2018년 채권법 중요판례평석-오지용(채권자취소권, 사해행위, 보증채무, 임대차, 부당이득반환청구, 손익상계)

2018년 채권법 중요판례평석-오지용 

 

초록 :  

이 글은 2018년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(채권법)에 관한 판결 중 필자가 임의로 선정 한 주요 판결 7개를 대상으로 하여, 그 판결을 소개하고 의미를 분석해 본 것이다. 채권자취소권, 사해행위, 보증채무, 임대차, 부당이득반환청구권, 손익상계 등에 대하여 이를 소개하면서 간단한 평석 내지 해설을 함으로써 그 판결의 의미를 살펴보았다. 

 

Ⅰ. 서설  

   본고는 2018. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 선고된 대법원판결 중 민사(채권법)판결로서 선례적 가치가 있거나 중요한 의미가 있다고 판단한 판결을 선별한 후, 선별된 판결들의 사실관계 및 판결요지를 소개하고 그에 대한 해설을 통해, 선별된 판결들의 의미를 살펴보고자 한다.1) 다만 본고에서는 채권법 영역의 판례만 살펴보기로 하고,2) 학술적 가치에 치중하기보다는 대법원판례를 널리 소개하고 그 판결의 의미를 알리는 것에 목적을 두고자 한다. 

1) 대법원 홈페이지 ‘종합법률정보’를 통해 판례공보에 소개된 판례를 파악한 후 널리 소개하고자 하는 판례를 선별하였다. 2) 채권법 영역과 다른 부분의 영역이 중첩되어 있는 경우에는 다른 부분 영역에서 판례를 소개하는 기회를 갖도록 하였다.

 

 

Ⅱ. 중요판례  

1. 사해행위취소  

가. 사해행위 (대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다287891 판결)  

(1) 사실관계  

  OO주식회사의 대표이사 소외인은 자기 소유의 부동산에 관하여 XX은행 앞으로 2005. 6. 4.과 2008. 3. 17. 채무자 OO주식회사, 채권최고액각각 3억 원, 5억 원인 근저당권설정등기를 마쳤다. 원고는 2007. 10. 9. OO주식회사의 XX은행에 대한 수입신용장발행 채무에 관하여 OO주식회사와 신용보증약정을 하였는데, 신용보증원금 9억 6,000만 원, 보증기한 2007. 10. 9.부터 2008. 10. 6.까지로 정하였다. 이후 보증원금은 8억 6,400만 원, 보증기한은 2012. 12. 24.까지로 변경되었다. 그 무렵 소외인은 위 신용보증약정에 따라 OO주식회사가 원고에 대해 부담하는 구상금채무 등 일체의 채무를 연대보증하였다. 
   소외인은 2012. 11. 30. 위 부동산에 관하여 피고 앞으로 2012. 11. 30.자 매매를 원인으로 한소유권이전등기를 경료해 주었다. OO주식회사는 2012. 12. 21. 급격한 자금경색으로 인해 기일 도래 수입신용장 미결제를 원인으로 한 신용보증사고를 발생시켰고, 원고는 2013. 3. 14. 위 신용보증약정에 따라 XX은행에 OO주식회사의 외화지급보증 대지급 원리금 합계 795,930,451원을 대위변제하였다. 
   위 매매계약의 거래가액은 2억 100만 원이었는데 거래 당일인 2012. 11. 30. 소외인의 예금계좌로 전액 입금되었다가 곧이어 OO주식회사의 XX은행 계좌로 송금되었고, OO주식회사는 같은 날 XX은행에 대한 위 부동산의 피담보채무중 5억 2,460만 원을 변제하였다. 위 소유권이전등기는 XX은행이 같은 날 위 부동산에 설정된 2건의 근저당권설정등기를 모두 말소한 직후에 이루어졌다. 
   위 매매계약 당시 위 부동산의 가액은 3억2,000만 원을 넘지 않았고, XX은행 앞으로 설정된 선행 근저당권의 실제 피담보채권액은 1,564,793,643원이고 채권최고액은 8억 원이었다. 

의정부지방법원 2017. 11. 15. 선고 2017나201119 판결 [사해행위취소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김가혜 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 최명규) 【변론종결】 2017. 10. 18. 【제1심판결】 의정부지방법원 2016. 9. 27. 선고 2013가단163256 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고와 소외 1(대판: 소외인) 사이에 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2012. 11. 30. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 2012. 11. 30. 접수 제15270호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2007. 10. 9. 피드넷 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)와, 소외 회사의 주식회사 한국외환은행(이하 ‘한국외환은행’이라 한다)에 대한 수입신용장발행 채무에 관하여 신용보증원금을 960,000,000원으로 하고, 보증기한을 2007. 10. 9.부터 2008. 10. 6.까지로 하는 신용보증약정(이하 ‘이 사건 신용보증약정’이라 한다)을 체결하고(이후 2011. 10. 31. 보증금액은 864,000,000원, 보증기한은 2012. 12. 24.까지로 변경되었다), 소외 회사에 이에 따른 신용보증서를 발급하여 주었다.   나. 소외 회사의 대표이사 소외 1은 이 사건 신용보증약정 당시 소외 회사가 이 사건 신용보증약정에 기해 원고에 대하여 부담하게 될 구상금채무 등 일체의 채무를 연대보증하였다.  다. 소외 회사에는 2012. 12. 21. ‘무리한 사업확장에 따른 급격한 자금 경색으로 인한 기일 도래 수입신용장 미결제’를 사고 원인으로 한 신용보증사고가 발생하였고, 이에 원고는 2013. 3. 14. 이 사건 신용보증약정에 따라 한국외환은행에 소외 회사의 기타외환지보대지급금 원리금 합계 795,930,451원(=원금 788,368,288원+이자 7,562,163원)을 대위변제하였다.  라. 소외 1은 2012. 11. 30. 자신 소유의 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 접수 제15270호로 2012. 11. 30.자 매매(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐주었다.  마. 이 사건 매매계약 체결 당시, 소외 1의 적극재산으로 이 사건 부동산(당시 시가 319,742,880원)이 실질적으로 재산적 가치가 있는 유일한 부동산이었고[소외 1은 서울 송파구 (주소 생략) ○○○동 △△△△호에 대한 공유지분 1/2도 보유하고 있으나, 위 공유지분의 당시 가액은 350,000,000원이었던 반면에, 위 아파트 전부를 목적으로 한 근저당권자 부평중앙새마을금고의 채무자 소외 1, 채권최고액 637,000,000원(피담보채권액 490,000,000원)의 근저당권이 설정되어 있었다], 소극재산으로 원고에 대한 구상금 채무 795,930,451원, 부평중앙새마을금고에 대한 채무 490,000,000원 등이 있어 채무초과상태였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 한국신용정보원에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지  2. 추완항소의 적법 여부 가. 기록에 의하면, 제1심법원은 피고에 대한 소장 부본과 변론기일통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후, 2016. 9. 28. 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고는 2016. 12. 27. 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분과 관련한 제소명령 신청사건(의정부지방법원 2016카소243호)에서 기록을 열람한 후 제1심판결에 대하여 알게 되어 2017. 1. 10. 이 사건 추완항소를 제기한 사실이 인정된다.  나. 위 인정사실에 의하면, 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못하여 항소기간을 준수할 수 없었다고 보아야 하고, 달리 불변기간의 도과를 피고의 책임으로 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 추완항소는 소송행위의 추완의 요건을 갖춘 적법한 항소이다.  3. 판단 가. 피보전채권의 존부 1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다20361 판결 등 참조).  2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약 체결일인 2012. 11. 30. 당시 소외 1에 대한 구상금채권이 아직 발생하지는 않았지만, 당시 이미 구상금채권의 성립의 기초가 되는 이 사건 신용보증약정이 체결되어 있었고, 이 사건 매매계약 체결일로부터 불과 21일 후 소외 회사의 ‘기일 도래 수입신용장 미결제’를 이유로 한 신용보증사고가 발생한 점에 비추어, 가까운 장래에 원고의 소외 1에 대한 구상금채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 할 것이며，실제로 원고가 이 사건 신용보증약정에 따라 보증채무를 대위변제함으로써 소외 1에 대한 구상금채권을 가지게 되었으므로, 원고의 위 구상금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.   나. 사해행위의 성립 1) 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결), 채무초과 상태인 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는, 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌든가 하는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로, 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 수익자에게 악의가 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있다(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결, 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다67252 판결 등 참조).  2) 이 사건의 경우, 소외 1은 실질적 재산가치가 있었던 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 이 사건 매매계약을 체결하고 그에 따라 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 공동담보에 부족을 초래하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매계약은 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당하고, 피고의 악의는 추정된다.  3) 이에 대하여 피고는, ‘소외 1은 이 사건 매매계약에 따라 지급받은 매매대금 300,000,000원으로 소외 회사의 한국외환은행 대출금을 상환하였으므로, 소외 1의 매도행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 피고도 소외 1의 채권자를 해하는 것임을 알지 못하였다’는 취지로 주장한다.  가) 살피건대, 갑 제8호증의 기재, 제1심법원의 한국외환은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과, 이 법원의 주식회사 하나은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 부동산에는 근저당권자 한국외환은행의 2005. 6. 4. 접수 제12682호, 채무자 소외 회사, 채권최고액 300,000,000원의 근저당권 및 2008. 3. 17. 접수 제4252호, 채무자 소외 회사, 채권최고액 500,000,0000원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 두 건의 근저당권이 2012. 11. 30. 접수 제15268호, 제15269호로 각 말소된 사실, 201,000,000원이 2012. 11. 30. 소외 1의 하나은행 계좌에 현금 입금되었다가 소외 회사로 전액 송금된 사실, 같은 날 소외 회사는 한국외환은행에 대한 대출금 중 569,033,620원을 상환한 사실이 인정된다.  나) 그러나 앞서 든 증거, 제1심법원의 감정인 소외 2의 시가감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정, 즉 ① 피고는 이 사건 매매계약상 매매대금이 300,000,000원이라고 주장하나, 이 법원의 석명에도 불구하고 이 사건 매매계약에 대한 매매계약서조차 제출하지 않아 매매대금이 얼마인지 객관적으로 확정할 자료가 없고, 소외 1의 계좌로 입금된 현금도 201,000,000원에 불과하여, 이 사건 매매계약이 상당한 가격으로 이루어졌는지 알기 어려운 점(한편, 이 사건 부동산의 2016. 6. 18. 기준 시가 감정평가액은 315,699,000원으로서, 이에 기초하여 원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 추정 시가는 319,742,880원이라고 주장하고 있다), ② 피고는 이 사건 매매계약 전부터 소외 1과 지인 관계에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 소유권이전등기는 매매계약 체결일 당일 경료된 것으로서 부동산거래 관행상 매우 이례적인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 제출의 증거들만으로는 소외 1에게 사해의사가 없었다거나 피고가 선의였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.  다. 사해행위 취소 및 원상회복의 방법 1) 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그 원상회복이 이루어져야한다. 2) 원상회복의 방법에 관하여 보건대, 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 참조).  살피건대, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관하여 한국외환은행의 선행 근저당권이 2건 설정되어 있었다가 이 사건 매매계약일 및 소유권이전등기와 같은 날인 2012. 11. 30. 모두 말소된 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 근저당권 말소가 사해행위(이 사건 매매계약 체결) 이후 이루어진 것인지에 관하여 보건대, 위 근저당권 말소등기의 접수번호는 제15268호, 제15269호이고, 이 사건 소유권이전등기의 접수번호는 제15270호인바, 위 접수번호에 비추어 볼 때 사해행위(이 사건 매매계약 체결) 이후에 위 각 근저당권 말소등기 및 이 사건 소유권이전등기 신청이 함께 접수되었을 가능성을 배제할 수 없으나, 소외 1의 계좌로 현금 입금된 201,000,000원의 출처가 불분명하여 위 현금 입금이 이 사건 매매계약상 매매대금으로 지급된 것인지 알 수 없는 점, 소외 회사가 위 201,000,000원을 송금받아 근저당권 피담보채무 변제에 사용하였다는 증거가 없는 점, 이 사건 매매계약서가 증거로 제출되지 않은 점 등에 비추어 피고가 제출한 증거만으로는 위 근저당권 말소가 이 사건 매매계약 체결 이후에 비로소 이루어진 것임을 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  3) 따라서 이 사건 매매계약의 사해행위 취소에 따른 원상회복은 원물반환의 방법에 의하여야 할 것인바, 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   성지호(재판장) 한윤옥 윤이진

대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다287891 판결 [사해행위취소][공2018상,955] 【판시사항】 채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우, 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산의 범위 및 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하는 경우, 채무자의 부동산에 대한 양도가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) / 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우, 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우 그 부동산에서 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산은 채권최고액을 한도로 실제 부담하고 있는 피담보채권액을 뺀 나머지 부분이다. 따라서 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하는 때에는 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산이 없으므로 부동산의 양도가 사해행위에 해당하지 않는다. 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제357조, 제360조, 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김가혜 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최명규) 【원심판결】 의정부지법 2017. 11. 15. 선고 2017나201119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우 그 부동산에서 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산은 채권최고액을 한도로 실제 부담하고 있는 피담보채권액을 뺀 나머지 부분이다. 따라서 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하는 때에는 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산이 없으므로 부동산의 양도가 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조). 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 없다.  2. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피드넷 주식회사(이하 ‘피드넷’이라 한다)의 대표이사 소외인은 자기 소유의 원심 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 한국외환은행(이하 ‘한국외환은행’이라 한다) 앞으로 2005. 6. 4.과 2008. 3. 17. 채무자 피드넷, 채권최고액 각각 3억 원, 5억 원인 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 원고는 2007. 10. 9. 피드넷의 한국외환은행에 대한 수입신용장발행 채무에 관하여 피드넷과 신용보증약정(이하 ‘이 사건 신용보증약정’이라 한다)을 하였는데, 신용보증원금 9억 6,000만 원, 보증기한 2007. 10. 9.부터 2008. 10. 6.까지로 정하였다. 이후 보증원금은 8억 6,400만 원, 보증기한은 2012. 12. 24.까지로 변경되었다. 그 무렵 소외인은 이 사건 신용보증약정에 따라 피드넷이 원고에 대해 부담하는 구상금채무 등 일체의 채무를 연대보증하였다.  다. 소외인은 2012. 11. 30. 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 2012. 11. 30.자 매매(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 원인으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.  라. 피드넷은 2012. 12. 21. ‘급격한 자금 경색으로 인한 기일 도래 수입신용장 미결제’를 원인으로 한 신용보증사고가 발생하였다. 원고는 2013. 3. 14. 이 사건 신용보증약정에 따라 한국외환은행에 피드넷의 기타 외화지급보증 대지급 원리금 합계 795,930,451원(= 원금 788,368,288원 + 이자 7,562,163원)을 대위변제하였다.  3. 원심은, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산이 실질적으로 가치가 있는 소외인의 유일한 부동산이었는데, 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 매도함으로써 공동담보에 부족을 초래하였으므로, 이 사건 매매계약은 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 특히, 피고가 이 사건 매매계약에 관한 계약서조차 제출하지 않아 매매대금이 얼마인지 알 수 없고, 소외인의 계좌로 입금된 현금 2억 100만 원의 출처가 불분명하다는 점 등을 그 이유로 들었다.  4. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 등기부등본(갑 제8-1호증), 하나은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보회신 등을 비롯하여 적법하게 채택한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 2억 100만 원에 매수하면서 같은 날 매매대금 2억 100만 원을 지급하였고, 그 돈이 피드넷의 한국외환은행 계좌로 송금되어 이 사건 부동산의 피담보채무를 변제하는 데 사용되었다고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합한다.  (1) 이 사건 부동산의 등기부등본에는 이 사건 매매계약의 거래가액이 2억 100만 원으로 기재되어 있고, 거래 당일인 2012. 11 30. 소외인의 하나은행 계좌로 현금 2억 100만 원이 입금되었다. 곧이어 그 돈은 피드넷의 한국외환은행 계좌로 송금되었고, 피드넷은 같은 날 한국외환은행에 대한 이 사건 부동산의 피담보채무 중 5억 2,460만 원을 변제하였다.  (2) 이 사건 소유권이전등기는 한국외환은행이 같은 날 이 사건 부동산에 설정된 2건의 근저당권설정등기를 모두 말소한 직후에 이루어졌다.  (3) 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 가액은 3억 2,000만 원을 넘지 않았는데(2016. 6. 18. 기준 시가는 315,699,000원이다), 한국외환은행 앞으로 설정된 선행 근저당권의 실제 피담보채권액은 1,564,793,643원이고 채권최고액은 8억 원이었다.  나. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 이 사건 부동산의 가격을 초과하고 있고, 물상보증인인 소외인이 이 사건 부동산을 처분하면서 그 매매대금으로 이 사건 부동산에 관하여 우선변제권이 있는 근저당권자인 한국외환은행의 피담보채무를 변제하였으므로, 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다.  그런데도 원심은 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으므로, 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 위반하거나 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(2) 판결요지  

   채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우 그 부동산에서 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산은 채권최고액을 한도로 실제 부담하고 있는 피담보채권액을 뺀 나머지 부분이다. 따라서 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과한 때에는 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산이 없으므로 부동산의 양도가 사해행위에 해당하지 않는다.  
  채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산처분행위를 사해행위로 볼 수 없다. 

(3) 평석  

   채권자취소권이 채무자의 책임재산을 유지시킴으로써 일반채권자들의 강제집행을 보전하는 기능을 하고 있음에 비추어3) 사해행위의 대상이 되는 채무자의 책임재산은 물적 담보권에 의해 제한됨이 없거나 제한의 범위를 벗어난 재산임을 전제로 한다. 그러므로 채무자와 수익자 사이의 법률행위 대상이 된 채무자의 재산에 이미 제3자에 대한 채무를 담보하기 위한 물적 담보권이 설정되어 있는 상태라면 일반 채권자들의 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산은 그 재산의 가액이 아니라 가액에서 피담보채권액을 공제한 나머지라고 할 것이다.4) 

3) 지원림, 민법강의 제11판, 홍문사, 2013., 1159면 ; 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결   4) 김능환, 민법주해(Ⅸ) , 박영사, 1995., 814면 ; 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 ; 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다 33357 판결 ; 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 [소유권이전등기말소등][공1995.3.15.(988),1284] 【판시사항】 가.특정물 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부 나. 취소채권자의 채권은 사해행위 이전에 발생하고 있어야 하는지 여부 다. 2중 매매가 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 되기 위한 요건 【판결요지】 가. 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다.  나. 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다.  다. 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다.  【참조조문】 가.나. 민법 제406조 다. 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결(공1988,584) 1991.7.23. 선고 91다6757 판결(공1991,2224) 나. 대법원 1978.11.28. 선고 77다2467 판결 다. 대법원 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결(공1984,166) 1989.11.28. 선고 89다카14295,14301 판결(공1990,144) 1994.3.11. 선고 93다555289 판결(공1994상,1181) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이재성 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.30. 선고 92나63773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1965.3.30. 선고 64다1483 판결 ; 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 ; 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결 ; 1991.7.23. 선고 91다6757 판결 등 참조), 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다(대법원 1962.2.15. 선고 4294민상378 판결 ; 1967.11.14. 선고 66다2007 판결 ; 1978.11.28. 선고 77다2467 판결). 이는 그 동안 대법원이 계속적으로 판시하여 오고 있는 확립된 견해로서 변경하여야 할 이유가 없다.  원심이 이러한 견해 아래 원고들의 채권자취소권에 기한 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채권자취소권의 행사 내지 사해행위취소소송의 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.  2. 제3점, 제4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시라거나, 피고가 소외 1의 남편인 소외 2의 이 사건 부동산의 2중양도에 적극 가담하였다고 볼만한 증거가 없다고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나, 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 수 없으며, 한편 2중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 하는 것인데(대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 ; 1989.11.28. 선고 89다카14295, 14301 판결 등 참조), 기록상 이러한 증거가 없다고 하여 원고들의 주장을 배척한 것이 대법원의 종전 판례에 배치되는 무슨 잘못을 저지른 것이라고 말할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.  3. 제5점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고들이 소외 1을 대위하여 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 변제공탁을 한 것은 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 만족을 위하여 정산절차까지 마쳐 소유권을 확정적으로 취득한 이후에 이루어진 것으로 아무런 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.  4. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 설시하고 있는 바와 같은 증거취사 과정을 거쳐 원고들의 청구를 배척한 것은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이러한 증거판단 과정을 거쳐 이 사건 청구를 배척한 것이 사회정의와 형평의 이념에 배치되는 것이라고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.  5. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 [사해행위취소등][공2012상,253] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [2] 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위취소소송에서 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 및 채무자의 무자력 여부 판단의 기준 시기 (=사해행위 당시)   [3] 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 책임재산을 산정할 때에 각 부동산이 부담하는 피담보채권액의 산정 방법  [4] 채무자 갑이 을 등에게서 돈을 차용하면서 부동산에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 병에게서 돈을 차용하면서 위 부동산이 포함된 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하였는데, 갑이 을 등 명의의 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 위 근저당권설정계약에 따라 병에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 갑과 병 사이의 근저당권설정계약이 모두 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고 가까운 장래에 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [2] 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.  [3] 저당권이 설정되어 있는 목적물의 경우 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이므로, 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립하지 아니한다. 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때에 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.  [4] 채무자 갑이 을 등에게서 돈을 차용하면서 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 병에게서 돈을 차용하면서 위 부동산이 포함된 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하였는데, 갑이 을 등 명의의 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 위 근저당권설정계약에 따라 병에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 갑과 병 사이의 근저당권설정계약은 을 등 명의의 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 보이고, 근저당권설정계약 중 을 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 경료되어 있던 부동산의 피담보채무에 관한 부분은 갑의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없으므로, 위 부동산 중 을 등의 가등기나 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 산정하여 그 부분을 사해행위의 성립 범위에서 제외하였어야 함에도, 갑과 병 사이의 근저당권설정계약이 모두 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제368조, 제406조 제1항 [4] 민법 제368조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결(공2002상, 1080) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결(공2005하, 1498) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결(공2010하, 1552) [2] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 [3] 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결(공2003하, 1715) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결(공2007상, 122) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결(공2011상, 195) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 황진호 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 안원모 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2010. 7. 8. 선고 2009나15374 판결 【주 문】 원심판결의 피고 두루약품 주식회사에 대한 부분 중 원심판결 별지 부동산 목록 제12, 20 내지 32에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 두루약품 주식회사의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 같은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결 등 참조).   원심은, 채무자 소외 1이 2006. 2. 13. 피고 1과 사이에, 같은 해 6. 30. 피고 두루약품 주식회사(이하 ‘피고 두루약품’이라고만 한다)와 사이에 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결할 당시에는 원고의 길천 주식회사에 대한 사전구상금 채권이 아직 발생하지 않았으나, 이 사건 신용보증사고가 발생하기 전에 이미 그 기초가 되는 법률관계인 신용보증약정이 체결되어 있었고 이를 소외 1이 연대보증하기로 약정한 점, 위 각 근저당권설정계약을 체결한 지 2개월 내지 6개월 정도 지난 2006. 8. 26. 실제로 신용보증사고가 발생함으로써 가까운 장래에 원고의 사전구상권이 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었던 점 등을 종합하면, 원고의 소외 1에 대한 사전구상금 채권은 피고들에 대한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다.  한편 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조).  원심은, 채무자 소외 1이 원심판결 별지 부동산 목록(이하 ‘목록’이라고만 한다) 제1 내지 5, 8, 11, 13 기재 각 부동산을 피고 두루약품의 한국릴리 유한회사와 게르베코리아 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 물상담보로 제공하였으므로, 소외 1의 무자력 여부를 평가함에 있어서는 위 각 부동산의 가액에서 한국릴리 유한회사와 게르베코리아 주식회사가 가지는 피담보채권액을 채권최고액을 한도로 공제한 금액만을 적극재산으로 평가하여야 하고, 이는 물상담보로 제공된 이후 채권자가 물상보증인의 책임을 면제하는 문서를 작성하여 주었다든가, 위 부동산에 관한 배당절차에서 그 채권자가 근저당권자로서 배당에 참가하지 않았다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자취소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  이 부분 나머지 상고이유는 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 상고이유 제3점, 제6점에 대하여 원심은, 채무자 소외 1이 피고 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결한 2006. 2. 13. 당시 소외 1의 적극재산은 7,715,070,091원이고, 소극재산은 9,334,064,858원이며, 소외 1이 피고 두루약품과 사이에 근저당권설정계약을 체결한 2006. 6. 30. 당시 소외 1의 적극재산은 7,747,404,440원이고, 소극재산은 10,489,091,078원이어서 각 채무초과 상태에 있었다고 판단하고 있으므로, 설령 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소외 1의 2006. 2. 13. 당시의 소극재산을 산정함에 있어 주식회사 경남은행에 대한 채무를 208,524,999원(= 원심이 인정한 채무액 4,210,000,000원 - 실제 채무액 4,001,475,001원) 과다하게 인정하고, 2006. 6. 30. 당시의 소극재산을 산정함에 있어서는 존재하지 않는 주식회사 드림시티개발에 대한 채무 200,000,000원을 포함시킴과 아울러 주식회사 경남은행에 대한 채무를 503,524,899원(= 원심이 인정한 채무액 4,380,000,000원 - 실제 채무액 3,876,475,101원) 과다하게 인정한 잘못이 있다고 하더라도, 소외 1이 위 각 근저당권설정계약 당시 채무초과 상태였다는 점은 변함이 없으므로, 원심판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 저당권이 설정되어 있는 목적물의 경우 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이므로( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 등 참조), 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 그 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립하지 아니한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결 등 참조). 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 그 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 등 참조).  원심은, 채무자 소외 1이 2006. 6. 1.경 사채업자 소외 2 등으로부터 16억 원 상당의 돈을 차용하면서 소외 2 등에게 목록 제12, 20 내지 34 기재 각 부동산 등을 공동담보로 하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 채권최고액을 20억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 2006. 6. 30. 피고 두루약품으로부터 14억 4,000만 원을 차용하면서 피고 두루약품과 사이에 목록 제1 내지 32 기재 각 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며, 소외 1은 2006. 7. 4. 소외 2 등 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 같은 달 14일 피고 두루약품과 사이의 위 근저당권설정계약에 따라 피고 두루약품에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실 등을 인정하면서도, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3, 1의 각 증언만으로는 소외 1이 피고 두루약품으로부터 차용한 돈으로 소외 2 등 사채업자들에 대한 차용금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기 경료일이 소외 2 등 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소일로부터 약 10일이 경과한 때에 이루어져 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기가 소외 2 등 명의의 위 가등기 및 근저당권설정등기를 대체한 것으로 보기도 어려우므로, 소외 1과 피고 두루약품 사이에 체결된 위 근저당권설정계약은 사해행위에 해당한다고 판단하였다.  그러나 원심이 배척하지 아니한 을가 제2호증의 3, 을가 제17호증의 각 기재 및 제1심의 웅상농업협동조합, 하나은행 경남지역본부장에 대한 각 금융거래정보 회신 결과에 의하면, 피고 두루약품은 2006. 6. 30. 소외 1에게 위 14억 4,000만 원을 대여하면서 그 돈을 소외 1의 웅상농업협동조합 계좌로 송금하였고, 그 돈은 당일 위 계좌에서 수표로 인출되어 소외 2의 하나은행 계좌로 입금된 사실, 소외 2 등의 등기 말소를 담당한 법무사사무실 직원인 소외 4는 그 무렵 소외 2로부터 피담보채무를 변제받았으니 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소하라는 연락을 받고 이를 말소한 것이라는 진술서를 제출하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 피고 두루약품과 소외 1 사이에 이루어진 근저당권설정계약의 시기와 그 목적, 피고 두루약품이 소외 1에게 돈을 대여한 시기와 그 돈의 흐름, 소외 2 등 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기의 말소시기 및 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기 경료 시기 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 두루약품 사이의 이 사건 각 근저당권설정계약은, 특별한 사정이 없는 한, 소외 2 등 명의의 위 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합한다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 피고 두루약품 사이의 위 근저당권설정계약 중 소외 2 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 경료되어 있던 목록 제12, 20 내지 32 기재 부동산의 피담보채무에 관한 부분은 소외 1의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 위 각 부동산 중 소외 2 등의 가등기나 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 심리하여 산정한 후 그 부분을 사해행위의 성립 범위에서 제외하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1과 피고 두루약품 사이의 위 근저당권설정계약이 소외 2 등 명의의 위 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권설정계약은 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 성립 범위에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이러한 원심의 잘못은 목록 제12, 20 내지 32 기재 부동산에 관한 사해행위취소 부분에 대하여는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러나 소외 2 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 설정되어 있지 않아 소외 1의 책임재산에서 제외되지 않는 나머지 부동산들 부분에 대하여는 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.  5. 상고이유 제5점에 대하여 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다12046 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 소외 1과 피고 1 사이의 근저당권설정계약 및 피고 두루약품과 사이의 근저당권설정계약 중 앞서 본 바와 같은 이유로 사해행위에 해당하지 않는 부분을 제외한 나머지 부분이 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자취소권의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  6. 결론 그러므로 원심판결의 피고 두루약품에 대한 부분 중 위 부동산목록 제12, 20 내지 32에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 두루약품의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 각 기각하며, 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 [사해행위취소등][공2008상,364] 【판시사항】 [1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 우선변제권 있는 채권자에게 대물변제로 제공한 것이 사해행위가 되는지 여부 (소극)  [2] 저당권의 피담보채권액이 담보 재산의 가액을 초과하는 경우, 그 재산의 양도가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대하여 사해행위가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되지만, 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다.  [2] 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 이와 같은 법리는 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 재산의 양도행위가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대한 관계에서는 사해행위가 된다고 할 수도 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결(공2005하, 1945) [2] 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424) 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791) 【전 문】 【원고, 상고인】 근로복지공단 (소송대리인 법무법인 두라 담당변호사 박근후외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상대) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 27. 선고 2005나49609 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고가 주식회사 동남교통(이하 ‘동남교통’이라고만 한다)의 근로자들을 대표하여 동남교통과 사이에 체결한 이 사건 양도계약은 동남교통이 그 근로자들에게 체불임금 등의 지급을 위하여 이 사건 승합자동차를 대물변제한 것이고, 대부분의 동남교통 근로자들도 이 사건 양도계약 당시 이 사건 승합자동차의 매각대금이 현대자동차 주식회사 등에게 분배되는 사정을 알고 이에 동의하였다고 인정하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이나( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 참조), 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다고 할 것이다.  또한, 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 재산의 양도행위가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대한 관계에 있어서만 사해행위가 된다고 할 수도 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 참조).  같은 취지에서 원심이, 동남교통이 채무초과의 상태에서 그의 유일한 재산인 이 사건 승합자동차를 동남교통 근로자들에게 대물변제로 제공하였다고 하더라도 우선변제권 있는 임금 등 채권자인 위 근로자들에 대한 대물변제의 제공행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것도 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되나( 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고가 이 사건 양도계약 당시 동남교통에게 3억 원을 지급하기로 하였다고 하더라도, 이는 동남교통 근로자들이 대물변제로 제공받은 이 사건 승합자동차를 매각하여 그 대금으로 동남교통 또는 그 대표이사인 소외인 개인에 대한 차용금채무를 변제하기로 한 것으로서 이 사건 승합자동차의 양도에 대한 대가와는 무관한 별개의 원인에 의하여 발생한 것에 불과하므로, 이 사건 양도계약이 이 사건 승합자동차를 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 내용의 사해행위에 해당한다고 볼 수는 없다.  같은 취지에서 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 책임재산에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 승합자동차에는 현대자동차 주식회사 명의로 채권최고액 합계 17억 320만 원의 1순위 근저당권이, 피고 명의로 채권최고액 1억 원의 2순위 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 동남교통은 이 사건 양도계약에 따라 이 사건 승합자동차를 그 근로자들에게 그 체불임금 등 채권 중 643,081,080원에 대한 대물변제로 제공한 사실, 이에 피고는 위와 같이 대물변제받은 이 사건 승합자동차를 미래자동차판매 주식회사에게 10억 3,200만 원에 매도한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 동남교통은 이 사건 양도계약 당시 이 사건 승합자동차의 가액에서 현대자동차 주식회사 및 피고의 이 사건 승합자동차에 관한 각 근저당의 피담보채권을 공제한 나머지 가액을 643,081,080원으로 평가하여 이를 그 근로자들에게 대물변제로 제공한 것이라고 보아야 할 것이지, 이 사건 승합자동차의 가액 자체를 10억 3,200만 원으로 평가한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 동남교통이 이 사건 승합자동차의 가액을 10억 3,200만 원이라는 현저히 저렴한 가액으로 평가하여 근로자들에게 대물변제로 제공하였다는 상고이유의 주장은 그 전제 자체가 잘못된 것으로서 받아들일 수 없다.  또한 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 동남교통이 그 근로자들에게 이 사건 승합자동차를 대물변제로 제공함에 있어 위 승합자동차의 가액이 적정하게 평가되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하거나, 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 [사해행위취소등][공2001.12.1.(143),2424] 【판시사항】 저당권의 피담보채권액이 담보 부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산 양도행위가 일반 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지 여부(소극) 및 이 경우 피담보채권액의 의미 【판결요지】 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조, 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김완섭) 【원심판결】 서울고법 2000. 6. 29. 선고 99나65075 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 산하 서부세무서장이 소외 1의 골프회원권 양도와 그 소유 부동산의 경락·수용에 대하여 1998. 6. 23. 1994년도 귀속분 1,696,994원, 1998. 7. 4. 1995년도 귀속분 285,289,102원, 1996년도 귀속분 420,710,373원의 각 양도소득세를 부과하는 결정전통지절차를 거쳐 1998. 7. 16. 소외 1에게 위 양도소득세 합계 707,696,469원(그 후 금 680,967,480원으로 경정되었다)을 납부기한 1998. 7. 31.로 하여 부과·고지하였는바, 소외 1은 1998. 6. 19. 채무초과 상태에서 원고를 해함을 알고 그의 처인 피고에게 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 임야 29,798㎡ 중 6분의 1지분(이하 '이 사건 임야 지분'이라고 한다)을 증여하고, 이 사건 임야 지분에 관하여 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 1998. 7. 10. 접수 제44415호로 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 소외 1과 피고 사이의 증여계약은 원고의 소외 1에 대한 위 국세채권을 해하는 국세징수법 제30조 소정의 사해행위라는 이유로 위 증여계약의 취소와 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 그 채용증거에 의하여 이 사건 임야지분과 고양시 (주소 2 생략) 전 1,033㎡ 중 소외 1 소유인 5분의 1 지분(이하 '이 사건 공동담보 지분'이라고 한다)을 공동담보로 하여 이 사건 증여계약 체결 전인 1997. 5. 31. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 금 500,000,000원으로 한 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 1998. 1. 1. 현재 이 사건 임야지분의 개별공시지가는 금 106,066,900원이고, 이 사건 공동담보 지분의 개별공시지가는 금 21,279,800원인 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하여 이 사건 증여에 가까운 시점인 1998. 1. 1. 현재 이 사건 임야 지분과 이 사건 공동임야 지분의 개별공시지가가 합계 금 127,346,700원으로서 선순위 근저당권 채권최고액인 금 500,000,000원에 훨씬 못 미치므로 소외 1이 피고에게 이 사건 임야 지분을 증여하였다고 하여 원고의 채권을 해하였다고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.   2. 대법원의 판단 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 등 참조), 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 소외 2를 근저당권자로 하는 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 임야 지분을 소외 1이 처인 피고에게 증여한 행위가 사해행위에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서, 위 법리에 따라 이 사건 임야 지분 및 이 사건 공동담보 지분의 시가 및 위 근저당권의 실제 피담보채권액을 심리하여 확정한 후 위 부동산의 시가에서 실제의 피담보채권액을 공제한 결과 사해행위시는 물론 변론종결시에 그 잔액이 있는 경우 그 한도에서 사해행위의 성립을 인정하여야 함에도 불구하고, 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 위와 같은 부동산의 시가 및 실제의 피담보채권액에 관한 심리를 다하지 아니한 채 공시지가가 채권최고액에 훨씬 못 미친다는 이유만으로 사해행위의 성립을 부인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다118334 판결 [사해행위취소][공2013상,939] 【판시사항】 사해행위취소소송에서 채무자가 채무초과상태에 있는지를 판단할 때, 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서 임차인의 보증금반환채권이 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함되는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 민법 제406조에서 정하는 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 가리킨다. 그리고 사해행위취소소송에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단된다. 한편 채무자가 위와 같이 채무초과상태에 있는지 여부를 판단함에 있어서 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서의 임차인의 보증금반환채권은 장차 임대차관계가 종료되는 등으로 그 권리가 실제로 성립하는 때에 선순위권리의 존재 또는 임차인의 차임지급의무 불이행 등으로 임차인이 이를 현실적으로 반환받을 가능성이 없거나 제한되는 것으로 합리적으로 예측되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함된다고 평가하는 것이 그 권리의 성질이나 내용 등에 부합한다.   【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결(공2012상, 253) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2012. 11. 29. 선고 2012나11651 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 2013. 2. 5.자 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은, 원고가 소외 1을 상대로 제기한 대여금청구소송에서 원고가 소외 2와 그의 처 소외 1이 거주할 주택의 임차를 중개하는 과정에서 2009. 9. 17. 소외 2에게 그 임대차보증금 1,100만 원을 대여하였는데 소외 1은 민법 제832조에 정한 일상가사로 인한 연대책임에 기하여 위 1,100만 원을 반환할 의무가 있다고 주장하여 2012. 10. 30. “소외 1은 원고에게 1,100만 원과 이에 대한 2012. 5. 5.부터의 지연손해금을 지급하라”는 판결을 선고받고, 그 판결이 2012. 11. 17. 확정된 사실, 소외 1은 2010. 1. 6. 피고 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 2009. 12. 10.자 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결될 당시 소외 1의 적극재산으로 이 사건 부동산 외에 별다른 재산이 없었던 반면 소극재산으로 원고에 대한 위 차용금채무가 있었던 사실을 인정한 다음, 소외 1의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관한 이 사건 매매계약은 일반채권자의 공동담보를 감소시킴으로써 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 가. 민법 제406조에서 정하는 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 가리킨다. 그리고 사해행위취소소송에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 등 참조).  한편 채무자가 위와 같이 채무초과상태에 있는지 여부를 판단함에 있어서 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서의 임차인의 보증금반환채권은 장차 임대차관계가 종료되는 등으로 그 권리가 실제로 성립하는 때에 선순위권리의 존재 또는 임차인의 차임지급의무 불이행 등으로 임차인이 이를 현실적으로 반환받을 가능성이 없거나 제한되는 것으로 합리적으로 예측되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함된다고 평가하는 것이 그 권리의 성질이나 내용 등에 부합한다고 할 것이다.  나. 기록에 의하면, 소외 1은 2009. 9. 2. 원고의 중개로 소외 3으로부터 보증금 4,000만 원에 주택을 임차하는 계약을 체결한 다음 소외 3에게 그 계약금 및 중도금으로 합계 2,900만 원을 지급하였는데, 소외 1의 남편 소외 2가 2009. 9. 17. 보증금 잔액 1,100만 원의 지급을 위하여 원고로부터 1,100만 원을 차용하기로 함에 따라 원고가 소외 1을 대신하여 소외 3에게 보증금 잔액 1,100만 원을 지급한 사실, 이로써 임차인인 소외 1은 소외 3에 대하여 장차 4,000만 원의 보증금반환채권을 가지게 된 사실, 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산을 매도하는 계약을 체결한 2009. 12. 10. 당시에 소외 1은 소외 3과 사이에 원만한 임대차관계에 있었던 사실을 인정할 수 있고, 그 당시 소외 3에 대한 위 보증금반환채권의 실현가능성이 제한된다고 할 만한 사정은 기록상 찾아볼 수 없다.   그렇다면 이 사건 매매계약이 체결된 2009. 12. 10.에 소외 1이 원고에 대하여 1,100만 원의 차용금채무를 부담하고 있었다고 하더라도 그 당시 소외 3에 대하여 그 채무금을 현저히 초과하는 4,000만 원 상당의 보증금반환채권을 가지고 있었으므로, 소외 1이 이 사건 매매계약의 체결로 인하여 채무초과상태에 이르게 되었다거나 채무초과상태가 심화되었다고 할 수 없다고 할 것이다 다. 그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 체결 당시 소외 1의 위 4,000만 원 보증금반환채권을 적극재산에 포함시키지 아니한 채 소외 1이 이 사건 부동산 외에 별다른 적극재산이 없었다고 하는 한편 소극재산으로 원고에 대한 1,100만 원의 차용금채무가 있었다는 사실을 인정한 다음, 이를 전제로 소외 1의 유일한 재산인 부동산에 관한 이 사건 매매계약이 일반채권자의 공동담보를 감소시킴으로써 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결 [사해행위취소][공2016하,1333] 【판시사항】 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 판단할 때 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 / 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 산정하는 방법 및 위 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다. 그러나 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이고, 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액에서 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 제외한 나머지이다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결(공2012상, 253) 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결(공2013하, 1561) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 신용락 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 손순호) 【원심판결】 의정부지법 2013. 10. 18. 선고 2013나2703 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 등 참조). 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 그 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이고, 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액에서 위와 같은 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 제외한 나머지라고 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1과 소외 2는 파주시 (주소 1 생략) 전 55㎡, (주소 2 생략) 대 1,310㎡, (주소 2 생략) 지상 각 건물을 1/2 지분씩 공유하고 있다[이하 위 각 부동산 중 소외 1 소유 부분을 ‘이 사건 지분’이라고 하고, 소외 2 소유 부분(원심판시의 별지 목록 제8, 9, 10항 기재 각 부동산이다)을 역시 소외 2 소유인 원심판시의 별지 목록 제5, 6, 7항 기재 각 부동산과 합하여 ‘이 사건 부동산’이라고 한다].  나. 이 사건 부동산과 이 사건 지분에 관하여, 1999. 4. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 파주연천축산업협동조합, 채권최고액 85,000,000원인 공동근저당권설정등기(이하 ‘①번 근저당권’이라 한다)가, 2009. 8. 19. 채무자 소외 1, 근저당권자 파주연천축산업협동조합, 채권최고액 390,000,000원인 공동근저당권설정등기(이하 ‘②번 근저당권’이라 한다)가, 1999. 4. 15.부터 2008. 4. 18.까지 채무자 소외 2, 근저당권자 파주연천축산업협동조합, 채권최고액 합계 3,307,000,000원인 12건의 공동근저당권설정등기(이하 포괄하여 ‘③번 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐져 있었다.  다. 소외 2는 2011. 9. 5. 자신의 형제인 피고와 사이에 원심판시의 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산을 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2011. 9. 6. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐주었다.  라. 그 당시 이 사건 부동산의 가액은 1,726,066,880원, 이 사건 지분의 가액은 1,252,726,880원이었고, ③번 근저당권의 피담보채권액은 1,393,312,026원이었다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2가 소외 1에 대하여 또는 소외 1이 소외 2에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있다는 점에 관한 아무런 주장·증명이 없는 이 사건에서, 소외 1이 채무자이고 소외 2가 물상보증인인 ①번, ②번 근저당권의 채권최고액 합계가 475,000,000원(= 85,000,000원 + 390,000,000원)으로서 그 채무자인 소외 1 소유의 이 사건 지분의 가액 1,252,726,880원을 초과하지 아니하므로 ①번, ②번 근저당권의 피담보채권액 중 그 물상보증인인 소외 2 소유의 이 사건 부동산이 부담하는 부분은 존재하지 아니한다고 할 것이다. 또한 소외 2가 채무자이고 소외 1이 물상보증인인 ③번 근저당권의 피담보채권액이 1,393,312,026원으로서 그 채무자인 소외 2 소유의 이 사건 부동산의 가액 1,726,066,880원을 초과하지 아니하므로 ③번 근저당권의 피담보채권액 중 그 물상보증인인 소외 1 소유의 이 사건 지분이 부담하는 부분은 존재하지 아니한다고 할 것이다.  4. 그렇다면 원심판결 이유 중에 적절하지 않은 부분이 있기는 하나, 원심이 이 사건 부동산의 가액을 평가하면서 ①, ②번 각 근저당권의 피담보채권액을 공제하지 않은 것은 결과적으로 정당하고 거기에 사해행위 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 이인복 김소영 이기택(주심)

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다254675 판결 [사해행위취소][공2017하,2175] 【판시사항】 납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당하기 위한 요건 및 판단의 기준 시기    【판결요지】 민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 그리고 사해행위취소의 소에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고 그 요건이나 행사에 관하여 민법의 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당한다고 하려면 그 처분행위로 인하여 납세자가 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시켜야 하고, 이는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.   【참조조문】 국세징수법 제30조, 민법 제406조 【참조판례】 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결(공2012상, 253) 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다118334 판결(공2013상, 939) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 세한 담당변호사 채연정) 【원심판결】 대전고법 2015. 11. 20. 선고 2015나10972 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 그리고 사해행위취소의 소에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다118334 판결 등 참조).  국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고 그 요건이나 행사에 관하여 민법의 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당한다고 하려면 그 처분행위로 인하여 납세자가 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시켜야 하고, 이는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외인이 2012. 5. 24. 피고에게 9억 원을 증여할 당시 적극재산이 소극재산을 초과하여 증여행위로 채무초과 상태에 빠졌다고 볼 수 없다고 보아, 증여행위가 소외인에 대한 조세채권을 해하는 사해행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 조세채권에 기한 사해행위취소청구에서 사해행위 해당 여부, 국세징수법 제30조의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다287891 판결 [사해행위취소][공2018상,955] 【판시사항】 채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우, 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산의 범위 및 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하는 경우, 채무자의 부동산에 대한 양도가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) / 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우, 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우 그 부동산에서 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산은 채권최고액을 한도로 실제 부담하고 있는 피담보채권액을 뺀 나머지 부분이다. 따라서 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하는 때에는 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산이 없으므로 부동산의 양도가 사해행위에 해당하지 않는다. 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제357조, 제360조, 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김가혜 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최명규) 【원심판결】 의정부지법 2017. 11. 15. 선고 2017나201119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자가 양도한 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있는 경우 그 부동산에서 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산은 채권최고액을 한도로 실제 부담하고 있는 피담보채권액을 뺀 나머지 부분이다. 따라서 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하는 때에는 일반 채권자들의 공동담보로 되는 책임재산이 없으므로 부동산의 양도가 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조). 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 없다.  2. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피드넷 주식회사(이하 ‘피드넷’이라 한다)의 대표이사 소외인은 자기 소유의 원심 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 한국외환은행(이하 ‘한국외환은행’이라 한다) 앞으로 2005. 6. 4.과 2008. 3. 17. 채무자 피드넷, 채권최고액 각각 3억 원, 5억 원인 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 원고는 2007. 10. 9. 피드넷의 한국외환은행에 대한 수입신용장발행 채무에 관하여 피드넷과 신용보증약정(이하 ‘이 사건 신용보증약정’이라 한다)을 하였는데, 신용보증원금 9억 6,000만 원, 보증기한 2007. 10. 9.부터 2008. 10. 6.까지로 정하였다. 이후 보증원금은 8억 6,400만 원, 보증기한은 2012. 12. 24.까지로 변경되었다. 그 무렵 소외인은 이 사건 신용보증약정에 따라 피드넷이 원고에 대해 부담하는 구상금채무 등 일체의 채무를 연대보증하였다.  다. 소외인은 2012. 11. 30. 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 2012. 11. 30.자 매매(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 원인으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.  라. 피드넷은 2012. 12. 21. ‘급격한 자금 경색으로 인한 기일 도래 수입신용장 미결제’를 원인으로 한 신용보증사고가 발생하였다. 원고는 2013. 3. 14. 이 사건 신용보증약정에 따라 한국외환은행에 피드넷의 기타 외화지급보증 대지급 원리금 합계 795,930,451원(= 원금 788,368,288원 + 이자 7,562,163원)을 대위변제하였다.  3. 원심은, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산이 실질적으로 가치가 있는 소외인의 유일한 부동산이었는데, 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 매도함으로써 공동담보에 부족을 초래하였으므로, 이 사건 매매계약은 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 특히, 피고가 이 사건 매매계약에 관한 계약서조차 제출하지 않아 매매대금이 얼마인지 알 수 없고, 소외인의 계좌로 입금된 현금 2억 100만 원의 출처가 불분명하다는 점 등을 그 이유로 들었다.  4. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 등기부등본(갑 제8-1호증), 하나은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보회신 등을 비롯하여 적법하게 채택한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 2억 100만 원에 매수하면서 같은 날 매매대금 2억 100만 원을 지급하였고, 그 돈이 피드넷의 한국외환은행 계좌로 송금되어 이 사건 부동산의 피담보채무를 변제하는 데 사용되었다고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합한다.  (1) 이 사건 부동산의 등기부등본에는 이 사건 매매계약의 거래가액이 2억 100만 원으로 기재되어 있고, 거래 당일인 2012. 11 30. 소외인의 하나은행 계좌로 현금 2억 100만 원이 입금되었다. 곧이어 그 돈은 피드넷의 한국외환은행 계좌로 송금되었고, 피드넷은 같은 날 한국외환은행에 대한 이 사건 부동산의 피담보채무 중 5억 2,460만 원을 변제하였다.  (2) 이 사건 소유권이전등기는 한국외환은행이 같은 날 이 사건 부동산에 설정된 2건의 근저당권설정등기를 모두 말소한 직후에 이루어졌다.  (3) 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 가액은 3억 2,000만 원을 넘지 않았는데(2016. 6. 18. 기준 시가는 315,699,000원이다), 한국외환은행 앞으로 설정된 선행 근저당권의 실제 피담보채권액은 1,564,793,643원이고 채권최고액은 8억 원이었다.  나. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 이 사건 부동산의 가격을 초과하고 있고, 물상보증인인 소외인이 이 사건 부동산을 처분하면서 그 매매대금으로 이 사건 부동산에 관하여 우선변제권이 있는 근저당권자인 한국외환은행의 피담보채무를 변제하였으므로, 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다.  그런데도 원심은 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으므로, 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 위반하거나 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

  대상판결의 사안에서 채무자가 수익자에게 양도한 부동산에는 이미 제3자에 대한 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있었으므로 채무자의 책임재산은 부동산의 가액에서 채권최고액을 한도로 한 피담보채권액을 공제한금액이라고 할 것인데, 그 양도당시 채권최고액 및 피담보채권액이 실제 부동산가액을 초과하
고 있는 상태였으므로 일반채권자들의 강제집행을 보전하기 위한 채무자의 책임재산은 존재하지 않는 상태였다고 할 것이다. 그렇다면 채무자의 수익자에 대한 위 부동산 처분행위는 책임재산을 감소시킨 것이 아니므로 그 처분행위가 사해행위에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 
   그리고 대상판결 사안의 경우, 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 우선변제권을 갖고 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 것이므로 그 부동산처분행위로 인해 채무자의 책임재산이 감소되었다고 할 수 없고, 따라서 그 처분행위를 사해행
위로 볼 수 없는 것이다.  

