수하고, 피고인 5는 1979.6.21부터 1983.4.8까지 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토, 성안, 보고 및 관련부처와의 협의, 기타 국토이용계획 등 직무를 수행하던 자인바, ① 1981.8.경 건설부 국토계획국장실에서, 동 피고인 1이 동인이 매수과정에 있던 경기 양평군 옥천면 신북리 일대 임야, 전 등에 대하여 관광 휴양지구로 고시될 수 있도록 하여주고 앞으로 ○○그룹이 추진하는 제반사업에 있어서 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 5매 금 500만원 상당을, ② 같은해 12.경 같은 곳에서 동 피고인 1이 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을, ③ 1982.2.경 같은 곳에서 위 " 가" 항 기재 토지중 6.2평방킬로미터를 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여준데 대한 사례와 나머지 토지에 대한 관광휴양지구 추가고시등 계속적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 ○○칸트리클럽 골프회원권 1구좌 싯가 금 4,200,000원 상당을, ④ 같은해 8.경 같은 곳에서 동 피고인 1이 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 5매 금 500만원 상당을, ⑤ 같은해 12.경 같은 곳에서 동 피고인 1이 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 1,000만원 상당을, ⑥ 1983.3.경 같은 곳에서 위 " 가" 항 기재 토지중 6.74평방킬로미터를 관광휴양지구로 추가고시될 수 있도록 하여준데 대한, 사례와 계속 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 ○○설악콘도미니엄 36평형 분양권 1구좌 싯가 금 9,502,000원 상당을 각 교부받아 그 직무에 관하여 가액합계 금 53,702,000원 상당의 뇌물을 수수하고, 피고인 1은 평소 골프장, 콘도미니엄, 관광호텔, 위락시설등 종합관광휴양업에 뜻을 품고 주식회사, 피고인 8 회사, 피고인 9 주식회사등 ○○그룹 산하회사의 명의로 동 사업을 추진중 관광휴양지역의 고시 및 사업계획의승인, 건축허가등 각종 인·허가절차에 있어서 법규해석상의 견해차이와 사업조건의 불비로 인하여 동 사업의 시행에 어려움을 겪게 되자, 관련부처의 장관, 중요실무책임자, 기타 담당공무원에게 뇌물을 제공하기로 마음먹고, ① 위와 같은 각 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 당시 교통부장관 및 ☆☆☆☆☆☆☆☆ 사장으로 재직하던 피고인 4에게 같은항 기재의 취지로 동인의 비서관 공소외 10을 통하여 금 6,000만원 상당의 자기앞수표, 금 300만원, 미화 10,000불 금 6,951,800원 상당, ○○설악콘도미니엄 36평형 분양권 및 ○○칸트리클럽 골프회원권 각 1구좌 싯가 금 11,917,600원 상당등 가액합계 금 81,869,400원 상당을, ② 위와 같은 각 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 당시 건설부 국토계획국장으로서 관광휴양지역의 고시 기타 국토이용계획등 직무를 수행하는 피고인 5에게 같은항 기재의 취지로 금 4,000만원 상당의 자기앞수표, 취지로 ○○설악콘도미니엄 36평형 분양권 및 ○○칸트리클럽회원권 싯가 금 11,917,600원 상당 등 가액합계 금 53,702,000원 상당을 제공한 사실 등을 확정하였는바 일건기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 우선 일건기록을 정사하여 보아도 검찰에서의 피고인등 및 참고인 공소외 11, 공소외 10 등의 진술이나 공소외 10에 대한 증인신문조서( 형사소송법 제221조의 2의 규정에 의한 증인신문)의 진술기재에 그 진술의 임의성이나 신빙성을 의심할만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없다. 논지는 피고인의 처 또는 그의 비서관이 피고인에게 불리한 진술을 하는 것은 경험상 이례에 속한다든가 피고인이 증인 공소외 10, 공소외 11, 동 공소외 12 등의 환문을 포기한 것은 더 이상의 물의를 일으키는 것을 피하고 모든 책임을 단독으로 지겠다는 생각에 연유한 것이라든가 피고인 1의 진술은 검찰 제1심 원심 등을 거치는 동안 여러차례 번복 변화를 거듭하여 일관성이 없다는 등의 이유를 들어 이들 진술의 임의성과 신빙성을 부인하나 이와 같은 사정만으로는 피고인 등과 공소외 10, 공소외 11 등의 공소사실에 부합되는 서로 일치하는 진술을 임의성이나 신빙성이 없다고 배척할 수는 없다. 형사소송법상 전문법칙에 관한 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진(또는 작성된) 진술(또는 문서)이라는 것은 소위 신빙성의 정황적 보장에 관한 규정으로서 이익에 반하는 사실을 임의로 진술하는 경우 그 사실은 경험상 신빙성이 강하여 진실이라고 하는 것이다. 따라서 피고인이 공판정에서 공소사실을 부인한다고 하여 검찰이나 경찰에서의 자백은 그 진술의 임의성이나 신빙성이 부정되어야 한다는 도식은 도시 성립될 수 없는 것이고 공판중심주의 직접주의라 하여 공판정에서의 진술만이 증거법상 믿을 수 있는 것이고 수사기관에서의 진술은 임의성이나 신빙성이 없어 배척되어야 한다는 논리 역시 근거가 없다. 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 증거의 증명력은 법관의 자유심증에 의하므로 증거의 취사판단과 그에 의한 사실의 인정은 그것이 논리와 경험에 반하는 것이 아닌한 사실심 법관의 전권에 속하는 것이므로 이와 같은 소론 논지는 자유심증주의를 내걸고 증거법정주의를 내세우는 것에 지나지 아니하여 그 이유없음이 자명하다고 하겠다. (다) 형사소송법 제309조의 취지는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다면 그 자백과 그 자백에 이르게 된 연유와의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀지지 않더라도 그 자백은 증거능력이 없다는 것이고 그 자백이 임의성이 없는 것이라는 사실까지 인정될 때에야 비로소 그 증거능력이 부정되는 것이 아니라함은 과연 소론과 같다. 그러나 위 형사소송법 제309조의 임의로 진술한 것이 아니라는 이유라는 것은 단지 임의성이 없다는 주장만으로는 불충분하고 법관이 자백의 임의성의 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할만한 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 장기화, 기망 기타의 방법등 구체적 사실을 들어야하고 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 소추관에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다고 할 것 이므로 소론 논지가 드는 사유만으로서는 이를 자백의 임의성을 의심할만한 이유가 있어 증거로 할 수 없다고는 할 수 없다. 한편 공범자가 작성한 진술서 등은 다른 공범자에 대한 관계에 있어서는 전문증거에 해당하므로 이 경우 형사소송법 제309조의 문제는 제기될 수 없고 형사소송법 제310조의 2 내지 제316조에 따라 증거로 할 수 있음 을 첨가하여 둔다. (라) 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재케 하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정하여야 할 것이고 같은법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니라 함은 당원의 판례로 하는 바이다. ( 당원 1982.9.14. 선고 82도1479 판결 참조) 돌이켜 보면, 원심판결은 피고인 5의 변호인등의 제1심판결이 그 사실인정의 자료로 한 자술서의 증거능력을 부인하는 항소이유에 대하여 원심의 증거취사 선택조처는 정당하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다고 이를 배척하였는바 위 자술서는 그것이 검사 이외의 수사기관이 피의자신문조서를 작성하여야 할 것을 진술서의 형식을 빌려 피고인으로 하여금 작성 제출케한 것이라면 이 사건 제1심의 공판기일에서 피고인 및 그 변호인 등이 그 내용을 부인함으로써 이를 증거로 할 수 없다고 할 것인데 그 작성경위 및 증거능력 등에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 이를 증거로 하였음은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 일건기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소범죄사실은 이 자술서 이외의 원심 거시증거에 의하더라도 그 증명이 넉넉하므로 원심의 이와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 하겠으므로 이는 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다. (마) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성(불가매수성)을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 직무집행후에 수수한 경우 등을 가리지 않는다고 풀이된다. 따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성 및 직무의 범위에 관하여도 이와 같은 입장에서 이를 파악하여야 하고 직무의 공정을 담보하려는 취지에 따라 행정관청 상호간의 권한을 확정하는 직무와는 다른 직무범위라고 새겨야 할 것이므로 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무 과거 또는 장래의 직무, 사무분장에 의하여 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무등 공무원이 그 지위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무행위를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인 4는 교통부장관으로서 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하면서 ○○그룹 회장인 상피고인 1로부터 ○○설악칸트리클럽의 사업계획의 승인을 비롯하여 ○○그룹이 추진하는 관광위락시설의 건설, 운영등 제반사업에 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 뇌물을 수수하였다는 것이고 피고인 5는 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토 성안보고 및 관련부처와의 협의 기타 국토이용, 계획등 직무를 수행하던 자로서 위 피고인 1이 경기도 양평군 옥천면 신북리 일대 임야, 전 등에 대하여 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여주고 앞으로 ○○그룹이 추천하는 제반사업에 적극적인 지원을 하여 달라는 취지 또는 위 토지가 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여준데 대한 사례의 취지로 제공하는 뇌물을 수수하였다는 것이므로 피고인 등의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것임이 명백하고 논지가 드는 사정등 만으로서는 직무와의 관련성을 부정할 자료가 될 수 없다. 2. 변호사 이재운의 추징의 법리오해 등에 관한 상고이유 상고이유의 요지는 원심은 피고인에 대한 공소범죄사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인이 상피고인 1로부터 받았다는 콘도미니엄 분양권과 골프회원권을 가격으로 환산하여 그 금액상당을 추징하였는바 위 분양권과 회원권중 하나는 불태워버리고 하나는 피고인의 비서인 공소외 10의 집에서 검찰에 의하여 압수되었으므로 그 가액상당의 추징은 위법이라고 함에 있다. 형법 제134조가 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수하고 몰수하기 불능할 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 취의는 뇌물을 받은 자로부터 그 이득을 박탈하려는데 있고 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권 등은 그 분양을 받은 권리 또는 회원으로서의 권리를 증명하는 증표일 뿐 그 권리자체는 아니어서 비록 증표인 분양권이나 회원권을 불태워 버렸다거나 또는 수사기관에 의하여 압수당하였다고 하더라도 그 권리가 소멸하는 것은 아니므로 그 재산적 이득은 여전히 존속한다고 하겠으니 그 가액을 추징한 조치에 아무런 위법사유도 없다. 상고논지는 이유가 없다. 3. 변호사 이재운의 뇌물죄의 법리오해등에 관한 상고이유 (가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 위 제6의 1절(가)항 ⑥목 기재의 뇌물수수사실을 확정하고 이에 대하여도 위 제6의 1절 (가)항 ①목 내지⑤목 기재 뇌물수수사실과 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제2조 제20호, 제3조 제1호를 적용 처단하였다. (나) 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조의 규정은 형법 제129조 내지 제132조(수뢰 사전수뢰, 제3자 뇌물공여, 수뢰후 부정처사, 사후수뢰, 알선수뢰)의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다는 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원아닌 정부관리기업체의 간부직원에게도 확대적용한다는 것으로( 위 같은법시행령 제2조는 그 모법의 위임에 따라 정부관리기업체의 범위를 제3조는 간부직원의 범위를 각 정하고 있다) 정부관리기업체의 간부직원이 그 정부관리기업체의 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때는 각 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용한다는 취의라고 풀이되고 현재 정부관리기업체의 간부직원으로 있는 자가 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품등을 수수하였을 때는 구체적 사안에 따라 사후수뢰죄등이 성립함은 별론으로 하고 이의 적용이 없음이 명문상 명백하므로 피고인 4가 ☆☆☆☆☆☆☆☆의 사장으로 재직중인 1982.6.중순경 상피고인 1로부터 피고인이 교통부장관으로 재직하고 있을때 ○○그룹과 관련한 업무에 관하여 금품을 수수하였다는 공소범죄사실에 관하여 위 같은법 제4조에 의하여 같은법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조를 적용한 원심조치에는 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조의 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용한 위법이 있다하겠으므로 이를 나무라는 소론은 그 이유가 있다고 하겠다. 그러나 피고인에 대한 위 (가)항 ①목 내지 ⑥목기재 뇌물수수사실은 포괄하여 1죄로 기소가 되어 있을 뿐만 아니라 피고인이 수뢰한 금액은 이 ⑥목기재 수뢰금액 금 20,000,000원을 뺀다고 하더라도 ①사실 금 10,000,000원 ②사실 금 3,000,000원과 미화 10,000불(금 6,951,800원 상당) ③사실 금 10,000,000원 ④사실 금 11,917,600원 ⑤사실 금 20,000,000원등 합계금 61,869,400원이 되어 그 적용법조는 여전히 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조로 그 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 작량감경을 한다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 과한 징역 5년의 형보다 가벼워질 수도 없고 또 위와 같은 법률적용의 잘못은 판결주문에 그 결과가 표시될 사항도 아님이 명백하므로 이 역시 원심판결을 파기할 사유가 되지 못하여 결국 상고논지는 그 이유없음에 돌아간다. 