2020년 채권법 중요판례-주지홍(위약벌과 손배, 보증인대위변제, 누적적근저당, 토지의 하자담보책임, 도로사용부당이득, 명의신탁부당이득)

2020년 채권법 중요판례평석-주지홍 

 

초록 : 

이 글은 2020년에 선고된 대법원 주요 판결 중 채권법 분야에 관한 판결들을 검토하기 위한것이다. 본문에서는 중요 대법원판결 중 8개를 선정하여 검토하였다. 1) 위약벌과 손해배상액 예정의성격을 함께 가지는 위약금의 감액방법, 2) 보증인이 저당물의 제3취득자에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부, 3) 누적적 근저당권을 설정한 물상보증인의 변제자 대위, 채권법각론 분야 중 계약법에서는 4) 저당권이 설정된 자동차를 임의처분한 경우 및 자동차 이중양도의 경우 배임죄 성립여부, 5) 한국토지공사가 협의취득 한 토지에 대하여 하자담보책임을 구하는 사건, 6) 개정 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 갱신되는 임대차’의 의미, 그리고 부당이득 영역에서는 7) 도로사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 사건, 8) 명의신탁된 부동산에 대한 매수대금 상당의 부당이득반환을 구하는 사건이 이에 해당된다. 이하에서는 이들 판결들에 관해 법리적 검토의 중요도에 따라 사안과 쟁점을 중심으로 간략히 소개하는 것을 목적으로 한다.  

 

 

Ⅰ. 서 론  

   2020년에는 채권법 분야에 있어서 여러 가지 중요한 판결들이 선고되었다. 본문에서는 중요 대법원판결 중 8개를 선정하여 (i) 채권법 총론(ii) 채권법 각론 중 계약법 (iii) 부당이득 세 분야로 나누어 보았다. 
  채권법 총론 분야에서는 1) 위약벌과 손해배상액 예정의 성격을 함께 가지는 위약금의 감액방법(제398조), 2) 보증인이 저당물의 제3취득자에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부(제482조), 3) 누적적 근저당권을 설정한 물상보증인의 변제자 대위(제482조), 채권법각론 분야 중계약법에서는 4) 저당권이 설정된 자동차를 임의처분한 경우 및 자동차 이중양도의 경우 배임죄 성립여부, 5) 한국토지공사가 협의취득한 토지에 대하여 하자담보책임을 구하는 사건, 6) 개정 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조의 ‘이 법시행 후 갱신되는 임대차’의 의미, 그리고 부당이득 영역에서는 7) 도로사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 사건, 8) 명의신탁된 부동산에 대한 매수대금 상당의 부당이득반환을 구하는 사건을 선정하였다. 

제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.  ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.  ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.  ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.  ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.  제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.  1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.  4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.  5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

   이하에서는 이들 판결들에 관해 법리적 검토의 중요도에 따라 사안과 쟁점을 중심으로 간략히 소개하는 것을 목적으로 한다. 

Ⅱ. 채권법 중요판례 및 평석  

1. 위약벌과 손해배상액 예정의 성격을 함께 가지는 위약금의 감액방법 (대법원 2020.11. 12. 2017다275270) 

가. 사실관계 

   甲과 하도급업자인 원고가 공사대금정산합의를 하며 위약금 약정을 하였는데, 甲은 원고와의 공사대금청구소송에서 조정에 응하여 분쟁의 조기종결에 협조하는 대신, 원고가 조기에 수령한 배당금 중 일부를 원고의 공사대금채권 변제에 충당하지 않고 甲에게 지급하기로 약정하였다. 이를 위반할 경우 甲은 정산금의 배액을 배상하고 원고는 甲으로부터 지급받을 채권액 전액을 포기하기로 약정하였다. 그 후 원고가 위약 시 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 다툰 사례이다. 

서울고등법원 2017. 10. 13. 선고 2017나2017755 판결 [사해행위취소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 아토(소송대리인 변호사 변준우) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인(소송대리인 변호사 노원표 외 1인) 【변론종결】  2017. 9. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2017. 2. 15. 선고 2016가합70812 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소한다. 2. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 피고 1과 주식회사 휴먼스토리디자인아트 사이에 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2014. 12. 8. 체결된 소유권이전등기청구권 양도계약을 121,367,514원의 한도 내에서, 피고 2와 주식회사 휴먼스토리디자인아트 사이에 같은 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 2014. 12. 8. 체결된 소유권이전등기청구권 양도계약을 125,068,489원의 한도 내에서, 피고 3과 주식회사 휴먼스토리디자인아트 사이에 같은 목록 제3항 기재 부동산에 관하여 2014. 12. 8. 체결된 소유권이전등기청구권 양도계약을 119,141,768원의 한도 내에서 각 취소한다. 원고에게, 피고 1은 121,367,514원, 피고 2는 125,068,489원, 피고 3은 119,141,768원과 각 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제4쪽 제5행의 ‘△△△’를 ‘피고 2’로 고치는 외에는 제1심 판결의 ‘1. 기초사실’ 부분(제3쪽 제3행부터 제4쪽 제8행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 휴먼스토리는 원고에 대하여 2014. 10. 24. 성립된 이 사건 조정에 따라 704,600,000원과 이에 대한 지연손해금의 공사대금채무를 부담하고 있음에도 2014. 12. 8. 원고를 해할 의사로 자신의 유일한 재산인 ○○동 조합에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 피고들에게 양도하였는데, 이는 사해행위에 해당하므로 위 양도를 이 사건 각 부동산의 가액에서 피고들이 사해행위 이후 변제한 이 사건 각 부동산의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 취소하고 피고들에게 원상회복으로 같은 금액 상당의 가액배상을 구한다.   나. 판단 먼저 피보전채권의 존재 여부에 관하여 본다. 원고는 일단 위 주장처럼 위 인용 부분에서 살펴본 2014. 10. 24.자로 성립된 이 사건 조정에 따라 휴먼스토리에 대하여 704,600,000원과 이에 대한 지연손해금의 공사대금채권을 가지고 있다고 할 수 있겠다(피고들은 이 사건 조정이 휴먼스토리의 비진의 의사표시에 의한 것이고 원고도 그러한 사실을 알고 있었다고 주장하나, 을 제3, 9, 10호증, 제7호증의 1, 2의 각 기재나 을 제2호증의 일부 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 당심 증인 소외 3의 증언만으로는 주장 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들이지 않는다).   그런데 을 제2호증, 제5호증의 1, 2, 제16호증의 각 기재와 위 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 보태보면, 원고와 휴먼스토리는 2014. 10. 20. 원고의 휴먼스토리에 대한 공사대금채권에 관하여 정산 합의를 하면서, ① 의정부지방법원 고양지원 2014가합52377 공사대금 사건(위와 같이 이 사건 조정이 성립된 사건이다)의 다음 기일(위와 같이 이 사건 조정이 성립된 2014. 10. 24.이다)에서 휴먼스토리가 원고에 대한 공사대금채무 전액을 인정하여 신속하게 위 사건이 확정되고 그에 따라 원고가 휴먼스토리에 대한 공사대금채권에 기하여 수원시를 제3채무자로 하여 채권가압류를 했었던 93,000,000원을 배당받게 되면 원고는 즉시 휴먼스토리에 그 중 25,000,000원을 지급하기로 한 사실, ② 그러면서 원고가 이러한 의무를 이행하지 않을 경우 원고는 휴먼스토리로부터 지급받을 공사대금채권 전액을 포기하기로 한 사실을 각 인정할 수 있고, 그럼에도 원고가 위 돈을 배당받은 후 지금까지 휴먼스토리에 위 25,000,000원을 지급하지 않은 사실은 을 제16호증의 기재에 의하여 인정할 수 있다{원고는 위 25,000,000원의 반환채권을 수동채권으로 하여 당시 남아 있던 휴먼스토리에 대한 미지급 공사대금채권과 대등액에서 상계하였으므로 위 25,000,000원을 지급한 것이라는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 93,000,000원을 배당받으면 즉시 그 중 25,000,000원을 지급하기로 합의했던 것이므로 위 25,000,000원은 이를 현실로 지급하기로 한 것(즉, 정산 합의 대상 공사대금채권과의 상계는 허용하지 않기로 한 것)이라고 볼 수 있고, 설령 그렇게 보지 않는다고 하더라도 상계의 효과는 법률상 당연히 생기는 것이 아니라 상대방에 대한 의사표시가 있어야 하는 것인데(민법 제493조 제1항 참조) 피고가 93,000,000원을 배당받은 즉시 휴먼스토리에 주장과 같은 상계의 의사표시를 하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로(오히려 을 제6호증의 기재에 의하면 휴먼스토리는 2014. 12. 11. 원고에게 내용증명우편을 보내 원고가 93,000,000원을 회수하였음에도 그 중 25,000,000원을 아직까지 반환하지 않고 있고 일체의 전화도 받지 않고 있다고 지적하였던 사실이 인정된다) 받아들일 수 없다}.  그렇다면 원고의 이러한 의무 불이행에 의하여 위 정산 합의에서 정한 바에 따라 원고의 휴먼스토리에 대한 공사대금채권은 모두 소멸하였다고 할 것이므로 결국 사해행위취소의 전제가 되는 피보전채권의 존재를 인정할 수 없어 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다{원고는 위 정산 합의가 확정적인 것이 아니라 추후 다시 정산을 하기로 하면서 이루어진 잠정적인 것이라는 취지의 주장도 하나, 위 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 보태보면 위 정산 합의에서 추후에 다시 정산하기로 했던 부분은 앞서 인정한 ①, ② 부분이 아니라 위 정산 합의 당시 작성된 정산 합의서의 별지 ‘정산 내역서’ 중 제3항 감액 내역상의 감액 금액 합계 103,472,030원(= 지연손해금액 68,472,030원 + A.S. 금액 10,000,000원 + 기존업체 청산금액 25,000,000원)에 관한 것일 뿐인 사실이 인정되므로 받아들이지 않는다}.  3. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고들 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   김우진(재판장) 손석봉 최은정

대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 [사해행위취소][공2021상,6] 【판시사항】 [1] 위약금이 위약벌로 해석되기 위한 요건 및 위약금의 법적 성질을 판단하는 방법 [2] 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우, 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 그 금액이 부당하게 과다한지 판단하는 기준 [3] 갑 주식회사의 하도급업자로서 미지급 공사대금 채권에 기해 갑 회사의 채권을 가압류한 을 주식회사가 갑 회사를 상대로 제기한 본안소송 계속 중 제3채무자의 공탁으로 개시된 배당절차에서 자신 앞으로 배당금이 공탁되자, 신속하게 집행권원을 얻어 이를 수령하기 위하여 갑 회사와 ‘위 공사대금을 일부 감액하여 정산합의금으로 하고, 갑 회사는 공사대금 채권에 대한 을 회사의 가압류를 본압류로 이전하는 것에 이의하지 않고 을 회사는 위 공사대금 소송이 확정되어 배당금을 회수하는 즉시 갑 회사에 그 일부를 지급한다.’는 내용의 정산합의를 하면서, 특약사항으로 갑 회사나 을 회사가 자신의 책임 있는 사유로 의무를 이행하지 않을 경우 갑 회사는 을 회사에 정산합의금의 배액을 배상하고 을 회사는 갑 회사로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 약정한 사안에서, 위 특약은 위약금 약정에 해당하는데, 이는 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 것이고, 을 회사가 위약 시 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다. 이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다.  [3] 주식회사 갑의 하도급업자로서 갑 회사의 제3채무자에 대한 채권에 대해 가압류결정을 받은 주식회사 을이 갑 회사를 상대로 한 본안소송 계속 중 제3채무자의 공탁으로 개시된 배당절차에서 가압류권자로서 배당금을 공탁받자 신속하게 집행권원을 얻어 이를 수령하기 위하여 갑 회사와 ‘위 공사대금을 일부 감액하여 정산합의금으로 하고, 갑 회사는 공사대금 채권에 대한 을 회사의 가압류를 본압류로 이전하는 것에 이의하지 않고 위 공사대금 소송이 확정되어 배당금을 회수하는 즉시 갑 회사에 그 일부를 지급한다.’는 내용의 정산합의를 하면서, 특약사항으로 갑 회사나 을 회사가 자신의 책임 있는 사유로 의무를 이행하지 않을 경우 갑 회사는 을 회사에 정산합의금의 배액을 배상하고 을 회사는 갑 회사로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 약정한 사안에서, 갑 회사와 을 회사의 위 특약은 위약금 약정에 해당하는데, 을 회사가 지급 의무를 위반할 경우 갑 회사가 을 회사의 채권 포기를 주장하는 외에 따로 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려운 점, 위 위약금 약정은 을 회사가 갑 회사에 약정한 돈을 실제로 지급하도록 강제하고 그 의무 위반에 대한 제재를 가하기 위한 수단으로 볼 수도 있는 점 등을 고려하면, 이는 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가진다고 볼 여지가 있고, 을 회사가 위약 시 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조문헌】 [1] 민법 제105조, 제398조 제4항 [2] 민법 제105조, 제398조 제2항 [3] 민법 제105조, 제398조 제2항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결(공2016하, 1111) [2] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결(공2003상, 433) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353) 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결(공2018하, 2085) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 아토 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 노원표) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 13. 선고 2017나2017755 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 아파트의 건축공사를 시행하는 ○○동 제1차 도시환경정비사업조합(이하 ‘○○동 조합’이라 한다)은 프라임종합건설 주식회사(이하 ‘프라임종합건설’이라 한다)에 이 사건 아파트의 건축공사를 도급하였다. 프라임종합건설은 2011. 9. 26. 위 공사 중 가구설치공사를 주식회사 휴먼스토리디자인아트(이하 ‘휴먼스토리’라 한다)에 하도급하였다. 휴먼스토리는 2013. 1. 23. 위 가구설치공사를 공사대금 10억 원에 원고에게 다시 하도급하였고, 원고는 위 공사를 완성하였다. 나. 프라임종합건설과 휴먼스토리는 2014. 5. 21. 공사대금 잔액을 857,555,939원으로 정산하고 그 일부는 프라임종합건설이 ○○동 조합으로부터 대물변제로 받을 이 사건 아파트 중 6세대를 휴먼스토리에 대물변제하는 방식으로 지급하기로 하였다. 다. 원고는 휴먼스토리로부터 공사대금 중 704,600,000원을 지급받지 못하였다고 주장하면서, 공사대금 채권 일부를 청구채권으로 하여 휴먼스토리의 수원시에 대한 공사대금 채권에 대해 채권가압류결정(의정부지방법원 고양지원 2014카단50228)을 받았다. 수원시의 공탁으로 개시된 배당절차에서 2014. 9. 25. 원고가 가압류권자로서 93,462,500원을 배당받는 배당표가 작성되었고, 이후 그 배당금은 공탁되었다. 라. 원고는 휴먼스토리를 상대로 미지급 공사대금을 청구하는 본안소송(의정부지방법원 고양지원 2014가합52377)을 하였다. 원고는 신속하게 집행권원을 얻어 위와 같이 공탁된 배당금을 수령하기 위하여 위 소송이 계속 중이던 2014. 10. 20. 휴먼스토리와 합의하였는데, 공사대금을 일부 감액하여 601,127,970원(부가가치세 포함)으로 하고 그 지급 방법 등에 관하여 다음과 같이 정하였다(이하 ‘이 사건 정산합의’라 한다). (1) 원고와 휴먼스토리는 정산합의의 조건으로 다음 사항을 이행한다. 휴먼스토리는, ① 위 공사대금 소송의 다음 기일에 원고의 채권 전체를 인정하고 더 이상 다투지 않는다. ② 공사대금 채권 93,000,000원에 대한 원고의 가압류를 본압류로 이전하는 것에 이의하지 않는다. ③ 공사대금 533,127,970원에 대해 2일 이내에 ○○동 조합에 대한 공사대금 채권을 원고에게 양도한다. 원고는, ① 위 공사대금 소송이 확정되어 93,000,000원을 회수하는 즉시 휴먼스토리에 25,000,000원을 지급한다. ② 원고는 법정 지연이자를 청구하지 않고, 더 이상 민형사 소송을 하지 않는다. (2) 특약사항: 원고와 휴먼스토리는 상호 자유로운 의사에 따라 이 정산합의서를 작성하였고, 이를 이행하지 않을 경우 책임 있는 자 중 휴먼스토리는 원고에게 정산합의금의 배액을 배상하고, 원고는 휴먼스토리로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 한다 마. 이 사건 정산합의에 따라 휴먼스토리는 2014. 10. 21. 공사대금 533,127,970원을 담보하기 위하여 원고에게 ○○동 조합에 대한 공사대금 채권을 양도하였다. 또한 위 공사대금 소송 중 2014. 10. 24. 열린 조정기일에서 휴먼스토리가 원고의 청구금액 전액(704,600,000원과 이에 대한 2013. 3. 28.부터 2014. 6. 11.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈)을 지급하기로 하는 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되어 조정조서가 작성되었다. 원고는 위 조정조서를 집행권원으로 하여 공탁된 배당금 93,462,500원을 수령하였는데, 약정과 달리 휴먼스토리에 25,000,000원을 지급하지 않았다.  바. 휴먼스토리와 ○○동 조합은 2014. 12. 8. 휴먼스토리의 원고에 대한 채권양도를 취소하고, ○○동 조합이 휴먼스토리에 공사대금을 직접 지급하되 그 지급을 갈음하여 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유권을 이전하기로 합의하였다. 위 합의에 따라 ○○동 조합은 2014. 12. 30. 위 별지 목록 제1항 기재 부동산을 피고 1(휴먼스토리의 대표자 소외인의 며느리) 앞으로, 2014. 12. 24. 같은 목록 제2항 기재 부동산을 피고 2(소외인의 배우자) 앞으로, 같은 목록 제3항 기재 부동산을 피고 3(소외인의 아들) 앞으로 소유권이전등기를 하였다.   사. 이 사건 아파트는 ○○동 조합으로부터 코리아신탁 주식회사 앞으로 신탁되어 있었다. 프라임종합건설의 하도급업자들이 코리아신탁 주식회사를 상대로 제기한 유치권확인청구 소송(의정부지방법원 고양지원 2014가합55338)에서 원고와 ○○동 조합이 조정에 참가하였고, 원고와 다른 하도급업자들이 이 사건 아파트 일부 세대를 대물변제로 받고 원고가 이 사건 소송에서 승소하여 ○○동 조합이 이 사건 각 부동산의 소유권을 회복하면 이를 원고에게 이전하기로 하는 내용의 조정이 성립하였다. 이에 따라 원고는 2015. 9. 17. 이 사건 아파트 중 (호수 1 생략), 2015. 12. 16. (호수 2 생략)을 각각 대물변제로 받았다.   2. 원심 판단 원고는 휴먼스토리가 원고에 대해 공사대금 채무를 부담하고 있는 상황에서 유일한 재산인 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 피고들에게 양도하여 피고들 앞으로 소유권이전등기가 되도록 한 것은 사해행위라고 주장하며, 위 각 부동산에 대한 사해행위 취소와 원상회복을 청구하였다.   이에 대해 원심은, 원고가 이 사건 조정에 따라 휴먼스토리에 704,600,000원과 지연손해금 채권이 있었지만, 이 사건 정산합의 당시 원고가 채권가압류로 인한 배당금을 지급받는 즉시 그중 25,000,000원을 휴먼스토리에 지급하기로 하였고 이를 어길 경우 휴먼스토리에 대한 공사대금 채권을 전부 포기하기로 약정하였는데, 원고가 위 배당금을 지급받고도 휴먼스토리에 25,000,000원을 지급하지 않아 원고의 공사대금 채권이 모두 소멸하였으므로, 채권자취소권의 피보전채권이 존재하지 않는다고 판단하였다.  3. 대법원 판단  가. 원고와 휴먼스토리의 이 사건 정산합의가 조정조서의 기판력에 반하거나 실효되었는지 여부  위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 조정은 원고와 휴먼스토리 사이의 소송에서 이루어졌고 피고들은 소송의 당사자가 아니므로, 피고들에게 그 조정조서의 기판력이 미친다고 할 수 없다.  이 부분에 관한 원고의 상고이유 주장은 피보전채권에 관하여 확정판결과 같은 효력이 있는 조정조서가 있으므로 채권자취소소송의 상대방인 수익자가 그와 같이 확정된 피보전채권의 존부나 범위에 관해 다툴 수 없다는 것으로 이해할 수도 있다. 그러나 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 정산합의는 며칠 뒤에 있을 조정기일에서 휴먼스토리가 원고의 청구금액 전액(704,600,000원과 지연손해금)을 지급하는 내용으로 조정에 응하되 원고가 실제 행사할 수 있는 채권액을 601,127,970원으로 정하면서 그 변제 방법과 부제소특약, 위약 시 권리 포기 등을 약정한 것이다. 이러한 정산합의 약정은 모두 이 사건 조정이 성립될 것을 전제로 한 것이므로 이러한 정산합의의 내용이 조정조서와 모순되거나 이 사건 조정이 성립됨으로써 정산합의의 효력이 상실된다고 볼 수 없다.  원심판결은 위와 같은 전제에서 판단한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 조정조서의 기판력이나 정산합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 위약금 감액 여부 (1) 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조).  위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 참조). 이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. (가) 이 사건 정산합의는 휴먼스토리가 이 사건 조정에 응하고 채권가압류를 본압류로 이전하는 데 이의하지 않음으로써 원고가 채권가압류로 인한 배당금을 조속히 수령하는 데 협조하는 대신, 원고가 수령한 배당금 중 25,000,000원을 원고의 채권 변제에 충당하지 않고 휴먼스토리에 지급하기로 한 것이다. 특약사항으로 원고나 휴먼스토리가 자신의 책임 있는 사유로 의무를 이행하지 않을 경우 휴먼스토리는 원고에게 정산합의금 601,127,970원의 배액을 배상하고 원고는 휴먼스토리로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 정하고 있다[위 1. 라. (2) 참조]. 이와 같이 원고가 의무를 위반할 경우 공사대금 채권을 포기하기로 한 것은 실질적으로 그 금액에 해당하는 위약금을 지급하기로 한 것과 같으므로 위 특약은 위약금 약정에 해당한다.  (나) 원고와 휴먼스토리 사이의 위와 같은 위약금 약정은 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가진다고 볼 여지가 있다. 원고가 25,000,000원 지급 의무를 위반할 경우 휴먼스토리가 원고의 채권 포기를 주장하는 외에 따로 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려운 반면, 위 위약금 약정은 원고가 휴먼스토리에 약정한 돈을 실제로 지급하도록 강제하고 그 의무 위반에 대한 제재를 가하기 위한 수단으로 볼 수도 있기 때문이다.  다음과 같은 정산합의의 내용과 목적, 체결 경위, 원고의 의무 위반 경위, 그로 인해 휴먼스토리가 입었을 손해 등을 고려하면, 위와 같이 위약 시 601,127,970원의 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다.  위약금으로 정한 601,127,970원이 원래 채무액 25,000,000원의 20배를 초과하는데, 이는 위약금 약정의 경위나 휴먼스토리가 25,000,000원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해를 충분히 고려하더라도 너무 많은 액수이다. 원고는 휴먼스토리의 하도급업자로서 공사 완료 후 오랜 기간 공사대금을 받지 못하고 있었던 상태에서 의무 위반에 이르렀다. 원고는 이 사건 정산합의 당시 공사대금 채권을 1억 원 이상 감액해 주었고, 남은 채권액 533,127,970원에 관해서는 휴먼스토리로부터 관산동 조합에 대한 공사대금 채권을 양도받았지만 그 변제가 원활하게 이루어지지 않았던 것으로 보인다.   (3) 그런데도 원심은 이 사건 정산합의에서 정한 위약금 약정의 성격이 무엇인지, 그 금액이 부당하게 과다하지는 않은지에 관해 심리하지 않은 채, 원고가 25,000,000원 지급 의무를 이행하지 않았으므로 원고의 공사대금 채권 전액이 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결에는 위약금의 성격과 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.   4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

나. 법원의 판단  

  원심은 위약금 약정의 성격이 무엇인지, 그 금액이 부당하게 과다하지는 않은지에 관해 심리하지 않은 채, 원고가 25,000,000원 지급 의무를 이행하지 않았으므로 원고의 공사대금 채권 전액이 소멸하였다고 판단하였다. 그러나 대법원은 ‘원고가 의무를 위반할 경우 공사대금 채권을 포기하기로 한 것은 실질적으로 그 금액에 해당하는 위약금을 지급하기로 한 것과 같으므로 위특약은 위약금 약정에 해당하고, 위약금으로 정한 601,127,970원이 원래 채무액 25,000,000원의 20배를 초과하는데, 이는 위약금 약정의 경위나 甲이 25,000,000원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해 등을 충분히 고려하더라도 과다하다고 보았다. 
   즉, 위 사례에서 甲 회사와 乙 회사의 위 특약은 위약금 약정에 해당하는데, 乙 회사가 지급의무를 위반할 경우 甲 회사가 乙 회사의 채권포기를 주장하는 것 외에 따로 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려운 점, 위 위약금 약정은 乙 회사가 甲 회사에 약정한 돈을 실제로 지급하도록 강제하고 그 의무 위반에 대한 제재를 가하기 위한 수단으로 볼 수도 있는 점 등을 고려하면, 이는 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가진다고 볼 여지가 있고, 乙 회사가 위약 시공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다고 보았다. 

다. 평석  

○ 핵심쟁점  

1. 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우, 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체금액을 기준으로 감액할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
2. 위약금 약정에 해당하는 특약이 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우에, 일방 당사자가 약정을 위반한 경우 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼여지가 있는지 여부(적극)  

   당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로
인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 
   손해배상액 예정과 위약벌은 계약 위반 시 미리 정한 금액을 채권자에게 지급하여야 한다는 점에서는 그 법률효과가 같다. 다만 판례는 다음 두 가지 점에서 양자의 법률효과를 구별하고 있다. 첫째, 민법 제398조 제2항에 따른 직권감액 여부이다. 판례는 손해배상액 예정의 직권감액만 허용하고 위약벌의 직권감액은 불허하기때문이다. 둘째, 별도의 손해배상청구 허용 여부이다. 손해배상액 예정은 손해배상 문제에 대한 사전 규율이므로 채권자는 원칙적으로 채무자에게 예정배상액과 별도로 손해배상을 청구하지 못한다. 반면 위약벌은 손해배상과 무관한 사적 제재이므로 채권자는 채무자에게 이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있다.1) 

1) 권영준 교수는 계약공정 및 합리적 손해배상의 관점에서 볼 때 위약금 감액의 필요성과 정당성은 손해배상액 예정과 위약벌에서 달라질 이유가 없고, 오히려 위약벌에서 더욱 강하게 나타난다고 주장한다. 따라서 위약벌의 경우에도 민법 제398조 2항을 유추적용하는 것이 타당하고 주장한다. 또한 민법 제103조를 직접 적용하는 현재 판례의 태도가 유지되어야 한다면, 민법 제103조는 위약벌의 특징을 충분히 반영하는 방향으로 유연하게 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 위약벌은 기존의 통상적인 손해배상법리가 적용될 경우 진정한 계약공정이 달성되지 못하다고 생각되어, 계약당사자가 손해배상액 예정과는 별도로 합의한 것으로 사적자치의 원칙이 강하게 존중되어야 할 영역이다. 또한 모든 계약당사자가 甲乙관계에 있는 것은 아니며, 대등한 경우도 많이 있다. 그런데 위약벌 규정을 두는 대부분의 계약관계가 甲乙 관계에 있음을 전제로 논리구성하는 것은 일반화의 오류를 범할 수 있다. 권영준, “위약벌과 손해배상액예정” 저스티스 , 한국법학원, 2016. 8., 206면.