나. 상대적 효력 (대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결)  

(1) 사실관계  

   이 사건 부동산에는 2013. 4. 29. 참가인 명의로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 참가인의 OO보험에 대한 2,800,000,000원의 대출금 채무를 담보하기 위한 OO보험 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 한편, 참가인의 XX은행에 대한 800,000,000원의 대출금 채무를 담보하기 위한 XX은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 
   참가인은 2013. 4. 10. 소외 3으로부터 400,000,000원을, 2013. 5. 7. 소외 4,5,6으로부터 각 100,000,000원을 차용한 다음, 위 각 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대해 2013. 5. 7. 소외 3 앞으로, 2013. 5. 14. 소외 4, 5, 6, 앞으로 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 
  참가인은 2013. 12. 6. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하기로 하는 내용의 재산분할협의를 하고 2014. 2. 5. 위 재산분할협의를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2014. 3. 24. 소외 7과 이 사건 부동산을 매매대금 5,700,000,000원에 매도하는 매매계약을 체결하고 2014. 4. 21. 소외 7 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
   위 매매계약이 이행되는 과정에서 소외 4, 5, 6 명의의 근저당권설정등기들이 2014. 4. 14. 모두 말소되었고, 소외 3 명의의 근저당권설정등기는 2014. 4. 22. 말소되었다. 
   원고는 소외 3, 4, 5, 6을 상대로 소외 3과 참가인 간에 2013. 4. 10. 위 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약과 소외 4, 5, 6과 참가인 간에 2013. 5. 7. 위 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약의 취소를 구하는 사해행위취소소송을 제기하였고 2016. 3. 22. 원고의 청구를 인용하는 제1심판결이 선고되어 그대로 확정되었다. 

대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결 [사해행위취소][공2018하,1468] 【판시사항】 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 및 사해행위 취소로 인하여 당사자 이외의 제3자의 법률관계가 영향을 받는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 저당권설정행위 등이 사해행위로 인정되어 취소된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되었다면 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다. 한편 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 아니한다. 저당권설정행위 등이 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권자를 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위 등이 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결(공2009하, 1105) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다235353 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 본인 겸 주식회사 에스비아이2저축은행, 주식회사 에스비아이3저축은행 및 주식회사 에스비아이4저축은행의 소송수계인 주식회사 에스비아이저축은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송평근 외 3인)  【피고, 상고인】 피고 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (피고 및 피고보조참가인의 소송대리인 변호사 황영일 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 26. 선고 2016나2024626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 SBI코리아홀딩스 주식회사에 대한 연대보증채무, 한화손해보험 주식회사(이하 ‘한화손해보험’이라 한다) 및 주식회사 인성저축은행(이하 ‘인성저축은행’이라 한다)에 대한 각 대출금 채무, 소외 1과 소외 2 등에 대한 각 차용금 채무, 주식회사 하이디인베스트먼트에 대한 차용금 채무 등은 참가인이 피고와의 공동재산을 형성·유지하는 데 수반하여 부담한 채무이거나 피고가 용인한 채무에 해당하여 재산분할대상에 포함된다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분할대상이 되는 소극재산 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고와 참가인 사이에 재산분할의 대상이 되는 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 반면, 피고 명의로 되어 있는 적극재산이 소극재산보다 더 많이 있으므로, 이 사건 재산분할협의는 참가인 명의의 채무 중 피고가 분담하여야 할 범위와 방법을 정하는 것이 되어야 함에도, 오히려 피고로 하여금 참가인 명의의 적극재산인 이 사건 부동산을 추가로 취득하게 함으로써 피고 명의의 총재산을 증가시킨 점, ② 피고가 참가인과의 공동재산을 형성·유지하는 데 기여한 정도가 크다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 재산분할협의 당시 피고와 참가인의 아들들은 이미 성인이었기 때문에 피고가 그들에 대한 부양의무를 부담하기로 약정한 것으로 볼 수 없는 점, ④ 피고와 참가인은 약 33년 동안 혼인관계를 정상적으로 유지하여 왔고, 참가인의 구속 등에 따른 피고의 경제적인 어려움을 최소화할 필요성이 있는 이외에는 혼인관계가 파탄에 이르게 된 다른 이유도 찾기 어려운 이상 피고가 참가인에 대한 위자료 청구를 포기한 것은 이 사건 재산분할협의의 상당성을 판단함에 있어 큰 의미를 갖는다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 재산분할협의는 그 전부가 상당성을 잃었다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재산분할의 상당성이나 증명책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 가. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되었다면 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다235353 판결 등 참조). 한편 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 아니한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 등 참조). 저당권설정행위 등이 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권자를 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위 등이 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 부동산에 관하여 2013. 4. 29. 참가인 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그리고 같은 날 참가인의 한화손해보험에 대한 2,800,000,000원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 한화손해보험 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지는 한편, 참가인의 인성저축은행에 대한 800,000,000원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 인성저축은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  (2) 참가인은 2013. 4. 10. 소외 3으로부터 400,000,000원을, 2013. 5. 7. 소외 4, 소외 5, 소외 6으로부터 각 100,000,000원을 차용한 다음, 위 각 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 2013. 5. 7. 소외 3 앞으로, 2013. 5. 14. 소외 4, 소외 5, 소외 6 앞으로 각 근저당권설정등기를 마쳤다.  (3) 참가인은 2013. 12. 6. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 재산분할협의를 하고, 2014. 2. 5. 위 재산분할협의를 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  (4) 이후 피고는 2014. 3. 24. 소외 7과 이 사건 부동산을 매매대금 5,700,000,000원에 매도하는 이 사건 매매계약을 체결하고, 2014. 4. 21. 소외 7 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  (5) 그런데 이 사건 매매계약이 이행되는 과정에서 소외 4, 소외 5, 소외 6 명의의 근저당권설정등기들이 2014. 4. 14. 모두 말소되었고, 소외 3 명의의 근저당권설정등기가 2014. 4. 22. 말소되었다.  (6) 한편 원고는 이 사건 소로 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 상대로, 소외 3과 참가인 간에 2013. 4. 10. 이 사건 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약과 소외 4, 소외 5, 소외 6과 참가인 간에 2013. 5. 7. 위 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약의 취소를 구하는 사해행위 취소소송을 제기하였고, 2016. 3. 22. 원고의 청구를 인용하는 제1심판결이 선고되어 그대로 확정되었다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 그 청구가 인용되는 판결이 선고되었다고 하더라도, 그 근저당권설정등기들이 마쳐진 이후 피고가 위 재산분할협약을 원인으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 이상 이 사건 부동산의 가액에서 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 명의로 된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 위 재산분할협약을 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 부동산의 가액 5,700,000,000원에서 사해행위로 취소된 근저당권의 피담보채무액을 공제하지 아니한 채 한화손해보험과 인성저축은행 명의로 된 근저당권의 피담보채무액 합계 3,600,000,000원만을 공제한 후 피고는 원고에게 가액반환으로 2,100,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권자취소소송에서의 사해행위의 성립범위나 가액반환의 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일

 (2) 판결요지  

   저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되었다면 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를
취소하고 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다. 
   한편 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 아니한다. 저당권설정행위 등이 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권설정자를 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위 등이 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다.  

(3) 평석  

   사해행위 취소로 인한 법적 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 발생하고 사해행위 당사자 사이에서는 발생하지 않는 상대적 효력을 갖는다고 할 것이므로5) 사해행위취소판결의 기판력은 소송에 참가하지 않은 채무자에게 미치지 않고 채무자와 수익자 사이의 법률관계 또는 수익자와 전득자 사이의 법률
관계에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 한다.6)7) 그러므로 사해행위취소판결이 있어도 채무자는 그 판결에 기하여 아무런 권리를 취득하지 못하고, 채무자로부터 일탈된 책임재산을 일반채권자들을 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시킨다고 하더라도8) 그 환원된 재산은 채권자와 수익자 내지 전득자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐이고 채무자에게 귀속되는 것은 아니다.9)  

5) 채권자취소권을 사해행위를 취소하는 형성권적 성격과 재산에 대한 반환청구권의 성격이 결합된 것으로 파악한다 ; 정다영, “채권자취소권 행사의 효과에 관한 연구” 법조 66권 3호, 법조협회, 2017., 709면.  6) 이현재, “사해행위취소소송과 민법 제407조의 법적 성질” 법학논총 제33집 2호, 한양대학교 법학연구소, 2016., 218면. 7) 통설과 판례는 사해행위 취소의 효과를 상대적 무효로 보고 있다 ; 곽윤직, 채권총론 제6판, 박영사, 2014., 155면 ; 송덕수, 채권법총론 제2판, 박영사, 2015., 233, 268면 ; 지원림, 앞의 책, 1161면 ; 전원열, “사해행위취소 후 복귀한 재산에 대한 채무자의 처분권” 법조 66권 6호, 법조협회, 2017., 373면 ; 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결 ; 대법원 1991. 8. 13.선고 91다13717 판결. 8) 사해행위의 취소가 있게 되면 원상회복이 따르게 되는데 원상회복으로 인한 효과를 채무자가 직접 누리게 되는 것이 아니다 ; 양형우, 민사법특강 제2판, 피앤씨미디어, 2018., 1062면 ; 대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 ; 대법원 2017.3. 9. 선고 2015다217980 판결. 9) 일반채권자들의 강제집행의 대상이 될 수 있는 채무자 책임재산으로서의 의미를 갖는 것이지 채무자에게 귀속되는 재산이 되는 것은 아니다

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결 [소유권이전등기말소회복등기][집36(1)민,64;공1988.4.15.(822),587] 【판시사항】 사해행위취소판결의 기판력이 미치는 범위   【판결요지】 사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 아니한다.  【참조조문】 민법 제406조, 민사소송법 제204조 【참조판례】 대법원 1962.2.15 선고 4294민상378 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 나정욱 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성 【피고 1 보조참가인】 피고 1 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.19 선고 85나3417 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자사이의 법률관계에는 미치지 아니한다( 당원 1962.2.15 선고 4294민상378 판결 참조)  따라서 원심이 같은 취지에서 피고 보조참가인이 원고를 상대로 제기한 사해행위취소판결의 기판력이 원고가 그 소송에서 참가하지 아니한 채무자인 피고 1 및 같은 피고로부터 소유권을 이어받은 피고 2를 상대로 소유권이전등기말소의 회복등기를 구하는 이 사건 소송에는 미치지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 사해행위취소판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  주장은 이유없다. 주장은 결국 이와는 달리 사해행위취소소송을 이른바 형성권설로 이해하여 그 판결에 절대적인 효력이 있음을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.  2. 원심이 확정한 바에 의하면, 이사건 부동산에 관한 등기가 피고 1로부터 원고 앞으로 그 판시와 같이 이전된 뒤에 같은 피고가 원고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 공시송달의 방법으로 승소판결을 받은바 있으나 그후 원고의 추완항소로 그 판결이 취소되어 같은 피고의 패소로 확정된 바 있는데 그 확정이전에 법원으로부터 마치 그 판결이 확정된 것인양 그가 승소한 제1심판결의 확정증명을 받아 그 등기를 말소한 후 그 판시와 같은 경위로 원고의 이전등기 보다 선순위인 판시 소외인들 명의의 가등기에 기한 본등기를 거치지 아니한 채 피고 1로부터 피고 2 앞으로 직접 그 등기가 이전되었다는 것이다.   사실이 이와 같다면 비록 피고 1로부터 같은 피고 2 앞으로 넘어간 등기가 실체관계에 부합한다 하더라도 그 등기는 원고 앞으로 되어 있는 등기를 확정되지도 아니한 제1심판결의 확정증명에 의하여 말소하고 난 뒤에 이에 터잡아 한 것이어서 무효이고 또 원고의 가등기 또는 이전등기보다 앞서 위 소외인들 명의의 가등기가 되어있었더라도 피고 2 앞으로 넘어간 등기가 판시와 같이 그 가등기에 기한 본등기를 거쳐 이루어진 것이 아닌바에야 가등기권자로서 이해관계가 있는 원고에 대하여는 위 소외인들의 가등기를 이유로 순위보전의 효력도 인정할 수 없게 되므로 피고 2 앞으로 넘어간 등기는 원고의 등기보다 늦게 된 셈이 되어 결국 말소할 수 밖에 없다 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다. 3. 민법 제407조에 의하면, 채권자취소권의 행사는 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있는 것이므로 원심이 비록 원고의 이 사건 청구에 의하여 소유권회복등기가 된 후에 피고 보조참가인의 원고에 대한 위 판결의 집행에 의하여 다시 원고 앞으로 회복된 등기가 말소될 운명에 있다하더라도 위 채권자취소권을 행사한 피고 보조참가인이 판시 건물을 환가하여 변제받은 과정에서 원고도 자기의 채권을 돌려 받을 수도 있다고 판시하여 원고에게 이 사건소송을 제기할 이익이 있다고 본 조치도 옳게 수긍이 가고 거기에도 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결 [소유권이전등기][공1991.10.1.(905),2347] 【판시사항】 가. 사해행위취소청구소송의 피고적격   나. 매수인의 중도금 지급의무 불 이행시 매매계약을 무효로 한다는 특약이 있는 경우 그 불이행 자체로써 계약이 자동적으로 해제되는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다.  나. 매매계약에 있어서 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한대로 중도금을 지급하지 아니하면(해제의 의사표시를 요하지 않고) 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 가.민법 제406조 나. 제544조 【참조판례】 가. 대법원 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결(공1988, 584) 나. 대법원 1980.2.12. 선고 79다2035 판결(공1980, 12684) 1988.12.20. 선고 88다카132 판결(공1989, 195) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 차상근 【피고,피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김숙현 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.21. 선고 90나25494 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고를 대리한 소외 1이 1988.9.29. 원고들에게 피고의 소유인 이 사건 토지와 그 지상의 가옥 2동, 축사 1동 및 전화 1대 등을 대금 168,000,000원에 매도한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고를 상대로 위 매매를 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구에 대하여판단하기를, 피고가 이 사건 소송이 계속중이던 1990.9.7(6.7의 오기임이 분명하다) 소외 2에게 이 사건 토지를 매도하고 6.9. 위 소외 2의 명의로 소유권이전등기를 하여 준 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기라는 등의 특단의 사정이 있음이 인정되지 않는 이 사건에 있어서, 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하게 되었다고 할 것이라는 이유로, 피고의 이 점에 관한 항변을 받아들여 원고의 위 청구를 기각하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기라고 볼만한 특별한 사정이 있는지의 여부에 대하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해로서( 당원 1961.11.9. 선고 4293민상263 판결; 1965.9.7. 선고 65다1481 판결; 1967.12.26. 선고 67다1839 판결; 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결 등 참조), 이와같은 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않으므로, 이와 견해를 같이한 원심판결에 사해행위취소소송의 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심은, 원고들이 1988.9.29. 피고와 이 사건 토지 등을 매수하기로 매매계약을 체결할 당시, 매매대금의 지급방법에 관하여 계약당일 계약금으로 금 17,000,000원, 10.25. 중도금으로 금 80,000,000원, 11.20. 잔금 71,000,000원을 각 지급하기로 약정한 후, 계약당일 피고의 대리인인 위 소외 1에게 계약금 17,000,000원을 지급하였으나, 중도금지급기일까지 중도금을 다 준비하지 못하게 되자, 중도금지급기일인 1988.10.25. 원고 2가 나머지 원고들을 대리하여 위 소외 1에게 중도금 중 금 10,000,000원만을 지급하면서, 나머지 중도금 70,000,000원을 11.5.까지 지급하되 만일 하루라도 지연할 때에는 위 매매계약을 무효로 하고, 이미 지급한 계약금 17,000,000원과 중도금 10,000,000원은 포기하겠다는 취지의 각서를 작성하여 교부한 사실, 피고는 그 후 원고들이 11.5.까지 나머지 중도금 70,000,000원을 지급하지 않자 11.7. 원고 2에게 위 매매계약을 해제한다는 의사를 표시한 사실, 원고들은 이 사건 소송을 제기한 후인 1989.9.21.에야 금 70,000,000원을 피고에게 변제공탁한 사실 등을 인정한 다음, 매매계약에 있어서 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한 대로 중도금을 지급하지 아니하면 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 할 것이므로( 대법원 1988.12.20. 선고88다카132 판결 참조), 위 매매계약은 원고들이 1988.11.5.까지 피고에게 나머지 중도금 70,000,000원을 지급하지 않음으로써 피고의 해제의 의사표시를 요하지 않고 위 일자에 자동적으로 해제되었다고 보아야 할 것이라고 판단하고 나서, 부가하여 가사 피고가 위 매매계약을 해제하려면 따로 해제의 의사표시를 하여야 한다고 보더라도, 피고는 1988.11.7. 원고들을 대리한 원고 2에게 해제의 의사를 표시하였을 뿐 아니라, 피고가 이 사건 소송에 응하여 1989.8.14.자 답변서로 위 매매계약을 해제할 의사를 표시하였는데 그 답변서가 원고들의 소송대리인에게 9.6. 송달되었음이 기록상 명백하므로, 위 매매계약은 늦어도 원고들이 나머지 중도금 70,000,000원을 공탁하기 전인 9.6. 적법하게 해제되었다고 할 것이라고 판단하였다.  소론은 요컨대 위 매매계약이 1988.9.6. 적법하게 해제되었다고 본 원심의 부가적, 가정적 판단에 계약의 해제에 관한 법리나 해제권의 불가분성에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것에 지나지 않는바, 원심의 위와 같은 부가적, 가정적 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.  4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점들에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 원고들의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 [대여금][공2015하,1884] 【판시사항】 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 그에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 경우 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다.  그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제406조, 제407조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식) 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 외 3인 (소송대리인 법무법인 금성 담당변호사 오영렬 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 10. 선고 2010나123402 판결, 서울고법 2011. 12. 22. 선고 2010나123402-1 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.  【이 유】 1. 원고의 피고 1에 대한 금전지급청구에 관한 상고이유에 대하여 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다.  그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 그 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 그 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다.  원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 소외인은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에게 피고 1에 대한 자신의 정산금채권을 양도하였는데, 소외인의 채권자인 원고는 위 정산금채권의 양도가 사해행위라는 이유로 채권양도의 취소 및 원상회복으로서 피고 1에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구하는 한편, 소외인을 대위하여 피고 1에게 위 정산금채권 중 원심 변론종결 당시까지 추심되지 아니한 2억 2,500만 원의 지급을 구하고 있다.  앞에서 살핀 법리에 비추어 보면, 소외인의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 정산금채권의 양도가 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복이 이루어지더라도, 소외인이 직접 정산금채권을 취득하는 것은 아니어서 피대위채권이 존재한다고 할 수 없으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고 1에게 위 정산금채권 중 2억 2,500만 원의 지급을 구할 수 없다.  원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 부분은 있으나, 원고의 피고 1에 대한 금전지급청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  2. 원고의 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 상고에 대하여 원고는 원심의 추가판결 중 패소 부분에 관하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 그에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다. 또한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간이 도과된 2012. 2. 14. 상고이유서를 제출하였다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결 [소유권이전등기][공2017상,623] 【판시사항】 [1] 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복된 경우, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는지 여부(소극)  [2] 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되는지 여부(적극) 및 이때 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자가 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다.  [2] 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제407조 [2] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결(공2015하, 1884) 【전 문】 【원고, 상고인】 스타시티 주식회사 (소송대리인 변호사 박석순) 【피고, 피상고인】 코리아신탁 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이윤식 외 5인) 【원심판결】 광주고법 2015. 5. 13. 선고 (제주)2014나910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조).  따라서 채무자가 사해행위 취소로 그 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 그 부동산에 대한 강제집행을 위하여 위와 같은 원인무효 등기의 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다고 보아야 한다.  2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 주식회사 토비스리조트(이하 ‘토비스리조트’라고 한다)는 2006. 2. 17. ○○조각공원 재개발사업과 관련하여 ○○ 재개발 영농조합법인이 원고에 대하여 부담하는 투자금반환 및 수익금분배 약정에 따른 약정금채무를 연대보증한 사실, ② 토비스리조트는 2008. 2. 14. 주식회사 토비스지앤지(이하 ‘토비스지앤지’라고 한다)에 이 사건 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 서울중앙지방법원 2008가합80277 판결로 위 매매계약이 사해행위라는 이유로 취소되고, 2010. 7. 28. 그 원상회복으로 토비스지앤지 명의의 소유권이전등기가 말소되자, 같은 날 피고 3에게 이 사건 부동산을 다시 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ③ 그 후 피고 3 명의의 위 소유권이전등기에 기초하여 주식회사 라성 명의의 소유권이전청구권가등기, 피고 주식회사 제성 명의의 위 소유권이전청구권가등기의 이전등기와 그 가등기에 기초한 본등기 및 피고 코리아신탁 주식회사 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자인 토비스리조트와 수익자인 토비스지앤지 사이의 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 토비스지앤지 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 토비스리조트가 이 사건 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니므로, 토비스리조트의 피고 3에 대한 매도행위는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없고, 이 사건 부동산에 관한 피고 3 명의의 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 한편 원고는 토비스리조트와 토비스지앤지 사이의 사해행위가 성립하기 전에 토비스리조트에 대하여 채권을 취득하여 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 해당한다. 따라서 원고는 토비스리조트의 책임재산으로 취급되는 이 사건 부동산에 대한 강제집행을 위하여 직접 위와 같은 원인무효 등기의 명의인인 피고들을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.   그런데도 원심은 사해행위 취소의 효력이 미치지 아니하는 토비스리조트나 피고들에 대한 관계에서 이 사건 부동산의 소유자가 사해행위의 수익자인 토비스지앤지라는 사정에만 주목하여 원고가 피고들을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위 취소로 원상회복된 부동산의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

   채권자와 수익자의 관계는 채권자취소권 규정에 기초한 법정채권관계라고 할 것이고 그 법정채권관계는 다른 사람에게는 효력이 미치지 않게 된다. 따라서 채무자의 책임재산을 수익자로부터 채무자에게 환원시켜도 채권자 이외의 자와의 관계에서는 수익자가 여전히 소유자인 것이고, 만일 채무자가 자신에게 환원된 부동산
에 관하여 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 주었다면 채권자는 위 법정채권관계에 기해 그 부동산의 실제 소유자인 수익자가 갖고 있는 물권적 청구권을 대위행사하여 그 말소를 구하는 것이 가능하다고 할 것이다.
   대상판결 사안의 경우 원고는 근저당권자인 수익자를 상대로 근저당권설정자인 채무자와 수익자 간에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약의 취소를 구하는 사해행위취소소송을 제기하였고 원고의 청구를 인용하는 판결이 확정된 것이므로 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 취소되었고 수익자는
근저당권설정등기말소등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었는바, 그 판결의 기판력은 원고와 위 근저당권자 사이에서만 미치는 것이지 채무자에게까지 미치는 것은 아니다.  
   한편 채무자는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하기로 하는 내용의 재산분할협의를 하고 그 재산분할협의를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 수익자인 피고는 선의의 전득자에게 이 사건 부동산을 매도하는 매매계약을 체결하고 동인에게 소유권이전등기를 마쳐주었던 것인데, 채무자와 수익자인 피고사이의 재산분할에 따른 부동산양도행위10)가 사해행위의 요건성을 충족했다면 그 부동산양도행위는 앞에서 본 근저당권설정행위와는 별개의 사해행위에 해당한다고 할 것이다. 

  그렇다면 원고와 위 근저당권자 사이에 확정된 사해행위취소판결이 있었다고 하더라도 그 판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 않는 것이고, 따라서 근저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 채권자는 수익자에 대해 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있는 것이다. 

10) 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이지만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있다; 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결 [구상금등][공2001.4.1.(127),637] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [2] 이혼에 따른 재산분할이 사해행위 취소의 대상이 되기 위한 요건 및 그 입증책임의 소재(=채권자) 【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [2] 이혼에 따른 재산분할은 혼인중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조, 민법 제839조의2 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결(공1997하, 3642) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결(공2000상, 826) /[2] 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결(공2000하, 1940) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결(공2000하, 2207) 【전 문】 【원고,피상고인】 기술신용보증기금 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 하태웅) 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 25. 선고 99나58206 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제2점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결, 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 등 참조).  원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 소외 1이 한일엔지니어링을 경영하면서 1996. 2. 15. 원고와 사이에 신용보증계약을 체결하고 소외 1의 처남으로서 한일엔지니어링의 부장으로 근무하던 소외 2가 위 신용보증계약에 기하여 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 모든 채무를 연대보증한 사실, 소외 1은 1996. 2. 16. 위 신용보증계약에 기하여 발행받은 보증서를 한국외환은행에 제출하여 금 50,000,000원을 대출받았는데 그 후 자금사정이 악화되고 1998년 1월부터는 매출이 1/10로 줄어들면서 급기야 같은 해 2월 28일 당좌수표를 부도내고 위 대출금채무를 제때에 변제하지 못하여 같은 해 3월 16일 기한의 이익을 상실하게 되었으며 이에 따라 원고가 같은 해 10월 30일 소외 1을 대위하여 한국외환은행에 대출원리금 53,137,404원을 지급한 사실, 소외 2는 1997. 12. 10. 한진엔지니어링을 퇴직하고, 1998. 1. 12. 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 처인 피고에게 증여하고 같은 달 14일 소유권이전등기를 경료하여 준 후 같은 해 3월 12일 피고와 협의이혼 신고를 한 사실을 인정한 다음, 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 1998. 1. 12. 당시 원고의 소외 2에 대한 구체적인 보증채권이 발생한 것은 아닐지라도 그 당시 이미 보증채권의 성립에 기초가 되는 법률관계인 신용보증계약이 존재하고 있었고 소외 1이 경영하던 한진엔지니어링이 자금압박을 겪고 있었으므로 가까운 장래에 위 법률관계에 기하여 보증채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보일 뿐만 아니라, 실제로 증여계약일로부터 47일 후에 소외 1이 부도를 냈고 이로 인하여 원고의 보증채권이 성립되었으므로, 원고에게 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 있다고 판단하였다.  관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원고에게 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 있다고 본 원심의 판단도 앞서 든 법리를 따른 것으로 정당하며, 거기에 심리미진이나 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제1, 3점에 대하여 원심은 이 사건 부동산을 처인 피고에게 증여한 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 소외 2가 1996. 1. 15.부터 1997. 12. 10.까지 매제인 소외 1이 경영하던 한일엔지니어링에 근무한 기간을 제외하고는 정상적인 직장생활을 한 적이 없었고 현재도 뚜렷한 직업 없이 생활하고 있으며 이 사건 부동산을 제외한 재산이 전무한 사실 및 이 사건 부동산은 소외 2가 상속받은 토지에 대한 수용보상금으로 취득한 사실을 피고도 자인하고 있어, 이와 같은 소외 2의 재산상태, 이 사건 부동산의 취득경위, 소외 2와 소외 1 및 피고의 관계 등 제반 사정을 종합하여 보면 이 사건 부동산의 증여 당시 소외 2는 물론 피고에게도 사해의 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 하여 증여계약의 전부를 취소하였다.  그러나 이혼에 따른 재산분할은 혼인중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 피고는 1981. 1. 26. 소외 2와 혼인신고를 마쳤다가 가정불화로 말미암아 1998년 1월경 협의이혼을 하기로 하면서 소외 2가 피고에게 이 사건 아파트를 이혼에 따른 위자료 등 명목으로 증여함으로써 실질적으로 협의에 의한 재산분할의 취지를 포함하여 이 사건 부동산을 양도하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고가 이 사건 부동산을 취득한 것은 일응 협의이혼에 따른 재산분할에 따른 것으로 볼 것이므로 사해행위 취소의 대상이 아니라고 할 것이다.  다만 기록에 의하여 인정되는 혼인에서 이혼에 이르기까지의 경위, 혼인생활 중 소외 2가 이 사건 아파트를 취득한 사정, 두 사람이 이혼 후 소유하게 되는 재산의 정도와 함께 소외 2가 피고에게 이 사건 아파트를 재산분할로 양도함으로써 소외 2에게는 집행 가능한 재산이 거의 없게 되는 반면 채권자인 원고가 소외 2에 대하여 가지는 채권은 금 50,000,000원이 넘는 사실 등 모든 사정을 참작하면, 소외 2가 피고에게 이 사건 아파트 전체를 재산분할로서 양도하는 것은 그 상당성을 넘는 것으로 보이므로, 원심으로서는 피고와 소외 2의 이혼으로 인한 재산분할과 관련된 사정을 좀더 심리하여 협의이혼에 따른 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 초과 부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하였어야 할 것이다(갑 제8호증의 기재에 의하면 이 사건 아파트에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에 피고를 채무자로 하여 채권최고액 금 84,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 재산분할 액수를 정함에 있어서 그 근저당권을 담보로 대출이 이루어졌는지와 그 대출금을 누가 사용하였는지도 심리해 볼 필요가 있다).  그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과하고 이 사건 증여계약 전부를 사해행위라고 보아 취소하였으니 거기에는 이 사건 아파트의 증여에 이르게 된 사정에 관한 심리를 다하지 않았거나 사해행위 취소의 대상으로서 재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

2. 보증채권관계  

가. 계속적 보증 (대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다12130 판결)    

(1) 사실관계   

   원고는 2011. 5.경 OO주식회사와 현재 또는 장래에 원고와 위 회사가 체결하는 보증보험계약에 관하여 한도거래금액 60억 원, 한도거래기간 2011. 5. 17.부터 2012. 5. 16.까지로 정한 보증보험 한도거래 약정을 하였다. 그 무렵 피고들은 위 회사의 이사, 감사 또는 직원으로서 위 한도거래 약정에 따른 위 회사의 원고에 대한
구상채무를 연대보증 하였다. 
   위 한도거래 약정에 기초하여 원고와 위 회사는 2011. 5. 20. 위 회사가 원고보조참가인(소관: 공군군수사령부)과 체결한 ‘KF-16 기체구성품 외주정비계약’에 관하여 보험가입금액 661만 원, 보험기간 2011. 5. 20.부터 2012. 9. 30.까지로 정하여 향후 주계약이 해제되거나 해지됨으로써 위 회사가 원고보조참가인에 대하여 부담하는계약보증금 상당의 지급채무에 관하여 이행(계약)보증보험계약을 체결하였다. 원고는 같은 방식으로 2011. 9. 20.까지 총 4차례에 걸쳐 보험가입금액 합계 5,484만 원의 이행(계약)보증보험계약을 체결하였다. 
   피고들은 2012. 1. 31.경 위 회사를 퇴사하였고, 2012. 2. 2.경 원고에게 연대보증을 해지하는 통지를 하여 2012. 2. 3.경 위 통지가 원고에게도달하였다. 
  원고보조참가인은 위 회사가 외주정비계약등 주계약에 따른 의무를 이행하지 않아 보험사고가 발생하였다면서 2012. 4. 20.경 원고에게 보험금의 지급을 청구하였고, 원고는 2012. 5.30.경 원고보조참가인에게 보험가입금액에 해당하는 위 5,484만 원을 지급하였다.  

수원지방법원 2014. 2. 13. 선고 2012가단52270 판결 [구상금][미간행] 【전 문】 【원 고】 서울보증보험주식회사 (소송대리인 변호사 최성곤) 【원고보조참가인】 대한민국 (소관 : 공군군수사령부) (소송대리인 공군법무관 김동진 외 1인) 【피 고】 주식회사 블루니어 외 6인 (소송대리인 법무법인 (유한)로고스 담당변호사 조영욱) 【변론종결】 2014. 1. 9. 【주 문】 1. 피고 주식회사 블루니어, 피고 2(원심: 소외 1), 피고 3(원심: 소외 2)은 연대하여 원고에게 54,849,013원 및 그중 54,840,000원에 대하여 2012. 6. 1.부터 2012. 9. 13.까지는 연 15%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 4(원심: 피고 1), 피고 5(원심: 피고 2), 피고 6(원심: 피고 3), 피고 7(원심: 피고 4)에 대한 각 청구는 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 블루니어, 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분은 위 피고들이, 원고와 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.   3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 주문 제1항 기재의 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑가 제1 내지 7호증, 갑나 제1 내지 3호증, 을 제14, 15, 18, 21호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.   가. 피고 주식회사 블루니어(이하 '피고 블루니어'라고 한다)는 원고보조참가인이자 피보험자인 공군군수사령부로부터 KF-16 기체구성품, 비파괴검사장비 LPX-160 등에 대한 외주정비 납품계약(이하 '이 사건 각 납품계약'이라고 한다)을 수주하면서 그에 따른 계약보증금의 지급보증을 위해 원고 회사와 사이에 다음과 같은 내용의 이행보증보험계약(이하 '이 사건 각 이행보증보험계약'이라고 한다)을 체결하였다.     계약일자     주계약명                                  보험가입금액                             보험기간 1 2011.5.20.    KF-16 기체구성품 외주정비     661만 원                      2011.5.20. ~ 2012.9.30. 2 2011.5.30.     F-4 기체부품 외주정비         1,153만 원                       2011.5.24. ~ 2012.9.30. 3 2011.7.6.      F-4 기체구성품 외주정비      1,880만 원                        2011.7.6. ~ 2012.9.30. 4 2011.9.20.    비파괴검사장비 LPX-160 등 3종 외주정비 1,790만 원  2011.9.21. ~ 2012.9.30. 나. 피고 블루니어는 이 사건 각 이행보증보험계약을 체결하기 전인 2011년 5월경 원고 회사와 사이에 한도거래금액을 60억 원, 주1) 한도거래기간을 2011. 5. 17.부터 2012. 5. 16.까지, 건별 보증보험계약의 주2) 보험기간을 2011. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지로 각 정한 보증보험 한도거래 약정(이하 '이 사건 보증한도약정'이라고 한다)을 체결하였는데, 위 보증한도약정에는 피고 블루니어가 자신의 채무나 의무를 이행하지 아니하여(즉, 보험사고가 발생하여) 원고 회사가 보험금을 지급한 때에는 피고 블루니어와 그 보증인들이 지급보험금을 곧 변상하되, 보험금 지급일 다음 날 부터 완제일까지 은행법에 의한 금융기관의 대출 연체이율 중 최고의 연체이율 범위 내에서 원고 회사가 정하는 율에 의하여 산정한 지연손해금을 가산하여 변상하기로 정하고 있다.  그리고 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 이 사건 보증한도약정에 의한 피고 블루니어의 구상책임에 대하여 각 연대보증을 하였다.  다. 그 후 이 사건 각 이행보증보험계약의 피보험자인 원고보조참가인은 피고 블루니어가 이 사건 각 납품계약에 따른 의무를 이행하지 않아 보험사고가 발생하였다는 이유로 2012. 4. 20.경 원고 회사에게 보험금의 지급을 청구하였고, 이에 원고 회사는 2012. 5. 30.경 원고보조참가인에게 4회에 걸쳐 위 각 이행보증보험계약에 따른 보험가입금액 합계 5,484만 원(= 661만 원 + 1,153만 원 + 1,880만 원 + 1,790만 원)을 지급하였으나, 피고들은 원고 회사의 위 지급보험금에 대하여 전혀 변제를 하지 않고 있고, 시중은행 일반대출 최고 연체이율은 2012. 5. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 현재까지는 연 15%이며, 원고 회사의 위 지급보험금 전액에 대한 2012. 5. 31.까지의 지연손해금은 9,013원이 된다.  라. 한편, 이 사건 각 납품계약에 계약내용으로 첨부된 계약특수조건 제19조 또는 제20조에는 '국고금관리법 시행령 제40조 제1항 제14호[대통령령 제21973호(`10. 1. 1.)]에 따라 계약 체결 후 공군군수사령부는 계약금액의 70%를 초과하지 않는 범위 내에서 정한 절차에 따라 피고 블루니어에게 선급금을 지급할 수 있다'는 규정을 두었고, 국고금관리법 제26조는 “지출관은 운임, 용선료, 공사·제조·용역 계약의 대가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경비로서 그 성질상 미리 지급하지 아니하거나 개산하여 지급하지 아니하면 해당 사무나 사업에 지장을 가져올 우려가 있는 경비의 경우에는 이를 미리 지급하거나 개산하여 지급할 수 있다.”라고 하고, 같은 법 시행령(2012. 12. 27. 대통령령 제24251호로 개정되기 전의 것) 제40조는 제1항 제14호에서 위 법 제26조에 따라 미리 지급할 수 있는 경비의 하나로 ‘계약금액이 30,000,000원 이상인 공사 또는 제조와 계약금액이 5,000,000원 이상인 용역에서 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액’을 열거한 후 제3항에서는 “제1항 제14호에 따른 경비를 미리 지급하는 경우에는 계약 체결 후 계약 상대방의 청구를 받은 날부터 14일 이내에 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 정부입찰·계약 집행기준(기획재정부계약예규 제108호) 제33조는 “계약담당공무원은 국고금관리법 시행령 제40조 제1항 제14호의 규정에 의하여 선금을 지급하고자 할 때에는 이 장에 정한 바에 따라야 한다.”라고 하고, 제34조에서 계약금액이 30,000,000원 이상인 공사 또는 물품 제조계약과 5,000,000원 이상인 용역계약의 경우 계약상대자가 선금의 지급을 요청한 경우 일정 비율에 해당하는 선금은 청구를 받은 날로부터 14일 이내에 지급하여야 한다고 규정하고 있다.  마. 그 후 원고보조참가인은 이 사건 이행보증보험계약에 의한 보험금 지급청구 당시 '피고 블루니어가 공군군수사령부의 자금지원 중단(선금 미지급), 감사원의 감사 등으로 정비대상 13개 품목 가운데 12개 품목에 대해 이행거절, 1개 품목 중 일부에 대해서만 이행의사를 밝히면서 수정계약을 요청하였고, 공군군수사령부의 계약해지 관련 소명자료 검토결과에 아무런 회신을 하지 않는 등 연락이 두절되었다'는 등의 이유로 이 사건 각 납품계약을 해지하였다는 내용을 원고 회사에게 통보하였다.  바. 한편, 피고 블루니어는 공군군수사령부(대한민국)와 이 사건 각 납품계약을 체결할 무렵 방위사업청(대한민국)과도 항공기 구성품의 정비 등을 위한 물품공급계약을 체결하였는데, 피고 블루니어는 방위사업청이 물품공급계약상 피고 블루니어에게 선금을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않아 피고 블루니어가 물품공급계약에 따른 의무를 이행하지 못한 것이므로 계약보증금을 지급할 의무가 없다는 이유로 대한민국을 상대로 서울중앙지방법원 2012가합61341호로 채무부존재확인 청구의 소를 제기하였으나, 2013. 12. 3.경 대한민국에게 선금지급의무를 인정할 수 없다는 등의 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결(이하 '이 사건 관련 판결'이라고 한다)이 선고되었고, 같은 달 21.경 위 판결이 확정되었다.  2. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 보증한도약정 및 그에 따라 체결된 각 이행보증보험계약에 의한 주채무자 또는 연대보증인들로서 주채무자인 피고 블루니어가 원고 회사에 대하여 부담하는 구상금 채무를 연대하여 변제할 책임이 있고, 피고 블루니어의 구상금 채무 원금은 5,484만 원이며, 2012. 5. 31.까지의 지연손해금은 9,013원임을 알 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고에게 위 구상채무원리금 54,849,013원 및 그중 5,484만 원에 대하여 2012. 6. 1.부터 이 사건 소장의 피고들에 대한 최종송달일인 2012. 9. 13.까지는 약정이율인 연 15%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 대한 판단 가. 피고들의 주장 이에 대하여 피고들은, ① 이 사건 각 납품계약에 첨부된 계약특수조건 등에 따르면, 공군군수사령부는 피고 블루니어에게 선금을 지급하여야 할 의무가 있는데도, 이를 지급하지 않아 피고 블루니어가 위 각 납품계약에 따른 용역제공의무를 이행할 수 없게 된 것이므로, 공군군수사령부가 위 각 납품계약을 일방적으로 해지할 수 없고, 그에 따라 이 사건 이행보증보험계약에서 정한 보험사고가 발생한 것으로 볼 수도 없으며, ② 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 피고 블루니어의 임원의 지위에 있는 도중 부득이 이 사건 보증한도약정에 대해 연대보증을 하였으나, 그 후 퇴사하여 임원의 지위를 상실하였고, 이 사건 소가 제기되기 전에 위 피고들이 원고 회사에 대하여 연대보증계약을 해지하는 통지를 하였으므로, 위 피고들은 구상책임이 없다고 주장한다.  나. 판 단 (1) 공군군수사령부의 이 사건 각 납품계약 해지가 부당하다는 주장에 대하여 살피건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 각 납품계약에 첨부된 계약특수조건 제19조 또는 제20조는 일정한 요건과 절차에 따라 공군군수사령부가 선금을 지급할 수 있다고 규정하고 있어 선금의 지급여부는 어디까지나 공군군수사령부의 재량에 달려 있음을 명백히 알 수 있고, 비록 위 계약특수조건이 인용하고 있는 국고금관리법 시행령 제40조와 정부입찰·계약 집행 제34조에 '계약 상대방으로부터 선금 지급청구를 받은 날로부터 14일 이내에 선금을 지급하여야 한다'는 내용의 규정이 있다고 하더라도, 이는 선금지급을 결정한 경우를 전제로 하여 구체적인 지급방법만을 정한 것에 불과하므로, 위 규정들만으로 공군군수사령부의 선금지급의무를 인정할 수는 없다고 할 것이다(이 사건 관련 판결에서도 같은 취지로 판시하였다). 따라서 설령 공군군수사령부가 피고 블루니어에게 선금을 지급하지 않았다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고 블루니어가 이 사건 각 납품계약에 따른 의무를 이행하지 않은 것이 정당하다고 할 수는 없고, 위와 같이 피고 블루니어의 이 사건 각 납품계약에 따른 의무불이행이 발생한 이상, 보험사고의 발생을 이유로 한 원고 회사의 보험금 지급이 부당하다고 할 수도 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.  (2) 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 연대보증계약 해지 주장에 대하여 회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없으며, 한편 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 사정변경이라는 해지권의 인정근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다1673 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결 등 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 을 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 블루니어의 사내이사, 감사 또는 직원이었던 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 2012. 2. 2.경 동인들이 2012. 1. 31.자로 피고 블루니어를 퇴사하였다는 이유로 원고 회사에게 이 사건 보증한도약정을 포함하여 보증보험증권이 발급된 모든 계약에 대한 연대보증의 해지를 요청하는 취지의 내용증명을 발송하였고, 위 각 내용증명은 그 다음 날인 2012. 2. 3.경 원고 회사에게 도달한 사실을 인정할 수 있으며, 피보험자인 원고보조참가인은 그보다 2달여 뒤인 2012. 4. 20.경에야 보험사고의 발생을 이유로 원고 회사에 대하여 보험금의 지급을 청구하였음은 위 인정사실에서 본 바와 같은바, 결국 위 피고들은 이 사건 보증한도약정 및 이 사건 이행보증보험계약에 의한 구상금 채무가 확정(2012. 4. 20.경)되기 이전에 사정변경을 이유로 보증계약을 해지하고 이를 통지하였음을 알 수 있으므로, 위 피고들은 피고 블루니어의 구상금 채무에 대하여 연대보증책임을 면한다고 보아야 하고, 이에 관한 위 피고들의 주장은 이유 있다.  따라서 원고의 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 각 청구는 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 블루니어, 피고 2, 피고 3에 대한 각 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 각 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   정영호 주1) '한도거래기간'이란 보증보험계약을 체결할 수 있는 기간을 말한다(이 사건 보증한도약정 제2조 제2항 참조). 주2) '건별 보증보험계약의 보험기간'이란 한도거래기간 중 체결되는 건별 보증보험계약의 보험기간을 정할 수 있는 범위를 말한다(이 사건 보증한도약정 제2조 제3항 참조).