제7. 피고인 6의 법리오해에 관한 상고이유 상고이유의 요지는, 피고인이 교통부 관광국 시설과장 또는 지도과장등으로 재직하면서 주식회사 ○○칸트리클럽 부사장인 공소외 13으로 부터 금품을 받은 것은 사실이지만 그로부터 청탁을 받은 사실도 없고 안되는 일을 해준 일도 없으며 ○○칸트리클럽에 관한 지도, 감독등 소관업무는 피고인이 공소외 13으로부터금 500,000원을 받은 1983.3.보다 그 이전인 1976.7.20자 대통령령 제8194호로 각 시, 도지사에게 위임되어 피고인의 직무범위에 속하는 것이 아니라고 함에 있다. 그러나 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무등은 이를 가리지 않는 것이라고 함은 이미 위 제6의 1절 (마)항에서 밝힌 바이며 설사 1976.7.20자 대통령령 제8194호로 칸트리클럽에 대한 지도, 감독업무가 각 시, 도지사에 위임되었다고 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임한 국가행정사무에 관하여는 당해 주무부장관이 이를 지휘, 감독하도록 되어 있고 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 교통부장관을 보좌하여 관광호텔, 골프장 등 관광이용시설업체의 지도, 감독 등의 업무를 관장하고 있었으므로 이를 들어 피고인의 직무와의 관련성을 부정할 수 없다하겠으니 상고논지는 그 이유가 없다. 제8. 피고인 7의 상고이유 일건기록에 의하여, 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 모아 보면, 피고인이 1981.7. 경부터 1983.4.10까지 속초시장으로서 관광호텔의 건축허가, 산림훼손허가등 직무를 담당하면서 1982.3.초순경 속초시장실에서 ○○그룹 속초지사장인 공소외 14가 ○○그룹에서 속초시 장사동 일대 약 300,000평의 토지위에 건설중인 ○○설악레저타운내 각종 시설물에 대한 건축허가 및 산림훼손허가등 업무처리에 있어서 지역개발의 입장에서 선처하여 주는데 대한 사례의 취지로 제공하는 금 300,000원, 같은달 하순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 금 1,000,000원, 같은해 4월 하순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 금 300,000원, 같은해 9월 중순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 양복표 1매 금 200,000원상당 합계금 1,800,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정한 원심 조치는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하고 법리를 오해한 위법사유를 가려낼 수가 없다. 논지는 피고인은 1982.3.8부터 같은해 3.9까지는 내무부 재정과에서 열린 상수도확장협의회에 참석하였고 같은해 3.26부터 같은해 4.3까지는 수원에 있는 내무부 지방행정연수원에서 시장, 군수의 정책관리반 교육을 받고 있었으며 같은해 4.27에는 통일원 통일연수원에서 통일안보교육을 받았고 같은해 4.25부터 같은해 4.28 까지는 춘천시에 있는 강원도청에서 열린 시장, 군수회의에 참석중에 있었으므로 피고인이 공소외 14로부터 뇌물을 받았다는 날에는 속초시장실에 있지도 않았다는 것이나 원심이 확정한 금품수수일자는 위와 같이 1982.3.초순경 같은달 하순경 같은해 4월 하순경라는 것이므로 피고인이 출장부재중이었다는 날짜와는 반드시 일치하는 것이 아님이 역산상 명백하고 일건기록상 피고인이 사실심인 원심법정에 이르기까지 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 성립과 임의성을 인정하였음이 명백한 이 사건에 있어서 새삼 이를 다투는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다. 제9. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6 등의 형의 양정에 관한 변호사 채원식, 동 임광규의 각 상고이유와 피고인 6 본인의 상고이유 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 일반적으로 형을 양정함에 있어서는 형법 제51조가 정하는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등을 참작하여야 할 따름이나 실무상에 있어서는 피고인의 성숙도, 범죄전력등을 비롯하여 부양가족의 유무, 피고인의 성별, 성장과정 및 현재의 배경, 예모에 의하여 충분히 숙료된 행위인가의 여부, 폭력적 범죄이냐 또는 재산범죄이냐의 여부, 교정갱생의 가능성, 나아가서는 피고인으로부터 받은 인상등이 양행자료로서 참작되고 있다고 하겠다. 이와 같은 양형의 자료 내지는 조건면에서 피고인등에 대한 형의 양정을 살펴볼때 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황을 제외한 나머지 여러 조건에서는 그 형을 특히 가볍게 하거나 또는 특히 무겁게 할 사유가 있다고는 할 수 없고 다만 피고인등의 이 사건 업무상 횡령행위의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황등 만에 의하더라도 원심의 피고인등에 대한 형의 양정이 반드시 무겁다고만은 할 수 없다. 그 동기의 비윤리성과 반사회성은 논외로 하더라도 이 사건 범행은 치밀하게 계획되어 4년여에 걸쳐 면밀 교묘하게 엄청난 금액을 횡령소진함으로써 금융계에 돌이킬 수 없는 갖가지 피해를 가하여 이 나라경제에 커다란 혼란을 가져왔다는 점만에 의하더라도 피고인등의 정상에 참작하여야 할 아무런 이유도 없다. 물론 피고인등의 이 사건 범행이 이익추구에 수단과 방법을 가리지 않는 사채중개인 내지 사채업자와 소위 예금주라는 사람들 그리고 금융기관의 구조적 부조리없이 간교하고 파렴치한 몇사람 사기배들 만에 의하여 이루어질 수 없다는 것은 십분 수긍할만한 말이기도 하다. 그러나 그 어떠한 이유에서건 피고인등의 범행은 결코 정당화될 수 없다. 설사 논지가 내세우는 이건 범행이 소위 예금주라고 하는 사람들과의 야합에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도 그로써 피고인등의 범행이 정당한 것이고 위법성이 없다고는 할 수 없다. 이와 같은 주장자체가 피고인등에 대한 형의 양정을 오히려 무겁게 하는 사유는 될 수 있을지언정 그를 가볍게 참작할 사유는 되지 못한다. 논지는 피고인 1의 기업가적 식견과 능력 및 그 찬란한 성과를 내세우나 결과에 의하여 그 수단과 방법이 정당화될 수 없고 이와 같은 결과에 의하여 그 식견과 능력을 내세울 것이 못됨은 물론 이와 같은 주장은 기업 내지 기업가의 윤리성 및 그 사회적 책임을 도외시하고 국민일반에 팽배한 황금만능의 퇴폐적 발상에서 나온 억지이며 피고인이 이룩하였다는 그 찬란한 성과라는 것은 이 사건 범행의 보기흉한 형해일 뿐, 결코 자랑할 것이 되지 못하고 그 성과가 크다는 것은 그 만큼 이 사건 범행의 규모가 크다는 것을 뜻하는 것에 지나지 아니한다 하겠으니 피고인등이 참으로 이 뜻을 헤아릴때 비로소 참회하는 개전의 정을 참작할 수 있다고 하겠다. 따라서 원심의 형의 양정이 무겁다는 상고논지는 어느모로 보나 받아일들일 것이 되지 못한다. 2. 피고인 6의 상고이유 제1심 법원에서 징역 2년에 3년간 형의 집행유예가 선고되고 원심법원에 의하여 피고인의 항소가 기각된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 실당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 상고논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이 점에서 그 이유가 없다. 결국 피고인등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 55일씩을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5 등에 대한 원심선고 징역형에 각 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 전원의 의견이 일치하였다. 대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창 |
| 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 [오입금반환청구및제3자이의의소][집55(2)민,360;공2007하,2031] 【판시사항】 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다. 【참조조문】 민법 제702조, 제741조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 8인) 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 29. 선고 2007나1196 판결 【주 문】 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 참조). 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니하는 것이다. 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고 한다)는 2005. 10. 19. 부도로 인하여 2005. 11. 23. 폐업을 한 회사로 이 사건 계좌이체 당시 원고와 소외 1 회사 사이에는 거래관계가 없었음에도 원고가 거래처인 소외 2 주식회사에게 인터넷뱅킹으로 송금하려 하는 과정에서 원고 직원의 잘못으로 소외 1 회사 명의의 계좌로 송금이 의뢰된 사실을 인정한 후, 송금의뢰인인 원고의 수취인 소외 1 회사의 계좌로의 계좌이체는 법률적 원인이 없이 이루어진 것으로서, 소외 1 회사는 수취은행인 피고에 대하여 원고의 위 계좌이체에 기한 예금채권을 가진다고 볼 수 없으므로 결국 피고는 원고의 위 계좌이체에 기하여 원고의 계좌에서 출금된 금액 상당의 금전가치를 실질적으로 보유하고 있게 되어, 법률상 원인 없이 동액 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 송금의뢰인인 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이어서 이를 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 송금의뢰인인 원고가 수취인인 소외 1 회사의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에 원고와 소외 1 회사 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 소외 1 회사가 피고에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 하므로, 이로 인하여 피고가 어떠한 이익을 얻었다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고가 법률상 원인 없이 부당한 이득을 얻었음을 전제로 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 계좌이체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
하지만 예금계약은 일종의 소비임치 계약으로서,85) 계약의 목적에 관해 의사의 합치가 있어야 성립한다.86) 착오송금액을 예금으로 하려는 수취인의 의사가 인정되는지 짚어볼 필요가 있다.87) 예금거래기본약관 제7조88)는 흔히 착오송금된 금원에 대한 예금계약의 성립을 인정하는 근거로 제시된다. 하지만 위 조항의 의미를 예금원장에 입금 기장된 금원에 대한 수취인의 예금 의사를 의제하는 규정으로 해석하는 것이 적절한지 의문이다. 오히려 위 규정은 예금계약의 성립 ‘시기’에 관한 규정으로 보이기 때문이다.
| 85) 박준, “예금계약” BFL 제85권, 서울대학교 금융법센터, 2017. 9., 63면. 86) 박준, 위의 논문, 67면. 87) 수취인에게 입금기장거절권을 인정할 것인지에 관한 논의가 있다. 입금기장거절권을 인정하는 견해는, 수취인에게 법적원인 없는 입금기장이나 수취인의 의사에 반한 입금기장으로 인하여 ‘강요된 부당이득’ 상태가 발생하는 경우에도 이를 수인하려는 의사가 있다고 볼 수는 없으므로, 수취인과 수취은행 사이에 이러한 경우에는 수취인에게 입금기장을 거절할 권한이 유보되어 있다고 해석하여야 한다고 주장한다(이에 관한 구체적인 논의로는, 이상용, “착오송금 법리의 재구성” 민사법학 제92호, 2020. 9.; 김상중, “송금인의 수취인 착오로 이루어진 계좌이체에 따른 반환관계” 고려법학 제55권, 고려대학교 법학연구원, 2009. 12.; 이병준, “원인관계가 없는 착오송금된 금액에 대한 수취은행의 상계권 제한 － 대법원 2010.5. 27. 선고 2007다66088 판결에 대한 평석 －” 경영법률 제21권 제2호, 2011. 1. 등 참조). 88) 예금거래기본약관 제7조(예금이 되는 시기 ) 제6조에 따라 입금한 경우 다음 각 호의 시기에 예금이 된다. 1. 현금으로 입금했을 경우 : 은행이 이를 받아 확인했을 때 2. 현금으로 계좌송금하거나 또는 계좌이체한 경우 : 예금원장에 입금의 기록을 한 때 |
| 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 [전부금][공2010하,1219] 【판시사항】 [1] 송금의뢰인이 착오로 자금이체의 원인관계 없이 수취인의 계좌에 금원을 입금한 경우, 수취인이 그 금원 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 그 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 유효한지 여부(원칙적 적극) [2] 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 수취은행에 그 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금임을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 수취은행은 원칙적으로 수취인의 계좌에 입금된 금원이 송금의뢰인의 착오로 자금이체의 원인관계 없이 입금된 것인지 여부에 관하여 조사할 의무가 없으며, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다. [2] 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제492조, 제702조 [2] 민법 제2조, 제492조, 제702조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031) 【전 문】 【원고, 상고인】 대호전기 주식회사 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 황의채) 【원심판결】 광주고법 2007. 8. 23. 선고 2006나7258 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 자금이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득하고( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조), 수취은행은 원칙적으로 수취인의 계좌에 입금된 금원이 송금의뢰인의 착오로 자금이체의 원인관계 없이 입금된 것인지 여부에 관하여 조사할 의무가 없으며, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다. 그런데 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우에는, 은행 간 및 은행점포 간에 다수인 사이의 다액의 자금이동을 원활하게 처리한다는 측면에서 수취은행을 보호할 필요성은 현저히 감쇄되고, 송금의뢰인과 수취인 사이의 원인관계를 둘러싼 분쟁에 수취은행이 휘말리거나 대응하기 곤란한 상황에 처할 우려는 없는 점, 금융기관인 은행은 영리법인인 일반의 주식회사와는 달리 예금자의 재산을 보호하고 신용질서 유지와 자금중개 기능의 효율성 유지를 통하여 금융시장의 안정 및 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 담당하고 있고( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 참조), 그 일환으로 자금이체시스템의 운영에 참가하여 송금·입금에 관한 용역업무 등을 담당하고 있는 점, 수취인이 착오송금으로 인하여 예금채권을 취득한 상태는 공평·정의의 이념에 반하는 것으로서 수취인은 송금의뢰인에게 그 입금액 상당을 반환할 의무를 부담하고, 착오송금 사실을 알고 있는 수취인이 불법영득의 의사로 그 예금을 인출·사용하는 행위는 형법상 금지되어 있는바( 대법원 1968. 