경매관련서적/유치권-지상권-기타 논문

2017년 민사(물권법)중요판례-김제완(공동근저당 이시배당, 부동산담보신탁, 분묘기지권, 경정등기, 공유물분할, 분할제한토지일부양도, 부부명의신탁, 집합건물, 점유시효취득, 선의취득)

모두우리 2024. 3. 29. 21:31
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2017년 민사(물권법) 중요 판례-김제완  

 

초록 : 

이 글은 2017년에 선고된 대법원 주요 판결 중 물권법 분야에 관하여 개관한 것이다. 공동근저당 이시배당에서 우선변제권의 범위, 부동산 담보신탁, 분묘기지권, 경정등기, 공유물분할, 분할제한토지의 일부 양도, 부부간 명의신탁, 집합건물, 점유와 시효취득, 선의취득 등에 관한 다양한 판결들을소개하면서, 필자의 의견을 포함하여 간략한 평석을 겸하고 있다. 

 

Ⅰ. 서  


   2017년에는 물권법 분야에 있어서 여러 가지 중요한 판결들이 선고되었다. 
   우선 공동근저당 이시배당에서 우선변제권의 범위, 부동산 담보신탁, 분묘기지권 등 세 개의 전원합의체판결이 선고되었고, 특히 소유권 분야에서는 경정등기, 공유물분할, 분할제한 토지의 일부 양도 등에 관하여 의미 있는 판결이 있었다. 집합건물법, 점유와 시효취득 등에 관하여도 관심을 끌 만한 판결이 여러 개 선고되었다. 
  용익물권과 관하여는 특별히 의미 있는 판결을 찾아보기 어려운 반면, 담보물권 분야에서는 공동저당에 관하여 중요한 판결이 여러 개 선고되었는데, 특히 공동저당에서 후순위자의 대위문제가 관심을 끄는데, 우리나라에서도 공동저당에 관하여 후순위담보(subsuretyship)의 개념이 도입되어야 할 필요성을 느끼게 하였다. 

  이 글에서는 이와 같은 판결들을 사안과 쟁점을 중심으로 간략히 소개하는 것을 목적으로 한다. 나아가 중요한 몇몇 주제에 관하여는 지면이 허락하는 한도 내에서 필자의 의견을 포함하여 간략한 평석을 하는 것으로 한다.  

 

Ⅱ. 물권법 총론  


1. 총론   


① 무권리자의 처분행위의 추인1) 

1) 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결  
수원지방법원 평택지원 2015. 11. 24. 선고 2014가단4700 판결
[근저당권말소등기등][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 김호룡)

【피 고】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 변호사 강수정)

【변론종결】
2015. 10. 27.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 

피고는 원고에게 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡에 관하여 수원지방법원 평택지원 등기과(이하 ‘평택지원 등기과’라 한다) 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐진 근저당권설정등기 및 같은 지원 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐진 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계

1) 원고는 피고 조합에 2010. 12. 21.경 입사하여 근무하였던 소외 1의 모친이다.

2) 소외 2는 1993. 2. 20.경부터 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장 등으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사한 사람으로 위 소외 1과는 친구사이이다. 

나. 관련 토지의 분할 및 소유권이전관계

1) 평택시 (주소 2 생략) 답 5,764㎡는 소외 4가 1982. 4. 8.경 소유권을 취득한 토지이다.

2) 원고와 소외 1은 2008. 3. 7. 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 ‘협의분할에 의한 상속’을 원인으로 평택지원 등기과 2009. 1. 5. 접수 제277호로 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 

3) 2009. 3. 13. 위 (주소 2 생략) 답 5,764㎡는 그 중 2,882㎡가 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할되었다. 

4) 2009. 3. 16. 공유물분할을 원인으로, 원고는 이 사건 토지에 관하여 평택지원 등기과 2009. 3. 18. 접수 제11491호로 소외 1의 지분 전부를 이전받는 등기를 마쳐 단독소유권자가 되었고, 소외 1은 위 (주소 2 생략) 답 2,882㎡(이하 ‘이 사건 분할토’라 한다)에 관하여 2009. 3. 18. 접수 제11490호로 원고의 지분 전부를 이전받는 등기를 마쳐 단독 소유권자가 되었다. 

다. 이 사건 토지 및 분할토지에 관한 근저당권설정

1) 이 사건 토지 및 분할토지를 공동담보로 하여 채무자 소외 1, 채권최고액 280,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2009. 3. 26. 접수 제13064호로 마쳐졌다.

2) 그 후 이 사건 토지 및 분할토지를 공동담보로 하여 채무자 소외 1, 채권최고액 126,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2010. 7. 16. 접수 제34805호로 마쳐졌다.

3) 2012. 5. 18. 이 사건 토지에 관한 위 1)항 및 2)항 기재 각 근저당권설정등기에 대해서만 일부포기를 원인으로 말소되었다.

4) 그리고 같은 날 이 사건 토지에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 322,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐졌다(원고가 이 사건 소로서 말소를 구하고 있는 근저당권설정등기 중 하나로, 이하 ‘이 사건 제1근저당권설정등기’라 한다.).

5) 또한 이 사건 토지에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 16,800,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐졌다(원고가 말소를 구하고 있는 나머지 근저당권설정등기로 이하 ‘이 사건 제2근저당권설정등기’라 한다.).

라. 원고의 형사고소 및 재판

1) 원고는 2014. 8.경, 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 절취하고 관련서류를 위조하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료해 주고 대출금을 받아 이를 편취하였으며, 원고를 기망하여 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료하고 그 대출금을 편취하였다는 등의 사실로 소외 1과 소외 2를 형사고소하였다.

2) 2015. 8. 31.경, 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000원을 편취하였다는 사실로 기소되어 현재 이 법원 2015고단1228(2014고단724에 병합됨)호로 재판(이하 ‘이 사건 형사재판’이라 한다) 계속 중이다.

3) 소외 2와 소외 1은 이 사건 형사재판의 제13회 공판기일에 출석하여 위 2)항 기재와 같은 공소사실을 모두 인정하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 10, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

원고는, 이 사건 제1근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 하고, 이 사건 제2근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여, 원고에게 이 사건 토지에 2010. 7. 16.자로 설정된 근저당{기초사실 다의 2)항 기재 근저당}채무의 이자상환을 해야 한다고 거짓말하여 미리 작성된 대출서류에 원고로 하여금 서명하게 하여 마쳐진 것이어서 이 또한 말소되어야 한다는 취지로 주장한다(원고는 청구취지에서는 이 사건 제2근저당권설정등기의 말소청구를 유지하고 있으나 소장을 제외한 그 이후의 준비서면에서부터는 사실상 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소만을 구하고 있는 것으로 보인다.). 

2) 피고의 주장

피고는, 이 사건 제1근저당권설정등기는 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정하였거나, 설사 위 제1근저당권설정등기가 원고의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, 원고가 2012. 12. 31. 직접 피고 조합의 △△지점을 방문하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료한 것은 제1근저당권설정등기에 관한 소외 1의 무권대리행위를 추인한 것이라고 주장한다. 

나. 판단

1) 쟁점정리

앞의 기초사실에서 본바와 같이, 소외 1과 소외 2는 이 사건 형사재판에서 이 사건 제1근저당권설정등기의 관련서류가 위조되었다는 사실을 모두 자백하고 있는바, 본건에서의 쟁점은 원고의 소외 1의 무권대리에 대한 추인여부라 할 것이다.  

2) 추인의 요건

무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결 등 참조), 그 의사표시에 특별한 방식이 요구되는 것은 아니므로 명시적인 방법만이 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방에 대하여도 할 수 있다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17088 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 등 참조). 

3) 추인여부에 관한 판단

살피건대, 을 8호증 및 을 제11호증의 3 내지 7의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 이 법원의 평택지원 등기과 사무관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 제1근저당권설정등기가 마져진 후 관련법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지를 한 사실, ② 이 사건 제1근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000원에 대한 이자납입이 2012. 8. 4.경부터 연체되자 피고 조합은 2012. 8. 하순경 원고에게 대출금채무와 관련한 기한의 이익 상실예고통지를 한 사실, ③ 그 이후에도 연체가 계속 되자 피고 조합은 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 한 사실, ④ 원고는 2012. 12. 31. 자신의 딸과 함께 피고 조합의 △△지점에서 이 사건 제2근저당권설정등기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부한 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 같은 사실들을 종합하면, 이 사건 제1근저당권의 설정등기절차에 대리권의 하자가 있었다고 할지라도 원고는 이를 인식하고 위 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이다. 

4) 소결론

따라서 이 사건 제1근저당권설정등기는 최소한 원고의 추인으로 인하여 유효하게 되었다고 할 것이고, 이 사건 제2근저당권설정등기에 관하여는 원고가 제출한 증거들만으로는 소외 1과 소외 2의 기망행위로 인하여 경료된 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   안동철   
수원지방법원 2016. 12. 16. 선고 2015나42503 판결
[근저당권말소등기등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업)

【피고, 피항소인】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 이연랑 외 1인)

【변론종결】
2016. 11. 18.

【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2015. 11. 24. 선고 2014가단4700 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡에 관하여 수원지방법원 평택지원 등기과 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐진 근저당권설정등기 및 같은 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐진 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제4면 12행 ‘인정근거‘에 ’갑 제8호증, 이 법원에 현저한 사실‘을 추가하고, 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

○ 고쳐 쓰는 부분

제1심 판결 이유 중 제4면 제5행부터 제11행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『 2) 2015. 8. 31.경, 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000원을 편취하였다는 사실로 기소되어, 수원지방법원 평택지원 2015고단1228(2014고단724에 병합됨)호에서 각 유죄 판결을 받았다. 이에 소외 2는 수원지방법원 2015노7383호, 대법원 2016도3448호로 각 상고하였으나 위 유죄 판결이 그대로 확정되었다. 』 

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 주위적

가) 이 사건 제1근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 한다. 

나) 이 사건 제2근저당권설정등기는 이 사건 제1근저당권의 피담보채무의 이자를 변제하기 위하여 설정된 것인데, 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 원인무효로 존재하지 아니하는 이상, 이 사건 제1근저당권의 피담보채권도 존재하지 아니하므로 말소되어야 한다. 

2) 예비적

피고의 직원인 소외 2가 원고의 인감도장, 주민등록증, 인감증명서 등을 사용하여 대출거래 약정서 및 근저당권설정계약서 등을 위조하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 마침으로서 고의로 원고에게 채권최고액 322,000,000원 상당의 손해를 입혔는바, 피고는 소외 2의 사용자로서 원고에게 소외 2의 불법행위에 대한 사용자책임을 부담한다. 

따라서 그 손해배상액 상당액에 해당하는 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 존재하지 아니하므로 이 사건 제1근저당권설정등기는 말소되어야 한다. 

나. 피고의 주장

1) 이 사건 제1근저당권설정등기는 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정하였다.

2) 설령 위 제1근저당권설정등기가 원고의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고 조합의 △△지점을 방문하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자 지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료하였는바, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 소외 1의 무권대리행위를 추인한 것이다. 

3. 제1근저당권설정등기 말소 청구 부분

가. 주위적 주장에 관한 판단

1) 대리 여부

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1근저당권설정등기는 피고 주장과 같이 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정한 것이 아니라, 원고 주장과 같이 소외 1 및 소외 2에 의하여 위조된 서류에 의하여 경료된 것으로 법률상 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다.  

2) 피고의 무권대리행위 추인 항변에 관한 판단

가) 을 제8 내지 12, 24호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 제1심 법원의 평택지원 등기과 사무관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 제1근저당권설정등기절차에 대리권 흠결의 하자가 있었다고 하더라도, 원고는 이 사건 제2근저당권설정등기를 설정하고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부함으로써 이 사건 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이다.  

① 이 사건 제1근저당권설정등기가 마쳐진 후 2012. 5. 21. 관련법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다.

② 이 사건 제1근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000원에 대한 이자납입이 2012. 8. 4.경부터 연체되자, 피고는 2012. 8. 하순경 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 피고는 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정통지를 하였고, 원고는 위 임의경매 실행예정 통지를 2012. 11. 19. 직접 수령하였다. 

③ 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 △△지점에 방문하여 관련 서류에 모두 자필 서명한 다음 이 사건 제2근저당권설정등기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부하였다. 

나) 따라서 이 사건 제1근저당권설정등기가 원고의 추인으로 유효하게 되었다는 피고의 무권대리행위 추인 항변은 이유 있다.

3) 소결

그렇다면 원고의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다.

나. 예비적 주장에 관한 판단

1) 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것으로서, 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위인바, 이러한 무권대리행위를 사후에 추인한 것으로 보게 되면 그 법률효과는 모두 본인에게 귀속되고 그 행위가 불법행위를 구성하지 않게 되어 무권대리행위로 인한 손해배상청구도 할 수 없게 된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결 등 참조). 

2) 원고가 2012. 12. 31. 직접 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 13,237,000원을 납부함으로써 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위를 사후에 추인하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 2와 소외 1의 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위는 원고의 추인으로 인하여 그 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 할 것이다. 

3) 그렇다면 피고의 직원 소외 2의 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위가 불법행위를 구성함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 

4. 제2근저당권설정등기 말소 청구 부분

앞서 본 바와 같이 이 사건 제1근저당권설정등기가 원고의 추인으로 유효하게 되었으므로, 이 사건 제1근저당권설정등기가 무효임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  

판사   이승형(재판장) 강미희 조용희   
대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결
[근저당권말소등기등]〈무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사건〉[공2017하,1461]

【판시사항】

[1] 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우, 권리자가 무권리자의 처분을 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 추인의 요건과 방법 

[2] 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있는지 여부(적극) 및 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결한 때로 소급하여 권리자에 귀속되는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. 

[2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제130조, 제133조 [2] 민법 제130조, 제133조

【참조판례】

[1] 대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결
대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업)

【피고, 피상고인】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 안상순 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2016. 12. 16. 선고 2015나42503 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점

가. 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조). 

권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다. 

나. 원심판결에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는 소외 1의 모친으로서 평택시 (주소 생략) 2,882㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.

(2) 소외 1은 2010. 12. 21.경 피고 조합에 입사하여 근무했고, 소외 2는 소외 1과는 친구 사이로 1993. 2. 20.경 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사하였다. 

(3) 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 이 사건 토지에 관하여 2012. 5. 18. 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 3억 2,200만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라 한다)를 하고 2억 3,000만 원을 대출받았다. 이후 원고는 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 고소하였고, 이들은 유죄판결을 받았다. 

(4) 제1근저당권설정등기가 된 후 2012. 5. 21. 관련 법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다.

(5) 피고는 제1근저당권설정등기의 담보대출금 2억 3,000만 원에 대한 이자 납입이 연체되자, 2012. 8. 하순 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, 원고는 2012. 11. 19. 이를 직접 수령하였다. 

(6) 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 ○○○ 지점을 방문하여 관련 서류(대출거래약정서, 근저당권설정계약서)에 자필 서명한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 1,680만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라 한다)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다. 

다. 위 인정 사실에 의하면, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 등기완료통지를 비롯한 각종 통지를 통해서 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 되었다고 할 것이다. 그 후 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 제2근저당권설정등기를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 대부분을 제1근저당권의 담보대출금 이자로 납부하였으므로, 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 원고가 무권리자인 소외 2 등의 처분을 추인함으로써 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 보아야 한다. 

라. 원심은, 원고가 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 보아 ‘무권대리의 추인’에 관한 피고의 항변을 받아들였다. 이러한 원심의 판단은 ‘무권리자의 처분에 대한 추인’을 ‘무권대리의 추인’으로 잘못 파악한 것이지만, 피고의 추인 항변을 받아들인 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제3점

원고는 원심이 피고의 ○○○ 지점장 소외 3의 허위 증언을 그대로 믿어 사실인정을 한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 원고의 이 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 

3. 상고이유 제4점

원고는 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 한 것으로, 사기를 이유로 이를 취소하였고 이에 따라 추인의 효과도 소급해서 효력을 상실하였다고 주장하였음에도 원심이 그 판단을 누락한 잘못이 있다고 주장한다. 

기록상 원고가 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 상황에서, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하여 원심판결에 판단누락으로 인해 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 

4. 상고이유 제5점

원고는 소외 2의 사문서위조 등의 불법행위로 인해 대출금 2억 3,000만 원의 손해를 입었고, 그 사용자인 피고는 이를 배상할 책임이 있어 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 전액 소멸되어 제1근저당권설정등기가 말소되어야 한다고 주장한다. 

그러나 원심은 원고의 추인으로 제1근저당권을 설정한 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 보아 소외 2의 근저당권설정행위가 불법행위에 해당함을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 

원고가 무권리자의 처분에 대한 추인을 통해서 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고 본인에게 미친다고 하더라도 소외 2 등에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다. 원고가 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 형사 고소까지 한 점에 비추어 보아도 위와 같은 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다. 

그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 2와 소외 1이 공모해서 이 사건 토지에 관하여 제1근저당권설정등기를 하면서 대출받은 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 이 사건 토지와 소외 1 소유의 토지에 피고 앞으로 설정되어 있던 기존 근저당권부 채무의 원리금을 변제하는 데 사용되었고, 그로 인해 기존 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있다. 따라서 소외 2 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해가 대출금에 해당하는 2억 3,000만 원이라고 볼 수 없고, 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 전액 소멸하였다고 볼 만한 사정도 없다. 원심이 불법행위에 의한 손해배상책임의 발생에 관한 법리를 오해한 점은 있다고 하겠지만 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

5. 결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)   


법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자
치의 원칙에 따라 허용된다.2) 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.3)  

2) 이 경우 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다. 
3) 대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조 
대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결
[소유권이전등기말소][공1981.3.1.(651),13577]

【판시사항】

타인의 권리를 자기의 이름이나 권리로서 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정한 경우의 법률관계  

【판결요지】

타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다.  

【참조조문】

민법 제133조

【참조판례】

대법원 1964.6.2. 선고 63다880 판결    1966.10.21. 선고 66다1596 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정지철

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 임종목, 최윤모, 박일경

【원심판결】 대구지방법원 1979.11.17. 선고 79나143 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고들의 소송대리인 또는 소송수행자(이하 피고를 대리인이라고 약칭한다)의 상고이유(추가 상고이유서는 보충하는 한도 내에서)를 함께 판단한다. 기록에 의하면 피고들 대리인은 본건 부동산에 관하여 원고의 피상속인인 망 소외 1 명의에서 원심피고 소외 2 명의로의 소유권이전등기 절차가 경료된 경위가 위 망인을 상대로 한 의제자백 판결에 의하여 이루어진 것으로서 무효이고 따라서 그 후에 전전된 등기 또한 무효라고 하더라도 위 소외 2가 이를 타인에게 매도처분한 후 원고가 그 처분을 인정하였으므로 그 처분이 원고에게 효력을 발생하였다는 취지로 주장하고 있음을 규지할 수 있고, 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하면 특단의 사유가 없는 한 위 처분이 본인에게 효력을 발생함은 무권대리의 추인의 경우와 같이 취급되여야 할 것이므로( 1964.6.2 자 63다880 판결, 1966.10.21 자 66다1596 판결) 원심으로서는 마땅히 피고들의 위 주장이 그 이유가 있는가 없는가에 대하여 사실 및 법률의 각 점에 관한 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고들 대리인의 위 주장과 같이 등기절차가 경료되어 위 등기들이 모두 무효라고 판시하고 위 망인과 위 소외 2 간에는 법률행위가 존재하지 아니하므로 추인의 대상의 법률행위가 없는 셈이어서 원고가 추인할 수도 없다고만 판단하고 말았으니 원심판결은 필경 피고들 대리인의 위 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있고, 이 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 논난하는 논지는 이유있다. 

그러므로 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   주재황(재판장) 라길조 김태현    
대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결
[소유권말소등기][공2002.1.1.(145),7]

【판시사항】

[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득이 무권리자로부터 이루어진 경우, 진정한 권리자가 권리를 상실하는지 여부 (소극)  

[2] 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인의 효과와 그 방법 

【판결요지】

[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득은 토지수용법상의 수용과 달리 사법상의 매매에 해당하고 그 효력은 당사자에게만 미치므로, 무권리자로부터 협의취득이 이루어졌다고 하더라도 진정한 권리자는 권리를 상실하지 아니한다. 

[2] 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다. 

【참조조문】

[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호, 민법 제186조[2] 민법 제130조, 제133조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결(공1995상, 480)  대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결(공1998하, 1716)
대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결(공1999상, 735)
대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결(공2000상, 29) /[2] 대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결(공1981, 13577)
대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2238 판결(공1988, 1406)  대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결(공1992, 2842)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 조배숙 외 1인)

【피고,상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 21. 선고 2000나61376 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고 1의 상고에 대하여

가. 원심 판단의 요지

원심은 그 판시와 같이, 부산광역시 동래구는 1997. 2. 11. 합병 전의 부산 동래구 (주소 1 생략) 임야 561㎡(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 피고 1(이하 '피고'라고만 한다)로부터 협의취득하면서 위 임야에 관한 손실보상금으로 금 323,470,000원을 피고에게 지급한 사실 및 위 임야의 분할 전 모 토지인 (주소 2 생략) 임야 2,976㎡에 관하여 1974. 2. 26. 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기 중 피고의 법정상속분 19/25를 넘는 부분(6/25지분)은 원고의 상속분에 해당한다는 사실을 인정하고 나서, 피고가 부산광역시 동래구로부터 받은 이 사건 임야에 관한 손실보상금 중 6/25에 해당하는 금 77,632,800원(= 323,470,000원×6/25) 상당은 원고가 지급받아야 할 금원이라고 볼 것이므로, 결국 피고는 위 임야의 등기명의자임을 기화로 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻고 원고는 원인무효인 피고 명의의 등기로 인하여 위 금원 상당의 손해를 입었다 할 것이어서, 피고는 원고에게 위 금원 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 

이어 원심은, 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기 중 6/25지분이 원인무효라면, 부산광역시 동래구가 협의취득을 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이어서 원고가 위 지분에 관한 소유권을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 손실이 발생하였음을 전제로 하는 부당이득반환청구는 이유 없다는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고에게 이전하여야 할 의무가 있는 임야 지분을 제3자에게 처분하여 원고가 피고에 대하여 그 지분의 이전을 구하는 것을 현저히 곤란하게 한 이상, 원고에게 그 지분의 회복을 구할 수 있는 여지가 법률적으로 남아 있다는 사정만으로 아무런 법률상 손실이 발생하지 아니하였다고 볼 수 없고, 한편으로 피고는 원고의 부산광역시 동래구에 대한 이 사건 임야의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소청구가 받아들여지는 경우 부산광역시 동래구에 대하여 위 손실보상금 중 6/25지분 상당액을 반환하여야 할 처지에 놓이게 되는 점에 비추어 볼 때, 피고가 원고의 이 사건 부당이득반환청구에 대하여 원고에게 부산광역시 동래구로부터 위 임야지분을 회복할 수 있는 권리가 남아 있다는 이유로 항쟁하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 보아도 허용될 수 없다고 하여, 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 

나. 상고이유 제1점에 대하여

원심이 인정한 사실에 따르면, 부산광역시 동래구가 무권리자인 피고로부터 원고의 지분에 해당하는 이 사건 임야 중 6/25지분을 협의취득하였다고 하더라도 이는 원인무효가 되어 원고가 그 지분에 대한 소유권을 상실하지 아니함은 상고이유의 주장과 같다(기록에 의하면, 부산광역시 동래구가 피고로부터 1997. 2. 11. 이 사건 임야를 협의취득한 것은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 것으로 보이고, 이러한 협의취득은 토지수용법상의 수용과 달리 사법상의 매매에 해당하고, 그 효력은 당사자에게만 미치게 되기 때문이다. 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 등 참조).  

그런데 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하다 할 것이고(대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카2238 판결 등 참조), 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다 할 것이다.  

기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 이 사건 임야 중 원고의 지분에 대한 부산광역시 동래구의 협의취득이 유효함을 전제로 피고가 수령한 이 사건 임야에 대한 손실보상금 중 원고의 지분에 상당한 금원의 반환을 구하고 있음이 분명한바, 이는 원고가 무권리자인 피고의 위 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 봄이 상당하고 그렇다면 부산광역시 동래구는 이 사건 임야 중 원고의 지분에 대하여도 소유권을 적법하게 취득하게 되었다 할 것이다. 그리고 이와 같이 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다

따라서 소유권자인 원고에게 부산광역시 동래구로부터 그 지분의 회복을 구할 수 있는 여지가 법률적으로 남아 있다는 취지로 판단한 원심에는 무권리자의 처분행위의 추인과 부당이득의 법리 등에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득의 반환청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 그 사안을 달리하거나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 협의취득한 이 사건에 적용될 수 없는 토지수용법상의 수용을 전제로 한 것이어서 모두 적절한 것이라고 할 수 없다. 

다. 상고이유 제2점에 대하여

앞서 본 바와 같은 이유로 원고가 피고에 대하여 그 손실보상금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다고 보는 이상, 피고가 부당이득의 반환을 거절하는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 한 원심 판단의 당부에 관한 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)   


   대상판결은 무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사안이다. 원고 X는 A의 모친으로서 이 사건 토지의 소유자이다. A는 2010. 12. 21.경 피고 Y조합에 입사하여 근무했고, B는 A와 친구 사이로 1993. 2. 20.경 Y 조합에 입사하여 지점장으로
근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사하였다. B와 A는 공모하여 X명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 이 사건 토지에 관하여 2012. 5. 18. Y 앞으로 채무자 X, 채권최고액 3억 2,200만 원인 근저당권설정등기를 하고 2억 3,000만 원을 대출받았다. 이후 X는 B와 A를 사문서위조, 사기 등으로 고소하였고, 이들은 유죄판결을 받았다. 근저당권설정등기가 된 후 관련 법규에 따라 그 설정자인 X에게 등기완료통지가 되었고, Y는 대출금 2억 3,000만원에 대한 이자 납입이 연체되자, X에게 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, X는 이를 직접 수령하였다. 그 후 X는 직접 Y의 지점을 방문하여 관련 서류(대출거래약정서, 근저당권설정계약서)에 자필 서명한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채무자 X, 채권최고액 1,680만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라 한다)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다. X가 근저당권의 말소를 청구함에 대하여 Y는 ‘무권대리의 추인’ 항변을 한 사안이다. 

   원심은 X가 제1근저당권설정등기에 관한 등기완료통지를 비롯한 각종 통지를 통해서 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 되었고, 그 후 제2근저당권설정등기를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 대부분을 제1근저당권의 담보대출금 이자로 납부하였으므로, 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있다고 판시하였다. 이러한 원심의 판단은 ‘무권리자의 처분에 대한 추인’을 ‘무권대리의 추인’으로 잘못 파악한 것이지만, 대법원은 Y의 추인 항변을 받아들인 결론을 수긍한 사례이다. 


② 분묘 및 종중재산 관련 분쟁  


   분묘 및 종중재산 관련 분쟁과 관련하여 몇 개의 주요 판결이 있었는데, 첫 번째는 분묘기지권의 시효취득에 관한 전원합의체판결이다.4) 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부에 관하여, 대법원은 전원합의체판결을 통하여 그 효력을 인정하였다. 

4) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결  
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결
[분묘철거등]〈분묘기지권의 취득시효에 관한 사건〉[공2017상,347]

【판시사항】

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[다수의견]   
(가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.   

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.  

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다. 

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다. 

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.  

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. 

[대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] 
 (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다. 

(나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다. 

전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다. 

(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.  

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조  

【참조판례】

대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33)   대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)  대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)  대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)   대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181)
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)   대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결(공2005하, 1326) 
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148)
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문수 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결(소송구조) 담당변호사 조홍준 외 2인)

【원심판결】 춘천지법 2013. 1. 25. 선고 2012나3412 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(사자)를 안장한 장소를 말한다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조). 관습상의 물권인 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 

대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 

나. 예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배하였고, 이러한 조상숭배사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고, 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐만 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였다. 또한 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되었다. 이처럼 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘(장묘)의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었다. 

조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 산림에 대하여는 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았으므로, 산지(산지)에 분묘가 설치되면 그 분묘가 존속하는 동안에는 이른바 ‘묘지 점권’ 또는 ‘분묘 점권’이라는 사적 점유권의 형태로 보호가 이루어졌다. 

그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 토지 위에 설치된 분묘에 관하여 법률분쟁이 발생하기 시작하였고, 대법원은 우리 사회에 널리 퍼져있던 매장 중심의 장묘문화와 이를 바탕으로 인정된 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 하여, 분묘를 소유하기 위한 토지 사용권인 분묘기지권을 지상권과 유사한 관습법에 의한 물권으로 인정하면서 토지 소유자의 승낙이나 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한다고 하였다. 

다. 위와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 

한편 대법원은 위와 같이 취득한 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조). 

2. 가. 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)에서는 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두어 토지 소유권을 강화하는 등 묘지에 관한 법적 규율에 변화가 있었던 점, 분묘기지권이 토지 소유자의 소유권을 과도하게 제한하고 국토의 효율적 이용을 저해하는 측면이 있고, 화장률 증가 등 장사방법이나 장묘문화에 대한 전통적인 국민의식이 변화하고 있는 점 등을 근거로 하여 분묘기지권에 대한 사회 구성원들의 인식 변화와 함께 묘지에 관한 법제 등 전체 법질서의 변화로 인하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 유지할 수 없게 되었다는 상고이유 주장을 살펴보기로 한다. 

나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정됨은 물론이다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 

하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. 

다. 우선 장사법의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 취지의 상고이유 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 

(1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). 

2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법은 개정 전 장사법(법률 제6158호)과 마찬가지로 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘 연고자가 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대한 토지 사용권 등을 주장할 수 없다는 내용의 규정을 두고 있으나(제19조, 제27조 제3항), 위 조항들 역시 개정 전 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조 제2항). 

나아가 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 분묘의 설치기간을 30년으로 제한하고 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장할 수 있도록 규정하면서(제19조 제1항, 제2항), 위와 같은 분묘의 설치기간 제한 역시 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). 

(2) 위와 같은 장사법 부칙 규정들에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조). 

바꾸어 말하면, 위와 같은 장사법의 규정들은 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 대하여는 대법원이 인정해 온 분묘기지권에 관한 관습법의 적용을 여전히 허용하고 있는 것이다. 이는 장사법(법률 제6158호)의 개정시점인 2000. 1. 12.이나 그 시행시점인 2001. 1. 13.에 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 내지 그 시효취득을 인정하는 관습에 관한 사회 구성원들의 법적 확신의 변화나 소멸이 없었다는 방증도 된다. 만약 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하여 분묘기지권에 관한 관습법을 폐지하거나 변경할 필요가 있었다면 그러한 관습법과 배치되는 법적 규율을 두지 않을 이유가 없다. 

라. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다. 

(1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조). 

(2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다. 

과거에는 종산 등을 가지고 있던 경우 외에는 대부분의 사람들이 분묘를 설치할 장소를 소유하지 못하였고, 서구사회에서 발달된 공동묘지나 종교단체가 제공하는 묘소는 거의 존재하지 않았으므로, 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 상황에서 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 

통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재 이유에 부합함은 당연하다. 

게다가 토지 소유자는 시효기간이 진행하는 20년이라는 긴 세월 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제247조 제2항에서 준용하는 민법 제168조 내지 제177조에 의하여 분묘 소유자에게 분묘의 굴이를 구하거나 그 점유 부분의 인도를 구하는 등의 방법으로 시효를 중단시킬 수 있기 때문에 토지 소유자에 대한 보호가 미흡하다고 볼 수도 없다. 

마. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다. 

따라서 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 인식 변화 등을 근거로 분묘기지권이나 그 시효취득에 관한 관습법의 효력이 부정되어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들이기 어렵다. 

바. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. 

3. 원심판결 이유와 원심판결에서 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고가 소외 1과 공동으로 소유하고 있는 원주시 (주소 생략) 임야 14,257㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에는, ① 1733년 무렵 ○○○씨△△△파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 시조인 소외 2의 분묘로 원심 별지 도면 표시 (사) 부분 174㎡에 이 사건 (사) 분묘가, ② 1987. 4.경 소외 2의 증손자인 소외 3의 분묘로 같은 도면 표시 (라) 부분 100㎡에 이 사건 (라) 분묘가, 소외 2의 삼남인 소외 4의 분묘로 같은 도면 표시 (바) 부분 25㎡ 등에 이 사건 (바) 분묘가, ③ 1989년 봄 무렵 피고 1의 증조부인 소외 5의 분묘로 같은 도면 표시 (다) 부분 95㎡에 이 사건 (다) 분묘가, ④ 1990. 11.경 피고 2의 어머니인 소외 6의 분묘로 같은 도면 표시 (나) 부분 90㎡에 이 사건 (나) 분묘가 각 설치되었다. 

나. 위 각 분묘가 설치된 후부터 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 20년 이상, ① 피고 1은 종손으로서 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘를 수호·관리하면서 위 각 분묘와 그 분묘의 기지를, ② 피고 2는 소외 6의 아들로서 이 사건 (나) 분묘를 수호·관리하면서 위 분묘와 그 분묘의 기지를 각 점유하여 왔다. 

4. 원심은 이러한 사실을 토대로, 피고 1은 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘에 관하여, 피고 2는 이 사건 (나) 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 각 해당 분묘기지에 대한 분묘기지권을 시효로 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득이나 관습법의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

한편 분묘기지권의 범위가 장사법 제18조 제2항에서 규정하고 있는 분묘 등의 점유면적 등을 초과하여서는 아니 된다는 사유는, 원심에서 주장하지 아니한 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 분묘기지권의 취득시효와 관련하여 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 

6. 분묘기지권의 취득시효와 관련한 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견은 다음과 같다. 

가. 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결은 우리나라에서 타인의 승낙을 받아 그 소유지 내에 분묘를 설치한 사람은 이를 소유하기 위해 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 받지 아니하고 분묘를 설치한 사람이라도 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시함으로써, 분묘기지권을 인정하였고, 대법원도 같은 취지로 판시하여 왔다. 

분묘 소유를 위한 토지사용에 관한 관습이 있었던 조선시대에는 분묘가 주로 설치되던 산림에 관하여 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았고, 일제강점기를 거쳐 현행 민법이 시행될 무렵까지 우리나라에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되는 과정에 있었기 때문에, 사회 구성원들의 임야 소유권에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고, 임야에 대한 경제적 가치도 크지 않았다. 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 과거의 상황에 비추어 보면 대부분의 사람들이 타인의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없는 경우가 많았고, 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우도 드물었다. 이에 따라 조선고등법원 및 대법원은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 분묘를 설치한 경우나 이러한 분묘가 설치되어 있는 상태에서 임야를 양도한 경우에 그 분묘의 설치 및 존속에 관한 소유자의 승낙을 폭넓게 해석함으로써 분묘기지권을 긍정하는 해석을 하여 왔고, 같은 취지에서 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 근대적인 취득시효제도에 의한 분묘기지권의 취득을 허용하고 이를 관습의 하나로 인정하였다고 할 수 있다. 

즉 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화가 지배적이었던 조선시대부터 그 영향이 남아있던 시기까지 우리 사회의 장사의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 ‘매장’을 중심으로 이루어졌고, 이러한 전통과 관습이 조선고등법원의 판결 및 대법원의 판례로 확인된 분묘기지권 성립의 기초가 되었다고 할 수 있다. 

그렇지만 아래에서 살펴보는 것과 같이 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 그 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다. 

나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 이를 법적 규범으로 삼아 법원(법원)으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 

(1) 의용민법이 적용되던 시기를 벗어나 1960. 1. 1. 우리의 손으로 만들어진 최초의 근대 일반사법으로서 민법이 시행되었는데, 민법은 사유재산권 존중의 원칙과 사적 자치의 원칙 등을 기본이념으로 하고 있다. 헌법 제23조 제1항 전문 및 제119조 제1항은 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조), 민법은 이러한 헌법 정신을 반영한 것이다. 

민법 제211조는 소유권의 내용으로 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 소유권 이외의 재산권의 취득시효에 관하여 민법 제248조는 “전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.”라고 규정하고, 민법 제248조에 의하여 준용되는 민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 헌법이 보장하는 재산권인 부동산 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하고 있다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 전원재판부 결정 등 참조). 

민법 제186조는 의용민법과는 달리 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하여, 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 이른바 ‘형식주의’를 채택하고 있다. 이에 맞추어 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도도 점차 정비되었다. 위와 같은 현행 민법의 시행으로 우리 사회에 사유재산권 존중의 원칙 등 근대 민법의 기본이념이 자연스럽게 정착하였고 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식 또한 매우 높아졌다. 물권변동에 관하여 이른바 ‘형식주의’를 채택함에 따라 등기와 같이 확실한 공시방법이 없는 부동산 물권의 인정에 매우 신중해야 하고, 부동산에 관하여 등기된 소유자가 있음에도 그 의사에 반하여 소유권이나 소유권 외의 재산권의 시효취득을 인정하는 것은 극히 예외적인 경우로 한정할 필요가 생겼다. 

(2) 이에 따라 그동안 묘지 등에 관하여 제정된 법률은 이러한 소유권 및 사유재산권 존중의 원칙을 반영하여 장묘가 헌법, 민법 등 우리의 전체 법질서에 부합하게 이루어질 수 있도록 변화되어 왔다. 

(가) 일제강점기에 공포되어 묘지에 관하여 최초로 규율한 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’(1961. 12. 5. 법률 제799호 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다)은 묘지의 신설을 엄격하게 규제하고 타인의 묘지 또는 묘지 이외의 곳에 함부로 사체 또는 유골을 매장한 사람을 형사처벌의 대상으로 삼았다. 이는 묘지에 관한 풍기문란과 위생저해를 단속하려는 행정목적에 의한 것이라 할 수 있지만(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 타인의 소유 토지에 함부로 사체를 매장하는 것이 금지·처벌되는 범죄행위임을 법적으로 명확히 선언한 것이다. 

(나) 민법 시행 후 1962. 1. 1.부터 시행된 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’(1968. 12. 31. 법률 제2069호로 그 명칭이 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’로 변경되었고, 앞에서 본 것처럼 변경된 법률과 함께 ‘매장법’이라 한다)은 시체나 유골의 매장은 묘지 외의 구역에서는 할 수 없고 타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장을 할 수 없다고 규정하고(제4조 제1항, 제4항), 이를 위반한 사람을 형사처벌하고 있다(제19조 제1호). 매장법에 의하면 도지사 등은 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙 없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있고(제16조 제1항), 무연고 분묘에 대하여는 토지 소유자 등이 도지사 등의 허가를 받아 이를 개장할 수 있도록 규정하였다(제16조 제2항). 

이처럼 매장법 역시 공법상의 규제 목적에서 위 규정들을 두었다고 할 수 있지만, 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’과 마찬가지로 분묘의 설치장소를 묘지로 제한하고 타인 소유의 묘지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것이 범죄로서 금지됨을 법으로 명시하였다. 

(다) 나아가 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법(법률 제6158호)은 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있고(제23조 제1항), 장사법 시행 후에 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다(제23조 제3항, 부칙 제2조). 

위 장사법의 규정들을 살펴보면, 종전 매장법과 달리 토지 소유자 등은 자신의 승낙 없이 설치된 모든 분묘에 대하여 개장할 수 있게 함으로써 직접적인 이해당사자에 의한 법적 해결방안을 마련하였고, 또한 토지 소유자의 승낙 없이 장사법 시행 후에 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권 등의 권리를 주장할 수 없다는 점을 명시함으로써 토지 소유자의 권리를 한층 강화하였다. 

이는 공법적 규제에 한정되어 있던 묘지에 관한 법제의 실효성 확보를 위하여 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법(사법)적 관계에 대하여도 규정함으로써 근대 민법의 기본원리인 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’을 적극적으로 반영한 것으로 볼 수 있다. 비록 장사법이 법 시행 후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하고 있지만, 이는 장사법 시행 전에 분묘가 설치되어 있고 이미 토지 사용권이 성립되어 있는 경우에 그 사용권이 소급하여 부정되거나 장사법의 시행으로 당연히 소멸하지는 아니함을 밝힌 것으로 보일 뿐이며, 장사법 시행 전에 설치된 분묘라는 이유만으로 장사법에서 명시적으로 선언하였다고 할 수 있는 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’의 기본원리가 부정되어야 한다는 견해를 취한 것으로는 볼 수 없다. 

(3) (가) 원래 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것은 아무런 권원 없이 토지를 점유·사용하여 소유권을 침해하는 것으로서 위법하며, 위에서 본 매장에 관한 법률들은 이를 반영하여 그 금지에 관한 규정들을 명문으로 두고 있다. 이처럼 장사법이 그 시행 후에 설치된 분묘에 관하여 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 사용권 주장을 제한하는 규정을 두고 있지만, 분묘 연고자가 토지 소유자의 권리를 침해하여 분묘를 설치하는 행위가 위법하다는 것은 이미 민법 시행 후를 기준으로 하더라도 장사법 시행에 앞서 약 40년간 매장법에 의하여 확인되어 왔다. 

그럼에도 이러한 위법한 행위에 기하여 20년간 평온, 공연하게 점유가 지속되었다는 이유만으로 분묘기지권의 시효취득을 인정하려면 전체 법질서와 조화될 만한 정당성과 합리성을 갖추어야 한다. 

(나) 민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 그리고 이 규정은 민법 제248조에 따라 다른 재산권에도 준용되므로, 다른 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그 재산권의 행사라는 실질을 갖추어야 하며 그에 대한 의사가 인정되어야 한다. 

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없다. 1997년까지 대법원은 이러한 소유의 의사의 추정을 이유로 들어, 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 판시하여 왔다. 

그렇지만 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결은 종전의 견해를 변경하여, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 보고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자의 소유권 취득을 부정하였다. 

그리고 타인의 토지에 관하여 건물 기타 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차 관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는지의 여부는 개별사건에서 문제 된 점유개시와 건물 기타 공작물의 설치 경위, 대가관계, 건물 기타 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자 간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지의 여부에 의하여 판단한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조). 

이처럼 1997. 8. 21. 위 전원합의체 판결이 선고된 후에는 무단점유에 의한 소유권의 시효취득을 부정하게 되었고 다른 재산권의 시효취득에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되어야 함에 비추어 보면, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 잘 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한다는 실질이나 그에 따른 점유를 한다는 의사가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 이처럼 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 결국 소유권 및 다른 재산권의 시효취득과는 그 요건이 다른 시효취득제도를 인정하는 것이 된다. 

(다) 비록 분묘기지권의 시효취득이 관습의 하나라고 인정되고 있지만 실질적으로는 관습법상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것으로 보는 것이 일반적이다. 그런데 분묘기지권에 관하여만 민법상 소유권이나 다른 재산권의 시효취득 요건과 달리 취급하여 악의의 무단점유를 보호하는 것이 사유재산권 및 사적 자치를 존중하는 근대 민법의 정신 및 이를 반영한 위 전원합의체 판결의 취지에 부합하는지는 의문이다. 

대법원은 분묘기지권이 소유자의 승낙 및 소유자와의 약정에 의하여 그 성립 및 내용이 정하여진다고 보고 있는데, 위에서 본 것처럼 무단 설치 분묘의 경우에는 이와 같은 소유자와의 약정이 부존재하고 더욱이 그러한 외형 자체도 존재하지 아니하므로 분묘기지권이 성립할 기초가 존재하지 아니한다. 따라서 민법이 인정한 소유권 외의 다른 재산권에 관한 시효취득 요건에 따르면, 분묘기지권이 성립할 기초가 없는 무단 설치 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득은 불가능하다고 보이며, 결국 이를 허용하는 종전의 관습은 민법의 시효취득제도와 조화되지 아니한다. 

게다가 민법이 시행되고 임야를 비롯한 모든 토지의 소유권이 등기부에 공시됨에 따라 누구나 임야의 소유자를 알 수 있으며, 소유자의 승낙 없이 무단으로 타인 소유 임야를 이용하거나 그 지상에 건물·공작물을 설치하는 행위는 소유권을 침해하는 행위로서 용인되지 아니한다는 것은 이제 일반의 법률 상식에 속하며, 그 공작물이 분묘라 하여 다르지 아니하다.  

그동안 20년간의 사실상의 분묘기지 점유만을 가지고 시효취득제도를 인정한 것은 분묘 설치과정에서 계약서 등 근거자료를 제대로 갖추지 아니하여 사후적으로 분쟁이 이루어졌을 경우에 그 증명이 쉽지 아니함을 고려한 것으로 보인다. 그러나 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면 바로 분묘기지권이 성립되고, 이러한 승낙의 존재 내지 그 가능성은 승낙에 의한 분묘기지권의 성립에 관한 사항일 뿐이며, 결국 이는 그 승낙의 존재 여부에 관한 사실인정 내지는 의사표시의 해석의 문제이다. 20년 이상 평온, 공연하게 존속한 분묘에 관하여 분묘기지권의 존부를 가지고 분쟁이 생겼을 때에, 장기간에 걸쳐 평온, 공연하게 점유가 계속되었거나 분묘가 존속한 사정은 분묘설치 무렵에 토지 소유자의 명시적·묵시적인 동의나 승낙을 받았을 개연성을 인정할 수 있는 상당한 근거가 되므로, 그 동의나 승낙이 인정될 경우가 대부분일 것이다. 그렇지만 이러한 사정을 고려한 사실인정에도 불구하고 악의의 무단점유로 밝혀진다면 이를 보호할 필요성은 없을 것이며, 소유권의 시효취득과 마찬가지로 악의의 무단점유에 기초한 시효취득을 부정함이 타당하고, 민법이 인정하는 다른 재산권의 시효취득제도의 범위와 한계 내에서 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 전체의 시효취득제도 법질서에 부합할 것이다. 

그뿐 아니라 장사법은 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대하여는 그 분묘의 설치시기가 장사법의 시행 전후인지를 불문하고 토지 소유자에 의한 직접 개장을 허용하고 있고, 또한 장사법의 시행 후에 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제됨을 선언하고 있는데 뒤에서 보듯이 이는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것이다. 이에 비추어 보면 무단으로 설치된 분묘로서 장사법 시행 당시까지 아직 시효취득기간이 경과하지 아니하여 분묘기지권을 취득하지 못한 분묘의 경우에 장사법의 시행 후 분묘 설치자가 그 분묘에 대하여 가지는 점유의 실질적인 의미가 그 전과 같다고 보기 어려우므로, 이러한 무단점유의 계속만으로 분묘기지권을 취득한다고 보는 것은 장사법이 선언한 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 배치될 수 있어 타당하지 못하다. 

(라) 더구나 대법원은 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없음에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 하였다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조). 

그런데 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상(무상)인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 토지 소유자의 아무런 관여나 귀책사유 없이 토지 소유권을 과도하게 제한하는 것일 뿐만 아니라 토지 소유자에게 토지의 제공에 대한 아무런 보상조차 허용하지 아니하므로, 토지 소유권이라는 사유재산권이 유명무실해지는 등 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해할 수 있다. 

(4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이라 하더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 위 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 위에서 살펴본 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다. 

다. 그리고 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하므로, 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(위 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 

(1) 앞에서 살펴본 것과 같이, 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득은 과거 우리 사회에 팽배해 있던 매장 중심의 장묘문화와 밀접하게 관련되어 있다. 위와 같은 장묘문화는 조상숭배사상 등을 중시한 유교 중심의 문화와 함께 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경 중심의 사회를 그 토대로 하고 있다. 이와 더불어 과거에 대부분의 사람들이 남의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었고 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우가 드물었던 사회현상도 하나의 배경으로 볼 수 있다. 

(2) 그러나 우리 사회는 1970년대 이래로 급속한 산업화와 그에 따른 경제성장으로 인하여 도시화가 급격히 진행되었는데, 그 과정에서 교통과 통신이 발달하고 과학기술과 교육수준이 향상되는 등 사회 환경이 크게 변화하였고, 가족의 형태는 부부와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 일반적인 것이 되었다. 분묘기지권을 관습으로 인정하게 된 배경인 유교적 윤리 관념에 기초한 농업 위주의 농촌공동체사회가 우리 사회의 도시화·산업화와 더불어 개인주의와 자유주의가 널리 퍼짐에 따라 상당 부분 붕괴되었다. 

과거와 달리 주택단지나 공업단지의 조성 등과 같이 임야를 개발하는 경우가 많아지고 그 거래가 빈번해짐에 따라, 임야의 경제적 가치 및 그 소유권을 보호할 필요성은 늘어난 반면 임야에 설치된 분묘는 보호의 대상이라기보다는 임야의 개발이나 거래에서 커다란 장애요소로 여겨지고 있다. 나아가 매장 중심의 장묘문화가 오랜 세월 지속되면서 전국의 묘지 면적이 계속 증가하여 자연경관이나 환경을 훼손하였을 뿐만 아니라 생활공간의 부족 현상을 일으키고, 더 나아가 인구에 비해 상대적으로 좁은 국토의 효율적 이용을 저해하기에 이르렀다. 

(3) 이에 따라 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용을 도모하며, 묘지공간과 생활공간의 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하기 위하여 앞에서 본 것처럼 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 장사법(법률 제6158호)을 시행하게 되었다.

장사법(법률 제6158호)은 국가와 지방자치단체가 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장과 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하도록 하여 화장의 장려가 국가와 지방자치단체의 책무임을 선언하였고(제4조), 그 후 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정된 장사법은 국가와 지방자치단체가 화장·봉안과 자연장의 장려를 위한 시책을 강구·시행하도록 하고, 추가로 지방자치단체가 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 갖추도록 규정하였다(제4조 제1항, 제2항). 

특히 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호)은 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간을 원칙적으로 15년으로 제한하되 15년씩 3회에 한하여 해당 설치기간을 연장할 수 있도록 제한하였고(제17조 제1항, 제2항), 또한 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정된 장사법은 위 분묘의 설치기간을 원칙적으로 30년으로 하고 이를 1회에 한하여 연장할 수 있도록 개정하였지만(제19조 제1항, 제2항) 연장을 포함하여 설치 가능한 기간을 여전히 60년으로 제한하고 있다. 

이러한 장사법의 규정들은 종래의 매장 중심의 장묘문화에 대한 국민의식의 변화를 반영한 것으로서, 국민의식의 변화에 맞추어 화장하여 납골하거나 자연장 또는 봉안시설에 안치하도록 장려함으로써 묘지제도의 정비와 장묘문화의 다양화를 꾀하고 있다. 위와 같은 내용의 장사법의 시행 이후 화장시설, 봉안시설, 자연장지의 증가 등 다양한 장묘시설이 지속적으로 확충되고 있다. 이러한 사회인식의 변화는 1993년도에 전국 평균 19.1%에 불과하였던 화장률이 2013년에는 전국 평균 76.9%에 이를 정도로 새로운 장사방법과 장묘문화가 우리 사회에 자리 잡아 가고 있다는 점에서도 확인할 수 있다. 

즉, 국토의 효율적 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 환경문제에 관한 관심의 증대, 묘지제도의 변화로 인하여 화장이 확산되고 자연장이 증가하는 등 종래 전통적인 의미의 매장 중심의 장묘문화가 많이 약화되었다. 게다가 국민소득의 향상, 다양한 장묘시설의 확충 및 국가적인 지원 등으로 조상숭배사상에 대한 국민의 인식이 분묘라는 외형적인 측면을 우선시하는 것에서 벗어나 제사봉양이라는 정신적인 측면의 문제로 옮겨가고 있다. 

(4) 또한 앞에서 살펴본 것과 같이 사유재산권 존중을 기본이념으로 하는 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되고 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도가 정비되어 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식은 매우 강화되었고, 또한 매장법 및 장사법 등에 의하여 토지 소유자의 승낙 없는 분묘설치가 위법하다는 것이 법률로써 명시되고 화장 등이 새로운 장묘제도로 자리 잡게 됨에 따라, 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 오늘날에는 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치한 분묘에 의하여 토지 소유권이 제한되는 것을 용납하기 어려운 상황이 되었으며, 나아가 무단 설치 분묘에 대한 보호를 기대하지도 아니하는 상황이 되었다고 할 수 있다. 

특히 장사법은 앞에서 본 것처럼 장사법 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제된다고 규정하였는데, 이는 실질적으로 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 성립 내지는 시효취득을 부정하는 것으로서, 그와 같은 시효취득을 허용하는 종전의 관습은 장사법의 시행으로 더 이상 존속하지 못하고 폐지되었다고 할 수 있다. 

이와 같이 종전의 관습을 폐지하는 입법은 위에서 살펴본 매장문화의 쇠퇴 및 분묘의 무단 설치를 용인하지 아니하는 국민의 법의식이 기초가 되지 아니하였다면 불가능하였다고 보이고, 결국 이는 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)의 시행 무렵에는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것으로 보아야 한다. 장사법이 그 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 관하여 토지 사용권 등의 권리 주장을 배제하고 있지만, 이는 앞에서 본 것처럼 이미 성립된 토지 사용권이 소급적으로 소멸하지 아니한다는 취지에 불과하고, 장사법 시행 후에 무단 설치 분묘에 대한 새로운 분묘기지권의 시효취득을 용인하는 법적 확신이 유지되고 있다는 의미로 볼 수 없다. 

(5) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였다고 볼 수 있고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다. 

라. 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.  

이와 달리 토지 소유자의 승낙 없이 이를 알면서 무단으로 분묘를 설치한 자에게 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 위법함이 명백한 악의의 불법점유를 용인하고 나아가 계속된 위법행위를 영구적인 권리로 보호하는 것으로서, 이러한 불법점유를 취득시효에서 배제하여 법적으로 보호하지 않겠다고 선언한 위 전원합의체 판결의 법리에 배치될 뿐 아니라, 타인의 권리를 침해하지 아니하고 매장법·장사법을 준수하여 장묘를 치르겠다는 의식 아래 온 국민이 지속적으로 노력한 결과 매장 중심에서 벗어나 현재의 선진화된 장묘문화를 이룬 국민의 준법정신 및 성숙된 법의식을 무시하는 것이어서 우리 사회가 추구하여 온 법치주의 및 정의와 형평의 원칙에 반한다고 할 것이며, 더 이상 관행이나 관습이라는 미명 아래 정당화될 수 없다. 

다만 이러한 견해가 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에 어떠한 경우에도 분묘기지권의 시효취득을 부정하는 것은 아니며, 현행 법질서에 의하여 허용되는 범위 내에서는 다른 재산권과 마찬가지로 분묘기지권의 시효취득을 인정할 수 있음을 전제로 한다. 즉, 토지 소유자로 등기된 사람으로부터 승낙을 받아 분묘를 설치하였는데 그 후 그 등기가 무효임이 밝혀진 경우 등과 같이 외형적·객관적으로 보아 분묘기지권자로서 점유한다는 실질을 인정할 수 있고 그 점유가 20년간 평온, 공연하게 유지되어 온 경우라면 민법 제245조 제1항을 준용한 민법 제248조의 요건을 갖추었다고 할 수 있으므로 분묘기지권의 시효취득이 인정될 수도 있을 것이다. 

마. 이러한 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴본다.

(1) 이 사건 (사) 분묘는 1733년경 설치되어 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하였으므로 종전의 관습에 따라 분묘기지권을 시효취득하였다는 원심의 판단을 수긍할 수 있다. 

(2) 그러나 피고 2가 설치한 이 사건 (나) 분묘 및 피고 1이 설치한 이 사건 (다), (라), (바) 분묘는 각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하지 아니하였음이 분명하므로, 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습이 위 각 분묘에 대하여도 적용된다는 전제에서 피고들의 종전의 관습에 의한 시효취득을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단은 잘못이다. 다만 기록에 의하면 위 각 분묘 설치 당시 이 사건 임야의 등기부에 이 사건 종중이 소유자로 등기되어 있었다가 그 후 진정한 소유자가 원고로 밝혀진 사실을 알 수 있는데, 피고들이 이 사건 종중의 승낙을 받고 위 각 분묘를 설치하였다면 분묘기지권자로서의 점유를 인정할 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고들이 위 각 분묘를 설치하게 된 구체적인 경위 등을 심리하여 민법 제248조에 의한 분묘기지권의 시효취득 가능성 여부를 살펴야 할 것이다. 

따라서 이 부분 원심의 판단에는 관습법의 효력과 분묘기지권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 결과 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

(3) 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 원고 패소 부분 중 이 사건 (다), (라), (바) 분묘에 관한 부분과 피고 2에 대한 원고 패소 부분은 파기되어야 한다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견은 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라, 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서의 효력을 상실하였으므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다고 한다. 

그러나 대법원은 오랜 기간 동안 분묘 소유를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행을 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 확인하고 이를 적용해 왔으며, 위와 같이 확고부동하게 법적 규범으로서의 효력이 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 그 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 전체적인 법질서 체계나 사회를 지배하는 기본적 이념 또는 사회질서 등에 중대한 변화가 있었다고 단정하기 어렵다. 

나. 우선 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었는지 살펴본다. 

(1) 대법원은 현행 민법이 시행되기 전에 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하였고(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 참조), 현행 민법이 시행된 후에도 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 인정한 대법원판결을 폐기할 필요가 없다고 판시하였다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다157 판결 참조). 이후 대법원은 50년 가까이 같은 취지의 판결을 거듭 내림으로써 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 적용해 왔다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 

(2) (가) 묘지에 관한 법제 역시 분묘기지권에 관한 관습법에 영향을 줄 정도의 중대한 변화가 있었다고 볼 수 없다.

대법원은 분묘 설치자가 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 따라 처벌된다고 하더라도, 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득함에 아무런 영향이 없다고 판시하였고(대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도, 이는 묘지에 관한 풍기문란 및 위생저해의 단속이라는 행정목적을 위한 것이므로 분묘기지권의 취득에 영향이 없다고 판시하였다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결 참조). 

장사법으로 전부 개정되기 전의 매장법은 관습법상 인정된 분묘기지권을 허용하지 않는 명시적인 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 대법원은 분묘기지권의 범위가 매장법이 규정한 분묘의 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라고 판시하는 등(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조) 공법상의 규제에 한정되어 있던 매장법이 관습법으로 인정된 분묘기지권의 내용에 영향을 줄 수 없다고 밝히고 있다. 

나아가 장사법(법률 제6158호) 부칙 제2조는 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권인 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 취지로 규정한 제23조 제3항에 관하여 장사법 시행 후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 규정하여, 장사법 시행 전에 설치된 분묘에 관하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있다. 

위와 같이 공법상의 규제에 머물러 있던 매장법 등이 사법(사법)상의 권리인 분묘기지권의 취득에 영향을 줄 수 없었고, 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호) 역시 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있으므로, 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 둔 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 존립 근거가 상실되었다고 볼 수 없다. 

(나) 장사법은 매장·화장 등 장사의 방법과 묘지·화장장 등 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). 비록 장사법이 위와 같은 입법 목적의 달성과 그 실효성 확보를 위하여 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 두었지만, 그 부칙을 통해 장사법(법률 제6158호)이 시행된 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 위와 같은 내용의 규정을 적용한다고 명시하고 있다. 이러한 장사법의 규정들에 비추어 보면, 장사법의 입법태도는 법 시행 후에 설치된 분묘에 대한 규제를 통해 국토의 효율적인 이용 및 공공복리의 증진 등을 도모함으로써 묘지의 부족과 분묘설치로 인한 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 점진적으로 해소하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 장사법 시행 당시까지 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법을 일거에 폐지하여 분묘의 증가나 그 존속에 따른 현실적인 문제를 한꺼번에 해결하기 위한 것으로 볼 수 없다. 

(다) 그렇다면 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 이미 설치된 분묘에 대하여 그동안 인정되어 온 관습법에 의한 분묘기지권이나 그 취득시효가 허용될 수 없다고 보기 어렵고, 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 변화 또는 소멸을 인정할 만한 전체 법질서의 변화가 뚜렷하게 드러났다고 단정할 수도 없다. 

(3) (가) 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이므로(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 등 참조), 법원은 위와 같이 인정된 관습법에 기속되고 함부로 그 효력을 부정할 수는 없다. 

(나) 분묘기지권에 관한 관습법은 우리 민족의 조상에 대한 경애추모의 정신을 기반으로 한 관습 또는 관행을 토대로 하고 있고, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성 등을 감안하면, 소유권 절대의 사상만을 이유로 이를 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성 또는 합리성이 없다고 볼 수는 없는 것이다. 

대법원은 일찍이 분묘는 조상의 유체 등을 안장한 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이고 타인이라도 그 존엄성을 존중하여야 한다고 판시하였고(대법원 1959. 10. 8. 선고 4291민상770 판결 참조), 분묘 소재지의 임야 소유권을 취득한 자가 공사 등 그 임야를 사용, 수익하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 가진 분묘 소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다고 판시하였다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 참조). 

한편 형법은 제2편 각칙 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에서 분묘발굴죄(제160조)를 규정하고 있는데, 대법원은 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 제사·숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호, 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 판시하였다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결 등 참조). 이에 따르면 유족들의 수호, 봉사의 대상이 되는 분묘에 대한 침해는 형사법적으로는 범죄행위에 해당한다. 

위와 같이 분묘는 자손들이나 토지 소유자 등 제3자가 함부로 훼손할 수 없는 특수성을 가지고 있고, 분묘의 수호, 봉사를 위한 분묘기지권 역시 위와 같은 관념에 기초하고 있다. 이러한 분묘의 속성이나 분묘기지권의 특성 등을 고려하여, 대법원은 분묘기지권에 관하여 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서의 효력을 인정하고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있다면 등기 없이 분묘기지권을 취득하며, 분묘기지권의 존속기간도 당사자 사이의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 계속된다고 해석하였다. 

(다) 한편 다음과 같은 이유에서 분묘기지권이나 그 시효취득을 인정하는 관습법이 토지 소유자의 소유권을 유명무실하게 할 정도로 정당성이나 합리성이 없다고 볼 수는 없다. 

분묘기지권의 시효취득으로 인하여 결과적으로 토지 소유자의 권리가 제한되는 것은 사실이나, 이는 취득시효제도를 인정하는 이상 당연히 발생하는 문제이다. 그렇지만 대법원은 타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라고 판시하였고(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조), 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 판시함으로써(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 분묘기지 부분에 대하여 분묘 설치자 등의 소유권 시효취득의 가능성을 원천적으로 차단하고 있다. 즉 취득시효제도에 의하여 성립한 분묘기지권의 내용을 토지 사용권으로 국한하여 인정함으로써 분묘기지권이 성립하더라도 토지 소유자의 소유권이 완전히 상실되는 것을 방지하고 있다. 

분묘기지권을 시효취득하기 위해서는 법률상 용인될 수 없는 강포(강포)행위를 쓰지 아니하는 ‘평온’한 점유와 은비(은비)의 점유가 아닌 ‘공연’한 점유를 요구하므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 법률상 도저히 용인할 수 없는 방법으로 분묘를 설치한 경우에는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않을 수 있다. 게다가 토지 소유자는 분묘설치 후 20년의 시효기간이 경과하기 전에 분묘 소유자에게 분묘굴이를 구하는 등으로 권리구제가 가능함은 물론이다. 

또한 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이므로, 선대 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 반드시 필요한 범위가 아니라면 분묘의 확장이나 석물 등의 설치 또는 분묘 전면의 석축 공사 등은 허용되지 않고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결 등 참조), 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능도 인정되지 않는다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 위와 같이 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에 한정하여 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 뿐이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 

분묘기지권의 대상이 된 분묘가 존재하지 않게 되거나 자손들의 수호와 봉사가 계속되지 않으면 자연스럽게 그 권리가 소멸하므로, 분묘기지권이 영구적으로 토지 소유자의 소유권을 제한하는 것도 아니다. 

(라) 이른바 ‘악의의 무단점유’의 경우에 민법 제197조 제1항에 의한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 판시한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 법리를 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없다. 

위 전원합의체 판결은, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자에 대하여 민법 제245조 제1항에 의한 소유권 시효취득을 부정하였는데, 그 취지는 등기한 진정한 부동산 소유자가 점유자의 취득시효완성으로 인하여 소유권을 쉽게 상실하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다. 

그러나 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 등기 없이 취득하는 관습법상의 물권인 분묘기지권의 시효취득 요건을 위와 똑같은 입장에서 바라볼 수는 없다. 

현행 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 이른바 ‘형식주의’를 채택하였고, 이러한 관점에서 보면 점유자가 소유권 등 부동산 물권을 등기 없이 취득한다는 의사를 가진다는 것이 타당하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여, 위 전원합의체 판결은 이른바 ‘악의의 무단점유’가 증명된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 한 것이다. 

반면에 예측할 수 없는 상황에서 갑자기 조상이 사망하여 분묘를 설치할 필요가 생긴 경우 토지 소유자의 명시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우도 있겠지만, 토지 소유자가 명시적으로 반대하지 않고 용인한 상태에서 분묘를 설치하는 경우도 많다. 여기에 분묘기지권이 토지 소유자의 승낙이 있는 경우 등기 없이도 취득할 수 있는 관습법에 의한 물권인 점, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성과 이웃 간의 정의(정의)를 소중히 여기던 전통적 가치관 등까지 함께 고려하면, 대부분의 분묘 설치자는 토지 소유권을 불법적으로 침해한다는 인식보다는 토지 소유자의 용인 아래 분묘를 설치한다는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 우리의 법 감정이나 사회현실에 맞을 것이다. 아울러 분묘의 수호·봉사가 20년 이상의 장기간 계속되었다면 위 분묘에 관하여 형성된 사회질서를 그대로 유지시키는 것이 온당할 것이다. 

분묘 설치자 등이 토지 소유자의 승낙에 대한 증명을 못하는 경우라도 일정한 요건 아래 그 시효취득을 인정하는 것이 자연스럽다. 만약 토지 소유자의 승낙이 없다는 이유로 ‘악의의 무단점유’라고 단정하고 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는다면, 이는 분묘설치 후 20년 이상이 경과한 시점에서 분묘 소유자에게 분묘설치 당시의 토지 소유자의 승낙 등 내심의 의사를 증명하라고 요구하는 것과 마찬가지이고, 사실상 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는 것과 다르지 않다. 하지만 그러한 결과가 우리 사회의 분묘설치의 관행과 실태나 분묘기지권이 관습법상의 물권으로 인정되고 있는 취지와 부합하는지 의문이다. 

따라서 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미 등을 바탕으로 한 소유권 시효취득의 요건은 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 인정하고 등기 없이 취득할 수 있는 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득의 요건과 분명히 구별되어야 하고, 위 전원합의체 판결의 법리가 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 

(4) 따라서 분묘기지권이나 그 취득시효에 관한 관습법이 전체 법질서에 반하여 정당성이나 합리성을 상실하였고 이에 따라 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었다고 볼 수는 없다. 

다. 다음으로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들이 법적 확신을 가지지 않게 될 정도로 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었는지 살펴본다. 

(1) 관습법은 성문법과 달리 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것인 만큼, 사회 구성원들이 법적 확신을 잃게 됨으로써 관습법의 법적 효력이 상실되었다고 인정하기 위해서는 관습조사 등 실증적인 자료에 근거할 필요가 있다. 그런데 기록상 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵 매장문화 등을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 확신이 소멸하였거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없다. 

(2) 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행되기 전인 1999년도 전국 평균 화장률은 30.3%, 2000년도 전국 평균 화장률은 33.7%에 불과하여, 장사법이 시행되기 전에는 우리나라의 장사방법으로 전통적인 매장률이 화장률을 압도하였다. 나아가 장사법의 시행 이후 국가의 시책 등에 따라 화장률이 급격하게 증가하였다고 하더라도, 화장 후 매장을 위하여 설치되는 분묘의 수요도 무시할 수 없는 등 과거부터 지속되어 왔던 매장문화가 완전히 사라졌다거나 매장선호의식 등에 변화가 있었다고 단정할 수 없다. 오히려 사설묘지를 허용하고 있는 우리의 법제 아래에서는 분묘기지권의 기초가 되는 매장문화가 여전히 우리 사회에 존속하고 있다고 보아야 한다. 

또한 장묘문화의 변화가 곧 분묘기지권이라는 관습법에 대한 법적 확신의 소멸과 직결된다고 볼 수 없다. 장묘문화나 장사방법에 대한 현 세대의 인식과는 별도로 조상숭배사상을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습법은 여전히 존속한다고 보아야 한다. 예를 들어, 이른바 ‘민족대이동’이라고 할 정도로 설날이나 추석과 같은 명절에 귀성(귀성)하여 조상의 분묘에서 성묘를 하는 전통과 관행은 우리 국민에게 너무나 당연하게 받아들여지고 있다. 이처럼 장묘문화의 변화와는 별개로 조상숭배사상에 기초한 분묘에 대한 전통적인 인식은 여전히 뿌리 깊게 남아있다고 보는 것이 우리의 현실에 부합하고, 분묘에 대한 존중과 보존 역시 우리 사회 구성원들에게 중요한 문제로 계속 남아있음을 알 수 있다. 

(3) 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘렸는데(제19조 제1항, 부칙 제2조), 위와 같이 장사법을 개정하게 된 이유는 분묘의 설치기간 제한에 대하여 국민들이 충분히 인식하지 못하고 있고 분묘의 설치기간 만료로 분묘개장을 할 경우 국민의 반감과 불편이 생길 수 있음을 뒤늦게나마 반영할 필요가 있었기 때문이다. 즉 장사법 시행 후에 설치된 분묘의 설치기간 만료에 따른 개장과 관련하여 이에 대비한 행정적 정비나 사회적 여건이 충분하지 않아 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘린 것이다. 

이러한 장사법 개정경위에 비추어 보면, 장사법 시행 후 상당한 기간이 경과하였음에도 분묘나 이를 둘러싼 법률관계에 대하여 사회 구성원들의 인식 변화가 뚜렷하다고 보기 어렵다. 여기에서 더 나아가 만약 대법원판례의 변경으로 장사법 시행 이전에 설치된 분묘까지 개장 또는 이장을 하게 될 경우 그에 따른 사회·경제적 비용 부담이나 제반 여건 역시 이를 감당할 수 있을지 의문이고, 사회 구성원들이 위와 같은 결과까지 용인하였다고 볼 수 있는지도 명백하지 않다. 

(4) 따라서 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었다고 볼 수도 없다. 

라. (1) 과거의 사실관계에 적용되는 관습법에 대하여 그 법적 효력의 유무에 대한 심사가 가능하다고 하더라도, 그 법적 효력을 부정하게 되면 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력이 일시에 뒤흔들려 법적 안정성을 해할 위험이 크므로 매우 신중하게 판단해야 한다. 

특히 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 그 효력 상실을 인정한다면, 이미 시효취득기간의 경과로 취득시효가 완성되어 성립한 분묘기지권을 소급하여 소멸시킴으로써 시효취득이라는 규범에 대한 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 깨뜨리는 결과가 될 수도 있다. 

(2) 또한 1999년 말 당시 기준으로 묘지 면적이 전 국토의 약 1%에 해당하고, 분묘 수는 약 2,000만 기에 이르고 있으며 매년 약 17만 기가 새로 발생하고 있다고 한다. 이에 따르면 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13.까지 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘만도 상당한 숫자일 것임을 짐작할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있으므로, 위 관습법의 효력 유무를 신중하게 판단할 수밖에 없다. 그런데 앞서 살펴본 대로 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 만한 명백한 사정이 보이지 않는다. 

마. 우리의 전통적 사고방식에 의하면 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이고, 망자에 대한 슬픔과 존경 그 밖의 기억이 살아있는 사람에게 남아있는 동안에는 그 기억을 담아두고 드러내는 숭모의 장소로서 존중되어야 한다는 인식이 사회 구성원들에게 쌓이고 뿌리를 내려 위에서 본 바와 같은 관습법이 형성되었다. 그러한 관습법의 형성 가운데 분묘를 경제적 가치로 계량한다는 생각은 조금도 들어있지 않았다. 그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서부터 일부에서나마 분묘기지가 존재하는 임야 등 토지뿐 아니라 그 지상의 분묘까지 그 정신적 가치보다 경제적 가치를 우선시하기 시작하면서 분묘를 둘러싼 법적 다툼이 생겼던 것이다. 근대적 소유권의 절대성이라는 잣대를 일반 공작물과 마찬가지로 분묘에 들이대면 그 굴이를 구하는 청구를 쉽게 배척하기는 힘들겠지만, 그럼에도 불구하고 위에서 본 여러 요건을 충족하는 한 그 청구를 쉽게 받아들여서는 안 된다는 사회 구성원들의 합치된 의식이 분묘기지권에 관한 관습법을 형성·유지하게 된 기초일 것으로 짐작된다. 국가에서 장사법의 시행 등 입법으로도 사회 구성원들 속에 오랜 기간을 통하여 생활 속에 깊게 뿌리박고 있는 이러한 의식을 쉽게 바꾸기 힘들다는 것은 그 법률을 강력하게 시행하지 못하고 여러 차례 개정하고 있는 점으로 미루어보더라도 쉽게 알 수 있다. 그렇다면 분묘기지권의 시효취득의 경우에도 분묘의 기지에 대한 소유권이 아닌 그 사용권만을 주장하는 것인 점과 분묘에 내재된 정신적 가치를 함께 고려하면 토지 소유권에 관한 취득시효 이론을 그대로 적용하고자 하는 시도는 쉽게 받아들이기 힘들다. 다만 경제적 가치가 높아져만 가는 임야의 소유권은 최대한 존중하여야 하고 그에 반비례하여 그 지상 분묘는 그 가치를 낮추는 걸림돌에 불과하므로 되도록 그 굴이를 쉽게 허용하고자 하는 인식과, 분묘란 쉽게 세우고 쉽게 철거할 수 있는 한갓 공작물과 단순 비교하여서는 아니 되는 정신적 가치를 가진 신성한 장소로서 조상의 숨결이 살아있는 사람들의 기억 속에 남아있는 한 그 굴이를 허용하여서는 아니 된다는 인식 사이의 균형추가 흔들리고 있다는 취지의 반대의견을 받아들인다고 하더라도, 아직은 그 균형추가 전자(전자)로 넘어가 버렸다고 볼 수는 없다는 것이 다수의견의 취지이다. 

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

8. 분묘기지권의 취득시효와 관련하여, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다.

가. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상을 법적으로 보장하는 기능을 해온 반면, 현대사회에서 토지의 효율적 이용을 저해하는 원인 중의 하나이다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다고 볼 수 있다. 그러나 분묘기지권이 합리성을 갖춘 제도라고 할 수는 없다. 공평이나 형평의 관점에서든 효율의 관점에서든 분묘기지권에 관한 판례를 그대로 유지하여야 할 근거를 찾기 어렵다. 

헌법상의 재산권 보장이나 민법상의 소유권 보호 규정과 충돌하는 분묘기지권에 관한 판례를 수정하고자 하는 반대의견이 정당하다고 생각하고 이를 보충하는 의미에서 몇 가지 의견을 덧붙이고자 한다. 

나. 묘지, 즉 분묘를 소유하기 위하여 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에 그 이용관계는 다양한 형태로 나타날 수 있다. 당사자들이 분묘를 소유하기 위하여 토지에 관한 사용대차나 임대차 또는 그 밖의 이용계약을 체결하였다면 계약 내용에 따라 채권채무관계가 성립하고, 당사자들이 지상권 등 물권을 설정하기로 하였다면 지상권 등 물권이 성립할 수 있다. 따라서 대법원판례에서 인정하는 관습상 분묘기지권은 이처럼 다양한 묘지이용권의 한 종류로서 파악하여야 한다. 

채권은 계약자유의 원칙에 따라 당사자들의 자유로운 약정에 따라 성립할 수 있으나, 물권은 물권법정주의와 공시의 원칙에 따라 제약을 받는다. 관습상 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 소유하기 위하여 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이다. 민법 제185조에서 물권법정주의를 정하면서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정하는 데 법률상의 장애는 없다. 또한 분묘의 존재, 특히 봉분의 존재(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조)가 물권을 공시하는 기능을 수행한다. 따라서 관습상 분묘기지권은 물권법정주의나 공시의 원칙에 어긋나는 것은 아니다. 

그러나 분묘기지권이 관습법상 물권으로 인정되는지 여부와 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 것까지 관습법인지 여부는 구별해야 할 문제이다. 관습상 분묘기지권을 물권으로 인정한다고 해서 관습상 분묘기지권의 발생원인이나 성립요건을 종래의 판례와 같이 보아야 하는 것은 아니다. 

다. 일제강점기에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 임야에 설치된 분묘의 존속 여부가 문제 되었다.

분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결에서 유래한다. 이 판결은 토지 소유자의 승낙을 받은 경우뿐만 아니라, 토지 소유자의 승낙을 받지 않고 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 하였다. 우리 대법원도 같은 취지에서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 판결하였고, 판례가 쌓여감에 따라 관습상 분묘기지권의 취득시효가 관습법으로 인식되기에 이르렀다. 

관습법은 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신이나 법적 인식으로 뒷받침됨으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 되어야 한다. 따라서 관습법이 성립하려면 관행이 존재하고 있어야 하고 법공동체에서 그 관행을 법규범이라고 일반적으로 인식·승인하고 있어야 한다. 그러나 과거 우리 사회에 분묘기지권을 물권과 같은 권리로 인정하는 관습이 존재하였다고 하더라도, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습이 있었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다. 

오히려 묘지에 관한 전통적인 관념과 새로운 임야소유제도 사이에서 생기는 분쟁을 줄이고자 민법의 취득시효 규정을 변형하여 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 데까지 나아간 것으로 보인다. 우리 사회에는 오래 전부터 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화, 명당에 조상을 모시고자 하는 풍습과 풍수지리사상, 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 매장문화가 내려오고 있었다. 일제강점기 이전에는 근대적 의미의 임야소유제도가 형성되지 않았고, 근대적인 토지소유제도가 도입된 후에도 임야 소유권에 대한 인식이 미미한 상태였다. 그리하여 법원은 전통적인 묘지풍습을 존중하여 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치한 경우를 보호하고자 관습상 분묘기지권을 시효취득할 수 있다고 인정한 것으로 볼 수 있다. 

분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 사회일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용 또는 유추적용한 것으로 보아야 한다. 

그런데 조선고등법원 판결은 분묘기지권의 취득시효에 관하여 현행 민법과 내용이 유사한 의용민법의 취득시효 규정을 참조하면서도, 소유권 취득시효에서 요구하는 ‘소유의 의사’에 대응하는 ‘재산권 보유 의사’라는 요건을 누락하였다. 당시에 분묘기지권의 취득시효가 문제 된 분묘는 임야에 관한 근대적인 소유권이 형성되기 전에 설치된 것이었다. 따라서 분묘를 소유하기 위하여 타인의 임야를 점유하는 경우에 임야 소유자의 승낙을 받고 분묘의 기지를 점유한다는 의사를 상정하기 어려웠기 때문에, 위와 같이 민법상 취득시효 규정을 끌어들여 관습상 분묘기지권의 취득시효를 인정하면서도 ‘재산권 보유 의사’, 구체적으로는 ‘분묘기지권자로서 점유한다는 의사’에 관한 판단을 하지 않았다고 이해할 여지가 없지 않다. 

그러나 이러한 태도는 현행 민법 시행 이후 근대적인 임야소유제도와 부동산등기제도가 확립된 이후에는 더 이상 타당하지 않다. 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람이 ‘토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 알고 분묘의 기지를 점유한다는 의사’가 없다면 분묘기지권의 취득시효를 인정할 수 없다. 특히 악의의 무단점유의 경우에 소유의 의사에 관한 추정이 깨어진다는 대법원판례에 따르면 타인의 토지에 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 한다. 이에 관해서는 반대의견에서 상세히 밝히고 있기 때문에 여기에서 다시 반복하지 않는다. 

라. 관습법은 고정불변의 것이 아니고 사회일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 관습법의 내용과 효력은 그 적용시점의 사회현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 이를 적용하여야 할 시점에서 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 법원은 전체 법질서에 부합하지 않는 부분을 배제하는 등의 방법으로 관습법이 현재의 법질서에 합치하도록 하여야 한다. 또한 법원의 판결로 관습법으로 인정되었다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않은 경우라면 그 적용 범위를 좁히는 것도 법원이 맡은 임무이다. 따라서 분묘기지권의 취득시효와 그 성립요건도 현재의 관점에서 재산권 보장에 관한 헌법 규정, 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 묘지에 관한 장사법의 규정 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하도록 해석·적용하여야 한다. 

민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 이 규정은 민법 제248조에 따라 소유권 이외의 재산권에 준용되므로, 소유권 이외의 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그러한 재산권을 보유할 의사가 있어야 한다. 재산권을 보유할 의사가 없는데도 20년간 평온, 공연하게 부동산을 점유했다고 해서 재산권의 취득시효를 인정할 수는 없다. 

타인의 토지에 관하여 그 지상 건물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면, 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니고 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되고 계속되어야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 분묘기지권의 취득시효가 인정되려면 분묘를 설치한 사람의 점유가 ‘분묘기지권자로서의 점유’에 해당해야 할 것이다. 

마. 결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 분묘기지권의 취득시효를 인정하기 위해서는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여야 할 뿐만 아니라, 부동산 소유권의 취득시효에서 부동산 점유자의 소유 의사를 요구하고 있는 것에 대응하여, 분묘 설치자가 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 따라서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우, 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 있다고 보기 어려우므로, 분묘기지권의 취득시효는 인정되지 않는다고 보아야 한다. 

이러한 결론은 반대의견이 상세한 근거를 제시하고 있듯이 재산권의 헌법적 보장, 소유권과 취득시효에 관한 민법 규정, 장사법의 내용과 취지 등에 비추어 현재의 관점에 맞게 묘지이용을 둘러싼 법률관계를 합리적으로 규율하기 위한 것이다. 이러한 해석으로 생기는 문제는 악의의 무단점유에 관한 증명책임의 분배 등으로 해소할 수 있을 것이다. 

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장양승태(재판장) 대법관   이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형  
대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유한 경우, 분묘기지권을 시효로 취득하는지 여부(적극) 및 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  

[2] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’ 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되는지 여부 (소극) 

[3] 분묘기지권의 의미 및 분묘기지권이 미치는 범위

[4] 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과한 경우, 이미 인정된 분묘기지권이 소멸하지 않고 존속하는지 여부 (적극)  

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제187조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항 [3] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조 [4] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조 

【참조판례】

[1][2] 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347)
[1][3] 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562)
[4] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박종성)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 김율 외 1인)

【피고인수참가인, 상고인】 피고인수참가인 (소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 김율 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2016. 6. 10. 선고 2015나66600 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고인수참가인이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조). 

원심은, 원고가 제사주재자로서 이 사건 분묘를 20년간 평온·공연하게 점유하였으므로, 이 사건 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 이 사건 점유토지에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득과 관련한 관습법의 존재와 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라고 한다) 부칙 규정들에 의하면, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있으므로, 위 법률 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하므로, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 등 참조). 

원심은, 피고가 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 설치된 이 사건 분묘를 굴이한 행위는 비록 장사법에서 정한 절차를 거쳤다고 하더라도 분묘기지권자인 원고에 대하여 불법행위가 성립되고, 현재 시행되고 있는 장사법 제18조 제2항에서 개인묘지의 면적이 30㎡를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 이는 분묘의 기지면적만을 가리키는 것이어서 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 이 사건 점유토지가 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위를 넘어서는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 장사법 부칙 제2조, 장사법 제18조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 상고이유 제3점에 대하여

분묘기지권이 인정되는 경우 분묘가 멸실되었다고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조). 

원심은, 이 사건 분묘가 개장되어 분묘의 형태가 없어졌지만 이장된 유물이 존재하여 원상회복이 가능하므로 원고의 분묘기지권도 여전히 존속하고 있으며, 원고가 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 그 등기 없이도 이 사건 임야의 소유권을 새로 취득한 피고인수참가인에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 존속에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 이 사건 분묘의 원상회복 가능성에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영   
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결
[지료청구][공2021상,1018]

【판시사항】

구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

[다수의견]     
2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 

관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 

취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 

[대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견]   
분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 

헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.  

취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.  

[대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견]   
장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.  

분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.  

지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다.  

지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.  

【참조조문】

민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)  

【참조판례】

대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245)
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요와 쟁점

가. 사안의 개요

이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 

원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 

나. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다.

2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부

가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례

대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 

분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 

2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 

나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부

장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 

1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 

가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 

취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 

나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 

관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 

2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 

가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 

전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 

나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 

대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 

그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 

다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 

대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 

라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 

민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 

앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 

다. 판례의 변경

이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 

3. 이 사건에 대한 판단

원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 

5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견

가. 별개의견의 요지

다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 

분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 

먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 

나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가?

분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 

헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 

타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 

이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 

당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조).  

대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 

취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다. 

다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가?

1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 

2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 

지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 

분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 

여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 

3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 

분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 

취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 

법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 

관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 

조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 

종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다. 

취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 

다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 

4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 

토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 

먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 

20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 

관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 

다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다. 

다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 

5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 

본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 

토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 

타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 

6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 

다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 

그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 

이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 

라. 이 사건에 관하여 본다.

이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 

위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 

이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 

6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견

가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 

그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 

1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 

가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 

관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 

나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 

위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 

그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 

다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 

2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 

가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다.  

지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 

나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 

공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 

결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 

다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 

다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 

분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 

이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 

라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 

2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 

시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 

이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 

시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 

3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 

가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 

헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 

나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 

우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 

다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 

4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 

나. 이 사건의 결론에 관하여 본다.

원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 

그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견

별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

가. 별개의견에 대하여

1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 

관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 

또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 

2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 

성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 

법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 

3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 

일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 

분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 

별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 

4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 

다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 

나. 반대의견에 대하여

1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 

또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 

2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 

이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 

예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 

3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 

다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.  

그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 

분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 

따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다.

대법원장김명수(재판장)대법관박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구  
대법원 2021. 5. 27. 선고 2018다264420 판결
[분묘굴이등청구의소][미간행]

【판시사항】

[1] 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다는 관행 또는 관습이 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치한 분묘에 관해서는 여전히 법적 규범으로 유지되고 있는지 여부 (적극)  

[2] 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자가 토지 소유자에게 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부 (적극)  

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) [2] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 

【참조판례】

[1] 대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결(집3-1, 민14)
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562)
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347)
[2] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결(공2021상, 1018)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 스타웍스파트너스 담당변호사 박주범 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 이해진)

【원심판결】 의정부지법 2018. 7. 13. 선고 2017나204538 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

피고의 아버지와 결혼했던 소외 1은 1954. 11. 14. 사망하였고 피고의 어머니 소외 2는 1980. 6. 9. 사망하였는데, 그 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 이 사건 토지에 설치되어 있으며, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2002년경 이 사건 토지가 포함된 분할 전 토지를 증여받아 취득하였다. 

원고들은 피고를 상대로 이 사건 분묘의 굴이와 토지의 인도, 2008. 6. 1.부터 위 토지 인도일까지 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 원고들의 청구에 응할 의무가 없다고 주장하였다. 

2. 피고의 분묘기지권 인정 여부(상고이유 제1점)

타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 

2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 그러나 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있다는 것이 판례이다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 

원심은 위에서 본 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였으므로 원고들에게 이 사건 분묘를 굴이하거나 이 사건 토지를 인도할 의무가 없다고 판단하였다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 피고의 분묘기지권 인정 범위(상고이유 제2점)

원고들은 장사법 제18조에 따라 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권은 각 분묘당 30㎡를 초과하여 인정되어서는 안 된다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미친다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 참조). 장사법 제18조 제2항에서 정하는 점유면적 30㎡는 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호와 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함된 묘지면적을 가리키는 것은 아니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 참조). 원심판결에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권 인정 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

그리고 분묘의 점유면적 등에 관한 그 밖의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

4. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 등(상고이유 제3점)

장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에, 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조). 

위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고가 분묘기지권을 시효취득 하였더라도 토지 소유자인 원고들에게 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있고, 원고들의 부당이득반환 주장은 이러한 지료의 지급을 구하는 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 그 후 선고된 위 전원합의체 판결에 기초하여 석명권을 행사하여 위 주장이 지료를 구하는 것인지를 밝혀 그에 따라 심리해야 한다. 

원심은 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 없다는 기존의 대법원판결을 이유로 원고들의 청구를 배척하였다. 원심판결에는 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다. 

5. 결론

원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


   두 번째는 분묘 관련 주위토지통행권에 관한 판결이다.5) 주위통지통행권은 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 하며,6) 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인
정할 수도 있다. 원고는 분묘에서 성묘와 벌초등을 하기 위한 통행의 목적에서 주위토지통행권의 확인을 구하였는데, 원심은 민법 제219조요건이 미비되었다고 보아 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 ‘한정된 범위의 통행권’을 인정할 여지가 있다는 점을 지적하면서, 파기환송한사례이다.7)  

5) 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결.
6) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결.
7) 한정된 범위의 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용하여야 한다. 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결.  
대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결
[주위토지통행확인][공2017상,330]

【판시사항】

[1] 주위토지통행권이 인정되는 경우, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등을 판단하는 기준 / 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수 있는지 여부 (적극)  

[2] 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우, 청구를 기각하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우, 제한된 범위에서 청구를 인용하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)  

제219조(주위토지통행권)  
① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. 
② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.  

【판결요지】

[1] 주위토지통행권은 공로와 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 그리고 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다.  

[2] 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다. 

【참조조문】

[1] 민법 제219조 [2] 민법 제219조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결(공2009하, 1113)
[2] 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결(공2009하, 1249)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 창원지법 2016. 8. 24. 선고 2015나10626 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(선정당사자)에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고(선정당사자)를 제외한 나머지 선정자들과 피고 사이에 생긴 부분은 위 선정자들이 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(선정당사자)(이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 ① 원고는 경남 합천군 (주소 1 생략) 임야(이하 ‘제1 임야’라고 한다)의 공유 지분권자이고, (주소 2 생략) 임야(이하 ‘제2 임야’라고 한다)는 원고의 조부인 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실, ② 피고는 제1, 2 임야와 인접한 위와 (주소 3 생략) 임야(이하 ‘제3 임야’라고 한다)의 소유자로서, 제3 임야에서 유기농 농법으로 약초 등을 재배하고 있는 사실, ③ 제1 임야에는 원고의 부모 분묘 2기가, 제2 임야에는 원고와 일부 선정자들의 선대 분묘 3기(이하 위 분묘들을 통틀어 ‘이 사건 각 분묘’라고 한다)가 각 설치되어 있는 사실 등을 인정하였다. 이를 기초로 원고가, 공로로부터 제1, 2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에 이르기 위하여 피고를 상대로 제3 임야 중 원심판결 별지 도면 표시 1 내지 21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분(이하 ‘확인대상토지’라고 한다)에 관하여 주위토지통행권 확인, 통행방해행위 금지, 확인대상토지 중 선내 문A, 문B, 문C 부분 각 철조망과 쇠문의 철거를 구한 데 대하여, 원심은 다음의 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 

(1) 제1, 2 임야와 공로를 연결하는 유일한 토지가 원심 판시 확인대상토지라는 점에 대한 원고의 증명은 부족한 반면, 제2 임야가 공로와 접하고 있어 공로를 통해 제2 임야에 출입하는 것이 가능할 것으로 보이는 점, 확인대상토지를 거치지 않더라도 제1, 2 임야 주변의 다른 토지들을 이용하여 공로에서 제1, 2 임야로 쉽게 진입할 수 있다고 판단되는 점, 원고가 공로를 통해 제2 임야에 진입한 후 문B에서 문C에 이르는 확인대상토지 경계를 따라 잡목제거작업 등을 진행하여 제1 임야 내 원고의 부모 분묘에 도보로 갈 수 있는 길을 만들어 통행하는 방법이 확인대상토지를 통행하여 제1 임야에 도달하는 것에 비해 과다한 비용을 요하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면 제1, 2 임야와 공로 사이에 통행로가 없어 확인대상토지를 통행하지 않고는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 

(2) 가사 제1, 2 임야가 확인대상토지를 통하여만 공로로 출입할 수 있는 맹지라고 하더라도, 확인대상토지가 제1, 2 임야를 위한 통행로로 개방될 경우 불특정 다수인이 확인대상토지를 이용할 것으로 보이는데, 이럴 경우 유기농 농법으로 약초 등을 재배하며 농장을 경영하는 피고에게 수인하기 어려운 방해가 될 수 있는 점, 원고는 이 사건 각 분묘에 1년에 몇 차례 성묘를 가기 위하여 확인대상토지를 통행하는 것이 필요한 반면, 피고는 원고에게 확인대상토지에 대한 통행권을 인정하게 되면 제3 임야 경계 전체를 두루는 철조망과 쇠문 등을 제거하고 재설치해야 하는 등 사적 재산권의 중대한 제약을 입게 되는데, 원고의 필요도와 피통행지 소유자인 피고가 입게 되는 손해의 정도를 비교·형량하면 피고가 입게 되는 재산적 손해가 훨씬 크다고 판단되는 점 등에 비추어 확인대상토지를 이용하여 제1, 2 임야로 진입하는 것이 피고에게 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택한 것이라고 볼 수도 없다. 

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 수긍할 수 없다.

(1) 법원은 소송사건을 신중하고 충실하게 심리하여 재판의 적정이 보장되도록 하여야 하고, 이는 올바른 사실의 확정이 전제되어야 가능할 것인데, 사실의 확정은 사실심법원의 전권에 속한다. 민사소송법은 이를 뒷받침하기 위하여 제136조 제1항에서 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”고 하고, 그 제4항에서 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 사실심법원은, 당사자가 어떤 법률효과를 주장하면서 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 그 주장에 법률적 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에는 적극적으로 석명권을 행사하여, 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 그에 관하여 변론을 하게 하는 등으로 소송관계를 명확하게 할 석명 또는 지적의무가 있다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 등 참조). 

원심판결 이유와 기록에 의하면, 확인대상토지 중 문B에서 문C에 이르는 부분, 즉 원심판결 별지 도면 표시 7 내지 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분(이하 ‘이 사건 일부 통로 부분’이라고 한다)은 그 도면에 의하더라도 피고 소유의 제3 임야 경계 밖에 위치하고 있고, 문B와 문C 부분에 설치된 각 철조망과 쇠문은 각각 제2 임야와 제1 임야에 소재하고 있는 것으로 보인다. 이에 의하면, 이 사건 일부 통로 부분이 속한 임야는 피고 소유가 아닐 가능성을 배제할 수 없는데다가 이 사건 일부 통로 부분 양쪽 끝에 설치된 각 철조망과 쇠문에 대해서는 원고가 그 부분 토지소유권자 내지 공유지분권자로서 방해 제거를 구할 권원이 있다고 볼 여지가 없지 아니하다. 

사정이 이와 같다면, 원심으로서는 적절한 석명권 행사를 통하여 사실관계를 정확히 밝히고, 원고가 부주의나 오해로 인하여 간과하였음이 분명한 법률상의 사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 한다. 

(2) (가) 한편 주위통지통행권은 공로와 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결 참조). 그리고 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 그 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다고 할 것이다. 

또한 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 상당하다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조). 

(나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실 내지 사정을 알 수 있다.

① 제1 임야는 맹지이고, 제1 임야와 제2 임야 사이에는 소외 2 소유의 경남 합천군 (주소 4 생략) 임야가 위치하고 있다.

② 제2 임야는 그 일부가 공로와 근접해 있기는 하나, 공로로부터 제2 임야에 진입하는 것이 가능하다고 하더라도 제2 임야의 면적은 22,215㎡에 이르는 데다가 공로와 근접한 곳에서부터 원고 등의 선대 분묘가 있는 곳까지는 상당한 거리의 산길을 이동하여야 접근이 가능한 것으로 보인다. 기록상 이동이 용이한 산길이 존재하는지 여부도 명확하지 않다.  

③ 위와 같이 공로로부터 제2 임야에 진입하여 원고 등의 선대 분묘에 이르렀다고 하더라도 다시 제1 임야에 있는 원고의 부모 분묘에 이르기 위해서는 위 소외 2 소유의 위 (주소 4 생략) 임야를 통과하여야 한다. 제2 임야에서 제1 임야까지는 문B에서 문C에 이르는 이 사건 일부 통로 부분을 이용하지 않는 한 위 (주소 4 생략) 임야를 통해야 하는데, 마찬가지로 기록상 이동이 용이한 산길이 존재하는지 여부는 불분명하다. 

④ 한편 원고는 제1 임야와 제2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에서 성묘와 벌초 등을 하기 위하여 확인대상토지에 관하여 주위토지통행권의 확인 등을 구하고 있다. 원고가 확인대상토지를 이용하면 공로로부터 이 사건 각 분묘에 쉽게 접근할 수 있다. 

(다) 위와 같은 사실관계에 의하면, 원고가 공로로부터 제1, 2 임야에 이르기 위해서는 산에 길을 내거나 제3자 소유의 토지를 통과하여야 하는 등 확인대상토지를 통하지 않고는 공로에 출입할 수 없거나 일부 통로가 있더라도 실제 통로로서 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 경우라고 볼 여지가 많다. 나아가 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 확인대상토지를 공로에 출입하는 통행로로 이용하는 것이 유기농 농법으로 약초 등을 재배하며 농장을 경영하는 피고에게 수인하기 어려운 방해가 된다고 하더라도 원고와 피고 사이의 이해관계는 피고에게 손해가 가장 적게 되는 방법을 선택함으로써 조절할 수 있을 것으로 보인다. 즉, 원고는 제1 임야와 제2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에서 성묘와 벌초 등을 하기 위하여 확인대상토지를 통행하려는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 확인대상토지의 전면적 상시통행을 허용하지 않더라도 그 목적을 충분히 달성할 수 있는 경우라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건은 그 통행의 시기와 횟수 등을 한정하는 방법을 선택함으로써 원고의 통행으로 인한 피고의 손해를 가장 적게 하는 것이 가능해 보이므로, 원심으로서는 원고의 청구가 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정되는지 여부는 물론 그 통행으로 인한 손해가 가장 적은 방법이 무엇인지 살펴, 원고가 위와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사가 있는지, 그 통행의 시기와 횟수 등을 제한하는 방법 등에 관하여 심리한 다음, 원고의 명백한 의사에 반하지 않는 한 그 청구의 일부 인용 여부를 판단하였어야 한다. 

다. 그런데 원심은 위와 같은 점들을 간과한 채 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심 판단에는 주위토지통행권 및 처분권주의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

2. 원고를 제외한 나머지 선정자들의 상고에 대하여

원고는 원고를 제외한 나머지 선정자들의 패소 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 불복의 기재가 없다. 

3. 결론

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고를 제외한 나머지 선정자들과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형   
대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300,75317,75324 판결
[주위토지통행권확인][공2009하,1113]

【판시사항】

[1] 주위토지통행권확인청구의 확정 대상과 그 판단의 기준시  (=변론종결시)  

[2] 주위토지통행권이 인정되는 경우 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권 행사의 한계 

[3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지에 별도의 통행로를 개설하는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】

[1] 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조에 정해진 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지 소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다.  

[2] 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 하고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다. 

[3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 연립주택 단지 내 기존 통행로는 연립주택 주민들 전체의 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지가 있다면 별도의 통행로를 개설하는 비용이 들더라도 그 인접 토지를 통하여 공로로 나가는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제219조 [2] 민법 제219조, 헌법 제16조 [3] 민법 제219조, 헌법 제16조

【참조판례】

[1][2] 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결(공1989, 986)
대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결(공1993상, 571)
[2] 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결(공2002하, 1537)
대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결(공2005하, 1308)
대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결(공2006하, 1249)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 김정섭외 2인)

【피고(선정당사자), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이태훈)

【원심판결】 인천지법 2008. 9. 11. 선고 2008나528, 535, 542 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있는 것이다 (대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결 등 참조). 

그리고, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조). 

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 1996. 10. 29.부터 맹지인 김포시 ○○동 (지번 1 생략) 전 812㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하여 오면서 인접한 같은 동 (지번 2 생략) 대 1,478㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다) 중 폭 3m의 원심판결 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 21.33㎡ 등을 통행로로 이용하여 온 사실, 1999년 무렵 이 사건 계쟁토지 및 그에 연접한 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지 위에 연립주택 두 동이 건축되고 피고 및 선정자 등이 입주한 이후에도 원고는 위 ‘나’ 부분을 통과하여 이 사건 토지에 출입하면서 채소 등을 재배하였고 피고 및 선정자들은 이를 묵인하여 온 사실, 위 연립주택 두 동이 건축되는 과정에서 주민들이 사용할 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 사실, 그런데 2006년 초 피고와 선정자 등이 위 ‘나’ 부분의 이 사건 토지 쪽에 담장을 설치하여 원고의 통행을 차단한 사실, 위 ‘나’ 부분은 위 연립주택 단지의 출입구로 연결되어 있고, 좌우로 연립주택 두 동이 건축된 부분과 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분 사이를 가로지르는 사실, 한편 이 사건 토지에 인접한 같은 동 (지번 5 생략) 토지의 가장자리에 위치한 원심판결 별지 도면 표시 ‘바’ 부분 56.69㎡도 이 사건 토지가 공로로 이르는 통행로로 사용될 여지가 있는데, 원심 변론종결 당시 위 (지번 5 생략) 토지의 평탄화 작업이 진행중이나, 이 사건 토지보다 1.5m 가량 높은 위치에 있어 이를 통행로로 이용하려면 계단을 설치하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 사실 등을 인정하였다. 

나아가 원심은 위 인정사실에 기초하여, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자 등도 원고의 통행을 묵인하여 왔던 점, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구에 해당하여 담장만 철거하면 별도의 비용 없이 원고의 통행로가 확보되는 점, 위 ‘나’ 부분 자체의 면적이나 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분의 면적이 위 연립주택 단지의 전체 대지의 면적에 비해 상당히 적은 점, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 점, ‘바’ 부분 토지는 이 사건 토지와 높이가 달라 통행로를 개설하는 데에 별도의 비용이 필요하며, 도로를 개설해야 하는 면적도 위 ‘나’ 부분에 비해 ‘바’ 부분이 훨씬 넓은 점 등을 고려하면, 원고에게 위 ‘나’ 부분 토지의 통행권을 인정하는 것이 타당하고, 원고가 이를 피고 및 선정자들과 함께 통행로로 이용한다고 하여 피고 및 선정자들의 주거의 안전과 평온이 심하게 침해된다고 볼 수 없다고 판단하였다.  

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.

우선 앞서 본 바와 같이, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자들도 원고의 통행을 묵인하여 왔다거나, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치되어 있다고 하더라도, 주위토지통행권의 인정 여부를 판단함에 있어서 그러한 사정을 크게 고려할 것은 아니라고 할 것이다. 