   본 사안의 특징은 이처럼 다른 특성을 가지고 있는 것이 하나의 위약금약정에 모두 포함되어 있다고 볼 경우에 그 취급을 어떻게 할 것이냐에 있다.  
   현재 판례의 태도는 위약벌은 손해배상액의 예정과 다르므로, 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보고 있다. 이는 현행 민법이 손해배상액 예정에 관한 감액조항을 두고 있는 것과 달리, 위약벌에 대해서는 그 감액의 필요성에도 불구하고 이를 감액하는 조항을 두고 있지 않기 때문에 민법의 일반조항인 공서양속 위반의 규정을 들어 일부무효를 인정함으로써 실질적인 위약벌 감액의 효과를 거두고 있다. 그런데 이와 같이 민법의 일반조항에 기하여 위약벌을 제한하는 것은 계약의 당사자가 자유로이 정한 위약벌 약정에 법원이 과도하게 개입하는 결과를 초래하게 된다.2) 따라서 위약벌이 부당하게 과다하여 공서양속에 반하는지를 판단함에 있어서는, 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결된 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 위약벌 약정의 동기와 경위를 모두 고려하여 엄격히 판단해야 하고, 단순히 위약벌 액수가 크다는 이유만으로 무효라고 판단하는 것은 타당하지 않다.3) 이러한 점때문에 위약벌 액수 감액에 대해 신중한 입장을 취해야 한다는 판결도 있다.4) 

2) 한경환, “위약벌 액수 감액 여부”, 김신 대법관 재임기념 논문집, 사법발전재단, 2018., 374면. 3) 상게서, 373면. 4) 대법원 2016. 1. 28. 2015다239324

대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 [약정금][공2016상,353] 【판시사항】 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 및 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거운 경우, 위약벌 약정의 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는지 여부(적극) / 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지 판단할 때 고려하여야 할 사항  【판결요지】 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.  그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력에서 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.  이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다.   【참조조문】 민법 제103조, 제398조 【참조판례】 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 건양기술공사건축사사무소 (소송대리인 법무법인 충청 담당변호사 권택인 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 씨케이월드 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2015. 9. 17. 선고 2014나2044909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이의 이 사건 사업약정, 피고와 금융기관들 사이의 대출계약, 주식회사 코람코자산신탁과 피고 사이의 신탁계약은 이 사건 사업의 추진이라는 공통의 목적을 달성하기 위하여 일체로 체결된 것이어서, 이 사건 사업약정은 위 대출계약 및 신탁계약의 효력발생을 조건으로 하는 정지조건부 계약으로 보아야 하는데, 위 대출계약은 대출의 선행조건이 이루어지지 않아 실효되었고, 위 신탁계약 역시 신탁부동산인 이 사건 부동산에 관하여 신탁등기가 마쳐지지 않아 실효되어 정지조건이 불성취되는 것으로 확정되었으므로 이 사건 사업약정은 무효라는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 사업약정을 그 주장과 같은 정지조건부 계약으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 사업약정의 법적 성격과 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 사업약정서 제5조 제3항은 “상대방의 귀책사유로 인하여 본 계약이 해제 또는 해지되는 경우 위반한 당사자는 다른 당사자에게 손해배상과 별도로 위약벌로 5억 원을 지급하기로 한다.”는 내용의 위약벌을 규정하고 있다.  원심은, 이 사건 사업약정에 따라 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 부동산 전체에 대한 소유권을 확보하고 법적·물리적 제반 사항에 대한 말소와 제거 등을 이행하여야 하며, 구체적으로는 금융기관들과의 대출약정에서 규정된 선행조건을 모두 이행함으로써 대출이 실행되도록 하여 이 사건 부동산 위의 근저당권을 말소하기 위한 자금을 마련하여야 할 의무가 있음에도, 대출 실행의 선행조건을 이행하지 않고 대출 자체를 포기함으로써 대출 실행이 무산되고 그에 따라 이 사건 사업의 시행도 전부 무산되었으며, 이 사건 사업약정은 피고의 위와 같은 귀책사유를 원인으로 하여 원고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었으므로, 이로써 피고의 위약벌 지급 의무가 발생하였다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 것이 판례의 입장이다.  그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.  이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단함에 있어서는, 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 참조).  나. 원심은, 피고에게 5억 원의 위약벌을 부담시키는 것은 지나치게 과다하므로 위약벌 약정은 공서양속에 반하여 전부 또는 일부가 무효라는 피고의 주장에 대하여, ① 이 사건 사업약정을 체결함에 있어 원고가 피고에게 위약벌 조항을 강요할 수 있는 우월적 지위에 있었다고 볼 수 없는 점, ② 위 위약벌 조항은 원고에 대한 위약벌만을 정하고 있는 것이 아니라 동등한 조건과 내용으로 피고에 대한 위약벌도 정하고 있는 점, ③ 이 사건 부동산은 시가감정액이 90억 원 이상으로 그 개발가치가 상당히 높을 것으로 예상되고, 이 사건 사업약정이 해제되지 않았다면 원고는 시공사로서 이 사건 부동산 지상에 네 동의 전문상가 신축에 관한 설계, 감리, 공사를 수급하여 상당한 수익을 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점(이 사건 사업약정 제3조에서 정한 공사비만도 약 138억 원에 달한다), ④ 위약벌은 원칙적으로 손해배상과 관계없이 계약당사자가 약정의 이행에 나아가도록 압박을 가하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 데에 그 본질이 있는 점, ⑤ 이 사건 사업약정은 귀책사유 있는 상대방에게 위약벌 이외에 손해배상까지 구할 수 있다고 정하고 있음에도, 원고가 피고를 상대로 위약벌과 별도로 손해배상을 청구하고 있지 않은 점, ⑥ 원고는 피고의 귀책사유로 이 사건 사업약정이 무산된 후에도 피고와 공동시행자로서 이 사건 사업을 추진하는 방안을 새로 논의하기도 하였으나, 결국 피고 측의 사정으로 더 이상 이 사건 사업을 추진하기 어려운 상황이 되자 이 사건 소송을 제기한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업약정이 일방의 귀책사유로 해제되는 경우 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정한 것을 두고 원고가 얻는 이익에 비하여 약정된 벌이 지나치게 무겁다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고의 주장을 배척하였다.  다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 [손해배상(기)·위약벌]〈위약벌로 해석되는 위약금에 대한 법원의 직권 감액 여부가 문제된 사안〉[공2022하,1659] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우  [2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.  [2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  (가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다.  (나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다.  (다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다.  (라) 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다.  [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견] 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제398조 제4항 [2] 민법 제103조, 제398조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결(공2016하, 1123) 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결(공2021상, 6) [2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265) 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결(공1993상, 1272) 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박우영 외 4인)  【피고(반소원고), 피상고인】 태건종합건설 주식회사 【피고(반소원고)보조참가인】 주식회사 수성엔지니어링 (소송대리인 변호사 임희찬) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069, 2073076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터 (층수 생략)을 무상으로 제공하면 피고가 그곳에 골프 연습시설물을 설치하여 10년간 운영하되, 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고는 이 사건 계약에 따른 공사 진행 중 피고에게 운영주체 및 운영기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요청하였고, 피고가 이를 거절하자 공사 진행을 방해하였다. 피고는 원고의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통지하였다. 다. 이 사건 계약 제10조는 “본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다.”라고 정하고, 제11조는 “손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다.”라고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라 한다).  라. 원심은 피고의 계약 해지는 적법하고, 이 사건 위약금 약정은 위약벌에 해당한다고 판단한 다음 이에 대한 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다.  2. 계약 해지의 적법 여부에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 계약 해지가 적법하다고 판단하였다. 원고는 골프 연습프로그램의 중앙 제어를 위하여 인터넷 설치가 필수적임에도 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 공사를 방해하였고, 이는 이 사건 계약 불이행의 주된 귀책사유이다. 피고의 하수급업체가 유치권을 행사한 사정만으로 달리 볼 수 없다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 위약금 약정의 법적 성격 및 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 대하여 가. 이 사건 위약금 약정의 법적 성격 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 계약에 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 약정 조항을 두고 있는 등 이 사건 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다.  원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 위약금 약정의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 1) 대법원은, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조).  위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다.  나) 손해배상액의 예정 외에 거래계에서 빈번하게 이용되고 있는 위약금 약정이 바로 위약벌이다. 위약금의 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 당사자의 의사해석의 문제로서, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 위약금 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(위 2017다275270 판결 등 참조).  손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조) 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다.  다) 이와 같이 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다. 대법원은 이러한 위약벌의 독자적 기능을 인정하여, 위약벌은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하고, “다만 그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.”라고 보면서도, “당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 가급적 자제하여야 한다.”라고 판시하여 왔다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결).  라) 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하지만, 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조).  앞서 본 바와 같이 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다.  설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다.  2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 위약금 약정이 위약벌에 해당하는 이상 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위약금의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 하자로 인한 손해배상책임의 제한 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유를 들어 하자보수비용의 60%로 손해배상책임을 제한하고, 그 금액 상당의 상계항변을 받아들였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  6. 위약벌 감액 여부에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견  가. 다수의견은 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액할 수 없다는 기존 판례가 유지되어야 한다고 한다. 그러나 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때, 위약벌의 감액에 관하여 손해배상액의 예정 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.  유추적용 또는 유추해석은 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 가능한 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조).  민법은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 하면서(제398조 제4항), “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정한다(제398조 제2항). 민법은 위약금 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서는 법원이 감액할 수 있다고 명문으로 정하면서 손해배상액의 예정에 해당하지 않는 위약금, 즉 위약벌을 감액할 수 있는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 한편 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제8조는 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정하고, 아래에서 보듯이 판례는 약관법 제8조의 적용에서 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 이와 같은 손해배상액의 예정과 위약벌의 무효·감액을 정리하면 다음 표와 같다.    공서양속 위반 무효 약관법 위반 무효 감액 손해배상액의 예정 ○ ○ ○ 위약벌 ○ ○ × 민법 제398조의 제목이 ‘배상액의 예정’으로서 입법자는 손해배상액의 예정에 관해서만 명문의 규정을 두고 위약벌에 관해서는 법률해석에 맡겨 두었다. 이와 같이 위약벌을 감액할 수 있는지는 민법에서 명확하게 정하지 않고 있으므로, 법률해석의 방법으로 그 감액 여부를 결정할 수 있다.  판례는 위약벌의 감액 대신 민법 제103조를 적용하여 위약벌 약정 중 일부를 무효로 할 수 있다고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판결 등 참조). 이러한 일부 무효의 법리를 들어 위약벌의 감액에 관해서는 법률상 공백이 없다는 이유로 유추해석 또는 유추적용을 할 여지가 없게 되는지 문제 된다.  그러나 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정 자체를 무효로 하는 것은 위약벌 약정의 유효성을 전제로 그 감액을 인정하는 것과는 논의의 평면이 다르다. 위약벌의 일부 무효를 인정하여 감액하는 것과 같은 결과가 된다고 해서 감액을 인정할 필요가 없는 것은 아니다. 손해배상액의 예정에서도 위약벌과 마찬가지로 위약금 약정 자체가 무효인 경우가 있다. 이를테면 손해배상액의 예정인 위약금 약정이 사회질서에 위반될 때에는 민법 제103조에 따라 무효이다. 약관법 제8조도 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정한다. 손해배상액의 예정에 대해서도 이론적으로는 공서양속 위반을 이유로 일부 무효를 인정하여 감액과 같은 결과에 이를 수도 있지만, 민법은 제398조 제2항에서 감액 규정을 따로 두고 있다. 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는지는 이러한 약정 자체가 유효함을 전제로 한다. 민법 제103조와 제398조 제2항에서 정한 요건을 비교해 보더라도 민법 제103조는 민법 제398조 제2항에 비하여 훨씬 엄격하다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부에 따라 법률행위를 무효로 하고 있는 반면, 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에 감액을 인정할 뿐이다. 공서양속 위반에 관한 민법 제103조에 따라 위약벌 약정을 무효로 할 수 있고 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조 제1항에 따라 위약벌 약정 내용을 통제할 수 있다고 해서 손해배상액의 예정에 관한 조항을 유추해석 또는 유추적용을 하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 일반조항을 적용하기에 앞서 유추해석을 포함한 법해석 방법을 모색해야 한다는 명제는 위약벌의 감액 문제에서도 타당하다.  위약벌 약정의 일부가 공서양속에 반하여 무효라고 보는 것을 적절한 해결 방법이라고 볼 수 없다. 위약벌 약정이 공서양속에 위반되어 무효라고 보는 근거는 개인의 자유를 심하게 제약한다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 개인의 자유에 대한 과도한 제한은 위약벌 약정 전부에 관한 것이지 일부에 한정되는 것은 아니다. 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 위약벌 약정 자체는 불가분적인 하나의 법률행위이므로, 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다. 무효사유가 법률행위의 일부에만 존재한다고 보기도 어렵고, 위약벌 약정에서 금액을 감액한다고 해서 그에 비례하여 개인의 자유에 대한 제한이 완화된다고 보기도 어렵다. 약관법 제8조 등에 따라 약관 조항이 무효인 경우 나머지 부분만으로 효력을 유지시킬 수 없다는 판례(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조)와의 균형상으로도 일부 무효를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 일부 무효의 법리로 실질적으로 위약벌 감액과 같은 결과에 이르는 것은 위약벌과 손해배상액의 예정을 준별하는 것이 형식적인 명분에 지나지 않음을 보여준다.  위약벌과 손해배상액의 예정은 채무자가 채무를 이행하지 않거나 계약을 위반하는 경우를 대비하는 약정으로서 위약금이라는 큰 틀에서 이해하여야 한다. 대법원판결에서도 둘 사이의 공통점 또는 유사점을 쉽게 찾아볼 수 있다. 위약벌 약정은 채무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 미리 방지하여 법률관계를 간편하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 것이라고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조). 대법원은 손해배상액의 예정에 관하여 손해전보 기능에 초점을 맞추면서도 이행강제 기능 역시 인정하고 있는데, 채무불이행에 대비하여 이행강제 기능을 한다는 점에서는 위약벌과 손해배상액의 예정 사이에 차이가 없다.  민법은 손해배상액의 예정에 관해서는 감액할 수 있다고 하면서 위약벌에 관해서는 이에 관한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율 상황에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때 위약벌에 관해서도 손해배상액 예정의 감액 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.  2) 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 완화해 왔다. 다수의견은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 확립된 판례이고 그것이 타당하다고 한다. 그러나 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정할 뿐만 아니라, 약관법이 적용되는 위약금 약정에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 허물고 있다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 쉽지 않은데다가, 이를 이분법적으로 구별하는 것은 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르지 못하기 때문이다.  대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결은 한국전력공사가 다수의 전기수용가와 체결하는 전기공급계약 약관과 이에 기초한 시행세칙 중 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다는 조항이 문제 된 사안에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 하면서 감액을 인정하였다. 위약금의 법적 성질이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 엄밀하게 구별하여 판단한 종래의 판례와 달리 위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정이나 위약벌 중 어느 하나에 귀속시키지 않고 법적 판단을 하고 있다. 대법원은 이후에도 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 판단하였다.  손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 불가피하다고 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례는 어떠한 의미를 가지고 종래 판례의 무슨 문제점을 어떻게 해소하였다는 것인지 의아하다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금 약정을 인정한 판례는 위약금의 성질을 손해배상액의 예정과 위약벌 가운데 어느 하나로 결정하는 기존 법리와 조화롭게 설명하기 어렵다. 특히 위와 같은 경우 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 판단은 논리적으로 위약벌의 감액을 부정하는 기존 판례의 태도와 배치된다고 볼 수 있다.  판례는 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과는 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 약관법 제8조는 ‘손해배상액의 예정’이라는 표제로 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 그 문언상 손해배상액의 예정에 관하여 정한 것으로 위약벌에는 적용되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결은 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 약관법에 따라 무효라고 하면서, ‘이 사건 위약금을 위약벌로 본다고 하더라도 약관법 제6조와 제8조의 적용 대상이 된다.’고 판단하였다. 위약금 약정을 약관으로 둔 경우에는 그것이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 구분할 필요 없이 고객에게 부당하게 과중한 부담을 주는 때에는 약관법 위반을 이유로 무효라고 본 것이다. 약관의 불공정 위험은 손해배상액의 예정과 위약벌을 가리지 않고 위약금에 공통적으로 존재하는 것이기 때문이다.  약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌 구별에 혼선이 있었던 판례가 더 이상 문제 되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 약관법이 적용되더라도 위약금 약정이 약관법상 무효라고 보기 어려운 경우에는 여전히 그 구별이 문제 된다. 대법원은 위약금을 정한 약관이 약관법에 따라 무효가 아니라고 하더라도 손해배상액의 예정에 해당한다면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다고 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99다48894 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조). 결국 약관법상 무효가 아니라고 한다면 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 다시 구별해야 하는 문제가 남는다. 무엇보다도 약관법이 적용되는 경우에 손해배상액의 예정과 위약벌을 동일하게 취급하는 것은 그 둘 사이의 공통성 또는 유사성이 인정되기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다는 태도는 일관성이 없다.  3) 현재 판례의 태도에 따르면 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 심한 불균형과 평가모순이 발생한다. 최근 대법원은 위약벌 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 판단하는 것에 매우 신중하여야 한다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 반면 실무에서 손해배상액의 예정에 관해서는 폭넓은 감액이 이루어지고 있고, 대법원에서도 감액 사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속한다고 보아 사실심의 판단을 존중하고 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205779 판결 등 참조).  판례가 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 하는 데 신중을 기하라고 하는 것은 당사자가 정해 놓은 계약에 법원이 함부로 개입하지 말라는 취지이다. 계약당사자들의 자율적 결정을 존중하고 민법의 대원칙인 사적 자치의 원칙을 최대한 보장한다는 것은 충분히 공감할 수 있다. 그러나 사적 자치의 원칙을 보장하더라도 그 기능이나 법적 효과가 유사한 위약벌과 손해배상액의 예정을 약정의 형식이나 그 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것이 과연 일반 국민의 입장에서 쉽게 납득할 수 있을까? 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 감액 여부가 사실상 결정되는 불균형이 발생하는데, 과연 이러한 불균형이 타당한가?  위약벌은 위약금의 일종으로 채무불이행에 대한 채권자의 대비수단으로서, 이행확보적 기능 또는 제재적 기능이 있을 수 있는 손해배상액의 예정과 기능상 유사한 측면이 있다. 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거한다는 점에서 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 감액을 인정할 필요성에 차이가 생긴다고 보기 어렵다. 또한 손해배상액 예정의 감액 제도는 국가가 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 배상적 기능을 갖는 손해배상액의 예정에 대해서 감액을 인정하면서 오히려 제재적 기능을 갖는 위약벌에 대해서 감액을 인정하지 않는 것은 헌법상 평등 원칙에 비추어 평가모순이다. 더욱이 손해배상액의 예정을 한 경우에는 원칙적으로 그 예정된 금액을 청구하는 것 외에는 추가적인 손해배상을 청구할 수 없지만 위약벌을 정한 경우에는 이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에, 위약벌의 경우에 감액을 인정할 필요성이 더욱 크다. 계약에서 사적 자치의 원칙은 가급적 존중되어야 하지만 그렇더라도 같은 것을 달리 취급하는 불평등은 시정되어야 한다. 이것이 진정한 사적 자치의 실현이라고 할 수 있다.  기존 판례를 유지하는 입장에서도 위약금 약정이 위약벌에 가깝지만 조금이나마 손해배상액 예정의 성격을 가지는 경우 또는 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 구별이 어렵고 애매한 경우에는 민법 제398조 제2항을 적용하는 방향으로 재판 실무를 운영할 수도 있다. 그러나 위약벌에 대해서도 감액을 정면으로 인정하여 불필요한 수고를 덜어내는 것이 더 나은 근본적인 해결책이다.  4) 위약벌에 대한 공서양속 규제는 이중의 우회로에 불과하다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 대법원은 이를 근거로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하고, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 참조).  실무상 손해배상액의 예정과 위약벌의 불균형을 해소하기 위해서 위약벌보다는 손해배상액의 예정으로 인정하는 경향이 있다. 위에서 본 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정한 판결(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결)도 손해배상액의 예정과 위약벌로 구별하여 이분법적으로 해결하는 것이 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하는 결과가 될 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다.  한편 판례는 위약벌 약정이 ‘그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때’에 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 등 참조). 위약벌이 과도하게 무겁다고 해서 그 약정 전부 또는 일부가 공서양속에 반한다는 것은 공서양속에 관한 일반적인 판단 기준에 비하여 너무 느슨할 뿐만 아니라, 이를 통하여 실질적으로 감액과 같은 결과를 인정하는 것이라면 우회적인 절차에 지나지 않는다. 유추해석의 방법이 있는데도 일반조항으로 해결하는 것은 방법론적으로도 ‘일반조항으로의 도피’에 해당하여 타당하지 않다. 쉬운 길을 놔두고 멀리 돌고 돌아갈 이유가 없다.  결국 위약금 약정이 위약벌에 해당하거나 위약벌의 성격이 매우 큰 경우에 감액을 인정하기 위해서 손해배상액의 예정으로 해석하거나 공서양속 위반으로 무효라고 보는 것은 이중의 우회로에 불과하다. 또한 이를 심리하는 법원으로서는 위약벌과 손해배상액의 예정을 애써 구별해야 하는 심리 부담을 안게 되고, 적정한 감액을 하기 위해서 위약금 약정을 무리하게 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 지속적으로 생길 수 있다.  5) 위약금 약정이 위약벌인 경우에도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 있다고 해석하는 것은 일본 민법에 특유한 문제를 해결하고자 나온 법리를 해소하는 의미를 가진다.  위약벌 약정은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 기존 판례는 일본 민법학계의 통설, 판례와 같은 것이다.  2017년 개정 전 일본 민법(이하 ‘구 일본 민법’이라 한다) 제420조 제1항은 “당사자는 채무의 불이행에 있어 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 이 경우 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.”라고 정하고 있었다. 손해배상액의 예정 자체에 대하여 감액을 인정하지 않는 구 일본 민법 해석상 공서양속에 위반되는 경우 무효라는 법리를 발전시킬 수밖에 없었다.  그러나 대한민국 민법 제398조는 구 일본 민법 제420조, 제421조를 수용하면서도 일본과 달리 손해배상액의 예정에 대한 감액을 인정하였다(민법 제398조 제2항). 기존 판례는 이러한 차이를 무시한 채 일본의 통설이나 판례를 참고하여 위약벌에 대한 감액을 부정한 것으로 볼 수 있다.  위약벌에 대해서는 감액을 허용하지 않고 오로지 손해배상액의 예정에 대해서만 감액을 인정하는 것이 민법 제398조 제2항을 둔 입법자의 의도라고 보기도 어렵다. 민법 제정 당시의 입법자료를 살펴보면 입법자는 손해배상액 예정의 증감을 명문으로 부정하였던 구 일본 민법, 즉 의용민법 제420조 제1항 후문의 입법태도를 바꾸는 데에 관심이 있었던 것으로 보일 뿐 위약벌에 대한 논의는 발견하기 어렵다. 따라서 입법자의 의도가 감액의 대상을 손해배상액의 예정만으로 한정하고자 했던 것이라고 단정하기 어렵다.  6) 위약벌에 대한 감액을 인정하지 않는 것은 비교법적 고립을 자처하는 셈이다. 대륙법계에서는 대체로 위약벌의 유효성을 인정하고 그 감액을 인정하고 있다. 독일 민법은 계약벌 또는 위약벌에 관하여 이것이 과도하게 많은 경우에는 채무자의 청구에 따라 판결에 의하여 적절한 액으로 감액할 수 있다고 정하고 있다(제343조 제1항). 프랑스 민법은 법원이 위약벌을 직권으로 증감할 수 있다고 정하고 있다(제1231조의5). 기존 판례에 영향을 미친 일본조차도 2017년 민법을 개정하여 ‘법원은 손해배상의 예정액을 증감할 수 없다.’는 제420조 제1항 후문 규정을 삭제하였다. 영국이나 미국 등 보통법계에서는 위약벌을 아예 무효로 보고 있다. 따라서 비교법적으로도 위약벌의 감액을 인정하는 것이 균형 잡힌 해결책이라고 볼 수 있다.  7) 이 사건 쟁점에 직접 관련된 문제는 아니지만, 재판실무에서 손해배상 예정액을 너무 쉽게 감액하는 것은 아닌지 여부에 관해서 언급하고자 한다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건은 ‘부당성’이다. 이것은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2017다8876 판결 등 참조). 그러나 손해배상 예정액의 감액은 국가가 사인 사이의 계약에 개입하는 것을 허용하는 이례적인 규정이다. 법규정에서 ‘부당성’이라는 포괄적인 요건만으로 그 감액을 할 수 있다고 정하고 있다고 하더라도 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다. 손해배상 예정액의 감액을 쉽게 인정하는 것은 위약벌의 일부 무효를 극히 예외적인 경우에 한하여 인정하는 것과 형평에 맞지 않는다. 위약벌 약정에 손해배상액 예정의 감액에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액을 인정하되, 부당성이 존재하는지에 관하여 면밀하게 심사하여 감액을 하는 것이 바람직한 방향이다.   나. 이와 달리 위약벌은 감액할 수 없다는 취지의 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다.  다. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가지는데, 위약벌이라 하더라도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 금액이 부당히 과다한 경우에는 감액할 수 있다. 이 사건 계약은 상당한 비용을 지출하여 공사를 한 뒤 10년간 골프연습장을 운영하면서 수익을 나누기로 하는 내용으로, 이 사건 위약금 약정은 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 위약금액 10억 원은 이 사건 공사에 필요한 비용 988,282,979원을 초과하는 금액이다. 이와 같은 이 사건 계약의 목적과 내용, 위약금 약정의 동기, 이 사건 공사의 규모 등을 고려하면, 10억 원이라는 이 사건 위약금 약정상 액수는 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다.  그런데도 원심은 이 사건 위약금 약정이 위약벌로서 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다는 전제에서 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 7. 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견은 위약벌 약정에 대해서는 민법 제398조 제2항이 유추적용되지 않는다는 법리적 논거를 밝혔다. 위약벌에 대한 법원의 규율은 민법 제398조 제2항의 적용 여부만이 아니라 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효라는 법리, 나아가 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례의 법리를 종합하여 관찰할 때 보다 올바른 접근과 평가가 가능하다. 대법원의 위약벌에 대한 규율은 사적 자치의 원칙과 그 한계를 둘러싼 사법질서에 비추어 여전히 타당하고 그에 따른 거래실무가 정착되었다고 볼 수 있다. 현재 판례의 정립과정과 평가, 거래실무의 변화와 정착 등을 살펴보고, 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박한다.  가. 판례의 전개와 평가 1) 대법원은 종래 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 정한 계약보증금의 성질이 다투어진 사안에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 객관적이고 명확한 기준을 제시하지 못한 채 위약금 약정의 해석을 두고 다소 혼선이 있었다.  먼저 대법원은 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 때에 국고에 귀속하도록 정한 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 그 불이행 시에 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 손해배상액 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 판시하였다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조). 이후 택지·상업용지 또는 공장용지의 수분양자가 납부한 입찰보증금 내지 분양신청예약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 판시하고(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95다48117 판결 등 참조), 지방자치단체로부터 공장용지를 분양받으면서 ‘입주계약 체결 후 원고의 사정에 의하여 입주를 포기할 경우 예정분양가액의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로서 피고에게 귀속’하기로 약정한 사안 등에서 위약금의 납부 액수와 시기 및 효과에 비추어 그 위약금은 손해배상액의 예정이라고 하였다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결 등 참조).  한편 대법원은 지방자치단체와 택지매매계약을 체결하면서 ‘계약이 해제될 경우 매수인이 지급한 계약금 상당액(분양대금의 10%)이 매도인에게 귀속된다.’는 계약조항을 둔 사안에서 계약금 몰취 외에도 계약해제로 인하여 매도인이 입은 손해에 대하여 배상할 의무를 부담함에 비추어 위약벌의 성격을 가지는 것이라고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다40131 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결 등 참조). 도급계약에서 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌의 성질을 가진다고 하고(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 등 참조), 구 예산회계법상 경쟁계약에서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자에게 납부하도록 한 차액보증금은 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 취지로 위약벌에 해당한다고 보았다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 참조).  이러한 판례는 구체적 사건에서 위약금 약정의 내용이나 목적, 위약금 납부의 시기, 액수와 효과 등 개별적인 사정을 고려하여 합당한 결론을 도출한 것이었을지라도 예측 가능한 해석 기준을 제시한다는 측면에서는 불명확한 부분이 있었다고 할 수 있다.  2) 사인(사인) 간 거래에서도 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 분명하지 않은 문제가 있었다. 즉 다수의 계약에서 단순히 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’는 위약금 약정을 두었고, 그 위약금 약정이 채무불이행의 경우에 손해배상액을 미리 정해둠으로써 법률관계를 쉽게 해결하기 위한 목적과 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 목적 모두를 가지고 있는 경우가 많아, 위약금 약정이 문제 되는 소송에서 그 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 구별에 대한 주장과 증명에 심리가 집중되고, 정작 핵심 쟁점인 ‘채무자에게 얼마를 지급하게 하는 것이 가장 합당한가’를 판단하기 위한 사정에 대해서는 상대적으로 심리가 소홀할 수밖에 없었다.  위와 같은 비판은 수긍할 만한 부분이 많았다. 나. 최근의 경향 1) 현재 판례가 발전적으로 정립되면서 종래 위와 같은 문제점이 많은 부분 해소되었고, 거래실무 또한 판례에 맞추어 변화되어 왔다.  2) 판례는 약관법을 적극적으로 적용하였다. 위약금 약정이 포함된 계약은 약관에 해당하는 경우가 많고 특히 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약은 대부분 그러하다. 대법원은 이러한 위약금 약정에 약관법을 적용하여, 토지분양 당첨자에게 계약의 체결을 강제하기 위한 수단으로 분양용지 공급가액의 약 10%에 상당하는 분양신청예약금을 일방적으로 귀속시키는 약관 조항은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항에 해당하여 무효이고, 약관 조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상 예정액을 감액하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다고 하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조). 위약금에 관한 약관 조항이 위약벌로 해석되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 참조).  동일한 약관 조항에 관한 다수의 소송에서 당사자들의 소송수행 차이로 인한 주장·증명 정도에 따라 법원이 사안마다 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 판단을 달리한다거나, 이를 감액하거나 무효로 보는 범위를 사건별로 달리하는 것은 객관적·획일적으로 해석하여야 할 약관의 성격에 맞지 않고, 같은 약관 조항을 두고 사건별 미세한 사실관계의 차이로 인하여 각각 다른 결과가 발생하는 것도 적절하지 아니하다. 따라서 위약금 약정이 약관법의 규율대상이 되고 그 약관 조항이 무효인 이상 민법 제398조 제2항에 따른 감액은 적용될 여지가 없다. 이러한 판례는 위약금에 관한 약관 조항의 효력을 일률적으로 평가하여 당사자에게 예측 가능한 기준을 제시하기 위한 노력으로 볼 수 있다.  한편 반대의견은, 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 전제하고, 이와 같이 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다고 하는 태도는 일관성이 없다고 한다. 그러나 이는 그 전제가 되는 판례의 취지를 잘못 이해한 것으로 보이고, 약관의 성질 및 그 적용 대상을 달리하는 약관법과 민법의 차이를 경시하는 것으로서 쉽게 수긍하기 어렵다.  약관법은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”라고 규정하고, 제2항에서 “약관의 내용 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.”라고 규정하면서 제1호에 “고객에게 부당하게 불리한 조항”을 들고 있다. 그리고 제8조에서는 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 규정하고 있다. 대법원은 위 2009다20475, 20482 판결 등에서 이러한 약관법 제6조 및 제8조 등의 규정내용과 취지에 따라 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효’라고 판시한 것이다. 따라서 이를 들어 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 볼 수는 없다.  약관은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용이다(약관법 제2조 제1호). 위약금 약정이 약관 조항에 기재된 경우 개별적·자율적인 교섭을 거친 경우에 비하여 불공정하게 될 위험이 크고, 이는 위약금 약정이 손해배상액의 예정이나 위약벌 어느 것으로 해석되든 마찬가지이다. 약관법을 적용한 판례는 이러한 약관의 성질과 불공정한 약관을 규제함으로써 건전한 거래질서를 확립하고자 하는 약관법의 입법 취지를 적극 고려한 것이라고 할 수 있고, 이로 인하여 약관법의 적용을 받는 위약금 약정과 민법의 적용을 받게 되는 위약금 약정이 일부 달리 취급된다 하여 그러한 결과만을 단순 비교하여 판례의 태도에 일관성이 없다고 할 것은 아니다.  3) 대법원은 다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 사안 등에서, 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가질 수 있고, 그러한 경우 위약금은 특별한 사정이 없는 한 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 등 참조). 이는 분리될 수 없는 하나의 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지고 있다면 이러한 당사자의 의사나 거래의 실체를 그대로 인정하되, 위약벌적 성격을 갖는 손해배상액의 예정으로 보아 그 전액을 기준으로 한 감액을 긍정하였다고 볼 수 있다.  그리고 이러한 판례는 위약금 약정을 그 법률행위의 실체와 무관하게 형식적·이분법적으로 손해배상액의 예정이나 위약벌로 구분하는 데 따르는 부작용을 줄이고 당사자의 의사와 거래의 실체를 보다 정확히 반영할 수 있게 하였다는 점에서 종래 판례의 문제점을 상당히 해소하였다.  4) 위약금 약정에 대한 거래실무도 변화하고 있다. 과거에는 위약금 약정을 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’고 단순하게 정하는 경우가 많았으나, 최근 거래실무는 손해배상액의 예정에 관한 약정과 별도로 명시적인 표현으로 구분되는 위약벌 조항을 둠으로써 당사자들이 거래 시부터 계약이행의 확보와 추가적인 금전지급이라는 심리적 강제를 통하여 분쟁을 막고자 하는 자신의 효과의사를 분명히 하고 있다.  판례에 나타난 구체적 사안에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결의 사안에서 계약당사자들은 점포의 임차권을 양도·양수하되 잔대금 지급기일까지는 전대차계약이 체결된 것으로 보아 차임을 지급하고 계약상의 권리·의무를 제3자에게 양도하거나 전대할 수 없다고 정하면서 상호 간의 위약벌 약정을 하였다. 임차권 양도 또는 전대차 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것으로서 이를 위약벌에 해당한다고 본 것은 타당하다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결의 사안에서도 건설업자와 토지 소유자는 토지 지상에 상가를 개발하는 사업시행계약을 체결하면서 계약의 해제 또는 해지 시 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정하였는바, 동등한 조건과 내용으로 쌍방의 위약벌을 정하고 있고 사업이 성공하면 상당한 수익이 예상되는 점 등에 비추어 위약벌 약정은 공동 개발사업 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결은, 주식을 매매하면서 매도인의 의무 위반행위에 대하여 매수인이 잔여주식의 귀속을 요구할 수 있다는 위약벌의 제재나 계약의 해제를 정한 사안에서 위약벌 등 조항의 내용 및 그 조항을 둔 경위 등을 고려하면 위약벌의 제재와 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐 양자를 중복하여 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 위약벌로 정한 것임이 분명함에도 손해배상액의 예정과 마찬가지로 감액을 인정한다면 위약벌을 정한 약정 자체는 물론 위 사건과 같이 위약벌과 결합되어 있는 다른 특약들에까지 영향을 미치게 되고, 이는 올바른 당사자의 의사해석을 그르치게 될 가능성이 많다.  위와 같은 사례는 위약금 약정을 손해배상액의 예정과 위약벌로 구분하고 그 법적 취급을 달리하는 대법원 판례에 따라 거래실무가 정착되었음을 보여준다. 이 사건에서 계약불이행 시 손해배상을 지급하도록 하면서(제10조), 손해배상금과 별도로 불이행 시 10억 원을 지급하도록 계약 내용을 정한 것도(제11조) 마찬가지로 볼 수 있다.  약관법 제19조의3에 따르면 사업자 및 사업자단체는 일정한 거래 분야에서 표준이 될 약관의 제정·개정안을 마련하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있고, 공정거래위원회는 심사한 표준약관을 공시하고 사업자 등에 표준약관을 사용할 것을 권장할 수 있는바, 약관법에 따라 공시된 표준약관에서도 위와 같은 거래실무를 확인할 수 있다. 즉 ‘계약을 위반하는 경우 상대방은 계약을 해제 또는 해지하고 손해배상을 청구할 수 있다.’고 정하면서 ‘상대방이 의무를 충실히 이행하고 있음에도 계약을 일방적으로 파기할 목적으로 계약상의 내용을 위반한 경우에는 손해배상과는 별도로 위약벌을 지급한다.’는 등으로 정함으로써 계약이행의 확보만을 목적으로 한 위약벌 조항을 손해배상 조항과 별도로 둔 약관례와 손해배상액 예정 성격의 위약금 조항만을 둔 약관례가 구분되어 있다.  어느 한쪽 계약당사자의 지위가 우월한 데서 오는 것이 아니라, 계약의 목적과 내용에 비추어 계약당사자의 ‘실제 이행’이 아주 중요하고 그 실제 이행이 이루어져야만 투자한 자본의 회수가 가능하다는 등의 사정으로 위약벌을 정하는 경우가 많다. 법상 이러한 당사자의 이익과 기대를 담보할 장치가 충분하지 아니한 상황에서 위약벌 약정으로 이를 담보하거나 보완하고자 하는 것이다. 이 사건 위약금 약정 역시 양 당사자의 지위 차이보다는 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다.  다. 일반조항을 통한 효력 통제가 불필요한 우회로인가 반대의견은 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 그 감액 여부에 관한 평가모순을 해소할 필요가 있고, 위약벌에 대한 공서양속 규제는 불필요한 우회로라는 것을 주된 근거로 위약벌도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  1) 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것은 사적 자치의 원칙과 그 제한에 관한 규율체계에 비추어 타당하다고 볼 수 없다.  사적 자치의 원칙은 소유권 절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루지만, 사적 자치의 무제한적 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이에 민법은 신의성실의 원칙(제2조), 공서양속에 위반하거나 불공정한 법률행위를 무효로 하는 일반규정(제103조, 제104조) 등을 두어 이러한 부작용을 완화하거나 방지한다. 사용자의 위약금 약정을 금지하는 근로기준법 제20조나 앞에서 살펴본 약관법 제6조, 제8조 등도 일정한 계약 유형에서 이러한 입법 목적을 실현하고자 한다.  민법 제398조 제2항에 의한 손해배상 예정액의 감액도 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 참조). 다만 민법 제398조 제2항은 법원에 당사자 사이의 유효한 계약에 개입하여 재량으로 그 내용을 수정하는 권한을 부여한다는 점에서 이례적이라고 할 수 있고, 이러한 예외적 조항은 그 문언에 따라 신중하게 해석되어야 한다. 즉 민법 제398조 제2항이 손해배상 예정액의 감액만을 규정하고 이와 달리 위약벌의 감액에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 이상, 민법의 일반조항이나 약관법 등을 적용하여 위약벌 약정의 효력을 판단하는 것은 별론으로 하고, 곧바로 민법 제398조 제2항을 유추하여 문제를 해결하려는 것은 바람직하지 아니하다.  2) 손해배상액의 예정에 대해서만 직권감액을 규정한 것은 입법자의 결단으로 볼 수 있다. 민법 제398조는 의용민법 제420조, 제421조를 참조하여 제정된 것인데, 의용민법하에서도 손해배상액의 예정과 구별되는 위약벌의 존재가 인정되었다. 그럼에도 입법자는 손해배상액의 예정을 증감할 수 없다는 의용민법 제420조 제1항 후문의 내용을 삭제하는 대신 ‘손해배상의 예정액에 대해서 감액할 수 있다.’고만 규정하였다(민법 제398조 제2항). 민법은 손해배상액의 예정과 위약벌의 차이를 전제로 손해배상액의 예정에 대해서만 법원의 직권감액을 인정하고 있고, 민법 제398조 제2항을 규정한 입법자의 의사는 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌 약정에 대해서는 법원의 직권감액을 허용하지 않는 것이라고 볼 수 있다.  3) 위약금 약정의 구별 필요성 내지 불가피성, 법적 효과에서의 차이점 등을 전제로 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 일부 기능적 유사성만으로 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가하기 어렵고, 일반조항을 통한 효력 통제를 불필요한 우회로라고 볼 수도 없다.  손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것은 감액 여부에 대한 판단에 선행되어야 한다. 그리고 위약금 약정이 위약벌로 해석되는 경우에는 위약금 이외에 채무불이행으로 인한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다는 점에서도 손해배상액의 예정과 다르므로 이를 구별하는 것은 불가피하다.  대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌 모두 채무의 이행을 확보하기 위한 목적임을 인정하면서도 위약벌은 손해배상의 간이화라는 목적을 가지지 않는다는 점에서 그 구별을 인정해 왔다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 손해배상액의 예정에도 손해 발생사실이나 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하기 위한 기능과 아울러 이행확보적 기능이 있을 수 있다. 하지만 손해배상액 예정의 주된 목적은 손해배상의 간이화에 있고, 민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액에 대해서 명문으로 그 감액을 인정하는 것은 손해의 공평분담이라는 손해배상제도의 근본취지를 관철하기 위한 것이라고 이해할 수도 있다. 한편 채무자가 계약을 이행하지 않을 때 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금, 즉 일종의 제재나 벌(벌)로서의 위약금은 이행확보적 기능을 본질로 한다. 따라서 손해의 공평분담 차원에서의 조정이 필요하지 아니하고, 다만 민법의 공서양속에 관한 일반규정이나 약관법 등으로 규율하는 것이 그 취지에 보다 부합하는 것이다.  라. 위약금 약정의 형식이나 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 위약금액의 규모나 예상되는 손해액의 크기 등을 종합적으로 고려하여, 구체적인 사안별로 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하고 감액 여부나 정도를 달리 취급하는 것은 ‘의사해석 원칙’에 따른 당연하고도 자연스러운 귀결이다. 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액하지 않는 것은 위약금 약정을 한 당사자들의 의사를 고려하여 합리적인 근거에 따라 ‘다른 것을 다르게’ 취급하는 것이다. 개별 사건에서 위약금 약정의 해석에 관한 사실심의 전권에 따라 결론을 달리하게 된 것을 두고 불균형이라고 할 수는 없다. 위약금 약정의 법적 성질을 합리적으로 판단하여 손해배상액의 예정과 위약벌의 법적 취급을 달리하는 것은 당사자의 의사해석에 관한 법원의 책무이고 사실심 재판의 과정이다. 오히려 위약벌 약정을 한 당사자의 의사를 외면한 채 위약벌을 감액할 수 있다고 보는 반대의견은 당사자의 의사를 일률적으로 의제함으로써 합리적 의사해석을 포기하는 것이다.  마. 다수의견에서 살펴본 바와 같이 대법원은 약정에 의한 제재나 벌(벌)이 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 일관되게 판시하여 왔다. 대법원이 일정한 요건하에 위약벌 약정의 일부 무효를 인정하는 것은, 계약의 무효가 계약의 일부분에 관련되어 있고 그 계약 내용이 가분적이며, 거래의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 당사자 쌍방이 계약의 일부가 무효임을 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 확정하여 나머지 부분의 구속력을 긍정하는 것으로서 민법 제137조에 따른 일부 무효의 법리에 부합한다. 반대의견은, 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 법률행위로서 위약벌 약정 자체가 가분적인 것은 아니므로 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다고 비판한다. 반대의견의 취지가 분명하지 않지만, 민법상 일부 무효의 법리가 분할 가능한 법률행위만을 전제로 적용될 수 있다는 의미라면 계약 내용의 양적 분할 가능성을 전제로 일부 무효를 긍정하는 확립된 선례, 예컨대 연대보증계약에서 취소 범위를 보증한도액의 일부로 제한한 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등의 태도에 비추어 선뜻 이해할 수 없다.  한편 대법원은, 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정될 때에 손해배상 예정액을 감액할 수 있다고 보아, 감액이 만연히 인정되는 것이 아님을 밝히고 있다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조). 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 감액을 인정하기에 부족하다고 하고(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조), 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다고 한 판례 역시 같은 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조). 따라서 손해배상 예정액의 감액 역시 일정한 기준에 따라 이루어져야 하고 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것이 바람직하지 않다는 반대의견의 문제의식에는 동의하지만, 위와 같은 손해배상 예정액의 감액에 관한 판단 기준은 앞서 살펴본 공서양속을 위반한 위약벌 약정의 일부 또는 전부 무효의 판단 기준과는 그 내용이나 정도에서 다를 수밖에 없으므로, 위약벌 약정의 독자적인 기능이나 위와 같은 차이점을 도외시한 채 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액하는 것이 바람직한 방향이라는 반대의견에는 쉽게 동의하기 어렵다.  바. 의용민법을 폐지하고 우리 민법이 제정되어 시행된 지 이미 60여 년이 지나 수많은 재판례가 축적되고 판례법리가 정립된 현재 ‘일본 법학의 해소’라는 반대의견의 접근방식은 불필요한 이념적 틀이고 바람직하지도 않다. 또한 각국의 손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 규율은 그 체계나 내용이 서로 달라 비교법적으로 동일 평면에서 논의할 수 없다. 당사자의 진정한 의사를 탐구하고 그에 따라 거래와 약정의 실체를 밝히려는 현재 판례의 입장이 일부 외국의 규율태도와 다소 다르다고 하여 ‘비교법적 고립을 자처’한다는 반대의견의 견해도 더욱 수긍하기 어렵다.  사. 종래 비판의 여지가 있는 판결들이 선고되기도 하였지만, 대법원은 오랫동안 위약벌 법리를 큰 틀에서 유지하면서 ‘공서양속 일부 무효’ 법리를 추가하여 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 왔다. 나아가 ‘손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금’의 존재를 인정하면서 당사자의 의사나 거래의 실체를 반영하는 등 꾸준히 위약벌 법리의 단점을 보완하였다.  이러한 판례를 그대로 이어나가면서 다양한 법률관계에서 ‘계약의 이행확보’를 강조하는 위약벌에 관한 판례를 신뢰하고 ‘위약벌’ 약정을 함으로써 계약의 목적을 달성하고자 하는 당사자의 의사를 존중하고 그 실현을 돕는 것이야말로 법원의 올바른 태도이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장김명수(재판장)대법관김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