수원지방법원 2015. 1. 8. 선고 2014나12291 판결 [구상금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 서울보증보험주식회사 (소송대리인 법무법인 신명 담당변호사 주정환) 【원고보조참가인】 대한민국 (소관: 공군군수사령부) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 조영욱) 【변론종결】 2014. 11. 27. 【제1심판결】 수원지방법원 2014. 2. 13. 선고 2012가단52270 판결 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 각 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 제1심 공동피고 주식회사 블루니어, 소외 1 및 소외 2와 연대하여 원고에게 54,849,013원 및 그중 54,840,000원에 대하여 2012. 6. 1.부터 2012. 9. 13.까지는 연 15%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ① 제1심판결문 제8쪽 제9행 “(2) 피고 1(대판: 피고 1), 피고 2, 피고 3, 피고 4의 연대보증계약 해지 주장에 대하여” 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰고, ② 원고의 당심에서 새로운 주장에 대하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 고쳐 쓰는 부분(피고들의 연대보증계약 해지 주장에 대한 판단) 가. 피고들의 해지 의사표시 여부 회사의 임원이나 직원의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없으며, 한편 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 사정변경이라는 해지권의 인정근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 할 것이고, 다만 이와 같은 경우에도 보증계약이 해지되기 전에 계속적 거래가 종료되거나 그 밖의 사유로 주채무 내지 구상금채무가 확정된 경우라면 보증인으로서는 더 이상 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다1673 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 원고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)에게 한 보증은 제1심 공동피고 주식회사 블루니어(이하 ‘블루니어’라 한다)가 보조참가인에게 이 사건 각 납품계약에 따른 의무를 이행하지 않을 경우 계약보증금의 지급을 보증하는 것으로서 이른바 계속적 보증에 해당하고, 피고들이 원고에게 한 보증도 원고가 위 계속적 보증계약을 이행함으로 인하여 갖게 될 불확정한 구상금채권에 대한 보증이어서 역시 계속적 보증에 해당한다고 할 것이다. 한편, 을 제39호증의 1 내지 4, 을 제44호증, 을 제45호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은 블루니어의 사내이사, 감사 또는 직원의 지위에서 부득이 블루니어의 원고에 대한 구상금채무에 대하여 연대보증을 하였고, 그 후 2012. 1. 31. 블루니어를 퇴사한 사실, ② 피고들은 2012. 2. 2. 원고에게 이 사건 보증한도약정을 포함하여 보증보험증권이 발급된 모든 계약에 대한 연대보증의 해지를 요청하는 취지의 내용증명을 발송하였고, 위 각 내용증명이 그 다음 날인 2. 3.경 원고에게 도달한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고들이 2012. 1. 31. 블루니어를 퇴사함으로써 위 연대보증계약의 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생겼다 할 것이고, 이를 이유로 2012. 2. 2. 위 연대보증계약을 해지한다는 의사표시를 하여 그 해지의 의사표시가 2. 3. 원고에게 도달하였으므로, 그 이전에 블루니어의 원고에 대한 구상금채무가 확정되지 아니하였다면, 피고들은 원고에 대한 연대보증책임을 면한다고 할 것이다.   나. 블루니어의 원고에 대한 구상금채무의 확정 시점 (1) 당사자들의 주장 피고는, 보조참가인이 2012. 4. 20. 보험사고의 발생을 이유로 원고에 대하여 보험금의 지급을 청구하였으므로, 위 날짜에 블루니어의 원고에 대한 구상금채무가 확정되었다고 주장한다.   이에 대하여 원고는, 첫째, 소관기관인 공군군수사령부가 감사원으로부터 블루니어에 대한 2,600,000,000원 상당의 부당이득 환수조치 요청을 받고, 2012. 1. 27. 위 요청에 따라 블루니어에게 이 사건 각 납품계약에 다른 대가지급 보류 통보를 함과 동시에 선금미지급, 수리물품 미제공, 수리를 위한 장비 및 관급자재 사용통제 등의 조치를 하였고, 이에 대하여 블루니어는 2012. 2. 6. 공군군수사령부에게 이 사건 각 납품계약을 포함하여 2011년에 체결된 6건의 용역계약에 대하여 K-16 기체구성품외주정비계약 중 2개 품목을 제외한 나머지 품목에 대하여 자금사정으로 정비가 불가능하다며 정비수량을 ‘0’으로 하는 수정계약을 요청하였으므로, 블루니어의 원고에 대한 구상금채무는 공군사령부가 블루니어에게 2012. 1. 27. 대가지급 보류 통보를 한 때에 확정되었다고 주장한다.  (2) 판단 (가) 살피건대, 을 제24호증의 1의 기재에 의하면, 공군군수사령부가 2012. 1. 27. 블루니어에게 ‘감사원의 감사진행 중 채권보전조치 필요에 따른 대가지급 통보’라는 제목으로, 이 사건 각 납품계약을 포함하여 블루니어와 계약된 모든 용역 건에 대하여 감사원의 채권보전조치 요청에 따라 대가지급이 보류됨을 통보한 사실은 인정할 수 있으나, 위 대가지급 보류 통보만으로 블루니어의 원고에 대한 구상금채무가 확정되었다고 볼 수 없고(더욱이 이 사건 각 보증보험한도거래약정 제9조 제1항 각호의 사전구상 요건에도 해당하지 않는다), 한편, 이 사건 각 보증보험한도거래약정 제9조 제1항 가호에 의하면 “‘원고가 보조참가인으로부터 보험금 청구를 받거나 보험사고 예비통보를 받은 때’에는 원고는 보험금을 지급하기 전이라도 블루니어와 보증인에 대하여 독촉이나 통지 없이 사전구상권을 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 보조참가인이 블루니어의 채무불이행을 이유로 원고에게 보험금 지급을 청구한 날짜가 2012. 4. 20.임은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 블루니어의 원고에 대한 구상금채무는 2012. 4. 20.에 확정되었다고 봄이 상당하다. 결국 피고들의 연대보증계약 해지의 의사표시가 담긴 각 내용증명이 위 구상금채무가 확정된 2012. 4. 20. 이전인 2012. 2. 3. 원고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들은 원고에 대하여 블루니어의 구상금채무에 대한 연대보증책임을 면한다고 할 것이다.  3. 당심 추가 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 첫째, 위 대가지급 보류 통보에 따라 블루니어는 채무불이행에 따른 손해배상으로 계약보증금이 몰수되어야 하는 상황이었고, 원고는 이 사건 각 이행보증보험계약에 따라 피보험자인 보조참가인이 입은 손해를 대신 변제할 채무를 인수하였으므로 보조참가인에게 보험금을 지급하였던바, 원고의 피고들에 대한 연대보증채권은 변제자대위에 따라 동일성이 유지되어 원고에게 그대로 이전되고, 한편, 피고들의 보조참가인에 대한 손해배상채무는 2012. 1. 27. 이미 발생하여 성립되어 있었으므로, 원고의 피고들에 대한 연대보증채권도 보험자대위의 법리에 따라 2012. 1. 27. 이미 발생하여 성립되었다 할 것이므로, 피고들은 원고에게 구상금을 지급할 의무가 있고, ② 둘째, 위 대가지급 보류 통보 당시에 위 구상금채무가 확정되지 아니하였다 하더라도, 위 통보로 인하여 가까운 장래에 구상금채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 원고가 2012. 5. 30. 보조참가인에게 보험금을 지급하여 실제로 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립하였으므로, 피고들은 연대보증계약을 해지할 수 없거나 원고에게 구상금을 지급할 의무가 있으며, ③ 셋째, 위 대가지급 보류 통보 당시에 위 구상금채무가 확정되지 아니하였다 하더라도, 피고들이 연대보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 없거나 그 해지는 신의칙에 반하는 것으로서 부적법하다는 취지의 주장을 한다.   나. 판단 먼저, 첫 번째 주장에 관하여 보건대, 피고들이 원고에게 한 보증은 블루니어의 보조참가인에 대한 손해배상채무가 아니라, 블루니어의 원고에 대한 구상금채무이고, 위 구상금채무는 2012. 4. 20.에 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.   다음으로, 두 번째 주장에 관하여 보건대, 피고들의 연대보증계약이 해지되기 전에 계속적 거래가 종료되거나 그 밖의 사유로 블루니어의 원고에 대한 구상금채무가 확정된 경우가 아니라면, 피고들은 연대보증계약을 해지할 수 있고 그 이후에는 더 이상 연대보증 책임을 지지 아니함은 앞서 본 바와 같은바, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.   마지막으로 세 번째 주장에 관하여 보건대, 갑 제8호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 피고들의 연대보증계약 해지에 상당한 이유가 없거나 신의칙에 반함을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 회사의 임원이나 직원의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있다 할 것이고, 피고들 역시 블루니어의 사내이사, 감사 또는 직원의 지위에서 부득이 블루니어의 원고에 대한 구상금채무에 대하여 연대보증을 하였고, 그 후 2012. 1. 31. 블루니어를 퇴사하면서 연대보증계약을 해지한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 각 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이성철(재판장) 류종명 박상언

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다12130 판결 [구상금][공2018상,780] 【판시사항】 [1] 계속적 보증에서 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있는 경우, 보증인이 보증계약을 해지할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 보증계약을 해지할 정당한 이유가 있는지 판단하는 기준   [2] 회사의 임직원으로서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래에서 발생하는 회사의 채무를 연대보증한 사람이 그 후 회사에서 퇴직하여 임직원의 지위에서 떠난 경우, 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 보증보험 한도거래 약정에 따라 보험계약자인 회사가 보험자에게 부담하게 될 불확정한 구상채무를 보증한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   [3] 보증보험계약에서 이행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정되기 전에 구상채무의 보증인이 적법하게 보증계약을 해지한 경우, 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료되어 구상채무의 보증인이 보증책임을 면하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 계속적 보증은 계속적 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 것으로 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 보증인으로 하여금 보증계약을 그대로 유지·존속시키는 것이 신의칙상 부당하므로 특별한 사정이 없는 한 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다. 이때 보증계약을 해지할 정당한 이유가 있는지는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인의 관계, 보증계약의 내용과 기간, 채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 정도, 보증인의 지위 변화, 채권자와 보증인의 이익상황, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [2] 회사의 임원이나 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래에서 발생하는 회사의 채무를 연대보증한 사람이 그 후 회사에서 퇴직하여 임직원의 지위에서 떠난 때에는 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 그가 계속 연대보증인의 지위를 유지하도록 하는 것이 사회통념상 부당하다고 볼 수 있다. 이러한 경우 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 보아야 한다.  보험자가 보험계약자와 현재 또는 장래에 체결하는 보증보험계약에 관하여 보증기간과 보증한도액을 정하여 보증보험 한도거래 약정을 하면서 보험계약자의 채무불이행 등 보험사고 발생으로 보험금을 지급할 경우, 보험계약자가 보험자에게 부담하게 될 불확정한 구상채무를 보증한 사람도 위와 같은 사정이 있는 경우에는 마찬가지로 해지권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  [3] 보증보험계약에서 이행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정되기 전에 구상채무의 보증인이 적법하게 보증계약을 해지하면 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료된다. 따라서 그 이후 보험사고가 발생하여 보험자의 보험금지급채무가 확정되고 나아가 보험계약자의 구상채무까지 확정되더라도 구상채무의 보증인은 그에 관하여 보증책임을 지지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조 제1항, 제428조의3, 제543조 [2] 민법 제2조 제1항, 제428조의3, 제441조, 제543조, 상법 제726조의5, 제726조의7 [3] 민법 제428조의3, 제441조, 제543조, 상법 제726조의5, 제726조의7  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결(공2003상, 691) [2][3] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결(공1998하, 1990) [2] 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2332 판결(공1992, 2011) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다61750 판결(공2000상, 939) [3] 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다53171 판결(공2014상, 1014) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 강원석 외 1인) 【원고보조참가인】 대한민국(소관: 공군군수사령부) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용 외 3인) 【원심판결】 수원지법 2015. 1. 8. 선고 2014나12291 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 계속적 보증은 계속적 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 것으로 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지·존속시키는 것이 신의칙상 부당하므로 특별한 사정이 없는 한 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다. 이때 보증계약을 해지할 정당한 이유가 있는지 여부는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인의 관계, 보증계약의 내용과 기간, 채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 그 정도, 보증인의 지위 변화, 채권자와 보증인의 이익상황, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  회사의 임원이나 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래에서 발생하는 회사의 채무를 연대보증한 사람이 그 후 회사에서 퇴직하여 임직원의 지위에서 떠난 때에는 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 그가 계속 연대보증인의 지위를 유지하도록 하는 것이 사회통념상 부당하다고 볼 수 있다. 이러한 경우 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2332 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다61750 판결 등 참조).  보험자가 보험계약자와 현재 또는 장래에 체결하는 보증보험계약에 관하여 보증기간과 보증한도액을 정하여 보증보험 한도거래 약정을 하면서 보험계약자의 채무불이행 등 보험사고 발생으로 보험금을 지급할 경우, 보험계약자가 보험자에게 부담하게 될 불확정한 구상채무를 보증한 사람도 위와 같은 사정이 있는 경우에는 마찬가지로 해지권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  한편 보증보험계약에서 이행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정되기 전에 구상채무의 보증인이 적법하게 보증계약을 해지하면 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료된다. 따라서 그 이후 보험사고가 발생하여 보험자의 보험금지급채무가 확정되고 나아가 보험계약자의 구상채무까지 확정되더라도 구상채무의 보증인은 그에 관하여 보증책임을 지지 않는다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다53171 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 원고는 2011. 5.경 제1심 공동피고 주식회사 블루니어(이하 ‘블루니어’라 한다)와 현재 또는 장래에 원고와 블루니어가 체결하는 보증보험계약에 관하여 한도거래금액 60억 원, 한도거래기간 2011. 5. 17.부터 2012. 5. 16.까지로 정한 보증보험 한도거래 약정을 하였다. 그 무렵 피고들은 블루니어의 이사, 감사 또는 직원으로서 위 한도거래 약정에 따른 블루니어의 원고에 대한 구상채무를 연대보증하였다.  나. 위 한도거래 약정에 기초하여 원고와 블루니어는 2011. 5. 20. 블루니어가 원고보조참가인(소관: 공군군수사령부)과 체결한 ‘KF-16 기체구성품 외주정비계약’에 관하여 보험가입금액 661만 원, 보험기간 2011. 5. 20.부터 2012. 9. 30.까지로 정하여 향후 주계약이 해제되거나 해지됨으로써 블루니어가 원고보조참가인에 대하여 부담하는 계약보증금 상당의 지급채무에 관하여 이행(계약)보증보험계약을 체결하였다. 원고는 같은 방식으로 2011. 9. 20.까지 총 4차례에 걸쳐 보험가입금액 합계 5,484만 원의 이행(계약)보증보험계약을 체결하였다.  다. 피고들은 2012. 1. 31.경 블루니어를 퇴사하였고, 2012. 2. 2.경 원고에게 연대보증을 해지하는 통지를 하여 2012. 2. 3.경 위 통지가 원고에게 도달하였다.  라. 원고보조참가인은 블루니어가 외주정비계약 등 주계약에 따른 의무를 이행하지 않아 보험사고가 발생하였다면서 2012. 4. 20.경 원고에게 보험금의 지급을 청구하였고, 원고는 2012. 5. 30.경 원고보조참가인에게 보험가입금액에 해당하는 위 5,484만 원을 지급하였다.  3. 위에서 본 사실관계에 따르면, 피고들은 블루니어와 원고가 보증보험 한도거래 약정에 기초하여 현재 또는 장래에 체결하는 보증보험계약에 따라 블루니어가 장차 원고에게 부담하게 될 불확정한 구상채무를 60억 원의 한도 내에서 연대보증하였고, 이는 계속적 거래에 관한 보증에 해당한다. 피고들은 블루니어의 이사, 감사 또는 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 연대보증인이 되었다가 그 후 퇴사하여 이사 등의 지위를 상실하였으므로, 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 연대보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다.  한편 원고가 들고 있는 원고보조참가인의 2012. 1. 27.자 대가지급 보류통보나 보증한도약정 제8조 제2항의 내용만으로는 보증계약의 해지로 채권자인 원고가 예상치 못한 매우 중대한 손해를 입게 되는 등 보증인에게 생긴 사정변경에도 불구하고 보증책임의 존속을 인정해야 할 만한 특별한 사정이 존재한다고 보기 어렵다.  또한 위와 같은 사실관계와 기록에 비추어 보면, 원고가 이행보증한 주계약상 채무인 블루니어의 원고보조참가인에 대한 계약보증금 상당의 지급채무는 피고들의 연대보증계약이 2012. 2. 해지되기 전까지는 그 발생 여부가 확정되었다고 보기 어렵다. 구상채무의 연대보증인인 피고들은 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약이 종료되어 그 이후에 확정된 채무에 관해서는 구상채무의 보증책임을 지지 않는다고 보아야 한다. 이와 달리 이행보증보험계약 당시에 이미 주계약상 채무가 확정되었음을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다31645 판결과 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다21872 판결은 구상채무의 보증인이 퇴사하거나 보증기한이 종료하기 전에 구상채권자가 채무액과 변제기 등이 특정되어 있는 확정채무를 보증한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 다르다.  따라서 원심이 피고들의 연대보증계약 해지로 블루니어의 원고에 대한 구상채무에 관한 보증책임을 면하였다고 판단한 것은 결론적으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 연대보증계약의 해지권 발생, 원고의 보증채무의 법적 성격 또는 보증채무의 확정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(2) 판결요지  

  계속적 보증은 계속적 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 것으로 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 보증인으로 하여금 보증계약을 그대로 유지·존속시키는 것이 신의칙상 부당하므로 특별한 사정이 없는 한 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다. 이때 보증계약을 해지할 정당한 이유가 있는지는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인의 관계, 보증계약의 내용과 기간, 채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 정도, 보증인의 지위 변화, 채권자와 보증인의 이익상황, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 
   회사의 임원이나 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래에서 발생하는 회사의 채무를 연대보증한 사람이 그 후 회사에서 퇴직하여 임직원의 지위에서 떠난 때에는 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 그가 계속 연대보증인의 지위를 유지하도록 하는 것이 사회통념상 부당하다고 볼 수 있다. 이러한 경우 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 보아야 한다. 보험자가 보험계약자와 현재 또는 장래에 체결하는 보증보험계약에 관하여 보증기간과 보증한도액을 정하여 보증보험 한도거래 약정을 하면서 보험계약자의 채무불이행 등 보험사고 발생으로 보험금을 지급할 경우, 보험계약자가 보험자에게 부담하게 될 불확정한 구상채무를 보증한 사람도 위와 같은 사정이 있는 경우에는 마찬가지로 해지권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  
  보증보험계약에서 이행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정되기 전에 구상채무의 보증인이 적법하게 보증계약을 해지하면 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료된다. 따라서 그 이후 보험사고가 발생하여 보험자의 보험금지급채무가 확정되고 나아가 보험계약자의 구상채무까지 확정되더라도 구상채무의 보증인은 그에 관하여 보증책임을 지지 않는다.  

(3) 평석   

   계속적 보증은 채권자와 주채무자 사이의 계속적인 채권관계에 기해 현재 또는 장래에 발생하는 불확정적인 채무에 관하여 보증채무를 부담하기로 하는 보증이므로 주채무자와 보증채무자 사이의 신뢰관계가 무엇보다 중요하다. 따라서 이미 신뢰관계가 깨어진 상태에서 그 보증계약을 그대로 유지존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하다고 할 것이다.11)  

11) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다8668 판결.

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다8668 판결 [보증금][공1992.9.1.(927),2400] 【판시사항】 가. 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약에 있어서의 보증인의 해지권. 나. 치료비보증계약 후 주채무자가 보증인인 택시운송사업조합연합회의 조합원을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였고 이러한 경우 치료비보증계약을 해지하는 것이 위 연합회의 실무지침 및 관례라고 하더라도, 이러한 사정만으로는 위 연합회가 위 보증계약을 일방적으로 해지할 수 없다고 한 사례    【판결요지】 가. 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약은 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다.   나. 치료비보증계약 후 주채무자가 보증인인 택시운송사업조합연합회의 조합원을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였고 이러한 경우 치료비보증계약을 해지하는 것이 위 연합회의 실무지침 및 관례라고 하더라도, 이러한 사정만으로는 위 연합회가 위 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있어 보증인으로 하여금 위 보증계약을 그대로 유지존속케 하는 것이 사회통념상 바람직하지 못하다고 볼 수 없으므로 위 연합회는 위 보증계약을 일방적으로 해지할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제428조, 제543조 가. 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1978.3.28. 선고 77다2298 판결(공1978,10756) 1986.9.9. 선고 86다카792 판결(공1986,1384) 【전 문】 【원고, 피상고인】 재단법인 ○○병원유지재단 소송대리인 변호사 김성길 【피고, 상고인】 전국택시운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 김대현 【원심판결】 광주고등법원 1992.1.29. 선고 91나5425 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 원고가 피고의 이 사건 보증계약해지에 동의하고 피고에 대하여 1989.2.11. 이후의 치료비를 청구하지 않기로 약정하였다는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 소론이 들고 있는 증거들을 비롯하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  또 이 사건과 같이 기간의 정함이 없이 장래의 입원치료비를 보증하는 이른바 계속적 보증계약은 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이나( 당원 1989.9.9.선고 86다카792 판결 참조), 소론이 주장하는 바와 같이 이 사건 보증계약 후 주채무자인 소외 1이 피고 조합원을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였고 이러한 경우 치료비보증계약을 해지하는 것이 피고의 실무지침 및 관례라고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고가 이 사건 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있어 피고로 하여금 이 사건 보증계약을 그대로 유지존속케 하는 것이 사회통념상 바람직하지 못하다고 볼 수 없으므로 피고는 이 사건 보증계약을 일방적으로 해지할 수 없다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 치료비의 주채무자인 소외 1 등이 이 사건 치료비를 변제할 자력이 있고 그 집행이 용이하므로 원고가 위 주채무자에게 위 치료비의 청구 및 집행을 하지 아니하고 피고에 대하여 이 사건 청구를 하는 것은 부당하다고 항변한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 위 소외 1 등이 1989.10.12. 피고로부터 손해배상합의금조로 금 57,000,000원을 수령한 사실을 인정할 수 있으나 이와 같은 사실만으로는 현재 위 소외 1이 위 치료비를 변제할 자력이 있고 그 집행이 용이하다고 단정할 수는 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다 하여 위 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 보증인의 최고검색의 항변권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 원고에게 손해배상합의금지급사실을 알렸고 위 소외 1이 손해배상청구소송을 제기한 사실을 원고가 알고 있었다는 등의 소론이 주장하는 사정은 위 소외 1의 변제자력 및 집행용이와는 아무런 관련이 없는 것이다. 논지는 이유 없다  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

   대법원은 ‘계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 계속적 보증에 있어서 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에는 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다’고 판시하여,12) 계속적 보증의 경우에 사정변경으로 인한 보증인의 보증계약 해지권을 인정하고 있다. 다만 대법원은 ‘사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한하고, 보증 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후에는 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없는 것이다’라고 판시함으로써,13) 채무액이 불확정적인 경우에 한하여 사정변경을 이유로 한 보증인의 해지권을 인정하는 입장을 견지하고 있다.  

12) 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다31839 판결.  13) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다46008 판결

대법원 1994. 12. 13. 선고 94다31839 판결 [근저당권설정등기말소등][공1995.1.15.(984),488] 【판시사항】 가. 계속적 보증에 있어서 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우 보증계약의 해지 가부 나. 변제충당에 관한 당사자 약정에 대한 심리미진 및 법리오해를 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 이른바 계속적 보증에 있어서 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에는 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다. 나. 갑과 회사가 대리점거래계약을 체결함에 있어 상품의 대금은 상품인도와 동시에 현금으로 지급함을 원칙으로 하고 외상거래인 경우에는 회사가 정당하게 요구하는 시기 및 방법으로 지급하여야 하되 변제충당의 순서와 방법은 회사 임의로 선택할 수 있게 약정하였는데, 그 약정에 따라 변제충당의 순서와 방법에 관하여 전권을 가지는 회사가 갑의 연대보증인인 을의 보증계약 해지 이전에 갑의 외상채무 중 일정 금액부분에 대하여 지급책임을 유예시켜 주는 조치를 취하고 갑에 대하여 매월 입금액으로 당월 매출분 상당액의 변제에 충당하기로 결정하였고, 또한 실제로도 그 지급유예 이후의 갑의 매월 입금액이 당월의 매출분에 우선 변제충당되었다면, 갑의 매월 입금액이 당월의 매출액을 초과하여 변제충당되고 남은 금원이 그 지급유예된 금액의 변제에 충당되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 적어도 지급유예된 금액의 물품대금채무는 여전히 남아있다고 보아야 할 것임에도, 원심이 그 보증계약해지 이후 갑의 매월 입금액이 실제로 당월 매출분에 우선 변제충당되었는지에 관하여 자세히 살펴보지 아니한 채 위 지급유예조치가 회사 내부적으로 편의상 취하여진 것이라고 가볍게 보아 을에게 보증책임이 있는 보증계약해지 당시의 갑의 물품대금채무는 그 후 갑이 해지 당시의 총채무를 초과하는 금액을 입급함으로써 변제에 의하여 전부 소멸하였다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제428조, 제476조 가. 민법 제543조 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 가.나. 대법원 1994.12.13. 선고 94다31846 판결(동지) 1994.12.13. 선고 94다31853 판결(동지) 가. 대법원 1990.2.27. 선고 89다카1381 판결(공1990,756) 1992.11.24. 선고 92다10890 판결(공1993상,218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임흥순 【피고,상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변호사 김형태 【원심판결】 광주고등법원 1994.6.3. 선고 93나8381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 계속적거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 이른바 계속적보증에 있어서 보증계약성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에는 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1992.11.24. 선고 92다10890 판결 참조).  원심은 거시 증거에 의하여 소외 1이 피고 회사와 대리점거래계약을 체결한 소외 2를 위하여 피고 회사와 사이에 위 소외 2가 위 대리점거래계약에서 발생하는 피고 회사에 대한 모든 채무에 관하여 이 사건 연대보증계약을 체결한 이후, 판시와 같이 위 소외 2와 피고 회사와 사이의 거래 형태가 일부 변경되고 이에 따라 외상채무가 급격히 증가하여 위 소외 2가 경영하는 대리점의 재무구조가 악화되었는데도 피고 회사는 보증인인 위 소외 1에게 아무런 통지도 하지 아니하고 계속하여 거래규모를 확대함으로써 위 소외 2의 외상채무를 누적시켜 왔으며, 위 소외 1은 위 연대보증계약체결 이후 2년이 경과하고 나서야 비로소 위와 같은 사정을 알고 피고 회사에 대하여 항의하자 피고 회사가 위 소외 1에게 연대보증인을 교체하여 주겠다고 약속을 하기까지에 이른 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정에 비추어 위 소외 1의 이 사건 연대보증계약의 해지는 적법한 것이라는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 경험칙위배로 인한 사실오인의 위법 또는 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유 없다.  (2) 한편, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 소외 1이 피고 회사와 사이의 이 사건 연대보증계약이 해지될 당시의 잔존채무인 금 858,192,000원에 대하여만 보증책임을 이행할 의무가 있다고 하면서도, 위 보증계약이 해지된 후 위 소외 2가 물품대금조로 피고 회사에게 위 해지 당시의 총채무를 초과하는 금액을 입금한 사실을 인정할 수 있으니 설령 위 소외 2와 피고 회사 사이의 거래종료이후에도 아직 금 758,128,496원의 물품대금채무가 잔존하고 있다고 하더라도 위 보증계약 해지 당시의 위 소외 2의 피고 회사에 대한 채무는 위 소외 2가 위 보증계약해지 이후에 피고 회사에 입금한 금원으로 전액 변제충당됨으로써 소멸되었다는 취지로 판단한 다음, 피고 회사의 다음과 같은 주장 즉 위 보증계약해지 이후에 위 소외 2가 피고 회사에 입금한 물품대금은 피고 회사가 위 보증계약해지이전에 이미 위 소외 2에 대하여 그 지급을 유예하여 준 금 500,000,000원의 물품대금채무를 제외한 나머지 물품대금채무에 변제충당되었고 위 지급유예된 채무는 여전히 변제되지 아니한 채 남아 있다는 주장에 대하여, 피고 회사가 위 소외 2의 경영상태의 호전을 위하여 위 소외 2의 외상잔고 중 금 500,000,000원 부분에 대하여 지급책임을 유예시켜 주는 조치를 취하고 피고 회사 내부적으로 위 소외 2에 대하여 매월 입금액으로 당월 매출분 상당액의 변제에 충당하기로 결정한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 피고 회사의 외상잔고동결조치는 피고 회사의 매월 매출 및 수금 규모를 일정하게 유지하기 위하여 편의상 취해진 것일 뿐, 이로 인하여 위 소외 2가 피고에 수시로 입금하는 금원을 입금 당시의 누적된 물품대금채무 중 이행기가 먼저 도래한 채무의 변제에 충당하기로 하는 내용의 이른바 선입선출의 결제방법을 근본적으로 변경하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 위 조치 이후에도 위 소외 2가 피고 회사에 입금시킨 물품대금은 위 조치이후에 발생한 특정의 채무에만 변제충당되는 것은 아니고, 여전히 그전에 발생하여 이행기가 이미 도래한 불특정의 물품대금채무의 변제에 충당되는 것으로 보아야 할 것이라고 판시하여, 피고 회사의 위 주장을 배척하였다.  그러나, 을 제1호증(거래신청서)의 기재에 의하면 위 소외 2와 피고 회사가 이 사건 대리점거래계약을 체결함에 있어 상품의 대금은 상품인도와 동시에 현금으로 지급함을 원칙으로 하고 외상거래인 경우에는 피고 회사가 정당하게 요구하는 시기 및 방법으로 지급하여야 하되 변제충당의 순서와 방법은 피고 회사 임의로 선택할 수 있게 약정하였음을 알 수 있는데, 위 약정에 따라 변제충당의 순서와 방법에 관하여 전권을 가지는 피고 회사가 위 보증계약의 해지이전에 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 2의 외상채무 중 금 500,000,000원 부분에 대하여 지급책임을 유예시켜 주는 조치를 취하고 위 소외 2에 대하여 매월 입금액으로 당월 매출분 상당액의 변제에 충당하기로 결정하였고, 또한 피고 회사의 주장과 같이 실제로도 위 지급유예이후의 위 소외 2의 매월 입금액이 당월의 매출분에 우선 변제충당되었다면, 위 소외 2의 매월 입금액이 당월의 매출액을 초과하여 변제충당되고 남은 금원이 위 지급유예된 금 500,000,000원의 변제에 충당되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 적어도 위 지급유예된 금 500,000,000원의 물품대금채무는 여전히 남아있다고 보아야 할 것임에도, 원심이 위 보증계약해지 이후 위 소외 2의 매월 입금액이 실제로 당월 매출분에 우선 변제충당되었는지에 관하여 자세히 살펴보지 아니한 채, 위 지급유예조치가 피고 회사 내부적으로 편의상 취하여진 것이라고 가볍게 보아 이 사건 보증계약해지 당시의 물품대금채무는 변제에 의하여 전부 소멸하였다고 판단하여 피고 회사의 위 주장을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다.  이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1994. 12. 27. 선고 94다46008 판결 [구상금][공1995.2.1.(985),671] 【판시사항】 회사의 이사로 재직하면서 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다면 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는지 여부   【판결요지】 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없는 것이다.   【참조조문】 민법 제543조 【참조판례】 대법원 1991.7.9. 선고 90다15501 판결(공1991,2114) 1992.11.24. 선고 92다10890 판결(공1993상,218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 홍순표 【원심판결】 서울민사법원 1994.8.12. 선고 94나3017 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고가 소외 주식회사 임석기업의 이사로 재직 당시 소외 주식회사 임석기업이 소외 한국장기신용은행으로부터 대출받는 금 80,000,000원의 원리금 채무에 대하여 원고가 신용보증을 하고, 그에 따라 원고가 대신 주식회사 임석기업을 위해 변제하는 경우 원고의 위 주식회사에 대한 구상청구권을 제1심 공동피고 소외인과 함께 연대보증을 한 사실과 그후 원고가 원심판시와 같이 위 채무를 변제하고, 구상권을 취득하여 그 권리를 행사함에 대하여 피고는 그가 소외 회사의 이사로 재직하면서 위 회사의 요구에 의하여 부득이 위 회사의 원고에 대한 구상채무를 연대보증하였으나 1978. 8. 26. 이사직을 사임한 이상 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하여 이를 이유로 위 보증계약을 해지할 수 있고, 위 보증계약은 피고의 해지통고로 인하여 적법하게 해지되었으므로, 그 해지통고 이후에 발생한 위 보증사고에 대하여 피고는 책임이 없다는 취지로 항변하므로, 살피건대 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한한다 할 것인바, 이 사건과 같이 피고가 위 소외 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없는 것이므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다는 취지로 판시하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 논지가 지적하는 판례도 이 사건 판결취지와 다르지 않다.  그러므로 상고논지는 이유 없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

   대상판결의 사안은 회사의 임원이나 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래에서 발생하는 회사의 채무를 연대보증한 사람이 그 후 회사에서 퇴직하여 임직원의 지위에서 떠난 경우인 바, 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수 있으므로 그가 계속 연대보증인의 지위를 유지하도록 하는 것이 사회통념상 부당하다고 볼 수 있고, 따라서 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이 건 사안의 경우 보증보험계약에서 이행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정되기 전이었으므로 아직 구상채무가 확정된 상태가 아니었고, 불확정한 채무인 구상채무에 관한 보증계약에 대해 보증인이 사정변경을 이유로 적법하게 보증계약을 해지한 경우이므로 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료되었다고 볼 것이다. 대상판결은 불확정한 채무에 대한 계속적 보증에 대해 보증인이 사정변경을 이유로 일방적 해지를 할 수 있다는 그 동안의 대법원 입장을 다시 한 번 확인해 준 판결이라고 할 수 있다.  

나. 보증채무의 부종성 (대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결)  

(1) 사실관계  

   피고는 상가를 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 2004. 3. 5. OO저축은행 등 대출 금융기관과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서, 수분양자들의 OO저축은행에 대한 대출금 채무를 연대보증하기로 하였다.  
  소외인은 2004. 8. 13. 및 2004. 9. 1. 수분양자로서 OO저축은행으로부터 대출을 받거나 2006.4. 5. 수분양자의 지위를 인수하면서 OO저축은행에 대한 대출금 채무를 면책적으로 인수함으로써 이 사건 각 대출의 주채무자가 되었다. 
   피고는 2005. 7. 28.부터 6개월마다 OO저축은행에 이 사건 상가에 관한 중도금 대출의 만기연장을 요청하면서, 주채무자인 수분양자들로부터 개별적으로 동의를 받지 아니하고 그에 갈음하여 만기연장을 통보함으로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 이에 따라 OO저축은행은 주채무자인 소외인의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 각 대출의 만기를 2009. 8.13. 및 2009. 9. 1.까지로 계속하여 연장하였다. 
   피고는 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였고, 2007. 4. 17. OO저축은행에 소외인과의 각 분양계약이 해제되었음을 통보하였다. 

  이 사건 대출업무약정에는 분양계약이 해제되는 경우 대출금에 관한 기한의 이익이 상실되고 피고가 수분양자들에게 반환할 분양대금을 OO저축은행에 대한 대출금 채무에 우선하여 충당하기로 되어 있었으나, 피고는 이 사건 각 분양계약이 해제된 후에도 이 사건 각 대출금을 상환하지 아니한 채 OO저축은행과 계속하여 만
기를 연장하면서 그 이자만을 납부하였다. 
   한편 OO저축은행은 피고로부터 이 사건 각 분양계약이 해제된 사실을 통보받고도 피고에게만 만기연장에 따른 책임부담을 요구하였을 뿐, 소외인에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하였다. 이에 따라 2012. 8. 13. 및 2012. 9. 1. 소외인의 이 사건 각 대출금 채무가 시효완성되었다. 

서울중앙지방법원 2016. 1. 20. 선고 2015나22426 판결 [대여금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 서울상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 이슬비 외 1인) 【피고, 항소인】 주식회사 지엠이엔디 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 김대호) 【변론종결】 2015. 12. 23. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 3. 10. 선고 2014가단5218651 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 259,711,164원과 그중 182,860,000원에 대하여 2014. 5. 12.부터 다 갚는 날까지 연 23%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 청구원인에 대한 판단 가. 인정사실 1) 피고는 수원시 (주소 생략) 외 6필지 지상에 ‘○○○○○’ 상가(이하 ’이 사건 상가‘라 한다)를 신축하여 분양하는 사업(이하 ’이 사건 사업‘이라 한다)을 시행하였다.  2) 피고는 2004. 3. 5. 주식회사 서울상호저축은행(이하 ‘서울상호저축은행’이라 한다), 우정건설 주식회사(이하 ‘우정건설’이라 한다), 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘다올부동산신탁’이라 한다)과 사이에 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 업무약정(이하 ‘이 사건 대출업무약정’이라 한다)을 체결하면서 피고와 시공사인 우정건설이 수분양자의 중도금 대출원리금 채무를 연대보증하기로 하였다.  3) 제1심 공동피고 소외 1(대판: 소외인)(이하 ‘소외 1’이라 한다)은 2004. 4. 30. 피고와 이 사건 상가 중 (호수 1 생략)호를 분양대금 104,669,989원에, 이 사건 상가 중 (호수 2 생략)호를 분양대금 104,669,989원에, 이 사건 상가 중 (호수 3 생략)호를 분양대금 110,013,671원에 각 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 제1 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 위 분양계약에 따른 중도금 납부를 위하여 서울상호저축은행과 2004. 8. 13. 47,040,000원, 2004. 9. 1. 47,040,000원을 각 지연배상금율 연 23%로 정하여 대출(이하 위 대출을 합하여 ‘이 사건 제1 대출’이라 한다)받기로 하는 대출계약을 각 체결하였다.  4) 소외 2는 2004. 7. 26. 피고와 이 사건 상가 (호수 4 생략)호를 분양대금 131,015,038원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 제2 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 위 분양계약에 따른 중도금 납부를 위하여 서울상호저축은행과 2004. 8. 13. 18,890,000원, 2004. 9. 1. 18,890,000원을 각 지연배상금율 연 23%로 정하여 대출(이하 위 대출을 합하여 ‘이 사건 제2 대출’이라 한다)받기로 하는 대출계약을 각 체결하였다. 그 후 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 제2 분양계약상의 지위를 양수하면서 2006. 4. 5. 소외 2의 이 사건 제2 대출금 채무를 면책적으로 인수하였다.  5) 소외 3은 2004. 4. 30. 피고와 이 사건 상가 (호수 5 생략)호, (호수 6 생략)호를 각 분양대금 88,010,937원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 제3 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 위 분양계약에 따른 중도금 납부를 위하여 서울상호저축은행과 2004. 8. 13. 25,500,000원, 2004. 9. 1. 25,500,000원을 각 지연배상금율 연 23%로 정하여 대출(이하 위 대출을 합하여 ‘이 사건 제3 대출’이라 한다)받기로 하는 대출계약을 체결하였다. 그 후 소외 4가 소외 3으로부터 이 사건 제3 분양계약상의 지위를 양수하면서 2005. 10. 20. 소외 3의 이 사건 제3 대출금 채무를 면책적으로 인수하였고, 소외 1이 다시 소외 4로부터 이 사건 제3 분양계약상의 지위를 양수하면서 2006. 4. 5. 소외 4의 이 사건 제3 대출금 채무를 면책적으로 인수하였다.  6) 서울상호저축은행은 이 사건 제1, 2, 3 대출(이하 ‘이 사건 각 대출’이라 한다)계약에 따라 채무자의 위임을 받아 그 대출금을 이 사건 제1, 2, 3 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)의 일부 중도금으로 그 분양대금 납부계좌에 직접 송금하였다.  7) 서울상호저축은행은 2013. 9. 26. 서울중앙지방법원 2013하합139호로 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다.  8) 2014. 5. 11.을 기준으로 한 이 사건 각 대출채무의 원리금은 259,711,164원이고, 그중 원금은 182,860,000원이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제9호증의 5, 갑 제10호증, 을라 제2호증의 1 내지 6, 을라 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  나. 판단 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 대출채무의 연대보증인으로서 원고에게 이 사건 각 대출원리금 259,711,164원과 그중 원금인 182,860,000원에 대하여 2014. 5. 12.부터 다 갚는 날까지 약정 지연배상금율인 연 23%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 피고 이 사건 제1 대출채무의 변제기는 대출일부터 1년이 되는 2005. 8. 13.과 2005. 9. 1.이고, 이 사건 제2, 3 대출채무의 변제기는 2006. 8. 13.과 2006. 9. 1.인데, 그로부터 이미 5년의 상사소멸시효기간이 경과한 2014. 5. 30. 이 사건 소가 제기되었으므로, 주채무자인 소외 1의 원고에 대한 이 사건 각 대출채무는 시효로 소멸하였고, 위와 같이 주채무가 시효로 소멸한 이상 보증채무의 부종성에 따라 피고의 보증채무도 당연히 소멸하였다.  2) 원고 이 사건 각 대출채무의 변제기는 2009. 8. 13. 또는 2009. 9. 1.이고, 원고는 그로부터 5년이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기하였으므로, 이로써 소멸시효가 중단되었다.  설령 그렇지 않더라도 피고는 이 사건 각 대출 이후 2010. 3. 30.경까지 매월 이자를 납부하였는데, 당시 피고는 주채무자인 수분양자로부터 이 사건 각 대출채무를 병존적으로 인수하거나 그 이행을 인수하거나 또는 채무관리권한을 위임받은 다음 주채무자를 대신하여 위와 같이 이자를 납부한 것으로서, 이는 주채무자의 변제와 다름없다고 할 것이므로, 이로써 이 사건 각 대출채무의 소멸시효는 주채무자의 채무승인으로 중단되었다.  설령 그렇지 않더라도 피고는 수분양자와 이 사건 각 분양계약을 해제하면서 이 사건 각 대출채무를 책임지기로 한 후 2010. 3. 30.까지 계속하여 이자를 납부해 오는 등 원고에 대하여 주채무자와 상관없이 보증채무를 이행하기로 하였으므로, 적어도 피고는 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없거나 그러한 주장은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.  설령 그렇지 않더라도 피고는 주채무자로부터 이 사건 각 대출채무를 면책적으로 인수하였으므로, 주채무의 시효소멸과 상관없이 이 사건 각 대출채무를 변제할 책임이 있다.  나. 인정사실 1) 서울상호저축은행이 중도금대출에 관하여 피고 등과 체결한 이 사건 대출업무약정에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. ① 중도금의 대출기간은 취급일로부터 12개월로 한다(제2조 제3항). ② 대출이율은 서울상호저축은행이 수분양자와 체결하는 여신거래약정서에 정한 연 12%로 하되(제4조 제1항), 수분양자의 대출이자는 토지잔금대출 시 약정한 자금집행순서에 의하여 1순위로 납부한다(제4조 제2항). 자금집행순서는 토지잔금대출 시 약정한 분양수입금관리계좌 자금의 집행순서에 의한다(제4조 제3항).  ③ 서울상호저축은행은 수분양자와의 분양계약이 취소, 해제 또는 해지되었음에도 대출금이 상환되지 않을 경우 피고와 우정건설에 연대보증채무의 이행을 청구할 수 있다(제7조 제1항 제2호).  ④ 서울상호저축은행은 이 약정에 의하여 취급한 대출금을 다올부동산신탁이 개설, 관리하는 예금계좌에 수분양자의 지급위임을 받아 입금한다(제10조).  ⑤ 분양계약이 무효, 취소, 해지된 경우에는 수분양자의 대출금은 기한이익이 상실되고, 수분양자에게 반환할 분양대금은 서울상호저축은행에 대한 대출금채무에 우선충당한다(제12조 제1항).  2) 피고는 우정건설, 다올부동산신탁과 함께 2004. 3. 26. 서울상호저축은행 등 4개 금융기관(이하 ‘각 대출은행’이라 한다)과 이 사건 사업자금으로 16,500,000,000원을 대출받기로 하는 사업약정을 체결하면서 다음과 같이 약정하였다(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다).  ① 피고와 다울부동산신탁은 다올부동산신탁을 수임자로 하는 자금관리대리사무계약을 체결하고, 다올부동산신탁은 이 사건 사업자금을 관리하기 위하여 다올부동산신탁 명의의 예금계좌를 분양수입금관리계좌로 개설하여 피고가 자금관리대리사무계약에서 위임하는 업무 등을 수행한다(제3조 제3항, 제7조 제1항).  ② 대출원금, 분양 또는 임대수입금(청약금), 수분양자 연체료, 금융기관 등의 이자수입, 제세공과금에 대한 환급금 등 이 사건 사업에 관한 수입금 일체를 다올부동산신탁 명의로 개설하는 분양수입금관리계좌에 입금하여야 한다(제17조 제1항).  ③ 이 사건 사업의 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금의 인출과 관련하여 피고가 각 대출은행으로부터 차입한 대출원리금, 제시공과금, 신탁보수를 제외한 나머지 사업비의 인출은 우정건설의 확인을 통한 피고의 서면요청에 의하여 다올부동산신탁의 날인으로 인출하여야 하고, 그 인출시기는 다올부동산신탁이 서면요청을 받은 날로부터 7일 이내로 한다(제17조 제3항).  ④ 분양수입금관리계좌의 자금집행순서는 ㉠ 1순위: 제세공과금, 설계·감리비, 광고홍보비, 분양경비 등 필수적 사업추진비와 피고가 각 대출은행으로부터 차입한 대출금이자, ㉡ 2순위: 다올부동산신탁의 대리사무보수 및 피고의 운영경비, ㉢ 3순위: 상환기일이 도래한 각 대출은행들의 대출원금, ㉣ 4순위: 기성율에 따른 우정건설의 공사대금, ㉤ 5순위: 피고의 사업수익금  3) 피고는 이 사건 사업약정 체결 후 같은 날인 2004. 3. 26. 다올부동산신탁과 자금관리대리사무계약을 체결하였는데, 그 위임사무에는 이 사건 사업에 관하여 피고 명의로 차입하는 자금 및 분양수입금 등에 대한 자금관리업무와 함께 수분양자에 대한 금융기관 중도금대출금의 수납 및 관리업무가 명시되어 있다(제3조 제1항 나항 및 라항).  4) 이 사건 각 분양계약은 다음과 같이 정하고 있다. ① 수분양자의 중도금대출에 대한 이자는 피고가 통지하는 입주지정일 이전까지는 피고가 부담하고, 그 이후에는 수분양자가 부담한다(제2조 제5항).  ② 피고는 수분양자가 분양대금을 연체하는 등 분양계약을 위반하는 경우 최고 없이 계약을 해지할 수 있는데, 이때 계약금은 위약금으로서 피고에 귀속되고, 피고는 수분양자로부터 받은 금원에서 수분양자의 귀책사유로 인한 피고의 손해액을 공제한 금원을 90일 이내에 수분양자에게 반환하며, 피고의 귀책사유로 분양계약이 해지되는 경우에는 납입한 분양대금에 시중은행의 정기예금 금리를 적용한 이자 상당액을 합산한 금액을 수분양자에게 반환한다(제14조).   5) 서울상호저축은행은 이 사건 각 대출 당시 대출기간을 1년으로 정하여 대출하였는데, 피고는 이 사건 각 분양계약에 따라 그 대출이자를 납부하던 중 그 대출만기가 도래하자 2005. 7. 28. 아래와 같이 대출기간의 연장을 요청하였고, 그 후 6개월이 지난 2006. 3. 21.에도 유사한 내용으로 대출기간의 연장을 요청하였다.  이 사건 상가의 분양 중도금 대출자에 대한 대출금 약정기간을 당초 계약시 아래와 같이 1년으로 하여 상환일 만기가 도래하였으나 상가의 준공일이 10월 이후로 확정된 관계로 중도금 대출에 대한 만기를 약 6개월 일괄연장 요청하오며 상가 준공 후 농협으로부터 받는 잔금 대출금으로 귀행의 중도금 대출금을 상환할 예정이며, 만기연장에 해당하는 분양계약자가 80여명 이상으로 서류 재징구 및 자서날인을 위하여 소집하는데 업무적으로 어려움이 있어 귀행에서 만기 연장 후 통보서로 갈음하여 주시기 바라오며 이로 인해 발생한 모든 문제에 대해서는 당사 및 보증사와 보증인들이 연대하여 책임질 것을 알려드립니다.  6) 서울상호저축은행은 피고의 요청을 수락하여 대출만기를 6개월 연장하였고, 그 후에도 같은 방법으로 6개월씩 대출기간을 순차적으로 연장하여 최종적으로 이 사건 각 대출계약의 변제기가 2009. 8. 13. 또는 2009. 9. 1.까지로 연장되었다.  7) 피고는 부동산경기침체 등으로 이 사건 상가의 분양에 어려움을 겪었고, 그로 인하여 이 사건 상가의 준공 등이 지연되면서 수분양자들의 분양계약 해제요청이 쇄도하자, 2005. 12.경부터 분양계약의 해제를 원하는 수분양자들과 사이에 ‘수분양자들은 계약금 등 분양계약에 관한 일체의 권리를 포기하고 중도금대출금은 피고 회사가 책임진다’는 내용으로 분양계약을 합의해제하였는데, 소외 1과도 같은 조건으로 이 사건 각 분양계약을 합의해제하였다.  8) 피고는 2007. 4. 17. 서울상호저축은행에 소외 1과 사이의 이 사건 각 분양계약을 포함하여 다수의 분양계약(중도금대출금액 기준으로 총 대출액 7,239,000,000원 중 6,286,140,000원)이 해제되었음을 통보하였다.  9) 피고는 그 후에도 서울상호저축은행과 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 대출만기를 6개월씩 계속 연장하였고 2010. 3. 30.까지 그 대출이자를 계속 납부하였다.  10) 한편 피고의 대표이사인 소외 5는 2014. 5. 12. 관련 사건인 이 법원 2014가단5026227호 사건에 증인으로 출석하여 위 5)항과 같이 서울상호저축은행에 만기연장을 요청하면서 피고 및 보증인들이 연대하여 책임을 지겠다고 한 이유에 대하여 ‘서울상호저축은행이 그런 식으로 요구를 하였다’고 증언하고, 그 의미에 대하여는 ‘주채무자와 관계없이 시행사가 모든 책임을 진다는 뜻이고, 서울상호저축은행이 시행사와 시공사가 책임지는 조건으로 해서 만기연장을 해주겠다고 하였기 때문에 그렇게 공문을 보낸 것이다’고 증언하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 8호증의 각 1, 2, 갑 제10, 15, 16호증, 을라 제2호증의 1 내지 6, 을라 제3호증, 을라 제8호증의 1 내지 3, 을라 제10 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  다. 판단 1) 소멸시효의 기산점 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 대출은 최초 대출일부터 1년이 되는 2005. 8. 13.또는 2005. 9. 1.을 변제기로 정하여 이루어졌고, 피고와 소외 1 사이에 이 사건 분양계약이 합의해제된 2007. 4. 17. 이전에 이 사건 각 대출기간을 2007. 8. 13. 또는 2007. 9. 1.로 연장한 것에 대하여는 주채무자인 소외 1이 이를 묵시적으로나마 동의하였다고 볼 수 있겠으나, 그 이후에 피고와 서울상호저축은행의 합의에 따라 이루어진 대출기간 연장에 대하여는 주채무자인 소외 1이 동의하였다거나 피고에게 대출기간 연장에 관한 대리권을 수여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 기간 이후에 이우러진 대출기간 연장은 주채무자인 소외 1에 대하여는 효력이 없고 이 사건 각 대출에 관한 주채무의 소멸시효 기산일은 2007. 8. 13. 또는 2007. 9. 1.로 봄이 상당하다.  따라서 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 소외 1의 이 사건 각 대출채무는 그 변제기인 2007. 8. 13. 또는 2007. 9. 1.로부터 상사소멸시효기간인 5년이 경과함으로써 이 사건 지급명령 신청 전에 시효로 소멸하였다.  2) 소멸시효 중단 여부 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 1, 소외 2, 소외 3과 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 중도금대출의 대출이자를 추후 피고가 지정하는 입주지정일까지 부담하기로 약정하였으므로, 피고는 주채무자로부터 서울상호저축은행에 대한 이 사건 각 대출이자채무의 이행을 인수한 것으로 볼 수 있으나, 이러한 이행인수약정이 포함된 이 사건 각 분양계약이 2006. 6.경 피고와 소외 1의 합의로 해제된 이상, 이로써 위와 같은 이행인수약정은 이 사건 각 분양계약과 함께 소급적으로 무효로 되거나 장래를 향해 실효되었다고 봄이 상당하다.  따라서 설령 원고의 주장대로 피고가 주채무자인 소외 1의 이행인수인의 지위에서 서울상호저축은행에 이 사건 각 대출이자를 지급한 것을 주채무자인 소외 1의 채무승인으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 적어도 이 사건 각 분양계약이 해제된 2007. 4. 17. 이후에는 피고가 서울상호저축은행에 이 사건 각 대출이자를 지급하더라도 그것이 주채무자인 소외 1의 채무승인에 해당한다고 볼 수는 없고, 나아가 위와 같이 분양계약이 해제된 때부터 기산하더라도 이 사건 각 대출채무는 그로부터 상사소멸시효기간인 5년이 경과함으로써 이 사건 지급명령 신청 전에 소멸시효가 완성되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 결국 이유 없다.  한편 원고는, 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대출채무를 병존적으로 인수하였거나 그 채무에 관한 관리권한을 위임받았다고 주장하나, 피고가 서울상호저축은행과 이 사건 각 대출채무의 변제기를 연장하면서 그에 따른 책임을 부담하기로 하거나 소외 1과 이 사건 각 분양계약을 해제하면서 이 사건 각 대출채무를 책임지기로 약정하였다는 사정만으로 피고가 소외 1로부터 서울상호저축은행에 대한 이 사건 각 대출채무를 병존적으로 인수하였다거나 그 채무에 관한 승인권한을 포함한 일체의 관리권한을 위임받았다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.  3) 보증채무의 부종성 여부 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되고, 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으나(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조), 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 있다면 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 취지 참조).  앞서 본 바와 같이 주채무자인 소외 1의 이 사건 각 대출채무는 이 사건 지급명령 신청 전에 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이나, 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 주채무자의 동의 없이 서울상호저축은행과 임의로 이 사건 각 대출기간을 연장하기로 합의하면서 그로 인하여 발생할 모든 문제에 대하여 주채무자와 관계없이 책임지기로 약정한 점, ② 위와 같은 대출기간의 연장은 이 사건 각 대출채무의 소멸시효 문제와 직결되는 사안으로서 그것이 피고의 요청으로 주채무자의 동의 없이 이루어지는 바람에 서울상호저축은행으로서는 주채무자에 대하여 대출기간 연장의 효력을 주장할 수 없어 피고와 서울상호저축은행 사이의 대출기간 연장에도 불구하고 주채무의 소멸시효가 완성되기에 이른 점, ③ 피고는 자신이 이 사건 각 대출채무를 책임지는 조건으로 소외 1과 분양계약을 해제하였고, 더구나 이 사건 각 대출업무약정에 의하면 위와 같이 분양계약이 해제된 경우 이 사건 각 대출채무는 기한의 이익을 상실하고 피고는 수분양자에게 반환할 분양대금을 이 사건 각 대출채무의 변제에 우선 충당하여야 하는데도 불구하고, 피고는 다올부동산신탁으로 하여금 분양수입금관리계좌에서 소외 1이 이 사건 각 대출을 통해 납부하였던 중도금 상당을 인출하여 서울상호저축은행에 이 사건 각 대출채무를 변제하도록 조치하지 않고, 오히려 서울상호저축은행에 이 사건 각 대출이자를 계속 납부하면서 주채무자인 소외 1의 동의 없이 자신의 책임으로 대출기간을 계속 연장하기까지 한 점(피고는 서울상호저축은행의 일방적인 요구로 인하여 어쩔 수 없이 위와 같은 조치를 취하였다고 하나, 위와 같은 조치들이 피고의 의사에 반하여 이루어졌다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 그에 따른 피고의 법적 책임 또는 법률 효과를 부정할 수는 없다), ④ 서울상호저축은행도 피고로부터 이 사건 각 분양계약의 해제사실을 통보받았음에도 피고의 요청에 따라 피고로부터 그 대출이자를 계속 지급받으면서 그 대출기간을 계속 연장해 왔고, 그때마다 피고에 대출기간 연장에 따른 책임부담을 요구해 온 반면, 주채무자에 대하여는 채권회수 등을 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고는 서울상호저축은행에 주채무의 시효소멸 등과 상관없이 이 사건 각 대출채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로서 피고의 보증채무에 관하여는 그 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하고, 위와 같은 사정들이 주채무의 소멸시효 완성 전에 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 피고는 이 사건 각 대출에 관하여 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 할 것이다.  이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있으므로, 결국 피고의 채무 소멸 항변은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   이대연(재판장) 이창경 류호중