나아가 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구로 사용되고 있기는 하지만 어디까지나 연립주택 단지 내의 대지로서 연립주택 주민들 전체의 주거공간이고, 연립주택 주민들은 연립주택 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다고 할 것이며, 위 ‘나’ 부분이 연립주택 단지 내를 위와 같이 가로지르면서 주민들의 창고, 놀이터 등의 이용에 영향을 미칠 수 있는 것이므로, 이 사건 토지의 통행을 위해 연립주택 주민들에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이다. 

또한, 기록에 의하면 위 (지번 5 생략) 토지는 원심 변론종결 당시 평탄화작업만 진행되고 있을 뿐 아무런 시설도 존재하지 아니함을 알 수 있으므로, 이 사건 토지에서 위 (지번 5 생략) 토지의 가장자리에 있는 위 ‘바’ 부분을 통하여 공로로 나아간다면, 원고로서는 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고 위 (지번 5 생략) 토지의 소유자로서는 원고의 통행을 수인하여야 하는 점은 있으나, 위 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해는 최소화될 수 있다고 할 것이다. 

따라서 원심으로서는 연립주택 주민들의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 위 ‘바’ 부분에 통행로를 개설하는 데에 들어가는 비용, 위 (지번 5 생략) 토지의 구체적 현황, 이용계획 및 ‘바’ 부분의 통행로 개설로 인하여 위 (지번 5 생략) 토지의 소유자가 입게 되는 손해 등을 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이미 피고 및 선정자들이 통행로로 사용하고 있는 위 ‘나’ 부분에 대한 원고의 통행을 허용하는 것이 원고와 피고 및 선정자들에게 손해가 가장 적은 방법이라고 속단하여, 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권을 인정하고 위 담장의 철거 및 방해금지를 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성   
대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결
[통행권확인][공2006.7.15.(254),1249]

【판시사항】

［1］ 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권을 자동차의 통행이 가능한 범위까지 허용할 것인지 여부  

［2］ 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 주위토지통행권에 관한 규정인 민법 제219조에 정한 요건을 충족하는 경우, 법원이 취하여야 할 조치  

［3］ 주위토지통행권의 행사에 의하여 그 통행에 방해되는 축조물의 철거를 청구할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

［1］ 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다. 

［2］ 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조에 정한 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 청구를 인용함이 상당하다. 

［3］ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다. 

【참조조문】

［1］ 민법 제219조 ［2］ 민법 제219조, 민사소송법 제203조 ［3］ 민법 제219조

【참조판례】

［1］ 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676)
대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결(공1994하, 3068)
대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결(공1995상, 1155)
대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결(공1996하, 1860)
대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결(공1997상, 166)
대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결(공2002하, 1537)
대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결(공2005하, 1308)
［2］ 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결(공1992, 2528)
대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결
［3］ 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결(공1991, 67)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 김정범외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 7. 선고 2005나1710 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조), 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다 ( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결 등 참조). 

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 토지에서 공로에 출입하기 위하여 피고 소유의 이 사건 토지를 통행할 수 있는 권리가 있다고 인정하고, 나아가 그 통행권의 범위에 관한 원고의 주장, 즉 원고 선친들의 가족묘지로 사용되고 있는 위 토지에서 성묘, 벌초, 벌초 후의 초목 반출, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목조경 등의 작업을 위해서는 차량의 출입이 필수적이라는 주장에 대하여, 공로에서부터 제3자 소유의 토지 및 피고 소유의 토지를 차례로 거쳐 원고 소유 토지에 이르기까지의 거리가 약 100m 정도로 가깝고(원심에서의 측량감정 결과에 의하면, 그 중에서 피고 소유 토지 부분은 약 44m에 불과하다) 위 각 토지가 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으며, 그로 인한 비용이 크게 늘어나는 것도 아닐 뿐더러, 위와 같은 작업들이 상시적으로 있는 것이 아닌 점, 이 사건 토지들 주변은 제주시 소유의 공동묘지로서 분묘들이 산재하여 있고 피고도 묘지를 설치하기 위하여 토지를 구입한 점 등 이 사건 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 주위환경을 고려할 때, 원고에게 피고 소유의 토지 중 청구취지 기재와 같은 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고, 다만 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정이나 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

그러나 원심이 원고의 이 사건 통행권 확인 청구는 토지 통행의 목적 범위를 벗어나는 것이어서 부당하다는 이유로 그 청구 전부를 기각한 조치는 수긍하기 어렵다. 

원심이 인용하고 있는 바와 같이, 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없는 것이지만 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결 등 참조), 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다. 

그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 차량을 이용한 통행의 필요성이 있다고 주장하면서 통행권의 확인을 구하는 통로 부분은 피고 소유 토지의 남쪽 경계선에 설치된 담장을 따라 약 3m의 일정한 폭으로 특정한 것으로서, 원고 소유의 토지에서 공로에 이르는 최단거리의 통로이고, 본래 1필지이던 원고 소유의 토지와 피고 소유의 토지가 분할된 후 피고가 그 토지를 취득하기 전부터 원고가 통로로 사용하여 왔던 부분일 뿐만 아니라, 피고로서도 토지 매수 당시 그러한 원고의 통행사실을 알고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 비록 원고에게 차량을 이용하여 피고 소유의 토지를 통행할 권리는 없고 다만 도보로 통행할 권리만이 인정된다고 하더라도, 그 통행으로 인한 손해가 가장 적은 장소는 원고가 확인을 구하는 통로 부분 중의 일부에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 경우 원심으로서는 원고가 확인을 구하는 특정의 통로 부분 전부가 민법 제219조 소정의 요건을 충족하는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 원고에게 도보 통행에 필요한 부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사가 있는지 여부, 나아가 도보로 통행하는데 필요한 통로의 폭 및 통로 부분의 면적을 심리한 다음, 원고의 명백한 의사에 반하지 않는 한 원고의 청구를 일부 인용하였어야 할 것이다. 그러므로 이 부분 원심판결에는 주위토지통행권 및 처분권주의에 관한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

한편, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것인바{ 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761(병합) 판결 참조}, 원심이 원고에게 피고 소유의 토지 중 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위에 대하여 주위토지통행권이 인정된다고 하는 한편, 토지 경계에 설치된 담장은 통행에 방해가 되는 장애물이라고 하면서도 그 담장의 철거청구를 배척한 조치에는 판결이유의 모순 또는 주위토지통행권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 있다.  

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란    


   세 번째는 종중재산을 분배하는 종중총회의 결의에 관한 판결이다.8) 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다. 甲 종중이 乙에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 丙에게 위임하였고, 이에 丙이 甲 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 甲 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 丙에게 종토일부를 증여하기로 하는 결의를 하였다. 대상판결은 丙이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도, 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에, 회복한 종중재산의 상당 부분을 丙에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례이다. 

8) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결  
대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결  

[소유권말소등기]〈종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 사회적 타당성을 결여하여 무효라고 판단한 사안〉[공2017하,2177]

【판시사항】

[1] 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우, 결의의 효력(무효)  

[2] 종중의 임원이 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리할 때 선관주의의무를 부담하는지 여부(적극)  

[3] 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례   

【판결요지】

[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다. 

[2] 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 

[3] 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 병 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 병 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제31조, 제103조, 제104조, 제275조, 제276조 [2] 민법 제31조, 제681조 [3] 민법 제31조, 제103조, 제104조, 제275조, 제276조, 제681조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결
[2] 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 경주김씨오원군파종중 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 박창한 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 화담 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2017. 4. 7. 선고 2016나2080343 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).  

그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 참조). 

2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 경주김씨 계림군파 대종중의 시조인 소외 1의 5대손 소외 2의 차남인 소외 3의 둘째 아들 오원군 소외 4를 공동선조로 하는 종중이다. 피고 2는 2006. 3. 1.경부터 2015. 10.경까지 원고의 회장이었고, 피고 3은 총무부회장, 피고 4는 부회장과 총무부회장이었다. 

2) 원고는 2006. 3. 1. 정기총회를 개최하여 소외 5 등에게 명의신탁되어 있던 양주시 (주소 생략) 임야 84,822㎡ 외 2필지를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하고, 이를 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 피고 2에게 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다. 피고 2는 원고를 대표하여 소외 5 외 2명을 상대로 원심 판시 종토반환소송을 제기하여 제1심에서는 소 각하 판결을 선고받았으나, 항소심에서 승소하였고 2009. 2. 12. 상고가 기각됨으로써 위 승소판결이 확정되었다. 

3) 원고는 2009. 11. 23. 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라고 한다)를 개최하여, ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라고 한다)에게 원고의 종토 일부를 증여하기로 하되 ‘증여할 토지의 위치 선정은 원고의 의장(피고 2)에게 위임하며, 그에 따른 토지 분할을 의결하고, 등기 이전에 관한 권한 행사자 및 종중대표자로 피고 2를 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다)를 하였다.  

4) 이후 피고 2 등은 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 2는 그 명의로 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도하여 소유권을 이전하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 다음의 이유를 들어 이 사건 증여결의가 종중재산 분배를 금지한 종헌 제20조에 위반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 

1) 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위하여 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 규정하고 있기는 하나, 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하는 것은 아니고, 오히려 종헌 제21조는 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있다. 그리고 종중재산의 분배, 포상은 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있다. 따라서 원고는 원고의 발전을 위하여 공로가 많은 사람이 있는 경우 민법과 일반 원칙에 따라 총회결의를 거쳐 종중재산으로 포상할 수 있다고 봄이 상당하다. 

2) 원고가 종토반환소송을 통하여 여러 필지의 소유권을 회복하였고 그 과정에서 피고 2 등이 일정 부분 기여한 점 등을 고려하면, 이 사건 정기총회 결의의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 2가 실제로 토지를 분할한 방법이 현저히 불공정하다고 보기도 어렵다. 

3. 가. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사실관계 내지 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 

1) 원고의 종헌을 보면 ‘종중은 숭조사상(숭조사상)을 고취하며 회원 간의 친목과 화합 단결을 도모하고 영구히 선조의 얼을 현양(현양)케 하는 것을 목적으로 한다’고 하고(제4조), 이러한 목적을 달성하기 위하여 ① 선조의 유업심구(유업심구) 및 보존, ② 보첩(보첩)의 유지(유지) 증보(증보) 및 계도(계도), ③ 종토(종토) 및 종재(종재)의 수호관리(수호관리) 등 종중 발전을 위해 필요한 사업을 시행하는 것으로 정하고 있다(제5조). 

2) 원고의 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에게 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 정하고 있는 것도 공동선조의 분묘수호와 제사라는 종중의 주된 목적을 달성하는 데 있어 종중재산의 보전 및 유지·관리가 필수적이라는 종중원들의 총의가 반영된 결과라고 보아야 한다.  

3) 피고 2 등이 종토반환소송을 제기하는 등 종중재산의 회복에 필요한 업무를 수행한 것은 위와 같은 종중의 목적 달성과 발전을 위해 종중의 임원으로서 종중에 대하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것일 뿐이다.  

4) 원고의 종헌이 ‘본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자’에 대하여 포상할 수 있음을 정하고 있기는 하나(제21조), 위와 같은 점들을 감안하면, 종중에 대하여 당연한 의무를 다한 것에 불과한 피고 2 등이 종토반환소송을 통하여 종중재산을 회복하였다는 사정만으로 회복한 종토의 일부를 증여받는 것이 정당화된다고 보기는 어렵다. 

5) 원고는 이 사건 정기총회에서 증여결의를 하기 전인 2007. 3. 1. 임시총회를 개최하여 총 225명이 참석한 가운데 217명의 찬성으로 종토반환소송에 필요한 비용출연자에 대해 승소금액의 7%를 사례금으로 지급하는 내용의 결의를 하고, 2008. 1. 26. 임시총회에서 출석 종중원 328명 전원의 찬성으로 위 결의를 추인하는 결의를 한 바 있다. 그러나 피고 2 등이 종토반환소송을 위하여 다수의 종중원들로부터 위임장을 제출받고 소송을 대리할 변호사를 선임하고 종토반환소송의 항소심 인지대와 송달료 등을 지출한 외에 종중재산의 회복을 위해 달리 지출한 비용이 있는지, 그 비용은 얼마인지 등 기록상 이를 확인할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 특히 피고 2 등이 이 사건 증여결의에 따라 환수 종토(85,255.8㎡)에서 분배받은 토지(14,497.8㎡)는 면적 기준만으로도 17% 상당에 이르는데, 이는 위 임시총회에서 결의한 승소금액의 7%를 현저히 초과한다. 증여결의를 한 이 사건 정기총회에는 불과 35명(직접 참석 22명, 위임장 제출 13명)만이 참석하였을 뿐인데 피고 2 등이 지출한 비용이 얼마인지에 관한 정확한 계산과 보고도 없이 임시총회 때의 결의와 달리 피고 2 등에 대한 사례금을 대폭 증액한 것이 종중 구성원인 전체 종중원들의 진정한 의사에 부합한다고 보기도 어렵다. 나아가 종토반환소송은 제1심부터 제3심까지 같은 변호사에게 위임하였는데 착수금 없이 승소 목적물의 13%를 지급하기로 하였고, 승소 확정 후 개최된 이 사건 정기총회에서 환수 종토 중 그에 상응하는 부분을 위 변호사에게 양도하거나 매각하여 대금을 지급하기로 결의하였으므로, 피고 2 등이 변호사비용을 부담하거나 지출하였다고 볼 수도 없다. 

나. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 종중재산의 분배 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)    


2. 경정등기   


① 경정등기에서 이해관계 있는 제3자의 승낙 9)  

9) 대법원 2017. 1. 25.자 2016마5579 결정.   
대법원 2017. 1. 25.자 2016마5579 결정
[등기관의처분에대한이의][공2017상,470]

【판시사항】

[1] 부동산등기법 제32조 제2항에서 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우, 등기명의자가 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부 (소극) 

[2] 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우, 직권으로 경정등기를 하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) 및 이때 등기권리자 또는 등기의무자가 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있는지 여부 (적극)  

[3] 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 갑, 을, 병 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 갑, 을, 병 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하자, 갑이 부부인 을과 병의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다고 주장하면서, 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는 착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 

[2] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기의 대상이 된다. 따라서 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 지체 없이 부동산등기법 제32조 제2항에 따라 직권으로 경정등기를 하여야 하고, 이러한 경우에 등기권리자 또는 등기의무자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있다. 

[3] 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 갑, 을, 병 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 갑, 을, 병 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하자, 갑이 부부인 을과 병의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다고 주장하면서 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 공유자들의 공유지분이 폐쇄등기부의 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 토지의 공유자인 을과 병은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니하고, 토지 폐쇄등기부에 을과 병의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 갑, 을, 병 등 701명은 토지를 공유하는 것으로 추정되고 공유자 701명의 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로, 등기관이 전산이기 과정에서 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제32조 제2항 [2] 부동산등기법 제32조 제2항 [3] 부동산등기법 제32조 제2항, 민법 제186조, 제262조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정
[2] 대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정

【전 문】

【재항고인】 신청인

【원심결정】 서울서부지법 2016. 6. 20.자 2016라1022 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는 착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 참조). 

그리고 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기의 대상이 된다(대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 등 참조). 따라서 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 지체 없이 부동산등기법 제32조 제2항에 따라 직권으로 경정등기를 하여야 하고, 이러한 경우에 등기권리자 또는 등기의무자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있다. 

2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 대한주택공사는 1971년경 서울 용산구 이촌동에 23개 동 700세대의 ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하였고, 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 932.6㎡, (주소 2 생략) 대 95.2㎡, (주소 3 생략) 도로 602㎡, (주소 4 생략) 대 589.4㎡, (주소 5 생략) 대 1071.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 이 사건 아파트의 놀이터, 도로 등으로 이용되고 있다. 

나. 이 사건 토지에 관하여 1971. 12. 31. 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 토지 폐쇄등기부의 공유자란에는 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 위 공유자들의 각 성명과 주소만 기재되어 있다. 

다. 등기관은 2001. 3. 26. 이 사건 토지 등기부를 전산이기하면서 이 사건 토지의 공유자를 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하였다. 

라. 한편 신청인은 이 사건 토지 폐쇄등기부의 기재에 의하면 부부인 신청외 1 및 신청외 2의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 함에도, 전산이기 과정에서 등기관의 착오로 인하여 공유자 701명의 각 공유지분이 모두 1/701 지분으로 잘못 기재되었다고 주장하면서, 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 이 사건 경정등기 신청을 하였으나, 등기관은 2016. 1. 21. 이 사건 경정등기 신청을 각하하는 결정을 하였다. 

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.

가. 전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 인하여 공유자들의 해당 공유지분이 폐쇄등기부의 해당 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 이 사건 토지의 공유자인 신청외 1 및 신청외 2는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다. 

나. (1) 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에 등기명의자는 제3자에 대해서뿐만 아니라 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결 등 참조), 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제262조 제2항). 그리고 등기관은 부동산 등기부를 전산이기할 때 사항란에 동일 순위번호로 등기된 사항 중 공유자 전원의 권리지분의 기재가 누락된 경우에는 공유자 전원을 동일한 지분으로 계산하여 전산이기하여야 한다(대법원 등기예규 제1010호, 제1567호 참조). 

(2) 이 사건 토지 폐쇄등기부의 기재에 의하면, 공유자 신청외 1 및 신청외 2는 주소가 일괄하여 한 번 기재되어 있는 반면에 다른 공유자들은 모두 이름 및 주소가 각각 기재되어 있음을 알 수 있다. 

그러나 이 사건 토지의 폐쇄등기부에 신청외 1 및 신청외 2의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명은 이 사건 토지를 공유하는 것으로 추정되고 위 공유자 701명의 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로, 위와 같은 사정만을 가지고 등기관이 전산이기 과정에서 위 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 인하여 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다. 

(3) 다만 이 사건 아파트는 700세대로 이루어져 있고 이 사건 토지가 이 사건 아파트의 공용부분에 해당하는 놀이터, 도로 등으로 이용되어 왔음에 비추어 보면, 신청인이 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 이 사건 경정등기 신청을 하면서, 위 폐쇄등기부의 1971. 12. 31.자 소유권이전등기 신청 당시 신청외 1 및 신청외 2가 혼인관계 등 공동세대를 구성할 만한 특별한 관계 내지 이 사건 아파트 중 특정한 1세대를 공동으로 분양받거나 소유하는 관계에 있었다거나 또는 다른 699명의 공유자들이 이 사건 아파트 중 699세대의 각 소유자이고 신청외 1 및 신청외 2는 위 699세대에 대하여 아무런 권리가 없어 그들의 이 사건 토지에 관한 지분권이 특정한 1세대의 몫에 불과하다는 등의 자료를 제출하여, 실질적으로 이 사건 토지 중 신청외 1과 신청외 2에게 속하는 공유지분의 합계가 다른 699명의 공유자들의 각 공유지분과 대등함을 증명하였다면, 신청외 1 및 신청외 2의 공유지분은 합계 1/700 지분으로서 위 폐쇄등기부의 기재는 이를 표시하는 취지라고 해석할 수 있고, 결과적으로 이 사건 토지 등기부의 전산이기 과정에 오류가 있어 직권경정등기 사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 

그러나 기록에 의하면 신청인이 이 사건 경정등기 신청 당시 위와 같은 자료를 충분히 제출하였다고 보기에 부족하고, 나아가 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분 시에 주장되거나 제출되지 아니한 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 이의사유로 삼을 수 없으므로(부동산등기법 제102조, 대법원 등기예규 제1411호 참조), 신청인은 등기관의 위 각하 결정에 대한 이 사건 이의신청을 하면서 이러한 소명자료를 추가로 제출할 수 없다. 

4. 따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 부동산등기법 제32조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택 

 

   부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는
착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미한다. 한편, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지
받아야 할 필요는 없다.10)  

10) 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정  
대법원 2017. 1. 25.자 2016마5579 결정
[등기관의처분에대한이의][공2017상,470]

【판시사항】

[1] 부동산등기법 제32조 제2항에서 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우, 등기명의자가 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부 (소극)  

[2] 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우, 직권으로 경정등기를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 등기권리자 또는 등기의무자가 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있는지 여부(적 극) 

[3] 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 갑, 을, 병 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 갑, 을, 병 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하자, 갑이 부부인 을과 병의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다고 주장하면서, 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는 착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 

[2] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기의 대상이 된다. 따라서 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 지체 없이 부동산등기법 제32조 제2항에 따라 직권으로 경정등기를 하여야 하고, 이러한 경우에 등기권리자 또는 등기의무자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있다. 

[3] 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 갑, 을, 병 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 갑, 을, 병 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하자, 갑이 부부인 을과 병의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다고 주장하면서 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 공유자들의 공유지분이 폐쇄등기부의 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 토지의 공유자인 을과 병은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니하고, 토지 폐쇄등기부에 을과 병의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 갑, 을, 병 등 701명은 토지를 공유하는 것으로 추정되고 공유자 701명의 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로, 등기관이 전산이기 과정에서 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제32조 제2항 [2] 부동산등기법 제32조 제2항 [3] 부동산등기법 제32조 제2항, 민법 제186조, 제262조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정
[2] 대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정

【전 문】

【재항고인】 신청인

【원심결정】 서울서부지법 2016. 6. 20.자 2016라1022 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는 착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 참조). 

그리고 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기의 대상이 된다(대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 등 참조). 따라서 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 지체 없이 부동산등기법 제32조 제2항에 따라 직권으로 경정등기를 하여야 하고, 이러한 경우에 등기권리자 또는 등기의무자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있다. 

2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 대한주택공사는 1971년경 서울 용산구 이촌동에 23개 동 700세대의 ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하였고, 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 932.6㎡, (주소 2 생략) 대 95.2㎡, (주소 3 생략) 도로 602㎡, (주소 4 생략) 대 589.4㎡, (주소 5 생략) 대 1071.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 이 사건 아파트의 놀이터, 도로 등으로 이용되고 있다. 

나. 이 사건 토지에 관하여 1971. 12. 31. 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 토지 폐쇄등기부의 공유자란에는 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 위 공유자들의 각 성명과 주소만 기재되어 있다. 

다. 등기관은 2001. 3. 26. 이 사건 토지 등기부를 전산이기하면서 이 사건 토지의 공유자를 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하였다. 

라. 한편 신청인은 이 사건 토지 폐쇄등기부의 기재에 의하면 부부인 신청외 1 및 신청외 2의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 함에도, 전산이기 과정에서 등기관의 착오로 인하여 공유자 701명의 각 공유지분이 모두 1/701 지분으로 잘못 기재되었다고 주장하면서, 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 이 사건 경정등기 신청을 하였으나, 등기관은 2016. 1. 21. 이 사건 경정등기 신청을 각하하는 결정을 하였다. 

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.

가. 전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 인하여 공유자들의 해당 공유지분이 폐쇄등기부의 해당 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 이 사건 토지의 공유자인 신청외 1 및 신청외 2는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다. 

나. (1) 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에 등기명의자는 제3자에 대해서뿐만 아니라 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결 등 참조), 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제262조 제2항). 그리고 등기관은 부동산 등기부를 전산이기할 때 사항란에 동일 순위번호로 등기된 사항 중 공유자 전원의 권리지분의 기재가 누락된 경우에는 공유자 전원을 동일한 지분으로 계산하여 전산이기하여야 한다(대법원 등기예규 제1010호, 제1567호 참조). 

(2) 이 사건 토지 폐쇄등기부의 기재에 의하면, 공유자 신청외 1 및 신청외 2는 주소가 일괄하여 한 번 기재되어 있는 반면에 다른 공유자들은 모두 이름 및 주소가 각각 기재되어 있음을 알 수 있다. 

그러나 이 사건 토지의 폐쇄등기부에 신청외 1 및 신청외 2의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명은 이 사건 토지를 공유하는 것으로 추정되고 위 공유자 701명의 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로, 위와 같은 사정만을 가지고 등기관이 전산이기 과정에서 위 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 인하여 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다. 

(3) 다만 이 사건 아파트는 700세대로 이루어져 있고 이 사건 토지가 이 사건 아파트의 공용부분에 해당하는 놀이터, 도로 등으로 이용되어 왔음에 비추어 보면, 신청인이 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 이 사건 경정등기 신청을 하면서, 위 폐쇄등기부의 1971. 12. 31.자 소유권이전등기 신청 당시 신청외 1 및 신청외 2가 혼인관계 등 공동세대를 구성할 만한 특별한 관계 내지 이 사건 아파트 중 특정한 1세대를 공동으로 분양받거나 소유하는 관계에 있었다거나 또는 다른 699명의 공유자들이 이 사건 아파트 중 699세대의 각 소유자이고 신청외 1 및 신청외 2는 위 699세대에 대하여 아무런 권리가 없어 그들의 이 사건 토지에 관한 지분권이 특정한 1세대의 몫에 불과하다는 등의 자료를 제출하여, 실질적으로 이 사건 토지 중 신청외 1과 신청외 2에게 속하는 공유지분의 합계가 다른 699명의 공유자들의 각 공유지분과 대등함을 증명하였다면, 신청외 1 및 신청외 2의 공유지분은 합계 1/700 지분으로서 위 폐쇄등기부의 기재는 이를 표시하는 취지라고 해석할 수 있고, 결과적으로 이 사건 토지 등기부의 전산이기 과정에 오류가 있어 직권경정등기 사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 

그러나 기록에 의하면 신청인이 이 사건 경정등기 신청 당시 위와 같은 자료를 충분히 제출하였다고 보기에 부족하고, 나아가 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분 시에 주장되거나 제출되지 아니한 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 이의사유로 삼을 수 없으므로(부동산등기법 제102조, 대법원 등기예규 제1411호 참조), 신청인은 등기관의 위 각하 결정에 대한 이 사건 이의신청을 하면서 이러한 소명자료를 추가로 제출할 수 없다. 

4. 따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 부동산등기법 제32조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택    


대상판결은 집합건물의 대지지분에 관한 경정등기 사례이다. 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 甲, 乙, 丙 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 甲, 乙, 丙 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하였다. 그런데 甲이 ‘부부인 乙과 丙의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다’고 주장하면서 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안이다. 이 판결에서 두 개의 쟁점이 있다.  
   첫째 쟁점은, 만일 오류하고 가정할 경우, 직권경정시 乙, 丙의 승낙이 필요한가 하는 점이다. 이에 관하여 대상판결은 승낙이 필요하지 않다고 판시하였다. “전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 공유자들의 공유지분이 폐쇄등기부의 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기
명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 토지의 공유자인 乙과 丙은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다”는 것이다.  
   둘째 쟁점은, 1/701 지분으로 전산이기된 등기가 오류인가 하는 점이다. 이에 관하여 대상판결은 오류라고 단정할 수 없다고 보았다. 토지 폐쇄등기부에 乙과 丙의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 甲, 乙, 丙 등 701명은 토지를 공유하는 것으로 추정되고 공유자 701명의 공유지분은
균등한 것으로 추정된다는 것이다. 따라서 乙과 丙이 부부라는 점만으로는, 등기관이 전산이기 과정에서 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례이다.11)  

11) 이 판결에서, 乙과 丙이 부부라는 사정 이외에, 집합건물법상 전유부분 면적에 비례한 대지의 공유비율 추정 규정(법제 21조, 12조)도 고려될 수는 없었을까 하는 점은 의문의 여지가 있다. 


② 일부말소 의미의 경정등기 : 합유의 경우 12)   

12) 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결   
대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결
[소유권이전등기][공2017하,1785]

【판시사항】

[1] 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기가 허용되는지 여부  (소극)  

[2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐져 있어 진정한 권리자가 그의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관하여 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구한 경우, 법원이 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어지는지 여부(적극) / 이러한 일부말소 의미의 경정등기를 소로써 구하는 것이 허용되는지 여부 (소극)  

[3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우, 등기가 원인무효인지 여부(적극) 및 이 경우 다른 합유자가 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부  (적극)   

【판결요지】

[1] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다. 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다. 

[2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다. 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다. 

[3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로, 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제52조 제1호, 제48조 제1항 제5호, 제4항 [2] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제262조 [3] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제271조 

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506)   대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결(공2013하, 1314)
[2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결(공1995상, 2081)
[3] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임철 외 1인)

【원심판결】 대구고법 2015. 12. 23. 선고 2015나787 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.  

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조). 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 등 참조). 

그런데 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결 참조). 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다. 

그리고 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 

2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은, 원심 판시 별지 기재 부동산이 원고와 피고의 합유임에도 피고 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 권리자를 피고 단독소유에서 원고와 피고의 합유로 고치는 경정등기절차의 이행을 구하는 것이다. 

그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 단독소유를 합유로 하는 경정등기는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라 합유재산을 단독소유로 소유권보존등기 한 것은 등기기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도 아니므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 어느 모로 보나 허용될 수 없는 부적법한 것임에도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였다. 이러한 원심판결에는 경정등기에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형   


   실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다.13)   

13) 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결
대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결
[소유권이전등기말소][공1995.6.15.(994),2081]

【판시사항】

부동산소유권보존등기의 지분 일부만 원인무효인 경우, 말소를 명할 수 있는 범위와 그 집행방법

【판결요지】

부동산소유권보존등기의 지분 일부만 원인무효일 경우 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있고, 다만 그 판결의 집행은 지분말소등기의 방법이 아니라 잔존지분권자와 말소를 명한 지분의 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 신청하는 방법으로 이루어질 따름이다.   

【참조조문】

민법 제186조, 제262조

【참조판례】

대법원 1965.4.22. 선고 65다268 전원합의체판결(집13①민125)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 동남산업 주식회사 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 석용진

【환송판결】 대법원 1993.1.15. 선고 92다31453 판결

【원심판결】 부산고등법원 1994.6.23. 선고 93나1855 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1점을 본다.

원심은, 망 소외 1이 의식불명의 상태인 점을 이용하여 그 삼남인 소외 2가 이 사건 건물의 건축주 명의변경에 필요한 위 망 소외 1 명의의 관계서류를 위조하여 이 사건 건물의 건축주 명의를 피고 동남산업주식회사 앞으로 변경하였다고 인정하였는바, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 소론이 지적하는 환송 후 원심 증인 소외 3의 증언도 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다 할 것이다. 

상고이유 제2점을 본다.

부동산소유권보존등기의 지분 일부만 원인무효일 경우 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있음은 당연한 법리라 할 것이고( 당원 1965.4.22. 선고 64다 268 판결 참조), 다만 위 판결의 집행은 지분말소등기의 방법이 아니라 잔존지분권자와 말소를 명한 지분의 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 신청하는 방법으로 이루어질 따름이라 할 것이므로, 이 사건 건물 중 위 소외 2 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여만 말소를 명한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 거기에 부동산소유권보존등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)    


   대상판결은 ‘공유’가 아닌 ‘합유’의 경우에도 이와 같은 일부말소 의미의 경정등기가 인정되는지가 문제된 사안이다. 부동산이 X와 Y의 합유임에도 Y 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유로 Y를 상대로 그 소유권보존등기의 권리자를 ‘Y 단독소유에서 X와 Y의 합유로 고치는 경정등기’ 절차의 이행을 구한 것이다. 
   원심은 X의 청구를 인용하였으나, 대법원은 부적법 각하취지로 파기환송하였다. 단독소유를 합유로 하는 경정등기는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라, 합유재산을 단독소유로 소유권보존등기 한 것은 등기기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도 아니라고 본 것이다.14) 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음, 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 설시하였다.15) 

14) 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효이다. 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결. 
15) 이와 관련하여, 이른바 일부말소 의미의 경정등기는 ‘등기절차’ 내에서만 허용될 뿐 ‘소송절차’에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다는 점도 설시하였다. 
대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결
[건물수거등][집18(3)민,419]

【판시사항】

가. 합유재산을 합유자의 1인 명의로 소유권보존등기한 것은 원인무효의 등기이며,

나. 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다.

【판결요지】

가. 합유재산를 합유자 1인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 합유다.

나. 합유자 전원의 동의 없이 한 지분매매는 그 효력이 없다.

【참조조문】

민법 제273조, 민법 제272조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1968. 11. 21. 선고 68나321 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,

논지에서 들고 있는 피고들이 제출한 1968.6.18자 준비서면 제1항에 이건 부동산은 소외 1 외 10명의 공유라는 기재가 있으나 그 제2항에 이건 부동산은 토지세부측량때에 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 된 것이며 토지대장상 소외 1 외 10명의 연명으로 등재된 것이라고 기재하였으므로 피고들은 이건 부동산이 위 소외 1 외 10명의 합유라고 주장하였다고 볼 수 있고, 다음 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 이건 부동산을 토지세부측량때에 이를 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 하기로 하였다는 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원심이 증거없이 사실을 오인하였다거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 

같은 상고이유 제2점을 살피건대

원판결이 이 건 토지는 위에서 본 바와 같이 감고계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유임에도 불구하고 원고는 위 합유자의 1인인 위 소외 1의 상속인 소외 2만을 상대로 하여 소유권이전등기청구소송을 하여 승소판결을 받아 위 소외 2 단독명의로 소유권보존등기를 한 후 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고, 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이고 따라서 위 소유권보존등기를 기초로 한 원고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법령 또는 경험칙을 위배한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 

같은 상고이유 제3점을 살피건대

이건 부동산의 합유자의 1인인 위 소외 1이 그 지분을 원고에게 매도하였다 하여도 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이고, 위 지분처분에 있어서 합유자 전원의 동의를 얻지 못하였다 함은 원판결 인정에 의하여 분명하므로 위 지분매매는 그 효력이 없다 할 것으로서 위 지분매매가 유효함을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 

그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호   


   대상판결은 일부말소 의미의 경정등기 법리에 대해 제한적인 입장을 취한 것으로 이해되는데, 사견으로는 그러할 필요가 있는지 의문이다. 공유이든 합유이든 공동소유자로서 명의 환원을 위하여 경정등기는 매우 효율적인 방법이기 때문이다.16)   

16) 몇 가지 예상되는 문제가 없는 것은 아니지만, 경정등기의 소급효에 대한 적절한 제한 등 관련 법리의 세련화를 통하여 얼마든지 해결될 수 있지 않을까 생각되며, 오히려 말소 후 새로운 합유의 보존등기를 할 것을 요구하는 것이 법적으로 더 복잡한 문제점을 남길 수도 있지 않을까 우려되는 측면도 있다 


3. 지적공부·건축허가명의변경  


① 잘못 복구된 지적공부의 정정신청시 확정판결과 인접토지소유자의 승낙 17)   

17) 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결. 
대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결
[공유물분할등][공2017상,618]

【판시사항】

[1] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축한 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부(소극) 

[2] 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으나 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우, 소유권이전등기 당시 지적공부가 비치되어 있었다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 분할된 토지의 경우, 이에 대한 토지대장과 지적도가 존재하고 있었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 

[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 토지의 소유자가 소유 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제3항에서 정한 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’의 의미와 범위 

【판결요지】

[1] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다. 

[2] 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 소유권이전등기 당시에는 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 

[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다. 

[4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제253조 [2] 민법 제186조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제19호, 제31호, 제64조, 제71조, 제72조, 제79조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(현행 삭제), 제79조(현행 삭제), 제80조(현행 삭제) [3] 민법 제186조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제19호, 제31호, 제64조, 제74조 [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항, 제3항 

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결(공1991, 1778)   대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014)
[2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960)   대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630)
대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결(공1997하, 3023)
[3] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498)
[4] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결(공2016하, 829)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서하 담당변호사 조동용 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2016. 5. 3. 선고 2015나5153 판결

【주 문】

원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  

【이 유】

1. 청구병합의 형태와 이 법원의 심판대상에 관한 직권 판단

가. 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 나타난 이 사건의 소송관계는 다음과 같다.

(1) 원고는 원심 제5차 변론기일에서 ‘주위적으로 ① 원심판결 별지 감정도(이하 ‘이 사건 감정도’라고 한다) 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지에 대한 소유권확인청구, ② 위 부분 토지에 대한 인도청구, ③ 위 부분 토지 중 일부에 위치한 울타리에 대한 철거청구를 하고, 예비적으로 ④ 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도 내에 위치하는 토지 중 500평에 대한 소유권확인청구, ⑤ 위 지적도 등의 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술 청구를 한다.’는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다.  

(2) 원심은 위 ①, ②, ③의 청구가 주위적 청구이고, 위 ④, ⑤의 청구가 이에 대한 예비적 청구에 해당함을 전제로 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하는 원심판결을 하였고, 원고는 원심판결 중 위 ④, ⑤의 청구 부분에 대하여 상고로써 불복하고 있다. 

(3) 그런데 위 ①, ②, ③의 청구는 원심판결 별지 목록 제2항, 제3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)가 원고의 소유이고, 그것이 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분에 위치하고 있다는 것을 청구원인으로 한다. 

(4) 그리고 위 ④, ⑤의 청구는, 이 사건 제2, 제3 토지의 등기기록상 면적이 합계 500평(약 1,652㎡)으로 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분의 면적 합계 1,792㎡와 일치하지 않는 점을 고려하여, 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지 중 500평이 원고 소유의 이 사건 제2, 제3 토지라는 취지에서 제기된 것이다(이 사건 감정도는 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도를 기준으로 측량감정한 도면으로서, 그 지적도 내에 위치하는 토지란 이 사건 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분을 의미한다). 

다. 위와 같은 소송관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 위 ④의 소유권확인청구는 위 ①의 소유권확인청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 위 ①의 소유권확인청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 상고는 결국 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 불복대상으로 하는 것이라고 보아야 한다. 

그리고 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구는 위 ①의 소유권확인청구 등과 서로 양립할 수 없는 관계에 있지 아니하므로, 이에 단순병합된 것일 뿐 예비적으로 병합된 것으로 볼 수 없다. 

따라서 이 법원의 심판대상은 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분과 이와 단순병합된 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구 부분에 한정된다고 할 것이다. 

2. 상고이유에 관한 판단

가. 소유권확인청구 부분

(1) 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조). 

한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). 

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라고 한다)와 이 사건 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고, 그중 ① 이 사건 제1 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘500평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15272호로 소외 1 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ② 이 사건 제2 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘400평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15278호로 소외 2 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ③ 이 사건 제3 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘100평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15255호로 소외 3 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐졌다가, ‘1965. 3. 24. 접수 제3951호로 1953. 1. 5. 매매를 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있다. 

(나) 한편 속초시 일대는 1945. 8. 24.경부터 북한의 치하에 있었고, 6·25 전란을 겪으면서 등기기록과 지적공부 등이 전부 멸실되었다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도에는 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)이 존재할 뿐, 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있고, 토지대장도 1977. 9. 1. 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)에 관한 구 토지대장이 작성된 이래 이에 관한 토지대장만 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지에 관한 토지대장은 존재하지 아니한다. 

(다) 원고는 1981. 7. 28. 사망한 위 소외 2의 유일한 상속인이고, 피고는 춘천지방법원 속초지원 2001타경5482호 부동산강제경매절차를 통하여 2002. 6. 14. 이 사건 제1 토지를 매수하여 2002. 7. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 속초시 (주소 생략) 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 속초시 (주소 생략) 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다. 

따라서 위와 같은 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 제1 토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 위 소외 2로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 속초시 (주소 생략) 토지에서 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 한다. 

그런데 제1심 및 원심에서의 측량감정촉탁에 의해 측정된 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 등의 면적과 등기기록에 기재된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지의 면적 간의 관계, 위 측량감정촉탁 결과에서 특정된 경계와 현실의 경계 상황, 제1심 증인 소외 4의 증언 등을 고려할 때, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로, 원심으로서는 현장검증이나 인근 주민에 대한 증인신문, 감정보완촉탁 등을 추가로 실시하여 이 사건 제2, 제3 토지가 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 중 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 이 사건 제2, 제3 토지를 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다. 

그런데도 원심은 속초시 (주소 생략) 토지가 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 멸실회복등기의 추정력과 토지의 특정 여부 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 

나. 승낙 의사의 진술 청구 부분

(1) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결 참조).  

(2) 원고는, 공간정보법 제84조에 따라 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적공부의 정정신청을 하는 데에 필요하다는 이유로, 이 부분 소로써 피고를 상대로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하고 있다. 

그러나 원고는 앞서 본 바와 같이 이미 피고를 상대로 지적공부를 기준으로 토지소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 포함된 소유권확인청구를 하고 있고, 위와 같은 법리에 의할 때 그 소유권확인의 판결로써도 지적공부의 정정신청을 할 수 있으므로, 이와 별도로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 

따라서 이 부분 소를 부적법하다고 하여 각하한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으며, 또한 원심이 위와 같은 판단을 한 이상 승낙 의사의 진술 청구를 소유권확인청구 등의 예비적 청구로 취급한 원심의 조치도 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)   


   공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가
승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’의 의미가 문제되는데, 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위
나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말한다. 여기에는 경계변경 정정신청에 대한 승낙의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다.18) 

18) 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결  
대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결
[소유권확인]〈지적도상 경계 표시를 정정하기 위한 쟁송방법이 문제 된 사건〉[공2016하,829]

【판시사항】

[1] 기술적인 착오로 지적도의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 경우, 토지의 경계를 결정하는 기준(=실제의 경계) / 이 경우 실제의 경계에 따른 토지 부분의 소유권이 자신에게 있어 지적공부에 등록된 경계에 잘못이 있음을 주장하는 사람이 지적소관청에 인접 토지 소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 제출하여 지적공부의 경계에 대한 정정을 신청할 수 있는지 여부(적극) 및 여기서 인접 토지 소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’의 의미와 범위 

[2] 토지의 일부에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우, 상대방 소유권의 부존재 확인을 구하는 것이 확인의 이익이 있는지 여부 (원칙적 소극) 

【판결요지】

[1] 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부의 경계에 의하여 확정되는 것이 원칙이지만, 지적도를 작성하면서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에, 실제의 경계에 따른 토지 부분의 소유권이 자신에게 있어 지적공부에 등록된 경계에 잘못이 있음을 주장하는 사람은, 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항, 제3항에 따라 지적소관청에 인접 토지 소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 제출하여 지적공부의 경계에 대한 정정을 신청할 수 있다. 여기서 인접 토지 소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지 소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하며, 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 및 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 등이 포함될 수 있다. 

[2] 토지의 일부에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 그 부분에 대한 자기의 소유권확인을 구하지 아니하고 소극적으로 상대방 소유권의 부존재 확인을 구하는 것은, 원고에게 내세울 소유권이 없더라도 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위의 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우가 아닌 한 소유권의 귀속에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 즉시확정의 방법이 되지 못하며, 또한 그러한 판결만으로는 토지의 일부에 대한 자기의 소유권이 확인되지 아니하여 소유권자로서 지적도의 경계에 대한 정정을 신청할 수도 없으므로, 확인의 이익이 없다. 

【참조조문】

[1] 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항, 제3항 [2] 민사소송법 제250조 

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결(공1991, 2695)    대법원 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결(공1995상, 1851)
대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결
[2] 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2337 판결(공1984, 701)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김승규 외 1인)

【피고, 피상고인】 대한민국 외 3인 (소송대리인 변호사 김주락)

【원심판결】 대구지법 2012. 9. 19. 선고 2012나6866 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부의 경계에 의하여 확정되는 것이 원칙이지만, 지적도를 작성하면서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결 등 참조). 이러한 특별한 사정이 있는 경우에, 실제의 경계에 따른 토지 부분의 소유권이 자신에게 있어 지적공부에 등록된 경계에 잘못이 있음을 주장하는 사람은, 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되어 2015. 6. 4. 시행된 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 명칭이 변경되기 전의 것, 이하 ‘구 측량수로지적법’이라고 한다) 제84조 제1항, 제3항에 따라 지적소관청에 인접 토지 소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본(이하 ‘승낙서 등’이라고 한다)을 제출하여 지적공부의 경계에 대한 정정을 신청할 수 있다. 여기서 인접 토지 소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지 소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하며, 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 및 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 등이 포함될 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결 참조). 

나. 한편 소송상 청구는 구체적인 권리 또는 법률관계만을 대상으로 하여야 하며, 나아가 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 등 참조). 

따라서 토지의 일부에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 그 부분에 대한 자기의 소유권확인을 구하지 아니하고 소극적으로 상대방 소유권의 부존재 확인을 구하는 것은, 원고에게 내세울 소유권이 없더라도 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위의 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우가 아닌 한 그 소유권의 귀속에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 즉시확정의 방법이 되지 못하며, 또한 그러한 판결만으로는 그 토지의 일부에 대한 자기의 소유권이 확인되지 아니하여 소유권자로서 지적도의 경계에 대한 정정을 신청할 수도 없으므로, 확인의 이익이 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2337 판결 참조). 

2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.

가. 원고는 부동산임의경매절차에서 포항시 남구 (주소 1 생략) 과수원 10,176평, (주소 2 생략) 전 149평, (주소 3 생략) 전 449평을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 토지들을 ‘원고 소유 토지들’이라 한다). 

지적도에는 원고 소유 토지들에 인접하여 (주소 4 생략) 도로 1,345㎡가 있는데(이하 지적도에 표시된 토지 부분을 ‘이 사건 토지’라고 한다), 이 사건 토지는 1930. 12. 15. (주소 5 생략) 임야에서 등록전환되었고 그 후 지목이 전에서 도로로 변경되었으며, 이후 피고 대한민국이 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 

그리고 이 사건 토지에 관한 지적도의 경계에 인접한 토지로서, 피고 2가 (주소 6 생략) 대 507㎡를, 피고 주식회사 신보가 (주소 7 생략) 과수원 11,504㎡를, 피고 4가 (주소 8 생략) 전 1,325평을 각각 소유하고 있다. 

나. 원고는 피고 대한민국을 상대로 하여, 이 사건 토지 중 원심판결 별지 감정도 (2)의 (나) 부분 토지가 피고 대한민국의 소유가 아니고, 또한 도로가 아님을 확인한다는 판결을 구한다. 

그러나 설령 원고의 주장대로 지적공부에 이 사건 토지의 위치 및 경계가 잘못 등록되어 있다 하더라도, 원고가 원고 소유 토지들에 관한 소유자의 지위에서 인접 토지 소유자의 승낙을 얻어 원고 소유 토지들의 위치, 경계, 면적 등에 관하여 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있음은 별론으로 하고, 원고가 피고 대한민국을 상대로 하여 위 (나) 부분 토지가 피고 대한민국의 소유가 아니고 도로가 아님을 확인하는 판결을 얻더라도 이로써 원고 소유 토지들에 관한 지적공부의 위치나 경계, 면적 등을 정정할 수는 없으므로, 원고의 피고 대한민국에 대한 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 

다. 또한 원고는 피고 2, 주식회사 신보, 피고 4를 상대로 하여, 이 사건 토지에 관한 지적공부의 표시를 원심판결 별지 감정도 (1)의 ㈀ 부분에서 ㈁ 부분으로 정정함을 승낙하라는 판결을 구한다. 

그러나 원고가 이 사건 토지[위 ㈀ 부분이 포함된 지적도 표시 토지가 아니라 실제의 위치 및 경계에 따른 토지를 표현한 것으로 보이며, 이하 ‘이 사건 실제 토지’라 한다]의 소유자가 아닌 이상, 위 피고들을 상대로 이 사건 실제 토지에 관한 지적공부의 위치 및 경계를 정정함에 관한 승낙을 얻더라도 이를 가지고 이 사건 실제 토지에 관한 지적공부의 위치나 경계 등을 원고에게 유리하게 정정할 수 없으므로, 원고의 위 피고들에 대한 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 

3. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지가 피고 대한민국의 소유가 아님을 확인하거나 그 지적공부의 표시를 원고 주장과 같이 위 ㈁ 부분으로 정정한다 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 토지의 소유권자가 누구인지 나아가 원고 소유 토지들 및 인접 토지들과의 경계에 구체적으로 어떠한 영향을 미치는지가 분명하지 아니하여 여전히 분쟁이 남게 된다. 또한 기록에 의하면 원고가 이 사건 실제 토지의 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 소유권을 행사할 수 있는 정당한 권원에 관한 자료가 부족하며, 나아가 이 사건 실제 토지에 관한 지적공부의 표시를 원고 주장과 같이 위 ㈀ 부분에서 위 ㈁ 부분으로 정정하더라도 다른 사정이 없는 한 그 자체만으로는 피고 2, 주식회사 신보, 피고 4의 토지들의 지적공부 기재에 영향이 없어 그 승낙을 받을 필요가 없고, 또한 위 ㈁ 부분과 관련하여서는 위 피고들이 그 위치 및 경계에 관하여 다툼이 있어 지적공부 정정 신청에 승낙이 필요한 인접 토지들의 소유자라고 할 수도 없다. 

이러한 사정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지소유권의 범위, 기준 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 석명권의 행사를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영   

 

  대상판결은 원고가 이미 인접토지소유자인 피고를 상대로 지적공부를 기준으로 ‘토지소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 포함된’소유권확인청구를 하고 있으면서, 이와 별도로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구한 사안이다. 이 판결에서는 그 소유권확인의 판결로써도 지적공부의 정정신청을 할 수 있으므로,
이와 별도로 정정신청에 대한 승낙 의사의 청구부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 본 사례이다.  

 

② 건축주명의변경 약정과 사해행위 19)   

19) 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다279206 판결  
대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다279206 판결
[사해행위취소]〈건축주명의변경 약정의 취소를 구하는 사건〉[공2017상,1103]

【판시사항】

[1] 건축 중인 건물 외에 별다른 재산이 없는 채무자가 수익자에게 책임재산인 위 건물을 양도하기 위해 수익자 앞으로 건축주명의를 변경해주기로 약정한 경우, 건축주명의변경 약정이 사해행위가 되는지 여부 (적극)  

[2] 채권자의 사해행위취소에 따른 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액배상이 인정되는 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’의 의미 

【판결요지】

[1] 건축 중인 건물 외에 별다른 재산이 없는 채무자가 수익자에게 책임재산인 위 건물을 양도하기 위해 수익자 앞으로 건축주명의를 변경해주기로 약정하였다면 위 양도 약정이 포함되어 있다고 볼 수 있는 건축주명의변경 약정은 채무자의 재산감소 효과를 가져오는 행위로서 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다. 

[2] 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한준희)

【원심판결】 서울고법 2016. 12. 7. 선고 (춘천)2015나2756 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2, 3점에 관하여

건축 중인 건물 외에 별다른 재산이 없는 채무자가 수익자에게 책임재산인 위 건물을 양도하기 위해 수익자 앞으로 건축주명의를 변경해주기로 약정하였다면 위 양도 약정이 포함되어 있다고 볼 수 있는 건축주명의변경 약정은 채무자의 재산감소 효과를 가져오는 행위로서 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다. 

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 미완성 상태의 이 사건 건물 외에 별다른 재산이 없던 소외인이 피고와 사이에 체결한 이 사건 건축주명의변경 약정은 채권자인 원고를 해하는 사해행위가 되고, 수익자인 피고의 위 사해행위에 대한 악의의 추정은 이를 번복할 증거가 없다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사해행위, 수익자의 악의 추정 및 건물 소유권 귀속에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 제4점에 관하여

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조). 

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 건물에 관한 건축주명의가 피고 앞으로 변경된 후 피고가 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받고 소유권보존등기까지 마쳤으므로, 더 이상 사해행위에 따른 원상회복으로서 건축주명의변경절차를 이행할 수 없게 되었다고 보아 가액배상의 방법으로 원상회복의무를 이행하여야 한다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원상회복의무에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 

3. 상고이유 제5점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 건물의 가액을 836,799,000원으로 평가한 후, 여기에서 사해행위 후 변제로 소멸한 유치권의 피담보채무액 257,000,000원을 공제한 579,799,000원보다 적은 원고의 피보전채권액 129,058,073원의 범위 내에서 원고가 구하는 128,033,570원을 한도로 이 사건 건축주명의변경 약정을 취소하고, 이에 따른 원상회복으로 피고는 원고에게 위 돈을 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 가액배상의 방법 또는 범위에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥    


   건축 중인 건물 외에 별다른 재산이 없는 채무자가 수익자에게 책임재산인 위 건물을 양도하기 위해 수익자 앞으로 건축주명의를 변경해 주기로 약정하였다면, 위 양도 약정이 포함되어 있다고 볼 수 있는 건축주명의변경 약정은 채무자의 재산감소 효과를 가져오는 행위로서 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수
있다. 
   대상판결은 미완성 상태의 건물 외에 별다른 재산이 없던 A가 Y와 사이에 ‘건축주명의변경약정’을 하고, 건축주명의가 Y 앞으로 변경된 후 Y가 건물을 완공하여 사용승인을 받고 소유권보존등기를 하였는데, 채권자 X가 사해행위취소를 구한 사안이다. 이 판결에서는 채권자인 X를 해하는 사해행위로 인정하였다. 다만, 원상
회복의 방법이 문제되었는데, ‘건축주명의변경절차(Y에서 A로)’를 이행하는 것은 이미 보존등기가 완료된 상황이므로 불가능하다고 보아, 가액배상의 방법으로 원상회복의무를 이행하여야 한다고 판단한 사례이다.    


4. 말소등기, 폐쇄등기, 분필등기   


① 폐쇄등기에 대한 말소청구시 말소대상의 특정방법 20)   

20) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결  
대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결 
[소유권이전등기말소][공2017하,1944]

【판시사항】

[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 등기관이 말소등기를 실행하는 방법 / 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)  

[3] 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부 (소극)  

[4] 집합건물의 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권이 소멸한 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(원 칙적 소극)  

【판결요지】

[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.  

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.  

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.  

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.  

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.  

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.  

[4] 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.  

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의 제기], 부동산등기법 제32조, 제33조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제248조[소의 제기] [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항  

【참조판례】

[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결(공2016상, 323)
[2] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(공1998하, 2561)
[3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)   
대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105)
[4] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 김봉석)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2015. 10. 7. 선고 2015나295 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3이 부담한다. 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다. 

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다. 

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.  

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조). 

2. 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원심 판결문 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)는 원고가 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. 이 사건 1토지에 관하여 피고 1 명의로 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 되었으나, 이는 이 사건 1토지의 소유자인 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 이루어진 것이었다. 

다. 피고 강원지앤씨 주식회사(이하 ‘피고 강원지앤씨’라 한다)는 이 사건 1토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 3은 이 사건 1토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다. 

라. 이 사건 1토지는 2010. 4. 6. 광주시 (주소 1 생략) 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), (주소 2 생략) 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), (주소 3 생략) 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다. 

마. 피고 3은 피고 강원지앤씨에 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 강원지앤씨는 피고 3에게 (주소 2 생략) 토지와 (주소 3 생략) 토지 중 각 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호와 제17891호로 소유권이전등기를 마쳤다. 

바. 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지는 2011. 5. 6. (주소 4 생략) 토지에 합병되어 원심 판결문 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)가 되었다. (주소 2 생략) 토지는 2010. 11. 22. (주소 5, 6, 7, 8 생략)과 합병되어 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 3토지’라 한다)가 되었다. (주소 3 생략) 토지는 2011. 10. 13. (주소 9 생략) 토지에 합병되어 같은 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 4토지’라 한다)가 되었다. 

사. 위와 같은 절차를 거쳐 피고 강원지앤씨는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 3은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 2토지 위에는 집합건물인 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 103동이, 이 사건 3토지 위에는 이 사건 집합건물 104동이, 이 사건 4토지 위에는 이 사건 집합건물 105동이 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 내용의 등기가 되었다. 

3. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

기록에 의하면, 원고는 피고 1을 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 1 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

4. 피고 강원지앤씨와 피고 3의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점

원고의 이 사건 소 중 피고 강원지앤씨와 피고 3에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 

나. 상고이유 제2점

순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 1 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 1로부터 순차로 마쳐진 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

다. 상고이유 제3점

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조). 

원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 

라. 상고이유 제4점

위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다. 

그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다. 

5. 결론

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)    


   폐쇄등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없는 것이 원칙이다. 그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록
할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 
   등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.21) 따라서 ‘폐쇄등기 자체’를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자
의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 

21) 예컨대, 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써, 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우가그러하다


    이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다(부동산등기법 제32조 제2항에 의한 직권경정 유추). 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.22) 문제는 구체적으로 말소대상을 어떻게 특정하여야 소의 이익이 인정될 수 있는가 하는 점이다.  

22) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결.   
대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결
[소유권이전등기말소회복등기등][공2016상,323]

【판시사항】

진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 말소된 권리자의 등기와 이를 회복하는 데 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   

【판결요지】

등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다.

그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다.

【참조조문】

민사소송법 제248조[소의 제기], 부동산등기법 제32조, 제33조

【참조판례】

대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결(공1981, 13361)

【전 문】

【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형배)

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박종배 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2011. 4. 15. 선고 2010나2204 판결

【주 문】

원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡에 관한 부분 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고 1의 나머지 상고 및 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고로 인한 부분은 피고 미주건설 주식회사, 피고 5가 부담한다. 

【이 유】

1. 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단

가. 원고는 이 사건에서 피고 1에 대하여, 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡(이하 ‘이 사건 (주소 1 생략) 토지’라 한다) 중 2,943.22/6,552.4 지분 및 같은 리 (주소 2 생략) 대 19,787.5㎡(이하 ‘이 사건 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 1,679.87/19,787.5 지분에 관하여 각 대전지방법원 공주지원 1991. 6. 29. 접수 제12342호로 마쳐졌다가 같은 법원 1993. 7. 29. 접수 제11957호로 말소된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소회복등기절차의 이행을 구하고 있다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고가 말소회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 (주소 1 생략) 토지와 이 사건 (주소 2 생략) 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 등기기록에는 기록되어 있지 아니하고 이 사건 각 토지에 대한 환지 및 분할 전 토지의 등기기록에만 기록되어 있으므로, 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 

나. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다(대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 등 참조). 

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 그 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 

따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다고 봄이 타당하다. 

그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다. 

다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 충남 공주군 반포면 ○○리(이하의 토지들도 모두 ○○리 토지이다. 이하에서는 ○○리까지의 주소 기재는 생략한다) (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 소외 1 및 피고 1의 공유였는데, 주식회사 계룡산관광호텔(이하 ‘계룡산관광호텔’이라 한다)이 1991. 6. 29. (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 중 19,631/26,609 지분 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡ 중 17,374/19,026 지분에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ② 주식회사 제일은행은 1991. 12. 27., 1992. 9. 8. 및 1992. 10. 23. 각 이 사건 소유권이전등기에 기한 계룡산관광호텔의 소유 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실(이후 원고가 주식회사 제일은행의 위 각 근저당권을 이전받았다. 이하에서는 주식회사 제일은행과 원고를 구분하지 않고 ‘원고’라고만 한다), ③ 그런데 계룡산관광호텔과 소외 1 및 피고 1 사이에 진행된 소송에서 그들 사이의 위 매매가 상법 제398조에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 1993. 7. 23. 확정되었고, 1993. 7. 29.경 이 사건 소유권이전등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 사실, ④ 원고는 근저당권자로서 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당함에도, 이 사건 소유권이전등기를 말소할 당시 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였던 사실, ⑤ 그 후 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡는 (주소 3 생략) 임야 6,250㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 20,359㎡로 분할되었고, (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 (주소 4 생략) 임야 1,547㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡로 분할되었으며, (주소 5 생략) 임야 20,359㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡는 이 사건 각 토지로 환지되었는데, 분할 후 토지인 (주소 5 생략) 임야 및 (주소 6 생략) 임야의 등기기록이나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 이 사건 소유권이전등기 및 그에 대한 말소등기가 옮겨 기록되지 아니한 사실, ⑥ 원고는 이 사건 각 토지 중 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 계룡산관광호텔의 소유지분에 관하여 소외 1 및 피고 1을 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 

라. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소 중 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분은 분할 전 토지인 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡의 등기기록에 남아 있는 등기 자체에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것으로서 그 소의 이익을 인정할 수 있다. 

2. 상고이유에 대한 판단

가. 피고 1의 상고이유 중 환지등기가 무효이어서 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분이 부적법하다는 취지의 주장에 대하여

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 동학사 제2집단시설지구 개발사업조합은 사업시행자로서 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야를 비롯하여 (주소 7 생략) 답, (주소 8 생략) 답, (주소 9 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 7필지(이하 ‘환지 전 7필지’라 한다)를 이 사건 각 토지로 환지하는 내용의 환지처분(이 환지처분에 의하면 환지 전 7필지의 소유자들은 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적의 비율대로 이 사건 각 토지를 공유하게 된다. 이하 ‘이 사건 환지처분’이라 한다)을 한 사실, ② 원고는 피고 1 등에 대한 채권자의 지위에서 피고 1 등이 환지 전 7필지의 소유자로서 사업시행자에 대하여 가지는 환지촉탁등기청구권에 대한 압류명령과 소외 2를 보관인으로 하는 보관인 선정 및 권리이전 명령을 받았고, 소외 2는 사업시행자를 대위하여 이 사건 각 토지에 대한 환지등기(이하 ‘이 사건 환지등기’라 한다)를 신청한 사실, ③ 소외 2는 등기신청서에서 이 사건 환지처분에 따른 환지등기절차와 관련한 보관인으로서 환지등기를 신청하는 것임을 밝히는 한편 이 사건 환지처분에 따른 환지조서를 첨부서류로 제출하였으며, 환지 전 7필지 소유자들의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 이 사건 환지처분에서 정한 내용대로 기재하여 신청한 사실, ④ 이 사건 각 토지의 등기기록에는 (주소 5 생략) 임야 1필지를 이 사건 (주소 1 생략) 토지로 환지하고, 환지 전 7필지 중 (주소 5 생략) 임야를 제외한 나머지 6필지를 이 사건 (주소 2 생략) 토지로 환지하는 것으로 등기되어 있으나, 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분은 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있는 사실을 알 수 있다. 

환지처분에 따른 등기는 사업시행자가 신청 또는 촉탁하여야 하고 환지 전 토지의 소유자가 사업시행자를 대위하여 환지등기를 신청 또는 촉탁할 수는 없으므로, 소외 2가 사업시행자인 동학사 제2집단시설지구 개발사업조합을 대위하여 신청한 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐진 것이다.  

그러나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분이 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있어 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합한다. 한편 이 사건 각 토지의 등기기록에는 종전 토지로 환지 전 7필지 전부가 아니라 이 사건 (주소 1 생략) 토지의 경우 1필지, 이 사건 (주소 2 생략) 토지의 경우 6필지만 기재되어 있으나, 이 사건 환지처분의 내용 및 이 사건 환지등기의 신청 당시 제출된 신청서와 첨부서류의 기재 등을 종합하면 이 사건 각 토지에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기가 신청되었으나 그와 달리 등기된 것으로 볼 수 있고, 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 대한 소유자별 공유지분이 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적을 기준으로 정하여진 것이라면 이 사건 (주소 1 생략) 토지 및 이 사건 (주소 2 생략) 토지 각각에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기를 마치는 것이 가능하므로, 이 사건 각 토지의 등기기록 중 위와 같은 종전 토지 기재 부분은 경정의 대상으로 봄이 타당하다. 

그렇다면 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐지기는 하였지만 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이므로, 이 사건 환지등기가 무효임을 전제로 하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 

나. 피고 1의 나머지 상고이유 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 미주건설 주식회사, 교보투자 주식회사, 피고 5의 각 상고이유에 대하여 

1) 원심은, 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였고, 소외 1 및 피고 1이 계룡산관광호텔과 사이에 체결한 매매계약의 해지 또는 무효를 원고에게 주장할 수 없어 원고에게는 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대한 실체법적 승낙의무도 없으므로, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 원고에 대한 관계에서 무효이며, 원고가 묵시적으로 이를 추인하였다고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다. 

관련 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이해관계 있는 제3자의 승낙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 

2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 계룡산관광호텔은 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야 외에 (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야에 관하여도 소유권이전등기를 마치고 있다가 이 사건 소유권이전등기에서와 같은 경위로 이들 소유권이전등기가 말소되고 위 4필지 토지가 함께 이 사건 각 토지로 환지된 사실을 알 수 있으나, 사정이 그와 같다고 하여 이 사건 각 토지 중 위 4필지 전부에 관한 공유지분이 아니라 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야에 관한 공유지분에 대하여만 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 소의 이익이 없다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고 1의 상고이유 주장도 이유 없다. 

3) 다만 원심은 말소회복등기의 범위를 정하기 위하여, 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 계룡산관광호텔의 소유지분 중 원고가 말소회복을 구하는 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야와 관련한 지분을 산정함에 있어, 환지 전 7필지 토지 중 계룡산관광호텔 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 부적법하게 말소된 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 4필지에 관하여 계룡산관광호텔이 소유자로 취급되었더라면 이 사건 환지처분에 따라 부여받았을 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 산정한 다음 그중 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야가 차지하는 지분을 구하는 방법으로 산정하였어야 함에도 이와 달리 산정한 잘못이 있으므로, 말소회복등기의 범위를 다투는 취지의 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 

그런데 피고 1의 주장에 의하더라도 위와 같은 방법으로 말소회복등기의 대상이 되는 지분을 다시 산정하면 이 사건 (주소 2 생략) 토지에 관하여는 원심이 인정한 지분보다 다시 산정된 지분이 더 크다는 것이므로, 원고가 상고하지 아니한 이 사건에서 이로 인한 파기의 범위는 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분으로 한정된다. 

그리고 이와 같은 이유로 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분을 파기하는 이상, 피고 1의 말소회복등기의무를 전제로 하는 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분도 같은 이유로 함께 파기되어야 한다. 

3. 결론

그렇다면 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고 1의 나머지 상고 및 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고로 인한 부분은 피고 미주건설 주식회사, 피고 5가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영   


   대상판결은 원고 소유 토지에 관하여 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 소유권이전등기가 경료된 후, 일부 지분이 피고에게 이전된 후 토지가 몇 필지로 분할되었고, 분할된 토지들 중 일부는 집합건물의 대지가 된 사례이다. 원고는 피고를 상대로 ‘분할 전 토지의 등기기록에 남아 있는 소유권이전등기’에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 원심은 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 대법원에서는 이는 ‘폐쇄등기 자체’를 대상으로 말소를 구하는 것이라는 이유로 소의 이익을 부정하였다. 원고가 피고를 상대로 ‘분할 후 각 토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 명의의 등기’에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하여야 하며,
‘폐쇄등기 자체’를 대상으로 하여 말소를 구하는 것은 부적법하다고 본 사례이다.  


② 원인 없이 가압류가 말소되어 배당에 참여하지 못한 채 매각이 이루어진 경우,  가압류 등기의 회복 가부23)  

23) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결  
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결  
[소유권이전등기말소등][공2017상,466]

【판시사항】

부동산에 관하여 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 경우, 원인 없이 말소된 가압류의 효력이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우, 제3자가 등기권리자의 승낙요구에 응하여야 하는지 여부(원칙적 소극)  

【판결요지】

부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 때에는, 경매절차에서 집행법원이 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다. 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다. 

【참조조문】

민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제144조, 제268조, 부동산등기법 제59조

【참조판례】

대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664)
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결(공2015상, 101)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하)

【원심판결】 대구지법 2016. 6. 2. 선고 2015나16512 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐 주었다. 

나. 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘한아름제이차’라고 한다)는 2003. 9. 16. 대구지방법원 경주지원으로부터 소외 1에 대한 이 사건 양수금채권을 피보전권리로 하여 청구금액이 327,747,887원인 이 사건 가압류결정을 받았다. 이에 따라 이 사건 부동산에 한아름제이차 명의의 이 사건 가압류등기가 마쳐졌다. 

다. 한아름제이차는 2003. 10. 31. 원고에게 이 사건 양수금채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1에게 통지하였다.

라. 소외 3은 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 소외 1 등과 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여, 2004. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기를 마친 다음, 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이에 따라 이 사건 가압류등기는 2004. 11. 8. 직권으로 말소되었다. 

마. 소외 3은 이 사건 부동산에 관하여, 2004. 9. 14. 외동농업협동조합에 채권최고액 350,000,000원, 채무자 소외 3인 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 2009. 2. 24. 주식회사 청학씨앤디(이하 ‘청학씨앤디’라고 한다)에 채권최고액 375,000,000원, 채무자 소외 1인 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 

바. 피고는 소외 1의 아들로서, 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

사. 피고는 청학씨앤디의 신청에 따라 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 내고, 2012. 5. 3. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

2. 원심은, 위와 같은 사실 등을 기초로 하여, 아래와 같은 이유를 들어 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 

가. 이 사건 가등기는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 경과함으로써 그 효력을 상실하였고, 비록 소외 1과 소외 3 등 사이에 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기로 하는 합의가 있어 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기 등이 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하더라도, 이로써 무효등기의 유용에 앞서 이 사건 가압류등기를 마친 한아름제이차로부터 이 사건 양수금채권을 양수하여 그와 동일성이 인정되는 이 사건 가압류의 피보전채권에 관하여도 그 양수의 효력이 미치게 된 원고에게 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인하여 직권으로 마쳐진 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기에 불과하여 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가압류채권자의 승계인으로서 이 사건 가압류에 관한 권리를 행사할 수 있다. 

나. 한편 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 말소되었어야 한다고 볼 수 없다. 

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다.

가. 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 등 참조). 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 등 참조). 

나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 무효등기의 유용으로써 원고에게 대항할 수 없어 이 사건 가압류등기의 말소등기에도 불구하고 그 가압류의 효력이 소멸하지 않았다고 하더라도, 그 후 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼았다는 점이 증명되지 않은 이상, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 냄으로써 이 사건 가압류의 효력은 소멸하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 그 배당절차에 참가하는 것이 사실상 어려웠다고 하여 달리 볼 수 없다. 

따라서 피고는 이 사건 가압류의 부담을 인수하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수 없다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 경매절차에서의 가압류의 효력과 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적한 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일   


가압류등기가 원인 없이 말소되었다고 하더라도, 그 이후에 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다.24)  

24) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결.  
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결
[근저당권말소등기회복등][공2015상,101]

【판시사항】

원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 

따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다. 

【참조조문】

민사집행법 제91조 제2항, 제268조

【참조판례】

대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결(공1998상, 607)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 스톰이앤에프

【원고보조참가인】 피터벡운트파트너 페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하 (소송대리인 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 1인)

【피고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 청신 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2013. 2. 7. 선고 2011나85095 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1, 율림건설 주식회사 패소 부분 및 피고 2에 대한 부분을 각 파기한다. 제1심판결 중 위 각 파기 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하한다. 보조참가로 인한 부분을 제외한 나머지 소송총비용 중, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 1이, 나머지는 원고가, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고와 피고 율림건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 율림건설 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 보조참가로 인한 소송총비용 중, 원고보조참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 1이, 나머지는 원고보조참가인이, 원고보조참가인과 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고보조참가인과 피고 율림건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 율림건설 주식회사가, 나머지는 원고보조참가인이 각 부담한다. 

【이 유】

직권으로 판단한다.

부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결 등 참조). 

따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 그 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다. 

기록에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정등기가 존재하였던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어, 이 사건이 상고심 계속 중이던 2013. 6. 20. 그 매각허가가 결정되고 같은 해 7. 19. 매수인이 그 매각대금을 완납한 사실을 알 수 있다. 따라서 원고는 더 이상 피고들을 상대로 이 사건 각 근저당권설정등기가 원인 없이 말소되었음을 이유로 그 회복등기절차의 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 되었다. 

그러므로 원심판결 중 피고 1, 율림건설 주식회사 패소 부분 및 피고 2에 대한 부분에 관한 소는 부적법하므로 이를 각 파기하되, 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 하여 제1심판결 중 위 각 파기 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용에 관해서는 주문과 같이 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대   


   대상판결 사안의 개요는 다음과 같다. ① R부동산은 원래 A의 소유였는데, A는 1989. 8. 21. B에게 위 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 가등기를 경료해 주었다. ② H유동화전문유한회사는 2003.9. 16. 대구지방법원 경주지원으로부터 A에 대한 양수금채권을 피보전권리로 하여 청구금액이 327,747,887원인 가압류결정을 받았다. 이에따라 이 부동산에 H 명의의 가압류등기 경료하였다. ③ H는 2003. 10. 31. 원고 X에게 이 양수금채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 A에게 통지하였다. ④ C는 A로부터 이 부동산을 매수하면서 (소유권이전등기 대신) A, B와 위 가등기를 유용하기로 합의하여, 2004. 9. 14. 이 부동산에 관하여 ‘가등기 이전의 부기등기’를 마친 다음, 가등기에 기한 본등기를 경료하였고, 이에따라 가압류등기는 2004. 11. 8. 직권 말소되었다. ⑤ C는 이 부동산에 관하여, 2004. 9. 14. 채무자 C로 하는 1번 근저당권설정등기를, 2009.2. 24. E주식회사에 2번 근저당권설정등기를 각 경료해 주었다. ⑥ Y는 A의 아들로서, 2010. 7.16. 이 부동산에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다. ⑦ Y는 E의 신청에 따라 진행된 임의경매절차에서 이 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 내고, 2012. 5. 3. 소유권이전등기를 경료하였다. 
   그 후 원고 X는 원인 없이 말소된 가압류등기에 관하여 말소당시 소유명의자인 C를 상대로 회복등기를 청구하면서, 현재의 소유자인 피고Y에게 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 구한 사안이다. 피고Y에게 승낙의무가 있는지가 문제되었다.25)   

25) 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없기 때문이다. 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결  
대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결
[근저당권설정등기말소회복등기][공2012하,1664]

【판시사항】

[1] 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해가 허용되는지 여부 (소극)  

[2] 갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 을 회사의 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳐 주고 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 그 후 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 근저당권설정등기 말소등기는 원인무효가 아니므로 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.  

[2] 갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 을 회사의 항소 및 상고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권 설정등기를 마쳐 주고 이어 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 “1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 갑은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 갑은 을 회사에 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다.”는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 갑과 을 회사가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고 따라서 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사조정법 제28조, 제29조, 민사소송법 제220조 [2] 민사조정법 제28조, 제29조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조(현행 제59조 참조)  

【전 문】

【원고, 피상고인】 정신금속 주식회사

【피고, 상고인】 조치원중앙신용협동조합 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 강병열 외 3인)

【원심판결】 청주지법 2010. 10. 22. 선고 2010나2320 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유 1, 2점을 함께 살펴본다.

1. 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효라고 할 것이다. 

그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 토지의 소유자인 소외인은 원고에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 원고에게 청주지방법원 1993. 7. 30. 접수 제21423호로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다), ② 소외인은 원고를 상대로 위 물품대금채무의 소멸시효가 완성되었다는 이유로 청주지방법원 2004가단12196호로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 2005. 1. 13. 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소( 청주지방법원 2005나511호) 및 상고( 대법원 2005다48567호)를 하였으나 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정된 사실(이하 위 항소심판결을 ‘재심대상판결’이라 한다), ③ 소외인은 이 사건 토지에 관하여 피고에게 2006. 3. 29. 근저당권 및 지상권설정등기를 각 마쳐 주었고, 이어 위 확정판결에 기하여 그 다음날인 2006. 3. 30. 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 마친 사실, ④ 그 후 원고는 2008. 10. 27. 소외인을 상대로 재심대상판결에 대한 재심의 소( 청주지방법원 2008재나12호)를 제기하였는데, 그 재심소송에서 2009. 8. 21. “1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 소외인은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 소외인은 원고에게 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다. 4. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다.”는 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 조정이 성립함으로써 재심대상판결 및 제1심판결은 효력을 상실하였고, 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조정 중 “재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다.”는 조정조항은 법원의 형성재판의 대상으로서 원고와 소외인이 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효라 할 것이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 위 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고, 따라서 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은 위 말소등기의 원인인 재심대상판결 및 제1심판결의 효력에 관하여는 판단하지 아니한 채, 만연히 이 사건 근저당권의 말소경위와 이 사건 조정의 성립경위 등에 비추어 이 사건 근저당권은 부적법하게 말소되었다고 할 것이고, 따라서 피고에게는 그 말소회복등기에 대해 승낙을 하여야 할 의무가 있다고 판단하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 재심절차에서 이루어진 이 사건 조정의 효력과 말소회복등기에 대한 승낙의무의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 

상고이유로 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다(원고는 재심대상판결 및 제1심판결을 취소한다는 내용의 위 조정조항이 당연무효임을 이유로 재심법원에 기일지정신청을 하여 재심청구에 대한 판단을 구할 수 있을 것인데, 기록에 의하면 원고는 이미 위 사유로 재심법원에 기일지정신청을 한 것으로 보인다). 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신   


   원심에서는 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 이 사건 가등기는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 경과함으로써 그 효력을 상실하였다. 비록 A와 C 등 사이에 무효인 가등기를 유용하였다고 하더라도, 유용에 앞서 가압류등기를 마친 H 및 그 양수인 X에게 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 가압류등기의 말
소등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기이라는 것이다. 이 점에 관한 원심의 판시는 적절하다. 
   다만, 원심에서는 “임의경매절차 당시 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 X가 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 말소되었어야 한다고 볼 수 없다”고 판시하였는데, 이 부분은 문제가 있다. 
   대법원에서는 승낙의무를 부정하였다. 임의경매절차에서 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼았다는 점이 증명되지 않은 이상, Y가 이 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 냄으로써 가압류의 효력은 소멸하였고,26) 이는 “가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 X가 그 배당절차에 참가하는 것이 사실상 어려웠다고 하더라도 달리볼 수 없다”고 판시한 사례이다. 


③ 분할제한 토지의 일부양도  


   법적으로 분할이 제한된 토지의 일부를 양도하는 경우, 이는 이행이 불가능하다는 취지의 판례가 두 개 선고되었는데, 첫째 판례는 건축법상 최소면적 이하로 분할할 수 없는 경우에 관한 것이다.27)   

27) 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결  
대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결
[소유권이전등기][공2017하,1841]

【판시사항】

[1] 계약 당시 이미 채무의 이행이 불가능한 경우, 채권자가 이행을 구하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 채무의 이행이 불가능하다는 것의 의미 및 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우도 포함하는지 여부(적극) 

[2] 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 건축법 제57조 제1항, 건축법 시행령 제80조에 따라 분할이 제한되는 경우, 매도인이 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능한 것인지 여부(적극) 및 이는 교환계약에서도 마찬가지인지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다. 

채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 

[2] 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 건축법 제57조 제1항, 건축법 시행령 제80조에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다. 

【참조조문】

[1] 민법 제389조, 제390조, 제535조, 제546조 [2] 건축법 제57조 제1항, 건축법 시행령 제80조, 민법 제563조, 제596조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결(공1995상, 1463)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이본석)

【원심판결】 광주지법 2016. 2. 17. 선고 2015나54161 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

원심은 피고가 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 2008. 5. 20.자 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음을 인정하였다. 피고는 이 사건 토지가 건축법이나 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에서 정한 분할금지 대상에 해당하여 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능이라고 항변하였으나, 원심은 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권리자는 판결에 토지의 분할을 명하는 주문이 없더라도 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있다는 이유로 피고의 항변을 배척하였다. 

2. 대법원의 판단

가. 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 그 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다. 

채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조). 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 

건축법 제57조 제1항은 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다고 정하고 있다. 이에 따라 건축법 시행령 제80조는 건축법 제57조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 범위’란 주거지역은 60㎡(제1호), 상업지역은 150㎡(제2호), 공업지역은 150㎡(제3호), 녹지지역은 200㎡(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 않는 지역은 60㎡(제5호) 이상을 말한다고 정하고 있다. 

1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 위 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 위 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다. 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

원고들과 피고는 2008. 5. 20. 원고들 소유의 4필지 토지와 피고 소유의 순천시 (주소 생략) 전 2,502㎡[이하 ‘(주소 생략) 토지’라 한다] 중 원심판시 별지 도면 (나) 부분 117㎡에 해당하는 이 사건 토지를 교환하기로 약정하였다. 그런데 (주소 생략) 토지는 자연녹지지역이고, 원고들 소유인 주택 건물의 일부가 이 사건 토지 위에 있다. 

다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법령과 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지 위에 건축물이 있어 자연녹지지역인 (주소 생략) 토지로부터 117㎡에 해당하는 이 사건 토지를 분할하는 데 건축법 제57조 제1항, 건축법 시행령 제80조가 적용되어 교환계약 당시에 이미 그 분할이 제한되고, 원심 변론종결 시까지 분할이 가능하게 되었다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 분할을 전제로 한 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 할 것이다. 

그런데도 원심은 (주소 생략) 토지로부터 이 사건 토지를 분할하는 데 위 법령이 적용되는지 여부를 살피지 않은 채 피고의 항변이 이유 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 토지의 일부에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 

3. 결론

피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)   


   건축법 제57조 제1항은 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다고 정하고 있다.28) 따라서 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 위 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다.  

28) 이에 따라 건축법 시행령 제80조는 건축법 제57조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 범위’란 주거지역은 60㎡(제1호), 상업지역은 150㎡(제2호), 공업지역은 150㎡(제3호), 녹지지역은 200㎡(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 않는 지역은 60㎡(제5호) 이상을 말한다고 정하고 있다. 


    대상판결에서, 원고들과 피고는 2008. 5. 20. 원고들 소유의 4필지 토지와 피고 소유의 전 2,502㎡ 중 일부분인 117㎡를 교환하기로 약정하였다. 그런데 피고소유 토지는 자연녹지지역이고, 원고들 소유인 주택 건물의 일부가 그 위에 있다. 원고가 교환계약상의 채무의 이행을 구함에 대하여, 피고는 이를 이행이 불가능하다
고 다툰 사안이다. 
   원심은 원고의 청구를 인용하였으나, 대법원에서는 피고의 항변을 받아들였다. 이 사건 토지 위에 건축물이 있어 자연녹지지역인 토지로부터 117㎡에 해당하는 이 사건 토지를 분할하는 데 건축법 제57조 제1항, 건축법 시행령 제80조가 적용되어 교환계약 당시에 이미 그 분할이 제한된다는 점을 지적하였다.  
   두 번째 판례는 조례상 분할이 제한된 경우에 관한 것이다.29) 甲이 乙로부터 안동시에 소재한 1필지의 임야 중 특정 위치의 628㎡를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 당시 구 안동시 도시계획 조례에서 ‘녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 한다’고 규정한 사안이다. 대상판결은 특별한 사정이 없는 한 매도인인 乙이 토지를 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 분할을 전제로 한 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 판시한 사례이다.30)   

29) 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결.
30) 두 판례에서 ‘이행이 불가능’하다는 표현을 사용하였지만, 채무자측의 귀책사유가 없으므로 채무불이행의 일종으로서 좁은 의미의 ‘이행불능’을 지칭하는 것은 아니라고 이해된다. 귀책사유 없는 불능이며, 불능의 시기에 따라 원시적 불능이 문제되거나 반대급부 위험부담의 문제가 될 것이다 
대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결
[손해배상(기)등][공2017하,2085]

【판시사항】

[1] 쌍무계약에서 계약 체결 후 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우, 이미 이행한 급부에 대하여 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있는지 여부(적극) / 계약 당시 이미 채무의 이행이 불가능한 경우, 채권자가 이행을 구하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 이미 이행한 급부에 대하여 부당이득의 법리에 따라 반환청구하거나 계약체결상의 과실책임을 추궁할 수 있는지 여부(적극) / 채무의 이행이 불가능하다는 것의 의미 및 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우도 포함하는지 여부(적극)  

[2] 법령에 따라 토지분할에 행정관청의 분할허가를 받아야 하는 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하여 분할이 불가능한 경우, 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능한 것인지 여부(원칙적 적극)  

[3] 갑이 을 주식회사로부터 안동시에 소재한 1필지의 임야 중 특정 위치의 628㎡를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 당시 구 안동시 도시계획 조례에서 ‘녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 한다’고 규정한 사안에서, 위 토지가 녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에 소재하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 분할을 전제로 한 을 회사의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 쌍무계약에서 계약 체결 후에 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. 한편 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있으며, 나아가 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수 있다. 

채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다.  

[2] 법령에 따라 토지분할에 행정관청의 분할허가를 받아야 하는 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나, 그 부분의 면적이 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하여 분할이 불가능하다면, 매도인이 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다.

[3] 갑이 을 주식회사로부터 안동시에 소재한 1필지의 임야 중 특정 위치의 628㎡를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 당시 구 안동시 도시계획 조례(2014. 10. 14. 조례 제985호로 개정되기 전의 것)에서 ‘녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 한다’고 규정한 사안에서, 지목이 임야인 위 토지의 면적은 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하기 때문에, 위 토지가 녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에 소재하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인인 을 회사가 토지를 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 분할을 전제로 한 을 회사의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제389조, 제535조, 제537조, 제741조 [2] 민법 제563조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제4호, 제58조 제3항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2014. 1. 14. 대통령령 제25090호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제5호 (가)목, 제56조 제1항 [별표 제1의2] 제2호 (라)목 [3] 민법 제563조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제4호, 제58조 제3항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2014. 1. 14. 대통령령 제25090호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제5호 (가)목, 제56조 제1항 [별표 제1의2] 제2호 (라)목 (1) (가), 구 안동시 도시계획 조례(2014. 10. 14. 조례 제985호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제1호, 제22조 제2항(현행 삭제) 

【참조판례】

[1][2] 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결(공2017하, 1841)
[1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결(공1995상, 1463)
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655, 98662 판결(공2009하, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김병준 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 부산지법 2016. 1. 21. 선고 2015나9629 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 주식회사 청수개발에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 주식회사 청수개발에 대한 주위적 청구에 관한 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 1 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 1에 대한 상고에 관하여

이 부분 상고에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고 주식회사 청수개발(이하 ‘피고 청수개발’이라고 한다)에 대한 상고에 관하여

가. 주위적 청구 부분

이 부분 상고에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

나. 예비적 청구 부분

1) 쌍무계약에서 계약 체결 후에 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655, 98662 판결 참조). 한편 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있으며, 나아가 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수 있다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결 참조). 

채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조). 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결 참조). 

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2013. 7. 26. 피고 청수개발로부터 안동시 (주소 생략) 임야 20,286㎡ 중 특정 위치의 628㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결한 사실을 알 수 있다. 

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조 제1항 제5호 (가)목에 의하면, 도시·군계획사업에 의한 경우가 아닌 한 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 토지의 분할을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 그리고 구 국토계획법 제58조 제3항, 같은 법 시행령 제56조 제1항, [별표 제1의2] 제2호 (라)목 (1) (가), 구 안동시 도시계획 조례(2014. 10. 14. 조례 제985호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조례’라 한다) 제22조 제1항 제1호에 의하면, 녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 하며, 다만 구 조례 제22조 제2항 각 호에서 정한 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 시장의 분할허가가 허용될 수 있다. 

따라서 법령에 따라 토지분할에 행정관청의 분할허가를 받아야 하는 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나, 그 부분의 면적이 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하여 분할이 불가능하다면, 매도인이 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 이러한 경우에는 구 조례 제22조 제2항 각 호의 사유에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결 참조) 

이 사건 매매계약을 위와 같은 법령의 규정 내용에 비추어 살펴보면, 지목이 임야인 이 사건 토지의 면적은 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하기 때문에, 이 사건 토지가 녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에 소재하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인인 피고 청수개발이 이 사건 토지를 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 분할을 전제로 한 이 사건 토지에 관한 피고 청수개발의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 

3) 그럼에도 원심은, 이 사건 토지를 분할하는 데 앞서 본 법령이 적용되는지 여부를 살피지 않은 채, 구 조례의 규정 내용만으로는 이 사건 매매계약이 원시적 불능이라고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 원고의 주장을 배척하였다. 그렇다면 원심의 판단에는 토지의 일부에 관한 소유권이전등기의무의 원시적 이행불능에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 청수개발에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 청수개발에 대한 주위적 청구에 관한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화   


④ 말소등기청구의 소의 이익 : 가처분과의 관계   31)   

31) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결  
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결
[소유권말소등기][공2018상,62]

【판시사항】

[1] 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없는 경우, 재판의 누락에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상고가 적법한지 여부(소극)  

[2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법한지 여부(소극)  

【판결요지】

[1] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다. 

[2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제208조, 제212조 [2] 민법 제186조, 제245조, 제404조, 민사집행법 제300조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결(공2005하, 1025)
대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결(공2009하, 1427)
[2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(공1991, 200)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양은석)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 한대삼)

【원심판결】 제주지법 2017. 5. 17. 선고 2016나5849 판결

【주 문】

피고 1에 대한 청구 중 제주시 (주소 생략) 대 470㎡의 원심판결 별지 도면 표시 나 부분 84㎡ 중 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 직권으로 피고 1에 대한 청구 중 주문 기재 지분 부분에 관한 상고의 적법 여부에 관하여 본다.

가. 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결, 대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결 등 참조). 

나. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 주문 기재 ‘나 부분’ 토지 84㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 피고 1을 상대로는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를, 피고 2를 상대로는 피고 1로부터 넘겨받은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효임을 들어 피고 1 앞으로 소유권이전등기의 말소를 각 청구한 사실, 제1심은 이 사건 토지 중 603분의 470 지분에 관하여는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하고, 처분금지가처분등기 후에 피고 2에게 이전된 603분의 133 지분에 관하여는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용한 사실, 원고는 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대해 항소하였는데, 원심은 피고 1에 대한 청구 중 원고 패소 부분에 대하여 판결 이유에서 “피고 2가 유효한 소유권이전등기를 마친 이상 위 부분에 관한 피고 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다.”는 취지로 설시하면서도, 주문에서는 그에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 사실을 알 수 있다. 

다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 원심은 위 부분 청구에 대한 재판을 누락하였고, 이 부분 청구는 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 부적법하다. 

2. 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

1) 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결 등 참조). 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 그 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다. 

2) 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 2의 소유권이전등기는 피고 1이 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 알고 그에 따른 소유권이전등기의무를 면하기 위하여 처분한 것이고, 피고 2는 이에 적극 가담하여 이를 취득한 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효라고 주장하면서 피고 1을 대위하여 피고 2를 상대로 그 말소를 청구하는 데 대하여, 원심은 피고 2가 이 사건 토지 중 603분의 133 지분을 이전받기 전에 원고가 피고 1을 채무자로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받아 등기를 마친 이상 원고는 피고 1을 상대로 한 본안승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분 등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있다는 이유로, 위 승소확정판결의 전후를 불문하고 원고의 피고 2에 대한 위 지분의 말소청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 

3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 피고 1의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 사정만으로 원고의 피고 2에 대한 위 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 잘못이다. 그러나 아래 나항과 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 피고 2의 등기가 원인무효라고 보기 어렵고, 따라서 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 이 부분 상고를 기각하기로 한다. 

나. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고 2의 등기가 민법 제103조에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득시효 완성으로 원고가 취득한 소유권의 범위 및 소유권이전등기청구권, 권리남용, 민법 제103조 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 없다. 

3. 그러므로 피고 1에 대한 청구 중 이 사건 토지의 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형   


   이 판결의 사안은 다음과 같다. ① X는 이 사건 부동산 시효취득기간 완성 후 Y1을 채무자로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 경료하였다. ② 그 후 Y1은 Y2에게 소유권이전등기를 경료하였다. ③ X는 Y2의 소유권이전등기는 Y1이 X의 취득시효 완성을 알고 그에 따른 소유권이전등기의무를 면하기 위
하여 처분한 것이고, Y2는 이에 적극 가담하여 이를 취득한 것이므로, 민법 제103조에 의하여 무효라고 주장하면서, Y1을 대위하여 Y2를 상대로 그 말소를 청구하였다. Y2는 자신의 등기가 무효가 아니라는 주장 이외에, 본안전 항변으로 X의 소가 부적법하다고 다투었다. 즉, Y2가 등기를 이전받기 전에 X가 Y1을 채무자로
하여 부동산처분금지가처분결정을 받아 등기를 마친 이상, X는 이 소송이 아니라 Y1을 상대로하여 ‘시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구’를 하면 되고, 만일 그 소송에서 승소판결을 받으면 가처분 등기 후에 경료된 Y2의 등기가 말소되므로, 위 승소확정판결의 전후를 불문하고 X의 Y2에 대한 본건 말소청구는 소의 이
익이 없어 부적법하다는 것이다.  
   원심은 이와 같은 항변을 받아들였으나, 대법원의 소의 이익을 인정하였다. X가 Y1을 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 Y1의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 사정만으로 X의 Y2에 대한 위 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다고 보았다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분
채무자의 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다.32)  

32) 다만, 대법원은 이 사건에서 Y2의 등기가 원인무효라고 보기 어렵고, 따라서 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 X의 이부분 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하다고 보아, X만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 이 부분 상고를 기각하였다 


Ⅲ. 소유권ㆍ점유제도  


1. 소유권 총론  


① 사용수익권의 대세적 포기(부정사례) 33)  

33) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결   
대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결
[부당이득금소유권이전등기][공2017하,1531]

【판시사항】

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준  

【판결요지】

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다. 

이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다. 

【참조조문】

민법 제185조, 제211조, 제741조

【참조판례】

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결(공2006상, 1030)
대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 김대일)

【피고(반소원고), 상고인】 곡성군 (소송대리인 변호사 심재훈 외 1인)

【원심판결】 서울남부지법 2017. 1. 20. 선고 2016나58657, 58664 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다. 

이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 

2. 원심판결과 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 소외인은 1968. 12. 5. 이 사건 토지가 포함된 전남 곡성군 (주소 생략) 토지를 매수하고 1969. 1. 27. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 1971년경 위 (주소 생략) 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하였는데, 이 사건 토지는 1971. 8. 24. 위 (주소 생략) 토지에서 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지를 관리하면서 도로로 사용하고 있다. 

다. 이 사건 토지에 대하여, 1971. 6. 24.경 피고의 비과세지성 신고보(비과세지성신고보, 이는 과세하지 않게 된 토지가 열거된 장부이다)에 기재되고, 그 무렵부터 지세가 부과되지 않았다. 

라. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외인이 사망함에 따라 2012. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 2010. 10. 31.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다. 

3. 원심은, 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 비과세지성 신고가 되어 지세가 부과되지 않은 점을 비롯하여 피고의 주장 사유만으로는 소외인이 이 사건 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 

앞에서 본 법리와 기록에 나타난 사실관계, 특히 이 사건 토지에 대하여 소외인이 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료는 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 부적절한 점이 있으나 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

4. 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)   
대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결  

[시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531]

【판시사항】

토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  

【판결요지】

[다수의견]   
(가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 

(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다. 

(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.

또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. 

② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. 

③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 

이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

(라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

[대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 

① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. 

② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 

③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. 

④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 

⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 

(나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 

① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다. 

② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.

③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. 

④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. 

(다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. 

[대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 

소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 

이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. 

(나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. 

② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. 

배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 

토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 

해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. 

(다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 

결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 

【참조판례】

대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결   대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890)
대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240)
대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)
대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954)
대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126)
대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702)
대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850)
대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169)
대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140)
대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138)
대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결
대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결
대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결
대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)
대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결
대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결
대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294)
대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결
대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685)
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결
대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결
대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결
대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531)
대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인)

【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준)

【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다. 

나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다. 

원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다. 

다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다. 

2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례

가. 판례의 전개와 그 타당성

대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 

나. 구체적인 내용

(1) 판단 기준과 효과

토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조). 

(2) 적용 범위

(가) 물적 범위

위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조). 

또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조). 

(나) 상속인의 경우

상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. 

(다) 특정승계인의 경우

원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 

이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

(3) 사정변경의 원칙

토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조). 

3. 이 사건에 대한 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다. 

(2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다. 

(3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다. 

(4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다. 

(5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다. 

(6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다. 

(7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다. 

나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. 

따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다. 

5. 대법관 조희대의 반대의견

가. 민법상 소유자의 권리

소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조). 

소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조). 

국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 

나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리

종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다.

즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조). 

나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조). 

대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다. 

다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점

다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다. 

(1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. 

(2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다. 

(3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. 

(4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 

(5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다. 

라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화

독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다. 

(1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다. 

그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다. 

(2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다. 

그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. 

오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다. 

또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다. 

(3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다. 

그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다. 

먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 

다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조). 

위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. 

(4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다. 

권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다. 

판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 

독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. 

토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다. 

마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시

(1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다. 

(2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다. 

위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다. 

그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다. 

(3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다. 

그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다. 

(4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다. 

즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다. 

그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다. 

바. 판례변경의 필요성

토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. 

근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 

사. 이 사건에 대한 판단

원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다. 

그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다. 

그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 대법관 김재형의 반대의견

가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부

배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다. 

다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다. 

이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다. 

나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계

(1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다. 

(2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서). 

민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조). 

한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다. 

(3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다. 

기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 

다. 소유권 불행사의 의사표시

민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조). 

소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다.  

소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다. 

이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다. 

한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. 

라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점

(1) 기존 판례의 분석

(가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조). 

나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다). 

대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다. 

이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다. 

대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다. 

이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다. 

법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다. 

(나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다). 

사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다. 

(다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다. 

법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다. 

(2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점

(가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다. 

어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다. 

배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 

민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다. 

배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 

배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다. 

헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다. 

배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다. 

(나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. 

(3) 기존 판례의 공법상 문제점

(가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다. 

배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. 

(나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 

현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다.

첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조). 

둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다. 

셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다.  

토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 

민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다. 

(다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다. 

그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다. 

그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다. 

따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. 

(4) 판례변경의 당위성

위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 

결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 

마. 다수의견의 문제점

위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다.

(1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다. 

엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다. 

대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다. 

다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다. 

다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다. 

(2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다. 

만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다. 

(3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다. 

바. 이 사건의 해결

(1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다.

원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다. 

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다. 

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다. 

그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다. 

그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다. 

그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

(2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다.

기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다. 

이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다.

7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견

가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능

(1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다. 

이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다. 

(2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다. 

확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다. 

토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조). 

독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조). 

이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다. 

(3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다. 

재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다. 

이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다. 

나. 전체 법질서 내에서의 조화

(1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다.

대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조). 

이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다. 

또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다. 

헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다. 

(2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다. 

구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다. 

물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다. 

그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다. 

(3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.

먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다. 

다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다. 

특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다. 

(4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다. 

특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다. 

다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재

확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다. 

(1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다.

일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다. 

(2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다. 

그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다. 

먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다. 

다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다. 

나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 

위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다.

결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다. 

라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항

(1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다. 

국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다. 

위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다. 

그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다. 

다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다. 

(2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다. 

대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다. 

다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다. 

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.

8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견

다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다. 

가. 법적 근거 문제

(1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가?

이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다. 

그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 

기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다. 

(2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다. 

그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다. 

(3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다. 

다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다. 

나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계

(1) 부당이득반환청구권과의 관계

다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다. 

그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다.

민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다. 

구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다. 

상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다. 

(2) 물권적 청구권과의 관계

다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다. 

그러나 이는 타당하지 않다.

소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다. 

다. 비교형량 논리의 문제점

(1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다. 

(2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다. 

그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다). 

지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다. 

지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다. 

한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다. 

라. 법리 전환의 필요성

다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다. 

그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다. 

다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다. 

대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다. 

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장   김명수(재판장)     대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희 
 

 

  소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.34) 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수
익권을 포기한 것이라기보다는 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 하며, 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는 제반사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다.35)   

34) 이를 허용하면 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 물권법정주의에 반하기 때문이다. 대법원
2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결. 
35) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 
대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결
[건물철거등·소유권이전등기][공2009상,571]

【판시사항】

[1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부  (소극)  

[2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우  

【판결요지】

[1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  

[2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제211조, 제609조, 제615조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인)

【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인)

【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다. 

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다.

가. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 

종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다. 

따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 

나. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다. 

위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 소외인 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지(민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 

그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다. 

그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 

3. 결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)   
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결
[토지인도등][공2006.6.15.(252),1030]

【판시사항】

[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준 

[2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례 

[3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격의 평가 기준  

【판결요지】

[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 

[2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례. 

[3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.  

【참조조문】

[1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제741조

【참조판례】

[1][3] 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037)
[1] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)
대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269)
대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583)
대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383)
대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길외 4인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 광주시 (소송대리인 변호사 김종호)

【피고, 상고인】 피고 2외 1인

【원심판결】 수원지법 2005. 5. 12. 선고 2004나10999 판결

【주 문】

원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고 광주시의 상고이유에 대한 판단

가. 채증법칙 위반 주장에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하는 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 새마을 농로(농어촌도로 202호선)에 편입된 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 

나. 사용수익권의 포기 여부에 대하여

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 망 소외 1은 광주시 실촌면 ○○리 산 13-1 임야 102,645㎡와 ○○리 산 14 임야 15,372㎡를 소유하고 있었는데, 위 토지 위로 위 ○○리와 실촌면 △△1리를 잇는 비포장의 소로가 개설되어 있었던 사실, 위 △△1리의 새마을지도자였던 피고 3 등은 기존 도로가 협소하고 비포장도로여서 눈, 비가 오면 노선버스가 결행되는 등 차량 및 주민의 통행에 불편하고 따라서 △△1리와 ○○리의 발전에 장해가 된다고 생각한 끝에 기존 도로의 주변 토지소유자들의 협조를 얻어 기존 도로를 폭 8m의 새마을 농로로 확장 및 포장하기로 하는 사업을 추진하기로 하고 1986. 5. 27. 광주군수에게 위 사업에 대한 승인을 신청한 사실, 피고 3이 위 새마을 농로 확장공사의 승인신청을 하기에 앞서 망 소외 1은 그 소유의 위 ○○리 산 13-1, 산 14 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의하였고, 그 외 위 새마을 농로에 편입된 17필지의 토지소유자들도 그 소유의 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의한 사실, 위 △△1리 이장과 피고 3 명의로 작성된 위 새마을 농로 확장공사 승인신청서에 첨부된 사업계획서에 “위 새마을 농로 편입 토지소유자로부터 토지를 관에 기부채납토록 희사받았다.”라고 기재되어 있는 사실, 망 소외 1을 포함한 위 새마을 농로로 편입될 토지들의 소유자들이 작성한 토지사용승낙서에는 사용료, 사용기간 등 아무런 조건이 기재되어 있지 않고, 위 각 토지소유자들에게 보상금도 지급되지 아니한 사실, 1986. 7. 22.부터 1987. 6. 2.까지 사이에 피고 광주시의 비용으로 위 새마을 농로 확장 및 포장공사가 이루어졌고, 위 도로는 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반 공중의 통행에 제공된 사실, 망 소외 1은 1987. 8. 25. 위 ○○리 산 13-1 임야 102,645㎡에서 ○○리 산 13-2 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 ○○리 산 13-3 임야 3,244㎡를 분할하였고, 위 ○○리 산 14 임야 15,372㎡에서 ○○리 산 14-1 임야 631㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)를 분할한 다음 위 농어촌도로 202호선에 일부분이 편입된 이 사건 1, 2 토지를 제외한 나머지 주변 토지들을 타인에게 처분한 사실, 망 소외 1을 포함하여 확장된 도로부지에 토지를 제공한 토지소유자들은 현재에 이르기까지 그 토지가 도로로 이용되는 것에 이의를 제기하거나 피고 광주시에게 보상금 또는 사용료의 지급을 요구한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다. 