7. 24. 선고 66도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결 등 참조), 위와 같은 상태에 놓인 수취인이 그 법적 상태를 교정하기 위하여 송금의뢰인의 반환요구에 응하여 수취은행에게 착오로 입금된 금원의 반환을 승낙하고 있음에도 수취은행이 그 입금액 상당의 수취인의 예금채권을 상계의 대상으로 삼아 채권회수를 도모하는 것은 일반적으로 공평·정의의 이념에 합당한 조치라고 보기 어려운 점 등을 종합·참작할 때, 위와 같은 경우 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2003. 8. 12. 소외 1을 현장소장으로 임명하여 일반전기공사를 시행하던 중, 2004. 11. 23. 소외 1을 현장소장에서 해임하고 소외 2를 현장소장으로 임명한 사실, 소외 2가 2005. 1.경 원고에게 전도금을 청구하자, 원고의 관리부장 소외 3은 그 여직원인 소외 4에게 65,680,000원을 송금하도록 지시한 사실, 소외 4는 2005. 2. 25. 현장소장이 바뀐 것을 알지 못한 채 주식회사 광주은행(이하 ‘광주은행’이라고 한다)에게 피고 은행 ○○○지점에 개설된 소외 1 명의의 계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라고 한다)로 65,680,000원을 송금하여 줄 것을 의뢰하였고, 이에 광주은행은 타행환공동망시스템을 이용하여 이 사건 예금계좌로 위 금액을 송금하여 이 사건 예금계좌의 예금원장에는 원고를 입금자로 하여 위 금액이 입금된 것으로 기록된 사실, 원고는 2005. 2. 28. 소외 2의 연락을 받은 후 위 송금이 잘못되었음을 알고 입금의뢰 은행인 광주은행을 통하여 피고에게 위 송금액의 반환을 요구하였으나 거부당하고, 2005. 3. 11. 광주은행을 통하여 피고 은행에게 위 송금액의 반환을 요구하였다가 다시 거부당한 사실, 원고는 2005. 3. 28. 소외 1을 피고 은행의 ○○○지점에 출석시켜 위 송금액의 반환에 대하여 이의 없다는 취지의 확인서를 작성·제출하게 하고 위 송금액의 반환을 요구였으나 피고 은행으로부터 거부당한 사실, 이에 원고는 2005. 4. 7. 광주지방법원 2005카단5645호로 소외 1의 피고 은행에 대한 예금채권 중 65,680,000원에 관하여 채권가압류 결정을 받고, 소외 1을 상대로 광주지방법원 2005가단22805호 부당이득금 반환소송을 제기하여, 2005. 7. 21. 같은 법원으로부터 소외 1은 원고에게 65,680,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 원고 승소판결을 받은 후, 2005. 8. 17. 위 판결정본에 기하여 광주지방법원 2005타채5880호로 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 후 위 전부명령은 2005. 8. 19. 피고에게 송달된 사실, 한편 소외 1은 2004. 4. 29.과 2004. 11. 18. 피고 은행과 사이에 자신이 대표이사로 있던 주식회사 케이에치이엔지의 피고 은행에 대한 대출금채무에 관하여 근보증계약을 체결하였는데, 주식회사 케이에치이엔지가 2004. 11. 23. 당좌거래정지를 당하자 피고 은행은 소외 1의 이 사건 예금계좌에 대하여 지급정지를 시켰던 사실, 피고 은행은 2005. 11. 7. 현재 소외 1에 대하여 갖고 있는 238,644,653원의 보증채권을 자동채권으로 하여 2005. 11. 10. 위와 같이 소외 1의 이 사건 예금계좌에 입금된 65,680,000원 상당의 예금채권과 상계한다는 취지가 기재된 내용증명을 발송하여 그 무렵 그 통지가 소외 1에게 도달한 사실 등을 알 수 있다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 직원인 소외 4가 전도금 65,680,000원을 소외 2의 예금계좌에 송금하여야 함에도 착오로 소외 1의 이 사건 예금계좌에 잘못 송금함으로써 소외 1이 피고 은행에 대하여 65,680,000원 상당의 예금채권을 취득하게 되었지만, 원고가 위 금원의 반환을 요청하고 소외 1 역시 위 금원의 반환에 대하여 이의가 없다는 취지의 확인서를 피고 은행에 작성·제출하여 착오송금 사실이 확인된 이상, 그 후 피고 은행이 위 착오송금 전에 소외 1에 대하여 취득한 보증채권을 자동채권으로 하여 위 65,680,000원 상당의 예금채권과 상계하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인인 원고에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다. 그런데도 원심은 원고의 송금에 의하여 소외 1의 이 사건 예금계좌에 65,680,000원이 입금된 것으로 기록됨으로써 소외 1의 피고 은행에 대한 예금채권이 성립되었고, 그 후 소외 1의 이 사건 예금계좌에 대한 입금취소처리가 없었던 점 등에 비추어 볼 때 피고 은행의 위와 같은 상계가 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 주위적 청구에 관한 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 예비적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철 |
| 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 송금의뢰인이 착오송금을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인과의 관계에서 신의칙 위반 내지 상계권 남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류명령 송달 후 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 가압류 대상이 되는지 여부(한정 적극) [3] 갑 주식회사가 을 주식회사 명의의 병 은행 계좌에 대한 착오송금을 이유로 병 은행에 송금액 반환을 요청하고 을 회사도 병 은행에 반환을 승낙하자, 병 은행이 을 회사에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하였는데, 위 계좌에는 착오송금 전 이미 을 회사의 다른 채권자들에 의한 압류·추심명령 등이 내려져 있었고, ‘압류채권의 표시’ 에 ‘장래 예금채권도 포함한다’는 취지가 명시되어 있었던 사안에서, 상계항변을 배척한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조, 제229조 제1항, 제231조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) [2] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결(공2011상, 551) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 스펜오컴 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박성민 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 13. 선고 2012나2957 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 참조). 2. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고는 주식회사 니모아이티에게 지급하여야 할 채권금액을 출납 직원의 착오로 주식회사 코리아센서닷컴(이하 ‘코리아센서닷컴’이라고만 한다) 명의의 이 사건 계좌로 송금하였고, 피고에게 착오송금임을 이유로 송금액의 반환을 요청하였으며, 코리아센서닷컴도 원고의 착오송금에 의하여 이 사건 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 피고에 그 반환을 승낙하였다고 보아, 피고가 코리아센서닷컴에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하는 것은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용한 것이라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반, 착오송금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 착오송금 이전에 코리아센서닷컴이 피고에 대하여 가지는 예금채권에 대하여 근로복지공단이 청구금액을 12,581,590원으로 하여 국세징수법에 따라 압류하여 피고에게 채권압류 및 추심통지를 하고, 소외인이 청구금액을 10,207,238원으로 하여 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 피고에게 송달되어 확정되고, 국민건강보험공단이 청구금액을 25,780,940원으로 하여 국세징수법에 따라 압류하여 피고에게 채권압류통지를 한 사실을 인정한 다음, 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 또는 압류명령이 피고에 송달될 당시 이 사건 계좌가 개설되어 있었고, ‘압류채권의 표시’에 ‘코리아센서닷컴의 피고에 대한 장래 예금채권도 포함한다’는 취지가 명시되었다고 하더라도, 원고가 착오로 이 사건 계좌에 송금하였고, 코리아센서닷컴 역시 착오 송금 이전에 폐업하여 이 사건 계좌를 통하여 입출금 거래를 할 가능성이 거의 없었던 점, 근로복지공단 등도 압류·추심 또는 압류를 하면서 원고가 착오로 이 사건 계좌로 금원을 송금할 것을 기대하였다고 볼 수 없고, 송금의뢰인이 착오로 송금한 경우 송금의뢰인이 장래 어느 시점에 얼마를 채무자의 예금계좌에 송금할 것인지 여부를 확정할 수 없는 점을 들어, 이 사건 예금채권 중 원고의 착오 송금액 부분은 근로복지공단 등의 압류·추심명령 또는 압류명령 송달 당시 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하였다거나 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 수 없으므로 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 또는 압류명령의 효력은 원고의 착오송금으로 인한 예금채권에 대하여 미치지 아니한다고 판단하여, 상계항변에 관한 피고 주장을 배척하고 원고의 제1 예비적 청구를 일부 인용하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가압류명령의 송달 이후에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하여 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼만한 예금계좌가 개설되어 있는 경우 등에는 가압류의 대상이 될 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 코리아센서닷컴은 2004. 12. 29. 이 사건 계좌를 개설하여 금융거래를 해 온 점, 근로복지공단은 2007. 12. 21., 소외인은 2009. 4. 16., 국민건강보험공단은 2009. 7. 3. 앞서 본 바와 같이 코리아센서닷컴의 피고에 대한 예금채권을 각 압류하여 그 무렵 피고에게 압류·추심명령 및 압류명령이 송달되었고, 원고의 착오송금은 그 이후에 이루어진 점, 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 및 압류명령의 압류대상에는 코리아센서닷컴의 피고에 대한 장래 예금채권도 포함되어 있는 점, 이 사건 계좌는 입출금이 자유로운 예금계좌로서 위 압류 당시는 물론이고 원고의 착오송금 및 피고의 상계 당시까지도 여전히 이 사건 계좌를 통한 입출금 거래가 언제든지 가능하였던 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 코리아센서닷컴과 피고 사이에 예금거래계약이 체결되고 이 사건 계좌가 개설되어 있던 이상 이 사건 계좌에 장래 입금될 예금채권이라도 그 권리의 특정이 가능하다고 할 것이고, 이 사건 계좌는 언제든지 입출금이 가능한 상태로 개설되어 있어 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 수 있는 계좌라고 할 것이므로, 이 사건 계좌에 입금될 장래 예금채권은 근로복지공단 등의 위 압류 대상에 해당한다 할 것이다. 따라서 원고의 착오송금으로 인한 예금채권 역시 압류 대상에 해당하여 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 및 압류명령의 효력이 미친다고 봄이 타당하고, 그와 같은 사정이라면 피고가 코리아센서닷컴에 대한 대출금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하는 것은 유효하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 근로복지공단 등의 위 압류·추심명령 또는 압류명령의 효력이 원고의 착오송금으로 인한 예금채권에 대하여 미치지 아니한다고 판단하여 상계항변에 관한 피고 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 압류의 효력 및 상계권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
| 대법원 2022. 6. 30. 선고 2016다237974 판결 [양수금]〈타인의 은행계좌로 송금한 금액이 착오송금임을 주장하며 그 수취은행을 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2022하,1425] 【판시사항】 [1] 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 종합통장자동대출의 약정계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) / 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되고, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없는 경우, 송금의뢰인이 부당이득반환청구권을 취득하게 되는 상대방 (=수취인) 【판결요지】 [1] 자금이체는, 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여하지 않고 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. [2] 종합통장자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다. 종합통장자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제702조 [2] 민법 제492조, 제702조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) [2] 대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 비엔씨 (소송대리인 법무법인 에이디엘 담당변호사 양창길 외 2인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭 외 7인) 【원심판결】 수원지법 2016. 6. 30. 선고 2016나50495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당이득반환 주장에 대한 판단 가. 자금이체는, 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여하지 않고 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 등 참조). 종합통장자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결 등 참조). 종합통장자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 나. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 송금한 이 사건 금원은 설령 착오송금되었다고 하더라도 그와 관계없이 소외인 명의의 종합통장자동대출의 약정계좌인 이 사건 계좌가 마이너스인 상태에서 입금됨으로써 종합통장자동대출에서 실행된 소외인의 대출채무가 감소하게 되었으므로, 이로 인해 피고가 부당한 이득을 취득한 것이 없다고 본 원심판결은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 예금계약의 해석과 비채변제, 부당이득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그 밖의 주장에 대한 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 금원은 종합통장자동대출 방식의 대출금의 변제에 충당되었고, 피고가 이 사건 계좌에 대한 지급정지 조치를 이유로 수취인인 소외인 등의 금원 인출을 거부한 것은 정당하므로, 소외인가 피고를 상대로 이 사건 금원에 관한 인출을 청구할 권리가 있음을 전제로 하는 원고의 인출금청구 또는 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인출금청구권, 양수금청구권, 손해배상청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