대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결 [대여금][공2018상,1056] 【판시사항】 [1] 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우, 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 예외적으로 보증채무의 부종성을 부정하기 위한 요건 및 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로 보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부(소극)   [2] 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다.  다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나, 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  [2] 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 갑 회사는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 갑 회사가 을 은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 갑 회사가 분양계약을 해제하면서 병에 대하여 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 을 은행에 대한 의사표시로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 밖에 갑 회사가 을 은행에 병의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 을 은행이 병에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 갑 회사가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없는데도, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결(공2012하, 1406) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 서울상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 윤서욱 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 지엠이엔디 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김대호) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 1. 20. 선고 2015나22426 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다.  다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  2. 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 피고는 이 사건 상가를 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 2004. 3. 5. 주식회사 서울상호저축은행(이하 ‘서울상호저축은행’이라고 한다) 등 대출금융기관과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서, 수분양자들의 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무를 연대보증하기로 하였다.  나. 소외인은 2004. 8. 13. 및 2004. 9. 1. 수분양자로서 서울상호저축은행으로부터 대출을 받거나 2006. 4. 5. 수분양자의 지위를 인수하면서 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무를 면책적으로 인수함으로써 이 사건 각 대출의 주채무자가 되었다.  다. 피고는 2005. 7. 28.부터 6개월마다 서울상호저축은행에 이 사건 상가에 관한 중도금 대출의 만기연장을 요청하면서, 주채무자인 수분양자들로부터 개별적으로 동의를 받지 아니하고 그에 갈음하여 만기연장을 통보함으로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 이에 따라 서울상호저축은행은 주채무자인 소외인의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 각 대출의 만기를 2009. 8. 13. 및 2009. 9. 1.까지로 계속하여 연장하였다.  라. 피고는 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였고, 2007. 4. 17. 서울상호저축은행에 소외인과의 각 분양계약이 해제되었음을 통보하였다.  마. 이 사건 대출업무약정에는 분양계약이 해제되는 경우 대출금에 관한 기한의 이익이 상실되고 피고가 수분양자들에게 반환할 분양대금을 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무에 우선하여 충당하기로 되어 있었으나, 피고는 이 사건 각 분양계약이 해제된 후에도 이 사건 각 대출금을 상환하지 아니한 채 서울상호저축은행과 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자만을 납부하였다.  바. 한편 서울상호저축은행은 피고로부터 이 사건 각 분양계약이 해제된 사실을 통보받고도 피고에게만 만기연장에 따른 책임부담을 요구하였을 뿐, 소외인에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하였다. 이에 따라 2012. 8. 13. 및 2012. 9. 1. 소외인의 이 사건 각 대출금 채무가 시효완성되었다.  3. 원심은 이러한 사실관계를 기초로 하여, ① 피고가 소외인의 동의를 받지 아니한 채 서울상호저축은행과 이 사건 각 대출의 만기를 연장하면서 그로 인하여 발생할 모든 문제에 대하여 책임지기로 한 점, ② 피고의 요청으로 이 사건 각 대출의 만기가 소외인의 동의 없이 연장되는 바람에 주채무의 소멸시효가 완성된 점, ③ 피고가 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 하면서 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하였고, 이에 따라 소외인에게 반환할 분양대금을 이 사건 각 대출채무의 변제에 우선하여 충당하지 않고 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자만을 납부한 점, ④ 서울상호저축은행이 소외인에 대하여는 채권회수 등을 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 채 피고에게만 대출만기 연장에 따른 책임부담을 요구한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고는 서울상호저축은행에 주채무의 시효소멸 등과 상관없이 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로서 피고의 보증채무에 관하여는 그 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있으므로, 피고는 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 판단하였다.  4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 그 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 피고가 서울상호저축은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 피고가 이 사건 각 분양계약을 해제하면서 소외인에 대하여 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 서울상호저축은행에 대한 의사표시로 보기 어렵다.  나. 그 밖에 피고가 서울상호저축은행에 소외인의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 이 사건 각 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 서울상호저축은행이 소외인에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 피고가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 그 판시와 같은 사정만으로 보증채무의 부종성을 부정할 것이 아니라, 피고의 만기연장 요청에 일괄적인 업무처리의 편의 외에 다른 목적이 있었는지, 피고가 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정한 사실을 서울상호저축은행이 알고 있었는지, 서울상호저축은행이 이 사건 각 분양계약의 해제에 따라 이 사건 각 대출금 채무의 기한이익이 상실되었음에도 계속하여 만기를 연장하고 기한이익 상실에 따른 연체이자가 아니라 종래의 대출이자만을 납부받게 된 경위는 어떠한지 등을 심리한 다음, 피고가 서울상호저축은행에 주채무가 소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지에 따라 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정의 유무를 판단하였어야 했다.  라. 그런데도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 피고가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

(2) 판결요지  

   보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다. 다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적
으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나, 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다. 

(3) 평석  

   보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하는 것이어서 주채무에 종속하는 부종성을 갖는다. 그러므로 보증채무의 성립 및 소멸은 주채무와 그 운명을 같이 한다.14) 주채무가 소멸시효 완성으로 인해 소멸하게 되면 그 부종성으로 인해 당연히 보증채무도 소멸하게 되는 것이다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가
완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없는 것이다.15) 

14) 김준호, 민법강의 제19판, 법문사, 2013., 1392면 ; 지원림, 앞의 책, 1188면. 15) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결.

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 [채무부존재확인][공2012하,1406] 【판시사항】 [1] 주채무의 소멸시효 완성으로 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인한 경우, 보증인이 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.   [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제168조 제2호, 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결(공1979, 11847) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결(공2012상, 264) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 동화신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권) 【원심판결】 대구지법 2010. 6. 10. 선고 2009나2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로, 민법 제168조에서 정한 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 등 참조).  한편 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조). 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고가 연대보증한 주채무자인 주식회사 외동주택건설(이하 ‘주채무자 회사’라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 대출금 채무 중 만기일이 가장 늦게 도래하는 1997. 4. 11.자 3,135만 원의 대출금 채무가 그 만기일인 1997. 8. 13.부터 소멸시효가 진행되어 상사소멸시효기간 5년이 경과한 2002. 8. 13.경 소멸시효가 완성되므로 적어도 그 무렵 주채무자 회사 및 원고에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효가 완성되나, 그에 앞서 피고가 원고의 위 연대보증채무(이하 ‘이 사건 연대보증채무’라 한다)에 관한 채권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 7. 원고 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 3항의 부동산에 관하여 가압류결정을 받아 같은 날 그 가압류등기가 각 경료되었고, 그 후 피고가 신청한 강제경매절차들에서 위 제1항 부동산에 관한 가압류등기가 2002. 12. 2.경, 위 제2항 부동산에 관한 가압류등기가 2004. 11. 11.경, 위 제3항 부동산에 대한 가압류등기가 2002. 8. 29.경 매각을 원인으로 각 말소될 때까지 존속한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효는 2001. 8. 7.경 위 가압류에 의하여 중단되어 그 효력이 적어도 그 가압류등기가 존속한 2004. 11. 11.까지 계속되었다고 할 것이므로, 원심이 2002. 8. 13.경 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그렇지만 원심은 위 판단에 덧붙여 위 가압류 및 강제집행에 의하여 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 주채무자 회사에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효는 이와 별도로 진행되고 그 채권이 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 부종성에 따라 이 사건 연대보증채무도 소멸되었다고 판단함으로써, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었음에 기초한 판단을 하였으므로, 위와 같은 판단의 잘못 자체가 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.  3. 한편 원심은 피고가 2004. 1. 28. 이 사건 연대보증채무에 기초하여 원고 소유의 위 제2항 부동산에 관한 부동산강제경매를 신청하여 그 절차에서 배당금을 수령하여 이 사건 대출금 채권의 일부 변제에 충당함에 대하여 원고가 아무런 이의를 진술하지 아니한 사실에 기초하여, 원고가 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 위에서 본 법리에 의하면, 위 변제 충당 내지는 이에 기초하여 이 사건 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무자 회사의 이 사건 대출금 채무에 대한 소멸시효 이익 포기의 효과가 발생된다고 할 수 없고, 또한 그 사정만으로는 원고가 이 사건 대출금 채무의 시효소멸에도 불구하고 자신의 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기에는 부족하며 원심판결 이유에 의하면 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하므로, 여전히 원고는 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 이 사건 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  그런데도 이와 달리, 원심은 위에서 본 바와 같이 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의하여 이 사건 연대보증채무도 소멸될 수 있음을 긍정하면서도, 이 사건 연대보증채무가 시효로 소멸된 후의 위 변제 충당에 의하여 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익이 포기되었다는 이유를 들어, 더 이상 원고가 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의한 이 사건 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다는 취지에서 이 사건 연대보증채무에 대한 부존재 확인 청구를 배척하였으므로, 이 부분 원심판단에는 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

   대상판결 사안의 경우 주채무에 대한 소멸시효 완성으로 인해 주채무가 소멸하였으므로 특별한 사정이 없는 한 보증채무의 부종성으로 인해 보증채무도 소멸하는 것이 원칙적 모습이라고 할 수 있다. 다만 대상판결 사안의 경우에는 보증채무의 부종성을 부정할 만한 특별한 사정이 엿보이기에 부종성을 부정할 수 있는 범위를 어디까지로 보아야 할 것인지 검토해 볼 필요가 있다.  
  대상판결 사안의 경우, 보증인은 상가건물의 분양자로서 주채무자인 수분양자가 금융기관으로부터 분양대금을 대출받는데 있어 금융기관과 보증계약을 체결하였던 것인데, 분양계약을 합의해제하면서 분양자가 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였고 금융기관에 분양계약이 해제되었음을 통보하였던 것인바, 대출업무약정에 분양계약이 해제되는 경우 대출금에 관한 기한의 이익이 상실되고 분양자가 수분양자들에게 반환할 분양대금을 금융기관에 대한 대출금채무에 우선하여 충당하기로 되어 있었으나 분양자가 대출금을 상환하지 아니한 채 금융기관과 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자를 계속하여 납부하였던 경우이므로 비록 주채무가 소멸시효 완성으로 인해 소멸되었다고 하더라도 그 주채무 자체가 실질적으로는 보증인이 변제하여야 할 채무이므로 보증인과 채권자 사이에서는 적어도 보증채무를 이행하겠다는 묵시적 의사표시 내지 묵시적 약정이 있었다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.16)   

16) 보증인과 채권자 사이에 묵시적으로 채무인수 내지 경개계약이 있었던 것으로 볼 여지도 있어 보인다

3. 임대차 (대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다239508, 239515 판결)   

가. 사실관계 및 원심법원의 판단   

   원고는 피고와 임대차계약을 체결하면서 당사자 사이에 물가상승률 및 매출실적을 반영하여 임대차계약 조건을 협의·조정하기로 하는 조정조항을 계약내용에 포함시켰다. 원고는 2013.1. 8. 피고에 대해 차임증액 청구의 의사표시를 하고, 그 무렵 위 의사표시가 피고에게 도달하였다.  
   원심법원은 피고가 원고에게 증액된 차임 및 이에 대한 원심판결 선고일 다음 날부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하면서, 다만 원고가 위 증액된 차임에 대하여 각 지급기일(익월 10일) 다음 날부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분에 대하여는 당사자 사이에 협의가 성립되지 아
니하여 법원이 결정해 주는 차임은 그 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이나, 그 결정 시까지는 종전의 차임액을 지급하여도 차임 지급의 지체가 되지 않는다는 이유로 이를 배척하였다. 

서울고등법원 2015. 8. 26. 선고 2014나2051167(본소), 2014나2051174(반소) 판결 [임대차보증금·부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 ○○○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김양락 외 2인) 【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 주식회사 엔터식스패션쇼핑몰 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 김상준 외 1인) 【변론종결】 2015. 7. 23. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 11. 6. 선고 2013가합554079(본소), 2014가합535815(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 본소에 관하여 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(반소피고) 패소부분을 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 385,985,712원 및 이에 대하여 2015. 8. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 나머지 항소, 피고(반소원고)의 항소 및 당심에서 확장된 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 50%는 원고(반소피고)가 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 1,421,957,076원 및 그중 201,178,593원에 대하여는 2013. 2. 11.부터, 178,334,907원에 대하여는 2013. 3. 11.부터, 197,951,110원에 대하여는 2013. 4. 11.부터, 160,236,218원에 대하여는 2013. 5. 11.부터, 128,392,977원에 대하여는 2013. 6. 11.부터, 186,983,864원에 대하여는 2013. 7. 11.부터, 184,923,916원에 대하여는 2013. 8. 11.부터, 183,955,491원에 대하여는 2013. 9. 11.부터 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 반소 : 원고는 피고에게 977,946,581원 및 이에 대하여 이 사건 반소청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라[피고는 당심에서 청구취지를 확장 및 감축(지연손해금 부분)하였다].  2. 항소취지 가. 원고 : 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같다. 나. 피고 : 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 620,236,976원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 화성시 (주소 1, 2 생략)에 ○○○○○ 복합단지(공동주택 4개동, 상업시설 2개동, 이하 ‘○○○○○’라고 한다)를 신축하여 분양하는 사업을 시행하는 회사이고, 피고는 의류쇼핑몰, 아울렛 매장 등을 운영하는 회사이다.  나. 원고는 ○○○○○가 완공된 후 ○○○○○ 1단계 상업시설의 임차인을 선정하기 위한 입찰을 하였고, 이에 피고는 2010. 7. 2. 원고에게 다음과 같은 내용의 입점신청서를 제출하였다.  1. 신청점포 A블럭 지하 1층 621평, A블럭 1층 635평, B블럭 1층 742평, B블럭 2층 817평 합계 2,815평 (생략) 9. 제안가격 등 ○ 보증금 합계 50억 원 단, 인테리어비용 합계 15억 원 지원 요망 월 전용, 공용 관리비는 전용 평당 3만 원 상한 부담 ○ 월 수수료 월 순매출액 합계 70억 원 이상 : 월 순매출액 × 7% 월 순매출액 합계 60억 원 이상 : 월 순매출액 × 6% 월 순매출액 합계 60억 원 미만 : 월 순매출액 × 5% ※순매출액 = 매출액 - 부가세 ※관리비와 카드수수료는 월 수수료에 포함되지 않은 기준임 ※순매출액에서 에누리 및 상품교환권 매출은 제외 월 예상 순매출액 : 합계 70억 원 ○ 계약기간 계약일로부터 10년  다. 원고와 피고는 2010. 8. 13. 다음과 같은 내용의 임대차계약(이하, ‘최초 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다. 라. 원고와 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후 임대차 목적물을 추가하고 그에 따른 변경사항을 정하기 위하여 몇 차례에 걸쳐 다음과 같은 내용의 ‘계약 추가·변경 합의’를 하였다(최초 임대차계약과 아래 각 추가계약을 합하여 이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 하고, 아래 ‘4차 추가계약’에서 추가된 ‘창고 2개소’를 제외한 최종적인 이 사건 임대차계약의 목적물을 이하 ‘이 사건 상가’라고 한다).  (1) 2010. 11. 10.자 추가·변경 합의(이하, ‘1차 추가계약’이라고 한다) ○ A블럭 2층 S11~18호, B01호{전용면적 1,853.22㎡(560.6평)} 추가 ○ 보증금 6억 원 추가 (2) 2011. 3. 24.자 추가·변경 합의(이하, ‘2차 추가계약’이라고 한다) ① B블럭 1층 R1, R2호{전용면적 107.386㎡(32.5평)} 추가 월 차임 400만 원(부가가치세 별도) ② A블럭 1층 R7호{전용면적 86.967㎡(26.3평)} 추가 월 차임 600만 원(부가가치세 별도), 보증금 1억 8,000만 원 ③ A블럭 2층 R11호{전용면적 181.298㎡(54.8평)} 추가 월 차임 270만 원(부가가치세 별도), 보증금 8,000만 원 위 ①, ②, ③ 부분에 관하여 피고가 부담하여야 할 관리비는 전용부분과 공용부분을 포함하여 산정하며, 금액의 산정은 관리규약을 따른다(부가가치세 별도). (3) 2012. 1. 27.자 추가·변경 합의(이하, ‘3차 추가계약’이라고 한다) (4) 2012. 1. 27.자 임대차계약 특약(이하, ‘4차 추가계약’이라고 한다) (가) 2단계 연결통로 2개소 (나) 창고 2개소   마. 결국 이 사건 상가의 면적은 계약서상 13,046.121㎡가 되고, 그중 4, 5, 6% 수수료율이 적용되는 부분은 11,431.13㎡(이하 ‘6% 적용부분’이라 한다), 5, 6, 8% 수수료율이 적용되는 부분은 1,239.34㎡(이하 ‘8% 적용부분’이라 한다)이며, 월 차임 합계 12,700,000원(부가가치세 별도)인 부분은 375.651㎡(이하 ‘정액차임 부분’이라 한다)이다.   바. ○○○○○ 상업시설은 2010. 12. 23.(이하, ‘그랜드 오픈일’이라고 한다)부터 영업을 시작하였다. 사. 원고는 2012. 11.경 피고와 이 사건 임대차계약 조건의 변경에 관해 협의하면서 차임이 최소 월 4억 9,000만 원은 확보되어야 한다는 입장을 제시하였고, 2012. 12. 7.에는 피고에게 ‘최저수수료 월 4억 2,000만 원 보장, 피고가 입점 신청 당시 제시하였던 예상 매출액 대비 단계별 5~7%의 수수료율에서 1%가 인상된 8%의 고정 수수료율 적용’을 제시하였다. 원고는 2013. 1. 8. 최종적으로 피고에게 ‘최소수수료 연간 4,431,000,000원을 보장하고, 매출액이 70억 원 이하인 경우 7%, 70억 원 초과인 경우 7.5%의 수수료율을 적용하며, 평당 35,000원의 관리비가 부과되는 경우 전용부분에 대해 전용관리비를 납부하고 공용관리비는 평당 35,000원을 기준으로 물가상승률과 전기료 등 공공요금 인상률에 따라 연단위로 변경하기로 한다’는 내용의 조정안을 내용증명으로 발송하였고, 그 무렵 위 내용증명이 피고에게 도달하였으나, 피고가 위와 같은 내용의 제안을 거절하였다. 이에 원고는 2013. 2. 26. 서울중앙지방법원에 조정을 신청하였으나, 조정은 성립되지 않았다.  아. 원고는 2013. 12.경 이 사건 상가의 소유권을 제3자에게 양도하였다. [인정 근거] 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 조정조항의 취지는 월 차임의 인상요인이 생겼는데도 피고가 인상을 거부하여 협의가 성립하지 아니할 경우 민법 제628조에 따라 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다. 또한, 이 사건 조정조항에서는 조정의 대상을 차임에 국한하지 않고 ‘계약조건’이라고 정하였으므로 관리비도 마찬가지로 변경될 수 있다.  원고는 피고의 입점 신청 당시 제시한 ‘월 예상 순매출액’인 70억 원을 기준으로 이 사건 임대차계약의 적정 수수료율을 정하였다. 그런데 피고가 운영하는 매장에서 발생한 월 순매출액이 당초 예상했던 액수에 비하여 훨씬 저조하였는바, 그랜드 오픈일로부터 2년이 경과한 시점부터는 이 사건 조정조항에 따라 월 수수료 및 관리비가 협의, 조정되어야 하므로, 피고는 적정 수수료 및 관리비와 피고가 실제 지급한 수수료 및 관리비의 차액을 원고에게 지급하여야 한다.  나. 판단 1) 차임 지급청구 부분 가) 법리 임대차계약에 있어서 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 그 차임을 조정할 수 있도록 한 약정의 취지는, 임대인에게 일정 기간이 지날 때마다 물가상승 등을 고려하여 상호 합의에 의하여 차임을 증액할 수 있는 권리를 부여하되 차임 인상요인이 생겼는데도 임차인이 그 인상을 거부하여 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다60931 판결 참조).  나) 차임 인상요인 존부 앞서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거들과 갑 제8, 16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 감정인 소외인(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약에서 정한 차임을 인상할 요인이 존재한다고 봄이 상당하다.  ① 원고와 피고는 피고가 입점신청서에 기재한 예상 월 순매출액 70억 원을 기준으로 월 차임을 정하였는데, 예상매출액은 상권의 활성화 정도 등에 따라 변동될 가능성이 높고, 이 사건 임대차계약 기간이 10년의 장기간이어서 임대차계약체결시 예상한 매출액 등을 기준으로 정한 차임을 남아있는 임대차기간 동안 그대로 유지하는 것보다는 그랜드 오픈일로부터 2년이 경과한 시점의 안정화된 매출액 등을 기준으로 월 차임을 조정하는 것이 합리적이라는 점 등을 고려하여 이 사건 조정조항을 마련한 것으로 보인다. 그에 따라 이 사건 조정조항의 문구도 ‘계약조건을 협의, 조정할 수 있다’가 아닌 ‘계약조건을 협의, 조정하기로 한다’로, ‘물가상승률을 반영하여’가 아닌 ‘물가상승률 및 매출실적을 반영하여’로 되어 있다.  ② 이 사건 상가 중 ‘6% 적용부분’ 및 ‘8% 적용부분’의 연간 매출액(4차 추가계약에 의해 추가된 A블럭 103.17㎡의 경우 A블럭 R11호에서 발생한 매출액과 합산한 금액의 50%로 계산, 이하 같다)은 2011년도 44,455,000,000원, 2012년도에 61,570,290,375원, 2013년도에 71,000,714,053원, 2014년도에 70,472,628,118원이고, 월평균 매출액은 2011년도 3,704,583,333원(=44,455,000,000원/12월, 원 미만 버림, 이하 같다), 2012년도에 5,130,857,531원(=61,570,290,375원/12월), 2013년도에 5,916,726,171원(=71,000,714,053원/12월), 2014년도에 5,872,719,010(=70,472,628,118원/12월)으로 매출액이 점점 증가하는 추세이긴 하다. 그러나 이 사건 상가 중 ‘6% 적용부분’ 및 ‘8% 적용부분’의 계약서상 면적은 12,670.47㎡으로 최초 임대차계약체결시의 임대차목적물 면적 9,306.37㎡에서 3,364.1㎡가 추가되었고, 영업개시 이후 약 3년이 경과하여 상권이 안정화되었다고 보임에도 월 평균매출액은 최초 임대차계약체결시 예상한 70억 원에 미치지 못한다.  ③ 감정인은 이 사건 상가의 2013. 1. 7. 기준 적정 차임을 월 518,000,000원으로 감정하였는데(피고는 감정인이 적정 차임을 감정함에 있어서 이 사건 상가와 동일한 건물 내에 있는 소규모 점포의 단기 임대차 사례를 임대비교사례로 선택하는 등 감정방법이 적합하지 않다고 주장한다. 감정인이 임대비교사례로 ○○○○○에 있는 다른 점포들을 선택하긴 하였으나, 감정인은 이 사건 상가와 임대비교사례 사이의 규모 및 구조 등의 차이를 고려하여 가치형성요인 격차율을 산출하여 적정임대료를 산정하였고, 위와 같은 감정인의 감정방법이 경험칙에 반한다거나 현저히 불합리하다고 단정할 수 없다), 피고가 원고에게 이 사건 상가 중 ‘6% 적용부분’ 및 ‘8% 적용부분’에 대해 지급한 차임액은 2011년도에 1,778,000,000원, 2012년도에 2,789,933,010원, 2013년도에 3,360,913,255원, 2014년도에 2,840,285,612원(2014년 11월까지의 차임)이고, 월평균 차임액은 2011년도 148,166,666원(=1,778,000,000원/12월), 2012년도 232,494,417원(=2,789,933,010원/12월), 2013년도 280,076,104원(=3,360,913,255원/12월), 2014년도 258,207,782원(=2,840,285,612원/11월)으로 정액부분 월 차임 12,700,000원을 합산하여도 적정 차임액에 미치지 못하고, 임대차 면적이 13,046.121㎡로 늘어났음에도 최초 임대차계약 체결시 임대차목적물 9,306.37㎡를 기준으로 예상한 월 차임액 420,000,000원(=예상 월 매출액 70억 원×6%)에도 미치지 못한다.  ④ 원고와 피고는 그랜드 오픈일로부터 약 1년 1개월이 경과한 2012. 1. 27. 3차 추가계약을 체결하면서 ‘8% 적용 부분’에 대해서 수수료율을 기존 수수료율인 4~6%에서 5~8%로 인상하였는데, 원고와 피고는 위와 같이 월 매출액이 예상 매출액에 미치지 못하고 그에 따라 월 차임이 예상 월 차임보다 적은 사정 등을 고려하여 위 부분에 대해서 수수료율을 인상한 것으로 보인다(원고와 피고는 같은 날 ‘2단계 연결통로 2개소’ 부분의 차임은 기존 수수료율인 4~6%로 정하였으나, ‘2단계 연결통로 2개소’는 기존 임대차 목적물이 존재하는 ○○○○○ 상업시설의 A블럭과 B블럭을 연결하는 통로로서 ‘8% 적용 부분’과는 임대차목적물의 성격에 차이가 있다).  ⑤ 피고는 그랜드 오픈일로부터 약 2년이 경과한 2012. 12. 12. 원고와 차임 인상에 대해 협의하는 과정에서 원고에게 차임 비율을 구간별로 0.5% 인상하는 조정안을 제시한 것으로 보이고(갑 제5, 8호증), 이 사건 소제기 이후에는 ‘월 순매출액이 70억 원 이상인 경우 물가상승률을 고려하여 차임은 월 순매출액의 6.18%로 조정될 수 있다’는 취지로 주장하기도 하였는데(2014. 9. 12.자 준비서면), 피고 역시 그랜드 오픈일로부터 2년이 경과한 시점에 이 사건 조정조항에 따라 차임을 인상할 필요성이 있다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보인다.  ⑥ 피고가 차임 인상을 거절하여 원고와 피고 사이에 차임에 관한 합의가 성립되지 않을 경우 매출실적 등을 반영한 적정한 액수의 차임을 정하지 않는다면 원고에게 기존과 동일한 차임을 지급받는 것을 강제하는 결과가 되고, 원고와 피고가 이 사건 임대차계약을 체결하면서 특별히 이 사건 조정조항을 마련한 취지에도 반하게 되어 부당하다.  다) 적정한 차임 액수 (1) 6% 적용부분 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 2012. 12. 12. 원고에게 차임 비율을 구간별로 0.5% 인상하는 조정안을 제시한 것으로 보이는 점, 피고는 2010. 7. 2. 입점신청서에 예상 월 순매출액 70억 원, 수수료율 5~7%로 기재하여 제출하였는데, 피고는 이 사건 임대차계약의 차임이 월 매출액 70억 원을 기준으로 5~7% 비율이 적용되어 산정될 것을 예상하였던 점, 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 관리비는 피고가 입점신청서에 기재한 평당 30,000원보다 인상되어 평당 35,000원으로 정해졌고, 인테리어 비용 15억 원도 피고가 부담하는 것으로 정해졌으나, 관리비는 차임에 비해 소액이고, 임대차기간 초반에 필요한 인테리어 비용은 계속적으로 부과되는 월 차임과 달리 일시적으로 소요되는 비용이며, 피고가 임대차기간 동안 영업을 통해 충분히 회수할 수 있는 비용인 점, 원고와 피고는 월 차임을 고정액이 아닌 월 순매출액의 일정 비율로 정하였고, 그 비율은 고정비율이 아닌 순매출액의 규모에 따른 변동비율로서 차임을 인상함에 있어서도 고정액을 정하는 것보다 위와 같은 차임 산정 구조를 그대로 유지하는 것이 원고와 피고의 의사에 더욱 부합하는 점 등에 비추어 보면, ‘6% 적용 부분’의 차임은 피고가 입점신청서에 기재한 내용과 같이 ‘월 순매출액이 70억 원 이상인 경우에는 7%, 60억 원 이상인 경우에는 6%, 60억 원 미만인 경우에는 5%’로 정함이 상당하다.  (2) 8% 적용부분 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 조정조항은 그랜드 오픈일로부터 2년이 경과한 시점에 차임조정을 예정하고 있는데, 원고와 피고는 최초 임대차계약이 체결된 후 약 1년 5개월, 그랜드 오픈일로부터 약 1년 1개월이 경과한 2012. 1. 27.에 ‘8% 적용부분’에 대해 기존 수수료율보다 높은 수수료율인 5~8%가 적용되는 것으로 차임을 정한 점, 원고와 피고는 당시까지 월 매출액이 예상 매출액에 미치지 못하고 그에 따라 차임이 예상 차임보다 적은 사정 등을 고려하여 ‘8% 적용부분’의 수수료율을 기존 수수료율보다 높게 정한 것으로 보이고, 위 비율은 피고가 입점신청서에 기재한 비율보다 높은 점, 원고는 피고와 차임 인상에 대해 협의하는 과정에서 매출액이 70억 원 초과인 경우 7.5%, 70억 원 이하인 경우 7%의 수수료율 적용할 것을 제안하였고, 조정신청서에도 위와 같은 비율로 조정하는 것이 합리적이라는 취지로 기재하였을 뿐 ‘8% 적용부분’에 대해서는 특별히 언급하지 않았던 점 등에 비추어 ‘8% 적용부분’의 차임을 인상하지 않는 것이 타당하다.  (3) 정액차임 부분 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가의 실제 매출액이 예상 매출액에 미치지 못한다는 사정이 차임 인상의 주요 요인인데, ‘정액차임 부분’은 월 매출액과 관계없이 차임이 일정한 액수인 점, ‘정액차임 부분’의 차임을 인상할 만한 물가상승 기타 경제사정의 변동이 있었음을 인정할 만한 증거도 없는 점, 원고는 피고와 차임 인상에 대해 협의하는 과정에서 매출액이 70억 원 초과인 경우 7.5%, 70억 원 이하인 경우 7%의 수수료율을 적용할 것을 제안하였고, 조정신청서에도 위와 같은 비율로 조정하는 것이 합리적이라는 취지로 기재하였을 뿐 정액차임 부분에 대해서는 특별히 언급하지 않은 점 등에 비추어 ‘정액차임 부분’의 차임을 인상하지 않는 것이 타당하다.  라) 소결 ① ‘6% 적용부분’ 및 ‘8% 적용부분’에 대한 2013. 1. 내지 2013. 8.의 각 월 순매출액 합계, ② ‘6% 적용부분’에 대한 2013. 1. 내지 2013. 8.의 각 월 순매출액 합계, ③ ‘6% 적용부분’에 대한 2013. 1. 내지 2013. 8.의 각 기지급 차임액은 별지 표 ① 내지 ③항 기재(음영부분 제외)와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 6% 적용부분에 대한 2013. 1. 8.부터 2013. 1. 31.까지의 월 순매출액 합계는 3,734,975,372원(= 4,824,343,190원 × 24일/31일), 6% 적용부분에 대한 2013. 1. 8.부터 2013. 1. 31.까지의 기지급 차임액은 149,399,015원(= 위 3,734,975,372원 × 4%, 원 미만 반올림)이라고 봄이 상당하다.  원고가 2013. 1. 8. 피고에 대해 차임 증액청구의 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 6% 적용부분에 대한 2013. 1.분(2013. 1. 8.부터 2013. 1. 31까지의 차임, 이하 같다) 내지 2013. 8.분의 각 차임은 별지 표 ④항 기재와 같이 증액되었다고 봄이 상당하고, 위 2013. 1.분 내지 2013. 8.분 각 적정차임에서 2013. 1.분 내지 2013. 8.분 각 기지급 차임을 공제하면 별지 표 ⑤항 기재와 같으므로 피고는 원고에게 385,985,712원 및 이에 대하여 이 판결 선고일 다음 날인 2015. 8. 27.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  [원고는 위 증액된 임대료에 대한 각 지급기일(익월 10일) 다음 날 부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 18%의, 그 다음 날 부터 이 판결 선고일까지 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 그 증액청구의 의사표시시에 소급하여 그 효력이 생기는 것이나, 그 결정시까지는 종전의 차임액을 지급하여도 차임 지급의 지체가 되지 않는 것이므로(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다60931 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.]  2) 관리비 지급청구 부분 앞서 든 증거들과 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 2010. 5. 26. 씨제이씨지브이 주식회사와 임대차계약을 체결하면서 전용관리비는 실제 발생한 요금을 내도록 하면서 공용관리비는 임차인이 사용하는 전용면적을 기준으로 평당 22,000원을 초과할 수 없다고 약정하였고(제11조 제2항 제1, 2, 3호), 나중에 관리비를 조정할 수 있다는 약정은 하지 않은 점, 한편 최초 임대차계약, 1차 추가계약에서 관리비는 전용면적을 기준으로 평당 35,000원을 피고가 부담한다고 정하였으므로 매출실적의 변동과 무관한 점, 피고 역시 2012. 12. 12. 원고에게 보낸 문서에서 물가상승률에 비례하여 관리비를 협의, 조정할 수 있다고 하였을 뿐이고, 달리 관리비에 관한 약정 내용을 변경해야 할 만큼의 물가상승 기타 경제사정의 변동이 있었음을 인정할 만한 증거도 없는 점, 평당 35,000원의 관리비는 피고가 입점신청서에 기재한 평당 30,000원 보다 높은 금액인 점 등에 비추어 보면, 갑 제4, 8호증의 각 기재만으로는, 이 사건 임대차계약에서의 관리비에 관한 약정을 변경하여야 할 예외적인 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 원고와 피고는 월 차임 산정시의 수수료율에 관하여, 최초 임대차계약과 1차 추가계약에서는「월 순매출액이 70억 원 이상인 경우 6%, 60억 원 이상인 경우 5%, 60억 원 미만인 경우 4%」로 약정하였고, 3차 추가계약에서는「월 순매출액이 70억 원 이상인 경우 8%, 60억 원 이상인 경우 6%, 60억 원 미만인 경우 5%」로 약정하였다.  그런데 피고는 아래에서 보는 바와 같이 차임 계산을 잘못하여 원고에게 원래 지급해야 할 차임 이상의 금액을 초과 지급하였으므로, 원고는 피고에게 그 초과 부분을 부당이득으로서 반환하여야 한다.  ① 면적에 따른 수수료율 적용 오류 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 차임은 그 부분과 관련하여 발생한 월 순매출액만을 기준으로 위 면적에만 상응하는 월 순매출액과 수수료율(6%, 5%, 4%)을 적용하여 산정하고, 3차 추가계약의 임대료는 최초 임대차계약, 1차 추가계약, 3차 추가계약의 월 순매출액을 모두 합산한 금액을 기준으로 3차 추가계약의 면적에만 상응하는 월 순매출액과 임대료율(8%, 6%, 5%)을 적용하여 산정하여야 함에도, 피고는 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 임대료를 산정할 때 최초 임대차계약, 1차 추가계약, 3차 추가계약의 합산된 매출액을 기준으로 월 수수료율을 적용하여 임대료를 초과 지급하였다.  ② 수수료율을 구간별로 적용하지 않은 오류 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 경우 월 순매출액 중 60억 원 미만 부분에 대하여는 4%의 비율을, 60억 원을 초과하는 부분에 대하여는 5%의 비율을, 70억 원을 초과하는 부분에 대하여는 6%의 비율을 적용하는 방식으로, 하나의 월 순매출액 중에서도 구간별로 수수료율을 달리 적용하여 임대료를 산정하여야 함에도, 피고는 위와 같이 구분하지 않고 획일적으로 수수료율을 적용함으로써 임대료를 초과 지급하였다.  나. 판단 1) 면적에 따른 수수료율 적용 오류에 관하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 차임을 산정함에 있어서 적용되는 수수료율은 최초 임대차계약, 1, 3, 4차 추가계약 부분의 매출액을 합산한 매출액을 기준으로 정해진다고 봄이 상당하므로 피고의 주장은 이유 없다.  ① 원고와 피고는 1, 4차 추가계약에서 임대차 목적물을 추가함으로써 4~6% 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액을 확장하였고, 3차 추가계약에서도 임대차 목적물을 추가함으로써 5~8% 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액을 확장하였다. 위와 같이 원고와 피고는 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액을 확장하는 방향으로 추가계약들을 체결하여 왔다.  ② 원고와 피고는 3차 추가계약에서 5~8% 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액에 대해 규정한 반면 「최초 임대차계약, 1, 4차 추가계약 면적에 대한 월 수수료율은 최초 임대차계약서의 월 수수료 규정에 따른다」며 최초 임대차계약, 1, 4차 추가계약에 4~6% 수수료율이 그대로 적용된다고만 규정하였을 뿐 그 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액에 대해서는 특별히 규정하지 않았다. 또한 원고와 피고는 3차 추가계약 체결일과 같은 날 4차 추가계약을 체결하면서 4~6% 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액은 최초 임대차계약, 1, 3, 4차 추가계약의 매출액을 합산한 매출액(다만 A블럭 103.17㎡의 월 순매출액은 R11호의 월 순매출액과 합산한 금액의 50%)이라고 규정하였다. 위와 같은 추가계약 체결 경위, 3, 4차 추가계약서의 문언에 비추어 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 수수료율을 정하는 기준이 되는 매출액이 최초 임대차계약, 1차 추가계약의 매출액에 한정된 것으로 보이지 않는다.  ③ 피고는 매출액, 매출액에 따른 수수료율, 매출액에 수수료율을 적용한 차임을 스스로 산정하여 원고에게 차임을 지급하여 왔고, 원고가 이 사건 소를 제기하기 전까지는 최초 임대차계약, 1, 3, 4차 추가계약의 매출액을 합산한 매출액을 기준으로 수수료율을 정하여 차임을 산정하여 오다가 2014. 4. 4.자 준비서면에서 처음으로 면적에 따른 수수료율 적용 오류에 대해 주장하였다.  2) 수수료율의 구간별 적용에 관하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 월 차임의 산정은 「월 순매출액 × 매출액 규모에 따른 수수료율」과 같은 방식으로 정해진다고 봄이 상당하므로 피고의 주장은 이유 없다.  ① 이 사건 임대차계약은 ‘월 차임은 월 순매출액 × 매출액 규모에 따른 수수료율’이라고 명확하게 규정되어 있고, 월 순매출액이 일정액수를 초과하는 경우 매출액 구간별로 수수료율을 나누어서 적용하여야 한다고 규정되어 있지 않다.  ② 피고는 피고의 위 주장과 같이 해석하지 않을 경우 월 순매출액이 1원만 증가하여도 해당 순매출액의 1%에 해당하는 금액만큼 차임이 증가하는 결과가 되어 부당하다고 주장하나, 반대로 월 순매출액이 1원만 덜 발생하여도 해당 순매출액의 1%에 해당하는 금액만큼 차임이 부과되지 않으므로, 다른 사정이 없는 한 이는 원고와 피고가 똑같이 부담하는 것으로 전제된 위험 또는 이익이라고 보아야 한다.  ③ 피고는 매출액, 매출액에 따른 수수료율, 수수료율을 적용한 차임을 스스로 산정하여 원고에게 차임을 지급하여 왔고, 원고가 이 사건 소를 제기하기 전까지는 「월 순매출액 × 매출액 규모에 따른 수수료율」과 같은 방식으로 차임을 산정하여 오다가 2014. 4. 4.자 준비서면에서 처음으로 구간별로 수수료율을 달리 적용해야한다고 주장하였다.  4. 결론 그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명한 원고 패소부분을 취소하고, 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 확장된 피고의 반소청구도 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이상주(재판장) 오현규 홍기만

대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다239508, 239515 판결 [임대차보증금·부당이득금][공2018상,672] 【판시사항】 임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 차임을 조정할 수 있도록 약정한 취지 및 임대인이 민법 제628조에 따라 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였으나 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 차임증액결정을 한 경우, 증액된 차임에 대한 이행기(=증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때)  【판결요지】 임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 차임을 조정할 수 있도록 약정하였다면, 그 취지는 임대인에게 일정 기간이 지날 때마다 물가상승 등을 고려하여 상호 합의에 의하여 차임을 증액할 수 있는 권리를 부여하되 차임 인상요인이 생겼는데도 임차인이 인상을 거부하여 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다.  한편 임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원 결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때를 이행기로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제105조, 제628조 【참조판례】 대법원 1974. 8. 30. 74다1124 판결(공1974, 8033) 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다39334, 39341 판결(공1993상, 1266) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 메타폴리스 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 엔터식스패션쇼핑몰 (소송대리인 변호사 김순평 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 26. 선고 2014나2051167, 2051174 판결 【주 문】 원심판결의 본소에 관한 부분 중 지연손해금에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 원고가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 당사자 사이에 물가상승률 및 매출실적을 반영하여 임대차계약 조건을 협의·조정하기로 하는 조정조항을 둔 사실, 원고가 2013. 1. 8. 피고에 대해 차임증액 청구의 의사표시를 하고, 그 무렵 위 의사표시가 피고에게 도달한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 증액된 차임 및 이에 대한 원심판결 선고일 다음 날부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하면서, 다만 원고가 위 증액된 차임에 대하여 각 지급기일(익월 10일) 다음 날부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분에 대하여는 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 그 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이나, 그 결정 시까지는 종전의 차임액을 지급하여도 차임 지급의 지체가 되지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 그 차임을 조정할 수 있도록 약정하였다면, 그 취지는 임대인에게 일정 기간이 지날 때마다 물가상승 등을 고려하여 상호 합의에 의하여 차임을 증액할 수 있는 권리를 부여하되 차임 인상요인이 생겼는데도 임차인이 그 인상을 거부하여 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다39334, 39341 판결 등 참조).  한편 임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 그 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로(대법원 1974. 8. 30. 선고 74다1124 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원 결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때를 그 이행기로 보아야 한다.  원심이 원용한 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다60931 판결은 법원이 차임을 결정할 때까지는 종전의 차임액을 지급하여도 임대차계약의 해지 사유인 차임연체에 해당하지 않는다는 취지로서, 증액된 차임에 대한 지연손해금의 기산시점에 관하여 판단한 것은 아니다.  다. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 법원이 결정한 차임은 원고가 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생긴다고 판단한 부분은 옳다. 그러나 원심이 증액된 차임에 대한 지체책임이 법원 결정 시부터 발생한다고 보아 이 사건 임대차계약에서 정한 이행기인 각 지급기일(익월 10일) 다음 날부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대한 지연손해금 청구를 배척한 것은 위 법리에 비추어 받아들이기 어렵고, 이 부분 원심판단에는 임대차계약에 정한 차임증감청구권 행사로 인한 지연손해금의 기산시점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 살펴보면, 이 사건 임대차계약에서 정한 차임을 인상할 요인이 존재한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제628조의 차임증감청구권, 처분문서 및 의사표시의 해석, 차임 인상요인 존부 판단에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등의 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 6% 적용 부분의 차임은 피고가 입점신청서에 기재한 내용과 같이 ‘월 순매출액이 70억 원 이상인 경우에는 7%, 60억 원 이상인 경우에는 6%, 60억 원 미만인 경우에는 5%’로 정함이 상당하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 원고에게 원래 지급해야 할 차임 이상의 금액을 초과 지급하였음을 이유로 원고에 대하여 그 초과 부분에 관한 부당이득반환을 구하는 피고의 반소 청구를 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 본소에 관한 부분 중 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

나. 판결요지  

   임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 차임을 조정할 수 있도록 약정하였다면, 그 취지는 임대인에게 일정 기간이 지날 때마다 물가상승등을 고려하여 상호 합의에 의하여 차임을 증액할 수 있는 권리를 부여하되 차임 인상요인이
생겼는데도 임차인이 인상을 거부하여 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다.  
   한편 임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대
방에게 도달한 때를 이행기로 보아야 한다.  