  그런데 위약금 약정에 이러한 상이한 성격의 손해배상액예정과 위약벌의 기능이 함께 있다고 여겨지는 경우에 어떻게 처리할 것인가가 문제된다. 법원은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다고 보고 있다. 즉 여러가지 모든 사정을 고려하여 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지 여부를 판단하는데, 본 사안은 공정성을 잃은 약정이라고 판단한 것이다. 
   그런데 이 약정은 원 계약에 의한 내용이 아니라 ‘조정’을 통해 성립된 특약이므로, 계약당사자가 충분히 그 특약의 위험성을 인식하고 계약을 체결한 것으로 생각된다. 따라서 갑을관계나 독점적 지위를 남용한 것이 아니라 대등한 계약당사자간의 합의라면 국가가 후견적 입장에서 과도하게 개입하는 것은 지양할 필요가 있다. 그렇지 않으면 조정계약에 대한 합리적 기대가 보호받지 못하기 때문이다. 본 사안에서는 금액이 부당히 과다하다고 보아 감액을 인정한 사례인데, 금액의 과다성 보다는 계약당사자 일방의 독점적 지위 남용이나 갑을관계에서 갑 지위의 남용 등이 오히려 더 큰 고려요소가 되어야 하는 것이 아닌가 생각된다. 본 사안에서는 갑을관계인 하도급관계에서 체결한 계약이 아니라, 소송단계에서 신속한 손해배상을 위한 조정에서 이루어진 계약이기에 후자와 같은 지위남용이나 강요 등의 요소는 없다고 판단된다. 

2. 보증인이 저당물의 제3취득자에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부[대법원2020.10.15. 2019다
222041]  

가. 사실관계   

   甲은 대출을 받기 위해 2004. 12. 23. 수산업협동조합중앙회에 甲 소유인 X 부동산에 관하여 채권최고액 7,000만 원과 5억 8,000만 원인 2건의 근저당권설정등기를 하였다. 또한 甲은 그 무렵 수협중앙회에 제공하고자 丙으로부터 보증금액 4억 2,300만 원인 보증서를 발급받았다. 甲은 2004. 12. 30. 제1 근저당권과 보증서를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 시설피해복구자금 4억 7,000만 원을 대출받았다. 
   甲은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 甲이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협 중앙회에 부담하는 모든 채무를 담보하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 수협 중앙회에 甲 소유인 Y부동산에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 하였다. 甲은 2011. 12. 16.수협중앙회로부터 추가로 재정어업자금 5억 원
을 대출받았다. 
   乙은 2012. 3. 9. 甲으로부터 2번째 담보대상인 Y 부동산을 매수하고 2012. 3. 19. 乙 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 甲은 2012. 4. 3.부터 제1 대출금에 대하여, 2012. 8. 9.부터 제2 대출금에 대하여 이자 지급을 연체하였다. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 제3∼8 부동산에 관하여 제2근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2012. 8. 28. 임의경매절차가 개시되었다. 청구금액은 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 제2 대출금 5억 원 등 합계 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원이었다. 
   丙은 2012. 8. 24. 수협중앙회에 보증서에 따라 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하고 2012. 9. 18. 제1 근저당권 중 채권최고액 5억8,000만 원인 근저당권에 관하여 丙 앞으로 일부 이전의 부기등기를 하였다.  
    그 후 乙은 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 제1 대출금연체이자  18,805,503원, 제2 대출원리금525,068,491원과 경매신청비용 7,294,726원 등 합계 551,168,720원을 지급하고, 수협중앙회의 요구에 따라 丙에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하고 해지를 원인으로 제2 근저당권설정등기를 말소하였다.  
   한편 X, Y 부동산에 관하여 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 2012. 9. 20. 임의경매절차가 개시되었다. 丙은 경매절차에서 乙로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 않고 甲에 대한 구상금 채권 전액인 445,526,188원을 기재한 채권계산서를 제출하였다. 2014. 8. 27.경 丙에게 315,413,800원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었고, 丙은 그 무렵 배당금을 수령하였다. 
   丙은 2016. 6. 2. 피공탁자를 甲, 乙, 수협중앙회와 국민은행으로 하여 상대적 불확지의 변제공탁을 하였다. 공탁원인 사실은 丙이 2012. 11.19. 乙로부터 지급받은 1억 5,000만 원과 위와같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원으로 丙의 甲에 대한 구상금 채권에 충당하고, 나머지 배당금 64,560,714원 중 공탁신청 법무사수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다는 것이다.  
   乙은 2012. 11. 19. 丙에게 1억 5,000만 원을 지급한 것이 법률상 원인이 없다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였다.  

서울중앙지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 해광영어조합법인(소송대리인 법무법인 클라스 담당변호사 강동세 외 3인) 【피고, 항소인】 농업협동조합중앙회(소송대리인 변호사 김진모) 【변론종결】  2019. 1. 16. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 5. 11. 선고 2017가단5090977 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 2. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】   1. 청구취지 피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 양어장 사업을 목적으로 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다) 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 별지 목록 제3 내지 8항 기재 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 사람이고, 수협중앙회는 피고가 발행한 보증서와 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 그 중 하나를 가리킬 때에는 별지 목록 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 부동산’이라 한다)을 담보로 소외인에게 대출을 실행한 금융기관이다.  나. 소외인은 수협중앙회로부터 대출받기 위하여 2004. 12. 23. 수협중앙회에 소외인의 소유이던 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자 수협중앙회, 채무자 소외인, 각 채권최고액 7,000만 원(대구지방법원 경주지원 등기계 접수번호 제74945호) 및 5억 8,000만 원(같은 등기계 접수번호 제74946호)으로 하는 2건의 근저당권(이하 ‘이 사건 제1 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다.  다. 소외인은 2004. 12. 30. 이 사건 제1 근저당권 외에 피고가 발급한 보증서(보증금액 4억 2,300만 원)를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 ‘시설피해복구자금’으로 4억 7,000만 원(이하 ‘이 사건 제1 대출금’이라 한다)을 대출받았다.  라. 소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 수협중앙회와의 여신거래 등으로 현재 및 장래에 수협중앙회에 대하여 부담하고 있거나 부담하게 될 모든 채무를 담보(포괄근담보)하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 수협중앙회에 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 근저당권자 수협중앙회, 채무자 소외인, 채권최고액 6억 5,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 제2 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다.  마. 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 ‘재정어업자금’으로 5억 원(이하 ‘이 사건 제2 대출금’이라 한다)을 추가로 대출받았다.  바. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 이 사건 제3 내지 8 부동산을 매수하고, 2012. 3. 19. 위 각 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  사. 소외인은 2012. 4. 3.부터 이 사건 제1 대출금의 이자 지급을 연체하기 시작하였고, 2012. 8. 9.부터는 이 사건 제2 대출금의 이자 지급도 연체하기 시작하였다. 이에 수협중앙회는 2012. 8. 24. 이 사건 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 이 사건 제2 대출금 5억 원을 합한 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였다(2012. 8. 28. 경매개시결정이 이루어진 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).   아. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 피고로부터 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제받은 후, 2012. 9. 18. 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권에 관하여 피고 명의의 일부 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.   자. 원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 이 사건 제2 대출금 원리금 525,068,491원 및 경매신청비용 7,294,726원 합계 551,168,720원을 지급하였고, 같은 날 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 이에 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하였고, 이 사건 제2 근저당권 설정등기가 2012. 11. 19. ‘해지’를 원인으로 하여 말소되었다.   차. 한편, 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여는, 근저당권자인 주식회사 국민은행의 임의경매신청에 따라 2012. 9. 20. 개시된 경매절차(대구지방법원 경주지원 2012타경5533호)가 진행되어(위 경매절차에서 피고는 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 아니한 채 소외인에 대한 채무 전액인 445,526,188원으로 된 채권계산서를 제출하였다), 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 것 등을 그 내용으로 하는 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 위 배당금을 수령하였다.  카. 피고는 2016. 6. 2. 대구지방법원 영덕지원 2016년 금 제107호로 ‘위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원은 피고의 소외인에 대한 채권에 주1) 충당하고, 나머지 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다.’라는 취지로 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회, 주식회사 국민은행으로 하여 변제공탁(상대적 불확지)하였다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 을 1호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 원고가 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 지급한 1억 5,000만 원은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 피고는 원고에게 부당이득반환의무의 이행으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급하여야 한다.  나. 피고 1) 피고는 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함에 따라 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권뿐만 아니라 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득하였다.  2) 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 비채변제(민법 제742조주2) ) 또는 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조주3) )라 할 것이다.  3) 피고는 원고와 원고의 소외인으로부터의 이 사건 제3 내지 8 부동산 매수에 대하여 사해행위취소의 소를 제기하지 않기로 약정하였고, 그 대가로 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 것이다.  4) 수협중앙회는 원고에게 원고가 수협중앙회에 551,168,720원을, 피고에게 1억 5,000만 원을 각 지급하면 이 사건 경매 신청을 취하해 주기로 약정하였는바, 피고는 수협중앙회와 원고 사이의 위 약정에 따라 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 것이다.  5) 따라서 피고는 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 3. 판단 가. 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함에 따라 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권뿐만 아니라 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득하였다고 봄이 상당한바, 여기에 앞서 본 ① 이 사건 제2 근저당권이 2008. 12. 9. 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 설정된 점, ② 원고가 2012. 3. 9. 소외인으로부터 이 사건 제3 내지 8 부동산을 매수하고, 2012. 3. 19. 그 소유권을 취득한 점, ③ 수협중앙회가 2012. 8. 24. 이 사건 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 이 사건 제2 대출금 5억 원을 합한 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 이 사건 경매를 신청한 점, ④ 원고가 2012. 11. 19. 수협중앙회에 551,168,720원을, 피고에게 1억 5,000만 원을 각 지급하자, 수협중앙회가 같은 날 이 사건 경매 신청을 취하하였고, 이 사건 제2 근저당권이 같은 날 말소된 점 등을 더하여 보면, 원고가 피고에게 지급한 1억 5,000만 원은 이 사건 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청의 취하 및 이 사건 제2 근저당권 말소의 대가로 지급된 돈이라고 봄이 상당하고, 실제로 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 이 사건 제2 근저당권이 말소된 이상 위 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급된 돈이라고는 볼 수 없다(만약 이 사건 경매가 그대로 진행되고 이 사건 제2 근저당권이 말소되지 않았더라면, 피고는 이 사건 경매 절차에서 이 사건 제2 근저당권에 기해 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함으로써 취득한 소외인에 대한 구상금채권에 관하여 배당을 받았을 것으로 보인다).   1) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상청구의 소(대구지방법원 2013가합9844호 → 대구고등법원 2015나21081호 → 대법원 2016다201470호)를 제기하였고, 피고는 위 소송 절차에 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였는바, 원고는 패소하였고, 원고패소판결은 확정되었다.   위 소송에서의 원고의 청구원인의 요지 중 이 사건과 관련 있는 부분은, ‘원고가 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 지급한 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 이 사건 제2 대출금 원리금 525,068,491원 및 경매신청비용 7,294,726원 합계 551,168,720원과 피고에게 지급한 1억 5,000만 원 중 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원 및 피고에게 지급한 1억 5,000만 원 합계 168,805,503원 부분은, 그 지급의 원인이 되는 원고와 수협중앙회 사이의 약정이 원고의 채무가 아닌 이 사건 제1 대출금 채무의 변제 약정, 즉 비채변제 약정에 해당할 뿐만 아니라, 원고의 궁박한 처지를 이용한 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이거나, 수협중앙회의 기망, 강박에 의한 의사표시로 이를 취소하고, 또한 위와 같은 수협중앙회의 행위는 형법상 사기죄 내지 부당이득죄에 해당하는 불법행위이이므로, 수협중앙회는 원고에게 부당이득반환 또는 손해배상으로 위 돈을 지급하여야 한다.’라는 것이다.   위 법원은 원고의 위 주장을 배척하였는데, 그 이유 중 하나가 ‘이 사건 제2 근저당권 설정 당시 소외인의 수협중앙회에 대한 여신거래로 인한 채무는 이 사건 제1 대출금 채무밖에 없었고(이 사건 제2 대출금 채무는 그 때로부터 약 3년 후에 발생하였다), 이 사건 제2 근저당권 설정계약에 의하면 피담보채무는 소외인이 수협중앙회에 대하여 부담하는 모든 채무이므로, 이 사건 제1 대출금 채무는 당연히 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다.’라는 것이다.   2) 피고는 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제한 것이므로, 민법 제481조주4) 및 제482조 제1항주5) 에 따라 수협중앙회 명의의 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득한다 할 것이고, 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 등기를 요하지 않는다 할 것이니, 피고가 근저당권이전등기를 마치지 않더라도 근저당권의 취득을 주장할 수 있다 할 것이다.   3) 갑 7호증에 의하면, 금융감독원이 원고의 분쟁조정신청에 대하여 ‘이 사건 제1 대출금 채무는 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.’라는 내용의 회신을 한 사실이 인정되기는 하나, 이러한 사실만으로는 ‘이 사건 제1 대출금 채무는 당연히 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다.’라는 위 1)항 기재 법원의 판단을 번복하기에 부족하다.   나. 원고는, 민법 제482조 제2항 제1호주6) 를 근거로, 피고가 이 사건 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 않았으므로, 이 사건 제3 내지 8 부동산의 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 없다고 주장하나, 위 조항에 의하더라도 보증인이 변제한 후에 목적부동산을 취득한 제3취득자에 대해서는 미리 대위의 부기등기를 할 필요가 있으나, 제3취득자가 취득한 후에 변제를 한 보증인은 대위의 부기등기 없이도 대위할 수 있다 할 것인바(왜냐하면 보증인이 변제하기 전에 그것을 양수한 제3취득자는 등기부상 전세권이나 저당권의 존재를 확인할 수 있으므로, 나중에 보증인이 대위하더라도 뜻하지 않은 손해를 입지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 경우에 담보물권을 수반하므로 안전하다고 생각하고 있는 보증인에게 변제를 하기 전에 대위등기를 할 것을 요구하는 것은 무리이기 때문이다), 원고가 2012. 3. 19. 위 각 부동산의 소유권을 취득하였고, 피고가 그 후인 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 원고는, 이 사건 제2 근저당권이 말소되었으므로, 피고가 수협중앙회를 대위하여 이 사건 제2 근저당권을 행사할 여지가 없다고 주장하나, 피고는 법률의 규정에 의한 물권 취득의 법리에 따라 2012. 8. 24. 수협중앙회에 342,997,237원을 변제한 즉시 이 사건 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한다 할 것이고, 이 사건 제2 근저당권은 그 후인 2012. 11. 19. 비로소 말소되었으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  라. 원고는, 피고가 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 후 이를 소외인의 피고에 대한 구상금채무의 변제에 충당하지 않은 채 보관만 하고 있다가, 2014. 8. 27.경 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 배당받은 315,413,800원으로 위 구상금채무의 변제에 충당한 것으로 보아야 하므로, 위 1억 5,000만 원은 이를 반환하여야 한다고 주장한다.  살피건대, ① 피고가 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제한 후 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권을 취득한 사실, ② 피고가 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 아니한 채 소외인에 대한 구상금채권 전액인 445,526,188원으로 된 채권계산서를 제출하였고, 이에 기해 315,413,800원을 배당받은 사실 등은 앞서 본 바와 같다.  그러나 ① 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차가 종결될 당시 원고의 수협중앙회에 대한 위 손해배상청구 사건이 진행 중이었는바, 앞서 본 위 사건의 청구원인의 요지에 의하면, 위 사건에서 수협중앙회가 패소할 경우 수협중앙회의 보조참가인인 피고로서는 수협중앙회에 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 반환하여야 할 것으로 보이는 점, ② 위 손해배상청구 사건의 종결 약 1개월 후인 2016. 6. 2. 피고가 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원 및 배당받은 315,413,800원 중 소외인의 피고에 대한 구상금채무의 변제에 충당하고 남은 64,295,914원을 공탁한 점 등에 비추어 보면, 피고는 위 손해배상청구 사건에서 원고가 승소할 것을 대비하여 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 배당요구를 한 것일 뿐이고, 원고가 패소함에 따라 소외인의 구상금채무 전액에서 위 1억 5,000만 원을 공제한 나머지 금액에 충당하고 남은 배당금 64,295,914원을 공탁한 것이라고 해석함이 상당한바, 원고 제출의 증거들만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.   (별지 생략) 판사   이근수(재판장) 정지선 한재상   주1) 원고가 수협중앙회를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다가 패소확정판결을 받은 사건(대구지방법원 2013가합9844호 → 대구고등법원 2015나21081호 → 대법원 2016다201470호)의 대법원 판결 정본이 위 사건의 수협중앙회 보조참가인이었던 피고에게 송달된 2016. 5. 2.을 그 기준으로 한 것으로 보인다.  주2) 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 주3) 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 주4) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 주5) 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  주6) 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결 [부당이득금]〈보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부〉[공2020하,2130] 【판시사항】 [1] 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법  [2] 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극) / 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다.  [2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.  이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.  그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 [2] 민법 제482조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결(공1984, 1271) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결(공2003상, 1144) [2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결(공2015상, 592) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 해광영어조합법인 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 서윤정 외 2인) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 대출을 받기 위해 2004. 12. 23. 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다)에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제1, 2항 기재 부동산(이하 ‘제1, 2 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 7,000만 원과 5억 8,000만 원인 2건의 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제1 근저당권’이라 한다). 또한 소외인은 그 무렵 수협중앙회에 제공하고자 피고로부터 보증금액 4억 2,300만 원인 보증서를 발급받았다. 소외인은 2004. 12. 30. 제1 근저당권과 보증서를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 시설피해복구자금 4억 7,000만 원을 대출받았다(이하 ‘제1 대출’이라 한다).  소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 담보하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 수협중앙회에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제3~8항 기재 부동산(이하 ‘제3~8 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다). 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 추가로 재정어업자금 5억 원을 대출받았다(이하 ‘제2 대출’이라 한다).  나. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 제3~8 부동산을 매수하고 2012. 3. 19. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 다. 소외인은 2012. 4. 3.부터 제1 대출금에 대하여, 2012. 8. 9.부터 제2 대출금에 대하여 이자 지급을 연체하였다. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 제3~8 부동산에 관하여 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호로 제2 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2012. 8. 28. 임의경매절차가 개시되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 청구금액은 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 제2 대출금 5억 원 등 합계 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원이었다.  피고는 2012. 8. 24. 수협중앙회에 보증서에 따라 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하고 2012. 9. 18. 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원인 근저당권에 관하여 피고 앞으로 일부 이전의 부기등기를 하였다.  원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 제2 대출원리금 525,068,491원과 경매신청비용 7,294,726원 등 합계 551,168,720원을 지급하고, 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하고 해지를 원인으로 제2 근저당권설정등기를 말소하였다.  라. 한편 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청에 따라 2012. 9. 20. 대구지방법원 경주지원 2012타경5533호로 임의경매절차가 개시되었다. 피고는 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 않고 소외인에 대한 구상금 채권 전액인 445,526,188원을 기재한 채권계산서를 제출하였다. 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 배당금을 수령하였다.  피고는 2016. 6. 2. 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회와 주식회사 국민은행으로 하여 상대적 불확지의 변제공탁을 하였다. 공탁원인 사실은 피고가 2012. 11. 19. 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원과 위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원으로 피고의 소외인에 대한 구상금 채권에 충당하고, 나머지 배당금 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다는 것이다.  마. 원고는 2012. 11. 19. 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것이 법률상 원인이 없다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되는지 여부(상고이유 제1점) 가. 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한하여야 한다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 참조).   나. 원심은 다음과 같은 이유로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 보아 제1 대출금 중 일부를 변제한 피고가 변제자대위에 의하여 제2 근저당권의 일부를 취득하였다고 판단하였다.  (1) 제2 근저당권설정계약은 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 피담보채무로 정하고 있다. 제2 근저당권 설정 당시 소외인이 수협중앙회에 제1 대출금 채무를 부담하고 있었다. 제2 대출금 채무는 제2 근저당권을 설정한 때부터 약 3년 후 발생하였다.   (2) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였고 피고는 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였다. 그 청구원인은 다음과 같다. 제2 근저당권의 피담보채무는 제2 대출금에 한정되고 제1 대출금이 포함되지 않는다. 그런데도 원고는 수협중앙회의 요구에 따라 제1 대출원리금 1억 5,000만 원과 그 연체이자 18,805,503원 등 합계 168,803,503원을 지급하였다. 원고가 제1 대출금을 변제하기로 한 것은 비채변제 약정, 불공정한 법률행위, 기망·강박에 의한 의사표시 등에 해당하므로, 168,803,503원에 대하여 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상 등을 구한다.  항소심은 원고의 청구를 모두 기각하였는데, 그 이유는 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 것이다(대구고등법원 2015. 12. 16. 선고 2015나21081 판결). 항소심 판결은 상고가 기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2016. 4. 28.자 2016다201470 판결).  (3) 금융감독원이 원고의 분쟁조정 신청에 대하여 ‘제1 대출금 채무는 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다’는 내용으로 회신한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 사실만으로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 판단을 뒤집기에 부족하다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 피담보채무 범위, 약관과 계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부(상고이유 제2점) 가. 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.  이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.  그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 2012. 3. 19. 제2 근저당권의 목적물인 제3~8 부동산의 소유권을 취득하였고, 보증인인 피고는 그 후인 2012. 8. 24. 수협중앙회에 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였다. 따라서 피고가 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 있다.  다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보증인인 피고가 채무를 변제하기 전 근저당권의 목적물을 취득한 원고에 대하여 대위의 부기등기 없이 채권자인 수협중앙회를 대위할 수 있다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 변제자대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청을 취하하고 제2 근저당권을 말소하는 대가라고 보아야 한다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 제2 근저당권이 말소된 이상 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급되었다고 볼 수 없다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의와 부당이득 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 원고는 수협중앙회가 피고로부터 제1 대출금 채권의 대부분을 변제받았는데도 원고로 하여금 피고에게 1억 5,000만 원을 지급하도록 하였고 이는 권리남용에 해당한다고 주장한다.  이러한 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