| 대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다230130 판결 [추심금][미간행] 【판시사항】 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계권 남용인지 여부(적극) / 이때 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 범위(=피압류채권액의 범위 내) 【참조조문】 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새롬 담당변호사 백현석) 【피고, 상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 양석표 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 4. 24. 선고 2019나55578 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 착오송금과 상계에 관한 법리 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원에 해당하는 예금채권과 상계할 수 있는지 문제된다. 수취은행의 위와 같은 상계는 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자인 수취은행이 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생으로 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙 위반 또는 상계권 남용에 해당한다. 다만 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 수취은행의 상계가 허용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 참조). 위와 같이 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원에 해당하는 예금채권이 이미 제3자에 의하여 가압류되거나 압류되어 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙 위반 또는 상계권 남용에 해당하여 허용되지 않는다. 2. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2017. 3. 27. 주식회사 레드아이(이하 ‘레드아이’라 한다)의 피고 은행에 대한 현재 또는 장래 예금채권 중 청구금액 1,000만 원에 이를 때까지의 금액에 대하여 가압류결정을 받았고, 이 결정은 그 무렵 피고 은행에 송달되었다. 나. 원고는 2017. 6. 16. 직원의 착오로 주식회사 패션인터내셔널에 지급해야 할 물품대금 41,800,000원을 피고 은행에 개설된 레드아이 명의의 보통예금계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)로 송금하였다. 다. 원고는 송금 직후 피고 은행에 착오로 송금한 돈의 반환을 요청하였고, 레드아이는 2017. 7. 7. ‘원고가 실수로 송금한 것이며 레드아이와는 관계가 없는 돈임을 확인한다.’는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 라. 원고는 레드아이에 대한 착오송금액에 해당하는 부당이득반환채권을 집행채권으로 하여 레드아이의 피고 은행에 대한 예금채권에 대하여 2018. 3. 7. 자 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 후 추심명령이 피고 은행에 송달되었다. 그러나 피고 은행은 이미 레드아이에 대한 대출금채권(변제기 2017. 5. 15., 5억 원)을 자동채권으로 하여 이 사건 계좌에 착오송금된 금액 상당의 예금채권과 상계하였다면서 지급을 거절하였다. 3. 원심판단의 당부 원심은 위 인정 사실을 토대로 피고 은행이 레드아이의 예금채권 중 상계할 수 있는 금액은 피압류채권액인 1,000만 원에 한정되고 이를 초과하는 부분에 대해서까지 상계하는 행위는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이라고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 착오송금이 있는 경우에 수취은행의 상계가 허용되는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 2022. 8. 31. 선고 2021다256481 판결 [추심금][미간행] 【판시사항】 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계권 남용인지 여부(원칙적 적극) / 송금의뢰인이 착오송금을 주장하더라도 수취인이 착오송금 사실을 인정하거나 수취은행에 그 반환을 승낙하였다고 볼 수 없는 경우, 수취은행의 상계가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 민법 제2조, 제492조, 제702조 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 드림 담당변호사 백현 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 6인) 【원심판결】 서울남부지법 2021. 6. 25. 선고 2020나69944 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하는 경우, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙 위반 또는 상계권 남용으로서 허용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등 참조). 그러나 일반적으로 수취인의 계좌에 입금된 금원이 착오송금에 의한 것인지 조사·확인하여야 할 수취은행의 의무는 없으므로, 송금의뢰인이 착오송금을 주장하더라도 수취인이 착오송금 사실을 인정하거나 수취은행에 그 반환을 승낙하였다고 볼 수 없는 경우에는, 수취은행의 상계는 이에 해당하지 않아 원칙적으로 허용된다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2019. 6. 10. 착오로 주식회사 남자에프엔비(이하 ‘남자에프엔비’라고 한다)의 피고에 대한 계좌로 20,682,920원을 송금한 사실, 원고는 이체 직후 피고에 착오로 이체한 돈의 반환을 요청하였으나 이에 관한 남자에프엔비의 의사는 전혀 확인하지 못한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 수취인인 남자에프엔비가 원고의 착오송금 사실을 인정하거나 피고에게 그 돈의 반환을 승낙하였다고 볼 수 없는 이상, 피고가 남자에프엔비에 대한 대출채권을 자동채권으로 하여 착오송금액 상당의 예금채권과 상계하는 것이 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없고, 이는 예금채권이 제3자에 의하여 압류되었다거나 피고가 그 피압류채권액의 범위를 벗어나 상계를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 나아가 이와 같이 피고의 상계권 행사가 적법한 이상 원고에 대한 불법행위가 성립할 수도 없다. 따라서 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상계권 남용, 불법행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) |
| 대법원 2023. 10. 12. 선고 2022다214477 판결 [전부금][미간행] 【판시사항】 송금의뢰인이 착오송금을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계권 남용인지 여부(원칙적 적극) / 이때 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 범위(=피압류채권액의 범위 내) 【참조조문】 민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다212958 판결(공2022하, 1603) 【전 문】 【원고, 피상고인】 현대일렉트릭앤에너지시스템 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김다혜 외 2인) 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 강정완 외 8인) 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 19. 선고 2021나2022136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고가 ○○○의 이 사건 예금계좌에 308,000,000원을 송금한 것은 이 사건 직불합의에 따라 ○○○의 하도급업체에 지급해야 할 공사대금채무를 착오로 잘못 지급한 것으로 착오송금에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 약관 제18조 제2항이 제1차 상계 통지에 적용되지 않기 때문에 제1차 상계 의사표시는 ○○○에 도달한 것으로 간주되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 약관의 해석에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 휴대전화 문자메시지에 의하여 이루어진 제2차 상계 통지는 이 사건 약관 제10조 제1항에서 정한 서면통지에 해당하지 않아 적법한 상계 의사표시로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 약관의 해석, 구 「전자문서 및 전자거래 기본법」(2020. 6. 9. 법률 제17353호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등 참조). 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다212958 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 예금채권 308,000,000원 중 국민건강보험공단에 의해 압류되지 않은 194,533,310원의 예금채권에 대한 피고의 상계권 행사는 신의성실의 원칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로 허용되지 않는다고 판단하였다. |
한편 착오송금액에 관해 예금계약의 성립을 인정하여야 하는 이유로서, 지급이체가 현금대체적 지급수단으로서의 확실성을 보장받기 위해서는 입금기장의 무인성(추상성)89)이 보장되어야 한다는 점이 언급되기도 한다. 지급인과 수취인 사이에 자금이체의 법률관계가 없더라도 수취인과 수취은행 사이의 예금계약 성립에는 영향이 없어야 한다는 취지이다. 그런데 착오송금액에 관한 예금계약 성립 여부의 문제는, 지급인과 수취인 사이에 대가관계가 없는지와는 별관련이 없다. 수취인과 수취은행 사이에서 착오송금액을 예금으로 하는 의사의 합치가 있는지를 묻고 있으므로,90) 입금기장의 무인성 논의와는그 궤를 달리한다고 생각된다. 아울러 입금기장의 무인성(추상성) 논변이 2023년 현재에도 여전히 유효한지에 대해서도 의문이 남는다.
| 89) 지급이체 제도가 안정적이고 확실하게 작동하기 위해서는 수취은행의 입금기장 행위가 자금이체를 둘러싼 법률관계, 특히 지급인과 지급은행 사이의 법률관계 및 지급인과 수취인 사이의 법률관계의 흠결로부터 독립하여 무인적·추상적 효력을 가져야 함을 가리킨다(김상중, 앞의 논문, 237∼238면) 90) 사후적으로 수취인이 착오송금 사실을 인지하고도 이를 영득하려는 의사를 가지는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는예금계약의 성립을 부정할 수 없을 것이다. 이 경우 계약의 효력을 부정하거나 기타 상계의 효과를 저지하기 위해서는, 별도의 추가적인 입론이 필요하다 |
3. 상계는 민법 내에서 수동채권의 소멸 사유로서 위치 지워져 있지만, 수동채권을 간이하게―수동채권에 대한 채권집행절차를 거치지않고―집행하여 자동채권의 만족을 얻는 수단이기도 하다. 자동채권자는 상계를 통해서 민사집행법이 정한 번거로운 금전채권 집행절차91)를 거치지 않고 그 이상의 효과를 누릴 수 있다.
| 91) 민사집행법 제2편 제2장 제4절 제3-4관 참조 |
우리 민사집행법은 채권자평등의 원칙을 택하고 있다. 따라서 일반채권자들은 압류의 시간적선후를 묻지 않고 평등하게 취급된다. 하지만상계권자는 수동채무와 대등액의 범위에서 자동채권의 만족을 얻는다. 수동채권자(자동채무자)의 다른 채권자들과 각 그 채권액에 비례하여 안분한 범위에서 자동채권의 만족을 얻거나수동채무를 면하는 것이 아니다. 한편 상계의 이러한 담보적 기능92)은 민법과 도산에 관한 각종 규정들93)을 통해 제한된다. 그리고 거래계에서는 이러한 법령상 제한을 회피 혹은 극복하고 상계의 담보적 기능을 누리기 위한 다양한입론을 시도해 왔다. 특히 “은행 등 금융기관은 통상 대출금 등 채권과 관련하여 채무자(예금채권자)의 변제 자력에 의심이 가는 상황이 발생한 때에는 그 대출금 등 채권에 관한 채무자의기한의 이익이 상실되도록 함으로써, 예금 등 채권에 대한 압류가 있어도 그 대출금 등 채권으로 피압류채권인 예금 등의 채권과 상계를 할 수 있도록 특약을 하고 있다.”94) 대법원은 “이러한 기한의 이익 상실 등 특약의 유효성을 인정하면서 그러한 특약에 따라 대출금 등 채권과 피압류채권인 예금채권이 곧바로 상계적상에 이르기 때문에 제3채무자인 은행 등은 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다”고 보고 있다.95)
| 92) 상계가 사적 집행수단으로 기능하며 자동채권자로 하여금 같은 지위의 일반채권자에 우선하여 수동채권을 독식하는 것과 같은 효과를 누리는 것을 일컬어 상계의 담보적 기능이라고 표현한다. 93) 민법 제498조, 채무자회생법 제145조 제4호 등 94) 대법원 2015. 4. 23. 2012다79750 판결 등 95) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 |