다. 평석  

    민법 제628조 소정의 차임증감청구권은 사정변경의 원칙을 입법화한 예로써,17) 그 법적 성격은 형성권이라고 한다.18) 따라서 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 당연히 상당한 액으로 증액되거나 감액된다고 할 것인데,19) 상대방과의 의사의 합치가 없으면 그 상당한 정도의 증가액 또는 감축액은 결국 법원의 결정에 의해 정해질 수밖에 없다. 법원의 결정에 의해 차임액이 증가된 경우에 증가된 부분에 대한 이행기를 증액청구시로 보아야 할 것인지, 아니면 법원의 결정시로 보아야 할 것인지가 문제되는데, 원심은 법원의 결정시로 보고 있는데 비해 대상판결은 증액청구시로 보고 있다. 

제628조(차임증감청구권)    임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.

17) 지원림, 앞의 책, 1474면. 18) 대법원 1968. 11. 19. 선고 68다1882 판결. 19) 지원림, 앞의 책, 1474면

대법원 1968. 11. 19. 선고 68다1882,68다1883 판결 [임대료(본소),감액(반소)][집16(3)민,229] 【판시사항】 가. 서증의 내용 또는 성질을 오해한 위법이 있는 실례 나. 임대인의 임대료 본소청구에 대한 임차인의 차임감액 반소청구의 적법여부 【판결요지】 가. 민법 제628조에 의한 임차인의 차임감액청구권은 사법상의 형성권이지 법원에 대하여 형성판결을 구할 수 있는 권리가 아니므로 차임청구의 본소가 계속한 법원에 반소로서 차임의 감액을 청구할 수는 없다.  나. 국유재산의 대부기간이 대부를 허가하면서 사용료는 7일후 재무부장관이 제정하는 액에 따라 정하기로 하였다 하여도 동 대부(사용)허가는 그 허가를 받은 사용자가 허가서의 송달을 받은 후 7일내에 그 허가서에 기재된 허가조건을 수락한다는 취지의 승낙서를 제출함으로써 비로소 효력을 그 효력을 발생케 될 성질의 것이었음이 명백하므로 사용자가 그 허가서나 재무부장관이 약정한 사용료액에 따른 사용료납부고지서의 송달을 받은 일 자가 허가기간중인 이상 그 사용료에 관한 허가조건은 동 허가기간중 적어도 위 고지서 송달 후 7일을 경과하기 전에 이미 경과된 기간의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 민법 제618조, 민법 제628조, 민사소송법 제242조 【참조판례】 1967.11.28 선고 67다 2191 판결 【전 문】 【원고, 반소피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 반소원고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1968. 8. 16. 선고 68나38, 39 판결 【주 문】 원판결 중 원고(반소피고)의 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 본건 상고 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 기각하고 그 부분에 관한 상고소송비용을 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 피고라 약칭)의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다. 원판결은 소론 모두에 적시한 바와 같은 판시로서 피고가 종전부터 임대차 사용중이던 교통부 소관의 국유재산인 본건 부동산에 관하여 원고(반소피고 이하 원고라 약칭)의 기관인 영주철도국장에게 1964.9.4자로 사용기간을 그해 1.1부터 12.31까지로 하는 계속사용권을 제출하고 다시 1964.12.24자로 사용기간을 1965.1.1부터 그 해 12.31까지로 하는 계속 사용원을 각 제출하였던 사실, 위 각 사용원에는 원고가 그 사용을 허가한다면 피고는 원고가 정한 허가조건을 성실히 이행하겠다는 취지가 기재되어 있는 응낙서를 첨부하였던 사실, 위 철도국장은 피고에게 그 각 사용원에 따라 1965.5.5자로 사용료는 후일 재무부장관이 책정하는 액(당시까지는 그 액의 책정이 없었다)에 따라 정하기로 하고 1964.1.1부터 1965.12.31까지의 위 부동산 사용을 허가하고 그 해 7.9에 위 장관의 책정에 따른 사용료로서 그 부동산 중 대지에 대하여는 연간 21,450원 건물에 대하여는 연간 7,995원의 비율에 의한 위 양 연도분 합계 58,890원에 관한 납부고지서를 송달하였던 사실 및 피고는 위 납부고지서의 송달이 있은 후 그에 대하여는 아무런 이의도 하지 않고 단지 현재에 이르기까지 그 사용료를 납입하지 않았다는 사실들을 인정하는 일방, 위 철도국장은 일방적으로 위 사용기간중의 사용료를 종전의 그것에 비하여 10배나 되는 고액으로 증액결정 하였던 것인즉, 그 사용액 중 종전의 액을 넘는 증액부분은 무효한 것이었다는 취지의 피고의 항변은 그것이 전기 사용허가에 관한 갑 제5, 9호 각 증(각 국유재산 유상 사용허가서) 중의 제17조에 의한 약정내용과 전시 각 응낙서(갑 제4,8호 각증)들의 내용에 비추어 이유없는 주장이었다 하여 이를 배척하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 판결이 채택한 전시 갑 제5, 9호증의 각 제18조에 의하면 그 각 호증에 의한 전시 각 사용허가는 그 허가를 받을 사용자가 허가서의 송달을 받은 후 7일내에 그 허가서에 기재된 허가조건을 수락한다는 취지의 응낙서(사용료가 책정되기 전에 제출하여 두었던 전시 갑제4,8호 각 증은 성질상 이에 가름될 응낙허가 될 수 없는 것이다)를 제출함으로서 비로소 그 효력을 발생케 될 성질의 것(그 허가조건에 불복이 있으면 위 기간 내에 이의를 할 수 있었다)이었음이 명백한 바인즉, 본건에서 피고가 그 허가서나 재무부장관이 책정한 사용료액에 따른 사용료 납부고지서의 송달을 받은 일자가 위 판시와 같은 이상 그 사용료에 관한 허가조건은 전시 허가기간중 적어도 위 고지서 송달 후 7일을 경과 하기 전에 이미 경과된 기간의 사용에는 효력을 미칠 수 없었던 것이었다고 할 것( 당원이 1967.11.28 선고 한 67다2191 판결 참조)이었음에도 불구하고 그 판결이 사용료 증액에 대한 항변을 전술한 바와 같은 판시로서 배척함으로써 그 사용료에 관한 허가조건의 효력이 전시 허가 전부에 미치는 것으로 보았음은 전시 갑 제5,9호각증과 갑 제4,8호 각 증의 내용 또는 성질을 오해하였으므로 인한 채증상의 위법을 면치 못할 것이고 그 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 뚜렷한 바이니 소론은 이점에 관하여 이유있다 할 것이다. 다음 동상 제2점에 대하여 판단한다.  기록상 본건에 있어서의 원고의 본소 청구는 원고가 종래 피고에게 사용을 허가하여 오던 전기 국유재산에 관하여 1965.5.5자로 1964.1.1부터 그해 12.31까지와 1965.1.1부터 그해 12.31까지를 각 사용기간으로 하는 양 연간의 사용허가를 하고 그 해 7.9자로 피고에게 재무부장관이 책정한 요율에 따라 결정된 위 양 연도분 사용료 합계금 58,890원에 관한 납부고지서를 송달시켰음에도 불구하고 피고가 그 사용료를 납부하지 않는다는 것이 그 청구원이었고 이에 대하여 피고는 본소에 관하여는 전술한 바와 같이 그 청구의 사용료액이 원고가 일방적으로 부당하게 증액한 것이었으니 그중 종전의 사용료액을 넘는 증액부분은 무효한 것이었다고 항변하면서 다시 반소로서 그 항변 사실 자체를 청구의 원인사실로 하여 위 납부고지된 사용액중 위와 같이 증액된 부분의 감액을 청구한다는 것이었음이 뚜렷한 바인즉, 원판결이 소론 모두 적시의 이유부분으로서 그 반소청구를 본소의 청구나 이에 대한 방어방법과 견련관계가 없는 부적법한 것이었다 하여 이를 각하하였음은 그 이유설시에 위법이 있는 조치였다고 않을 수 없는 바이나, 돌이켜 그 반소청구의 원인사실을 살피건대 그것이 임차인에게 차임의 감액청구를 인정한 민법 제628조 소정의 사유에 의거한 것이 아니고 전술과 같은 본소에 대한 항변사실(그 사실은 차임감액청구권의 발생사유가 될 수 없는 것이었다)을 내용으로 하는 것이었을 뿐 아니라, 위 법조에 의거한 임차인의 차임감액청구권도 그 성질이 사법상의 형성권에 속하는 것으로서 법원에 대하여 형성판결을 구할 수 있는 권리는 아니었다고 할 것이었은즉, 결국 그 청구는 기각을 면치 못할 것이었다고 할 것이므로 원판결이 위 반소를 각하한 결론은 정당하였다고 할 것이니 전술한 바와 같은 위법을 들어 그 조치를 논란하는 소론의 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 본건 상고 중 본소에 관한 부분은 이유있다 하여 원판결의 본소에 관한 부분을 파기하고 반소에 관한 부분은 이유없다 하여 그 부분을 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

   민법 제628조 소정의 차임증감청구권의 법적 성격을 형성권으로 이해하는 한, 비록 구체적인 차임증가액이 나중에 법원의 결정으로 정해지더라도 그 의사표시 도달시에 형성의 효과가 발생하는 것으로 이해하여야 할 것이다. 그렇다면 그 증가액의 이행기는 증액청구시로 보아야 할 것이고, 따라서 증가액에 대한 지연손해금은 증액청구의 의사표시가 도달한 다음날부터 발생한다고 보는 것이 상당할 것이다. 대상판결은 오래 전에 있었던 대법원 1974. 8. 30. 선고 74다1124 판결20)의 취지가 그릇되지 아니함을 확인해 주고 있다. 

20) 대법원 1974. 8. 30. 선고 74다1124 판결은 ‘민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 그 청구가 상당하다고 인정되면 그 효력은 재판시를 표준으로 할 것이 아니고 그 청구시에 곧 발생한다고 보는 것이 상당하고 그 청구는 재판외의 청구라도 무방하다’고 판시하고 있다.

대법원 1974. 8. 30. 선고 74다1124 판결 [임대료][집22(2)민,275;공1974.10.15.(498),8033] 【판시사항】 임대인이 민법 628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하고 법원이 증액청구를 상당하다고 인정한 경우에 차임증액청구 효력발생 시기   【판결요지】 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 그 청구가 상당하다고 인정되면 그 효력은 재판시를 표준으로 할 것이 아니고 그 청구시에 곧 발생한다고 보는 것이 상당하고 그 청구는 재판외의 청구라도 무방하다.   【참조조문】 민법 제628조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양경식 【피고, 상고인】 통일농기공업주식회사 소송대리인 변호사 신봉주 【원심판결】 서울고등법원 1974.5.29. 선고 73나1926 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 피고는 1965.7월경 원고로부터 경기 수원시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 양대지중 도합 152평과 연와조 와즙 2층 건평 34평, 2계평 34평을 임차한 사실을 인정하였는데 기록에 의하면 이러한 사실인정은 정당하고 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 사실오인의 위법사유가 없다. 따라서 위와 같은 임대목적물을 기준으로 한 이 사건 임료계산 방법도 정당 하다고 아니할 수 없다.  이 사건 원심 제8차 변론조서의 기재에 보면(기록 제298장) 원고대리인 양경식은 피고의 점유가 적법한 것이라면 임료지급을 구하는 취지로 주장하고 있음에 비추어 볼 때 원심이 인정한 바와 같이 원고가 1969.9.11 피고에 대하여 임료의 증액을 청구한 것은 민법 제628조에 근거한 것이라고 볼 수 있고, 원심이 이러한 증액청구를 상당하다고 보아서 상당한 증액을 허용하였으니 원심이 원고가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것이라고는 말할 수 없다.   임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 그 청구가 이 사건의 경우처럼 상당하다고 인정되면 그 효력은 그 청구시에 곧 발생한다고 보는 것이 상당하다 할 것이요, 재판시를 표준으로 할 것은 아니다. 또 그 청구가 법 절차에 의하여 청구하여야만 되는 것이 아니라 재판외의 청구에 의하여서도 가능하다 할 것이다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 적법하고 증액이 되는 시기에 관하여 위법을 범하였다고 볼 수 없다.  위에서 본바와 같이 원고가 이 사건 청구원인 사실을 부당이득 내지 불법행위로 주장하다가 원심 제8차 변론기일에서 진술한 취지에 의하면 임료증액청구를 하려는 취지임도 엿보지 못할 바 아니므로 원심이 임료의 증액을 허용하였다 하여 위법은 아니다.  원심이 증액된 임료를 계산함에 있어서 거친 채증의 과정도 적법하고, 여기에 채증방법에 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다. 대법관   양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행

4. 부당이득반환채권 (대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결)    

가. 사실관계 및 원심판단  

  제1심 원고인 소외 1은 개업공인중개사인 피고의 중개로 이 사건 아파트를 소외 2에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하면서, 소외 2로부터 임대차보증금 잔금을 수령할 권한을 피고의 중개보조원인 소외 3에게 위임하였다. 이에 따라 소외 3은 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 198,000,000원을 수령하였고, 한편 소외 1
로부터 위 임대차보증금 잔금으로 자신의 대출금을 변제하여 달라는 부탁을 받고 대출금상환수수료로 5,406,000원을 지급받았다. 
   소외 3은 위 임대차보증금 잔금과 대출금상환수수료를 횡령하였던 것이고, 그 후 소외 3은 소외 1에게 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 변제하였다.  
   제1심은, 소외 3은 자신의 불법행위로 인하여 원고가 입은 전체 손해액 218,432,332원(임대차보증금 잔금 198,000,000원, 대출금상환수수료 5,406,000원 및 제때에 대출금이 변제되지 않음으로써 그 후 원고가 추가로 지출한 대출금 이자 15,026,332원을 합한 금액이다)에 대하여 손해배상책임이 있고, 피고는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 소외 3의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하나, 다만 소외 1에게도 과실이 있으므로, 과실상계에 의하여 그중 50%인 109,216,166원에 대하여만 손해배상책임을 부담한다고 하였다. 나아가 소외 3이 변제한 97,222,343원은 소외 3이 단독으로 채무를 부담하는 부분에서 변제된다고 보아 피고의 손해배상책임은 소멸하지 아니하였다고 판단하였다. 
   그러나 원심은 이와 달리, 소외 3이 변제한 97,222,343원 중 피고의 과실비율에 상응하는 48,611,171원(= 97,222,343원×0.5)은 피고가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로서 피고의 손해배상책임은 그 범위에서 소멸하였다고 판단하였다.  

서울중앙지방법원 2011. 11. 15. 선고 2010가합36624 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【원고승계참가인】 원고승계참가인 【피 고】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2011. 8. 16.(피고 1) 2011. 10. 20.(피고 2) 【주 문】 1. 원고 승계참가인에게, 가. 피고 2(원심: 소외 3)는 117,769,220원 및 이에 대하여 2011. 10. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하되 아래 나.항 기재 금원은 피고 1(원심: 피고)과 각자 지급하고,   나. 피고 1은 피고 2와 각자 위 가.항 기재 금원 중 109,216,166원 및 이에 대하여 2010. 4. 29.부터 2011. 11. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고 승계참가인의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 승계참가인과 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고 승계참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분 중 10%는 원고 승계참가인이, 나머지는 피고 1이, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고승계참가인 : 피고들은 연대하여 원고 승계참가인에게 117,769,220원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  원고(원심: 소외 1) : 피고 1은 원고에게 122,940,260원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 2009. 8. 11. ○○동지주조합으로부터 서울 관악구 (주소 1 생략) △△△△△△아파트 □□□□동 ◇◇◇◇호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양받았는데 위 아파트를 임대하고 받을 임대차 보증금으로 분양대금 마련을 위하여 차용한 국민은행에 대한 대출금(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다)을 상환하려고 하였다.  나. 원고를 대리한 원고 승계참가인은 2009. 9. 7. 소외 2와 이 사건 아파트에 관하여 보증금 2억 2,000만 원, 계약기간 2009. 10. 31.부터 2011. 10. 30.로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서 소외 2로부터 계약금 2,200만 원은 당일, 잔금 1억 9,800만 원은 2009. 10. 31.에 지급받기로 하되 국민은행 대출금은 전세 보증금 수령으로 전액 상환하기로 약정하였다.  다. 이 사건 임대차계약의 임대인인 원고 측 부동산중개업자는 ☆☆부동산을 운영하고 있던 공인중개사 피고 1이었고 피고 2는 피고 1의 부동산중개보조원으로 종사하고 있었다.  라. 원고 승계참가인은 임대차계약 당일 원고나 원고 승계참가인이 소외 2로부터 직접 받을 수 없는 사정이 있어 평소 친분이 있고 이 사건 아파트 분양을 알선한 피고 2에게 이 사건 아파트에 대하여 전세보증금 중 계약금을 제외한 잔금 수령에 대한 일체의 권한을 피고 2에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성하여 주었으며 피고 2가 원고를 대신하여 위 금원으로 이 사건 대출금을 변제하기로 하였다. 피고 2는 2009. 10. 30. 원고를 대리하여 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 1억 9,800만 원을 수령하였고, 같은 날 원고로부터 이 사건 대출금 상환수수료 5,406,000원을 수령하였다.  마. 그러나 피고 2는 위와 같이 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 상환하지 아니하고, 자신이 매수한 서울 관악구 (주소 2 생략) ▽▽▽▽▽▽ ◎◎◎동 ◁◁◁◁호 잔금으로 유용하였다. 원고 및 원고 승계참가인은 피고 2로부터 2010. 2. 9.까지 사이에 위 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 받았음을 자인하고 있다.  바. 원고는 이 사건 대출금의 이자로 2009. 10. 8. 926,955원, 2009. 11. 9. 1,076,463원, 2009. 12. 4. 747,544원, 2010. 1. 4. 964,931원, 2010. 2. 8. 1,089,438원, 2010. 3. 5. 778,670원, 2010. 4. 7. 980,46원, 2010. 5. 6. 980,466원, 2010. 6. 7. 1,004,911원, 2010. 7. 5. 818,540원, 2010. 8. 5. 906,241원, 2010. 9. 29. 967,712원, 2010. 11. 3. 881,685원, 2010. 11. 29. 972,893원, 2011. 1. 31. 1,929,416원 합계 15,026,332원을 지출하였다.  사. 원고는 2010. 7. 15. 원고 승계참가인에게 이 사건 임대차보증금과 관련한 피고들에 대한 채권 111,769,220원 및 이에 대한 지연손해금 등 권리일체를 양도하였고 그 무렵 피고들에게 양도통지를 하였다.  [인정근거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제6, 7호증(가지번호 포함), 을 제3호증(가지번호 포함)의 기재, 증인 소외 2의 진술, 변론 전체의 취지  2. 원고 및 원고 승계참가인의 주장 원고는 피고 2에게 소외 2로부터 이 사건 임대차보증금을 수령하여 이 사건 대출금을 상환하여 달라고 요청한 후 2009. 10. 30. 피고 2에게 대출금 상환수수료 5,406,000원을 지급하였고, 같은 날 피고 2는 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 1억 9,800만 원을 지급받았으나 이 사건 대출금을 상환하지 아니하였다. 원고는 이로 인하여 대출은행에 매월 평균 930,920원의 이자를 지급하고 있다. 그러므로 원고에게 피고 1은 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제15조 제2항 또는 민법 제756조에 따라 피고 2의 사용자로서, 피고 2는 위 금원을 횡령한 자로서 연대하여 횡령금 106,183,657원 및 원고가 2010. 3.까지 이 사건 대출금의 이자로 지급한 5,585,563원, 2011. 3.까지의 발생이자 11,171,040원 합계 122,940,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는 바, 원고는 위 금원 중 117,769,220원 및 그에 대한 지연손해금채권을 원고 승계참가인에게 양도하였으므로 피고들은 연대하여 채권양도된 금원은 원고 승계참가인에게 지급할 의무가 있다(다만, 원고의 피고 2에 대한 청구 부분은 취하간주 되었다).  3. 원고승계참가인의 피고 2에 대한 청구에 대한 판단 위 인정사실에 의하면 피고 2는 원고 승계참가인에게 피고 2가 원고로부터 받은 대출상환수수료 5,406,000원 및 소외 2로부터 받은 1억 9,800만 원, 원고가 지출한 이 사건 대출금 이자 합계 15,026,332원의 총합인 218,432,332원에서 원고 및 원고 승계참가인이 변제받았음을 자인하는 97,222,343원을 뺀 121,209,989원(=218,432,332원-97,222,343원) 중 원고 승계참가인이 양수한 111,769,220원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 2에게 송달된 날인 2011. 10. 6.부터 다 갚는 날까지 소송촉진에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  4. 원고승계참가인의 피고 1에 대한 청구에 대한 판단 가. 손해배상책임의 발생 (1) 법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 법 제15조 제2항에 의하면 ‘부동산중개보조인의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 업무상 행위로 볼 것이다’라고 규정하며 법 제19조 제1항은 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있다.  살피건대, 여기서 어떠한 행위가 중개행위로서 중개업자의 업무상행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조).  (2) 이 사건에서 중개업자인 피고 1의 중개보조인인 피고 2가 원고 및 소외 2로부터 이 사건 대출금 상환수수료 5,406,000원 및 임대차보증금 잔금 198,000,000원 합계 203,406,000원을 받아 편취 내지 횡령한 행위를 부동산중개업법상의 중개행위이자 피고 2의 업무상행위에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 위 인정사실과 같이 피고 2가 원고에게 이 사건 아파트의 분양을 알선하고, 이 사건 임대차계약의 체결을 권유한 점, 소외 2가 피고 2에게 위 198,000,000원을 지급한 것은 이 사건 임대차보증금 잔금을 지급하기 위한 것이었고, 원고가 피고 2에게 5,406,000원을 지급한 것은 피고 2가 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 임대차계약 체결 당시 약정하였던 바대로 이 사건 대출금을 상환하기 위한 상환수수료 명목이었던 점 등에 비추어 보면 피고 2는 이 사건 임대차계약과 관련하여서는 단순히 계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 형태의 중개업을 영위하였다고 할 것인데 이러한 경우에는 계약체결만으로 중개업자 내지 중개보조원의 역할이 종료한다고 할 수 없고, 그 이후의 이행행위의 대리행위도 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 봄이 상당하다. 따라서 중개보조원인 피고 2가 원고에게 이 사건 임대차계약을 중개하고 임대차보증금 잔금 지급과정에서 소외 2와 원고로부터 위 203,406,000원을 지급받은 행위는 피고 2의 업무상행위에 해당하고 위 금원을 지급받았음에도 피고 2가 이를 이 사건 대출금 상환에 사용하지 않고 이를 횡령함으로써 원고는 위 203,406,000원 및 이 사건 대출이자 합계인 15,026,332원(이 사건 계약 당시 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 상환하기로 약정하였으므로 피고 1은 이 사건 대출금을 상환하지 못함으로써 위 이자 상당액의 손해가 발생하리라는 것을 예상할 수 있었다고 보인다.) 상당의 손해를 입게 되었으므로, 이는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우’에 해당한다고 할 것이다.  나. 손해배상책임의 제한 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면 원고에게도 부동산중개인사무소에 부동산중개행위를 의뢰하면서 그에 부수하여 임대차보증금을 임차인으로부터 수령하기 위하여 그 수령권한을 중개보조인에 부여할 경우 중개보조인이 중개업자의 지시, 감독 하에 위 금원을 수령할 수 있는 상태인지 등을 확인하였어야 함에도 이를 게을리 한 과실이 있다.  이러한 원고의 과실은 피고 2의 위 횡령행위로 인하여 원고가 입은 손해의 발생의 한 원인이 되었다 할 것인바, 그 과실비율은 50% 정도로 봄이 상당하다. 다. 손익공제  피고 1의 위 손해배상채무와 피고 2의 손해배상채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다87621 판결 등 참조).  살피건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 피고 1의 중개보조원인 피고 2의 행위로 원고는 218,432,332원의 손해를 입은 것이고, 여기에 원고의 과실 50%를 참작하면 피고 1이 법 제15조 제2항으로서 원고에게 배상할 손해액은 109,216,166원(218,432,332원 x 0.5)이 된다. 한편, 이와는 별도로 피고 2는 원고에 대하여 218,432,332원의 손해배상채무를 진다. 그리고 그 손해배상채무 중 피고 1의 손해배상채무와 중첩되는 부분은 서로 부진정연대채무의 관계에 있다. 따라서 그러한 부진정연대채무의 관계에 있지 아니하여 피고 2가 단독으로 책임져야 할 금액은 109,216,166원(=218,432,332원 - 109,216,166원)이라고 할 것이다. 그런데 피고 2가 97,222,343원을 변제하였고, 그에 따라 먼저 소멸되는 부분은 앞서 본 법리에 따라 피고 2가 피고 1과 부진정연대채무를 지지 아니하는 109,216,166원 부분이라고 할 것이므로 피고 1의 책임범위에서 공제해야 할 금액은 없다.  라. 소결론 따라서 피고 1은 피고 2와 각자 원고 승계참가인에게 원고의 손해액 중 피고 1의 책임이 인정되는 부분인 109,216,166원(218,432,332원 x 0.5) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 1에게 송달된 날인 2010. 4. 29.부터 이 판결 선고일인 2011. 11. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 소송촉진에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  5. 원고의 청구에 관한 판단 원고는 자신이 피고들에 대한 부당이득반환채권 또는 손해배상채권을 보유하고 있음을 전제로 피고 1을 상대로 원고에게 위 부당이득반환채권 등을 지급할 것을 구하고 있다. 그러나 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 소송 계속 중 원고 승계참가인에게 피고들에 대한 부당이득반환채권 117,769,220원을 양도하였고 양도된 채권금액이 원고의 피고 1에 대한 채권금액을 초과하므로, 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  6. 결론 그렇다면 원고 승계참가인의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 인용하고 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이를 기각하며, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김소영(재판장) 허승 강정연

서울고등법원 2012. 7. 5. 선고 2011나99728 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고승계참가인, 피항소인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 전상욱 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 정성일) 【변론종결】  2012. 5. 31. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 15. 선고 2010가합36624 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고승계참가인의 피고에 대한 청구를 기각한다. 피고는 제1심 공동피고 소외 3과 각자 원고승계참가인에게 58,160,643원 및 이에 대하여 2010. 4. 29.부터 2012. 7. 5.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 원고승계참가인과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 50%는 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고 소외 3과 연대하여 원고승계참가인에게 117,769,220원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고승계참가인의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 1과 소외 2 사이의 부동산임대차계약 1) 제1심 원고인 소외 1(이하 ‘소외 1’이라 한다)은 2009. 8. 11. ○○동지주조합으로부터 서울 관악구 (주소 1 생략) △△△△△△아파트 □□□□동 ◇◇◇◇호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양받았는데, 위 아파트를 임대하고 받을 임대차 보증금으로 분양대금 마련을 위하여 차용한 국민은행에 대한 대출금(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다)을 상환하려고 하였다.  2) 소외 1을 대리한 원고승계참가인은 2009. 9. 7. 소외 2와 이 사건 아파트에 관하여 보증금 220,000,000원, 계약기간 2009. 10. 31.부터 2011. 10. 30.로 정하여 부동산임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서 소외 2로부터 계약금 22,000,000원은 당일, 잔금 198,000,000원은 2009. 10. 31.에 지급받기로 하되 이 사건 대출금은 수령한 전세보증금으로 전액 상환하기로 약정하였다.  3) 한편, 이 사건 임대차계약의 임대인인 소외 1 측 부동산중개업자는 ☆☆부동산을 운영하고 있던 공인중개사인 피고였고, 제1심 공동피고 소외 3은 피고의 부동산중개보조원으로 종사하고 있었다.  나. 소외 3의 대리 수령 및 유용 1) 소외 1과 원고승계참가인은 임대차계약 당일 소외 2로부터 직접 잔금을 받을 수 없는 사정이 있어, 평소 친분이 있는데다가 이 사건 아파트 분양을 알선한 소외 3에게 이 사건 아파트에 대한 전세보증금 중 계약금을 제외한 잔금 수령에 대한 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 작성하여 주었고, 이에 따라 소외 3이 소외 1을 대신하여 위 금원으로 이 사건 대출금을 변제하기로 하였다.  2) 소외 3은 2009. 10. 30. 소외 1을 대리하여 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 198,000,000원을 수령하였고, 같은 날 소외 1로부터 이 사건 대출금의 상환수수료 5,406,000원을 수령하였다.  3) 그러나 소외 3은 위와 같이 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 상환하지 아니하고, 자신이 매수한 서울 관악구 (주소 2 생략) ▽▽▽▽▽▽ ◎◎◎동 ◁◁◁◁호에 관한 잔금으로 이를 유용하였다.  다. 소외 3의 일부 변제와 채권양도 1) 소외 3은 그 후 2010. 2. 9.까지 사이에 소외 1에게 위 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 변제하였다. 2) 한편, 소외 1은 소외 3이 위 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 갚지 않는 바람에 2009. 10. 8.부터 2011. 1. 31.까지 합계 15,026,332원 상당을 이 사건 대출금의 이자로 지출하였다.  3) 소외 1은 2010. 7. 15. 원고승계참가인에게 이 사건 임대차보증금과 관련한 소외 3과 피고에 대한 채권 111,769,220원 및 이에 대한 지연손해금 등 권리일체를 양도하고, 그 무렵 소외 3과 피고에게 그 양도통지를 하였다.  【인정근거】갑 제1 내지 3호증, 갑 제6, 7호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 진술, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고승계참가인 피고는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제15조 제2항, 제30조 제1항에 따라 중개보조원인 소외 3의 불법행위로 인하여 소외 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  2) 피고 소외 3이 소외 1을 대리하여 소외 2로부터 임대차보증금의 잔금을 수령하여 이를 유용한 행위는 원고승계참가인과의 친분에 기한 것이지 피고의 피용자나 중개보조원으로서 한 업무상 행위가 아니다.  나. 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 공인중개사법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제15조 제2항은 ‘중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다’라고 규정하며 있으며, 같은 법 제30조 제1항은 ‘중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있다.  살피건대, 여기서 어떠한 행위가 중개행위로서 중개업자의 업무상 행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결 등 참조).  나) 이 사건에서 중개업자인 피고의 중개보조원인 소외 3이 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 대출금 상환수수료 및 임대차보증금 잔금 등을 받아 편취 내지 횡령한 행위를 공인중개업법상의 중개행위이자 소외 3의 업무상 행위에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.  위 인정사실과 같이 소외 3이 소외 1에게 이 사건 아파트의 분양을 알선하고 이 사건 임대차계약의 체결을 권유한 점, 소외 2가 소외 3에게 198,000,000원을 지급한 것은 이 사건 임대차보증금 잔금을 지급하기 위한 것이었고, 소외 1이 소외 3에게 5,406,000원을 지급한 것도 소외 3이 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 임대차계약 체결 당시 약정하였던 바대로 이 사건 대출금을 상환하기 위한 상환수수료 명목이었던 점 등에 비추어 보면, 소외 3은 이 사건 임대차계약과 관련하여서는 단순히 계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 형태의 중개업을 영위하였다고 할 것인데 이러한 경우에는 계약체결만으로 중개업자 내지 중개보조원의 역할이 종료한다고 할 수 없고, 그 이후의 이행행위의 대리행위도 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 봄이 상당하다.  다) 따라서, 중개보조원인 소외 3이 소외 1에게 이 사건 임대차계약을 중개하고 그 임대차보증금 잔금 지급과정에서 소외 2와 소외 1로부터 합계 203,406,000원(198,000,000원 + 5,406,000원)을 지급받은 행위는 소외 3의 업무상 행위에 해당한다 할 것이고, 위 금원을 지급받았음에도 소외 3이 이를 이 사건 대출금 상환에 사용하지 않고 유용함으로써 소외 1은 위 203,406,000원 및 이 사건 대출이자 중 소외 3의 불법행위와 상당인과관계가 있는 금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 소외 1로부터 채권을 양수한 원고승계참가인에게 그 손해배상금을 지급할 의무가 있다.  2) 손해배상책임의 제한 한편, 위에서 인정한 사실에 의하면 소외 1 측에게도 부동산중개사무소에 부동산중개행위를 의뢰하면서 그에 부수하여 임대차보증금을 임차인으로부터 수령하기 위하여 그 수령권한을 중개보조원에 부여할 경우 중개보조원이 중개업자의 지시, 감독 하에 위 금원을 수령할 수 있는 상태인지 등을 확인하였어야 함에도 이를 게을리 한 과실이 있고, 이러한 과실은 소외 3의 위 불법행위로 인하여 소외 1이 입은 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것인바, 그 과실비율은 50% 정도로 봄이 상당하다.  3) 손해배상책임의 범위 가) 나아가 손해배상책임의 범위에 관하여 보건대, 소외 3의 불법행위와 상당인과관계가 있는 소외 1의 전체 손해액이 213,543,628원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 소외 1 측의 과실비율에 해당하는 손해액은 106,771,814원(213,543,628원 × 0.5)이 된다{피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용되지 아니하므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 2006다16765 판결 등 참조), 위와 같은 과실상계에 의한 책임의 제한은 피고에 대해서만 적용될 뿐 소외 1 측의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 소외 3에 대해서는 적용되지 않는다}.  나) 한편, 소외 3이 소외 1에게 97,222,343원을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그 변제로 인한 채무 소멸의 효과를 어떻게 볼 것인지가 문제된다.  공동불법행위자로서 타인에게 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 경우 그 불법행위자들의 손해배상 채무액이 동일한 경우에는 불법행위자 1인이 그 손해액의 일부를 변제하면 절대적 효력으로 인하여 다른 불법행위자의 채무도 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하나, 불법행위자의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에는 누가 그 채무를 변제하였느냐에 따라 소멸되는 채무의 범위가 달라진다. 즉 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 불법행위의 성립 이후에 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것은 물론이나, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸하는 것이 아니라 적은 범위의 손해배상 책임만을 부담하는 쪽의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 이치는 사용자의 손해배상 책임에 있어서 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에도 동일하다 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결 등 참조).  이러한 법리에다가 공인중개사법 제15조 제2항, 제30조 제1항이 규정하고 있는 중개업자의 책임도 그 본질은 민법상 사용자 책임에 준하는 것으로 봄이 상당한 점 등을 보태어 보면, 이 사건에서 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 소외 3이 손해액의 일부를 변제함으로써 발생하는 채무 소멸의 효과는 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 피고의 손해배상채무 중 그 과실비율에 상응하는 부분만큼 미친다 할 것이므로, 결국 피고가 원고승계참가인에게 배상할 손해배상금은 58,160,643원{106,771,814원 - 48,611,171원(97,222,343원 × 0.5, 원 미만 버림)}이 된다.  다. 소결론 따라서, 피고는 소외 3과 각자 원고승계참가인에게 위 58,160,643원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고승계참가인이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일인 2010. 4. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 7. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면, 원고승계참가인의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 원고승계참가인과 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하다.   따라서, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고승계참가인의 피고에 대한 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   민중기(재판장) 홍창우 김우정