위와 같이 새마을 농로 확장공사에 자발적으로 참여하여 그 사정을 알고 있었던 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 1, 2 토지를 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 피고 광주시가 이 사건 1, 2 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 것에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 피고 광주시가 위 도로 부분을 무상으로 사용하는 것을 허용한다고 볼 수 있는 점, 망 소외 1을 비롯한 토지소유자들로부터 토지사용동의서를 받은 △△1리 이장 혹은 새마을지도자 피고 3도 위 새마을 농로에 편입될 토지의 소유자들로부터 그 토지를 해당 관청에 기부채납토록 희사받았다고 생각하고 있었던 점, 도로부지에 편입된 토지소유자들에 대하여 손실보상금이 지급되지 않았으나 이에 대하여 토지소유자들이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 토지를 제공하였던 사람들이 보상금이나 사용료 지급을 요구하는 등 이의를 제기한 바도 전혀 없었던 점, 망 소외 1이 위 새마을 농로 확장공사가 완공되자 그 도로에 편입된 부분이 포함된 이 사건 1, 2 토지를 분할한 후 이를 제외한 나머지 토지들을 타인에게 처분한 점 등에 비추어 보면, 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 피고 광주시가 도로로 사용하는 데 동의한 것은 이 사건 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다. 

그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 영구히 포기했다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

2. 피고 2, 3의 상고이유에 대한 판단

가. 피고 2의 기부채납 주장에 대하여

강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 1, 2 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다는 주장을 배척한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다. 

나. 피고 3의 사용수익권 포기 주장에 대하여

망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선)로 편입되는 부분만을 무상으로 제공하고, 그에 대한 독점적이고 배타적 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같으며, 기록에 의하면, 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분은 위 새마을 농로에 편입되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 망 소외 1이 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음을 전제로 한 피고 3의 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다. 

다. 피고 2의 점유면적 주장에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 2 토지 중 피고 2가 점유하는 부분의 면적이 126㎡라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다

라. 피고 3의 점유개시 시점 및 점유면적 주장에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고 3이 2002. 7. 25. 피고 광주시장으로부터 공장신설승인을 받을 무렵부터 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하는 부분 831㎡를 위 공장의 건축현장 및 공장의 진입도로 등으로 점유·사용하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 

마. 피고 2, 3의 부당이득 반환 범위의 주장에 대하여

타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다. 

기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 각 점유하는 부분은 그 지목이 임야인 점, 위 △△1리 새마을 지도자였던 피고 3이 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선) 확장공사를 시행하기 위하여 당시 산림훼손허가를 받은 사실, 피고 2는 위 ○○리 산 14 토지를 그의 처 명의로 매수하여 임야인 그 곳에 공장을 신축하면서 위 공장과 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 2 토지 중 피고 2 점유 부분에 대하여 실촌면장으로부터 도로점용허가를 받고 위 점유 부분에 대하여 진출입로로 사용하기 위한 공사를 한 사실, 피고 3은 위 ○○리 산 13-13 토지에 공장을 신축하면서 그 공장부지에 해당하는 1,990㎡에 대하여 산림훼손허가를 받았고 위 공장부지에 해당하는 부분은 그 지목이 임야에서 공장용지로 변경되었으며, 위 공장부지와 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 1 토지 중 피고 3 점유 부분은 위 공장의 진입도로 등으로 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고 2, 3이 각 그 점유 부분에 대하여 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태는 임야였는데, 피고 2, 3이 공장신축 공사를 하면서 그 점유 부분을 각 공장의 진입도로로 사용하기 위한 공사를 함에 따라 그 현황이 잡종지 및 공장용지로 변경되었다고 볼 여지가 많다. 

그렇다면 원심으로서는 피고 2, 3이 공장신축공사를 하기 이전의 그 점유 부분에 대한 현실적 이용상태는 어떠하였는지, 공장신축공사를 하면서 그 점유 부분에 대한 이용상태를 변경시키는 공사를 하였는지 여부 등에 관하여 심리하여 피고 2, 3의 점유 부분에 대한 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 점유하는 부분에 대하여 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 잡종지 및 공장용지로 인정한 다음 이를 전제로 그에 대한 부당이득액을 산정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 부당이득 반환의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 

3. 원고의 상고이유에 대한 판단

망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지는 망 소외 1의 소유였다가 그가 사망하자 1997. 5. 7. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 망인의 처인 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2000. 9. 20. 증여를 원인으로 소외 2의 손녀인 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음을 알 수 있는바, 망 소외 1과 원고와 관계, 원고가 이 사건 1, 2 토지를 취득하게 된 경위 등에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 1, 2 토지 위에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 일반 공중의 통행에 제공된 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 

원고의 상고이유의 주장들은 모두 원고가 피고 광주시를 상대로 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공된 부분에 대하여 철거 및 토지인도를 청구할 수 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 일반 공중의 통행에 제공함으로써 그 제공된 목적대로 도로 부분을 점유하고 있는 피고 광주시를 상대로 그 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없어 그 철거 및 토지인도를 청구할 수는 없다 할 것이니, 원고의 상고이유의 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 

4. 결 론

그렇다면 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 그 부분을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)    
대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결
[양수금][미간행]

【판시사항】

[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권 부여 또는 사용수익권 포기 여부의 판단 기준

[2] 사실상 도로로 사용되는 사유지에 대하여 국가 등이 공공용 재산으로의 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 토지를 점유하지 않았고, 소유자도 위 사유지가 도로로 사용됨으로 인하여 인접토지들의 효용가치가 확보·증대되는 이익을 누렸다고 할 수 없다는 등의 이유로, 위 사유지 소유자가 일반 공중에게 무상통행권을 부여하였다거나 사용수익권을 포기했다고 볼 수 없다고 한 사례 

[3] 채권양도계약이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하여 체결된 것인지여부의 판단 기준

[4] 토지 매매 및 부당이득반환청구권 양도·양수가 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이라고 보아 신탁법 제7조를 유추적용하여 무효라고 판단한 원심을 파기한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제741조 [2] 민법 제211조 [3] 신탁법 제7조, 민법 제449조 [4] 신탁법 제7조, 민법 제449조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383)
대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563)
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결(공2006상, 1030)
[3] 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909, 20916 판결(공2004상, 693)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다울 담당변호사 이건호외 3인)

【피고, 피상고인】 대한민국외 1인 (소송대리인 변호사 전봉호)

【원심판결】 전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005나7095 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 토지는 모두 대한민국이 수립되기 전인 1921년경 각 모번지에서 분할되었고, 분할 당시 지목은 모두 답(답)이었다가 분할되면서 도로로 지목이 변경되었으며, 위 분할 당시부터 현재까지 면적의 변동이 없는 점, 위와 같이 대한민국 수립 이전에 이미 도로로 형성되어 국도로 사용되던 이 사건 각 토지에 대하여 피고 대한민국이 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하면서 현재에 이르고 있는 점, 이 사건 각 토지에 도로가 개설되고 대한민국이 수립된 이후 피고들이 이를 도로로 관리하면서 점유ㆍ사용하여 오고 있음에도 불구하고 약 80년이 넘는 기간 동안 종전 소유자들인 소외 1, 2, 3이 이 사건 각 토지가 도로로 사용되는 것에 이의를 제기하거나 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바가 없었던 것으로 보이고 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하지도 않고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 망 소외 1은 이 사건 각 토지에 도로가 개설·개수됨에 있어 이 사건 각 토지를 도로로 제공하고 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하고, 원고는 이와 같이 토지의 원소유자가 배타적 사용수익권을 포기함으로 인하여 사용수익의 제한이라는 부담이 있음을 용인하거나 적어도 그러한 사정을 알면서 취득하였다 할 것이어서 역시 이 사건 각 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 행사할 수 없다고 판단하였다. 

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 

위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지는 대한민국 수립 이전인 1921. 조선총독부에 의해서 직권으로 각 모번지에서 분할되면서 인근의 토지들과 함께 지목이 도로로 변경되고 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되기 시작하였으며, 당시 또는 그 이후 조선총독부나 피고들이 공공용 재산으로의 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 각 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 없고, 또한 소유자가 이 사건 각 토지의 주변에 택지를 조성하였다거나 이 사건 각 토지가 도로로 사용됨으로 인하여 인접토지들의 효용가치가 확보·증대되는 이익을 누렸다는 등의 사정도 전혀 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 사실관계에서 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정들에 의하더라도 이 사건 각 토지의 종전 소유자들이 스스로 이 사건 각 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고,원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 토지의 종전 소유자인 망 소외 1이 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권을 포기하였고, 망 소외 1의 재산을 순차 상속한 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 원고 역시 그로 인한 사용수익의 제한을 용인하였거나 그 사정을 알면서 취득한 이상 사용수익권을 행사할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 도로로 사용되고 있는 토지에 대한 소유자의 배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 

2. 또한 원심은, 원고가 이 사건 각 토지의 매수대금의 지급에 관한 자료를 제출하지 못한 점, 이미 80년 동안 도로로 사용되고 있어 사용ㆍ수익이 불가능한 상태임을 알면서도 이를 매수한 것은 피고들에 대한 부당이득반환청구에 그 중요한 목적이 있다고 보이고, 그 목적은 이 사건 소를 제기함으로써만 달성될 수 있을 것인 점, 소외 3이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 원고에게 양도하고 피고에게 통지한 직후 원고가 이 사건 소를 제기한 점 및 원고가 2003.경부터 이 사건 각 토지 외에도 도로로 장기간 사용되고 있는 토지들을 매수하여 국가나 지방자치단체를 상대로 종전 소유자의 임료 상당의 부당이득반환청구권을 양수받아 이와 같은 유사소송을 많이 제기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 각 토지를 매수하고 위 각 토지와 관련한 부당이득반환청구권을 양수한 것은 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 매매 및 채권양수라 할 것이어서 신탁법 제7조가 유추적용되어 무효라고 판단하였다. 

그러나 원심의 이러한 판단 역시 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909, 20916 판결 등 참조). 

위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 들고 있는 바와 같이 소외 3이 원고에게 이 사건 각 토지의 점유ㆍ사용으로 인한 부당이득반환청구권을 양도하고 피고들에게 통지한 것은 2004. 5.경이고 그 직후인 2004. 6. 3. 원고가 이 사건 소를 제기하였음은 분명하나, 한편 원고는 소외 3으로부터 2003. 5. 9. 이 사건 각 토지를 매수하고 같은 해 7. 15. 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있으므로 위 매수시점을 기준으로 하면 이 사건 소제기는 약 1년 후에 한 것이어서 그 시간적 간격이 극히 짧다고만은 할 수 없을 것이고, 원심이 들고 있는 다른 여러 사정들, 즉 매수대금의 지급에 관한 자료가 제출되지 않았다거나, 부당이득반환청구의 목적은 소의 제기에 의해서만 달성될 수 있다거나, 원고가 이 사건 외에도 도로로 사용되고 있는 다른 토지들을 여럿 매수하여 유사소송을 많이 제기하고 있다는 점 역시 이 사건 매매 및 채권양도ㆍ양수가 소송행위 주목적의 신탁행위에 준한다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다 아니할 수 없으며, 그 밖에 달리 소외 3이 원고에게 이 사건 각 토지를 매도하고 부당이득반환청구권을 양도한 것이 원고로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이라고 볼 사정이 있음을 인정할 증거를 찾을 수 없다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 소외 3과 원고 사이의 이 사건 각 토지 매매 및 부당이득반환청구권 양도ㆍ양수가 소송행위를 하게 할 것을 주목적으로 한 것으로서 신탁법 제7조가 유추적용되어 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 소송신탁에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안   
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결
[부당이득금][미간행]

【판시사항】

사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 및 토지에 대한 사용수익권을 포기한 것으로 보이는 경우 그 지하 부분에 대한 사용수익권도 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  

【참조조문】

민법 제211조, 제741조

【참조판례】

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)   대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269)
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결(공2006상, 1030)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 안석태)

【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준)

【원심판결】 부산고법 2009. 3. 5. 선고 2008나14190 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이고( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조), 토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권도 포기한 것으로 해석함이 상당하다.  

원심은, 원고들 및 망 소외 1이 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 3, 4, 5 토지가 각 1975. 1. 14. 분할되어 지목이 도로로 변경된 사정만으로는 피고의 위 주장을 인정하기 부족하다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  

원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고 1 소유이던 서울 마포구 망원동 (이하 지번 1 생략) 전 1911평은 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉과 다른 토지로 환지된 사실, 그 중 위 (이하 지번 2 생략) 토지는 1974. 3. 8. 토지구획정리가 완료됨에 따라 (이하 지번 2 생략), 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 각 토지와 이 사건 제1, 2토지 등 13필지로 각 분할되어 1974. 4. 17. 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1, 2토지는 분할되면서 지목이 도로로 변경되었으나 나머지 11필지는 지목이 그대로 대지로 남아 있는 사실, 위와 같이 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지 중, 같은 동 (이하 지번 2 생략), 7 각 토지는 원고 1의 처인 원고 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 3 생략) 토지는 소외 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지는 원고 2의 아버지인 소외 1 앞으로, 같은 동 (이하 지번 6, 7, 8 생략) 각 토지는 원고 1의 동생인 소외 3 앞으로 각 1974. 4. 13. 매매를 원인으로 1974. 4. 19. 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1975. 1. 14. 원고 2 명의의 같은 동 (이하 지번 2 생략) 토지에서 이 사건 제3토지가, 소외 1 명의의 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지에서 이 사건 제4, 5토지가, 소외 3 명의의 같은 동 (이하 지번 6 생략) 토지에서 제1심판결의 이 사건 제6토지가 각 분할되어 지목이 도로로 변경된 사실, 이어 원고들 및 소외 1, 소외 3, 소외 2는 1978. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 그들 소유의 위 각 토지 중 지목이 도로인 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였는데, 위와 같이 매각된 나머지 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 사실, 한편 위 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉이 위와 같이 13필지로 분할될 당시에는 이 사건 제1, 2토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용되었는데, 그 후 이 사건 제3 내지 6토지가 분할되어 지목이 도로로 변경된 이후에는 이 사건 제1 내지 6토지 전체가 ‘ㄷ’자 형태로 폭 4m 정도인 하나의 도로를 이루어 위와 같이 매각된 나머지 11필지 토지에서 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되고 있고, 이 사건 제1 내지 6토지는 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지의 전체면적 중 약 14%를 차지하고 있는 사실을 알 수 있는바, 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지 및 분할 후 각 토지의 소유관계, 이 사건 제1 내지 6토지 및 매각된 나머지 11필지의 분할경위 및 위치나 성상, 매각시점 및 그 이후의 이용현황 등의 제반 사정을 종합하면, 원고들 및 소외 1, 소외 3은 1978년경 그들이 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 이 사건 제1 내지 6토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   

그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고들 및 소외 1이 이 사건 제1 내지 5토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   

대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철  
대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결
[소유권말소등기][공2012하,1294]

【판시사항】

[1] 소유자에게 배타적 사용·수익 권능이 존재하지 않는 경우가 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 

[2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 을이 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 을이 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조, 민사소송법 제250조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)
대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 용인시

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환)

【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나118732 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 원소유자인 공동피고 2이 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 예정된 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였고, 피고는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하고, ‘토지를 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미로서 배타적인 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다는 취지로 이 사건 예비적 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다. 

2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 참조). 

그러므로 원심이 인정한 바와 같은 사실관계로 말미암아 피고가 이 사건 토지 인근의 택지소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 이 사건 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 피고가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없고, 따라서 이러한 구체적 상황 및 맥락과 분리하여 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계의 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 그 확인을 구할 소의 이익이 없다. 

그럼에도 원심은 위와 같은 취지의 이 사건 예비적 청구가 적법하다고 보아 이를 인용한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 이를 자판하여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대    
대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결
[부당이득금반환등][공2013하,1685]

【판시사항】

[1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적, 영구적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지소유자가 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 통행을 용인하는 등으로 토지이용상태가 형성되어 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우 토지소유자가 다시 완전한 소유권을 주장할 수 있는지 여부와 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  

【판결요지】

[1] 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다. 

[2] 토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 

【참조조문】

[1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승용 외 2인)

【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)

【원심판결】 서울고법 2012. 5. 25. 선고 2011나81123 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 

토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 

2. 원심은, 피고가 원고 소유의 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)를 1976년경부터 천호대로 부지에 편입하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있으므로 그에 따른 차임 상당 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 후, 망인이 이 사건 제2토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 포기가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하고, 원고가 구하는 바에 따라 2005. 11. 18. 이후 발생분에 관한 이 사건 부당이득반환 청구를 일부 인용하였다. 

3. 가. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유, 원심이 채용한 증거 등 기록에 의하면 다음과 같은 점을 알 수 있다.

(1) 원고의 망부 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1967년 서울 송파구 풍납동 (지번 2 생략) 전 1,642평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 취득한 후 1970년경부터 이를 여러 필지로 분할하여 여러 해에 걸쳐 매도하였고, 그 과정에서 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 길고 좁은 형태인 (지번 3 생략) 전 129평(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)에 대하여는 지목변경을 신청하여 도로로 지목을 변경하였다. 이 사건 도로부지는 택지로 사용하기에는 부적절한 형태로서, 망인에 의하여 통행로로 제공된 후 아래와 같이 천호대로 부지에 편입된 이 사건 제2토지 등을 제외한 나머지 부분은 약 40여 년 동안 계속 분할매도된 토지의 소유자나 그 지상 건물 거주자를 포함한 인근 주민 등의 통행로로 사용되어왔고, 분할매도된 인접 토지들은 대부분 택지로 사용되어왔다. 

(2) 이 사건 도로부지는 최종적으로 서울 강동구 천호동 (지번 4 생략) 도로 54㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 이 사건 제2토지 등 4필지로 분할되었고, 그 중 이 사건 제1, 2토지는 원고가 상속하였다. 

(3) 이 사건 제2토지는 이 사건 제1토지의 남쪽으로 이어져 하나의 도로를 이루어 인접 택지의 진입로 구실을 하는 이면도로로서 인근 주민의 통행에 사용되었는데, 1976년경 피고의 도시계획시설결정에 따라 천호대로가 개설되면서 이 사건 도로부지 중 이 사건 제1토지보다 남쪽에 위치한 이 사건 제2토지 등과 그 인접 택지 등은 모두 천호대로의 부지로 편입되었다. 

(4) 천호대로는 교통량이 매우 많은 왕복 10차로로 된 서울시의 주요 간선도로로서, 그 도로가 개설됨으로써 이 사건 제2토지는 종전에 인접 택지 소유자나 인근 주민들의 통행에 주로 제공되었던 것과는 그 성상이나 기능 및 이용상태가 완전히 달라졌다. 

(5) 천호대로가 개설되면서 그 부지에 편입된 인접 택지 부분의 토지 소유자들은 협의취득 등의 절차에 따른 손실보상을 받았으나, 망인이나 원고는 이 사건 제2토지가 원래 주민들의 통행로로 제공되어 있었다는 등의 이유로 아무런 보상을 받지 못하였다 

나. 위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다. 

그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다. 

다. 따라서 원심이 망인은 이 사건 제2토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 바가 없다는 취지로 판단한 것은 관련 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이지만, 천호대로의 개설로 객관적인 토지이용상태가 변경되어 배타적 사용·수익권을 다시 주장할 수 있게 된 이상, 원심이 피고는 원고에게 이 사건 제2토지의 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 것은 그 결론에 있어서는 옳다. 결국 위와 같은 원심판단의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한     
대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다227363 판결
[부당이득금반환][미간행]

【판시사항】

[1] 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 판단 기준 

[2] 갑 등이 토지에 주택을 신축하면서 건축법 규정을 준수하여 지적경계선 안쪽에 공지로 남긴 토지 일부가 을 지방자치단체가 점유·관리하는 도로에 편입되어 일반 공중의 통행로로 이용되고 있는데, 그 후 위 토지와 주택의 소유권을 취득한 병 등이 을 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 등이 주택을 신축하기 위해 토지 일부를 공지로 남겨둔 것만으로 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이라고 보기 어렵고, 이를 도로의 일부 부지로 사용하는 것을 용인하였더라도, 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273)
대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572)
대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 신상용)

【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 송강호)

【원심판결】 서울동부지법 2017. 4. 21. 선고 2015나26957 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1은 1966년경 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 270㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)에, 1968년경 서울 강동구 (주소 2 생략) 대 102㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)에 각각 주택을 신축하면서 당시 시행되던 건축법에 따라 2m 이상이 폭 4m의 도로에 접하도록 정한 요건을 충족하기 위해 이 사건 1, 2토지 일부를 도로로 제공하였다. 

이후 이 사건 2토지에는 1985년경, 이 사건 1토지에는 1988년경 기존 주택이 철거되고 각각 2층 단독주택이 신축되었는데, 이 사건 1, 2토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ‘ㄴ’부분(이 사건 1토지에서 3㎡, 이 사건 2토지에서 24㎡, 이하 ‘이 사건 토지 부분’이라 한다)만큼 후퇴하여 주택이 신축되었다. 

나. 이 사건 1, 2토지의 남동쪽에 일반 공중의 통행로로 제공되는 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 형성되어 남북으로 대로를 연결하고 있다. 피고는 이 사건 도로에 아스팔트 포장, 하수관·맨홀 설치 등의 공사를 하여 도로로 점유·관리하고 있다. 이 사건 토지 부분은 이 사건 도로에 편입되어 일반 공중의 통행로로 이용되고 있다. 

다. 2012. 12.경 원고(선정당사자)는 이 사건 2토지와 지상주택, 선정자 소외 2는 이 사건 1토지와 지상주택에 관한 소유권을 취득하였다. 원고(선정당사자)와 선정자 소외 2(이하 ‘원고들’이라 한다)는 2013년경 이 사건 1, 2토지의 주택을 철거하고 이 사건 1, 2토지에 다세대주택을 신축하였는데, 이 사건 도로의 현황을 침범하지 않는 범위에서 건축허가를 받았다. 

2. 원심판단

원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 부당이득반환 주장을 배척하였다.

이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 건축물 부지가 폭 4m 도로에 접해야 하는 건축법 규정을 충족하기 위해 이 사건 토지 부분만큼 후퇴하여 주택을 건축하였다. 이 사건 토지 부분이 도로로 이용됨으로써 이 사건 1, 2토지의 효용가치도 증대되었다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 이 사건 토지 부분을 도로로 무상 제공하거나 이러한 사용·수익 제한 상태를 용인함으로써 이 사건 토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 또한 원고들은 이 사건 1, 2토지를 매수하면서 이 사건 1, 2토지의 이용 현황과 부근 토지 상황 등을 미리 점검하였을 것으로 보이고 이 사건 토지 부분이 오랜 기간 도로로 이용되고 있었던 사실을 쉽게 알 수 있었으므로 원고들 역시 이러한 이 사건 토지 부분의 사용·수익 제한상태를 용인하였다고 볼 수 있다. 

원고들은 이 사건 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지 부분을 점유·관리하고 있다고 하여 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다. 

3. 대법원판단

가. 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 법률상 원인 없이 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조). 

다만 판례는 토지 소유자가 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 다음과 같은 예외를 인정하고 있다. 즉, 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 토지 소유자는 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 

나. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 여지가 있다.

이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 1960년대와 1980년대 이 사건 1, 2토지에 주택을 신축하면서 건축법 규정을 준수하여 이 사건 1, 2토지의 지적경계선 안쪽에 공지로 남긴 채로 건축허가를 받았고, 이 사건 토지 부분은 그렇게 공지로 둔 토지 중 일부이다. 이 사건 토지 부분이 이 사건 도로의 일부로 편입된 정확한 시기와 경위는 알기 어렵지만, 그 과정에서 피고가 적법한 보상절차를 밟았다는 자료는 나와 있지 않다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들과 같이 토지 소유자가 주택을 신축하기 위해 토지의 일부를 공지로 남겨둔 것만으로 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이라고 보기 어렵다. 

이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분에 대해 분할을 신청하지 않아 이 부분도 이 사건 1, 2토지의 일부로 남아 있고, 이 사건 토지 부분 중 이 사건 1토지 부분의 면적이 이 사건 1토지의 23.5%에 이른다. 따라서 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 피고가 이 사건 토지 부분을 이 사건 도로의 일부 부지로 사용하는 것을 용인하였다고 보더라도, 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 단정하기 어렵다. 

그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분을 도로 부지로 무상 제공하고 이에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아 원고들의 부당이득반환 주장을 배척하였다. 원심판결에는 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

4. 결론

원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구  
대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다246630 판결
[도로철거및토지인도등청구][미간행]

【판시사항】

[1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유ㆍ사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구하거나 토지의 인도 등을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 

[2] 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 

[3] 갑이 소유권을 취득한 토지의 일부가 그전부터 인근 토지 소유자 및 주민들의 통행로로 사용되고 있었고, 해당 토지가 분할되면서 도로로 지목이 변경되어 을 지방자치단체가 아스팔트로 포장한 후 도로로 점유ㆍ관리해 오고 있었는데, 갑이 을 지방자치단체를 상대로 토지 인도 및 부당이득반환 등을 구한 사안에서, 토지 소유자가 자발적으로 위 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 갑 또는 전 소유자가 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제211조, 제213조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제213조, 제741조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 김해시

【원심판결】 창원지법 2020. 6. 11. 선고 2019나53058 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 토지소유자의 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 법리

토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유ㆍ사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 

그리고 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 

2. 원심의 판단

가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

1) 원고는 1996. 9.경 김해시 ○○면 △△리 507-2 답 2,569㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 분할 전 토지는 1996. 10.경 김해시 ○○면 △△리 507-2 답 2,402㎡와 같은 리 507-3 답 167㎡로 분할되었고, 같은 날 위 507-3 토지는 도로로 지목이 변경되어 같은 리 507-3 도로 167㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)가 되었다. 이 사건 부동산이 분할 및 지목변경된 경위는 아래와 같다. 

2) 이 사건 부동산 바로 옆에는 1948년 이전부터 밭 사이로 난 폭이 좁은 길이 있었는데, 1980년경 새마을사업의 일환으로 ‘농촌 새마을 진입로 및 마을안길 정비공사’가 실시되면서 이 사건 부동산까지 도로가 확장되어, 이 사건 부동산은 실제 그 무렵부터 인근 토지 소유자 및 주민들의 통행로로 사용되고 있었다. 

3) 피고는 위 1)항과 같이 원고가 소유권을 취득한 직후인 1996. 9.경 이 사건 부동산을 비롯한 위 ‘진입로 및 마을안길 정비공사’에 이미 편입된 개인 토지에 관하여 분할 측량을 완료하고, 1996. 10.경 지목변경을 대위신청하면서 그 무렵 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 16, 15, 14, 13, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 134㎡를 아스팔트로 포장한 후 도로로 점유, 관리하여 왔다. 

4) 한편 원고는 2000. 5.경 소외인에게 위와 같이 도로로 지목변경된 부분을 제외하고 위 △△리 507-2 답 2,402㎡를 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 위 507-2 토지는 2000. 7.경 공장용지로 지목이 변경되어(그 무렵 지상에 공장이 신축된 사정도 엿볼 수 있다), 2002년경 다시 타인에게 매도되었다. 

5) 이 사건 부동산은 그 형상이 길고 폭이 좁은 형태로 독립적으로는 그 이용가치가 적다. 이 사건 부동산을 통과하고 있는 도로는 시군도로 지정되어 있지 않으나, 인근 마을들을 이어 주고, 인근 공장들에서 마을 또는 군도로 통하는 길로 사용되고 있다. 

나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 위 분할 후의 507-2 토지를 소외인에게 매도할 당시 위 토지가 상당한 폭의 도로에 접해 있어 공장용지로의 개발이 수월하다는 점 덕분에 그에 상응한 높은 가격으로 매도하였을 가능성이 크다고 판단하면서도, 이 사건 부동산이 도로부지로 제공될 당시 그 소유자가 기부 또는 희사하였거나 정당한 보상을 받았다는 등 그 의사를 확인할 수 있는 증거나 자료가 제출되지 않았다는 점 등을 이유로, ‘독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 특정승계한 원고 역시 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한된다.’라는 피고의 항변을 배척하고, 이 사건 부동산에 대한 인도 및 부당이득반환청구 등 원고의 청구를 모두 인용하였다.  

3. 대법원의 판단

그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 이 사건 부동산의 원소유자가 이를 소유하게 된 경위와 보유기간, 이를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 그 제공에 따른 이익 또는 편익의 유무, 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여, 이 사건 부동산에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 심리ㆍ판단하여야 하고, 만약 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 원고가 매수하여 소유하게 된 것이라면, 그 취득경위, 목적과 함께, 이 사건 부동산이 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 그 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원고의 소유권 취득 직후 도로 부분이 분할, 지목변경되었고 원고가 보유한 나머지 토지는 매각 직후 공장용지로 변경된 일련의 과정 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다면 그와 같은 관련성이 원고에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리ㆍ판단하였어야 한다. 

그럼에도 원심은 위의 사정에 대하여 심리ㆍ판단하지 아니한 채 단지 토지 소유자가 자발적으로 이 사건 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만을 내세워 원고 또는 그 전 소유자가 이 사건 부동산에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 다른 요소들에 대하여 더 이상 심리하지 않고 말았으니, 이러한 원심판단에는 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원    


  대상판결은 해당 토지 도로부분에 대하여 ‘비과세지성 신고’가 되어 지세가 부과되지 않은점을 들어 사용수익권을 포기하였다는 주장을 피고측에서 제기한 사안인데, 그와 같은 사유만으로는 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단한 사례이다.  


② 농지개혁법상 미분배 토지의 환원  36)   

36) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결.  
서울중앙지방법원 2012. 11. 28. 선고 2012가합51498 판결
[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 손성호)

【피 고】 대한민국

【변론종결】  2012. 11. 2.

【주 문】

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】
피고는 원고 1에게 485,925,000원, 원고 2에게 88,350,000원, 원고 3에게 68,716,666원, 원고 4에게 19,633,333원 및 위 각 돈에 대하여 2012. 5. 11.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 망 소외인(소외인, 주소 : 수원군 주1) 태촌면 망포리)은 경기도 수원군 (주소 1 생략) 전 1304평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 대하여 사정을 받았다. 

나. 이 사건 분할 전 토지의 변천과정은 다음과 같다. 

        
다. 이 사건 토지에 관하여, 피고 대한민국은 1988. 5. 25. 수원지방법원 동수원등기소 접수 제25072호로 소유권보존등기를, 소외 삼성에스디아이 주식회사(이하 ‘삼성에스디아이’라고만 한다)는 같은 등기소 1994. 11. 7. 접수 제52695호로 소유권이전등기를, 소외 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고만 한다)는 같은 등기소 2008. 1. 21. 접수 제5998호로 소유권이전등기를, 각 경료하였다. 

라. 망 소외인은 1934. 12. 29. 사망하였고, 이 사건 토지에 관하여 원고 1은 99/135, 원고 2는 18/135, 원고 3은 14/135, 원고 4는 4/135의 비율로 위 망인을 공동상속하였다. 

마. 원고들은 피고 및 삼성에스디아이, 삼성전자를 상대로 이 사건 토지에 관한 위 다.항 기재 보존등기 및 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는바(이하 ‘이 사건 선행소송’이라 한다), 원고의 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구는 인용되었으나, 삼성에스디아이가 2004. 11. 7. 이 사건 토지에 관한 등기부취득시효 완성을 원인으로 소유권을 적법하게 취득하였고 삼성전자는 그로부터 적법하게 소유권을 이전받았다는 이유로 삼성에스디아이, 삼성전자에 대한 각 소유권이전등기 말소청구는 모두 기각되었으며(서울중앙지방법원 2012. 4. 18. 선고 2011가단339286 판결), 위 판결은 2012. 5. 11. 확정되었다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 분할 전 토지를 사정받아 원시취득한 망 소외인의 상속인들이고, 피고는 아무런 권한 없이 이 사건 토지에 관하여 보존등기를 경료한 다음 삼성에스디아이에게 소유권을 이전하였으며, 이 사건 선행소송에서 삼성에스디아이의 취득취효 항변이 인정됨으로써 원고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실하였으므로, 피고는 이와 같은 불법행위로 원고들이 입은 손해(이 사건 토지의 이 사건 선행소송 확정시 당시의 시가인 662,625,000원에 대한 원고들의 상속분 상당액 및 이에 대한 지연손해금)를 배상할 의무가 있다. 

나. 판단

원고들의 피상속인인 망 소외인이 이 사건 분할 전 토지에 대하여 사정받은 사실, 이 사건 선행소송에서 원고들의 삼성에스디아이를 상대로 한 소유권이전등기 말소청구는 삼성에스디아이의 등기부취득시효 완성을 이유로 기각되었고 위와 같은 판결은 2012. 5. 11. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 

그러나 채무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한 법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 주2) 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 그 요건사실에 대한 증명책임을 지므로, 원고들의 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구가 인정되기 위하여는 원고들이 피고의 귀책사유 및 위법성을 입증할 책임을 부담한다고 할 것인바(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 참조), 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 소유권보존등기는 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여만 추정력이 있으므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다46138 판결 참조) 망 소외인이 이 사건 분할 전 토지의 사정명의인이어서 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다는 사정만으로는 피고가 이 사건 토지의 원시취득자가 아니라는 사실을 인정할 수 있을 뿐 피고가 위법한 방법으로 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하였다는 사실까지 인정할 수는 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 주3) 없다.  

따라서 피고의 위법행위를 전제로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   이창형(재판장) 황병호 임경옥  

주1) 이후 태장면으로 행정구역이 통합되었다.

주2) 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 선행소송에서 삼성에스디아이의 취득시효 완성이 인정됨으로써 원고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실하였으므로, 원고들은 피고의 말소등기절차 이행의무가 이행불능되었음을 이유로 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수도 없을 것이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 참조) 

주3) 이 사건 선행소송에서 원고들의 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구가 인용되었고 확정되었으나, 위 소송에서의 소송물은 소유권에 기한 물권적청구권으로서의 소유권보존등기 말소청구권이었으므로, 위 선행소송의 기판력이 이 사건에 미친다고 볼 수도 없다.  
서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2012나106289 판결
[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조희래)

【피고, 피항소인】 대한민국

【변론종결】 2013. 6. 25.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 11. 28. 선고 2012가합51498 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고 1에게 347,147,500원, 원고 2에게 61,845,000원, 원고 3에게 48,101,666원, 원고 4에게 13,743,333원 및 위 각 돈에 대한 2012. 5. 11.부터 2013. 7. 18.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 5분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 485,925,000원, 원고 2에게 88,350,000원, 원고 3에게 68,716,666원, 원고 4에게 19,633,333원 및 위 각 돈에 대한 2012. 5. 11.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

【이 유】

1. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 ‘1. 기초사실’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.  

2. 쟁점 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고들의 주장

원고들은 이 사건 분할 전 토지를 사정받아 원시취득한 망 소외 1(대판:소외인)의 재산 공동상속인들인데, 피고는 아무런 권한 없이 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 다음 삼성에스디아이에 소유권을 이전하였고, 이 사건 선행소송에서 삼성에스디아이의 취득시효 항변이 인정됨으로써 원고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실하였다. 따라서 피고는 위와 같이 정당한 권원 없이 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 

2) 피고의 주장

이 사건 토지는 원래 몽리농지의 부속시설인 농로로 사용되어 온 토지로서, 피고는 구 농지개혁법 제2조 제2항, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항 등에 따라 적법하게 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 것이므로, 이를 불법행위로 볼 수 없다. 

나. 쟁점

○ 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 경료행위가 불법행위에 해당하는지 여부

다. 판단  

1) 손해배상책임의 발생 

이 사건 분할 전 토지의 사정명의인이 망 소외 1(대판:소외인)로 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 망 소외 1(대판:소외인)의 소유라고 볼 것이고, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어진다. 

이에 대하여 피고는 이 사건 토지가 몽리농지의 부속시설임을 전제로 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 따라 적법하게 소유권보존등기를 마친 것이라는 취지로 주장하고 있으나, 을 제1, 2, 6, 7호증의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 토지가 피고의 소유권보존등기 당시 몽리농지의 부속시설이었다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다(피고는 그 외에 이 사건 토지에 대하여 소유권보존등기를 마치게 된 법률상 근거나 절차에 관한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있다). 

한편, 을 제8호증의 기재에 의하면 이 사건 분할 전 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에도 역시 '소외 1(대판:소외인)'이라고 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 국민의 사유재산권을 보장할 의무가 있는 피고로서는 이 사건 토지에 대한 소유권보존등기를 마치기에 앞서 이 사건 토지의 사정명의인 등 그 정당한 소유자가 공부상 존재하는지를 먼저 조사한 후 적법한 절차에 의해 이를 마쳐야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 정당한 권원 없이 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 피고 앞으로 마쳤다고 할 것이니, 이는 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1(대판:소외인)에 대한 불법행위를 구성한다고 보아야 한다. 

2) 손해배상의 범위

가) 이 사건과 같이 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 후 그 부동산을 매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 아니하였을 것이고 또한, 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이라 할 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 참조). 

나아가 피고의 불법행위로 인한 원고들의 손해의 결과발생이 현실화된 것은 이 사건 선행소송에서 삼성에스디아이의 시효취득이 인정됨으로써 원고들의 소유권이전등기 말소청구가 기각되어 확정된 때라고 할 것이므로, 소유권 상실로 인한 손해배상액도 이 사건 선행소송 확정 당시의 이 사건 토지의 시가에 의하여 산정되어야 한다. 제1심 감정인 소외 2의 시가감정결과에 의하면, 이 사건 선행소송 확정 당시인 2012. 5. 11. 이 사건 토지의 시가는 662,625,000원 상당인 사실이 인정되므로, 망 소외 1(대판:소외인)의 이 사건 토지의 소유권 상실에 따른 손해배상금은 662,625,000원이 되고, 이는 상속분에 따라 원고 1에게 485,925,000원(= 662,625,000원 × 99/135), 원고 2에게 88,350,000원(= 662,625,000원 × 18/135), 원고 3에게 68,716,666원(= 662,625,000원 × 14/135, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 4에게 19,633,333원(= 662,625,000원 × 4/135)씩 각 상속되었다. 

나) 다만 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다. 

앞서 본 사실관계에 의하면, 망 소외 1(대판:소외인)을 비롯한 원고들의 피상속인들과 원고들 또한 오랫동안 이 사건 토지의 관리를 소홀히 한 결과 피고가 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 후 삼성에스디아이가 피고로부터 이를 매수하여 시효취득할 때까지 그대로 방치한 잘못이 있는바, 이러한 과실은 위 손해의 발생과 확대에 하나의 원인이 되었다고 할 것이므로, 이러한 사정과 형평의 원칙 등을 참작하여 피고의 책임을 전체 손해의 70%로 제한한다. 

3) 소결론

그렇다면 피고는 원고 1에게 347,147,500원(= 485,925,000원 × 0.7), 원고 2에게 61,845,000원(= 88,350,000원 × 0.7), 원고 3에게 48,101,666원(= 68,716,666원 × 0.7), 원고 4에게 13,743,333원(= 19,633,333원 × 0.7) 및 위 각 돈에 대하여 위 불법행위일인 2012. 5. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2013. 7. 18.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

3. 결론

원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다. 

판사   권택수(재판장) 강경태 백강진   
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결
[손해배상(기)][공2017상,735]

【판시사항】

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수·취득하는 것이 나중에 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극) 

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 및 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부 (적극)  

[3] 국가 명의로 소유권보존등기가 된 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 아니한 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 

[4] 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배되는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다. 

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다)에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다.

[4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다) 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(지소), 농도(농도), 수로 등은 당해 몽리농지(몽리농지)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2항, 제5조, 제11조 

【참조판례】

[1][2] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)    대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782 판결(공1982, 141)
[3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[4] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다755 판결(공1980, 13078)    대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다200629 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조희래)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2013. 7. 18. 선고 2012나106289 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 같다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조). 

구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결, 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782 판결 등 참조). 

국가가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다. 

한편 구 농지개혁법 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(지소), 농도(농도), 수로 등은 당해 몽리농지(몽리농지)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다755 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다200629 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고들의 선대인 망 소외인은 분할 전 경기도 수원군 (주소 생략) 전 1304평(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)을 사정(사정)받았고, 그 후 분할 전 토지로부터 이 사건 토지가 분할되었다.  

나. 이 사건 토지에 관하여 피고는 1988. 5. 25. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 이를 삼성전관 주식회사(변경 후 상호 ‘삼성에스디아이 주식회사’, 이하 ‘삼성에스디아이’라고 한다)에 매도하여 삼성에스디아이는 1994. 11. 7. 그 명의로 소유권이전등기를, 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다)는 2008. 1. 21. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 원고들은 2011. 9. 20. 피고와 삼성에스디아이, 삼성전자를 상대로 위 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 그 결과 2012. 4. 18. 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구는 인용되었으나, 삼성에스디아이와 삼성전자에 대한 각 소유권이전등기 말소청구는 삼성에스디아이가 2004. 11. 7. 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고 삼성전자는 그로부터 소유권을 이전받았다는 이유로 기각되었다. 이 판결은 2012. 5. 11. 확정되었다. 

라. 피고는 구 농지개혁법 제2조 제2항, 제5조, 특별조치법 제2조 제1항 등에 따라 몽리농지의 부속시설로서 농로인 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 마쳤다고 주장하고 있다. 그런데 특별조치법 시행 후에 피고의 주장과 같이 몽리농지나 이 사건 토지가 분배되었다는 사실은 확인되지 않는다. 

3. 따라서 피고의 주장과 같이 이 사건 토지가 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 매수한 농지로서 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 몽리농지의 부속시설에 해당하여 그 몽리농지와 함께 매수되어 소유권보존등기를 마쳤더라도, 몽리농지나 그 부속시설에 속하는 이 사건 토지가 특별조치법 시행 후에 분배되었다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 토지를 삼성에스디아이에 매도하여 소유권이전등기를 마칠 당시에는 이 사건 토지는 몽리농지와 마찬가지로 이미 원소유자에게 소유권이 환원되어 있었다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 토지가 원소유자에게 소유권이 환원된 것을 알 수 있었다고 보아야 한다. 그런데도 피고 소속 담당공무원이 이 사건 토지를 삼성에스디아이에 매도하고 소유권이전등기를 해주었다면, 피고 소속 담당공무원에게 위와 같은 불법행위에 대한 과실과 위법성이 인정된다. 

결국 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고 소속 담당공무원에게 과실과 위법성이 인정된다고 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 농지개혁법, 특별조치법과 증명책임의 소재 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 피고의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)    
대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결
[손해배상(기)][공2019하,2188]

【판시사항】

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것이 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)  

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 / 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)  

[3] 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유자의 소유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처분하여 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)  

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.  

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다. 

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결(공2017상, 735)
[1][3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[1] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결(공1979, 11907)
대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)

【전 문】

【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 권경열 외 2인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임락균 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2020436 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조). 

구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결 등 참조). 

국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1의 선대인 소외 2는 1912. 4. 12. 경기 여주군 ○○면 △△리(이하 ‘△△리’라 한다) □□□ 토지 748평을 사정받았다.

나. △△리 □□□ 토지 748평은 △△리 □□□-◇ 토지 133평과 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 분할되었고, △△리 □□□-☆ 토지 615평은 1957. 12. 30. △△리 □□□-☆ 토지 531평과 △△리 □□□-▽ 토지 84평으로 분할되었다. 

다. 상환대장은 구 농지개혁법에서 정한 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었다. 수분배자 소외 3의 상환대장에는 수분배농지 표시란에 당초 ‘△△리 □□□-◇ 답 133’이라고 기재되었다가 그 부분에 삭선이 그어져 있고, ‘133’이라는 글씨의 삭선 위에 ‘615’라고 기재되어 있으며, 그 아래쪽에는 별도로 ‘△△리 □□□-▽ 답 84’라고 기재되어 있다. 

라. 분배농지부는 분배농지에 대한 권리의무의 연원을 분명하게 할 목적으로 작성된 것으로 1960. 4. 30. 현재의 농지소표를 옮겨 쓴 것이다. △△리에 관한 분배농지부에는 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 기재되어 있고 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 기재되어 있지 않다. 

마. △△리 □□□-▽ 토지 84평은 1964. 5. 11. 피고 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1975. 2. 19. 소외 4에게 1953. 12. 30. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다. 

바. △△리 □□□-☆ 토지 531평은 1984. 4. 13. 이 사건 제5토지 등으로 분할되었다.

사. 피고는 1984. 8. 11. 소외 5에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 1985. 3. 22. 이 사건 제5토지에 관하여 소유권보존등기를 하고 1986. 2. 19. 소외 5에게 소유권이전등기를 해주었다. 

아. 이 사건 제5토지에 관하여 1988. 12. 1. 소외 6에게, 2007. 5. 10. 소외 7에게, 2013. 2. 5. 소외 8에게 소유권이전등기가 되었다.

자. 소외 2는 1959. 10. 20. 사망하여 그의 장자인 소외 1이 재산을 단독 상속하였다.

차. 소외 1은 소외 8을 상대로 서울남부지방법원 2013가단228645호로 이 사건 제5토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 6. 24. 소외 8의 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고받았고, 2014. 7. 11. 위 판결이 확정되었다. 

카. 소외 1은 상고심 계속 중인 2018. 10. 31. 사망하였고, 그의 아들인 원고가 상속재산분할협의를 거쳐 단독 상속하여 소송을 수계하였다. 

3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

분배농지인 이 사건 제5토지의 상환이 완료되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 결국 원소유자인 소외 2의 상속인인 소외 1에게 환원되었다. 그러나 1985. 3. 22.경 피고 소속 소유권보존등기 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 제5토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 소유권보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 

4. 그러나 위 2.에서 본 사실관계를 위 1.에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.

상환대장은 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었으므로 당초 △△리 □□□-◇ 토지 133평이 분배농지로 확정되었다가 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 변경되었는데, 그중 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 수분배자에게 분배되고, △△리 □□□-☆ 토지 531평은 실제로 분배되지 않았다고 볼 여지가 있다. 

이 사건 제5토지를 포함한 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 구 농지개혁법에 따라 매수되어 분배농지로 확정되었으나 구 특별조치법 시행 당시 실제로 농가에 분배되지 않은 것으로 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지에 해당한다고 인정할 만한 자료가 없는 이상 구 특별조치법 시행과 동시에(1968. 3. 13.) 원소유자에게 소유권이 환원되었다. 

피고가 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줄 당시에는 이 사건 제5토지는 원소유자에게 소유권이 이미 환원되어 있었으므로 피고는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 제5토지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 알 수 있었다고 보아야 한다. 피고 소속 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔으므로, 피고 소속 담당공무원에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 있다. 

그런데도 원심이 피고 소속 담당공무원에게 과실을 인정하기 어렵다고 한 것은 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 

5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙   


    구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 같다)에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.37) 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에서도 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다.38) 따라서 국가가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다.  

37) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결.
38) 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결, 대법원 1981. 12. 8.선고 81다782 판결 등 참조.  
대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결
[소유권말소등기][공2002.2.15.(148),357]

【판시사항】

[1] 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 및 같은 법 제2조에 의하여 국유로 등기되었으나 분배되지 아니한 농지의 귀속관계  

[2] 구 농지개혁법에 의하여 정부가 매수한 농지에 대한 국가의 점유의 성질  (=타주점유)   

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것이므로, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(위 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 '특별조치법'이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 아니한 농지는 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 아니하기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되고, 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 의거하여 분배된 농지를 제외한 그 외의 농지는 특별조치법 제2조 제3항의 1년의 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 

[2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 의하여 정부가 매수한 농지가 농민들에게 분배되지 않는 것으로 확정될 경우 그 소유권은 원소유자에게 복귀되는 것이므로 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것이고, 분배하지 아니하기로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있는 것이므로 국가의 매수농지에 대한 점유는 진정한 소유자의 지배를 배제하려는 의사를 가지고 하는 자주점유라고 볼 수 없고, 권원의 성질상 타주점유로 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결(공1982, 141)
대법원 1996. 2. 13. 선고 95다41031 판결(공1996상, 944)    대법원 2001. 8. 21. 선고 99다55878 판결(공2001하, 2032)

【전 문】

【원고,피상고인】 재단법인 충청북도향교재단

【피고,상고인】 대한민국

【원심판결】 청주지법 200 1. 6. 21. 선고 99나5140 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 소외인은 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 의하여 원래 원고의 소유였던 이 사건 농지를 분배받았으나 상환을 완료하지 아니한 채 수분배를 포기하고 이 사건 농지를 피고에게 반환하였는바, 피고가 1969. 1. 29. 이 사건 농지에 관한 소유권이전등기를 자신의 명의로 경료하였다 하더라도 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(위 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 '특별조치법'이라고 한다)의 시행일인 1968. 3. 13.로부터 1년이 경과한 이후에도 이 사건 농지가 분배되지 아니하였으므로 결국 이 사건 농지는 그 기간의 경과와 동시에 원소유자인 원고의 소유로 환원되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

구 농지개혁법에 의하여, 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것이므로, 특별조치법에 의하여 시행 당시에 분배되지 아니한 농지는 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 아니하기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되는 것이고(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다41031 판결 참조), 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 의거하여 분배된 농지를 제외한 그 외의 농지는 특별조치법 제2조 제3항의 1년의 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되는 것(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결, 2001. 8. 21. 선고 99다55878 판결 등 참조)이다. 

이처럼 구 농지개혁법에 의하여 정부가 매수한 농지가 농민들에게 분배되지 않는 것으로 확정될 경우 그 소유권은 원소유자에게 복귀되는 것이므로 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것이고, 분배하지 아니하기로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있는 것이므로 국가의 매수농지에 대한 점유는 진정한 소유자의 지배를 배제하려는 의사를 가지고 하는 자주점유라고 볼 수 없고, 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고가 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유하였음을 전제로 하는 시효취득 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에, 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

3. 제3점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 피고가 구 농지개혁법에 의하여 이 사건 농지를 매수취득할 당시 원고에게 정당한 보상을 하였음을 인정할 증거가 없다 하여, 피고가 이 사건 농지를 매수할 당시 원고에게 그 대가를 보상하고 매수하였음을 전제로 하는 피고의 동시이행항변을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식    
대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결
[원인무효에의한소유권이전등기말소][공1981.9.15.(664),14204]

【판시사항】

가. 농지개혁법 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 의하여 원소유자에게 환원될 농지

나. 농지개혁법 제19조 제1항 소정의 '정부에 반환된 농지' 의 의미

다. 지가보상청구권의 제척기간

【판결요지】

가. 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법시행 당시 분배되지 아니한 토지는 동법 제2조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었다고 할 것이고, 이미 분배된 농지라도 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제1호에 의하여 위 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고 이러한 농지라도 동법 제2조 제3항의 기간내에 동법 제2조 제2항에 의하여 분배가 되지 아니한 농지는 위 분배기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다고 할 것이다.  

나. 농지개혁법 제19조 제1항 소정의 정부에 반환된 농지라 함은 동법 시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는 것이므로 수분배자가 이러한 반환절차를 밟음이 없이 사실상 경작을 포기하고 방치한 농지는 위의 반환된 농지에 해당하지 않는다.  

다. 농지개혁법 시행에 따른 지가보상청구권은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 동 특별조치법 시행일로부터 1년내에 행사하지 아니하면 소멸하고, 위 기간은 제척기간으로 볼 것이다.  

【참조조문】

가.농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조, 동법시행령 제1조 나. 농지개혁법 제19조 제1항, 동법시행규칙 제52조 다. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조, 농지개혁법 제8조  

【참조판례】

대법원 1977.1.11. 선고 76다1407 판결   1971.9.28. 선고 71다1680 판결   1974.12.10. 선고 74다1271 판결
1979.4.10. 선고 79다311 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인(망 소외 1의 소송수계인) 원고들 소송대리인 변호사 문 양

【피고, 상고인】 피고 1 외 26인 피고들 소송대리인 변호사 서윤학, 서윤홍

【원심판결】 대구고등법원 1981.3.13. 선고 79나1175 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고들 대리인의 상고이유 1,2점을 함께 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 원고들의 선대인 망 소외 1의 소유로서 농지개혁법의 시행에 따라 이를 소작하던 소외 2에게 적법히 분배되었는데 상환완료 전에 6.25 사변이 일어나 국방부에서 이를 징발하여 육군병원 부지로 사용하게 되자 위 소외 2는 상환곡을 납부하지 않고 그대로 방치하여 사실상 포기한 사실과 이 사건 토지에 대하여 마쳐진 피고 1 명의의 등기를 비롯한 그 뒤의 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효의 등기인 사실을 확정한 후, 원고들로서는 수분배자가 상환미납부내지 분배포기 등으로 이 사건 토지의 소유권이 국가에 귀속될 때에 원래의 지주로서 이를 다시 환원받을 수 있는 지위에 있고 또 국가로부터 이 사건 토지에 대한 지가보상을 받을 권리를 현재도 잃지 않고 있으므로 국가를 대위하여 피고들에게 각 그 이전등기의 말소를 구할 권리가 있다 하여 원고들의 청구를 인용하였다. 

(2) 생각컨대, 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 아니한 토지는 같은 법 제2조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 같은 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었다고 볼 것 이나( 당원 1974.12.10. 선고 74다1271 판결 참조), 이 사건 토지와 같이 이미 분배된 농지는 그 상환완료 여부를 불문하고 원소유자에게 그 소유권이 환원될 여지가 없는 것이다.  

다만, 이미 분배된 농지 중 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법시행령 제1조 제2항 제1호의 규정에 의하여 위 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고 이러한 국유로 등기할 농지라도 그후 같은 법 제2조 제3항의 기간내에 같은 법 제2조 제2항에 의하여 분배가 된 농지를 제외한 다른 농지는 위 분배기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다고 볼 것이나 ( 당원 1979.4.10. 선고 79다311 판결 참조), 위의 정부에 반환된 농지라 함은 농지개혁법시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는 것으로서( 당원 1977.1.11. 선고 76다1407 판결참조) 이 사건의 경우와 같이 수분배자인 소외 2가 위와 같은 반환절차를 밟음이 없이 사실상 경작을 포기하고 방치한 농지는 위의 반환된 농지에 해당하지 않으므로, 결국 이 사건 토지는 위 소외 2에게 분배된 후 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있는 토지로서 어느모로 보나 원소유자의 상속인인 원고들에게 환원될 여지가 없다.  

한편 원고들이 이 사건 토지의 원소유자인 망 소외 1의 상속인으로서 가지고 있던 지가보상청구권도 위 특별조치법 제11조에 의하면 같은 법 시행일로부터 1년내에 행사하지 않으면 소멸한다고 규정되어 있고 위 기간은 제척기간으로 볼 것이므로 ( 당원 1971.9.28. 선고 71다1680 판결 참조) 같은 법시행일로부터 1년이 경과한 1969.3.13로서 이미 소멸하였다고 할 것이다.  

(3) 그럼에도 불구하고 원심이 원고들이 이 사건 토지의 원소유자로서 그 소유권을 환원받을 수 있는 지위에 있고, 또 이 사건 토지에 대한 지가보상청구권을 아직도 보유하고 있는 것처럼 판단한 것은 농지개혁법과 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 해석을 그릇치고 이로 말미암아 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한논지는 이유있다.  

2. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 대구고등법원에 환송키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창     
대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782,81다카141 판결
[소유권보존등기말소등][공1982.2.1.(673),141]

【판시사항】

농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조에 의하여 국유로 등기되었으나 분배되지 아니한 농지의 원소유자에의 환원 여부(적극) 

【판결요지】

농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라하더라도 그후 동법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간내에 동법 제 2조 제2항의 규정에 의거 분배된 농지를 제외한 그외의 농지는 위 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 복귀한다.  

【참조조문】

농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조

【참조판례】

대법원 1979.4.10. 선고 79다311 판결      1981.7.28. 선고 81다카100 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 재단법인 경기도 향교재단

【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 이종식, 최병선, 박양석

【원심판결】 서울고등법원 1981.3.19. 선고 80나3544 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 5필지의 부동산이 원래 원고의 소유로서 원고 명의로 등기되어 있었는데 6.25사변으로 등기부가 멸실되자, 피고가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 판시하고 나서, 이 사건 부동산은 농지개혁법 시행당시 원고의 비자경 농지이었으므로 같은 법 시행과 동시에 당연히 피고에게 매수, 취득되었다 할 것이고, 이와 같은 농지개혁법에 의한 국가의 농지취득은 원칙적으로 동 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하는 것이지만 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항 동 시행령 제1조 제2항에 의하여 국유로 등기할 농지는 분배되지 아니하였다 하여도 원소유자에게 환원되지 아니하는 것인바, 이 사건 부동산이 국가에 매수된 뒤 일단 그 각 자경농가에 분배되었으나 수분배자들이 분배받을 권리를 포기하고 그 각 수배토지들을 국가에 반환한 사실은 원고가 자인하고 있으므로, 결국 이 사건 부동산은 농지개혁법 제19조 제1항의 규정에 의하여 정부에 반환된 농지로서 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행령 제1조 제2항 및 동법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기될 토지에 해당한다 할 것이며, 따라서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나, 농지개혁법에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것으로서, 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그후 동법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 동법 제2조 제2항의 규정에 의거 분배된 농지를 제외한 그 외의 농지는 위 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 복구된다 고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로( 당원 1979.4.10. 선고 79다311 판결), 결국 원심판결에는 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤음은 분명하므로, 이 점을 탓하는 취지로 보이는 상고논지는 이유있다. 

따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이정우(재판장) 강우영 신정철    


   대상판결은 이와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분한 사안이다. 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다고 인정한 사례이다.  


③ 향교(鄕校)재산의 귀속 39)  

39) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다248199 판결  
춘천지방법원 강릉지원 2015. 5. 27. 선고 2014가단203256 판결
[소유권이전등기][미간행]

【전 문】

【원 고】 재단법인 강원도향교재단 (소송대리인 변호사 홍지훈)

【피 고】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재)

【변론종결】  2015. 3. 25.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 조선총독부 임시토지조사국에 의하여 조사·작성된 토지조사부에는 국이 분할 전 강원 삼척군 (주소 1 생략) 사사지 450평(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)을 사정받은 것으로 기재되어 있다. 

나. 한편 별지 목록 기재 각 부동산은 분할 전 토지에서 순차 분할되어 나온 토지로서 삼척향교의 대성전 등의 부지 또는 그 도로로 이용되고 있는데, 피고는 1979. 9. 18. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 1986. 7. 11. 별지 목록 제2항 및 제3항 기재 각 부동산에 관하여 각 그 소유권보존등기를 마쳤다(이하 별지 목록 기재 각 부동산을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다). 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~3, 10, 11호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 쌍방의 주장 및 판단

가. 쌍방의 주장

(1) 원고의 주1) 주장

이 사건 부동산은 미군정법령 제194호(이하 ‘194호 법령’이라고 한다)에서 말하는 ‘향교재산’에 해당하는 것으로서 194호 법령 제4조에 따라 설립된 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었다. 그럼에도 이 사건 부동산에 관하여는 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있으므로 피고는 진정한 소유자인 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

(2) 피고의 주장

이 사건 부동산은 일제 강점기 당시 국명의로 사정된 토지로서 본래 비법인재단인 삼척군 향교의 소유에 속하였던 재산이 아니었으므로 194호 법령에서 말하는 ‘향교재산’에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 부동산은 194호 법령에 따라 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었다고 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다. 

나. 판단

(1) 이 사건의 쟁점은 결국 이 사건 부동산이 194호 법령에서 말하는 ‘향교재산’으로서 같은 법령에 따라 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었는지 여부이다. 

(2) 살피건대 194호 법령 제2조는 ‘본령에 있어 향교재산이라 함은 향교의 유지경영을 위하여 조성된 동산, 부동산 기타 재산을 지칭함’이라고 규정하고 있고, 제4조는 ‘향교재산은 도별로 재단 법인을 설립함. 향교재산 중 토지 건물 등 부동산과 향사기구는 기본재산으로 함’이라고 규정하고 있다(갑 5호증 참조). 

그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 부동산은 삼척향교의 대성전 등의 부지 또는 그 도로로 이용되고 있는 토지로서 194호 법령 제2조에서 말하는 ‘향교의 유지경영을 위하여 조성된 부동산’이라고 할 것이어서 이는 같은 법령에서 정한 향교재산에 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 부동산이 194호 법령에서 말하는 향교재산으로서 같은 법령에 따라 설립된 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었다고 할 수는 없다고 여겨진다. 그 이유는 아래와 같다. 

① 이 사건 부동산은 일제 강점기 당시 국 명의로 사정된 토지로서 그 소유주체가 일본국이었다. 이는 삼척향교의 유지경영을 위하여 조성된 토지로서 이 사건 부동산에 인접한 강원 삼척군 (주소 5, 6, 7, 8, 9 생략) 토지(이하 ‘이 사건 인접 부동산’이라고 한다) 가 ‘삼척군 향교재산’으로 사정된 것과는 다르다(갑 3, 8호증 참조). 즉 일제 강점기 당시 삼척향교의 유지경영을 위하여 조성된 토지 가운데 이 사건 부동산은 일본국의 소유로, 이 사건 인접 부동산은 삼척군 주2) 향교의 소유로 각각 그 소유주체가 준별되었다고 봄이 상당하다. 

② 한편 미군정법령 제33호(이하 ‘33호 법령’이라고 한다) 제2조는 ‘1945년 8월 9일 이후 일본 정부, 기의 기관 또는 기 국민, 회사 (중략) 가 직접 간접으로 혹은 전부 또는 일부를 소유 또는 관리하는 금, 은 (중략) 또는 본군정청의 관할 내에 존재하는 기타 전종류의 재산과 기타 수입에 대한 소유권은 1945년 9월 25일부로 조선군정청이 취득하고 조선군정청이 기재산 전부를 소유함 (이하 생략)’이라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 당시 삼척군 향교의 소유에 속하였던 이 사건 인접 부동산과는 달리 일본국 소유에 속하였던 이 사건 부동산은 33호 법령의 시행에 따라 미군정청에 귀속되었다고 할 것이다. 

③ 그런데 33호 법령 이후 제정·시행된 194호 법령이 당시 지방향교의 소유에 속하였던 향교재산 뿐만 아니라 지방향교가 아닌 제3자 소유에 속하였던 향교재산까지도 이를 도별로 설립된 향교재단에 귀속시키고자 한 것은 아니라고 여겨진다. 즉 194호 법령은 당시 지방향교의 소유에 속하였던 향교재산만을 향교재단의 기본재산으로 귀속시키고자 함에 그 목적이 있었다고 해석함이 상당하다. 만일 그와 같이 해석하지 아니한다면 지방향교가 아닌 제3자 소유에 속하였던 향교재산까지도 정당한 보상 없이 이를 향교재단에 귀속시키는 결과를 초래하기 때문이다. 이는 194호 법령 제13조가 ‘본령 시행 전에 발생한 향교재산에 관한 권리의무는 적법한 것에 한하여 본령에 의한 향교재단이 차(차)를 승계함’이라고 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 분명하다고 할 것이다. 

④ 위와 같이 194호 법령을 해석한다고 한다면 일제 강점기 당시 국 명의로 사정되었다가 미군정청에 귀속된 이 사건 부동산은 194호 법령 시행 당시 지방향교인 삼척군 향교의 소유에 속하였던 향교재산이 아니라고 할 것이므로 결국 같은 법령에 따라 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었다고 할 수 없을 것이다. 

(3) 따라서 이 사건 부동산이 194호 법령에 따라 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

[별지 생략]

판사   장세영  

주1) 원고 제출의 2014. 12. 3.자 준비서면 기재 점유취득시효 관련 주장은 철회되었다고 봄이 상당하다(제4회 변론기일에서의 원고 대리인 진술 참조). 

주2) 일종의 비법인재단의 성격을 가지고 있다고 여겨진다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008다7314 판결은 ‘포천군 향교가 계쟁 토지를 사정받아 이를 원시취득하였다’는 원심의 사실인정을 기초로 한 것인데, 이는 지방향교가 독자적 권리의무의 주체가 될 수 있음을 전제로 한 것이라고 이해된다).  
춘천지방법원 강릉지원 2015. 10. 6. 선고 2015나5580 판결
[소유권이전등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 재단법인 강원도 향교재단 (소송대리인 변호사 홍지훈)

【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재)

【변론종결】  2015. 9. 8.

【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2015. 5. 27. 선고 2014가단203256 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

가. 주위적 청구 : 주문 제2항 기재와 같다.

나. 예비적 청구 : 원고에게 별지 목록 기재 부동산 사용과 관련하여 피고에 대한 변상금 납부의무가 없음을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 

2. 항소취지

주문 제1, 2,항 기재와 같다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 중 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

2. 주장 및 판단(주위적 청구에 관하여)

가. 당사자의 주장요지

1) 원고

이 사건 부동산은 미군정법령 제194호(이하 ‘194호 법령’이라고 한다)에서 말하는 ‘향교재산’에 해당하는 것으로서 194호 법령 제4조에 따라 설립된 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었다. 그럼에도 이 사건 부동산에 관하여는 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있으므로 피고는 진정한 소유자인 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

2) 피고

이 사건 부동산은 일제강점기 당시 국(국) 명의로 사정된 토지로서 본래 비법인재단인 삼척군 향교의 소유에 속하였던 재산이 아니었으므로 194호 법령에서 말하는 ‘향교재산’에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 부동산은 194호 법령에 따라 원고 재단의 기본재산에 속하게 되었다고 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다. 

나. 판단

1) 인정사실

가) 조선왕조는 1398년에 중앙에 국립대학인 성균관을 설립하였고, 전국의 각 군현에 국립학교인 향교를 설립하였으며, 삼척 향교도 위와 같이 설립된 향교 중의 하나인데, 성균관 및 향교는 일제강점기 이전까지 교육 기능과 문묘 향사 기능을 수행하였다. 그 중 향교의 대성전은 문묘 향사 기능을 수행하는 곳이다. 

나) 조선총독부 임시토지조사국에 의하여 조사·작성된 토지조사부에는 이 사건 부동산 외의 다른 삼척 향교의 재산이었던 강원 삼척군 (주소 5, 6, 7, 8, 9 생략) 토지(이하 ‘이 사건 인접 부동산’이라 한다)는 “삼척군 향교재산”이 사정받은 것으로 기재되어 있다. 

다) 일제강점기인 1920. 6. 29. 조선총독부령 제91호로 제정되어 같은 날 시행된 향교재산관리규칙 제1조에는 “향교재산은 부윤, 군수, 도사가 관리한다”라고, 제4조에는 “향교재산에서 발생하는 수입은 문묘의 비용 기타 교화의 비용으로 사용하여야 한다”라고 각 규정되어 있다. 그리고 조선총독부령 제110호로 제정된 지방문묘 규정 제1조 제1항에는 “지방문묘는 도지사의 감독에 속하며(이하생략)”라고, 제2조에는 “지방문묘 중 조선총독이 지정한 것에는 지방사성 1인 및 직원 1인을 두고, 기타 지방 문묘에는 직원 1인을 둔다”고 각 규정되어 있다. 

라) 해방 이후 제정된 미군정법령 제33호 제2조에는 “1945. 8. 9. 일본정부, 기의 기관 또는 기국민, 회사, 단체, 조합, 기정부의 기타 기관 혹은 기정부가 조직 또는 취제한 단체가 직접 간접으로 혹은 전부 또는 일부를 소유 또는 관리하는 금, 은, 백금, 통화, 증권(중략) 또는 본군정청의 관할 내에 존재하는 기타 전 종류의 재산과 기타 수입에 대한 소유권은 1945. 9. 25.부로 조선군정청이 취득하고 조선군정청이 기재산 전부를 소유함(이하생략)“이라고 규정되어 있다. 

라) 1948. 5. 17. 제194호 법령이 공포되었는데 그 주요내용은 다음과 같다.

제1조 본령은 향교재산의 유효적절한 운용을 기함으로써 목적함
제2조 본령에 있어 향교재산이라 함은 향교의 유지경영을 위하여 조성된 동산, 부동산 기타 재산을 지칭함
제3조 향교재산은 본령에 의하지 않고는 매매, 양여, 교환, 담보, 기타 처분에 관한 일체행위를 하지 못함.
제4조 향교재산은 도별로 재단법인을 설립함. 향교재산 중 토지, 건물 등 부동산 급 향사기구는 기본재산으로 함. 현금 기타 동산은 당해재단의 유동재산으로 함.
제5조 향교재단은 도내소재의 각 문묘를 유지하며 교육 기타 교화사업을 경영하여 유교의 진흥과 문화의 발전을 기함을 목적으로 하여야 함.
제6조 향교재단의 재산으로부터 생하는 수입은 좌의 목적 이외에는 사용함을 부득함.
  1. 성균관 급 성균관대학의 유지
  2. 도내 각 문묘의 유지
  3. 교육기타 교화사업의 경영
제7조 향교재단은 매년도 재산 수입에서 그 총액의 백문의 십에 해당하는 액을 성균관에, 백분의 이십에 해당하는 액을 성균관대학에 각각 그 유지를 위하여 해유지재단에 납부함을 요함
제13조 본 령 시행 전에 발생한 향교 재산에 관한 권리 의무는 적법한 것에 한하야 본령에 의한 향교 재단이 이 차를 승계함

마) 1948. 9. 11. 대한민국과 미국 사이에 체결된 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 미군정청 소유재산은 포괄적으로 대한민국에 이양되었다.

바) 성균관은 제1심 법원의 사실조회에 대하여 “해방 이후 일제에 의하여 관에 귀속된 향교재산을 되찾는 일, 즉 일제에 의하여 공공소유화 된 향교를 향교활동의 주체인 유림에게 환원시키고자 한 활동이 이루어졌는데, 그 노력의 결과물이 제194호 법령이다. 해방 이후에는 유교를 국교로 삼는 것이 아닌 상황에서 성균관이나 향교를 국립학교로서 부활시키지 못하였고, 다만 유림재산을 유지하여 문묘 향사를 유지하게 하고 문화재를 보호하는 차원에서 향교재산법이 만들어졌다. 조선시대와도 다르고 일제강점기와도 다른 형태의 비국가소유 형태가 탄생한 것이다”라고 회신하였다. 

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 10호증의 각 기재, 갑 제11호증의 영상(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 

2) 194호 법령의 취지

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정 즉, ① 삼척향교는 일제강점기 이전까지 국립교육기관으로서 교육 및 문묘 향사를 수행하였고, 따라서 그 재산은 모두 국가 소유였을 것으로 보이는 점, ② 문묘 향사를 담당하는 향교의 기능에 비추어 대성전 및 대성전 부지는 삼척 향교를 이루는 핵심적인 재산으로 194호 법령 제2조에서 의미하는 향교재산에 해당하는 것으로 보이는 점, ② 일제강점기에 대성전 부지인 분할 전 토지가 국으로 그 외의 재산인 이 사건 인접 부동산이 삼척향교재산으로 사정되기는 하였으나, ‘향교재산을 군수 등이 관리하도록 하고 그 재산에서 발생하는 수익을 문묘 관리에 사용하도록 한’ 향교재산관리규칙과 ‘지방문묘는 향교재산관리자보다 상급기관인 도지사가 관리하고 지방사성 임명은 조선총독이 하도록 한’ 지방문묘규정의 내용을 고려하면 위와 같이 구분하여 사정한 이유는 향교를 종교기관으로 보아 기존 향교재산 중 문묘와 문묘가 아닌 재산을 구분하여 대성전 부지와 같은 문묘와 관련된 재산은 일본국 소유로 하면서 직접 관리하고, 그 외의 향교재산은 일본 정부의 관리인 군수 등을 통하여 간접적으로 관리하기 위함인 것으로 보이는 점, ③ 결국 이 사건 부동산은 일본국 소유 부동산이었고, 이 사건 인접 부동산은 적어도 일본국 정부 산하기관인 삼척 군수가 관리하는 부동산이어서, 미군정법령 제33호 제2조의 일본국 소유 또는 일본국 산하기관 관리 재산에 해당하므로 제194호 법령 시행 이전에 이미 미군정법령 제33호 법령에 따라 모두 조선군정청 소유로 귀속된 것으로 볼 수 있는 점, ④ 이처럼 향교재산 중 일본국 소유였던 재산 또는 향교에게 사정되었으나 일본국 산하기관 관리 재산으로 볼 수 있는 재산이 조선군정청에게 귀속된 상황에서 미군정청이 194호 법령을 제정하였으므로, 제2, 4조의 향교재산에서 그 대상재산 중 미군정법령 제33호 시행 전에 국으로 사정된 재산과 향교로 사정된 재산을 구별할 필요성이 없었을 것으로 보이는 점, ⑤ 194호 법령 제6, 7조에서 각 향교재산에서 발생한 수익 중 일부를 성균관을 위하여 사용하여야 한다는 취지로 규정한 것으로 보아 위 법령은 성균관 측에서도 참여하여 제정된 것으로 보이는데, 성균관에서는 ‘위 법령은 일제강점기에 의하여 관에 귀속된 향교재산을 향교활동의 주체인 유림에게 환원시키고자 제정된 법령이고, 위 법령에서 향교재단을 설립하도록 한 것은 광복 후에는 유교를 국교로 삼지 않는 상황에서 성균관이나 향교를 국립학교로 부활시킬 수 없었기 때문에 별도의 재단을 설립하도록 한 것이라는’ 취지로 회신한 점 등을 고려하면 194호 법령 제4조의 향교재산에는 일본국에게 사정된 재산도 포함된다고 봄이 상당하다. 

결국 이 사건 부동산은 194호 법령 제4조에 의하여 원고의 기본재산으로 귀속되었다고 할 것이므로 피고는 위 부동산의 소유자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위와 같은 소유권이전등기절차 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   주진암(재판장) 방혜미 노한동   
대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다248199 판결
[소유권이전등기][공2017하,1950]

【판시사항】

향교 내 건물의 부지 등 향교가 사용하는 토지가 군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건) 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 경우, 같은 법령 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하는지 여부 (소극)  

【판결요지】

군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1948. 5. 17. 제정·시행) 제2조는 ‘향교의 유지 경영을 위하여 조성된 일체 재산’을 향교재산이라 정하고, 같은 법령 제4조는 향교재산으로 도별로 향교재단을 설립하고 향교재산 중 부동산은 향교재단의 기본재산으로 하도록 정하며, 같은 법령 제13조는 본 법령 시행 전에 발생한 향교재산에 관한 권리는 적법한 것에 한하여 본 법령에 의한 향교재단이 이를 승계한다고 정하고 있다. 따라서 향교 내 건물의 부지 등 향교가 사용하는 토지라 하더라도, 위 군정법령 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 부동산은 위 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하지 아니한다. 

【참조조문】

군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1962. 1. 10. 법률 제958호 향교재산법 부칙 제2조로 폐지) 제2조(현행 향교재산법 제2조 참조), 제4조(현행 향교재산법 제3조 참조), 제13조(현행 삭제) 

【전 문】

【원고, 피상고인】 재단법인 강원도향교재단 (소송대리인 변호사 홍지훈)

【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재)

【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2015. 10. 6. 선고 2015나5580 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1948. 5. 17. 제정·시행) 제2조는 ‘향교의 유지 경영을 위하여 조성된 일체 재산’을 향교재산이라 정하고, 같은 법령 제4조는 향교재산으로 도별로 향교재단을 설립하고 향교재산 중 부동산은 향교재단의 기본재산으로 하도록 정하며, 같은 법령 제13조는 본 법령 시행 전에 발생한 향교재산에 관한 권리는 적법한 것에 한하여 본 법령에 의한 향교재단이 이를 승계한다고 정하고 있다. 따라서 향교 내 건물의 부지 등 향교가 사용하는 토지라 하더라도, 위 군정법령 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 부동산은 위 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하지 아니한다. 

2. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.

가. 조선총독부 임시토지조사국에 의하여 조사·작성된 토지조사부에는 ‘국(국)’이 강원 삼척군 (주소 1 생략) 사사지(사사지) 450평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)을 사정받은 것으로 기재되어 있다. 

나. 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)은 이 사건 분할 전 토지에서 순차 분할되어 나온 토지로서 삼척향교의 대성전 등의 부지 또는 그 도로로 이용되고 있다. 피고는 1979. 9. 18. 이 사건 부동산 중 (주소 2 생략) 토지에 관하여, 1986. 7. 11. 이 사건 부동산 중 나머지 토지들인 (주소 3, 4 생략) 토지에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 분할 전 부동산은 ‘국(국)’이 사정받은 토지로서, 군정법령 제194호 시행 당시 삼척향교의 대성전 부지 등으로 사용되고 있었다고 하더라도, 위 법령 제4조에 의하여 향교재단에 귀속되는 부동산이라고 볼 수 없으므로, 원고가 군정법령 제194호 제4조에 따라 그 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 분할 전 부동산이 군정법령 제194호 제4조의 적용을 받아 향교재단인 원고에게 귀속되었다고 판단하여, 이 사건 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다. 

이러한 원심의 판단에는 군정법령 제194호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택   


   향교재산에 관하여는 군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1948. 5. 17. 제정·시행)에서 규정한 바 있다. 같은 법령 제2조에서는 ‘향교의 유지 경영을 위하여 조성된 일체 재산’을 향교재산이라 정하고, 같은 법령 제4조는 향교재산으로 도별로 향교재단을 설립하고 향교재산 중 부동산은 향교재단의 기본재산으로 하도록 정하고 있다. 다만, 같은 법령 제13조는 본 법령 시행 전에 발생한 향교재산에 관한 권리는 ‘적법한 것에 한하여’ 본 법령에 의한 향교재단이 이를 승계한다고 정하고 있다. 따라서 향교 내 건물의 부지등 향교가 사용하는 토지라 하더라도, 위 군정법령 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 부동산은 위 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하지 않는다. 
   대상판결에서, 국가로 사정된 토지로부터 순차 분할된 토지가 S향교의 대성전 등의 부지 또는 그 도로 등으로 이용되고 있는데, 국가가 이 부동산에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤다. S향교는 이 사건 분할 전 부동산이 군정법령 제194호 제4조의 적용을 받아 향교재단인 원고에게 귀속되었다고 주장하며 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 주위적 청구로 구하였다. 원심은 원고의 주위적 청구를 인용하였으나, 대법원은 기각 취지로 파기환송하였다. 이 사건 분할 전 부동산은 국가가 사정받은 토지이므로, 군정법령 제194호 시행 당시 S향교의 대성전 부지 등으로 사용되고 있었다고 하더라도 향교재단에 귀속되는 부동
산이라고 볼 수 없다고 보았기 때문이다.  


④ 수도 등 시설권 : 대용판결 vs 확인판결  40)   

40) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결  
서울고등법원 2015. 10. 8. 선고 2015나2025707 판결
[토지사용승낙][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 이종근 외 1인)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송원일)

【변론종결】  2015. 9. 17.

【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2015. 4. 23. 선고 2014가합205863 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고가 성남시 분당구 (주소 2 생략) 도로 411m² 지하에 시공하고자 하는 수도, 하수 및 오수, 통신, 가스관, 전선 시설공사를 위하여 위 토지 중 별지1 도면 표시 11, 12, 13, 14, 15, 16, 27, 26, 25, 24, 23, 22, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 64m²에 대한 사용승낙의 의사표시를 하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 성남시 분당구 (주소 1 생략) 전 317m², (주소 3 생략) 도로 36m², (주소 4 생략) 전 46m²의 소유자이고, 피고는 (주소 2 생략) 도로 411m²(이하 ‘이 사건 도로’라 한다), (주소 5 생략) 잡종지 6,313m²의 소유자이다(이하 지번으로만 토지를 특정한다).  

나. 원고는 (주소 1 생략) 토지상에 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였는데 위 건물에 급수공사(이하 ‘이 사건 급수공사’라 한다)를 시행하기 위하여 2014. 7. 30. 성남시에 이 사건 급수공사 시행신청서를 제출하였으나, 성남시로부터 이 사건 급수공사를 시행하기 위해서는 이 사건 도로를 경유해야 하며 타인의 토지에 수도관 등을 설치할 경우 성남시 수도급수조례 제6조 제4항 및 같은 조례 시행규칙 제2조 제1항 규정에 따라 토지소유자의 토지사용승낙서를 첨부해야 한다는 2014. 8. 5.자 회신을 받았다. 
 
다. 원고는 성남시의 위 2014. 8. 5.자 회신에도 불구하고 이 사건 도로 사용에 관한 피고의 승낙을 얻지 못해 토지사용승낙서를 제출하지 못했고, 결국 성남시는 2014. 8. 12. 원고의 이 사건 급수공사 신청을 반려하고, 그 무렵 원고에게 반려통보를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9, 11, 12, 14호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 주장

원고는, 이 사건 건물을 위한 수도, 하수 및 오수, 통신, 가스관, 전선 시설공사(이하 '이 사건 시설공사'라 한다)는 이 사건 도로를 통과하지 않으면 사실상 시행할 수 없고, 가사 이 사건 도로 외에 다른 토지를 통하여 이 사건 시설공사를 시행할 수 있다고 하더라도 매우 과다한 비용이 발생하므로 원고는 민법 제218조에 기하여 이 사건 도로에 이 사건 시설공사를 시행할 시설권이 있으니, 피고는 원고에게 이 사건 도로 사용승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다.  

이에 대하여 피고는, 원고는 피고의 부친인 소외 1이 성남시에 기부 채납한 (주소 9 생략) 도로, 소외 2 소유인 (주소 6 생략) 토지, 원고 소유인 (주소 4 생략), (주소 3 생략) 토지 등을 통해 이 사건 도로를 경유하지 않아도 이 사건 시설공사를 실시할 수 있고, 여기에 과다한 비용이 소요되지 않으며, 이 사건 시설공사 중 전기공사는 소외 2 소유 (주소 6 생략) 토지 배전설비를 이용하는 방법도 가능하므로, 이 사건 도로를 통해 이 사건 시설공사를 실시하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하는 것이라 할 수 없다고 주장한다. 

나. 판단

1) 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있고, 다만, 위와 같은 시설을 하는 경우에도 그로 인한 타인의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는데(민법 제218조 제1항), 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지 여부는 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적 · 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조). 

2) 이 사건에서 살피건대, 갑 제8, 13, 14호증, 을 제2, 7호증, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원 감정인 소외 3의 측량감정결과, 제1심 법원의 성남시, 성남시 분당구, 한국전력공사, 한국가스안전공사, 주식회사 케이티에 대한 각 사실조회결과, 당심 법원의 한국전력공사, 성남시에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 참작하여 보면, 이 사건 건물의 소유자인 원고는 이 사건 도로를 통과하지 아니하면 이 사건 건물에 필요한 시설들을 설치할 수 없거나, 과다한 비용을 요한다고 봄이 상당하다. 

가) 별지2 도면과 같이 이 사건 건물 부지인 (주소 1 생략) 토지의 북쪽 끝 (주소 7 생략), (주소 8 생략) 토지와의 경계에는 담벽이 설치되어 있고, 바로 옆 (주소 5 생략) 토지에는 골프연습장이 설치되어 있으며, (주소 5 생략) 토지의 폭은 50ｍ이상이다. 

나) 골프연습장 진출입로인 이 사건 도로의 폭은 시작 지점 약 11.3m, 중간 지점 약 8.4ｍ, (주소 4 생략) 토지가 시작되는 지점 약 8.2ｍ이고, (주소 9 생략) 도로에서 (주소 4 생략) 토지가 시작되는 지점까지의 거리는 약 27.2ｍ이다. 따라서 별지1 도면과 같은 이 사건 시설공사에 필요한 부분인 이 사건 도로 중 (주소 6 생략) 토지 경계로부터 폭 2m에 해당하는 부분(별지1 도면 표시 11, 12, 13, 14, 15, 16, 27, 26, 25, 24, 23, 22, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 64m², 이하 ‘이 사건 사용부분’이라 한다)을 제외하더라도 골프연습장 진출입을 위한 차량 출입이 가능하다. 

다) (주소 6 생략) 토지와 이 사건 도로의 경계에는 담벽이 설치되어 있고, (주소 6 생략) 토지는 그 지상 건물의 부지와 주차장으로 사용되고 있으며, 이 사건 사용부분에 해당하는 면적은 64㎡이다. 

라) 이 사건 시설공사에 소요되는 공사기간 및 공사에 필요한 면적은 아래 표와 같다.


주1) 10일

마) 이 사건 시설공사를 일괄적으로 실시할 수 있는 방법은 (주소 9 생략) 도로에 매설되어 있는 시설과 연결하는 방법이 유일한데, (주소 9 생략) 도로에서 원고 소유인 (주소 4 생략), (주소 3 생략) 각 토지만을 경유하여 이 사건 건물에 연결될 수 있는 방법은 없고 이 사건 도로 또는 (주소 6 생략) 토지를 경유하여야 한다. 그런데 그 중 상 · 하수도관 공사, 통신공사의 경우 이 사건 도로를 경유하여 시행하는 것이 가장 설치비용이 적게 소요되고, 거리가 가까운 방법이다. 

바) 전기공사의 경우 (주소 9 생략) 도로의 배전설비를 이용하여 이 사건 도로를 경유하여 이 사건 건물에 도달하는 방법과 (주소 6 생략) 토지상의 배전설비를 이용하는 두 가지 방법이 가능하지만, 다른 시설들과 함께 일괄적으로 (주소 9 생략) 도로에 매설된 설비를 이용하여 이 사건 도로를 경유하는 방법이 가장 효율적일 것으로 판단된다. 더구나 이 사건 도로에서 이 사건 시설공사를 하여야 하는 상황에서 전기공사만 제외하고 나머지 시설공사를 이 사건 도로에서 시행한다고 하더라도 피고에게 피해가 줄어든다고 볼 수 없고, 오히려 전기공사를 포함한 일괄적인 이 사건 시설공사를 통하여 피고가 추가로 받는 불이익은 사실상 없는 것으로 보이며, 전기공사와 나머지 시설공사를 별도로 하는 것은 사회적 비용만 증가시킬 뿐이다. 

사) 한편 (주소 6 생략) 토지는 그 지상 건물의 부지와 주차장으로 사용되고 있어 이 사건 시설공사를 시행할 경우 그로 인한 피해가 클 것으로 예상되는 반면, 이 사건 도로는 폭 8.2~11.3m인 도로로서 폭 2m 이내, 공사기간 5~10일인 이 사건 시설공사를 시행하더라도 도로 이용에 큰 지장은 초래하지 않을 것으로 예상된다. 

3) 따라서 원고는 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 관하여 이 사건 시설공사를 시행할 시설권을 가지고 있다 할 것이고, 나아가 성남시가 원고에게 이 사건 급수공사 실시의 전제조건으로 이 사건 도로에 관한 사용승낙서 제출을 요구하고 있는 사정을 감안해 보면 원고의 위 시설권 행사를 보장하기 위해 피고에게는 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 대한 사용승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 것이다. 

3. 피고의 주장에 대한 판단

가. 피고는, 민법 제218조의 수도 등 시설권 규정은 타토지 소유자의 수인의무를 부담시키는 것 이외에 토지 사용을 승낙하는 의사표시를 행할 의무까지 부담시키는 취지는 아니고, 성남시가 급수공사 실시의 전제조건으로 요구한 피고의 토지사용승낙서(갑 제11호증의 붙임 서류)에는 피고의 재산권을 과도하게 침해하는 내용이 포함되어 있으므로 피고에 대하여 이 사건 도로에 대한 사용승낙의 의사표시를 구하는 원고의 주장은 부당하다고 주장한다. 

살피건대, 민법 제218조는 도시생활에 필수불가결한 수도 등 시설에 대한 인접한 부동산 간의 이용의 조절을 위한 상린관계를 규정한 것으로 소유권을 제한하는 규정인 점, 민법 제218조에 기하여 토지소유자가 가지는 타토지에 대한 수도 등의 시설권은 직접적인 시설에 관한 권리뿐만 아니라 시설을 위한 토지사용과 이에 대한 승낙도 포함된다고 보아야 하는 점, 이 사건 시설공사에 필요한 부분은 이 사건 도로의 일부인 이 사건 사용부분에 한정되어 있어 이로 인하여 이 사건 도로의 용도인 골프연습장 진출입이 불가능하게 된다고 보기 어려운 점, 급수공사를 위한 토지사용승낙서(갑 제11호증의 붙임 서류)에 ‘토지 매매로 소유자가 변경될 시 본 승낙서를 토지 매입자에게 인계하며, 토지 매입자는 본 승낙서의 모든 내용을 승계하고, 상기 토지의 형질변경에 의해 급수공급시설의 이전이 불가피할 경우 사전에 귀시와 협의하겠으며, 이하 모든 사유로 발생되는 공사비는 원인자가 부담한다’는 내용이 포함되어 있으나, 이는 급수공사 후 설치되는 급수설비에 대한 소유권을 성남시로 하고 급수설비 개량 및 교체 등의 유지관리에 지장이 발생되지 않도록 하기 위하여 급수설비에 대한 내용을 규정한 것으로 이러한 내용이 이 사건 도로 사용이나 재산권 행사를 본질적으로 침해하는 것으로는 보이지 않는 점(당심 법원의 성남시에 대한 사실조회결과), 민법 제218조는 수도 등 시설을 한 후에 사정의 변경이 있는 경우 타토지의 소유자가 그 시설의 변경을 청구할 수 있고, 타토지의 소유자에게 손해가 발생할 경우 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고에게 이 사건 사용부분에 대한 토지사용승낙의 의사표시를 구하는 것이 민법 제218조에 규정한 시설권의 범위를 벗어난다거나 재산권을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 

나. 또한 피고는, 이 사건 시설공사를 실시하기 위해 적당하다고 인정되는 기간으로 한정하여 이 사건 도로에 대한 토지사용승낙의 의무를 부과하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 시설공사를 위한 목적으로 이 사건 사용부분의 토지사용승낙을 구하고 있어 그 사용목적이 특정되어 있는 점, 이 사건 시설공사에 필요한 부분은 이 사건 도로의 일부인 이 사건 사용부분에 한정되어 있는 점, 민법 제218조에 규정된 수도 등 시설권은 인접한 부동산의 소유와 사용관계를 합리적으로 조정하기 위한 상린관계에 기초한 소유권 제한 규정으로 상린관계가 인정된 이상 토지사용에 대한 피고의 수인의무가 발생하고 특별한 사정 변경 없이 이를 손쉽게 변경할 수 없는 점, 이 사건 시설공사를 위한 이 사건 도로에 대한 토지사용승낙 기간을 한정한다면 관공서의 허가 여부, 공사 여건, 환경, 기후 등 원고가 책임질 수 없는 외부적 사정으로 기간을 준수하지 못할 경우 사실상 원고의 청구가 배척되는 결과가 되어 토지 이용 조절을 위한 상린관계의 취지가 퇴색될 뿐만 아니라 이로 인한 개인적·사회적 피해가 크고 소송경제적으로도 바람직하지 않은 점, 피고는 민법 제218조에 기하여 사정 변경이 있는 경우 이 사건 시설에 대한 변경을 청구할 수 있고 나아가 손해 보상을 청구할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로에 대한 토지사용승낙 기간을 한정하여야 한다는 피고의 위 주장은 이유 없다. 

4. 결론

그렇다면 피고에 대하여 원고에게 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 대한 사용승낙의 의사표시를 할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   이대경(재판장) 최욱진 류승우  

주1) 한국전력공사는 전력관 매립공사 기간을 45일이라고 하면서 위 공사기간은 실공사 기간 10일과 굴착 관련 점용 및 허가기간이 포함된 것이라고 회신하였다(제1심 및 당심 법원의 한국전력공사에 대한 사실조회결과). 
대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결
[토지사용승낙][공2017상,95]

【판시사항】

[1] 민법 제218조 제1항에서 정한 수도 등 시설권에 근거하여 시설공사를 시행하는 경우, 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는지 여부(소극) 및 위 동의나 승낙이 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위인지 여부(소극)  

[2] ‘성남시 수도급수 조례’에서 급수공사 신청 시 필요하다고 판단될 경우 이해관계인의 동의서를 제출하게 할 수 있다고 정한 취지 

[3] 갑이 자신의 토지 위에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 을 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 갑이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 을을 상대로 ‘을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 소는 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 민법 제218조 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(소수)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 토지 소유자의 동의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다. 

[2] ‘성남시 수도급수 조례’에서 급수공사 신청 시 필요하다고 판단될 경우 이해관계인의 동의서를 제출하게 할 수 있다고 한 것은, 급수공사 신청인이 아닌 타인 소유 토지에 급수공사를 시행할 경우에 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방하고 성남시가 신청인의 사용권한에 근거하여 타인 소유 토지에 급수공사를 원활하게 시행하고자 하는 목적에서 신청인에게 토지에 대한 사용권한이 있는지를 확인하기 위하여 증명자료의 하나로서 토지 소유자의 급수공사에 대한 동의 내지 승낙의 뜻이 표시된 서류의 제출을 요구할 수 있다는 취지이고, 급수공사 신청인이 다른 자료에 의하여 토지의 사용권한이 있음을 증명하였음에도 급수공사를 승인하기 위해서는 예외 없이 토지사용승낙서의 제출이 필요한 것이라고 볼 수는 없다. 

[3] 갑이 자신 소유의 토지에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 을 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 갑이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 을을 상대로 ‘을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 소는 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하고, 이 경우 갑은 자신에게 을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 이를 갑의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청하면 된다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제218조 [2] 성남시 수도급수 조례 제6조 제4항 [3] 민사소송법 제248조[소의제기], 민법 제218조, 제389조 제2항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 이건욱 외 5인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송원일 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2015. 10. 8. 선고 2015나2025707 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 성남시 분당구 (주소 1 생략) 전 317㎡ 등의 소유자로서 그 지상에 신축한 건물의 급수공사(이하 ‘이 사건 급수공사’라고 한다)를 위하여 2014. 7. 30. 성남시에 급수공사 시행신청서를 제출하였는데, 성남시는 2014. 8. 5. “이 사건 급수공사를 시행하기 위해서는 피고 소유인 성남시 분당구 (주소 2 생략) 도로 411㎡(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)를 경유하여야 하며 타인의 토지에 수도관 등을 설치할 경우 「성남시 수도급수 조례」 제6조 제4항 및 「성남시 수도급수 조례 시행규칙」 제2조 제1항에 따라 토지소유자의 토지사용승낙서를 첨부해야 한다.”라는 회신을 하였다. 

나. 「성남시 수도급수 조례」 제6조 제4항은 ‘시장은 급수신청에 있어서 필요하다고 판단될 경우에는 이해관계인의 동의서를 제출하게 할 수 있다.’고 규정하고 있고, 「성남시 수도급수 조례 시행규칙」 제2조 제1항은 ‘성남시 수도급수 조례 제6조 제1항에 따라 급수공사를 신청하고자 하는 사람은 별지 제1호 서식의 급수공사 신청서를 성남시장에게 제출하여야 한다. 다만 타인의 토지 또는 건물에 설치하고자 하는 경우에는 토지 또는 건물소유자의 승낙서를 첨부하여야 한다.’고 규정하고 있으며, 위 회신을 통하여 성남시가 제출을 요구한 토지사용승낙서 서식에는 ‘이 사건 도로는 본인 소유 토지로서 성남시 분당구 (주소 1 생략)번지 상수도 공급을 위한 관로매설공사(계량기 포함)에 편입되어 (원고)에게 사용함을 승낙하며’ 등의 문구가 기재되어 있다. 

다. 원고는 성남시에 피고의 토지사용승낙서를 제출하지 못하였고, 성남시는 2014. 8. 12. 원고의 이 사건 급수공사 신청을 반려하였다.

라. 이에 원고는 피고를 상대로 민법 제218조의 수도 등 시설권에 근거하여 ‘피고는 원고가 이 사건 도로 지하에 시공하고자 하는 수도, 하수 및 오수, 통신, 가스관, 전선 시설공사를 위하여 이 사건 도로 중 원심 판시의 이 사건 사용부분에 대하여 사용승낙의 의사표시를 하라.’는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 소가 적법하다는 전제 아래, 원고는 민법 제218조 제1항에 따라 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 관하여 위와 같은 시설공사를 시행할 시설권을 가지고 있고, 성남시가 원고에게 이 사건 급수공사 실시의 전제조건으로 이 사건 도로에 관한 토지사용승낙서의 제출을 요구하고 있는 사정을 감안해 보면 원고의 시설권 행사를 보장하기 위하여 피고에게는 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 대한 사용승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 청구를 인용하였다. 

2. 그러나 이 사건 소가 적법하다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

민법 제218조 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(소수)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 그 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 이러한 토지 소유자의 동의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다. 

한편 「성남시 수도급수 조례」에서 급수공사 신청 시 필요하다고 판단될 경우 이해관계인의 동의서를 제출하게 할 수 있다고 한 것은, 급수공사 신청인이 아닌 타인 소유 토지에 급수공사를 시행할 경우에 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방하고 성남시가 신청인의 사용권한에 근거하여 타인 소유 토지에 급수공사를 원활하게 시행하고자 하는 목적에서 신청인에게 해당 토지에 대한 사용권한이 있는지를 확인하기 위하여 증명자료의 하나로서 그 토지 소유자의 급수공사에 대한 동의 내지 승낙의 뜻이 표시된 서류의 제출을 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 하고, 급수공사 신청인이 다른 자료에 의하여 해당 토지의 사용권한이 있음을 증명하였음에도 급수공사를 승인하기 위해서는 예외 없이 토지사용승낙서의 제출이 필요한 것이라고 볼 수는 없다. 

그렇다면 민법 제218조에 근거하여 수도 등 시설권이 있음을 주장하면서 해당 토지의 소유자를 상대로 ‘수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다.’는 진술을 구하는 이 사건 소는, 그 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고, 민법 제389조 제2항에서 규정하는 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다. 

원고로서는, 피고가 토지사용승낙서의 작성을 거절하는 경우라도 위와 같은 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 원고에게 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 대하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음, 이를 이 사건 사용부분에 대한 원고의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 성남시에 이 사건 급수공사의 시행을 신청하면 될 것이다. 

그런데도 원심은 이를 간과한 채 곧바로 본안에 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소의 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택  


   민법 제218조 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(疏水)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 ‘수도 등 시설권’은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시
설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다.  
   대상판결은 甲이 자신 소유의 토지에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 乙 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 甲이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 乙을 상대로
‘乙 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안이다. 원심은 원고의 청구 인용하였으나, 대법원은 각하 취지로 파기환송하였다. 甲은 자신에게 乙 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 ‘확인을 구하는 소’ 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음, 이를 甲의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청하면 족하고, ‘상대방의 승낙을 구하는 판결’을 구하여야 할 권리보호의 이익을 인정할 수 없다고 본 사례이다.  


⑤ 환지에 의한 소유권 원시취득과 대가의 산정  41)  

41) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016다261632 판결.  
대법원 2017. 2. 15. 선고 2016다261632 판결
[매매대금][미간행]

【판시사항】

토지구획정리사업을 위한 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지의 소유권을 국가 또는 지방자치단체가 원시취득하는지 여부(적극) / 이때 국가 또는 지방자치단체가 사업시행자에게 대가를 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 학교용지 취득대금을 산정하는 기준  

【참조조문】

구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제2조 제1항 제1호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호 참조), 제2호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제13호 참조), 제63조(현행 도시개발법 제66조 제1항 참조)  

【참조판례】

대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결(공2017상, 99)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 영동항공영농 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 강훈 외 3인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 경상북도 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김승아 외 2인)

【원심판결】 대구고법 2016. 10. 5. 선고 2016나21071 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 구 「토지구획정리사업법」(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되었으나, 기왕에 도시계획 결정이 되어 부칙 제2조의 요건에 해당하는 토지구획정리사업에 대하여는 폐지 전의 법률이 적용된다. 이하 위 폐지 전의 법률을 ‘법’이라고 한다)은 “토지구획정리사업”(이하 ‘구획정리사업’이라고 한다)이라 함은 “대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 이 법의 규정에 의하여 실시할 토지의 교환·분합 기타의 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치·변경에 관한 사업”을 말하고(제2조 제1항 제1호), “공공시설”이라 함은 “도로(대지의 효용증진을 기할 수 있는 것에 한한다)·공원·광장·하천, 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교교지 기타 공공의 용에 공하는 시설로서 대통령령이 정하는 것”을 말한다고 하면서(제2조 제1항 제2호), “구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 다만, 공공시설 중 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교교지 또는 시장용지는 유상으로 한다.”라고 규정하고 있다(제63조). 

위 각 규정의 내용 및 관련 법리에 의하면, 구획정리사업을 위한 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 그 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라고 한다)에 귀속되어 국가 등이 그 소유권을 원시취득한다고 할 것이다. 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 사업시행자에게 그 대가를 지급하여야 하고, 이는 개발이익을 배제한 토지가격에 학교용지의 조성·개발에 소요된 원가를 더한 금액, 즉 조성원가로 산정하는 것이 타당하다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 「가흥1, 2지구 토지구획정리사업조합」(이하 ‘가흥토지조합’이라고 한다)은 1997. 12. 29. 피고로부터 조합설립인가 및 사업시행인가를 받고 가흥1, 2지구 토지구획정리사업을 시행하였다. 당시 작성된 사업계획의 공공용지조서에는 초등학교 학교부지로 영주시 가흥동 1857(환지 후 지번이다) 학교용지 15,500㎡(2010. 4. 16.자 환지계획변경인가에 의하여 면적이 15,508.9㎡로 증가되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 기재되어 있었다. 

2) 가흥토지조합은 2000. 11. 3. 이 사건 토지가 학교용지로 지정된 환지계획을 인가받았는데, 그 환지계획에는 이 사건 토지가 체비지로 되어 있었다. 

3) 가흥토지조합은 2005. 11. 17. 이 사건 토지를 대한토지신탁 주식회사에 매도하였고, 이 사건 토지는 금광기업 주식회사를 거쳐 2010. 3. 10. 주식회사 남양저축은행(이하 ‘남양저축은행’이라고 한다)과 주식회사 세람상호저축은행(이하 ‘세람상호저축은행’이라고 한다)에 매도되었다. 