나. 법원의 판단  

   금융기관과 근저당권설정자가 체결한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서는 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하고 있고, 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다. 
   민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다”라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증증인 이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3
취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 
   그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없게 된다. 

다. 평석   

○ 핵심쟁점  

1. 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극) 
2. 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있는지 여부(적극)  

   사실관계가 좀 복잡하지만, 적용 법리는 간단하다. 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안, 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다는 것이다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없기 때문이다. 거래안전에 문제가 없다고 본 것이다. 
  본 조문과 관련되어 제3취득자와 물상보증인간의 상호관계도 문제된다. 즉, 채무자가 아니면서 담보권이 설정된 물건을 새로 취득한 제3자인 ‘제3취득자’와 채무자에게 물적 담보로 제공할 재산이 없는 경우 자기의 재산을 물적 담보로 제공하는 제3자인 ‘물상보증인’은 모두 법정대위자에 해당한다. 그럼에도 불구하고 구상권
확보를 위한 법정대위자 상호간의 관계의 근거 규정인 민법 제482조 제2항은 ‘제3취득자와 물상보증인 사이의 변제자대위 관계’에 관해 언급하지 않고 있다. 이에 대해 대법원은 종래 “채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다”는 입장을 유지하고 있었다. 그리고 종래 다수의 견해는 제3취득자와 물상보증인 상호간의 변제자 대위 관계에 관한 명확한 입장을 밝히고 있지 않았다. 그러나, 민법 제482조 제2항의 제1호 내지 제3호의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자만을 의미하는 것이고, 물상보증인이 보증인과 그 법적지위가 유사한 점 등을 고려하면 변제자대위에 관한 규정에서도 물상보증인의 적용에 있어서 보증인 규정을 유추적용하여야 하는 것이 타당하다. 따라서 종래 판례는 해석상 모순이 있었고, 그 적용에 있어서 대위변제자간 형평성 측면에서도 문제가 있었다. 이러한 점을 반영하여 대법원은 전원합의체 판결5)로
종래의 판결을 변경하여, 채무자로부터의 제3취득자는 물상보증인을 변제자대위할 수 없다고 판시하였다.6) 
   제482조는 여러 이해관계자들간의 적정균형점을 찾기 위한 기준점을 제시하고 있으나 모든 사안을 다 담을 수 없기에, 대법원은 해석상 미흡한 부분에 대해 법리를 전개함으로써 흠결된 부분을 메꾸고 있다. 본 사례 역시 이러한 견지에서 타당하다고 생각된다. 

5) 대법원 2014. 12. 18. 2011다50233. 6) 이에 관한 설명으로 김덕중, “제3취득자와 물상보증인 상호간의 변제자대위 - 대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결을 중심으로-” 법학논고 제51집, 경북대학교 법학연구원, 2015. 8., 39면 참조.

대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결 [근저당권설정등기말소등]〈물상보증인과 채무자로부터의 제3취득자 사이의 변제자대위 사건〉[공2015상,119] 【판시사항】 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위(=구상권의 범위 내에서 출재한 전액) 및 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.  제481조(변제자의 법정대위)   변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)   ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.  1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.  4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.  5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.  그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다.  위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.  【참조조문】 민법 제341조, 제370조, 제481조, 제482조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제5호 【참조판례】 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결(공1975, 8218)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김선우) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강문원) 【원심판결】 제주지법 2011. 5. 25. 선고 2010나2497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 원심은 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 대출금의 사실상 채무자라거나 소외인이 이 사건 대출금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 피고가 물상보증인으로서 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 대위변제하였다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 따라 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구상권 또는 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여 민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.  그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.  이와 달리 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 물상보증인인 피고가 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 변제한 이상, 위 소외인으로부터 이 사건 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 과수원 지분을 취득한 원고들에 대하여 피고가 출재한 전액의 범위에서 이 사건 근저당권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 원고들의 이 사건 근저당권설정등기말소 청구를 기각하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 구상권과 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일

 

3. 누적적 근저당권을 설정한 물상보증인의 변제자대위[대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756]   

가. 사실관계  

   甲은행(푸른상호저축은행)은 乙회사(주식회사 송백)에게 75억원을 대출하면서, 乙의 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 乙 및 乙의 물상보증인인 원고들의 부동산에 A, B, C 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고 근저당권 설정등기를 마쳤다. 
   당사자들은 공동근저당권으로 등기된 것을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고, 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다. 후에 B그룹 근저당권을 설정한 원고들 소유의 토지에 관하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따른 공익사업이
시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였고, 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 甲은행의 물상대위권 행사에 따라 甲은행에게 원고들을 위하여 대금을 지급했다. 한편 피고는 乙에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 乙소유 토지에 근저당권설정등기를 마친 후순위채권자다. 
   피고 등 채권자들의 신청에 따라 乙소유의 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되자 배당법원은 피고 등 후순위 채권자에게 배당하고 물상보증인인 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성했다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기했다. 

의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민) 【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2013. 9. 4. 【주 문】 1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고,   나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정 푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.   1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).   2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).  3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’ 이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).  다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제 1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제 원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.   이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.  또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.  위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제 원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.  라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정 1) 피고가 송백을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.  2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.  3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.  마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.  제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.  양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준) 바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기 1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.  2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.  나. 변제자대위의 가부 1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.  그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.  ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.  ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.  ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.  다. 변제자대위의 범위 나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.  따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).  라. 배당표의 경정 가) 배당의 방법 결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  나) 정당한 배당금액 (1) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.  또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.  (2) 이 사건 제2차 배당기일 다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.  다) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.  [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}  다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈

서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】  2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 【주 문】 1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다.  2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다.  3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 원고의 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 수정하는 부분 1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다. “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”  2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다. 4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다. 5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다. 2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.  3. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부 1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.  그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.  ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.  ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.  ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  라. 배당표의 경정 1) 배당의 방법 따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다. 그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.   이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액 가) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.  다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다. 3) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.  [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부(적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.   나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단 가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.  다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단 원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

나. 법원의 판단  

   원심은 원고들(乙의 물상보증인)이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고(乙소유 토지에 근저당권설정등기를 마친 후순위 채권자)에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 
    그 이유는 다음과 같다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 본 것이다.  

   나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C 그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다. 
   따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다. 
   대법원도 원심과 같은 입장을 취하였다. 즉, “채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다”면서, 물상보증인에게 먼저 배당하는 것으로 배당표를 경정한 원심판결의 손을 들어주며 상고를 기각했다.  
   그 이유로, “누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이고 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만, 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다”면서 “이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때 까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문”이라고 보았다.  

다. 평석  

○ 핵심쟁점  

1. 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부(적극)  
2. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저
당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부(적극)  

대상판결은 공동근저당권과 구별되는 누적적 근저당권의 개념과 그 법률관계를 명확히 한 점에 의의가 있다. 공동근저당권은 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 부동산등기법 제78조에 따라 설정한 근저당권을 말한다. 이 경우 동시배당, 이시배당에 관한 민법 제368조가 적용되는데 어느 경우든 배당받을 수 있는 금액은 최초에 정한 채권최고액을 한도로 한다.7)  

7) 대법원 2017. 12. 21. 2013다16992.

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결   [부당이득금반환]〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2018상,171]   【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다. 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).   공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

   이에 반해 누적적 근저당권은 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 ‘각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액’을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 ‘개별 근저당권’의 형식을 취한점에 그 특징이 있다.  
   누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로 근저당권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 우선변제 받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액
범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.8)  

8) 박진수, “2020년 분야별 중요판례분석”, 법률신문, 2021. 02. 25. 참조

   채권자가 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 행사할 수 있다.9) 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 채권자가 변제를 받은 경우 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 가진다(민법 제370조, 제341조). 이때 채무자에게 구상할 수 있는 범위는 ‘담보권 실행으로 그 부동산의 소유권을 잃게 된 때의 부동산 시가’를 기준으로 정한다.10) 부동산 시가와 매각대금의 차액에 해당하는 손해는 채무자가 채무를
변제하지 않아 발생한 손해이기 때문이다. 

9) 이인재, 민법주해 XI , 박영사, 1995., 202∼209면 참조. 10) 대법원 2018. 4. 10. 2017다283028.

대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다283028 판결 [손해배상(기)][공2018상,867] 【판시사항】 물상보증인이 담보권의 실행으로 타인의 채무를 담보하기 위하여 제공한 부동산의 소유권을 잃은 경우, 물상보증인이 채무자에게 구상할 수 있는 범위는 담보권의 실행으로 부동산의 소유권을 잃게 된 때의 부동산 시가를 기준으로 하여야 하는지 여부   (원칙적 적극)   【판결요지】 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 물상보증인은 담보물로 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하지 않는다. 보증인은 ‘변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때’ 주채무자에 대한 구상권이 있는 반면(민법 제441조 제1항, 제444조 제1항, 제2항), 물상보증인은 ‘그 채무를 변제’한 경우 외에 ‘담보권의 실행으로 인하여 담보물의 소유권을 잃은 때’에도 채무자에 대한 구상권이 있다(민법 제341조).   물상보증인이 담보권의 실행으로 타인의 채무를 담보하기 위하여 제공한 부동산의 소유권을 잃은 경우 물상보증인이 채무자에게 구상할 수 있는 범위는 특별한 사정이 없는 한 담보권의 실행으로 부동산의 소유권을 잃게 된 때, 즉 매수인이 매각대금을 다 낸 때의 부동산 시가를 기준으로 하여야 하고, 매각대금을 기준으로 할 것이 아니다. 경매절차에서 유찰 등의 사유로 소유권 상실 당시의 시가에 비하여 낮은 가격으로 매각되는 경우가 있는데, 이 경우 소유권 상실로 인한 부동산 시가와 매각대금의 차액에 해당하는 손해는 채무자가 채무를 변제하지 못한 데 따른 담보권의 실행으로 물상보증인에게 발생한 손해이므로, 이를 채무자에게 구상할 수 있어야 하기 때문이다.   【참조조문】 민법 제341조, 제370조, 제441조 제1항, 제444조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다639 판결(공1978, 10976) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 문평 담당변호사 김기현 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 길영인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 1. 선고 2017나2020010 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 1, 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 물상보증인은 담보물로 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하지 않는다. 보증인은 ‘변제 기타의 출재(출재)로 주채무를 소멸하게 한 때’ 주채무자에 대한 구상권이 있는 반면(민법 제441조 제1항, 제444조 제1, 2항), 물상보증인은 ‘그 채무를 변제’한 경우 외에 ‘담보권의 실행으로 인하여 담보물의 소유권을 잃은 때’에도 채무자에 대한 구상권이 있다(민법 제341조).  물상보증인이 담보권의 실행으로 타인의 채무를 담보하기 위하여 제공한 부동산의 소유권을 잃은 경우 물상보증인이 채무자에게 구상할 수 있는 범위는 특별한 사정이 없는 한 담보권의 실행으로 그 부동산의 소유권을 잃게 된 때, 즉 매수인이 매각대금을 다 낸 때의 부동산 시가를 기준으로 하여야 하고(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다639 판결 참조), 매각대금을 기준으로 할 것이 아니다. 경매절차에서 유찰 등의 사유로 소유권 상실 당시의 시가에 비하여 낮은 가격으로 매각되는 경우가 있는데, 이 경우 소유권 상실로 인한 부동산 시가와 매각대금의 차액에 해당하는 손해는 채무자가 채무를 변제하지 못한 데 따른 담보권의 실행으로 물상보증인에게 발생한 손해이므로, 이를 채무자에게 구상할 수 있어야 하기 때문이다.  2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고, 소외 1, 피고 1은 2008. 8. 8. 소외 2로부터 천안시 서북구 (주소 생략) 과수원 4,526㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 27억 1,500만 원에 매수한 다음, 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 하였다가 2011. 11. 16. 소외 1, 피고 1이 각각 1,862/4,526지분에 관하여, 원고가 802/4,526지분(이하 ‘원고 지분’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 이 사건 토지의 매수대금 중 원고 지분에 해당하는 5억 원, 세금과 법무사 수수료 등을 부담하였다. 소외 1과 피고 1은 자신들이 부담하기로 한 매수대금이 부족하자 원고의 동의를 얻어 이 사건 토지를 담보로 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 8억 5천만 원을 빌리면서 2008. 9. 10. 이 사건 토지에 관하여 채무자 소외 3, 근저당권자 우리은행, 채권최고액 10억 2천만 원인 근저당권설정등기를 마쳤다가, 2012. 9. 7. 채무자를 소외 1로 변경하였다.  다. 소외 1은 전처와 사이에 소외 4, 소외 5를 자녀로 두었고, 피고 1과 재혼한 뒤 피고 2를 낳았다. 소외 1이 2014. 6. 16. 사망하자 상속인들은 법정상속분(피고 1: 3/9, 피고 2, 소외 4, 소외 5: 각 2/9)에 따라 소외 1의 우리은행에 대한 채무를 상속하고, 이 사건 토지의 소외 1 지분에 관하여 지분이전등기를 마쳤다.  라. 우리은행은 2015. 1. 27. 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하였다. 이 사건 토지에 대한 감정평가액은 23억 3,089만 원이고, 1회 경매기일의 최저매각가격은 2,321,838,000원이었으나 2차례 유찰되어 이 사건 토지는 12억 4,100만 원에 매각되었고, 매수인은 2015. 11. 10. 위 매각대금을 납입하였다. 원고는 위 경매절차에서 소유자잉여금으로 37,532,175원을 배당받았다.  3. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 채무자 소외 1의 채무를 상속한 피고들에 대하여 매수인이 이 사건 토지에 관한 매각대금을 다 낸 때의 시가 범위 내에서 원고가 구하는 1회 경매기일의 최저매각가격 2,321,838,000원을 기준으로 원고의 지분에 해당하는 금액에서 원고의 소유자잉여금을 뺀 금액을 근거로 피고들의 상속분에 따라 구상할 수 있다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 원고의 피고들에 대한 구상 범위를 정하면서 그 부동산의 소유권을 잃게 된 때의 부동산 시가가 매각대금과 같다고 보아 매각대금(12억 4,100만 원)을 기준으로 구상금액을 산정하였다.  이러한 원심의 판단은 물상보증인의 담보권 실행에 따른 구상 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 정당하다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 있으므로, 원심판결의 예비적 청구 중 피고 1, 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

   그와 동시에 물상보증인은 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 ‘자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위(채권자의 채권변제 범위)’에서 채권자의 채권과 채무자 소유의 부동산에 설정된 근저당권을 행사할 수 있게된다. 이를 통해서 물상보증인은 채무자 소유부동산의 후순위권리자보다 우선해서 변제받을
수 있게 된다. 
   보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없게 된다.11)  

11) 대법원 2020. 10. 15. 2019다222041.

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결 [부당이득금]〈보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부〉[공2020하,2130] 【판시사항】 [1] 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법   [2] 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극) / 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다.  [2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.  이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.  그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 [2] 민법 제482조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결(공1984, 1271) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결(공2003상, 1144) [2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결(공2015상, 592) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 해광영어조합법인 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 서윤정 외 2인) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 대출을 받기 위해 2004. 12. 23. 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다)에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제1, 2항 기재 부동산(이하 ‘제1, 2 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 7,000만 원과 5억 8,000만 원인 2건의 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제1 근저당권’이라 한다). 또한 소외인은 그 무렵 수협중앙회에 제공하고자 피고로부터 보증금액 4억 2,300만 원인 보증서를 발급받았다. 소외인은 2004. 12. 30. 제1 근저당권과 보증서를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 시설피해복구자금 4억 7,000만 원을 대출받았다(이하 ‘제1 대출’이라 한다).   소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 담보하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 수협중앙회에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제3~8항 기재 부동산(이하 ‘제3~8 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다). 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 추가로 재정어업자금 5억 원을 대출받았다(이하 ‘제2 대출’이라 한다).   나. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 제3~8 부동산을 매수하고 2012. 3. 19. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 다. 소외인은 2012. 4. 3.부터 제1 대출금에 대하여, 2012. 8. 9.부터 제2 대출금에 대하여 이자 지급을 연체하였다. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 제3~8 부동산에 관하여 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호로 제2 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2012. 8. 28. 임의경매절차가 개시되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 청구금액은 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 제2 대출금 5억 원 등 합계 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원이었다.  피고는 2012. 8. 24. 수협중앙회에 보증서에 따라 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하고 2012. 9. 18. 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원인 근저당권에 관하여 피고 앞으로 일부 이전의 부기등기를 하였다.  원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 제2 대출원리금 525,068,491원과 경매신청비용 7,294,726원 등 합계 551,168,720원을 지급하고, 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하고 해지를 원인으로 제2 근저당권설정등기를 말소하였다.  라. 한편 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청에 따라 2012. 9. 20. 대구지방법원 경주지원 2012타경5533호로 임의경매절차가 개시되었다. 피고는 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 않고 소외인에 대한 구상금 채권 전액인 445,526,188원을 기재한 채권계산서를 제출하였다. 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 배당금을 수령하였다.  피고는 2016. 6. 2. 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회와 주식회사 국민은행으로 하여 상대적 불확지의 변제공탁을 하였다. 공탁원인 사실은 피고가 2012. 11. 19. 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원과 위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원으로 피고의 소외인에 대한 구상금 채권에 충당하고, 나머지 배당금 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다는 것이다.  마. 원고는 2012. 11. 19. 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것이 법률상 원인이 없다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되는지 여부(상고이유 제1점) 가. 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한하여야 한다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 보아 제1 대출금 중 일부를 변제한 피고가 변제자대위에 의하여 제2 근저당권의 일부를 취득하였다고 판단하였다.  (1) 제2 근저당권설정계약은 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 피담보채무로 정하고 있다. 제2 근저당권 설정 당시 소외인이 수협중앙회에 제1 대출금 채무를 부담하고 있었다. 제2 대출금 채무는 제2 근저당권을 설정한 때부터 약 3년 후 발생하였다.  (2) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였고 피고는 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였다. 그 청구원인은 다음과 같다. 제2 근저당권의 피담보채무는 제2 대출금에 한정되고 제1 대출금이 포함되지 않는다. 그런데도 원고는 수협중앙회의 요구에 따라 제1 대출원리금 1억 5,000만 원과 그 연체이자 18,805,503원 등 합계 168,803,503원을 지급하였다. 원고가 제1 대출금을 변제하기로 한 것은 비채변제 약정, 불공정한 법률행위, 기망·강박에 의한 의사표시 등에 해당하므로, 168,803,503원에 대하여 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상 등을 구한다.  항소심은 원고의 청구를 모두 기각하였는데, 그 이유는 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 것이다(대구고등법원 2015. 12. 16. 선고 2015나21081 판결). 항소심 판결은 상고가 기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2016. 4. 28.자 2016다201470 판결).  (3) 금융감독원이 원고의 분쟁조정 신청에 대하여 ‘제1 대출금 채무는 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다’는 내용으로 회신한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 사실만으로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 판단을 뒤집기에 부족하다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 피담보채무 범위, 약관과 계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부(상고이유 제2점) 가. 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.  이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.   그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 2012. 3. 19. 제2 근저당권의 목적물인 제3~8 부동산의 소유권을 취득하였고, 보증인인 피고는 그 후인 2012. 8. 24. 수협중앙회에 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였다. 따라서 피고가 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 있다.  다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보증인인 피고가 채무를 변제하기 전 근저당권의 목적물을 취득한 원고에 대하여 대위의 부기등기 없이 채권자인 수협중앙회를 대위할 수 있다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 변제자대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청을 취하하고 제2 근저당권을 말소하는 대가라고 보아야 한다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 제2 근저당권이 말소된 이상 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급되었다고 볼 수 없다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의와 부당이득 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 원고는 수협중앙회가 피고로부터 제1 대출금 채권의 대부분을 변제받았는데도 원고로 하여금 피고에게 1억 5,000만 원을 지급하도록 하였고 이는 권리남용에 해당한다고 주장한다.  이러한 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

   본 사안은 이와 동일한 논리가 누적적 근저당권의 경우에도 적용된다고 본 점에서 의의가 있다. 즉 누적적 근저당권의 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공하므로, 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문
에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없게 된다. 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득하므로 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없기 때문이다.  

 

4. 저당권이 설정된 자동차를 임의처분한 경우 및 자동차 이중양도의 경우 배임죄 성립 여부 [대법 2020. 10. 22. 2020도6258 전원합의체 판결]  

가. 사실관계   

   관광버스 지입회사를 운영하는 甲은 乙캐피탈로부터 대출을 받기 위해 담보로 버스를 제공하고 버스에 저당권을 설정해줬다. 그런데 甲은 대출금을 갚지 않은 채 이 버스를 밀수출업자에게 넘긴 혐의로 기소됐다. 그는 또 C에게 버스를 팔기로 한 다음 매매계약을 체결하고 중도금까지 받았지만 이후 소유권 이전 등록 의무를
위반해 제3자에게 이 버스에 대한 저당권을 설정해 준 혐의도 받았다.  

대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결   [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·사문서위조·위조사문서행사·도로교통법위반·횡령·업무상배임·배임·근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반·권리행사방해·조세범처벌법위반]〈저당권이 설정된 자동차를 임의처분한 경우 및 자동차 이중양도의 경우 배임죄 성립 여부가 문제되는 사건〉[공2020하,2236]  【판시사항】 [1] 금전채권채무 관계에서 채무자가 채권자에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 ‘자동차 등 특정동산 저당법’ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우, 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  [2] 동산 매매계약에서 매도인이 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 매도인이 목적물을 타에 처분한 경우, 형법상 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서 자동차 등의 매도인이 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 에 해당한다고 할 수 없다.  채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 ‘자동차 등 특정동산 저당법’ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 저당권설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 저당권설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 저당권설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 저당권설정계약의 체결이나 저당권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다.  따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.  위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다.  위와 같은 법리는 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 자동차 등 특정동산 저당법 제2조, 제3조, 제5조, 공장 및 광업재단 저당법 제10조, 제13조, 제52조, 제53조 [2] 형법 제355조 제2항, 민법 제563조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결(공2003하, 1748)(변경) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결(공2012하, 1703)(변경) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결(공2020하, 1905) [2] 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(공2011상, 482) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박동현 【원심판결】 광주고법 2020. 5. 6. 선고 (전주)2019노7, 75, 208 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다(다만 피해자 공소외 1에 대한 배임 부분에 관하여는 직권으로 살펴본다). 1. 피해자 공소외 2 주식회사에 대한 각 배임 부분 가. 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약의 이행과정에서 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조).   2) 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.  채무자가 금전채무를 담보하기 위하여「자동차 등 특정동산 저당법」등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 저당권설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 저당권설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 저당권설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 저당권설정계약의 체결이나 저당권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.  3) 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.  4) 이와 달리 채무 담보를 위하여 채권자에게 동산에 관하여 저당권 또는 공장저당권을 설정한 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.  나. 이러한 법리에 비추어 위 배임 부분에 관한 원심의 판단을 살펴본다. 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외 2 주식회사로부터 ○○버스와 △△△△ 버스 구입자금을 각 대출받으면서 위 각 버스에 저당권을 각 설정하였으므로, 피고인에게 위 각 버스를 담보목적에 맞게 보관하여야 할 임무가 있었음에도, 이를 처분함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  2) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자에 대한 채무 담보를 목적으로 위 각 버스에 관하여 저당권을 설정하였더라도 피고인이 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 위 각 버스를 처분하였더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 피해자에 대한 채무 변제 시까지 위 각 버스를 담보목적에 맞게 보관하여야 할 임무를 부담하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  2. 피해자 공소외 1에 대한 배임 부분 가. 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조).  위와 같은 법리는 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다.   나. 이러한 법리에 비추어 위 배임 부분에 관한 원심의 판단을 살펴본다. 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외 1에게 △△△△ 버스 1대를 3,600만 원에 매도하기로 하여 그로부터 계약금 및 중도금 명목으로 2,000만 원을 지급받았음에도 위 버스에 관하여 공소외 3금고에게 공동근저당권을 설정하여 주어 위 금고로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 손해를 입혔다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  2) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대하여 위 버스에 관한 소유권이전등록의무를 지고 있더라도 그러한 의무는 위 매매계약에 따른 피고인 자신의 사무일 뿐 피고인이 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 위 버스에 공동근저당권을 설정하였더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  3. 피해자 공소외 4에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사기, 사문서위조 및 동행사 부분, 피해자 공소외 5 및 피해자 공소외 6에 대한 각 사기 부분, 피해자 공소외 7금고에 대한 권리행사방해 부분   원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위와 편취의 범의 및 권리행사방해죄의 고의에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.   4. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 피해자 공소외 2 주식회사 및 피해자 공소외 1에 대한 각 배임 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다.   5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원장김명수(재판장)대법관박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수(주심) 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

나. 법원의 판단   

   1심은 甲의 사기 혐의에 대해 징역 2년 6개월을, 배임 및 사문서 위조 등의 혐의에 대해 징역 10년과 벌금 1,000만 원, 업무상 배임 및 조세범 처벌법 위반 혐의에 대해 징역 2년을 각각 선고했다. 2심은 1심 사건들을 병합해 甲에게 징역 8년을 선고했다.  
   대법원 전원합의체는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기, 배임 등의 혐의로 기소된 甲씨에게 징역 8년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 
   상고심에서는 甲의 혐의를 배임죄로 볼 수 있는지가 쟁점이 됐다. 그가 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하느냐는 것이다.