대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 [부당이득금]〈금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 효력이 문제되는 사건〉[공2018상,688]  【판시사항】 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분(=다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분)  【판결요지】 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제393조, 제396조, 제413조, 제756조, 제760조, 제763조, 공인중개사법 제30조 제1항 【참조판례】 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결(공1994상, 1078)(변경) 대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결(공1994하, 2275)(변경) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결(공1995상, 1571)(변경) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6246 판결(변경) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결(공1995하, 2773)(변경) 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결(공1998하, 2206)(변경) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결(공1999상, 536)(변경) 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다12362 판결(변경) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결(공2004상, 712)(변경) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다11893 판결(변경) 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다49748 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결(공2012하, 1290)(변경) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다26947 판결(변경) 【전 문】 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 전상욱 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 정성일) 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나99728 판결 【주 문】 원심판결 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 이 사건 판단의 전제가 되는 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 제1심 원고인 소외 1은 개업공인중개사인 피고의 중개로 이 사건 아파트를 소외 2에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하면서, 소외 2로부터 임대차보증금 잔금을 수령할 권한을 피고의 중개보조원인 소외 3에게 위임하였다.  (2) 이에 따라 소외 3은 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 198,000,000원을 수령하였고, 한편 소외 1로부터 위 임대차보증금 잔금으로 자신의 대출금을 변제하여 달라는 부탁을 받고 대출금상환수수료로 5,406,000원을 지급받았다.  (3) 그러나 소외 3은 위 임대차보증금 잔금과 대출금상환수수료를 횡령하였다. (4) 그 후 소외 3은 소외 1에게 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 변제하였다. 나. 제1심은, 소외 3은 자신의 불법행위로 인하여 원고가 입은 전체 손해액 218,432,332원(임대차보증금 잔금 198,000,000원, 대출금상환수수료 5,406,000원 및 제때에 대출금이 변제되지 않음으로써 그 후 원고가 추가로 지출한 대출금 이자 15,026,332원을 합한 금액이다)에 대하여 손해배상책임이 있고, 피고는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 소외 3의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하나, 다만 소외 1 측에게도 과실이 있으므로, 과실상계에 의하여 그중 50%인 109,216,166원에 대하여만 손해배상책임을 부담한다고 하였다. 나아가 소외 3이 변제한 97,222,343원은 소외 3이 단독으로 채무를 부담하는 부분에서 변제된다고 보아 피고의 손해배상책임은 소멸하지 아니하였다고 판단하였다.  그러나 원심은 이와 달리, 소외 3이 변제한 97,222,343원 중 피고의 과실비율에 상응하는 48,611,171원(= 97,222,343원×0.5)은 피고가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로서 피고의 손해배상책임은 그 범위에서 소멸하였다고 판단하였다.  다. 이 사건 쟁점은 소외 3이 변제한 97,222,343원이 소외 3이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸시키는지 아니면 피고의 과실비율에 상응하는 금액만큼 피고와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소멸시키는지 여부이다.  2. 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸하는지 아니면 소액채무자의 과실비율에 상응하는 금액만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소멸하는지에 관하여 상반된 판결들이 있다.  가. 우선 다액채무자의 일부 변제금 중 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서 변제된 것으로 보아야 한다는 판결들이 있다.  (1) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결은 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임이 문제 되는 사안에서, 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 달라질 수 있는데, 이와 같이 과실상계를 허용하는 취지는 궁극적으로 피용자 본인이 손해를 배상할 자력이 없는 경우 피해자와 사용자 사이에 그로 인한 손해를 공평 타당하게 분담하도록 하려는 데 있다는 이유로, 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아야 한다고 판시하였다.  나아가 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결은 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 변제약정을 체결한 다음 그에 따라 일부 돈을 지급한 경우에도 자신의 불법행위를 은폐하거나 기망하려는 수단으로 변제약정을 한 것이라면 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자의 손해배상채무도 소멸한다고 판시하여 그 적용범위를 확대하였다.  (2) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결은 사용자책임뿐만 아니라 공동불법행위책임의 경우에도 같은 법리가 적용된다고 판시하였다. 즉 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에 다액채무자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 소액채무자의 채무는 그의 과실비율에 상응하는 부분만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다고 판시하였다.  나. 이와 달리 다액채무자의 일부 변제금은 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 변제된 것으로 보아야 한다는 판결들이 있다.  (1) 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결은 제3자의 대출금채무와 사용자의 손해배상채무가 부진정연대 관계에 있고 대출금채무자로서 다액채무자인 제3자가 일부 상계한 사안에서, 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 다액채무자의 상계로 인하여 소멸하는 부분은 사용자의 손해배상채무와 부진정연대 관계에 있는 부분이 아니라 다액채무자가 단독으로 부담하는 부분이라고 판시하였다.  (2) 그리고 제3자의 약정금채무와 사용자의 손해배상채무가 문제 된 사안에서도 마찬가지로 보았다. 즉 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다49748 판결은 금융기관에 예탁된 고객의 금원을 횡령하여 구속된 피용자의 손해배상책임을 피용자의 처가 지불각서를 작성하여 배상해 주기로 약정한 후 그 일부를 변제한 사안에서, 변제로 인하여 소멸하는 부분은 사용자의 손해배상채무와 부진정연대 관계에 있는 부분이 아니라 다액채무자인 약정금채무자가 단독으로 부담하는 부분이라고 판시하였다.  3. 이와 같이 종래 대법원은 사용자책임과 공동불법행위책임이 문제 되는 사안에서는 이른바 ‘과실비율설’에 입각하여, 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 먼저 소멸하는 것이 아니라 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다고 판단하였다. 그러나 이러한 입장은 타당하다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 불법행위에서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다4249 판결 등 참조). 이처럼 과실상계는 손해배상책임의 범위를 정할 때 적용되는 법리이므로, 피해자의 손해액 중 자신의 과실비율에 상응하는 액수를 책임지게 함으로써 과실상계를 인정하는 취지는 달성된다. 그럼에도 불구하고 과실상계의 법리가 손해배상책임을 부담하는 다액채무자의 무자력으로 인한 손해의 분담에까지 적용된다고 보는 것은 과실상계를 중복 적용하는 결과가 되어 옳지 않다.  나. 부진정연대채무란 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말한다. 부진정연대채무자에게 생긴 사유 중 채권의 목적을 달성시키는 변제 등과 같은 사유 이외에는 다른 채무자에게 그 효력을 미치지 않는다. 이로 인하여 채권자는 채무 전액의 지급을 확실히 확보할 수 있게 되고, 이러한 점에서 부진정연대채무는 연대채무와 비교하여 채권자의 지위를 강화하는 의미를 가진다. 부진정연대채무의 대외적 관계로서 채권자는 채무자들 가운데 누구에게라도 그 책임범위 내에서 우선적으로 변제를 청구할 수 있다.  일부 변제 후 일부 채무자의 무자력으로 인한 위험부담의 문제는 채무자들 사이의 내부 구상관계에서 문제 될 뿐 채권자에게 영향을 미친다고 볼 수 없다. 다액채무자의 무자력에 대한 위험의 일부를 채권자인 피해자에게 전가한다면 이는 채권자의 지위를 약화시키는 것으로 부진정연대채무의 성질에 반하기 때문이다.  다. 당사자의 의사라는 측면에서 보더라도 종래 대법원이 과실비율설을 적용한 유형과 그 밖의 다른 유형의 부진정연대채무가 다르지 아니하므로 동일한 효과를 인정하는 것이 타당하다. 당사자를 피해자(채권자, 이하 ‘피해자’라고만 한다), 소액채무자와 다액채무자로 보면, 피해자와 소액채무자의 의사는 부진정연대채무의 어느 유형에서나 유사하다. 즉, 피해자는 단독 부담부분이, 소액채무자는 공동 부담부분이 소멸될 것을 원할 것이다. 일반적으로 다액채무자의 의사 또한 명시되지 않는 한 그 의사가 단독 부담부분이 소멸되기를 원할 것인지, 공동 부담부분이 소멸되기를 원할 것인지는 부진정연대채무의 유형에 따라 달라진다고 보기 어렵다.  오히려 사용자책임 사안을 살펴보면, 아래와 같은 이유로 단독 부담부분이 소멸된다고 보는 것이 다액채무자의 의사에 부합한다. 사용자의 피용자에 대한 구상권의 범위는 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내로 제한된다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결, 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 등 참조). 피용자의 일부 변제 이후에 사용자가 자신의 나머지 채무를 모두 변제한 후 피용자를 상대로 구상하는 경우를 고려하면, 전체 채무액에서 사용자가 변제하는 금액의 비율이 높을수록 앞서 본 구상권 범위 제한으로 인하여 피용자가 최종적으로 부담하는 금액이 줄어들게 되어 피용자에게 유리하게 된다. 따라서 피용자가 일부 변제한 경우 단독 부담부분에 충당된다고 보는 것이 사용자의 변제 비율을 높이는 것이 되어 피용자에게 유리하므로 피용자의 의사에 부합한다고 할 수 있다.  라. 과실비율설에 의하면 다액채무자가 일부 변제 후 무자력이 되는 경우에는 피해자로서는 채권 전액을 변제받을 수 없다. 소액채무자가 공동으로 채무를 부담하는 부분도 그 일부 변제로 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한 것으로 보기 때문에 그 부분에 대하여는 소액채무자로부터 변제받을 수 없기 때문이다. 그런데 피해자가 이와 달리 소액채무자로부터 먼저 변제를 받는다면 소액채무자가 부담하는 채무 전액을 변제받을 수 있다. 이와 같이 피해자가 누구로부터 먼저 변제를 받느냐에 따라 변제를 받을 수 있는 금액이 달라지는 납득하기 어려운 결과가 발생한다.  더구나 과실비율설을 따르게 되면, 피해자는 다액채무자로부터 일부 변제를 받은 경우 소액채무자가 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸하여 그 부분 금액은 소액채무자로부터 변제받을 수 없으므로 소액채무자에게 그 나머지 부분을 청구하여 변제를 받더라도 결국 소액채무자로부터 변제받을 수 없었던 금액을 언제나 다액채무자에게 다시 청구해야 한다. 이러한 불편을 감수하도록 할 근거가 있는지 의문이다.  마. 앞서 본 것처럼, 대법원 2007다49748 판결은 불법행위자인 피용자의 처가 손해배상약정을 한 다음 일부를 변제하였다면 약정금 채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸한다고 보았다. 반면에 대법원 2010다73765 판결은 불법행위자인 피용자 자신이 불법행위를 은폐하거나 기망하려는 수단으로 변제약정을 한 다음 일부를 변제하였다면 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자의 손해배상채무도 소멸한다고 보았다.  이처럼 구체적인 사안이 과실비율설을 적용하여야 하는 경우에 해당하는지 여부를 판단할 구별기준이 명확하지 않다. 나아가 이미 대법원판례에 의하여 판시된 경우 이외의 사안에 대하여는 예견가능성이 없게 되어 법적 안정성을 해치게 된다. 따라서 모든 부진정연대채무에 대하여 적용할 수 있는 기준을 정립할 필요가 있다.  바. 대법원은 일부보증과 관련하여 주채무자가 일부 변제한 경우 보증인은 보증한도 내에서 일부 변제되고 남은 채무를 변제할 의무가 있다고 판시하였고(대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카1261 판결 참조), 채무액이 다른 연대채무의 경우에도 다액채무자가 일부 변제한 경우 그 변제자가 부담하는 채무 중 공동으로 부담하지 않는 부분의 채무 변제에 우선 충당되고 그 다음 공동 부담부분의 채무 변제에 충당된다고 판시하였다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다85281 판결 참조). 과실비율설은 이러한 판결들의 취지에 배치된다.  사. 사용자책임 유형과 관련해서는 다음과 같은 이유도 들 수 있다. 즉 사용자책임은 피해자가 충분한 보상을 받을 수 있도록 하려는 목적에서 인정된 것인데, 다액채무자인 피용자의 무자력으로 인한 손해까지 피해자에게 분담을 요구하는 것은 사용자책임의 제도적 취지와 부합하지 않는다.  또한 앞서 본 것처럼 사용자의 피용자에 대한 구상권은 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 인정되는데, 사용자의 구상권이 제한되는 경우에는 피용자의 무자력으로 인한 손해에 대한 피해자의 실제 분담비율이 과실비율설에서 예정하고 있는 것보다 더 높아지게 된다.   아. 공동불법행위책임 유형과 관련하여, 공동불법행위자들 사이에서는 구상권이 인정되는 경우가 있는데, 일부 공동불법행위자의 무자력에 대한 위험은 그들 내부관계의 문제로 해결되어야 한다고 보는 것이 타당하다. 이를 피해자에게 전가할 수는 없다.  4. 그러므로 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.  이와 달리 사용자책임 또는 공동불법행위책임이 문제 되는 사안에서 다액채무자가 손해배상액의 일부를 변제하는 경우 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서도 변제된 것으로 보아야 한다고 판시한 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결, 대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6246 판결, 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다12362 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다11893 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다26947 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  5. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 다액채무자인 소외 3이 지급한 돈은 소외 3이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 변제로 소멸시킨다고 보아야 한다. 결국 소외 3의 변제에 의하여 피고의 손해배상책임에서 소멸되는 부분은 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부진정연대채무의 일부 변제의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 원심판결 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형의 각 보충의견이 있다.  7. 대법관 이기택의 보충의견은 다음과 같다. 위 의견의 논거를 보충하기 위하여, 편의상 공동채무자 갑과 을 중 갑의 채무액이 1,000만 원, 을의 채무액이 600만 원인 사례를 예로 든다.  가. 이 사례에서 채권자는 갑에 대하여 1,000만 원까지, 을에 대하여 600만 원까지 각각 변제받을 수 있고, 다만 그 합계액이 1,000만 원을 넘지 못한다. 갑은 자신의 채무액인 1,000만 원을 변제할 의무가 있고, 다만 을의 변제액과 합하여 1,000만 원을 넘어 변제할 의무는 없다. 을은 자신의 채무액인 600만 원을 변제할 의무가 있고, 다만 갑의 변제액과 합하여 1,000만 원을 넘어 변제할 의무는 없다. 이것이 채무액이 다른 공동채무의 법률관계의 본질이다.   이러한 공동채무의 법률관계는, 갑과 을이 공동으로 600만 원의 공동채무를 부담하고, 갑이 단독으로 400만 원의 채무를 부담하는 경우와는 다른 법률관계이므로 그러한 경우의 법률관계를 이 사건에 유추적용할 것은 아니다.  나. 위 4.항에서 변경하기로 한 판례의 법리, 즉 이른바 과실비율설에 따를 때 나타나는 문제점으로서 다음과 같은 사례를 들 수 있다. 위의 예에서 채무를 변제하기 위하여 갑과 을이 각각 500만 원씩을 준비하여 채권자를 찾아가는 경우를 가정한다. 을이 먼저 500만 원을 변제한다면 갑의 채무는 500만 원이 남게 되어 채권자는 갑의 돈 500만 원도 변제받을 수 있게 되어 채권 전액을 변제받게 된다. 그러나 갑이 먼저 500만 원을 변제한다면 그 순간 을의 채무는 300만 원(= 500만 원×0.6, 채무액에 따라 안분한다)이 소멸하고 300만 원만 남게 되어 채권자는 을이 준비한 돈 중 300만 원만을 변제받고 200만 원은 돌려주어야 한다. 그리고 채권자는 다시 갑에게 200만 원의 변제를 요구할 수 있을 뿐이다.  이러한 결과는 공동채무관계에 있어서 공동채무자들의 각각의 일부 변제의 시간적 순서가 그 변제로 인하여 소멸하는 채무액을 좌우하는 하나의 법률요건이 된다고 하는 파탄적인 법질서의 모습을 보여준다.  다. 위 의견과 이 보충의견의 논거를 종합하여 보면, 위 의견이 취한 법리는 채무액이 다른 공동채무관계의 모든 유형에 적용됨이 마땅하다.  8. 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다. 가. 이 사건의 쟁점은 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우, 단독으로 채무를 부담하는 부분(이하 ‘단독 부담부분’이라 한다)부터 소멸하는지 아니면 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분(이하 ‘공동 부담부분’이라 한다)도 그 채무액에 비례하거나 과실비율에 따라 소멸하는지이다. 이러한 문제를 해결하고자 법정변제충당에 관한 민법 제477조를 유추적용하여 해결하는 방안이 논의되고 있으므로, 이에 관한 의견을 밝히고자 한다.  나. 변제충당에 관한 민법 규정은 채무자가 같은 채권자에 대하여 수개의 채무를 부담하는데 변제가 그 전부를 소멸시키지 못하는 경우에 어느 채무의 변제에 충당되는지를 정한 것이다. 특히 민법 제477조는 당사자가 어느 채무에 충당할지를 지정하지 않은 경우에 대비하여 법정변제충당을 정하고 있다.  이와 같이 법정변제충당 규정은 수개의 채무가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 부진정연대의 관계에 있는 하나의 채무 중 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분되는 경우에는 법정변제충당 규정이 적용되지 않는다. 그러나 하나의 채무를 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분할 수 있다면 수개의 채무를 부담하는 경우와 유사하기 때문에, 위 규정을 유추적용해야 한다고 볼 여지가 있다.  다. 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 유추적용 또는 유추해석이라고 한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 한다. 그러나 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다.  부진정연대채무란 수인의 채무자가 같은 내용의 채무에 대하여 각자 독립하여 채권자에게 전부 이행할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말하는 것으로서 민법상의 연대채무에 속하지 않는 채무이다. 대법원은 종래 민법상의 연대채무와 구별되는 부진정연대채무 개념을 인정하면서 채권자의 채권 만족에 이른 것으로 볼 수 있는 변제 등에 대해서만 연대채무와 같이 절대적 효력을 인정하였다. 이러한 부진정연대채무를 인정한 것은 채권자 보호를 위해서 부진정연대의 관계에 있는 채무자들의 자력 여부와 관계없이 채권자에 대한 채무 전액의 지급을 확실히 보장하려는 데 있다.  채무자가 같은 채권자에 대하여 수개의 채무를 부담하는 상태에서 변제가 그 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 1차적으로 변제자는 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있고, 변제자가 그 지정을 하지 않으면 2차적으로 변제를 받는 자가 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다(민법 제476조). 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 때에는 민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당이 이루어진다.  민법 제477조의 법정변제충당은 채무자가 동일한 채권자에 대해서 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하고 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 때 적용되는 변제충당의 순서를 정한 것이다. 이는 주로 채무자의 추정적 의사를 고려해서 충당의 순서를 정한 것으로서 변제자인 채무자의 이익을 우선한 것으로 이해되고 있다.  법정변제충당에서는 이행기가 먼저 도래한 채무의 변제충당에 우선권을 부여하고(민법 제477조 제1호), 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 않은 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무에 법정충당의 우선권을 부여하고 있다(민법 제477조 제2호). 또한 민법 제477조 제4호는 채무자의 변제이익, 이행기의 도래 여부나 선후가 같은 경우에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당하도록 정하고 있는데, 이때에도 채권자가 아니라 채무자를 기준으로 어느 채무가 변제이익이 많은지를 선행적으로 검토할 것을 요구하고 있다.  금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 채무자가 채권자에게 일부 변제를 한 경우 이행기의 도래 여부나 이행기의 선후는 문제 될 여지가 없고 오로지 변제이익만이 문제 된다. 이 경우 공동 부담부분과 단독 부담부분 중 어느 쪽이 먼저 소멸한다고 볼 것인지는 채권자, 그리고 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자의 이해관계에 중대한 영향을 미친다. 부진정연대채무는 채권의 담보력을 강화해서 채권의 현실적인 만족을 얻도록 하기 위한 목적을 가지고 있는데, 이는 채무자의 일부 변제 효과를 판단할 때에도 고려되어야 한다.  금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 채권자를 기준으로 해서는 단독 부담부분이 변제이익이 많다고 볼 수 있지만, 채무자를 기준으로 해서는 경우에 따라 변제이익이 달라질 수 있어 공동 부담부분과 단독 부담부분 중 어느 쪽도 변제이익이 많다고 단정할 수 없다. 따라서 채무자의 변제이익이 많은 채무에 법정충당의 우선권을 부여한 민법 제477조 제2호를 부진정연대채무에 유추적용할 수 없다.  민법 제477조 제4호는 채권자가 아닌 채무자의 변제이익을 기준으로 법정변제충당을 정하고 있는 것으로, 채권자의 채권 만족을 확보하기 위한 부진정연대채무와는 규범목적이 상반된다. 부진정연대의 관계에 있는 채무자가 채무를 일부 변제한 경우 위 조항을 유추적용하여 공동 부담부분과 단독 부담부분이 그 금액에 비례하여 소멸한다면, 채권자를 보호하기 위해서 부진정연대채무를 인정하는 취지가 몰각된다. 그 결론이 채무자에게 반드시 이익이 되는 것도 아니다. 결국 부진정연대채무에 위 조항을 유추적용하면 제도의 목적에 반하는 불합리한 결과가 나온다.  사안의 유사성만으로 불합리한 결과를 가져오는 유추의 정당성까지 긍정할 수는 없다. 따라서 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있는 경우 일부 변제의 상황이 수개의 채무에 대한 일부 변제에 따른 법정변제충당 규정이 적용되는 상황과 비슷한 점이 있다고 하더라도 규범적 차원에서 유추적용의 정당성을 인정할 수 없다. 부진정연대채무의 여러 유형 사이에 다른 결론이 도출됨으로써 발생하는 혼란을 없애고 법률관계를 명확하게 규율하기 위해서는 민법 제477조의 유추적용으로 해결할 수 없고 부진정연대채무 제도의 목적을 고려하여 결론을 내려야 한다.  라. 그러므로 민법 제477조에서 정한 법정변제충당을 부진정연대채무에 유추적용하여야 한다는 견해는 타당하지 않다. 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지와 목적에 비추어 볼 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그중 먼저 소멸하는 부분은 단독 부담부분으로 보는 것이 타당하다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   고영한 김창석(주심) 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

나. 판결요지  

(1) 다수의견  

   금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해 배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다. 

(2) 대법관 김재형의 보충의견  

  법정변제충당 규정은 수개의 채무가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 부진정연대의 관계에 있는 하나의 채무 중 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분되는 경우에는 법정변제충당 규정이 적용되지 않는다. 그러나 하나의 채무를 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분할 수 있다면 수개의 채무를 부담하는 경우와 유사하
기 때문에, 위 규정을 유추적용해야 한다고 볼 여지가 있다.  
    법정변제충당에서는 이행기가 먼저 도래한 채무의 변제충당에 우선권을 부여하고(민법 제477조 제1호), 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 않은 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무에 법정충당의 우선권을 부여하고 있다(민법 제477조 제2호). 또한 민법 제477조 제4호는 채무자의 변제이익, 이행기의 도래여부나 선후가 같은 경우에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당하도록 정하고 있는데, 이때에도 채권자가 아니라 채무자를 기준으로 어느 채무가 변제이익이 많은지를 선행적으로 검토할 것을 요구하고 있다.  
   금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 채무자가 채권자에게 일부 변제를 한 경우 이행기의 도래 여부나 이행기의 선후는 문제 될 여지가 없고 오로지 변제이익만이 문제된다. 이 경우 공동 부담부분과 단독 부담부분 중 어느 쪽이 먼저 소멸한다고 볼 것인지는 채권자, 그리고 부진정연대의 관계에 있는 다른
채무자의 이해관계에 중대한 영향을 미친다. 부진정연대채무는 채권의 담보력을 강화해서 채권의 현실적인 만족을 얻도록 하기 위한 목적을 가지고 있는데, 이는 채무자의 일부 변제 효과를 판단할 때에도 고려되어야 한다.  
   금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 채권자를 기준으로 해서는 단독 부담부분이 변제이익이 많다고 볼 수 있지만, 채무자를 기준으로 해서는 경우에 따라 변제이익이 달라질 수 있어 공동 부담부분과 단독 부담부분 중 어느 쪽도 변제이익이 많다고 단정할 수 없다. 따라서 채무자의 변제이익이 많은 채무에 법정충당의 우선권을 부여한 민법 제477조 제2호를 부진정연대채무에 유추적용할 수 없다. 
  민법 제477조 제4호는 채권자가 아닌 채무자의 변제이익을 기준으로 법정변제충당을 정하고 있는 것으로, 채권자의 채권 만족을 확보하기 위한 부진정연대채무와는 규범목적이 상반된다. 부진정연대의 관계에 있는 채무자가 채무를 일부 변제한 경우 위 조항을 유추적용하여 공동 부담부분과 단독 부담부분이 그 금액에 비
례하여 소멸한다면, 채권자를 보호하기 위해서 부진정연대채무를 인정하는 취지가 몰각된다.  
   그 결론이 채무자에게 반드시 이익이 되는 것도 아니다. 결국 부진정연대채무에 위 조항을 유추적용하면 제도의 목적에 반하는 불합리한 결과가 나온다. 

다. 평석  

   부진정연대채무는 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대해서 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하고, 채무자 가운데 1인이 변제를 하면 전부의 채무자가 채무를 면하는 다수 당사자의 채무관계인 점에서는 연대채무와 마찬가지이나, 법정의 연대채무에 속하지 아니하는 것으로 정의할 수 있다21) 부진정연대채무의 경우 채권자를 만족시키는 변제 및 이에 준하는 것을 제외하면 모두 상대적 효력을 가질 뿐이므로 채권자 지위는 연대채무에서의 그것보다 강하다.22)  

21) 차한성, 민법주해Ⅹ (곽윤직 편, 초판), 박영사, 2011., 81면. 22) 지원림, 앞의 책, 1181∼1183면.

  부진정연대채무자들 중 일부에 의해 채무액중 일부만 변제가 이루어진 경우에 절대적 효력을 인정하여 부진정연대채무자들은 일부 변제부분에 대해 모두 공동면책된다고 하는 견해23)가 있는 반면에 일부변제 등의 경우에는 아직 채권자는 만족을 얻지 못하였으므로 채권자보호를 위한 채권의 담보력 유지를 위해 채권이 전부만족을 얻을 때까지는 일부변제 등이 있더라도 여전히 각 채무는 독립성을 가지는 것으로 해석하여 상대적 효력만을 인정해야 한다는 견해가 있다.24) 그리고 부진정연대채무에서 다액 채무자가 일부변제한 경우에 공동부담과 단독부담 중 어느 부분이 소멸하는가에 따라, 일부 변제한 범위 내에서 공동부분이 먼저 소멸한다는 견해25), 다액채무자의 단독부담부분이 먼저 소멸하고 변제액 중 남는 부분이 있으면 공동부담부분도 소멸한다는 견해,26) 공동부담부분이 변제액 중 채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다는 견해가 있다.27)  

23) 김서기, “부진정연대채무의 법률관계에 관한 소고” 일감법학 32호, 건국대학교 법학연구소, 2015., 563면 ; 송덕수, 채권법총론 제2판, 박영사, 2015., 306면 ; 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결 ; 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 ; 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결.  24) 김형배, 채권총론 제2판, 박영사, 1999., 484면 ; 곽윤직, 채권총론 제6판, 박영사, 2013., 183면. 25) 이를 내측설이라고 하는데 이 견해는 다액채무자의 무자력 위험을 채권자에게 전가하는 결과를 가져온다는 점에서 채권자보호목적의 부진정연대채무 인정취지에 반한다고 할 것이다 ; 손철우, “다액의 채무를 부담하는 부진정연대채무자가 일부변제한 경우 그 변제의 효력” 민사판례연구 ΧΧⅤ, 2003., 104면. 26) 이를 외측설이라고 한다 ; 양형우, 민법의 세계 제11판, 피앤씨미디어, 2019., 1001∼1002. 27) 이를 과실비율설이라고 한다; 임건면, “부진정연대채무에 관련된 몇가지 문제점과 유형화 시도” 성균관법학 제29권 제1호, 성균관대학교 법학연구소, 2017., 224면.

   종전의 대법원 판례에 따르면 ‘피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 한다’는 입장28)을 견지함으로써 대법원의 주류적 입장은 부진정연대채무자에 의한 일부변제가 있게 되는 경우에 다른 부진정연대채무자들에 대해서도 모두 공동면책된다는 입장 내지 공동부담부분도 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다는 견해를 취하였다. 그런데 대상판결은 입장을 전환하여 기존의 주류적 대법원판결들과는 배치되는 상대적 효력설의 입장 내지 외측설의 입장을 보이고 있다는 점에서 아주 중요한 판결이라고 할 수 있다. 즉 대상판결은 부진정연대채무자에 의한 일부변제가 있는 경우에 아직 채권자는 만족을 얻지 못하였다는 점에 초점을 맞추어 채권자보호를 위한 채권의 담보력 유지 필요성 때문에라도 채권이 전부만족을 얻을 때까지는 일부변제가 있더라도 각 채무는 독립성을 가진다는 상대적 효력설의 입장 내지 다액채무자의 단독부담 부분이 먼저 소멸하고 변제액 중 남는 부분이 있으면 공동부담부분도 소멸한다는 외측설의 입장을 보인 것이다. 그러하기에 대상판결은 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다는 입장을 보인 것이다. 

28) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결.

대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 [예탁금반환등][공2004.5.1.(201),712] 변경 : 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 [1] 대표이사가 회사의 권리능력 범위 내에서 대표권한을 초과하여 행한 행위의 제3자에 대한 효력 및 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력  [2] 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우, 법인의 손해배상책임 유무(소극) 및 '중대한 과실'의 의미  [3] 불법행위로 인한 손해배상채무에 대한 상사법정이율의 적용 여부(소극) [4] 피용자 본인이 불법행위 후 손해액의 일부를 변제한 경우, 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위 및 피용자가 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 손해액의 일부를 변제한 경우에도 사용자의 손해배상 범위 산정시 위 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.  [3] 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.  [4] 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 또 이는 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다.

   금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우에 하나의 채무를 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분할 수 있다면 수 개의 채무를 부담하는 경우와 유사하기 때문에 법정변제충당 규정을 유추적용 할 수 있을 것이라는 방안에 대하여 김재형 대법관은 보충의견을 통해 부진정연대채무는 채권의 담보력을 강화해서 채권의 현실적인 만족을 얻도록 하기 위한 목적을 가지는데 반해 법정변제충당은 채권자가 아닌 채무자의 변제이익을 기준으로 하는 것이므로 규범목적이 상반되는 것이고, 부진정연대의 관계에 있는 채무자가 채무를 일부 변제한 경우 법정변제충당 규정을 유추적용하여 공동 부담부분과 단독 부담부분이 그 금액에 비례하여 소멸한다면 채권자를 보호하기 위해서 부진정연대채무를 인정하는 취지가 몰각된다는 견해를 피력하고 있다. 성문법규에 규정되어 있지 아니한 부진정연대채무를 인정하는 이유가 채권의 담보력을 강화하여 채권자를 보호하기 위함이라는 점을 고려할 때 채무자 보호에 방점을 찍을 수 있는 법정변제충당 규정을 유추적용하는 것은 상당하지 않다고 할 것이므로 이를 확인하
고 있는 보충의견은 타당하다고 할 것이다.  

5. 손해배상책임 (대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결)   

대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 [손해배상(산)][공2018하,2311] 【판시사항】 [1] 인신사고로 인한 손해배상 사건에서 손해배상액을 산정하는 기초가 되는 피해자의 기대여명이 재판상 자백의 대상이 되는지 여부(적극) 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 재판상 자백이 성립한 경우, 법원이 이에 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있는지 여부(소극)   [2] 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우, 산업재해보상보험법 제80조 제2항 후문에 따라 공제할 장해보상일시금의 액수(=수급권자가 장해보상일시금을 선택하였더라면 지급되었을 장해보상일시금 상당액) 및 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있던 중에 산업재해보상보험법 제59조에 의한 장해등급의 재판정 및 변경이 있거나 같은 법 제36조 제3항에 의한 평균임금의 증감이 있는 경우, 손해배상액에서 공제할 장해보상일시금 상당액 산정의 기준이 되는 평균임금(=최초의 장해등급 및 장해보상연금 지급결정 당시에 적용된 평균임금)   [3] 불법행위로 인해 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우, 불법행위 시가 그 손해에 대한 현가산정의 기준시기와 지연손해금의 기산일이 되는지 여부(원칙적 적극) 및 불법행위 시 이후 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하고 지연손해금은 그 기준시점 이후부터 구하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 인신사고로 인한 손해배상 사건에서 손해배상액을 산정하는 기초가 되는 피해자의 기대여명은 변론주의가 적용되는 주요사실로서 재판상 자백의 대상이 된다. 그리고 일단 재판상 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 구속되므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다.  [2] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제80조 제2항은 전문에서 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 따른 보험급여를 받으면 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법이나 그 밖의 법령에 따른 손해배상의 책임이 면제된다.’고 규정하고, 후문에서 ‘이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다.’고 규정하고 있다. 이처럼 산재보험법 제80조 제2항 후문은 아직 지급이 현실화되지 않은 장해보상연금도 공제의 대상으로 삼는 대신, 공제의 범위를 장해보상일시금 상당액으로 한정함으로써 피재근로자와 사용자의 이익과 책임을 조절하고 있다. 또한 장해보상연금과 장해보상일시금의 구별은 장해급여의 지급방법상 차이에 불과한 점, 특별한 경우를 제외하고는 연금과 일시금의 선택은 수급권자의 의사에 달려 있는 점 등을 종합하면, 산재보험법상 장해보상연금과 장해보상일시금은 그 전체로서 가치가 같다고 보아야 한다.  연금은 본질적으로 장래의 불확정성과 가변성을 특징으로 하는데(산재보험법 제36조 제3항, 제58조 각호, 제59조, 제70조 제2항, 제83조, 제120조 등 참조), 그럼에도 불구하고 산재보험법 제80조 제2항 후문에서 위와 같이 연금과 일시금의 등가성을 규범화하고 있는 것은 수급권자, 손해배상의무자인 보험가입자와 제3자 및 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다) 사이의 법률관계를 신속하고 명료하게 확정하기 위한 것으로 볼 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에 산재보험법 제80조 제2항 후문에 따라 공제할 장해보상일시금의 액수는, 연금기간이나 이미 지급된 연금의 액수와 관계없이, 수급권자가 장해보상연금 대신 장해보상일시금을 선택하여 그 지급을 구하였더라면 산재보험법 제57조 제2항 [별표 2]에 따라 지급되었을 장해보상일시금 상당액이라고 봄이 타당하다. 이러한 법리는 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있던 중에 산재보험법 제59조에 의한 장해등급의 재판정 및 변경이 있거나 산재보험법 제36조 제3항에 의한 평균임금의 증감이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 이러한 경우에는 변경된 장해등급 또는 사실심 변론종결일 당시의 평균임금이 아니라, 최초의 장해등급 및 장해보상연금 지급결정 당시에 적용된 평균임금(공단이 실제 적용되었어야 할 평균임금과 다른 평균임금을 적용하여 장해보상연금의 액수를 산정한 경우에는 실제 적용되었어야 할 평균임금을 의미한다)을 기준으로 산정한 장해보상일시금 상당액을 손해배상액에서 공제하여야 한다.  [3] 원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위 시에 발생하고 그 이행기가 도래하므로 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우 불법행위 시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 금액에 대해 다시 불법행위 시부터의 지연손해금을 부가하여 지급하는 것이 원칙이다. 다만 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 지연손해금은 그 기준시점 이후부터 구하는 것도 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순·저촉되는 것이 아닌 한 허용된다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제288조 [2] 산업재해보상보험법 제36조 제3항, 제57조 제2항 [별표 2], 제58조, 제59조, 제70조 제2항, 제80조 제2항, 제83조, 제120조 [3] 민법 제393조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카804 판결(공1988, 1460) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다86048 판결 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다206472 판결 [2] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6268 판결(공2001하, 1866) 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두7501 판결(공2007하, 1091) 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌바97 전원재판부 결정(헌공110, 1222) [3] 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다34091 판결(공1994상, 491) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결(공1995상, 92) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김호진 외 2인) 【원고, 피상고인】 원고 2 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 만도 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 임경윤 외 3인) 【원심판결】 수원지법 2016. 8. 25. 선고 2015나46116 판결 【주 문】 원심판결의 원고 1 패소 부분 중 재산상 손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고 2에 대한 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주의의무 위반이 없다는 취지의 피고의 상고이유 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 업무상의 재해인 이 사건 사고의 발생에 관하여 피고의 주의의무 위반이 있다고 보아 피고의 손해배상책임을 인정하였다.  피고의 이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 취지로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이 부분 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  2. 과실비율에 관한 피고의 상고이유 주장에 대하여 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 또는 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다11954 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 또는 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율에 관한 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 변론주의 위반에 관한 원고 1의 상고이유 주장에 대하여 가. 인신사고로 인한 손해배상 사건에서 손해배상액을 산정하는 기초가 되는 피해자의 기대여명은 변론주의가 적용되는 주요사실로서 재판상 자백의 대상이 된다. 그리고 일단 재판상 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 구속되므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다86048 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다206472 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 제1심 계속 중이던 2013. 8. 6. 감정인이 법원에 신체감정서를 제출하였는데, 그 감정서에 의하면 원고 1의 기대여명은 정상인의 70%였다.  (2) 이후 원고 1은 제1심과 원심에서 일관되게 자신의 기대여명이 이 사건 사고 당시를 기준으로 정상인의 70%인 31년 1개월(373개월)이라고 주장하였다.  (3) 이에 대하여 피고는 처음에는 다투었으나, 제1심 제10차 변론기일(2015. 8. 21.)에서 원고 1이 주장하는 위 기대여명에 대해 이의가 없다는 취지의 2015. 8. 4.자 준비서면을 진술한 이후 제1심이나 원심에서 공제될 장해보상금의 액수나 지연손해금의 기산일 등에 대하여만 다투었을 뿐 위 기대여명에 대해서는 더 이상 다투지 않았다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 1의 기대여명이 정상인의 70%인 31년 1개월(373개월)이라는 사실에 관하여 재판상 자백이 성립하였으므로, 법원도 이에 구속된다.  라. 그런데도 원심은 이와 달리 원고 1의 기대여명을 정상인의 40% 정도인 17.332년으로 인정한 후 이를 기초로 일실수입, 향후치료비와 보조구 비용, 개호비를 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 변론주의를 위반하여 재판상 자백에 반하는 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 손해배상액에서 공제할 장해보상일시금 상당액 산정에 관한 원고 1과 피고의 각 상고이유 주장에 대하여 가. 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제80조 제2항은 전문에서 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 따른 보험급여를 받으면 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법이나 그 밖의 법령에 따른 손해배상의 책임이 면제된다.’고 규정하고, 후문에서 ‘이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다.’고 규정하고 있다. 이처럼 산재보험법 제80조 제2항 후문은 아직 그 지급이 현실화되지 않은 장해보상연금도 공제의 대상으로 삼는 대신, 그 공제의 범위를 장해보상일시금 상당액으로 한정함으로써 피재근로자와 사용자의 이익과 책임을 조절하고 있다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌바97 전원재판부 결정 참조). 또한 장해보상연금과 장해보상일시금의 구별은 장해급여의 지급방법상의 차이에 불과한 점, 특별한 경우를 제외하고는 연금과 일시금의 선택은 수급권자의 의사에 달려 있는 점 등을 종합하면, 산재보험법상 장해보상연금과 장해보상일시금은 그 전체로서 가치가 같다고 보아야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6268 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두7501 판결 등 참조).  연금은 본질적으로 장래의 불확정성과 가변성을 특징으로 하는데(산재보험법 제36조 제3항, 제58조 각호, 제59조, 제70조 제2항, 제83조, 제120조 등 참조), 그럼에도 불구하고 산재보험법 제80조 제2항 후문에서 위와 같이 연금과 일시금의 등가성을 규범화하고 있는 것은 수급권자, 손해배상의무자인 보험가입자와 제3자 및 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다) 사이의 법률관계를 신속하고 명료하게 확정하기 위한 것으로 볼 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에 산재보험법 제80조 제2항 후문에 따라 공제할 장해보상일시금의 액수는, 연금기간이나 이미 지급된 연금의 액수와 관계 없이, 수급권자가 장해보상연금 대신 장해보상일시금을 선택하여 그 지급을 구하였더라면 산재보험법 제57조 제2항 [별표 2]에 따라 지급되었을 장해보상일시금 상당액이라고 봄이 타당하다. 이러한 법리는 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있던 중에 산재보험법 제59조에 의한 장해등급의 재판정 및 변경이 있거나 산재보험법 제36조 제3항에 의한 평균임금의 증감이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 이러한 경우에는 변경된 장해등급 또는 사실심 변론종결일 당시의 평균임금이 아니라, 최초의 장해등급 및 장해보상연금 지급결정 당시에 적용된 평균임금(공단이 실제 적용되었어야 할 평균임금과 다른 평균임금을 적용하여 장해보상연금의 액수를 산정한 경우에는 실제 적용되었어야 할 평균임금을 의미한다)을 기준으로 산정한 장해보상일시금 상당액을 손해배상액에서 공제하여야 한다.  나. 원심이 같은 취지에서 피고가 원고 1에게 배상할 손해배상액에서 이 사건 사고로 인한 장해보상연금 지급결정 당시 적용된 평균임금과 최초의 장해등급을 기준으로 산정한 장해보상일시금 상당액을 공제한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 손해배상액에서 공제할 장해급여의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  5. 소극적 손해에 대한 지연손해금의 기산일에 관한 원고 1의 상고이유 주장에 대하여 가. 원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위 시에 발생하고 그 이행기가 도래하므로 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우 불법행위 시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 금액에 대해 다시 불법행위 시부터의 지연손해금을 부가하여 지급하는 것이 원칙이다. 다만 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 지연손해금은 그 기준시점 이후부터 구하는 것도 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순·저촉되는 것이 아닌 한 허용된다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다34091 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 1에게 배상할 소극적 손해액을 168,143,687원(일실수입과 일실퇴직금의 합계액)으로 산정한 후 이에 대하여 이 사건 사고 발생일 이후로서 공단으로부터 요양종결 판정을 받은 다음 날인 2011. 5. 1.부터의 지연손해금의 지급을 명하였다.  다. 우선 일실수입에 대한 지연손해금 부분에 관하여 본다. (1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고 1은 2014. 2. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 ‘요양이 종결되어 장해연금을 받은 2011. 5. 1.부터 퇴직예정일인 2031. 12. 31.까지 20년 8개월(248개월) 동안의 일실수입에 대해 중간이자를 공제하여 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 금액을 청구한다.’는 취지로 기재하였고, 제1심 제6차 변론기일(2014. 3. 21.)에서 이를 진술하였다.  ② 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 기재된 원고 1의 일실수입 산정방식은, ‘이 사건 사고 다음 달인 2005. 7.부터 원고 1이 주장한 가동종료일인 2031. 12.까지의 기간’인 318개월(= 26년 × 12개월 + 6개월)에 해당하는 호프만 수치 ‘202.2081’에 ‘2005. 7.부터 요양이 종결된 달인 2011. 4.까지의 기간’인 70개월(= 5년 × 12개월 + 10개월)에 해당하는 호프만 수치 ‘61.3112’를 공제하는 방식이다.  ③ 원심은 2011. 5. 1.부터 원심이 기대여명 종료일로 본 2022. 9. 28.까지의 일실수입을 산정하면서 ‘이 사건 사고 다음 달인 2005. 7.부터 2022. 9. 28.까지의 기간’인 207개월(= 16년 × 12개월 + 15개월)에 해당하는 호프만 수치 ‘149.0294’에 70개월에 해당하는 호프만 수치 ‘61.3112’를 공제하는 방식으로 산정하였다.  (2) 사정이 이와 같다면, 원고 1은 이 사건 사고 발생일인 2005. 6. 4.을 현가산정의 기준시점으로 하되, 일실수입의 배상을 구하는 기간에 관하여는 ‘2005. 6. 4.부터 2011. 4. 30.까지’의 기간을 제외하고 그 이후의 기간에 대해서만 배상을 구하였고, 원심 역시 이 사건 사고 발생일인 2005. 6. 4.을 기준으로 그때부터 장래의 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방식으로 일실수입 손해액을 산정하였다고 볼 수 있다.  (3) 그렇다면 원심으로서는 위와 같이 산정한 일실수입 손해액에 대하여 현가산정의 기준 시점인 2005. 6. 4.부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하였어야 한다. 그런데도 원심은 2005. 6. 4.을 기준으로 하여 일실수입 손해액의 현가를 산정하면서 그 손해액에 대한 지연손해금의 기산일을 위 현가산정일이 아닌 2011. 5. 1.이라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 지연손해금의 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  라. 다음으로 일실퇴직금에 대한 지연손해금 부분에 관하여 본다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 1은 자신이 정년으로 퇴직하였다면 피고로부터 지급받을 수 있었던 퇴직금의 액수를 산정하면서 일실수입의 산정과는 달리 호프만 수치를 활용하지 않고 호프만 공식 자체에 숫자를 대입하는 방식으로 그 액수를 66,439,889원으로 산정하여 청구하였고, 원심은 이를 그대로 받아들이는 전제에서 나머지 단계의 계산을 한 사실을 알 수 있다. 그런데 이는 호프만 공식 중 ‘지연손해금 기산일로부터 손해발생일까지의 월수’ 부분에 ‘242개월’을 대입했을 때 나오는 값인 점, 원고 1이 위 산정기간의 종기를 퇴직예정일인 ‘2031. 12. 31.’로 명시하고 있는 점에 비추어 보면, 원고 1이 구하는 위 일실퇴직금은 이 사건 사고 발생일 이후로서 2011. 5. 1.보다 근소하게 뒤의 시점을 현가산정의 기준시점으로 하여 산정된 것이고, 원심도 같은 방식을 따른 것이라고 볼 수 있다.  그렇다면 일실퇴직금에 대한 지연손해금의 기산일을 이 사건 사고 발생일인 2005. 6. 4.로 보아야 한다는 취지의 원고 1의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  6. 결론 그러므로 원심판결의 원고 1 패소 부분 중 재산상 손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 모두 기각하고, 원고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

가. 판결요지  

    산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라한다) 제80조 제2항은 전문에서 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 따른 보험급여를 받으면 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법이나 그 밖의 법령에 따른 손해배상의 책임이 면제된다’고 규정하고, 후문에서 ‘이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다’고 규정하고 있다. 이처럼 산재보험법 제80조 제2항 후문은 아직 지급이 현실화되지 않은 장해보상연금도 공제의 대상으로 삼는 대신, 공제의 범위를 장해보상일시금 상당액으로 한정함으로써 피재근로자와 사용자의 이익과 책임을 조절하고 있다. 또한 장해보상연금과장해보상일시금의 구별은 장해급여의 지급방법상 차이에 불과한 점, 특별한 경우를 제외하고는 연금과 일시금의 선택은 수급권자의 의사에 달려 있는 점 등을 종합하면, 산재보험법상 장해보상연금과 장해보상일시금은 그 전체로서 가치가 같다고 보아야 한다.  
   연금은 본질적으로 장래의 불확정성과 가변성을 특징으로 하는데(산재보험법 제36조 제3항, 제58조 각호, 제59조, 제70조 제2항, 제83조, 제120조 등 참조), 그럼에도 불구하고 산재보험법 제80조 제2항 후문에서 위와 같이 연금과 일시금의 등가성을 규범화하고 있는 것은 수급권자, 손해배상의무자인 보험가입자와 제3자 및 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다) 사이의 법률관계를 신속하고 명료하게 확정하기 위한 것으로 볼 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에 산재보험법 제80조 제2항 후문에 따라 공제할 장해보상일시금의 액수는, 연금기간이나 이미 지급된 연금의 액수와 관계없이, 수급권자
가 장해보상연금 대신 장해보상일시금을 선택하여 그 지급을 구하였더라면 산재보험법 제57조 제2항 [별표 2]에 따라 지급되었을 장해보상일시금 상당액이라고 봄이 타당하다. 이러한 법리는 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있던 중에 산재보험법 제59조에 의한 장해등급의 재판정 및 변경이 있거나 산재보험법 제36조 제3항에 의한 평균임금의 증감이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 이러한 경우에는 변경된 장해등급 또는 사실심 변론종결일 당시의 평균임금이 아니라, 최초의 장해등급 및 장해보상연금 지급결정 당시에 적용된 평균임금(공단이 실제 적용되었어야 할 평균임금과 다른 평균임금을 적용하여 장해보상연금의 액수를 산정한 경우에는 실제 적용되었어야 할 평균임금을 의미한다)을 기준으로 산정한 장해보상일시금 상당액을 손해배상액에서 공제하여야 한다.  

 

나. 평석  

  피해자가 일실수익 손해에 대한 배상을 청구하는 경우에 피해자가 근로기준법상의 재해보상이나 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 지급받으면 일실수익 손해와 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 있다고 평가되는 휴업급여금이나 장해급여금을 손익상계하게 된다.29)  

29) 오지용, 손해배상의 이론과 실무 개정판, 동방문화사, 2011., 295면 ; 대법원 1995. 4. 25. 선고 93다61703 판결 ; 대법원 1991. 7. 23. 선고 90다11776 판결

대법원 1995. 4. 25. 선고 93다61703 판결 [손해배상(산)][공1995.6.1.(993),1936] 【판시사항】 가. 사고 당시 피해자의 직장이 기간을 정한 계약에 기한 것이어서 기간만료 후에는 계속 근무할 수 없는 경우의 일실수입 산정방법 나. 소극적 손해액 산정시 피해자가 수령한 휴업급여금의 공제범위 【판결요지】 가. 피해자가 사고 당시 근무하고 있던 직장이 기간을 정한 타인과의 계약에 기한 것이어서 그 계약기간이 만료된 후에는 그 직장에 계속 근무할 수 없는 사정이 있다 하더라도 피해자가 그 이후에는 일용노동에 종사하여 벌 수 있는 수익밖에 올릴 수 없다고 단정할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 가동연한까지 종전 직장에서와 같은 정도의 수익이 있는 유사한 직종에 계속 종사할 수 있는 것으로 봄이 타당하다.  나. 손해배상은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이므로 피해자가 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우에 그 급여액을 일실수익의 배상액에서 공제하는 것은 그 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 있는 것 사이에서만 이루어질 수 있고, 따라서 피해자가 수령한 휴업급여금이나 장해급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하더라도 그 초과부분을 그 성질을 달리하는 손해의 배상액을 산정함에 있어서 공제할 것은 아니고, 같은 이치에서 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수익 상당의 손해액에서만 공제되어야 한다.  【참조조문】 가.나. 민법 제763조(제393조) 나. 구 산업재해보상보험법 (1994.12.22 법률 제4826호로 개정되기 전의 것) 제9조의4, 제9조의5, 제11조 제2항   【참조판례】 가. 대법원 1987.12.22. 선고 87다카2169 판결(공1988,342) 나. 대법원 1991.7.23. 선고 90다11776 판결(공1991,2218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김선명 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김형수 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1993.11.12. 선고 93나1344 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1은 1989.12.12. 피고 경영의 천막생산업체인 ‘상신직물’에 입사하여 와인더(winder)부에 근무하다가 1991.6.24. 임의퇴직한 뒤 같은 해 9.2. 재입사하여 연신부에서 소외인과 함께 한 조를 이루어 천막제조용 실을 발출하는 연신기계에 실원료를 투입하는 작업을 담당하여 왔는데, 같은 해 10.6. 위 소외인이 결근하였음에도 피고가 작업인원을 보충하지 아니하여 원고가 혼자서 원료투입작업을 하게 되었는바, 일련의 다른 작업에 지장을 초래하지 않게 하기 위하여는 원료배합작업이 차질 없이 이루어져야 하는 사정 때문에 심리적인 압박감을 느낀 상태에서 혼자서 서둘러 원료배합작업을 하던 중 08:15경 과중한 작업량과 부적당한 작업자세로 인하여 허리에 과도한 충격을 당함으로써 제4, 5요추간, 제5요추 및 제1천추 간 요추간판 탈출증을 입게 된 사실을 인정한 다음, 이 사고는 피고의 작업감독상의 과실로 인하여 발생하였고, 한편 위 원고의 과실도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이며, 그 과실비율은 50%로 봄이 상당하다고 판단하였다.  원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심이 인정한 과실상계비율이 현저하게 부당하여 정의와 형평에 어긋난다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 1991.9.2. 피고가 운영하는 상신직물에 근로계약기간을 1992.10.2.까지로 하는 내용의 근로계약을 체결하고 재입사하였다가 이 사건 사고로 1992.6.12. 퇴직한 사실, 위 원고는 이 사건 사고 당시 월 금 630,000원의 급료를 받고 있었고, 상여금으로 급료의 총수령액 중 근무기간이 6개월 이상일 경우에 60%, 12개월 이상일 경우에 100%, 24개월 이상일 경우에 200%에 해당하는 금원을 지급받기로 하는 근로계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 근로계약기간이 만료되는 1992.10.2. 이후에도 위 상신직물의 취업규칙이 정한 정년인 55세가 되는 날인 2021.7.11.까지 위 상여금을 포함한 급료와 위 정년이 될 때까지 계속근속연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금에 상당하는 퇴직금 중 각 그 노동능력상실 정도에 상응한 수익을 상실한 것으로 판단하였다.  불법행위로 인한 피해자의 일실수익은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하며 사고 당시 일정한 직업에 종사하여 수익을 얻고 있던 자는 특별한 사정이 없는 한 그 수익이 산정기준이 된다 할 것이다.  그리고 위와 같이 사고 당시의 수익을 일실수익산정의 기초로 삼는 것은 사고 당시의 수익이 피해자의 노동능력을 가장 객관적으로 평가할 수 있는 자료가 될 수 있기 때문이고, 그 피해자가 장래 구체적으로도 같은 액수의 수익을 계속 얻게됨을 근거로 하는 것은 아니라 할 것이므로, 피해자가 사고 당시 근무하고 있던 직장이 기간을 정한 타인과의 계약에 기한 것이어서 그 계약기간이 만료된 후에는 그 직장에 계속 근무할 수 없는 사정이 있다 하더라도 피해자가 그 이후에는 일용노동에 종사하여 벌 수 있는 수익밖에 올릴 수 없다고 단정할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 가동연한까지 종전 직장에서와 같은 정도의 수익이 있는 유사한 직종에 계속 종사할 수 있는 것으로 봄이 타당하다( 대법원 1987.12.22. 선고 87다카2169 판결 참조).  기록에 비추어 볼 때, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 일실수입산정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여, 손해배상은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이므로 피해자로 하여금 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우에 그 급여액을 일실수익의 배상액에서 공제하는 것은 그 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 있는 것 사이에서만 이루어질 수 있다고 할 것이고, 따라서 피해자가 수령한 휴업급여금이나 장해급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하더라도 그 초과부분을 그 성질을 달리하는 손해의 배상액을 산정함에 있어서 공제할 것은 아니고, 같은 이치에서 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수익 상당의 손해액에서만 공제되어야 할 것이다( 대법원 1991.7.23. 선고 90다11776 판결 참조).  같은 취지에서 피고의 휴업급여금 3,765,670원의 공제 주장은 휴업기간인 1991.10.7.부터 1992.6.12.까지의 일실수익상당의 손해액인 금 608,528원의 범위 내에서만 이유 있다고 판시한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 손익상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 산정한 위자료 액수도 적절하다고 보여지므로 원심이 위자료 산정에 있어 경험칙에 위배한 사실인정을 하였거나 법리를 오해하였다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.  5. 피고는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 향후치료비, 보조구 구입비, 향후개호비 부분 등에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로 이 부분 상고는 이유 없다.  6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1991. 7. 23. 선고 90다11776 판결 [손해배상(산)][집39(3)민,213;공1991.9.15.(904),2218] 【판시사항】 산업재해보상보험법 제11조 제2항 소정의 "동일한 사유"의 의미와 피해자가 보험금으로 수령한 휴업급여금과 장해보상급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하는 경우 그 초과부분을 적극적 손해의 배상액 산정에 있어 공제하여야 하는지 여부(소극)   【판결요지】 산업재해보상보험법 제11조 제2항 소정의 "동일한 사유"라고 하는 것은 보험급여의 대상이 된 손해와 민사상의 손해배상의 대상이 된 손해가 같은 성질을 띠는 것이어서 보험급여와 손해배상이 상호보완적 관계에 있는 경우를 말하므로, 피해자가 보험금으로 수령한 휴업급여금과 장해보상급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하더라도 그 초과부분을 그 성질을 달리하는 적극적 손해의 배상액을 산정하는 데 있어 공제할 것이 아니다.   【참조조문】 민법 제763조, 민법 제393조, 산업재해보상보험법 제11조 제2항 【참조판례】 대법원 1971.4.20. 선고 71다372 판결 대법원 1977.7.26. 선고 77다537 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이갑열 【피고,상고인】 한국중공업주식회사 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 조태연 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1990.9.13. 선고 90나19871 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 사고로 입은 손해액을 일실수익금 28,897,664원 향후치료비 1,500,000원, 개호비 43,363,861원이 된다고 인정하고 그것을 소극적 손해와 적극적 손해로 양분한 다음 원고의 과실비율을 40퍼센트로 보아 과실상계를 하여 가해자가 배상하여야 할 금액을 소극적 손해금 17,338,598원, 적극적 손해금 26,918,316원이 된다고 인정하는 한편 원고가 산업재해보상보험법에 따라 보험금으로 지급받은 금액이 휴업급여금 15,039,640원, 장해보상급여금 39,042,750원 요양급여금 2,637,690원이 된다고 인정하고 그 중 전 2자는 소극적 손해를 전보하고 후자는 적극적 손해를 전보하는 성질을 가진다고 하여 성질을 같이하는 손해금에서 각기 공제하고 나서 소극적손해에서는 원고가 손해액보다 36,743,792원을 더 전보받은 결과가 되나 적극적 손해에서는 손해액보다 24,280,626원을 아직 전보받지 못하였다고 인정하여 피고에게 위 적극적 손해 미전보분 24,280,626원과 위자료 3,000,000원의 지급을 명하였다.  살펴보건대 산업재해보상보험법 제11조 제2항에 의하면 수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받았을 때에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상의 책임이 면제된다고 규정하고 있는바 여기서 동일한 사유라고 하는 것은 보험급여의 대상이 된 손해와 민사상의 손해배상의 대상이 된 손해가 같은 성질을 띠는 것이어서 보험급여와 손해배상이 상호보완적 관계에 있는 경우를 말하는 것이므로 원심인정과 같이 원고가 보험금으로 휴업급여금 15,039,640원, 장해보상급여금 39,042,750원을 수령하여 원심인정의 소극적 손해액보다 36,743,792원을 더 전보받은 결과가 된다 하더라도 그 초과부분을 그 성질을 달리하는 적극적 손해의 배상액을 산정하는 데 있어 공제할 것이 아니다. 원심판단은 정당한 것이다.  상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

   산업재해보상보험법상 장해급여인 장해보상일시금과 장해보상연금은 지급방법에 차이가 있을 뿐 그 전체로서의 가치는 동일하므로 양자는 동일하게 취급된다.30) 즉 양자의 구별은 장해급여의 지급방법상 차이에 불과하고 그 선택은 수급권자의 의사에 달려 있는 점을 고려할 때 장해보상연금과 장해보상일시금은 동가치를 갖는다고 본다.  
   피해자인 수급권자가 장해보상연금을 선택한 경우에도 일실수익을 청구함에 있어서는 상호보완적 관계에 있는 장해보상연금을 손익상계하여야 하는데 일실수익을 정기금으로 구하는 것이 아니라 일시금으로 구하는 경우에는 정기금 형태인 장해보상연금을 일시금 형태인 장해보상일시금으로 치환하여야 비로소 구체적인
손익상계 금액이 결정될 수 있게 된다.  
   대상판결은 ‘수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에 공제할 장해보상일시금의 액수는 수급권자가 장해보상연금 대신 장해보상일시금을 선택하여 그 지급을 구하였더라면 지급되었을 장해보상일시금 상당액이라면서, 장해보상연금 지급결정 당시에 적용된 평균임금을 기준으로 산정한 장해보상일시금 상당액을 손해배상액에서 공제하여야 한다’는 취지의 판시를 하여 손익상계의 대상이 되는 장해보상연금을 장해보상일시금으로 치환시키는데 있어 장해보상일시금 산정기준을 손익상계시가 아니라 장해보상연금 지급결정당시의 평균임금으로 보고 있다.  
   대상판결은 이와 같이 손익상계를 함에 있어 손익상계의 대상이 되는 장해보상연금을 장해보상일시금으로 치환하는 경우에 그 치환시기를 장해보상연금 결정시로 소급하여 정하고 있다는 점에서 의미를 갖는다고 할 것이다.