4) 가흥토지조합은 수차례 환지계획변경인가를 거쳐 2010. 10. 6. 최종 변경한 환지계획을 인가받았고, 2010. 12. 28. 환지처분 공고를 하였다. 

5) 남양저축은행과 세람상호저축은행은 2012. 4. 24. 이 사건 토지에 관하여 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마친 후 같은 날 원고 앞으로 2012. 3. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 

6) 피고는 원고를 상대로 대구지방법원 안동지원 2014가합3198호로 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 소송 도중인 2014. 9. 17. 원고와 사이에, 원고가 이 사건 토지를 조성원가 상당인 2,814,865,350원에 피고에게 매도하되, 그 매매대금에 이의가 있을 경우에는 소송에 의하여 청구하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 

7) 원고는 피고로부터 위 매매대금을 지급받은 후 2014. 9. 18. 피고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 위 소송은 이를 취하한다는 내용의 2014. 11. 25.자 화해권고결정이 2014. 12. 13. 확정되어 종료되었다. 원고는 위 화해권고 결정일 직후인 2014. 11. 28. 추가대금을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 환지계획에서 초등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정되어 있었으므로, 법 제63조 본문의 ‘공공시설의 용에 공하는 토지’에 해당한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 환지처분 공고 다음 날에 이 사건 토지를 원시취득하였다고 보아야 하고, 피고는 이 사건 토지에 관하여 조성원가로 산정된 취득대금을 지급할 의무를 부담할 뿐이다. 

그런데도 원심은, 피고가 환지처분 공고일까지 학교교지에 관한 권리를 가지는 자와 사이에 법 제63조 단서 소정의 유상행위를 하지 않았으므로, 환지처분 공고 다음 날에 이 사건 토지를 원시취득한 자는 피고가 아니라 가흥토지조합으로부터 이 사건 토지를 전전양수한 남양저축은행과 세람상호저축은행이고, 피고가 지급할 대가는 이 사건 매매계약 당시의 시가로 보아야 한다고 판단하였다. 

이러한 원심의 판단에는 법 제63조에서 규정한 학교용지의 소유권귀속과 그 취득대금의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 

2. 원고의 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여

원고의 주위적 청구에 관한 상고이유의 요지는, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고와 피고는 이 사건 토지의 매매대금을 추후 별도로 제기하는 소송에서 법원이 법 제63조 단서의 ‘유상’의 의미를 해석하는 바에 따라 조성원가 또는 감정평가액 중 하나로 정하기로 합의하였음에도, 원심은 원고와 피고 사이에 이 사건 토지의 매매대금을 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준에 관한 합의가 없었다고 보아 원고의 주위적 청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채증법칙 위반, 법률행위의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 것이다. 

그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 학교용지의 취득대금은 조성원가로 산정하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 매매계약 체결일인 2014. 9. 17. 당시의 시가를 기준으로 피고가 원고에게 지급한 이 사건 토지 매매대금과의 차액의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 원심판단의 결론은 정당하다. 따라서 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고는 기각한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형   
대법원 2018. 7. 24. 선고 2017다291593 판결
[매매대금반환][공2018하,1770]

【판시사항】

[1] ‘동시이행의 항변권’ 제도의 취지 및 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 경우  

[2] 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지의 소유권을 국가 또는 지방자치단체가 원시취득하는지 여부(적극) 및 이때 국가 또는 지방자치단체가 토지구획정리사업의 시행자에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급하여야 하는지 여부(적극) / 위와 같은 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.  

[2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제63조 각 규정의 내용 등에 의하면, 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 귀속되어 국가 등이 소유권을 원시취득하고, 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 토지구획정리사업의 시행자(이하 ‘사업시행자’라 한다)에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급하여야 한다. 

따라서 사업시행자로서는 학교용지에 대한 소유권을 원시취득하는 국가 등에 학교용지를 인도할 의무가 있고, 국가 등은 사업시행자에 그 대가인 학교용지 대금을 지급할 의무가 있는데, 위와 같은 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무는 법 제63조 규정에 의해 인정되는 것으로서 상호 대가적 관계에 있거나 동일한 법률요건으로부터 생겨 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행되어야 함이 마땅한 경우로서 동시이행관계에 있다고 봄이 타당하다.  

【참조조문】

[1] 민법 제536조 [2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제2조 제1항 제1호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호 참조), 제2호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제13호 참조), 제63조(현행 도시개발법 제66조 제1항 참조), 민법 제536조 

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결(공1992, 3116)  대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다67699 판결
[2] 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결(공2017상, 99)
대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결(공2017상, 111)   대법원 2017. 2. 15. 선고 2016다261632 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 경상북도 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정성윤 외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 부영주택 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인)

【환송판결】 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결

【원심판결】 대구고법 2017. 11. 22. 선고 2016나27215 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 학교용지 대금의 지연손해금 부분

가. ○○조합이 제2토지를 점유하지도 않았고, 제2토지에 대한 인도의무를 부담하지도 않는다는 주장에 관하여

원심은, ○○조합이 환지처분 공고일 다음 날 제2토지를 원시취득하는 원고에게 토지 인도의무를 이행하였어야 함에도 이를 위반하여 2009. 3. 26. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 5. 13. 주식회사 부영에게 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주고 제2토지의 점유를 이전하는 등 원고에 대한 인도의무를 이행하지 않았다고 판단하였다.  

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 원시취득의 성질이나 토지구획정리사업의 시행자 의무, 점유 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 

나. 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무가 동시이행관계가 아니라는 주장에 관하여

1) 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다67699 판결 등 참조). 

구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제63조 각 규정의 내용 등에 의하면, 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 그 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 귀속되어 국가 등이 그 소유권을 원시취득하고, 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 토지구획정리사업의 시행자(이하 ‘사업시행자’라 한다)에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016다261632 판결 등 참조). 

따라서 사업시행자로서는 학교용지에 대한 소유권을 원시취득하는 국가 등에 학교용지를 인도할 의무가 있고, 국가 등은 사업시행자에 그 대가인 학교용지 대금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위와 같은 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무는 법 제63조 규정에 의해 인정되는 것으로서 상호 대가적 관계에 있거나 동일한 법률요건으로부터 생겨 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행되어야 함이 마땅한 경우로서 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다. 

2) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 사업시행자인 ○○조합의 원고에 대한 학교용지 인도의무와 원고의 위 ○○조합에 대한 학교용지대금 지급의무가 이행상의 견련관계 내지는 동시이행관계가 있다고 한 후, 원고가 ○○조합으로부터 제2토지를 인도받지 않은 이상 원고의 ○○조합에 대한 학교용지대금 지급채무도 이행지체에 빠지지 아니하여 그 지연손해금 채무가 발생하지 아니한다고 하면서, 제2토지에 관한 학교용지대금의 지연손해금 채권에 기초한 피고의 상계항변을 전부 배척하였다. 

3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 학교용지 인도의무와 학교용지대금 지급의무가 이행상의 견련관계 내지는 동시이행관계가 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법 제63조에 의한 학교용지 인도의무와 학교용지대금 지급의무 사이의 관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 

다. ○○조합의 점유에 관한 이유모순 주장에 관하여

이 부분 상고이유 주장은, 원심이 원고가 2010. 7. 20. 피고로부터 제2토지에 관한 점유를 이전받은 사실을 인정하였음에도 원고가 2010. 7. 20. 이후에도 이행지체에 빠지지 않았다는 전제에서 학교용지대금의 지연손해금 채권에 기초한 피고의 상계항변을 전부 배척한 것은 이유모순이라는 취지이다. 

그러나 원고는 사업시행자인 ○○조합으로부터 법 제63조에 기한 토지인도의무의 이행으로서 제2토지를 인도받은 것이 아니다. 즉, 원고는 ○○조합에게서 법 제63조에 기해 제2토지를 인도받지 못한 상태에서 △△중학교 개교예정일이 다가오자 ○○조합으로부터 제2토지를 양수한 피고에게서 제2토지를 약 45억 원에 매입하고 그 매매계약에 기하여 2010. 7. 20. 제2토지에 관하여 이전등기를 받고 제2토지를 인도받은 것일 뿐이다. 따라서 원고는 여전히 법 제63조에 기한 학교용지대금 지급의무와 관련하여 ○○조합에 대해 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다 

같은 취지에서 원고가 ○○조합으로부터 제2토지를 인도받지 아니한 이상 원고의 ○○조합에 대한 학교용지대금 지급채무도 이행지체에 빠지지 아니하여 지연손해금 채무가 발생하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이유모순 등의 잘못이 없다. 

2. 학교용지 매입비 분담금 부분

가. 원심은, 다음과 같은 이유로 원고의 피고에 대한 학교용지 분담금 납부고지 처분이 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 단서 제2호를 위반하거나 이 사건 승인조건이 구 학교용지법을 위반하여 당연무효임을 전제로 한 학교용지 매입비 분담금 반환채권에 기초한 피고의 상계항변을 받아들이지 않았다. 

(1) 포항교육지원청이 2013. 6. 28. 및 2015. 12. 9. 피고에게 각 1,134,441,000원의 학교용지 분담금을 납부할 것을 고지한 것은, 구 학교용지법 제5조 제1항, 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조의2 제2항에 근거하여 학교용지부담금 납부고지를 한 것이 아니라, 피고가 더굿플러스와 범양건영으로부터 각 주택건설사업권 일체를 양수한 후 아파트의 용도를 ‘분양’에서 ‘임대분양’으로 변경하는 내용의 사업계획변경을 신청하자 포항시가 그 사업계획변경을 승인함에 있어 ‘입주자 모집공고 승인 신청 전에 포항교육지원청과 학교용지 매입비 25%의 분담 협의를 완료하여야 한다.’는 내용의 이 사건 승인조건을 부가한 것을 근거로 하여, 학교용지 매입비 25%에 해당하는 각 돈을 납부할 것을 고지한 것이다. 따라서 원고가 비록 임대주택을 분양하는 피고에게 학교용지 매입비 25%에 해당하는 분담금을 두 차례 납부할 것을 고지하는 처분을 하였더라도, 피고가 납부한 각 분담금은 구 학교용지법 제5조 제1항, 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조의2 제2항에서 정한 학교용지부담금에 해당하지 않으므로, 원고의 학교용지 매입비 분담금 납부고지 처분 자체가 구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제2호에 위반한 것이라고 볼 수 없다. 

(2) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 승인조건에 구 학교용지법 규정을 위반한 하자가 있더라도 이로 인하여 부관인 이 사건 승인조건이 당연무효라고 볼 수 없다. 

① 더굿플러스와 범양건영은 2009. 4. 28. 주택건설 사업계획 승인을 받을 때 각각 포항교육지원청의 요구에 따라 ‘학교용지 매입비의 25%씩을 분담한다.’는 부담을 받아들였고, 이에 따라 그와 같은 승인조건이 부가되었다. 피고는 더굿플러스와 범양건영으로부터 이미 위와 같은 승인조건이 부가된 주택건설사업권을 양수한 것이다. 

② 이 사건 공동주택건설 사업과 같은 대규모 주택건설 사업에 있어서는 그로 인한 학생 수의 증가가 불가피하여 학교용지의 확보가 필수적이지만, 대규모 주택건설 사업에 따라 유발된 학교 신설에 따른 비용을 시·도가 전액 부담하기에는 예산상 많은 어려움이 있는 점에 비추어 볼 때, 포항시가 피고의 이 사건 주택건설 사업계획변경을 승인한 것은 이 사건 승인조건을 전제로 한 것이고, 이 사건 승인조건이 없었다면 각 주택건설 사업계획변경 승인 자체를 하지 않았을 가능성이 높아 보인다. 

③ 피고로서도 이 사건 승인조건을 수용하더라도 이 사건 공동주택건설 사업을 시행하는 편이 유리하다고 판단하였던 것으로 보인다. 특히 피고는 더굿플러스로부터 양수받은 사업에 관하여 2012. 5. 14. 이 사건 승인조건을 부가한 사업계획변경 승인을 받고 위 승인조건을 수용한 이후, 2013. 4. 30. 범양건영의 주택건설사업권을 추가로 양수받아 2014. 6. 16. 그 사업계획변경 승인을 받음에 있어서도 이 사건 승인조건을 수용하였다. 

④ 피고가 사업계획변경 승인을 받은 이 사건 공동주택건설 사업은 그 사업비가 합계 236,962,542,000원(= 더굿플러스로부터 양수받은 사업의 총사업비 125,594,155,000원 + 범양건영으로부터 양수받은 사업의 총사업비 111,368,387,000원)에 이르는 규모인 데 비하여, 이 사건 승인조건에 의하여 피고가 부담한 학교용지 매입비 분담금은 합계 2,268,882,000원으로 위 전체 사업비의 약 1%에 불과하다. 

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 학교용지부담금 부과처분의 근거, 부관의 부가요건, 무효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)   


    토지구획정리사업을 위한 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 그 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 귀속되어 국가 등이 그 소유권을 원시취득하며, 다만 국가 등은 사업시행자에게 그 대가를 지급하여야 한다(구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28.

법률 제6252호로 폐지) 제63조). 이 경우 대가의 산정은 개발이익을 배제한 토지가격에 학교용지의 조성·개발에 소요된 원가를 더한 금액, 즉 조성원가로 산정하는 것이 타당하다.42)  

42) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결  
대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결
[매매대금반환][공2017상,99]

【판시사항】

[1] 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지의 소유권을 국가 또는 지방자치단체가 원시취득하는지 여부(적극) 및 국가 또는 지방자치단체가 사업시행자에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급할 의무를 부담하는지 여부(적극) 

[2] 구 토지구획정리사업법 제63조 단서에 따라 국가 또는 지방자치단체가 사업시행자에게 지급할 의무가 있는 학교용지 취득대금의 산정 기준 

【판결요지】

[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제63조에 의하면, 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라고 한다)에 귀속되어 국가 등이 소유권을 원시취득하고, 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 사업시행자에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급할 의무를 부담하게 된다. 

[2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항 제2호, 제63조에 의하면, 환지처분의 공고 다음 날에 국가 또는 지방자치단체는 환지계획에서 학교용지로 지정된 토지의 소유권을 원시취득하는 대신, 사업시행자에게 취득에 대한 대가를 지급할 의무를 부담하게 된다. 그런데 법 제63조 단서는 ‘학교교지 등은 유상으로 한다’고만 규정할 뿐 대가 산정의 기준 등에 관하여는 아무것도 정하고 있지 않다. 

따라서 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하여 ‘유상’의 의미를 해석하여야 하는데, 학교용지의 취득대금은 개발이익을 배제한 토지가격에 학교용지의 조성·개발에 소요된 원가를 더한 금액, 즉 조성원가로 산정하는 것이 타당하다. 

【참조조문】

[1] 헌법 제31조, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제2조 제1항 제1호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호 참조), 제2호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제13호 참조), 제54조 제1항(현행 도시개발법 제34조 제1항 참조), 제62조 제6항(현행 도시개발법 제42조 제5항 참조), 제63조(현행 도시개발법 제66조 제1항 참조), 제80조(현행 도시개발법 제5조 및 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제3조 참조), 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (나)목[현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제4호 (다)목, 제6호 참조] [2] 헌법 제23조 제3항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제2조 제1항 제2호(현행 도시개발법 제2조 제2항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제13호 참조), 제63조(현행 도시개발법 제66조 제1항 참조) 

【참조판례】

[2] 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결(공2009상, 724)

【전 문】

【원고, 상고인】 경상북도 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 부영주택 외 5인 (소송대리인 법무법인 양헌 외 4인)

【원심판결】 대구고법 2015. 11. 26. 선고 2015나20484 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고 주식회사 부영주택에 대한 청구 및 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

3. 원고와 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 구 「토지구획정리사업법」(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되었으나, 기왕에 도시계획 결정이 되어 부칙 제2조의 요건에 해당하는 토지구획정리사업에 대하여는 폐지 전의 법률 규정이 적용된다. 이하 위 폐지 전 법률을 ‘법’이라고 한다)에 의하면, 그 법에서 “토지구획정리사업”(이하 ‘구획정리사업’이라고 한다)이라 함은 “대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 이 법의 규정에 의하여 실시할 토지의 교환·분합 기타의 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치·변경에 관한 사업”을 말하고(제2조 제1항 제1호), “공공시설”이라 함은 “도로(대지의 효용증진을 기할 수 있는 것에 한한다)·공원·광장·하천, 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교교지 기타 공공의 용에 공하는 시설로서 대통령령이 정하는 것”을 말한다고 하면서(제2조 제1항 제2호), “구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 다만, 공공시설 중 초등학교 및 중고등학교교육에 필요한 학교교지 또는 시장용지는 유상으로 한다.”라고 규정하고 있다(제63조). 

위와 같은 법률 규정에 의하면, 구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 그 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라고 한다)에 귀속되어 국가 등이 그 소유권을 원시취득하고, 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 사업시행자에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급할 의무를 부담하게 된다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. 

① 법 제정 당시 원래의 법률안 제2조는 공공시설에 학교교지를 포함시키지 않는 한편, 제63조는 공공시설용지가 국가 등에 무상귀속된다고만 되어 있었다. 그러나 구획정리사업에 수반되는 취학수요의 증가로 의무교육에 필요한 학교용지의 확보가 중요한 과제로 부각되자, 원래의 법률안을 수정하여 의무교육에 필요한 학교교지를 제2조의 공공시설에 포함시켜 국가 등으로 하여금 그 용지를 확보하게 하되 제63조에 단서를 추가하여 유상으로 취득하도록 입법이 되었다. 

② 법 제63조는 조문의 제목이 “공공용지의 귀속”이라고 되어 있고, 그 본문에서 공공시설용지의 소유권 귀속 주체와 시기를 정하고 있을 뿐 그 적용대상을 국가 등이 무상으로 취득한 공공시설용지로 한정하거나 학교용지 등을 제외하고 있지 아니하므로, 이는 유상이든 무상이든 가리지 않고 공공시설용지 일반에 적용된다고 보아야 한다. 법 제63조 단서에서 학교교지 또는 시장용지는 유상으로 한다고 규정한 것은 그 조문 구성 방식으로 볼 때 공공시설용지는 일반적으로 무상으로 귀속되는 데 대한 예외를 규정하였다고 보는 것이 자연스럽다. 

③ 국가는 국민의 교육을 받을 권리라는 기본권을 보장하고 의무교육을 시행하기 위하여 적기에 적절한 학교용지를 확보하여야 할 의무가 있다. 이에 따라 구 「도시계획법」(2003. 1. 1. 법률 제6655호로 제정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 폐지되기 이전에 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되기 전의 것)은 도시계획구역 안에서 학교 등을 설치하는 계획을 도시계획으로 규정하고[제2조 제1항 제1호 (나)목], 법은 “구획정리사업에 관한 사업계획은 도시계획으로서 결정된 공공시설 기타의 시설에 관한 계획에 적합하고 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교교지를 확보하도록 고려하여 이를 정하여야 한다.”라고 규정하였다(제80조). 

이를 위 공공용지의 소유권 귀속에 관한 법 제63조와 연계하여 보면, 구획정리사업의 경우에 그 사업지구 내의 학교용지에 대하여는 환지처분의 효력이 발생되는 때에 관리권과 함께 소유권을 일괄하여 국가 등에게 귀속시킴으로써, 사업시행자가 환지처분 이후에 학교용지를 제3자에게 처분하는 등으로 학교시설 설치에 지장을 초래하는 사태가 발생하지 않도록 하는 등 교육에 관한 국가의 의무 실현을 뒷받침하고자 하는 것이 법의 취지라고 할 것이다. 

④ 법 제54조 제1항은 “시행자는 구획정리사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 사업계획이 정하는 목적을 위하여 환지계획에서 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 이를 체비지 또는 보류지로 정할 수 있다.”라고 규정하고, 제62조 제6항은 “제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있다. 

여기서 보류지는 사업시행자가 사업경비 충당목적 이외에 규약·정관·시행규정 또는 사업계획이 정하는 목적을 위하여 환지로 정하지 아니한 토지로서 공공시설용지를 포함한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005두333 판결 등 참조). 그런데 학교용지는 도시계획시설이자 공공시설임이 분명하므로, 환지계획에서 학교용지로 지정된 토지는 보류지일 뿐 환지처분의 공고 다음 날에 사업시행자가 소유권을 취득하는 체비지에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 학교용지는 다른 보류지와 마찬가지로 환지처분의 공고가 있는 날의 다음 날에 환지계획에 정한 바에 따라 국가 등이 소유권을 취득한다고 보는 것이 타당하다. 

이는 국가 등의 학교용지 취득이 유상이라고 하여 달리 볼 수 없다. 만약 학교용지의 취득이 유상이라고 하여 이를 체비지처럼 취급하게 되면, 공공시설용지임에도 사업시행자가 사업비에 충당하기 위하여 임의로 처분할 수 있게 되어 환지계획에서 공공시설용지로 지정한 목적과 배치될 수 있다. 또한 환지처분 전에 유상취득절차가 완료되었는지 여부에 따라 원시취득자가 달라지게 되어 소유권의 귀속을 명확하고 간명하게 정하려고 한 법의 취지에도 맞지 않다. 

⑤ 구획정리사업에 의한 환지처분에 따라 권리변동이 생기는 것은 환지처분의 효과가 아니라 법률의 규정에 의한 것이므로(대법원 1991. 6. 14. 선고 90다카22575 판결), 국가 등이 학교용지의 소유권을 취득하는 것도 법 제63조에 의한 물권변동으로 이해하는 것이 간명하다. 

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

1) ○○중학교용 학교용지 관련

① 포항장성동지구토지구획정리조합(이하 ‘장성조합’이라고 한다)은 1990. 5. 23. 원고로부터 조합설립인가 및 사업시행인가를 받고 포항장성동지구 토지구획정리사업을 시행하였다. 당시 작성된 환지계획의 공공용지조서에는 ○○중학교용 학교용지인 포항시 북구 (주소 1 생략) 학교용지 14,222㎡(이하 ‘제1토지’라고 한다)가 공공시설용지로 기재되어 있었다. 

② 장성조합은 2004년경 환지계획 변경인가를 받았다. 그 변경인가에 포함된 ‘정리 후 공공용지조서’는 물론 ‘체비지 확정조서’, ‘체비지 처분조서’에도 제1토지가 학교용지로 각각 기재되어 있었다. 

③ 원고는 2005. 12. 31. 포항장성동지구 토지구획정리사업 환지처분을 하였고, 장성조합은 그날 이를 공고하였다.

④ 장성조합은 2006. 1. 27. 제1토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 2006. 12. 26. 이를 소외인에게 6,826,560,000원에 매도하고 2006. 12. 29. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

⑤ 원고(소관: 포항교육청)는 2007. 7.경 제1토지에 대한 ○○중학교 설립계획을 수립하고, 2008. 3. 28. 소외인에게 제1토지를 조성원가인 1㎡당 201,548원에 매입하겠다고 제의하였으나, 소외인은 금액이 적다는 이유로 응하지 않았다. 그 후 ○○중학교 개교예정일이 다가오자 원고는 소외인으로부터 제1토지를 매매대금 12,771,205,000원에 매입하기로 하였다. 그에 따라 소외인은 원고(소관: 경상북도교육감)에게 제1토지 중 3,198/14,222 지분에 관하여 2009. 10. 15., 11,024/14,222 지분에 관하여 2010. 1. 21. 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 그 무렵 소외인에게 12,771,205,000원을 지급하였다. 

⑥ 한편 망 소외인은 2015. 3. 23. 처인 피고 2와 자녀인 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 남기고 사망하였는데, 그 사망 전인 2014. 7. 25.경 피고 2에게 자신의 모든 재산을 포괄적으로 유증하였다. 

2) △△중학교용 학교용지 관련

① 포항원동제3지구토지구획정리조합(이하 ‘원동조합’이라고 한다)은 1999. 8. 5. 원고로부터 조합설립인가 및 사업시행인가를 받고 포항원동제3지구 토지구획정리사업을 시행하였다. 당시 환지계획에 ‘중학교 1개소 12,604㎡’가 학교용지라는 내용이 기재되어 있고, 원동조합의 1999년 사업계획에도 포항시 남구 (주소 2 생략) 학교용지 12,604.9㎡(이하 ‘제2토지’라고 한다)가 △△중학교용 학교용지라고 기재되어 있었다. 

② 원동조합은 2009. 2. 13. 환지계획 변경인가를 받았다. 그 환지계획(변경)인가서에는 ‘환지계획내용’에서는 학교용지를 공공용지로 분류하면서도, 그 인가서에 포함된 ‘체비지조서’에 세부항목을 ‘체비지’, ‘주차장’, ‘학교’로 나누고, 제2토지를 ‘학교’ 항목에 기재하였다. 

③ 원고는 2009. 3. 12. 포항원동제3지구 토지구획정리사업 환지처분을 하였고, 원동조합은 그날 이를 공고하였다.

④ 원동조합은 2009. 3. 26. 제2토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 2009. 4. 13. 이를 제1심 공동피고 주식회사 부영에 3,094,578,579원 상당의 공사비 지급채무의 변제에 갈음하여 양도하고 2009. 5. 13. 소유권이전등기를 마쳐주었고, 주식회사 부영은 2010. 3. 3. 피고 주식회사 부영주택(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

⑤ 원고(소관: 포항교육청)는 △△중학교 개교예정일이 다가오자 피고 회사로부터 제2토지를 매매대금 4,537,764,000원에 매입하기로 하였다. 이에 따라 피고 회사는 2010. 7. 20. 원고(소관: 경상북도교육감)에게 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 그 무렵 피고 회사에 4,537,764,000원을 지급하였다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1·2토지는 당초의 환지계획에서 중학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 공공시설용지이므로 성질상 보류지에 해당한다 할 것이다. 따라서 학교용지로 지정이 된 이후에, 제1토지가 장성조합에 대한 환지계획 변경인가에 포함된 ‘정리 후 공공용지조서’에 학교용지로 기재됨과 아울러 ‘체비지 확정조서’, ‘체비지 처분조서’에도 기재되었다거나 제2토지가 원동조합에 대한 환지계획 변경인가에 포함된 ‘체비지조서’ 중 ‘학교’ 항목에 기재되었다고 하여 당초의 환지계획의 내용에 변경이 생겼다고 볼 수는 없다. 

그러므로 제1·2토지는 각 환지처분의 공고 다음 날에 원고가 원시취득하였다고 보아야 하고, 그에 따라 제1토지에 관한 장성조합 명의의 소유권보존등기와 이에 터 잡은 망 소외인 명의의 소유권이전등기, 제2토지에 관한 원동조합 명의의 소유권보존등기와 이에 터 잡은 주식회사 부영과 피고 회사 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이다. 

결국 망 소외인과 피고 회사는 제1·2토지에 대하여 아무런 권리도 없으면서 이미 그 소유권을 원시취득한 원고에게 매도한 셈이니, 이는 사회통념상 법률행위의 목적이 원시적으로 불가능한 경우에 해당하여 무효라고 할 것이다. 그럼에도 망 소외인과 피고 회사는 그 각 매매를 원인으로 원고로부터 12,771,205,000원과 4,537,764,000원의 매매대금을 지급받았으므로, 망 소외인으로부터 포괄유증을 받아 그 채무를 단독상속한 피고 2와 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 각 매매대금을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다. 

라. 그런데도 원심은 이와 달리, 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정되었더라도 환지처분 이전에 국가 등과 매매계약을 체결하는 등의 사정이 없었으면 법 제62조 제6항에 따라 사업시행자가 환지처분의 공고 다음 날에 그 소유권을 취득한다는 잘못된 전제 아래, 제1·2토지는 장성조합과 원동조합이 소유권을 원시취득하였고 망 소외인과 피고 회사가 위 각 조합으로부터 이를 적법하게 이전받았다고 보아, 망 소외인과 피고 회사가 원고에게 제1·2토지를 매도한 것이 무효라고 볼 수 없고, 따라서 부당이득이 성립할 수 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 환지계획에서 학교용지로 지정된 토지의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 설령 원고가 각 환지처분의 공고 다음 날에 제1·2토지를 원시취득하였다고 하더라도, 그 판시와 같은 사정에 의하면 원고는 제1·2토지에 관한 장성조합과 원동조합의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 하고, 또한 원고가 망 소외인 및 피고 회사와 사이에 체결된 매매계약의 무효를 주장하면서 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에도 반한다고 판단하였다. 

그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고는 ○○중학교와 △△중학교의 개교예정일이 다가오는 상황에서 망 소외인 등이 원고가 제시하는 조성원가로는 학교용지를 넘겨주지 않겠다고 하자 개교일에 맞추어 학교를 건립하기 위해 어쩔 수 없이 망 소외인 등이 주장하는 감정가로 제1, 2토지를 매수할 수밖에 없었던 사실 등을 알 수 있다. 

이에 비추어 볼 때, 원심 판시와 같은 사정만으로 원고가 제1·2토지에 대한 장성조합과 원동조합의 처분행위가 무효임을 알았거나 의심하면서도 그 각 토지를 매수하였다고 보기는 어려우므로 원고가 장성조합과 원동조합의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 할 수 없다. 또한 원고가 망 소외인과 피고 회사에게 그들과 사이에 체결된 매매계약이 정당한 것이라는 신뢰를 공여하였다거나 객관적으로 보아 망 소외인과 피고 회사가 이러한 신의를 가지는 것이 정당하다고 볼 것도 아니므로, 원고가 그 매매계약의 무효를 주장하면서 부당이득의 반환을 구하는 것이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 무효행위의 추인 및 신의칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 상고이유 제4점에 대하여

가. 법 제2조 제1항 제2호, 제63조의 규정에 의하면, 환지처분의 공고 다음 날에 국가 등은 환지계획에서 학교용지로 지정된 토지의 소유권을 원시취득하는 대신, 사업시행자에게 그 취득에 대한 대가를 지급할 의무를 부담하게 된다. 그런데 법 제63조 단서는 ‘학교교지 등은 유상으로 한다’고만 규정할 뿐 그 대가 산정의 기준 등에 관하여는 아무것도 정하고 있지 않다. 

따라서 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하여 ‘유상’의 의미를 해석하여야 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조), 다음과 같은 이유로 학교용지의 취득대금은 개발이익을 배제한 토지가격에 학교용지의 조성·개발에 소요된 원가를 더한 금액, 즉 조성원가로 산정하는 것이 타당하다. 

① 헌법 제23조 제3항이 규정하는 정당한 보상이란 원칙적으로 대상 재산의 객관적인 가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 의미하나, 구획정리사업으로 생긴 개발이익은 그 성질상 완전보상의 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 

② 법은 학교용지를 유상으로 한다고 하여 국가 등은 사업시행자에게 그 대가를 지급하도록 하고 있지만, 이는 구획정리사업으로 인한 감보율이 지나치게 커지게 되어 토지소유자들이 불이익을 입지 않도록 하려는 배려일 뿐, 구획정리사업으로 발생한 개발이익까지 포함하여 학교용지 취득대금을 지급하도록 한 것이라고는 볼 수 없다. 

③ 구획정리사업은 환지의 감보에 의한 ‘공공시설용지의 취득’이 중요한 목적이고 이러한 감보는 구획정리사업 결과 대지의 효용이 증가하여 환지의 가격이 증가하는 것, 즉 개발이익에 의하여 보상된다고 볼 수 있음에도 학교용지의 취득대금에 개발이익까지 포함시키는 것은 위와 같은 구획정리사업의 본질에 부합하지 않는다. 반면 학교용지의 조성·개발에 소요된 비용을 사업시행자가 부담하도록 하는 것도 형평에 어긋난다고 할 것이므로, 국가 등이 지급할 학교용지 대금을 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 취득가격 산정 방식에 의하여 정하는 것도 합당하지 않다. 조성원가를 기준으로 하면 개발이익을 배제하면서도 개발비용은 보전받을 수 있게 되므로 다른 방식의 가격산정 방식이 갖는 불합리를 모두 피할 수 있다. 

나. 원심은, 설령 원고가 피고 2와 피고 회사에게 부당이득 반환채권을 가진다고 하더라도, ① 장성조합과 원동조합이 원고에 대한 학교용지 대금채권을 피고 2와 피고 회사에게 양도하고 원고에게 이를 통지한 사실 등이 인정되고, ② 피고 2와 피고 회사는 위와 같이 양수받은 원고에 대한 학교용지 대금채권을 자동채권으로 하여 원고의 부당이득 반환채권과 상계항변을 하고 있는데, ③ 학교용지 대금채권은 시가에 의하여 산정되어야 하는 것으로서 원고의 부당이득 반환채권보다 많거나 같은 금액임이 계산상 명백하고, ④ 한편 양 채권은 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2014. 4. 3. 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었으므로, ⑤ 원고의 피고 2와 피고 회사에 대한 부당이득 반환채권은 2014. 4. 3.에 소급하여 모두 소멸하였다고 판단하였다. 

다. 그러나 우선, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 피고 2와 피고 회사가 양수받았다고 하는 원고에 대한 학교용지 대금채권은 조성원가에 의하여 산정되어야 하므로, 원고의 부당이득 반환채권보다 많거나 같다고 볼 수 없다. 

따라서 장성조합과 원동조합의 채권양도가 유효하다고 하더라도, 원심으로서는 제1·2토지의 조성원가를 심리하여 피고 2와 피고 회사가 양수받았다고 하는 원고에 대한 학교용지 대금채권의 액수를 산정한 다음, 원고의 부당이득금 반환채권이 어느 정도 소멸하였는지를 판단하였어야 한다. 

그런데도 원심은 위와 같이 원고의 부당이득 반환채권이 상계에 의하여 모두 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 학교용지 취득대금의 산정과 채권이 양도된 경우의 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

4. 결론

이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 회사에 대한 청구 및 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형  


   대상판결은 원시취득 시점 및 주체가 문제된 사안인데, 개요는 다음과 같다. ① A토지구획정리사업조합은 1997. 12. 29. 피고 Y(경상북도)로부터 조합설립인가 및 사업시행인가를 받고 토지구획정리사업을 시행하였다. 당시 작성된 사업계획의 공공용지조서에는 초등학교 학교부지로 甲토지가 기재되어 있었다. ② A조합은
2000. 11. 3. 乙 토지가 학교용지로 지정된 환지계획을 인가받았는데, 그 환지계획에는 이 토지가 체비지(替費地)로 되어 있었다. 여기서, 학교용지가 체비지로 된 것이 비정상이며, 이 사건분쟁의 발단이라고 할 수 있다. ③ A조합은 2005. 11. 17. 乙토지를 대한토지신탁 주식회사에 매도하였고, B회사를 거쳐 2010. 3. 10. C 저축은행과 B저축은행에 매도되었다. 학교용지는 매도해서는 안되지만, 이 사안의 경우 체비지로 되어 있었으므로 가능하였던 것으로 추정된다. ④ A조합은 수차례 환지계획변경인가를 거쳐 2010. 10. 6. 최종 변경한 환지계획을 인가받았고, 2010. 12. 28. 환지처분 공고를 하였다. ⑤ C 저축은행과 D저축은행은 2012. 4. 24. 이 사 토지에 관하여 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마친 후 같은 날 원고 X 앞으로 2012. 3. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 피고Y(경상북도)는 X를 상대로 X 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다. 학교용지가 배각된 것은 무효이기 때문이다. 그러나 그 소송 도중인 2014. 9. 17. X와 Y가 매매계약을 체결하였는데, 일응 ‘조성원가 상당액’인 2,814,865,350원을 매매대금으로 하여 Y에게 매도하되, 위 매매대금에 이의가 있을 경우에는 차후 별도의 소송에 의하여 청구하기로 하는 내용이다. ⑦ X는 Y로부터 위 매매대금을 지급받은 후 2014. 9. 18. Y 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 소송은 이를 취하한다는 내용의 2014. 11. 25.자 화해권고결정이 2014. 12.13. 확정되어 종료되었다. 그런데 원고는 위 화해권고 결정일 직후인 2014. 11. 28. 위 매매대금에 이의를 제기하면서 추가대금을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 문제는 환지의 대가산정의 기초가 되는 원시취득의 시점이었다.  
    원심은 원시취득자가 C, D라고 보고, 그 시점의 대가를 지급하여야 한다고 보았다. 즉, Y가 환지처분 공고일까지 학교교지에 관한 권리를 가지는 자와 사이에 법 제63조 단서 소정의 유상행위를 하지 않았으므로, 환지처분 공고 다음 날에 Y가 원시취득한 것이 아니고, 따라서 Y가 지급할 대가는 C, D와 X간 매매계약 당시의 시가로 보아야 한다는 것이다. 그러나 대법원은 Y가 원시취득하였다는 취지로 파기환송하였다.  
   이 사건 토지는 환지계획에서 초등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정되어 있었으므로, 특별한 사정이 없는 한 Y가 환지처분 공고 다음 날에 이 사건 토지를 원시취득하였다고 보아야 하고, Y는 조성원가로 산정된 취득대금을 지급할 의무를 부담할 뿐이라고 판시한 사례이다.  


2. 부동산 담보신탁과 명의신탁  

 

① 담보신탁에서 우선수익권과 피담보채권과의 관계 (전원합의체)   

 

  부동산에 대한 담보신탁에서 우선수익권과 피담보채권과의 관계 및 이에 대한 권리질권에 관하여 전원합의체판결이 선고되었다.43)  

43) 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결  
인천지방법원 2013. 6. 4. 선고 2012가합8891 판결
[대여금][미간행]

【전 문】

【원 고】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상균 외 1인)

【피 고】 운남지구토지구획정리사업조합 (소송대리인 변호사 박규철)

【피고보조참가인】 주식회사 크레타건설 (소송대리인 변호사 이창순 외 1인)

【변론종결】  2013. 5. 21.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 21,661,859,614원 및 이에 대한 2010. 3. 4.부터 2013. 4. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】  주문과 같다.

【이 유】

1. 인정 사실

가. 당사자들의 지위

1) 피고는 인천 중구 운남동 688 일원을 시행지구로 하는 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’)을 목적으로 2002. 7. 13.경 설립되어 사업시행인가를 받은 토지구획정리조합이다. 

2) 피고보조참가인은 2004. 9. 17. 피고와 이 사건 사업과 관련된 행정용역업무, 제반 용역업체 총괄관리업무 등을 대행하기로 하는 내용의 시행대행계약(이하 ‘이 사건 시행대행계약’이라 한다)을 체결한 건설회사(시행사)이며, 원고는 2005. 3. 31. 피고보조참가인으로부터 위 시행지구 위에 신축되는 △△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축을 도급(이하 원고와 피고보조참가인 사이에 체결된 위 도급계약을 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)받은 건설회사(시공사)이다. 

나. 원고, 피고 및 피고보조참가인 사이의 계약 체결

1) 피고는 2004. 12. 29. 피고보조참가인에게 아파트 신축 부지로 이용하기 위하여 이 사건 사업의 시행지구 내 인천 중구 운남동 688 일원 80,223.5㎡(24,267평)의 체비지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)를 매매대금 46,349,970,000원(평당 1,910,000원)에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 피고보조참가인으로부터 2005. 3. 31.까지 위 매매대금을 모두 지급받았다. 

2) 피고보조참가인은 2005. 3. 31. 원고와 사이에 이 사건 도급계약을 체결하면서, 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)과 사이에 이 사건 부지와 그 지상에 원고가 건축하는 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양하기로 하는 내용의 분양형 토지신탁계약을 체결하였는데, 이 사건 도급계약에서 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금은 한국토지신탁 명의(원고 부기)로 개설된 예금계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)로만 지급받고 원고가 그 통장 및 인감을 관리하는 것으로 정하였고, 위 분양수입금의 배분 1순위는 ‘사업추진비(분양승인 후 지급)’, 2순위는 ‘지급보증금액 상환’, 3순위는 ‘원고의 도급공사비’, 4순위는 ‘피고보조참가인의 개발이익’으로 정하였다. 

3) 같은 날 원고, 피고보조참가인 및 한국토지신탁은 위 분양형 토지신탁계약에 의하여 신탁등기된 이 사건 부지 상에 연면적 66,422.6평, 1,136세대 규모(이후 2006. 11. 2. 위 당사자 간의 변경합의에 의해 아파트 신축 규모가 연면적 68,017.3평, 1,022세대로 변경되었다)의 이 사건 아파트를 신축하여 분양하는 것을 목적으로 하는 토지신탁사업약정을 체결하였다. 

다. 피고에 대한 금원 대여 및 합의서의 작성

1) 피고는 2007. 12. 26. ① 피고보조참가인과 사이에 이 사건 사업에 필요한 사업비를 조달하기 위하여 피고보조참가인으로부터 95억 원을 차용(이하 ‘이 사건 차용’이라 한다)하기로 하는 계약을 체결하고, ② 원고, 피고 및 피고보조참가인 사이에 원고 및 피고보조참가인에게 위 차용금의 담보조로 인천시 중구 운남동 운남지구 내 37개 필지의 체비지를 담보로 제공하여 위 담보부동산에 관하여 한국토지신탁과 담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 피고보조참가인으로 하되 원고가 그 우선수익권에 1순위 질권을 설정받기로 하고, 2008. 5.까지 위 담보물건을 매각하여 원고 및 피고보조참가인에게 2008. 8.까지 위 대여금을 상환하기로 하는 등의 내용의 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였으며, ③ 이 사건 합의서에 따라 한국토지신탁과 사이에 위 인천시 중구 운남동 운남지구 내 37개 필지의 체비지를 한국토지신탁에 신탁하는 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 

2) 이에 따라 피고가 원고와 피고보조참가인에게 필요한 사업비를 요청하면, 이 사건 예금계좌에서 피고가 지정한 시공업체 등의 계좌로 직접 그 사업비가 이체되는 등의 형태로 이 사건 차용금 상당액이 피고에게 지급되었다. 

3) 피고는 2008. 8.까지 위 95억 원을 상환하지 못하였고, 다시 2008. 12. 16. 피고보조참가인으로부터 125억 원을 추가로 차용(이하 ‘이 사건 추가차용’이라 한다, 위 95억 원과 함께 피고가 차용한 총금액인 합계 220억 원을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)하기로 하면서, 2009. 1. 7. 원고, 피고 및 피고보조참가인 사이에 그 주요 내용이 아래와 같은 추가합의서(이하 ‘이 사건 추가합의서’ 라 한다)를 작성하였고, 이에 따라 이 사건 차용금의 지급과 유사한 형태로 이 사건 추가차용금 상당액이 피고에게 지급되었다

제1조(목적)

본 추가합의서는 운남지구 토지구획정리사업조합 조합장 소외 2(이하 ‘병’)가 사업비 조달을 위하여 2007. 12. 26. 차용 약정에 근거하여 일금 95억 원을 ㈜크레타건설(이하 ‘갑’)으로부터 조달하였음에도 병의 일반 체비지 매각이 원활치 않아 상기 금액을 상환하지 못하고 있으며 ‘병’의 잔여 사업의 준공을 위한 사업비가 부족하여 추가로 일금 125억 원을 ‘갑’으로부터 조달하고 ‘병’이 제공하는 담보물의 관리 및 처분을 위한 ‘갑’과 ‘지에스건설(주)’(이하 ‘을’)의 역할을 정함에 있다. 

제2조(대여금)

① 갑은 병에게 사업비로 일금 125억 원을 한도로 본 추가합의서 체결 이후 병이 증빙서류를 첨부하여 갑과 을에게 제출하여 자금인출을 요청할 경우 대여하기로 한다. 

② 병이 병명의의 계좌 및 병이 지정한 시공업체의 명의 계좌로 입금한 금액을 실 차용한 금액으로 한다. 단 을이 예외적으로 인정하는 경우를 제외하고 병이 지정한 시공업체의 명의 계좌로 입금하는 것을 원칙으로 한다. 

③ 따라서 병이 갑으로부터 차용한 총금액은 일금 220억 원이며 상기 ②항의 계좌에 입금된 금액을 실제 차용한 금액으로 한다.

제3조(대여금담보)

① 병은 차용금의 변제를 담보하기 위하여 갑과 을에게 별지 목록 기재 부동산 41필지 및 운남토지구획정리사업조합의 조합원으로부터 징수 청산금 70억 원을 담보로 제공하기로 한다. 

② 병은 ㈜한국토지신탁과 위 41필지에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 갑으로 하여 수익권증서 발급하며, 갑은 수익권증서상 우선수익권에 을을 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 수익권증서를 을에게 제출하기로 한다. 

제4조(대여금상환)

① 병은 갑과 을에게 2009. 9월까지 담보물건을 매각하여 대여금을 상환하기로 한다.

② 병은 본 추가합의서 체결 후 7일 이내에 갑,을,병 명의로 별도 개설된 공동계좌를 개설하고, 동 계좌에 담보물건의 매각대금 등을 입금하여야 한다. 위 계좌를 관리함에 있어 을은 통장 및 모든 인감을 단독으로 보관하고 갑과 병의 동의가 없더라도 위 금원을 임의로 인출하여 본 합의서에 정한 바에 따라 관리할 수 있다. 

③ ②항의 매각대금이 완납되어 병이 ㈜한국토지신탁명의의 계좌로 입금을 완료한 필지에 한하여 갑과 을은 해당부동산에 대한 우선수익자 및 질권자의 권리를 포기하고 신탁재산을 병 또는 병이 지정하는 매수자에게 귀속될 수 있도록 협조하기로 한다. 

④ 병은 조합원으로부터 징수청산금 70억 원을 본조 ②항의 공동관리계좌에 입금하여 관리하기로 하며, ③항의 계좌로 상환하기로 한다. 

제5조(특약사항)

① 병이 대여한 금액이 10. 1. 31.까지 4조 ③항의 계좌에 입금되지 않을 경우 을은 갑을 대위하여 담보로 제공된 신탁재산의 처분을 ㈜한국토지신탁에 요청할 수 있으며, 갑 및 병은 이에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않기로 한다. 

③ 갑, 을, 병은 본 합의서 내용을 병과 ㈜한국토지신탁간의 부동산담보신탁계약 체결시 반영하기로 한다.

④ 병은 이 사건 사업 일체의 공사 준공을 2009. 5월말까지 완료하기로 하되, ...

⑤ 본 합의서와 갑과 병이 체결한 2008. 12. 16. 추가 차용약정서상 내용이 상충될 경우 본 합의서가 우선하기로 한다.

4) 이 사건 추가합의서에 따라 2009. 1. 7. 피고는 한국토지신탁과 사이에 기존에 체결한 부동산담보신탁계약의 변경계약과 추가 부동산담보신탁계약(이를 합쳐 이하 ‘이 사건 토지신탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 원고는 피고보조참가인과 사이에 피고보조참가인이 원고에 대하여 부담하는 공사대금채무를 포함한 이 사건 사업과 관련하여 발생할 원고에 대한 모든 채무를 담보하기 위하여 피고보조참가인의 이 사건 토지신탁계약서상 우선수익권에 대하여 근질권을 설정받는 계약을 체결하였다.  

라. 피고보조참가인은 2010. 2. 12. 당좌거래정지로 인하여 부도가 났다.

마. 소외 1(대판: 피고보조참가인 2)의 피고보조참가인에 대한 압류 및 전부명령과 전부금 청구

1) 한편 소외 1은 2010. 10. 11. 피고보조참가인에 대한 채권을 청구채권으로 하여 피고보조참가인의 피고에 대한 25,721,073,836원의 대여금 및 이에 대한 이자와 지연손해금채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액에 관하여 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았고, 위 전부명령은 2010. 10. 13. 피고에게, 2010. 10. 25. 피고보조참가인에게 각 송달되어 2010. 11. 2.에 확정되었다. 

2) 소외 1은 피고를 상대로 위 전부금채권 중 일부인 30억 원의 지급을 구하는 전부금 청구의 소를 제기하여 2012. 1. 18. 승소판결을 선고받았고, 피고의 항소에 의하여 진행된 항소심 재판에서 2012. 8. 17. 항소기각판결이 선고된 후 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 

【인정근거】다툼 없는 사실, 의제자백 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 9, 11 내지 14, 19 내지 24호증, 을 제1, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 주위적 청구원인에 관한 판단

가. 불가분적 채권관계의 인정

1) 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결). 

또한, 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결) 

2) 살피건대, 위 인정사실에서 살펴 본 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 대여금은 결국 원고가 그 통장과 인감을 관리하는 이 사건 예금계좌에 입금되어 있던 이 사건 아파트 신축사업의 분양수입금을 재원으로 한 것으로서 실질적인 대주는 원고라 할 것이므로, 실질적 대주인 원고의 권리를 보호하기 위하여 피고가 피고보조참가인으로부터 이 사건 사업에 드는 비용을 차용하는 형태를 취하면서도 원고 및 피고보조참가인과 함께 이 사건 합의서, 이 사건 추가합의서의 내용과 같은 계약을 체결하였고, 이 사건 합의서 및 이 사건 추가합의서는 특약사항으로 이 사건 합의서 및 이 사건 추가합의서가 피고와 피고보조참가인 사이에 작성된 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용됨을 분명히 적시하고 있는 점, 이 사건 추가합의서에서는 실질적 대주인 원고의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여 피고가 사업비를 차용함에 있어 피고보조참가인과 원고에게 증빙서류를 제출하도록 규정(제2조 제1항)하고, 피고가 피고보조참가인과 원고에게 이 사건 대여금의 담보물건을 제공하되 원고에게 피고보조참가인의 이 사건 토지신탁계약서상 우선수익권에 대하여 1순위 질권을 설정해줌으로써 피고보조참가인에 우선하여 담보물건에 대한 권리를 취득하도록 규정(제3조)하였으며, ‘대여금상환’이라는 표제 하에 피고는 피고보조참가인과 더불어 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하도록 규정(제4조 제1항)하고, 담보물건의 매각대금 및 담보로 제공된 징수청산금을 원고, 피고, 피고보조참가인 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있도록 규정(제4조 제2 내지 4항)하였으며, 원고가 피고보조참가인을 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있도록 규정(제5조 제1항)하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 추가합의서에 의하여 이 사건 대여금과 관련된 원고, 피고 및 피고보조참가인 사이에 최종적으로 확정된 의사는 실질적 대주인 원고도 피고에 대하여 독자적으로 이 사건 대여금 채무의 변제를 요구할 수 있고 피고도 피고보조참가인 뿐 아니라 원고에게도 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계를 전제로 하는 것으로서, 묵시적으로 원고와 피고보조참가인이 불가분적 채권자의 관계에 있다는 것을 인정하고 있는 것이라고 봄이 상당하다. 

3) 따라서 원고, 피고, 피고보조참가인 사이에 이 사건 추가합의를 통하여 불가분적 채권관계가 형성되었으므로 원고는 피고보조참가인과 더불어 이 사건 대여금채권의 불가분적 채권자의 지위에 있다고 볼 수 있다. 

나. 피고의 차용금 지급의무

따라서 예비적 청구원인에 관하여 나아가 살필 필요 없이, 피고는 원고에게 이 사건 대여금 220억 원 중 원고가 2010. 3. 3. 변제받았음을 자인하고 있는 338,140,386원을 제외한 나머지 21,661,859,614원 및 이에 대하여 최종 변제일 다음날인 2010. 3. 4.부터 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달일인 2013. 4. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 

다. 피고의 주장에 관한 판단

피고는 이 사건 대여금채권은 앞서 본 바와 같은 이 사건 전부명령에 따라 소외 1에게 이전되었다고 주장하므로 살피건대, 불가분채권의 경우 채권자 한 사람 대한 변제, 공탁, 변제의 제공은 총채권자에 대하여 효력이 생기고 이를 원인으로 하는 채권의 소멸, 수령지체의 효과도 모든 채권자에 대하여 생기나, 불가분채권자의 한 사람과 채무자와의 사이에서 생긴 사항으로서 위 사항을 제외한 나머지 경우는 상대적 효력이 생기는 데에 그친다고 할 것이고, 전부명령에 의하여 채권은 동일성을 유지한 채 이전될 뿐이므로, 피고의 주장과 같은 사정으로 불가분채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   이철규(재판장) 장규형 장원지  
서울고등법원 2014. 8. 28. 선고 2013나46582 판결
[대여금][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상균 외 3인)

【피고, 항소인】 운남지구토지구획정리사업조합 (소송대리인 법무법인 서정 외 3인)

【피고보조참가인】 주식회사 크레타건설

【변론종결】  2014. 6. 26.

【제1심판결】 인천지방법원 2013. 6. 4. 선고 2012가합8891 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 주위적 청구 및 제1, 2예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

주위적 및 제1, 2 예비적으로, 피고는 원고에게 21,661,859,614원 및 이에 대한 2010. 3. 4.부터 2013. 4. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 주1) 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실  

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분을 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  

○ 제2면 제15행 “피고보조참가인” 다음에 “(이하 ‘참가인’이라 한다)”를 추가

○ 제2면 마지막행부터 제7면 제1행까지 부분 중 “피고보조참가인”을 “참가인”으로 각 수정

○ 제4면 제1행부터 제11행까지를 아래와 같이 수정

1) ① 피고는 2007. 12. 26. 참가인과 사이에 이 사건 사업에 필요한 사업비를 조달하기 위하여 참가인으로부터 95억 원을 차용하기로 하는 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 차용’이라 한다).  

② 피고는 2007. 12. 27. 병 및 참가인 사이에 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였는데, 그 중요한 내용은 아래와 같다.

합의서
참가인(‘갑’), 원고(‘을’), 피고(‘병’)은 인천 중구 운남동 운남토지구획정리사업지구의 병의 자금조달을 위하여 갑에게 담보를 제공하고 갑은 담보의 처분방법 등을 을에게 위임하고 이를 상호간에 성실히 이행하기 위하여 본 합의서를 작성한다.
제1조(목적)
본 추가합의서는 병이 자금조달을 위하여 제공하는 담보물의 관리 및 처분을 위한 갑과 을의 역할을 정함에 있다.
제2조(대여금)
① 갑은 병에게 사업비로 일금 60억 원, 단지내 배전시설(지중) 설치관련 공사비로 일금 30억 원을 한도로 본 합의서 체결 이후 병이 증빙서류를 첨부하여 갑과 을에게 제출하여 자금인출을 요청할 경우 대여하기로 한다.
② 갑은 병에게 병 명의의 계좌로 입금한 금액을 실 차용금액으로 한다.
제3조(대여금담보)
① 병은 갑과 을에게 별지 목록 기재 부동산 37필지(이하 ‘담보물건)를 담보로 제공하기로 한다.
② 병은 ㈜한국토지신탁과 담보물건에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 갑으로 하여 수익권증서 발급하며, 갑은 수익권증서상 우선수익권에 을을 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 수익권증서를 을에게 제출하기로 한다.
제4조(대여금상환)
① 병은 갑과 을에게 2008. 5. 31.까지 담보물건을 매각하여 대여금을 2008. 8.말까지 상환하기로 한다. (이하 생략)
② 병은 담보물건을 매각할 경우 매각대금은 병 명의로 개설한 별도 계좌에 입금하고, 갑과 을에게 통장 질권설정을 하여야 한다
③ ②항의 매각대금이 완납되어 병이 ㈜한국토지신탁 명의의 계좌로 입금을 완료한 필지에 한하여 갑과 을은 해당 부동산에 대한 우선수익자 및 질권자의 권리를 포기하고 신탁재산을 병에게 귀속될 수 있도록 협조하기로 한다.
④ 갑과 을, 병이 대여금을 전액 상환할 경우 본조 제2항의 통장질권을 해지하고 부동산 담보신탁계약을 해지하여 부동산담보신탁계약을 종료하기로 한다.
제5조(특약사항)
① 병은 제2조에 따라 대여한 금액에 대하여 2009. 5. 31.까지 제4조 제3항에서 정한 계좌로 입금되지 아니하는 경우 을은 갑을 대위하여 제3조의 담보로 제공된 신탁재산을 제2항의 방법으로 처분을 한국토지신탁에 요청할 수 있으며 갑 및 병은 이에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않기로 한다.
② 제1항에 따라 담보를 실행하는 경우 을이 제3조 담보부동산을 직접 취득하거나 을이 지정하는 자에게 소유권을 이전할 수 있다.
③ (생략)
④ 본 합의서와 갑과 병이 체결한 2007. 12. 26.자 차용약정서상 내용이 상충될 경우 본 합의서가 우선하기로 한다.
③ 이 사건 합의서에 따라 피고는 한국토지신탁과 사이에 위 인천 중구 운남동 운남지구 내 37개 필지의 체비지를 한국토지신탁에 신탁하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 참가인으로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었다.

○ 제4면 제18행의 “그 주요 내용이 아래와 같은” 다음에 아래를 추가

“(그 전문은 이 사건 합의서와 같다)”

○ 제6면 제12행과 제13행 사이에 다음을 추가

제6조(효력)

본 추가합의서는 합의서(2007. 12. 27.)와 상호 보완의 효력을 가진다. 다만 내용이 불분명하거나 상충되는 경우에는 다음 각 호의 순위에 따라 계약을 해석하기로 한다. ① 본 추가합의서, ② 2007. 12. 27. 합의서, ③ 갑과 병이 체결한 차용약정서 및 추가 차용약정서

○ 제6면 제16행을 아래와 같이 수정

“이 사건 사업과 관련하여 발생할 원고에 대한 모든 채무” → “이 주2) 사업과 관련하여 발생한(할) 원고에 대한 모든 채무”

○ 제7면 제6행 [인정근거]에 “갑 제25호증, 을 제8, 20호증”을 추가

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

① 이 사건 대여금은 이 사건 예금계좌에 입금되어 있던 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 재원으로 한 것이고, 위 분양수입금에 대하여 원고의 참가인에 대한 공사대금채권은 참가인에 대하여 우선권이 있는바, 이는 원고에게 공사대금으로 지급될 자금으로서 원고는 위 분양수입금에 대하여 참가인에 우선하는 인출순위를 가지고 있으므로 이 사건 대여금 채권의 실질적 대주는 원고이다. ② 이와 같은 원고의 권리를 보호하기 위하여 이 사건 합의서 및 추가합의서는 이 사건 차용약정서, 추가차용약정서에 우선하여 적용되도록 정하였다. ③ 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면, 피고가 참가인과 원고에게 이 사건 대여금채권에 대한 담보물건을 제공하되 원고에게 참가인의 이 사건 토지신탁계약서상 우선수익권에 대하여 1순위 질권을 설정해줌으로써 참가인에 우선하여 담보물건에 대한 권리를 취득하도록 하고, 피고는 참가인과 더불어 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하여야 하고, 피고의 조합원들에 대한 징수청산금채권을 담보로 제공하여야 한다. 또한, 담보물건의 매각대금 및 위 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있고, 원고는 참가인을 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있다. 

이러한 점을 종합하면, 원고는 이 사건 합의서 및 추가합의서의 당사자로서 참가인과 함께 이 사건 대여금채권에 대하여 불가분의 채권자의 지위에 있다고 보아야 한다. 이 사건 전부명령으로 인하여 참가인의 대여금채권이 소외 1(대판: 피고보조참가인 2)에게 전부되었다 하더라도 위 채권의 불가분적 성격은 유지되는바, 원고는 여전히 이 사건 대여금채권에 대하여 소외 1과 함께 불가분채권자의 지위에 있으므로, 피고는 원고에게 대여금채무를 상환할 의무가 있다. 

나. 판단

1) 의사표시의 해석

이 사건 차용약정서 및 추가차용약정서상 이 사건 대여금채권의 채권자가 참가인이라는 점 및 위 대여금의 재원이 이 사건 아파트 및 상가 분양수입금이라는 점은 앞에서 본 바와 같다. 

채권은 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우 불가분채권으로 취급되는바(민법 제409조), 성질상 불가분으로 볼 여지가 없는 이 사건 대여금채권이 당사자 사이의 의사표시에 의한 불가분채권인지 여부의 판단에는 원고와 피고, 참가인 사이의 가장 중요한 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서의 해석이 가장 중요하다. 

당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 참조). 

2) 이 사건 합의서 및 추가합의서 문언 및 그 해석

가) 이 사건 합의서 및 추가합의서는, 피고가 이 사건 대여금의 지급을 구할 때에는 참가인과 원고에게 증빙서류를 제출하여야 하고(제2조 제1항), 피고는 참가인과 원고에게 체비지를 담보로 제공하며, 위 체비지에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 참가인에게 우선수익권을 부여하되 이에 대하여 원고에게 1순위 질권을 설정해 주도록 규정하고 있고(제3조), ‘대여금상환’이라는 표제 하에 피고는 참가인과 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하도록 규정(제4조 제1항)하고, 담보물건의 매각대금 및 담보로 제공된 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있도록 규정(제4조 제2 내지 4항)하였으며, 원고가 참가인을 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있도록 규정(제5조 제1항)하고 있다. 

나) 그러나, 이 사건 합의서 및 추가합의서의 각 전문은 “피고는 자금조달을 위하여 참가인에게 담보를 제공하고, 참가인은 담보의 처분방법 등을 원고에게 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다.”고 규정하고 있고, 제2조 제1항은 “참가인은 피고에게 사업비로 OO원을 대여하기로 한다.”고 명문으로 기재하고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 또한, 이 사건 합의서 및 추가합의서 제4조 제1항에도 불구하고 같은 조 제2항은 담보물건의 매각대금을 바로 원고 또는 참가인에게 변제하는 것이 아니라, “참가인, 원고, 피고 공동명의로 별도 개설된 공동계좌에 담보물건의 매각대금, 징수청산금, 기매각체비지 매각대금을 입금하여야 주3) 하고, 원고가 그 통장을 단독 관리하며 피고나 참가인의 동의가 없더라도 금원을 임의로 인출하여 추가합의서에 정한 바에 따라 관리(위 전후 조항에 비추어 보면, 이는 원고의 채권에 대한 임의충당이 아니라 한국토지신탁 명의의 계좌에 입금하여 그로 하여금 관리하게 한다는 취지로 해석된다)할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이다. 

다) 이에 따르면, 위 제4조 제1항의 “원고 및 참가인에게 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다.”는 주4) 문언은 이 사건 대여금채무 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각으로 인한 경제적 효과가 원고에게 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐이다. 같은 조 제2항 및 제3항 역시 원고에 대하여 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 참가인을 ‘대위’하여 한국토지신탁에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하되, 원고가 그로부터 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여한 것으로는 보이지 아니한다. 

라) 처분문서의 해석에는 개별조항의 해석을 넘어서 처분문서를 구성하는 조항 전체를 통일적으로 모순없이 해석하여야 할 것인바, 제4조를 다른 조항들과 종합하여 보면, 당사자 사이에 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자라 정하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고, 오히려 제4조 등은 원고와 피고 참가인 사이의 3각 법률관계를 간이하고 단축적으로 해결하거나, 원고의 참가인에 대한 공사대금 등 채권을 담보하기 위하여 원고에 대한 참가인의 담보제공의무 및 피고의 협조의무를 정한 특약에 불과하다고 볼 것이다. 

3) 이 사건 대여금의 재원의 귀속주체

이 사건 계좌는 참가인과 한국토지신탁 사이의 분양형 토지신탁계약에 따라 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금이 입금되는 관리계좌로서, 위 신탁계약에 따라 그 예금채권은 대외적으로 수탁자인 한국토지신탁에게 귀속되나 대내적 및 실질적으로는 위탁자인 참가인에게 귀속된다 할 것이다. 원고가 이를 관리한다 하더라도 원고가 참가인으로부터 이 사건 계좌에 입금된 분양수입금을 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 해당 분양수입금이 법률상 원고에게 귀속된다고는 볼 수 없다. 원고의 공사대금채권은 이 사건 계좌로부터 인출순위가 3순위이므로 이 사건 계좌에 입금된 금원이 원고에게 지급될 공사대금이라 단정할 수도 없다(이 사건 대여금은 인출순위가 1순위인 사업추진비에 해당한다고 볼 수 있다). 

이 사건 대여금의 재원이 되었던 이 사건 계좌에 입금되었거나 입금될 분양수입금이 원고의 공사대금채권을 만족시킬 재원이 된다 하더라도, 그 경제적 효과의 궁극적인 귀속 여부는 차치(차치)하고 이 사건 대여금채권이 법률상 불가분채권이 된다거나 원고와 피고 사이에 직접적인 채권채무관계가 형성된다고는 보기 어려운 것이다. 

을 제22호증의 기재에 의하면, 원고가 참가인으로부터 공사대금을 일응 지급받은 후 이를 당시 이 사건 계좌에 반환하여 이 사건 대여금 등 사업비로 사용하게 한 사실이 인정되나, 위 증거에서 보는 바와 같이 원고에 대한 공사대금 변제의 효력을 인정할 수 없으므로 원고가 이 사건 대여금의 실질적 대주라고 볼 수 없다. 

4) 원고 및 참가인의 피담보채권 및 담보권의 내용

참가인은 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 위 부동산담보신탁계약상 우선수익권자이고, 원고는 참가인에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 권리질권(위 우선수익권에 대한 질권)자인바, 각 그 피담보채권의 내용과 채권자 및 채무자, 담보권의 권리자 및 담보설정자가 주5) 상이하다. 

5) 이 사건 사업과 이 사건 아파트 신축·분양사업의 구조 및 당사자 사이의 관계

이 사건 사업과 이 사건 아파트 신축·분양사업은 그 사업이 시행되는 토지가 일부 중첩될 뿐 사업의 목적, 관련법령, 절차, 주체, 권리·의무의 귀속자 등이 다른 별개의 사업이다. 참가인은 이 사건 사업에 따라 조성된 공동주택부지를 피고로부터 매수하여 그 지상에 아파트를 신축·분양하는 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행자이고, 원고는 참가인으로부터 이 사건 아파트 신축·분양사업에 따른 아파트 신축공사를 도급받아 시공하는 시공자로서의 지위에 있을 뿐, 이 사건 사업과 관련하여서는 사업당사자나 관계자로서의 지위를 가지고 있지 않다. 이 사건 합의서 및 추가합의서, 차용약정서 및 추가차용약정서를 종합하여 보더라도, 95억 원 및 120억 원의 금전소비대차 약정은 참가인과 피고 사이에서만 성립한다. 

다. 소결론

위 나.항의 사정을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 합의서와 추가합의서의 몇몇 조항 및 원고가 주장하는 사정들만으로는, 원고와 참가인, 피고가 명시적 또는 묵시적으로라도 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

따라서, 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

3. 제1예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 설령 원고가 이 사건 대여금채권에 대하여 불가분채권자로 인정되지 않는다 하더라도 원고는 참가인에 대한 공사대금채권(67,140,865,052원 및 지연손해금)을 피보전채권으로 삼아 채무자인 참가인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 대여원리금 상환 청구를 한다고 주장한다. 

나. 판단

원고와 참가인이 이 사건 아파트 신축을 위하여 공사도급계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제22호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고가 참가인을 상대로 제기한 이 사건 아파트 신축공사 관련 공사대금청구소송(인천지방법원 2012가합16823 사건)에서 ‘참가인은 원고에게 위 공사대금으로 333억 여 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실이 인정된다(따라서 이와 달리 이 사건 아파트는 원고의 책임과 비용으로 준공해야 하며 원고는 참가인에게 공사대금채권을 직접 청구할 수 없다는 피고의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다). 

그러나 한편, 이 사건 대여금채권이 이 사건 전부명령으로 인하여 모두 소외 1에게 전부(전부)된 사실은 앞에서 본 바와 같다[원고는 이 사건 대여금채권이 전부될 경우 이 사건 추가합의서상 원고의 권리가 침해되므로 이 사건 대여금채권은 전부명령의 대상이 될 수 없다고 주장하나, 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류채권자의 선·악의를 물을 것도 없이 전부명령은 유효하므로(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다]. 

다. 소결론

그러므로, 원고의 제1예비적 청구인 채권자대위청구는 피대위채권이 존재하지 아니하므로 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 

4. 제2예비적 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장 요지

피고는 이 사건 합의서 및 추가합의서에 따라 체비지 41필지에 관하여 한국토지신탁에 소유권이전등기를 해주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 기존 체비지 대장을 파기하고 임의로 새로 작성한 체비지대장을 근거로 이 사건 사업에 관하여 2011. 10. 24. 일방적으로 환지처분 공고를 한 후 체비지대장의 명의인을 임의로 삭제하였으며 12개 필지를 공매를 통하여 제3자에게 매각하는 등의 방법으로 제3자에게 이전을 시키거나 근저당권 또는 가등기를 설정해 주는 등 약정을 위반하였다. 또한 피고는 그 조합원에 대한 징수청산금채권을 담보로 제공하였으므로, 그 조합원으로 하여금 청산금을 한국토지신탁 명의의 공동계좌에 입금하게 하여 이를 대여금상환에 사용하여야 함에도 불구하고 이를 위반하여 피고 단독 명의의 계좌에 청산금을 입금하게 하거나 청산금채권을 제3자에게 담보로 제공하였다. 

그러므로, 피고는 원고에게 이 사건 합의서 및 추가합의서상 약정위반 및 원고의 우선수익권 질권 침해 등 담보물가치 훼손에 따른 직접손해이자 통상손해로서, 위 체비지 매각가액의 합계액인 153억 1,600만 원 및 징수청산금채권 70억 원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 

2) 피고의 주장 요지

이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하더라도, 피고는 참가인에 대하여만 담보제공의 의무가 있을 뿐이고 원고에 대하여 담보제공의무를 부담하는 자는 참가인이며 피고는 피고에게 요구되는 협조의무를 다하였다.  

그런데, 이 사건 전부명령으로 인하여 피고는 더 이상 참가인에 대하여 대여금채무를 부담하지 아니하므로, 그 담보물인 우선수익권 등은 부종성에 의하여 모두 소멸하여 피고는 참가인에 대하여 더 이상 담보물의 가치를 유지하여야 할 의무를 부담하지 아니한다. 한편, 조합원들이 징수청산금을 정당한 예금계좌에 입금하지 않았다면 이는 유효한 변제가 아니므로, 조합원들의 징수청산금 채무의 불이행이 문제될 뿐, 원고의 질권이 침해되는 문제는 발생하지 아니한다.  

피고는 이 사건 전부명령의 효과로서 참가인에 대한 이 사건 대여금채권이 부존재하고 따라서 참가인에 대하여 더 이상 담보를 제공할 의무가 없게 되었다는 점에 대한 합리적인 신뢰에 기하여 체비지를 매각하고 징수청산금채권을 타에 담보로 제공한 것이고, 원고를 해할 의도로 사회상규에 반하는 수단을 사용한 바 없으므로, 피고는 원고가 참가인으로부터 제공받은 담보물의 가치 손상에 대하여 불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 

나. 판단

1) 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의한 피고의 담보제공의무

이 사건 추가합의서에 의하면(합의서는 이와 상충되지 않는 범위내에서만 보충적으로 본다), 피고는 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 ① 체비지를 신탁재산으로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고 참가인에게 그 우선수익권을 부여하고(구체적으로는 우선수익자를 참가인으로 하는 수익권증서를 발급하도록 하고 있다), ② 피고의 그 조합원에 대한 징수청산금(70억 원)과 체비지매각대금이 입금된(될) 참가인 및 원고, 피고 공동 명의의 예금계좌에 대하여 원고에게 단독 관리권한을 주6) 부여하며(합의서에는 피고 단독 명의의 예금계좌에 대하여 참가인 및 원고에게 질권을 설정하여 주기로 하였으나, 3자 공동 명의의 예금계좌를 원고가 단독 관리하기로 한 추가합의서에 의하여 위 질권설정의 약정은 효력을 상실한 것으로 보인다), ③ 징수청산금채권을 참가인에게 담보로 제공한다는 취지의 상환확인서를 교부할 의무가 있다. 

원고는 위 ①에 대하여 참가인으로부터 1순위 질권을 설정받기로 하였고, 위 ②의 예금계좌에 대하여는 피고 및 참가인으로부터 단독 관리권한을 부여받으며, 위 ③에 대하여는 참가인으로부터 그 채권양도확인서를 제출받고 피고는 이에 대하여 승낙하도록 규정되어 있어, 위 ①과 ③항과 관련하여 피고가 원고에 대하여 직접적인 담보제공의무를 부담한다고 볼 수 없고(위 ③항의 경우 피고는 원고와 참가인 사이의 징수청산금채권 양도에 관한 승낙의무만을 부담할 뿐이다), 위 ②항에 대하여 피고는 공동계좌의 개설 및 원고가 그에 대한 관리권한을 행사할 수 있도록 협력할 의무 및 체비지를 매각한 경우 그 대금을 위 계좌에 입금할 의무를 부담한다고 할 것이다. 

2) 피고의 이 사건 합의서 및 추가합의서에 따른 의무이행 여부

을나 제3, 5호증, 갑 제20 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 한국토지신탁과 사이에 2007. 12. 28. 및 2009. 1. 7. 각 체비지 37필지 및 41필지에 관하여 각 주7) 담보신탁계약을 체결하고 참가인을 우선수익자로 하는 수익권증서를 발급받은 사실, 피고는 참가인이 위 우선수익권에 대하여 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하는 데에 동의한 사실, 피고는 ‘추가차용금에 대하여 징수청산금 차액분(70억 원)에 대한 권리가 참가인에게 있음을 확약한다.’는 취지의 상환확인서(을나 제5호증의 1)를 작성하여 참가인에게 제출한 사실, 참가인은 ‘원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우 위 징수청산금채권을 상환받기로 확인한 상환확인서의 모든 권리를 양도할 것을 확인한다.“는 양도확인서(을나 제5호증의 2)를 원고에게 교부하였고 피고는 이에 동의하여 준 사실이 인정되는바, 피고는 이 사건 합의서 및 추가합의서 작성 무렵 이행가능한 자신의 의무를 일응 이행하였다고 할 것이다. 

3) 이 사건 전부명령의 효과

이 사건 대여금채권을 담보할 목적으로 ① 부동산담보신탁계약에 기한 우선수익권이 설정되고, ② 체비지매각대금과 징수청산금을 공동명의의 계좌에서 관리하기로 하였으며, ③ 징수청산금채권이 양도담보의 목적물이 되었음(피고와 참가인 사이의 상환확인서의 실질은 담보 목적의 채권양도로 보인다)은 앞서 본 바와 같다. 

이 사건 대여금채권에 대한 이 사건 전부명령으로 인하여 위 ①, ③의 담보가 소멸하는지 또는 위 대여금채권에 수반하여 이전되는지, 아니면 위 대여금채권과 별도로 존속하는지 여부와 위 ②와 관련된 의무가 소멸하는지 여부에 관하여 본다. 

가) 우선수익권 질권 및 체비지 매각대금 관련 약정위반 및 권리 침해 여부

부동산담보신탁제도는 채무자인 위탁자가 채권자를 수익자로, 신뢰성 있는 부동산신탁전문회사를 수탁자로 하여 그 수탁자에게 담보의 목적으로 부동산을 소유권을 이전하고, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때 임의매각의 방법으로 담보를 실행하여 그 매각대금을 수익자인 채권자에게 우선 지급하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하게 하는 제도로서, 신탁계약으로서의 주8) 성질과 비전형 담보물권의 성질을 겸유한다고 할 것이다. 우리 민법상 담보물권은 피담보채권에 부종하며(민법 제361조), 이와 같은 강한 부종성은 주9) 부동산담보신탁계약에 기하여 채권자인 수익자가 취득하는 수익권에도 적용된다고 할 것이다. 

한편, 참가인의 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 담보하기 위한 목적에서 우선수익권이 부여되었더라도, 이는 담보물권과 그 성격에 차이가 있으므로 이 사건 전부명령에 따른 위 채권의 이전에 당연히 수반하여 전부채권자인 소외 1에게 이전된다고는 볼 수 주10) 없다. 그러므로, 참가인의 우선수익권은 참가인이 피담보채권인 이 사건 대여금채권을 상실함으로 인하여 그 부종성에 따라 소멸한다고 볼 주11) 것이다(위 우선수익권이 이 사건 대여금채권 외에 참가인의 피고에 대한 다른 채권까지 포괄적으로 담보하므로 이 사건 대여금채권의 이전에도 불구하고 참가인의 권리로 존속한다고 볼 여지도 없다). 

다만, 피고 역시 이 사건 담보신탁계약의 ‘수익자’(피고는 ‘위탁자’이자 ‘신탁원본 및 신탁수익의 수익자’이다)여서 참가인의 우선수익권이 소멸되더라도 참가인을 대체하여 피고의 순위가 상승하여 수익권이 존속할 수 있고, 피고는 수탁자의 승낙을 얻어 수익자를 추가로 지정하거나 변경할 수 있는바(부동산담보신탁계약 제3조 제2항), 이 사건 담보신탁계약이 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에 해당하여 당연히 종료한다거나 변제에 의해 채권이 소멸한 것에 준하여 해지권이 발생한다고는 볼 수 없고, 이 사건 전부명령으로 인하여 추가합의서나 부동산담보신탁계약까지 효력을 상실한다고도 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 주12) 아니한다. 

그렇다면, 위 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 소멸되었다고 할 것이다. 결국 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 참가인의 우선수익권 및 그에 대한 원고의 질권이 모두 소멸한 후에는, 피고가 환지처분 공고 내지 부동산담보신탁계약의 목적물인 체비지를 임의매각하고 그 매각대금을 약정된 계좌에 입금하지 아니하더라도, 원고에 대하여 담보권의 침해 내지 담보가치의 훼손이 발생할 수 없는바, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(피고가 이 사건 전부명령 전에 이 사건 합의서 및 추가합의서에서 정한 체비지를 임의매각하였다 하더라도, 갑 제27, 28호증의 각 기재에 의하면, 한국토지신탁과의 관계에서 위 매각은 효력이 없어 피고가 수령한 매각대금이 있다면 이는 매수인들에게 반환되어야 할 것이다. 따라서, 설령 피고가 임의매각한 체비지의 매각대금을 공동계좌에 입금하지 아니하였다 하더라도 이로써 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다). 

나) 징수청산금 채권 관련 약정위반 및 권리 침해 여부

을 제26호증의 기재 및 이 법원의 주식회사 에이스저축은행의 파산관재인 예금보험공사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고는 2010. 7. 7. 주식회사 이오스디벨롭먼트가 에이스저축은행으로부터 30억 원을 대출을 받음에 있어 피고의 조합원들에 대한 징수청산금채권 158억 원을 채권양도계약에 의하여 담보로 제공한 사실, 피고는 2012. 2. 10. 경기저축은행 및 한국저축은행으로부터 80억 원을 대출받으면서 위 징수청산금채권 114억 여 원을 같은 방법으로 담보로 제공한 사실, 피고가 조합원으로부터 수령한 징수청산금을 추가합의서에서 정한 공동계좌에 입금하지 아니한 사실은 인정된다. 

그러나, 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하더라도, 피고는 원고가 아니라 참가인에 대하여 이 사건 대여금채권 중 추가 차용금에 대하여 징수청산금 차액분 70억 원에 대한 권리를 담보로 제공하고 그와 같은 내용의 상환확인서(을나 제5호증의1)를 작성하여 줄 의무가 있음에 그치고(그 실질은 담보 목적의 채권양도에 가깝되, 채무자인 피고의 조합원들에 대한 통지 등 대항요건을 갖추기 위한 조치는 따로 취하지 않기로 한 것으로 보인다), 원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우 위 징수청산금채권을 양도하기로 약정한 자는 참가인이다(위 추가합의서에 의하더라도 피고 또는 참가인이 위 징수청산금채권에 원고를 위하여 질권을 설정하여 주기로 약정하였음을 인정할 만한 조항은 없다). 따라서, 피고가 원고에게 직접적으로 위 징수청산금채권을 담보로 제공하거나 담보물의 가치를 유지하여야 할 의무를 부담한다고는 보기 어렵다. 그러므로, 피고가 이 사건 전부명령 전에 위 징수청산금채권을 담보목적으로 에이스저축은행에게 양도하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 피고가 원고에 대하여 추가합의서상 약정위반 내지 담보권 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다. 

더 나아가 보건대, 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 대여금채권에 수반하여 위 징수청산금채권까지 소외 1에게 이전된다고는 볼 수 주13) 없다. 피고와 참가인 사이의 담보 목적의 징수청산금채권 양도의 전제가 되는 피담보채권이 더 이상 존재하지 않게 된 이상 피고는 참가인을 위하여도 위 징수청산금채권의 담보가치를 유지하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵고, 더욱이 직접적인 담보제공의무를 부담하지 않는 원고에 대하여 위 담보가치를 유지하여야 할 의무가 있다고 하기도 어렵다. 

다. 소결론

따라서, 원고의 제2예비적 청구 역시 더 나아가 손해의 범위에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다(원고의 청구를 기각하므로 피고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다). 

5. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 및 제1, 2예비적 청구는 모두 기각할 것인바, 주위적 청구를 인용한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 인용하여 이를 취소하고 원고의 주위적 청구 및 제1, 2예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   정종관(재판장) 이숙연 김재형  

주1) 원고는, 주위적으로 피고보조참가인의 피고에 대한 대여금채권의 불가분채권자로서 그 대여금을, 제1예비적으로 원고의 피고보조참가인에 대한 공사대금채권을 대위하여 위 대여금을, 제2예비적으로 피고의 담보제공의무 불이행 등을 이유로 한 손해배상을 구한다. 

주2) 수익권 근질권설정계약서(갑 제24호증)에는 ‘이 사업’이라고만 기재되어 있고 그에 대한 정의규정이 없어, 위 계약서에 지칭하는 ‘이 사업’이 ‘이 사건 사업’(토지구획정리사업)인지, ‘이 사건 아파트 신축·분양사업’인지 문언상 명확하지 아니하다. 그런데, 위 계약은 참가인과 원고 사이의 계약인 점, 위 둘 사이에 이 사건 사업으로 인하여 직접적인 채권채무관계가 발생할 여지가 없는 점, 이 사건 아파트 공사대금을 그 주된 채무로 거시하고 있는 점에 비추어 보면, 위 계약서상의 ‘이 사업’이란 원고의 주장과 달리 ‘이 사건 아파트 신축·분양사업’을 가리킨다고 봄이 타당하다. 

주3) 이 사건 합의서에는 피고는 그 단독 명의의 별도계좌에 대하여 체비지 매각대금을 입금하고 그 계좌에 대하여 참가인과 원고에게 질권을 설정하도록 규정하고 있다. 

주4) 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고, 채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있는바(민법 제353조), 비록 원고가 대여금채권에 대한 질권자가 아니라 우선수익권에 대한 질권자라 하더라도 당사자 사이의 약정에 의하여, 이 사건 대여금채권의 채무자인 피고로 하여금 위 채권을 담보하기 위하여 설정된 우선수익권의 질권자인 원고에게 직접 변제하도록 정할 수도 있는 것이어서 위와 같이 채무상환의 상대방이 되었다는 사정만으로 질권자인 원고도 불가분채권자라 단정할 수 없다. 
 
주5) 이와 같은 점에서 채권 및 담보권(가등기담보권 또는 저당권)의 피담보채권이 하나로서 동일하나, 채권과 담보권이 그 귀속을 달리 하는 경우 부종성에 따라 담보권이 무효로 되는 불합리한 문제를 해결하기 위하여 피담보채권자와 담보권자가 불가분 채권자의 지위에 있다는 법리를 펼친 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결과 이 사건(위와 같은 의사해석을 하기 어려울 정도로 처분문서의 문언이 명확할 뿐 아니라 구태여 그와 같은 해석을 함으로써 해결할 불합리한 문제도 없다)은 그 사안이 달라, 위 불가분채권의 법리를 이 사건에 적용할 수는 없다고 할 것이다. 

주6) 원고는 참가인 및 피고의 동의가 없더라도 위 계좌의 금원을 임의로 인출하여 합의서에서 정한 바에 따라 관리할 수 있으나(제4조 제3항), 그 관리의 내용에 자신의 채권에의 충당 등은 포함되어 있지 않다. 

주7) 피고 소송대리인 중 일부는 2014. 4. 9.자 준비서면에서 이 사건 부동산담보신탁계약은 피고 내부의 대의원회 의결 등 적법한 의사결정없이 체결된 것이어서 그 하자가 명백하고 중대하므로 당연무효라는 취지의 주장도 하나, 뒤에서 보는 바와 같이 다른 이유로 원고의 제2예비적 청구를 기각하므로 위 주장에 대하여 더 나아가 살피지 아니한다. 

주8) 이러한 담보신탁관계는 구 신탁법에서 정하고 있는 내용 외에는 모두 당사자들 사이의 합의된 내용에 따라 구체적인 권리의무가 정해지는 것인바, 이 사건 부동산담보신탁계약 제7조 제5항은 ‘우선수익자는 수탁자의 사전 동의 없이는 신탁기간 중 우선수익자의 지위를 타인에게 양도 또는 명의변경하거나 수익권에 대하여 질권의 설정 등 기타 처분행위를 할 수 없다.’고 정하고 있다. 

주9) 이 사건 담보신탁계약에는 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것)이 적용되는바, 수익권의 양도 등 담보신탁의 경우 부종성을 완화할 여지가 있는 현행 신탁법 제64조 등이 적용되지 않는다.

주10) 만약 위 우선수익권이 위 대여금채권의 이전에 수반되어 전부채권자인 소외 1에게 이전된다고 한다면, 위 우선수익권은 원고의 권리질권의 제한이 붙어 있는 상태로 이전될 것이고 권리질권자인 원고의 질권 실행에 의하여 만족을 얻는 만큼 피담보채권인 위 대여금채권도 소멸하게 될 것이어서, 이는 아무런 제한이 없는 위 대여금채권을 전부받은(위 우선수익권의 존재가 위 대여금채권에 대한 제한이 된다는 것은 상식에 반한다) 소외 1의 지위가 위 우선수익권의 이전에 의하여 오히려 약화된다는 극히 불합리한 결과를 초래하므로, 위 우선수익권이 소외 1에게 이전된다고 해석할 수는 없다. 

주11) 그와 같이 보지 않을 경우 피고는 전부채권자인 소외 1에게 위 대여금 채무를 부담하는 외에 참가인에게 위 우선수익권의 존속에 따른 불이익까지 부담하게 되어 이중의 부담을 지는 부당한 결과가 발생한다. 

주12) 원고가 위 우선수익권에 대한 권리질권을 상실하게 된 것은, 원고가 위 우선수익권의 기초가 되는 참가인의 피고에 대한 대여금채권 자체에 대하여는 아무런 보전조치를 취하지 않았기 때문이지 피고의 어떠한 행위(작위 또는 부작위)에 의한 것이 아니다. 

주13) 담보 목적으로 양도된 채권의 경우 담보물권처럼 피담보채권에 수반하여 당연히 이전한다고는 보기 어렵고, 더욱이 징수청산금채권의 담보목적 양도에 대하여는 대항요건도 갖춘 바 없다.   
대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결
[대여금][공2017하,1534]

【판시사항】

[1] 보조참가의 요건으로서 소송 결과에 대한 ‘이해관계’의 의미

[2] 계약문서에 나타난 당사자의 의사를 해석하는 방법

[3] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결한 다음, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 ‘갑 조합은 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 을 회사로 하는 수익권증서를 발급하며, 을 회사는 수익권증서상 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 병 회사에 수익권증서를 제출한다’는 내용 등의 합의서 및 추가합의서를 작성하였고, 이에 따라 갑 조합이 두 차례에 걸쳐 정 회사와 부동산담보신탁계약을 체결하여 정 회사가 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부한 사안에서, 병 회사 및 을 회사와 갑 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 병 회사와 을 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례 

[4] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성한 다음, 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었고, 을 회사는 위 담보신탁계약의 위탁자인 갑 조합과 수탁자인 정 회사의 동의를 받아 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, 무가 을 회사에 대한 채권을 청구채권으로 하여 을 회사의 갑 조합에 대한 대여금 등 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 사안에서, 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 우선수익권이나 이를 목적으로 한 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계란 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다. 

[2] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 

[3] [다수의견] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결한 다음, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 ‘갑 조합은 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 을 회사로 하는 수익권증서를 발급하며, 을 회사는 수익권증서상 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 병 회사에 수익권증서를 제출한다’는 내용 등의 합의서 및 추가합의서를 작성하였고, 이에 따라 갑 조합이 두 차례에 걸쳐 정 회사와 부동산담보신탁계약을 체결하여 정 회사가 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부한 사안에서, 합의서 및 추가합의서에 ‘갑 조합은 자금조달을 위하여 을 회사에 담보를 제공하고, 을 회사는 담보의 처분방법 등을 병 회사에 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다’, ‘을 회사는 갑 조합에 사업비를 대여하기로 한다’고 명문으로 기재한 점, 합의서 및 추가합의서에서 ‘갑 조합은 병 회사 및 을 회사에 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다’고 정하고 있으나, 이는 대여금채권 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각에 따른 경제적 효과가 병 회사에 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐인 점, 합의서 및 추가합의서에서 병 회사에 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 을 회사를 대위하여 정 회사에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하고 있으나, 병 회사가 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여받은 것으로는 보이지 않는 점, 병 회사가 대여금의 재원인 아파트 및 상가 분양수입금이 입금되는 정 회사 명의의 예금계좌를 관리하더라도 을 회사로부터 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 분양수입금이 법률상 병 회사에 귀속된다고 볼 수 없고, 병 회사의 공사대금채권은 위 예금계좌로부터 인출순위가 3순위이어서 계좌에 입금된 금원이 병 회사에 지급될 공사대금이라 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 병 회사 및 을 회사와 갑 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 병 회사와 을 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례. 

[대법관 조희대의 반대의견] 을 회사와 갑 조합 사이에 을 회사가 갑 조합에 대여금을 대여하는 것으로 차용약정서 및 추가차용약정서가 작성되었지만, 실제 대여금은 정 회사 명의(병 회사 명의 부기)로 개설되어 병 회사가 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 아파트 및 상가의 분양수입금을 가지고 지급하는 것이므로, 병 회사와 을 회사 및 갑 조합은 대여금의 실질적인 대여자로 볼 수 있는 병 회사의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여 합의서 및 추가합의서를 작성하고 이를 을 회사와 갑 조합 사이의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다. 이에 따라 병 회사와 을 회사 및 갑 조합은 대여금 지급과 관련하여 갑 조합이 을 회사는 물론 병 회사에 사업비에 관한 증빙서류를 제출하고 담보를 제공하도록 하고, 갑 조합은 담보물건을 매각하여 병 회사와 을 회사에 대여금을 상환하도록 하면서, 담보물건의 매각대금 및 징수청산금을 병 회사, 갑 조합, 을 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 병 회사가 위 계좌를 단독으로 관리할 수 있게 하였다. 그리고 담보신탁계약서상 우선수익자의 지위는 을 회사에게, 우선수익권에 대한 질권자의 지위는 병 회사에 각 부여하면서, 병 회사가 신탁재산의 처분을 요청할 수 있고, 갑 조합이 대여금 전액을 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였다. 이러한 사정 등을 종합하여 살펴보면, 병 회사와 을 회사는 대여금채권에 대한 불가분채권자의 지위에 있다고 판단된다. 

[4] [다수의견] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성한 다음, 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었고, 을 회사는 위 담보신탁계약의 위탁자인 갑 조합과 수탁자인 정 회사의 동의를 받아 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, 무가 을 회사에 대한 채권을 청구채권으로 하여 을 회사의 갑 조합에 대한 대여금 등 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 사안에서, 합의서 및 추가합의서와 위 담보신탁계약, 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 내용 및 위 각 계약의 체결 경위와 위 담보신탁계약의 특약사항의 규정 내용, 위탁자와 수탁자가 우선수익권에 대한 질권 설정계약에 동의한 사실관계 등에 비추어 보면, 위 담보신탁계약의 당사자들과 병 회사는 위탁자가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 병 회사가 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정하였다고 봄이 타당하고, 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이므로, 을 회사의 갑 조합에 대한 대여금채권이 전부명령에 따라 전부채권자인 무에게 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 담보신탁계약에 따른 을 회사의 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 곧바로 을 회사의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 병 회사의 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다고 한 사례. 

[대법관 권순일의 반대의견] 위 우선수익권은 채무자인 갑 조합의 채무불이행 시 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청할 수 있는 권리 및 신탁부동산을 처분한 대금에서 우선수익자인 을 회사의 대여금채권을 갑 조합의 수익채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 그 내용으로 한다. 그러므로 위 우선수익권은 담보물권은 아니지만 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 

구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조는 “신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료한다.”라고 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 위 담보신탁계약에서도 신탁기간의 만료를 신탁종료 사유의 하나로 들면서, 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 ‘우선수익자의 채권 소멸 시까지’ 로 정하고 있다. 무가 받은 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자인 을 회사의 위탁자인 갑 조합에 대한 대여금채권이 소멸한 이상, 위 담보신탁계약은 신탁기간의 만료로 인하여 종료되었을 뿐만 아니라 구 신탁법 제55조에 의한 법정종료사유도 발생하였다. 따라서 을 회사는 더 이상 수탁자에 대하여 위 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 병 회사 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조, 제409조 [4] 민법 제105조, 제345조, 제361조, 제369조, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 참조), 제51조 제1항(현행 제56조 제1항 참조), 제55조(현행 제98조 참조), 신탁법 제66조 제1항, 제5항 

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604)
대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결
[2] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256)
대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결(공2005하, 1031)

【전 문】

【원고, 상고인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 전성수 외 1인)

【피고, 피상고인】 운남지구토지구획정리사업조합 (소송대리인 변호사 이기문 외 1인)

【피고보조참가인】 주식회사 크레타건설 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2014. 8. 28. 선고 2013나46582 판결

【주 문】

피고보조참가인 2의 보조참가신청을 허가한다. 원심판결 중 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

1. 피고보조참가인 2의 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다.

특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 그 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계라고 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조). 

원심은 증거에 의하여, 피고보조참가인 2(이하 ‘참가인 2’라고 한다)는 2010. 10. 11. 피고보조참가인 주식회사 크레타건설(이하 ‘참가인 회사’라고 한다)에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 참가인 회사의 피고에 대한 약 257억 원의 대여금 및 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 2010. 11. 2. 확정된 사실을 인정하였다. 이러한 사실에 의하면 이 사건 대여금채권은 이 사건 전부명령에 따라 참가인 2에게 이전되었으므로, 참가인 2는 이 사건 대여금채권의 불가분채권자임을 주장하면서 피고에 대하여 대여금의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구의 결과에 대하여 법률상의 이해관계가 있다고 할 것이다. 따라서 위 보조참가신청은 적법하고 원고의 이의는 받아들일 수 없다. 

2. 상고이유(상고이유서 제출 기간 도과 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 주위적 청구에 대한 상고이유에 관하여

(1) 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(가) 피고는 인천 중구 운남동 688 일원의 484,620㎡를 사업구역으로 하는 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 목적으로 2002. 7. 13. 설립되어 사업시행인가를 받은 토지구획정리조합이다. 참가인 회사는 2004. 9. 17. 피고와 이 사건 사업과 관련된 행정용역업무, 제반 용역업체 총괄관리업무 등을 대행하기로 하는 내용의 시행대행계약을 체결한 건설회사(시행사)이며, 원고는 2005. 3. 31. 참가인 회사로부터 위 시행지구 위에 신축되는 △△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 신축을 도급받은 건설회사(시공사)이다. 

(나) 피고는 이 사건 사업에 필요한 사업비를 조달하기 위하여 2007. 12. 26. 참가인 회사로부터 95억 원을 차용하기로 하는 이 사건 차용계약을 참가인 회사와 체결하고, 2007. 12. 27. 참가인 회사 및 원고와 이 사건 차용계약과 관련하여 피고가 제공하는 담보물의 관리와 처분을 위한 참가인 회사 및 원고의 역할 등을 정하기 위하여 이 사건 합의서를 작성하였다. 그 주요 내용은 ① 피고는 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 담보물인 인천 중구 운남동 운남지구 내 체비지 37필지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 참가인 회사로 하여 수익권증서를 발급하며, ② 참가인 회사는 수익권증서상 우선수익권에 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 원고에게 수익권증서를 제출한다는 것이다(합의서 제3조 제2항). 

(다) 이에 따라 피고는 2007. 12. 28. 한국토지신탁과 사이에 체비지 37필지를 신탁하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 한국토지신탁은 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부하였다. 그런데 피고는 이 사건 합의서에 정한 변제기인 2008. 8. 말까지 차용금 95억 원을 상환하지 못하였다. 

(라) 피고는 2008. 12. 16. 참가인 회사로부터 125억 원을 추가로 차용하기로 하는 이 사건 추가차용계약(위 95억 원을 더한 합계 220억 원이 ‘이 사건 대여금’이다)을 참가인 회사와 체결하고, 2009. 1. 7. 참가인 회사 및 원고와 이 사건 대여금채권과 관련하여 피고가 제공하는 담보물의 관리와 처분을 위한 참가인 회사 및 원고의 역할을 정하기 위하여 이 사건 추가합의서를 작성하였다. 그 주요 내용은 ① 피고는 이 사건 대여금의 변제를 담보하기 위하여 인천 중구 운남동 운남지구 내 체비지 41필지 및 조합원으로부터 징수할 청산금 합계 70억 원을 담보로 제공하고(추가합의서 제3조 제1항), ② 위 41필지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 우선수익자를 참가인 회사로 하여 수익권증서를 발급하며, 참가인 회사는 수익권증서상 우선수익권에 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 원고에게 수익권증서를 제출한다는 것이다(추가합의서 제3조 제2항). 

(마) 이에 따라 피고는 2009. 1. 7. 한국토지신탁과 사이에 기존에 체결한 부동산담보신탁계약의 변경계약과 추가 부동산담보신탁계약(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 담보신탁계약’이라고 한다)을 체결하고, 한국토지신탁은 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부하였다. 

(바) 피고는 참가인 회사로부터 이 사건 추가차용계약에 따라 125억 원을 차용하였으나 이 사건 추가합의서에서 정한 변제기인 2009. 9.경까지 위 차용금을 변제하지 못하였다. 그리고 참가인 회사는 2010. 2. 12. 당좌거래가 정지되었다. 

(사) 한편 참가인 2는 2010. 10. 11. 참가인 회사에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 참가인 회사의 피고에 대한 약 257억 원의 대여금 및 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 2010. 10. 14. 피고에게, 2010. 10. 25. 참가인 회사에게 각 송달되어 2010. 11. 2. 확정되었다. 

(2) 원심은 위에서 인정한 사실관계를 토대로, ① 이 사건 합의서 및 추가합의서는 각 그 전문에서 “피고는 자금조달을 위하여 참가인 회사에게 담보를 제공하고, 참가인 회사는 담보의 처분방법 등을 원고에게 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다.”고 하고, 제2조 제1항에서 “참가인 회사는 피고에게 사업비로 ○○원을 대여하기로 한다.”고 명문으로 기재하고 있는 점, ② 이 사건 합의서와 추가합의서는 각 제4조 제1항에서 “피고는 원고 및 참가인 회사에게 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다.”고 정하고 있으나, 이는 이 사건 대여금채권 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각으로 인한 경제적 효과가 원고에게 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐인 점, ③ 이 사건 합의서와 추가합의서는 각 제4조 제2항 및 제3항에서 원고에 대하여 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 참가인 회사를 대위하여 한국토지신탁에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하고 있으나, 원고가 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여받은 것으로는 보이지 아니하는 점, ④ 원고가 이 사건 대여금의 재원인 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금이 입금되는 한국토지신탁 명의의 예금계좌를 관리한다고 하더라도 참가인 회사로부터 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 해당 분양수입금이 법률상 원고에게 귀속된다고는 볼 수 없고, 원고의 공사대금채권은 위 예금계좌로부터 인출순위가 3순위이어서 위 계좌에 입금된 금원이 원고에게 지급될 공사대금이라 단정할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 원고 및 참가인 회사와 피고가 명시적 또는 묵시적으로 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하였다. 

(3) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조). 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 오인하거나, 채권자의 결정, 묵시적 합의에 의한 불가분채권관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

나. 제1 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여

변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결 등 참조), 원심이 변론을 재개하여 피고가 변론종결 후에 제출한 참고서면에 기재한 참가인 회사가 이 사건 대여금채권을 크레타개발공사에 양도하였다는 주장에 관하여 심리하지 아니하였다고 하여, 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 심리미진의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 

다. 제2 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여

(1) 우선수익권 질권 등 침해의 점에 관하여 본다.

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다. 

원심은 증거에 의하여, ① 이 사건 대여금의 변제를 담보하기 위하여 피고가 2007. 12. 28. 및 2009. 1. 7. 두 차례에 걸쳐 한국토지신탁과 체비지 41필지에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 준 사실, ② 피고는 참가인 회사가 위 우선수익권에 대하여 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하는 데에 동의하고, 수탁자인 한국토지신탁도 참가인 회사와 원고 사이의 위 질권 설정계약에 동의한 사실, ③ 참가인 2는 2010. 10. 11. 참가인 회사에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 참가인 회사의 피고에 대한 약 257억 원의 대여금 및 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령이 2010. 11. 2. 확정된 사실 등을 인정하였다. 

한편 기록에 의하면, 이 사건 담보신탁계약의 특약사항 제13조 제2항에서는 ‘이 사건 합의서 및 추가합의서에서 정한 기한 내에 위탁자(피고)가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 관한 질권자(원고)가 신탁재산의 환가를 요청할 수 있다’고 정하였고, 제7조 제5항에서는 ‘신탁재산을 처분하는 경우 처분대금은 위탁자(피고)와 우선수익자(참가인 회사), 질권자(원고) 간에 이 사건 추가합의서에 따라 수납하기로 하며, 처분대금 완납 시 위 합의서에서 정한 계좌로 입금을 완료하여야 한다’라고 정하면서, 같은 조 제6항에서는 ‘신탁재산의 처분대금 완납 사실 확인 후 질권자는 신탁해지에 동의하기로 한다’라고 정한 사실을 알 수 있다. 앞에서 본 이 사건 합의서 및 추가합의서와 이 사건 담보신탁계약, 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 내용 및 위 각 계약의 체결 경위와 위 담보신탁계약의 특약사항의 규정 내용, 위탁자와 수탁자가 우선수익권에 대한 질권 설정계약에 동의한 사실관계 등에 비추어 보면, 이 사건 담보신탁계약의 당사자들과 원고는, 위탁자가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 원고가 이 사건 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정하였다고 봄이 타당하다. 