| 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다79750 판결 [전부금][미간행] 【판시사항】 [1] 금융기관의 예금채권자에 대한 상계권 행사가 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당하기 위한 요건 [2] 갑 주식회사가 을 은행에 정기예금계좌를 개설하여 병 등에게 질권을 설정하면서 을 은행에 제출한 질권설정승낙의뢰서에 “질권설정 승낙일 이전에 질권설정자가 귀행에 부담하고 있는 채무가 있을 경우에는 은행거래약정서 또는 차용금증서 등의 상계예약조항에 따라 귀행이 상계권을 행사하여도 이의가 없겠습니다.”라는 문구가 인쇄되어 있었고, 그 후 을 은행이 은행여신거래기본약관(기업용)에 따라 갑 회사에 대한 대출금채권으로 위 예금채권과 상계처리한 사안에서, 을 은행의 상계권 행사가 신의칙에 반한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제492조 [2] 민법 제2조, 제349조, 제451조 제1항, 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다28 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 비앤에스 담당변호사 시정기) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 8. 17. 선고 2012나1186 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유 주장은, 원심이 이 사건 각 질권설정승낙의뢰서상의 “다만, 질권설정 승낙일 이전에 질권설정자가 귀행에 부담하고 있는 채무가 있을 경우에는 은행거래약정서 또는 차용금증서 등의 상계예약조항에 따라 귀행이 상계권을 행사하여도 이의가 없겠습니다.”라는 문구(이하 ‘이 사건 상계권 유보조항’이라 한다)의 효력이 인정되지 않는다고 판단한 것은 위법하다는 취지이다. 그러나 원심은 이 사건 상계권 유보조항의 효력을 인정하되 다만 상계권의 행사가 신의칙에 반한다고 판단한 것이므로, 이 부분 상고이유 주장은 원심의 판단과 다른 전제에서 원심을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 금융기관은 예금채권자에 대한 반대채권으로 예금채무와 상계할 수 있는 정당한 권리가 있고, 향후 그 권리를 행사하여 채권을 원활하게 회수할 수 있으리라는 합리적인 기대도 할 수 있으므로, 그 상계권 행사를 권리남용 또는 신의칙 위반이라고 하기 위해서는, 금융기관에게 자신의 정당한 권리를 제한하면서까지 상대방 또는 제3자에게 협력하거나 그의 이익을 보호할 의무가 있는데도 불구하고 그에 반하여 상계권을 행사하였음이 인정되는 등 상계권의 행사에 이른 구체적·개별적 사정에 비추어 그 행사에 법적 보호를 해 줄 가치가 없다고 볼 특별한 사유가 있어야 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다28 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 포휴먼(이하 ‘포휴먼’이라 한다)은 2009. 4. 1. 피고로부터 15억 원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 변제기 2010. 4. 1.(이후 2011. 4. 1.로 연장되었다)로 정하여 대출받기로 하는 여신거래약정을 체결하였다. 위 여신거래약정에 편입된 은행여신거래기본약관(기업용)은 청산절차 개시, 결손회사와의 합병, 노사분규에 따른 조업중단, 휴업, 관련 기업의 도산, 회사경영에 영향을 미칠 법적 분쟁 발생 등으로 현저하게 채무자의 신용이 악화되었다고 인정되어 피고의 채권보전에 현저한 위험이 예상될 경우 피고가 서면으로 변제, 압류 등의 해소, 신용의 회복 등을 독촉하고 그 통지 도달일부터 10일 이상으로 피고가 정한 기간이 경과하면 채무자는 피고에 대한 모든 채무의 기한의 이익을 상실하여 곧 갚아야 할 의무를 지고(제7조 제4항 제6호), 위 기한 전 채무변제의무 등의 발생 기타의 사유로 피고에 대한 채무를 이행하여야 하는 경우 피고는 그 채무와 채무자의 제 예치금 기타의 채권을 그 채권의 기한도래 여부에 불구하고 상계할 수 있다(제10조 제1항)고 규정하고 있다. (2) 원고들은 2010. 9. 30. 한양증권 주식회사로부터 포휴먼이 2010. 9. 30. 발행한 각 발행가액 10억 원, 만기일 2013. 9. 30.인 신주인수권부사채(이하 ‘이 사건 각 사채’라 한다)를 매수하였다. (3) 포휴먼은 2010. 10. 4. 피고에 각 3억 원씩 2구좌의 정기예금(이하 ‘이 사건 각 예금’이라 한다)을 하면서, 이 사건 각 사채의 변제를 담보하기 위하여 원고 1에게 3억 원의 예금채권(이하 ‘이 사건 제1 예금채권’이라 한다)에, 원고 주식회사 리캐피탈(이하 ‘원고 리캐피탈’이라 한다)에 3억 원의 예금채권(이하 ‘이 사건 제2 예금채권’이라 한다)에 각 만기일 2013. 9. 30.인 질권을 설정하여 주었다. 이 사건 각 예금계약에 편입된 것으로 보이는 예금거래기본약관은 예금을 양도하거나 질권설정을 하는 경우에 사전에 피고에 통지하여 피고의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. (4) 질권설정자인 포휴먼과 질권자인 원고들은 같은 날 피고에게 ‘이 사건 각 예금에 관하여 질권자를 위하여 질권을 설정하고 예금증서를 교부하고자 질권자와 연서로써 의뢰한다’는 취지의 문구가 기재된 이 사건 각 질권설정승낙의뢰서를 제출하였고, 이 사건 각 예금채권의 채무자인 피고는 위 각 질권설정의 의뢰를 승낙하였다. 이 사건 각 질권설정승낙의뢰서에는 위 문구의 아래에 앞서 본 바와 같은 내용의 이 사건 상계권 유보조항이 인쇄되어 있었고, 그 아래에 포휴먼과 원고들이 각 기명날인을 하였다. (5) 2011. 3. 28. 금융감독원 전자공시시스템에 포휴먼에 관한 조회공시요구(풍문 또는 보도), 주권매매거래정지, 상장폐지 사유 발생으로 인한 주권매매거래정지 기간 변경, 감사보고서에 대한 감사인의 의견거절 등이 공시되었고, 피고는 은행여신거래기본약관(기업용) 제7조 제4항 제6호에 정한 휴업사유에 해당한다는 이유로 위 약관 조항에 정한 바에 따라 2011. 3. 29. 포휴먼에게 ‘기한의 이익 상실 통지서’를, 2011. 4. 13. 포휴먼과 원고들에게 ‘상계예정통지서’를 발송한 다음, 2011. 4. 20. 이 사건 대출금채권으로 이 사건 각 예금채권과 상계처리하였다. (6) 한편 원고 1은 2011. 4. 6. 이 사건 제1 예금채권에 대하여 질권 실행을 위한 채권압류 및 전부명령을 받아 위 채권압류 및 전부명령이 2011. 4. 11. 피고에게 송달되었고, 원고 리캐피탈은 2011. 4. 20. 이 사건 제2 예금채권에 대하여 질권 실행을 위한 채권압류 및 전부명령을 받아 위 채권압류 및 전부명령이 2011. 4. 22. 피고에게 송달되었다. 다. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고는 질권설정을 승낙할 당시 포휴먼에 대하여 이미 원금 15억 원의 이 사건 대출금채권을 가지고 있었던 반면, 이 사건 각 예금계좌는 질권설정의 승낙 이전에는 개설되어 있지 않았고, 나아가 이 사건 각 예금채권은 원고들의 포휴먼에 대한 이 사건 각 사채권을 담보하기 위한 목적으로 2010. 10. 4. 이 사건 각 예금계좌를 개설함으로써 비로소 포휴먼이 취득하게 된 것으로 원고들에 대한 질권설정이 없었더라면 이 사건 각 예금채권은 발생하지 않았을 것인 점, ② 포휴먼은 이 사건 각 예금계좌를 오로지 원고들의 채권에 대한 담보로 제공할 목적으로 개설할 의사를 가지고 있었고, 원고들도 이 사건 각 예금채권이 위 담보의 목적으로만 사용될 것이라고 신뢰하고 있었던 점, ③ 포휴먼은 이 사건 각 예금계좌를 개설함과 동시에 같은 날 피고에게 질권설정에 대한 승낙을 의뢰하였기 때문에 금융기관인 피고로서도 이 사건 각 예금계좌의 개설 목적이나 취지를 충분히 알았을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 대출금은 신용대출에 의한 것인데 이 사건 각 예금계좌 개설 시 포휴먼의 자력에 이렇다 할 변동이 없어 피고가 담보를 새로이 제공받을 만한 특별한 계기도 없었던 점, ⑤ 이 사건 상계권 유보조항은 이 사건 각 질권설정승낙의뢰서 양식에 인쇄되어 있는 일종의 예문이라 할 수 있는데, 피고는 이 사건 각 예금계좌 개설 시 이 사건 각 예금채권이 이 사건 대출금과 상계될 수 있다는 점에 대하여 구체적인 설명을 하지 아니하였고, 원고들도 그러한 사정을 알지 못함으로써 위 예문에 실질적인 의미가 부여된 바도 없었던 점, ⑥ 만일 피고의 포휴먼에 대한 거액의 대출금채권이 이미 발생되어 있어서 피고가 그 대출금채권으로 원고들의 질권에 우선하여 상계권을 행사할 수 있다는 것을 원고들이 알았다면 피고가 아닌 다른 은행에 대한 예금채권을 담보로 제공받기를 요구하였을 것이고, 그것이 불가능하다고 볼 만한 별다른 사정이 나타나지도 않는 점, ⑦ 이 사건 질권설정 당시 발생되어 있던 포휴먼의 피고에 대한 채무는 15억 원이나 되는 거액으로서 그것이 포휴먼 같은 정도의 기업경영상 수시로 발생되고 변제되는 채무라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 수동채권인 이 사건 각 예금채권의 존재가 사실상 자동채권인 이 사건 대출금채권에 대한 담보로서의 기능을 한다고 볼 수 없어 피고의 상계권 관련 기대가 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로 피고의 상계권 행사가 신의칙에 반한다고 판단하였다. 라. 앞서 본 법리와 사실에 따라 살펴볼 때 위와 같은 원심의 판단은 옳지 않다. (1) 은행 등 금융기관은 통상 대출금 등 채권과 관련하여 채무자의 변제자력에 의심이 가는 상황이 발생한 때에는 채무자의 그 대출금 등 채권에 관한 기한의 이익이 상실되도록 함으로써 예금 등 채권에 대한 압류가 있어도 그 대출금 등 채권으로 피압류채권인 예금 등의 채권과 상계를 할 수 있도록 특약을 하고 있고, 이 사건 은행여신거래약관(기업용) 제7조 제4항 제6호, 제10조 제1항이 바로 이러한 특약에 해당한다. 그리고 대법원은 이러한 기한의 이익 상실 등 특약의 유효성을 인정하면서 그러한 특약에 따라 대출금 등 채권과 피압류채권인 예금채권이 곧바로 상계적상에 이르기 때문에 제3채무자인 은행 등은 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다고 보고 있다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 참조). 한편 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 민법 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고(민법 제349조 제1항), 제3채무자가 이의를 보류하지 아니하고 질권설정을 승낙한 때에는 승낙 당시 질권설정자에 대한 채권이 있었더라도 질권설정자에 대한 상계로써 질권자에게 대항할 수 없다(민법 제349조 제2항, 제451조 제1항). 이러한 점을 고려하면 이 사건 각 질권설정승낙의뢰서는 기본적으로 대량적·정형적으로 업무를 처리하는 피고가 예금채권의 양도 및 입질금지 특약과 관련하여 질권설정자와 질권자의 질권설정 사실 통지에 대하여 그 질권설정에 동의하는 의사표시를 함과 아울러, 은행여신거래기본약관 등에서 정한 기한의 이익 상실 등 특약의 유효성을 인정하고 있는 판례와 거래실무에 기초하여 이 사건 상계권 유보조항을 통해 질권설정자와 질권자에게 질권설정의 대항요건으로서 위 특약에서 정한 바에 따라 상계권을 행사할 수 있다는 이의를 보류하는 승낙을 하는 한편, 그들로 하여금 피고로부터 위와 같은 이의 보류가 있었음을 확인하는 의미의 기명날인을 하도록 하기 위하여 마련한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이와 같은 이 사건 상계권 유보조항이 일종의 예문에 불과하거나 실질적인 의미가 없는 것이라고 볼 수는 없다. (2) 포휴먼이 이 사건 각 예금계좌를 오로지 원고들의 채권에 대한 담보를 제공할 목적으로 개설하였다거나 원고들이 위와 같은 목적으로만 이 사건 각 예금채권이 사용될 것이라고 신뢰하고 있었다는 사정은, 질권설정을 하기 위해 예금을 새로 개설하는 경우에는 그 예금채권이 은행의 상계권 행사의 대상이 되지 않고 오로지 질권의 피담보채권에 대한 담보로만 기능한다는 은행거래의 관행이 존재한다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에서 포휴먼과 원고들의 일방적인 내심의 의사에 불과하고, 피고는 원고들에게 위와 같은 신뢰를 줄 만한 행위를 한 바가 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 상계권 유보조항을 통해 이 사건 각 예금채권에 대하여 상계권을 행사할 수도 있다는 이의를 보류하였다고 할 것이다. (3) 그리고 피고가 이 사건 각 예금계좌의 개설 목적이나 취지를 충분히 알았을 것이라거나 담보를 새로이 제공받을 만한 특별한 계기도 없었다는 사정이 있음은 원심이 인정한 바와 같지만, 그러한 사정만으로는 피고가 상계권을 포기하거나 그 행사를 제한하기로 약속하였다거나 원고들의 질권 행사에 협력할 의무가 있어 자신의 상계권 행사에 제약을 받아야 할 특별한 사정이 생겼다고 보기도 어렵다. 또한 이 사건 각 예금채권이 질권설정 전에는 개설되지 않았고 질권설정이 없었더라면 발생하지 않았을 것이라거나 질권설정 당시 이미 이 사건 대출금이 발생되어 있어 상계권이 행사될 수도 있음을 원고들이 알았다면 다른 은행에 대한 예금채권을 담보로 요구하였을 것이라는 사정이 있다고 하여도 그러한 사정이 피고에게 질권설정 당시 이 사건 예금채권에 대한 상계권 행사의 기대가 없었음을 보여주거나 피고의 상계권 행사를 부정할 만한 사정이 되지도 못한다. (4) 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 원심이 들고 있는 사정들만으로는 피고의 상계권 행사가 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 단정할 수 없다. 마. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계권 행사가 신의칙에 반한다고 판단하였으니, 거기에는 상계권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) |
| 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 [추심금][미간행] 【판시사항】 [1] 채권가압류결정을 받은 제3채무자가 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있는 요건 [2] 사용자의 근로자에 대한 대출금채권을 임금채권에서 공제할 수 있도록 한 단체협약이 임금전액지급 원칙을 규정한 근로기준법 제42조 제1항 정신에 위배되어 무효인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제492조[2] 근로기준법 제42조 제1항, 민법 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결(공1989, 1402) [2] 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결(공2001하, 2526) 【전 문】 【원고,상고인】 엘지산전 주식회사 【피고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 부산고법 2002. 12. 26. 선고 2002나4610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 기록에 의하면, 소외 1이 피고의 직원으로 근무하다가 공금횡령으로 직무가 정지된 직후인 1998. 4. 30.경 피고에게 자신의 급료 및 퇴직금채권(이하 '퇴직금 등 채권'이라 한다)과 피고의 자신에 대한 원심판시의 대출원리금 등 채권(이하 '대출금 등 채권'이라 한다)을 서로 상계해 달라고 요청한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 상계의사표시는 불요식행위로서 그 방식에 일정한 제한이 없고 묵시적인 의사표시로도 가능하다고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 것처럼, 피고가 소외 1의 상계요청을 받아들여 1998. 10. 13. 대출관련장부(을 2호증의 1, 2)에 소외 1의 대출금 등 채무가 동일자로 변제된 것으로 처리·기재하였다면, 이는 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권 49,758,473원(자동채권)과 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권 중 44,991,183원(수동채권)을 대등액에서 상계한다는 상계의사표시에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심이 '피고가 1998. 10. 13. 소외 1의 1998. 4. 30.자 상계요청을 받아들여 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권과 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권 중 44,991,183원을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다.'고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상계의사표시의 방식에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 채권가압류결정을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결 참조), 원고의 신청에 의한 채권가압류결정이 1998. 5. 6. 발령되어 1998. 5. 8. 