 

Ⅲ. 맺는말  

    2018년 한 해 동안 민법의 채권 편에 관한 대법원 주요 판례 중 필자가 소개하고자 하는 판례를 임의로 선정하여 그 내용 및 의미를 살펴보았다. 예전과 같이 여전히 사해행위취소에 관한 판결이 다수 있기는 하였으나 대부분 이전에 선고된 판결들과 취지를 같이 하는 판결이었다는 점에서 사해행위취소와 관련해서는 이제 많이 정리되었음을 느낀다. 한 해 동안 있었던 채권 편에 관한 판결들 중 일제 강제동원 피해자의 일본기업을 상대로 한 손해배상청구 사건에 대한 판결이31) 가장 사회적 파장을 불러오는 판결이었는데 주된 쟁점이 조약의 해석에 관한 것이었기에 이 글에서는 다루지 않았지만 관심을 갖고 검토해 볼만한 판결이라고 생각한다.

31) 대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결

대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈일제 강제동원 피해자의 일본기업을 상대로 한 손해배상청구 사건〉[공2018하,2317] 【판시사항】 [1] 조약의 해석 방법 [2] 일제강점기에 강제동원되어 기간 군수사업체인 일본제철 주식회사에서 강제노동에 종사한 갑 등이 위 회사가 해산된 후 새로이 설립된 신일철주금 주식회사를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 갑 등이 주장하는 손해배상청구권은 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’의 적용대상에 포함되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 조약은 전문·부속서를 포함하는 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 여기서 문맥은 조약문(전문 및 부속서를 포함한다) 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 조약에 관한 합의 등을 포함하며, 조약 문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 조약의 교섭 기록 및 체결 시의 사정 등을 보충적으로 고려하여 의미를 밝혀야 한다.  [2] [다수의견] 일제강점기에 강제동원되어 기간 군수사업체인 일본제철 주식회사에서 강제노동에 종사한 갑 등이 위 회사가 해산된 후 새로이 설립된 신일철주금 주식회사(이하 ‘신일철주금’이라 한다)를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 갑 등의 손해배상청구권은, 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 위자료청구권(이하 ‘강제동원 위자료청구권’이라 한다)인 점, ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(조약 제172호, 이하 ‘청구권협정’이라 한다)의 체결 경과와 전후 사정들에 의하면, 청구권협정은 일본의 불법적 식민지배에 대한 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간의 재정적·민사적 채권·채무관계를 정치적 합의에 의하여 해결하기 위한 것이었다고 보이는 점, 청구권협정 제1조에 따라 일본 정부가 대한민국 정부에 지급한 경제협력자금이 제2조에 의한 권리문제의 해결과 법적인 대가관계가 있다고 볼 수 있는지도 분명하지 아니한 점, 청구권협정의 협상 과정에서 일본 정부는 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채 강제동원 피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고, 이에 따라 한일 양국의 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못하였는데, 이러한 상황에서 강제동원 위자료청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 갑 등이 주장하는 신일철주금에 대한 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 한 사례.  [대법관 이기택의 별개의견] 이미 환송판결은 ‘갑 등의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 아니하고, 설령 포함된다고 하더라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸하지 아니하고 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기되었을 뿐이다’라고 판시하였고, 환송 후 원심도 이를 그대로 따랐다.  상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판할 때에 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다. 이러한 환송판결의 기속력은 재상고심에도 미치는 것이 원칙이다. 따라서 환송판결의 기속력에 반하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  [대법관 김소영, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 별개의견] 청구권협정 및 그에 관한 양해문서 등의 문언, 청구권협정의 체결 경위나 체결 당시 추단되는 당사자의 의사, 청구권협정의 체결에 따른 후속 조치 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 강제동원 피해자의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 봄이 타당하다.  그러나 청구권협정에는 개인청구권 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사합치가 있었다고 볼 만큼 충분하고 명확한 근거가 없는 점 등에 비추어 갑 등의 개인청구권 자체는 청구권협정으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고, 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만이 포기된 것에 불과하다. 따라서 갑 등은 여전히 대한민국에서 신일철주금을 상대로 소로써 권리를 행사할 수 있다.  [대법관 권순일, 대법관 조재연의 반대의견] 청구권협정 제2조는 대한민국 국민과 일본 국민의 상대방 국가 및 그 국민에 대한 청구권까지 대상으로 하고 있음이 분명하므로 청구권협정을 국민 개인의 청구권과는 관계없이 양 체약국이 서로에 대한 외교적 보호권만을 포기하는 내용의 조약이라고 해석하기 어렵다.  청구권협정 제2조에서 규정하고 있는 ‘완전하고도 최종적인 해결’이나 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다’라는 문언의 의미는 개인청구권의 완전한 소멸까지는 아니더라도 ‘대한민국 국민이 일본이나 일본 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것은 제한된다’는 뜻으로 해석하는 것이 타당하다.  결국, 대한민국 국민이 일본 또는 일본 국민에 대하여 가지는 개인청구권은 청구권협정에 의하여 바로 소멸되거나 포기되었다고 할 수는 없지만 소송으로 이를 행사하는 것은 제한되게 되었으므로, 갑 등이 일본 국민인 신일철주금을 상대로 국내에서 강제동원으로 인한 손해배상청구권을 소로써 행사하는 것 역시 제한된다고 보는 것이 옳다.  【참조조문】 [1] 헌법 제6조 제1항, 조약법에 관한 비엔나협약 제31조, 제32조 [2] 헌법 제6조 제1항, 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제1조, 제2조, 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정에 대한 합의의사록(Ⅰ) 제2호, 민법 제751조, 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항, 조약법에 관한 비엔나협약 제31조, 제32조  【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1.의 가 외 8인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 외 1인) 【피고, 상고인】 신일철주금 주식회사 (소송대리인 변호사 주한일 외 2인) 【환송판결】 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결 【원심판결】 서울고법 2013. 7. 10. 선고 2012나44947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 기본적 사실관계 환송 전후의 각 원심판결 및 환송판결의 이유와 환송 전후의 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 일본의 한반도 침탈과 강제동원 등 일본은 1910. 8. 22. 한일합병조약 이후 조선총독부를 통하여 한반도를 지배하였다. 일본은 1931년 만주사변, 1937년 중일전쟁을 일으킴으로써 점차 전시체제에 들어가게 되었고, 1941년에는 태평양전쟁까지 일으켰다. 일본은 전쟁을 치르면서 군수물자 생산을 위한 노동력이 부족하게 되자 이를 해결하기 위하여 1938. 4. 1. ‘국가총동원법’을 제정·공포하고, 1942년 ‘조선인 내지이입 알선 요강’을 제정·실시하여 한반도 각 지역에서 관(관) 알선을 통하여 인력을 모집하였으며, 1944. 10.경부터는 ‘국민징용령’에 의하여 일반 한국인에 대한 징용을 실시하였다. 태평양전쟁은 1945. 8. 6. 일본 히로시마에 원자폭탄이 투하된 다음, 같은 달 15일 일본 국왕이 미국을 비롯한 연합국에 무조건 항복을 선언함으로써 끝이 났다.  나. 망 소외인과 원고 2, 원고 3, 원고 4(이하 ‘원고들’이라 한다)의 동원과 강제노동 피해 및 귀국 경위 (1) 원고들은 1923년부터 1929년 사이에 한반도에서 태어나 평양, 보령, 군산 등에서 거주하던 사람들이고, 일본제철 주식회사(이하 ‘구 일본제철’이라 한다)는 1934. 1.경 설립되어 일본 가마이시(부석), 야하타(팔번), 오사카(대판) 등에서 제철소를 운영하던 회사이다.  (2) 1941. 4. 26. 기간(기간) 군수사업체에 해당하는 구 일본제철을 비롯한 일본의 철강생산자들을 총괄 지도하는 일본 정부 직속기구인 철강통제회가 설립되었다. 철강통제회는 한반도에서 노무자를 적극 확충하기로 하고 일본 정부와 협력하여 노무자를 동원하였고, 구 일본제철은 사장이 철강통제회의 회장을 역임하는 등 철강통제회에서 주도적인 역할을 하였다.  (3) 구 일본제철은 1943년경 평양에서 오사카제철소의 공원모집 광고를 냈는데, 그 광고에는 오사카제철소에서 2년간 훈련을 받으면 기술을 습득할 수 있고 훈련 종료 후 한반도의 제철소에서 기술자로 취직할 수 있다고 기재되어 있었다. 망 소외인, 원고 2는 1943. 9.경 위 광고를 보고, 기술을 습득하여 우리나라에서 취직할 수 있다는 점에 끌려 응모한 다음, 구 일본제철의 모집담당자와 면접을 하고 합격하여 위 담당자의 인솔하에 구 일본제철의 오사카제철소로 가서, 훈련공으로 노역에 종사하였다.  망 소외인, 원고 2는 오사카제철소에서 1일 8시간의 3교대제로 일하였고, 한 달에 1, 2회 정도 외출을 허락받았으며, 한 달에 2, 3엔 정도의 용돈만 지급받았을 뿐이고, 구 일본제철은 임금 전액을 지급하면 낭비할 우려가 있다는 이유를 들어 망 소외인, 원고 2의 동의를 얻지 않은 채 이들 명의의 계좌에 임금의 대부분을 일방적으로 입금하고 그 저금통장과 도장을 기숙사의 사감에게 보관하게 하였다. 망 소외인, 원고 2는 화로에 석탄을 넣고 깨뜨려서 뒤섞거나 철 파이프 속으로 들어가서 석탄찌꺼기를 제거하는 등 화상의 위험이 있고 기술습득과는 별 관계가 없는 매우 고된 노역에 종사하였는데, 제공되는 식사의 양이 매우 적었다. 또한 경찰이 자주 들러서 이들에게 ‘도망치더라도 바로 잡을 수 있다’고 말하였고 기숙사에서도 감시하는 사람이 있었기 때문에 도망칠 생각을 하지 못하였는데, 원고 2는 도망가고 싶다고 말하였다가 발각되어 기숙사 사감으로부터 구타를 당하고 체벌을 받기도 하였다.  그러던 중 일본은 1944. 2.경부터 훈련공들을 강제로 징용하고, 이후부터 망 소외인, 원고 2에게 아무런 대가도 지급하지 않았다. 오사카제철소의 공장은 1945. 3.경 미합중국 군대의 공습으로 파괴되었고, 이때 훈련공들 중 일부는 사망하였으며, 망 소외인, 원고 2를 포함한 나머지 훈련공들은 1945. 6.경 함경도 청진에 건설 중인 제철소로 배치되어 청진으로 이동하였다. 망 소외인, 원고 2는 기숙사의 사감에게 일본에서 일한 임금이 입금되어 있던 저금통장과 도장을 달라고 요구하였지만, 사감은 청진에 도착한 이후에도 통장과 도장을 돌려주지 아니하였고, 청진에서 하루 12시간 동안 공장건설을 위해 토목공사를 하면서도 임금을 전혀 받지 못하였다. 망 소외인, 원고 2는 1945. 8.경 청진공장이 소련군의 공격으로 파괴되자 소련군을 피하여 서울로 도망하였고 비로소 일제로부터 해방된 사실을 알게 되었다.  (4) 원고 3은 1941년 대전시장의 추천을 받아 보국대로 동원되어 구 일본제철의 모집담당관의 인솔에 따라 일본으로 건너가 구 일본제철의 가마이시제철소에서 코크스를 용광로에 넣고 용광로에서 철이 나오면 다시 가마에 넣는 등의 노역에 종사하였다. 위 원고는 심한 먼지로 인하여 어려움을 겪었고 용광로에서 나오는 불순물에 걸려 넘어져 배에 상처를 입고 3개월간 입원하기도 하였으며 임금을 저금해 준다는 말을 들었을 뿐 임금을 전혀 받지 못하였다. 노역에 종사하는 동안 처음 6개월간은 외출이 금지되었고, 일본 헌병들이 보름에 한 번씩 와서 인원을 점검하였으며 일을 나가지 않는 사람에게 꾀를 부린다며 발길질을 하기도 하였다. 위 원고는 1944년이 되자 징병되어 군사훈련을 마친 후 일본 고베에 있는 부대에 배치되어 미군포로감시원으로 일하다가 해방이 되어 귀국하였다.  (5) 원고 4는 1943. 1.경 군산부(지금의 군산시)의 지시를 받고 모집되어 구 일본제철의 인솔자를 따라 일본으로 건너가 구 일본제철의 야하타제철소에서 각종 원료와 생산품을 운송하는 선로의 신호소에 배치되어 선로를 전환하는 포인트 조작과 열차의 탈선방지를 위한 포인트의 오염물 제거 등의 노역에 종사하였는데, 도주하다가 발각되어 약 7일 동안 심한 구타를 당하며 식사를 제공받지 못하기도 하였다. 위 원고는 노역에 종사하는 동안 임금을 전혀 지급받지 못하였고, 일체의 휴가나 개인행동을 허락받지 못하였으며, 일본이 패전한 이후 귀국하라는 구 일본제철의 지시를 받고 고향으로 돌아오게 되었다.  다. 샌프란시스코 조약 체결 등 태평양전쟁이 끝난 후 미군정 당국은 1945. 12. 6. 공포한 군정법령 제33호로 재한국 일본재산을 그 국유·사유를 막론하고 미군정청에 귀속시켰고, 이러한 구 일본재산은 대한민국 정부 수립 직후인 1948. 9. 20.에 발효한 「대한민국 정부 및 미국 정부 간의 재정 및 재산에 관한 최초협정」에 의하여 대한민국 정부에 이양되었다.  미국 등을 포함한 연합국 48개국과 일본은 1951. 9. 8. 전후 배상문제를 해결하기 위하여 샌프란시스코에서 평화조약(이하 ‘샌프란시스코 조약’이라 한다)을 체결하였고, 위 조약은 1952. 4. 28. 발효되었다. 샌프란시스코 조약 제4조(a)는 일본의 통치로부터 이탈된 지역의 시정 당국 및 그 국민과 일본 및 그 국민 간의 재산상 채권·채무관계는 위 당국과 일본 간의 특별약정으로써 처리한다는 내용을, 제4조(b)는 일본은 위 지역에서 미군정 당국이 일본 및 그 국민의 재산을 처분한 것을 유효하다고 인정한다는 내용을 정하였다.  라. 청구권협정 체결 경위와 내용 등 (1) 대한민국 정부와 일본 정부는 1951년 말경부터 국교정상화와 전후 보상문제를 논의하였다. 1952. 2. 15. 제1차 한일회담 본회의가 열려 관련 논의가 본격적으로 시작되었는데, 대한민국은 제1차 한일회담 당시 ‘한·일 간 재산 및 청구권 협정 요강 8개항’(이하 ‘8개 항목’이라 한다)을 제시하였다. 8개 항목 중 제5항은 ‘한국법인 또는 한국자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’이다. 그 후 7차례의 본회의와 이를 위한 수십 차례의 예비회담, 정치회담 및 각 분과위원회별 회의 등을 거쳐 1965. 6. 22. 「대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약」과 그 부속협정인 「대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정」(조약 제172호, 이하 ‘청구권협정’이라 한다) 등이 체결되었다.  (2) 청구권협정은 전문(전문)에서 “대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고, 양국 간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.”라고 정하였다. 제1조에서 ‘일본국이 대한민국에 10년간에 걸쳐 3억 달러를 무상으로 제공하고 2억 달러의 차관을 행하기로 한다’고 정하였고, 이어서 제2조에서 다음과 같이 규정하였다.  1. 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프란시스코시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.  2. 본조의 규정은 다음의 것(본 협정의 서명일까지 각기 체약국이 취한 특별조치의 대상이 된 것을 제외한다)에 영향을 미치는 것이 아니다.  (a) 일방 체약국의 국민으로서 1947년 8월 15일부터 본 협정의 서명일까지 사이에 타방 체약국에 거주한 일이 있는 사람의 재산, 권리 및 이익  (b) 일방 체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 1945년 8월 15일 이후에 있어서의 통상의 접촉의 과정에 있어 취득되었고 또는 타방 체약국의 관할하에 들어오게 된 것  3. 2.의 규정에 따르는 것을 조건으로 하여 일방 체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 본 협정의 서명일에 타방 체약국의 관할하에 있는 것에 대한 조치와 일방 체약국 및 그 국민의 타방 체약국 및 그 국민에 대한 모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.  (3) 청구권협정과 같은 날 체결되어 1965. 12. 18. 발효된「대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)」[조약 제173호, 이하 ‘청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)’이라 한다]은 청구권협정 제2조에 관하여 다음과 같이 정하였다.  (a) “재산, 권리 및 이익”이라 함은 법률상의 근거에 의거하여 재산적 가치가 인정되는 모든 종류의 실체적 권리를 말하는 것으로 양해되었다.  (e) 동조 3.에 의하여 취하여질 조치는 동조 1.에서 말하는 양국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익과 양국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결하기 위하여 취하여질 각국의 국내조치를 말하는 것으로 의견의 일치를 보았다.  (g) 동조 1.에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것으로 되는 양국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익과 양국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국 측으로부터 제출된 “한국의 대일청구요강”(소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다.  마. 청구권협정 체결에 따른 양국의 조치 (1) 청구권협정은 1965. 8. 14. 대한민국 국회에서 비준 동의되고 1965. 11. 12. 일본 중의원 및 1965. 12. 11. 일본 참의원에서 비준 동의된 후 그 무렵 양국에서 공포되었고, 양국이 1965. 12. 18. 비준서를 교환함으로써 발효되었다.  (2) 대한민국은 청구권협정에 의해 지급되는 자금을 사용하기 위한 기본적 사항을 정하기 위하여 1966. 2. 19. 「청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘청구권자금법’이라 한다)을 제정하였고, 이어서 보상대상이 되는 대일 민간청구권의 정확한 증거와 자료를 수집함에 필요한 사항을 규정하기 위하여, 1971. 1. 19. 「대일 민간청구권 신고에 관한 법률」(이하 ‘청구권신고법’이라 한다)을 제정하였다. 그런데 청구권신고법에서 강제동원 관련 피해자의 청구권에 관하여는 ‘일본국에 의하여 군인·군속 또는 노무자로 소집 또는 징용되어 1945. 8. 15. 이전에 사망한 자’만을 신고대상으로 한정하였다. 이후 대한민국은 청구권신고법에 따라 국민들로부터 대일청구권 신고를 접수받은 후 실제 보상을 집행하기 위하여 1974. 12. 21.「대일 민간청구권 보상에 관한 법률」(이하 ‘청구권보상법’이라 한다)을 제정하여 1977. 6. 30.까지 총 83,519건에 대하여 총 91억 8,769만 3,000원의 보상금(무상 제공된 청구권자금 3억 달러의 약 9.7%에 해당한다)을 지급하였는데, 그중 피징용사망자에 대한 청구권 보상금으로 총 8,552건에 대하여 1인당 30만 원씩 총 25억 6,560만 원을 지급하였다.  (3) 일본은 1965. 12. 18.「재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 일본국과 대한민국 간의 협정 제2조의 실시에 따른 대한민국 등의 재산권에 대한 조치에 관한 법률」(이하 ‘재산권조치법’이라 한다)을 제정하였다. 그 주된 내용은 대한민국 또는 그 국민의 일본 또는 그 국민에 대한 채권 또는 담보권으로서 청구권협정 제2조의 재산, 이익에 해당하는 것을 청구권협정일인 1965. 6. 22. 소멸하게 한다는 것이다.  바. 대한민국의 추가 조치 (1) 대한민국은 2004. 3. 5. 일제강점하 강제동원 피해의 진상을 규명하여 역사의 진실을 밝히는 것을 목적으로 「일제강점하 강제동원피해 진상규명 등에 관한 특별법」(이하 ‘진상규명법’이라 한다)을 제정하였다. 위 법률과 그 시행령에 따라 일제강점하강제동원피해진상규명위원회가 설치되어 ‘일제강점하강제동원 피해’에 대한 조사가 전면적으로 이루어졌다.  (2) 대한민국은 2005. 1.경 청구권협정과 관련한 일부 문서를 공개하였다. 그 후 구성된 ‘한일회담 문서공개 후속대책 관련 민관공동위원회’(이하 ‘민관공동위원회’라 한다)에서는 2005. 8. 26. ‘청구권협정은 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간 재정적·민사적 채권·채무관계를 해결하기 위한 것이었으며, 일본군 위안부 문제 등 일본 정부와 군대 등 일본 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해서는 청구권협정으로 해결된 것으로 볼 수 없고 일본 정부의 법적 책임이 남아 있으며, 사할린동포 문제와 원폭피해자 문제도 청구권협정 대상에 포함되지 않았다’는 취지의 공식의견을 표명하였는데, 위 공식의견에는 아래 내용이 포함되어 있다.  ○ 한일협상 당시 한국 정부는 일본 정부가 강제동원의 법적 배상·보상을 인정하지 않음에 따라, “고통 받은 역사적 피해사실”에 근거하여 정치적 보상을 요구하였으며, 이러한 요구가 양국 간 무상자금산정에 반영되었다고 보아야 함  ○ 청구권협정을 통하여 일본으로부터 받은 무상 3억불은 개인재산권(보험, 예금 등), 조선총독부의 대일채권 등 한국 정부가 국가로서 갖는 청구권, 강제동원 피해보상 문제 해결 성격의 자금 등이 포괄적으로 감안되었다고 보아야 할 것임  ○ 청구권협정은 청구권 각 항목별 금액결정이 아니라 정치협상을 통해 총액결정방식으로 타결되었기 때문에 각 항목별 수령금액을 추정하기 곤란하지만, 정부는 수령한 무상자금 중 상당 금액을 강제동원 피해자의 구제에 사용하여야 할 도의적 책임이 있다고 판단됨  ○ 그러나 75년 우리 정부의 보상 당시 강제동원 부상자를 보호대상에서 제외하는 등 도의적 차원에서 볼 때 피해자 보상이 불충분하였다고 볼 측면이 있음  (3) 대한민국은 2006. 3. 9. 청구권보상법에 근거한 강제동원 피해자에 대한 보상이 불충분함을 인정하고 추가보상 방침을 밝힌 후, 2007. 12. 10. 「태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률」(이하 ‘2007년 희생자지원법’이라 한다)을 제정하였다. 위 법률과 그 시행령은, ① 1938. 4. 1.부터 1945. 8. 15. 사이에 일제에 의하여 군인·군무원·노무자 등으로 국외로 강제동원되어 그 기간 중 또는 국내로 돌아오는 과정에서 사망하거나 행방불명된 ‘강제동원희생자’의 경우 1인당 2,000만 원의 위로금을 유족에게 지급하고, ② 국외로 강제동원되어 부상으로 장해를 입은 ‘강제동원희생자’의 경우 1인당 2,000만 원 이하의 범위 안에서 장해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 금액을 위로금으로 지급하며, ③ 강제동원희생자 중 생존자 또는 위 기간 중 국외로 강제동원되었다가 국내로 돌아온 사람 중 강제동원희생자에 해당하지 못한 ‘강제동원생환자’ 중 생존자가 치료나 보조장구 사용이 필요한 경우에 그 비용의 일부로서 연간 의료지원금 80만 원을 지급하고, ④ 위 기간 중 국외로 강제동원되어 노무제공 등을 한 대가로 일본국 또는 일본 기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 급료 등을 지급받지 못한 ‘미수금피해자’ 또는 그 유족에게 미수금피해자가 지급받을 수 있었던 미수금을 당시 일본 통화 1엔에 대하여 대한민국 통화 2,000원으로 환산하여 미수금지원금을 지급하도록 규정하였다.  (4) 한편 진상규명법과 2007년 희생자지원법이 폐지되는 대신 2010. 3. 22.부터 제정되어 시행되고 있는「대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법」(이하 ‘2010년 희생자지원법’이라 한다)은 사할린지역 강제동원피해자 등을 보상대상에 추가하여 규정하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 관하여 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 망 소외인, 원고 2가 이 사건 소송에 앞서 일본에서 피고를 상대로 소송을 제기하였다가 이 사건 일본판결로 패소·확정되었다고 하더라도, 이 사건 일본판결이 일본의 한반도와 한국인에 대한 식민지배가 합법적이라는 규범적 인식을 전제로 하여 일제의 ‘국가총동원법’과 ‘국민징용령’을 한반도와 망 소외인, 원고 2에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 이상, 이러한 판결 이유가 담긴 이 사건 일본판결을 그대로 승인하는 것은 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위반하는 것이고, 따라서 우리나라에서 이 사건 일본판결을 승인하여 그 효력을 인정할 수는 없다고 판단하였다.  이러한 환송 후 원심의 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 외국판결 승인요건으로서의 공서양속 위반에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제2점에 관하여 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고들을 노역에 종사하게 한 구 일본제철이 일본국 법률이 정한 바에 따라 해산되고 그 판시의 ‘제2회사’가 설립된 뒤 흡수합병의 과정을 거쳐 피고로 변경되는 등의 절차를 거쳤다고 하더라도, 원고들은 구 일본제철에 대한 이 사건 청구권을 피고에 대하여도 행사할 수 있다고 판단하였다.  이러한 환송 후 원심의 판단 역시 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 외국법 적용에 있어 공서양속 위반 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  4. 상고이유 제3점에 관하여 가. 조약은 전문·부속서를 포함하는 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 그 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 여기서 문맥은 조약문(전문 및 부속서를 포함한다) 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 그 조약에 관한 합의 등을 포함하며, 조약 문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 조약의 교섭 기록 및 체결 시의 사정 등을 보충적으로 고려하여 그 의미를 밝혀야 한다.  나. 이러한 법리에 따라, 앞서 본 사실관계 및 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들이 주장하는 피고에 대한 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 우선 이 사건에서 문제 되는 원고들의 손해배상청구권은, 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 위자료청구권(이하 ‘강제동원 위자료청구권’이라 한다)이라는 점을 분명히 해두어야 한다. 원고들은 피고를 상대로 미지급 임금이나 보상금을 청구하고 있는 것이 아니고, 위와 같은 위자료를 청구하고 있는 것이다.  이와 관련한 환송 후 원심의 아래와 같은 사실인정과 판단은 기록상 이를 충분히 수긍할 수 있다. 즉 ① 일본 정부는 중일전쟁과 태평양전쟁 등 불법적인 침략전쟁의 수행과정에서 기간 군수사업체인 일본의 제철소에 필요한 인력을 확보하기 위하여 장기적인 계획을 세워 조직적으로 인력을 동원하였고, 핵심적인 기간 군수사업체의 지위에 있던 구 일본제철은 철강통제회에 주도적으로 참여하는 등 일본 정부의 위와 같은 인력동원정책에 적극 협조하여 인력을 확충하였다. ② 원고들은 당시 한반도와 한국민들이 일본의 불법적이고 폭압적인 지배를 받고 있었던 상황에서 장차 일본에서 처하게 될 노동 내용이나 환경에 대하여 잘 알지 못한 채 일본 정부와 구 일본제철의 위와 같은 조직적인 기망에 의하여 동원되었다고 봄이 타당하다. ③ 더욱이 원고들은 성년에 이르지 못한 어린 나이에 가족과 이별하여 생명이나 신체에 위해를 당할 가능성이 매우 높은 열악한 환경에서 위험한 노동에 종사하였고, 구체적인 임금액도 모른 채 강제로 저금을 해야 했으며, 일본 정부의 혹독한 전시 총동원체제에서 외출이 제한되고 상시 감시를 받아 탈출이 불가능하였으며 탈출시도가 발각된 경우 혹독한 구타를 당하기도 하였다. ④ 이러한 구 일본제철의 원고들에 대한 행위는 당시 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 반인도적인 불법행위에 해당하고, 이러한 불법행위로 인하여 원고들이 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하다.  (2) 앞서 본 청구권협정의 체결 경과와 그 전후 사정, 특히 아래와 같은 사정들에 의하면, 청구권협정은 일본의 불법적 식민지배에 대한 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간의 재정적·민사적 채권·채무관계를 정치적 합의에 의하여 해결하기 위한 것이었다고 보인다.  ① 앞서 본 것처럼, 전후 배상문제를 해결하기 위하여 1951. 9. 8. 미국 등 연합국 48개국과 일본 사이에 체결된 샌프란시스코 조약 제4조(a)는 ‘일본의 통치로부터 이탈된 지역(대한민국도 이에 해당)의 시정 당국 및 그 국민과 일본 및 일본 국민 간의 재산상 채권·채무관계는 이러한 당국과 일본 간의 특별약정으로써 처리한다’고 규정하였다.  ② 샌프란시스코 조약이 체결된 이후 곧이어 제1차 한일회담(1952. 2. 15.부터 같은 해 4. 25.까지)이 열렸는데, 그때 한국 측이 제시한 8개 항목도 기본적으로 한·일 양국 간의 재정적·민사적 채무관계에 관한 것이었다. 위 8개 항목 중 제5항에 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’라는 문구가 있지만, 8개 항목의 다른 부분 어디에도 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 내용은 없으므로, 위 제5항 부분도 일본 측의 불법행위를 전제로 하는 것은 아니었다고 보인다. 따라서 위 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’에 강제동원 위자료청구권까지 포함된다고 보기는 어렵다.  ③ 1965. 3. 20. 대한민국 정부가 발간한 ‘한일회담백서’(을 제18호증)에 의하면, 샌프란시스코 조약 제4조가 한·일 간 청구권 문제의 기초가 되었다고 명시하고 있고, 나아가 “위 제4조의 대일청구권은 승전국의 배상청구권과 구별된다. 한국은 샌프란시스코 조약의 조인당사국이 아니어서 제14조 규정에 의한 승전국이 향유하는 ‘손해 및 고통’에 대한 배상청구권을 인정받지 못하였다. 이러한 한·일 간 청구권 문제에는 배상청구를 포함시킬 수 없다.”는 설명까지 하고 있다.  ④ 이후 실제로 체결된 청구권협정문이나 그 부속서 어디에도 일본 식민지배의 불법성을 언급하는 내용은 전혀 없다. 청구권협정 제2조 1.에서는 ‘청구권에 관한 문제가 샌프란시스코 조약 제4조(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것’이라고 하여, 위 제4조(a)에 규정된 것 이외의 청구권도 청구권협정의 적용대상이 될 수 있다고 해석될 여지가 있기는 하다. 그러나 위와 같이 일본 식민지배의 불법성이 전혀 언급되어 있지 않은 이상, 위 제4조(a)의 범주를 벗어나는 청구권, 즉 식민지배의 불법성과 직결되는 청구권까지도 위 대상에 포함된다고 보기는 어렵다. 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ) 2.(g)에서도 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결되는 것’에 위 8개 항목의 범위에 속하는 청구가 포함되어 있다고 규정하였을 뿐이다.  ⑤ 2005년 민관공동위원회도 ‘청구권협정은 기본적으로 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 것이 아니라 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간 재정적·민사적 채권·채무관계를 해결하기 위한 것이다’라고 공식의견을 밝혔다.  (3) 청구권협정 제1조에 따라 일본 정부가 대한민국 정부에 지급한 경제협력자금이 제2조에 의한 권리문제의 해결과 법적인 대가관계가 있다고 볼 수 있는지도 분명하지 아니하다.  청구권협정 제1조에서는 ‘3억 달러 무상 제공, 2억 달러 차관(유상) 실행’을 규정하고 있으나, 그 구체적인 명목에 대해서는 아무런 내용이 없다. 차관의 경우 일본의 해외경제협력기금에 의하여 행하여지는 것으로 하고, 위 무상 제공 및 차관이 대한민국의 경제발전에 유익한 것이어야 한다는 제한을 두고 있을 뿐이다. 청구권협정 전문에서 ‘청구권 문제 해결’을 언급하고 있기는 하나, 위 5억 달러(무상 3억 달러와 유상 2억 달러)와 구체적으로 연결되는 내용은 없다. 이는 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ) 2.(g)에서 언급된 ‘8개 항목’의 경우도 마찬가지이다. 당시 일본 측의 입장도 청구권협정 제1조의 돈이 기본적으로 경제협력의 성격이라는 것이었고, 청구권협정 제1조와 제2조 사이에 법률적인 상호관계가 존재하지 않는다는 입장이었다.  2005년 민관공동위원회는, 청구권협정 당시 정부가 수령한 무상자금 중 상당 금액을 강제동원 피해자의 구제에 사용하여야 할 ‘도의적 책임’이 있었다고 하면서, 1975년 청구권보상법 등에 의한 보상이 ‘도의적 차원’에서 볼 때 불충분하였다고 평가하였다. 그리고 그 이후 제정된 2007년 희생자지원법 및 2010년 희생자지원법 모두 강제동원 관련 피해자에 대한 위로금이나 지원금의 성격이 ‘인도적 차원’의 것임을 명시하였다.  (4) 청구권협정의 협상 과정에서 일본 정부는 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채, 강제동원 피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고, 이에 따라 한일 양국의 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못하였다. 이러한 상황에서 강제동원 위자료청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 보기는 어렵다.  청구권협정의 일방 당사자인 일본 정부가 불법행위의 존재 및 그에 대한 배상책임의 존재를 부인하는 마당에, 피해자 측인 대한민국 정부가 스스로 강제동원 위자료청구권까지도 포함된 내용으로 청구권협정을 체결하였다고 보이지는 않기 때문이다.  (5) 환송 후 원심에서 피고가 추가로 제출한 증거들도, 강제동원 위자료청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다는 위와 같은 판단에 지장을 준다고 보이지 않는다.  위 증거들에 의하면, 1961. 5. 10. 제5차 한일회담 예비회담 과정에서 대한민국 측이 ‘다른 국민을 강제적으로 동원함으로써 입힌 피징용자의 정신적, 육체적 고통에 대한 보상’을 언급한 사실, 1961. 12. 15. 제6차 한일회담 예비회담 과정에서 대한민국 측이 ‘8개 항목에 대한 보상으로 총 12억 2,000만 달러를 요구하면서, 그중 3억 6,400만 달러(약 30%)를 강제동원 피해보상에 대한 것으로 산정(생존자 1인당 200달러, 사망자 1인당 1,650달러, 부상자 1인당 2,000달러 기준)’한 사실 등을 알 수 있기는 하다.  그러나 위와 같은 발언 내용은 대한민국이나 일본의 공식 견해가 아니라 구체적인 교섭 과정에서 교섭 담당자가 한 말에 불과하고, 13년에 걸친 교섭 과정에서 일관되게 주장되었던 내용도 아니다. ‘피징용자의 정신적, 육체적 고통’을 언급한 것은 협상에서 유리한 지위를 점하려는 목적에서 비롯된 발언에 불과한 것으로 볼 여지가 크고, 실제로 당시 일본 측의 반발로 제5차 한일회담 협상은 타결되지도 않았다. 또한 위와 같이 협상 과정에서 총 12억 2,000만 달러를 요구하였음에도 불구하고 정작 청구권협정은 3억 달러(무상)로 타결되었다. 이처럼 요구액에 훨씬 미치지 못하는 3억 달러만 받은 상황에서 강제동원 위자료청구권도 청구권협정의 적용대상에 포함된 것이라고는 도저히 보기 어렵다.  다. 환송 후 원심이 이와 같은 취지에서, 강제동원 위자료청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 청구권협정의 적용대상과 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  한편 피고는 이 부분 상고이유에서, 강제동원 위자료청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함된다는 전제하에, 청구권협정으로 포기된 권리가 국가의 외교적 보호권에 한정되어서만 포기된 것이 아니라 개인청구권 자체가 포기(소멸)된 것이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 이 부분은 환송 후 원심의 가정적 판단에 관한 것으로서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  5. 상고이유 제4점에 관하여 환송 후 원심은, 1965년 한일 간에 국교가 정상화되었으나 청구권협정 관련 문서가 모두 공개되지 않은 상황에서 청구권협정으로 대한민국 국민의 일본국 또는 일본 국민에 대한 개인청구권까지도 포괄적으로 해결된 것이라는 견해가 대한민국 내에서 널리 받아들여져 온 사정 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고들이 피고를 상대로 대한민국에서 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고가 소멸시효 완성을 주장하여 원고들에 대한 채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.  이러한 환송 후 원심의 판단 또한 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  6. 상고이유 제5점에 관하여 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조).  환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들에 대한 위자료를 판시 액수로 정하였다. 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 판단에 상고이유 주장과 같이 위자료 산정에 있어서 현저하게 상당성을 결하는 등의 위법이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제3점에 관한 판단에 대하여 대법관 이기택의 별개의견, 대법관 김소영, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 별개의견이 각 있고, 대법관 권순일, 대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  8. 상고이유 제3점에 관한 판단에 대한 대법관 이기택의 별개의견 가. 이 부분 상고이유 요지는, 원고들이 주장하는 피고에 대한 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되고, 청구권협정에 포함된 청구권은 국가의 외교적 보호권뿐만 아니라 개인청구권까지 완전히 소멸한 것으로 보아야 한다는 것이다.  이 문제에 관하여 이미 환송판결은 ‘원고들의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 아니하고, 설령 포함된다고 하더라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸하지 아니하고 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기되었을 뿐이다’라고 판시하였고, 환송 후 원심도 이를 그대로 따랐다.  상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판할 때에 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다. 이러한 환송판결의 기속력은 재상고심에도 미치는 것이 원칙이다. 따라서 환송판결의 기속력에 반하는 위와 같은 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.  나. 법원조직법 제8조는 “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”라고 규정하고 있고, 민사소송법 제436조 제2항은 “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.”라고 규정하고 있다. 따라서 상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판할 때에 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다. 다만 환송 후 심리과정에서 새로운 주장이나 증명이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 경우에는 예외적으로 기속력이 미치지 아니할 수 있다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1396 판결 등 참조).  이 사건에서 만약 환송 후 원심의 심리과정에서 새로운 주장이나 증명을 통해 환송판결의 이 부분 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생겼다고 평가할 수 있다면, 기속력이 미치지 아니한다고 볼 수 있다.  그러나 우선 다수의견이 적절히 설시한 것과 같이, 환송 후 원심에서 피고가 추가로 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 제5차 및 제6차 한일회담 예비회담 과정에서의 대한민국 측의 발언 내용들만으로는, 도저히 ‘원고들의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 아니한다’라는 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 경우라고 보기 어렵다.  또한 환송판결의 가정적 판단, 즉 ‘개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸하지 아니하고 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기되었을 뿐이다’라는 부분도 그 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생겼다고 보기 어렵기는 마찬가지이다. 이와 관련하여 환송 후 원심에서 새로 제출된 증거들은 주로 청구권협정의 해석에 대한 각자의 견해를 밝힌 것에 불과하여 ‘사실관계’의 변동이라고 평가하기도 어렵다.  다. 환송판결의 기속력은 환송 후 원심뿐만 아니라 재상고심에도 미치는 것이 원칙이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다43078 판결 등 참조).  다만 대법원 2001. 3. 15. 선고 98두15597 전원합의체 판결은 “대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 ‘대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견'에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다.”라고 하여, 환송판결의 기속력이 재상고심의 전원합의체에는 미치지 아니한다는 취지로 판시한 바 있다.  그러나 위 98두15597 전원합의체 판결의 의미를 ‘전원합의체에서 판단하는 이상 언제라도 환송판결의 기속력에서 벗어날 수 있다’는 것으로 이해하여서는 아니 된다. ‘환송판결에 명백한 법리오해가 있어 반드시 이를 시정해야 하는 상황이거나 환송판결이 전원합의체를 거치지 아니한 채 종전 대법원판결이 취한 견해와 상반된 입장을 취한 때와 같은 예외적인 경우에 한하여 기속력이 미치지 아니한다’는 뜻으로 새겨야 한다. 이렇게 보지 아니할 경우 법률에서 환송판결의 기속력을 인정한 취지가 무색하게 될 우려가 있기 때문이다. 실제로 위 98두15597 전원합의체 판결의 사안 자체도, 환송판결에 명백한 법리오해의 잘못이 있었을 뿐만 아니라 환송판결이 전원합의체를 거치지도 아니한 채 기존 대법원판결에 저촉되는 판단을 한 경우였다.  이러한 법리에 따라 이 사건에 돌아와 살펴보면, 청구권협정의 효력과 관련하여 환송판결이 설시한 법리에 명백한 오류가 있다거나 종전 대법원판결에 반하는 내용이 있었다고는 보이지 않는다. 따라서 이 사건을 전원합의체에서 판단한다고 하더라도 쉽사리 환송판결이 설시한 법리를 재심사하거나 뒤집을 수 있다고 볼 수는 없다.  라. 결국, 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 환송판결의 기속력에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다. 한편 앞서 본 상고이유 제1, 2, 4점에 관한 판단 부분에서 ‘환송 후 원심의 판단이 환송판결의 취지에 따른 것으로서 상고이유 주장과 같은 위법이 없다’고 판시한 것은, 위와 같은 환송판결의 기속력에 관한 법리에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 판단에 대해서는 다수의견과 견해를 달리하지 아니한다는 점을 덧붙여 두고자 한다.  이상과 같은 이유로, 상고를 기각하여야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이하지만 상고이유 제3점에 관하여는 다수의견과 그 구체적인 이유를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.  9. 상고이유 제3점에 관한 판단에 대한 대법관 김소영, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 별개의견 가. 청구권협정에도 불구하고 원고들이 피고를 상대로 강제동원 피해에 대한 위자료청구권을 행사할 수 있다는 점에 관해서는 다수의견과 결론을 같이한다. 다만 그 구체적인 이유에서는 다수의견과 견해를 달리한다.  다수의견은 ‘원고들이 주장하는 피고에 대한 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 볼 수 없다’는 입장을 취하고 있다. 그러나 청구권협정의 해석상 원고들의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 보아야 한다. 다만 원고들 개인의 청구권 자체는 청구권협정으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고, 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만이 포기된 것에 불과하다. 따라서 원고들은 여전히 대한민국에서 피고를 상대로 소로써 권리를 행사할 수 있다.  이렇게 보아야 하는 구체적인 이유는 다음과 같다. 나. 우선 조약의 해석 방법에 관하여 다수의견이 밝힌 법리에 관하여는 견해를 달리하지 않는다. 이러한 법리에 따라, 환송 후 원심에서 비로소 제출된 증거들(을 제16 내지 18, 37 내지 39, 40 내지 47, 50, 52, 53, 55호증)까지 포함하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실관계를 살펴보면, 다수의견과 달리, 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.  (1) 환송 후 원심에서 제출된 증거들을 비롯한 채택 증거들에 의하여 알 수 있는 청구권협정의 구체적인 체결 과정은 다음과 같다. (가) 앞서 보았듯이, 1952. 2. 15. 개최된 제1차 한일회담 당시 대한민국은 8개 항목을 제시하였는데, 이후 일본의 역청구권 주장, 독도 및 평화선 문제에 대한 이견, 양국의 정치적 상황 등으로 제4차 한일회담까지는 8개 항목에 관한 논의가 제대로 이루어지지 못하였다.  (나) 제5차 한일회담에서부터 8개 항목에 대한 실질적인 토의가 이루어졌는데, 제5차 한일회담에서는 아래와 같은 논의가 있었다. ① 1961. 