위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권이 이 사건 전부명령에 따라 전부채권자인 참가인 2에게 전부되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 담보신탁계약에 따른 참가인 회사의 우선수익권이 이 사건 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 곧바로 참가인 회사의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 원고의 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다. 

그런데도 원심은, 위 전부명령 확정에 따라 참가인 회사의 우선수익권은 소멸하였고 위 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 소멸하였으므로 피고가 부동산담보신탁계약의 목적물인 체비지를 임의매각하고 그 매각대금을 약정된 계좌에 입금하지 아니하더라도 원고에 대하여 담보권의 침해 내지 담보가치의 훼손이 발생할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 담보신탁계약 등에 의하여 형성된 법률관계와 전부명령에 따른 법률효과에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

(2) 징수청산금채권 관련 약정 위반 및 권리 침해의 점에 관하여 본다.

(가) 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

1) 피고와 참가인 회사 및 원고가 작성한 2009. 1. 7.자 이 사건 추가합의서에 의하면, 피고는 이 사건 대여금채권의 변제를 위하여 참가인 회사와 원고에게 조합원으로부터 징수할 청산금 70억 원을 담보로 제공하되, 단 징수청산금이 70억 원을 초과하는 경우에는 전액을 담보로 제공하며, 담보권은 교부청산금보다 우선권을 가지고(제3조 제1항), 피고는 위 징수청산금채권을 참가인 회사에게 담보로 제공한다는 취지의 상환확인서를 제출하며, 참가인 회사는 원고에게 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 위 징수청산금채권을 양도한다는 취지의 양도확인서를 제출하되 피고는 이를 승낙하기로 하였다(제3조 제3항). 

2) 피고는 2008. 12. 16. ‘추가차용금에 대하여 징수청산금 차액분(70억 원)에 대한 수익권이 참가인 회사에게 있음을 확약한다’는 취지의 상환확인서(을나 제5호증의 1)를 작성하여 참가인 회사에게 제출하였다. 한편 참가인 회사는 2009. 1. 7. ‘원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우 피고로부터 상환받기로 확인한 상환확인서의 모든 권리를 원고에게 양도할 것을 확인한다’는 취지의 양도확인서(을나 제5호증의 2)를 원고에게 교부하였다. 

3) 그런데 피고는 2010. 7. 7. 주식회사 이오스디벨롭먼트가 에이스저축은행으로부터 30억 원을 대출받을 때에 피고의 조합원들에 대한 징수청산금채권 158억 원을 채권양도계약에 의하여 담보로 제공하였고, 이 사건 전부명령이 확정된 후인 2012. 2. 10. 경기저축은행 및 한국저축은행으로부터 80억 원을 대출받을 때에도 위 징수청산금채권 114억여 원을 같은 방법으로 담보로 제공하였다. 

(나) 그런 다음 원심은 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하더라도, 피고는 원고가 아니라 참가인 회사에 대하여 이 사건 대여금채권 중 추가 차용금에 대하여 징수청산금 차액분 70억 원에 대한 권리를 담보로 제공하고 그와 같은 내용의 상환확인서를 작성하여 줄 의무가 있음에 그치고, 원고가 공사대금을 지급받지 못할 경우 위 징수청산금채권을 양도하기로 약정한 자는 참가인 회사이므로, 결국 피고는 원고에게 직접적으로 위 징수청산금채권을 담보로 제공하거나 담보물의 가치를 유지하여야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 전부명령에 의하여 참가인 회사의 이 사건 대여금채권이 소멸된 이후는 물론이거니와 위 전부명령 이전에 피고가 위와 같이 조합원들로부터 징수할 청산금채권을 에이스저축은행에게 담보의 목적으로 양도하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 피고가 원고에게 추가합의서상 약정 위반 내지 담보권 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 

(다) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단에 전부명령의 효력, 법률행위 해석 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결 중 주위적 청구 부분에는 대법관 조희대의 반대의견이, 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에는 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 

4. 주위적 청구 부분에 대한 대법관 조희대의 반대의견

가. 다수의견은 원고와 참가인 회사 및 피고가 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한다. 

나. 그러나 아래와 같은 이유에서, 다수의견의 위와 같은 입장에는 찬성할 수 없다.

(1) 의사표시에서 당사자가 무엇을 표시하였고 그것으로써 의도하는 목적이 무엇인지를 확정하는 것은 사실인정의 문제이지만, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속한다. 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는, 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것도 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 등 참조). 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것이다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조). 

(2) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 피고는 이 사건 사업을 목적으로 설립되어 사업시행인가를 받은 토지구획정리조합이고, 참가인 회사는 피고와 이 사건 사업의 시행을 대행하는 계약을 체결한 건설회사(시행사)이며, 원고는 참가인 회사로부터 이 사건 아파트의 신축을 도급받은 건설회사(시공사)이다. 

② 원고와 참가인 회사 및 한국토지신탁은 이 사건 부지와 그 지상에 원고가 건축하는 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양하기로 하는 내용의 분양형 토지신탁사업약정을 체결하였다. 그리고 원고와 참가인 회사 및 한국토지신탁 사이에, 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 한국토지신탁 명의(원고 부기)로 개설된 이 사건 예금계좌로만 지급받고 원고가 그 통장 및 인감을 관리하며, 이 사건 예금계좌에 입금된 분양수입금에서 원고의 참가인 회사에 대한 공사대금 채권을 3순위로 배분받기로 약정하였다. 

③ 피고는 이 사건 사업에 필요한 사업비를 마련하기 위하여 참가인 회사로부터 금원을 차용하기로 하고 차용약정서 및 추가차용약정서를 작성하였다. 

이어 원고와 참가인 회사 및 피고는 위 차용약정 및 추가차용약정과 관련하여 이 사건 합의서 및 추가합의서를 작성하고, 위 3자 사이에 작성한 이 사건 합의서 및 추가합의서를 피고와 참가인 회사 사이에 작성된 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다. 

이 사건 합의서 및 추가합의서는, 피고가 이 사건 대여금의 지급을 구할 때에는 참가인 회사와 원고에게 증빙서류를 제출하여야 하고(제2조 제1항), 피고는 참가인 회사와 원고에게 이 사건 체비지 41필지를 담보로 제공하며, 위 체비지에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 참가인 회사에게 우선수익권을 부여하되 이에 대하여 원고에게 1순위 질권을 설정해 주도록 규정하고 있고(제3조), ‘대여금상환’이라는 표제하에 피고는 참가인 회사와 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하도록 규정하고(제4조 제1항), 담보물건의 매각대금 및 담보로 제공된 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있고, 피고가 대여금을 전액 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였으며(제4조 제2, 3, 4, 6항), 원고가 참가인 회사를 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있도록 규정하였다(제5조 제1항). 

④ 이 사건 합의서 및 추가합의서에 따라 피고는 한국토지신탁과 이 사건 담보신탁계약을 체결하였고, 한국토지신탁은 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행, 교부하였으며, 원고는 참가인 회사와 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권에 대하여 질권 설정계약을 체결하였고, 피고와 한국토지신탁도 참가인 회사와 원고 사이의 위 질권 설정계약에 동의하였다. 그리고 피고가 원고와 참가인 회사에게 필요한 사업비를 요청하면, 이 사건 예금계좌에서 피고가 지정한 시공업체 등의 계좌로 직접 그 사업비가 이체되는 형태로 이 사건 차용금이 피고에게 지급되었다. 

⑤ 이 사건 담보신탁계약의 특약사항은 ‘이 사건 합의서 및 추가합의서에서 정한 기한 내에 위탁자(피고)가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 관한 질권자(원고)가 신탁재산의 환가를 요청할 수 있다’고 규정하고 있고(제13조 제2항), ‘신탁재산을 처분하는 경우 처분대금은 위탁자(피고)와 우선수익자(참가인 회사), 질권자(원고) 간에 이 사건 추가합의서에 따라 수납하기로 하며, 처분대금 완납 시 위 합의서에서 정한 계좌로 입금을 완료하여야 한다’라고 규정하고 있으며(제7조 제5항), ‘신탁재산의 처분대금 완납 사실 확인 후 질권자는 신탁해지에 동의하기로 한다’라고 규정하고 있다(제7조 제6항). 

(3) 앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴본다.

원고와 피고, 참가인 회사, 한국토지신탁 사이에 이루어진 이 사건 합의서 및 추가합의서, 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 법률적 의미를 밝히는 것은 의사표시의 해석에 속하는 일로서 사실인정이 아닌 법률적 판단의 영역에 속한다. 

참가인 회사와 피고 사이에 참가인 회사가 피고에게 이 사건 대여금을 대여하는 것으로 차용약정서 및 추가차용약정서가 작성되었지만, 실제 대여금은 한국토지신탁 명의(원고 명의 부기)로 개설되어 원고가 그 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 가지고 지급하는 것이므로, 원고와 참가인 회사 및 피고는 이 사건 대여금의 실질적인 대여자로 볼 수 있는 원고의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여 이 사건 합의서 및 추가합의서를 작성하고 이를 참가인 회사와 피고 간의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다. 이에 따라 원고와 참가인 회사 및 피고는 대여금의 지급과 관련하여 피고가 참가인 회사는 물론 원고에게 사업비에 관한 증빙서류를 제출하고 담보를 제공하도록 하고, 피고는 이 사건 담보물건을 매각하여 원고와 참가인 회사에게 이 사건 대여금을 상환하도록 하면서, 담보물건의 매각대금 및 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 원고가 위 계좌를 단독으로 관리할 수 있게 하였다. 그리고 이 사건 담보신탁계약서상 우선수익자의 지위는 참가인 회사에게, 우선수익권에 대한 질권자의 지위는 원고에게 각 부여하면서, 원고가 신탁재산의 처분을 요청할 수 있고, 피고가 이 사건 대여금 전액을 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였다. 

이러한 사정 등을 종합하여 살펴보면, 원고와 참가인 회사는 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자의 지위에 있다고 판단된다. 

(4) 다수의견은 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권이 아니고 참가인 회사만의 채권으로 보아, 전부채권자인 참가인 2에게 이 사건 대여금채권이 전부되고, 원고는 이 사건 우선수익권만을 가진다고 한다. 

그러나 이와 같이 보는 것은 원고와 참가인 회사 및 피고가 이 사건 합의서 및 추가합의서를 참가인 회사와 피고 간의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 한 약정을 비롯하여 그 밖에 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하지 않는다. 

또 다수의견에 의하면 원고는 이 사건 대여금채권을 전혀 가지지 못하게 되는데, 원고가 변제받을 채권을 가지지 않은 것으로 밝혀졌는데도 언제까지 계속하여 이 사건 우선수익권만을 가지고 있을 것인지, 그것이 무슨 경제적인 의미가 있는지 분명하지 않게 되어 당사자 간의 법률관계를 불안정하게 만든다. 

(5) 여기서 원고와 피고, 참가인 회사, 한국토지신탁 사이에 체결된 일련의 약정이 가지는 법률적 의미를 다시 살펴본다. 이 사건 사업은 다액의 사업비가 투입되는 반면 피고와 같은 조합은 사업비를 마련할 능력이 없는 경우가 많고, 또 건물 건축공사기간도 오래 걸리기 때문에, 원고와 같은 시공사의 입장에서는 공사비채권을 변제받을 수 있는 확실한 방안을 강구하는 것이 매우 중요하다. 원고는 그 일환으로 이 사건 우선수익권에 대하여 질권을 설정하였는데, 원고가 공사비채권의 궁극적인 만족을 얻기 위하여는 그 질권에서 받을 피담보채권이 있어야만 한다. 다수의견이 말하는 것처럼 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이기 때문에, 참가인 회사의 이 사건 대여금채권이 양도되거나 압류 또는 전부되어 버리면, 원고는 이 사건 우선수익권에 대한 질권을 가지고 있어도 공사비채권을 받을 수 없는 결과가 되고 만다. 이 사건에서 원고와 참가인 회사 및 피고는 이와 같은 문제점을 인식하고 이 사건 대여금채권을 불가분채권으로 하기로 약정을 하고 이에 맞추어 한국토지신탁까지 당사자로 참가시킨 4자 간의 약정을 통하여 필요한 계약조항을 마련한 것으로 보인다. 그렇게 하면 원고는 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자로서 이 사건 우선수익권에서 채권의 만족을 받을 수 있는 채권을 가지게 되어 당사자 간의 법률관계가 명료하게 해결될 수 있다. 

(6) 무릇 계약은 그 내용이 강행법규 또는 사회질서에 반하거나 거래의 안전을 해치지 않는 한 당사자의 진정한 의사에 맞게 합리적으로 해석할 필요가 있다. 원고와 피고, 참가인 회사, 한국토지신탁 간의 이 사건 합의서 및 추가합의서를 비롯한 각 계약의 문언은 물론이고 그와 같은 합의가 이루어진 동기와 경위, 합의에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 원고와 참가인 회사 및 피고는 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정한 것으로 해석함이 타당하다. 이와 같이 해석해도 그것이 강행법규 또는 사회질서에 반하거나 거래의 안전을 해친다고 보이지 않는데도 당사자의 합리적인 의사를 무시하고 법률관계를 불안정하게 만드는 해석을 할 이유가 없다. 

(7) 따라서 원고는 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자로서 피고에 대하여 그 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그런데도 이와 달리 원고와 참가인 회사 및 피고가 명시적 또는 묵시적으로 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결의 주위적 청구 부분은 파기되어야 한다. 

다. 덧붙여 살피건대, 불가분채권의 경우 민법 제409조에 따라 각 채권자가 이행을 청구할 수 있고 채무자는 각 채권자에게 이행할 수 있지만, 채권 자체는 불가분적으로 귀속되므로 불가분채권자 중 일부 채권자의 채권에 대해서만 이루어진 압류 및 전부명령은 효력이 없다고 봄이 타당하다. 그렇다면 참가인 2가 원고와 참가인 회사의 불가분채권인 이 사건 대여금채권 중 참가인 회사의 채권에 대해서만 압류 및 전부명령을 받은 것은 무효이므로, 이 사건 대여금채권은 여전히 원고와 참가인 회사의 불가분채권이라 할 것이다. 설령 참가인 2의 전부명령이 참가인 회사의 불가분채권에 대한 한도에서 유효하다고 보더라도, 원고가 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자임에는 변함이 없으므로 원고의 주위적 청구를 받아들여야 한다는 결론에는 차이가 없다. 

이상의 이유로 주위적 청구 부분에 대한 다수의견에 반대한다.

5. 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 대한 대법관 권순일의 반대의견

가. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 이는 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 체결한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 참조). 

신탁행위로 정한 바에 따라 수익자로 지정된 사람은 당연히 수익권을 취득한다(신탁법 제56조 제1항). 수익자는 신탁재산으로부터 이익을 향수하는 사람이므로, 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권(이하 ‘수익채권’이라 한다)이 수익권의 주된 내용을 이룬다. 그러나 수익자는 수익채권 외에도 신탁법상 수익자의 지위에서 여러 가지 권능을 가지며, 수익권의 구체적인 내용은 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 따라 신탁계약에서 다양한 내용으로 정할 수 있다. 

우선수익권은 구 신탁법이나 신탁법에서 규정한 법률 용어는 아니나, 거래계에서는 통상 부동산담보신탁계약에서 우선수익자로 지정된 채권자가 채무자의 채무불이행 시에 신탁재산을 처분한 대금에서 자신의 채권을 위탁자인 채무자나 그 밖의 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 지칭한다. 이러한 우선수익권의 법적 성질에 관하여 학계에서는 담보신탁은 형식은 신탁이지만 그 실질은 담보이므로 담보물권의 법리가 함께 적용되며 우선수익권을 변칙담보물권으로 이해하는 견해와 물권법정주의와의 관계에서 법률에 명문의 규정이 없는 이상 채권자는 담보신탁을 통하여 담보권을 얻는 것이 아니라 신탁이라는 법적 형식을 통하여 도산 절연 및 담보적 기능이라는 경제적 효과를 달성하게 되는 것일 뿐이므로 그 우선수익권은 우선 변제적 효과를 채권자에게 귀속시킬 수 있는 신탁계약상의 권리로 이해하는 견해 등이 대립되고 있다. 판례는 후자의 입장을 취하고 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다59797 판결, 대법원 2016. 5. 25. 자 2014마1427 결정 등 참조). 

한편 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것)은 수익권의 양도나 질권 설정에 관한 규정을 두고 있지 않았으나, 신탁법은 제64조 제1항에서 수익권의 양도성에 관하여 “수익자는 수익권을 양도할 수 있다. 다만 수익권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고, 제66조 제1항에서 수익권에 대한 질권에 관하여 “수익자는 수익권을 질권의 목적으로 할 수 있다. 다만 수익권의 성질이 질권의 설정을 허용하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 이러한 법리는 구 신탁법 시행 당시에 체결된 신탁계약상의 수익권에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결 참조). 

나. 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 피고가 2007. 12. 28. 및 2009. 1. 7. 두 차례에 걸쳐 한국토지신탁과 사이에 체비지 41필지에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 참가인 회사를 우선수익자로 하는 수익권증서를 발급받은 사실 및 피고는 참가인 회사가 위 우선수익권에 대하여 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하는 데에 동의한 사실을 인정하였다. 

그런 다음 원심은, 부동산담보신탁제도는 채무자인 위탁자가 채권자를 수익자로, 부동산신탁전문회사를 수탁자로 하여 그 수탁자에게 담보의 목적으로 부동산을 소유권을 이전하고, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때 임의매각의 방법으로 담보를 실행하여 그 매각대금을 수익자인 채권자에게 우선 지급하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하게 하는 제도로서, 신탁계약으로서의 성질과 비전형 담보물권의 성질을 겸유하는데, 민법상 담보물권은 피담보채권에 부종하며(민법 제369조), 이와 같은 강한 부종성은 부동산담보신탁계약에 기하여 채권자인 수익자가 취득하는 수익권에도 적용된다고 전제한 후, 앞서 본 바와 같이 참가인 2가 2010. 10. 11. 참가인 회사의 피고에 대한 대여금채권에 대하여 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 이상 참가인 회사의 우선수익권은 그 피담보채권인 대여금채권의 소멸로 인하여 부종성에 따라 소멸하였고, 위 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 소멸되었다고 판단하였다. 또한 원심은 참가인 회사의 우선수익권은 담보물권과는 그 성격에 차이가 있으므로 위와 같이 전부명령이 있었다고 하더라도 우선수익권이 위 대여금채권의 이전에 당연히 수반하여 전부채권자인 참가인 2에게 이전된다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 

다. 기록에 의하면, 이 사건 담보신탁계약의 법률관계는 다음과 같다.

(1) 이 사건 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 위탁자의 채무불이행 시에 이를 환가·정산하는 것이다(제1조). 그리고 이 사건 담보신탁계약상 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 우선수익자의 채권 소멸 시까지(단 신탁계약 체결일로부터 30년 이내)로 하되, 위탁자는 신탁종료 전에 수탁자와 협의하여 그 기간을 연장할 수 있다(제2조, 별첨 2의1). 

(2) 수익자는 신탁원본 우선수익자, 신탁원본 수익자 및 신탁수익 수익자로 구분하되, 신탁원본 우선수익자는 참가인 회사, 신탁원본 및 신탁수익 수익자는 피고로 하며, 위탁자는 수탁자의 승낙을 얻어 수익자를 추가 지정하거나 변경할 수 있다(제3조, 별첨 2의2). 우선수익자의 수익권의 범위는 우선수익자와 그 채무자 간의 여신거래로 발생하여 증감 변동하는 우선수익자의 원금, 이자 및 지연손해금 등에 한하고(제7조 제1항), 우선수익자는 수탁자가 발행하는 수익권증서에 기재된 금액을 최고한도로 하여 이 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있다(같은 제2항). 신탁원본에 대한 우선수익자의 수익권은 위탁자의 수익권보다 우선하고(같은 제3항), 우선수익자가 갖는 수익권의 유효기간은 이 신탁계약에 의한 우선수익자의 채권발생일로부터 본 계약 종료일까지로 하며(같은 제4항), 우선수익자는 수탁자의 사전 동의 없이는 신탁기간 중 우선수익자의 지위를 타인에게 양도 또는 명의변경하거나 수익권에 대하여 질권의 설정 등 기타 처분행위를 할 수 없다(같은 제5항). 

(3) 수탁자는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래계약 위반 시 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다(제18조 제1항 제1호). 수탁자가 신탁부동산을 처분한 경우, 수탁자는 그 처분대금에서 신탁계약과 관련된 비용과 보수, 신탁부동산에 대한 소액임대차 보증금 등 선순위 채권 등에 이어 ‘우선수익자의 채권’을 5순위로 지급하고, 순차 변제하고 잔여액이 있을 경우 그 잔여분을 6순위로 수익자(수익자가 없으면 위탁자)에게 지급한다(제22조 제1항). 

(4) 이 사건 신탁은 신탁기간 만료, 신탁기간 중 위탁자가 우선수익자에게 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하는 때, 위탁자가 수익권증서를 교부받은 후 우선수익자와 여신거래를 하지 아니하고 그 수익권증서를 반환하여 신탁계약을 해지하는 때 및 위탁자나 수탁자에 의한 신탁해지, 신탁부동산의 처분 등에 의하여 종료한다(제25조). 

라. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 사실관계 및 담보신탁계약의 내용 등을 살펴본다.

(1) 이 사건 우선수익권은 채무자인 피고의 채무불이행 시 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청할 수 있는 권리 및 신탁부동산을 처분한 대금에서 우선수익자인 참가인 회사의 대여금채권을 피고의 수익채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 그 내용으로 한다. 그러므로 이 사건 우선수익권은 담보물권은 아니지만 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 그 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 보아야 한다. (원고로서는 우선수익권에 대한 질권 설정 계약 시 대여금채권에 대하여도 함께 질권을 설정하였어야 한다. 이 사건에서 우선수익권 질권자인 원고 스스로도 이 사건 예비적 청구로서 위탁자인 피고를 상대로 굳이 우선수익권에 대한 질권 침해를 이유로 손해배상을 구하고 있을 뿐, 곧바로 수탁자를 상대로 수익채권의 지급을 구하지는 않고 있다.) 

(2) 구 신탁법 제55조는 “신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료한다.”고 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 이 사건 담보신탁계약에서도 신탁기간의 만료를 신탁종료 사유의 하나로 들면서, 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 ‘우선수익자의 채권 소멸 시까지’로 정하고 있다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자인 참가인 회사의 위탁자인 피고에 대한 이 사건 대여금채권이 소멸한 이상, 이 사건 담보신탁계약은 신탁기간의 만료로 인하여 종료되었을 뿐만 아니라 구 신탁법 제55조에 의한 법정종료사유도 발생하였다 할 것이다. 따라서 참가인 회사는 더 이상 수탁자에 대하여 이 사건 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 원고 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다고 보아야 한다. 

(3) 이와 달리, 원심이 참가인 회사의 우선수익권은 그 피담보채권인 대여금채권의 소멸로 인하여 부종성에 따라 소멸하였고, 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 존재하지 않게 되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그러나 참가인 회사나 원고가 이 사건 담보신탁계약에 기한 우선수익권이나 그 권리질권을 더 이상 행사할 수 없게 된 이상, 피고가 이 사건 담보신탁계약의 목적물인 체비지 또는 체비지가 환지된 후의 토지들을 임의로 매도하거나 담보 제공을 하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그로 인하여 원고의 담보권의 침해 내지 담보가치의 훼손이 발생할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 

마. 이상과 같은 이유로 이 사건 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 관한 다수의견에 반대한다.

6. 다수의견 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 대한 대법관 김신의 보충의견

가. 주위적 청구 부분에 관하여

피고와 참가인 회사가 작성한 이 사건 차용약정서 및 추가차용약정서는 물론이고, 그 후 원고, 피고, 참가인 회사가 함께 작성한 이 사건 합의서 및 추가합의서에도 이 사건 대여금은 참가인 회사가 단독으로 이 사건 사업비 명목으로 피고에게 대여한 것으로 명시적으로 기재되어 있다. 이 사건 대여금채권을 담보하기 위한 이 사건 담보신탁계약의 우선수익자 역시 원고가 아닌 참가인 회사이며, 원고는 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 담보하기 위해서가 아니라, 원고의 참가인 회사에 대한 이 사건 아파트 공사대금채권을 담보하기 위하여 참가인 회사의 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권에 대하여 질권을 설정한 것에 불과하다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 대여금이 원고가 그 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 재원으로 한 것이라거나, 원고에게 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권에 대한 질권자의 지위를 부여하고 신탁재산의 처분 요청권을 부여하였다는 사정만으로는, 원고가 피고에게 이 사건 대여금을 공동으로 대여하였다거나 원고와 참가인 회사를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자로 볼 수 없다. 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자로 보는 반대의견은 당사자들이 작성한 위 각 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용을 벗어난 해석으로, 각 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 부합한다고 볼 수 없다. 

설사, 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자라고 볼 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권만에 대한 압류 및 전부명령이 곧바로 무효로 된다고 볼 수도 없고, 또한 아래에서 보는 바와 같이 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자로 보아야만 질권자인 원고가 위 압류 및 전부명령에도 불구하고 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권을 행사할 수 있다고 볼 수 있는 것도 아니다. 

나. 제2 예비적 청구 중 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 관하여

신탁법상 수익권은 재산권의 하나로서, 그 성질상 제한이 없는 한 원칙적으로 양도성을 가지며 질권의 목적이 된다. 신탁법 제64조 제1항 단서, 제66조 제1항 단서에서 규정한 수익권의 성질상 양도나 질권이 허용되지 않는 경우란, 주로 수익권이 귀속상의 일신전속성을 가지는 것으로서 수익자의 부양을 목적으로 하는 부양신탁의 수익권, 특정인의 생존 중에만 지급하기로 정한 수익권, 무상 수익권으로서 수익자 변경을 허용하지 않는 수익권 등을 의미하는 것으로 해석된다. 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권은 경제적으로 이 사건 대여금채권에 대한 담보적 기능을 수행하고 있을 뿐 일신전속적인 성격을 갖는다고 볼 수는 없고, 이 사건 담보신탁계약에서 우선수익권의 양도를 제한하거나 질권 설정을 제한하는 특별한 약정을 두지 않은 이상 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권 역시 재산권으로서 권리 질권의 목적이 될 수 있다. 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권은 우선수익자의 수탁자에 대한 신탁계약상의 권리이지 이를 담보물권과 동일하게 볼 수 없으므로, 우선수익권에 대한 질권 설정계약 체결 시 반드시 이 사건 대여금채권에 대한 질권 설정계약도 함께 체결해야 한다고 볼 수 없다. 이 사건 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 허용되지 않는다고 해석하는 의견은 결과적으로 담보신탁계약의 우선수익권을 담보물권으로 이해하는 견해와 실질적으로 다르지 않고, 그렇게 본다면 담보신탁계약의 우선수익권을 담보물권이 아닌 신탁계약상의 권리로 파악한 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다79347 판결을 비롯한 판례의 태도에 반한다. 

우선수익자인 참가인 회사의 위탁자인 피고에 대한 이 사건 대여금채권에 대하여 참가인 2의 신청에 의한 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권이 소멸하게 되었다고 하더라도, 위탁자인 피고는 여전히 이 사건 담보신탁계약에서 정한 합의서 및 추가합의서에서 정한 대출원리금 채무를 부담하고 있다. 피고가 위 대출원리금을 전액 변제하여 채무가 소멸하지 않은 이상, 채권이 동일성을 유지한 채 전부되어 단순히 이 사건 대여금채권의 채권자가 참가인 회사에서 참가인 2로 변경되었다는 사유만으로, 곧바로 위탁자인 피고의 위 채무의 이행을 확보하기 위하여 체결된 이 사건 담보신탁계약의 목적 달성이 불가능하게 되었다거나 이 사건 담보신탁계약의 신탁기간이 만료되었다고 할 수 없다. 특히 이 사건 담보신탁계약의 당사자들과 원고가, 위탁자인 피고가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 원고가 이 사건 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정한 이상, 이 사건 대여금채권과 이 사건 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다는 사정만으로 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 원고의 권리질권이 곧바로 소멸한다는 해석은 위 약정의 내용에도 부합하지 아니한다. 결론적으로 참가인 2가 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권에 대하여 전부명령을 받았다는 사정만으로, 참가인 회사가 더 이상 수탁자에 대하여 이 사건 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 원고 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다고 해석하는 반대의견에는 찬성하기 어렵다. 

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥 이기택   


   사안의 개요는 다음과 같다. ① 甲 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 乙 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 乙회사 및 시공사인 丙회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성하고, ② 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 丁회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 乙을 우선수익자로 하는 우선 수익권증서가 발급되었고, ③ 乙은 위 담보신탁계약의 위탁자인 甲과 수탁자인 丁의 동의를 받아 우선수익권에 丙을 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, ④ 乙에 대한 채권자 武가 乙의 甲에 대한 대여금 등 채권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 확정되었다. 쟁점은 대여금채권에 대한 전부명령이 담보신탁계약에 따른 乙 회사의 우선수익권과 이를 목적으로 한 丙 회사의 권리질권에 대하여 어떠한 영향을 미치는가 하는 점이다.  
    다수의견은 ① 담보신탁계약에 따른 乙의 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, ② 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 곧바로 乙의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 丙의 권리질권이 소멸하는 것은 아니라고 판시하였다. 우선수익권은 경제적으로 금전
채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리라고 보았기 때문이다.  
   반대의견(대법관 권순일)은 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자인 乙의 위탁자인 甲에 대한 대여금채권이 소멸한 이상, 담보신탁계약은 신탁기간의 만료로 인하여 종료되었을 뿐만 아니라 구 신탁법 제55조에 의한 법정종료사유도 발생하였다고 보았다. 따라서 乙은 더 이상 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 丙 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다는 것이다. 나아가 우선수익권은 담보물권은 아니지만 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보았다.44)  

44) 한편, 이 사안에서 丙 회사 및 乙 회사와 甲 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 ‘丙 회사와 乙 회사의 불가분채권’ 으로 하기로 약정하였다고 보았는지가 문제되었는데, 다수의견은 불가분채권으로 보기 어렵다고 한 반면, 반대의견(대법관 조희대)에서는 불가분채권이라고 판단하였다


   대상판결의 의의는, 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이며, 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니라고 본 것이다.  
   이와 같은 법리는 이 사건 이후 유사한 사건에서 적용되었다.45) 이 판결의 원심에서는 ‘우선수익권은 대여금채권에 대한 비전형 담보물권’이라고 설시하면서, ‘전부명령에 따라 대여금채권과 함께 이전’되었으므로, 신탁계약이 유효하게 존속한다고 보았다. 그러나 대법원에서는원심의 판단 중 이 사건 대여금채권이 소외인에게 전부되었다는 사정만으로 위 대여금채권과는 독립한 별개의 권리인 우선수익권도 소외인에게 이전되었다고 판시한 부분은 부적절하다고 지적하면서, 대여금채권과 독립한 별개의 권리인 우선수익권은 소멸하지 않았다고 판시한 사례이다.46)  

45) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결.
46) 다만, 원심도 신탁계약이 유효하세 존속한다는 결론이니, 신탁계약이 해지 또는 종료되었음을 전제로 한 피고의 주장을 배척한 것은 결론에 있어서 정당하므로, 상고를 기각한 사례이다  
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결  
[소유권이전등기등][공2017하,1960]

【판시사항】

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 이를 처분하여 위 채권의 변제 등에 충당하기로 하는 내용의 담보신탁을 한 경우, 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다는 사정만으로 우선수익권이 수반하여 제3자에게 이전되거나 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는지 여부  (소극)  

【판결요지】

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다. 

【참조조문】

구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 참조), 제51조 제1항(현행 제56조 제1항 참조), 민법 제361조, 제369조 

【참조판례】

대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결(공2017하, 1534)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전성수 외 1인)

【피고, 상고인】 중구농업협동조합 (소송대리인 법무법인 화평 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2015. 7. 16. 선고 2013나65064 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 참조). 

2. 원심은, ① 운남지구토지구획정리사업조합(이하 ‘운남조합’이라고 한다)이 주식회사 크레타건설(이하 ‘크레타건설’이라고 한다)의 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 2007. 12. 28.과 2009. 1. 7. 두 차례에 걸쳐 원고와 이 사건 사업지구 내의 이 사건 토지를 포함한 체비지 41필지에 관하여 우선수익자를 크레타건설로 하는 이 사건 신탁계약을 체결한 사실, ② 운남조합이 위 각 신탁계약 체결일 무렵 이 사건 토지를 포함한 체비지 41필지에 관한 체비지대장인 체비지원부에 양수인을 원고라고 기재한 사실, ③ 운남조합이 2010. 6. 18. 이 사건 토지에 관한 체비지원부에 양수인을 피고라고 새롭게 기재하였고, 2011. 10. 24. 이 사건 사업지구에 관한 환지처분을 공고하였으며, 피고가 2012. 4. 12. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 한 사실, ④ 한편 소외인이 2010. 10. 11. 크레타건설에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 크레타건설의 운남조합에 대한 약 257억 원의 대여금과 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령이 2010. 11. 2. 확정된 사실을 인정하였다. 

원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 크레타건설의 우선수익권은 이 사건 대여금채권에 대한 비전형 담보물권으로서 이 사건 전부명령에 따라 대여금채권과 함께 소외인에게 이전되었으므로, 이 사건 신탁계약은 유효하게 존속한다고 판단하였다. 그리고 피고가 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라져서 우선수익권이 소멸하였고 이 사건 신탁계약도 해지 또는 종료되었음을 전제로 하여, 원고가 운남조합에 이 사건 토지의 소유권을 반환할 의무를 부담하고 피고가 운남조합으로부터 위 토지를 양수하였으므로, 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하고, 원고가 피고를 상대로 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 주장하나, 이 사건 신탁계약이 유효하게 존속하는 이상 이와 다른 전제에서 하는 주장은 받아들일 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 

3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 이 사건 대여금채권이 소외인에게 전부되었다는 사정만으로 위 대여금채권과는 독립한 별개의 권리인 우선수익권도 소외인에게 이전되었다고 판시한 부분은 부적절하다. 그러나 이 사건 대여금채권이 동일성을 유지한 채 소외인에게 전부되어 종전과 귀속주체만 달리하게 되었을 뿐, 위 대여금채권과 독립한 별개의 권리인 크레타건설의 우선수익권은 소멸하지 않았으므로, 이 사건 담보신탁계약은 여전히 유효하게 존속한다. 따라서 이 사건 신탁계약이 유효하게 존속한다는 이유로, 위 신탁계약이 해지 또는 종료되었음을 전제로 한 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전부명령의 효력, 신탁계약에서 우선수익권의 법적 성질, 담보물권의 수반성, 신탁계약의 해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥   

 

② 담보신탁과 사해행위   


  부동산이 담보신탁이 되어 있는 경우 담보신탁의 수익권이 적극재산에 포함될 수 있는지에 관한 판결이 있었다.47) 담보신탁을 해 둔 경우, 그 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다.48) 따라서 위탁자가 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하는 경우, 위탁자의 처분행위는 사해행위에 해당한다. 
   대상판결의 원심에서는 부동산이 담보신탁이 되어 있어서 수익자의 적극재산에 포함될 수 없다고 판단하였으나, 대법원에서는 적극재산에 포함할 여지가 있다는 취지로 파기환송한 사례이다. 

47) 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결.
48) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결. 
대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결
[사해행위취소][공2017상,18]

【판시사항】

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 위탁자의 담보신탁계약상의 수익권이 위탁자의 책임재산에 해당하는지 여부(적극) / 위탁자가 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 함으로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 된 경우, 위탁자의 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법 

【판결요지】

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다. 

위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.  

그 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 이때는 부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있던 담보신탁계약상 수익권의 평가금액 한도 내에서 위탁자의 법률행위를 취소하고 가액의 배상을 명하여야 한다. 

【참조조문】

민법 제406조 제1항, 제407조

【참조판례】

대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 진원관광 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 강완구 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 인천지법 2016. 4. 8. 선고 2015나3488 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2005. 1. 3. 주식회사 더비이피앤코(이하 ‘더비이피앤코’라고 한다)에 원심판결 별지 5 목록 기재 토지 및 그 지상 건물을 8,900,000,000원에 매도하여 계약금 400,000,000원 및 중도금 4,500,000,000원은 지급받았으나 나머지 잔금 4,000,000,000원(이하 ‘이 사건 잔금’이라고 한다)은 더비이피앤코에 위 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 이후 더비이피앤코가 시행하는 부동산 개발사업의 완료시점에 받기로 약정하였다. 

나. 더비이피앤코는 2006. 11. 29. 흥국생명보험 주식회사 등 6개 금융기관 및 주식회사 동양건설산업과 사이에 원심판결 별지 5 목록 기재 토지 및 부천시 소사구 (주소 생략) 지상에 ○○○○○○○이라는 집합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하는 사업 시행을 위하여 시공사를 주식회사 동양건설산업, 대주단을 흥국생명보험 주식회사 등 6개 금융기관으로 하는 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라고 한다)을 체결하였다. 

다. 더비이피앤코는 2006. 12.경부터 이 사건 집합건물에 관한 사전분양을 시작하였으나 그 분양이 저조하여 이 사건 집합건물에 대한 사용승인이 이루어진 2009. 8. 21.까지 대주단에 대한 대출원리금을 전부 상환하지 못하였다. 이에 더비이피앤코는 2009. 10. 22. 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라고 한다)와 사이에 이 사건 사업약정에 따라 이 사건 집합건물 중 미분양분(이하 ‘이 사건 미분양분’이라고 한다)에 관하여 우선수익자를 대주단으로, 더비이피앤코를 수익자로 하여 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 이 사건 미분양분에 관하여 더비이피앤코 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 신탁을 원인으로 아시아신탁 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 

라. 그 후 대주단은 대출원리금 미상환 등을 이유로 이 사건 미분양분을 공매로 처분하고자 하였으나 계속 유찰되어 이를 매각할 수 없게 되자 더비이피앤코 등과의 정기회의를 통하여 이 사건 미분양분에 해당하는 이 사건 각 부동산을 할인분양하기로 하였다. 이에 더비이피앤코는 그 대표이사 소외인의 딸인 피고에게 이 사건 미분양분 중, 2011. 4. 1. 원심판결 별지 2 목록 기재 부동산(이하 ‘제106호’라고 한다)을 1,673,400,000원에, 2011. 8. 1. 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘제105호’라고 한다)을 500,000,000원에, 2011. 10. 13. 별지 3 목록 기재 부동산(이하 ‘제107호’라고 한다)을 840,000,000원에, 2011. 10. 13. 별지 4 목록 기재 부동산(이하 ‘제108호’라고 한다)을 720,000,000원에 각 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 위 부동산들을 ‘이 사건 각 부동산’, 이들 매매계약을 ‘이 사건 각 매매계약’이라고 한다). 한편 더비이피앤코는 2010년 및 2011년 모두 부채가 자산을 초과하는 상태에 있었다. 

마. 더비이피앤코는 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 대주단의 동의를 받아 아시아신탁과 사이에 이 사건 각 부동산에 대한 신탁계약을 해지한 후 이 사건 각 매매계약에 따라 2011. 5. 12. 제106호에 관하여, 2011. 8. 25. 제105호에 관하여, 2011. 10. 28. 제107호 및 제108호에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 더비이피앤코 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이어서 같은 날 피고 앞으로 이 사건 각 매매계약을 원인으로 하여 각 소유권이전등기를 마친 다음 근저당권자 수산업협동조합중앙회, 채무자 피고로 된 각 근저당권설정등기를 하였다. 

바. 원고는 2013. 5. 27. 인천지방법원 부천지원 2013가합5236호로 더비이피앤코 등을 상대로 이 사건 잔금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2014. 11. 12. 더비이피앤코는 원고에게 4,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었고, 이 판결은 그대로 확정되었다. 

2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 부동산은 이 사건 각 매매계약 당시 아시아신탁에 담보신탁이 되어 있어서 더비이피앤코의 소유가 아니었던 만큼 더비이피앤코의 적극재산에 포함될 수 없는 것이므로 이 사건 각 매매계약으로 인하여 더비이피앤코에 대한 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되었다고 보기 어렵고, 이 사건 각 매매계약이 원고를 포함한 더비이피앤코의 일반채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당하기 어렵다고 판단하였다. 

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

가. 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 그 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결 참조). 

위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다. 

그 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 이때는 그 부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있던 담보신탁계약상 수익권의 평가금액 한도 내에서 위탁자의 법률행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다. 

나. 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 더비이피앤코가 이 사건 각 부동산을 아시아신탁에 담보신탁하여 둔 상태에서의 책임재산은 이 사건 각 부동산에 대한 이 사건 신탁계약상의 수익권이라 할 것이다. 그리고 더비이피앤코가 담보신탁된 이 사건 각 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자인 대주단 및 수탁자인 아시아신탁의 동의를 받아 피고에게 처분하고 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁계약 해지에 따른 신탁재산 귀속을 원인으로 더비이피앤코 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 일련의 행위로 인하여 더비이피앤코의 책임재산인 이 사건 각 부동산에 대한 위 수익권이 소멸하게 되었다. 이로써 더비이피앤코의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 더비이피앤코도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이 사건 각 매매계약은 더비이피앤코의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다고 할 것이다. 

다. 따라서 원심으로서는 우선 이 사건 각 부동산에 대한 이 사건 신탁계약상의 수익권이 적극재산으로서의 가치가 있는지 여부를 심리하여, 만일 적극재산으로서의 가치가 없다면 더비이피앤코가 이 사건 각 부동산을 매각하면서 신탁계약을 종료하고 이 사건 각 부동산을 환수하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주어도 이는 사해행위로 되지 아니한다고 할 것이다. 반면 위 수익권이 적극재산으로서의 가치가 있다면, 위 수익권의 소멸로 더비이피앤코가 채무초과상태에 빠지게 되었거나 채무초과상태가 더 악화되었는지 여부 등을 심리하여 이 사건 각 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 

라. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점에 대한 심리 없이 이 사건 각 부동산은 이 사건 각 매매계약 당시 아시아신탁에 담보신탁이 되어 있어서 더비이피앤코의 적극재산에 포함될 수 없고 이 사건 매매계약이 원고를 포함한 더비이피앤코의 일반채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당하기 어렵다고 단정하였다. 거기에는 사해행위취소 소송에서 사해행위 여부 판단에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형    
대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결
[사해행위취소][미간행]

【판시사항】

사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 실질적으로 재산적 가치가 없는 재산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 여부(적극) 및 신탁재산에 대한 수익권이 적극재산으로 포함되기 위한 요건과 그 가치를 평가하는 방법  

【참조조문】

민법 제406조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결(공2005상, 398)    대법원 2013. 10. 31. 선고 2012다14449 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 경동산업 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 성창재 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이찬우 외 1인)

【원심판결】 부산지법 2012. 10. 31. 선고 2012나9086 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부를 판단하기 위하여 적극재산을 산정함에 있어서는 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 특별한 사정이 없는 한 이를 제외하여야 하고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 있다는 것이 합리적으로 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다. 그리고 이는 그 재산이 신탁재산에 대한 수익권인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조). 

한편 신탁재산에 대한 수익권의 가치는 장차 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산 가액에서 소요비용과 신탁보수 등을 공제하고 거기에서 다시 우선수익자들에 대한 채무를 공제한 후 남은 금액을 사해행위 당시의 현가로 할인하는 방식으로 평가하여야 하고, 단순히 사해행위 당시의 신탁재산의 시가를 기초로 그 가치를 평가해서는 아니 된다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2012다14449 판결 참조). 

2. 원심판결 이유와 원심에 이르기까지 채택된 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2009. 3. 17.부터 인터종합건설 주식회사(이하 ‘인터종합건설’이라 한다)에 레미콘 등을 공급하기 시작하였는데, 인터종합건설은 2009. 9. 25. 부산 연제구 (주소 1 생략) 대 602.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. 인터종합건설은 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘KB부동산신탁’이라 한다) 앞으로 신탁을 원인으로 하여, 구미시 (주소 2 생략) 대 400㎡(이하 ‘구미 토지’라 한다)에 관하여는 2009. 12. 24.에, 이 사건 토지에 관하여는 2010. 3. 30.에 각 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 원고가 부산지방법원에 인터종합건설을 상대로 레미콘 대금 등의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여(2011차2303호), 2011. 2. 11. 인터종합건설은 원고에게 91,903,540원을 지급하라는 지급명령이 확정되었다. 

라. 인터종합건설은 이 사건 토지에 관한 신탁계약상의 수탁자인 피고 KB부동산신탁과 우선수익자들 및 피고 1과 사이에 사업시행자를 피고 1로 변경하기로 하는 합의를 하고, 그에 따라 2011. 5. 27. 이 사건 토지에 관하여 피고 KB부동산신탁으로부터 인터종합건설 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 소유권을 환원시킨 다음 다시 같은 날 이 사건 매매계약을 원인으로 피고 1에게 소유권이전등기를 하고 이어서 피고 1을 신탁자로 하여 피고 KB부동산신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 

3. 원심은, 인터종합건설은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지 외에는 다른 재산이 없었던 반면 원고에 대한 물품대금채무가 존재하는 등 채무초과 상태에 있었다고 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 채무초과 상태에 있던 인터종합건설이 유일한 재산인 이 사건 토지를 이 사건 매매계약에 의하여 매도한 것은 원고를 비롯한 일반채권자들의 공동담보를 감소시키게 하는 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고 1과 전득자인 피고 KB부동산신탁의 악의가 추정된다고 판단하여, 인터종합건설로부터 피고 1 앞으로 된 소유권이전등기와 피고 1로부터 피고 KB부동산신탁 앞으로 된 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 인용하였다. 

4. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 인터종합건설이 이 사건 토지와 구미 토지를 피고 KB부동산신탁에 신탁해 둔 상태에서의 적극재산은 그 두 토지에 대한 신탁계약상의 수익권이라 할 것이므로, 채무초과 상태에 있었는지 여부도 그 수익권에 대한 평가액을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 우선 이 사건 토지에 대한 수익권을 감정 평가하여 적극재산으로서의 가치가 있는지 여부를 확정하였어야 할 것이고(만일 위 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없다면 인터종합건설이 신탁계약을 종료하고 이 사건 토지를 환수하여 매각하더라도 이는 적극재산의 감소가 없어 사해행위로 되지 아니한다고 보아야 할 것이다), 나아가 위 수익권이 적극재산으로서의 가치가 있는 경우라면, 구미 토지에 대한 수익권을 평가하여 그 두 토지에 대한 수익권 등 적극재산의 가액이 모든 채권자에 대한 채무를 합친 소극재산을 능가하는지 여부를 확인한 다음 나아가 이 사건 토지에 대한 수익권의 처분으로 인하여 인터종합건설이 채무초과 상태에 빠지게 되었거나 채무초과 상태가 심화되었는지 여부 등에 관하여 심리하여 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 신탁되어 있던 이 사건 토지를 일시적으로 환수하여 아무런 부담이 없는 상태에서의 이 사건 토지가 그대로 인터종합건설의 유일한 적극재산이라고 보고 또한 구미 토지에 대한 수익권은 고려하지도 아니한 채 이 사건 매매계약이 사해행위라고 판단하였으니, 거기에는 사해행위취소소송에서 사해행위 여부 판단 및 재산의 평가방법에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

아울러 원심으로서는 위와 같은 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 원고가 청구하는 바와 같이 피고 1 앞으로 마쳐진 소유권이전등기와 피고 KB부동산신탁 앞으로 마쳐진 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 말소하게 되면, 원고 등 인터종합건설에 대한 채권자는 사해행위 이전에 인터종합건설이 가지고 있던 신탁계약상 수익권 이상으로 책임재산을 확보하는 결과가 되는 것은 아닌지, 만약 그런 결과가 될 수 있다면 원물반환이 불가능하여 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 하는 것은 아닌지에 대해서도 심리할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다. 

5. 이에 나머지 상고이유의 주장에 관한 판단을 생략한 채 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   


③ 명의신탁과 사해행위 : 처분금지가처분에서 피보전권리의 판단 49)    

49) 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다257046 판결.  
대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다257046 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

【참조조문】

민사집행법 제300조 제1항, 민사소송법 제262조 제1항

【참조판례】

대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982상, 433)
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김덕현)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2016. 10. 6. 선고 2016나2018485 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오는 것이 아니다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실, 즉 ① 미랜드건설 주식회사(이하 ‘미랜드건설’이라고 한다)의 소유이던 여주시 (주소 생략) 임야 9,990㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 2007. 7. 30. 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ② 그러자 소외 2는 2008. 3. 31. 수원지방법원 성남지원 2008카합140호로 ‘사해행위취소에 기한 매매계약의 취소 및 소유권이전등기말소등기청구권’을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다)을 받았고, 이에 따라 같은 날 이 사건 대지에 관하여 위 가처분등기가 마쳐진 사실, ③ 마이다스 주식회사(이하 ‘마이다스’라고 한다)는 2008. 5. 26. 이 사건 대지에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다가 2008. 9. 25. 소유권이전의 본등기를 마쳤고, 이어서 이 사건 대지 위에 신축한 집합건물인 마이다스연립(이하 ‘마이다스연립’이라고 한다)을 위한 대지권등기를 마친 사실, ④ 수원지방법원 여주지원 등기관은 2008. 9. 25. 마이다스로부터 마이다스연립에 관한 소유권보존등기신청을 받아 이를 등기하면서 표제부의 ‘대지권의 표시’ 란에 “별도등기 있음”이라는 기재를 빠뜨렸다가 2011. 11. 14.에서야 “별도등기 있음”이라는 기재를 한 사실, ⑤ 한편 소외 2는 수원지방법원 성남지원 2008가합5079호로 소외 1을 상대로 주위적으로는, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기는 주식회사 광신엔지니어링의 명의신탁에 의한 것으로서 무효라고 주장하며 미랜드건설을 대위하여 그 말소를 구하고, 예비적으로는 미랜드건설과 소외 1 사이의 매매계약은 미랜드건설의 채권자를 해하는 사해행위라고 주장하며 위 매매계약의 취소 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송(이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다)을 제기하였는데, 위 법원은 2010. 3. 19. 위 주위적 청구를 받아들여 “소외 1은 미랜드건설에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.”라는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 소외 1이 항소하였으나 2011. 8. 31. 항소가 기각되어 그 무렵 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 가처분의 보전 효력이 이 사건 본안소송의 권리에 미치지 않는다고 판단하였다. 

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 원심 및 원심이 일부 인용한 제1심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 가처분 및 본안소송은 모두 동일한 목적물인 이 사건 대지에 대하여 미랜드건설의 책임재산을 보전하기 위하여 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하면서 다만 그 법률적 구성만 달리하는 것이거나 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하여 청구의 기초의 동일성이 인정되어 이 사건 가처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이다. 

나. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 가처분의 보전 효력이 이 사건 본안소송의 권리에 미치지 않는다고 판단하였는바, 이는 보전처분의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판단을 그르친 것이다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)   


     대상판결의 사안은 다음과 같다. ① M의 소유이던 이 사건 대지에 관하여 2007. 7. 30. A명의의 소유권이전등기가 경료되었다. ② B는 이 대지에 관하여 2008. 3. 31. ‘사해행위취소에 기한 매매계약의 취소 및 소유권이전등기말소등기청구권’을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받았고, 가처분등기 경료하였다. ③ N은 2008. 5. 26. 이 대지에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다가 2008. 9. 25. 소유권이전의 본등기를 마쳤고, 이어서 그 위에 신축한 집합건물을 위한 대지권등기 경료하였다. ④ 한편 B는 A를 상대로 (1) 주위적으로는, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 A 명의의 소유권이전등기는 K의 명의신탁에 의한 것으로서 무효라고 주장하며, M을 대위하여 그 말소를 구하고, (2) 예비적으로는 M건설과 A 사이의 매매계약은 M건설의 채권자를 해하는 사해행위라고 주장하며 위 매매계약의 취소 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송(이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다)을 제기하였다. ⑤ 법원은 2010. 3. 19. 주위적 청구를 받아들여 “A는 M에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라”라는 판결을 선고하였고, 그 판결이 확정되었다.  
   대상판결의 사안의 쟁점은 위 말소등기판결에 따라 처분금지가처분 이후에 경료된 N의 등기도 말소집행될 수 있는가 하는 점인데, 결국 ‘사해행위 취소로 인한 권리’를 보전하기 위한 이 사건 가처분의 보전 효력이 ‘명의신탁 무효에 기한권리’인 이 사건 본건 본안소송의 권리에 미치는가의 문제로 귀결되었다. 원심에서는 가처분의 효력이 미치지 않는다고 판단하였으나, 대법원에서는 가처분의 효력을 인정하는 취지로 파기환송하였다. 이 사건 가처분 및 본안소송은 모두 동일한 목적물에 대하여 M의 책임재산을 보전하기 위하여 A명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 청구의 기초의 동일성이 인정되어,50) 가처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 인정한 사례이다. 

50) 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한
그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다. 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원
2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결

 

④ 부부간 명의신탁에서 강제집행면탈의 목적 판단  51)   

51) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2015다240645 판결.  
대구지방법원 2015. 9. 11. 선고 2015나301340 판결
[소유권이전등기][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜성 담당변호사 윤상홍)

【피고, 항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 중원 외 1인)

【변론종결】  2015. 8. 26.

【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2015. 2. 3. 선고 2013가단300305 판결

【주 문】

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

원고에게,

가. 피고 1은 별지 제1, 7목록 기재 각 부동산에 관하여,

나. 피고 2는 별지 제2, 4목록 기재 각 부동산에 관하여,

다. 피고 3은 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여,

라. 피고 4는 별지 제6목록 기재 부동산에 관하여,

각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 2002. 1. 20.경 평소 알고 지내던 소외 4로부터 경매물건으로 나와 있는 포항시 (지번 1 생략) 답 3,008㎡와 (지번 2 생략) 답 883㎡ 2필지 토지를 공동 투자하여 원고 명의로 낙찰 받아 그 지상에 빌라를 신축 분양하여 이익금을 분배하자는 동업 제의를 받고, 2002. 2. 23. 대구지방법원 포항지원 2001타경11797호 임의경매절차에서 원고와 소외 4가 각 9,400만 원씩을 갹출하여 위 2필지 토지를 원고 명의로 낙찰 받은 다음 2002. 2. 26. 위 2필지 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다

나. 그 후, 위 2필지 토지가 2002. 3. 2. 위 (지번 1 생략) 답 3,891㎡로 합필되었다가, 다시 2002. 12. 12. 위 (지번 1 생략) 내지 (지번 3 생략) 등 10필지로 분할되었는데, 원고와 소외 4는 분할 후 (지번 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 각 생략) 등 7필지 토지 위에 각 1필지 당 1동씩 총 7동의 빌라를 신축하기로 하였다. 

다. 그러나 2002. 12. 20.에야 건축허가를 받게 되어 빌라 신축공사가 늦어지고, 원고와 소외 4 사이에 의견 충돌이 있게 되자, 원고는 그때까지의 투자금을 정산하여 돌려받고 동업에서 탈퇴하기로 하고, 2002. 12. 26. 소외 4와 사이에 ‘원고는 소외 4에게 원고 명의로 주택사업을 시행함에 필요한 권한을 위임한다. 소외 4는 원고에게 2억 5천만 원을 2003. 6. 30.까지 지급하되, 만약 이를 지체할 경우에는 월 1% 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다’는 내용의 합의를 하였으며, 같은 날 위와 동일한 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 동업에서 탈퇴하였다. 

라. 이에 소외 4는 2002. 12. 27. 위 (지번 1 생략), (지번 5 생략) 토지에 관하여 소외 5 명의로, 위 (지번 4 생략), (지번 9 생략) 토지에 관하여 소외 6 명의로, 위 (지번 6 생략) 토지에 관하여 소외 7 명의로 각 그들 명의를 빌려 소유권이전등기를 마치고, 같은 달 30. 위 각 토지 명의자 앞으로 건축허가를 받았으며, 위 (지번 7 생략), (지번 8 생략) 토지에 관하여는 위 합의상의 2억 5천만 원 채무를 담보하기 위하여 원고 명의로 그대로 두었다. 

마. 소외 4는 위 (지번 1, 4, 5, 6, 7, 8 각 생략), (지번 9 생략) 토지 지상 총 7동(1동 8세대) 56세대 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다) 신축공사를 하면서, 처인 소외 8을 계약 명의자로 하여 소외 9와 사이에, 소외 9가 이 사건 빌라 신축공사 중 골조공사를 제외한 나머지 공사 부분을 2003. 12. 30.까지 완공하기로 하고, 공사대금은 공사완공 후 소외 9에게 현금 30,000,000원과 공사대금에 대한 대물변제로 완공된 위 56세대 중 22세대를 대물변제하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 

바. 이 사건 빌라는 2004. 10. 20.경 준공이 마쳐졌고, 같은 날 (지번 1 생략), (지번 5 생략) 지상 ▽▽빌 ◎◎동(8세대), ○동(8세대)에 관하여는 소외 5 앞으로, (지번 4 생략), (지번 9 생략) 지상 ◁◁빌 ◎◎동(8세대), ○동(8세대)에 관하여는 소외 6 앞으로, (지번 6 생략) 지상 ▷▷빌 ♤동(8세대)에 관하여는 소외 7 앞으로, (지번 7 생략), (지번 8 생략) 지상 ▷▷빌 ◎◎동(8세대), ○동(8세대)에 관하여는 원고 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

사. 소외 4는 원고에게, 2004. 11. 5. 및 같은 달 8. 합계 224,800,000원을, 같은 해 12. 14. 70,200,000원을 지급하는 등 총 295,000,000원(지연손해금 45,000,000원 포함)을 위 합의에 기한 약정금으로 지급하였다. 

아. 한편 제1심 공동피고 소외 1은 소외 9로부터 이 사건 빌라 관련 공사 중 도장공사를 하도급받아 공사를 마쳤으나 그 공사대금을 변제받지 못하고 있던 중 2005. 8.경 소외 9로부터 이 사건 빌라 관련 공사대금채권을 양수한 후, 2005. 8. 9. 대구지방법원 포항지원 2005카단3455호로 가압류결정을 받아 이 사건 빌라 중 원고 명의의 별지 제1 내지 7목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 가압류등기를 경료하고, 2005. 10.경 대구지방법원 포항지원 2005가합1907호로 원고에게 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를, 원고, 소외 4, 소외 8에게 공사대금 중 일부인 5,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 

자. 위 소송에서 원고와 소외 1 사이에 2007. 6. 28. 다음과 같은 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되었고, 한편 소외 1의 소외 4, 소외 8에 대한 청구는 2007. 7. 19. 무변론 판결로 소외 1의 승소판결이 선고되었다가 소외 4, 소외 8이 항소하여 항소심(대구고등법원 2007나7400호)에서 2009. 1. 21. 채권양도 통지가 이루어졌다는 증거가 없다는 이유로 소외 1의 패소판결이 선고되었다. 

1. 피고 ♡♡♡(이 사건 원고, 이하 같다)는 원고(이 사건 제1심 공동피고 소외 1, 이하 같다)에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이와 동시에 원고는 이 사건 건물에 관하여 2004. 10. 25.자 설정계약을 원인으로 하여 2003. 10. 30. 설정된 근저당권자 흥해농업협동조합, 채무자 피고 ♡♡♡, 채권최고액 금 49,000,000원의 각 근저당권의 피담보채무를 각 인수하는 한편 이 사건 건물의 보수와 관련하여 피고 ♡♡♡에게 발생할 비용지급채무를 피고 ♡♡♡에게 갈음하여 모두 부담하기로 하고, 이러한 사실을 즉시 위 건물의 입주자들에게 통보한다. 
2. 원고는 피고 ♡♡♡에게 금 90,000,000원을 지급하고, 위 약정금지급채무의 이행을 담보하기 위하여 피고 ♡♡♡로부터 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행 받음과 동시에 같은 목록 기재 각 건물 중 3세대에 관하여 근저당권자 피고 ♡♡♡, 채무자 원고, 채권최고액 35,000,0000원으로 된 각 근저당권설정등기절차를 이행한다. 
3. 원고는 피고 ♡♡♡와 피고 소외 8 사이의 대구지방법원 포항지원 2005가합1976 소유권이전등기 청구사건에 관하여 소송물양도에 따라 피고 ♡♡♡의 지위를 승계하여 위 소송절차에 참가하고 피고 ♡♡♡는 위 소송절차에서 탈퇴한다. 
4. 이 사건 건물에 관하여 이 합의가 성립된 때를 기준으로 하여 이미 발생한 피담보채무의 이자 및 재산세 등은 피고 ♡♡♡가 부담하는 것으로 하고, 차후 발생하는 모든 법적 분쟁에 대한 책임은 원고가 전적으로 부담하기로 한다. 

차. 원고는 위 조정에 따라 2007. 7. 5. 소외 1의 지정에 의하여 이 사건 건물 중 ▷▷빌 ◎◎동 ●●●호, ○동 ▲▲▲호, ■■■호를 피고 1에게, ○동 ◇◇◇호, ☆☆☆호를 소외 3에게, ○동 △△△호, □□□호를 피고 2에게 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

카. 이후 ▷▷빌 ○동 ▲▲▲호는 2007. 12. 10. 소외 10 앞으로, 2011. 9. 29. 소외 11 앞으로, 2012. 11. 1. 다시 소외 12 앞으로, ○동 ◇◇◇호는 2010. 3. 16. 피고 3 앞으로, ○동 ☆☆☆호는 소외 1의 딸인 피고 4 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함, 이하 같음), 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 민법 제103조에 해당하여 무효라는 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

원고가 소외 4에게 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 이행할 의무가 있음에도 이 사건 조정으로 소외 1에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한 행위는 소외 1이 원고의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 반사회질서의 법률행위에 해당하고, 소외 1은 소외 9로부터 채권양도를 받아 원고로부터 이 사건 건물을 취득하더라도 소외 9에게 그 소유권이전등기를 하여야 할 의무가 있음에도 이를 소외 3, 피고 1, 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 행위 또한 소외 9에 대한 배임행위에 해당하는데, 소외 3, 피고 1, 피고 2가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 반사회질서의 법률행위이다. 따라서 소외 3, 피고 1, 피고 2 앞으로 마쳐진 각 소유권이전등기는 반사회질서의 법률행위에 의한 것으로서 원인무효이고, 무효인 소외 3 명의의 등기에 터잡아 이루어진 피고 4, 피고 3 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효이다. 

나. 판 단

먼저 원고가 소외 1에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 행위가 소외 4에 대한 배임행위이고, 소외 1의 행위가 이에 적극 가담하여 이루어진 반사회질서의 법률행위에 해당하는 것인지에 관하여 본다. 

이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것이다. 이 때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 하는데(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결 참조), 위 기초사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 1은 소외 9로부터 이 사건 빌라공사로 발생한 공사대금채권을 양수받았고, 원고는 이 사건 빌라 중 이 사건 건물의 건축주로서 그 앞으로 이 사건 건물의 소유권보존등기가 되어 있었으므로 소외 1로서는 원고가 소외 1에게 공사대금채무의 대물변제로 이 사건 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 판단할 여지도 있는 점, ② 소외 1이 소외 4, 소외 8, 원고에 대하여 제기한 소송에서 이 사건 조정이 이루어졌고, 원고에 대한 청구 중에는 대물변제를 원인으로 이 사건 건물의 소유권이전등기를 구하는 청구가 포함되어 있었으며, 당시 위 소송의 공동피고였던 소외 4도 소외 1의 청구내용을 알 수 있었던 점, ③ 그럼에도 소외 4는 위 소송에서 아무런 대응을 하지 않은 점, ④ 소외 4는 추후 소외 1과의 사이에서 공사대금 관계가 확정되면 그에 따라 공사대금을 지급하고 이 사건 건물을 되돌려받거나 이 사건 건물가액에서 소외 1에게 지급해야 할 공사대금을 공제한 나머지를 돌려받는 방법으로 정산을 할 수 있고, 소외 4의 처 소외 8과 원고 사이의 이 사건 건물의 소유권을 둘러싼 소송(대구지방법원 포항지원 2005가합1976호 사건)에 소외 1이 인수참가하기로 되어 있으며, 이 사건 건물의 소외 1 앞으로의 소유권 이전으로 발생하는 모든 문제를 소외 1이 책임지기로까지 하였으므로, 그 같은 조정 내용이 소외 4의 이익만을 일방적으로 해치는 내용이었다고 보기도 어려운 점, ⑤ 그리고 조정은 당사자 사이의 상호 양해를 통하여 조리를 바탕으로 실정에 맞게 분쟁을 해결함을 목적으로 하는 것으로(민사조정법 제1조), 조정담당 판사는 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 당사자간의 합의에 불구하고 조정이 성립하지 않은 것으로 사건을 종결시켜야 하므로(민사조정법 제27조), 법원의 관여 하에 이루어진 조정결과와 관련하여서는 이를 쉽사리 배임행위에 해당한다고 인정할 수 없는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 제출된 증거만으로는 원고가 소외 1에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 행위가 소외 4에 대한 배임행위에 해당한다거나 소외 1이 원고의 배임행위에 적극 가담한 것이어서 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 

다음으로 소외 1이 소외 3, 피고 1, 피고 2에게 소유권이전등기를 한 것이 반사회질서의 법률행위로서 무효인지에 관하여 살피건대, 제출된 증거만으로는 소외 1이 소외 9에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있다고 인정하기에 부족하므로 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 

3. 명의신탁등기로서 무효라는 주장에 대하여

가. 판 단

갑 제17, 22호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 건물 중 ▷▷빌 ◎◎동 ●●●호, ○동 ▲▲▲호, ■■■호에 관하여 소외 13이 그의 아들인 피고 1과 명의신탁약정을 하고 피고 1 명의로, ○동 ◇◇◇호, ☆☆☆호에 관하여 소외 1이 그의 처남 소외 3과 명의신탁약정을 하고 소외 3 명의로, ○동 △△△호, □□□호에 관하여 소외 2가 그의 아내 피고 2와 명의신탁약정을 하고 피고 2 명의로 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 

따라서 특별한 사정이 없는 이상 소외 3, 피고 1, 피고 2 명의의 위 각 등기는 명의신탁등기로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 위반되어 원인무효의 등기이고, 무효인 소외 3 명의의 등기에 터잡아 이루어진 피고 4, 피고 3 명의의 각 등기도 원인무효의 등기이다. 

나. 피고들의 주장에 관한 판단

1) 원고의 이 사건 청구는 이 사건 조정의 기판력에 반한다는 주장

피고들은, 이 사건 건물에 관한 소외 3, 피고 2 및 피고 1 명의의 각 소유권이전등기는 이 사건 조정에 기하여 경료된 것이고, 소외 3, 피고 2 및 피고 1은 변론을 종결한 뒤의 승계인(민사소송법 제218조 제1항)으로서 이 사건 조정에 따른 기판력이 미치므로 이 사건 조정 내용에 반하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 주장한다. 

우선, 앞서 본 것처럼, 소외 3, 피고 2 및 피고 1은 소외 1로부터 이 사건 조정에 기한 소유권이전등기청구권을 양수받아서 등기를 경료한 것이 아니라 소외 3은 소외 1과의 명의신탁약정에 기해, 피고 2는 남편인 소외 2와의 명의신탁약정에 기해, 피고 1은 아버지인 소외 13과의 명의신탁약정에 기해 소유권이전등기를 경료받았다. 따라서 소외 3, 피고 2 및 피고 1은 소송물 자체의 양수인으로서의 승계인에 해당하지는 않는다. 

나아가 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결후의 승계인’에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결 참조). 앞서 본 것처럼, 소외 1의 원고에 대한 이 사건 조정에 기한 소유권이전등기청구권은 이 사건 건물에 관하여 소외 1이 소유자임을 전제로 한 물권적 권리에 기한 것이 아니라 채권적 권리에 기한 것이다. 따라서 이 사건 조정 성립 후에 소유권이전등기를 경료한 소외 3, 피고 2 및 피고 1은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결후의 승계인’에 해당하지 아니한다. 

그러므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고 2 명의의 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장

피고 2는 자신 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 1 사이의 이 사건 조정에 기한 소유권 이전의 합의와 소외 1과 소외 2 및 피고 2 사이의 소유권 이전의 합의에 따라 중간생략등기의 형태로 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다. 

그러나 앞서 본 것처럼, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 남편인 소외 2와의 명의신탁약정에 기해 경료된 것으로서 그 실질적인 소유권은 남편인 소외 2에게 있다고 할 것이다. 따라서 피고 2 명의의 등기를 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없으므로 피고 2의 위 주장은 이유 없다. 

3) 피고 2는 소외 2의 배우자로서 부동산실명법상 유효한 등기라는 주장

피고 2 명의의 소유권이전등기가 남편인 소외 2와의 명의신탁약정에 의한 것이라고 하더라도 부동산실명법 제8조는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 명의신탁에 따른 등기를 무효로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 위 어느 것에도 해당하지 아니하므로 유효한 명의신탁이라고 주장한다. 

그러나 갑 제22호증의 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 2채를 소외 2가 소유하기로 하였는데 소외 2가 신용이 불량하여 그 처인 피고 2의 명의로 소유권이전등기 하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 피고들이 이 사건 소송에서 제출한 2014. 4. 21.자 준비서면 제3면에도 위와 같은 취지로 기재되어 있다. 

그렇다면 소외 2는 강제집행의 면탈을 위해 처인 피고 2 명의로 소유권이전등기를 하였다고 할 것이므로, 이는 부동산실명법 제8조에 따라 유효인 명의신탁이라고 볼 수 없고, 따라서 피고 2의 위 주장은 이유 없다. 

4) 피고 3은 부동산실명법에 따라 보호되는 제3자라는 주장

피고 3은 소외 3 앞으로 마쳐진 등기가 명의신탁등기로서 무효라 하더라도 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자인 피고 3에 대하여 대항할 수 없다는 취지로 주장한다. 

부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나, 같은 조 제3항에서 그 무효는 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 다만 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고(대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다5371 판결 참조), 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 참조). 

위 기초사실에 제1심 증인 소외 14의 증언, 제1심 법원의 피고 3 본인신문 결과와 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 소외 14가 명의신탁자인 소외 1과 이 사건 건물 중 ▷▷빌 ○동 ◇◇◇호에 관한 매매계약을 체결하고 등기명의를 명의수탁자인 소외 3으로부터 소외 14의 명의수탁자인 피고 3 앞으로 경료받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 3은 소외 14의 명의수탁자일 뿐, 위 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자(명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람, 즉 소외 3이 소유권자임을 전제로 소외 3과 매매계약을 체결한 사람)에 해당하지 아니하므로 피고 3의 위 주장은 이유 없다  

5) 신의칙 위반 주장

피고들은 원고가 소외 1, 소외 2 및 소외 13의 명의신탁사실을 알면서 이에 동의하여 소외 3, 피고 2, 피고 1 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였음에도 이제 와서 명의신탁임을 주장하며 이 사건 소를 제기한 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다. 

그러나 피고들의 위 주장에 따르면 매도인이 매수인의 명의신탁사실을 알고 있는 상태에서 매수인과 매매계약을 체결하고 다만 등기명의만 명의수탁자에게 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자 명의의 등기가 무효라서 소유권이 매도인에게 있음에도 매도인은 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 청구할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 부동산실명법에서 명의신탁에 따른 등기를 무효로 하는 법의 취지(동법 제4조 제2항 본문)를 잠탈하게 되는 결과에 이르므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  

다. 소결론

따라서 원고에게, 피고 1은 별지 제1, 7목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 2는 별지 제2, 4목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 3은 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여, 피고 4는 별지 제6목록 기재 부동산에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   김성수(재판장) 김수홍 이정현  
대법원 2017. 12. 5. 선고 2015다240645 판결
[소유권이전등기][공2018상,44]

【판시사항】

[1] 부동산에 관하여 부부간의 명의신탁 약정에 따른 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조의 조세 포탈 등의 목적이 있다는 이유로 무효라는 점에 관한 증명책임의 소재(=등기가 무효임을 주장하는 자) / 이때 ‘조세 포탈 등의 목적’이 있는지 판단하는 방법 / 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조의 ‘강제집행의 면탈’을 목적으로 한 명의신탁에 해당하기 위한 요건 및 부부간의 명의신탁 당시에 막연한 장래에 채권자가 집행할 가능성을 염두에 두었다는 것만으로 강제집행 면탈의 목적을 인정할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 현재의 등기명의인이 아닌 자를 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 원칙적으로 무효로 하되(제4조), 부부간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피(이하 ‘조세 포탈 등’이라 한다)를 목적으로 하지 않는 경우에 이를 허용하는 특례를 인정하고 있다(제8조 제2호). 따라서 부부간에는 조세 포탈 등의 목적이 없는 한 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 효력(제4조), 과징금(제5조), 이행강제금(제6조), 벌칙(제7조), 기존 명의신탁의 실명등기의무 위반의 효력(제12조)에 관한 부동산실명법 규정이 적용되지 않는다. 

부동산실명법 제8조의 내용과 문장 구조에 비추어 보면, 부동산에 관하여 부부간의 명의신탁 약정에 따른 등기가 있는 경우 그것이 조세 포탈 등을 목적으로 한 것이라는 점은 예외에 속한다. 따라서 이러한 목적이 있다는 이유로 등기가 무효라는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 

위 규정에서 ‘조세 포탈 등의 목적’은 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 효력을 가리는 기준이 될 뿐만 아니라 과징금·이행강제금의 부과 요건, 형벌조항의 범죄구성요건에 해당한다. 이러한 목적이 있는지는 부부간의 재산관리 관행을 존중하려는 특례규정의 목적과 취지, 부부의 재산관계와 거래의 안전에 미치는 영향, 조세 포탈 등의 행위를 처벌하는 다른 형벌조항과의 체계적 연관성 등을 고려하여 판단하여야 한다. 

한편 부동산실명법 제8조의 ‘강제집행의 면탈’을 목적으로 한 명의신탁에 해당하려면 민사집행법에 따른 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 부동산을 명의신탁함으로써 채권자가 집행할 재산을 발견하기 곤란하게 할 목적이 있다고 인정되어야 한다. 부부간의 명의신탁 당시에 막연한 장래에 채권자가 집행할 가능성을 염두에 두었다는 것만으로 강제집행 면탈의 목적을 섣불리 인정해서는 안 된다. 

[2] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 따라 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로서, 현재의 등기명의인을 상대로 하여야 하고 현재의 등기명의인이 아닌 자는 피고적격이 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조 제2호, 제12조 [2] 민법 제186조 

【참조판례】

[2] 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다17326 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜성 담당변호사 윤상홍)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 최구열 외 1인)

【원심판결】 대구지법 2015. 9. 11. 선고 2015나301340 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며 원고의 위 피고들에 대한 소를 각하한다. 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 소송총비용 중 원고와 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다. 피고 1의 상고로 인한 상고비용은 피고 1이 부담한다. 

【이 유】

1. 피고 2의 상고이유를 판단한다.

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 원칙적으로 무효로 하되(제4조), 부부간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피(이하 ‘조세 포탈 등’이라 한다)를 목적으로 하지 않는 경우에 이를 허용하는 특례를 인정하고 있다(제8조 제2호). 따라서 부부간에는 조세 포탈 등의 목적이 없는 한 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 효력(제4조), 과징금(제5조), 이행강제금(제6조), 벌칙(제7조), 기존 명의신탁의 실명등기의무 위반의 효력(제12조)에 관한 부동산실명법 규정이 적용되지 않는다. 

부동산실명법 제8조의 내용과 문장 구조에 비추어 보면, 부동산에 관하여 부부간의 명의신탁 약정에 따른 등기가 있는 경우 그것이 조세 포탈 등을 목적으로 한 것이라는 점은 예외에 속한다. 따라서 이러한 목적이 있다는 이유로 그 등기가 무효라는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 

위 규정에서 ‘조세 포탈 등의 목적’은 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 효력을 가리는 기준이 될 뿐만 아니라 과징금·이행강제금의 부과 요건, 형벌조항의 범죄구성요건에 해당한다. 이러한 목적이 있는지는 부부간의 재산관리 관행을 존중하려는 특례규정의 목적과 취지, 부부의 재산관계와 거래의 안전에 미치는 영향, 조세 포탈 등의 행위를 처벌하는 다른 형벌조항과의 체계적 연관성 등을 고려하여 판단하여야 한다. 

한편 부동산실명법 제8조의 ‘강제집행의 면탈’을 목적으로 한 명의신탁에 해당하려면 민사집행법에 따른 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 부동산을 명의신탁함으로써 채권자가 집행할 재산을 발견하기 곤란하게 할 목적이 있다고 인정되어야 한다. 부부간의 명의신탁 당시에 막연한 장래에 채권자가 집행할 가능성을 염두에 두었다는 것만으로 강제집행 면탈의 목적을 섣불리 인정해서는 안 된다. 

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 소외 1이 원고를 상대로 제기한 대구지방법원 포항지원 2005가합1907호 소유권이전등기 등 청구사건에서 2007. 6. 28. 조정이 성립하였다. 그 주요 내용은 원고가 소외 1에게 이 사건 다세대주택 7채에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고, 이와 동시에 소외 1이 위 부동산에 설정된 채권자 흥해농업협동조합, 채무자 원고, 채권최고액 4,900만 원인 각 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 한 것이다. 

(2) 소외 1은 원고로부터 받기로 한 위 다세대주택 가운데 ○동 △△△호, □□□호(이 2개의 주택을 통틀어 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 소외 2에게 채무 변제를 갈음하여 양도하기로 하고, 다만 그 소유권이전등기는 소외 2의 처인 피고 2 앞으로 하기로 하였다. 

(3) 이에 따라 원고는 2007. 7. 5. 소외 1이 지정한 피고 2 앞으로 이 사건 주택에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 원심은 소외 2가 강제집행을 면탈할 목적으로 처인 피고 2에게 이 사건 주택을 명의신탁하였으므로 부동산실명법 제8조의 특례규정이 적용되지 않아 무효라고 판단하였다. 그 이유로 피고 2가 다른 소송에서 제출한 준비서면에 ‘소외 2가 신용이 불량하여 처인 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.’고 기재되어 있다는 점을 들었다. 

그러나 피고 2가 소유권이전등기의 경위에 관하여 ‘남편인 소외 2의 신용이 불량해서’라고 설명하였더라도 그러한 사정만으로 소외 2가 피고 2에게 이 사건 주택을 명의신탁함으로써 채권자의 집행을 곤란하게 할 목적, 나아가 강제집행을 면탈할 목적이 있었다고 보기는 어렵다. 

그런데도 원심은 소외 2에게 강제집행을 면탈할 목적이 있었다고 보아 부동산실명법 제8조의 특례규정이 적용되지 않는다고 판단하였다. 이러한 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부부간 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 2의 상고이유 주장은 정당하다. 

2. 원고의 피고 3, 피고 4에 대한 소가 적법한지에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 원고는 다음과 같이 주장한다.

(1) 원고는 소외 1과 사이에 성립한 2007. 6. 28.자 조정에 따라 2007. 7. 5. 이 사건 다세대주택 ○동 ◇◇◇호, ☆☆☆호에 관하여 소외 1이 지정한 소외 1의 처남 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 

(2) 소외 3은 소외 1의 명의수탁자이므로 소외 3 명의의 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조에 위배되어 무효이다.

(3) 소외 3 명의의 소유권이전등기를 기초로 이루어진 피고 3(◇◇◇호), 피고 4(☆☆☆호) 명의의 각 소유권이전등기도 무효이다.

(4) 원고는 위 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다. 

나. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 따라 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로서, 현재의 등기명의인을 상대로 하여야 하고 현재의 등기명의인이 아닌 자는 피고적격이 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다17326 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 위 부동산에 관하여 2004. 10. 30.자로 설정된 각 근저당권이 실행됨에 따라 위 각 부동산에 관하여 2017. 3. 23.과 2017. 4. 20. 매각을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 3, 피고 4는 현재 위 각 부동산의 등기명의인이 아님을 알 수 있다. 이 사건 소 중 피고 3, 피고 4를 상대로 진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 현재의 등기명의인이 아닌 자를 상대로 한 것으로서 달리 이를 허용할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없어 부적법하다. 

3. 피고 1은 상고를 하였으나, 상고장에 상고이유를 기재하지 않았고 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다.

4. 피고 2의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 이 사건 소 중 피고 3, 피고 4에 대한 부분은 부적법하므로 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 원고의 이 부분 소를 각하한다. 피고 1의 상고는 이유 없으므로 이를 기각한다. 소송총비용 중 원고와 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 부분은 각자 부담하고, 피고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)   


   부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률은 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 원칙적으로 무효로 하되, 부부간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우에 이를 허용하는 특례를 인정하고 있다(제8조 제2호). 대상판결은 부부간 명의신탁에서 강제집행면탈의 목적이 있는
지 여부를 어떠한 기준으로 판단할 것인지가 문제된 사례이다.  
   대상판결의 사안은 다음과 같다.

① A가 X를 상대로 제기한 대구지방법원 포항지원 2005가합1907호 소유권이전등기등 청구사건에서 2007. 6. 28. 조정이 성립하였다. 그 주요 내용은 X가 A에게 이 사건 다세대주택 7채에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고, 이와 동시에 A가 위 부동산에 설정된 채권자 H농업협동조합, 채무자 X, 채권최고액 4,900만 원인 각 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 한 것이다. 

② A는 X로부터 받기로 한 위 다세대주택 가운데 2개의 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 B에게 채무 변제를 갈음하여 양도하기로 하고, 다만 그 소유권이전등기는 B의 처인 Y2 앞으로 하기로 하였다. 

③ 이에 따라 X는 2007. 7. 5. A가 지정한 Y2 앞으로 이 사건 주택에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. B가 자신의 처 Y2에게 명의신탁한 것이 부부간 명의신탁으로서 유효인지, 또는 강제집행면탈목적이 있으므로 부동산실명법 제8조의 특례규정이 적용되지 않아 부부간 명의신탁이라고 하더라도 무효인지가 문제된 사안이다. 
  원심에서는, B가 강제집행을 면탈할 목적으로 처인 Y2에게 명의신탁하였다고 보아 무효라고 판단하였다. 그 이유로 Y2가 다른 소송에서 제출한 준비서면에 ‘B가 신용이 불량하여 처인 Y2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다’고 기재되어 있다는 점을 들었다. 그러나 대법원에서는 그와같은 사정만으로는 강제집행면탈의 목적이 있다고 보기 어렵다고 판시하였다. 대법원은 ‘강제집행의 면탈’을 목적으로 한 명의신탁에 해당하려면 민사집행법에 따른 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 부동산을 명의신탁함으로써 채권자가 집행할 재산을 발견하기 곤란하게 할 목적이 있다고 인정되어야 하며, ‘막연한
장래에 채권자가 집행할 가능성’을 염두에 두었다는 것만으로 강제집행 면탈의 목적을 섣불리 인정해서는 안 된다고 판시한 사례이다.52)  

52) 한편, 대상판결에서는 ‘조세포탈 등의 목적’의 증명책임에 관하여, “부동산실명법 제8조의 내용과 문장 구조에 비추어 보면, 부동산에 관하여 부부간의 명의신탁 약정에 따른 등기가 있는 경우 그것이 조세 포탈 등을 목적으로 한 것이라는 점은 예외에 속한다. 따라서 이러한 목적이 있다는 이유로 등기가 무효라는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다”고 설시하였다


3. 공동소유  


① 공유물분할의 소에서 일부의 항소와 그 취하의 효력   


    공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이므로, 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하면 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 전체로서 상소심에 이심된다.53) 따라서 그 경우 공유물분할 판결은 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되지 않는다. 한편, 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 ‘항소기간 만료 시로 소급하여’ 제1심판결이 확정된다.54) 공유물분할의 소에서 일부가 항소하였다가 항소를 취하한 경우의 효력에 관하여, 지연손해금의 기산점을 주요 쟁점으로 하여, 대법원은 같은 날 두 개의 판결을 선고하였다.  

53) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결.  
54) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결
[공유물분할·소유권이전등기절차등][공2004.1.15.(194),129]

【판시사항】

[1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력 

[2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극) 

[3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위 

【판결요지】

[1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. 

[2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다. 

[3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 부동산등기법 제79조, 제80조[3] 민사소송법 제67조, 민법 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66)
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186)

[2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395)

[3] 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결(집16-2, 민47)
대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임성규)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준)

【원심판결】 서울고법 2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결

【주문】

원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다.

【이유】

1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조). 

같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6이 사망하였고, 소외 5가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 

2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다. 

(나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조). 

이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담  
대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결
[이혼][공2016상,292]

【판시사항】

항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우, 제1심판결이 확정되는 시기(=항소기간 만료 시) / 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우, 항소기간 내에 다시 항소 제기가 가능한지 여부(적극)  

【판결요지】

항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다. 

【참조조문】

민사소송법 제267조 제1항, 제393조 제2항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울가법 2015. 8. 28. 선고 2015르466 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.

1. 항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 그 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다. 

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 소송에서, 제1심법원은 2015. 2. 13. 원고 승소판결을 선고하였다.

나. 제1심은 2015. 2. 16. 및 2015. 3. 2. 각각 피고의 주소지로 제1심판결 정본의 송달을 시도하였으나 모두 폐문부재로 송달이 불능되었다. 

다. 그런데 피고는 제1심판결 정본을 적법하게 송달받지 아니한 상태에서 2015. 3. 6. 제1심법원에 항소장(이하 ‘1차 항소장’이라고 한다)을 제출하였다가 2015. 3. 11. 제1심법원에 항소취하서를 제출하였다. 

라. 피고는 2015. 3. 13. 제1심판결 정본을 적법하게 송달받은 후 같은 날 제1심법원에 다시 항소장(이하 ‘2차 항소장’이라고 한다)을 제출하였다. 

마. 원심은 2015. 8. 28. 본안에 관한 판단을 생략한 채 피고의 2015. 3. 11. 항소취하로 이 사건 소송이 종료되었다는 내용의 소송종료선언을 하였다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고가 제1심판결 정본을 적법하게 송달을 받지 아니한 상태에서 1차 항소장을 제출하였다가 2015. 3. 11. 항소취하서를 제출한 사정은 있으나, 피고에 대한 제1심판결 정본은 2015. 3. 13.에야 적법하게 송달이 이루어졌으므로 피고는 그로부터 2주 내에 다시 적법하게 항소를 제기할 수 있다 할 것이므로 같은 날 제출된 2차 항소장도 적법한 항소의 제기라고 할 것이다. 그럼에도 원심이 피고의 2015. 3. 11. 항소취하로 이 사건 소송이 종료되었다고 한 것은 항소취하에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신   


첫 번째 판결의 사안은 다음과 같다.55) 

55) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결.   
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결
[청구이의][공2017하,1973]

【판시사항】

[1] 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우, 제1심판결이 확정되는 시기(=항소기간 만료 시) 

[2] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되는지 여부(적극) / 공유물분할청구의 소에서 상소기간 만료로 판결이 확정되는 시기(=공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료된 때) 

【판결요지】

[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다. 

[2] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심된다. 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 [2] 민법 제268조, 민사소송법 제67조, 제396조, 제425조, 제498조 

【참조판례】

[1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결(공2016상, 292)
[2] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결(공2004상, 129)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최정민 외 1인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최수령 외 1인)

【원심판결】 서울북부지법 2017. 4. 28. 선고 2016나34883 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1, 2점에 관하여

항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조). 

원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울북부지방법원은 2009. 8. 13. 공유물분할 판결을 선고하였는데, 그 판결의 주문 가운데 ‘원고들은 각자 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용이 포함되어 있는 사실(서울북부지방법원 2007가합2477호, 이하 ‘대상판결’이라고 한다), ② 서울고등법원은 대상판결을 변경하는 판결을 선고하였으나, 대법원이 그 판결을 파기·환송한 사실, ③ 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 위 소송이 종료된 사실(이하 항소가 모두 취하된 2015. 1. 15.을 ‘이 사건 항소취하일’이라고 한다), ④ 원고들이 2015. 8. 4. 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에서 지급을 명한 돈 중 53,212,015원과 이에 대하여 이 사건 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 8. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 더한 54,677,168원을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기한 사실을 알 수 있다. 

이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그에 대한 항소기간 경과 후 항소가 취하됨으로써 항소기간 만료 시로 소급하여 확정되었고, 따라서 원고들은 대상판결 주문에 따라 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 대상판결에 대한 항소기간 만료일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 

같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형성판결의 확정시기, 이행지체, 자기책임의 원칙, 확정판결의 효력과 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 대상판결의 주문을 잘못 해석하는 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제3점에 관하여

공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조). 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다. 

앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그 판결서 정본이 당사자들 모두에게 송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 민사소송법 제396조에 정한 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13. 확정되었다. 

그런데도 원심은 피고가 대상판결 정본을 송달받은 2009. 8. 26.로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 9. 10. 대상판결이 확정되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공유물분할청구의 소에 있어 판결 확정 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연    

 

① 서울북부지방법원은 2009. 8. 13. 공유물분할 판결을 선고하였는데, 그 판결의 주문 가운데 ‘원고들은 각자 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용이 포함되어 있다. ② 서울고등법원은 대상판결을 변경하는 판결을 선고하였으나, 대법원이 그 판결을 파기·환송하였다. ③ 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 위 소송이 종료되었다(항소가 모두 취하된 2015. 1. 15.이 ‘항소취하일’이다). ④ 원고들이 2015. 8. 4. 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에서 지급을 명한 돈 중 53,212,015원과 이에 대하여 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 8. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 더한 54,677,168원
을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기하였다. 공탁된 금원에 관하여, 지연손해금이 적절히 산정된 것인지에 관하여 다음과 같은 두 개가 주요쟁점으로 되었다.  
    첫째, 위 판결의 확정시점은 ‘항소취하일’인가 또는 ‘항소기간만료일’인가 하는 점이다. 그에따라 지연손해금의 기산점이 산정되기 때문이다. 이 점에 관하여 대상판결에서는, 위 사안에서는 ‘항소기간 경과 후 항소가 취하’되었으므로 ‘항소기간 만료 시로 소급하여 확정’된다고 보았다. 따라서 원고들은 대상판결 주문에 따라 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 대상판결에 대한 항소기간 만료일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.  
   둘째, 항소기간만료에 관하여, 누구의 항소기간만료시를 의미하는가 하는 점이다. ‘항소한 피고’의 항소기간만료를 의미하는지 또는 ‘공유자전원’의 항소기간이 만료된 때를 의미하는지가 문제되었다. 원심에서는 ‘항소한 피고’가 대상판결 정본을 송달받은 2009. 8. 26.로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 9. 10. 대상판결이 확정되었다고 판단하였다. 그러나 대법원은, 판결서 정본이 ‘당사자들 모두’에게 송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 민사소송법 제396조에 정한 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13. 확정되었다고 판단하여, 파기환송한 사례이다.
     두 번째 판결의 사안은 다음과 같다.56)   

56) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결. 
서울고등법원 2017. 5. 18. 선고 2016나2089029 판결
[청구이의][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 우람찬)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 현재 담당변호사 전상귀)

【변론종결】  2017. 4. 6.

【제1심판결】 서울북부지방법원 2016. 10. 27. 선고 2015가합25109 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고의 원고들에 대한 서울북부지방법원 2007가합2477 공유물분할 사건의 판결에 기한 강제집행을 모두 불허한다.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 공유물분할의 소 제기 및 제1심판결

1) 원고들은 서울 동대문구 (주소 생략) 대 69㎡ 외 31필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자 총 47인 중 2인이었다.

2) 원고들을 포함한 13인의 공유자들(이하 통틀어 ‘대상판결 원고단’이라 한다)은 2007. 3. 19. 피고를 포함한 나머지 공유자들 34인(이하 통틀어 ‘대상판결 피고단’이라 한다)을 상대로 공유물분할의 소를 제기하였다(서울북부지방법원 2007가합2477). 

3) 제1심법원은 2009. 8. 13. 다음과 같은 내용의 판결을 선고하였다(이 판결은 이 사건에서 원고들이 그 집행력의 배제를 구하는 집행권원에 해당한다. 이하 ‘대상판결’이라 한다). 

○ 이 사건 토지를 대상판결 원고단이 점유하고 있는 부분에 따라 대상판결 원고단에게 현물로 분할하고, 나머지 부분은 대상판결 피고단이 지분에 따라 공유로 현물분할한다. 
○ 다만 위와 같은 현물분할의 결과로 대상판결 원고단이 지분을 초과하여 분할받은 부분에 관하여 대상판결 피고단에게 가액배상(이하 ‘가격배상’이라 한다)을 하여야 한다. 
○ ‘원고 1, 원고 2는 각자 피고에게 81,915,047원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.’(이 사건 원고들과 관련된 가격배상 부분의 주문이다) 
나. 항소심판결

원고들과 대상판결 피고단 중 일부(이 사건 피고는 항소하지 않은 것으로 보인다)는 대상판결에 불복·항소하였는데(서울고등법원 2009나93529), 항소심 계속 중 원고들은 항소를 취하하였고, 대상판결 피고단 중 일부가 항소를 취하함으로써 대상판결 피고단 중 항소를 취하하지 않은 일부의 항소만 유지되었다. 항소심법원은 2012. 8. 17. 대상판결을 변경하면서 이 사건 토지를 경매에 부쳐 그 대금을 분배하라는 내용의 판결을 선고하였다.  

다. 상고심에서의 파기환송

원고들을 비롯한 대상판결 원고단은 항소심판결에 불복하여 대법원에 상고하였다(대법원 2012다83261). 대법원은 2014. 7. 10. 대금분할을 명한 항소심판결에 위법이 있다면서, 항소심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 

라. 항소취하에 따른 소송 종료

환송 후 항소심(서울고등법원 2014나37028) 계속 중이던 2014. 11. 19. 및 2015. 1. 15. 대상판결 피고단 중 일부인 항소인들이 순차로 항소를 취하함으로써 소송이 모두 종료되었다. 

마. 판결금 공탁

원고들은 2015. 7. 28. 피고를 피공탁자로 하여, 대상판결금액 81,915,047원과 이에 대하여 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 실제 공탁일인 2015. 7. 28.까지 194일간 연 5%의 비율로 계산한 지연이자액 2,176,920원(＝ 81,915,047원 × 194일/365일 × 0.05, 원 미만 버림, 이하 같다)을 합한 84,091,967원(＝ 81,915,047원 ＋ 2,176,920원)에서 11,221원이 모자란 금액인 84,080,746원을 공탁하였다(의정부지방법원 2015년 금제3507호). 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 분명한 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고들

대상판결에 따른 가격배상금 지급의무의 지연손해금 기산일은 원고들이 판결확정을 알 수 있는 항소취하일을 기준으로 하여야 한다. 원고들은 대상판결에 따른 가격배상금 원금과 이에 대하여 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 공탁하였다. 이로써 원고들의 피고에 대한 금전 지급채무는 모두 소멸하였으므로, 대상판결에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 모두 불허되어야 한다. 

나. 피고

1) 대상판결은 항소취하에 따라 항소기간 만료 시인 2009. 9. 10.로 소급하여 확정되었다. 따라서 원고들은 피고에게 대상판결이 지급을 명한 금액과 이에 대하여 확정일인 항소기간 만료일 다음날부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하여야 한다.  

2) 피고가 지출한 집행비용 역시 원고들이 변제하여야 한다.

3. 판단

가. 지연손해금 기산일에 대한 판단

1) 항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 않은 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 등 참조). 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 자유로이 항소를 취하할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결 참조). 

이러한 법리에 따르면, 대상판결의 가격배상에 관한 주문에서 말하는 ‘이 판결확정일’은 필수적 공동소송인 위 공유물분할청구 소송 당사자들에게 마지막으로 그 판결문이 (공시)송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13.로 봄이 주1) 타당하다. 따라서 집행권원인 대상판결의 가격배상 주문에 따른 채권액은 일응, 원금 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결의 확정일 다음날인 2009. 10. 14.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 보이기는 한다. 

2) 그러나 확정판결에 의한 권리라고 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않는 것이므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 민사집행법 제44조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는 데 있다. 따라서 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경·소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 타당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결 등 참조). 

앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정·추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 대상판결이 지급을 명한 지연손해금 채권액 중 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 넘는 부분에 대한 강제집행은 허용될 수 없다. 

즉, ① 항소의 취하가 있는 경우 제1심판결이 소급하여 그 항소기간 만료일에 확정된다는 법리는, 항소취하가 소송행위의 일종인 점을 고려하여 소송절차의 법적 안정성을 기하고 기판력의 시적 범위 등을 명확히 하기 위하여 형성된 소송법적 해석론에 의한 것이다. 이와 같은 소송법적 법리를 들어 곧바로, 원고들과 피고 사이에 형성된 실체법적 법률관계에서도 원고들이 지급하여야 할 지연손해금의 기산일이 항소기간 만료일이라고 단정할 수는 없다. 오히려 확정판결이 아니라 상고심의 파기환송판결 이후에 대립당사자 측의 항소취하로써 분쟁이 종료되는 등의 특별한 사정이 있는 이 사건에서는, ②항 이하에서 살펴보는 대로 분쟁이 실제로 종료된 항소취하일의 다음날부터 비로소 원고들에게 지체책임이 발생한다고 봄이 민법 규정과 공평·정의의 관념에 부합한다. 

② 대상판결이 지연손해금의 기산일로 정한 ‘이 판결확정일’은, 가격배상금에 대한 지연손해금 지급채무에 일종의 불확정기한을 설정한 것으로 보아야 한다. 그런데 민법 제387조 제1항 후문은 ‘채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다.’라고 정한다. 불확정기한의 경우에도 채무자는 기한의 도래에 의하여 이행기에 있게 되지만, 채무자가 그것을 알지 못하는 동안에 지체책임을 지는 것은 그에게 가혹하므로, 채무자가 기한의 도래를 안 때로부터 지체책임을 인정하는 것이다. 이러한 민법 규정과 법리에 따르면, 대상판결의 확정에 의하여 형성된 가격배상금 지급채무, 그리고 지연손해금 지급채무의 이행기한은 대상판결의 항소기간 만료일인 2009. 10. 13.에 도래하였다. 그러나 지연손해금 지급채무의 이행기한 도래일 이후에 대상판결 주문을 대금 분할의 취지로 변경한 항소심판결, 이에 대한 상고 및 상고심의 파기환송판결, 이에 따른 파기환송심의 소송계속, 마침내 원고들과 소송상 대립당사자 관계에 있는 대상판결 피고단 측의 항소취하에 이르기까지 약 5년 3개월에 걸친 기간(이하 이와 같은 기간을 ‘계쟁기간’이라 한다)이 지나는 동안 대상판결이 확정되지 않음으로 인하여, ‘채무자’인 원고들은 계쟁기간 동안에는 지연손해금 지급채무의 이행기한이 이미 2009. 10. 13.에 도래하였음을 알 수 없었다고 보아야 한다. 원고들이 그 지급기한 도래를 인식한 때는, 다른 특별한 사정이 없는 이상 최종 항소취하일인 2015. 1. 15.로 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 지체책임을 부담하는 지연손해금의 기산일은 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.이 된다.  

③ 공유물분할을 명한 대상판결은 형성판결의 일종으로서 그 판결이 확정되어야 비로소 권리변동의 효과가 발생하고, 가격배상금 지급의무의 효력 발생 역시 마찬가지이다. 그런데 대상판결의 항소기간 만료일로부터 약 5년 3개월이라는 장기간에 걸친 쟁송 끝에 대립당사자인 대상판결 피고단이 항소를 취하함으로써 소송이 종료되었다. 이와 같이 원고들 자신이 결정·통제할 수 없는 외부적 사정에 의하여 비로소 대상판결이 확정되었다는 사유를 들어, 대상판결의 항소기간 만료일 다음날부터 항소취하일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 상당의 채권액 또한 강제집행의 대상에 포함되어야 한다는 것은 현저히 부당하고 원고들로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 보아야 한다. 

④ 만약 항소인들이 항소를 취하하지 않고 환송 후 항소심에서 항소기각 판결이 선고됨으로써 대상판결(제1심판결)이 확정되었다면, 지연손해금 기산일인 ‘이 판결확정일’은 대상판결에 대한 항소기간 만료일이 아니라 환송 후 항소심판결에 대한 상고기간 만료일이 된다. 그런데 원고들의 의사와 무관하게 이들과 대립당사자 지위에 있었던 항소인인 대상판결 피고단이 환송 후 항소심판결 선고 이전에 그 항소를 취하하였다. 이에 따라 원고들로서는 환송 후 항소심판결이 선고된 후 그 상고기간 만료일 무렵에 가격배상금 원금 내지 이에 대한 소액의 지연손해금만을 지급·공탁함으로써 그 의무 이행을 마칠 수 있었던 정당한 신뢰·기대를 상실하였다. 상대방의 동의가 요구되는 소 취하와 달리 항소취하의 경우 항소인의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다는 점까지 고려하여 보면, 피고 주장처럼 원고들이 대상판결의 항소기간 만료일까지 소급하여 그때부터의 지체책임을 부담한다고 해석할 경우, 피항소인에 해당하는 원고들로서는 자신들의 의사·행위와 무관하거나 소송상 항쟁함이 타당한 기간에 해당하는 지연손해금까지 그 지급 책임을 지게 되는 불합리한 결과에 이른다. 이러한 해석은 민법이나 민사소송법, 민사집행법의 상위 법령인 헌법 규정에 의하여 파생되는 자기책임의 원칙에도 반한다고 보인다. 