피고에게 송달됨으로써, '예금 기타 피고에 대한 채권이나 채무자가 제공한 담보재산에 대하여 가압류·압류명령 등이 발송된 때에는 채무자는 피고에 대한 기한의 이익을 상실한다'는 피고의 여신거래기본약관 제7조의 규정에 의하여 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권(자동채권)은 위 채권가압류결정이 피고에게 송달된 1998. 5. 8. 이전에 이미 이행기가 도래하였고, 채권가압류의 목적물인 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권(수동채권)이 그 이후인 1998. 9. 1. 변제기가 도래한 이상, 제3채무자인 피고는 자동채권인 대출금 등 채권에 의한 상계로 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상계요건이나 상계적상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 원심은 '피고가 1998. 10. 13. 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권과 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권 중 44,991,183원을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다.'는 요지의 사실인정을 하였을 뿐 소외 1이 상계의사표시를 하였다고 인정한 것이 아니므로 소외 1이 상계의사표시를 하였음을 전제로 원심의 판단을 비난하는 부분의 상고이유의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 탓하는 것이어서 그 이유가 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 관하여 근로기준법 제42조 제1항 본문은, '임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.'고 규정하여 임금직접지급의 원칙을 천명하고 있으나, 그 단서에서 '법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다'고 예외를 두고 있는바, 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자 단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서 사용자가 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 기득 이익을 침해하는 방법으로 변경하는 것이 금지되어 있고, 체결과정에 있어서도 그 진정성과 명확성이 담보되어 있다는 점과, 개별 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 동의가 있는 경우 사용자는 근로자에 대한 자동채권과 근로자의 임금채권을 상계할 수 있다는 점( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결) 등에 비추어 볼 때, 적법하게 체결된 단체협약이 사용자의 근로자에 대한 대출원리금 등 채권 등을 공제할 수 있도록 규정하고 있다 하여 특별한 사정이 없는 한 이것이 근로기준법 제42조의 정신에 반하는 것으로서 무효라고 볼 이유는 없다고 할 것이다. 원심은, 피고와 피고 회사 노동조합 사이에 체결된 단체협약(을 10호증) 제39조는 조합원의 임금 중에서 피고의 대출원리금 등 채권과 신용협동조합의 대출원리금 등을 공제할 수 있도록 규정하고 있고, 소외 1은 피고 회사에서 퇴직할 당시의 직급이 '2급을'로서 노동조합의 조합원으로서 단체협약의 적용을 받으므로 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권을 자동채권으로 하는 위 상계의사표시는 근로기준법 제42조 제1항 단서의 규정에 해당하여 허용된다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 |
| 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 [추심금][공2012상,444] 【판시사항】 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 【판결요지】 [다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. [대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제492조 제1항, 제498조 【참조판례】 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결(집21-3, 민155) 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결(공1982, 691) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한화시스템창호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 27. 선고 2010나86664 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 할 것이다 ( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 금전채권에 대한 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때 제3채무자가 채권이 가압류되기 전에 가압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 나중에 압류채권자에게 대항할 수 있기 때문에, 제3채무자가 가압류 효력 발생 당시 이미 반대채권을 취득한 이상 그의 상계에 대한 기대는 합리적이고 정당하므로, 그 당시 양 채권이 상계적상에 있지 아니하고 반대채권의 변제기도 도래하지 아니하였다 하더라도, 양 채권의 변제기 선후를 불문하고 그 후에 상계적상에 이르면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 하였다. 그리하여 이 사건에서 가압류의 효력 발생일은 2008. 6. 30.이고, 피압류채권인 공사대금채권의 변제기는 2008. 6. 10.경이며, 액면금 1억 원의 약속어음 관련 대여금채권(이하 ‘이 사건 반대채권’이라 한다)의 변제기는 공사대금채권의 변제기 후인 2008. 7. 25.이지만, 이 사건 반대채권이 가압류 효력 발생 당시 이미 취득되어 있었던 이상, 피고로서는 위 약속어음이 부도나더라도 이 사건 반대채권과 공사대금채권을 상계함으로써 자신의 채권을 확보할 수 있으리라는 합리적이고 정당한 기대를 할 수 있으므로, 이 사건 반대채권과 공사대금채권의 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 이 사건에서 가압류의 효력이 발생할 당시 피압류채권인 공사대금채권은 이미 변제기가 도래하였으나 이 사건 반대채권은 변제기가 도래하지 아니하였기 때문에 그 당시 양 채권이 상계적상에 있었다고 할 수 없고, 나아가 이 사건 반대채권의 변제기가 공사대금채권의 변제기보다 나중에 도래하므로, 피고는 이 사건 반대채권에 의한 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원심판결에는 지급이 금지된 채권을 수동채권으로 하는 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견과 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견이 있다. 4. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견 가. 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로써 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정한다. 따라서 이 규정에 의하여 제3채무자의 상계가 금지되는 것은 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받은 이후에 새롭게 취득한 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것뿐이고, 그 반대해석상 제3채무자가 그 이전에 이미 취득하여 보유하고 있던 채권을 자동채권으로 한 상계는 이 규정에 의하여 금지되지 아니하고 오히려 허용된다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이다. 그 채권이 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 이미 이행기가 도래하였는지 여부는 문제될 여지가 없다. 나. 민법 제492조 제1항 본문은 “쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다”고 규정한다. 이 원칙은 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받은 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 제3채무자가 그 명령을 받을 당시에 이미 채무자에 대한 반대채권을 취득하고 있다고 하더라도, 언제 어느 때나 지급을 금지하는 명령을 받은 피압류채권과 상계할 수 있는 것은 아니고, 그 반대채권과 피압류채권의 이행기가 모두 도래하여야만 비로소 상계할 수 있다. 이러한 원칙이 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 달라질 이유는 없다. 지급을 금지하는 명령은 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 것일 뿐 반대채권이나 피압류채권의 성질까지 변경시키는 것은 아니다. 그러므로 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 물론이고, 그 모두 또는 그 중 어느 하나의 채권의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권을 자동채권으로 한 상계를 할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다고 볼 것이다. 다. 원래 상계는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권을 가지는 당사자 사이에 서로 대립하는 채권과 채무를 간이한 방법으로 결제하게 함으로써 그 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리하는 것을 목적으로 하여 허용되는 것이다. 이에 의하여 상계권을 행사하는 채권자는 채무자의 변제자력이 충분하지 못한 때에도 자기의 자동채권에 관하여는 확실하고도 충분한 변제를 받은 것과 같은 이익이 보장된다. 이 점에서 상계권을 행사하는 채권자는 담보권자와 유사한 지위를 갖는다. 상계권을 가지는 채권자의 이러한 지위가 수동채권에 대하여 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 부정되어야 할 이유는 없다. 지급을 금지하는 명령은 말 그대로 제3채무자로 하여금 채무자에 대한 변제를 금지하는 것일 뿐 피압류채권의 본질 내지 성질에 어떤 변경을 가져오는 것은 아니며, 채무자의 행위와 관계없는 객관적 사실 또는 제3채무자의 행위로 그 채권이 소멸하거나 그 내용이 변경되는 것까지 방지하는 효력을 가지는 것은 아니다. 이러한 법리는 제3채무자가 반대채권으로써 상계하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 라. 그렇다면 반대채권으로써 상계할 수 있는 제3채무자와 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자 중 누구를 보호할 것인가? 그 대답은 자명하다. 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자의 지위는 원래부터 불확실하고 불안정한 것임에 비하여, 제3채무자는 담보권자와 유사한 지위를 가지는 것이므로 제3채무자의 상계권의 행사가 보장되어야 한다. 따라서 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 제3채무자의 반대채권은 아직 이행기가 도래하지 아니하였으나 피압류채권의 이행기는 이미 도래하였거나 먼저 도래할 경우에, 제3채무자의 반대채권의 이행기가 도래함으로써 상계적상에 놓여 제3채무자가 적법·유효하게 상계하는 것을 막기 위해서는, 그와 같이 상계하기 전에 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자가 피압류채권을 추심하여 현실적으로 제3채무자로부터 피압류채권의 지급을 받아야 한다. 그와 같이 보지 않으려면 특별한 법률의 규정이 있어야 한다. 마. 민법 제492조 제1항은 상계의 요건으로서 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있을 뿐이다. 이 원칙을 그대로 관철하면, 지급을 금지하는 명령이 있은 경우에도 제3채무자는 채무자에 대하여 반대채권을 가지고 있기만 하면 그 반대채권을 지급을 금지하는 명령 전에 취득하였는지 그 명령 후에 취득하였는지에 관계없이, 그 반대채권과 지급이 금지된 채권의 이행기가 모두 도래하기만 하면 언제든지 상계할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 그러나 이는 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자의 지위를 지나치게 불안정하게 만들 수 있다. 여기에서, 제3채무자가 상계할 수 있는 자동채권인 반대채권의 범위를 적절히 조절함으로써, 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자와 제3채무자 사이의 이익의 균형을 맞출 필요가 생긴다. 그 구체적 기준을 어떻게 정할 것인지는 입법정책에 달린 문제이다. 우리 민법은 그 기준을 양 채권의 변제기 도래의 선후에 두는 입법례를 채택하지 아니하고 지급을 금지하는 명령과 제3채무자의 반대채권의 취득시기의 선후에 두는 입법례를 채택하여 민법 제498조에 규정한 것이라고 이해된다. 그럼에도 불구하고 다수의견처럼 변제기 도래의 선후에 따라 제3채무자의 상계가 허용되는지 여부를 정하도록 하는 것은 민법 제498조의 규정에 반하여 법률의 근거 없이 제3채무자의 상계를 제한하려는 것이어서 부당하다. 다수의견은 민법 제498조의 규정이 가지는 본래의 의미와는 다른 결론에 이르면서도 그 이유나 근거에 대해서는 아무런 설명도 하고 있지 않다. 바. 이상에서 살펴 본 법리와 저촉되는 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등의 견해는 변경되어야 한다. 이 사건에서 가압류명령의 효력발생일 당시에 피압류채권의 변제기는 이미 도래하고 제3채무자인 피고의 반대채권인 대여금채권은 아직 변제기가 도래하지 아니하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피압류채권이 아직 현실적으로 추심되어 지급되지 아니한 이상, 피고는 위 반대채권을 자동채권으로 한 상계를 하여 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하여 그대로 유지되어야 하고, 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 5. 대법관 양창수의 다수의견에 대한 보충의견 가. 반대의견은 상계권을 행사하는 채권자는 채무자의 변제자력이 충분하지 못한 때에도 자신의 자동채권에 관하여도 확실하고도 충분한 변제를 받는 것과 같은 이익이 보장되어서 담보권자와 유사한 지위를 가지는데, 이러한 지위가 수동채권에 관하여 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 부정되어야 할 이유가 없다고 한다. 그러나 채권자가 가지는 위와 같은 ‘담보권자와 유사한 지위’는 그것이 다른 채권자들의 정당한 이익과의 균형 위에서 비로소 보장되는 것이다. 반대의견도 말하는 대로 상계는 원래 같은 종류의 채권을 가지는 당사자 사이에 서로 대립하는 채권과 채무를 간이한 방법으로 결제하는 수단으로 인정되는 것이다. 서로 상대방에 대하여 동종의 채권을 가지는 채권자와 채무자가 각자의 채권을 각기 청구하고 이행받기보다는, 서로 대등액에서 소멸시키고 남은 것만을 결제하는 것이 채권자와 채무자의 쌍방 모두에게 노력이나 비용면에서 절약이 되고 간편할 것임은 두말할 필요가 없기 때문이다. 이와 같이 상계는 당사자의 일방적인 의사표시에 의하여 바로 자기 채권이 만족되는 효과를 발생시키므로, 상계자에게는 사적인 강제집행, 즉 사집행(사집행)이 허용되어 있는 것과 같은 결과가 된다. 그러나 이러한 간이한 결제수단으로서의 상계가 거기서 더 나아가 이른바 담보적 기능 또는 우선변제적 기능을 가지는 것은 그 취지상 당연히 일정한 한계가 있는 것이다. 