   재판부는 “배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위해 대행하는 경우와 같이 그들 사이의 신임관계에 기초해 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 관계가 있어야 한다”고 밝혔다. 이어 “저당권 설정 계약에 따라 채권자에 대해 부담하는 담보물에 대한 담보가치 유지·보전 의무는 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립 관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초해 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다”며 “이 경우 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다”고 설명했다. 
   또 “매매계약의 경우 쌍방이 계약 내용을 이행해야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙”이라며 “동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다”고 판단했다. 그러면서 “자동차 등의 매도인이 매수인에 대한 소유권 이전 등록 의무에 위반해 이를 임의처분 했다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다”고 판시했다. 

다. 평석  

○ 핵심쟁점   

1. 동산 매매계약에서 매도인이 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있는지 여부(소극) / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 ‘자동차 등 특정동산 저당법’ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우, 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극)  
2. 동산매매계약에서 매도인이 목적물을 타에 처분한 경우, 형법상 배임죄가 성립하는지 여부(소극) /채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) 

   契約法이 목적으로 하는 바는, 계약이 무조건 이행되도록 강제하는데 있는 것이 아니라, 계약을 통해 얻게 된 경제적 이익을 받을 수 있도록 조력하는 것이다. 계약을 체결하는데 있어서 매도인과 매수인은 최대한의 노력을 다하여 매매대금, 계약이행조건 등 유리한 계약조건을 달성하려고 노력하며, 이러한 매도인과 매수인의 치열한 협상 끝에 적절한 이익균형점이 도출되며, 그 결과가 계약내용으로 표출된다. 그런데 이러한 균형에 형법적 개입이 시작되면 그 균형이 깨지게 되고, 지나치게 매수인에게 경도된 결과를 초래하게 된다.
   본 판례는 이러한 점에서 사적자치의 원칙상 적정 균형점이 이루어진 가운데, 형법이 무리하게 개입하여 그 균형을 깨는 것은 바람직하지 못하다고 본 것이다. 즉, 대출 담보를 위해 자동차에 저당권을 설정한 채무자가 제3자에게 그 차를 처분했더라도 배임죄로 처벌할 수 없다고 본것이다. 형사법이 아닌 민사법 적용만으로도구제수단이 충분하다고 본 것이다. 대법원은 또한 자동차 매매계약을 체결하고 중도금을 받은 뒤 제3자에게 저당권을 설정해준 행위 역시 배임죄로 처벌할 수 없다고 판단했다. 채무자를 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 없다는 이유에서다. 그 간 매수인보호를 위한다는 명목으로 민사거래에 과도하게 형법적 수단이 개입되어 계약당사자간의 균형이 깨진 것을 복원시킨다는 의미에서 법원의 이러한 태도는 매우 타당하다고 생각된다. 다만 이러한 경향이 부동산이중매매의 경우에까지 확장하는데 제동이 걸린 것에 대해서는 아쉽게 생각한다. 
  심지어 부동산이중매매에 배임죄 적용 폐지를 전제로 의견수렴을 하는 공청회까지 열었음에도 불구하고 그 후 대법원판결에서 이를 받아들이지 않았다. 이와 관련되어 소극적인 입장을 취한 것은, 대법관 구성에 있어서 소극적인 입장을 취한 분이 뒤늦게 새로 합류하였던가 아니면 부동산이중매매에 배임죄적용폐지를 할 경
우 발생될 수 있는 거래안전 저해 등 부작용을 지나치게 우려한 것이 아닌가 생각된다. 그러나 다음과 같은 논거에서 동산거래 뿐만 아니라 부동산거래의 경우에도 본 사례와 같은 법리가 적용되는 것이 바람직하다.  
   우리 민법은 법률행위로 인한 부동산물권의 변동에 있어서 등기가 있어야 그 효력이 생기도록 하는 형식주의입장을 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 부동산의 소유자가 그 부동산을 어느 매수인(제1매수인)에게 매도하여도 매수인이 등기를 경료하여 소유권을 확정적으로 취득하기 전에는 채권자의 지위에 불과하기 때문에, 다른 매수인(제2매수인)에게 더 큰 금액을 받고매도할 수 있게 된다. 이러한 태도가 계약자유의 원칙 및 형식주의에 부합하게 된다.  
   그런데 현행 다수설과 기존 판례의 견해에 따르면, 첫 번째 매매계약이 어느 정도 이행된 단계에 이르게 되면 제1매수인에 대해 형법상의 背任罪에 해당하게 된다. 더 나아가 기존의 학설과 판례는 제2매수인이 매도인의 위와 같은 배임행위에 적극 가담하였다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 위 이중매매행위는 반사회절
서의 법률행위에 해당되어 무효라고 하여 궁극적으로 제1매수인에게 소유권이 귀속될 수 있도록 법이 조력하는 입장을 취하고 있다. 
   이와 같은 판례의 입장에 대해 이론상으로는 일관된 태도를 보이고 있다고 여겨진다. 즉, (1) 매도인이 제1매수인에 대한 소유권이전의무를 부담함에도 불구하고 다시 제3자, 즉 제2매수인에게 부동산을 이중으로 매도하여 그 소유권이전등기까지 경료하게 되면, 원칙적으로 제2매수인은 그 소유권을 유효하게 취득하고, 이는 제2매수인이 선행의 제1매매행위를 알고 있었던 경우에도 마찬가지이다. (2) 제2매수인이 매도인의 제1매수인에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우에는 위 제2매매행위는 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것이어서 무효이고(이른바 배임행위 적극 가담론)12), (3) 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.13) 

12) 우리나라나 일본의 학설이 절대권 이외의 권리침해로 인한 불법행위의 성립요건으로 고의 이외에도 선량한 풍속 위반을 요구하고 있는 것은 독일민법 제826조의 영향을 크게 받은 것으로 보고 있다. 윤진수, “부동산이중양도의 경제적 분석” 저스티스 제29권 제1호, 한국법학원, 1996., 123면 이하 참조.  13) 상게서 125면

    국내의 학설은 이러한 판례의 태도에 대해 자유경쟁의 원리에 충실한 것으로 평가하여 판례의 태도를 지지하고 있다. 다만 제3자(제2매수자)가 채무자(매도인)의 제1매수인에 대한 채무자의 계약위반에 의한 배임행위에 적극적으로 가담하여 자유경쟁의 범위를 넘어 매도인의 계약침해행위를 그의 행위의 주된 목적으로 하거나, 사기·강박과 같은 부정수단을 쓴 경우와 같이 공서양속에 위반하는 특별한 사정이 있는 경우에만 불법행위의 성립을 인정하고 있다. 
  문제는 부동산이중매매의 경우에 자유경쟁의 원리(계약자유의 원칙)를 어느 정도까지 인정할 것인가에 관해 견해의 차이가 있다.14)   

14) 이에 대한 자세한 논의로는 김신, “부동산 이중매매와 제1매수인의 보호” 동아법학 , 2019. 8., 108면 이하 참조

 가) 계약자유의 원칙 최대보장 견해:  

   이 견해는 형식주의에 충실하여 제1매수인이 소유권이전등기를 경료하지 않는 한, 채권자에 불과할 뿐이므로, 중도금을 지급하여도 또는 제1매수인이 잔금을 지급하고 점유를 한다고 하더라도 제2매수인이 먼저 매매대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료하여 소유권자가 되면 제2매수인이 보호받는다는 견해이다. 제1매수인은 소유권을 취득하지는 못하지만 금전배상에 의해 손해를 전보받을 수 있으므로 문제가 없다고 본다. 
  이 견해를 취하는 분은 없지만, 이론상으로 제기될 수 있다고 본다. 다만 이 견해를 취할 경우, 두가지 문제가 있는데 1) 매도인이 무자력인 경우 매수인이 이미 지급한 금액을 돌려받지 못하거나, 채무불이행에 기한 손해배상액을 받지 못하게 되는 위험이 발생한다. 2) 매도인은 제1매수인과 제2매수인으로부터 매매대금을 이중
으로 받게 되어 부당한 결과를 초래 한다. 특히 제1매수인이 매매대금을 전액 지급하고 점유사용한 기간도 상당하며 단지 등기만을 안한 경우에, 매도인은 형식상의 등기명의자에 불과할 뿐인데, 이러한 경우에 소유권자와 유사한 지위에 있는 제1매수인을 일반 채권자와 동일하게 취급하는 것이 과연 타당한가라는 문제가 제기된다. 
  이에 대해서는 1) 통상 잔금지급의 경우 동시이행항변권을 행사해서 소유권이전에 필요한 서류 및 점유를 이전받기 전에는 잔금을 지급하지 않는 것이 통상적인 예이므로, 이에 따른 위험은 발생하지 않게 된다. 중도금을 지급한 경우에도 처분금지 가처분 등 위험회피방안이 있으므로 권리구제방안이 있다. 또한 중도금을 지
급한 경우에는 이행불능시 실손해배상액이 매매대금보다 더 클 경우 그 차액을 전보배상받을 수 있으므로, 매수인에게도 손해가 되지 않는다. 

   2) 매도인이 이중지급을 받게 되어 부당하다고 하지만, 매도인은 제1매수인에 대해 채무불이행에 기한 손해배상책임이 있으므로 이중지급이 되지 않는다. 일반채권자와 중도금까지 지급받은 자, 또는 물권행위까지 완료한 매수인은 다르게 취급되어야 한다는 견해에 대해서는, 경제적 측면에서 보면 충분히 보상이 된다고 보며, 등기를 미룬 매수인의 과실에 대해서는 매수인도 어느 정도 그 위험을 감수하는 것이 타당하다고 본다. 그렇다 하더라도 기존의 103조 위반에 해당하는 사안까지 부정하는 것은 다소 문제가 있다고 본다. 

 나) 불법행위 해당하지 않는 한 계약자유의 원칙 보장 견해:  

    역사적으로 볼 때 意思主義하에서는 계약체결시에 소유권이 매수인에게 이전되므로, 매도인의 이중매매행위는 橫領罪로 처벌되는 것이 타당하지만, 形式主義 하에서는 소유권이전등기를 경료하지 않은 제1매수인은 채권자에 불과하다. 채권자에 불과한 제1매수인의 경제적 지위를 보장하기 위해, 형법이라는 비례성에 맞지
않는 도구를 동원하여 제1매수인을 보호하는 것은 이러한 균형을 깨지게 하는 것으로 경제법칙에 부합하지 않게 된다. 
  이를 합리화하기 위해 약정해제권 소멸을 근거로 들기도 한다. 즉 중도금이후에도 이중매매의 유효성을 인정한다면, 약정해제권이 소멸된 매도인에게 또다시 해제권을 인정하는 결과를 초래하므로 부당하므로, 이를 수단과 방법을 가리지 말고 막아야 한다고 주장한다. 특히 이러한 “배신행위”에 대해서는 형벌로 처단해도 무방하다는 극단적인 입장을 취하고 있다. 이러한 입장의 기초에는 “계약은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda)”라는 理念(dogma)이 자리잡고 있다. 
   그러나 중도금지급 이후에 자기 자신의 사무가 他人의 事務로 변경된다는 논리도 문제지만, 경제적 법칙이 내재화된 계약법에 理念을 끌고올 때 부당한 결과가 초래된다. 이러한 문제는 부동산이중매매의 경우에만 국한되는 것은 아니다. 
    채권자위험부담주의 하에서 채권자의 이중이익 방지를 위해 인정된 代償請求權제도는, 채무자위험부담주의 하에서는 그 전제가 되는 기초가 사라지기 때문에 인정될 필요가 없다. 즉 채권자가 물건 멸실에 대한 위험(risk)을 부담하기 때문에, 혹시라도 발생한 초과이익이 있는 경우에는 이러한 위험(risk)을 부담하는 매도인(채권자)에게 그 이익을 귀속시키게 하는 것이 타당하다. 위험과 이익은 비례해서 귀속되는 것이 경제법칙에 부합된다. 그러나 독일민법에서는 판례법상 인정된 대상청구권을 쉽게 포기할 수 없어서 계속 대상청구권을 인정하게 되었다. 그런데 처음 독일민법 초안에서는 처음 귀책사유 없는 경우에만 인정하다가, 귀책사유 없는 善意의 매도인은 초과이익 전부를 반환해야 하는 반면에 귀책사유 있는 故意로 계약을 위반한 악의의 매도인은 실손해 한도 내에서만 반환하게 되어 불균형 문제가 초래되었다. 그래서 선의 악의 불문하고 대상청구권을 인정하게 되었고, 그래서 이행불능의 일반적 효과로 인정되었다.  
   그러자 代價危險(반대급부위험)이라는 대상청구권의 근본이유가 사라지자, 그 이유로 다른 근거를 찾게 되었는데 ‘給付危險(그 부동산을 갖지 못하게 된 위험)’, ‘계약의 연장효’ 등이 새로운 근거로 거론되었다. 그러나 급부위험은 실제 매수인이 경제적 위험을 부담하지 않기 때문에 별 설득력이 없게 되었고, 그나마 나은 계약의 연장효가 다수의 동의를 얻게 되었다. 우연한 사정이 없었더라면 지금 있었을 상태를 보장해주는 것이 타당하다는 논리도 이에서 나온 것이다. 
   그러나 이는 결국 계약을 체결한 이상 계약을 함부로 해제하는 것을 허락해서는 안되며, 계약을 이행하도록 강제하는 것이 타당하다는 논리가 도출되어, “계약은 지켜져야 한다”는 이념이 지배하게 된다. 경제적 법칙이 내재화된 계약법의 원리를 따르는 것이 아니라, 이념이 앞서다보니, 아무런 경제적 위험을 부담하지 않는 매
수인에게 초과이익까지도 전부 귀속시키는 부당한 결과가 초래 되는 것이다.15)  

15) 독일의 경우 첫 단추를 잘못 꿰어 연달아 문제가 발생되어 계속 수정해 왔는데, 독일법의 하자를 치유하기 위한 제도를 별다른 문제 없는 우리 법 해석에 도입하여 오히려 부당한 결과를 초래하게 된 것이다. 이에 관한 자세한 논의는 주지홍, “대상청구권의 규범적 근거에 관한 소고” 연세법학연구 제5권 제1호, 연세법학회, 1998. 5. 283면 이하 참조

   부동산이중매매의 경우에도 그러하다. 제1매수인은 계약체결 후 계약금 일부 지급 단계, 계약금 전부 지급단계, 중도금 일부 지급 단계, 중도금 전부지급 단계, 잔금 지급단계 등 단계별로 계약이 이행되지 못할 위험에 처하게 된다. 그러나 현행 민법상 충분히 이에 대한 이익회수방법이 보장되어 있으며, 위험회피수단도 강구할 수 있다. 그럼에도 불구하고 현재 판례와 다수 견해는 이념에 경도되어, “계약은 지켜져야 한다”는 원칙에 충실해야 하며 형법적 수단을 동원해서라도 계약을 강제하는 것이 계약법의 원리에 부합하다고 보고 있다.
   그러나 이는 옳지 않으며, 각 단계별로 매수인에게 허용된 경제적 이익만 보장하면 충분하다고 본다. 계약금 일부 지급의 경우에는 그 한도에서만, 계약금을 전부 지급한 경우에는 손해배상액 예정법리 한도에서, 중도금을 지급한 경우에는 실손해배상액과 계약금(손해배상액 예정액) 차액까지 보상하면 충분하다고 본다. 잔금까지 지급한 경우에는 보통 일어나지 않으나, 만약 잔금까지 지급하고 부동산을 인도 받아 상당기간 사용수익한 경우에는, 기존의 103조 적용법리를 적용하여 요건을 충족한 경우에만 무효로 하면 구체적 타당성을 기할 수 있을 것이다. 

 다) 중도금수수이후에는 계약자유의 원칙이 대폭 제한된다는 견해:  

   중도금수수 이후에는 약정해제권이 소멸되기 때문에 계약을 이행강제하도록 할 필요가 있으며, 매도인이 이를 위반시에는 배임죄로 처벌하여 계약이행을 강제할 필요가 있다는 견해이다. 
   그러나 이 견해는 앞서 말하였듯이 매도인과 매수인간의 균형을 깨뜨려 부당한 결과를 초래하며, 민사의 형사화라는 부작용을 가져오게 된다. 또한 법리적으로도 계약금 지급시에는 타인의 사무가 아니었는데 중도금 지급시에 타인의 사무로 그 성격이 변모되고, 미수는 없고 기수만 있는 등 법리적으로도 많은 문제가 발생된다. 

 라) 중도금수수이후에 제2매수인이 악의이기만 하면 원칙적으로 제1매수인에 대하여 책임을 부담하도록 하는 견해: 

    제2매수인에 대한 비난의 핵심은 제2매수인의 행위가 결국 타인의 범죄행위를 알면서도 그에 의하여 이익을 얻을 것을 목적으로 하는 행위여서 부당하다는 것이다. 이러한 관점에서 볼 때, 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하였는가 아닌가는 큰 차이가 없다고 본다.16) 즉 이 견해는 경제적인 효율성 관점에서 볼 때, 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극가담하였는지 여부와 같은 불분명한 기준에 의해 문제를 해결하기 보다는, 제2매수인이 악의이기만 하면 원칙적으로 제1매수인에 대해 불법행위책임을 지게 하는 것이 경제적으로 더 효율적이라고 보고있다. 그러나 이와 같은 견해는 부동산이중매매에 배임죄 적용이 타당하다는 것을 전제로 하고 있기 때문에, 이와 같은 전제가 허물어지면 타당하지 않게 된다. 특히 이와 같은 견해는 계약자유의 원칙에 기해 부동산이중매매를 원칙적으로 유효하다고 보고 있으며, 다만 예외적인 경우에만 제103조 위반으로 제2매매행위를 무효로 하는 현행 대법원 태도와 부합되지 않는다. 오히려 이와 같은 견해는 악의적인 고의가담과 단순 악의를 구별하지 않음으로써, 지금의 대법원입장보다 한걸음 더 나아가 계약자유의 원칙을 더 좁히는 결과를 초래하게 된다. 

16) 윤진수, 전게서, 367면.

   바로 이와 같은 점 때문에, 김증한 교수는 제2의 매수인이 악의인 경우에 언제나 반사회성이 있어서 무효로 하는 것은 곤란하며 그 중에서도 일정한 요건에 해당하는 경우에 한하여 무효로 하는 것이 바람직하다는 견해를 취하였다.17) 또한 제1의 매매행위에 관하여 물권행위가 있은 후에 이중매매된 경우로 국한되어야 한다고 주장하였다. 그 이유는 계약자유의 원칙과 형식주의를 훼손해서는 안 되기 때문이다. 그러나 라)의 견해처럼 보게 되면, 계약자유의 원칙은 매우 훼손된다. 

17) 김증한 교수는 처음 반사회적 이중매매의 문제를 물권적기대권론의 이론과 연관시켜 다루었다.

   또한 손해배상의 방법에 관하여 원상회복을 원칙으로 하고 있는 독일민법에서는 이중매매가 독일민법 제826조에 의한 불법행위의 문제로서 처리되고 있지만, 우리나라는 금전배상이 원칙이기 때문에 이러한 원상회복에 의한 책임을 전제로 하는 라)의 견해는 우리나라 실정에 정확히 들어맞지 않는다. 따라서 나)견해가 타당하다고 본다. 즉 부동산이중매매에 배임죄를 적용하는 것을 폐지하여 형법이 과도하게 민사거래에 개입하여 매도인과 매수인간의 균형점을 깨뜨리는 것을 막아야 한다고 생각한다. 더구나 라)의 견해처럼 제2매수인이 선행매매행위가 있었다는 사실을 안 것만으로 책임을 지는 것은 더욱이 부당하다고 본다. 

대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10862 판결 [배임ㆍ권리행사방해][미간행] 【판시사항】 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자동차 등 특정동산 저당법 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우, 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부 (소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부 (소극) / 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 공장 및 광업재단 저당법에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【참조조문】 형법 제355조 제2항, 자동차 등 특정동산 저당법 제2조, 제3조, 제5조, 공장 및 광업재단 저당법 제10조, 제13조, 제52조, 제53조 【참조판례】 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결(공2020하, 2236) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 쌍방 【원심판결】 창원지법 2020. 7. 17. 선고 2019노2649 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자동차 등 특정동산 저당법 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지ㆍ보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 공장 및 광업재단 저당법에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결 참고).  원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 배임 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 권리행사방해 부분에 대한 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결 중 권리행사방해 부분에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2021. 6. 30. 선고 2015도19696 판결 [배임·사기][미간행] 【판시사항】 [1] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 [2] 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 그 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우, 지입회사 운영자가 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2021. 6. 24. 선고 2018도14365 판결(공2021하, 1406) [1] 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결(공2020하, 1905) 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결(공2020하, 2236) [2] 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결(공2003하, 1989) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5302 판결(공2009하, 1808) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김덕재 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 26. 선고 2015노3237 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 피해자에게 위 회사가 출고받을 예정인 4.5t 화물차 1대를 매도하되 피해자는 이를 위 회사에 지입하여 화물차 운송영업에 사용하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)한 후, 피해자로부터 신차대금, 보험료, 취·등록세 등 일체의 비용을 지급받아 피해자에게 담보 설정 없는 신차를 인도할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 위 4.5t 화물차(차량번호 생략, 이하 ‘이 사건 화물차’라고 한다)에 공소외 2 주식회사를 저당권자로 하는 채권가액 7,000만 원의 저당권(이하 ‘이 사건 저당권’이라고 한다)을 설정함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다는 것이다.  2) 원심은, 자동차의 경우 부동산에 준하여 소유권 이전에 매도인의 이전등록을 위한 협조가 필요하므로 자동차 매도인의 매수인에 대한 재산보전협력의무는 타인의 사무에 해당한다고 보아, 피고인이 이 사건 화물차에 이 사건 저당권을 설정한 것은 피해자에 대한 소유권이전등록 내지 신규등록절차를 이행해 주어야 할 임무를 위배한 것이라는 이유로 배임죄에 해당한다고 판단하였다.  나. 대법원의 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조).  가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조).  위와 같은 법리는 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결 등 참조).  나) 이른바 지입제는 자동차운송사업면허 등을 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태를 말한다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5302 판결 등 참조).  따라서 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 지입회사 측이 지입차주의 실질적 재산인 지입차량에 관한 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것으로서 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있으므로, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다.  2) 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 약정 중 매매계약에 따라 이 사건 화물차 매도인의 지위에 있는 피고인에게 부동산 매도인과 같은 재산보전협력의무를 인정하여 배임죄의 성립을 인정한 것은 잘못이다.  3) 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인과 피해자는 2013. 3. 10. 피고인이 현대자동차 4.5t 화물차 신차 1대를 출고하여 탑차로 구조변경하고 피해자에게 양도하되, 위 화물차를 피고인이 운영하는 지입회사 명의로 신규 등록하여 피해자의 화물운송업에 사용할 수 있도록 하고, 피해자는 피고인에게 신차대금 5,700만 원, 탑 제작대금 1,400만 원, 보험료 300만 원, 취·등록세 300만 원, 개별 차량번호비 1,600만 원 합계 9,300만 원을 지급하며, 매월 지입료 20만 원은 5년간 면제하는 내용으로 이 사건 약정을 체결하였다.  나) 피고인과 피해자는 2013. 4.경 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자에게 2013년형 현대자동차 4.5t 메가트럭 탑차 신차 1대를 매매대금 8,500만 원에 양도한다는 취지의 자동차양도증명서를 작성하였는데, 위 자동차양도증명서에는 공소외 1 주식회사가 잔금 수령과 상환으로 피해자에게 소유권이전등록에 필요한 서류를 인도한다고 기재되어 있다.  다) 피해자는 2013. 4. 6.부터 2013. 4. 13.까지 사이에 공소외 1 주식회사에 8,500만 원을 지급하고, 2013. 4. 22. 탑차 제작업체에 800만 원을 직접 지급하는 방법으로 이 사건 약정에 따른 대금 9,300만 원을 모두 지급하였다. 피고인은 2013. 5. 8.경 4.5t 화물차 신차 3대를 출고받았고, 피해자는 그중 자신이 매수할 차량을 이 사건 화물차로 특정하였다.  라) 피고인은 2013. 5. 23.경 공소외 2 주식회사로부터 공소외 3 명의로 7,000만 원을 대출받았다. 피고인은 2013. 7. 16.경 피해자의 양해 아래 이 사건 화물차를 다른 물류회사인 공소외 4 주식회사 명의로 신규 등록하였고, 같은 날 피해자의 승낙을 받지 않고 이 사건 화물차에 관하여 저당권설정자 공소외 4 주식회사, 저당권자 공소외 2 주식회사, 채무자 공소외 3으로 하여 위 대출채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 저당권을 설정하였다.  마) 피고인은 그 무렵 피해자에게 이 사건 화물차를 인도하였고, 피해자는 이 사건 화물차를 자신의 화물운송업에 사용하였다. 4) 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴본다. 이 사건 약정의 체결 경위 및 내용 등을 종합해 보면, 이 사건 약정은 피해자가 피고인 측으로부터 이 사건 화물차를 매수하는 내용의 매매계약과 피해자가 매수한 이 사건 화물차를 피고인 측 지입회사로 지입하는 내용의 지입계약이 결합된 것이다. 이에 따라 피해자가 이 사건 화물차의 매수대금을 모두 지급하고 피고인이 제공한 지입회사 명의로 신규 등록까지 이루어졌으므로, 피해자는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 화물차를 전적으로 운행·관리하면서 지입계약 종료 시 자신 또는 자신이 지정하는 지입회사 등의 명의로 소유권이전등록절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 이르게 되었다. 따라서 피해자는 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가진 이 사건 화물차에 관하여 피고인 측에 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임하였다고 볼 수 있다. 피고인과 피해자들이 체결한 지입계약의 전형적·본질적 급부의 내용이 지입차주의 재산관리에 관한 사무의 대행에 있다고 인정되므로, 지입회사 운영자인 피고인은 지입차주인 피해자와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이다.  그렇다면 피고인이 이 사건 약정 중 지입계약에 따라 피해자의 사무를 처리하면서 이 사건 화물차에 관하여 임의로 담보를 설정하지 아니할 임무가 있었음에도 이에 위배하여 피해자의 승낙 없이 공소외 2 주식회사에 이 사건 저당권을 설정해 줌으로써 피해자에게 재산상 손해를 가한 것은 배임죄를 구성한다.  5) 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 앞서 본 바와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 사기 부분과 죄수 판단 부분에 대하여 사기 부분에 대한 상고이유는 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그리고 원심이 판시 배임죄와 사기죄를 실체적 경합범의 관계로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

5. 한국토지공사가 협의취득한 토지에 대하여 하자담보책임을 구하는 사건 [대법원 2020. 5. 28. 2017다265389]   

가. 사실관계   

  한국토지주택공사(LH)가 택지개발사업을 시행하면서 2005년 9월쯤 甲과 乙로부터 그 공동소유의 토지를 공공용지로 협의취득하고 택지개발사업을 마친 후 丙에게 토지를 매도하였다. 
   그런데 매수인 丙이 건물신축을 위해 터파기 공사를 하던 중 2015년 3월경 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하고 LH에 통보하였다. 이에 LH는 2015년 8월 25일 매도인인 甲과 乙을 상대로 폐기물이 매립되었음을 이유로 민법상 매도인의 하자담보책임(580조 1항)에 근거하여 폐기물처리비용과 원상복구비용을 청구하는 소송을 제기하였다. 

   이에 대해 피고는 항변하기를, LH 공사가 甲·乙 등의 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당되어 상법 제64조가 적용되며, 따라서 손해배상채권은 5년의 소멸시효가 완성된다고 주장하였다.  

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제580조(매도인의 하자담보책임)   ① 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.   ② 전항의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다.   상법   일부개정 2020. 12. 29. [법률 제17764호, 시행 2020. 12. 29.]    제64조(상사시효)    상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.   제46조(기본적 상행위)    영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. <개정 1995.12.29, 2010.5.14>   1. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매  2. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차  3. 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위  4. 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위  5. 작업 또는 노무의 도급의 인수  6. 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위  7. 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위  8. 수신ㆍ여신ㆍ환 기타의 금융거래  9. 공중(공중)이 이용하는 시설에 의한 거래  10. 상행위의 대리의 인수  11. 중개에 관한 행위  12. 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위  13. 운송의 인수  14. 임치의 인수  15. 신탁의 인수  16. 상호부금 기타 이와 유사한 행위  17. 보험  18. 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위  19. 기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위  20. 상호ㆍ상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위  21. 영업상 채권의 매입ㆍ회수 등에 관한 행위  22. 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수  제47조(보조적 상행위)    ① 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.  ② 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.