5. 10. 제5차 한일회담 예비회담 일반청구권소위원회 제13차 회의에서 대한민국 측은 8개 항목 중 위 제5항(한국법인 또는 한국자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구)과 관련하여 ‘강제징용으로 피해를 입은 개인에 대한 보상’을 일본 측에 요구하였다. 구체적으로 ‘생존자, 부상자, 사망자, 행방불명자 그리고 군인·군속을 포함한 피징용자 전반에 대하여 보상을 요구하는 것’이라면서 ‘이는 다른 국민을 강제적으로 동원함으로써 입힌 피징용자의 정신적·육체적 고통에 대한 보상을 의미한다’는 취지로 설명하였다. 이에 일본 측이 개인의 피해에 대한 보상을 요구하는 것인지, 대한민국에서 한국인 피해자에 대한 구체적인 조사를 할 용의가 있는지 등에 대하여 묻자, 대한민국 측은 ‘나라로서 청구하는 것이며, 피해자 개인에 대한 보상은 국내에서 조치할 성질의 것’이라는 입장을 밝히기도 하였다.  ② 일본 측은 대한민국 측의 위와 같은 개인 피해 보상요구에 반발하면서 구체적인 징용·징병의 인원수나 증거자료를 요구하거나 양국 국교가 회복된 뒤에 개별적으로 해결하는 방안 등을 제시하는 등 대한민국 측의 요구에 그대로 응할 수 없다는 입장을 피력하였다.  ③ 제5차 한일회담의 청구권위원회에서는 1961. 5. 16. 군사정변에 의해 회담이 중단되기까지 8개 항목의 제1항부터 제5항까지 토의가 진행되었으나, 근본적인 인식의 차이를 확인하였을 뿐 실질적인 의견 접근을 이루는 데는 실패하였다.  (다) 제6차 한일회담이 1961. 10. 20. 개시된 후에는 청구권에 대한 세부적 논의가 시일만 소요될 뿐 해결이 요원하다는 판단에서 정치적 측면의 접근이 모색되었는데, 아래와 같은 협상 과정을 거쳐 제7차 한일회담 중 1965. 6. 22. 마침내 청구권협정이 체결되었다.  ① 1961. 12. 15. 제6차 한일회담 예비회담 일반청구권소위원회 제7차 회의에서 대한민국 측은 일본 측에 8개 항목에 대한 보상으로 총 12억 2,000만 달러를 요구하면서, 강제동원에 대한 피해보상으로 생존자 1인당 200달러, 사망자 1인당 1,650달러, 부상자 1인당 2,000달러를 기준으로 계산한 3억 6,400만 달러(약 30%)를 산정하였다.  ② 1962. 3.경 외상회담에서는 대한민국 측의 지불요구액과 일본 측의 지불용의액을 비공식적으로 제시하기로 하였는데, 그 결과 대한민국 측의 지불요구액인 순변제 7억 달러와 일본 측의 지불용의액인 순변제 7,000만 달러 및 차관 2억 달러 사이에 현저한 차이가 있음이 확인되었다.  ③ 이러한 상황에서, 일본 측은 당초부터 청구권에 대한 순변제로 하면 법률관계와 사실관계를 엄격히 따져야 될 뿐 아니라 그 금액도 적어져서 대한민국이 수락할 수 없게 될 터이니, 유상과 무상의 경제협력의 형식을 취하여서 금액을 상당한 정도로 올리고 그 대신 청구권을 포기하도록 하자고 제안하였다. 이에 대하여 대한민국 측은 청구권에 대한 순변제로 받아야 하는 입장이나 문제를 대국적 견지에서 해결하기 위하여 청구권 해결의 테두리 안에서 순변제와 무상조 지불의 2개 명목으로 해결할 것을 주장하다가, 후에 다시 양보하여 청구권 해결의 테두리 안에서 순변제 및 무상조 지불의 2개 명목으로 하되 그 금액을 각각 구분하여 표시하지 않고 총액만을 표시하는 방법으로 해결할 것을 제의하였다.  ④ 이후 김종필 당시 중앙정보부장은 일본에서 이케다 일본 수상과 1차, 오히라 일본 외상과 2차에 걸쳐서 회담을 하였는데, 오히라 외상과 한 1962. 11. 12. 제2차 회담 시 청구권 문제의 금액, 지불세목 및 조건 등에 관하여 양측 정부에 건의할 타결안에 관한 원칙적인 합의를 하였다. 그 후 구체적 조정 과정을 거쳐 제7차 한일회담이 진행 중이던 1965. 4. 3. 당시 외무부 장관이던 이동원과 일본의 외무부 대신이었던 시이나 에쓰사부로오 사이에 ‘한·일 간의 청구권 문제 해결 및 경제협력에 관한 합의’가 이루어졌다.  (2) 앞에서 본 것처럼, 청구권협정 전문은 “대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권(이하 ‘청구권협정상 청구권’이라 한다)에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고, 양국 간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.”라고 전제하고, 제2조 1.은 “양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제가 1951. 9. 8.에 샌프란시스코시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.”라고 정하였다.   또한 청구권협정과 같은 날 체결된 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)은 위 제2조에 관하여 “동조 1.에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것으로 되는 청구권협정상 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국 측으로부터 제출된 ‘한국의 대일청구요강’(소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다.”라고 정하였는데, 8개 항목 중 제5항에는 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권(이하 ‘피징용 청구권’이라 한다)의 변제청구’가 포함되어 있다.  이러한 청구권협정 등의 문언에 의하면, 대한민국과 일본 양국은 국가와 국가 사이의 청구권에 대해서뿐만 아니라 일방 국민의 상대국 및 그 국민에 대한 청구권까지도 협정의 대상으로 삼았음이 명백하고, 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)은 청구권협정상 청구권의 대상에 피징용 청구권도 포함됨을 분명히 하고 있다.  (3) 청구권협정 자체의 문언은 제1조에 따라 일본이 대한민국에 지급하기로 한 경제협력자금이 제2조에 의한 권리문제의 해결에 대한 대가인지에 관하여 명확하게 규정하고 있지는 아니하다.  그러나 앞에서 본 것처럼, ① 대한민국은 1961. 5. 10. 제5차 한일회담 예비회담 일반청구권소위원회 제13차 회의에서 피징용 청구권 관련하여 ‘생존자, 부상자, 사망자, 행방불명자 그리고 군인·군속을 포함한 피징용자 전반에 대한 보상’을 요구하며 ‘다른 국민을 강제적으로 동원함으로써 입힌 피징용자의 정신적·육체적 고통에 대한 보상’까지도 적극적으로 요청하였을 뿐만 아니라, 1961. 12. 15. 제6차 한일회담 예비회담 일반청구권소위원회 제7차 회의에서 강제동원으로 인한 피해보상금을 구체적으로 3억 6,400만 달러로 산정하고 이를 포함하여 8개 항목에 대한 총 보상금 12억 2,000만 달러를 요구하였고, ② 제5차 한일회담 당시 대한민국이 위 요구액은 국가로서 청구하는 것이고 피해자 개인에 대한 보상은 국내에서 조치할 것이라고 주장하였으나 일본은 구체적인 징용·징병의 인원수나 증거자료를 요구하여 협상에 난항을 겪었으며, ③ 이에 일본은 증명의 곤란함 등을 이유로 유상과 무상의 경제협력의 형식을 취하여 금액을 상당한 정도로 올리고 그 대신 청구권을 포기하도록 하는 방안을 제안하였고, 대한민국은 순변제 및 무상조 등 2개 명목으로 금원을 수령하되 구체적인 금액은 항목별로 구분하지 않고 총액만을 표시하는 방법을 다시 제안함에 따라, ④ 이후 구체적인 조정 과정을 거쳐 1965. 6. 22. 제1조에서는 경제협력자금의 지원에 관하여 정하고 아울러 제2조에서는 권리관계의 해결에 관하여 정하는 청구권협정이 체결되었다.  이러한 청구권협정의 체결에 이르기까지의 경위 등에 비추어 보면, 청구권협정상 청구권의 대상에 포함된 피징용 청구권은 강제동원 피해자의 손해배상청구권까지도 포함한 것으로서, 청구권협정 제1조에서 정한 경제협력자금은 실질적으로 이러한 손해배상청구권까지 포함한 제2조에서 정한 권리관계의 해결에 대한 대가 내지 보상으로서의 성질을 그 안에 포함하고 있다고 보이고, 양국도 청구권협정 체결 당시 그와 같이 인식하였다고 봄이 타당하다.  (4) 8개 항목 중 제5항은 피징용 청구권과 관련하여 ‘보상금’이라는 용어만 사용하고 ‘배상금’이란 용어는 사용하고 있지 않다. 그러나 그 ‘보상’이 ‘식민지배의 적법성을 전제로 하는 보상’만을 의미한다고 보기는 어렵다. 위와 같이 협상 과정에서 양측이 보인 태도만 보더라도 양국 정부가 엄밀한 의미에서의 ‘보상’과 ‘배상’을 구분하고 있었다고는 보이지 않는다. 오히려 양국은 ‘식민지배의 불법성을 전제로 한 배상’도 당연히 청구권협정의 대상에 포함시키는 것으로 상호 인식하고 있었다고 보인다.  (5) 그뿐 아니라 대한민국은 청구권협정에 의해 지급되는 자금을 사용하기 위한 기본적 사항을 정하기 위하여 청구권자금법 및 청구권신고법 등을 제정·시행하여, 일본에 의하여 노무자로 징용되었다가 1945. 8. 15. 이전에 사망한 자의 청구권을 청구권협정에 따라 보상하는 민간청구권에 포함시켜 그 피징용사망자에 대한 신고 및 보상 절차를 마쳤다. 이는 강제동원 피해자의 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되어 있음을 전제로 한 것으로 보인다.  그리고 청구권협정 관련 일부 문서가 공개된 후 구성된 민관공동위원회도 2005. 8. 26. 청구권협정의 법적 효력에 관하여 공식의견을 표명하였는데, 일본국 위안부 문제 등 일본 정부와 군대 등 일본 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해서는 청구권협정으로 해결되었다고 볼 수 없다고 하면서도, 강제동원 피해자의 손해배상청구권에 관하여는 ‘청구권협정을 통하여 일본으로부터 받은 무상 3억 달러에는 강제동원 피해보상 문제 해결 성격의 자금 등이 포괄적으로 감안되었다’고 보았다.  나아가 대한민국은 2007. 12. 10. 청구권자금법 등에 의하여 이루어진 강제동원 피해자에 대한 보상이 불충분하였다는 반성적인 고려에서 2007년 희생자지원법을 제정·시행하여, 1938. 4. 1.부터 1945. 8. 15.까지 사이에 일제에 의하여 노무자 등으로 국외로 강제동원된 희생자·부상자·생환자 등에 대하여 위로금을 지급하고, 강제동원되어 노무를 제공하였으나 일본 기업 등으로부터 지급받지 못한 미수금을 대한민국 통화로 환산하여 지급하였다.  이와 같이 대한민국은 청구권협정에 강제동원 피해자의 손해배상청구권이 포함되어 있음을 전제로 하여, 청구권협정 체결 이래 장기간 그에 따른 보상 등의 후속 조치를 취하였음을 알 수 있다.  (6) 이상의 내용, 즉 청구권협정 및 그에 관한 양해문서 등의 문언, 청구권협정의 체결 경위나 체결 당시 추단되는 당사자의 의사, 청구권협정의 체결에 따른 후속 조치 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 강제동원 피해자의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 봄이 타당하다.  그럼에도 이와 달리, 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 보기 어렵다고 본 환송 후 원심의 이 부분 판단에는, 조약의 해석에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.  다. 그러나 위와 같은 잘못에도 불구하고, ‘원고들의 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고, 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기됨으로써 일본의 국내 조치로 해당 청구권이 일본 내에서 소멸하여도 대한민국이 이를 외교적으로 보호할 수단을 상실하게 될 뿐이다’라는 환송 후 원심의 가정적 판단은 아래와 같은 이유에서 이를 수긍할 수 있다.  (1) 청구권협정에는 개인청구권 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사합치가 있었다고 볼 만큼 충분하고 명확한 근거가 없다. 과거 주권국가가 외국과 교섭을 하여 자국국민의 재산이나 이익에 관한 사항을 일괄적으로 해결하는 이른바 일괄처리협정(lump sum agreements)이 국제분쟁의 해결·예방을 위한 방식의 하나로 채택되어 왔던 것으로 보이기는 한다. 그런데 이러한 협정을 통해 국가가 ‘외교적 보호권(diplomatic protection)’, 즉 ‘자국민이 외국에서 위법·부당한 취급을 받은 경우 그의 국적국이 외교절차 등을 통하여 외국 정부를 상대로 자국민에 대한 적당한 보호 또는 구제를 요구할 수 있는 국제법상의 권리’를 포기하는 것에서 더 나아가, 개인의 청구권까지도 완전히 소멸시킬 수 있다고 보려면, 적어도 해당 조약에 이에 관한 명확한 근거가 필요하다고 보아야 한다. 국가와 개인이 별개의 법적 주체라는 근대법의 원리는 국제법상으로도 받아들여지고 있는데, 권리의 ‘포기’를 인정하려면 그 권리자의 의사를 엄격히 해석하여야 한다는 법률행위 해석의 일반원칙에 의할 때, 개인의 권리를 국가가 나서서 대신 포기하려는 경우에는 이를 더욱 엄격하게 보아야 하기 때문이다.  그런데 청구권협정은 그 문언상 개인청구권 자체의 포기나 소멸에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 이 점에서 연합국과 일본 사이에 1951. 9. 8. 체결된 샌프란시스코 조약 제14조(b)에서 “연합국은 모든 보상청구, 연합국과 그 국민의 배상청구 및 군의 점령비용에 관한 청구를 모두 포기한다.”라고 정하여 명시적으로 청구권의 포기(waive)라는 표현을 사용한 것과 구별된다. 물론 청구권에 관한 문제가 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다’는 표현이 사용되기는 하였으나, 위와 같은 엄격해석의 필요성에 비추어 이를 개인청구권의 ‘포기’나 ‘소멸’과 같은 의미로 보기는 어렵다.  앞서 든 증거들에 의하면, 청구권협정 체결을 위한 협상 과정에서 일본은 청구권협정에 따라 제공될 자금과 청구권 간의 법률적 대가관계를 일관되게 부인하였고, 청구권협정을 통해 개인청구권이 소멸되는 것이 아니라 국가의 외교적 보호권만이 소멸된다는 입장을 견지하였다. 이에 대한민국과 일본 양국은 청구권협정 체결 당시 향후 제공될 자금의 성격에 대하여 합의에 이르지 못한 채 청구권협정을 체결한 것으로 보인다. 따라서 청구권협정에서 사용된 ‘해결된 것이 된다’거나 주체 등을 분명히 하지 아니한 채 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다’는 등의 문언은 의도적으로 사용된 것으로 보아야 하고, 이를 개인청구권의 포기나 소멸, 권리행사제한이 포함된 것으로 쉽게 판단하여서는 아니 된다.  이러한 사정 등에 비추어 보면, 청구권협정에서 양국 정부의 의사는 개인청구권은 포기되지 아니함을 전제로 정부 간에만 청구권 문제가 해결된 것으로 하자는 것, 즉 외교적 보호권에 한정하여 포기하자는 것이었다고 봄이 타당하다.  (2) 앞서 본 것처럼, 일본은 청구권협정 직후 일본국 내에서 대한민국 국민의 일본국 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 재산권조치법을 제정·시행하였다. 이러한 조치는 청구권협정만으로는 대한민국 국민 개인의 청구권이 소멸하지 않음을 전제로 할 때 비로소 이해될 수 있다. 즉 앞서 본 바와 같이 청구권협정 당시 일본은 청구권협정을 통해 개인청구권이 소멸하는 것이 아니라 국가의 외교적 보호권만 포기된다고 보는 입장이었음이 분명하고, 협정의 상대방인 대한민국도 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 보인다. 따라서 양국의 진정한 의사 역시도 외교적 보호권만 포기된다는 점에서 일치하고 있었다고 보는 것이 합리적이다.  대한민국이 1965. 7. 5. 발간한 ‘대한민국과 일본국 간의 조약 및 협정 해설’에는 청구권협정 제2조에 관하여 “재산 및 청구권 문제의 해결에 관한 조항으로 소멸되는 우리의 재산 및 청구권의 내용을 보면, 우리 측이 최초에 제시한 바 있는 8개 항목의 대일청구 요강에서 요구한 것은 모두 소멸케 되는바, 따라서 피징용자의 미수금 및 보상금, 한국인의 대일본 정부 및 일본 국민에 대한 각종 청구 등이 모두 완전히 그리고 최종적으로 소멸케 되는 것이다.”라고 되어 있다. 이에 따르면, 당시 대한민국의 입장이 개인청구권까지도 소멸되는 것이었다고 볼 여지도 없는 것은 아니다. 그러나 위와 같이 당시 일본의 입장이 ‘외교적 보호권 한정 포기’임이 명백하였던 상황에서 대한민국의 내심의 의사가 위와 같았다고 하여 청구권협정에서 개인청구권까지 포기되는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 볼 수는 없다. 더욱이 이후 대한민국에서 청구권자금법 등 보상입법을 통하여 강제동원 피해자에 대하여 이루어진 보상 내역이 실제 피해에 대비하여 극히 미미하였던 점에 비추어 보더라도, 대한민국의 의사가 청구권협정을 통해 개인청구권까지도 완전히 포기시키겠다는 것이었다고 단정하기도 어렵다.  (3) 일괄처리협정의 효력 및 해석과 관련하여 국제사법재판소(ICJ)가 2012. 2. 3. 선고한 독일 대 이탈리아 주권면제 사건(Jurisdictional Immunities of the State, Germany v. Italy: Greece intervening)이 국제법적인 관점에서 논의되고 있다. 그러나 다른 많은 쟁점은 차치하더라도, 1961. 6. 2. 이탈리아와 서독 사이에 체결된「특정 재산 관련, 경제적·재정적 문제의 해결에 관한 협정(Treaty on the Settlement of certain property-related, economic and financial questions)」및「나치의 박해를 받은 이탈리아 국민들에 대한 보상에 관한 협정(Agreement on Compensation for Italian Nationals Subjected to National-Socialist Measures of Persecution)」이 체결된 경위, 그 내용이나 문언이 청구권협정의 그것과 같지 아니하므로 청구권협정을 이탈리아와 서독 사이의 위 조약과 단순 비교하는 것은 타당하지 아니하다.  라. 결국, 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 한 다수의견의 입장에는 동의할 수 없지만, 청구권협정에도 불구하고 원고들이 피고를 상대로 강제동원 피해에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 본 환송 후 원심의 결론은 타당하다. 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 청구권협정의 효력, 대한민국 국민의 일본 국민에 대한 개인청구권의 행사가능성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  10. 대법관 권순일, 대법관 조재연의 반대의견 가. 대법관 김소영, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 별개의견(이하 ‘별개의견2’라고 한다)이 상고이유 제3점에 관하여, 청구권협정의 해석상 원고들의 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함된다는 입장을 취한 데 대해서는 견해를 같이한다.  그러나 별개의견2가 청구권협정으로 대한민국의 외교적 보호권만이 포기된 것에 불과하다고 보아 원고들이 대한민국에서 피고를 상대로 소로써 권리를 행사할 수 있다고 판단한 것은 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.  나. 청구권협정 제2조 1.은 “… 양 체약국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제가 … 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다’라는 문언의 의미가 무엇인지, 즉 청구권협정으로 양 체약국이 그 국민의 개인청구권에 관한 외교적 보호권만을 포기한다는 의미인지 또는 그 청구권 자체가 소멸한다는 의미인지, 아니면 양 체약국 국민이 더 이상 소로써 청구권을 행사할 수 없다는 의미인지는 기본적으로 청구권협정의 해석에 관한 문제이다.  (1) 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다(헌법 제6조 제1항). 그리고 구체적 사건에서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 이는 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결 참조).  청구권협정은 1965. 8. 14. 대한민국 국회에서 비준 동의되어 1965. 12. 18. 조약 제172호로 공포되었으므로 국내법과 같은 효력을 가진다. 그러므로 청구권협정의 의미·내용과 적용 범위는 법령을 최종적으로 해석할 권한을 가진 최고법원인 대법원에 의하여 최종적으로 정하여질 수밖에 없다.  (2) 조약의 해석은 1969년 체결된 ‘조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties, 이하 ‘비엔나협약’이라 한다)’을 기준으로 한다. 비엔나협약은 대한민국에 대하여는 1980. 1. 27., 일본에 대하여는 1981. 8. 1. 각각 발효된 것이기는 하나, 그 발효 이전에 이미 형성되어 있던 국제관습법을 규정한 것이므로 청구권협정을 해석할 때 비엔나협약을 적용하더라도 시제법상 문제는 없다.  비엔나협약 제31조(해석의 일반규칙)에 의하면, 조약은 전문 및 부속서를 포함한 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 그 조약의 문언에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석하여야 한다. 여기에서 조약의 해석상 문맥이라고 할 때에는 조약문 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 그 조약에 관한 합의 등을 포함한다. 그리고 비엔나협약 제32조(해석의 보충적 수단)에 의하면, 제31조의 적용으로부터 도출되는 의미를 확인하기 위해 또는 제31조에 따라 해석하면 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우, 명확하게 불합리하거나 또는 부당한 결과를 초래하는 경우에는 그 의미를 결정하기 위해 조약의 준비작업 또는 조약 체결 시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다.   (3) 청구권협정 전문은 “양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고”라고 전제하고, 제2조 1.은 “양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제가 … 평화조약 제4조(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.”라고 규정하고 있으며, 제2조 3.은 “… 일방 체약국 및 그 국민의 타방 체약국 및 그 국민에 대한 모든 청구권으로서 … 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.”라고 규정하였다. 또한 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)은 청구권협정 제2조에 관하여 “동조 1.에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것으로 되는 양국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익과 양국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국 측으로부터 제출된 ‘한국의 대일청구요강’(소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다.”라고 정하였고, 대일청구요강 8개 항목 중에는 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’가 포함되어 있다.  위와 같은 청구권협정 제2조, 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ) 등의 문언, 문맥 및 청구권협정의 대상과 목적 등에 비추어 청구권협정 제2조를 그 문언에 부여되는 통상적 의미에 따라 해석하면, 제2조 1.에서 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것’은 대한민국 및 대한민국 국민의 일본 및 일본 국민에 대한 모든 청구권과 일본 및 일본 국민의 대한민국 및 대한민국 국민에 대한 모든 청구권에 관한 문제임이 분명하고, 제2조 3.에서 모든 청구권에 관하여 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다’라고 규정하고 있는 이상, ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다’라는 문언의 의미는 양 체약국은 물론 그 국민도 더 이상 청구권을 행사할 수 없게 되었다는 뜻으로 보아야 한다.  (4) 국제법상 국가의 외교적 보호권(diplomatic protection)이란, 외국에서 자국민이 위법·부당한 취급을 받았으나 현지 기관을 통한 적절한 권리구제가 이루어지지 않을 경우에 최종적으로 그의 국적국이 외교절차나 국제적 사법절차를 통하여 외국 정부를 상대로 자국민에 대한 적당한 보호 또는 구제를 요구할 수 있는 권리이다. 외교적 보호권의 행사 주체는 피해자 개인이 아니라 그의 국적국이며, 외교적 보호권은 국가 사이의 권리의무에 관한 문제일 뿐 국민 개인의 청구권 유무에 직접 영향을 미치지 아니한다 그런데 앞서 살펴본 것처럼, 청구권협정 제2조는 대한민국 국민과 일본 국민의 상대방 국가 및 그 국민에 대한 청구권까지 대상으로 하고 있음이 분명하므로 청구권협정을 국민 개인의 청구권과는 관계없이 양 체약국이 서로에 대한 외교적 보호권만을 포기하는 내용의 조약이라고 해석하기 어렵다. 또한 청구권협정 제2조 1.에서 규정한 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것’이라는 문언은 청구권에 관한 문제가 체약국 사이에서는 물론 그 국민들 사이에서도 완전하고도 최종적으로 해결되었다는 뜻으로 해석하는 것이 그 문언의 통상적 의미에 부합하고, 단지 체약국 사이에서 서로 외교적 보호권을 행사하지 않기로 한다는 의미로 읽히지 않는다.  (5) 일본은 청구권협정 체결 이후 청구권협정으로 양 체약국 국민의 개인청구권이 소멸하는 것이 아니라 양 체약국이 외교적 보호권만을 포기한 것이라는 입장을 취해 왔다. 이는 일본 정부가 자국 국민에 대한 보상의무를 회피하기 위하여 ‘재한청구권에 대하여 외교적 보호권을 포기하였다’는 입장을 취한 데에서 비롯된 것이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 대한민국은 처음부터 대일청구요강 8개 항목을 제시하면서 강제징용 피해자에 대한 보상을 요구하였고, 청구권자금의 분배는 전적으로 국내법상의 문제라는 입장을 취하였으며, 이러한 입장은 청구권협정 체결 당시까지 유지되었다.  앞서 본 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉, ① 대한민국 측은 1952. 2. 15. 제1차 한일회담에서부터 8개 항목을 일본 측에 제시하였고, 1961. 5. 10. 제5차 한일회담 예비회담 일반청구권소위원회 제13차 회의에서 8개 항목 중 제5항과 관련하여 ‘강제징용으로 피해를 입은 개인에 대한 보상’을 일본 측에 요구하였으며, 개인의 피해에 대한 보상을 요구하는 것인지에 대한 일본 측의 질의에 대하여 ‘나라로서 청구하는 것이며 피해자 개인에 대한 보상은 국내에서 조치할 성질의 것’이라는 입장을 밝혔다. ② 1961. 12. 15. 제6차 한일회담 예비회담 일반청구권소위원회 제7차 회의에서 대한민국 측은 일본 측에 8개 항목에 대한 보상으로 총 12억 2,000만 달러를 요구하면서 그중 강제동원에 대한 피해보상금을 3억 6,400만 달러로 산정하여 제시하였다. ③ 청구권협정 체결 직후인 1965. 7. 5. 대한민국 정부가 발간한 ‘대한민국과 일본국 간의 조약 및 협정 해설’에는 “재산 및 청구권 문제의 해결에 관한 조항으로 소멸되는 우리의 재산 및 청구권의 내용을 보면, 우리 측이 최초에 제시한 바 있는 8개 항목의 대일청구요강에서 요구한 것은 모두 소멸케 되는바, 따라서 … 피징용자의 미수금 및 보상금, … 한국인의 대일본 정부 및 일본 국민에 대한 각종 청구 등이 모두 완전히 그리고 최종적으로 소멸케 되는 것이다.”라고 기재되어 있다. ④ 1965. 8. 장기영 경제기획원장관은 청구권협정 제1조의 무상 3억 달러는 실질적으로 피해국민에 대한 배상적인 성격을 가진 것이라는 취지의 발언을 하였다. ⑤ 청구권협정 체결 후 대한민국은 청구권자금법, 청구권신고법, 청구권보상법, 2007년 및 2010년 희생자지원법 등을 제정하여 강제징용 피해자에 대한 보상금을 지급하였다. 2010년 희생자지원법에 따라 설치된 ‘대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원희생자 등 지원위원회’의 결정(전신인 ‘태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회’의 결정을 포함한다)을 통하여 2016. 9.경까지 지급된 위로금 등의 내역을 살펴보면, 사망·행방불명 위로금 3,601억 원, 부상장해 위로금 1,022억 원, 미수금지원금 522억 원, 의료지원금 1인당 연 80만 원 등 5,500억 원가량이 된다.  이러한 사실을 종합하여 보면, 청구권협정 당시 대한민국은 청구권협정으로 강제징용 피해자의 개인청구권도 소멸되거나 적어도 그 행사가 제한된다는 입장을 취하였음을 알 수 있다. 그러므로 청구권협정 당시 양국의 진정한 의사가 외교적 보호권만을 포기한다는 데에 일치하고 있었던 것도 아니다.  (6) 한편 국제법상 전후 배상문제 등과 관련하여 주권국가가 외국과 교섭을 하여 자국국민의 재산이나 이익에 관한 사항을 국가 간 조약을 통하여 일괄적으로 해결하는 이른바 ‘일괄처리협정(lump sum agreements)’은 국제분쟁의 해결·예방을 위한 방식의 하나로서, 청구권협정 체결 당시 국제관습법상 일반적으로 인정되던 조약 형식이다.  일괄처리협정은 국가가 개인의 청구권 등을 포함한 보상 문제를 일괄 타결하는 방식이므로, 그 당연한 전제로 일괄처리협정에 의하여 국가가 상대국으로부터 보상이나 배상을 받았다면 그에 따라 자국민 개인의 청구권은 소멸되는 것으로 처리되고, 이때 그 자금이 실제로 피해국민에 대한 보상 용도로 사용되지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다[국제사법재판소(ICJ)가 2012. 2. 3. 선고한 독일 대 이탈리아 주권면제 사건(Jurisdictional Immunities of the State, Germany v. Italy: Greece intervening), 이른바 ‘페리니(Ferrini) 사건’ 판결 참조].  청구권협정에 관하여도 대한민국은 일본으로부터 강제동원 피해자의 손해배상청구권을 포함한 대일청구요강 8개 항목에 관하여 일괄보상을 받고, 청구권자금을 피해자 개인에게 보상의 방법으로 직접 분배하거나 또는 국민경제의 발전을 위한 기반시설 재건 등에 사용함으로써 이른바 ‘간접적으로’ 보상하는 방식을 채택하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 청구권협정은 대한민국 및 그 국민의 청구권 등에 대한 보상을 일괄적으로 해결하기 위한 조약으로서 청구권협정 당시 국제적으로 통용되던 일괄처리협정에 해당한다고 볼 수 있다. 이 점에서도 청구권협정이 국민 개인의 청구권과는 관계없이 단지 양 체약국이 국가의 외교적 보호권만을 포기하기로 하는 합의를 담은 조약이라고 해석하기는 어렵다.  다. 청구권협정 제2조에서 규정하고 있는 ‘완전하고도 최종적인 해결’이나 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.’라는 문언의 의미는 개인청구권의 완전한 소멸까지는 아니더라도 ‘대한민국 국민이 일본이나 일본 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것은 제한된다’는 뜻으로 해석하는 것이 타당하다.  (1) 청구권협정은 그 문언상 개인청구권 자체의 포기나 소멸에 관하여는 직접 정하고 있지 않다. 이 점에서 샌프란시스코 조약 제14조(b)에서 “연합국은 모든 보상청구, 연합국과 그 국민의 배상청구 및 군의 점령비용에 관한 청구를 모두 포기한다.”라고 정하여 명시적으로 청구권의 포기(waive)라는 표현을 사용한 것과 구별된다. 그러므로 청구권협정에 따라 개인청구권이 실체법적으로 완전히 소멸되거나 포기되었다고 보기 어렵다는 데에는 별개의견2와 견해를 같이한다.  (2) 청구권협정 제2조 1.은 청구권에 관한 문제가 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.’라고 규정하고 있고, ‘완전하고도 최종적인 해결’에 이르는 방식은 제2조 3.에서 규정하고 있는 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.’라는 문언에 의하여 실현된다. 즉 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것’이라는 방법을 통하여 청구권 문제의 ‘완전하고도 최종적인 해결’을 기하고 있다. 그런데 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.’라는 문언의 의미는 앞서 살펴본 것처럼 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만을 포기한다는 뜻으로 해석할 수 없고, 그렇다고 청구권 자체가 실체법적으로 소멸되었다는 의미라고 단정하기도 어렵다. 그렇다면 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.’라는 문언의 의미는 결국 ‘대한민국 국민이 일본이나 일본 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것이 제한된다’는 뜻으로 해석할 수밖에 없다.   (3) 앞서 본 것처럼 대한민국은 청구권협정 체결 후 청구권보상법, 2007년 및 2010년 희생자지원법 등을 제정하여 강제징용 피해자들에게 보상금을 지급하였다. 이는 청구권협정에 따라 대한민국 국민이 소송으로 청구권을 행사하는 것이 제한된 결과 대한민국이 이를 보상할 목적으로 입법조치를 한 것이다. ‘외교적 보호권 한정 포기설’에 따르면 대한민국이 위와 같은 보상 조치를 취할 이유를 찾기 어렵다.  라. (1) 별개의견2가 대한민국에서 청구권자금법 등 보상입법을 통하여 강제동원 피해자에 대하여 이루어진 보상 내역이 실제 피해에 대비하여 매우 미흡하였다는 점을 들어 청구권협정의 효력을 해석하는 근거로 삼는 것도 받아들이기 어렵다. 앞서 본 것처럼 ‘일괄처리협정(lump sum agreements)’에 따라 국가가 보상이나 배상을 받았다면 그 국민은 상대국 또는 그 국민에 대하여 개인청구권을 행사할 수 없는 것이고, 이는 지급받은 자금이 실제로는 피해국민에 대한 보상 용도로 사용되지 않았더라도 달리 볼 수 없기 때문이다.  (2) 일제강점기에 일본이 불법적인 식민지배와 침략전쟁 수행을 위해 강제징용 피해자들에게 가한 고통에 비추어 볼 때, 대한민국이 피해자들에게 한 보상이 매우 미흡한 것은 사실이다. 대한민국은 2006. 3. 9. 청구권보상법에 근거한 강제동원 피해자 보상이 불충분함을 인정하고 추가보상 방침을 밝힌 후 2007년 희생자지원법을 제정하였고, 이후 2010년 희생자지원법을 추가 제정하였다. 그러나 이러한 추가적인 보상조치에 의하더라도 국내강제동원 피해자는 당초부터 위로금 지급대상에 포함되지 않았고, 국외강제동원 생환자에 대하여는 2007년 희생자지원법 제정 당시 국회에서 1인당 500만 원의 위로금을 지급하는 내용의 법안이 의결되었으나, 추가적인 재정부담 등을 이유로 대통령이 거부권을 행사하여 결국 그들에 대한 위로금 지급은 이루어지지 않았다.  (3) 일본 정부가 청구권협정의 협상 과정에서 식민지배의 불법성을 인정하지 않고 있던 상황에서 대한민국 정부가 청구권협정을 체결한 것이 과연 옳았는지 등을 포함하여 청구권협정의 역사적 평가에 관하여 아직도 논란이 있는 것은 사실이다. 그러나 청구권협정이 헌법이나 국제법을 위반하여 무효라고 볼 것이 아니라면 그 내용이 좋든 싫든 그 문언과 내용에 따라 지켜야 하는 것이다. 청구권협정으로 개인청구권을 더 이상 행사할 수 없게 됨으로써 피해를 입은 국민에게 지금이라도 국가는 정당한 보상을 하여야 한다. 대한민국이 이러한 피해국민에 대하여 지는 책임은 법적 책임이지 이를 단순히 인도적·시혜적 조치로 볼 수는 없다. 대한민국은 피해국민의 소송 제기 여부와 관계없이 정당한 보상이 이루어지도록 할 책무가 있으며 이러한 피해국민에 대하여 대한민국이 소송에서 그 소멸시효 완성 여부를 다툴 것도 아니라고 본다.  마. 결국, 대한민국 국민이 일본 또는 일본 국민에 대하여 가지는 개인청구권은 청구권협정에 의하여 바로 소멸되거나 포기되었다고 할 수는 없지만 소송으로 이를 행사하는 것은 제한되게 되었으므로, 원고들이 일본 국민인 피고를 상대로 국내에서 강제동원으로 인한 손해배상청구권을 소로써 행사하는 것 역시 제한된다고 보는 것이 옳다.  이와 다른 취지로 판시한 원심의 판단에는 청구권협정의 적용 범위 및 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 원심이 근거로 삼은 환송판결의 청구권협정에 관한 견해 역시 이에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 11. 대법관 김재형, 대법관 김선수의 다수의견에 대한 보충의견 가. 원고들이 주장하는 피고에 대한 손해배상청구권, 즉 ‘강제동원 위자료청구권’이 청구권협정의 대상에 포함되지 않는다고 하는 다수의견의 입장은 조약의 해석에 관한 일반원칙에 따른 것으로서 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  나. 조약 해석의 출발점은 조약의 문언이다. 당사자들이 조약을 통해 달성하고자 하는 의도가 문언으로 나타나기 때문이다. 따라서 조약의 문언이 가지는 통상적인 의미를 밝히는 것이 조약의 해석에서 가장 중요한 일이다. 그러나 당사자들이 공통적으로 의도한 것으로 확정된 내용이 조약 문언의 의미와 다른 경우에는 그 의도에 따라 조약을 해석하여야 한다.  이때 문언의 사전(사전)적인 의미가 명확하지 않은 경우에는 문맥, 조약의 목적, 조약 체결 과정을 비롯한 체결 당시의 여러 사정뿐만 아니라 조약 체결 이후의 사정도 종합적으로 고려하여 조약의 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 다만 조약 체결 과정에서 이루어진 교섭 과정이나 체결 당시의 사정은 조약의 특성상 조약을 해석하는 데 보충적으로 고려해야 한다.  한편 조약이 국가가 아닌 개인의 권리를 일방적으로 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 하고, 그 의미가 불분명한 경우에는 개인의 권리를 포기하지 않는 것으로 보아야 한다. 개인의 권리를 포기하도록 조약을 체결하고자 한다면 이를 명확하게 인식하고 조약의 문언에 포함시킴으로써 개개인들이 그러한 사정을 알 수 있어야 하기 때문이다.  1969년에 체결된 비엔나협약은 대한민국에 대해서는 1980. 1. 27., 일본에 대해서는 1981. 8. 1. 발효되었기 때문에, 이 협약은 1965년에 체결된 청구권협정 해석의 기준으로 곧바로 적용할 수는 없다. 다만 조약 해석에 관한 비엔나협약의 주요 내용은 기존의 국제관습법을 반영한 것이라고 볼 수 있으므로, 청구권협정을 해석하는 데도 참고할 수 있다. 조약의 해석기준에 관한 다수의견은 비엔나협약의 주요 내용을 반영한 것으로서, 조약 해석에 관한 일반원칙과 다르지 않다. 다만 비엔나협약이 청구권협정에 직접 적용되는 것은 아니므로, 청구권협정을 해석할 때 비엔나협약을 문구 그대로 따라야 하는 것은 아니다.  다. 이 사건의 주된 쟁점은 청구권협정 전문과 제2조에 나오는 ‘청구권’의 의미를 어떻게 해석할 것인지이다. 구체적으로는 위 ‘청구권’에 ‘일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배·침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 정신적 손해배상청구권’, 즉 ‘강제동원 위자료청구권’이 포함되는지 여부가 문제 된다.  청구권협정에서는 ‘청구권’이 무엇을 뜻하는지 따로 정하고 있지 않다. 청구권은 매우 다양한 의미로 사용될 수 있는 용어이다. 이 용어에 불법행위에 기한 손해배상청구권, 특히 이 사건에서 문제 되는 강제동원 위자료청구권까지 일반적으로 포함된다고 단정할 수 없다.  그러므로 청구권협정의 문맥이나 목적 등을 함께 살펴보아야 한다. 우선 청구권협정 제2조에서 샌프란시스코 조약 제4조(a)를 명시적으로 언급하고 있으므로, 샌프란시스코 조약 제4조가 청구권협정의 기초가 되었다는 것에는 별다른 의문이 없다. 즉 청구권협정은 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조(a)에서 말하는 ‘일본의 통치로부터 이탈된 지역(대한민국도 이에 해당)의 시정 당국·국민과 일본·일본 국민 간의 재산상 채권·채무관계’를 해결하기 위한 것이다. 그런데 이러한 ‘채권·채무관계’는 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 것이 아니고, 그러한 불법행위와 관련된 손해배상청구권이 포함된 것도 아니다. 특히 샌프란시스코 조약 제4조(a)에서는 ‘재산상 채권·채무관계’에 관하여 정하고 있기 때문에, 정신적 손해배상청구권이 포함될 여지는 없다고 보아야 한다.  샌프란시스코 조약을 기초로 열린 제1차 한일회담에서 한국 측이 제시한 8개 항목은 다음과 같다. ‘① 1909년부터 1945년까지 사이에 일본이 조선은행을 통하여 대한민국으로부터 반출하여 간 지금(지김) 및 지은(지은)의 반환청구, ② 1945. 8. 9. 현재 및 그 이후 일본의 대(대) 조선총독부 채무의 변제청구, ③ 1945. 8. 9. 이후 대한민국으로부터 이체 또는 송금된 금원의 반환청구, ④ 1945. 8. 9. 현재 대한민국에 본점, 본사 또는 주사무소가 있는 법인의 재일(재일) 재산의 반환청구, ⑤ 대한민국 법인 또는 대한민국 자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구, ⑥ 한국인의 일본국 또는 일본인에 대한 청구로서 위 ① 내지 ⑤에 포함되지 않은 것은 한일회담 성립 후 개별적으로 행사할 수 있음을 인정할 것, ⑦ 전기(전기) 여러 재산 또는 청구권에서 발생한 여러 과실(과실)의 반환청구, ⑧ 전기(전기) 반환 및 결제는 협정성립 후 즉시 개시하여 늦어도 6개월 이내에 완료할 것’이다.  위 8개 항목에 명시적으로 열거된 것은 모두 재산에 관한 것이다. 따라서 위 제5항에서 열거된 것도 가령 징용에 따른 노동의 대가로 지급되는 임금 등 재산상 청구권에 한정된 것이고 불법적인 강제징용에 따른 위자료청구권까지 포함된 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 여기에서 말하는 ‘징용’이 국민징용령에 따른 징용만을 의미하는지 아니면 원고들과 같이 모집방식 또는 관 알선방식으로 이루어진 강제동원까지 포함되는지 명확한 것도 아니다. 또한 제5항은 ‘보상금’이라는 용어를 사용하고 있는데, 이는 징용이 적법하다는 전제에서 사용한 용어로서 불법성을 전제로 한 위자료가 포함될 수 없음은 명백하다. 당시 대한민국과 일본의 법제는 ‘보상’은 적법한 행위로 인한 손실을 전보하는 것이고 ‘배상’은 불법행위로 인한 손해를 전보하는 것으로 명확하게 구별하여 사용하고 있었다. 청구권협정 직전에 대한민국 정부가 발간한 ‘한일회담백서’에서도 ‘배상청구는 청구권 문제에 포함되지 않는다.’고 설명하였다. ‘기타’라는 용어도 앞에 열거한 것과 유사한 부수적인 것이라고 보아야 하므로, 강제동원 위자료청구권을 포함한다고 보는 것은 지나친 해석이다.  청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)에서는 청구권협정에서 완전히 그리고 최종적으로 ‘해결되는 것으로 되는’ 청구권에 8개 항목의 범위에 속하는 모든 청구가 포함된다고 정하고 있지만, 위와 같이 위 제5항의 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’가 일본 식민지배의 불법성을 전제로 한 것으로 볼 수 없으므로, 강제동원 위자료청구권이 여기에 포함된다고 볼 수 없다.  결국, 청구권협정, 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)의 문맥, 청구권협정의 목적 등에 비추어 청구권협정의 문언에 나타난 통상적인 의미에 따라 해석할 경우 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권까지 포함된다고 보기는 어렵다.  라. 위와 같은 해석 방법만으로는 청구권협정의 의미가 분명하지 않아 교섭 기록과 체결 시의 여러 사정 등을 고려하여 그 의미를 밝혀야 한다고 하더라도, 위와 같은 결론이 달라지지 않는다.  우선 청구권협정 체결 당시 양국의 의사가 어떠하였는지를 살펴볼 필요가 있다. 일반적인 계약의 해석과 마찬가지로 조약의 해석에서도, 밖으로 드러난 표시에도 불구하고 양국의 내심의 의사가 일치하고 있었다면 그 진의에 따라 조약의 내용을 해석하는 것이 타당하다. 만일 청구권협정 당시 양국 모두 강제동원 위자료청구권과 같은 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 청구권도 청구권협정에 포함시키기로 하는 의사가 일치하고 있었다고 볼 수 있다면, 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권도 포함된다고 볼 수 있다.  그러나 일본 정부가 청구권협정 당시는 물론 현재까지도, 강제동원 과정에서 반인도적인 불법행위가 자행되었다는 점은 물론 식민지배의 불법성에 대해서도 인정하지 않고 있음은 주지의 사실이다. 또한 청구권협정 당시 일본 측이 강제동원 위자료청구권을 청구권협정의 대상으로 삼았다고 볼 만한 자료도 없다. 당시 강제동원 위자료청구권의 존재 자체도 인정하지 않고 있던 일본 정부가 청구권협정에 이를 포함시키겠다는 내심의 의사를 가지고 있었다고 볼 수 없다.  이는 청구권협정 당시 대한민국 정부도 마찬가지였다고 보는 것이 합리적이다. 다수의견에서 본 것처럼, 청구권협정 체결 직전인 1965. 3. 20. 대한민국 정부가 발간한 공식 문서인 ‘한일회담백서’에서는 샌프란시스코 조약 제4조가 한·일 간 청구권 문제의 기초가 되었다고 명시하고 있고, 나아가 ‘위 제4조의 대일청구권은 승전국의 배상청구권과 구별된다. 대한민국은 샌프란시스코 조약의 조인당사국이 아니어서 제14조 규정에 의한 승전국이 향유하는 손해와 고통에 대한 배상청구권을 인정받지 못하였다. 이러한 한·일 간 청구권 문제에는 배상청구를 포함시킬 수 없다.’는 설명까지 하고 있다.  한편 위와 같은 청구권협정 체결 당시의 상황 외에 체결 이후의 사정도 보충적으로 조약 해석의 고려요소가 될 수 있는데, 이에 따르더라도 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권이 포함된다고 볼 수 없다는 점이 뒷받침된다. 청구권협정 이후 대한민국은 청구권자금법, 청구권신고법, 청구권보상법을 통해 1977. 6. 30.까지 피징용사망자 8,552명에게 1인당 30만 원씩 총 25억 6,560만 원을 지급하였다. 이는 위 8개 항목 중 제5항의 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’가 청구권협정의 대상에 포함됨에 따른 후속조치로 보일 뿐이므로, 강제동원 위자료청구권에 대한 변제라고 보기는 어렵다. 더욱이 그 보상 대상자도 ‘일본국에 의하여 군인·군속 또는 노무자로 소집 또는 징용되어 1945. 8. 15. 이전에 사망한 자’로 한정되어 있었다. 또한 이후 대한민국은 2007년 희생자지원법 등을 통해 이른바 ‘강제동원희생자’에게 위로금이나 지원금을 지급하기는 하였으나, 해당 법률에서 그 명목이 ‘인도적 차원’의 것임을 명시하였다. 이러한 대한민국의 조치는, 청구권협정에 강제동원 위자료청구권은 포함되어 있지 않고 대한민국이 청구권협정 자금으로 강제동원 위자료청구권자에 대하여 법적인 지급의무를 부담하지 않음을 전제로 하는 것으로 볼 수밖에 없다.  마. 국가 간 조약을 통해서 국민 개개인이 상대국이나 상대국의 국민에 대해서 가지는 권리를 소멸시키는 것이 국제법상 허용된다고 하더라도, 이를 인정하기 위해서는 해당 조약에서 이를 명확하게 정하고 있어야 한다. 더욱이 이 사건과 같이 국가와 그 소속 국민이 관여한 반인도적인 불법행위로 인한 손해배상청구권, 그중에서도 정신적 손해에 대한 위자료청구권의 소멸과 같은 중대한 효과를 부여하고자 하는 경우에는 조약의 의미를 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.  샌프란시스코 조약 제14조가 일본에 의해 발생한 ‘손해와 고통’에 대한 ‘배상청구권’과 그 ‘포기’를 명확하게 정하고 있는 것과 달리, 청구권협정은 ‘재산상 채권·채무관계’만을 언급하고 있을 뿐이고, 청구권협정의 대상에 불법행위로 인한 ‘손해와 고통’에 대한 ‘배상청구권’이 포함된다거나 그 배상청구권에 대한 ‘포기’를 명확하게 정하고 있지 않다.  일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배와 침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위로 강제 동원되어 인간으로서의 존엄과 가치를 존중받지 못한 채 온갖 노동을 강요당했던 피해자인 원고들은 정신적 손해배상을 받지 못하고 여전히 고통 받고 있다. 대한민국 정부와 일본 정부가 강제동원 피해자들의 정신적 고통을 지나치게 가볍게 보고 그 실상을 조사·확인하려는 노력조차 하지 않은 채 청구권협정을 체결한 것일 수도 있다. 청구권협정에서 강제동원 위자료청구권에 관하여 명확하게 정하지 않은 책임은 협정을 체결한 당사자들이 부담해야 하는 것이고 이를 피해자들에게 전가해서는 안 된다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 대법원장김명수(재판장)대법관김소영(주심) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희