즉 채무자가 다른 채권자들에 대하여도 채무를 부담하고 있는 경우에, 채권자들 전원은 채무자가 가지는 일반재산을 평등하게 각자 자기 채권의 만족에 돌릴 수 있는 것이 원칙이고, 이 원칙은 주지하는 대로 ‘채권자평등의 원칙’이라고 불린다. 그 때 채무자가 채권자 중의 한 사람에 대하여 채권을 가진다고 하면, 이 채권도 채권자 전원의 만족에 쓰여야 한다. 그런데 반대채무를 부담하는 채권자가 자신의 채권으로써 상계하는 것이 허용된다면, 원래 채권자 전원의 채권 만족에 돌려져야 했을 터인 채무자의 당해 채권이 반대채권자의 채권을 만족시키는 데만 쓰여지는 결과가 된다. 그리하여 반대채무를 부담하여 상계를 할 수 있는 채권자는 채무자의 자산상태 여하에 불구하고 그 채무자에 대한 다른 채권자들에 우선하여 자기 채권의 만족이 확보되는 것이다. 그런데 문제는 위와 같은 상계가 허용되는 결과로 다른 채권자들은 채무자의 일반재산 중 상계의 대상이 된 채권만큼은 이를 자기 채권의 만족에 돌릴 수 없는 불이익을 입게 된다는 것이다. 그럼에도 상계에 위와 같은 담보적 기능이 인정되는 것은 당사자들이 서로 대립하는 채권을 가지고 있으면 통상 상대방의 자력 여하에 상관없이 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 보호할 필요가 있다는 것으로 설명되고 있다. 그런데 이러한 담보적 기능이 무한정하게 인정되면, 채무자의 재산상태가 악화된 경우에 다른 채권자들의 이익이 부당하게 침해당할 우려가 있다. 예를 들어, 많은 채무를 부담하여 채무지급불능상태에 빠질 우려가 있는 갑에 있어서 을에 대한 채권이 그 책임재산의 중요부분을 이루고 있다고 하자. 이러한 경우 갑에 대한 채권은 그 실제의 가치에 좇아 액면액보다 훨씬 싼 값으로 거래될 것인데, 을이 제3자의 갑에 대한 채권을 염가로 양도받아 이것으로써 자신의 갑에 대한 채무를 상계하여 버리면, 갑의 책임재산은 훨씬 줄어들게 되어서 갑에 대한 다른 채권자들은 예상하지 못한 불이익을 입는다. ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제422조가 파산절차를 전제로 하여 거기에서 상계를 광범위하게 금지하고 있는 것은 바로 그러한 사태에 대처하기 위한 것이다. 위 규정은 상계의 담보적 기능이라는 것이 채무자가 지급불능상태에 빠진 경우에는 현저하게 제한된다는 것을 웅변으로 말하여 주고 있다. 또한 예를 들어 다른 채권자들이 채무자 갑의 제3채무자 을에 대한 채권을 압류하여 강제집행에 착수하였는데 을이 반대채권을 언제 어떠한 방식으로 취득하였는가에 상관없이 그것으로써 상계할 수 있다고 하면, 그 강제집행은 언제라도 무위에 돌아갈 가능성을 가지게 된다. 그러나 앞서 본 대로 상계가 가지는 사집행으로서의 성격에 비추어서도 이와 같이 법정의 강제집행을 공동화시키는 결과는 허용되어서는 안 된다. 특히 제3채무자의 반대채권은 통상 공시되지도 아니하므로, 이해관계인으로서는 예상하지 못한 불이익을 입게 될 가능성이 높다. 그리고 무엇보다도 실제로 채권자가 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 압류하기에 이르렀다면, 비록 채무자가 지급불능상태에 이미 빠졌다고는 말할 수 없더라도 이로써 그러한 상태에 빠질 위험이 드러났다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 채무자 재산의 공취를 통한 채권자들의 채권 만족 이익이 서로 급박하고도 예리하게 대립하고 있으므로, 그 중 어느 한 채권자에게 유리하고 그 외의 채권자들에는 불리한 법적 해결을 주려면 그만한 근거가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 상계의 담보적 기능은 어디까지나 앞서 본 상계의 간편한 변제수단으로서의 기능에 부수적으로만 인정되는 것으로서 이를 무한정으로 수긍할 것은 아니며, 상계를 하려는 채권자의 앞서 본 상계기대의 정당한 이익과 압류채권자를 포함하는 다른 채권자들이나 채권양수인 등의 채권 만족의 이익을 균형 있게 고려하여 그 범위를 정함으로써 이에 적절한 제한을 가하는 것이 바람직하다. 반대의견은 상계권 있는 채권자가 “사실상 담보권자와 유사한 지위”에 있다고 한다. 그러나 그러한 지위는 반대의견이 강조하는 우리 법의 명문 어디에도 규정되어 있지 않으며, 단지 법이 먼저 상계의 요건과 그 효과를 다양한 관련 이익 등을 고려하면서 타당하게 해석·획정한 결과로 간이한 결제수단이라는 상계제도 본래의 취지에 부수하여 상계권 있는 채권자가 일정한 범위에서 사실상 위와 같이 우선변제를 얻게 되는 것과 같은 법상태를 가리키는 것일 뿐이다. 따라서 그와 같이 ‘사실상 담보권자와 유사한 지위’를 미리 설정·시인하고 이를 내세워 상계의 구체적인 요건, 나아가 그 효과를 재단하는 것은 본말이 전도된 태도라고 생각된다. 나. 민법 제498조는 바로 이와 같이 채권자 중 1인이 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우(이하에서는 압류의 경우만을 들어 논의하기로 한다)에 그 제3채무자의 상계 주장에 한계를 설정하려는 것이다. 반대의견은 압류 당시 제3채무자가 자동채권을 가지고 있었던 이상에는 그 변제기의 도래 여부나 그 선후관계를 가릴 것 없이 압류 후에 상계적상이 되면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 한다고 한다. 이는 결국 피압류채권(수동채권)의 변제기가 도래하였으나 제3채무자가 이를 이행하지 아니하고 있는 동안에 자동채권의 변제기가 도래한 경우에도, 제3채무자는 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는가에 귀착된다. 이와 같은 경우에 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 하려면, 앞서 논의한 바에 따라 그가 가지는 상계에의 정당한 신뢰를 보호받는다는 이익이 그에게 우선적 만족을 줄 만큼 압류채권자의 채권 만족의 정당한 이익과 비교하여 적절한 균형을 갖춘 것이어서 압류채권자의 이익을 후퇴시킬 수 있는 것이어야 할 것이다. 지금까지 대법원은 이 점에 관하여, 압류 당시 상계적상에 있지 아니하여 압류 후에 비로소 상계적상이 되었다고 하더라도, 제3채무자가 가지는 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여 바로 상계할 수 있는 경우에만 위와 같은 압류채권자에 우선하여 보호받을 수 있다는 태도를 여러 번에 걸쳐서 밝혀 왔다. 이러한 태도는, 그렇지 아니하고 제3채무자의 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도래하는 경우에는 제3채무자가 그 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 그 채무를 이행하지 아니하고 있어야만, 따라서 적어도 객관적으로는 자신의 채무에 관하여 채무불이행을 범하고 있어야만 비로소 상계적상에 이를 수 있는 제3채무자를 아직 그러한 상계적상이 도래하기 전에 압류에 착수한 채권자에 우선하여 보호할 가치가 없다는 고려에서 나온 것으로 이해된다. 다시 말하면, 상계는 쌍방의 채무에 있어서 그 변제기가 도래한 때에 허용된다. 물론 수동채권만이 변제기에 이르지 아니한 경우라면 상계를 하려는 사람으로서는 통상 자신의 채무에 관한 기한의 이익을 포기할 수 있으므로, 변제기에 이른 자동채권과의 상계적상이 인정될 수 있다. 그러나 상계를 주장하는 당사자의 채권, 즉 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 비록 수동채권의 변제기가 도래하였다고 하더라도 상계가 허용되지 아니한다. 그리고 수동채권이 변제기에 이른 이상 그 채무는 이행되어야 하고, 아직 변제기에 이르지 아니한 반대채권이 있음을 이유로 그 이행을 거절할 수 없다. 먼저 변제기가 도래한 채무에 관하여 채권자의 권리 행사를 부정할 이유가 없으며, 이를 부정한다면 오히려 채무자의 근거 없는 이행지연을 허용하는 결과가 될 것이다. 이는 채무가 변제기에 이른 이상 그 채무를 이행하여야 한다는 기본원칙에 따른 것으로서, 위와 같이 아무런 법적 장애 없이 행사될 수 있게 되는 수동채권에 대하여 이미 압류가 행하여지는 등으로 자동채권을 가지는 사람과 정면으로 이익이 대립하는 이해관계인이 등장한 이상 그 한도에서 상계의 담보적 기능은 후퇴하지 않을 수 없다. 앞서 본 대로 상계의 담보적 기능은 상계를 통하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 바탕으로 인정되는 것인데, 위와 같은 경우에 설사 제3채무자가 자기 채권의 만족을 상계를 통하여 얻을 수 있다고 믿었다고 하더라도 그것은 보호받을 만한 가치가 있는 정당한 신뢰라고 할 수 없는 것이다. 이렇게 보면 우리 판례의 태도는 첨예하게 대립하는 이익의 내용 등을 충분히 고려한 다음 채택된 타당한 해결이라고 할 것이다. 그러한 경우 선량한 제3채무자라면 자신의 채무를 제때에 이행하였을 것이고, 그렇다면 그 급부는 현실적으로 채무자의 일반재산에 속하게 되어 채권자들 전원에게 이를 통하여 각자 채무의 만족을 얻을 수 있는 가능성이 열렸을 것이다. 그럼에도 불구하고 제3채무자가 자기 채무의 이행을 늦추고 있다가 후에 그 이행기가 도래함으로써 가능하게 된 상계를 가지고 압류채권자에게 대항하여 자기 채권의 우선적 만족을 얻고 압류채권자의 채권 실행을 좌절시킬 수 있다는 것은 상계의 담보적 기능을 지나치게 강조하는 것으로서 부당하다고 할 것이다. 다. 우리 판례의 태도는 비교법적으로도 뒷받침이 없지 않다. 예를 들어 독일민법 제392조 후단은 우리 판례와 같이 제3채무자의 채권이 압류 후에 비로소 변제기에 도달하는 경우에는 그 변제기가 피압류채권의 변제기보다 뒤인 때에는 상계를 할 수 없다고 명문으로 정하고 있다. 그 입법이유는 앞서 본 대로 제3채무자가 자신이 부담하는 채무의 이행을 반대채권의 이행기까지 지체함으로써 상계의 권리를 얻어내는 것을 막으려는 데 있는 것이다. 라. 반대의견과 같은 태도를 취한다면, 오히려 민법 제498조가 압류 이후에 취득한 채권을 자동채권으로 하는 제3채무자의 상계를 허용하지 아니하는 입법 취지를 설명할 수 없다. 반대의견은 압류명령은 “제3채무자로 하여금 채무자에 대한 변제를 금지하는 것일 뿐 피압류채권의 본질 내지 성질에 어떤 변경을 가져오는 것은 아니며, 채무자의 행위와 관계없는 객관적 사실 또는 제3채무자의 행위로 그 채권이 소멸하거나 그 내용이 변경되는 것까지 방지하는 효력을 가지는 것은 아니다”라고 한다. 그렇다면 민법 제498조는 무슨 이유로 피압류채권의 본질 내지 성질에 아무런 변경도 가져오는 것이 아닌 압류를 두고 그 전후로 상계의 허용 여부라는 중요한 법문제의 해결을 달리하도록 정하였던 것인가 하는 근본적인 의문이 제기되지 않을 수 없다. 이는 민법 제498조가 채권 압류의 사실로써 제3채무자가 가지는 상계와 관련한 이익상황에 일정한 변화를 주어 위와 같은 법문제에 관하여는 이제 압류채권자의 채권 만족의 이익 등에도 배려하지 않으면 안 된다는 태도를 입법적으로 취하였다고 보는 것이 온당한 설명일 것이다. 그리고 그러한 입법 취지는 민법 제498조에서 정하는 “지급을 금지하는 명령 후에 취득한 채권”이라는 것의 구체적 내용을 해석함에 있어서도 당연히 고려되어야 한다. 그러한 의미에서 앞서 본 우리 판례의 태도는 민법 제498조의 명문에 반한다고 할 수 없고, 오히려 그 입법 취지를 밀고나가 이를 적절하게 실현하였다고 할 것이다. 6. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 가. 상계제도의 목적과 기능에 비추어 볼 때, 장래 상계권을 행사할 수 있는 채권자의 담보권자와 유사한 지위는 자동채권과 수동채권이 각각 존재하기만 하면 인정되는 것으로서, 양 채권의 변제기 선후에 따라 그 존부가 달라지는 것은 아니다. 그런데 다수의견에 의하면, 채권압류의 효력 발생 당시 반대채권이 있어 장래 상계권을 행사할 수 있기 때문에 담보권자와 유사한 지위에 있던 제3채무자 가운데 반대채권의 변제기가 도래하지 아니하고 그 변제기가 피압류채권의 그것보다 나중에 도래하는 제3채무자에 대해서는, 채권압류라는 그의 책임으로 돌릴 수 없는 우연한 사정만으로, 상계권을 행사할 수 없도록 함으로써, 그동안 갖고 있던 지위를 갑자기 상실하게 하는 예상하지 못한 불합리한 결과를 발생시킨다. 나. 다수의견은 자동채권의 변제기가 도래할 때까지 이미 변제기가 도래한 피압류채권을 변제하지 아니함으로써 채무불이행을 한 제3채무자의 장래 상계에 대한 기대는 보호될 수 없다는 이유로 상계권 행사를 제한하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 경우 제3채무자가 변제기가 도래한 피압류채권을 이행하지 아니한 채무불이행에 대한 제재로는 우리 민법이 통상 예정한 대로 제3채무자에 대하여 지연손해금 등의 손해배상책임을 부담시키는 것으로 충분하다고 할 수 있고, 더 나아가 채무를 불이행하는 동안 상계적상에 이르렀다는 이유로 상계권 행사마저 제한하는 것은 제3채무자에 대한 지나치게 과도한 제재에 해당한다. 특히 변제기에 이르렀어도 채권의 범위 등에 관한 다툼이 있어 피압류채권을 변제하지 못하는 등 그 채무불이행에 참작할 만한 사정이 있는 경우도 있으므로, 단지 변제기 선후를 기준으로 일률적으로 상계권 행사를 제한하는 다수의견은 그러한 경우 제3채무자에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다. 다. 비교법적으로 보아도 반대의견의 해석론이 타당하다. 독일민법 제392조는 다수의견과 같은 해석을 명문화하고 있으나 채권의 ‘취득’이라는 용어와 채권의 ‘이행기 도래’라는 용어를 구분하여 사용하고 있어 우리 민법 제498조의 법문과 차이가 있다. 그리고 우리 민사집행법과는 달리 독일민사소송법에서는 압류채권자가 채권압류로 피압류채권을 목적물로 한 법정질권자의 지위를 취득하기 때문에 압류채권자에 대한 보호 필요성이 우리의 경우와 같다고 할 수 없다. 이러한 차이점을 고려하면 독일민법 제392조의 규정을 우리 민법 제498조의 해석론에 그대로 적용할 수 없다. 라. 제3채무자가 은행 등 금융기관인 경우에는 통상 반대채권인 대출금 등 채권과 관련하여 채권가압류나 채권압류 등 채무자의 변제자력에 의심이 가는 상황이 발생한 때에는 기한의 이익을 상실하면서 피압류채권인 예금 등의 채권과 상계를 할 수 있다는 특약을 하고 있는데, 대법원은 이러한 기한의 이익 상실 등 특약의 유효성을 인정하면서 그러한 특약에 따라 채권가압류나 채권압류로 반대채권과 피압류채권이 곧바로 상계적상에 이르기 때문에 제3채무자인 은행 등 금융기관은 사실상 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다고 보고 있다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 참조). 또한 대법원은 제3채무자의 반대채권과 피압류채권이 동시이행의 관계에 있는 경우에 제3채무자는 사실상 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다는 취지로 판시하였다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 반대의견과 궤를 같이하는 것이다. 즉, 위 대법원판결의 사안들이나 이 사건과 같은 사안에서의 압류채권자 및 제3채무자의 지위가 다르지 않은데, 이 사건과 같은 사안에서만 압류채권자의 이익이 우선시되고 제3채무자의 상계권 행사가 제한되어야 할 합리적 이유가 없다. 그러므로 이 사건의 경우를 위와 같은 사안들과 달리 취급하는 것은 정합성의 관점에 비추어 보아도 바람직하지 않다고 본다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
그리고 대법원은 착오송금과 관련하여, 대상판결에서와 같이 예금채권이 이미 제3자에 의해 압류된 경우 및 착오송금된 금원이 ‘마이너스통장’에 입금되어 그 대출금채무가 자동상계된 때96)에는, 수취인이 착오송금 반환에 동의하는 경우에도 수취은행의 상계가 신의칙 위반이나 상계권의 남용에 해당하지 않는다는 입장을
취한다.97) 상계의 의사표시를 통한 상계가 아니라, 상계의 요건이 저절로 갖추어져 자동적으로 상계가 이루어지며 수취은행이 개별적으로 상계를 결정하는 것이 아니므로 신의칙 위반이나 권리의 ‘남용’ 문제가 생기지 않는다는 논리이지만, 논리필연적인 결론인지에 대해서는 의문이 있다. 상계를 허용하는 결과가 법질서에 반한다는 점으로써 신의칙 위반을 인정할 수 있으리라 생각되기 때문이다.