⑤ 판결 확정 이전부터 이미 당사자 사이에 불법행위에 따른 권리·의무관계가 형성되어 있음을 전제로 그 손해배상금(위자료) 지급을 구하는 이행의 소에 있어서도 대법원은, 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우에는 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 사실심 변론종결시를 기준으로 한 위자료의 수액이 결정되어야 하는 것이므로 그 위자료에 대하여는 원칙적인 경우와는 달리 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여 지연손해금을 지급하도록 하여야 한다고 판시하는 등 일정한 경우 지연손해금의 발생기간에 관한 제한을 인정한다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 약 5년 3개월에 걸친 계쟁기간 동안 형성의 소라는 공유물분할청구의 특성 때문에 토지공유자들 사이에 아무런 법률관계의 변동·형성이 이루어지지 않았던 이 사건에서, 원고들이 전혀 예측할 수 없었던 대상판결 피고단 측의 항소취하라는 우연한 사정에 따라 ‘이 판결확정일’이 대상판결의 항소기간 만료일로 결정되었다는 이유로 계쟁기간 동안의 지연손해금을 원고들의 부담으로 돌리는 것은 신의성실의 원칙에 반할 뿐만 아니라 사정변경의 원칙에도 맞지 않다. 이와 관련하여 피고는, 원고들이 가격배상금을 공탁하였어야 한다고 주장하나, 이행의 소에서 금전 지급을 명하는 제1심판결이 선고된 경우와 달리 형성판결에 해당하는 대상판결의 경우 그 판결이 확정될 때까지는 가격배상금 채권 자체가 성립·발생하지 않는다. 따라서 원고들이 대상판결의 항소기간 만료일 당시 아직 발생하지도 않았던 가격배상 채권액을 공탁하지 않았다고 탓하는 취지인 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 

⑥ 피고는 그 밖에도, 현물분할된 부동산의 귀속시기와 금전청구권의 확정시기가 동일하여야 한다거나, 원고들 주장에 따를 경우 계쟁기간 동안 분할된 현물의 보유세 부담을 피고가 하여야 함에도 오히려 금전지급청구권은 줄어들게 된다는 점 등을 내세운다. 그러나 대상판결에서 현물분할을 명한 부분은 그 판결이 확정되면 곧바로 이에 따라 당사자별로 해당 부동산의 단독소유권을 취득하게 되는 반면(민법 제187조가 정하는 ‘등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득’에 해당한다), 당사자별로 현물분할에 따른 과부족을 조정하기 위하여 명한 가격배상 부분은 채권적인 권리·의무관계를 새로이 창설한 것으로서 그 채무이행의 문제를 별도로 남기게 된다. 따라서 부동산 물권변동일을 소송법적 법리에 따라 소급하여 대상판결의 항소기간 만료일로 본다 하더라도, 가격배상금에 대한 지체책임 발생일이나 그 지연손해금의 기산일까지 당연히 이와 같다고 볼 수는 없다. 나아가 분할된 현물 보유로 인해 부과되는 세금은 피고뿐만 아니라 원고들 또한 이를 부담하여야 하는 것으로서, 원고들에게 가격배상금에 대한 계쟁기간 동안의 지체책임을 부과하지 않는다고 하여 당사자들 사이에 형평 또는 공평의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다. 

나. 채권 소멸 여부에 대한 판단

앞서 본 기초사실에 의하면, 원고들은 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에 따른 가격배상금과 이에 대하여 2015. 1. 16.부터 공탁일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에서 11,221원이 모자란 돈을 공탁하였다. 따라서 집행권원인 대상판결에 따른 피고의 원고들에 대한 채권은 11,221원을 제외하고는 모두 소멸하였다. 

다. 집행비용 주장에 대한 판단

강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 집행권원 없이 그 집행의 기본인 당해 집행권원에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 집행권원에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제로 소멸되었다 하여도 그 집행비용이 상환되지 않은 이상 당해 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다105195 판결 등 참조). 

을 제5 내지 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 대상판결의 강제집행을 위하여 강제경매를 신청하였고(서울북부지방법원 2015타경12123), 그 집행비용으로 5,626,490원(＝ 법원경매예납금 4,503,000원 ＋ 등록세 253,490원 ＋ 등기신청수수료 9,000원 ＋ 송달료 426,000원 ＋ 경매신청 수수료 430,000원 ＋ 인지대 5,000원)을 지출한 사실을 인정할 수 있다.  

위 인정사실에 의하면, 원고들이 피고에 대하여 5,626,490원의 강제집행비용을 변제하지 않은 이상, 대상판결의 집행력 전부를 배제하여 달라고 주장할 수는 없다. 

4. 결론

지금까지 살펴본 바와 같이, 대상판결에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 합계 5,637,711원(＝ 5,626,490원 ＋ 지연손해금 11,221원)을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다. 

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   이범균(재판장) 진현민 김승주  

주1) 필수적 공동소송의 경우 상소기간은 각 공동소송인에게 판결정본의 송달이 있은 때로부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기까지는 판결이 확정되지 않는다고 보아야 한다.  
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결
[청구이의][공2017하,1970]

【판시사항】

확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점에 관한 주장·증명책임의 소재(=권리남용을 주장하며 강제집행의 불허를 구하는 자) 

【판결요지】

판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있다. 그러나 법적 안정성을 위하여 확정판결에 기판력을 인정한 취지 및 확정판결의 효력을 배제하려면 재심의 소에 의하여 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때, 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용이라고 주장하며 집행 불허를 구하는 자가 주장·증명하여야 한다. 

【참조조문】

민법 제2조, 민사집행법 제24조, 제44조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제288조, 제451조

【참조판례】

대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결(공2014상, 677)
대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최정민 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 현재 담당변호사 전상귀 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2017. 5. 18. 선고 2016나2089029 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 사건의 경위

가. 원고들을 포함한 13인의 공유자들(이하 ‘대상판결 원고들’이라고 한다)은 피고를 포함한 나머지 공유자들 34인(이하 ‘대상판결 피고들’이라고 한다)을 상대로 서울북부지방법원 2007가합2477호로 서울 동대문구 (주소 생략) 대 69㎡ 외 31필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 공유물분할청구소송을 제기하였다. 위 사건의 제1심법원은 2009. 8. 13. 이 사건 토지를 현물분할하고 이에 따라 대상판결 원고들이 공유 지분을 초과하여 분할받는 부분에 상응하여 대상판결 피고들에게 그 대가를 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다(이하 ‘대상판결’이라고 한다). 대상판결 주문 중 금전 지급을 명한 부분은 “원고들은 각자 피고에게 81,915,047원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”라는 것이다. 

나. 원고들과 대상판결 피고들 중 일부가 대상판결에 대하여 항소하였으나, 항소취하로 대상판결 피고들 중 일부(이하 ‘대상판결 항소인들’이라고 한다)의 항소만 유지되었다. 서울고등법원은 2012. 8. 17. 대상판결을 변경하여 경매분할을 명하는 내용의 판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 2014. 7. 10. 경매분할을 명한 항소심판결이 위법하다고 판단하여 이를 파기·환송하였다. 그 후 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 공유물분할청구소송이 종료되었다. 

다. 원고들은 2015. 7. 28. 피고를 피공탁자로 하여, 대상판결에서 지급을 명한 돈 가운데 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결 항소인들 모두가 항소를 취하한 날(이하 ‘이 사건 항소취하일’이라고 한다)의 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 7. 28.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈에서 11,221원이 모자란 84,080,746원을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기하였다. 

2. 원심 판단

가. 원심은 대상판결 주문의 ‘이 판결 확정일’은 필수적 공동소송인 위 공유물분할청구소송의 당사자들 모두에게 그 판결서 정본이 송달된 날로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13.(이하 ‘이 사건 항소기간 만료일’이라고 한다)로 봄이 타당하고, 따라서 대상판결의 주문에 따라 원고들이 피고에게 지급하여야 할 돈의 액수는 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결 확정일 다음 날인 2009. 10. 14.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈으로 보인다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 원고들로 하여금 대상판결 주문 중 이 사건 항소기간 만료일 다음 날인 2009. 10. 14.부터 이 사건 항소취하일인 2015. 1. 15.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명한 부분에 기한 강제집행을 수인하도록 하는 것은 공평과 정의의 관념에 반하여 사회생활상 용인할 수 없으므로, 그 부분 강제집행은 권리남용으로서 허용될 수 없다는 취지로 판단하였다. 

(1) 항소가 취하되면 제1심판결이 항소기간 만료일에 소급하여 확정된다는 법리는 소송절차의 안정을 기하고 기판력의 시적 범위 등을 명확히 하기 위한 소송법적 해석론에 의한 것이므로, 이러한 소송법적 법리를 들어 곧바로 실체법적 법률관계에서도 원고들이 지급하여야 할 지연손해금의 기산일이 항소기간 만료일이라고 단정할 수는 없다. 

(2) 대상판결이 지연손해금 기산일로 정한 ‘이 판결 확정일’은 가격배상금 지급채무에 불확정기한을 설정한 것으로 보아야 하고, 이처럼 채무이행의 불확정기한이 있는 경우 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있으므로(민법 제387조 제1항 후문), 원고들이 지체책임을 부담하는 지연손해금 기산일은 이 사건 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.이 된다. 

(3) 대상판결은 이 사건 항소기간 만료일로부터 약 5년 3개월이라는 장기간에 걸친 다툼 끝에 원고들과 대립하는 당사자인 대상판결 항소인들의 항소취하로 종료되었는데, 이와 같이 원고들이 결정·통제할 수 없는 외부적 사정으로 인하여 이 사건 항소기간 만료일부터 항소취하일까지의 지연손해금 또한 강제집행 대상에 포함되어야 한다는 것은 현저히 부당하고 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 보아야 한다. 만약 그렇지 않다면 원고들의 의사와는 무관한 항소취하를 이유로, 대상판결에 대한 환송 후 항소심판결이 선고되고 그 판결이 확정된 이후부터만 지연손해금을 부담하게 되리라는 원고들의 정당한 신뢰와 기대를 침해하는 것이어서 자기책임의 원칙에도 반한다. 

3. 대법원의 판단

가. 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 그러나 법적 안정성을 위하여 확정판결에 기판력을 인정한 취지 및 확정판결의 효력을 배제하려면 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때, 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 등 참조). 그리고 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용이라고 주장하며 그 집행 불허를 구하는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결 참조). 

나. 앞서 본 법리에 비추어 원심 판단을 살펴본다.

공유물분할의 소는 형성의 소로서 법원은 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이고, 공유물분할 판결이 확정되면 그 즉시 공유자들의 권리관계는 확정된 공유물분할 판결의 주문 기재와 같이 변경되는 것이다. 대상판결의 내용은 대상판결 원고들과 피고들의 공유인 이 사건 토지를 현물분할하여 대상판결 원고들로 하여금 그 주문 기재 부분을 단독으로 소유하도록 하는 대신 이에 상응하여 원고들이 원래 보유하고 있던 지분을 초과하는 부분에 대한 가액 상당을 대상판결 피고들에게 지급하라는 것이므로, 그 판결의 내용이 실체적 법률관계에 배치되는 것이라고 할 수 없다. 

또한 공유물분할의 소에 의하여 공유물분할 판결이 확정되면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 공유자는 각자 분할받은 부분에 관하여 소유권을 취득한다. 대상판결이 이 사건 토지를 현물분할받는 대상판결 원고들에게 금전지급을 명한 부분에 대하여 대상판결 확정일 다음 날부터 가산금을 지급하도록 명한 것도 바로 이러한 점을 고려하였기 때문으로 보인다. 그러므로 원고들로 하여금 대상판결 중 이 사건 항소기간 만료일 다음 날부터 이 사건 항소취하일까지의 가산금 부분에 대하여 강제집행을 수인하도록 하는 것이 현저히 부당하다고 보기도 어렵다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 그 부분 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 확정판결의 효력과 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연   

 

① 원고들을 포함한 13인의 공유자들은 피고를 포함한 나머지 공유자들 34인을 상대로 서울북부지방법원 2007가합2477호로 공유물분할청구소송을 제기하였다. ② 위 사건의 제1심 법원은 2009. 8. 13. 이 사건 토지를 현물분할하고 이에 따라 대상판결 원고들이 공유 지분을 초과하여 분할받는 부분에 상응하여 대상판결 피고들에게 그 대가를 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다. 대상판결 주문 중 금전 지급을 명한 부분은 “원고들은 각자 피고에게 81,915,047원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”라는 것이다. ③ 원고들과 대상판결 피고들 중 일부가 대상판결에 대하여 항소하였으나, 항소취하로 대상판결 피고들 중 일부의 항소만 유지되었는데, 서울고등법원은 2012. 8. 17. 대상판결을 변경하여 경매분할을 명하는 내용의 판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 2014. 7. 10. 경매분할을 명한 항소심판결이 위법하다고 판단하여 이를 파기·환송하였다. ④ 그 후 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 공유물분할청구소송이 종료되었다. ⑤ 원고들은 2015. 7. 28.피고를 피공탁자로 하여, 대상판결에서 지급을 명한 돈 가운데  81,915,047원과 이에 대하여 대상판결 ‘항소인들 모두가 항소를 취하한 날’의 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 7. 28.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈에서 11,221원이 모자란 84,080,746원을 공탁한 다음, 위 확정판결의 집행력 배제를 구하는 청구이의 소송을 제기하였다. 이 사안에서도 지연손해금의 기산점인 ‘판결확정 다음 날’이 언제인지가 문제되었는데, ‘항소인들 모두가 항소를 취하한 날’의 다음 날인지 또는 ‘항소기간만료일’의 다음 날로 소급되는 것인지가 문제되었다. 법리상으로는 공유자 전원에 대한 ‘항소기간만료’의 다음 날로 소급되는 것이 타당할 것으로 보이는데, 이와같이 볼 경우 항소를 하지 아니하였던 다른 공유자들은 불필요한 항소를 하였다가 상당기간 경과 후 취하한 공유자들 때문에 지연손해금 산정상 불이익을 입게 된다는 문제점이 있기 때문이다. 
   원심에서는, 위 판결 주문의 ‘이 판결 확정일’은 필수적 공동소송인 위 공유물분할청구소송의 당사자들 모두에게 그 판결서 정본이 송달된 날로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13.(즉, ‘항소기간 만료일’)로 봄이 타당하다고 보았다. 따라서 지연손해금의 기산점은 그 다음 날인 2009. 10. 14.이라는 점은 인정하였다. 그러나
항소기간 만료일 다음 날인 2009. 10. 14.부터 이 사건 항소취하일인 2015. 1. 15.까지의 장기간 동안 연 5%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명한부분에 기한 강제집행을 수인하도록 하는 것은 공평과 정의의 관념에 반하여, 그 부분 강제집행은 권리남용으로서 허용될 수 없다는 취지로 판단하였다. 항소기간 만료일로부터 약 5년 3개월이라는 장기간에 걸친 다툼 끝에 원고들과 대립하는 당사자인 대상판결 항소인들의 항소취하로 종료되었는데, 이와 같이 원고들이 결정·통제할 수 없는 외부적 사정으로 인한 지연손해금까지 강제집행 대상에 포함되어야 한다는 것은 현저히 부당하고 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없으며, 원고들의 정당한 신뢰와 기대를 침해하는 것이어서 자기책임의 원칙에도 반한다는 것이다.57)   

57) 그 밖에도 원심은, (1) 항소가 취하되면 제1심판결이 항소기간 만료일에 소급하여 확정된다는 법리는 소송절차의 안정을기하고 기판력의 시적 범위 등을 명확히 하기 위한 ‘소송법적 해석론’에 의한 것이므로, 이러한 소송법적 법리를 들어 곧바로 ‘실체법적 법률관계’에서도 원고들이 지급하여야 할 지연손해금의 기산일이 항소기간 만료일이라고 단정할 수는 없다는 점, (2) 대상판결이 지연손해금 기산일로 정한 ‘이 판결 확정일’은 가격배상금 지급채무에 불확정기한을 설정한 것으로보아야 하고, 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있으므로(민법 제387조 제1항 후문), 지연손해금 기산일은 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.이 된다는 점 등을 들었다. 

 

   그러나 대법원은 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당하기 위해서는 특별한 사정이 있어야 하는데,58) 본건의 경우 현저히 부당하다고 보기 어렵다는 이유로 원심을 파기환송하였다. 나아가 공유물분할의 소에 의하여 공유물분할 판결이 확정되면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 공유자는 각자 분할받은 부분에 관하여 소유권을 취득한다는 점도 고려하였다고 설시하였다.  

58) 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결.  
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결
[소유권말소등기등][공2014상,677]

【판시사항】

[1] 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 이 경우 판결금 채권을 피보전채권으로 하는 채권자취소권 행사 등 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사가 허용되는지 여부(소극) 

[2] 갑이 을로부터 을의 병에 대한 공사대금채권을 양도받아 병을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 병이 건물 소유권을 취득하여 정 등에게 근저당권을 설정하여 주자 갑이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 정 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 갑과 을의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 보인다는 사정만으로 갑의 채권자취소권 행사가 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 다만 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있다. 이처럼 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 판결에 의한 집행이 권리남용에 해당된다고 하기 위해서는 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우이어야 한다. 그리고 위와 같이 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다.  

[2] 갑이 을로부터 을의 병에 대한 공사대금채권을 양도받아 병을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 병이 건물의 소유권을 취득하여 정 등에게 근저당권을 설정하여 주자 갑이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 정 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 갑과 을의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있다는 사정만으로 갑의 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 병으로 하여금 판결금 채권에 기한 강제집행이나 권리행사를 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도라고 볼 수 없음에도, 판결금 채권에 터 잡은 갑의 권리행사가 신의칙상 허용되지 않고 갑의 채권자취소권 행사도 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제406조, 민사집행법 제24조, 제44조 [2] 민법 제2조, 제406조, 민사집행법 제24조, 제44조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이광희)

【원심판결】 대전고법 2013. 9. 10. 선고 2012나7333 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 다만, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 이처럼 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 그 판결에 의한 집행이 권리남용에 해당된다고 하기 위해서는 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 그 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 소외 1로부터 소외 1의 소외 2에 대한 공사대금채권을 양도받아 소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였고, ‘소외 2는 원고에게 9,200만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고받았으며, 위 판결은 1999. 10. 16. 그대로 확정된 사실(이하 위 판결에 따른 원고의 소외 2에 대한 채권을 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다), ② 소외 2는 2009. 8. 12. 원고를 상대로 ‘위 양수금 청구소송은 소외 1의 원고에 대한 소송신탁에 터 잡은 것이다’라는 등의 주장을 하며 청구이의 소송을 제기하였으나 소송신탁 사실을 인정할 만한 증거가 부족하다는 등의 이유로 2010. 9. 29. 제1심에서 패소하였고, 그 항소 및 상고도 기각되어 2012. 3. 29. 확정된 사실, ③ 위 청구이의 소송 제1심 과정에서 소외 1은 ‘소외 1은 1998년 10월경 당시 원고에게 3,700만 원 내지 3,800만 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이에 기해 위 공사대금채권의 양도가 이루어진 것이다’라는 취지로 증언하였는데, 이와 관련하여 원고와 소외 1은 위증교사 및 위증으로 각각 기소되어 2013. 4. 3. 제1심에서 모두 유죄판결을 선고받았고, 이에 대해서 원고만이 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각된 사실, ④ 소외 2가 2011. 6. 22. 이 사건 건물의 소유권을 취득하여 같은 날 피고들에게 각 근저당권을 설정하여 주자 원고는 2011. 12. 21. 이 사건 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 피고들을 상대로 위 각 근저당권설정등기의 말소 등을 구하는 이 사건 채권자취소소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다. 

위와 같은 사실관계에 의하면, 우선 원고와 소외 1 사이의 위 채권양도는 소송신탁에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있어 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리의 행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기는 어렵다. 채무자인 소외 2로서는 소송신탁 여부에 따라 원고와 소외 1 중 누구에게 이행할 의무를 지느냐에 차이가 있을 뿐이고, 또한 소송신탁 사실이 있다고 하더라도 그것이 이 사건 판결금 채권 사건에 대한 청구이의의 사유가 될 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 소외 2로 하여금 이 사건 판결금 채권에 기한 강제집행이나 권리의 행사를 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도라고 볼 수는 없고, 기록상 그렇게 볼 만한 다른 특별한 사정이 있다고도 보이지 않는다. 

그런데도 원심은 위 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 보인다는 사정만으로, 이 사건 판결금 채권에 터 잡은 원고의 권리행사가 신의칙상 허용되지 않고 원고의 이 사건 채권자취소권의 행사도 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 조치에는 확정판결에 기한 권리행사에 있어서의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

한편 원심이 들고 있는 대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1919 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   

 

② 경매에 의한 공유물분할과 가처분  59)   

59) 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결 
대전지방법원 2017. 2. 10. 선고 2016나107286 판결
[집행문부여의이의][미간행]

【전 문】

【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 여운철 외 1인)

【변론종결】
2016. 12. 9.

【제1심판결】 대전지방법원 공주지원 2016. 8. 11. 선고 2015가단20635 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 선정자 2에 대한 부분을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다.

2. 원고(선정당사자) 및 선정자 3의 항소를 모두 기각한다.

3. 선정자 2와 피고 사이의 소송총비용은 선정자 2가 부담하고, 원고(선정당사자) 및 선정자 3과 피고 사이의 항소비용은 원고(선정당사자) 및 선정자 3이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고와 소외 1 사이의 대전지방법원 공주지원 2013가단3773 공유물분할사건의 화해권고 결정에 관하여, 위 법원의 법원주사 소외 3이 2015. 3. 19. 부여한 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행을 불허한다. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 공주시 (주소 생략) 답 2,890㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)는 원래 소외 2의 소유였다가, 소외 2가 1977. 9. 16. 사망하여 배우자 소외 4(1997. 2. 5. 사망)와 자녀인 원고(선정당사자), 선정자 2, 선정자 3{이하 원고(선정당사자), 선정자 2, 선정자 3을 통칭할 때에는 ‘원고 등’이라 한다}, 소외 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 상속하였는데, 등기 명의는 소외 1 단독으로 경료하였다. 

나. 1) 이후 소외 1은 원고 등을 포함한 나머지 상속인들에게 각 상속지분대로 지분이전등기를 해 주기로 약정하였다.

2) 원고 등은 대전지방법원 공주지원에 이 사건 부동산 중 원고 등 지분 상당인 135/252 지분에 관한 처분금지가처분 신청을 하여, 2012. 3. 28. 위 법원으로부터 가처분 결정을 받았다(대전지방법원 공주지원 2012카단131호, 이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다). 

3) 원고 등을 비롯한 나머지 상속인들은 소외 1을 상대로 약정에 의한 지분 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 2013. 4. 12. ‘소외 1이 1998. 12. 6. 약정을 원인으로 하여 이 사건 부동산 중 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 각 14/232 지분에 관한, 원고 등에게 각 38/232 지분에 관한, 소외 8에게 22/232 지분에 관한 각 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정을 갈음하는 결정(대전지방법원 2013나186호)이 이루어졌고, 위 결정은 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다). 

다. 1) 선정자 2의 채권자 소외 9의 신청에 따라 이 사건 부동산 중 선정자 2의 지분에 관하여 2013. 5. 31. 이 사건 결정에 따른 대위에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 후 2013. 6. 10. 강제경매개시결정이 이루어졌다. 

2) 피고는 위 경매절차에서 2013. 12. 6. 위 선정자 2의 지분을 낙찰받아 2013. 12. 9. 지분이전등기를 경료하는 한편, 2013. 12. 17. 원고 등 외 4명을 상대로 대전지방법원 공주지원에 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하였다. 

3) 피고는 위 공유물분할 소송 계속 중인 2014. 12. 4. 당시 등기부상 명의인이 아니었던 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 선정자 3, 원고(선정당사자)에 대한 소를 취하하였고, 피고와 소외 1 사이의 소송에 대하여는 2014. 12. 8. 다음과 같은 내용의 화해권고 결정(대전지방법원 공주지원 2013가단3773)이 이루어져 2014. 12. 30. 확정되었다{“원고”는 이 사건 소송의 피고를, “피고”는 소외 1을 가리킨다. 이하 ‘이 사건 화해권고 결정’이라 한다}.  

1. 원고와 피고는 그들의 공유인 이 사건 부동산을 경매에 부칠 것을 합의하고, 2015. 6. 30.까지 공동 또는 단독으로 경매의 신청을 한다. 
2. 원고와 피고는 위 경매에 의한 매각대금 총액 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고가 38/232, 피고가 194/232의 각 비율로 분배한다. 
3. 원고는 나머지 청구를 포기한다.
4. 소송비용은 각자 부담한다.  

라. 소외 5, 소외 7은 각 2015. 1. 15., 소외 6, 소외 8과 선정자 3, 원고(선정당사자)는 각 2015. 2. 4. 이 사건 결정에 따라 이 사건 부동산 중 각 해당 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 

마. 피고는 이 사건 화해권고결정에 관하여 소외 6, 소외 8, 소외 5, 소외 7, 선정자 3, 원고(선정당사자)가 소외 1의 승계인이라는 이유로 대전지방법원 공주지원에 승계집행문 부여신청을 하였고, 위 지원 법원주사 소외 3은 2015. 3. 19. 이를 받아들여 피고에게 소외 6, 소외 8, 소외 5, 소외 7, 선정자 3, 원고(선정당사자)에 대한 승계집행문(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라 한다)을 부여하였다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 선정자 2의 청구 부분의 적법 여부

직권으로 이 사건 소 중 선정자 2의 청구 부분에 관하여 본다.

집행문 부여에 대한 이의는 어떤 사람을 집행채무자로 한 집행문이 부여된 경우에 그 집행문에 표시된 채무자가 집행문 부여의 위법을 이유로 집행문 부여의 취소 등 시정을 구하기 위하여 제기하는 이의를 말하는 것이므로 승계집행문부여에 관한 이의의 소에서는 승계집행문에 표시된 채무자가 원고적격을 가진다(대법원 2002. 8. 21. 자 2002카기124 결정 취지 참조).  

살피건대, 선정자 2가 이 사건 승계집행문의 집행채무자가 아님은 기록상 명백하므로 선정자 2의 이 사건 청구 부분은 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.

3. 원고(선정당사자) 및 선정자 3의 청구에 관하여

가. 원고(선정당사자)의 주장

1) 이 사건 처분금지가처분 결정에 의해 이 사건 부동산에 대한 처분금지 효력이 발생하였고 그 후 이 사건 결정이 확정되어 그에 따라 원고 등이 각 지분 소유권이전등기를 마쳤으므로 원고 등은 보전처분인 이 사건 처분금지가처분의 결정일인 2012. 3. 28.에 소급하여 이 사건 부동산 중 각 해당 지분에 관한 소유권을 취득하여 공유자가 되었다. 공유물분할 사건은 고유필수적 공동소송인바 공유자들인 원고 등을 배제하고 소외 1과 피고 사이에서만 이루어진 이 사건 화해권고결정은 부적법하여 무효이므로 강제집행력이 없다. 또한 원고 등은 이 사건 화해권고결정 이후의 승계인이 아니어서 위 결정의 기판력이 미치는 제3자라고 할 수도 없다. 

2) 이 사건 화해권고결정은 이 사건 부동산을 처분하는 내용에 해당하여 이 사건 처분금지가처분 결정에 위반되므로 피고는 원고 등에게 이 사건 화해권고결정의 효력을 주장할 수 없다. 

3) 따라서 이 사건 승계집행문은 위법하므로 그에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.

나. 판단

1) 특정 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 가처분채권자가 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받은 후 본안에서 승소 또는 그에 준하는 화해권고결정 등을 받아 그에 따라 소유권이전등기를 경료한 경우 가처분채권자로서는 가처분의 처분금지효를 들어 가처분 이후에 이루어진 부동산에 관한 처분행위의 효력을 부인할 수 있을 뿐 가처분결정일에 소급하여 소유권을 취득하는 것은 아니다. 

따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 화해권고결정이 고유필수적 공동소송의 요건을 결한 상태에서 이루어진 것이라거나 원고(선정당사자) 및 선정자 3이 사건 화해권고결정 이후의 승계인이 아니어서 무효라는 취지의 원고(선정당사자)의 주장은 받아들일 수 없다. 

2) 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 소유형태를 변경한 것에 불과하고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결), 현행법이 공유물분할의 방법으로서 경매분할을 허용하고 있는 이상(민법 제269조 제2항) 공유물분할이 경매 및 대금분할의 방식으로 이루어졌다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 

한편, 부동산에 관한 처분금지가처분은 부동산의 양도, 저당권, 전세권, 임차권 설정 그밖에 일체의 처분을 금지하는 것이기는 하나, 위와 같이 소유형태의 변경을 가져오는 것에 불과한 공유물분할은 처분금지가처분에서 금하는 부동산의 처분행위라고 할 수 없다. 

따라서 이 사건 화해권고결정이 이 사건 처분금지가처분의 효력에 저촉되는 처분행위임을 전제로 한 원고(선정당사자)의 주장 역시 받아들일 수 없다. 

4. 결론

원고(선정당사자)의 이 사건 소 중 선정자 2에 관한 부분은 부적법하여 각하하고, 원고(선정당사자)의 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 선정자 2에 관한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 제1심판결 중 원고(선정당사자) 및 선정자 3에 대한 부분은 정당하므로 이에 대한 원고(선정당사자) 및 선정자 3의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [선정자 목록 생략] 

판사   정정미(재판장) 김효연 고영식  
대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결
[집행문부여의이의][공2017하,1380]

【판시사항】

[1] 상고이유서에 원심판결의 법령 위반에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 없는 경우, 상고이유서가 제출되지 않은 것으로 취급되는지 여부(적극) 

[2] 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후 가처분채무자가 나머지 공유자와 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 확정시킨 경우, 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다. 

[2] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다. 

한편 공유물을 경매에 붙여 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바, 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제423조, 제427조, 제429조, 민사소송규칙 제129조 [2] 민법 제269조, 민사집행법 제300조, 제305조 제3항

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948)
[2] 대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정(공1979하 1890)
대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결(공2012상, 969)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 여운철)

【원심판결】 대전지법 2017. 2. 10. 선고 2016나107286 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(선정당사자) 및 선정자 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 선정자 2의 상고를 기각한다. 선정자 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 선정자 2가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 선정자 2의 상고에 관하여

상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 참조). 

이 사건 상고이유서에는 선정자 2의 청구에 관하여 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여 아무것도 기재되어 있지 아니함은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 아니하므로, 그에 관한 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 아니하다. 

2. 원고(선정당사자) 및 선정자 3의 상고이유에 관하여

가. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결 참조). 

한편 공유물을 경매에 붙여 그 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정 등 참조), 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다고 할 것이다. 

나. 원심은, 공유물분할의 실질은 소유형태의 변경을 가져오는 것에 불과하고 경매 및 대금분할의 방식으로 이루어졌다고 하더라도 그와 달리 볼 수 없다는 이유를 들어, 가처분채무자인 소외 1이 피고와 사이에 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 이 사건 화해권고결정을 받아 확정시킨 것이 이 사건 처분금지가처분에서 금하는 부동산의 처분행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 자신들은 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당하지 않는다는 취지의 원고(선정당사자) 및 선정자 3(이하 ‘원고 등’이라고 한다)의 주장을 배척하였다. 

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

① 소외 1은 1988. 3. 18. 망 소외 2 소유의 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 무렵 원고 등에게 지분이전등기를 해 주기로 약정하였다. 

② 원고 등은 2012. 3. 28. 소외 1을 상대로 피보전권리를 ‘약정에 의한 소유권이전등기청구권’으로 하여 이 사건 토지 중 약속한 지분 상당에 관해 ‘매매, 증여, 전세권·저당권·임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다’는 처분금지가처분결정을 받았고, 같은 날 가처분등기가 마쳐졌다. 그리고 위 가처분의 본안소송에서 2013. 4. 12. 소외 1의 원고 등에 대한 각 지분이전등기절차이행을 명하는 취지의 조정을 갈음하는 결정이 확정되었다. 

③ 한편 피고는 2013. 12. 6. 강제경매절차를 통해 이 사건 토지 중 232분의 38 지분을 매수한 후, 2013. 12. 17. 소외 1을 상대로 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 2014. 12. 4. ‘피고와 소외 1이 이 사건 토지를 경매에 붙여 매각대금 중 경매비용을 제외한 나머지를 각 지분 비율로 분배한다.’는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되었다. 

④ 한편 원고 등이 2015. 2. 4. 이 사건 토지 중 소외 1이 약속했던 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마치자, 피고는 2015. 3. 19. 법원으로부터 이 사건 화해권고결정에 관하여 원고 등에 대한 승계집행문을 부여받았다. 

(2) 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 위와 같이 가처분채무자인 소외 1이 피고와 사이에 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 이 사건 화해권고결정을 확정시킨 것은 이 사건 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당하고, 따라서 원고 등은 이 사건 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위에 해당하는 이 사건 화해권고결정의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있으므로, 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다. 

(3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 처분금지가처분 집행의 효력 및 처분금지가처분이 금하는 처분행위, 경매에 의한 공유물분할의 성격 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원고 등의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 등에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 선정자 2의 상고를 기각하고, 선정자 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥  


   이 판결은 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에, 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 ‘경매를 통한 공유물분할’을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰는데, 이를 두고 처분금지가처분에서 금하는 처분행위라고 볼 수 있는지가 문제된 사안이다. 
   원심에서는 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 확정시킨 것이 처분금지가처분에서 금하는 부동산의 처분행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 공유물분할의 실질은 소유형태의 변경을 가져오는 것에 불과하고, 경매 및 대금분할의 방식으로 이루어졌다고 하더라도 그와 달리 볼 수 없다고 보았기 때 
문이다. 그러나 대법원은 이와 같은 경우도 다른 특별한 사정이 없는 한 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다는 취지로 파기환송한 사례이다. 


③ 공유물분할로 인한 전사(轉寫)와 사해행위  


  이 사건은 이와 같이 파기환송으로 두 번의 대법원판결이 있는 사안인데, 파기환송 판결에서는 실체법적으로 대물반환의 예약시 사해행위의 요건 판단시점이 주요 쟁점이었고,60) 그후 환송후 원심에 대한 상고심인 대상판결에서는 소송법적으로 파기환송판결의 기속력이 주요 쟁점이 되었다.61)  

60) 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결. 이 판결에 관하여는 2016년의 주요 판결로 소개한 바 있다. 김제완, “2016년
민사(물권법) 중요 판례” 인권과정의 2017년 3월호 참조.  
61) 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다261830 판결.  
대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결
[사해행위취소][공2016하,860]

【판시사항】

[1] 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우, 사해행위에 해당하는지 판단하는 기준 시점 

[2] 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기를 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우, 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사하는 방법  

【판결요지】

[1] 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 소유형태를 변경한 것에 불과하다. 그러므로 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지를 판단하여야 한다. 

[2] 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기를 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제269조, 제406조 제1항, 가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호 [2] 민법 제269조, 제406조 제1항, 가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호 

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결(공1999하, 1406)

【전 문】

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 우신 담당변호사 이기정 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 열린사람들 담당변호사 양철웅 외 5인)

【원심판결】 서울고법 2014. 10. 24. 선고 2014나2018924 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 1은, 원고가 1998. 6. 24. 소외 2와 사이에 신용보증원금 4억 2,000만 원, 보증기한 2000. 6. 23.까지로 하는 신용보증약정을 체결할 때 위 신용보증약정에 기한 채무를 연대보증하였다. 소외 2는 같은 날 중소기업은행으로부터 4억 2,000만 원을 대출받았고, 원고는 위 신용보증약정에 따라 소외 2의 중소기업은행에 대한 대출금채무를 보증하였는데, 소외 2가 1999. 10. 13. 위 대출금채무에 대한 이자 지급을 연체하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 중소기업은행의 보증채무 이행청구에 따라 1999. 12. 30. 중소기업은행에 433,905,044원을 대위변제하였다. 

(2) 원고는 광주지방법원 2011가단55516호로 소외 2 및 연대보증인 소외 1 등을 상대로 소외 2, 소외 1 등은 연대하여 405,212,203원과 그중 185,398,590원에 대하여 1999. 12. 30.부터의 지연손해금을 지급할 것을 구하는 구상금 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2011. 11. 11. 무변론으로 원고 전부 승소판결을 하였으며, 그 무렵 위 판결은 확정되었다. 

(3) 소외 1은 2010. 2. 10. 소외 3으로부터 고양시 일산동구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 6.53분의 2.8663 지분을 5억 원에 매수하고, 2010. 4. 8. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

(4) 소외 1은 피고로부터 2010. 11. 26.부터 2011. 7. 27.까지 3회에 걸쳐 합계 6억 5,000만 원을 차용하였고, 2012. 4. 18. 피고와 사이에 위 차용금채무의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 이 사건 분할 전 토지 중 6.53분의 2.8663 지분에 관하여 대물반환예약(이하 ‘제1 대물반환예약’이라고 한다)을 체결하고, 위 지분에 관하여 2012. 4. 20. 지분권이전담보가등기(이하 ‘제1 담보가등기’라고 한다)를 마쳤다. 

(5) 2012. 9. 16. 이 사건 분할 전 토지에서 고양시 일산동구 (주소 2 생략) 임야 860㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 공유물분할되었고, 소외 1은 2012. 10. 12. 공유물분할을 원인으로 하여 이 사건 분할 전 토지의 공유자인 소외 4, 소외 5, 소외 6으로부터 그들의 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받아 이 사건 토지의 단독소유자가 되었다. 

(6) 소외 1과 피고는 위 공유물분할 이후 2013. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 제1 대물반환예약과 동일한 내용의 대물반환예약(이하 ‘제2 대물반환예약’이라고 한다)을 체결하고, 2013. 4. 3. 이 사건 토지를 비롯한 분할된 각 토지 중 각 6.53분의 2.8663 지분에 관하여 마쳐져 있던 제1 담보가등기는 해제를 원인으로 하여 말소한 다음, 같은 날 제2 대물반환예약을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 다시 담보가등기(이하 ‘제2 담보가등기’라고 한다)를 마쳤다. 

2. 원심은, 사해행위가 성립하려면 채무자가 어떤 법률행위를 함으로써 채무자의 공동담보, 즉 그의 적극재산에서 소극재산을 공제한 금액이 그 법률행위 이전보다 부족하게 되어야 하는데, 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약에 기한 이 사건 분할 전 토지 중 6.53분의 2.8663 지분에 관한 제1 담보가등기를 공유물분할에 따라 이 사건 토지에 관한 제2 담보가등기로 이전하기 위한 계약에 불과하므로, 이 사건 분할 전 토지에 관한 제1 대물반환예약이 사해행위에 해당함은 별론으로 하고 제2 대물반환예약으로 인하여 별도로 채무자인 소외 1의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 하여, 제2 대물반환예약의 체결은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 또한 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기에 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 그 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 그 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다. 

(2) 기록에 의하면, 이 사건 분할 전 토지 중 6.53분의 2.8663 지분을 면적으로 환산하면 859.89㎡(= 1,959㎡ × 2.8663/6.53)인데, 이 사건 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지의 면적 역시 860㎡로 양자가 거의 일치하므로 위 공유물분할은 이 사건 토지에 소외 1의 지분을 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다고 볼 것이다. 

한편 공유물분할에도 불구하고 이 사건 분할 전 토지 중 6.53분의 2.8663 지분에 관하여 설정된 제1 담보가등기는 소외 1 앞으로 분할된 이 사건 토지 부분에 당연히 집중되는 것이 아니라 종전의 지분비율대로 각 분할된 토지 위에 그대로 존속하게 된다. 앞서 본 사실관계와 기록에 비추어 보면, 소외 1과 피고는 제1 담보가등기로 인하여 이 사건 분할 전 토지의 공유자들이었던 소외 4, 소외 5, 소외 6의 단독소유권을 제한하게 되는 문제를 해결하고, 피고가 이 사건 분할 전 토지 중 6.53분의 2.8663 지분에 관하여 가지고 있던 담보가치를 동일하게 유지할 목적으로 제1 대물반환예약과 동일한 내용의 제2 대물반환예약을 체결한 뒤 제1 담보가등기는 말소하고 대신 제2 담보가등기를 설정하였음을 알 수 있다. 

(3) 위와 같은 공유물분할의 법적 성격 등 관련 법리 및 소외 1과 피고가 제2 대물반환예약을 체결하게 된 경위 등을 고려하면, 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약을 형식적으로 대체한 것에 불과하고 그 실질은 같으므로, 이러한 경우 사해행위 요건의 구비 여부는 최초의 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 나아가 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 원고로서는 제1 대물반환예약은 이미 해제되고 제2 대물반환예약으로 대체된 데다가 제2 담보가등기의 직접적인 등기원인은 제2 대물반환예약이므로 유효하게 존속 중인 제2 대물반환예약의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다. 

(4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 제2 대물반환예약의 체결이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 나머지 제2 대물반환예약의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였으니, 거기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일   
대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다261830 판결
[사해행위취소][미간행]

【판시사항】

[1] 파기 환송판결의 기속력

[2] 갑이 을을 상대로 제기한 구상금 청구소송에서 승소판결을 받아 판결이 확정된 후, 을이 병으로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위해 병과 대물반환예약을 체결하고 을 소유의 부동산 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 위 부동산에 관한 공유물분할이 있은 후 다시 동일한 내용의 대물반환예약을 체결하여 을의 단독소유로 분할된 부동산에 종전 담보가등기를 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 그 부동산 및 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기를 모두 말소하자, 갑이 병을 상대로 후행 대물반환예약이 사해행위에 해당한다며 취소를 구한 사안에서, 환송판결이 후행 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부는 선행 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 하였는데도 환송 후 원심이 위 시점을 기준으로 판단하지 않은 것은 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 법원조직법 제8조 [2] 법원조직법 제8조, 민법 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결(공1997하, 2495)

【전 문】

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조상준)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 박진호)

【환송판결】 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결

【원심판결】 서울고법 2016. 10. 6. 선고 2016나2032023 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결 등 참조). 

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 환송 전 원심은, 원고가 소외인을 상대로 구상금 청구소송을 제기하여 2011. 11. 11. 승소판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 소외인은 피고로부터 6억 5,000만 원을 차용하면서 2012. 4. 18. 피고와 사이에 위 차용금채무의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 이 사건 분할 전 토지 중 일부 지분에 관하여 대물반환예약(이하 ‘제1 대물반환예약’이라고 한다)을 체결하고, 위 지분에 관하여 2012. 4. 20. 지분권이전담보가등기(이하 ‘제1 담보가등기’라고 한다)를 마친 사실, 2012. 9. 16. 이 사건 분할 전 토지에서 이 사건 토지가 공유물분할 되어, 그 무렵 소외인이 이 사건 토지의 단독소유자로 등기를 마친 사실, 이후 소외인과 피고는 2013. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 제1 대물반환예약과 동일한 내용의 대물반환예약(이하 ‘제2 대물반환예약’이라고 한다)을 체결하고, 2013. 4. 3. 이 사건 토지를 비롯한 분할된 각 토지 중 각 지분에 관하여 마쳐져 있던 제1 담보가등기는 해제를 원인으로 하여 말소한 다음, 같은 날 제2 대물반환예약을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 다시 담보가등기(이하 ‘제2 담보가등기’라고 한다)를 마친 사실 등을 인정한 다음, 사해행위가 성립하려면 채무자가 어떤 법률행위를 함으로써 채무자의 공동담보, 즉 그의 적극재산에서 소극재산을 공제한 금액이 그 법률행위 이전보다 부족하게 되어야 하는데, 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약에 기한 이 사건 분할 전 토지 지분에 관한 제1 담보가등기를 공유물분할에 따라 이 사건 토지에 관한 제2 담보가등기로 이전하기 위한 계약에 불과하므로, 제1 대물반환예약이 사해행위에 해당함은 별론으로 하고 제2 대물반환예약으로 인하여 별도로 채무자인 소외인의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 보아, 제2 대물반환예약의 체결은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 제2 대물반환예약의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 

나. 이에 대하여 환송판결은, 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지를 판단하여야 하고, 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기를 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다고 전제한 후, 이 사건의 경우에도 제2 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부는 최초의 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 하고 나아가 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 원고로서는 제2 대물반환예약의 취소를 구할 수 있다고 판단하여 그와 달리 판단한 환송 전 원심의 판단이 위법하다고 보아 환송 전 원심판결을 파기하여 환송하였다. 

다. 그런데 환송 후 원심은, 환송판결의 판단의 기초가 된 사실관계를 그대로 인정하면서도 환송 전 원심판결과 동일하게 제2 대물반환예약 자체로 인하여 소외인의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 제2 대물반환예약이 일반채권자를 해하는 사해행위임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척하고, 원고가 환송 후 원심에서 추가한 제1 대물반환예약의 취소를 구하는 예비적 청구를 제척기간 도과를 이유로 각하하였다. 

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 원고의 주위적 청구에 대하여 제2 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부를 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하지 않은 것은 환송판결의 기속력에 반하는 것으로 위법하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대   


   사안은 다음과 같다. A는 X토지에 대한 자신의 공유지분에 Y에게 대물반환예약(제1대물반환예약)을 하고 담보가등기(제1담보가등기)를 설정하여 주었다. 그 후 X토지는 공유물분할이 되었고, 그에 따라 A 단독소유로 된 부분에 위담보가등기가 전사(轉寫)되었다. 그러나 A와 Y는 전사된 담보가등기를 말소하되 이를 대체하
는 새로운 가등기를 설정해 주기로 하고, 제2대물반환예약에 기하여 제2담보가등기를 설정하였다. A의 위와 같은 행위에 대해 A의 채권자 X가 사해행위를 주장하면서, Y에게 ‘제2대물반환예약의 취소 및 제2담보가등기의 말소’를 청구하였다. 
   원심은, 제2대물반환예약은 제1대물반환예약에 기한 제2담보가등기(분할 전 토지 중 A의 지분에 대한 가등기)를 공유물분할에 따라 제2담보가등기(분할 후 A 단독소유 토지에 대한 가등기)로 이전하기 위한 계약에 불과하므로, 제1대물반환예약이 사해행위에 해당함은 별론으로하고, 제2대물반환예약으로 인하여 별도로 A의
공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다면서, 제2대물반환예약의 체결은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 대법원에서는, 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여, 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에, 그 ‘요건’ 의 판단에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 판시하면서, 파기환송하였다. 이 환송판결에서의 쟁점은, 제2대물반환예약이 사해행위의 요건을 구비하였는지 여부를 판단함에 있어서 그 시점은 언제인가 하는 점이다. 제1대물반환예약시를 기준으로 할 것인지 또는 제2대물반환예약시를 기준으로 할 것인지가 문제되었는데, 이에 관하여 이 판결에서는 제1대물반환예약 당시를 기준으로 판단한 것이다.  
    그런데, 파기환송 후 원심은, ‘제2대물반환예약 자체로 인하여 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다’고 보아, 제2대물반환예약이 일반채권자를 해하는 사해행위임을 전제로 한원고의 주위적 청구를 배척하는 한편, 원고가 환송 후 원심에서 추가한 제1대물반환예약의 취소를 구하는 예비적 청구는 제척기간 도과를 이유로 각하하였다. 이에 다시 이 사건 상고가 제기된 것이다.  
     이 판결에서의 주요 쟁점은 파기환송의 기속력 문제이다. 이 사건의 경우, 환송판결에서 이미 ‘후행 대물반환예약의 사해행위 요건 구비여부는 선행 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 한다’고 하였는데, 파기환송 후 원심이 위와 같이 ‘제2대물반환예약 자체로 인하여 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다’
고 판결하는 것이 허용되는가 하는 점이다.62)  

62) 상고심으로 부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다. 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결 
대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결
[퇴직금][공1997.9.1.(41),2495]

【판시사항】

[1] 파기 환송판결의 기속력

[2] 취업규칙이 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 근로자에게 불이익하게 변경된 경우, 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙(=변경된 취업규칙)  

[3] 최다수 근로자에 대한 퇴직금 규정이 근로자 집단의 동의 없이 근로자에게 불이익하게 변경된 상태에서 퇴직금차등제도 금지 규정이 시행된 경우, 최다수 근로자가 아닌 자에 대하여 적용될 퇴직금 규정(=변경된 퇴직금 규정)  

【판결요지】

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다.

[2] 취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있고, 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 하였다고 하더라도 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이라 할 것이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 뿐이다. 

[3] 일반직 직원과 별정직 직원에 대하여 상이한 지급률을 가진 퇴직금 제도를 운용하던 기업체가 1981. 1. 1. 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 고율의 누진율을 적용하던 일반직 직원에 대한 퇴직금 규정을 종전에 비해 불이익하게 변경하였다고 하더라도 취업규칙의 작성·변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙으로서 기존 일반직 직원에 대한 관계에서도 취업규칙은 유효하게 변경되는 것이라고 할 것이므로, 1981. 4. 1. 당시 일반직 직원에 대하여는 취업규칙의 변경으로 인하여 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정만이 법규적 효력을 가지는 퇴직금 제도이고, 비록 1981. 1. 1. 이전에 입사한 일반직 직원에 대하여 기득이익을 침해하는 결과로 되어 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정을 적용할 수 없고 개정 전 퇴직금 규정을 적용하게 된다고 하더라도 개정 전 퇴직금 규정은 퇴직금 제도라고 할 수 없어서 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조 제2항이 시행된 1981. 4. 1. 당시 위 기업체에는 별정직 직원에 대하여 적용되는 퇴직금 제도와 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정에 따른 퇴직금 제도가 시행되고 있었다 할 것인데, 구 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항에 의하여 1981. 4. 1.부터 퇴직금차등제도가 금지되고 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금 제도가 당해 사업 내의 퇴직금 제도로 적용되므로 별정직 근로자에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 1981. 4. 1. 당시의 일반직 직원과 별정직 직원의 수를 비교하여 본 후 일반직 직원이 다수일 경우에는 소수인 별정직 직원에게도 1981. 1. 1. 개정된 일반직 퇴직금 규정을 적용하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 법원조직법 제8조[2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조, 제95조 제1항[3] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제1항, 제2항, 제95조 제1항, 부칙(1980. 12. 31.) 제2항 

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 1. 15. 선고 90누4556 판결(공1991, 765)
대법원 1997. 2. 28. 선고 95다49233 판결(공1997상, 895)

[2][3] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결(공1997상, 482)
대법원 1997. 7. 11. 선고 96다45399 판결(공1997하, 2477)

[2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결(공1993상, 546)
대법원 1996. 9. 10. 선고 96다3241 판결(공1996하, 2996)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이원목 외 1인)

【피고,상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)

【환송판결】 대법원 1996. 9. 10. 선고 95다15414 판결

【원심판결】 수원지법 1997. 2. 21. 선고 96나8939 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다 할 것이고( 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다49233 판결 참조), 취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있고, 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 하였다고 하더라도 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이라 할 것이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 뿐이라 할 것이다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조). 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1976. 3. 16. 피고 공사에 별정직 직원으로 입사하여 근무하다가 1990. 12. 31. 퇴직하였는데, 피고 공사는 원고의 입사 전부터 퇴직금 지급에 관하여 별정직 직원에 대하여는 재직기간 1년에 대하여 1개월분의 월평균임금을 지급하는 규정을 두고(이하 별정직 퇴직금 규정이라 한다), 일반직 직원에 대하여는 퇴직 당시의 월봉에 재직년수에 따른 고율의 누진율을 곱하여 산출한 퇴직금을 지급하되, 월봉은 퇴직 당시의 월평균임금을 말한다는 규정을 두었다가(이하 개정 전 퇴직금 규정이라 한다) 1981. 1. 1. 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 개정 전 퇴직금 규정을 개정하여 월봉에 퇴직금 지급률을 곱하여 퇴직금을 산출하는 기본방식은 유지하되 누진율을 인하하고 월봉의 범위를 축소함으로써 기존의 일반직 직원에 대하여 개정 전 퇴직금 규정을 불리하게 개정 시행하면서 그 부칙 제2조에 위 개정 퇴직금 규정 시행 당시 재직자의 퇴직금 산출에 관하여 1980. 12. 31. 이전 재직기간에 대하여는 개정 전 퇴직금 규정을 적용하고 1981. 1. 1. 이후 재직기간에 대하여는 위 개정 퇴직금 규정을 적용한다는 취지의 경과규정을 둔 사실(이하 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정이라 한다), 1981. 4. 1. 당시 별정직 직원, 1981. 1. 1. 이전에 입사한 일반직 직원, 1981. 1. 1. 이후에 입사한 일반직 직원 중 1981. 1. 1. 이전에 입사한 일반직 직원이 최다수인 사실을 인정한 다음, 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정 부칙 제2조가 본문과는 별개의 퇴직금 제도를 규정하고 있으므로 1981. 4. 1. 당시 피고 공사에는 별정직 직원에 대하여 적용되는 퇴직금 제도와 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정에 따른 퇴직금 제도만이 시행되고 있었다고 할 수 없고, 나아가 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 취업규칙이 불이익하게 변경되면 기존의 근로자에게는 종전의 취업규칙이 적용되고 변경 후에 입사한 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되므로 1981. 4. 1. 당시 피고 공사에는 별정직 퇴직금 규정, 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정, 개정 전 퇴직금 규정이 퇴직금 제도로 시행되고 있었고, 1981. 1. 1. 이전에 입사한 일반직 직원이 최다수이므로 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제2항, 부칙 제2항에 의하여 1981. 4. 1.부터는 모든 근로자에 대하여 개정 전 퇴직금 규정이 적용되어야 한다고 판단하였다. 

3. 그러나 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정 부칙 제2조에서 원심판시와 같은 규정을 두고 있다고 하더라도 이는 경과규정에 불과할 뿐 본문과는 별개의 퇴직금 제도라고 할 수 없고(이를 별개의 퇴직금 제도라고 한다면 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의하에 퇴직금 규정을 불이익하게 변경하면서 종전 근무기간에 대하여는 종전 규정을 적용한다는 경과규정을 두더라도 이는 퇴직금차등제도 금지에 위반되어 허용되지 않는다고 하여야 할 것이므로 부당하다고 하지 않을 수 없다.), 한편 기록에 의하면, 이 법원의 이 사건 환송판결의 이유는 앞서 본 법리와 같이 피고 공사가 1981. 1. 1. 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 일반직 직원에 대한 퇴직금 규정을 불이익하게 변경하였다고 하더라도 취업규칙의 작성·변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙으로서 기존 일반직 직원에 대한 관계에서도 취업규칙은 유효하게 변경되는 것이라고 할 것이므로 1981. 4. 1. 당시 피고 공사의 일반직 직원에 대하여는 취업규칙의 변경으로 인하여 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정만이 법규적 효력을 가지는 퇴직금 제도이고, 비록 1981. 1. 1. 이전에 입사한 일반직 직원에 대하여 기득이익을 침해하는 결과로 되어 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정을 적용할 수 없고 개정 전 퇴직금 규정을 적용하게 된다고 하더라도 개정 전 퇴직금 규정은 퇴직금 제도라고 할 수 없어서(따라서 구 근로기준법 제28조 제2항이 금지하는 퇴직금차등제도에 해당하지 아니한다) 구 근로기준법 제28조 제2항이 시행된 1981. 4. 1. 당시 피고 공사에는 별정직 직원에 대하여 적용되는 퇴직금 제도와 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정에 따른 퇴직금 제도가 시행되고 있었다 할 것인데, 구 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항에 의하여 1981. 4. 1.부터 퇴직금차등제도가 금지되고 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금 제도가 당해 사업 내의 퇴직금 제도로 적용되므로 원고에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 1981. 4. 1. 당시의 일반직 직원과 별정직 직원의 수를 비교하여 본 후 일반직 직원이 다수일 경우에는 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정을 적용하여야 한다 는 것이므로, 원심으로서는 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 대법원의 위 환송판결에 기속을 받는다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 피고 공사가 1981. 1. 1. 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 일반직 직원에 대한 퇴직금 규정을 불리하게 변경하였다는 동일한 사실관계하에서 앞서 본 법리 및 환송판결에 어긋나게 1981. 4. 1. 당시 피고 공사에 별정직 퇴직금 규정, 기존의 일반직 직원에 대한 개정 전 퇴직금 규정, 개정 후 입사한 일반직 직원에 대한 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정이 퇴직금 제도로서 시행되고 있었다고 판단하고, 개정 전 퇴직금 규정이 최다수 근로자에 대하여 적용되는 퇴직금 제도로서 1981. 4. 1.부터는 모든 근로자에 대하여 적용된다고 판단하였으므로, 이는 이 법원이 파기환송을 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 하고 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없는 취업규칙 불이익 변경의 효력에 관한 법리도 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈   


이에 대하여 대법원은 ‘환송판결의 기속력’에 반하는 것으로 위법하다고 판시한 사례이다.  


④ 여러 명의 공유자에 대한 명의신탁해지가 고유필수적 공동소송인지 여부  63)   


   대상판결에서, 乙과와 丙이 공유하는 특허권에 관하여 공유자 중 1인인 乙 회사를 상대로 甲이 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등록 또는 지분말소등록을 구하는 소를 제기하였는데. 乙이 본안전항변으로 위 소가 공유자 전원을 상대로 제기되지 않아 부적법하다고 항변하였다.  
   대상판결에서 특허법원은 특허권의 공유자 중 1인에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 지분이전등록 또는 지분말소등록을 구하는 소송은 고유필수적 공동소송이 아니라고 한 사례이다.  

63) 특허법원 2017. 2. 7. 선고 2016나1486 판결 : 확정


4. 집합건물  


① 대지사용권  


대지사용권에 관하여 몇 개의 판결이 선고되었다. 
   첫째 판결은 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권도 대지사용권이 될 수 있는지에 관한 것이다.64) 건물의 소유자는 현실적으로 건물이나 그 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유한다고 보아야 한다.65) 따라서 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다고 보아야 한다.66) 이 판결은, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 그 대지의 소유권을 취득할 수 있으며, 이와 같이 점유취득시효가 완성된 경우에 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권은 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권에 해당한다고 본 사례이다.  

64) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결.
65) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결.
66) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결.  
대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결
[소유권이전등기절차이행][공2017상,441]

【판시사항】

[1] 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 대지의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권의 내용(=전유부분을 소유하기 위한 대지사용권) 

[2] 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우, 구분소유자들이 보유하게 되는 대지사용권의 범위(=전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분) / 집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부는 등기를 마치지 않은 경우, 구분소유자들이 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 건물은 일반적으로 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 대지를 점유한다고 보아야 한다. 

그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다. 

따라서 1동의 건물의 구분소유자들은 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다. 이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 대지의 소유권을 취득할 수 있다. 이와 같이 점유취득시효가 완성된 경우에 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권은 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권에 해당한다. 

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제20조 제1항), 구분소유자는 규약에 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항)고 정함으로써, 전유부분과 대지사용권의 일체성을 선언하고 있다. 나아가 집합건물법은 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에 규약으로써 달리 정하지 않는 한 대지사용권이 전유부분의 면적 비율대로 각 전유부분의 처분에 따르도록 규정하고 있다(제21조 제1항, 제12조). 이 규정은 전유부분을 처분하는 경우에 여러 개의 전유부분에 대응하는 대지사용권의 비율을 명백히 하기 위한 것인데, 대지사용권의 비율은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라고 할 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다. 

집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제245조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 [2] 민법 제245조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제12조 제1항, 제20조 제1항, 제2항, 제21조 제1항  

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)
대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)

【원심판결】 서울서부지법 2012. 7. 19. 선고 2011나9710 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 1963년경 그 소유의 원심판결 별지 종전토지 목록 기재 각 토지(이하 ‘환지 전 토지’라고 한다)에 ○○○○아파트를 건축하여 1967년경까지 분양과 분양전환을 마쳤고, ○○○○아파트의 수분양자들은 1991년경까지 환지 전 토지 중 피고가 보유하는 381.07/44,946.5 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 대지권등기를 마쳤다. 

나. △△아파트재건축조합은 1992. 5. 1. ○○○○아파트를 철거하고 환지 전 토지에 재건축아파트를 신축하는 공사에 착공하였고, 1997. 5. 16. 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받았다.  

다. 환지 전 토지는 1999. 12. 9. 제자리환지와 토지구획정리완료 절차를 거쳐 이 사건 각 토지로 바뀌었고, 환지 전 토지에 관한 피고의 위 지분은 이 사건 각 토지 중 78.249/44,946.5 지분으로 바뀌었다.  
 
라. 한편 원고는 1992. 10. 29. △△아파트재건축조합으로부터 이 사건 아파트 106동 303호를 매수하여 그 대금을 모두 지급하였고, 1997. 10. 23. 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

마. 이 사건 아파트의 수분양자들이나 소유자들은 대부분 이 사건 각 토지에 관한 지분이전등기 또는 대지권등기를 마쳤으나, 원고와 이 사건 아파트 107동 1601호의 소유자인 소외 1과 소외 2는 전유부분에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 뿐  아직 대지권등기를 마치지 못하고 있다. 

2. 주위적 청구에 관한 판단

원고는 주위적 청구로, 이 사건 각 토지가 △△아파트재건축조합이 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받은 때에 대지사용권의 목적인 토지에 편입되었으므로, △△아파트재건축조합을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관한 피고의 지분 중 일부인 37.421/44,946.5 지분에 관하여 1997. 5. 16. 대지사용권 취득을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구한다. 

이에 대하여 원심은, △△아파트재건축조합이 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받았다는 등의 사정만으로는 △△아파트재건축조합이 위 대지 지분을 취득하였다거나 피고에 대하여 위 대지 지분에 관한 이전등기청구권을 가진다고 볼 수 없다고 판단하였다.

구분건물인 아파트에 대한 사용승인을 받았다는 이유만으로, 아파트의 소유자인 재건축조합이 매매 등으로 대지 부분에 관한 소유권을 취득할 수 있는 권원이 없는데도 대지 지분이나 이에 대한 이전등기청구권을 취득했다고 볼 수 없다. 이러한 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의를 위반하고 대지사용권의 취득 또는 소유권 취득의 법률상 원인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 건물은 일반적으로 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조). 

그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다. 

따라서 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 참조). 이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 그 대지의 소유권을 취득할 수 있다. 이와 같이 점유취득시효가 완성된 경우에 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권은 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권에 해당한다. 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제20조 제1항), 구분소유자는 규약에 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항)고 정함으로써, 전유부분과 대지사용권의 일체성을 선언하고 있다. 나아가 집합건물법은 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에 규약으로써 달리 정하지 않는 한 대지사용권이 전유부분의 면적 비율대로 각 전유부분의 처분에 따르도록 규정하고 있다(제21조 제1항, 제12조). 이 규정은 전유부분을 처분하는 경우에 여러 개의 전유부분에 대응하는 대지사용권의 비율을 명백히 하기 위한 것인데, 대지사용권의 비율은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라고 할 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 그 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다. 

집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다. 

나. 원고는 예비적 청구로, △△아파트재건축조합이 ○○○○아파트의 철거를 시작한 1991. 6. 14. 그 대지 중 피고 명의로 남아 있던 지분에 대하여 평온·공연하게 점유를 개시하였고, 원고가 1997. 10. 23.경 그중 일부 지분에 대한 점유를 승계한 후 이를 계속 점유하여 점유취득시효가 완성되었으므로, 피고를 상대로 이 사건 각 토지 중 37.421/44,946.5 지분에 관하여 2011. 6. 13. 취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구한다. 

이에 대하여 원심은 위에서 본 사실관계를 토대로, ○○○○아파트의 수분양자들은 환지 전 토지 중 피고 명의로 남아 있던 지분을 점유하지 않았으므로, 그로부터 재건축사업을 위하여 대지 지분을 신탁받아 점유를 개시한 △△아파트재건축조합은 피고 명의로 남아 있던 대지 지분 중 일부에 대해서까지 점유를 이전받았다고 볼 수 없다고 판단하였다. 

다. 그러나 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고 명의로 남아 있던 대지 지분을 포함한 환지 전 토지나 그것이 제자리환지된 이 사건 각 토지의 전체가 이 사건 아파트의 대지라고 할 것이므로, △△아파트재건축조합은 이 사건 아파트를 건축한 소유자로서 이를 분양한 때까지 그 대지인 환지 전 토지나 이 사건 각 토지의 전체를 점유하였고, 원고는 이 사건 아파트 106동 303호를 분양받은 구분소유자로서 그 대지인 환지 전 토지나 이 사건 각 토지의 전체를 다른 구분소유자들과 공동으로 점유하였다고 할 것이다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 △△아파트재건축조합이 피고 명의로 남아 있던 환지 전 토지의 지분 중 일부 지분을 점유하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 건물소유자의 대지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 결론

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)  
대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결  
[건물철거등][공2003.12.15.(192),2314]

변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경  

【판시사항】

[1] 건물 소유자가 현실적으로 건물을 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극)

[2] 건물의 소유명의자가 아닌 건물 점유자를 건물 부지의 점유자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 건물 공유자의 건물부지에 대한 공동점유를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 부지점유에 따른 취득시효 완성으로 인한 소유권의 귀속관계 

[4] 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 

[2] 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다.  

[3] 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속된다. 

[4] 물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제192조[2] 민법 제192조[3] 민법 제192조, 제245조 제1항, 제262조[4] 민법 제245조 제1항, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결(공1997상, 358)
대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결(공1998상, 1593)

[2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163)
대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451)

[3] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결(공1997상, 358)

[4] 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)
대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)
대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154)

【전 문】

【원고,피상고인겸상고인】 재단법인 대한예수교장로회○○○○○○재단

【피고,상고인겸피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2002. 9. 12. 선고 2002나19010 판결

【주문】

원심판결 중 별지 제2도면 표시 ③, ④, ⑤, ⑥ 건물 부분의 철거 및 별지 제1도면 표시 ① 토지 부분의 인도 청구에 관한 원고 패소 부분 및 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 

【이유】

원고와 피고의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원고의 청구원인에 관한 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1994. 10. 12. 서울 은평구 (주소 생략) 대 193㎡(이하 '이 사건 제1대지'라고 한다)에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고, 1999. 2. 20. 같은 동 261-24 대 178㎡(이하 '이 사건 제2대지'라고 한다)에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 현재 이 사건 제1, 2 각 대지에 인접한 같은 동 261-23 대 327㎡(이하 '이 사건 제3대지'라고 한다) 지상의 피고 소유의 건물 중 일부가 이 사건 제1, 2대지 위에 걸쳐 건축되어 있는데 이 사건 제1대지 중 별지 제1도면 표시 ① 부분 13㎡ 지상의 목조 및 슬레이트즙과 천막마감 1층 건물 부분(별지 제2도면 표시 ③, ④, ⑤ 건물 부분, 이하 '이 사건 제1건물 부분'이라고 한다), 목조 및 합판과 썬라이트즙 건물 부분(별지 제2도면 표시 ⑥ 부분, 이하 '이 사건 제2건물 부분'이라고 한다)은 이 사건 제1대지 중 별지 제1도면 표시 ① 부분(이하 '이 사건 제1대지 부분'이라고 한다)에, 이 사건 제2대지 중 별지 제1도면 표시 ② 부분 지상의 세멘블럭조 목조 슬래트즙 및 썬라이트즙 보온덮개천막 2층 건물의 1층 및 2층 건물 부분(별지 제2도면 표시 ⑦∼⑭ 부분 및 별지 제3도면 표시 ⑮ 부분, 이하 '이 사건 제3건물 부분'이라고 한다)은 이 사건 제2대지 중 위 ② 부분(이하 '이 사건 제2대지 부분'이라고 한다)에 각 걸쳐져 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 현재 이 사건 제1, 2, 3 각 건물 부분의 부지로 점유·사용하고 있는 이 사건 제1, 2 각 대지 부분에 관한 정당한 점유·사용의 권원에 대한 주장·입증이 없는 한 그 부지소유자인 원고에게 위 각 건물 부분을 철거함과 동시에 위 각 대지 부분을 인도할 의무가 있고, 또 위 각 대지 부분을 점유·사용함으로써 얻은 이득을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 

2. 피고의 점유권원 등에 관한 원심의 판단 및 그 상고이유에 대하여

가. 이 사건 제1 대지 부분에 관한 원고와 피고의 상고이유에 대하여

(1) 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 1971. 1. 28. 이 사건 제3대지 지상에 이 사건 피고 주택을 신축하고 1972. 12. 11. 이 사건 제3대지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고는 1979. 12. 31. 위 소외 1로부터 1978. 3. 9.자 매매를 원인으로 하여 이 사건 제3대지 및 이 사건 피고 주택 중 각 1/2 지분에 관하여, 1985. 8. 1.에는 1981. 2. 20.자 매매를 원인으로 하여 나머지 각 1/2 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 제1, 2건물 부분은 이 사건 피고 주택의 신축 무렵에 그 일부로서 건축되었고 그 부지 점유 현황은 신축 당시보다 조금 축소되었을 뿐 전체적으로 동일한 사실, 이 사건 제1, 2건물 부분은 이 사건 제1대지가 이 사건 제3대지와 만나는 선을 따라서 긴 직사각형 모양을 하고 있고, 현재 별지 제1도면 표시 2, 3, 4를 순차로 연결한 선 부분에는 높이 2.2m의 세멘블럭조 담장이 길게 설치되어 있는데 종전에도 유사한 형태의 담장이 설치되어 있었던 사실을 인정하였다. 

이어 원심은, 피고가 이 사건 제1건물 부분의 소유권을 취득하여 이 사건 제1대지 부분을 점유하기 시작한 1979. 12. 31.부터 20년간 이를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였으므로 1999. 12. 31. 이 사건 제1대지 부분에 관하여 점유취득시효가 완성되었으므로 이 부분에 관한 건물철거, 대지인도 등을 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 피고의 주장에 대하여, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이고 건물의 소유자가 건물의 부지를 점유하게 되는 것이므로, 피고는 1979. 12. 31. 이 사건 제1건물 부분의 소유권 중 1/2 지분을 취득하여 나머지 1/2 지분의 소유권자인 소외 1과 함께 이 사건 제1대지 부분을 지분 비율대로 점유하게 되었고, 따라서 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여는 그로부터 20년이 경과한 1999. 12. 31. 취득시효가 완성되었다고 할 것이나 이 사건 제1대지 부분 중 나머지 1/2 지분에 관하여는 1985. 8. 1. 이 사건 제1건물 부분의 나머지 1/2 지분의 소유권을 취득하여 점유한 이래로 20년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하다는 이유로, 피고는 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여서만 1999. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권을 취득하였다고 판단하였다.  

나아가 원심은, 원고가 피고에게 이 사건 제1대지 중 1/2 지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 있음은 앞서 본 바와 같고, 철거를 구하는 건물 면적이 이 사건 피고 주택의 일부에 지나지 않는 10.9㎡이며 인도를 구하는 대지도 13㎡에 지나지 않아 이를 철거할 경우 원고에게는 별다른 이득이 없는 반면 피고에게는 막대한 손해가 발생하는 점 등에 비추어 볼 때 원고가 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 판단하는 한편, 이와 같이 취득시효가 완성된 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 대하여 피고가 그 점유로 인하여 얻게 된 임료상당의 이익은 시효취득의 소급효에 따라 정당한 권원에 의하여 얻은 것으로 되어 원소유자에게 상환할 필요가 없으므로 결국 피고는 원고에게 나머지 1/2 지분에 대한 부당이득만을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  

(2) 이 법원의 판단

(가) 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조). 

한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이고( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조), 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을  시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속될 것이다( 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결 참조). 

(나) 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 1979. 12. 31. 이 사건 피고 주택에 대한 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 경료할 시점에서 이미 이 사건 피고 주택 전체를 매수하여 그에 관한 사실상의 처분권 일체를 보유하게 되었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여서만 1999. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권을 취득하였다고 한 원심의 사실인정과 판단은 위 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 원고나 피고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 없다(나머지 1/2 지분에 관하여 피고가 소외 1의 점유 승계를 전제로 1971. 1. 28.을 그 취득시효의 기산점으로 보는 경우라면 그로부터 20년이 경과한 시점에서 그 나머지 지분에 관하여 시효가 완성되었지만 피고로서는 그 이후에 소유권을 취득한 원고에 대하여는 그 시효완성을 주장할 수도 없다).  

그리고 건물 공유자의 1인은 건물의 부지에 대한 취득시효를 주장할 수 있는 부지의 점유자가 아니라는 원고의 상고이유의 주장과 건물 공유자의 1인은 다른 건물 공유자를 위하여 보존행위로 건물부지 전체를 점유한다고 보아야 한다는 피고의 상고이유의 주장은 위 법리에 배치되는 독자적인 것들로서 모두 받아들일 수 없으므로, 원심판결에 그 각 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 

(다) 그런데 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권을 취득할 수 있게 됨으로써 이 사건 제1대지 부분은 장차 원고와 피고의 각 1/2 지분 비율에 의한 공유토지가 될 것이기는 하지만, 물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다고 할 것인바( 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 등 참조), 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 장차 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관한 공유지분만을 취득할 뿐인 피고로서는 나머지 지분을 보유하고 있는 원고와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수는 없는 노릇이므로 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상의 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도를 구하는 이 부분 청구를 거절할 수는 없는 것이 원칙이라고 할 것이고, 원심이 들고 있는 것과 같은 정도의 사유만으로는 원고의 피고에 대한 이 부분 건물철거와 토지인도가 권리남용에 해당된다고 보기도 어렵다고 판단된다. 

따라서 원고의 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도청구를 배척한 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로(단, 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 한하여 원고의 부당이득반환 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다.) 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

나. 이 사건 제2 대지 부분에 관한 피고의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 (1) 별지 제2도면 ⑫ 건물 부분의 부지를 소외 1이 1971. 1. 28.부터 점유해 왔다거나 피고가 1979. 12. 31.부터 점유해 왔고, (2) 이 사건 제2대지 부분의 지상 건물은 피고가 1995.경 이 사건 제2대지 소유자인 소외 2로부터 무상으로 사용승낙을 받고 증축한 것인데 원고도 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 제2대지를 매수한 것이며, (3) 피고와 마찬가지로 이 사건 제2대지 일부를 무단으로 사용하고 있었던 원고가 피고와 함께 이 사건 제2대지를 공동매수하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 몰래 단독으로 매수한 다음 피고에 대하여 이 사건 제2대지 부분의 인도 및 그 지상 건물의 철거를 구하는 것이 신의칙에 반하는 것이고, (4) 원고가 이 사건 제2대지를 단독으로 매수한 후에도 피고에게 이 사건 제2대지 부분의 사용을 승낙하였고 또한 2000. 1. 17. 피고에게 이 사건 제2대지 부분 중 위 ⑫ 건물 부분의 부지를 제외한 나머지 44㎡를 평당 500,000원에 매도하기로 합의하여 피고가 그 매매대금 전액을 공탁하였으므로 피고는 이 사건 제2대지 부분을 적법하게 점유·사용할 권리를 갖게 되었다는 피고의 주장에 대하여, 그 주장에 전제가 되는 사실들을 인정할 증거가 없고, 가사 위 (3)항과 같은 피고 주장의 사유가 인정된다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고의 철거 및 인도청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다는 이유로 피고의 위 주장들을 모두 배척하였다. 

원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

3. 지연손해금에 관한 직권판단

직권으로 살피건대, 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 이 사건 금원지급의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사채무이므로 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31. 까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결 부분에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도 청구에 관한 원고 패소 부분 및 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고와 피고의 나머지 상고는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤   
대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결
[부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]

【판시사항】

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[다수의견]   
(가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  

① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.   

② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  

③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. 

④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 

⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. 

(나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 

공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 

일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 

원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.  

(다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 

② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 

③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. 

④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. 

[대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. 

② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. 

③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.

④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해  점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조

【참조판례】

대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경)
대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경)
대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경)
대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경)
대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경)
대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경)
대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경)
대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경)
대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경)
대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경)
대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경)
대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경)
대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경)
대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경)
대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경)
대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경)
대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경)
대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경)
대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경)
대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태)

【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결

【주 문】

원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건 개요와 쟁점

원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다. 

이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다. 

2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부 

가. 기존 대법원 판례

원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조). 

나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부

공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 

(1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다. 

(2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다. 

따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. 

(3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다. 

원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. 

기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다. 

(4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다. 

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다. 

(5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. 

다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부

(1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  

한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 

공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 

(2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 

공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다. 

그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.

이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함 으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다. 

라. 판례 변경

이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  

이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  

마. 이 사건에 관한 판단

(1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다. 

피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다. 

(2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다. 

그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다. 

원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다. 

한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부

피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 결론

원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다. 

5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견

다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다. 

그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 

가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리

대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다. 

이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다. 

나. 기존 판례 법리의 타당성

기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 

점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 

(2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다. 

다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다. 

소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다. 

(3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. 

다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다. 

원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다. 

민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다. 

나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다. 

(4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 

이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. 

(5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다. 

나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다. 

또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다. 

이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다. 

(6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다. 

이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다. 

(7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다. 

다. 이 사건의 결론

원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다. 

이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견

가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다. 

그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 

(1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다. 

물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자 에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다. 

이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다.
 
나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다. 

그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다.

결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. 

(2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다. 

공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다. 

다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다. 

다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 

결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. 

(3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다. 

결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. 

(4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다. 

그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다.  

원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다. 

이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다. 

나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다. 

이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견

다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다). 

가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가? 

(1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다. 

공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다. 

위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 

민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다. 

(2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다.  

이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다. 

나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가?

(1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다. 

(2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다. 

이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다. 

이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다.  

(3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다. 
 
인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다. 

방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다. 

(4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다. 

한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다. 

오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다. 

다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가?

반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다. 

제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다. 

그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다. 

라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가?

(1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다. 

방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다. 

(2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다. 

공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다. 

공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다. 

공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다. 

피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다. 

(3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다. 

공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다. 

위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다. 

(4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다. 

마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가?

반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다). 

그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다.

임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다. 

소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견

반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 

가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조). 

나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결 을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다. 

다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다. 

판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다. 

기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다. 

라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다. 

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

대법원장수(재판장) 대법   일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악  
대법원 2020. 6. 4. 선고 2019다295070 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

건물의 소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극) / 1동의 건물의 구분소유자들은 건물의 대지 전체를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것인지 여부(원칙적 적극) 

【참조조문】

민법 제192조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법룰 제2조 제6호

【참조판례】

대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 서울자산관리 주식회사

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고들 인수참가인, 상고인】 피고들 인수참가인

【원심판결】 서울중앙지법 2019. 11. 12. 선고 2019나29371 판결

【주문】

원심판결 중 피고들 인수참가인에 대한 토지인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 피고들의 상고 및 피고들 인수참가인의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고들 사이에 생긴 상고비용은 피고들이 부담하고, 원고와 피고들 인수참가인 사이에 생긴 소송총비용은 그중 1/10은 원고가, 9/10는 피고들 인수참가인이 각 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 건물철거 및 부당이득반환청구에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 토지 지분에 대한 이 사건 임의경매는 유효하므로, 원고는 집합건물의 대지로 제공된 이 사건 토지의 공유자로서 그 주장과 같이 철거 및 부당이득반환을 청구할 수 있다고 판단하였다. 

관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 토지 중 일부 지분인도청구에 대하여

가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조). 

나. 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고들 인수참가인(이하 ‘인수참가인’이라고 한다)은 이 사건 토지에 대한 대지사용권 없이 이 사건 아파트 (호수 생략)을 구분소유함에 따라 아무런 권원 없이 건물의 대지인 이 사건 토지 전체를 다른 구분소유자들과 함께 공동으로 점유·사용한다고 보아야 하므로, 원고는 인수참가인에 대하여 이 사건 토지 전체의 인도를 구할 수 있을 뿐이고, 이 사건 토지 중 이 사건 아파트 (호수 생략)의 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분의 인도를 구하는 것은 급부의 내용이 분명치 않을 뿐만 아니라, 집행도 할 수 없어서 허용되지 않는다. 

다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 토지 중 이 사건 아파트 (호수 생략)의 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분에 대한 원고의 인도청구에 권리보호의 이익이 있음을 전제로 이를 인용하였다. 이러한 원심판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 인수참가인에 대한 토지인도청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 피고들의 상고 및 인수참가인의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고들 사이에 생긴 상고비용 및 원고와 인수참가인 사이에 생긴 소송총비용은 패소자가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   
 


    둘째 판결은 채권적 토지사용권이 사후에 그 효력이 상실된 경우에 관한 것이다.67) 대지사용권은 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으나, 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로, 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.68) 이 판결은, 상가에 관하여 乙 회사 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 무렵 신축자인 乙 회사의 구분소유권이 성립하였고, 신탁계약에 따라 乙이 토지를 사용할 권리를 보유하고 있었으므로 대지사용권도 성립하였다고 볼 수 있으나, 그 후 乙의 부도로 인하여 주택분양보증계약 및 신탁계약에 따라 수탁자가 사업 중지를 요구할 수 있고 그에 따라 乙의 신탁부동산에 대한 사용권이 소멸한 사안이다. 원심은 대지사용권을 인정하였으나, 대법원은 신탁계약상의 사용권의 소멸로 더 이상 대지사용권이 될 수 없다고 본 사례이다. 

67) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결.
68) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결. 이 판결에 관하여는, 김성수, “신탁계약에 따른 토지사용권이 집합건물의 소유및 관리에 관한 법률상 대지사용권에 해당하는지와 제3자에 대한 대항 여부” 대법원판례해설 89호, 2012. 참조. 
대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결
[사용료][공2018상,32]

【판시사항】

[1] 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권이 대지사용권이 될 수 있는지 여부(적극) 및 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권이 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 있는지 여부(소극) 

[2] 주택사업공제조합이 갑 주식회사가 신축하는 아파트에 관하여 주택분양보증계약을 체결하면서 분양보증의 이행을 목적으로 아파트 대지 등을 주택사업공제조합에 신탁하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결하였고, 갑 회사의 부도로 을 주식회사가 이를 승계하였으나, 을 회사도 부도를 내면서 주택사업공제조합을 승계한 대한주택보증 주식회사가 주택분양보증계약에 따라 아파트를 직접 완공하고 소유권보존등기를 마쳤는데, 을 회사의 부도 후 을 회사가 아파트 부지 중 일부 토지 지상에 신축하고 있던 상가에 관하여 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 을 회사 앞으로 마쳐졌고, 그 후 병 등이 상가의 각 전유부분을 취득한 사안에서, 대한주택보증 주식회사의 사업 중지 요구에 따라 을 회사의 신탁부동산에 대한 사용권이 소멸하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다. 그러나 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 

[2] 주택사업공제조합이 갑 주식회사가 신축하는 아파트에 관하여 주택분양보증계약을 체결하면서 분양보증의 이행을 목적으로 아파트 대지 등을 주택사업공제조합에 신탁하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결하였고, 갑 회사의 부도로 을 주식회사가 이를 승계하였으나, 을 회사도 부도를 내면서 주택사업공제조합을 승계한 대한주택보증 주식회사가 주택분양보증계약에 따라 아파트를 직접 완공하고 소유권보존등기를 마쳤는데, 을 회사의 부도 후 을 회사가 아파트 부지 중 일부 토지 지상에 신축하고 있던 상가에 관하여 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 을 회사 앞으로 마쳐졌고, 그 후 병 등이 상가의 각 전유부분을 취득한 사안에서, 상가에 관하여 을 회사 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 무렵 신축자인 을 회사의 구분소유권이 성립하였고, 신탁계약에 따라 을 회사가 토지를 사용할 권리를 보유하고 있었으므로 대지사용권도 성립하였다고 볼 수 있으나, 위 주택분양보증계약 및 신탁계약의 내용을 종합하여 보면, 수탁자가 위탁자의 부도 등으로 분양계약서에 의한 계약이행이 불가능하다고 인정하는 경우에는 시행 중인 사업의 중지를 요구할 수 있고, 위탁자는 이에 응하여야 하므로, 수탁자의 사업 중지 요구가 있으면 위탁자의 신탁부동산에 대한 사용권은 소멸한다고 봄이 타당하고, 이처럼 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 상가의 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없는데, 대한주택보증 주식회사가 아파트 공사를 인수하여 진행할 무렵 위탁자인 을 회사에 대하여 사업 중지 요구를 하여 을 회사의 신탁부동산에 대한 사용권도 소멸하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결
대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결(공2011하, 2061)

【전 문】

【원고, 상고인】 주택도시보증공사(변경 전: 대한주택보증 주식회사) (소송대리인 법무법인 이수 담당변호사 박철수 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이남길)

【원심판결】 창원지법 2014. 9. 25. 선고 2013나31643 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 등 참조). 그러나 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 백산종합건설(이하 ‘백산종합건설’이라고 한다)은 김해시 (주소 생략) 외 16필지 지상에 ○○ ○○ 빌라트(현재 명칭 △△△△△아파트, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하였다. 

나. 주택사업공제조합(1999. 6. 3. 원고가 그 권리·의무를 포괄승계하였는데, 이하 포괄승계 전·후를 구별하지 아니하고 ‘원고’라고 한다)은 1997. 6. 12. 백산종합건설과 백산종합건설이 이 사건 아파트의 수분양자들에게 분양계약에 따른 주택의 분양을 이행하지 못할 경우 원고가 수분양자들이 납부한 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 분양이행을 책임지기로 하는 내용의 주택분양보증계약을 체결하였다. 그 무렵 원고는 백산종합건설과 위와 같은 분양보증의 이행을 목적으로 백산종합건설이 소유하는 이 사건 아파트의 대지와 건축 중인 주택 및 부대복리시설을 원고에게 신탁하기로 하는 내용의 이 사건 신탁계약을 체결하였다. 

다. 백산종합건설은 1998. 6.경 부도가 나면서 이 사건 아파트의 신축공사를 중단하였고, 장백건설 주식회사(이하 ‘장백건설’이라고 한다)가 이 사건 아파트에 대한 시공권을 이전받았다. 원고는 그 무렵 장백건설과 이 사건 아파트 신축에 관한 승계사업계약을 체결하고, 장백건설이 사업주체가 되어 이 사건 아파트의 잔여공사 및 분양을 시행하도록 하였다. 원고의 백산종합건설에 대한 주택분양보증은 장백건설에게 승계되었고, 이 사건 신탁계약의 위탁자 지위도 장백건설에게 이전되었다. 이에 따라 이 사건 아파트의 대지 중 일부인 원심 판시 이 사건 제2 내지 5 토지에 관하여 1998. 6. 29. 장백건설 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, ‘신탁’을 원인으로 주택공제부동산신탁 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2002. 4. 4. ‘수탁자경질 및 신탁’을 원인으로 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

라. 그런데 장백건설도 1999. 10.경 부도를 내면서 이 사건 아파트에 대한 공사를 중단함으로써 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 이행할 수 없게 되었다. 이에 원고는 위 주택분양보증계약에 따라 이 사건 아파트를 직접 완공하고 2004. 7. 6. 원고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다. 

마. 한편 장백건설은 이 사건 아파트의 부지 중 일부인 이 사건 제2, 5 토지 지상에 △△△△△아파트 상가동(이하 ‘이 사건 상가’ 라고 한다)을 신축하고 있었는데, 장백건설의 부도 후인 1999. 11. 8. 이 사건 상가에 관하여 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 장백건설 앞으로 마쳐졌고, 1999. 11. 22. 채권최고액 6,630,000,000원, 채무자 장백건설, 근저당권자 주식회사 한국주택은행인 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 

바. 이 사건 상가는 2004. 6. 2. 사용승인을 받았는데, 피고들은 위 근저당권의 실행으로 인한 임의경매 또는 그 이후의 매매를 통하여 이 사건 상가의 각 전유부분을 취득한 소유자이거나 소유자이었던 사람들이다.

사. 이 사건 신탁계약 제4조 제1항은 이 사건 아파트 신축자인 위탁자는 수탁자의 특별한 요구가 있을 때까지는 사업주체로서 신탁부동산을 사용·관리할 수 있다고 정하고 있다. 한편 같은 조 제2, 3항은 수탁자는 위탁자가 분양계약서에 의한 계약이행이 불가능하다고 인정하는 경우에는 시행 중인 사업의 중지를 요구할 수 있고, 위탁자는 이에 응하여야 하며, 이러한 경우에 위탁자는 수탁자가 신탁목적을 원활히 달성할 수 있도록 신탁부동산에 대한 점유권 및 제반 권리를 양도하여야 한다고 정하고 있다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

우선 원심의 판단처럼, 이 사건 상가에 관하여 장백건설 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 1999. 11. 8.경에는 그 신축자인 장백건설의 구분소유권이 성립하였고, 당시 이 사건 신탁계약에 따라 장백건설은 이 사건 제2, 5 토지를 사용할 권리를 보유하고 있었으므로 그 대지사용권도 성립하였다고 볼 여지는 있다. 

그러나 위 주택분양보증계약 및 이 사건 신탁계약의 내용을 종합하여 보면, 수탁자가 위탁자의 부도 등으로 분양계약서에 의한 계약이행이 불가능하다고 인정하는 경우에는 시행 중인 사업의 중지를 요구할 수 있고, 위탁자는 이에 응하여야 하므로, 수탁자의 사업 중지 요구가 있으면 위탁자의 신탁부동산에 대한 사용권은 소멸한다고 봄이 타당하다. 그리고 이처럼 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 이 사건 상가의 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 

이 사건의 경우 장백건설이 부도난 후 원고가 위 주택분양보증계약에 따라 이 사건 아파트를 직접 완공하고 2004. 7. 6. 원고 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실 등에 근거해서 보면, 원고가 이 사건 아파트 공사를 인수하여 진행할 무렵에는 원고가 위탁자인 장백건설에 대하여 사업 중지 요구를 하여 장백건설의 신탁부동산에 대한 사용권도 소멸하였다고 볼 여지가 있다. 

원심으로서는 원고가 이 사건 신탁계약 제4조 제2항에 따라 시행 중인 사업의 중지를 요구하였는지 여부 등을 심리하여 신탁부동산에 대한 사용권이 소멸하였는지 여부 및 그 시점이 언제인지 등을 심리해 보았어야 한다. 

그럼에도 원심은 이 사건 신탁계약이 여전히 유효하다는 등 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 신탁계약에 근거한 위탁자의 신탁부동산에 대한 사용권도 여전히 유효하다고 보아, 이 사건 상가 전유부분의 소유자이거나 혹은 소유자이었던 피고들은 원고에게 이 사건 제2, 5 토지에 관한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 신탁계약에 의한 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형   
대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결
[부당이득금][공2011하,2061]

【판시사항】

[1] 신탁계약의 내용으로 신탁원부에 기재되었으나 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권이 전유부분을 위한 대지사용권으로 될 수 있는지 여부(소극) 

[2] 갑 주식회사가 신탁계약 등을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 

[3] 갑 주식회사가 신탁계약 등을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔 전유부분에 관한 소유권을 경매로 취득하자, 을 회사가 병 등에게 전유부분의 철거를 구한 사안에서, 위 철거 청구를 인용한 원심판단을 정당하다고 한 사례 

[4] 대지사용권 발생 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸된 것이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당하는지 여부(소극) 및 집합건물 부지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 그 부지를 처분한 것이 위 조항에 위배되는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나, 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 

[2] 갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. 

[3] 갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔 전유부분에 관한 소유권을 경매로 취득하자, 을 회사가 병 등에게 전유부분의 철거를 구한 사안에서, 수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약상 수탁자의 임무를 수행한 것은 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 가지지 않은 구분소유자에게 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 철거 청구를 인용한 원심판단을 정당하다고 한 사례. 

[4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 부동산등기법 제123조, 제124조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제55조, 부동산등기법 제123조, 제124조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제28조, 제55조, 부동산등기법 제123조, 제124조, 민법 제2조, 제103조, 제750조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 

【참조판례】

[1] 대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결(공1976, 8888)
대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 햄튼 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 이철우 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이진호 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2009. 12. 1. 선고 2008나112102 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

1. 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고이유에 대한 판단

가. 대지사용권 및 신탁등기의 대항력에 관한 법리오해의 점에 대하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나(대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 등 참조), 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 

원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 주식회사 인버런처가 이 사건 신탁계약이나 그에 따른 토지사용승낙을 통하여 이 사건 토지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었다고 하더라도 위 회사가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 이행하지 아니하여 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함에 따라 이 사건 신탁계약이 종료되고 그에 기초한 대지사용권도 소멸하였으므로, 주식회사 인버런처로부터 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 피고들도 그 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 토지사용승낙에 기한 대지사용권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

그리고 위와 같은 신탁계약의 종료 및 그에 따른 대지사용권의 소멸 역시 이 사건 신탁계약의 내용에 포함되어 신탁원부에 기재된 이상, 피고들이 신탁재산의 취득자인 원고에 대하여 신탁등기의 대항력을 내세워 이미 소멸한 대지사용권을 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하더라도 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 

나. 신의칙 및 권리남용의 점에 관한 법리오해의 점에 대하여

원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 이 사건 신탁계약에 따른 수탁자의 처분으로 이 사건 오피스텔의 부지를 매수한 원고가 대지사용권을 갖지 아니한 피고들에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 이 사건 청구를 인용하였다. 

수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약에서 정한 바대로 수탁자로서 임무를 수행한 것을 들어 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 여기에 피고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 피고 3의 상고이유에 대한 판단

가. 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해의 점에 대하여

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다 . 

원심이 같은 취지에서 주식회사 인버런처의 대지사용권은 신탁계약의 종료로 소멸하였으므로 피고가 위 회사로부터 경매절차를 통하여 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없었고, 이 사건 토지의 수탁자일 뿐 구분소유자가 아닌 주식회사 한국토지신탁이 위 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수도 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

나. 전유부분 철거의무의 이행불능과 소의 이익에 관한 법리오해의 점에 대하여

집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 구분소유한 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 이 부분 피고의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)   


셋째 판결은 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우, 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 인정되는지에 관한 것이다.69) 이 판결의 사안은, 증축 당시 A가 증축된 부분을 포함한 이 사건 건물의 각 구분건물 전체를 소유하고 있었는데, 전체 건물이 경매되어, 기존부분은 X 소유, 증축부분은 Y 소유로 된 후, X는 Y에 대하여 지료청구하자 Y는 자신도 대지사용권이 있음을 주장한 사안이다. 원심은 Y의 대지사용권을 인정하여 지료 청구를 기각하였다. 증축으로 인하여 생긴 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 성립한다고 본 것이다. 그러나 대법원은 대지사용권 부정 취지로 파기환송하였다. 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로, 반드시 규약 또는 공정증서 등으로 이를 정해 놓았어야 하며, 그러하지 않았다면 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다고 본 사례이다. 

69) 대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결 
대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결
[지료][공2017하,1378]

【판시사항】

구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우, 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 인정되는지 여부(원칙적 소극) 

【판결요지】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 효력이 없다. 

그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 제4항

【참조판례】

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임문우)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤지광)

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 2(선정당사자)

【원심판결】 대구지법 2014. 11. 26. 선고 2013나303168 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 

그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 다빈치디엔씨(이하 ‘다빈치디엔씨’라고만 한다)는 자기 소유인 대구 북구 (주소 1 생략) 대 616㎡ 및 (주소 2 생략) 대 296㎡ 지상에 4층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 건축하여 2008. 6. 27. 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다. 

나. 다빈치디엔씨는 이 사건 건물을 구분건물로 등록하였고, 2008. 7. 2. 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 등기부가 작성되었다. 이에 따라 원심 판시 ‘103호’에 관하여도 ‘대지권종류 소유권대지권, 대지권비율 912분의 18.1255’로 하는 대지권등기가 마쳐졌다. 

다. 그 후 다빈치디엔씨는 이 사건 건물의 5층부터 10층까지를 증축하였고, 2009. 3. 23. 그 증축된 각 전유부분에 대하여도 다빈치디엔씨 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나, 증축된 각 전유부분에 대한 대지권등기는 마치지 아니하였다. 그러한 상태에서 2011. 3. 10. 대구지방법원 2011타경6199호로 이 사건 건물(증축된 부분 포함)의 각 구분건물에 대한 임의경매개시결정이 내려졌다. 

라. 위 경매절차에서의 매각 등을 거쳐, 위 103호는 원고들, 증축된 부분인 501호는 피고 1, 502호는 피고 2(선정당사자)와 선정자 2, 901호는 피고 3, 1001호와 1002호는 피고 4이 각 소유하게 되었다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 501호, 502호, 901호, 1001호, 1002호와 같이 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 위 103호 등 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 위 증축 당시 다빈치디엔씨가 증축된 부분을 포함한 이 사건 건물의 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 증축으로 인하여 생긴 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 성립하였다고 보아, 원고의 피고들에 대한 이 사건 차임 상당 부당이득 반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥   


② 집합건물 위탁관리회사의 관리비청구소송 : 임의적 소송신탁인지 여부70)

70) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885 판결

 

   집합건물의 관리단이 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 위탁관리회사에 포괄적으로 위임한 경우에는, 통상적으로 관리비에 관한 재판상 청구를 할 수 있는 권한도 함께 수여한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 위탁관리회사가 관리업무를 수행하는 과정에서 체납관리비를 추심하기 위하여 직접 자기 이름으로 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것은 임의적 소송신탁에 해당한다. 그러나 관리단으로부터 집합건물의 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자 적격이 있다고 인정한 사례이다.71)  

71) 그 이유로, 다수의 구분소유자가 집합건물의 관리에 관한 비용 등을 공동으로 부담하고 공용부분을 효율적으로 관리하기 위하여 구분소유자로 구성된 관리단이 전문 관리업체에 건물 관리업무를 위임하여 수행하도록 하는 것은 합리적인 이유와 필요가 있고, 그러한 관리방식이 일반적인 거래현실이며, 관리비의 징수는 그 업무수행에 당연히 수반되는 필수적인 요소라는 점, 집합건물의 일종인 일정 규모 이상의 공동주택에 대해서는 주택관리업자에게 관리업무를 위임하고 주택관리업자가 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것이 법률의 규정에 의하여 인정되고 있다[구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항, 제5항, 제45조 제1항]는 점 등을 들었다. 

 

③ 업무를 위임받은 입주자대표회의의 당사자적격 72)   

72) 대법원 2017. 3. 16. 선고 2015다3570 판결


   집합건물의 관리단으로부터 공용부분 변경에 관한 업무를 위임받은 입주자대표회의가 구분소유자들을 상대로 소를 제기하여 공용부분 변경에 따른 비용을 청구한 사안이다. 원심은, ‘입주자대표회의’가 ‘관리단’과 다르다는 점에 주목하여, 원고 입주자대표회의가 관리단으로부터 분담금 채권을 양수하여야만 피고 구분소유자에게 이를 청구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 대법원은 관리단으로부터 이미 관련 업무를 위임받았으므로 채권양수 없이도 입주자대표회의가 원고가 되어 청구할 수 있다는 취지로 파기환송한 사례이다.  


5. 점유·시효취득·선의취득   


① 국가의 점유 : 자주점유 추정 번복 사례  73)   


   이 판결은 국가가 계쟁토지를 점유하여 왔으나, 소유권 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 자료를 전혀 제출하지 않고 있는 사안에서, 원심은 자주점유의 추정을 인정하였으나, 대법원은 국가의 자주점유의 추정 번복 취지로 파기환송한 사례이다. 국가가 계쟁토지를 매수하였다거나 기부채납 등
국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 거치는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 계쟁토지를 권원 없이 점유하고 있고, 그 점유의 경위와 용도 등에 비추어 보더라도 국가가 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 사정이 있는 경우에도 해당하지 않는다고 보았기 때문이다.74)   

73) 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다228342 판결.
74) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결 등. 
대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다228342 판결
[토지인도][공2017하,1906]

【판시사항】

취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 다른 사람 소유의 부동산을 무단으로 점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 적용되는지 여부(적극) / 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(소극) 

【판결요지】

점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항), 점유자가 취득시효를 주장할 때 자신이 소유의 의사로 점유하였음을 증명할 책임은 없고, 오히려 점유가 소유의 의사로 이루어진 것이 아님을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하려는 사람이 증명책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정할 것은 아니고 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 비추어 외형적·객관적으로 결정하여야 할 문제이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 다른 사람 소유의 부동산을 무단으로 점유한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진 것이다. 

이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 적용된다. 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 국유재산법 또는 지방재정법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 점유·사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어진다. 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 적법하게 소유권을 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 보는 것이 옳다. 

【참조조문】

민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결
대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결(공2010하, 1790)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽병훈 외 2인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2017. 4. 20. 선고 2016나2018263 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항), 점유자가 취득시효를 주장할 때 자신이 소유의 의사로 점유하였음을 증명할 책임은 없고, 오히려 그 점유가 소유의 의사로 이루어진 것이 아님을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하려는 사람이 그 증명책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정할 것은 아니고 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 비추어 외형적·객관적으로 결정하여야 할 문제이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 다른 사람 소유의 부동산을 무단으로 점유한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조). 

이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 적용된다. 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 국유재산법 또는 지방재정법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 점유·사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 한다. 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 적법하게 소유권을 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 보는 것이 옳다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결 등 참조). 

2. 가. 원심은 피고가 1986년경 이 사건 담장을 설치하여 그 안쪽에 위치한 원고 소유의 이 사건 계쟁토지를 점유하기 시작한 이래 현재까지 점유하고 있고, 그 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 1986년경부터 20년이 지난 2006. 12. 31. 이 사건 계쟁토지에 대한 피고의 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 이 사건 계쟁토지에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다는 원고의 주장을 배척하였다. 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는 분할 전 서울 강서구 (주소 1 생략) 임야 14,803㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 1998. 6. 25. 매매를 원인으로 1998. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 위 토지는 2014. 4. 18. 분할되어 (주소 2 생략) 임야 1,100㎡, (주소 3 생략) 임야 12,489㎡, (주소 4 생략) 임야 1,214㎡(분할 후 (주소 4 생략) 임야를 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 되었다. 

(2) 피고는 1975. 2. 22. 이 사건 분할 전 토지와 인접한 서울 강서구 (주소 5 생략) 임야 51,408㎡(이하 ‘이 사건 인접토지’라고 한다)에 관하여 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 

(3) 피고는 1969. 11. 22.경부터 이 사건 인접토지에 그 산하 농림축산식품부 농림축산검역본부 건물을 건축하여 관리하여 왔는데, 1986년경 이 사건 토지에 원심 판시 별지 도면 표시와 같이 세멘블록조 담장(이하 ‘이 사건 담장’이라고 한다)을 설치하였다. 또한 피고는 1995년경 이 사건 인접토지 상에 농림축산검역본부 실험실 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하였는데, 그중 일부는 이 사건 토지 중 위 도면 표시 ㉮부분 14㎡(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라고 한다)에 위치하고 있다. 

(4) 피고는 현재 이 사건 토지를 기준으로 이 사건 담장 바깥쪽에 위치한 위 도면 표시 ㉯부분 771㎡ 및 ㉮부분 14㎡ 합계 785㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라고 한다)를 점유·사용하고 있다. 

(5) 피고는 이 사건 계쟁토지의 소유권 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 자료를 전혀 제출하지 않고 있다. 