 

제주지방법원 2017. 3. 23. 선고 2015가합11133 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 문성탁) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고석상) 【변론종결】 2017. 3. 2. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】  피고들은 연대하여 원고에게 282,798,840원과 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 주1) 지급하라. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고(합병 전 상호 한국토지공사, 이하 원고와 한국토지공사를 구분하지 않고 ‘원고’라고 한다)가 2004년경부터 제주○○지구 택지개발사업을 시행하였다.  나. 피고들이 2002. 5. 21.부터 각 1/2 지분씩 공유하던 제주시 (지번 1 생략) 전 4,410㎡(이하 ‘변경 전 토지’라고 한다)가 제주○○지구 택지개발사업지구에 포함되어 있었다.  다. 원고가 2005. 8. 31. 피고 1과 변경 전 토지 중 1/2 지분에 관하여 매매대금을 310,905,000원으로 하여 공공용지협의취득에 따른 매매계약을 체결하고, 2005. 9. 1. 그 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 또 원고가 2005. 9. 7. 피고 2와 변경 전 토지 중 1/2 지분에 관하여 매매대금을 310,905,000원으로 하여 공공용지협의취득에 따른 매매계약을 체결하고, 2005. 9. 8. 그 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 원고가 2011년 3월경 제주○○지구 택지개발사업을 준공하고, 2011년 8월경 사업지구 내 토지에 관하여 새로 부여된 지번으로 소유권보존등기를 마쳤다. 이에 변경 전 토지는 제주시 (지번 2 생략) 대 799.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 외 수필지의 토지로 개발되어 각 토지에 관하여 소유권보존등기가 마쳐졌다.  마. 원고가 2011. 3. 15. 이 사건 토지를 소외 1에게 매도하였다. 이 사건 토지에 관하여 2013. 3. 27. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  바. 소외 1이 이 사건 토지에 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중인 2015년 3월 초경 이 사건 토지 지하에 폐콘크리트 300톤 상당의 건설폐기물(이하 ‘이 사건 폐기물’이라고 한다)이 매립되어 있는 것을 발견하고 원고에게 통보하였다.  사. 원고가 2015. 4. 29.경 피고들에게, 이 사건 토지에서 폐기물이 발견되었고, 폐기물이 원고의 토지 매수 전에 매립된 것으로 확인될 경우 폐기물처리비용, 원상복구비용을 청구할 예정이라고 통보하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 4, 제4, 5, 6호증의 각 기재, 갑 제3호증의 1, 2, 3의 각 영상, 이 법원의 제주특별자치도지사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 원고 주장의 요지 이 사건 폐기물은 원고의 변경 전 토지 매수 전에 매립된 것이고, 이로 인하여 원고에게 ① 폐기물처리 용역비용 17,789,000원, ② 보도하부 상수관 철거와 재시공비용 3,300,000원, ③ 폐기물처리를 위한 도로점용료 합계 1,181,840원, ④ 지내력확보 공사비 211,528,000원, ⑤ 도로복구비 49,000,000원 등 282,798,840원의 손해가 발생하였다. 따라서 변경 전 토지 매도인인 피고들은 원고에게 민법 제580조 제1항에 따른 손해배상으로 연대하여 위 폐기물처리비용과 원상복구비용을 지급할 의무가 있고, 그렇지 않을 경우 위 폐기물처리비용과 원상복구비용 중 각 피고들의 지분 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다.  3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 갑 제11호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 폐기물에 대한 수사 결과 제주자치경찰이 아래와 같은 이유로 사건을 내사종결처리한 사실을 인정할 수 있다.  ○ 변경 전 토지 중 이 사건 토지 부분의 택지개발공사는 표토 20cm 정도를 제거한 후 그 위에 성토하여 지반을 높이는 방식으로 이루어졌다.  ○ 이 사건 폐기물은 원고의 택지개발공사과정에서 성토된 지반보다 낮은 부분에서 발견되었다. ○ 피고들이 변경 전 토지의 소유권을 취득하기 전, 당시 소유자에게서 변경 전 토지를 임차하여 사용하던 소외 2가 변경 전 토지가 주변 토지보다 낮아 물이 빠지지 않는다는 이유로 소외 3에게 부탁하여 변경 전 토지의 지반을 높이는 매립공사를 하였다.  ○ 인근 토지소유자 소외 4가 수사기관에서 변경 전 토지 매립공사 당시 폐콘크리트와 폐철근 등을 매립하는 것을 목격하였다고 진술하였으며, 매립공사 후 소외 4 소유 토지에 물이 차 있는 장면을 촬영한 사진을 제출하였다.  ○ 매립공사 시기에 관하여 소외 2와 소외 4는 정확한 기억이 없고(소외 4는 1999. 8. 3. 이전이라고 진술하였다), 소외 2의 아들 소외 5는 1994년경이라고 진술하였다.  ○ 소외 2의 동서이자 매립작업을 수행하였던 소외 6은 이 사건 폐기물이 발견되기 전인 2013. 4. 22. 이미 사망하였다. ○ 소외 2에 관하여 폐기물관리법위반죄의 공소시효(5년)가 만료되었다. 2) 위 인정 사실에 따르면, 원고와 피고들의 각 지분매매계약 시 변경 전 토지에 이 사건 폐기물이 매립되어 있었다고 보이고, 을 제14호증의 8 내지 11의 각 영상만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 한편 변경 전 토지에 이 사건 폐기물이 매립된 것은 매매목적물의 하자에 해당하므로, 피고들은 각 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 따라 각 매매목적물의 하자로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(원고는 변경 전 토지의 공동소유자인 피고들이 공동불법행위자와 유사한 지위에서 연대하여 손해배상책임을 진다고 주장하나, 원고가 피고들과의 각 지분매매계약에 기초하여 하자담보책임을 묻는 이상 피고들은 각 매매목적물인 지분의 한도 내에서 그 책임을 진다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다).  나. 피고들의 주장에 관한 판단 1) 먼저 피고들은, 원고가 각 지분 매수 시 변경 전 토지를 조사하여 이 사건 폐기물이 매립된 사실을 알 수 있었음에도 조사하지 아니한 과실이 있으므로, 피고들이 하자담보책임을 지지 않는다는 취지로 주장한다.  그러나 원고에게 매매계약 시 목적물의 지하에 매립물이 존재하는지 여부를 조사할 주의의무가 있다고 볼 근거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.  2) 피고들은 다음으로, 하자담보책임에 근거한 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다는 취지로 주장한다. 영업으로 부동산을 개발한 다음 이를 매각할 목적으로 부동산을 매수하는 행위는, 가장 기본적 상행위인 부동산 매매에 해당한다(상법 제46조 제1호 참조). 공법인인 원고 역시 토지의 매각에 따른 수익금 등으로 토지의 취득·개발·공급 등 구 한국토지공사법에서 정한 업무를 행한다(한국토지주택공사법이 2009. 10. 1.자로 시행되기 이전의 구 한국토지공사법 제3조, 제4조, 제9조, 제10조 참조). 원고가 각 지분매매계약 당시 시행 중이던 구 택지개발촉진법에 따라 택지조성공사를 시행하여 택지로 개발한 다음 이를 매도하기 위하여 공부상 지목이 전인 변경 전 토지 등을 매입한 행위는, 원고가 업무(영업)로 한 행위이고, 이는 앞서 본 기본적 상행위인 부동산 매매에 해당하며, 원고가 위와 같은 행위를 한 목적에는 수익금(이윤)을 얻을 목적이 포함되어 있음이 분명하다. 따라서 공법인인 원고가 피고들과 체결한 각 지분매매계약은 상행위인 부동산매매에 해당한다. 구 한국토지공사법에서 원고의 설립목적과 업무 등을 규정하고 있고 건설부장관이 업무를 지도·감독하도록 되어 있다는 등의 사유는, 토지의 취득·개발·공급 등 원고의 설립목적과 업무 등을 위해 정부가 자본금을 전액 출연했으므로 정부의 감독을 받는다는 것 등을 규정한 것일 뿐, 위와 같은 사유가 각 지분매매계약의 본질적 성격을 규정하는 요소가 될 수 없다.  결국 원고의 상행위인 각 지분매매계약은 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되고(상법 제2조 참조), 당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법이 적용되므로(상법 제3조 참조) 각 지분매매계약에 근거한 원고의 손해배상청구권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(상법 제64조 참조). 그런데 각 지분매매계약에 따라 변경 전 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 때(피고 1의 지분에 대하여는 2005. 9. 1., 피고 2의 지분에 대하여는 2005. 9. 8.)로부터 5년이 지난 후에 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 분명하므로 하자담보책임에 근거한 원고의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다.  따라서 이 점을 지적하는 피고들의 주장은 이유 있다. 다. 소결론 이처럼 원고의 피고들에 대한 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다고 보는 이상, 원고의 주장은 구체적인 손해배상의 범위에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.   4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   서현석(재판장) 김봉준 윤현규   주1) 원고는 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 피고들에게, 주위적 청구취지를 이와 같이 기재하고, 예비적 청구취지를 “피고들은 원고에게 각 141,399,420원과 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”라고 기재하면서, 민법 제580조의 하자담보책임을 공통된 청구원인으로 주장하고 있다. 그러나 청구원인을 같이하면서 주위적 청구의 수량만을 감축한 예비적 청구는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다. 다만 원고가 청구원인에 관하여 주위적으로 피고들의 연대책임을 주장하고, 예비적으로 피고들의 지분 비율에 따른 책임을 주장하는 것으로 보아

광주고등법원(제주) 2017. 9. 6. 선고 2017나10246 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 문성탁) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고석상) 【변론종결】  2017. 8. 9. 【제1심판결】 제주지방법원 2017. 3. 23. 선고 2015가합11133 판결 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 282,798,840원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이재권(재판장) 이장욱 정희엽

대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결 [손해배상(기)][공2020하,1248] 【판시사항】 [1] 한국토지공사가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 택지개발사업 지구 내 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위가 상행위인지 여부(소극)  [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 매도인의 하자담보책임에 따른 손해배상청구권에 적용되는 소멸시효기간(=10년)과 기산점(=매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때)  [3] 갑 공사가 택지개발사업을 시행하면서 을 등이 소유한 토지를 공공용지로 협의취득하였고, 갑 공사를 합병한 병 공사가 위 택지개발사업을 준공한 다음 위 토지 중 일부를 정에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 정이 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 위 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하여 병 공사에 통보하자, 병 공사가 을 등을 상대로 매도인의 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 갑 공사가 을 등 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않고, 병 공사가 을 등에게 매도인의 담보책임을 구하고 있으므로, 갑 공사가 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행되고, 그로부터 10년이 지나기 전에 소가 제기되어 병 공사의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았다고 한 사례  【판결요지】 [1] 어느 행위가 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 같은 조 각호의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 ‘영업으로 한다’는 것은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다. 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다. 따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지소유자로부터 사업 시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다.  [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다. 이 경우 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다.  [3] 갑 공사가 택지개발사업을 시행하면서 을 등이 소유한 토지를 공공용지로 협의취득하였고, 갑 공사를 합병한 병 공사가 위 택지개발사업을 준공한 다음 위 토지 중 일부를 정에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 정이 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 위 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하여 병 공사에 통보하자, 병 공사가 을 등을 상대로 매도인의 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 갑 공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 을 등 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않고, 갑 공사를 합병한 병 공사가 을 등에게 매도인의 담보책임을 구하고 있으므로, 갑 공사가 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행되고, 그로부터 10년이 지나기 전에 소가 제기되어 병 공사의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았는데도, 갑 공사가 영업으로 부동산을 개발하여 매각할 목적으로 이를 매수하였다는 점 등을 근거로 갑 공사와 을 등이 체결한 매매계약은 상행위에 해당하므로 상법 제64조가 적용되어 병 공사의 손해배상청구권이 5년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 본 원심판단에는 상행위와 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조, 상법 제46조, 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 제1조 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제390조, 제575조 제1항, 제580조 [3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조, 상법 제46조, 제64조, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제575조 제1항, 제580조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결(공1998하, 2091) [2] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결(공2004하, 1431) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결(공2011하, 2339) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 박인호 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 2017. 9. 6. 선고 (제주)2017나10246 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 이후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 어느 행위가 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각호의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 ‘영업으로 한다’는 것은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 등 참조). 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다.  따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따라 토지소유자로부터 사업 시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다.  나. 한편 토지보상법에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 참조). 이 경우 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 참조).   2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 한국토지공사는 2004년경부터 제주○○지구 택지개발사업을 시행하였다. 피고들은 2002. 5. 21.부터 제주시 (지번 1 생략) 전 4,410㎡(이하 ‘변경 전 토지’라고 한다) 중 각 1/2 지분을 공유하고 있었는데, 위 변경 전 토지가 제주○○지구 택지개발사업지구에 포함되었다.   2) 한국토지공사는 피고들과 변경 전 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 공공용지 협의취득에 따른 매매계약을 체결하고, 2005. 9. 1. 피고 1 지분에 관하여, 2005. 9. 8. 피고 2 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.   3) 한국토지공사와 대한주택공사는 2009. 10. 1. 원고로 합병되었다. 원고는 2011. 3.경 제주○○지구 택지개발사업을 준공한 후, 변경 전 토지 중 일부인 제주시 (지번 2 생략) 대 799.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2011. 3. 15. 소외인과 매매계약을 체결하고 2011. 8. 23. 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 2013. 3. 27. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.   4) 소외인은 이 사건 토지에 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 2015. 3.경 이 사건 토지 지하에 이 사건 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하고 원고에게 통보하였다.  5) 원고는 2015. 8. 25. 피고들을 상대로, 원고의 변경 전 토지 매수 전에 이 사건 폐기물이 매립되었음을 이유로 민법 제580조 제1항(매도인의 하자담보책임)에 근거하여 폐기물처리비용과 원상복구비용을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 토지보상법에 따라 피고들 소유의 변경 전 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않는다. 또한 한국토지공사를 합병한 원고는 피고들에 대하여 매도인의 하자담보책임을 청구하고 있으므로, 한국토지공사가 변경 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 2005. 9. 1.(피고 1에 대하여) 또는 2005. 9. 8.(피고 2에 대하여)부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행된다. 이 사건 소는 그로부터 10년이 지나지 않은 2015. 8. 25. 제기되었으므로 원고의 손해배상청구권의 소멸시효는 완성되지 않았다.  그럼에도 원심은, 한국토지공사가 영업으로 부동산을 개발하여 매각할 목적으로 이를 매수하였다는 점 등을 근거로 한국토지공사와 피고들 간에 체결된 매매계약은 상행위에 해당하므로 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상행위와 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

나. 법원의 판단  

   원심은 LH가 영업으로 부동산을 개발하여 매각할 목적으로 이를 매수하였다는 점 등을 근거로 甲·乙과 체결한 매매계약은 상행위에 해당하여 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
   그러나 대법원은 “상행위가 되려면 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 해야 하는데, LH는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이므로, 택지개발사업을 위해 토지를 매수하는 행위를 하더라도 상인이라 할 수 없고, 매매계약 체결행위를 상행위로 볼 수 없다”고 보았다. 그리고 “LH의 토지매수행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않으므로, 민법에 따라 10년의 소멸시효가 진행하는데, 이 사건에서는 LH가 협의취득일로부터 10년이 되기 전에 소송을 제기했으므로 손해배상채권이 아직 시효로 소멸하지 않았다”고 판시하였다.  

다. 평석  

○ 핵심쟁점  

1. 한국토지공사가 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 택지개발사업 지구 내 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위가 상행위인지 여부(소극)  
2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 매도인의 하자담보책임에 따른 손해배상청구권에 적용되는 소멸시효기간(10년)과 기산점
(매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때)  

   법원은 양도목적물의 숨은 하자로부터 손해가 발생한 경우에 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 하자담보책임은 그 본질이 불완전이행책임으로서 본계약내용의 이행과 직접 관련된 책임으로 보고 있다.18) 일반적으로 매매한 토지에 폐기물이 매립되어 있거나 토양이 오염된 경우, 폐기물 처리비용이나 오염된 토지의 정화처
리비용에 대해 매수인은 매도인의 하자담보책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있다. 위 사례에서는 핵심 쟁점으로 손해배상청구권의 소멸시효가 상법상 5년인지, 아니면 민법상 10년인지 여부가 문제가 되었다. LH의 협의취득일이 2005년 9월경이고, 소송제기일이 2015년 8월 25일이므로 소멸시효기간이 상법상 5년이라면 이
미 시효가 소멸되었고, 민법상 10년이면 아직 시효기간이 지나지 않은 것이 된다.  

18) 대법원 1992.4.14. 91다17146, 91다17153(반소).

대법원 1992. 4. 14. 선고 91다17146, 91다17153(반소) 판결 [중재판정취소·집행청구][공1992.6.1.(921),1558] 【판시사항】 가. 영업양도계약서상 “본계약내용에 관하여 당사자간에 해결할 수 없는 법적 분쟁”을 중재대상으로 규정하고 있는 중재조항의 규정취지  나. 위 “가”항에 있어 양도목적물의 하자로 하자담보책임과 불법행위책임이 경합하는 경우에 그 불법행위책임의 존부에 관한 분쟁이 위 중재조항이 규정하는 중재대상에 포함되는지 여부(적극)  다. 3인의 중재인 중 1인이 불참한 채로 심문종결할 것을 당사자들이 동의한 경우 2인의 중재인만이 관여하여 한 중재판정의 효력 유무  【판결요지】 가. 영업양도계약서의 중재조항에 “본계약내용에 관하여 당사자 간에 해결할 수 없는 법적 분쟁”을 중재대상으로 규정하고 있는 경우, 본계약내용에 관한 법적 분쟁이라고 함은 단순히 계약내용의 의미해석에 관한 분쟁만이 아니라 계약내용의 성립과 그 이행 및 그 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁까지도 포함하는 취지라고 보아야 한다.  나. 양도목적물의 숨은 하자로부터 손해가 발생한 경우에 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 하자담보책임은 그 본질이 불완전이행책임으로서 본계약내용의 이행과 직접 관련된 책임인바, 동일한 사실관계에 기하여 하자담보책임과 불법행위책임이 경합하는 경우에 그 불법행위책임의 존부에 관한 분쟁은 본계약내용의 이행과 밀접하게 관련된 분쟁으로서 위 “가”항의 중재조항이 규정하는 중재대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.  다. 심문기일에서 당사자들이 중재인 3인 중 1인이 불참한 채로 심문기일을 진행하고 심문종결을 하는 데에 동의하였더라도 이로써 나머지 2인의 중재인만으로 중재판정을 하는 것까지도 동의한 것으로 볼 수는 없고, 그 밖에 달리 위와 같은 2인의 중재인에 의한 중재판정에 당사자들이 동의하였다고 인정할만한 자료가 없다면 당사자의 동의 없이 3인의 중재인 중 2인만이 관여하여 한 중재판정은 중재법 제13조 제1항 제1호 소정의 중재절차가 중재법이나 중재계약에 의하지 아니한 때에 해당하여 취소를 면할 수 없다.   【참조조문】 가.나. 중재법 제2조 나. 민법 제580조 제1항, 제750조 다. 중재법 제13조 제1항 제1호 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 한국중공업 주식회사 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 조태연 외 3인 【피고(반소원고), 상고인】 금성전선 주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.12. 선고 90나50902(본소), 90나50919(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1983.10.10. 피고와 사이에 원고 소유의 군포공장과 그 부속건물일체 및 영업권을 피고에게 양도하기로 하는 영업양도계약을 체결하고 피고에게 이를 인도하여 피고가 점유 사용하고 있던 중, 1985.1.31. 14:30경 연면적 9,109.30평방미터의 지하1층, 지상7층의 철근콘크리트조 기숙사건물 1동(이하 “이 사건 건물”이라고 한다)의 지하층에서 폭발이 일어나 지하실과 지상 1층, 2층 약 660평방미터의 바닥이 파괴되는 사고가 발생하여 이로 인하여 피고 직원 1명이 사망하고 21명이 중경상을 입은 사실, 이에 피고는 원고를 상대로 대한상사중재원에 중재를 신청하여 변호사인 소외 1을 중재의장, 변호사인 소외 2와 한양대학교 교수인 소외 3을 중재인으로 하는 중재절차가 개시되고, 1986.9.8. 제1차 심문기일이래 1990.1.11. 최종 심문기일을 거쳐 1990.2.6. 중재판정이 내려진 사실, 위 중재판정의 내용은, 이 사건 사고가 하천부지상에 건축된 이 사건 건물의 하부 토양층에서 발생한 메탄가스가 건물지하실 바닥과 지면 사이의 밀폐된 공간에 농축되어 있다가 피고 회사 시설부 직원인 소외 4 외 2명이 결빙된 화장실 배관파이프를 녹이기 위하여 엘.피.지. 용접봉으로 배관파이프를 가열하던 중 위와 같이 축적되어 있던 메탄가스에 용접봉의 불꽂이 닿아서 인화폭발되었다고 인정하고, 원고가 이 사건 건물을 건축하면서 안전을 소홀히 하고 폭발할 숨은 위험성에 대한 주의를 이 사건 매매 당시 알리지 아니한 잘못이 있으나 한편 신청인인 피고도 이 사건 건물을 양수받고 1년 이상 점유 사용한 점으로 보아 이 사건 건물에 관한 안전에 대해 주의를 다하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고가 주장하는 손해액의 절반인 금 1,216,064,962원 50전 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 배상할 것을 명한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 폭발사고로 발생한 손해에 관하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 피고의 이 사건 중재신청은 위 영업양도계약의 중재조항에서 정한 계약내용에 관하여 발생한 법적 분쟁에 관한 것이라고 볼 수 없으므로 중재합의의 범위를 벗어난 것으로서 이 사건 중재판정은 중재법 제13조 제1항 제1호 소정의 취소사유에 해당한다고 주장한 데에 대하여, 이 사건에 있어서와 같이 영업양도계약 그 자체의 불이행이 아니라 양도목적 고정자산의 숨은 하자로 인한 적극적 채권침해에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 구하는 경우까지 중재판정의 대상이 되는지를 판단함에 있어서는 당사자가 중재합의를 함에 있어서 이러한 분쟁을 충분히 예측할 수 있었던 것인지의 여부 등을 참작하여 해석하여야 할 것이라고 전제하고, 그 거시증거에 의하면 영업양도계약서에 첨부되어 위 계약의 내용이 된 매각조건에서 원·피고는 “양도의 대상이 되는 고정자산에 대하여는 여하한 경우에도 하자담보책임을 묻지 못한다”고 규정하여 양도인인 원고의 하자담보책임을 면제하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실로 미루어 보면 원·피고는 이 사건 건물의 하자로 인하여 발생한 적극적 채권침해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 경우까지도 예측하여 이를 법원의 판결에 의하지 않고 중재인의 중재판정에 의하기로 약정하였다고는 보기 어려운 것이어서, 결국 이 사건 중재판정은 원고와 피고 사이에 그 분쟁에 관한 중재합의가 존재하지 아니함에도 불구하고 이루어진 것으로서 중재법 제13조 제1항 제1호에 의하여 취소되어야 한다고 판단하여 원고 주장을 받아들이고 있다.  2. 이 사건 영업양도계약서(갑 제2호증) 제14조의 중재조항에 의하면 “본계약내용에 관하여 당사자간에 해결할 수 없는 법적분쟁”을 중재대상으로 규정하고 있는바, 위에서 본계약내용에 관한 법적 분쟁이라고 함은 단순히 계약내용의 의미해석에 관한 분쟁만이 아니라 계약내용의 성립과 그 이행 및 그 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁까지도 포함하는 취지라고 보아야 할 것이다.   이 사건과 같이 양도목적물의 숨은 하자로부터 손해가 발생한 경우에 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 하자담보책임은 그 본질이 불완전이행책임으로서 본계약내용의 이행과 직접 관련된 책임인바, 동일한 사실관계에 기하여 하자담보책임과 불법행위책임이 경합하는 경우에 그 불법행위책임의 존부에 관한 분쟁은 본계약내용의 이행과 밀접하게 관련된 분쟁으로서 위 중재조항이 규정하는 중재대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.  원심은 원·피고가 담보책임면제의 약정을 하였음을 들어 불법행위책임에 관한 분쟁은 계약당시 당사자가 예측할 수 없었던 분쟁이라고 판단하였으나, 담보책임의 면제약정을 할 정도라면 담보책임과 경합관계에 있는 불법행위책임도 예측가능하였다고 보는 것이 타당하므로, 가사 당사자가 부주의로 이를 예측하지 못하여 계약조항에 불법행위책임에 관한 면제약정을 빠뜨렸다고 하여도 예측할 수 없었던 분쟁이라고 말하기는 어려운 것이다.  결국 원심판결은 위 중재조항이 규정하는 중재대상에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 중재의 제14차 심문기일은 1990.1.11. 14:00에 시작되어 심문 후 종결되었는데, 3인의 중재인 중 소외 3이 위암으로 인하여 위 심문기일에 출석하지 아니하고 같은 날 23:00경 사망함으로써 위 중재심문종결시부터 중재판정시까지 3인 중재인들 사이에 중재의 합의가 없었다는 것인바, 원심이 채용한 갑 제5호증의 14 기재에 의하면 위 제14차 심문기일에서 당사자들은 중재인 소외 3이 불참한 채로 심문기일을 진행하고 심문종결을 하는 데에 동의한 사실이 인정되나, 이러한 동의를 나머지 2인의 중재인만으로 중재판정을 하는 것까지도 동의한 것으로 볼 수는 없고 그 밖에 달리 위와 같은 2인의 중재인에 의한 중재판정에 당사자들이 동의하였다고 인정할 만한 자료가 없다.  그렇다면 이 사건 중재판정은 당사자의 동의없이 3인의 중재인 중 2인의 중재인만이 관여하여 한 것으로서 중재법 제13조 제1항 제1호 소정의 중재절차가 중재법이나 중재계약에 의하지 아니한 때에 해당하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.  위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하므로 위에서 본 바와 같이 원심의 이유설시에 잘못된 부분이 있기는 하나 위 중재판정의 취소를 명한 결론은 정당하여 원심판결은 유지될 수밖에 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이석수

   대상판결은 LH공사의 민법 제580조 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 10년의 소멸시효가 적용되고, 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 날로부터 10년 내에 이 사건 소가 제기되었으므로 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단하였다. 즉 LH공사의 손해배상채권을 상사채권으로 보아 5년의 소멸시효가 완성되었다고
판단한 원심판결을 파기하였다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 사업시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사법상 법률행위에 해당하고, 일방 당사자의 채무불이행에 대해서는 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다고 보았다.19)  

19) 대법원 2004. 7. 22. 2002다51586.