은행은 다량의 예금·대출 업무를 수행한다. 사후에 자동으로 이루어진 상계의 효력을 따지는 것이 불편하고 위험할 수 있다.98) 하지만 착오송금된 금원을 인출하여 소비하는 것이 횡령죄를 구성하는 이상,99) 착오 송금된 돈이 은행의 대출금 채권의 만족을 위해 소모되는 결과는 저지되어야 할 것이다.
| 96) 대법원 2022. 6. 30. 선고 2016다237974 판결. 97) 착오송금과 상계에 관한 대법원의 태도에 대해서는 홍승면, 앞의 책, 2270∼2271면에서 일목요연하게 정리하고 있다. 98) 홍승면, 앞의 책, 2272면. 99) 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 |
| 대법원 2022. 6. 30. 선고 2016다237974 판결 [양수금]〈타인의 은행계좌로 송금한 금액이 착오송금임을 주장하며 그 수취은행을 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2022하,1425] 【판시사항】 [1] 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 종합통장자동대출의 약정계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) / 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되고, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없는 경우, 송금의뢰인이 부당이득반환청구권을 취득하게 되는 상대방(=수취인) 【판결요지】 [1] 자금이체는, 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여하지 않고 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. [2] 종합통장자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다. 종합통장자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제702조 [2] 민법 제492조, 제702조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) [2] 대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 비엔씨 (소송대리인 법무법인 에이디엘 담당변호사 양창길 외 2인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭 외 7인) 【원심판결】 수원지법 2016. 6. 30. 선고 2016나50495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당이득반환 주장에 대한 판단 가. 자금이체는, 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여하지 않고 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 등 참조). 종합통장자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결 등 참조). 종합통장자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 나. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 송금한 이 사건 금원은 설령 착오송금되었다고 하더라도 그와 관계없이 소외인 명의의 종합통장자동대출의 약정계좌인 이 사건 계좌가 마이너스인 상태에서 입금됨으로써 종합통장자동대출에서 실행된 소외인의 대출채무가 감소하게 되었으므로, 이로 인해 피고가 부당한 이득을 취득한 것이 없다고 본 원심판결은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 예금계약의 해석과 비채변제, 부당이득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그 밖의 주장에 대한 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 금원은 종합통장자동대출 방식의 대출금의 변제에 충당되었고, 피고가 이 사건 계좌에 대한 지급정지 조치를 이유로 수취인인 소외인 등의 금원 인출을 거부한 것은 정당하므로, 소외인가 피고를 상대로 이 사건 금원에 관한 인출을 청구할 권리가 있음을 전제로 하는 원고의 인출금청구 또는 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인출금청구권, 양수금청구권, 손해배상청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
| 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2000.10.15.(116),2034] 【판시사항】 [1] 횡령죄에 있어서 '보관'의 의미 및 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 보관자의 지위를 갖는지 여부(적극) [2] 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 후 이를 함부로 인출·소비하거나 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 영득의 의사로 반환을 거부하는 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 [1] 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다. [2] 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자 소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항[2] 형법 제355조 제1항, 구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 제1항 (현행 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조 제1항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결(공1983, 1521) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결(공1987, 1751) [2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다35658 판결(공1998상, 594) 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결(공1998하, 1942) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기열 외 5인 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 19. 선고 99노3105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서상의 자백의 임의성과 신빙성에 대하여 기록에 의하면 피고인은 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명·무인한 사실을 인정하고 있고, 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도, 그리고 이 사건과 관련하여 망 공소외인의 상속인들이 피고인을 상대로 하여 제기한 민사소송이 이미 진행 중에 있었고 당시 피고인은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 응소하고 있었던 사정 등을 종합하여 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 구속된 충격과 자백을 하면 석방시켜 주겠다는 담당수사관의 회유 때문에 임의성 없는 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 피고사건에 대하여 범죄사실의 증명이 충분하다고 하여 유죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 법리오해의 점에 대하여 횡령죄에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것인바(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 망 공소외인으로부터 금전의 보관을 위탁받아 피고인 명의의 신탁예금을 개설하여 거기에 보관을 위탁받은 금전을 입금함으로써 위 금전은 피고인이 법률상 지배·처분할 수 있는 예금의 형태로 보관하고 있는 것이어서 피고인은 횡령죄에서 가리키는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 한편 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(현재는 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체됨)이 시행된 이후에는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결 참조), 피고인 명의의 이 사건 각 신탁예금에 입금된 금전은 피고인만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위 망인의 상속인들로서는 위 예금의 예금주가 자신들이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 피고인 소유로 된다거나 위 망인의 상속인들이 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 피고인이 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위 망인의 상속인들로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 위 공소외인의 상속인들의 금전 반환요구를 거부한 피고인의 행위를 횡령죄로 의율하여 처벌한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄나 금융실명제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 |
| 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결 [업무상횡령][미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 금전을 위탁받아 금융 기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 횡령죄의 주체인 보관자의 지위를 갖는지 여부(적극) [2] 특정 목적을 달성하기까지 단독으로 예금을 인출할 수 없게 하기 위한 목적으로 공동명의 예금계좌를 개설한 경우, 각 공동명의 예금채권자가 횡령죄에서의 보관자에 해당하는지 여부(적극) [3] 형법 제355조 제 1항에 정한 ‘반환의 거부’의 의미 및 판단 기준 [4] 보관자의 지위에 있는 공동명의 예금채권자가 다른 채권의 집행 확보를 위하여 위 예금계좌에 초과로 입금된 돈의 반환을 거부한 사안에서 횡령죄의 성립을 부정한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제35 5조 제1항 [3] 형법 제355조 제1항 [4] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결(공2000하, 2034) [2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결(공2008하, 1523) [3] 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결(공1993하, 2060) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결(공1998하, 2174) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노195 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이고( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 이 사건 예금의 공동명의자의 1인에 불과하여 다른 공동명의자인 공소외인으로부터 이 사건 예금의 인출과 관련한 어떠한 권한도 수여받지 아니하고 오히려 지속적인 견제를 받고 있어 임의로 이 사건 예금을 인출할 수 없었으므로, 위 피고인이 횡령죄에서의 보관자라고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 예금은 피고인 1과 공소외인이 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우로서 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다고 할 것이므로, 피고인 1은 이 사건 예금을 법률상으로 지배·처분할 수 있는 지위에 있고, 따라서 횡령죄에서의 보관자에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1이 보관자에 해당하지 않는다고 본 원심의 조치에는 횡령죄에서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다 ( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자 조합원들에 대하여 이 사건 예금계좌에 초과로 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 것은 피해자 조합원들이 제기한 소송으로 인하여 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상금채권의 집행 확보를 위한 것에 불과하고, 위 개발부담금을 영득하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어서 영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 피고인 1이 횡령죄의 보관자 지위에 있지 않다고 본 원심의 이유 설시는 부적절하지만, 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 결론은 정당하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임][미간행] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 ‘보관’의 의미 및 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 예치한 경우, 보관자의 지위를 갖는지 여부(적극) [2] 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 후 이를 함부로 인출하여 소비하거나 위탁자에게서 반환요구를 받았음에도 영득의 의사로 반환을 거부하는 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결(공2000하, 2034) [1] 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결(공1983, 1521) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결(공2011상, 893) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 3인 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 21. 선고 2014노191 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 사업권인수비에 관한 횡령 및 배임 부분에 대하여 가. 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하며, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조). 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령이 시행된 이후라도 위탁자가 그 위탁한 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 2008. 4. 8.자 ‘대출 및 사업약정’에 의한 900억 원의 대출금의 용도가 시공사인 ○○○건영에 지급할 공사비 등과 같이 주택조합의 업무수행을 위하여 필요한 금원으로 정하여져 있을 뿐만 아니라, 주택조합이 위 900억 원의 대출금 외에 그 전에 △△△△△△이 브릿지론으로 대출받은 자금까지도 차주의 지위를 이전받아 변제하는 등 이 사건 사업수행을 위한 전체 대출금을 종국적으로 인수하여 부담하였고, 현재도 그 대출금과 관련한 민사소송을 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 900억 원의 대출금은 설립등기 전의 주택조합이 자신의 명의로 대출을 받을 수가 없어서 시행사인 △△△△△△을 대출 명의인으로 내세워 대출받은 다음 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로 즉시 이체하여 관리하던 자금이고, 따라서 그 후 2008. 5. 22. ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로부터 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원 또한 설립등기 전의 주택조합이 △△△△△△에 보관을 위탁한 자금이라고 봄이 상당하고, ② 56억 원이 인출된 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’가 △△△△△△과 시공사인 ○○○건영의 공동인감으로 개설되어 있었으므로, 피고인 2는 위 △△△△△△의 대표이사로서, 피고인 1은 설립등기 전의 주택조합의 대표자로서 위 금원을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 있으며, ③ 38억 원의 사업권인수비는 토지 매매대금이나 그 부대비용이 아니고, 주택조합의 적법한 업무와는 직접 관련이 없는 ▽▽▽▽▽의 사업시행권과 ▽▽▽▽▽ 주식의 양수대금 및 조합집행부에 활동비 명목으로 지급된 금원이므로, 피고인 1은 설립인가 전 주택조합의 사실상 조합장 또는 설립추진위원회의 위원장으로서, 피고인 2는 사업시행대행계약을 체결한 △△△△△△의 대표이사로서 위 사업권인수비를 주택조합에 부담하도록 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 봄이 상당한데, ④ 피고인들이 공모하여 이러한 임무에 반하여 2008. 5. 22. 주택조합이 대납할 의무가 없는 사업권인수비 38억 원 중 일부인 1,971,050,000원을 임의로 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체한 것은 횡령죄에 해당하고, 2008. 8. 5. 업무용역계약을 체결하면서 △△△△△△이 ▽▽▽▽▽ 및 그 주식의 보유자인 공소외인에게 지급하여야 할 사업권인수비 38억 원을 주택조합이 대신 지급하기로 약정함으로써 그중 앞서 본 바와 같이 횡령죄로 기소된 금액을 제외한 1,828,950,000원에 관한 부분은 배임죄에 해당한다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄와 배임죄에서의 업무상 임무, 재산상 손해의 발생, 금전의 소유권 귀속, 보관자의 지위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 이주비 이자의 대납 및 고가 매도로 인한 배임 부분에 대하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조) 나. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 피고인들은 토지를 주택조합에 무상으로 제공한 다음 신축아파트를 양도 평수만큼 공급받기로 하는 단독조합원에 한하여 이주비를 지원해야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 위반하여 토지 전체를 유상으로 매도하여 이주비 지원대상자가 될 수 없는 피고인 1의 이주비 이자를 피해자 주택조합으로 하여금 대납하게 하여 손해를 가하였고, ② 사업부지 내 33평 이상의 토지 소유자인 피고인 1이 주택조합의 조합장이 되기 위하여 단독조합원의 지위를 유지하려면, 자신의 주택부지 33평을 같은 평수의 신축아파트 1채와 교환하고 33평을 초과하는 부분에 대하여는 평당 500만 원으로 보상받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 주택조합이 피고인 1 소유의 토지 전부를 매수하도록 하였을 뿐만 아니라 33평이 넘는 부분을 평당 약 19,071,837원(=15억 원/78.65평)에 매수하는 내용의 계약을 체결함으로써 매매대금 15억 원과 원래 피고인 1이 단독조합원으로서 받을 수 있는 가액인 865,250,000원의 차액에 해당하는 634,750,000원 상당의 손해를 주택조합에 가하였으므로, 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄에서의 업무상 임무와 재산상 손해의 발생 또는 조합원의 자격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 |