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 담장을 설치하면서 원고 소유의 이 사건 계쟁토지를 매수하였다거나 기부채납 등 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 거치는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 계쟁토지를 권원 없이 점유하고 있음을 알 수 있고, 그 점유의 경위와 용도 등에 비추어 보더라도 피고가 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 사정이 있는 경우에도 해당하지 않음이 분명하다. 따라서 피고의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유라는 추정은 깨어졌다고 보아야 한다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 이 사건 계쟁토지에 관한 자주점유의 추정을 뒤집고 그 점유를 악의의 무단점유 또는 타주점유라고 인 정하기 부족하다고 판단하였으니, 원심판결에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연  
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결
[소유권확인등][미간행]

【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극)  

[2] 국가나 지방자치단체가 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(원칙적 적극) 

[3] 국가가 사유토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다고 볼 만한 사정을 확인할 수 없음에도, 그 토지를 도로로 사용하게 된 경위와 보상 여부 등의 사정에 관한 심리를 하지 않은 채 국가의 점유를 자주점유로 추정하여 점유취득시효가 완성되었다고 한 원심판결을 파기한 사례 

[4] 등기부상 소유자가 토지의 실제 소유자가 아님에도 그를 피징발자로 보고 국가가 징발재산정리에 관한  특별조치법에 의한 매수결정을 한 사안에서, 매수결정이 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 볼 수 없고, 달리 당연무효이거나 취소되었다고 볼 만한 사유가 없으므로, 국가는 위 징발매수결정에 의해 토지소유권을 적법하게 취득하였다고 한 사례 

【참조조문】 

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [4] 민법 제187조, 징발재산정리에 관한 특별조치법 제6조, 제9조, 제13조, 제14조, 행정소송법 제19조 

【참조판례】

[1][2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
[1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
[2] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결(공1998하, 1749)
대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결(공2001상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 변호사 윤석진외 1인)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2009. 4. 7. 선고 2008나76015 판결
 
【주 문】

원심판결 중 소유권보존등기의 말소등기 청구 및 소유권확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 소유권보존등기의 말소등기 청구 및 소유권확인 청구 부분에 관한 판단

원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고가 원심판결 별지 제1목록 기재 1, 2, 12 토지 및 별지 제2목록 기재 2, 3, 4 토지를 국도 372호선에 편입시켜 포장을 하는 등 1969년 이전부터 위 각 토지를 도로로 점유·사용하여 왔을 뿐만 아니라, 1993. 9. 15. 무주부동산 공고절차를 밟아 위 각 토지를 국유재산으로 취득한 다음 1996. 4. 16. 토지대장상 소유자등록을 마쳤고, 별지 제1목록 기재 1 토지 및 별지 제2목록 기재 2 토지에 관하여는 2006. 12. 22. 피고 명의로 소유권보존등기까지 경료한 사실을 인정한 다음, 피고는 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 각 토지를 점유하였다고 추정되므로 늦어도 1969년경부터 20년이 경과한 1989년경에는 점유취득시효 완성으로 인하여 위 각 토지를 시효취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 각 토지의 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 위 각 토지를 무단점유하였으므로 자주점유의 추정이 깨어졌다는 원고들의 주장에 대하여는, 피고가 위 각 토지에 대한 점유 권원을 주장·증명하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권 취득의  원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 위 각 토지를 무단점유하였음이 증명되었다고 할 수 없어 자주점유의 추정이 깨어지지 아니한 것으로 보아야 한다는 이유로, 원고들의 위 주장을 배척하였다. 

그러나 피고의 위 각 토지에 대한 점유에 관하여 자주점유의 추정이 깨어졌다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 「민법」제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없으나( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조), 다만 이러한 경우와 달리 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것인데( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부의 채납 등「지방재정법」또는「국유재산법」등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에는, 위와 같이 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없다는 사실 등을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려운 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 이상, 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등 참조). 

원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고가 1969년 이전부터 위 각 토지를 도로로 점유·사용하여 왔다고는 하나, 위 각 토지에 대하여는 이미 1963. 1. 23. 또는 1964. 12. 31. 구 토지대장이 복구되어 있었을 뿐만 아니라, 나아가 위 각 토지는 1969. 5. 5. 또는 1988. 12. 1.에서야 그 각 지목이 도로로 변경되었고 1995. 10. 30. 지방도 322호로 노선인정되어 도로구역결정이 고시되었다는 것 이외에 그 구체적 도로개설 시기나 개설 경위 등을 전혀 알 수 없어, 피고가 위 각 토지의 점유를 개시할 당시「지방재정법」이나「국유재산법」등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 토지 소유자의 사용승낙을 받는 등으로 적법하게 도로에 편입하였을 가능성이 있다고 볼 만한 자료로 삼을 수 있는 점유의 경위 등의 사정을 확인할 수 없으므로, 피고가 위 각 토지에 대한 점유 개시 당시 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없거나 점유의 경위 등에 비추어 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 

그렇다면 원심으로서는 피고가 위 각 토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의「국유재산법」등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았는지 등 도로로 사용하게 된 경위와 보상을 하였는지 여부 등의 사정에 대하여 심리하여 피고의 점유에 관하여 자주점유의 추정이 깨어졌다고 볼 것인지 여부에 대하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 피고의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 부동산점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구 부분에 관한 판단

원심이 인용한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여 피고가 1973. 12. 24. 원심판결 별지 제2목록 기재 1토지에 관하여「징발재산정리에 관한 특별조치법」에 의한 매수결정을 한 후 1974. 4. 20. 등기부상 소유자인 소외인에게 매수대금 67,840원을 지급하고 1974. 9. 9. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 1975. 1. 22.경부터 위 토지를 ‘추진진지’(평시에는 훈련장으로 전시에는 주둔지로 사용하는 진지)로 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 피고가 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 위 토지를 점유하였다고 추정되고, 과실 없이 위 토지를 점유하였다고 보이므로, 피고는 소유권이전등기를 경료한 1974. 9. 9.부터 10년이 경과한 1984. 9. 9.에는 등기부취득시효 완성으로 인하여 위 토지를 시효취득하였을 뿐만 아니라, 늦어도 점유를 개시한 1975. 1. 22.경부터 20년이 경과한 1995. 1. 22.경에는 점유취득시효 완성으로 인하여 위 토지를 시효취득하였고, 따라서 위 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 판단하였다. 

원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

한편,「징발재산정리에 관한 특별조치법」에 의한 국방부장관의 징발매수결정이 있으면 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하는 것이고, 이 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이며( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98다703 판결 참조), 또한 징발재산이 실제로 갑 소유이고 불법한 절차에 의하여 을 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것이라 하더라도 국가가 이를 매수함에 있어 당시의 등기부상 소유자로 되어 있는 을을 피징발자로 보고 매수결정한 경우 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 참조).   

앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 원고들의 주장과 같이 위 토지에 관하여 소외인 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 것이라 하더라도, 피고가 이를 매수함에 있어 당시 등기부상 소유자로 되어있던 소외인을 피징발자로 보고 매수결정을 한 것이어서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없고, 달리 위 징발매수결정이 당연무효이거나 취소되었다고 볼 만한 사유가 없는 이상, 피고는 위 징발매수결정에 의하여 위 토지에 대한 소유권을 적법하게 취득하였다 할 것이고, 이 점에서도 위 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 유효하다 할 것이다. 

따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 소유권보존등기의 말소등기 청구 및 소유권확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안  
대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결
[부당이득금][공2010하,1790]

【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) 

[2] 지방자치단체가 도로부지에 편입된 토지의 취득절차에 관한 서류들을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 지방자치단체나 국가가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 입증되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다. 

[2] 지방자치단체가 도로개설사업을 시행하면서 소유자로부터 그 도로의 부지로 지정된 토지의 매도승낙서 등을 교부받는 등 매수절차를 진행하였음이 인정되나 매매계약서, 매매대금 영수증 등의 관련 자료를 보관하지 않고 있는 사안에서, 위 지방자치단체가 법령에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 소유자의 사용승낙을 받는 등 위 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원에 의하여 위 토지를 도로부지에 편입시켰을 가능성을 배제할 수 없으므로 위 토지의 후속 취득절차에 관한 서류들을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다41687 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 재단법인 세계기독교통일신령협회유지재단 (소송대리인 변호사 전문영)

【피고, 상고인】 청주시 (소송대리인 법무법인 청풍로펌 담당변호사 김태영)

【원심판결】 서울고법 2010. 4. 1. 선고 2009나79677 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 금 94,621,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분과 원심판결 별지목록 제2토지의 점유에 대하여 2008. 4. 18.부터 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나, 지방자치단체나 국가가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 입증되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 점유하여 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시 증거를 종합하여 피고가 1969년경 청주시 상당로 도로개설사업을 시행하면서 그 도로의 부지로 이 사건 토지를 지정하고서 1969. 6. 13.경 도로개설 공사에 착공하였고 1969. 11. 9.경 이 사건 토지가 포함된 구간의 공사를 완료한 사실, 피고가 위 도로개설사업 부지에 편입시킨 인근 토지 중 일부와 주택 등은 그 무렵 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 토지를 포함한 일부 토지는 피고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못한 사실, 피고가 위 도로개설사업 당시 원고로부터 이 사건 토지(기록상 이는 이 사건 제2토지의 오기로 보인다)의 매도승낙서를 받는 등 매수절차를 진행하였으나, 나아가 매수절차가 완결되었더라면 당연히 남아있어야 하는 매매계약서, 매매대금 영수증 등의 관련 자료를 보관하지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이에 비추어 피고는 이 사건 토지를 협의매수하거나 수용재결 등의 절차를 이행함이 없이 도로개설사업에 착수함으로써 임의로 이 사건 토지를 점유하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고의 이 사건 각 토지에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여 피고의 항변을 배척하였다. 

3. 위 법리와 기록에 비추어 보건대, 법령에서 정한 공공용 재산의 취득절차나 소유자의 사용승낙에 대한 별다른 입증이 없는 이 사건 제1토지에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없으나, 이 사건 제2토지에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 

즉, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 도로개설사업에 즈음하여 피고가 1969. 5. 13. 원고로부터 이 사건 제2토지를 피고의 결정가격에 의하여 매도할 것을 승낙한다는 내용의 매도승낙서와 인감증명서를 교부받았고, 아울러 원고 측 책임자로부터 인감증명서 유효기간(1969. 8. 말) 내에 소유권 이전에 필요한 서류(문공부장관 처분승인서)를 제공하겠다는 내용의 각서도 교부받은 사실, 그 무렵 피고는 이 사건 제2토지의 매매가격을 834,700원으로 결정한 사실, 피고가 1969. 6. 13. 도로개설 공사에 착공하여 같은 해 11. 9. 이 사건 제2토지가 포함된 구간의 공사를 완성한 사실 등을 알 수 있고, 이에 원고가 이 사건 제2토지가 도로로 편입된 이래 40년 가까이 아무런 이의를 제기하지 않았던 점까지 더하여 보면, 피고가 법령에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 소유자의 사용승낙을 받는 등 이 사건 제2토지를 점유할 수 있는 일정한 권원에 의하여 위 토지를 도로부지에 편입시켰을 가능성을 배제할 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 제2토지의 후속 취득절차에 관한 서류들을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다. 

그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 제2토지를 무단점유한 것으로 보아 피고의 이 부분 취득시효 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나, 자주점유의 추정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

4. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 제2토지에 관한 부당이득금 94,621,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분과 제2토지의 점유에 대하여 2008. 4. 18.부터 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수   


② 사해행위취소판결 후 소유명의자의 점유의 성질 75)   


A에 대한 채권자인 Y는 X와 A 사이의 매매계약에 대한 사해행위취소 판결이 확정됨으로써 그 등기 명의를 A 앞으로 회복하여 강제집행을 할 수 있게 되었다. 그런데도 사해행위취소소송에서 패소판결을 받은 X는 그러한 부담을 안고 있다는 사정을 잘 알고 있는 상태에서 위 판결 전후 기간 동안 이 사건 각 부동산을 계속 점유해 왔다. 그 후 Y가 이 부동산을 압류하자, X가 시효취득을 주장하며 압류등기의 말소 청구한 사안이다. 원심은 X의 시효취득 인정하였으나, 대법원은 시효취득 부정취지로 파기환송하였다. X는 소유명의자이므로, 그 점유가 ‘취득시효의 기초가 되는 점유’라고 할 수 없다는 점을 들었다.76)  

75) 대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결.
76) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 
대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결
[부동산압류등기말소][공2017상,6]

【판시사항】

부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되는 경우, 취소의 효과 및 이때 부동산은 여전히 수익자의 소유인지 여부(적극) / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 

【판결요지】

부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다. 

그러므로 수익자의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제245조, 제406조 제1항

【참조판례】

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조보현)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울중앙지법 2013. 5. 16. 선고 2012나34206 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심이 확정한 이 사건 사실관계는 다음과 같다.

① 원고는 1997. 7. 18. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하고 1997. 7. 28. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 이래 이 사건 각 부동산을 점유하고 있다. 

② 피고는 소외인에 대한 조세채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 수원지방법원 99가단23709호로 사해행위취소 등을 구하는 소송을 제기하였다. 그 결과 원고와 소외인 사이의 매매계약을 취소하고 원고는 피고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 1999. 2. 3. 확정되었다. 

③ 피고는 2010. 3. 12. 위 확정판결에 따라 위 소유권이전등기의 말소등기를 마친 다음 2010. 3. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 압류등기를 마쳤다. 

2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 원고는 이 사건 각 부동산을 매수하여 점유하기 시작한 때부터 소유의 의사로 점유한 것이고 그 후 사해행위취소 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도 점유의 성질이 바뀌었다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 개시한 1997. 7. 28.부터 10년이 경과한 2007. 7. 28.경 등기부취득시효가 완성되었으므로, 피고의 이 사건 압류등기는 제3자의 재산을 대상으로 한 것이어서 무효라고 판단하였다. 

3. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다. 

그러므로 이 사건 각 부동산에 대하여 원고의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 참조). 

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건에서 소외인에 대한 채권자인 피고는 원고와 소외인 사이의 매매계약에 대한 사해행위취소 판결이 확정됨으로써 그 등기 명의를 소외인 앞으로 회복하여 강제집행을 할 수 있게 되었다. 원고는 그러한 부담을 안고 있다는 사정을 잘 알고 있는 상태에서 위 판결 전후 기간 동안 이 사건 각 부동산을 점유해 온 것이다. 그러한 점유의 사실상태는 이를 사해행위취소의 부담이 없는 권리관계로 높여 보호할 필요가 있다거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 등기부취득시효 주장은 인정될 수 없다. 

다. 그럼에도 원심은 원고의 이 사건 각 부동산에 대한 등기부취득시효가 완성되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 거기에는 취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 이에, 관여 대법관의 일치된 의견으로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형   
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결
[제3자이의][공2016하,1798]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시) 

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다. 

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼)

【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주)

【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다. 

나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다. 

2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다. 

3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다. 

다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다. 

라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형   


③ 유체동산 경매 후 채무자의 점유 77)   


Y소유의 유체동산에 관한 강제집행사건의 경매기일에 乙이 매수하였고, 그 후 유체동산이 丙, 丁을 거쳐 최종적으로 X에게 양도되었는데, 丁이 Y를 상대로 제기한 유체동산 인도청구소송의 확정판결에 기해 丁과 X가 각각 신청하여 시행된 유체동산 인도집행절차에서 유체동산 중 일부가 소재불명인 것으로 확인되자, X가 Y를 상대로 유체동산의 가액 상당의 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안이다.  
   원심은 Y소유이던 유체동산이 이미 타인에게 매도된 후 이를 불법 점유하고 있던 것으로서 Y에게 선량한 관리자의 주의로 이를 보관할 의무가 있다고 보기는 어렵다고 보아, X의 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 주의의무위반 및 불법행위를 인정하였다. Y는 경락 후 이 사건 유체동산에 대하여 아무런 권리가 없음을 알면
서 이를 점유하고 자신의 영업을 위하여 그중 일부를 사용하기까지 하였으므로, 적어도 이 사건 유체동산이 도난되거나 분실되지 않도록 보관하여야 할 주의의무가 있다는 취지이다. 78)   

77) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다229871 판결.  
78) 사견으로는, Y의 매도 후 무단 사용 여부와 관계없이, 본건에서 Y는 특정물의 인도의무를 부담하므로, 민법 374조에 따라 특정물 인도의무자로서 선량한 관리자의 주의의무를 인정할 수 있지 않았을까 생각된다 


④ 점유자의 과실취득과 부당이득  79)  


   이 판결의 사안은 다음과 같다. ① K교회는 2004. 6. 7. Y종중을 대표한 A과 임야매매계약을 체결하고 2005. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 K교회와 K교회의 대표자 C 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. ② K교회는 2005. 3.16. 임야를 담보로 X로부터 대출을 받아 Y등에게 매매대금 잔금과 손해배상금을 지급하였고,임야 중 일부 토지 지상에 교회 건물을 건축하여 그 일대 토지를 교회 건물 부지, 주차장 겸 마당, 진입로로 점유·사용하고 있다. ③ Y는 2012. 4. 27. K교회와 C, X 등을 상대로 K교회와 Y 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 종중 총회의 적법한 결의 없이 체결된 것이므로 무효라고 주장하면서, K교회와 C명의의 각 소유권이전등기와 X 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. ④ 위 소송 제1심에서 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심판결은 대법원의 상고기각 판결로 확정되었고, 모두 말소집행되었다. ⑤ X는 Y를 상대로 부당이득반환 청구(대출금 중에서 받은 K로부터 받은 매매대금 등)하였다. Y는 여러 가지 항변을 제기하였는데,80) 여기서 쟁점이 되는 것은 K교회의 부동산 점유로 인한 부당이득반환청구권과의 상계의 항변이다. 
   원심은 K교회의 점유개시일로 추정되는 2005. 3. 16.부터 차임 상당 부당이득반환채권인정하면서, 상계의 항변을 받아들였다. 이에 대하여 대법원은 Y의 상계항변에 관하여 판단하면서 K교회가 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지, 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지를 밝힌 다음 그에 따라 책임의 범위를 정하여야 한다는 취지로 파기환송한 사례이다.  

79) 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다242273 판결.
80) Y의 주요 항변으로, ① K교회가 배임행위를 교사하였다는 점, ② Y는 전액 실질적인 이득을 받은 바가 없으며, 그 중 일부는 A 등이 이득을 얻은 것이라는 점, ③ K교회는 무효임을 알면서 지급하였으므로, 비채변제에 해당한다는 점 등이 제기되었다
대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다242273 판결
[부당이득금][미간행]

【판시사항】

[1] 배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방의 관여 정도가 배임행위에 적극 가담하는 데까지 이르지 않고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 사회적 상당성을 갖추고 있는 경우, 상대방이 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 실행행위자와 체결한 계약을 반사회적 법률행위로 보아 무효라고 할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 부당이득제도의 의미 및 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속되지 않은 경우 반환의무를 부담시킬 수 있는지 여부(소극)

[3] 점유자의 점유가 권원 없는 것으로 밝혀진 경우, 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어지는지 여부(소극) 및 선의의 점유자가 본권에 관한 소에서 패소한 경우 그를 악의의 점유자로 보는 시점인 ‘소가 제기된 때’의 의미(=소장 부본이 피고에게 송달된 때) / 선의의 점유자가 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유·사용하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 토지의 점유·사용에 따른 이득을 반환할 의무가 있는지 여부(소극) 

【참조조문】

[1] 민법 제103조, 제746조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제197조, 제201조 제1항, 제2항, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결(공2009상, 528)
[2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결(공2011하, 2065)
[3] 대법원 1981. 9. 22. 선고 81다233 판결(공1981, 14377)       1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결(공1987, 1622)
대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결(공2000상, 943)      대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다1891 판결
대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다86359 판결

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 송파농업협동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김응수 외 2인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 하동정씨려절교위공진천종친회 (소송대리인 변호사 최종백 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2066043 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 관하여

가. 동시이행 항변권의 효과에 관한 법리오해, 판단누락 주장에 관하여

동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용하여야 그 인정 여부에 대하여 심리할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카25222 판결 참조).

기록에 의하면 피고는 원고의 부당이득반환청구에 대하여 동시이행의 항변권을 행사한 사실이 없음을 알 수 있으므로, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 

나. 종중총회 개최에 관한 채증법칙 위반 주장에 관하여

피고는 대한예수교장로회강남교회(이하 ‘강남교회’라고만 한다)가 2004. 6. 7. 피고와 사이에 피고 소유인 용인시 (주소 생략) 임야 20,557㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 것과 관련하여 피고가 종중총회를 개최한 사실이 없음에도, 원심이 채증법칙을 위반하여 위와 같은 종중총회가 개최된 것으로 사실을 오인하는 등 잘못을 저질렀다는 취지로 주장한다. 

그러나 원심판결에 의하면 원심은 피고의 적법한 종중총회 결의가 없었다고 판단하였을 뿐 피고가 이 사건 매매계약과 관련하여 종중총회를 개최하였다고 사실인정을 한 적이 없으므로, 이와 다른 전제에서 주장하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유 주장에 해당하지 아니한다. 

다. 계약 당사자 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 소외 1은 피고의 대표자로서 이 사건 매매계약을 체결하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 계약 당사자 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 

라. 불법원인급여의 성립요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 관하여

배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조). 

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 강남교회가  소외 1, 소외 2의 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 불법원인급여의 성립요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 

마. 실질적 이익 귀속에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 강남교회가 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 중 피고 명의 계좌로 송금한 1,243,600,000원은 피고에게 실질적인 이득이 귀속되었다고 볼 수 있음을 이유로 피고는 위 돈에 대한 부당이득반환의무를 부담한다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 실질적 이익 귀속에 관한 법리오해 등 주장에 관하여

부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인데, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 참조). 

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 강남교회가 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 중 소외 1과 소외 2에게 지급한 553,530,000원은 피고에게 실질적인 이득이 귀속되었다고 보기 어려움을 이유로 피고는 위 돈에 대한 부당이득반환의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 실질적 이익 귀속, 대표자의 변제 수령행위 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 

나. 동시이행 항변권의 행사 범위에 관한 법리오해 등 주장에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고가 이 사건 매매대금 및 손해배상금 반환채무에 대한 지체책임을 지지 않는다고 판단하여 원고의 지연손해금 청구를 배척하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 동시이행 항변권의 행사 범위에 관한 법리오해, 이유모순, 판단누락 등의 잘못이 없다. 

다. 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리오해 등 주장에 관하여

(1) 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(민법 제201조 제1항), 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 한다(민법 제201조 제2항). 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고(민법 제197조 제1항), 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 바로 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니지만(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 참조), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 보며(민법 제197조 제2항), ‘소가 제기된 때’란 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다1891 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다86359 판결 등 참조). 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 마찬가지이므로, 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유·사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다고 하더라도 그 점유·사용으로 인한 이득을 반환할 의무는 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 81다233 판결, 1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결 등 참조). 

(2) 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 강남교회는 2004. 6. 7. 피고를 대표한 소외 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 2005. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 강남교회와 강남교회의 대표자 소외 3 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 

② 강남교회는 2005. 3. 16. 이 사건 임야를 담보로 대출을 받아 피고 등에게 매매대금 잔금과 손해배상금을 지급하였고, 이 사건 임야 중 일부 토지 지상에 교회 건물을 건축하여 그 일대 토지를 교회 건물 부지, 주차장 겸 마당, 진입로로 점유·사용하고 있다. 

③ 피고는 2012. 4. 27. 강남교회와 소외 3, 원고 등을 상대로 강남교회와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 종중총회의 적법한 결의 없이 체결된 것이므로 무효라고 주장하면서 강남교회와 소외 3 명의의 각 소유권이전등기와 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 

④ 위 소송 제1심에서 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심판결은 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다.  

⑤ 원심은 ‘비채변제’에 해당한다는 피고의 항변을 배척하면서 제1심판결 이유를 인용하여 “강남교회가 피고에게 매매대금 및 손해배상금을 지급할 당시에 이 사건 매매계약이 종중총회의 적법한 결의 없이 체결된 것으로서 무효임을 알았다고 인정할 증거가 부족하다.”라고 판단하였다. 

(3) 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 피고의 상계항변에 관하여 판단하면서 강남교회가 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지, 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지를 밝힌 다음 그에 따라 책임의 범위를 정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 피고가 강남교회에 대하여 이 사건 임야에 대한 강남교회의 점유개시일로 추정되는 2005. 3. 16.부터 차임 상당 부당이득반환채권을 갖고 있다고 판단한 것은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대   


⑤ 등기부시효취득 : 과실 인정사례  81)   


    이 판결의 사안은, ① 망인 A의 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여, 1992. 1. 6.(망인은 같은 날 새벽 사망) B의 명의로 ‘1991. 12. 28. 매매’를 원인으로 한 ‘제1소유권이전등기’가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. Y 명의로 ‘2003. 4. 1. 매매’를 원인으로 한 ‘제2소유권이전등기’가 마쳐졌다. ② Y는 A의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 A와 함께 경작하여 왔고, 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다. 이 사건에서 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 특별한 사정이 없는 한 원인무효이고, 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 역시 원인무효로 인정되었다. 다만, Y는 자신의 명의로 이 사건 제2소유권이전등기를 마친 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로, 평온, 공연하게 과실없이 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔으므로, 그로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되었는지가 쟁점으로 되었다.  
    원심은, 등기부시효취득을 인정하였다. 그러나 대법원은 Y의 점유가 과실 있는 점유라고 보아 등기부시효취득 부정 취지로 파기환송하였다. 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다고 본 사례이다. 82 )   

81) 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결  
82) 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조  
대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결
[소유권말소등기][공2018상,163]

【판시사항】

[1] 등기부취득시효에서 무과실에 관한 증명책임의 소재 (=시효취득을 주장하는 자)  

[2] 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 부동산의 점유에 대한 과실이 있는지 여부(적극) 및 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우, 매도인 명의로 된 등기로 믿고 매수한 자에게 과실이 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다. 

[2] 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제2항, 민사소송법 제228조 [2] 민법 제245조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결   대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결
대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결(공2016하, 1355)
[2] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결(공1985, 1108)    대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239)
대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결(공1997하, 2795)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 임복규 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화)

【원심판결】 대전지법 2016. 8. 23. 선고 2015나107692 판결

【주 문】

원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결 등 참조). 

나. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조). 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여, 1992. 1. 6.(망인은 같은 날 새벽경 사망하였다) 소외 2의 명의로 ‘1991. 12. 28. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 명의로 ‘2003. 4. 1. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. ② 피고는 망인의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망인과 함께 경작하여 왔고, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다. 

나. 나아가 원심은, 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다.

(1) 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 특별한 사정이 없는 한 원인무효이고, 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 역시 원인무효이다. 

(2) 다만 피고는 늦어도 자신의 명의로 이 사건 제2소유권이전등기를 마친 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로, 평온, 공연하게 과실 없이 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 보아야 한다. 따라서 그로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 민법 제245조 제2항에 따른 등기부취득시효가 완성되었으므로, 이 사건 제2소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.

가. 원고들은 망인의 딸들이고, 피고는 망인의 장남이다. 소외 2는 피고와 4촌의 인척관계에 있다(피고의 처가 소외 2와 이종사촌이다). 소외 2는 망인과 40년 이상의 연령 차이가 나고 망인의 자녀들과 연령이 비슷하다. 

나. 망인이 1992. 1. 6. 03:00경 사망함으로써 이 사건 각 부동산은 피고를 비롯한 공동상속인들의 공유가 되었는데, 같은 날 망인의 공동상속인이 아닌 소외 2에게 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 제1소유권이전등기의 등기원인은 ‘1991. 12. 28. 매매’로 기재되어 있는데, 망인과 소외 2 사이에 그러한 매매계약이 체결되었다고 볼 만한 자료는 없다. 망인이 생전에 소외 2에게 채무를 부담하였다거나, 이 사건 제1소유권이전등기가 그러한 채무의 변제 명목으로 마쳐졌다고 볼 자료 또한 없다.  

다. 피고의 주거지와 소외 2의 주거지는 모두 ‘당진시 (도로명 생략)’에 있고, 그 주거지가 서로 1km 이내의 거리에 인접하고 있어, 상호 왕래가 빈번하였다.  

라. 피고는 망인이 생존할 당시부터 이 사건 각 부동산을 경작해 왔고, 소외 2가 이 사건 제1소유권이전등기를 마친 이후에도, 피고는 종전과 마찬가지로 이 사건 각 부동산을 경작하면서도 소외 2에게 차임을 지급하지 않았다. 또한 이 사건 제2소유권이전등기의 등기원인이 ‘2003. 4. 1. 매매’로 기재되어 있음에도, 피고가 소외 2에게 매매대금을 지급하였다고 볼 자료는 없다.  

4. 이러한 사실 및 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 명의로 된 이 사건 제1소유권이전등기를 신뢰하고 이 사건 각 부동산을 매수하였다 하더라도 그것만으로는 피고의 점유가 과실 없는 점유라고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 위에서 본 사정들에 의하면, 피고가 소외 2의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수 있다. ② 소외 2와 피고 사이의 친족관계와 거주상황 등에 비추어, 만일 피고가 이 사건 각 부동산을 소외 2로부터 매수하면서 소외 2에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면, 별다른 사정이 없는 한 소외 2에게 처분권한이 없다는 사실을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 

5. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 점유가 무과실의 점유라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 등기부취득시효의 요건인 무과실 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

6. 한편 이 사건 제2소유권이전등기는 망인의 공동상속인 겸 이 사건 각 부동산의 공유자 중의 1인인 피고 명의로 마쳐져 있으므로, 피고의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 그러므로 또다른 공유자들인 원고들은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 등 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 망인의 사망 당시 그 배우자의 생존 여부 등 공동상속인의 범위를 분명히 특정할 수 있는 자료가 없으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고의 상속지분 역시 정확하게 특정할 수가 없다. 따라서 원심이 관련 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고에 대한 청구에 관한 판단 전부에 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 원심판결 중 피고에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 

7. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화  
********** 
대전지방법원 2016. 8. 23. 선고 2015나107692 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 (유) 동인 담당변호사 염웅철 외 1인)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화)

【변론종결】
2016. 6. 28.

【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2015. 10. 7. 선고 2014가단53662 판결

【주 문】

1. 제1심판결중 피고 2(대판: 소외 2)에 대한 부분을 취소한다.

2. 피고 2는 원고들에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 

3. 원고들의 피고 1(대판: 피고)에 대한 항소를 모두 기각한다.

4. 원고들과 피고 2에 관하여 생긴 소송총비용은 피고 2가, 원고들의 피고 1에 대한 항소비용은 원고들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소하고, 피고 1은 별지 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’)에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2003. 4. 4. 접수 제10904호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)의, 피고 2는 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고들은 망 소외 1의 딸들이고, 피고 1은 망 소외 1의 장남, 피고 2는 피고 1의 처와 이종사촌이다. 망 소외 1은 1992. 1. 6. 새벽 경 사망하였다. 

나. 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 소유였는데, 망 소외 1에서 1992. 1. 6. 피고 2의 명의로 1991. 12. 28.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 1의 명의로 2003. 4. 1.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐졌다. 

다. 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여 왔으며, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다) 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 각 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

망 소외 1은 피고 2와 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 바 없고, 피고 1에게 매매계약 체결을 위임한 바도 없으므로 이 사건 제1소유권이전등기는 무효이며, 이를 기초로 한 이 사건 제2소유권이전등기 역시 무효이이다. 또한 망 소외 1이 1992. 1. 6. 사망하였는데, 같은 날 마쳐진 이 사건 제1소유권이전등기는 이러한 측면에서도 부적법하다. 결국 위 각 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌으므로 위 각 등기는 모두 말소되어야 한다. 

나. 피고들의 주장

이 사건 제1소유권이전등기는 망 피고 1의 사망 이후에 접수되어 등기가 마쳐진 것이기는 하나, 망 소외 1과 피고 2는, 1991. 12. 경 “망 소외 1이 피고 2로부터 수십 차례에 걸쳐 차용한 약 5,000만원에 이르는 차용금에 대한 변제조로 이 사건 각 부동산을 모두 피고 2에게 소유권이전등기하고, 피고 2가 이 중 일부를 매도하여 위 차용금의 변제에 충당한 다음 나머지 부동산을 피고 1에게 소유권이전등기하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)”을 체결하였고, 위 제1소유권이전등기는 이에 기초한 등기여서 실체관계에 부합하는 등기로 유효하며, 설사 그렇지 않더라도 등기부취득시효인 10년 또는 점유취득시효인 20년간 피고 2 및 그 점유를 승계한 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유한 이상 원고의 청구는 이유 없다. 

3. 청구원인에 대한 판단

1) 관련 법리

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것이라거나 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 등 참조). 

전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다. 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 참조). 

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 망 소외 1이 1992. 1. 6. 새벽경 사망한 사실 및 같은 날 이 사건 제1소유권이전등기가 망 소외 1에서 피고 2의 이름으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 위 법리에 따라 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는한 원칙적으로 원인무효이고 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 또한 무효이므로, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 제1, 2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 

3) 피고들의 주장에 관한 판단

가) 위 법리에 따른 특별한 사정의 유무에 관한 판단

살피건대 을 제1호증, 제3호증의 각 기재를 종합하면, 이 사건 각 부동산에 대한 1991. 12. 28.자 매매계약서가 존재하고 이에 망 소외 1 및 피고 2의 인영이 날인되어 있는 사실이 인정되나, 한편 갑 제2호증 내지 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들에 비추어볼 때, 피고들의 주장에 부합하는 듯한 피고 2, 피고 1에 대한 각 일부 피고당사자본인신문결과는 믿기 어렵고, 을 제1호증 내지 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 약정이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 제1소유권이전등기가 특별한 사정이 있어 유효한 등기라는 피고들의 주장은 이유 없다. 

① 망 소외 1은 1991. 12. 중순무렵부터 당진시에 있는 병원에 입원하였다가, 1991. 12. 27.부터 1992. 1. 5.까지 폐암 등으로 서울 용산구 한남동에 있는 순천향대학교 부속병원에 입원하였고 1992. 1. 6. 사망하였다. 

② 피고들은 2016. 5. 19.자 준비서면에서 “1991. 12. 28. 피고 2가 망 소외 1을 문병하러 가서(위 용산구 소재 순천향대학교에 문병을 갔다는 취지로 보인다) 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증, 인감도장, 인감증명서의 위치를 전달받았다”고 진술하였는데, 피고 2에 대한 당사자본인신문에서 피고 2는 “1991. 12. 27. 이전 망 소외 1이 당진병원에 입원하고 있었던 당시 병실에서 본인에게 등기권리증, 인감도장 등을 침대 밑에서 꺼내서 주었다”라고 진술하고 있어 진술이 불일치하므로 피고들의 진술은 신빙성이 떨어진다(망인이 입원하면서 이 사건 각 부동산에 관한 서류를 병실의 침대 아래에 보관하였다는 취지의 피고 2의 진술은 경험칙상 납득하기도 어렵다). 

③ 피고들은, 이 사건 약정이 체결되었다는 취지로 주장하나, 망 소외 1과 피고 2는 40년 이상 연령 차이가 나는바(피고 2는 망 소외 1의 자녀들과 연령이 비슷하다), 망 소외 1이 위와 같이 연령차이가 상당한 인척으로부터 위와 같이 수시로 돈을 차용하였다는 피고들의 진술을 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고 2가 망 소외 1과 채무와 관련하여 어떠한 증서를 작성하거나 망 소외 1에게 변제를 촉구한 사실이 전혀 없는 점, 실제로 위와 같이 채무가 발생하여 변제가 필요하였다고 하더라도 망 소외 1로서는 아들인 피고 1에게 토지를 증여하고 피고 2에게 채무를 변제하게끔 하는 것이 자연스러운 점(피고 2에게 채무액을 초과하는 토지 전부를 증여하고 다시 그중 일부를 매도한 후 다시 피고 1에게 이전등기하는 번거로운 절차를 거칠 이유가 없다) 등을 고려할 때 위와 같은 피고들의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 

④ 피고들은 이 사건 제1소유권이전등기는 당시 시행중이던 법령에 따라 망 소외 1의 인감증명서 및 위임장 등이 첨부된 것이므로 이러한 간접사실로서 이 사건 약정의 존재가 인정된다고 주장하나, 위와 같은 서류들은 이 사건 제1소유권이전등기를 접수하는데에 필요한 서류가 구비되었다는 사실을 인정할 증거는 되나 더 나아가 이 사건 약정이 있었다는 사실까지 입증하기에는 부족하고, 달리 이 사건 약정을 인정할 만한 증거가 없다. 

나) 취득시효 완성에 따라 실체관계에 부합하여 유효라는 주장에 관한 판단

(1) 관련법리

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사로 하는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 

등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 증명책임은 주장자에게 있으며(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 등 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조)  

(2) 판단

(가) 피고 2에 관한 판단

기록에 의하면 피고 2는 이 사건 각 부동산을 점유한 바가 없으므로 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되어 이 사건 제1소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 항변할 수 없으므로, 피고 2의 점유취득시효 또는 등기부취득시효 완성 항변은 모두 이유 없다. 

(나) 피고 1에 관한 판단(등기부취득시효)

살피건대, ① 먼저 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여온 사실, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있는 사실, 2003. 4. 4. 피고 1 앞으로 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다. 

② 민법 제197조 제1항에 의하여 피고 1의 자주, 선의, 평온, 공연한 점유는 추정된다.

③ 나아가 을 제6호증, 제9호증의 각 기재 및 영상, 피고들에 대한 일부 각 피고당사자본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 주택 주위에 분포되어 있는 사실, 피고 2와 피고 1 사이에는 이 사건 각 부동산의 소유권이 결과적으로 피고 1에게 귀속되어야 할 것으로 의사의 합치가 있었던 사실, 원고들은 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 뒤 얼마 지나지 않아 그 사실을 알았으나 약 20여년이 넘는 기간 동안 그 소유권에 관하여 소송을 제기하는 등 그 회복을 위한 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실 및 위 인정사실을 종합하면, 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 지금까지 현재까지 망 소외 1의 주택 주변에 있던 이 사건 각 부동산을 점유하면서 경작하였고, 망 소외 1이 사망하자 이 사건 각 부동산을 자신에게 상속된 재산으로 인식하고 있었던 것으로 보이고, 약 20여년간 상속인간 이 사건 각 부동산에 대한 분쟁이 있었다는 사정도 보이지 않는 이상 피고 1이 망 소외 1의 사망 후부터 자신이 이 사건 각 부동산의 소유자라고 믿고 점유를 개시한 점에 대하여 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다. 

결국 피고 1은 늦어도 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온, 공연하게 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 할 것이고, 위 점유개시일로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산을 민법 제245조 제2항에 따라 등기부시효취득하였다 할 것이다. 

이에 대하여 원고들은 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하여 소유의 의사가 없었다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 3의 증언의 요지는 망 소외 1이 평소 이 사건 각 부동산은 원고들의 몫이고 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기에 필요한 망 소외 1의 서류를 그 승낙 없이 발급받아 사용하였다는 취지이다. 

그런데 이 사건 각 부동산이 망 소외 1과 피고 1이 거주하고 있던 주택 주변의 토지이고 피고 1이 이전부터 경작해왔던 점에 비추어 볼 때, 망 소외 1이 원고들에게 이 사건 각 부동산을 증여하기로 하였다는 취지의 위 증언은 믿기 어렵고, 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기를 망 소외 1의 의사에 반하여 마쳤다는 취지의 주장은 추측에 불과할 뿐이어서 위 증언만으로는 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단으로 점유하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(앞서 본 바와 같이 이 사건 약정의 체결여부가 불분명하기는 하나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하였다고 인정할 수는 없다). 

4) 소결론

결국 피고 2는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 한편, 이 사건 제2소유권등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 이유 없다. 

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구 중 피고 2에 대한 부분은 이유 있어 인용하고, 피고 1에 대한 부분은 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소하여 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   장진훈(재판장) 박현진 정우성  
대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결
[소유권이전등기][공1985.9.1.(759),1108]

【판시사항】

가. 매도인에게 목적부동산에 대한 처분권한이 있는지 여부를 조사하지 아니한 매수인의 점유에 대한 과실유무 (적극)

나. 등기부취득시효의 요건인 무과실에 관한 입증책임

【판결요지】

가. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여야 할 것이므로 그 조사를 하지 아니하고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.  

나. 부동산에 대한 등기부시효취득의 요건인 무과실에 관한 입증책임은 그 시효취득을 주장하는 사람에게 돌아간다.

【참조조문】

가.나. 민법 제245조 나. 민사소송법 제187조

【참조판례】

가. 대법원 1971.7.29. 선고 71다1132 판결
나. 대법원 1982.2.23. 선고 81다27 판결
1981.6.23. 선고 80다1642 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강소광

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김동현

【원심판결】 서울고등법원 1984.7.18. 선고 84나725 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지에 관하여 망 소외 1앞으로 경료된 1970.5.2자 소유권보존등기는 그 판시와 같은 허위의 보증서를 첨부하여 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이므로 원인무효의 등기라고 확정하면서, 피고는 1970.7.28 위 소외 1로부터 자기앞으로의 소유권이전등기를 마친후 때를 같이하여 이 사건 임야를 점유하고 현재까지 이른 사실을 인정할 수 있어 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유하여온 것으로 추정되고, 을 제2호증, 소외 2의 증언 및 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증 등에 의하면 피고의 아버지인 소외 3이 이 사건 토지를 1970.7.12. 보존등기명의인인 소외 1로부터 대금 91,000원에 매수하여 위 소외 1의 동의 아래 피고명의로 소유권이전등기를 마친이래 현재까지 피고가 점유경작하여온 사실을 인정할 수 있으므로 등기명의자로부터 그 등기를 신뢰하고 매수하여 소유권이전등기를 마친후 점유하여온 피고에게는 그 점유에 관하여 과실이 없었다 할 것이라고 판단하여 등기부 시효취득을 주장하는 피고의 항변을 받아들이고, 그 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 

그러나 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여야 할 것이므로 그 조사를 하지 아니하고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 할 것이고(당원 1971.7.29 선고 71다1132판결; 1982.2.23 선고 81다27 판결 참조) 부동산에 대한 등기부 시효취득의 요건인 무과실에 관한 입증책임은 그 시효취득을 주장하는 사람에게 돌아간다 할것인바,(당원 1981.6.23 선고 80다1642 판결) 원심이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고의 부 소외 3이 이 사건 부동산을 보존등기명의인인 소외 1로부터 매수함에 있어 그가 이 사건 부동산을 처분할 수 있는 권한이 있는 여부를 조사하였다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없다. 오히려 기록에 나타난 관계증거에 의하면 이 사건 토지 5필지는 망 소외 1이 1970.5.2.에 그 이름으로 소유권보존등기를 마친 경기도 여주군 (주소 생략) 임야1정 8단 1무보에서 1983.7.7에 분필된 토지들로서 그 임야에는 원고의 선대분묘 5-6기가 설치되어 있고 위 소외 1이 대를 이어 관리인의 자격으로 점유관리해 오던 것인데 원래의 소유자인 원고의 피상속인 소외 4가 6.25. 동란이후 나타나지 않자 그 상속인이 나타나면 되돌려 주겠다는 약속을하고 소외 5 명의의 허위보증서를 발급받아 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 자기명의로 소유권보존등기를 마쳤던 것이고, 그 소유권보존등기가 마쳐진 직후(70.7.12)에 이를 위 소외 1로부터 매수하였다는 피고의 부 소외 3은 다른 사람도 아닌 바로 위 소외 1의 삼촌으로서 위 소외 1과 같은 동리의 같은 번지(주소 2 생략)내에 거주하고 있는 사실을 엿볼 수 있으므로 이와 같은 매도인과 매수인 상호간의 가족관계와 거주상황에 비추어 만일 소외 3이 이 사건 부동산을 그의 조카인 소외 1로부터 매수함에 있어 그에게 처분권이 있는 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는한 그의 점유권원과 소유권보존등기의 경위를 능히 알 수 있었다 할 것이고, 따라서 그에게 처분권이 없다는 사실도 알 수 있었다고 보인다. 사정이 이와 같음에도 원심이 피고의 부 소외 3이 이 사건 부동산을 소외 1로부터 매수함에 있어 그에게 처분권이 있는 여부를 조사한 여부에 대하여 심리판단함이 없이 다만 등기명의자로부터 그 등기를 신뢰하고 매수한 것이라는 사실만을 인정하여 무과실이었다고 판단한 것은 등기부 시효취득의 요건인 무과실에 관한 법리오해와 심리미진이 아니면 증거없이 무과실을 인정한 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환   
대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결
[소유권이전등기등][공1992.8.15.(926),2239]

【판시사항】

가. 물건에 대한 점유의 의미와 임야에 대한 점유의 이전과 계속의 판단기준

나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받은 경우 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 볼 수 있는지 여부 

다. 부동산 매매에 있어 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있는지 여부 

【판결요지】

가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다. 

나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당하다. 

다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없다. 

【참조조문】

가.나. 민법 제192조 다. 제245조

【참조판례】

가. 대법원 1974.7.16. 선고 73다923 판결(공1974,8007)
1978.11.14. 선고 78다192 판결
1981.9.22. 선고 80다2718 판결(공1981,14373)
다. 대법원 1983.3.8. 선고 80다3198 판결(공1983,646)
1985.7.9. 선고 84다카1866 판결(공1985,1108)
1992.2.14. 선고 91다1172 판결(공1992,1005)

【전 문】

【원고, 상고인】 죽림사 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양 외 2인

【피고, 피상고인】 영천단위농업협동조합 외 1인 소송대리인 변호사 이주성

【원심판결】 대구고등법원 1991.9.12. 선고 90나5987 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없으며, 거기에 심리미진이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 나아가 살펴보면, 

2. 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양의 상고이유에 대하여

가. 원심이 소외 1이 1961.2.7. 경락받은 분할 전의 경북 영천군 (주소 1 생략) 임야 50정 8단 8무보(이하 분할 전의 임야라고 한다)를 당시 원고 사찰의 주지인 소외 2의 간청에 의하여 원고 사찰에 반환하기로 하였다고 인정한 취지는 그 전부를 무상증여하기로 하였다는 의미라고 할 수는 없으므로, 원심이 나아가 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 (주소 2 생략)로 분할된 15정 5무보(이하 분할된 임야라고 한다)는 무상양도하고 나머지 임야인 (주소 3 생략) 임야 35정 8단 3무보(이하 이 사건 임야라고 한다)는 금 2,000,000원에 매매하기로 하였다고 인정하였다고 하여 이유의 모순이라고 할 수 없다. 

그리고 원심의 위와 같은 사실인정이 정황증거의 판단을 그르쳤다고 할 수 없고, 이는 분할된 임야의 환원에 관련한 죽림사 사적비(을 제4호증의 1), 송덕비(을 제4호증의 2), 감사패(을 제4호증의 3)의 내용을 살펴보아도 그러하고, 원심의 이와 같은 사실인정이 피고의 주장에 어긋나는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 

나. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 점유가 무과실이라고 인정한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고 2가 이 사건 임야를 취득할 당시 소유명의자는 피고 영천단위농업협동조합(이하 피고 조합이라고 한다)이었던 점에 비추어 보면 사찰재산처분에 관한 주무장관의 허가가 없었다고 하여 피고 2의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수는 없을 것이고, 소론의 판례( 당원1978.7.25. 선고 78다449 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 

다. 논지는 사실심의 전권사항을 다투거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계에 터잡아서 원심판결에 부동산취득시효에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것으로서 이유가 없다. 

3. 변호사 이정우, 홍윤기의 상고이유에 대하여

가. 원심이 인정한 바와 같이, 소외 1이 재단법인 해성학원명의로 되어 있던 분할 전의 임야를 경락받아 원고 사찰의 주지, 신도회장 그리고 피고 조합장과의 교섭과 절충에 따른 합의에 터잡아 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 분할된 임야는 위 소외 1 - 원고 사찰의 신도회 - 원고 사찰 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 이 사건 임야는 원고 사찰 신도회 - 피고 조합 - 피고 2명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경위에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고 사찰은 피고 조합명의로 소유권이전등기가 이루어질 때 이 사건 임야에 대한 점유도 이전하였고, 피고 2는 피고 조합으로 부터 이를 매수하여 1976.4.21. 소유권이전등기를 할 때 이를 인도받아 점유하여 왔다고 볼 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 피고 2가 소유권이전등기를 한 후 그의 명의로 개간허가신청을 하였고(을 제3호증의 1), 점유를 일부 침해하는 자들에게 퇴거요구를 한 사실이 있으며(을 제1호증의 2), 임차인과 임대차계약을 체결한 사실이 있는 점(을 제2호증의 1 내지 3)에 비추어보아도 그러하다. 

논지는 피고 2가 이 사건 임야에 대하여 객관적으로 명확할 정도의 배타적인 지배상태를 계속하지 아니하였다고 주장하고 피고 2의 1976.4.21. 부터 10년 간의 계속점유를 부정하고 있으나, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계 타인지배의 배제 가능성등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다. 

또한 이 사건 임야에 원고 사찰에 이르는 통행로가 있다고 하여 피고 2의 점유가 배제된다고 할 수 없고, 원고 사찰과 피고 2와의 점유가 경합되었다고 할 수 없다. 

원고 사찰이 이 사건 임야를 인도하지 아니하고 점유를 계속하여 왔다는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이며, 따라서 원심의 이 부분 설시에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 

나. 피고 2가 이 사건 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당할 것이고, 이 사건 임야 중 일부 토지에 소론과 같은 사정이 있었다고 하여 피고 2가 일부의 점유를 상실하기에 이르렀다고 할 수는 없다. 

다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아 보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아 보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없을 것이다. 

그러므로 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건에서 피고 2가 이 사건 임야의 등기부상 소유명의자인 피고 조합의 등기를 유효한 것으로 믿고 매수하여 점유를 개시한 것이 과실이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 이 사건 임야는 이미 1956.2.10.에 재단법인 해성학원 명의로 소유권이전등기가 되었던 것이고, 소외 1은 조흥은행의 신청에 의한 강제경매절차에서 이를 경락취득하였으며, 피고 조합명의의 등기가 원고 사찰의 의사에 반하여 이루어진 것이 아닌 점에 비추어 보아도 그러하다. 

라. 또 논지는 소외 3이 피고 2를 대리하여 이 사건 임야를 여우사육장으로 사용하는 등 점유 관리하여 왔으므로 점유자의 선의 무과실여부는 위 소외 3의 점유를 기준으로 판단하여야 한다는 것이나, 이는 피고 2가 이 사건 임야를 인도받아 점유를 개시한 후의 일이고, 원심도 피고 2가 이 사건 임야를 매수한 때 부터 위 소외 3이 이 사건 임야를 점유하였음을 인정한 것이 아니므로 받아들일 수 없고, 원심이 피고 2의 무과실을 인정한 점에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 

논지도 원심의 전권사항을 다투고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 주장하여 원심판결이 위법하다고 탓하는 것으로서 이유가 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준    
대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결
[소유권보존등기말소][공1997.10.1.(43),2795]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 임야에 대한 점유의 이전 및 계속 여부의 판단 기준

[2] 등기부취득시효에서의 선의·무과실의 대상 및 무과실의 입증책임

[3] 매도인에게 부동산의 처분권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 그 부동산 점유에 대해 과실이 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래상 통상적인 형태라고 할 것이다. 

[2] 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있다. 

[3] 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 민법 제196조[2] 민법 제245조 제2항[3] 민법 제245조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결(공1996하, 3006)
대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479)
대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결(공1997상, 1594)

[2][3] 대법원 1990. 10. 16. 선고 90다카16792 판결(공1990, 2271)
대법원 1992. 11. 13. 선고 92다30245 판결(공1993상, 108)
대법원 1996. 7. 12. 선고 96다16889 판결

[2] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결(공1995상, 1296)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 변선종 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 일신법무법인 박동수 외 2인)

【원심판결】 수원지법 1996. 12. 13. 선고 96나6087 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심판결의 별지목록 기재 각 토지는 1984. 2. 21.경기 여주군 (주소 생략) 임야 3정 5무 4단보(35,107㎡)에서 분할되었는데, 분할 전 토지는 일정시대의 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 원고의 조부인 망 소외 1(소외 1)이 소유자로 기재되어 있는 사실, 한편 피고 1은 1967. 10.경 소외 2의 소개로 망 소외 1의 손자라고 주장하는 소외 3과 사이에 당시 미등기 상태인 분할 전 토지에 관하여, 매도인이 매매대금을 지급받기 이전에 먼저 위 피고 명의로 등기를 경료하여 주고 그 지상에 있는 분묘 1기도 곧 이장하여 갈 것 등을 내용으로 하는 매매계약을 체결하여 1967. 10. 18. 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료받은 다음 그 매매잔대금을 지급하였고, 그로부터 약 4년 후 그의 조부모가 사망하자 그 지상에 조부모의 분묘를 설치하였으며, 그 지상에 있던 종전 분묘 1기는 1970년대 중반경에 이장된 사실을 각 인정한 다음, 위 피고는 분할 전 토지를 매수하고 매매대금을 지급한 무렵에 이를 인도받아 점유하여 왔고, 그 점유는 소유의 의사로써 선의로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되는바, 위에서 본 바와 같은 점유개시의 경위에 비추어 위 피고가 그 점유를 개시함에 과실이 있었다고 할 수 없으므로, 위 피고가 점유를 개시한 때로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 1976.(1977.의 오기로 보인다.) 10. 18.경 이 사건 각 토지에 관하여 등기부취득시효가 완성되었다 할 것이고, 따라서 위 피고 명의의 소유권보존등기는 사정명의인이 따로 있어 그 적법 추정이 번복되어 원인무효이기는 하나 결국 실체관계에 부합되게 되었다는 이유로, 그 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 판시 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다. 

2. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래상 통상적인 형태라고 할 것이다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 참조). 

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 분할 전 토지에 대한 피고 1의 점유를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점에 관한 주장은 이유 없다. 

3. 한편, 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90다카16792 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결, 1996. 7. 12. 선고 96다16889 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 피고 1이 소외 3과 사이에 분할 전 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 공부상 소유명의자가 아닌 소외 3에게 이 토지에 관한 처분권한이 있는지 여부를 확인하지 아니하였으며, 한편 망 소외 1은 1930. 5. 2. 사망하여 그의 장남인 망 소외 4가 단독 재산상속인이 되었고, 망 소외 4는 1974. 9. 8. 사망하였는데, 그의 자녀로는 장남인 원고와 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 있을 뿐, 호적상 소외 3이라는 자녀는 전혀 등재되어 있지 아니함을 알 수 있으므로, 위 피고가 망 소외 1의 제적등본만 확인하여 보았더라면 소외 3이 망 소외 4의 아들이 아니고 따라서 망 소외 1의 재산상속인이 될 수 없어 이 토지를 처분할 권한이 없음을 알 수 있었다 할 것이다. 

사정이 위와 같다면, 위 피고가 이 토지에 대한 점유를 개시함에 과실이 있었다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고, 이와 달리 원심이 그 인정 사실만으로 위 피고에게 이 토지에 대한 점유개시 시초에 과실이 없었다고 판단한 것은 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)   


⑥ 선의취득이 문제되는 특수 유형들   


선의취득에 관하여, 두 개의 흥미로운 판결이 선고되었는데, 첫 번째 판결을 특수자동차의 선의취득에 관한 것이다.83) 자동차관리법 제6조는 “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다”라고 규정하고 있으므로, 인도를 전제로 한 민법 제249조의 선의취득 규정은 적용되지 아니함이 원칙이다.84) 문제는 자동차관리법이 적용되는 자동차에 해당하더라도 그 구조와 장치가 제작 당시부터 자동차관리법령이 정한 자동차안전기준에 적합하지 아니하여 행정상의 특례조치에 의하지 아니하고는 적법하게 등록할 수 없는 경우이다. 이와 같은 이른바 ‘특수자동차’는 등록에 의하여 그 소유권 변동을 공시할 것을 기대하기는 어려우므로, 그 소유권을 취득함에는 민법상의 공시방법인 ‘인도’에 의할 수도 있을 것이다. 

83) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다205373 판결.
84) 대법원 1964. 9. 8. 선고 64다650 판결.


   그렇다면 이와 같은 경우에는 선의취득이 적용될 수 있는지가 문제된다. 
   대상판결은 주로 조선소 내에서 대형 선박의 선체 일부와 같은 초대형 화물을 운반하는 특수한 용도를 위하여 제작된 ‘트랜스포터’라는 특수자동차 사안이다. 제작할 당시부터 길이 약18m, 너비 약 6.1m, 높이 약 1.6m이고 총중량약 64t이어서 그 구조 자체가 자동차관리법령상 자동차안전기준을 충족할 수 없는 자동차이다. 85) 대상판결은 트랜스포더의 선의취득이 가능하다고 인정한 사례이다.  

85) 다만, 국토교통부는 2008년 3월경부터 이러한 ‘트랜스포터’에 대하여 자동차성능기준규칙 제114조 제3항에 따른 특례를 적
용하여, ‘트랜스포터’를 도로에서 운행할 필요가 있는 경우 그 구조와 장치가 자동차안전기준에 적합하지 아니하여도 관할도로관리청이 도로 운행을 허용하는 특정한 구간에서만 운행하는 것을 조건으로 자동차등록 및 도로 운행을 제한적으로 허용하는 특례조치를 하여 왔다 


두 번째 판결은 국내에서 도난당한 동산을 외국에서 선의 무과실로 매수한 제3자가 이를 선의 취득할 수 있는지가 문제된 하급심 판결이다.86) 甲이 미국의 인터넷 경매사이트에서 ‘일본 석재 거북(Japanese Hardstone Turtle)’이라는 제목으로 경매에 부친 물건을 낙찰받아 국내로 반입한 다음, 전문가들에게 확인한 결과 위 물건이 ‘인조계비 장렬왕후 어보(御寶)’인 사실을 확인하였고, 국립고궁박물관에 어보를 매수할 것을 신청한 후 인도하였는데, 국립고궁박물관이 심의한 결과 이 어보가 인조계비 장렬왕후 어보로서 대한민국이 소유·관리하던 중 6·25 전쟁 당시 도난당한 것이라는 이유로 매입은 물론 반환도 거부하였다. 이에 甲이 대한민국을 상대로 하여 주위적으로 어보의 반환을, 예비적으로 매도신청가액 상당의 손해배상을 구한 사안이다. 
   그런데 甲이 경매사이트에서 어보를 낙찰받을 당시 어보가 미국 버지니아주에 있었고, 그 후 甲이 어보를 국내로 반입하였으므로, 甲이 어보를 선의취득하였는지 여부에 관하여 준거법이 문제되었다. 
   서울중앙지법은 선의취득의 준거법을 원인된 행위 또는 사실의 완성 당시 목적물의 소재지법인 미국 버지니아주법이라고 인정하는 한편, 버지니아주법상 도품에 대한 선의취득을 인정하지 않고 있으므로,87) 甲은 어보에 관한 소유권을 취득하지 못하였다고 판시하였다. 따라서 甲의 반환 청구는 이유 없고, 대한민국 산하 국립고궁박물관이 甲에게 어보에 관한 대가를 지급하지 않은 채 반환을 거부하는 것이 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다고 한 사례이다. 

86) 서울중앙지방법원 2017. 8. 25. 선고 2017가합518187 판결 : 항소
87) 영미법에서는 도품에 관하여 ‘누구도 자신이 가지지 않는 것을 양도할 수 없다(nemo dat quod non habet)’는 원칙이 지배하고 있어 도품에 대한 선의취득을 인정하고 있지 않다는 점도 설시하였다 


Ⅳ. 담보물권   


1. 저당권   


① 공동근저당권에서 피담보채무의 확정 여부 : 소극적 배당참가의 경우  88)  


  공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다.89) 이 경우 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지에 관한 판결이다. 원심에서는 피담보채무의 확정을 인정하였으나, 대상판결은 이와같이 소극적으로 배당에 참가한 경우에는, 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 않는다는 취지로 파기환송한 사례이다. 
  그 이유는 ① 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, ② 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보
채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있는데, ③ 이미 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없고 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위가 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므
로,90) 확정되지 않는다고 보더라도 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이라고 설시하였다. 

88) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결. 
89) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결.
90) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결
[근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957]

【판시사항】

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극) 

【판결요지】

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다. 

【참조조문】

민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항

【참조판례】

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200)
대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991)
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다. 

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 

이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 

나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다. 

다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다. 

그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다. 

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화  
대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결
[배당이의][집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200]

【판시사항】

후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기 (=경락대금 완납시) 

【판결요지】

당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다. 

【참조조문】

민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항

【참조판례】

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220)

【전 문】

【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회

【피고,상고인】 주식회사 조치원상호신용금고

【원심판결】 대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 

원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다. 

원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다. 

그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성  
대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결
[배당이의][공2006.12.1.(263),1991]

【판시사항】

[1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부 (적극) 

[2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선 택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.

[2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조

【전 문】

【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인)

【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인)

【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심의 판단

원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다. 

2. 당원의 판단

가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다. 

한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다. 

따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다. 

나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.

(1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다. 

(2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다. 

민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다. 

(3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다. 

다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다. 

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환  
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결
[소유권말소등기][미간행]

【판시사항】

[1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부 (소극)  

[2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부 (소극)  

【참조조문】

[1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조

【참조판례】

[2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979)
대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다. 

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 

3. 상고이유 제3, 4점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 

그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)   


② 공동근저당 이시배당에서 우선변제권의 범위[전원합의체]  91)     

 

   공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에, 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 채권최고액을 넘는 경우가 있다.92) 이 경우 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 채권의 일부를 배당받은 후에 나머지 공동근저당권의 목적 부동산에 후행 경매가 이루어질 경우, 근저당권자는 후행 환가절차에서 아직 변제받지 못한 채권에 대하여 배당을 받음에 있어서, 근저당권자가 주장할 수 있는 우선변제권의 한도가 어디까지인가 하는 문제에 관하여 전원합의체판결이 선고되었다. 
   이에 대하여 기존의 대법원의 입장은 일치하지 않고 있었다. 첫 번째는 후행 환가절차에서도 다시 ‘채권최고액 범위 내’에서 우선변제권을 행사할 수 있다는 입장을 취한 판례이고,93) 두 번째는 후행 환가절차에서의 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 ‘최초의 채권최고액에서 이미 우선변제받은 금액을
공제한 나머지 채권최고액’으로 제한된다는 입장을 취한 판례이다.94) 대상판결은 첫 번째 판례를 폐기하고, 두 번째 판례를 채택한 것이다. 
  대상판례에서는, 만일 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권
최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 부당한 결과가 된다는 점을 이유로 들었다.95)  

91) 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결.  
92) 최초 근저당권의 경매개시로 피담보채무가 확정될 당시 이미 원금이나 지연이자가 근저당권 설정당시보다 예상 외로 증가하여 채권초고액을 초과한 경우, 또는 최초의 근저당권의 경매개시로 피담보채무가 확정될 당시에는 피담보채무 원본이 채권최고액을 초과하지 않았지만, 그 후 지연손해금 등이 증가하여 이미 배당받은 금원 이에외 추가로 배당받아야 할 채권이 남은 경우 등을 들 수 있을 것이다.
93) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결.
94) 위에서 “① 공동근저당권에서 피담보채무의 확정 여부 : 소극적 배당참가의 경우”로 소개한 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015
다50637 판결이 대표적이다. 그 밖에도 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012
판결 등 참조. 
95) 구체적으로는, ① 동시배당과 비교하여 공동근저당권자의 후순위자의 보호에 문제가 있고, ② 물상보증인 소유 공동근저당권이 먼저 경매된 경우 물상보증인이 가지는 변제자의 대위에도 영향을 미치며, ③ 동일한 물상보증인 소유 부동산만이 제공된 공동근저당권의 경우, 당초 부담하기로 예상하였던 채권최고액을 초과하게 되어 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과 를 낳는다는 점 등을 지적하였다  
대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 

[부당이득금반환]〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2018상,171]   

【판시사항】

공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 

【판결요지】

공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 

민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다. 

공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 

그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다. 

그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

【참조조문】

민법 제357조, 제368조

【참조판례】

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991)    대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경)
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결     대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030)
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957)

【전 문】

【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기)

【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여

가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다. 

(2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 

공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조). 

민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조). 

공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 

그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다. 

(3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다. 

(가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다. 

(나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다. 

(다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다. 

(4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

(5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 

나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.

(1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다. 

(2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다. 

(3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다. 

다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다

그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 김명수(재판장)         김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 
대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결
[손해배상(기)][미간행]

변경 : 대법원 2017.12.21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결에 의하여 변경  

【판시사항】

[1] 민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 되며, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 한 원심을 수긍한 사례  

[2] 공동근저당의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 것인지 여부(소극) 

【참조조문】

[1] 민법 제368조 [2] 민법 제357조

【전 문】

【원고, 피상고인】 현대오일뱅크 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김홍석외 1인)

【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 정상학외 1인)

【환송판결】 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결

【원심판결】 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2008나6566 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 제1점에 관하여

공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다( 민법 제368조 제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다( 민법 제368조 제2항 후문). 

원심은, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 설시하고 있는바, 여기서 원심이 뜻하는 바는 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 의미로 풀이될 뿐, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 의미로 보이지는 아니하며, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 

따라서 원심이 위와 같은 기대이익을 인정한 것이 물권법정주의에 위반된다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 관하여

피고는, 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다.

그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다. 

이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수   
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결
[근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957]

【판시사항】

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극) 

【판결요지】

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다. 

【참조조문】

민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항

【참조판례】

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200)
대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991)
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다. 

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 

이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 

나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다. 

다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다. 

그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다. 

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화    
대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결
[배당이의][공2006.12.1.(263),1991]

【판시사항】

[1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부(적극) 

[2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다. 

[2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조

【전 문】

【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인)

【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인)

【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심의 판단

원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다. 

2. 당원의 판단

가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다. 

한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다. 

따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다. 

나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.

(1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다. 

(2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다. 

민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다. 

(3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다. 

다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다. 

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환   
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결
[소유권말소등기][미간행]

【판시사항】

[1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부(소극) 

[2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부(소극) 

【참조조문】

[1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조

【참조판례】

[2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979)
대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라 서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다. 

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 

3. 상고이유 제3, 4점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 

그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)   


③ 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 상계 96)   


   공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한
다. 이 경우에 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권이 있는 경우, 상계할 수 있는가 하는 점이다.  
  대상판결은, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다고 판시한 사례이다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사
정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다는 점을 이유로 들었다.  
    대상판결에서 제시한 이유도 수긍이 가지만, 구체적인 사안에 따라서는 반대로 채무자가 가지는 기대이익이 보호되어야 하는 경우도 있을 수 있다. 대표적으로 물상보증인이 실질적인 주채무자이거나, 물상보증인이 종국적으로 부담을 안기로 하고 공동저당을 제공한 경우 등을 들 수 있다.97) 사견으로는 우리나라에서도 공동저당에서 실행의 순위 및 부담의 순위에 관하여 민법상의 공동저당규정과 그 해석에만 의지할 것이 아니라, 각 사안에 따라 당사자의 의사를 존중하고 이를 적절히 공시한다면, 공동(근)저당권과 관련된 많은 문제를 합리적으로 해결할 수 있다고 생각된다. 영미법상 공동담보(cosuretyship) 중에 ‘후순위담보(subsuretyship)’제도를 활용하고 있는 점은 우리에게 시사점을 준다.98)  

96) 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777 판결.  
97) 대상판결의 사안도 그와 같은 점이 엿보여, 1심에서 상계를 허용한 것으로 추정된다.
98) 이에 관하여는, 성진혁, [판례평석] 공동저당에서 후순위저당권자의 대취와 상계 : 영미법상 후순위담보(sub-suretyship) 법리의 시사점(대상판결 : 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777 판결), 금융법연구회 제4회 연구발표회(2017. 11. 13. 고려대학교 법학연구원 금융법연구센터) ; American Law Institute, Restatement of the Law - Security and Suretyship and Guaranty : 
Chapter 6. Cosuretyship and Subsuretyship 등 참조.
대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결
[근저당권이전등기·근저당권이전등기][공2017상,1084]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건 

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  

[3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례 

【판결요지】

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다. 

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 

[3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921)
대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결
[2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인)

【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인)

【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결

【주 문】

원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다. 

【이 유】

1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단

상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조). 

나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

(1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.

(2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다. 

(3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다. 

다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 

반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다. 

라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다. 

그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 

한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다. 

2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단

참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조). 

3. 결론

나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)   
대전고등법원 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 2013나11766(독립당사자참가의소) 판결
[근저당권이전등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이봉재)

【피고, 피항소인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 외 1인)

【독립당사자참가인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌)

【변론종결】
2014. 7. 4.

【제1심판결】 대전지방법원 2013. 8. 21. 선고 2012가합7179, 2012가합32762(참가) 판결

【주 문】

1. 본소에 관한 제1심 판결을 당심에서 추가한 선택적 청구에 따라 다음과 같이 변경한다.

피고 주식회사 하나은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2001. 2. 14. 접수 제13791호로 경료된 채권최고액 2,280,000,000원의 근저당권 중 피담보채권액 1,200,000,000원에 관하여 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라. 

2. 원고의 나머지 청구 및 독립당사자참가인의 제1항 기재 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구를 각 기각한다.

3. 본소로 인한 소송총비용은 그 중 40%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 하나은행이 각 부담하고, 참가로 인한 소송총비용 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 발생한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다. 

【청구취지, 참가취지 및 항소취지】
1. 본소

가. 청구취지

선택적으로, 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 피고 망 소외 1의 상속재산관리인 변호사 소외 2(이하 망 소외 1을 ‘망인’, 위 변호사 소외 2를 ‘피고 망인의 상속재산관리인’이라 한다)에게 2012. 6. 28. 변제자대위를 원인으로 한, 피고 망인의 상속재산관리인은 원고에게 2012. 6. 28. 물상대위 또는 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 각 원인으로 한 각 근저당권이전등기절차를 이행하라는 판결, 또는 피고 은행은 원고에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라는 판결(원고는 당심에서 전단 기재 청구취지 중 종전의 ‘각 2012. 6. 28. 1,200,000,000원의 대위변제’였던 청구원인을 위와 같이 변경하고, 후단 기재의 선택적 청구를 추가하였다).  

나. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여, 피고 은행은 피고 망인의 상속재산관리인에게, 피고 망인의 상속재산관리인은 원고에게 각 2012. 6. 28. 1,200,000,000원의 대위변제를 원인으로 한 이전등기절차를 이행하라. 

2. 독립당사자참가

피고 은행은 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2004. 7. 26. 접수 제75306호, 같은 법원 2007. 4. 6. 접수 제31851호로 경료된 각 근저당권설정등기 및 같은 법원 2001. 2. 14. 접수 제13792호로 경료된 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 

【이 유】

1. 심판범위

가. 원고는 주문 제1항 기재 근저당권에 관하여 제1심 청구취지 및 당심에서 변경된 청구취지를 통하여 그 이전등기절차의 이행을 청구하였고, 참가인은 주문 제1항 기재 근저당권뿐만 아니라 그 후 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 순차로 경료된 2개의 근저당권 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 청구하였다. 제1심 법원은 원고의 청구를 기각하고 참가인의 청구를 모두 인용하였는데, 이에 대하여 원고만이 불복하여 항소를 제기하였다. 

나. 민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고, 참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 참조). 

그러나 이러한 경우에도 민사소송법 제407조에 의하여 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정된다고 보아야 하고, 원·피고, 참가인 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 한도 내에서만 항소를 제기하거나 제기당하지 않은 참가인의 청구 부분에 대하여 판단하여야 할 것이고, 이때 참가인에게 불리한 판결을 할 수도 있다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 37783 판결 참조). 

다. 이 사건의 경우 원고만 본소 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 이 법원의 심판대상은 원고의 본소 패소 부분에 한정하되, 위 변경된 청구취지를 포함한 당심에서의 원고 청구에 대한 판단과 이와 관련된 주문 제1항 기재 근저당권에 관한 참가인 승소의 제1심 판결 사이에는 판결의 모순이 발생할 우려가 있어 합일확정의 필요성이 있으므로 참가인의 참가 부분은 당심에서의 원고의 위 청구와 합일확정의 필요가 있는 범위 내에서 판단하기로 한다. 

2. 기초사실

가. 피고 은행은 망인 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 답 1,235㎡, (주소 2 생략) 답 1,988㎡, (주소 3 생략) 답 2,519㎡, (주소 4 생략) 답 3,045㎡(이하 ‘망인 소유 각 부동산’이라 한다) 및 참가인 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 ① 주문 제1항 기재 근저당권(이하 망인과 참가인 소유의 이 사건 각 부동산 전체에 관한 근저당권을 ‘이 사건 전체 근저당권’, 그 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), ② 대전지방법원 2004. 7. 26. 접수 제75306호로 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 망인인 근저당권(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다), ③ 같은 법원 2007. 4. 6. 접수 제31851호로 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 망인인 근저당권(이하 ‘제3 근저당권’이라 한다)의 각 설정등기절차를 경료하였다. 

나. 그 뒤 망인은 원고에게 망인 소유 각 부동산에 관하여 같은 법원 2008. 4. 3. 접수 제32376호로 채권최고액 3,000,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다가 같은 법원 2008. 4. 14. 접수 제36349호로 채권최고액을 1,200,000,000원으로 변경하는 근저당권 변경등기(이하 ‘원고의 근저당권’이라 한다)를 경료하였다. 

다. 피고 은행은 2011. 5. 11. 대전지방법원에 망인 소유 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 2012. 6. 28. 같은 법원 2011타경9228호의 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 채무자 참가인에 대한 1순위 근저당권자로서 1,536,497,259원을, 채무자 망인에 대한 신청채권자 및 2, 3순위 근저당권자로서 2,236,185,667원을 각 배당받았다. 또한 피고 은행은 2012. 6. 28. 참가인으로부터 위 2, 3 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원도 대위변제 받는 등 위 가.항 기재 각 근저당권의 피담보채권을 모두 변제받았다. 

라. 원고는 대전지방법원에 원고의 근저당권에 기한 물상대위권 행사를 이유로 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 대전지방법원은 2014. 6. 20. 2014타채8742호로 채무자 피고 망인의 상속재산관리인, 제3채무자 참가인으로 하여 이 사건 경매절차에서 망인이 제3채무자의 채무를 대위변제함에 따라 가지는 구상금 1,536,497,259원의 채권 중 원고의 근저당권의 채권최고액인 1,200,000,000원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 발령하였다. 위 채권압류 및 전부명령은 2014. 6. 23. 제3채무자에게 송달되었고 2014. 7. 3. 그대로 확정되었다. 

마. 한편 망인은 2011. 6. 19. 사망하였고, 변호사 소외 2가 2012. 9. 26. 망인의 상속재산관리인으로 선임되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 9, 13, 14호증, 을가 제1, 2, 4호증, 병 제1, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재

3. 원고의 선택적 본소 청구 부분

가. 원고와 참가인의 우선 관계

(1) 주장

(가) 원고

피고 은행은 이 사건 전체 근저당권의 목적 부동산 중 물상보증인인 망인 소유 각 부동산에 관하여만 신청하여 진행된 이 사건 경매절차에서 피담보채권 전액을 배당받았으므로 망인은 채무자인 참가인에게 구상권을 취득하였고, 동시에 피고 은행의 이 사건 근저당권을 대위취득하였다. 한편, 망인 소유 각 부동산에 관한 후순위 근저당권자인 원고는 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권을 물상대위할 수 있고, 그 물상대위권 행사를 이유로 위 채권전부명령을 받았으므로, 피고 은행은 원고에게 위 채권전부를 이유로 이 사건 근저당권의 이전등기절차를 경료하여야 한다. 

(나) 참가인

이 사건 경매절차의 배당 결과 망인이 참가인에게 위 구상금 1,536,497,259원의 채권을 취득하였다 하더라도, 참가인 또한 제2, 3 근저당권으로 담보되는 망인의 채무 중 대위변제한 708,239,264원을 포함하여 망인에게 구상금 합계 1,212,193,220원의 채권과 대여금 1,350,000,000원의 채권을 취득하였으므로 망인의 채권을 참가인의 채권으로 상계한다. 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무 및 망인의 구상금 채권 모두 소멸하였으므로 이 사건 근저당권은 말소되어야 하고, 따라서 망인의 구상금 채권을 전제로 한 원고의 물상대위권 행사 주장은 이유 없다. 

(2) 판단

(가) 관련 법리

1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조). 

2) 반면, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 참조). 

(나) 이 사건의 경우, 이 사건 전체 근저당권의 목적 부동산 중 물상보증인인 망인 소유 각 부동산이 먼저 경매되었고, 원고가 망인 소유 각 부동산의 후순위 근저당권자인 사실은 앞서 본 바와 같다. 

그렇다면 망인은 피고 은행의 이 사건 근저당권을 대위취득하고, 원고는 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 망인 앞으로 대위에 의한 근저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 이 사건 각 부동산의 소유자인 참가인으로서는 피고 은행이 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권 전액을 배당받았다는 사정이나 참가인의 위 상계 주장과 같이 망인의 구상금 채권이 참가인의 구상금 채권 등과 상계된다 하더라도 참가인의 망인에 대한 구상금 채권은 일반 채권으로서 원고의 후순위 근저당권보다 우선할 수 없고, 따라서 원고의 후순위 근저당권을 침해하는 내용으로 행사할 수 없다 할 것이다. 

(다) 그밖에 참가인은 앞서 본 바와 같이 제2, 3 근저당권의 망인의 피담보채무 중 물상보증인인 참가인이 피고 은행에 708,239,264원을 대위변제하였다며 망인 소유 각 부동산의 4순위 근저당권자인 원고보다 먼저 권리가 보호되어야 한다고 주장한다. 

살피건대, 비록 참가인이 제2, 3 근저당권의 망인의 피담보채무 중 일부를 대위변제하였고 원고의 근저당권이 4순위에 해당된다 하더라도, 망인 소유 각 부동산에 관한 제2, 3근저당권은 피고 은행이 이미 담보권을 행사한 것이고, 이 사건 각 부동산은 다름 아닌 참가인 소유의 부동산이므로, 어쨌거나 참가인은 위 대위변제를 이유로 원고보다 우선되는 별도의 담보권을 대위취득 할 수 있는 상황이 아니다. 따라서 참가인의 위 주장은 이유 없다. 

나. 원고의 물상대위의 범위 및 행사에 관하여

(1) 피고 망인의 상속재산관리인의 주장 부분

(가) 주장

피고 망인의 상속재산관리인은 원고의 근저당권이 담보하는 원고의 채권 금액은 150,000,000원에 불과하다고 주장(150,000,000원을 넘는 금액은 원고와 망인 처 사이의 통정허위표시에 해당한다고 주장)하며 원고의 권리 행사는 제한되어야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 원고는 원고의 피담보채권액은 800,000,000원이고, 원고의 근저당권으로 그 원리금 채권도 전액 담보 받지 못한다고 다툰다. 

(나) 판단

살피건대, 원고의 근저당권은 그 등기원인 및 등기절차의 전제요건의 구비가 추정되고, 이에 앞선 증거 및 갑 제10, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재를 종합하면, 원고가 2007. 6. 22. 망인에게 800,000,000원을 이자율 연 36%로 정하여 빌려 준 사실을 인정할 수 있다. 

그러나 갑 제12호증의 일부 기재만으로 피고 망인의 상속재산관리인의 주장과 같이 위 800,000,000원이 일부 변제되어 150,000,000원만 남았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없다. 또한 원고와 망인의 처 사이에 통정허위표시가 있다고 인정할 만한 증거도 없고, 원고가 원고의 근저당권의 채권최고액 전부가 아닌 일부에 대하여만 권리를 행사하여야 하는 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 피고 망인의 상속재산관리인의 위 주장은 이유 없다. 

(2) 피고 은행의 주장 부분

(가) 주장

원고는 이 사건 근저당권 전부에 관하여 이전등기를 구하고 있고, 피고 은행은 망인 소유 각 부동산에 관한 원고보다 차순위인 근저당권자들과의 관계 등에 비추어 원고가 이 사건 근저당권 중 이전등기를 받을 수 있는 범위는 제한되어야 한다고 주장한다. 

(나) 판단

살피건대, 원고가 물상대위할 수 있는 권리 범위는, 망인이 참가인의 채무를 대위변제함으로써 피고 은행이 가지는 이 사건 근저당권 중 대위취득한 범위 내여야 하고 이를 넘어서는 부분은 원고가 물상대위할 수 있는 대상이 아니다. 

그리고 망인이 참가인의 채무를 대위변제한 금원은 1,536,497,259원이고, 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액은 2,280,000,000원이며, 원고의 근저당권의 채권최고액은 1,200,000,000원으로 원고가 물상대위를 이유로 망인의 참가인에 대한 구상금 채권 중 압류 및 전부명령을 받아 확정된 금액도 위 1,536,497,259원 중 1,200,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 

그렇다면 원고는 채권최고액인 2,280,000,000원인 이 사건 근저당권 중 원고의 근저당권의 피담보채권액이자 전부명령이 발령된 위 1,200,000,000원에 관하여 물상대위를 할 수 있고, 위 1,200,000,000원을 넘어서는 부분까지 물상대위할 수 있다는 원고의 나머지 주장은 이유 없다. 

(3) 소결론

원고는 물상대위의 행사방법으로 망인이 참가인에 대하여 가지는 위 구상금 채권 중 1,200,000,000원에 해당되는 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았고 위 명령이 그대로 확정되었음은 앞서 본 바와 같다. 

그렇다면, 위 전부명령은 제3채무자인 참가인에게 송달된 2014. 6. 23. 효력이 발생하므로, 피고 은행은 망인의 참가인에 대한 구상금 채권의 전부권자인 원고에게 망인이 대위취득한 이 사건 근저당권 중 1,200,000,000원에 관하여 근저당권의 이전등기절차를 경료하여야 할 의무가 있다. 

4. 참가인의 참가 청구 부분

가. 주장

참가인은 앞서 설시한 것과 같이 망인의 위 구상금 채권은 참가인의 위 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였으므로 이 사건 근저당권은 피담보채권 소멸로 말소되어야 한다고 주장한다. 

나. 판단

(1) 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 1,200,000,000원 부분

앞서 원고의 본소 청구 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근저당권의 채권최고액 2,280,000,000원 중 원고의 피담보채권 1,200,000,000원 부분에 관하여는 원고의 후순위 근저당권이 우선하므로 원고에게 근저당권의 이전등기절차가 경료되어야 한다. 

(2) 위 채권최고액 중 나머지 1,080,000,000원 부분

말소등기는 등기사항 전부가 부적법한 경우에 허용되는 것이다. 그런데 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 원고의 피담보채권액 1,200,000,000원을 제외한 나머지 금액 부분에 관하여는, 설사 참가인의 주장과 같이 피담보채무가 소멸되었다 하더라도 이는 등기법상 등기사항 일부에 관한 말소등기를 구하는 것이 되어 허용될 수 없다(참가인이 위 근저당권 부분의 법률관계를 해소하기 위해서 원고보다 차순위의 근저당권자들과 관계를 종합하여 이 사건 근저당권의 채권최고액을 감축하는 내용으로 변경등기절차 등의 방법을 검토하는 것은 별론으로 한다). 

(3) 따라서 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다는 참가인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 선택적 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고가 당심에서 선택적으로 추가한 청구를 일부 받아들이고, 이와 참가인의 이 사건 근저당권에 관한 청구 부분은 당사자 사이에 판결이 합일확정될 필요가 있으므로 제1심 판결 중 원고 청구 부분을 변경하고, 참가인의 위 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   정선재(재판장) 신혜영 오명희   
대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결
[배당이의][공2018하,1552]

【판시사항】

[1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 

[3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부(적극)  

[4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다. 

이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다. 

만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다. 

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

[3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다. 

따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. 

[4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다. 

【참조조문】

[1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 
[3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171)
[2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084)
[3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274)
대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184)
[4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규)

【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여

가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조). 

이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다. 

2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조). 

따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. 

3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다). 

2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다). 

3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다). 

4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다). 

가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다. 

나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다. 

5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 

6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다. 

다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 

2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다. 

따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다. 

그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 

라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다. 

피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다. 

2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여

피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택   


④ 공동저당에서 변제자의 대위와 우선회수특약  99)   


   채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 지는데, 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다. 다만, 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정인 ‘우선회수특약’을 하였다면, 그에 따라 변제의 순위가 정해진다. 이 사건에서는 변제자의 대위로 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전되면서 ‘우선회수특약’도 이전되는지가 문제되었다.  
   대상판결에서는 ‘우선회수특약’은 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하기 때문에, 그와같은 특약상의 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다는 기존의 대법원입장을 확인하면서,100) 다만 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 ‘우선회수특약’에
따른 권리를 주장할 수 있도록 그 권리의 승계등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지며, 이를 위반하는 경우에는 손해배상책임을 진다고 본 사례이다.  

99) 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결.
100) 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결.  
대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결
[손해배상(기)][공2017하,1703]

【판시사항】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있다면 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 지는지 여부(적극) 및 이 경우 채권자와 일부 대위변제자 사이의 변제 순위 / 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 보증채무 변제로 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는지 여부(소극) / 이 경우 일부 대위변제자는 보증채무 변제자가 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’에 따른 권리를 주장할 수 있도록 권리의 승계 등에 관한 절차를 이행할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이를 위반하여 보증채무 변제자가 손해를 입은 경우, 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 

[2] 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취한 경우, 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법 

【판결요지】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하므로, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 진다. 

한편 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 하였다면 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다. 

그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 그리고 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함되나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 사정들을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다. 

그렇지만 ‘우선회수특약’은 일부 대위변제 후의 잔존 채권 변제 및 그 담보권 행사의 순위를 정한 약정으로서 일부 대위에 부수하여 이루어진 약정이고, 일부 대위변제자는 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자를 위하여 민법 제484조 및 제485조에 따라 채권 및 그 담보권 행사에 협조하고 이에 관한 권리를 보존할 의무를 진다는 사정 등에 비추어 보면, 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 보증채무 변제자가 대위로 이전받은 담보에 관한 권리 행사 등과 관련하여 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’ 에 따른 권리를 주장할 수 있도록 권리의 승계 등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지고, 이를 위반함으로 인해 보증채무 변제자가 채권자 등에 대하여 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입은 경우에는 그에 대한 손해배상책임을 진다. 

[2] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있다고 하더라도 이는 처분문서이므로 진정 성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하나, 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제356조, 제481조, 제482조, 제483조, 제484조, 제485조 [2] 민법 제105조, 제357조 제1항, 민사소송법 제202조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결(공2010상, 863)
[2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다27612 판결(공1996하, 3160)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 이민호)

【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 차종선 외 2인)

【원심판결】 광주고법 2015. 2. 5. 선고 (전주)2014나1411 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 우선회수특약에 따른 권리의 이전에 관한 상고이유에 대하여

가. 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하므로, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 진다. 

한편 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 하였다면 그 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다. 

그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 그리고 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 사정들을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조). 

그렇지만 ‘우선회수특약’은 일부 대위변제 후의 잔존 채권 변제 및 그 담보권 행사의 순위를 정한 약정으로서 그 일부 대위에 부수하여 이루어진 약정이라 할 수 있고, 일부 대위변제자는 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자를 위하여 민법 제484조 및 제485조에 따라 채권 및 그 담보권 행사에 협조하고 이에 관한 권리를 보존할 의무를 진다는 사정 등에 비추어 보면, 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무 변제자가 대위로 이전받은 담보에 관한 권리 행사 등과 관련하여 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’에 따른 권리를 주장할 수 있도록 그 권리의 승계 등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지고, 이를 위반함으로 인해 그 보증채무 변제자가 채권자 등에 대하여 그 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입은 경우에는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 봄이 타당하다. 

나. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) ① 피고가 신용보증을 한 소외 회사의 중소기업은행에 대한 원심 판시 5건의 대출(이하 ‘이 사건 신용보증 대출’이라 한다) 채무의 일부를 대위변제하여 그 일부 대출 채권과 함께 담보인 원심 판시 5건의 근저당권(원심판결 [별지 3] 순번 2, 3, 5, 6, 7 기재 근저당권으로서, 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 관하여 대위변제액에 상응하는 비율로 근저당권 일부를 이전받으면서, 중소기업은행과 배당·회수금의 충당순서를 정하는 특약(이하 ‘이 사건 우선회수특약’이라 한다)을 한 사실, ② 피고와 회생지원보증계약을 체결하여 소외 회사의 피고에 대한 구상금채무를 연대보증한 원고가 일부 대위변제자인 피고에게 그 보증채무를 변제함으로써 피고를 다시 대위하여 피고로부터 이 사건 신용보증 대출 채권 및 그에 관한 이 사건 근저당권의 일부를 이전받은 사실 등을 인정한 다음, (2) 회생지원보증계약의 체결 및 이에 따른 위와 같은 원고에 대한 근저당권 이전의 일련의 과정에 비추어 보면 피고는 신의칙상 이 사건 우선회수특약의 효력이 원고에게 미치도록 처리하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 부담하며, 그럼에도 피고가 이 사건 우선회수특약에 따른 권리를 이전해 주는 절차를 취하지 아니하여 중소기업은행으로부터 이 사건 신용보증 대출 중 나머지 대출금채권과 그에 관한 이 사건 근저당권을 양수한 기은십육차유동화전문 유한회사(이하 ‘기은유동화’라 한다)에 대하여 이 사건 우선회수특약에 따른 권리를 주장할 수 없게 됨으로써 이 사건 경매절차 등에서 전혀 배당을 받지 못하였으므로, 피고는 그로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 

다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고를 다시 대위하게 된 원고를 위하여 이 사건 우선회수특약에 따른 권리를 이전해 주는 등의 절차를 제대로 취하지 아니한 피고로서는 원고가 채권자인 중소기업은행 등에게 이 사건 우선회수특약의 효력을 주장할 수 없게 됨으로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 인정한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대위변제자를 위한 채권자의 주의의무 및 그 위반 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 손해액 산정에 관한 상고이유에 대하여

가. 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있다고 하더라도 이는 처분문서이므로 그 진정 성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하나, 그 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다27612 판결 등 참조). 

그리고 판결에는 이유를 밝혀야 하며 그 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호).

나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 아래와 같은 취지로 판단하였다.

(1) 원고가 입은 손해액은 피고가 그와 중소기업은행 사이의 이 사건 우선회수특약의 효력이 원고에게 미치도록 처리하였더라면 이 사건 경매절차 등에서 이 사건 신용보증 대출 채권을 양수한 기은유동화의 소외 회사에 대한 신용보증 없는 대출 채권보다 우선하여 피고의 대위변제금 채권을 배당받을 수 있었던 금원 상당액이다. 

(2) 이 사건 우선회수특약에 따라 이 사건 근저당권으로 담보되는 채권에 관하여 경매절차에서 배당하는 순위는 ① 이 사건 신용보증 대출 채권의 잔액 채권(이 사건 신용보증 대출 채권 중 ②항에 따라 대위변제된 금액을 뺀 부분), ② 피고의 대위변제금 채권, ③ 중소기업은행의 소외 회사에 대한 신용보증 없는 대출 채권 순임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 

(3) 이 사건 부동산에는 피고가 일부 이전받은 이 사건 근저당권을 포함하여 [별지 3]과 같이 7건의 포괄근저당권이 설정되어 있다. 그리고 ① 이 사건 신용보증 대출 채권의 잔액은 합계 454,671,896원, ② 이 사건 신용보증 대출 채권 관련 피고의 대위변제금 채권은 합계 624,105,490원, ③ 중소기업은행의 소외 회사에 대한 4건의 신용보증 없는 대출 채권은 합계 1,070,361,813원이다. 

(4) 피고가 원고에게 이 사건 우선회수특약에 기한 권리를 이전하여 줌으로써 이 사건 우선회수특약의 효력이 원고에게 미치도록 하였더라면, 이 사건 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서 위 7건의 근저당권에 관하여 기은유동화에 배당된 1,062,425,312원은 먼저 이 사건 신용보증 대출 채권의 잔액 합계 454,671,896원에 배당되고, 그 배당 후 잔액 607,753,416원이 피고의 대위변제금 채권 합계 624,105,490원에 배당되며, 나아가 그 배당 부족액 16,352,074원(624,105,490원 - 607,753,416원)도 ○○ 공장에 관한 경매절차에서 임금채권에 대한 대위를 통하여 배당받을 수 있었으므로, 원고가 입은 손해액은 피고의 대위변제금 채권 합계액이다. 

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 원심 인정과 같이 이 사건 부동산에 설정된 위 7건의 근저당권에 관한 배당액이 피고의 대위변제금 채권에 배당될 수 있었다고 보려면, 위 7건의 근저당권 중 이 사건 근저당권뿐 아니라 다른 근저당권들([별지 3] 순번 1, 4 근저당권으로서, 이하 ‘다른 근저당권들’이라 한다)의 피담보채무에 이 사건 신용보증 대출 채권이 포함되어 있음이 전제가 되어야 하며, 또한 이 사건 근저당권에 관하여 근저당권별로 각 피담보채무를 구분하지 아니하고 이 사건 신용보증 대출 채권에 일괄하여 배당이 가능하다고 보기 위해서는 그 피담보채무에 이 사건 신용보증 대출 채권 전부가 포함된다는 것이 전제가 되어야 한다. 

(2) 그런데 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 근저당권은 이 사건 신용보증 대출을 하면서 해당 신용보증 대출별로 대응하여 설정된 반면, 다른 근저당권들은 이 사건 신용보증 대출과 별도로 대출을 하면서 각각 그 대출에 대응하여 설정되었음을 알 수 있다. 이에 따라 피고가 이 사건 신용보증 대출 채권의 일부를 대위변제하면서, 이 사건 근저당권의 일부만을 이전 받았을 뿐 다른 근저당권들은 이전받지 아니하였으며, 또한 이 사건 우선회수특약도 이와 같이 일부 이전된 이 사건 근저당권을 대상으로 하여 그에 관하여만 이루어졌다. 

그뿐 아니라, 원심판결의 [별지 3] 배당액 산정표에 의하면, 이 사건 근저당권 중 순번 2, 3, 5, 6 근저당권에 관한 ‘대출 잔액 및 대위변제금’은 각 근저당권별 해당 신용보증에 상응하는 ‘이 사건 신용보증 대출 및 피고의 대위변제금’으로 되어 있는 반면, 다른 근저당권에 관한 ‘대출잔액 및 대위변제금’은 각 근저당권별 해당 ‘신용보증 없는 대출 채권’으로만 기재되어 있으며, 이에 따르면 각 근저당권별로 그 피담보채무가 서로 다르며, 특히 다른 근저당권들은 이 사건 신용보증 대출 채권과 무관하므로 이에 대한 해당 채권최고액 범위 내의 배당액은 원심 인정과 달리 피고의 대위변제금에 배당될 수 없었다고 보인다. 

(3) 더욱이, (가) 원고는 원심 제2차 변론기일에서 2014. 12. 26.자 석명준비명령에 관한 답변서를 통해, “각 근저당권의 등기 선후 및 이 사건 우선회수특약상 변제충당 순위(각 해당 근저당권의 채권최고액 한도 내에서 그 피담보채권 중 미변제 잔액, 피고의 대위변제금 중 해당 근저당권과 관련하여 이전된 채권 상당액, 신용보증 없는 다른 대출 채권 등 순서)에 따라 배당하는 방법을 취하여야 하고, 위 방법에 따르면 원고의 손해액은 이 사건 경매절차에서 피고의 대위변제금에 배당되었을 것으로 예상되는 103,752,493원 및 113,015,219원과 ○○ 공장에 관한 경매절차에서 배당되었을 것으로 예상되는 31,196,845원이다”는 취지로 주장하였고, (나) 피고 역시 같은 기일에서 2015. 1. 2.자 준비서면을 통해 “원고 주장의 위와 같은 방법에 따라 배당이 이루어져야 하고, 그에 따르면 이 사건 경매절차에서 피고의 대위변제금에 배당되었을 것으로 예상되는 배당액 103,752,493원 및 113,015,219원이 원고의 손해액이며, 다만 ○○ 공장에 관한 경매절차에서 배당받을 수 있었다는 31,196,845원 부분에 관해서는 부인한다”는 취지로 주장하였는데, 이는 다른 근저당권들의 피담보채무에 이 사건 신용보증 대출이 포함되지 아니하여 다른 근저당권들에 대한 배당액이 피고의 대위변제금에 배당될 수 없다는 것과 이 사건 근저당권의 각 피담보채무가 해당 신용보증 대출별로 구분된다는 것을 전제로 하는 취지이다. 

(4) 그럼에도 원심은 원심판결의 다른 이유나 원고와 피고의 일치된 주장과 달리 이 사건 근저당권 및 다른 근저당권들이 포괄근저당으로서 다른 근저당권들의 피담보채무에 이 사건 신용보증 대출 채권이 포함되어 있고 또한 이 사건 근저당권의 각 피담보채무에 이 사건 신용보증 대출 채권 전부가 포함되어 있다고 단정하여, 그 전제에서 원고의 손해액을 인정하고 말았다. 

따라서 이 부분 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 근저당권의 피담보채무 및 변제자 일부 대위에 의한 근저당권의 이전 범위 등에 관한 법리를 오해하고 이유가 모순되거나 변론주의에 배치되는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택  
대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결
[배당이의][공2010상,863]

【판시사항】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 일부 대위변제자와 채권자 사이의 변제의 순위 

[2] 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다. 

[2] 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함되나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 변제의 순위에 관한 별도 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다. 

(출처: 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제356조, 제481조, 제482조, 제483조 [2] 민법 제481조, 제482조, 제483조

【참조판례】

[1] 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결(공1998하, 2404)
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결(공2010상, 26)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 유신테크 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인)

【피고, 상고인】 기은십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 5인)

【원심판결】 서울고법 2009. 9. 11. 선고 2009나15581 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것이다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다. 

원심판결 이유와 기록에 의하면, 중소기업은행은 2006. 9. 27. 주식회사 유성델코(이하 ‘유성델코’라 한다)에 외화시설자금대출 명목으로 일본국 통화 182,710,000엔을 대여하면서 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 유성델코 소유의 인천 남동구 (주소 생략) 공장용지 994㎡ 및 위 지상 공장건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자를 유성델코, 근저당권자를 중소기업은행으로 한 채권최고액 2,160,000,000원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤고, 신용보증기금은 2006. 9. 13. 유성델코의 중소기업은행에 대한 위 대출금 채무에 대하여 일본국 통화 166,383,000엔을 한도로 신용보증한 사실, 유성델코가 2007. 8. 8. 사업장폐업 등으로 위 대출금 채무에 대한 기한이익을 상실함에 따라 신용보증기금은 2008. 3. 10. 유성델코의 중소기업은행에 대한 위 대출금 채무 중 315,943,947원을 대위변제하였고, 같은 날 중소기업은행과의 사이에 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금액만큼의 근저당권을 이전받기로 하는 근저당권일부이전계약을 체결하고 2008. 3. 26. 중소기업은행으로부터 그에 따른 근저당권 일부이전의 부기등기를 경료받은 사실, 원고는 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무의 연대보증인으로서 2008. 3. 10. 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무 전액인 314,265,436원을 대위변제한 사실, 피고는 2007. 12. 14. 중소기업은행으로부터 유성델코에 대한 위 대출금 채권 일체를 양수받은 사실, 중소기업은행은 2007. 8. 6. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 이 사건 부동산은 1,850,000,000원에 매각되었고, 경매법원은 2008. 8. 7. 배당기일에서 그 매각대금 중 집행비용을 공제한 1,841,810,022원 전부를 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 이 사건 근저당권은 포괄근저당으로 위 경매신청 당시 피담보채무로는 이 사건 외화시설자금대출채무 외에도 3건의 중소기업자금대출채무(2005. 8. 9.자 대출원금 17,231,408원, 2006. 8. 29.자 대출원금 1억 원, 2006. 9. 28.자 대출원금 3억 4,000만 원 및 그에 대한 지연손해금)를 포함하고 있었던 사실을 알 수 있고, 신용보증기금과 중소기업은행은 위 신용보증계약과 근저당권일부이전계약을 체결하면서 이 사건 근저당권의 실행으로 인한 회수금 중 일정 금액의 범위 내에서 신용보증기금이 중소기업은행의 보증부대출 이외의 채권에 우선하여 변제받기로 하는 특약(이하 ‘이 사건 우선회수특약’이라고 한다)을 한 사실은 당사자가 다투지 아니한다. 

앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 우선회수특약은 일부 대위변제자인 신용보증기금과 채권자인 중소기업은행 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 것으로서 신용보증기금과 중소기업은행 사이에서는 이 사건 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것이지만, 채무자인 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무를 보증한 원고가 자신의 보증채무를 변제함으로써 신용보증기금을 다시 대위하게 되었다 하더라도 피고와의 관계에서 이 사건 우선회수특약에 따른 변제의 순위를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 설시한 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결은, 채권자에게 일부 채무를 먼저 대위변제한 자가 채권자로부터 그에 상응하는 일부 근저당권을 이전받으면서 우선회수특약을 한 경우에, 나중에 채권자의 나머지 채권을 모두 대위변제한 자가 채권자로부터 그 채권과 근저당권 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 되었다고 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리나 담보권 외에 위 우선회수특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 위 판결의 사안은 나중에 채권자의 나머지 채권을 모두 대위변제하고 채권자로부터 채권과 근저당권 일부를 양도받은 자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장하는 것이고, 이 사건은 일부 대위변제자를 다시 대위한 자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장하는 데에서 차이가 있을 뿐, 우선회수특약 당사자로부터 채권 및 그 담보에 관한 권리를 이전받은 제3자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장할 수 없다는 점에서 다를 바가 없다. 

그런데도 원심이 판시와 같은 사정을 들어 이와 달리 판단한 데에는 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성  
대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결
[배당이의][공2011하,1385]

【판시사항】

[1] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 및 이때 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우, 배당방법 

[2] 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 채권자와 갑 공사, 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 다만 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 약정에 따라 배당방법이 정해지는데, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다. 

[2] 보증기관인 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 금융기관인 채권자와 보증기관인 갑 공사 및 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지와 약정의 내용, 채권자가 위와 같은 채권계산서를 작성한 근거 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [2] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511)
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결
대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결(공2010상, 863)

【전 문】

【원고, 피상고인】 한국무역보험공사 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성기창 외 2인)

【피고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2010. 12. 23. 선고 2010나51873 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 원심의 판단

(1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

① 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)은 주식회사 에스지컴(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 토지 및 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 12. 29.부터 2006. 10. 9.까지 7회에 걸쳐 채무자를 소외 회사로 하는 채권최고액 합계 4,171,800,000원의 근저당권을 설정받았다. 