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 [손해배상(기)][공2004.9.1.(209),1431] 【판시사항】 [1] 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상 공공사업시행자로서 토지를 협의취득하기 위한 요건 [2] 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립한 토지의 매도인이 협의취득절차를 통하여 공공사업시행자에게 이를 매도함으로써 매수인에게 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 한 경우, 채무불이행책임과 하자담보책임이 경합적으로 인정된다고 한 사례 [3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법상의 손해배상책임 또는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 협의취득을 하기 위하여는 매수인은 공공사업을 시행하는 자여야 하는바, 행정청이 아니면서 도시계획사업을 시행하는 자는 도시계획사업에 관한 허가와 고시가 있은 때 위 특례법상 공공사업시행자로서 협의취득을 할 수 있다.   [2] 토지 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 한 사례.   [3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로 그 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다.  【참조조문】 [1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조(현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제2조 참조) 제3조(현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조 참조) [2] 민법 제390조, 제580조[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조(현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조 참조) 민법 제390조, 제580조   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결(공2000하, 1987) /[3] 대법원 1997. 4. 22. 선고 95다48056, 48063 판결(공1997상, 1534) 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결(1998하, 1716) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결(공1999상, 735) 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결(공2000상, 29) 【전 문】 【원고,피상고인】 한국수자원공사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전태구 외 5인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아람 담당변호사 손경한 외 3인) 【환송판결】 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 8. 7. 선고 2002나7697 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 금 9,224,329,639원에 대한 1997. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과한 부분을 파기하고, 그에 해당하는 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.  【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 가. 손해배상청구권의 발생 (1) 원고는 판시 토지를 포함한 안산시 일대 토지 합계 7,887,814㎡(이하 '사업시행지'라 한다)에 대하여 건설부고시 제594호(1991. 10. 7.자)로 수립된 반월 특수지역 개발구역 중 안산 신도시 2단계 건설사업을 수행하기로 하고, 1992. 3. 11. 당시 건설부장관으로부터 준공예정일을 1996. 12.로 하여 안산시를 서해안 거점도시로 육성하기 위한 사업실시계획을 승인받았으며, 그 승인은 같은 날 건설부고시 제199271호로 고시되었다.  (2) 원고는 1992. 7.경 안산시장에게 사업시행지의 매수 및 손실보상 등 업무를 위탁하였고 안산시장은 원고를 대리하여 폐지 전 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 사업시행지 내에 위치한 판시 토지의 공유지분권자인 피고와 위 토지 취득을 위한 협의를 거쳐 1995. 5. 16. 위 토지에 대한 피고의 지분을 금 8,758,541,900원에 협의취득하고 이에 따라 1995. 9. 22. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (3) 피고는 판시 토지가 위와 같이 사업시행지에 포함되자 1992. 6.경 인근 도로 및 지표면보다 약 1m 이상 낮은 위 토지의 보상가격을 높이기 위하여 대지 조성공사를 하였는데, 그 과정에서 토사와 함께 산업폐기물 등을 매립하기로 소외인 등과 공모하여 1992. 6.경부터 1993. 11. 하순경 사이에 일반폐기물과 특정폐기물 합계 18,500t을 단속이 뜸한 심야에 집중적으로 실어 운반한 후 판시 토지에 구덩이에 파서 쏟아 붓고 그 위에 다량의 토사를 덮어 외견상으로는 쉽게 발견되지 않도록 하는 방법으로 위 폐기물을 은밀히 매립하였다.  나. 손해배상의 범위 (1) 피고의 폐기물 매립으로 인하여 그 매립 부분 주변의 토지에 중금속 등 오염이 확산되고 지하수까지 오염되었는바, 토양환경보전법시행규칙 및 지하수의수질보전등에관한규칙 등 관계 법령에 의하여 요구되는 기준에 따라 토지와 지하수의 오염도를 산출하여 이를 정상적인 토지와 지하수로 복구하기 위한 비용이 금 16,350,000,000원(판시 토지를 포함하여 인근 매립지 전체의 복구비용)이 소요된다.  (2) 원고는 환송 후 원심의 변론종결 무렵 이미 위 폐기물처리를 위한 공사도급계약을 체결하고 이에 따라 위 감정 결과에서 산출된 비용의 상당 부분을 실제 지출하였거나 위 비용의 지출을 전제로 계약을 체결하여 그 계약에 따른 처리공사를 시행하고 있었다.  2. 원심은 위 사실인정에 터잡아 다음과 같이 판단하였다. 가. 매매계약에 있어서 매도인은 특별한 사정이 없는 한 하자가 없는 정상적인 물건을 인도할 의무가 있는바, 피고가 협의취득절차에서 보상금을 유리하게 책정받기 위하여 성토작업을 하는 과정에서 폐기물을 다량 매립하였으면서도 폐기물이 존재하지 않는 정상적인 토지임을 전제로 하는 협의취득절차를 진행하여 폐기물이 매립된 토지를 인도하였다면 피고는 위 협의취득상의 매도인으로서 계약상의 의무를 제대로 이행하지 않음으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   나. 위 손해배상청구권은 피고에 대하여 매매계약의 내용에 따라 판시 토지를 하자 없는 상태로 인도할 것을 구하는 이행청구권에 갈음하는 것으로서 그 범위가 확정된 이상 원고가 실제로 그 비용을 지출하였는가 여부에 관계없이 피고는 이를 배상하여야 하며 그 범위는 위 폐기물처리비용 중 피고의 소유지분에 상응하는 금액이다.  다. 한편, 하자 있는 토지를 매도함으로써 피고의 위 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 발생하더라도 이와 별도로 민법 제580조에 의한 하자담보책임이 발생하므로 피고는 원고에게 하자 있는 토지의 매도로 인한 담보책임으로서 손해배상책임을 부담하지만, 그 경우 손해배상의 범위는 위 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 위 폐기물처리비용 상당액 중 피고의 지분 상당액을 초과하지 않는다.  3. 상고이유를 본다. 가. 재판청구권 침해에 관하여 위와 같이 환송 후 원심 변론종결일에 이르기까지 손해배상책임의 발생 및 그 범위에 관하여 충분히 심리된 이상 원심이 폐기물처리작업의 완료 여부와 원고가 이를 위하여 실제로 지출한 비용을 별도로 심리하여 확정할 필요는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 대한 추가심리를 주장하는 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않은 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 피고의 주장·입증 기회를 박탈하여 재판청구권을 침해한 위법이 없다.  나. 업무위탁에 의한 협의취득 당사자에 관하여 폐지 전 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득을 하기 위하여는 매수인은 공공사업을 시행하는 자여야 하는바, 행정청이 아니면서 도시계획사업을 시행하는 자는 도시계획사업에 관한 허가와 고시가 있은 때 위 특례법상 공공사업시행자로서 협의취득을 할 수 있다( 대법원 2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결 참조).  따라서 원심이, 원고가 사업실시계획에 대한 승인을 받고 이를 고시함으로써 위 특례법상 협의취득의 주체가 되는 사업시행자의 지위를 취득하였고 그 지위에 기하여 안산시에게 협의취득절차에 관한 업무를 위탁하였으므로 안산시는 원고를 대리하여 판시 토지를 매수한 것일 뿐 협의취득의 당사자는 원고라고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 위 특례법상 업무위탁에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판례 및 법령 위반의 위법이 없다.  상고이유에서 원용하는 위 대법원 2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결은 위 판시 내용에 비추어 오히려 원심의 판단을 뒷받침하는 판결이라고 할 것이다.  다. 채무불이행책임의 요건에 관하여 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 할 것이다.  한편, 피고가 스스로 법령에 의하여 요구되는 정도와 방법에 부합하도록 폐기물을 처리하여 판시 토지를 정상적으로 복구할 것을 기대하기 어려워 원고가 그 처리비용 상당의 손해배상을 구하는 이 사건에서 원고에게 피고가 스스로 폐기물을 처리할 것만을 청구하거나 손해배상청구에 앞서 이러한 청구를 먼저 행사하여야 할 의무는 없는 것이고, 나아가 폐기물처리비용이 매매대금을 초과한다는 사정은 원고의 손해배상청구권 행사에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이다.   한편, 폐지 전 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 등 참조) 그 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 1. 6. 선고 98다58511 판결은 토지수용법에 의한 수용에서는 목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 인정되지 않는다는 것으로서 이 사건과 사안을 달리 하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  따라서 피고에게 손해배상책임이 있다고 한 원심의 인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 매매대상물의 하자와 불완전 이행의 요건 및 하자담보책임과의 관계, 추완청구권과의 관계, 위 특례법상 협의취득의 법률적 성질 등에 관한 법리오해, 판례 및 법령 위반, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  라. 손해배상의 범위에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 폐기물처리비용 중 피고의 소유지분에 상응하는 금액을 손해배상액으로 인정하여 위 금원 및 이에 대하여 원고가 위 금액 상당의 배상을 구하는 1997. 4. 15.자 청구취지확장 및 원인변경신청서의 송달 이후의 지연손해금의 지급을 명한 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상액 인정에 있어서 요건사실 누락, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판례 위반, 손해배상청구권의 이행기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 이미 원고가 환송 후 원심의 변론종결일 무렵 지출할 것이 요구되고 실제로 그 비용의 상당 부분을 지출한 이 사건에서 원고가 그 전액을 지출하지 않았다는 점만으로 중간이자를 공제할 수 없다고 할 것이고, 손해의 발생 및 확대에 기여한 원고의 과실이 전혀 엿보이지 않는 이 사건에서 과실상계의 여지가 없다고 할 것이므로 원심이 중간이자를 공제하지 아니하고 과실상계를 행하지 아니한 것은 적법하고 거기에 중간이자 공제 및 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리 하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 4. 지연손해금에 관하여 직권으로 본다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심판결 중 2002. 8. 8.부터 완제일까지의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 부분은 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.  그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 9,224,329,639원에 대한 1997. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하여 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

   그렇다면 이 손해배상청구권의 소멸시효 기간은 어떻게 되는지가 문제된다. 이는 해당 공익사업을 시행, 준공하기 위하여 한국토지주택공사가 토지를 협의취득하는 행위에 상법이 적용되는지, 민법이 적용되는지에 따라 달라진다. 토지의 협의취득이 상인의 상행위라면 하자담보청구권 역시 상행위로 인한 채권이므로 상법 제64조에 따라 5년의 상사시효가 적용되지만, 상행위에 해당하지 않는다면 민법 제126조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되기 때문이다. 
   대법원은 공사가 토지를 협의취득한 것이 상행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 어느 행위가 상행위에 해당하기 위해서는 상인이 영업으로 그와 같은 행위를 하였어야 하고, 이때 영업으로 한다는 것은 영리를 목적으로 같은 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미하는데, 공사는 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용, 개발을 도모하기 위한 목적으로 설립되어, 그와 같은 목적을 수행하기 위하여 택지 등의 개발사업을 수행하는 것이므로, 공사가 상법상 상인으로서 영리를 목적으로 토지를 협의취득하는 것은 아니기 때문이다.20) 비슷한 취지로 대법원은 대한광업진흥공사의 광산업자에 대한 융자행위도 상행위가 아니라고 보고 있다.21)   

20) 대법원 2020. 5. 28. 2017다265389. 21) 대법원 1994. 4. 29 93다54842.

대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 [대여금][공1994.6.15.(970),1611] 【판시사항】 대한광업진흥공사가 광산업자에게 금원을 융자하여 준 행위가 상행위에 해당하는지 여부  【판결요지】 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 같은 조 각호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미하는바, 구 대한광업진흥공사법(1986.5.12. 법률 제3834호로 전문 개정되기 전의 것)의 제반 규정에 비추어 볼 때 대한광업진흥공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 같은 법 제1조 소정의 목적인 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다.   【참조조문】 상법 제46조, 구 대한광업진흥공사법(1986.5.12. 법률 제3834호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제20조 제1항 제3호 【전 문】 【원고, 상고인】 대한광업진흥공사 소송대리인 변호사 김정기 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 신현호 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.8. 선고 93나16931 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 대여행위가 이루어진 때에 시행되던 대한광업진흥공사법(1986.5.12. 법률 제3834호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 원고 공사는 민영광산의 합리적이며 획기적인 개발 및 해외광물자원의 확보를 위하여 설립된 법인으로서 기술지도와 조성업무 및 광업개발을 담당함으로써 국민경제발전을 도모함을 목적으로 하고(위 법 제1조), 그 자본금의 전액을 정부가 출자하며(위 법 제4조 제1항), 위 목적을 달성하기 위하여 광업자금의 융자를 그 사업의 하나로 하고 있고(위 법 제20조 제1항, 제3호) 위 광업자금의 재원은 자본금, 적립금, 정부 또는 금융기관으로부터의 차입금으로 하며(위 법 제22조 제1항), 광업자금을 융자할 때에는 융자대상광산의 광업권과 광업시설만을 담보로 함을 원칙으로 하고 있으며(위 법 제22조 제2항) 그 금리는 재무부장관이 동력자원부장관과 협의하여 정하고(위법 제22조 제7항), 위 공사는 융자금이 특정된 목적과 계획에 따라 사용되도록 필요한 관리를 하여야 하며(위 법 제23조 제1항), 융자된 광업자금의 상환금은 위 법에 의한 광업융자 이외의 목적에 사용할 수 없다(위 법 제24조)고 규정하고 있다.  2. 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 할 것인바, 위 대한광업진흥공사법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 원고 공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 위 법 제1조 소정의 목적, 즉 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 가리켜 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다.  3. 따라서 원고 공사의 위 법에 의한 광업자금의 융자행위는 원고 공사에 대하여는 상행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 다른 견해에서 원고 공사의 광산업자인 피고 1에 대한 이 사건 광업자금의 융자행위가 원고 공사에 대하여 상행위에 해당한다고 본 원심판결은 상행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 그러나 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것인바, 피고 1은 탄광을 경영하던 사람으로서 상법 제46조 제18호 소정의 광물의 채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인이므로, 피고 1이 원고 공사로부터 위 대한광업진흥공사법에 기하여 광업자금으로 차용한 이 사건 금원의 차용행위는 피고 1이 영업을 위하여 한 행위로서 같은 피고에 대하여는 상행위에 해당하고, 위 행위에 기하여 발생한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다.  5. 따라서 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 상행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 채권을 상사채권으로 보고 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 원심은 결과적으로 정당하므로, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친다고 볼 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 [대여금][공1997.10.1.(43),2828] 【판시사항】 [1] 일방적 상행위, 보조적 상행위로 인한 채권도 상사채권에 해당하는지 여부(적극) [2] 상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권도 상사소멸시효의 적용을 받는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.  [2] 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다. 【참조조문】 [1] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조[2] 상법 제64조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다36643 판결(공1995상, 1933) [2] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결(공1993하, 2775) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김순갑) 【피고,피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 서울고법 1997. 1. 22. 선고 96나24479 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 원고가 제1심에서 소외 1이 사망하기 전에 1986. 8. 6. 차용하여 간 약속어음 4매 중 액면금 5,000,000원인 약속어음 1매의 어음금을 결제함으로써 그 금액이 변제되었음을 자백한 다음, 원심에서 위 자백을 취소하였으나, 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 자백 취소는 효력이 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심에서 이러한 인정·판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이다 ( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조).  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 1이 소외 2와 함께 연탄난로 제작판매업을 동업으로 경영하면서, 그 사업자금 조달을 위하여 원고로부터 이 사건 금원과 약속어음을 차용하였다면, 위 소외 1의 차용 행위는 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에 해당하고, 위 상행위로 인한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다.  그리고 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 원고의 이 사건 채권의 소멸시효가 중단되었다는 소론 주장은 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 시효가 중단되었다고 주장하는 시점도 이미 5년의 상사시효가 완성된 이후임이 명백하므로, 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 [대여금][공1998.8.15.(64),2091] 【판시사항】 [1] 상법 제46조 소정의 기본적 상행위의 의미 [2] 새마을금고가 회원에게 자금을 대출하는 행위가 상행위인지 여부(소극) [3] 상법 제64조 소정의 상사채권에 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권이 포함되는지 여부(적극) [4] 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우, 그 대출금채권의 소멸시효(=5년) 【판결요지】 [1] 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다.  [2] 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리 나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.  [3] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.  [4] 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우, 상인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 그 대출금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다.  【참조조문】 [1] 상법 제46조[2] 상법 제46조, 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제26조 제1항[3] 상법 제3조, 제47조, 제64조[4] 상법 제3조, 제47조, 제64조  【참조판례】 [1][2][3][4] 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) [3] 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결(공1997하, 2828) [4] 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다36643 판결(공1995상, 1933) 【전 문】 【원고,피상고인】 칠곡1동대성새마을금고 (소송대리인 변호사 이익우) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 나태영 외 2인) 【원심판결】 대구지법 1998. 1. 23. 선고 96나14218 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 변제 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 사실오인의 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효기간이 3년으로 되어 있는 민법 제163조 제1항 제1호 소정의 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'에는 해당하지 아니하므로 소멸시효기간이 10년이라 할 것인데, 이 사건 소제기일인 1995. 12. 18.까지 아직 10년의 소멸시효기간이 경과되지 아니하였음이 역수상 분명하다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다.  어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 할 것인바(당원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조), 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리 나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다고 할 것이다.  그러나 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이므로(위 93다54842 판결 참조) 새마을금고로부터 대출을 받은 회원이 상인으로서 그 영업을 위하여 대출을 받았다면 그 대출금채권은 상사채권이라고 보아야 할 것인바, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고로부터 대출을 받은 소외인은 송죽휴게소를 운영하는 사람임을 알 수 있어 상인이라고 할 것이고, 상인인 천상수가 원고로부터 대출을 받았다면 특단의 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로(상법 제47조 제2항) 천상수가 원고로부터 대출을 받은 것은 천상수에 대하여는 상행위에 해당되어 대출금채권의 변제기로부터 기산하면 이 사건 소제기 이전에 이미 5년의 상사시효기간이 경과되어 소멸되었다고 볼 여지가 충분하다.  그럼에도 불구하고 위와 같이 피고의 소멸시효 항변을 배척하고만 원심은 상사채권의 소멸시효에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 [소유권이전등기][공2000.7.1.(109),1368] 【판시사항】 [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 상사채권에 포함되는지 여부(적극) [2] 매립사업을 목적으로 하는 영리법인과 상인이 아닌 양수인 간의 매립지 양도약정에 기한 양수인의 소유권이전등기청구권이 상사채권에 해당한다고 한 사례   [3] 매립사업자가 매립공사 준공등기 후 매립지 중 일부를 즉시 양도하기로 약정하였으나 그 선택권의 소재에 관하여 약정이 없었던 경우, 매립지에 대한 매립사업자 명의의 소유권보존등기가 경료되고 도시계획결정 및 지적고시가 이루어져 그 소유토지의 위치와 면적이 확정된 때로부터 매립사업자의 선택권 행사에 필요한 상당한 기간이 경과한 날로부터 양수인의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행된다고 본 사례   【판결요지】 [1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.  [2] 매립사업을 목적으로 하는 영리법인과 상인이 아닌 양수인 간의 매립지 양도약정에 기한 양수인의 소유권이전등기청구권이 상사채권에 해당한다고 한 사례.  [3] 매립사업자가 매립공사 준공등기 후 매립지 중 일부를 즉시 양도하기로 약정하였으나 그 선택권의 소재에 관하여 약정이 없었던 경우, 매립지에 대한 매립사업자 명의의 소유권보존등기가 경료되고 도시계획결정 및 지적고시가 이루어져 그 소유토지의 위치와 면적이 확정된 때로부터 매립사업자의 선택권 행사에 필요한 상당한 기간이 경과한 날로부터 양수인의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행된다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조[2] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조[3] 민법 제166조, 제380조, 제381조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결(공1989, 1159) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결(공1997하, 2828) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결(공1998하, 2091) /[3] 대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결(집13-2, 민69) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 경남진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 김상준) 【원심판결】 부산고법 1998. 4. 17. 선고 96나5421 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(제출기간이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 매립사업 등을 목적으로 하는 영리법인인 피고가 1982. 12. 23. 소외 1, 소외 2와 사이에 피고가 시행하던 부산 수영구 (주소 1 생략) 지선 공유수면매립공사의 호안공사 중 사석 등 운반공사 부분을 소외 1, 소외 2가 금 200,000,000원을 투자하여 이행하기로 하는 투자약정을 체결하고, 다시 1983. 1. 29. 소외 1, 소외 2 및 소외 3과 사이에 매립공사 중 성토공사 부분을 도급 주는 내용의 공사도급계약을 체결하였다가 이들과 다툼이 생기자, 같은 해 6월 14일 이들과 사이에 약정을 합의해제하면서, 정산방법으로 위 소외 3 등 3인은 공사한 부분에 대한 권리를 포기하고 피고는 3인에게 투자금액과 그 이자로서 금 400,000,000원을 반환하고 매립공사의 준공등기 후 즉시 소외 3에게 매립토지 중 100평, 소외 1에게 500평, 소외 2에게 100평을 각 양도하되, 그 위치는 중위분(바닷가나 진입로에 면하여 토지가격이 제일 높은 토지가 아닌 보통 토지)으로 하기로 약정하였으며, 소외 3은 같은 해 10월 12일 양도받기로 한 매립지 100평에 관한 권리를 소외 4에게 금 40,000,000원에 양도하고, 소외 4는 다시 1986. 6. 12. 원고에게 금 50,000,000원에 순차로 양도한 사실을 인정한 다음, 소외 3의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 상인인 피고와 소외 3 사이에서 정산합의에 따라 이루어진 매립지양도약정은 피고의 영업을 위하여 한 상행위로 추정되고 위 약정에 따라 발생한 소외 3의 소유권이전등기청구권은 상사채권으로서 5년의 단기소멸시효에 걸린다고 전제한 다음, 소외 3의 소유권이전등기청구권은 이를 행사할 수 있을 때로부터 5년이 경과하여 소멸되었다고 판단하면서 피고의 항변을 받아들였다.   당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이므로(대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 등 참조), 피고의 이 사건 매립지양도약정도 피고의 영업을 위하여 하는 상행위로 추정되어 그에 기한 소외 3의 소유권이전등기청구권은 5년의 상사시효기간이 적용된다고 할 것이니 같은 취지로 본 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 상사시효에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 매립공사 결과 수 필지의 토지가 조성되었는데 피고는 매립공사에 관하여 1984. 12. 15. 부산지방해운항만청장으로부터 공유수면매립공사 준공인가를 받고, 그 중 공용 또는 공공용에 사용하기 위하여 국가에 귀속된 매립지를 제외한 잔여 매립지 중 일부인 부산 남구 (주소 2 생략) 대 62,319㎡에 관하여는 1985. 1. 23. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은 해 5월 20일 당초의 매립면허의 범위를 초과하여 매립한 매립지가 국가에 귀속됨으로써 경계가 정정됨에 따라 같은 해 6월 5일 면적을 41,062㎡로 정정하는 내용의 경정등기가 경료되고, 그 후 1986. 3. 4. 위 매립지에 대하여 도시계획결정 및 지적고시가 이루어졌으며, 같은 해 4월 4일 다시 경계가 정정됨에 따라 1987. 2. 26. 위 대지의 면적을 43,532㎡로 정정하는 내용의 경정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 소외 3은 늦어도 매립지에 대한 도시계획결정 및 지적고시가 있은 뒤 마지막으로 경계가 정정된 1986. 4. 4. 또는 경계정정의 경정등기가 경료된 1987. 2. 26.부터는 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었다고 보아야 할 것인데 그로부터 5년이 경과하였으므로 소외 3의 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 판단하였다.  그런데 이 사건에서 매립지 중 100평을 선택하는 권한이 누구에게 있는지에 관하여 당초 약정이 없었으므로 민법 제380조에 의하여 채무자인 피고에게 있다고 볼 것이고, 피고가 선택권을 행사하지 아니하는 경우에는 민법 제381조에 따라서 채권자인 소외 3이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고, 그래도 피고가 그 기간 내에 선택하지 아니할 때에 소외 3이 선택할 수 있는 것이므로, 소외 3의 소유권이전등기청구권의 기산점은 자신이 100평의 선택권을 행사할 수 있는 때, 즉 피고가 100평을 선택할 수 있음에도 선택하지 아니한 때로부터 상당한 기간이 경과한 때라고 보아야 할 것인바(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결 참조), 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되고 도시계획결정 및 지적고시가 이루어져 피고가 소유할 토지의 위치와 면적이 확정되어 공부상 정리가 마쳐진 1987. 2. 26.(기록상 국가나 지방자치단체에 귀속할 도로 부분이 확정된 날은 그 이전으로 보인다.)에는 피고가 100평의 선택권을 행사할 수 있으므로 이 때로부터 선택권을 행사하는 데 필요한 상당한 기간이 경과한 날로부터 소외 3의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 볼 것이고, 한편 피고 소유의 토지에 제3자의 처분금지가처분 등기가 경료되어 있다고 하여도 이는 소멸시효의 진행을 막는 법률상의 장애라고 볼 수 없으니, 소외 3의 소유권이전등기청구권은 늦어도 위 상당한 기간이 경과한 날로부터 상사소멸시효기간 5년이 경과한 1992. 3. 26.경에는 소멸하였다고 볼 것이다.   비록 원심판결의 설시에 적절하지 못한 점이 없지 아니하나, 소외 3의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 본 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 판단에 논하는 바와 같이 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 또는 처분금지가처분등기에 관한 판단유탈이나 심리미진, 이유불비로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소멸시효의 진행이 피고의 채무승인으로 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여 그 내세운 증거들에 비추어 원고의 주장 사실에 부합하는 증거들을 채용하지 않고 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 원심이 취사한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 조치는 정당하고, 한편 소외 5가 소외 2 및 원고의 남편 ♧♧♧으로부터 전전 매수하였다는 100평에 관하여 피고가 소외 5와 그가 지정하는 사람들 명의로 소유권이전등기를 경료해준 사실이 있다고 하더라도 이를 소외 3에 대한 소유권이전등기의무의 승인이라고 볼 수 없음이 분명하므로, 원심이 이 점에 관하여까지 명백히 설시하지는 않았으나 채무승인에 관한 원고의 재항변을 배척하는 취지에는 이러한 판단도 포함되어 있다고 보이므로, 원심의 판단에 논하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 시효중단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 [청구이의][미간행] 【판시사항】 [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부  (적극)  [2] 상인이 사업자금을 조달하기 위하여 계에 가입한 경우, 계주가 위 상인에 대하여 가지는 계불입금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 사례   【참조조문】 [1] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 [2] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결(공2002하, 2516) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결(공2005하, 1044) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결(공2006상, 897) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 2007. 11. 23. 선고 2006나3763 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고가 피고에게 이 사건 계불입금채무를 변제하였다고 볼 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며 ( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다( 상법 제47조 제2항).  기록에 의하면, 원고는 1992. 1. 1.부터 ‘(상호 생략)’이라는 상호로 사업자등록을 하고 수예품의 소매업을 영위하고 있는 상인임을 알 수 있는바, 원고는 그 사업자금을 조달하기 위하여 피고가 조직, 운영하는 계에 가입하여 계불입금채무를 지게 되었다고 주장하고 있는 터이므로, 위 법리에 비추어 피고가 원고에 대하여 가지는 이 사건 계불입금채권은 다른 반증이 없는 한, 원고에 대한 관계에서 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권으로서 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용되는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 원심판결이 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그럼에도 불구하고 원심은, 다른 반증이 있는지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 이 사건 계불입금채권은 상사채권이 아니라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 상사채권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 [근저당권설정등기말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부  (적극) [2] 근저당권의 피담보채권이 당좌수표금 채권 또는 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간인 제시기간 경과 후 6개월과 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 모두 경과하여 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 사례  [3] 이미 완성된 소멸시효의 중단이 가능한지 여부(소극) 및 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 추정되는 경우, 그 시효이익 포기의 효력이 저당부동산의 제3취득자에게 미치는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 [2] 상법 제64조, 수표법 제51조 [3] 민법 제168조, 제184조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결(공2000하, 1368) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결(공2006상, 897) [3] 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결(공1992, 1980) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 장원필외 1인) 【피고, 상고인】 럭키씨엔산업 주식회사 (소송대리인 변호사 박찬) 【원심판결】 서울서부지법 2009. 11. 12. 선고 2009나5890 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며 ( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다( 상법 제47조 제2항) .  원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 1990.경 전선 및 건축자재 판매업을 하던 소외인은 럭키실리콘산업 주식회사(‘럭키실링산업 주식회사’에서 위와 같이 상호가 변경되었음, 이하 ‘럭키실리콘산업’이라 한다)와 실리콘 등의 자재 거래를 하여 오다가 럭키실리콘산업으로부터 자신이 발행한 약속어음, 당좌수표 등을 할인하는 방법으로 금원을 차용하여 온 사실, 럭키실리콘산업은 소외인과의 위와 같은 약속어음 할인 등으로 가지게 된 소외인에 대한 채권을 확보하기 위하여 소외인으로부터 소외인 발행의 액면금 3억 원, 발행일 1990. 11. 19., 지급지 조흥은행 전농동지점으로 된 당좌수표를 교부받고, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실 등을 인정한 다음 이 사건 근저당권의 피담보채권은 액면 3억 원의 당좌수표금 채권 또는 소외인과 럭키실리콘산업 사이의 약속어음 할인 거래로 발생한 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권은 발행일로부터의 10일의 지급제시기간 경과일로부터 6개월의 소멸시효 기간이, 상사채권의 경우에는 5년의 소멸시효 기간이 적용되므로 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효가 완성되었음이 역수상 명백하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상사채권의 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여 채권에 대한 소멸시효가 완성되었다면 그 뒤에는 더 이상 소멸시효의 중단 문제가 생길 여지가 없다. 또한 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하였다면 시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있을 것이나( 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 참조), 그 시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 저당부동산의 제3취득자에게는 효력이 없다 할 것이다.  따라서 설령 럭키실리콘산업이 2003. 11. 6. 피고에게 이 사건 근저당권부 채권을 양도할 무렵 소외인이 피고에게 위 채무를 변제하겠다고 약속함으로써 채무를 승인하였다고 하더라도, 이는 이 사건 근저당권부 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 후의 채무의 승인으로서 시효 이익의 포기에 해당할 뿐이어서, 저당부동산의 제3취득자인 원고(원고는 1998. 3. 10. 이미 이 사건 저당부동산의 소유권을 취득하였다)에게는 시효 이익 포기의 효력을 주장할 수 없다.  또한 럭키실리콘산업이 2005. 12.경 동양실리콘 주식회사가 신청하여 개시된 원심판결 별지 목록 제1 내지 4 기재 부동산에 관한 임의경매절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관하여 채권신고를 하였다고 하더라도, 그 신고가 위 채권의 소멸시효 완성 후에 이루어진 것임이 역수상 명백한 이상 근저당권자의 채권신고가 민법 제168조 제2호 소정의 ‘압류’에 해당하는지 여부와 관계없이 이미 완성된 소멸시효가 위 채권신고에 의해 중단될 수는 없다.  원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 피고의 소멸시효 중단 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 럭키실리콘산업의 채권신고 또는 소외인의 채무 변제 약속이 소멸시효 중단사유에 해당함을 전제로 하는 것이어서 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 상고이유 제4점에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 소외인이 2009. 7. 15. 소멸시효의 이익을 포기하고 채무를 변제할 것을 약정한 사실을 인정한 다음, 위 소멸시효 이익의 포기는 저당부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다는 이유로 피고의 소멸시효 이익 포기 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 시효 이익 포기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

    공사의 손해배상청구권이 10년의 소멸시효가 적용된다고 할 때, 그 기산점은 언제인가가 문제된다. 원칙적으로 부동산 매수인이 매도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상을 청구할 때, 그 하자담보청구권은 부동산을 인도받은 날부터 진행하게 된다.22) 그러나 오랜 시간이 경과한 후에는 실제 인도일이 언제인지 알기 어렵거나 특정하기 어려운 경우가 많아, 판례는 등기부로 확인할 수 있는 소유권이전등기일에 즈음하여 부동산을 인도받았을 것이라는 전제에서, 소유권이전등기일을 소멸시효의 기산점으로 인정하고 있다.23)  