② 원고는 2007. 1. 22.경 소외 회사와 수출신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 수출거래 관련 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 7.(원심이 인용한 제1심판결의 2007. 8. 14.은 오기로 보인다) 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 480,000,000원)하고, 2007. 11. 21. 신한은행에 위 보증 관련 채무원리금 490,868,986원을 대위변제하였다. 

③ 피고는 소외 회사와 2000. 10. 24. 및 2002. 10. 10.과 2006. 11. 20. 각각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 대출금 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 20. 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 700,425,000원)하고, 2007. 11. 15. 신한은행에 위 각 보증 관련 채무원리금 717,709,197원을 대위변제하고, 신한은행의 근저당권 중 2002. 11. 19.자 채권최고액 507,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 340,800,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를, 2006. 10. 9.자 채권최고액 390,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 368,500,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를 각각 마쳤다. 

④ 채권자인 신한은행의 신청으로 2007. 10. 17. 인천지방법원 2007타경61023호로 이 사건 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서, 2009. 6. 18. 배당기일을 앞두고 신한은행은 2009. 6. 10. 위 법원에, 신한은행의 배당기일까지의 잔존 채권액은 3,819,875,976원인데, 신한은행의 각 근저당권의 채권최고액 합계 4,171,800,000원에서 신한은행이 다른 경매절차에서 배당받은 136,632,897원을 공제한 4,035,167,103원 중 3,624,145,187원을 신한은행에게 우선 배당하고, 나머지 411,021,916원은 신한은행의 채권액 150,075,000원, 원고의 채권액 480,000,000원, 피고의 채권액 700,425,000원에 비례하여 신한은행에게 46,363,272원, 원고에게 148,206,707원, 피고에게 216,361,936원을 안분하여야 하나, 신한은행이 원고의 안분액을 흡수하여 신한은행에게 합계 3,818,805,167원(= 3,624,145,187원 + 46,363,272원 + 148,206,707원)을 배당하고, 피고에게 나머지 216,361,936원을 배당하여 달라는 채권계산서를 제출하였다. 

⑤ 위 법원은 신한은행이 채권계산서에 기재한 대로 배당기일인 2009. 6. 18. 신한은행에게 3순위로 3,818,805,167원을, 피고에게 4순위로 216,361,936원을 각각 배당하고, 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에 신한은행의 배당액 중 500,000,000원과 피고의 배당액 중 100,000,000원에 대하여 이의를 하고, 2009. 6. 24. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 

(2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 신한은행은 대위변제자에 불과한 원·피고에 대하여 신한은행의 잔존 채권액 전부에 관하여 우선변제권을 가지고 있으므로, 원고나 피고 중 어느 누구의 배당액도 흡수할 수 있고, 이와 같이 신한은행이 우선적으로 배당받은 다음 원·피고가 나머지 배당액을 각자의 채권액에 비례하여 안분하여 배당받아야 하므로, 원고와 피고의 배당기일까지의 채권액 비율에 따라 원고에 대한 배당액 0원을 87,963,718원으로, 피고에 대한 배당액 216,361,936원을 128,398,218원으로 경정하여야 한다고 판단하였다. 

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조). 

다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해지는바( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 등 참조), 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 

따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다. 

(2) 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 신한은행은 2009. 6. 10. 경매법원에 제출한 채권계산서에서 신한은행의 잔존 채권액은 3,819,875,976원이라고 하면서도 신한은행과 피고 사이에 우선충당과 안분배당이 필요하다는 이유로 신한은행의 채권에 우선 충당할 금액(3,624,145,187원)과 신한은행과 원·피고가 안분 배당받을 금액을 구분한 다음 안분배당 대상 금액 중 원고에 대한 안분배당액만을 신한은행이 흡수하고, 피고에게는 안분배당액을 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하였고, 경매법원은 위 채권계산서에 따라 신한은행의 근저당권에 기하여 배당할 금액을 근저당권자인 신한은행과 일부 대위변제자인 피고에게만 나누어 배당하고, 다른 일부 대위변제자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성한 사실, 한편 피고는 이 사건 소송과정에서 원고의 배당받을 권리를 침해한 것은 신한은행이고 피고는 정당한 권리에 기하여 배당을 받았다고 주장한 사실을 알 수 있다. 

이와 같이 신한은행이 특별한 사정이 없는 한 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들에 우선하여 배당받을 수 있음에도 위 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고, 원고와 피고가 일부 대위변제자들로서 동등한 지위에 있음에도 피고에게만 배당하여 줄 것을 요청한 점, 원고와 피고가 모두 보증기관인 점에 비추어 볼 때, 원심으로서는 금융기관인 신한은행과 보증기관인 원·피고 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관한 약정이 있는지 여부 및 그 약정의 내용, 신한은행이 원고에 대한 안분배당액을 흡수하는 것으로 채권계산서를 작성한 근거 등을 더 심리하여 채권자인 신한은행과 일부 대위변제자들인 원·피고에게 각각 배당되어야 할 금액을 가려본 다음 원고의 배당받을 권리가 피고에 의해 침해된 것인지 여부를 판단하였어야 한다. 

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리하여 보지 아니한 채 만연히 피고가 원고의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정하고 말았는바, 원심의 조치에는 채권자와 일부 대위변제자 사이의 배당에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)   
대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다202755 판결
[배당이의][미간행]

【판시사항】

수인이 시기를 달리하여 근저당권 피담보채무의 일부씩을 대위변제하여 피담보채무액을 모두 대위변제한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 / 이때 종전의 근저당권자와 채무자의 약정에 따른 지연손해금도 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되는지 여부(적극) 

【참조조문】

민법 제278조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항

【참조판례】

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511)
대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결(공2011하, 1385)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백영호)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 창원지법 2013. 2. 14. 선고 2012나3757 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에서 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐이고 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없는데, 원고 및 선정자 2가 배당이의를 한 금액은 원고 등이 대위변제한 원금 122,739,735원에 대하여 원고 등과 채무자인 소외 1 사이의 약정에 따른 지연손해금일 뿐이고 원고 등이 변제자대위에 의하여 취득한 이 사건 대출과 관련된 근저당권자인 거제축산업협동조합(이하 ‘거제축협’이라고 한다)의 채무자 소외 1에 대한 확정채권이 아니어서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 원고 등의 배당액이 적어도 대위변제 원금에 거제축협의 연체이율인 17.6%의 비율에 의한 지연손해금을 가산한 금액을 기준으로 산정되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

가. 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 경우에 대위자는 민법 제483조 제1항에 따라 그 변제한 가액에 비례하여 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고, 수인이 시기를 달리하여 근저당권 피담보채무의 일부씩을 대위변제하여 피담보채무액을 모두 대위변제한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우에 대위변제자들은 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권 전체를 준공유하므로, 그들이 근저당권을 실행하여 배당받는 경우에는 구상채권액 범위 내에서 대위변제가 없었다면 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액을 각 변제채권액에 비례하여 안분 배당받아야 하고, 종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있었다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 거제축협은 2004. 6. 18. 소외 1 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정받고 소외 1에게 2억 5,000만 원을 대출한 사실, ② 소외 1 등이 위 대출 원리금을 연체 중이던 2010. 2. 4. 거제축협에 선정자 원고는 122,739,736원(원금 105,761,250원 + 이자 15,654,783원 + 제비용 1,323,703원)을, 소외 2는 122,739,735원(원금 105,761,250원 + 이자 15,654,782원 + 제비용 1,323,703원)을 각 대위변제한 후 그 대위변제금액에 대하여 거제축협으로부터 각 근저당권일부이전등기를 마친 사실, ③ 피고 1은 2010. 2. 10. 거제축협에 이 사건 대출 원리금 중 나머지 15,641,124원을 대위변제하여 위 대출 원리금 전액을 변제한 후 그 대위변제금액에 대하여 거제축협으로부터 이 사건 각 부동산 중 일부에 대하여 근저당권일부이전등기를 마친 사실, ④ 선정자 원고, 소외 2, 피고 1이 위 대출 원리금을 대위변제할 당시 위 대출에 적용되던 거제축협의 연체이율은 연 17.6%였던 사실, ⑤ 그 후 선정자 2는 소외 2가 소외 1에 대하여 가지는 위 대위변제로 인한 구상금채권을 양수하고 2011. 2. 8. 소외 2 명의의 위 근저당권에 관하여 이전등기를 마친 사실, ⑥ 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 경매법원은 실제 배당할 금액 322,925,783원을 배당하면서, 1순위로 근저당권자인 원고 등과 피고 1에게 대위변제액인 각 122,739,735원과 15,641,124원을, 2순위로 소유자인 제1심 공동피고 2에게 잉여금으로 34,129,764원을, 교부권자인 피고 대한민국에게 1,590,320원을, 가압류권자인 피고 1에게 26,085,105원을 각 배당하는 내용으로 이 사건 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다. 

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등과 피고 1의 대위변제가 없었더라면 근저당권자인 거제축협이 배당기일에 배당받을 수 있었던 금액은 그들이 대위변제한 합계 261,120,595원(122,739,736원 + 122,739,735원 + 15,641,124원)에다 대위변제한 대출 원금에 대하여 대위변제일인 2010. 2. 4. 또는 2010. 2. 10.부터 배당기일인 2011. 7. 6.까지 거제축협과 소외 1 사이의 약정에 따른 연 17.6%의 연체이율에 의한 지연손해금을 합한 금액이 되므로, 대위변제자인 원고 등과 피고 1은 그 금액 중 그들이 대위변제한 부분이 차지하는 비율에 따라 후순위 채권자들보다 우선하여 안분 배당받을 수 있고, 따라서 경매법원이 원고 등에게 1순위로 그들이 대위변제한 금액만을 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 것은 잘못이라고 할 것이다. 

다. 그럼에도 원심은 이와 달리 근저당권자인 거제축협과 채무자인 소외 1 사이에 지연손해금 약정이 있었더라도 이러한 약정에 따른 지연손해금은 대위변제자들인 원고 등이 안분 배당받을 금액에 포함될 수 없다고 보아, 경매법원이 작성한 이 사건 배당표가 정당하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 변제자대위의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영  


⑤ 근저당권에서 결산기와 이행기의 구별 101)   


  근저당권설정계약이나 그 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 그 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 
   이 판결에서, X는 Y를 상대로 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 이유로 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구하면서, 근저당권설정계약에서 결산기를 장래 지정형으로 정하였으므로, 그 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권의 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장하였다. 그러나 대상판결에서는 ‘결산기’는 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 그 ‘이행기’에 관한 약정이 아니라는 이유로, 소멸시효의 기산일에 관한 X의 주장을 배척한 사례이다.  

101) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결  
대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결
[근저당권말소등][공2017하,2184]

【판시사항】

[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기

[2] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 이른바 담보지상권의 경우, 피담보채무가 존재하는지 여부 (소극) 

[3] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구가 소송상 예비적 청구인지 여부(소극) 

[4] 민법 제485조의 규정 취지 / 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것의 의미  

제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책)  
제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다. 

【판결요지】

[1] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 

근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. 

[2] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다. 

지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다. 

따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다. 

[3] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다. 

[4] 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다.   

물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다.  

【참조조문】

[1] 민법 제357조 [2] 민사소송법 제250조, 민법 제279조, 제357조 제1항[3] 민사소송법 제253조 [4] 민법 제485조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492)
[2] 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결(공2007상, 435)
[3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014)
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결
[4] 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결(공2000상, 451)
대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결
대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결(공2014하, 2182)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 효민 담당변호사 장석화)

【피고, 피상고인】 강화군 산림조합

【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나17619 판결

【주 문】

원심판결 중 지상권설정등기에 관한 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하고, 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 위 취소 부분의 소를 각하한다. 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 중 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제2 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는 2006. 2. 9. 피고와 자신이 소유하던 분할 전 인천 강화군 (주소 1 생략) 임야 5,000㎡ 등 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 3억 5천만 원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 체결하고 피고 앞으로 공동근저당권 설정등기를 마쳤다(이하 위 계약을 ‘이 사건 근저당권설정계약’, 위 등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 원고는 같은 날 이 사건 토지에 존속기간 2006. 2. 9.부터 만 30년으로 한 피고 명의의 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라 한다)도 함께 해주었다.

(2) 피고는 2006. 2. 10. 소외 1에게 대출기간 만료일을 2009. 2. 10.로 정하여 2억 5천만 원을 대출하였다.

(3) 원고는 2006. 5. 29. 이 사건 토지의 일부인 인천 강화군 (주소 2 생략) 임야 1,219㎡ 등을 소외 2에게 매도하고 2006. 9. 20. 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 2006. 10. 2. 소외 2로부터 위 근저당권 피담보채무 중 원금 8,000만 원을 변제받고 소외 2 소유의 토지에 설정된 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소하였다.

(4) 소외 2에게 매도한 토지를 제외한 원고 소유의 나머지 토지는, 이후 등록전환과 분할 등을 거쳐 인천 강화군 (주소 3 생략) 임야 586㎡를 제외하고는 2006. 11. 7. 소외 3, 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원심판결 별지 목록 가운데 제3항의 부동산이 원고의, 같은 목록 가운데 나머지 부동산이 소외 4의, 인천 강화군 (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡와 (주소 6 생략) 임야 360㎡의 180/360 지분이 소외 3의 소유가 되었다.

(5) 한편 피고는 공동근저당권이 설정된 소외 3 소유의 위 토지 가운데 ① 2006. 11. 13. (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡에 관하여 2006. 11. 10. 일부 포기를 원인으로 근저당권설정등기의, 해지를 원인으로 지상권설정등기의 각 말소등기를, ② 2011. 2. 9. (주소 6 생략) 임야 360㎡에 관하여 소외 3 지분 180/360 포기를 원인으로 근저당권변경등기를 하였다. 

2. 주위적 청구 부분에 관한 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 그 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 그 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 

근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 

나. 원고는 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 이유로 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구하였다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약에서 결산기를 장래 지정형으로 정하였으므로 그 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권의 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장하였다. 

원심은, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 결산기를 장래 지정형으로 정하고 근저당권설정계약서에 ‘계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 근저당권의 결산기를 지정할 수 있도록 하되, 그 결산기는 통지의 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지의 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 한다.’고 기재하였으나, 이는 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 그 이행기에 관한 약정이 아니라는 이유로 소멸시효의 기산일에 관한 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 소멸시효 기산점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약관의 해석과 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

다. 원고는 이 사건 근저당권이 장래에 증감·변동하는 불특정한 채권을 담보하기 위한 것이 아니라 특정한 채권을 담보하기 위한 것이라거나, 물상보증인인 원고의 동의를 받아야 피담보채무의 변제기를 연장할 수 있다고 주장한다. 그러나 이는 상고심에서 처음 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자백의 구속력과 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 

원고는 채무자 소외 1이 대환할 권리를 포기하기로 약정하였는데 원심이 이를 인정하지 않았다고 주장하나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 내용에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보아도, 대출계약에서 결산기를 지정하지 않았다는 사정만으로 소외 1이 대환하지 않기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에 약관 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 예비적 청구 부분에 관한 판단

가. 이 사건 지상권설정등기에 관한 청구 부분

(1) 원고는 제1 예비적 청구와 원심에서 추가한 제2 예비적 청구로 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기에 관하여 피담보채무 범위의 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 그중 지상권설정등기에 관한 청구 부분에 관하여 직권으로 본다. 

(2) 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결 등 참조). 

지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다. 

따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 원고의 청구 부분은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 이 부분 소는 부적법하다. 그런데도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 관한 판단을 하였으므로, 이러한 원심판단에는 소송요건이나 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

(3) 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 등 참조). 

원고의 제2 예비적 청구는 원고의 이른바 ‘안분분담권(공동저당 목적물이 피담보채무를 안분하여 각 부담할 것에 대한 권리 또는 기대를 가리키는 것으로 보인다. 이하 같다)’의 침해로 인한 피담보채무의 소멸에 관한 주장이 배척되는 것을 전제로 제1 예비적 청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 않으므로, 이는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없어 이를 따로 판단해서는 안 된다. 원심이 제2 예비적 청구를 원심에서 추가된 청구로 따로 판단하여 이를 기각한 조치에는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 

나. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 부분

(1) 원고의 나머지 예비적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 범위의 확인을 구하는 청구 부분에 관하여 본다.

민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 등 참조). 

물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조). 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다. 

(2) 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제나 면책적 채무인수 등으로 소멸하여 그 잔액이 58,868,504원임을 전제로 하여, 피고가 소외 3 소유의 부동산에 관한 공동근저당권을 포기함으로써 원고의 안분분담권을 침해하여 위 금액의 1/2에 해당하는 29,434,252원의 범위에서 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 근저당권의 잔존 피담보채무액이 29,434,252원이라는 확인을 구하였다. 

원심은, 근저당권자인 피고가 자유롭게 담보물권 중 일부를 포기할 수 있으므로 원고의 주장은 그 자체로 이유가 없고, 설령 피고가 담보물권을 포기하여 원고의 기대이익이 침해되었다고 하더라도 근저당권의 피담보채무액이 그에 상응하여 줄어든다고 볼 수는 없다고 판단하여, ‘안분분담권이 침해되었다’는 원고의 주장을 배척하였다. 

그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자는 민법 제485조에 따른 담보보존의무를 부담하므로, 채권자인 피고가 언제든지 자유롭게 일부 담보를 포기하고 나머지 담보로부터 채권 전부의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 또한 채권자인 피고가 공동근저당권 가운데 일부를 포기함으로써 물상보증인인 원고의 대위권을 침해하였다면, 비록 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 원고는 민법 제485조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인으로서의 책임을 면한다. 

안분분담권이 침해되었다는 이유로 일정한 범위에서 피담보채무가 소멸되었다는 확인을 구하는 원고의 청구에는 민법 제485조에 따른 책임 소멸의 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 해석할 수 있다. 원심으로서는 원고의 청구 취지를 명확히 한 다음 피고가 이 사건 근저당권을 일부 포기함으로써 물상보증인의 책임이 소멸하는 범위에 관하여 심리·판단해 보았어야 한다. 

그런데도 원심이 위와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 잘못이다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 민법 제485조의 담보보존의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 향후에 이 사건 근저당권이 실행되는 등으로 경매절차에서 담보부동산이 매각되어 배당표가 작성된 때에는 위와 같은 책임소멸의 확인보다는 책임 소멸을 전제로 실체적 배당수령권의 존부나 범위에 관하여 배당이의의 소 등을 제기하는 것이 분쟁을 직접적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있을 것이다. 

4. 결론

원심판결 중 지상권설정등기에 관한 예비적 청구 부분은 부적법하여 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하되 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 지상권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이에 해당하는 소를 각하하되, 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분의 소는 따로 각하하지 않는다. 원심판결 중 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 원고의 상고는 위 인정 범위에서 이유 있으므로, 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 가운데 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분을 함께 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고인 주위적 청구에 관한 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)   
대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결
[배당이의][공2018하,1552]

【판시사항】

[1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 

[3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부(적극) 

[4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다. 

이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다. 

만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다. 

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

[3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다. 

따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. 

[4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다. 

【참조조문】

[1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조 

【참조판례】

[1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171)
[2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084)
[3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274)
대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184)
[4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규)

【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여

가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조). 

이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다. 

2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조). 

따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. 

3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조) 

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다). 

2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다). 

3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다). 

4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다). 

가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다. 

나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다. 

5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 

6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다. 

다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 

2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다. 

따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다. 

그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 

라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다. 

피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다. 

2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여

피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택  
 


2. 질권·양도담보·가등기담보   


① 주식에 대한 질권설정계약과 유질약정  102)   

102) 대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결.


   민법 제339조는 유질계약을 금지하고 있으나, 상법 제59조는 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정계약에 대해서는 유질계약을 허용하고 있다. 질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니며, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다. 
   대상판결은 D생명보험과 K은행으로부터 B 회사에 대한 대출금 채권을 W은행이 양수하면서, 이를 담보하기 위하여 B회사 주식에 대하여 근질권을 설정하면서 유질계약을 하였는데, 이러한 유질계약은 상법 제59조에 따라 민법 제339조의 규정이 적용되지 않아 유효하다고 본 사례이다. 


② 가등기담보법상 청산절차위반과 실체관계에 부합하는 등기 103)  


   가등기담보법상 청산절차에 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없으나,104) 다만 가등기권리자가 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면, 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있다.105) 
   대상판결의 사안은 다음과 같다. ① X는 2012. 8. 10.경 Y1으로부터 1억 2천만 원을 빌리면서, 그 대여원리금을 담보하기 위하여 2012. 8.24. X소유의 부동산에 관하여 Y1 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기 경료하였다. ② Y1은 2012. 11. 27. 가등기에 따른 소유권이전의 본등기를 마치고, 2013. 12. 9. 이 부동산을 Y2에게
매도하여 2014. 1. 21. Y2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. ③ X는 Y1이 가등기담보법에서 정한 담보권실행 통지와 청산절차를 밟지 않았음을 이유로, Y1, Y2 앞으로 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. Y1의 주장은, 2016. 5. 24. 청산금평가통지서를 X에게 보냈으므로, Y1 명의의 소유권이전등기는 ‘실체관계에 부합하는 유효한 등기’라고 것인 반면, X의 주장은, 청산금평가통지서에 기재된 이 사건 부동산의 평가액은 실제 시가와 다르며, 채권액 산정에서도 ‘대부업법’에서 정한 이자율이 적용되어서는 안 된다는 것이다.  
   원심은, X에게 청산금평가통지서가 도달한 날부터 청산기간 2개월이 지난 이상 Y1은 소유권을 취득하였다고 보아, Y1 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였다. 그러나 대법원은 청산금평가가 잘못되었음을 지적하면서 유효한 등기로 인정할 수 없다는 취지로 파기환송한 사례이다. 106) 

103) 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결.
104) 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결.
105) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결. 
106) X가 청산금평가통지서에 기재된 부동산의 평가액과 대부업법에서 정한 이자율의 적용 등 청산내용을 다투었으므로, 원심으로서는 Y1의 담보권실행 통지 당시 부동산의 가액에서 가등기담보법 제3조 제2항에서 정한 피담보채권액을 뺀 금액을 계산하여, Y1이 지급할 청산금이 남아 있는지, 남아 있다면 그 금액이 얼마인지를 심리·판단하여야 한다는 것이다. 따라서 지급할 청산금이 남아 있는지 등에 관하여 별도의 심리와 판단 없이, 담보권실행 통지가 있은 때부터 청산기간 2개월이 지난 점만을 들어, Y1이 가등기담보법 제4조 제2항에 따라 청산기간이 지남으로써 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 판단한 것은 잘못이라는 것이다. 
대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결
[소유권이전등기말소][공2017상,1265]

【판시사항】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극)

【판결요지】

가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법'이라 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다. 

【참조조문】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)   대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박대영)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2015나105757 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법'이라 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 

2. 원심판결과 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2012. 8. 10.경 피고 1로부터 1억 2천만 원을 빌리면서, 그 대여원리금을 담보하기 위하여 2012. 8. 24. 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다. 피고 1은 2012. 11. 27. 위 가등기에 따른 소유권이전의 본등기를 마치고, 2013. 12. 9. 이 사건 부동산을 피고 2에게 매도하여 2014. 1. 21. 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. 원고는 피고 1이 가등기담보법에서 정한 담보권실행 통지와 청산절차를 밟지 않았음을 이유로 피고들 앞으로 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고 1은 본등기에 앞서 2012. 10. 10.경 적법한 담보권실행 통지와 청산절차를 마쳤다고 주장하였으나 제1심은 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고 승소로 판결하였다. 

다. 항소심인 원심에서, 피고 1은 종전 주장과 함께 2016. 5. 24. 청산금평가통지서(이하 ‘이 사건 청산금평가통지서’라 한다)를 서증(을가 7호증)으로 법원에 제출하여 원고가 그 무렵 이를 받았으므로 피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하였다. 이에 대하여 원고는 이 사건 청산금평가통지서를 받은 것이 가등기담보법 제3조에서 정한 통지로서의 효력이 없고, 이 사건 청산금평가통지서에 기재된 이 사건 부동산의 평가액은 실제 시가와 다르며, 채권액 산정에서도 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다)에서 정한 이자율이 적용되어서는 안 된다고 주장하였다. 

라. 원심은 2012. 10. 10.경 적법한 담보권실행 통지와 청산절차를 마쳤다는 주장은 받아들이지 않으면서 이 사건 청산금평가통지서가 가등기담보법 제3조에 따른 통지 문서에 해당하고, 원고에게 이 사건 청산금평가통지서가 도달한 날부터 청산기간 2개월이 지난 이상 피고 1은 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였다. 

3. 원심이 이 사건 청산금평가통지서에 의한 통지를 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 담보권실행 통지로서의 효력을 갖는다고 본 것은 정당하다. 그러나 원고가 위와 같이 피고 1의 이 사건 청산금평가통지서에 기재된 부동산의 평가액과 대부업법에서 정한 이자율의 적용 등 청산내용을 다투었으므로, 원심으로서는 피고 1의 담보권실행 통지 당시 부동산의 가액에서 가등기담보법 제3조 제2항에서 정한 피담보채권액을 뺀 금액을 계산하여 피고 1이 지급할 청산금이 남아 있는지, 남아 있다면 그 금액이 얼마인지를 심리·판단하여야 한다. 

그런데도 원심은 피고 1이 지급할 청산금이 남아 있는지 등에 관하여 별도의 심리와 판단 없이 담보권실행 통지가 있은 때부터 청산기간 2개월이 지난 점만을 들어 피고 1이 가등기담보법 제4조 제2항에 따라 청산기간이 지남으로써 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 판단하였다. 

이러한 원심판결에는 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)  
대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결
[소유권이전등기말소등][공1994.3.15.(964),790]

【판시사항】

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 위반하여 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 본등기의 효력

【판결요지】

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 두봉주택건설 소송대리인 변호사 김병재 외 3인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박천식

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 91나42748 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로 부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 제4조 제1 내지 3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은법 제4조 제4항에서는 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른 바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 회사는 이 사건 아파트 46세대 등의 건축, 분양과 관련하여 1988.11.5. 피고로부터 금 5억 원을 이자는 월 2푼, 지연이자는 월 4푼, 변제기는 1989.3.4.로 정하여 차용하면서 그 담보조로 이 사건 아파트 46세대에 대하여 가등기등을 경료하여 주었으나 그 후 피고에게 차용원금 중 일부를 변제하였을 뿐 나머지 차용금에 대한 변제를 하지 못하고 있던 중 원고와 피고 사이에 1989.9.초경 이 사건 아파트 46세대에 관하여 피고 명의로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하되 1989.12.30.까지 원고가 피고에게 나머지 채무 금 4억6천만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 변제하면 소유권이전등기를 말소하여 주기로 약정이 이루어지고 그 약정에 따라 1989.12.9. 위 가등기에 기하여 피고 명의로 본등기가 경료되었는데 피고는 이 때 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하였다는 것이다. 

이에 의하면, 이 사건 아파트 46세대에 관하여 피고 명의로 경료된 가등기는 가등기담보법에 정한 가등기에 해당하므로 앞에서 본 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보법의 강행규정에 위반되어 무효라고 할 것인 바, 이와 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 본등기말소청구를 받아들인 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수  
대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결
[대여금등][공2002.8.1.(159),1605]

【판시사항】

[1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 가등기담보권자가 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극) 

[2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극) 

[3] 민사재판에 있어서 관련 민·형사사건의 확정판결의 증명력 및 이를 배척하는 경우 그 구체적인 이유를 설시해야 하는지 여부(소극)

[4] 가등기담보등에관한법률상 후순위 권리자가 있는 경우의 정산절차 및 가등기담보권자에 의한 정산시 상계가 가능한지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다. 

[2] 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. 

[3] 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다. 

[4] 가등기담보권자가 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조[2] 민법 제360조, 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조
[3] 민사소송법 제187조[4] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제5조, 제6조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)
대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결

[2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결(공1976, 9393)

[3] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결(공1993상, 1171)
대법원 1997. 3. 14. 선고 95다49370 판결(공1997상, 1077)
대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결(공2000상, 835)

[4] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결(공1996하, 2488)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고 1

【피고(선정당사자),피상고인】 피고(선정당사자) 2

【원심판결】 광주고법 1999. 5. 28. 선고 97나4172 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에서는 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결, 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 참조), 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이라고 할 것이다 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1은 1984. 12. 21. 위 피고의 원고에 대한 차용금 채무 금 40,000,000원과 위 피고로부터 이 사건 연립주택의 건축하도급을 받은 하수급자들이 원고로부터 차용한 금 22,660,000원의 채무를 담보하기 위하여, 위 피고를 통하여 소개받은 소외 1과 원고의 공동명의로 이 사건 연립주택에 관한 가등기를 경료하기로 합의하고, 위 각 채무 합계 금 62,660,000원(= 40,000,000원 + 22,660,000원) 및 이에 대한 그 동안의 이자를 7,000,000원 정도로 하되 계산의 편의를 위하여 원고가 위 피고에게 340,000원을 현금으로 주어 채무 합계를 금 70,000,000원(= 62,660,000원 + 7,000,000원 + 340,000원)으로 하고, 여기에다가 위 소외 1의 위 피고에 대한 채권 60,000,000원을 합한 금 130,000,000원을 피담보채무로 하되 이 사건 연립주택에 관하여 편의상 매매대금을 금 130,000,000원으로 하는 매매예약을 체결한 것처럼 하여 광주지방법원 1984. 12. 21. 접수 제37334호로 원고와 위 소외 1 공동명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기(이하 '이 사건 담보가등기'라 한다)를 마쳤고, 그 후 위 피고가 다른 사건으로 구속 수감중이던 1985. 5. 15. 제소전화해절차를 밟아 그 조서에 기하여 광주지방법원 1985. 6. 3. 접수 제16244호로 1984. 12. 21. 매매를 원인으로 한 원고 및 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 하고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 청산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수는 없는 것이므로, 원고가 이 사건 연립주택에 대한 담보가등기 또는 양도담보권에 기하여 청산절차를 마치지 아니하는 한 이 사건 연립주택에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단하였다. 

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 가등기담보권자가 청산절차를 거치지 아니하고 본등기를 경료한 경우 그 본등기가 '약한 의미의 양도담보'로 된다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 담보가등기에 기하여 청산절차를 마치지 아니하는 한 이 사건 연립주택에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 결론은 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 

원심판결이 들고 있는 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결은 가등기담보법 시행 이전에 설정된 가등기담보권에 관한 것으로 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 

한편, 원심이 원고와 피고 1 사이에 1984. 12. 21. 이 사건 연립주택에 관한 담보가등기가 설정되었다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

원고는 가등기담보부동산에 대한 매매예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에는 가등기담보법 제3조가 정하는 청산금의 평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것인데 이 사건 연립주택의 매매예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미달됨에도 불구하고, 원심이 이 사건 연립주택의 매매예약 당시의 시가에 대하여 심리도 하지 아니한 채 청산금평가액의 통지절차를 밟지 않으면 이 사건 연립주택의 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 데에는 심리미진이나 담보가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 당심에 이르러 새로이 제기된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

3. 상고이유 제3점 내지 제6점에 대하여

가. 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결 참조). 

기록에 의하면, 원고가 이 사건 연립주택에 대한 선순위 가등기담보권자인 소외 2, 소외 3에게 피고 1의 가등기담보채무 금 65,000,000원을 대위변제하고 1988. 4. 21. 이 사건 연립주택에 대한 선순위 담보가등기를 말소한 사실을 알 수 있으므로 위 구상금채권은 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 포함된다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심이 위 구상금채권의 존부 및 범위에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위 구상금채권이 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 포함될 수 없다고 판단한 것은 심리를 미진한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 담보가등기의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

나. 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 연립주택에 대한 가등기가 담보목적으로 경료된 담보가등기라고 인정하여 이 사건 연립주택이 원고에게 대물변제된 것이라는 원고의 주장을 배척하고 있으면서도, 원고가 피고 1을 상대로 제기한 이자금청구의 소에서 원고가 피고 1에 대한 금 40,000,000원의 대여원금에 대한 대물변제로 이 사건 연립주택 중 202호를 이전등기 받았다고 자인하였음을 전제로 위 금 40,000,000원에 대한 1983. 11. 9.부터 1985. 6. 3.까지의 이자지급만을 명한 광주지방법원 1989. 6. 21. 선고 89가합(사건번호 1 생략) 판결(갑 제41호증, 기록 1426면, 위 판결은 1989. 7. 13. 확정되었다.)의 인정 사실을 그대로 인용하여 원고의 피고 1에 대한 금 40,000,000원의 대여금채권이 대물변제로 소멸하였다고 판단하고 있다. 

살피건대, 원고는 본건 소송과 관련 소송에서 이 사건 연립주택이 대물변제에 의하여 원고의 소유로 되었다고 계속 주장하여 왔고, 위 광주지방법원 89가합(사건번호 1 생략) 사건에서도 같은 취지에서 위 연립주택 202호를 대물변제로 이전등기 받았다고 자인한 것이므로, 그러한 원고의 자인이 본건 재판과정에서 제출된 다른 증거들에 비추어 객관적 진실에 반함은 쉽게 알 수 있다고 할 것인데(원고가 위 광주지방법원 89가합(사건번호 1 생략) 사건에서 위 대물변제 사실을 자인하였다고 하더라도 그 자인의 효과는 위 소송절차에만 미친다고 할 것이다.), 원심이 이 사건 연립주택에 대한 가등기가 담보가등기로 이 사건 연립주택이 원고에게 대물변제된 것이 아니라고 판단하면서도 위 광주지방법원 89가합(사건번호 1 생략) 사건의 인정 사실을 원용하여 원고의 피고 1에 대한 위 대여금채권이 소멸하였다고 판단한 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

다. 가등기담보권자가 가등기담보법 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 참조). 

기록에 의하면, 원고는 1994. 6. 20. 피고 1에게 청산금 평가액의 통지(갑 제6호증, 기록 267면)를 하면서 원심 판시 ① 내지 ⑨의 각 채권에서 이 사건 연립주택의 평가액을 공제하면 금 150,316,415원의 채권이 남기 때문에 원고가 위 피고에게 추가로 지급하여야 할 청산금이 없다는 취지를 통지하였고, 또 원고는 이 사건 소장 및 1996. 10. 1. 자 청구취지및원인변경신청서, 1996. 10. 11. 자 청구취지및원인변경신청서, 1998. 6. 9. 자 청구원인변경신청서에서 이 사건 담보가등기의 피담보채권과 원고의 위 피고에 대한 구상금채권의 합계액에서 이 사건 연립주택의 평가액을 공제하면 오히려 원고가 위 피고로부터 지급받아야 할 금원이 있으므로 위 금원의 지급을 구한다는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있다. 

사정이 그러하다면 원고는 위 피고에 대하여 대여금, 대위변제금, 구상금 등의 채권을 가지고 있고, 그 채권으로 이 사건 연립주택의 평가액과 대등액에서 상계하여 청산절차를 마쳤다고 주장하는 한편 위와 같이 상계를 한 후 남는 금원의 지급을 위 피고에 대하여 청구하고 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 연립주택에 대한 가등기담보계약 당시 원금 및 이자에 관하여 어떠한 약정이 있었는지, 원고가 소외 1로부터 지분이전등기를 받은 경위 및 원고가 위 소외 1의 채권이 가장채권이라는 사실을 알고 있었는지 여부, 원고의 위 피고에게 대한 원심 판시 ③ 내지 ⑨ 구상채권의 존부 및 범위, 이 사건 연립주택의 감정평가액 등에 관하여 심리하여 원고가 위 피고에게 지급할 청산금이 있는지 여부를 확정한 후 이 사건 연립주택에 대한 원고의 소유권이전등기가 결국 실체적 법률관계에 부합하는 등기가 되어 원고가 이 사건 연립주택의 소유권을 취득하였는지 여부를 판단하고, 더 나아가 위 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 할 금원이 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 원심 판시 ① ② 채권 중 일부만이 이 사건 담보가등기의 피담보채권이고, 원고 주장의 나머지 각 채권은 원고가 자신의 담보권을 확보하기 위하여 지출하였거나 자신의 편의를 위하여 임의로 지급한 것으로서 피고 1에 대하여 이를 주장할 근거는 없고, 나아가 위 가등기 당시 당사자 사이에 위 가등기 이후에 발생될 채무도 위 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키기로 약정하였다는 등의 사정을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이상, 원심 판시 ① ② 채권 중 일부를 제외한 원고 주장의 나머지 위 각 채권이 이 사건 연립주택에 의하여 담보되는 피담보채권에 포함된다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 연립주택의 소유권이 위 1994. 6. 20. 무렵의 청산절차에 의하여 원고에게 확정적으로 이전되었음을 전제로 한 원고의 피고들 및 선정자에 대한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단함으로써, 원고의 청구취지를 오해하여 심리미진, 판단유탈의 위법을 범하거나 가등기담보의 청산절차에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤   
대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결
[배당이의][공2021하,2229]

【판시사항】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) / 이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=무효를 주장하는 사람) 

[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다. 

[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

【참조조문】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 민사소송법 제288조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최웅 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 2인)

【원심판결】 대구고법 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다. 

나. 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

2. 사실관계

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고, 소외 1(피고의 남편), 소외 2(이하 ‘피고 등’이라고 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광’이라고 한다)에 합계 13억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2002. 12. 15.로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다). 

피고 등은 이 사건 대여금채권의 이행을 확보하기 위하여 동광과 사이에, 2002. 7. 26. 동광이 장차 완공할 건물에 관하여 매수인을 소외 1로 하여 매매예약을 체결하였고, 2002. 7. 30. ‘동광이 이 사건 대여금을 모두 변제하면 이를 담보하기 위한 피고 등의 토지 및 미등기 건물에 관한 모든 권리는 자동으로 소멸하고 피고 등은 설정한 가등기를 이의 없이 해제한다.’고 약정하였다. 

나. 동광은 2002. 7. 31. 피고와 소외 2에게 이 사건 대여금채권의 담보로 동광 소유의 구미시 (주소 생략) 임야 543㎡ 외 15필지(원심판결 별지 1 토지목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다. 

피고와 소외 2는 동광의 요구로 이 사건 대여금의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기해 주었다가 그때까지 이 사건 대여금을 변제받지 못하자, 2003. 3. 4. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤는데, 당시 매매대금을 5억 6,500만 원으로 정하였다. 

다. 동광은 이 사건 토지 위에 원심판결 별지 2 건물목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 2006. 2. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마치고, 2006. 9. 15. 이 사건 대여금채권의 담보로 소외 1에게 위 2002. 7. 26. 자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다). 

소외 1은 2007. 1. 29. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다), 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원이다. 소외 1은 같은 날 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여, ① 근저당권자를 피고, 채무자를 동광, 채권최고액을 13억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, ② 근저당권자를 소외 2, 채무자를 동광, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각각 마쳤다(소외 2 명의의 위 근저당권은 2012. 7. 26. 피고에게 확정채권양도를 원인으로 이전되었다. 이하 ①, ② 근저당권을 합쳐 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). 

라. 한편 원고는 이 사건 본등기로 인하여 동광이 소외 1에 대하여 가지는 청산금채권 중 564,887,671원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 2009. 5. 29. 확정되었다. 그 후 원고는 2009. 7. 20. 소외 1을 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 ‘564,887,671원 및 이에 대한 지연손해금’의 지급을 명하는 내용의 일부 인용판결을 받아 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다(대법원 2012다29434호). 

그 판결 이유의 요지는 ‘적어도 이 사건 본등기 경료 당시에는 소외 1의 동광에 대한 담보권 실행의 통지가 있었고 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원으로 이 사건 대여금채권의 원리금 합계 약 27억 원을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 그 청산금을 지급하지 아니한 이상 가등기담보법에 따른 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없고, 따라서 소외 1은 추심채권자인 원고에게 동광에 대한 위 청산금 지급채무의 범위 내에 있는 추심금을 지급할 의무가 있다.’는 것이다. 

마. 원고 등의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되었고, 매수인 주식회사 우성디앤씨(이하 ‘우성디앤씨’라고 한다)가 2014. 8. 26. 매각대금을 완납한 다음 2014. 11. 27. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

피고는 이 사건 근저당권자로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를, 원고는 소외 1에 대한 일반채권자로서 위 추심금소송의 확정판결에 기한 채권 원리금 합계 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 각각 경매법원에 제출하였다. 

집행법원은 2014. 9. 26. 열린 배당기일에서, 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원을 배당하면서, 원고는 배당에서 제외하였다. 

원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

한편 이 사건 경매절차상 이 사건 아파트의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원이고, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.)까지 발생한 이 사건 대여금채권의 원리금 합계액은 3,474,755,564원이다. 

3. 대법원의 판단

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

가. 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 그때까지의 이 사건 대여 원리금을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 청산금을 지급하는 등의 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 본등기는 가등기담보법 제4조를 위반하여 무효이다. 동광은 가등기담보법 제11조 본문에 따라 소외 1로부터 청산금채권을 변제받기 전에 그에게 그때까지 발생한 이 사건 대여 원리금 전부를 지급하고 이 사건 본등기의 말소를 청구할 수 있었다. 그런데 동광이 이러한 말소청구권을 행사하기 전에 이 사건 아파트가 소외 1의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서 우성디앤씨는 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 납입하였다. 당시 우성디앤씨가 소외 1이 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 마쳤음을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서 후문에서 정한 선의의 제3자로서 적법하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다. 이에 따라 동광의 이 사건 본등기 말소청구권은 소멸하고, 소외 1 명의의 이 사건 본등기는 그 등기를 마친 시점인 2007. 1. 29.로 소급하여 유효하게 되며, 이에 따라 소외 1의 가등기담보권은 소멸하고 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하게 되었다 할 것이다. 

나. 한편 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권이다. 이 사건 대여금채권은 원심이 판시한 금전 대여의 형식과 경위, 담보권 설정의 형식이나 내용, 피고 등 사이의 인적 관계 등에 비추어 보면 불가분채권으로 볼 수 있고, 이는 소외 1 명의의 이 사건 가등기와 본등기에 의해서도 담보되고 있었다. 만약 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액을 초과한 상태에서 그 소유권이 담보가등기권자이자 불가분채권자 중의 1인인 소외 1에게 귀속되었다면 이로써 이 사건 대여금채권은 모두 소멸하므로 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸하게 된다. 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액에 미달한 상태에서 그 소유권이 소외 1에게 귀속되더라도 그 가액 상당의 이 사건 대여금채권이 소멸하므로 이 사건 근저당권의 피담보채권도 같은 범위에서 소멸하게 되고, 피고에 대한 배당액은 그와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다. 

다. 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 이 사건 아파트의 소유권이 소외 1에게 귀속됨으로써 이 사건 대여금채권이 전부 또는 일부 소멸하였을 가능성을 배제하기 어려워 보이므로, 이 사건 대여금채권 전부가 그대로 존속하고 있음을 전제로 한 피고에 대한 배당액은 원고의 채권액을 한도로 하여 위와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다. 

라. 그럼에도 원심은, 이 사건 경매절차에서 선의의 제3자인 우성디앤씨가 이 사건 아파트를 매수하여 적법하게 소유권을 취득하였더라도 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않은 이 사건 본등기의 효력은 여전히 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권 역시 무효라고 전제한 다음, 이 사건 경매 당시 이 사건 아파트의 소유권은 소외 1이 아닌 동광에 있고, 피고는 동광에 대한 이 사건 대여금의 불가분채권자로서 이 사건 아파트의 담보가등기권자로 볼 수 있다는 이유로 피고의 배당순위가 원고보다 우선한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법 제11조 단서가 규정하는 채무자 등의 본등기 말소청구권 소멸의 효과 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구   

 

③ 가등기담보법의 규정에 위반한 화해권고결정에 따른 본등기의 효력  107)  


   가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후, 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우, 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 인정될 수 있는지에 관한 판례이다.
   대상판결은, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다고 본 사례이다.  

107) 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결.  
부산고등법원 2016. 6. 15. 선고 2015나3303 판결
[사해행위취소][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 황종국)

【피고, 피항소인】 피고

【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김철기)

【변론종결】
2016. 5. 25.

【제1심판결】 부산지방법원 2015. 6. 11. 선고 2013가합19833 판결

【주 문】

1. 당심에서의 청구변경에 따라, 피고는 원고들에게 양산시 (주소 생략) 임야 496,306㎡ 중 308450/504099 지분에 관하여,

가. 2009. 3. 25. 울산지방법원 양산등기소 접수 제12949호로 마쳐진 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기에 대한 말소등기절차를 이행하고,

나. 울산지방법원 양산등기소 2012. 11. 9. 접수 제58994호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

가. 주위적 청구

주문 제1항과 같다.

나. 예비적 청구

1) 소외 1(대판: 소외인)과 피고 사이에 양산시 (주소 생략) 임야 496,306㎡ 중 308450/504099 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2012. 11. 7. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 취소한다. 

2) 피고는 원고들에게 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2012. 11. 9. 접수 제58994호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 

3) 소외 2(소외 1의 재산상속인)와 피고 사이의 울산지방법원 2012가단19962호 사건에서 2013. 4. 22. 내려진 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)은 무효임을 확인한다. 선택적으로 위 화해권고결정에 대하여 소외 2가 이의하지 아니한 행위를 취소한다[원고들은 당심에서 주위적 청구를 추가하고 제1심에서의 피고에 대한 청구취지를 예비적 청구로 변경하면서 위 예비적 청구취지 3)을 추가하였다]. 

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 관한 부분을 취소한다. 예비적 청구취지 1), 2)와 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 소외 1은 이 사건 부동산을 소유하고 있었는데, 2008. 4. 11. 소외 3과 이 사건 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 울산지방법원 양산등기소 2008. 4. 11. 접수 제17463호로 위 매매예약을 원인으로 하는 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 

나. 피고의 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2009. 3. 24. 소외 3으로부터 이 사건 가등기권리를 양도받으면서 당시 자신의 배우자였던 피고 명의로 위 등기소 2009. 3. 25. 접수 제12949호로 위 양도를 원인으로 한 가등기에 대한 부기등기(이하 ‘이 사건 가등기의 부기등기’라 한다)를 마쳤다. 

다. 그 이후 소외 1은 2012. 11. 8. 사망하였는데, 그 하루 전인 2012. 11. 7.자로 ① 매도인을 소외 1로, 매수인을 피고로, 매매대금을 10억 원으로 하는 내용의 이 사건 부동산에 관한 매매계약서와, ② 소외 4를 대리인으로 하는 인감증명서발급대리위임장이 각 작성되었다. 소외 4는 2012. 11. 9. 양산시 강서동장으로부터 피고를 매수인으로 하는 부동산매매용 인감증명서를 발급받았고, 법무사 소외 5는 위 매매계약서 및 인감증명서 등을 가지고 소외 1을 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 울산지방법원 양산등기소 2012. 11. 9. 접수 제58994호로 위 가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 등기’라 한다)를 마쳤는데, 그 등기원인은 2012. 11. 7.자 매매로 기재되었다. 

라. 한편 이 사건 등기 신청 당시 첨부된 법무사 소외 5 작성의 확인서면의 작성일자는 2012. 11. 9.로 되어 있고, 특기사항란에 소외 1의 사망 직전 모습이 구체적으로 기재되어 있다. 

마. 소외 1의 제1순위 상속인인 딸 소외 6은 상속을 포기하였고, 모친으로서 제2순위 상속인인 제1심 공동피고 소외 2가 울산지방법원 2013느단28호로 상속한정승인신고를 하여 2013. 2. 19. 위 법원으로부터 위 상속한정승인신고를 수리한다는 심판(이하 '이 사건 한정승인‘이라 한다)을 받았다. 

【 인정근거 】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9 내지 11, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 당심에서 추가된 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주위적 청구의 요지

원고들은, (1) 이 사건 가등기의 부기등기는 조세 포탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 한 명의신탁에 기한 것으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제2호의 예외조항에 해당하지 아니하므로 부동산실명법을 위반한 명의신탁으로서 무효이고, (2) 이 사건 등기는, ① 이 사건 가등기의 부기등기가 무효이므로 당연히 무효이고, ② 설령 이 사건 가등기의 부기등기가 유효하다고 하더라도 피고와 참가인이 2010. 2. 3. 이혼하였으므로 이 사건 등기가 마쳐진 2012. 11. 9.에는 부동산실명법 제8조 제2호의 예외조항이 적용될 여지가 없으므로 무효이며, ③ 소외 1의 사망 이후인 2012. 11. 9. 권한 없는 소외 4가 발급받은 인감증명서가 첨부되는 등 무효인 이 사건 매매계약에 의하여 마쳐진 것으로서 효력이 없고, ④ 이 사건 가등기가 담보가등기이므로 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3, 4조에 따라 청산절차를 거쳐야 하는데, 그에 따른 요건과 절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 등기는 무효라는 취지로 주장하면서, (3) 소외 1의 상속인인 제1심 공동피고 소외 2를 대위하여 그 말소를 구한다. 

이하에서는, 원고들의 위 주위적 청구 및 그에 대한 피고 및 참가인(이하 이들을 합하여 ‘피고 등’이라 한다)의 주장을 각 항목별로 살펴보기로 한다. 

나. 원고들 채권의 인정 여부에 대한 판단

1) 당사자의 주장

가) 원고들은, 소외 1에 대하여 다음과 같은 채권이 있다는 취지로 주장한다.

① 원고 1은 2012. 11. 2. 양산 ○○자연휴양림조성·개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업주인 소외 1에게 위 사업자금으로 2억 원을 변제기 2013. 2. 25.로 하여 대여하였으므로, 위 금액 상당의 대여금 채권이 있다. 

② 원고 주식회사 한화종합건설(이하 ‘원고 한화종합건설’이라 한다)은 소외 1과 이 사건 사업에 관한 공사도급계약을 체결하였는데, 소외 1은 위 공사의 착공 전인 2012. 11. 7. 위 공사대상 토지에 대한 자신의 공유지분을 피고에게 양도하여 2012. 11. 9. 위 공유지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이로써 공사도급계약에 따른 소외 1의 도급인으로서의 의무는 이행불능이 되었고, 이로 인하여 원고 한화종합건설은 143,021,312원의 이익을 얻지 못하게 되어 동액 상당의 손해를 입었다. 따라서 원고 한화종합건설은 위 금액 상당의 손해배상채권이 있다. 

나) 피고 등의 주장

피고 등은 다음의 사정을 들어 원고들 주장의 위 채권은 실제로 존재하지 아니한다는 취지로 다툰다.

① 원고 1이 소외 1에게 2억 원을 대여하였다는 내용의 차용증(갑 제1호증의 1)에는 이자 약정조차 없고 소외 1의 자필기재가 없으며 소외 1 사망 이후인 2012. 11. 9.에 발급된 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐 아니라, 실제로 소외 1에게 2억 원이 지급되었다고 볼 금융자료 등 관련 증거도 부족하다. 

② 원고 주식회사 한화종합건설이 실제로 산림복구비용예치금 지급보증서에 따른 보증금을 납부하였다고 볼 별다른 증거가 없고, 달리 그 손해에 관한 입증이 부족하다. 

2) 인정사실

다음 사실은 이 법원에 현저하거나 갑 제1 내지 6, 9, 11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① 소외 2는 2013. 1. 7. 이 사건 한정승인신청을 하면서, 소극재산으로 원고 한화종합건설에 대한 채무 3,000만 원(순번 제15번), 원고 1에 대한 채무 7,000만 원(순번 제20번)을 비롯하여 전부 27명의 채권자에 대한 다액의 채무가 있다고 명시하였다. 

② 이 사건 제1심 판결에서 원고들의 소외 1에 대한 채권의 존재가 전부 인정되어 소외 2에 대하여 소외 1로부터 상속 받은 재산의 범위 내에서 원고들의 청구채권의 지급을 명하는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 소외 2가 항소하지 아니하여 위 판결은 그대로 확정되었다. 

3) 판단

가) 위 인정사실에 갑 제19 내지 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, ① 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없는 점(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조), ② 원고들은 자신들의 채권에 관한 처분문서 등 객관적인 증거를 제출하고 있을 뿐 아니라 소외 2도 이 사건 한정승인신청서에서 원고들 주장 채권액 중 적어도 일부에 대하여는 소외 1의 소극재산으로 인정하고 있는 점, ③ 이처럼 원고들 주장의 채권액과 소외 2가 이 사건 한정승인신청서에서 원고들의 채권으로 인정하는 금액 사이에 일부 차이가 나는 것은 (생년월일 생략)생으로서 위 한정승인신청 당시 만 87세였던 소외 2로서는 소외 1 사망 이후에 관련 자료를 확보하기 어려웠기 때문인 것으로 볼 여지도 충분해 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 소외 1에 대한 채권이 존재하는 것으로 판단되고, 을 제6 내지 8호증의 각 기재를 비롯한 피고 제출 증거만으로는 이와 달리 피고 주장과 같이 원고들 주장의 채권이 전부 허위채권에 불과하다고 볼 수는 없다. 

나) 따라서 원고들의 소외 1에 대한 채권이 존재하지 아니하므로, 채권자 대위권에 기하여 이 사건 가등기의 부기등기 및 이 사건 등기(이하 이들 등기를 합하여 ‘이 사건 가등기 등’이라 한다)의 말소를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구가 부적법하다는 취지의 피고 등의 주장은 받아들일 수 없다. 

다. 부동산실명법 위반의 명의신탁에 기한 등기로서 무효인지 여부에 대한 판단

1) 당사자의 주장

가) 원고들은, 이 사건 가등기 등은 모두 부동산실명법을 위반한 것으로서 무효이므로 이는 모두 말소되어야 한다는 취지로 주장한다. 

나) 이에 대하여 피고 등은, 참가인이 피고와의 혼인기간 중 이 사건 부동산의 가등기권자인 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 매매예약완결을 원인으로 하여 피고에게 명의신탁을 통하여 이 사건 가등기 등을 마쳤으므로, 이는 유효하다는 취지로 주장한다.  

2) 인정사실

이 사건 가등기 등이 마쳐진 경위는 앞서 본 것과 같고, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다. 

① 피고와 참가인은 2001. 12. 12. 혼인신고를 하였으나, 2010. 2. 3. 협의이혼신고를 마쳤다.

② 피고는 원고들의 소장에 대한 답변서에서, 참가인이 소외 3으로부터 이 사건 가등기를 양수받으면서 그 부기등기를 피고 앞으로 마친 것은 부부 사이의 명의신탁이라는 취지로 언급하면서 다음과 같이 기재하였다(기록 제47, 48면 참조). 

피고의 전 남편 참가인은 2004년 이전부터 양산시 물금지역에서 부동산중개업을 하였는데, 2008년 1분기의 부가가치세가 194,669,580원, 2008년 종합소득세가 121,765,570원에 달할 정도로 대규모의 부동산중개와 부동산개발업에 종사하여 왔습니다.
참가인이 이 사건 부동산을 휴양림으로 조성하기로 하였다면서 지분을 매수하기 시작하였는데, 피고의 양해를 구하여 매수한 지분을 피고 명의로 명의신탁하였습니다. 
이 사건 소송의 목적물인 이 사건 부동산의 실제 소유자는 참가인이고, 피고는 실제 소유자가 아니므로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 마쳐진 등기를 말소하는 내용의 화해권고결정을 내려줄 것을 요청드립니다. 
③ 참가인은 소외 3으로부터 이 사건 가등기를 양수할 당시 이를 피고 앞으로 명의신탁한다는 사정을 소외 3에게 알려주었다.

3) 판단

가) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 부기등기는 조세포탈 등의 목적에 따라 마쳐진 것으로서 부동산실명법 제8조 제2호의 예외조항에 해당하지 아니하므로 부동산실명법을 위반한 명의신탁으로서 무효인 것으로 판단된다. 

㉮ 피고의 위 답변서 내용에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 부기등기를 마칠 무렵인 2009. 3. 25.경 피고의 법률상 배우자였던 참가인은 부동산개발업 등을 활발하게 하던 상황이었으므로, 이 사건 부동산을 참가인 명의로 취득할 경우 과다한 조세부과처분을 받을 수 있는 상황이었던 것으로 보이고, 이를 회피하기 위하여 참가인 명의로 이 사건 가등기의 부기등기를 마쳐둔 것으로 볼 여지가 충분해 보인다. 

㉯ 부동산실명법 제8조 제2호로 법률혼 배우자 간의 명의신탁에 대한 특례를 인정한 취지는, 부부 사이에서는 그 수입이 혼재되어 사용되고 있고 맞벌이 부부가 많아지면서 부부 사이의 재산관계를 명확히 파악하기가 힘들어졌으며, 부부 사이에서 일방의 명의로 부동산을 등기하는 것이 자연스러운 관행으로 행하여져 왔으므로 현실적으로 배우자간의 명의신탁을 인정하여 줄 필요가 있을 뿐만 아니라, 기존의 수많은 부부 사이의 명의신탁을 해소시키려 한다면 그 과정에서 부부 사이의 분란과 사회적 혼란이 초래될 염려가 있어 이를 그대로 인정하기로 한 것이다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바400 전원재판부 결정 참조). 그러나 이러한 입법취지를 고려하더라도 조세포탈 등의 부정한 목적이 드러난 사건에 있어서 피고와 참가인에게 이러한 예외적인 명의신탁을 인정해 줄 필요는 없어 보인다. 

㉰ 만약 피고와 참가인이 부부 사이의 재산관계를 명확히 구분하기 어렵다는 등의 사정을 고려하여 부동산실명법 제8조 제2호에 따라 예외적으로 명의신탁의 방법을 이용하였다면, 적어도 법률상 이혼할 무렵에는 이 사건 부동산에 관하여 재산분할 등을 통하여 이를 정리하는 것이 당연해 보인다. 그럼에도 피고 등이 이혼한 2010. 2. 3.부터 6년 이상이 지난 현재까지도 이 사건 부동산에 관하여 별다른 조치가 이루어지지 아니하였다.

㉱ 무엇보다도 피고 등은 원고들이 부동산실명법 제8조 제2호의 예외사유에 해당하지 아니하므로 이 사건 가등기의 부기등기가 무효라고 구체적으로 다투고 있음에도 그에 관한 별다른 주장·입증조차 하지 못하고 있다.

나) 따라서 이 사건 가등기의 부기등기 및 이에 따른 이 사건 등기가 모두 무효라는 원고들의 주장은 이유 있다.

라. 이 사건 등기가 청산절차를 거치지 아니한 본등기로 무효인지 여부에 대한 판단

1) 당사자의 주장

가) 원고들은, 이 사건 가등기는 가등기담보법이 적용되는 담보가등기임을 전제로 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기는 무효라는 취지로 주장한다. 

나) 이에 대하여 피고 등은, 이 사건 가등기는 담보가등기가 아니라 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기로서 가등기담보법이 적용되지 아니하고, 이미 매매예약완결권을 행사하였다는 취지로 주장한다. 

2) 판단

가) 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효이다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에서 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 등 참조). 

나) 인정사실

갑 제14, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

① 소외 1은 2008. 4. 11. ㉮ 차용금 6,000만 원, 이자 월 2.5%, 이자 지급기일 매달 10일, 변제기일 2009. 4. 10., ㉯ 차용금 1,600만 원, 이자 3%, 변제기일 2009. 1. 3.의 차용금증서 2장을 소외 3에게 작성·교부하였다. 

② 이 사건 부동산에 관하여는 2008. 4. 11. 이 사건 가등기뿐 아니라, 2008. 11. 4. 채권최고액 5,000만 원, 근저당권자 소외 3의 근저당권설정등기도 함께 마쳐졌다. 

③ 피고는 2012. 6. 18. 소외 1을 상대로 울산지방법원 2012가단19962호로 이 사건 부동산에 관하여 2009. 3. 25.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘종전 소송’이라 한다)를 제기하였다. 피고는 그 소장에서 소외 1의 소외 3에 대한 채무 1억 6,400만 원 중 1억 원은 피고의 소외 3에 대한 채권으로 상계하고, 나머지 6,400만 원은 소외 3에게 지급하였으므로 매매예약은 완결되었다는 취지로 주장하였다. 

④ 이에 대하여 소외 1은, 소외 3으로부터 이 사건 부동산에 관한 매매대금을 지급받은 적이 없고, 단지 소외 3에 대한 채무의 담보조로 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주었을 뿐이며, 그 채무액은 7,600만 원에 불과하다는 취지로 다투었다. 이에 대하여 피고는 소외 1이 소외 3에게 작성·교부한 2008. 11. 4.자 차용금증서 2장(차용금 6,000만 원 및 1,600만 원)을 관련 증거로 제출하였는데, 실제로 이 사건 부동산에는 2008. 11. 4. 근저당권자 소외 3의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. 

⑤ 참가인은 매매대금 10억 원으로 기재된 이 사건 부동산에 관한 매매계약서는 향후 양도소득세를 줄이기 위하여 작성된 것일 뿐이고, 이 사건 부동산에 관한 이 사건 등기를 마칠 당시 및 그 이후에도 이 사건 매매계약서에 따라 실제로 소외 1이나 그 상속인들에게 매매대금을 지급하지는 아니하였다고 밝혔다(이 법원 2015. 12. 2. 제2차 변론조서 참조). 

⑥ 한편 울산지방법원 2015타경101285 경매사건에서 진행된 감정결과에 의하면, 이 사건 부동산의 2015. 12. 7. 기준 시가는 5억여 원(1,800원/㎡)에 달하고 2012. 4. 12.경에는 8억여 원(2,900원/㎡)으로 평가된 적도 있다(갑 제17호증의 3). 

다) 판단

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, ㉮ 소외 1은 종전 소송에서 이 사건 가등기는 소외 3으로부터의 차용금에 대한 담보목적으로 마쳐진 것이라고 주장하였고, 실제로 소외 1 주장과 같이 이 사건 부동산에는 2008. 4. 11. 이 사건 가등기뿐 아니라 2008. 11. 4.에는 근저당권설정등기도 함께 마쳐졌으며, 이 사건 가등기의 부기등기가 마쳐지기 하루 전인 2009. 3. 24. 위 근저당권설정등기가 피고에게 이전된 점, ㉯ 피고 등은 이 사건 가등기의 부기등기 당시 매매대금을 전부 지급하고 매매예약완결권을 행사하였다는 취지로 주장하나 이를 뒷받침할 별다른 금융자료도 없는 점, ㉰ 만약 피고 등의 주장과 같이 2009. 3. 25.경 이미 매매예약완결권을 행사하였다면 그 당시 곧바로 소유권이전등기를 마치지 아니하고 굳이 이 사건 가등기의 부기등기를 한 이유를 납득하기 어려운 점, ㉱ 이 사건 부동산의 실제 가치가 피고 등이 주장하는 매매대금 1억 6,400만 원을 훨씬 초과하는 것으로 보이므로, 피고 등으로서는 소외 1에 대하여 청산절차를 거칠 경우 추가로 지급해야 할 청산금(이 사건 부동산의 가액 - 채권액)의 부담을 면하기 위하여 별도로 이 사건 매매계약서를 작성하는 방법으로 이 사건 등기를 마친 것으로 볼 여지도 배제하기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가등기는 가등기담보법의 적용을 받는 담보가등기로 판단된다. 

따라서 가등기담보법에 정한 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기는 무효라고 판단된다.

그러므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.

마. 이 사건 매매계약이 통정허위 표시 등으로 무효인지 여부에 대한 판단

원고들의 이 부분 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제7, 8, 16호증의 각 기재, 이 법원의 법무사 소외 5에 대한 사실조회결과 등이 있으나, 원고들 제출의 위 각 증거만으로는 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 통정허위표시 또는 위조된 서류를 이용한 것으로서 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할 별다른 증거가 없다. 

따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

바. 실체관계에 부합하는 등기 여부에 관한 판단

1) 피고 등의 주장

피고 등은, 설령 원고들 주장과 같이 이 사건 등기에 하자가 있다고 하더라도 피고가 소외 2를 상대로 한 종전 소송에서 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주는 내용의 화해권고결정이 확정되었으므로, 결국 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 취지로 주장한다. 

2) 인정사실

다음 사실은 이 법원에 현저하거나 갑 제6, 9, 14호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① 피고가 소외 1을 상대로 제기한 종전 소송이 진행되던 중 2012. 11. 8. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 없다고 적극적으로 다투던 소외 1이 사망하였다. 소외 1의 사망으로 소외 2가 종전 소송을 수계하였는데, 당시 피고의 소송대리인 법무법인 금정의 소외 7 변호사는 2013. 1. 7. 종전 소송에서 당사자표시정정 및 소송수계신청서를 함께 제출하였다(갑 제14호증의 24). 

② 소외 2는 2013. 1. 7. 이 사건 한정승인신청을 하면서, 피상속인 소외 1의 적극재산은 없고, 소극재산으로 소외 3에 대한 채무 5,000만 원(순번 제11번), 원고 한화종합건설에 대한 채무 3,000만 원(순번 제15번), 원고 1에 대한 채무 7,000만 원(순번 제20번)을 비롯하여 전부 27명의 채권자에 대한 다액의 채무가 있다고 주장하였다. 그런데 소외 2의 이 사건 한정승인신청서는 종전 소송에서 피고 측을 대리하고 있던 법무법인 금정의 소외 7 변호사가 대리하여 접수하였다. 

③ 그 이후 종전 소송에서 2013. 3. 6. 소외 2 명의로 ‘이 사건 부동산을 피고에게 소유권이전하여도 아무런 이의가 없다’는 취지의 답변서가 제출되었는데, 위 서류에는 소외 2의 이름 다음에 날인이 되어 있지 아니하였다.  

④ 종전 소송에서 소외 2의 2013. 3. 7.자 답변서가 제출된 이후에 진행된 2013. 3. 29. 변론기일에 소외 2는 참석하지 아니하였고, 그 이후 2013. 4. 17. 재차 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 것이라는 취지의 소외 2의 답변서가 제출되었는데, 이 답변서에는 소외 2의 날인이 되어 있었고, 소외 2의 인감증명서가 첨부되었다(갑 제14호증의 24, 25). 

⑤ 그 이후 2013. 4. 22. “소외 1의 소송수계인 소외 2는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2008. 4. 11. 접수 제17463호로 마친 가등기에 기하여 2009. 3. 25.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”라는 내용의 화해권고결정이 내려졌고, 2013. 5. 10. 그 화해권고결정(이하 '이 사건 화해권고결정‘이라 한다)은 그대로 확정되었다. 

3) 판단

가) 화해권고결정은 재판상 화해와 마찬가지로 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다42880 판결 등 참조). 한편 소유권이전등기가 원인 없이 이루어진 것이고 이 원인무효의 등기에 터잡아 소유권이전등기가 마쳐진 것이라고 하여도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되는 것이라면 유효한 것이 된다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카71 판결 등 참조). 

나) 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 원고들의 주장에 관하여 살펴본다. 설령 이 사건 등기가 앞서 본 것과 같은 이유로 무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라도 하더라도, 종전 소송에서 확정된 이 사건 화해권고결정에 따라 어차피 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 수밖에 없고 그 등기가 유효하게 존속될 수 있다고 한다면, 이 사건 등기는 결과적으로 실체관계에 부합하는 등기라고 평가할 수 있어 보인다. 

한편 원고들은 예비적 청구취지를 통하여 소외 2가 종전 소송에서 화해권고결정에 대하여 이의하지 아니하여 이 사건 화해권고결정이 확정됨으로써 소외 1로부터 상속받은 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 한 행위 자체가 일반 채권자들의 책임재산을 침해하는 사해행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 이러한 주장 속에는 설령 이 사건 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진다고 하더라도 이는 사해행위취소청구에 따라 말소되어야 한다는 주장이 포함되어 있는 것으로 보이므로, 그 주장의 당부에 관하여 살펴본다. 

(1) 살피건대 앞서 살펴본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 ㉮ 내지 ㉲의 각 사정에 비추어 볼 때, ① 피고와 소외 2 사이에는 소외 2가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 의사를 밝힌 2013. 4. 17. 무렵 이 사건 각 부동산을 양도·양수하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다고 할 것이고, ② 이는 원고들을 비롯한 다수의 소외 1에 대한 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 피고와 소외 2 사이의 법률행위로서 통정허위표시 또는 사해행위에 해당한다고 볼 여지가 커 보이며, ③ 특별한 사정이 없는 한 수익자인 피고의 악의는 추정된다고 판단된다. 

㉮ 종전 소송에서 소외 1의 사망으로 소외 2가 소송수계를 하였으나 이는 피고 측의 신청에 의한 것이고, 소외 2의 상속한정승인신청도 종전 소송에서 피고 측을 대리하던 법무법인 금정이 대리하여 소송수계신청과 같은 날인 2013. 1. 7.에 같이 한 사정에 비추어 보면, 소외 2가 종전 소송에서 제출한 2013. 3. 7. 및 2013. 4. 17. 각 답변서(이하 ‘이 사건 각 답변서’라 한다)의 작성 및 제출에도 피고 측이 관여하였을 가능성이 커 보인다. 

㉯ 종전 소송에서 소외 2 명의로 제출된 각 답변서에 의하면, 소외 1이 사망 직전에 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주라고 하였다는 취지가 기재되어 있다. 그러나 본문내 삽입된 이미지 위 2013. 3. 7.자 답변서에는 소외 2의 날인이 없고 2013. 4. 17.자 답변서에 비로소 소외 2의 날인이 있는 점, 본문내 삽입된 이미지 종전 소송에서 피고의 소유권이전등기청구에 대하여 구체적으로 반박하면서 소유권이전등기의무의 부존재를 주장하던 소외 1이 별다른 사정변경조차 없는 상황에서 사망 직전에 갑자기 피고에 대하여 소유권이전등기를 마쳐주라고 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 본문내 삽입된 이미지 이 사건 부동산은 2012. 4. 12.에는 8억여 원으로 평가된 적이 있음에도 불구하고 피고로부터 아무런 매매대금조차 추가로 지급받지 아니하고 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐준다는 것은 일반거래관념에도 반하는 것으로 보이는 점, 본문내 삽입된 이미지 피고 주장과 같이 이미 매매예약완결의 의사표시 등 필요한 절차가 마무리되었으므로 어차피 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌어야 했던 이 사건 부동산에 관한 권리관계를 정리하기 위해서 이 사건 등기가 마쳐진 것에 불과하다면, 피고로서는 이미 2012. 11. 9. 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기절차를 마쳤음에도 불구하고 굳이 추가로 소송비용까지 들여가며 종전 소송을 계속하여 유지할 이유는 없어 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 실제로 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의사가 있었다거나, 이 사건 각 답변서가 실제로 소외 1의 의사를 반영하여 소외 2에 의하여 작성된 것이라고 보기는 어렵다고 판단된다. 

㉰ 오히려 피고는 2012. 11. 9. 이 사건 등기가 마쳐졌으므로 더 이상 종전 소송을 유지할 필요가 없어 보임에도 불구하고, 그 이후에도 종전 소송에 있어서 소외 2에 대하여 소송수계신청까지 하면서 이 사건 화해권고결정을 받았는데, 이는 향후 소외 2 등 소외 1의 상속인들 또는 원고들을 비롯한 소외 1의 채권자들이 이 사건 등기의 효력 여부에 대하여 문제를 제기하면서 이 사건 부동산을 책임재산으로 확보하기 위한 시도를 할 위험을 미연에 방지하기 위한 조치로 보인다. 

㉱ 소외 2의 이 사건 한정승인신청서에 의하면 소외 1에게는 원고들을 비롯한 많은 채권자들에 대하여 다액의 채무가 있는 반면 책임재산은 없는 것으로 기재되어 있는데, 이런 상황을 알면서도 소외 2는 소외 1의 유일한 재산으로 볼 수 있는 이 사건 부동산에 관하여 피고의 소유권이전등기청구를 그대로 인정하는 취지의 이 사건 각 답변서를 제출하였다. 이는 설령 피고로부터 가등기담보법에서 정한 청산절차에 따라 일부 금전을 지급받는다고 하더라도 어차피 위 금전은 소외 1의 채권자들에게 귀속될 뿐 소외 1의 상속인들에게는 남겨질 여지가 없다는 소외 2 측의 이해관계와 이 사건 부동산에 관하여 청산절차를 거치지 아니하고 소유권을 취득하려는 피고(참가인) 측의 이해관계가 일치한 결과로 보인다. 이러한 종전 소송에서의 소송수계신청 및 각 답변서의 작성·제출경위 등에 비추어 볼 때, 이러한 각 답변서의 제출은 결국 피고와 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 양도약정에 따른 것으로 볼 여지가 커 보인다. 

㉲ 채무자(소외 1 및 그 소송수계인 소외 2)와 수익자(피고) 사이에 채권자(원고들을 비롯한 소외 1의 채권자)를 해하는 채무자의 법률행위 내지 이를 은닉하기 위하여 작출된 요건사실을 원인으로 한 화해권고결정이 확정된 경우 채권자가 그 효력을 다투기 위하여 재심 또는 준재심을 청구하는 것은 현행법상 허용되기 어려우므로, 확정된 화해권고결정의 원인이 된 법률행위에 대하여도 채권자취소권을 인정할 현실적인 필요가 있어 주1) 보인다. 

다) 앞서 본 사정을 종합하면, 설령 피고가 종전 소송에서의 이 사건 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친다고 하더라도, 그 실질은 결국 2013. 4. 17. 무렵 체결된 피고와 소외 2 사이의 양도약정을 이행한 것에 불과하고, 이 사건 화해권고결정은 이러한 사해행위(양도약정)를 은폐하기 위하여 수단으로 활용된 것에 불과해 보인다. 따라서 피고와 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 위 양도약정은 사해행위로서 취소될 여지가 커 보이므로, 설령 향후 이 사건 화해권고결정에 따라 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진다고 하더라도 이는 결국 원고들을 비롯한 소외 1의 채권자들의 사해행위취소소송에 의하여 말소될 가능성을 배제하기 어렵다고 판단된다. 

그러므로 종전 소송에서 확정된 이 사건 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관하여는 결국 피고 명의의 소유권이전등기가 유효하게 마쳐지고 존속될 수 있을 것임을 전제로 이 사건 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 취지의 피고 주장도 역시 이유 없다. 

사. 소결론

앞서 본 것과 같이, 이 사건 가등기의 부기등기 및 이 사건 등기는 모두 무효의 등기로서 말소되어야 할 것으로 판단된다.

3. 결론

그렇다면 원고들이 당심에서 청구변경에 따라 추가한 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   박효관(재판장) 이재욱 김진욱  

주1) 현재 동일한 쟁점으로 채무자와 수익자 사이의 양도약정을 사해행위로 보아 이를 취소한 광주고등법원(전주) 2014나3844 판결의 상고심(대법원 2016다204783호)이 계속 중이다.    
대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결
[사해행위취소][공2017하,1788]

【판시사항】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효) 및 이때 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 경우 / 위 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우, 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친 경우, 본등기의 효력(무효) 

【판결요지】

가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다. 

그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다. 

【참조조문】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조

【참조판례】

대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 황종국)

【피 고】 피고

【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 최범준 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2016. 6. 15. 선고 2015나3303 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 본안전항변에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고들의 망 소외인에 대한 채권이 존재한다고 판단하여, 채권자대위권에 기한 원고들의 주위적 청구가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다. 

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 공사도급계약 정산 등에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 

2. 무효의 등기가 아니라는 주장에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기의 부기등기는 조세포탈 등의 목적에 따라 피고 명의로 마쳐진 것으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호의 예외조항에 해당하지 아니하므로 무효이고, 또한 이 사건 가등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)의 적용을 받는 담보가등기여서, 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기 역시 무효라고 판단하였다. 

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 없다. 

3. 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 관하여

가. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160 판결 등 참조). 

그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 그 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다. 

나. 원심의 이 부분 설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 화해권고결정의 효력, 채권자취소권의 피보전채권 성립시기, 실체관계에 부합하는 유효한 등기, 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차 등에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고보조참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택   


④ 가등기가 담보가등기인지 여부에 대한 확인의 이익  108)   


   甲소유의 부동산에 관하여 乙명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후, 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 丙이 위 乙의 가등기가 ‘담보목적’ 가등기인지 확인을 구한 사안이다. 원고는 ‘순위보전’을 위한 가등기인지 ‘담보목적’ 가등기인지에 따라 그보다 나중에 마쳐진 원고 명의의 가압류등기가 직권말소될 것인
지 여부가 결정된다는 점을 주장하였다. 
   원심은 확인의 이익을 인정하였으나, 대법원은 부정하였다. 그 이유로는 ① 가등기가 담보목적인지 여부와 상관없이 그 본등기가 이루어지면 가등기 후의 가압류등기는 말소될 수밖에 없다는 점, ② 만약 가등기가 담보가등기임에도 불구하고 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마치는 경우에는 본등기의 말소와 가압류등기의 회복을 구할 수 있으므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기도 어렵다는 점 등을 지적하면서, 확인의 이익을 부정한 사례이다.109)  

108) 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014다30803 판결. 
109) 대상판결의 경우 실행방법을 가등기담보법상 본등기에 의한 귀속정산의 방식(제3조)을 전제한 것인데, 경매에 의한 실행방식(제12조)을 상정하더라도 같은 결론이 타당한지는 추가적인 검토가 필요한 것으로 보인다 
서울고등법원 2014. 4. 11. 선고 2012나60642 판결
[약정금][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 트레이스 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 정경태)

【피고, 항소인】 피고 1

【피고, 피항소인】 피고 2 (소송대리인 변호사 최승인)

【변론종결】
2014. 3. 21.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 6. 15. 선고 2011가합59693 판결

【주 문】

1. 원고의 항소와 피고 1의 항소를 각 기각한다.

2. 당심에서 추가된 제1 예비적 청구에 따라

별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 마친 소유권이전청구권가등기는 피고 2의 피고 1에 대한 대여금 채권의 담보목적 가등기임을 확인한다.

3. 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 항소 제기 이후의 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고 1에 대하여: 피고 1은 원고에게 385,635,938원 및 이에 대한 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고 2에 대하여: 주위적으로, 피고 2는 피고 1에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라. 제1 예비적으로, 주문 제2항과 같은 판결. 제2 예비적으로, 피고 2는 원고에게 144,000,000원 및 이에 대한 이 사건 2013. 7. 12.자 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 당심에서 피고 2에 대한 제1, 2 예비적 청구를 추가하였다]. 

2. 항소취지

원고: 제1심판결 중 피고 2에 관한 부분을 취소한다. 피고 2는 피고 1에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라. 

피고 1: 제1심판결 중 피고 1에 관한 부분을 취소한다. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 피고 1에 대한 청구

가. 인정 사실

1) 이 사건 어음의 발행·유통 경위

가) 원고(상호가 ‘주식회사 윈드스카이’에서 ‘주식회사 지오멘토’로 변경되었다가 현재 상호로 다시 변경되었다) 대표이사인 소외 1은 2008년 8월경 피고 1에게 원고가 발행한 어음을 할인받을 수 있는지 알아봐 달라고 말하며 액면금 등이 백지로 되어 있는 약속어음 5장을 교부하였다. 

나) 피고 1은 어음을 할인받을 곳이 있는지 알아보기 위해 소외 2를 통하여 위 어음 중 1장을 소외 3에게 건네주었으나 소외 3이 할인받을 곳을 찾지 못해 위 어음은 원고 대표이사 소외 1에게로 회수되었다. 그 후에도 몇 차례 어음이 피고 1, 소외 2를 거쳐 소외 3에게 교부되었으나 결국 어음은 다시 원고 대표이사 소외 1에게로 회수되었다. 

다) 그러던 중 소외 3은 소외 4로부터 주식회사 다우전력(이하 ‘다우전력’이라 한다)을 운영하고 있던 소외 5를 소개받았고, 피고 1은 소외 3으로부터 어음 할인이 가능하다는 말을 듣고 2008. 9. 18.경 원고 대표이사 소외 1로부터 원고가 발행한 약속어음 1장(어음번호 생략, 이하 ‘이 사건 어음’이라 한다)을 교부받아 소외 2를 통해 소외 3에게 건네주었다(이 사건 어음은 그 액면금란에 3억 원이라고 기재되었다가 두 줄로 삭제된 상태였다). 

라) 소외 3은 2008. 9. 25.경 어음을 할인받기 위해 소외 5에게 이 사건 어음을 교부하였고, 그 자리에 있던 소외 4가 이 사건 어음의 액면금란에 5억 2,800만 원을 기재하였다. 

2) 소외 5의 할인금 미지급

가) 그러나 소외 5는 소외 3에게 어음할인금을 전혀 지급하지 않았고, 다우전력이 코스모전선 주식회사(주식회사 세명케이블로 상호가 변경되었다. 이하 ‘세명케이블’이라 한다)에 대하여 부담하는 물품대금채무를 변제하기 위해 세명케이블에 이 사건 어음을 배서·교부한 후 잠적하였다. 

나) 소외 3과 원고 직원인 소외 6, 소외 7은 소외 5를 찾아내 어음할인금을 받거나 세명케이블로부터 이 사건 어음을 회수하기 위하여 노력하였으나, 소외 5를 찾아내지 못하였고 어음도 회수하지 못하였다. 

3) 피고의 이 사건 각서 작성

원고는 2008년 9월경 피고 1에게 이 사건 어음과 관련하여 발생할 수 있는 사고에 대하여 책임을 질 것을 약속하는 내용의 각서를 작성해달라고 요청하였고, 원고 직원 소외 6, 소외 7이 미리 작성한 각서를 들고 피고 1을 찾아갔다. 그 각서 초안에는 ‘사고어음에 대하여 민사 및 형사상 모든 법적 책임을 질 것을 확인한다’는 문구가 있었으나 피고 1은 ‘민사 및 형사상 모든 법적 책임을 진다’는 글귀를 빼달라고 요구하였고, 소외 6이 소외 1과 통화한 후 소외 1의 지시에 따라 ‘민사 및 형사상 모든 법적 책임을 진다’는 글귀를 빼고 아래와 같이 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 새로 작성하였으며, 피고는 이에 서명하고 무인을 찍었다. 

2008. 9. 주식회사 윈드스카이에서 할인위탁을 받아 수령한 약속어음(어음번호 생략)이 유통 도중 위변조 및 도난탈취 등의 사고로 판명되었습니다. 
이에 대하여 본 어음을 주식회사 윈드스카이에서 수령한 본인(피고 1)은 주식회사 윈드스카이에 대한 회수 책임을 가지고 회수할 것을 약속드립니다. 
또한 주식회사 윈드스카이에서 발행하여 본인이 수령한 사고 어음이 회수가 되지 않거나 어음과 관련된 사고가 발생할 경우에는 본인이 본 어음(어음번호 생략) 사고어음에 대하여 책임질 것을 확인합니다. 

4) 세명케이블의 어음금 청구

세명케이블은 2009. 4. 6.경 원고를 상대로 수원지방법원 2009가단25865 약속어음금 청구소송을 제기하여 2010. 7. 20. 이 사건 어음 액면금 중 청구금액인 3억 7,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고받았고, 그 항소심(서울고등법원 2010나78854)에서 2011. 4. 5. ‘세명케이블과 원고 간의 채권금액을 3억 7,000만 원으로 합의하고, 세명케이블이 이미 원고 은행계좌에서 추심한 15,635,938원은 위 3억 7,000만 원과 별개의 이자로 세명케이블에게 확정적으로 귀속한다’는 내용의 조정이 성립하였다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 9, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 4, 5, 6, 12, 15, 16, 17, 을 제4호증의 2, 3, 을 제7, 10호증의 기재, 제1심 증인 소외 3, 소외 7, 당심 증인 소외 6의 증언, 변론 전체의 취지

나. 당사자 주장

1) 원고

피고 1은 원고가 약속어음을 회수하지 못하게 될 경우 책임을 지겠다는 내용의 각서를 작성하였고, 원고는 이 사건 어음을 회수하지 못하게 됨으로써 세명케이블에게 합계 385,635,938원을 지급해야 하는 손해를 입었으므로, 피고 1은 각서에 따라 원고에게 위 385,635,938원을 지급할 의무가 있다. 

2) 피고

가) 피고 1은 약속어음을 회수할 수 있도록 최선의 도리를 다하겠다는 도의적인 의미로 각서를 작성한 것이지, 위 어음과 관련하여 원고가 입게 될 모든 손해에 대하여 배상책임을 부담하거나 보증하겠다는 취지로 서명한 것은 아니다. 각서 초안에는 ‘민사 및 형사상 모든 법적 책임을 질 것을 확인한다“는 문구가 있었으나 이 사건 각서에는 위 문구가 삭제된 점에 비추어 보아도 피고 1이 배상책임을 부담하거나 보증하겠다는 취지로 각서를 작성해 준 것은 아니다. 

나) 설령 피고의 책임이 인정된다고 하더라도, 원고가 어음에 관하여 조금 더 일찍 조처하였더라면 손해가 발생하지 않았을 것인바, 원고의 과실로 손해가 발생하였거나 확대되었으므로 이를 참작하여 과실상계하여야 한다. 

다. 판단

1) 약정금 채무의 존부

처분문서가 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결, 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다60172 판결 등 참조). 

살피건대, 이 사건 각서에는 ‘사고어음에 대하여 책임질 것을 확인합니다’라고 쓰여 있을 뿐이고, 각서 초안에 있던 “민사 및 형사상 모든 법적 책임”이라는 문구가 피고의 요구에 따라 “책임”이라는 단순한 문구로 변경된 점에서 보면, 피고가 이 사건 각서로써 도의적 책임이 아닌 법적 책임을 지기로 한 것인지 다소 불분명하다고 볼 여지는 있다. 

그러나 위 인정 사실과 그 증거들에서 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각서는 이 사건 어음 때문에 원고가 입을 손해에 대하여 피고 1이 법적인 책임을 지겠다는 뜻으로 해석함이 타당하므로, 피고 1은 원고에게 이 사건 각서에 따른 약정금 지급채무를 진다고 보아야 한다. 

① 이 사건 어음의 할인, 유통 과정을 주도적으로 진행한 것은 피고 1과 소외 3이고, 원고는 어음을 할인해줄 사람을 스스로 찾을 능력이 없어 피고 1에게 어음 할인을 맡겼다. 

② 증인 소외 3은 할인금 중 일부를 소개비조로 피고 1에게 지급할 생각이 있었다고 진술하였으므로, 피고 1이 아무런 대가 없이 이 사건 어음 할인을 알아봐 준 것이라고 보이지 않는다. 

③ 피고 1은 이 사건 각서를 작성할 당시 원고 직원들과 소외 3이 소외 5를 일주일 이상 찾아다녔으나 찾지 못하였고 이 사건 어음을 회수하지도 못하였다는 사실을 알고 있었으므로, 어음을 회수하지 못함으로써 원고에게 손해가 발생할 개연성이 있음을 충분히 예견할 수 있었다. 

④ 원고가 피고 1에 대하여 법적 책임을 묻지 않고 도의적인 책임만 물으려고 하였다면 굳이 각서 작성까지 요구할 필요는 없었을 것이다. 

⑤ 피고 1은 문구를 일부 수정하여 달라고 요구하기는 하였으나 사고어음에 대하여 책임을 진다는 내용 자체에는 동의하고 무인을 찍어주었다. 

⑥ 원고는 피고 1에 대한 형사상 책임은 묻지 않겠다는 의미로 위 문구 수정에 동의하였던 것이라고 주장하는데, 결국 “책임”이라는 문언이 이 사건 각서에 남게 된 점에 비추어 보면, 원고의 이러한 의사가 위 각서에 반영된 것으로 봄이 타당하다. 

⑦ “사고 어음에 대하여 책임질 것을 확인합니다”라는 문언 앞에는 “사고 어음이 회수가 되지 않거나 어음과 관련된 사고가 발생할 경우에는”이라는 문언이 기재되어 있는바, 위 문언들을 연결하여 읽을 경우 합리적인 제3자에게는 위 “책임”이 “법적 책임”을 뜻하는 것으로 이해된다. 

2) 약정금 채무의 범위

피고 1이 이 사건 각서에 따라 부담하는 책임의 범위에 관하여 보건대, 세명케이블이 제기한 어음금 청구 소송에서 원고가 세명케이블에 합계 385,635,938원(세명케이블이 원고 예금계좌에서 추심한 15,635,938원 포함)을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립한 사실은 앞에서 보았으므로, 원고는 이 사건 어음 때문에 위 조정 금액에 해당하는 손해를 입게 되었다. 따라서 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 385,635,938원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

3) 과실상계 여부

피고 1은 원고의 과실로 손해가 발생하였거나 확대되었으므로 이를 참작하여 과실상계하여야 한다고 주장한다. 그러나 과실상계는 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상책임의 경우 적용되는 것으로서 이 사건과 같이 약정금의 지급을 구하는 경우에는 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 어음에 따른 손해의 발생이나 확대에 기여하였다고 볼 만한 자료도 없다. 피고 1의 위 주장은 받아들일 수 없다. 

라. 피고 1의 항변에 관한 판단

1) 주장

피고 1은 원고 직원인 소외 6, 소외 7 등으로부터 협박을 당하여 부득이 이 사건 각서에 서명하게 된 것이므로, 이 사건 각서상의 법률행위는 강박에 의한 의사표시로서 취소한다. 

2) 판단

위 인정 사실에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 보면, 증인 소외 3의 증언만으로는 피고 1이 원고 직원들로부터 협박을 당하여 이 사건 각서에 서명하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 

① 피고 1이 각서의 문구를 수정하여 달라고 요구하자, 소외 6이 원고 대표이사 소외 1과 전화통화를 하였고 소외 1이 피고의 요구를 수용하였는바, 피고가 실제로 원고 직원들로부터 협박을 받고 있었다면 이와 같은 요구를 하기 어려웠을 것이고 그 요구가 받아들여지지도 않았을 것이다. 

② 소외 3은 원고 직원들이 이 사건 각서를 받으러 온 것은 밤 8~9시 무렵이었고 다른 직원들은 모두 퇴근한 상태였다고 진술하였으나, 증인 소외 7, 소외 6은 모두 이 사건 각서를 받으러 간 것은 오후 무렵으로 다른 직원들도 있었다고 진술하고 있는 점에 비추어, 소외 3의 증언을 전적으로 믿기는 어렵다. 

따라서 피고 1의 위 항변은 받아들이지 아니한다.

마. 소결론

피고 1은 원고에게 385,635,938원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 1에게 송달된 다음 날인 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

2. 피고 2에 대한 청구

가. 기초 사실

1) 피고 2는 피고 1의 어머니이다.

2) 피고 1은 2003. 6. 25. 신당동 ○○주택 재건축 조합과 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 분양대금을 3억 2,800만 원으로 하는 분양계약을 체결하였고, 그 분양대금의 지급 방법은 다음과 같이 약정하였다. 

계약금 중도금 잔금
1회 2회 3회 4회 5회 6회
(계약시) (2003.11.10.) (2004.3.10.) (2004.7.7.) (2004.11.10.) (2005.3.10.) (2005.7.7.) (입주지정일)
6,560만 원 3,280만 원 3,280만 원 3,280만 원 3,280만 원 3,280만 원 3,280만 원 6,560만 원
 
3) 피고 2는 자신의 농협계좌에서 2003. 6. 25. 4,750만 원, 2003. 11. 10. 3,280만 원, 2004. 3. 9. 3,280만 원, 2005. 3. 10. 2,000만 원, 2005. 7. 7. 2,100만 원을 각각 대체거래하였고, 자신의 우리은행 계좌에서 2005. 3. 10. 170만 원을 현금으로 인출하였다. 한편 피고 1은 각 중도금을 대우건설 주식회사의 계좌에 무통장입금 또는 타행환 입금 의뢰를 하였는데, 2004. 7. 6.에는 1,996,100원을, 2005. 3. 10.에는 180만 원을 현금으로 입금한 것을 제외하면 모두 자기앞수표로 입금하였다. 

4) 피고 1은 2006. 4. 11. 이 사건 부동산에 관하여 2003. 6. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 피고 2와 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 1억 6,000만 원, 예약완결일 2007. 4. 11.(위 일자에 매매예약이 자동으로 완결되는 것으로 약정함)로 한 매매예약을 체결하고, 2006. 4. 13. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 피고 2 명의의  소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐주었다(다만 2007. 2. 13. 자로 이 사건 가등기가 건물만에 관한 것이라고 부기등기되었다). 

5) 피고 2는 현재까지 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치지 않고 있다.

6) 피고 1은 이 사건 부동산 외에 별다른 적극재산을 가지고 있지 않으며, 이 사건 부동산의 실거래가격은 2006년 6월경에는 4억 5,800만 원, 2013년 3월경에는 4억 9,900만 원이다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 8, 13, 14호증, 을 제2, 8, 9, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지 

나. 주위적 청구(가등기 말소등기 청구)에 관한 판단

1) 원고 주장

피고 1은 이 사건 부동산 외에는 아무런 재산이 없고, 이 사건 가등기의 원인행위인 매매예약은 존재하지 않으며, 설령 존재한다고 하더라도 통정허위표시로서 무효이다. 따라서 원고는 피고 1에 대한 위 약정금채권을 피보전채권으로 하여 피고 1을 대위하여 피고 2에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

2) 본안전 항변에 관한 판단

가) 피고 주장

원고는 피고 1에 대하여 채권이 없고 피고 1은 무자력이 아니므로, 원고의 주위적 청구는 피보전채권이 없거나 보전의 필요성이 없는 채권자대위권 행사로서 부적법하다.

나) 판단

⑴ 원고가 피고 1에 대하여 약정금채권을 가지고 있음은 앞서 보았으므로, 피보전채권이 없다는 피고 주장은 받아들일 수 없다.

⑵ 피고 1이 이 사건 부동산 외에는 별다른 적극재산을 가지고 있지 않음은 앞서 보았다. 그리고 아래 다.항에서 보는 바와 같이 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 피고 1에 대한 1억 6,000만 원의 대여금채권을 담보하기 위하여 마쳐진 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되는 담보가등기라고 판단되고, 2013년 3월경 이 사건 부동산의 실거래 가격은 4억 9,900만 원으로서 당심 변론종결일 무렵에도 이와 비슷할 것으로 추인되므로, 피고 1의 소극재산은 피고 2에 대한 위 대여금채무 1억 6,000만 원과 앞에서 인정한 원고에 대한 약정금채무 385,635,938원을 합하면 545,635,938원이 되어 이 사건 부동산의 시가를 초과함이 계산상 분명하다. 따라서 피고 1은 무자력 상태에 있다고 봄이 타당하므로, 피고 2의 위 항변은 받아들일 수 없다. 

3) 본안에 관한 판단

원고는 피고 1에 대하여 약정금채권을 가지고 있고 피고 1은 현재 이 사건 부동산 외에 별다른 적극재산이 없는 사실, 피고 2가 현재까지 이 사건 가등기에 근거하여 본등기를 마치지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 

그러나 기초 사실에서 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 각 분양대금 납부일에 피고 2의 계좌에서 인출된 돈이 피고 1의 분양대금 일부로 지급된 것으로 보이는 점, ② 원고의 피고 1에 대한 약정금채권이 발생한 것은 2008년 9월경 이후인데 이 사건 가등기는 그로부터 2년 전인 2006년 4월에 마쳐진 것이어서 가등기 당시에 원고의 강제집행을 예상할 수 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 매매예약이 부존재하거나 통정허위표시로서 무효라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 

따라서 원고의 주위적 청구는 받아들일 수 없다.

다. 제1 예비적 청구(담보가등기 확인 청구)에 관한 판단

1) 다음과 같은 이유에서 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 가등기담보법이 적용되는 담보가등기로 봄이 타당하다.

① 피고들은 제1심에서부터 당심 2013. 5. 1.자 준비서면 전까지 일관되게 피고 1이 이 사건 부동산에 관한 분양대금을 납입할 능력이 없어 피고 2에게서 1억 6,000만 원을 차용하였는데, 피고 1이 이를 변제하지 못하자 이 사건 가등기를 경료하였던 것이라고 주장하였다. 

② 피고 1이 각 분양대금을 입금한 날과 같은 날짜에 피고 2가 자신의 계좌로부터 돈을 인출하였음이 확인되고, 피고 2가 위와 같이 인출한 금액 합계가 1억 5,580만 원으로 피고들이 스스로 주장한 대여금 액수 1억 6,000만 원과 거의 일치하며, 이 사건 매매예약의 매매대금도 1억 6,000만 원으로 위 대여금 액수와 일치한다. 

③ 피고들은 당심 2013. 5. 1.자 준비서면부터는 피고 2가 피고 1의 분양대금을 사실상 전부 납입하였고, 이 사건 매매예약은 차용금에 대한 담보성격이 아니라 채무가 변제되지 아니하면 가등기권자에게 소유권을 이전하겠다는 의미에서 체결된 것이라고 주장하고 있으나, 피고 2가 앞서 본 합계 1억 5,580만 원을 넘어 피고 1의 분양대금을 납입하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 만일 피고 2가 분양대금을 모두 납입하였다면 이 사건 매매예약의 매매대금을 1억 6,000만 원이 아니라 분양대금인 3억 2,800만 원에 상응하게 정하였을 것이므로, 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 

④ 위와 같은 사정들에다 피고 2는 매매예약이 2007. 4. 11.에 자동으로 완결된다고 약정하였음에도 그로부터 약 7년이 지난 당심 변론종결 시까지도 본등기를 하고 있지 않은 점, 피고 1이 현재 이 사건 부동산에 거주하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고 1은 분양대금을 납입하기 위하여 2003. 6. 25.부터 2005. 7. 7. 사이에 피고 2로부터 1억 6,000만 원을 차용하였고 이를 담보하기 위하여 이 사건 가등기를 마친 것이라 봄이 타당하다. 

⑤ 나아가 이 사건 부동산의 시가는 2006년 6월경 4억 5,800만 원으로서 이 사건 매매예약을 체결한 2006년 4월경에도 비슷하였을 것으로 추인되고, 이는 피고 2의 대여금채권 액수인 1억 6,000만 원을 초과하므로, 결국 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 가등기담보법이 적용되는 담보목적 가등기라고 판단된다. 

2) 한편 갑 제14호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2011. 6. 29. 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원의 가압류결정(2011카단50471)을 받아 같은 날 청구금액 3억 원, 채권자 원고로 한 가압류 집행이 마쳐진 사실이 인정된다. 그렇다면 위 가압류등기보다 먼저 마쳐진 이 사건 가등기가 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지에 따라 위 가압류등기가 직권 말소될 것인지 여부가 결정되므로, 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안이 존재할 뿐만 아니라, 위와 같은 불안을 해소하기 위한 직접적인 권리구제수단이 달리 존재하지 아니하고, 피고 2도 이 사건 가등기가 정당한 매매예약에 따른 가등기라고 주장하며 다투고 있는 이상 제1 예비적 청구 부분은 확인의 이익이 있다.  

따라서 원고의 제1 예비적 청구는 정당하다[원고의 제1 예비적 청구를 받아들이므로, 제2 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다]. 

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 인용하고, 피고 2에 대한 주위적 청구는 기각하며, 당심에서 추가된 제1 예비적 청구는 인용하여야 한다.

원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2에 대한 주위적 청구를 판단한 제1심판결은 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소와 피고 1의 항소는 각 기각하되, 당심에서 추가된 피고 2에 대한 제1 예비적 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   조한창(재판장) 정재오 장철익    
대법원 2017. 6. 29. 선고 2014다30803 판결
[약정금][공2017하,1552]

【판시사항】

[1] 확인의 소가 허용되는 경우

[2] 갑 소유의 부동산에 관하여 을 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 병 주식회사가 위 가등기가 담보목적 가등기인지 확인을 구한 사안에서, 병 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없고, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 병 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 

[2] 갑 소유의 부동산에 관하여 을 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 병 주식회사가 위 가등기가 담보목적 가등기인지 확인을 구한 사안에서, 부동산등기법 제92조 제1항에 따라 병 회사의 위 가압류등기가 직권으로 말소되는지가 위 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지에 따라 결정되는 것이 아니므로, 병 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없고, 만약 위 가등기가 담보가등기임에도 을이 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 병 회사로서는 갑을 대위하여 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기도 회복시킬 수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 병 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민사소송법 제250조 [2] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제92조 제1항, 가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170)
대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 트레이스 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이승한 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한양 담당변호사 조찬형 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2014. 4. 11. 선고 2012나60642 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 제1 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다. 

【이 유】

1. 피고 1의 상고이유에 관하여 판단한다.

원심은 그 판시와 같은 사정을 이유로, 피고 1이 원고에게 작성해 준 이 사건 각서는 원고가 발행한 이 사건 어음 때문에 원고가 입을 손해에 대하여 위 피고가 법적인 책임을 지겠다는 뜻으로 해석함이 타당하므로, 위 피고는 원고에게 이 사건 각서에 따른 약정금 385,635,938원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 위 피고에게 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나, 과실상계, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 

2. 피고 2에 대한 제1 예비적 청구 부분에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 등 참조). 

나. 원심은, 피고 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보 목적 가등기로 보아야 하고, 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보 목적 가등기인지에 따라 그보다 나중에 마쳐진 원고 명의의 가압류등기가 직권말소될 것인지 여부가 결정되므로 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안이 존재할 뿐만 아니라, 위와 같은 불안을 해소하기 위한 직접적인 권리구제수단이 달리 존재하지 아니하고, 피고 2도 이 사건 가등기가 정당한 매매예약에 따른 것이라고 주장하며 다투고 있는 이상 이 사건 가등기가 담보 목적 가등기인지의 확인을 구하는 제1 예비적 청구 부분은 확인의 이익이 있다고 판단하였다. 

다. 그러나 부동산등기법 제92조 제1항은 ‘등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 가등기가 담보 목적인지 여부와 상관없이 그 본등기가 이루어지면 가등기 후의 가압류등기는 말소될 수밖에 없다. 즉 이 사건 가등기에 의한 본등기로 인하여 원고의 위 가압류등기가 직권으로 말소되는지 여부가 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니므로, 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없다. 

또한 만약 이 사건 가등기가 담보가등기임에도 불구하고 피고 2가 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 원고로서는 피고 1을 대위하여 그 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기도 회복시킬 수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기도 어렵다. 

한편 원고가 당심에서 확인의 이익이 있다고 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 

그럼에도 원심은 위와 같은 이유만으로 제1 예비적 청구 부분을 적법한 것으로 보아 본안에 나아가 심리하여 이를 인용하고 제2 예비적 청구에 관한 판단은 생략하였다. 이러한 원심의 조치에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

3. 그러므로 피고 2의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2에 대한 제1 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하고, 피고 1의 상고로 인한 비용은 위 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)   
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