22) 대법원 2011. 10. 13. 2011다10266. 23) 대법원 2020. 5. 28. 2017다265389, 대법원 2011. 10. 13. 2011다10266.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 [손해배상(기)][공2011하,2339] 【판시사항】 [1] 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(적극) 및 소멸시효의 기산점(=매수인이 매매 목적물을 인도받은 때)  [2] 부동산 매수인이 매도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 매수인의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 부동산을 인도받은 날부터 소멸시효가 진행하는데 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로 이미 소멸되었다고 한 사례  【판결요지】 [1] 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.  [2] 갑이 을 등에게서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 위 부동산을 순차 매수한 병이 부동산 지하에 매립되어 있는 폐기물을 처리한 후 갑을 상대로 처리비용 상당의 손해배상청구소송을 제기하였고, 갑이 병에게 위 판결에 따라 손해배상금을 지급한 후 을 등을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 병에게 기지급한 돈의 배상을 구한 사안에서, 갑의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 갑이 을 등에게서 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 소유권이전등기일로부터 소멸시효가 진행하는데, 갑이 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로, 갑의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제580조, 제582조 [2] 민법 제162조 제1항, 제580조, 제582조 【전 문】 【원고, 상고인】 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 문성탁) 【피고, 피상고인】 백천기업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 백천기업 주식회사의 관리인 최권주 외 8인 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이관진)  【원심판결】 광주고법 2010. 12. 22. 선고 2010나3451 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 상당하다 .  원심이 확정한 사실 및 그 채택 증거에 의하면, 한국토지공사(원고는 한국토지주택공사법에 의하여 2009. 10. 1. 한국토지공사의 재산과 채권·채무 등을 포괄적으로 승계하였는바, 이하 한국토지공사와 원고를 통틀어 ‘원고’라고 한다)는 1998. 7. 21. 백천기업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여, 1998. 8. 29. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 망인 소유의 같은 목록 제5항 기재 부동산에 대하여 각 매매계약을 체결한 사실, 원고는 위 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여는 1998. 9. 14., 위 제5항 기재 부동산에 대하여는 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 삼성테스코 주식회사(이하 ‘삼성테스코’라 한다)는 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 소외 2, 3으로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순경 이 사건 부동산 지하에 폐콘크리트 9,221t과 건설폐토석 1,680t(이하 ‘이 사건 폐기물’이라 한다)이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7.경 원고에게 그 사실을 통지한 사실, 원고는 삼성테스코로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 소외 회사 및 망인에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 피고 회사 및 망인이 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실, 삼성테스코는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. 삼성테스코에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정된 사실, 원고는 2009. 8. 7. 소외 회사 및 망인의 상속인들인 나머지 피고들에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 삼성테스코에 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 소외 회사 및 망인으로부터 이 사건 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 소외 회사 및 나머지 피고들에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 부동산에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 부동산을 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 부분 상고이유는 결국 이유 없다.  그 밖에 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 불법행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결 [손해배상(기)][공2020하,1248] 【판시사항】 [1] 한국토지공사가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 택지개발사업 지구 내 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위가 상행위인지 여부(소극)   [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 매도인의 하자담보책임에 따른 손해배상청구권에 적용되는 소멸시효기간(=10년)과 기산점(=매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때)   [3] 갑 공사가 택지개발사업을 시행하면서 을 등이 소유한 토지를 공공용지로 협의취득하였고, 갑 공사를 합병한 병 공사가 위 택지개발사업을 준공한 다음 위 토지 중 일부를 정에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 정이 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 위 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하여 병 공사에 통보하자, 병 공사가 을 등을 상대로 매도인의 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 갑 공사가 을 등 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않고, 병 공사가 을 등에게 매도인의 담보책임을 구하고 있으므로, 갑 공사가 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행되고, 그로부터 10년이 지나기 전에 소가 제기되어 병 공사의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았다고 한 사례   【판결요지】 [1] 어느 행위가 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 같은 조 각호의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 ‘영업으로 한다’는 것은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다. 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다. 따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지소유자로부터 사업 시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다.   [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다. 이 경우 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다.  [3] 갑 공사가 택지개발사업을 시행하면서 을 등이 소유한 토지를 공공용지로 협의취득하였고, 갑 공사를 합병한 병 공사가 위 택지개발사업을 준공한 다음 위 토지 중 일부를 정에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 정이 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 위 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하여 병 공사에 통보하자, 병 공사가 을 등을 상대로 매도인의 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 갑 공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 을 등 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않고, 갑 공사를 합병한 병 공사가 을 등에게 매도인의 담보책임을 구하고 있으므로, 갑 공사가 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행되고, 그로부터 10년이 지나기 전에 소가 제기되어 병 공사의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았는데도, 갑 공사가 영업으로 부동산을 개발하여 매각할 목적으로 이를 매수하였다는 점 등을 근거로 갑 공사와 을 등이 체결한 매매계약은 상행위에 해당하므로 상법 제64조가 적용되어 병 공사의 손해배상청구권이 5년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 본 원심판단에는 상행위와 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조, 상법 제46조, 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 제1조 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제390조, 제575조 제1항, 제580조 [3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조, 상법 제46조, 제64조, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제575조 제1항, 제580조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결(공1994상, 1611) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결(공1998하, 2091) [2] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결(공2004하, 1431) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결(공2011하, 2339) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 박인호 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 2017. 9. 6. 선고 (제주)2017나10246 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 이후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 어느 행위가 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각호의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 ‘영업으로 한다’는 것은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 등 참조). 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다. 따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따라 토지소유자로부터 사업 시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다.  나. 한편 토지보상법에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 참조). 이 경우 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 참조).  2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 한국토지공사는 2004년경부터 제주○○지구 택지개발사업을 시행하였다. 피고들은 2002. 5. 21.부터 제주시 (지번 1 생략) 전 4,410㎡(이하 ‘변경 전 토지’라고 한다) 중 각 1/2 지분을 공유하고 있었는데, 위 변경 전 토지가 제주○○지구 택지개발사업지구에 포함되었다.  2) 한국토지공사는 피고들과 변경 전 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 공공용지 협의취득에 따른 매매계약을 체결하고, 2005. 9. 1. 피고 1 지분에 관하여, 2005. 9. 8. 피고 2 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  3) 한국토지공사와 대한주택공사는 2009. 10. 1. 원고로 합병되었다. 원고는 2011. 3.경 제주○○지구 택지개발사업을 준공한 후, 변경 전 토지 중 일부인 제주시 (지번 2 생략) 대 799.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2011. 3. 15. 소외인과 매매계약을 체결하고 2011. 8. 23. 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 2013. 3. 27. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 소외인은 이 사건 토지에 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 2015. 3.경 이 사건 토지 지하에 이 사건 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하고 원고에게 통보하였다.  5) 원고는 2015. 8. 25. 피고들을 상대로, 원고의 변경 전 토지 매수 전에 이 사건 폐기물이 매립되었음을 이유로 민법 제580조 제1항(매도인의 하자담보책임)에 근거하여 폐기물처리비용과 원상복구비용을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 토지보상법에 따라 피고들 소유의 변경 전 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않는다. 또한 한국토지공사를 합병한 원고는 피고들에 대하여 매도인의 하자담보책임을 청구하고 있으므로, 한국토지공사가 변경 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 2005. 9. 1.(피고 1에 대하여) 또는 2005. 9. 8.(피고 2에 대하여)부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행된다. 이 사건 소는 그로부터 10년이 지나지 않은 2015. 8. 25. 제기되었으므로 원고의 손해배상청구권의 소멸시효는 완성되지 않았다.  그럼에도 원심은, 한국토지공사가 영업으로 부동산을 개발하여 매각할 목적으로 이를 매수하였다는 점 등을 근거로 한국토지공사와 피고들 간에 체결된 매매계약은 상행위에 해당하므로 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상행위와 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 [손해배상(기)][공2011하,2339] 【판시사항】 [1] 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(적극) 및 소멸시효의 기산점(=매수인이 매매 목적물을 인도받은 때)  [2] 부동산 매수인이 매도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 매수인의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 부동산을 인도받은 날부터 소멸시효가 진행하는데 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로 이미 소멸되었다고 한 사례  【판결요지】 [1] 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.  [2] 갑이 을 등에게서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 위 부동산을 순차 매수한 병이 부동산 지하에 매립되어 있는 폐기물을 처리한 후 갑을 상대로 처리비용 상당의 손해배상청구소송을 제기하였고, 갑이 병에게 위 판결에 따라 손해배상금을 지급한 후 을 등을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 병에게 기지급한 돈의 배상을 구한 사안에서, 갑의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 갑이 을 등에게서 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 소유권이전등기일로부터 소멸시효가 진행하는데, 갑이 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로, 갑의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제580조, 제582조 [2] 민법 제162조 제1항, 제580조, 제582조 【전 문】 【원고, 상고인】 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 문성탁) 【피고, 피상고인】 백천기업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 백천기업 주식회사의 관리인 최권주 외 8인 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이관진)  【원심판결】 광주고법 2010. 12. 22. 선고 2010나3451 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 상당하다 .  원심이 확정한 사실 및 그 채택 증거에 의하면, 한국토지공사(원고는 한국토지주택공사법에 의하여 2009. 10. 1. 한국토지공사의 재산과 채권·채무 등을 포괄적으로 승계하였는바, 이하 한국토지공사와 원고를 통틀어 ‘원고’라고 한다)는 1998. 7. 21. 백천기업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여, 1998. 8. 29. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 망인 소유의 같은 목록 제5항 기재 부동산에 대하여 각 매매계약을 체결한 사실, 원고는 위 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여는 1998. 9. 14., 위 제5항 기재 부동산에 대하여는 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 삼성테스코 주식회사(이하 ‘삼성테스코’라 한다)는 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 소외 2, 3으로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순경 이 사건 부동산 지하에 폐콘크리트 9,221t과 건설폐토석 1,680t(이하 ‘이 사건 폐기물’이라 한다)이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7.경 원고에게 그 사실을 통지한 사실, 원고는 삼성테스코로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 소외 회사 및 망인에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 피고 회사 및 망인이 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실, 삼성테스코는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. 삼성테스코에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정된 사실, 원고는 2009. 8. 7. 소외 회사 및 망인의 상속인들인 나머지 피고들에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 삼성테스코에 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 소외 회사 및 망인으로부터 이 사건 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 소외 회사 및 나머지 피고들에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 부동산에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 부동산을 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 부분 상고이유는 결국 이유 없다.  그 밖에 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 불법행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

   매립된 폐기물에 관한 주요 판례로는 기존 2002년 대법원판결을 변경한 2016년 전원합의체판결이 있다. 24) 자신의 토지에 폐기물을 매립한 자는 토지 매수인 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에게까지 불법행위로 인한 손해배상을 할 책임이 있다고 판단하였다. 다만 폐기물 매립 상태가 이미 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려운 경우라면, 이는 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여야 하는 것이지 그 폐기물 등의 제거를 직접 청구할 수는 없다고 보고 있다.25)  

24) 대법원 2016. 5. 19. 2009다66549. 25) 대법원 2019. 7. 10. 2016다205540.

대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결   [손해배상(기)]〈자기 소유 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임에 관한 사건〉[공2016상,769] 【판시사항】 토지 소유자가 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 한 경우, 거래 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출해야 하는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것)의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 그리고 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였으므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  [대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견]    자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 토양을 오염시켜 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 토지가 유통된 경우라 하더라도, 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제2조 제1항 참조), 제5조(현행 제5조 참조), 제6조(현행 제6조 참조), 제7조(현행 제7조 참조), 제31조(현행 제44조 참조), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제10조의3 제1항, 제3항 제1호(현행 제10조의4 제1항 제1호), 제11조, 제15조, 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 제1조 참조), 제6조(현행 제7조 참조), 제7조 제2항(현행 제8조 제2항 참조), 제12조(현행 제13조 제1항 참조), 제45조(현행 제48조 참조), 제58조의2(현행 제63조 참조), 제60조(현행 제65조 참조), 민법 제214조, 제750조   【참조판례】 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 프라임개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 문형식) 【원고보조참가인】 기아자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 기아자동차 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2008나92864 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 피고 주식회사 세아베스틸(이하 ‘피고 세아베스틸’이라고 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2, 3, 6점에 관하여 (1) (가) 환경을 질적으로 향상시키고 보전함으로써 쾌적한 환경을 조성하고 나아가 이를 통하여 인간과 환경 사이의 조화와 균형을 유지하여야 하는 것은 국민의 건강과 문화적인 생활의 향유 및 국토의 보전과 항구적인 국가발전에 필수불가결한 요소이다. 국가·지방자치단체·사업자뿐 아니라 국민은 환경을 보다 양호한 상태로 유지·조성하도록 노력하고, 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하며, 지구의 환경상 위해를 예방하기 위한 공동의 노력을 강구함으로써 현재의 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 누릴 수 있게 함과 동시에 미래의 세대에게 계승될 수 있도록 하여야 한다.  이는 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 선언한 기본이념으로서(제2조), 이를 반영하여 구 환경정책기본법은 모든 국민에게 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 인정하는 한편, 일상생활에 따르는 환경오염과 환경훼손을 줄이고 국토 및 자연환경의 보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고(제6조), 사업자에게는 그 사업활동으로부터 야기되는 환경오염 및 환경훼손에 대하여 스스로 이를 방지함에 필요한 조치를 하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체의 환경보전시책에 참여하고 협력하여야 할 책무를 지우며(제5조), 나아가 자기의 행위 또는 사업활동으로 인하여 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 소요되는 비용을 부담하는 것이 원칙임을 밝히고(제7조), 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 해당 사업자가 그 피해를 배상하여야 하며, 사업장 등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장 등에 의하여 그 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자가 연대하여 배상하도록 함으로써, 환경오염의 피해에 대하여 무과실책임을 지우고 있다(제31조). 이러한 구 환경정책기본법의 규정들은 1990. 8. 1. 제정 시부터 있었던 것들로서 그동안 일부 내용이 수정·보완되었지만 환경오염원인자에 대하여 오염·훼손의 방지, 오염·훼손된 환경의 회복·복원 및 피해배상에 대한 의무와 책임을 지우는 내용이나 취지는 그대로 유지되어 왔다.  헌법 제35조 제1항은 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하고, 아울러 국가와 국민이 환경보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관하여 책임을 부담함을 의미하며, 위와 같은 구 환경정책기본법 규정들은 헌법이 선언한 이러한 국가와 국민의 헌법상 책무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 환경오염에 관련된 법률관계에 대하여 위 규정들 및 관련 법리를 해석·적용할 때에는 환경보전을 위한 헌법의 정신과 구 환경정책기본법의 기본이념이 충분히 실현될 수 있도록 하여야 한다.  (나) 그리고 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’를 위 제1항 본문에서 말하는 오염원인자 중 하나로 간주하여 그에게 토양오염에 대한 최종적인 책임을 부담시키는 한편, 제11조와 제15조는 관할 행정관청으로 하여금 제10조의3 제3항 제1호 등에서 정한 오염원인자에게 정화조치를 명할 수 있게 하고 있다. 이는 환경오염 중에서 특히 토양오염이 일단 발생하면 정화되지 않는 이상 그 오염 상태가 계속되고 이로 인한 피해는 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생할 뿐만 아니라 토양오염물질의 확산을 통하여 오염토양 자체가 다른 토양오염의 원인이 되는 등 토양오염이 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지기 때문에, 그러한 위해를 예방하고 아울러 토양오염 상태가 발생하여 지속되는 경우에 그 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 토양생태계를 보전하며 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발한 자는 그 토양오염 상태가 계속됨으로 인하여 발생되는 피해를 배상함과 아울러 오염된 상태의 토지를 전전 매수한 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 구 토양환경보전법 제10조의3에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다.   (다) 구 토양환경보전법에 따른 정화의무의 대상이 되는 오염토양과 구 폐기물관리법(1991. 3. 8. 법률 제4363호로 전부 개정된 후 2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 처리의 대상이 되는 폐기물은 서로 구별되며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도2907 판결 참조), 구 폐기물관리법은 구 토양환경보전법 제10조의3과 같은 피해배상책임이나 정화의무에 관한 규정을 직접 두고 있지 아니하다.  그렇지만 폐기물 역시 대기, 물, 소음·진동, 악취 등과 함께 사람의 일상생활과 관계되는 ‘생활환경’의 하나로서, 구 환경정책기본법에 따라 폐기물로 인한 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손에 대한 방지 및 회복·복원의 책임을 진다. 그뿐 아니라, 구 폐기물관리법에 따라 토지·건물의 소유자·점유자를 포함하여 모든 국민은 자연환경 및 생활환경을 청결히 유지하고 폐기물의 감량화 및 자원화를 위하여 노력하여야 하며(제6조 제1, 2항), 누구든지 구 폐기물관리법에 따라 허가·승인을 받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니 되고 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여 처리하여야 하며, 이를 위반하여 사업장폐기물을 매립하거나 처리한 경우에는 행정상의 조치명령 및 형사처벌 대상이 될 수 있으므로(제7조 제2항, 제12조, 제45조, 제58조의2, 제60조), 결국 폐기물은 친환경적으로 적정하게 처리됨으로써 환경훼손을 예방하고 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 해야 한다(제1조).   또한 토지에 폐기물이 매립되면, 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결 참조).  (라) 위와 같은 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법, 구 토양환경보전법 및 구 폐기물관리법의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 그 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  이와 달리, 자신의 소유 토지에 폐기물 등을 불법으로 매립하였다고 하더라도 그 후 그 토지를 매수하여 소유권을 취득한 자에 대하여 불법행위가 성립하지 않는다는 취지의 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (가) 피고 세아베스틸(당시 상호는 대한중기공업 주식회사였다)은 1973년경부터 서울 구로구 (주소 생략) 등 30여 필지 35,011㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다) 지상에서 약 20년간 주물제조공장을 운영하였고, 1982년경부터는 이 사건 부지 중 대부받아 사용한 시·국유지 2,767㎡(이하 ‘이 사건 시·국유지’라고 한다)를 제외한 부지 32,244㎡(이하 ‘이 사건 매매 부지’라고 한다)를 매수하여 소유하여 왔다.   (나) 피고 세아베스틸(당시 상호는 기아특수강 주식회사였다)은 1993. 12. 21. 피고 기아자동차 주식회사(원고의 피고 세아베스틸에 대한 청구에 관하여 원고보조참가인 지위에 있다. 이하 ‘피고 기아자동차’라고 한다) 및 주식회사 기산(이하 ‘기산’이라고 한다)에 이 사건 매매 부지 중 각 1/2 지분을 매도하고, 1993. 12. 30. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (다) 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를, 1993년 말경 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 각 도급받아 공사를 실시하였는데, 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였고, 피고 기아자동차는 1994. 7.경부터 이 사건 부지를 자동차 출하장으로 사용하였다.  (라) 엘지투자증권 주식회사(이하 ‘엘지투자증권’이라고 한다)는 2000. 6. 28. 주식회사 한국토지신탁을 거쳐 기산의 위 지분을 매수하였고, 원고는 이 사건 부지의 토양오염 사실 등을 알지 못한 채 이 사건 부지에 복합전자유통센터인 신도림 테크노마트를 신축·분양할 계획을 가지고(이하 위 신축·분양 사업을 ‘이 사건 사업’이라고 한다) 2001. 12. 17. 엘지투자증권으로부터 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을, 2002. 2. 15. 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지 중 나머지 1/2 지분을 각 매수하여 2002. 7. 9. 이 사건 매매 부지에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음 2004. 10. 11. 한국자산신탁 주식회사에 신탁하였고, 이 사건 시·국유지도 그 무렵 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 위 회사에 신탁하였다.   (마) 원고의 이 사건 매매 부지 취득 후 이 사건 부지의 지표면으로부터 지하 6m의 범위에 불소, 아연, 니켈, 구리 등 구 토양환경보전법의 오염물질로 오염된 토양이 존재하고, 또한 지표면으로부터 지하 1m 부근에 주물공장의 바닥층에 해당하는 두께 약 20cm 내지 40cm의 콘크리트 슬래브가 부지 전체에, 지하 공동구 및 콘크리트 매트 등이 부지 일부에 존재하는 것을 비롯하여 콘크리트 조각, 폐슬레이트, 폐아스콘, 폐타이어, 벽돌, 플라스틱, 비닐, 연탄재 등의 폐기물이 이 사건 부지의 대부분에 걸쳐 인위적으로 매립되어 있는 것으로 판명되었는데, 이 사건 부지의 토양오염은 피고 세아베스틸이 약 20년간 주물제조공장을 운영하면서 발생한 것이다(이 사건 부지 내에 있는 위 오염토양 및 폐기물을 통틀어 ‘이 사건 오염토양 등’이라 한다).  (바) 원고는 사업 부지 30,849㎡ 중 건축물 부지에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등에 관하여는 2005. 3. 24., 그중 도로 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 1. 25., 그중 공원 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 3. 6. 및 2007. 9. 20. 각 원심판시 업체들에게 그 처리업무를 도급주어 이를 처리하게 하여 원심판시와 같은 비용을 지출하였고, 사업 제외 부지 4,162㎡에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등의 예상 처리비용은 원심판시와 같다.   (3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 이 사건 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치함으로써 토양오염을 유발하고 또한 폐기물이 불법으로 매립되게 한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 이 사건 오염토양 등을 정화 및 처리하는 데에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.  (4) 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 살펴보면, 피고 세아베스틸은 불법행위자로서 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리하기 위하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 판단은 위와 같은 취지로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법행위의 성립 및 손해배상책임의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유가 모순되고 이유를 제대로 갖추지 아니하며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   나. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 원고와 엘지투자증권 사이의 매매계약서에 이 사건 오염토양 등의 매립과 관련하여 엘지투자증권의 책임을 면하게 하는 조항이 있으므로 원고는 이러한 책임을 피고 세아베스틸에게도 물을 수 없다는 피고 세아베스틸의 주장에 대하여, 이러한 조항에도 불구하고 피고 세아베스틸의 손해배상책임이 인정되며 이를 면하지 못한다는 취지의 전제에서, 그 주장 사실에 관련된 사정을 손해배상책임을 제한하는 사유 중의 일부로만 참작하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심이 설시한 이유가 충분하지 아니하나 위와 같은 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 효력 내지 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 불법행위에 의한 손해배상채권의 경우에 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조).   원심은, (1) 토지 취득자가 오염 사실을 발견하고 이를 제거하여야 할 때에 그 제거로 인한 손해가 현실화된다고 보아, 피고 세아베스틸의 불법행위는 원고가 건축물 부지에 존재하는 오염토양 등의 처리업무에 대하여 도급을 준 무렵인 2005. 3.경 그 비용 지출에 관한 원고의 손해가 현실화되어 완성되었고 원고의 손해배상채권도 그때 발생하였다는 취지로 판단하고, (2) 이와 달리, 이 사건 오염토양 등의 매립행위는 1993. 12. 21. 이 사건 매매 부지를 매도하기 이전에 있었던 일로서 그에 따른 손해배상채권은 10년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고 세아베스틸의 주장을 배척하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 지출이라는 손해가 현실화된 것은 원고가 2001. 12. 17.부터 순차로 이 사건 부지를 매입하여 이 사건 부지에 관한 지반조사를 실시함으로써 이 사건 부지의 지하 현황을 파악한 이후이므로, 그때부터 기산하여도 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 2006. 1. 27. 당시 10년이 경과하지 아니하였음은 분명하다. 따라서 이 사건 오염토양 등으로 인한 손해배상채권에 관하여 민법 제766조 제2항에서 정한 불법행위를 한 날부터 10년의 소멸시효가 완성되었다는 피고 세아베스틸의 위 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 피고 기아자동차의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 관하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을 매도한 매도인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매 부지 내의 이 사건 오염토양 등에 관하여 손해를 배상할 채무불이행책임을 진다는 취지로 판단하는 한편, (2) 민법 제374조와 제462조의 규정이 매매목적물에 하자가 있음에도 매도인이 이행기의 현상대로 인도한 것만으로써 모든 책임을 면한다는 취지가 아니라고 보아, 이와 다른 취지의 피고 기아자동차의 주장을 받아들이지 아니하고, (3) 또한 이 사건 오염토양 등이 매립되어 있다는 사실을 알지 못하였으므로 채무불이행의 귀책사유가 없다는 피고 기아자동차의 주장에 대하여, 판시 사정들에 비추어 피고 기아자동차가 제출한 증거만으로는 피고 기아자동차에게 하자 있는 부지의 매도와 관련한 귀책사유가 없다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 주장 역시 받아들이지 아니하였다.  귀책사유에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정물인도채무, 채무불이행책임의 귀책사유 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 이유를 제대로 갖추지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제1점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 다만 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 그리고 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하거나 그가 보유하는 소유권 등 권리의 중요한 부분을 침해 내지 제한하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  원심은, (1) 원고와 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매계약서 제5조에서 ‘본 매매목적물에 대하여 발생한 수익과 비용은 잔금지급기일과 소유권이전등기 경료일 중 먼저 도래된 일자를 기준으로 하여 그 이전의 것은 피고 기아자동차에게, 그 이후의 것은 원고에게 각각 귀속한다’고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, (2) 위 인정 사실만으로는 원고가 그 매매계약 체결 당시 피고 기아자동차와 사이에 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 부담하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, (3) 오히려 그 판시와 같은 사정을 고려할 때, 위 매매계약서 제5조에서의 ‘비용’은 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 의미하는 것이 아니라 이 사건 매매 부지의 아스팔트콘크리트 제거비용 등 매매계약 체결 당시 발생 가능성을 충분히 예상할 수 있었던 부분과 관련한 비용을 의미한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 부합되며, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고 기아자동차가 피고 세아베스틸의 앞에서 본 불법행위에 공모가담하였다고 인정하기 어려우므로, 피고 기아자동차가 매도한 1/2 지분 부분을 넘어서서 이 사건 오염토양 등의 전부에 대하여 공동불법행위책임을 진다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.  이에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위 성립 및 자백법칙 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 부지 중 건축물 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점에 비하여 그 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점의 처리 단가 상승 등으로 인하여 증가한 비용 상당의 손해는 민법 제393조 제2항에서 말하는 ‘특별한 사정으로 인한 손해’로서, 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 건축물 부지의 처리 공사에 관한 ‘대우건설 단가’에 따른 비용을 초과하여 구하는 원고의 청구는 이유 없다는 취지로 판단하였다.  원고가 이 사건 오염토양 등을 알게 되어 이를 정화 또는 처리하여야 함에 따라 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하게 되었음은 앞에서 본 것과 같고, 건축물 부지의 오염토양 등과 그 나머지 부지의 오염토양 등을 나누어 달리 취급할 특별한 이유는 보이지 아니한다. 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별사정으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 위와 같은 원심의 판단에 위법이 없는 이상, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 증가된 비용이 원고의 잘못으로 인하여 확대된 손해로서 상당 부분을 감액하여야 한다는 원심의 가정적·부가적 판단에 잘못이 있는지 여부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이에 관한 중복공제 등의 상고이유 주장도 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 (1) 원심은 이 사건 부지 내에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 상당의 손해배상액을 산정하면서, 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등에 대하여는 이를 제외함으로써, 그 부분에 관한 원고의 피고들에 대한 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.  (2) 먼저 피고 기아자동차의 경우에는, 위 피고가 매도한 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 한하여 채무불이행책임이 인정됨은 앞에서 본 것과 같으므로, 그 매매목적물이 아닌 이 사건 시·국유지 부분에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용은 위 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 속할 수 없다.  따라서 피고 기아자동차에 대한 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 그런데 피고 세아베스틸의 경우에는, 위 피고가 이 사건 시·국유지가 포함된 이 사건 부지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립하였음은 앞에서 본 것과 같고, 특별한 사정이 없는 한 피고 세아베스틸이 타인의 소유인 이 사건 시·공유지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립한 행위는 불법행위에 해당한다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸이 위와 같은 불법행위로 원고에 대하여 손해배상책임을 지는지에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 세아베스틸의 손해배상액에서 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등의 정화비용 및 처리비용을 제외하였으니, 원심판결에는 원고의 피고 세아베스틸에 대한 이 부분 손해배상청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  라. 상고이유 제4점에 관하여 (1) 청구의 선택적 병합은, 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸에 대하여는 불법행위에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하고, 피고 기아자동차에 대하여는 채무불이행에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하면서도, 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각하였다.  (3) 따라서 원심판결에는 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 원고의 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다만 원고가 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용을 지출하였다 하더라도 이로 인하여 원고가 입은 손해 및 상대방이 얻은 이익 범위 내에서만 부당이득반환청구권을 가지게 되므로, 환송 후 원심으로서는 과연 이 사건 오염토양 등에 관한 오염 유발 또는 매립에 공모가담하지 아니한 피고 기아자동차에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는지, 그리고 원심이 인정하는 불법행위 등으로 인한 손해배상 액수를 넘는 부당이득반환청구권이 인정될 수 있는지에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  4. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관하여 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 조희대의 각 보충의견이 있다.  5. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견  가. 이 사건 사실관계를 요약하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 20년 동안 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993년경 위 공장의 철거 과정에서 폐기물을 불법으로 매립하였으며, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 기산이 취득한 위 1/2 지분은 주식회사 한국투자신탁을 거쳐 엘지투자증권 앞으로 이전되었으며, 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하고 그 이후 이 사건 부지 중 이 사건 시·국유지도 매수하여 이 사건 부지 전체를 취득하였다는 것이다.  다수의견은, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다는 새로운 법리를 제시하고 있다.  그리고 이러한 법리를 전제로, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 자신의 토지인 이 사건 매매 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치하여 토양오염을 유발하고 또한 폐기물을 불법으로 매립한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 오염토양 정화 및 폐기물 처리에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보았다. 아울러 피고 세아베스틸이 타인의 토지인 이 사건 시·국유지에도 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하였으므로, 이 사건 매매 부지의 경우와 마찬가지로, 이 사건 시·국유지를 매수한 원고에게 불법행위자로서 그 정화비용 및 처리비용 상당의 손해를 배상할 책임을 부담한다고 보았다.  그러나 이와 같은 다수의견의 법리는 불법행위 제도의 이념에 어긋날 뿐만 아니라 법적 안정성은 물론 구체적 정의의 관점에서도 견디기 어려운 문제점을 드러낸다는 점에서 도저히 수긍할 수 없다.  나. 먼저 토양오염의 경우에 관하여 살펴본다. (1) 우선 자신의 토지에 토양오염을 유발하였음에도 오염된 토지를 정화하지 않은 상태에서 그 토지를 거래에 제공하여 유통시키는 행위 그 자체가 거래 상대방 또는 그 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에게 발생한 정화비용 상당 손해의 원인이 되는지, 즉 그 둘 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.   (가) 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있고, 그 거래의 구체적인 모습은 각양각색이다. 오염된 토지를 매수한 매수인은 토양오염의 내용을 충분히 알았을 수도 있고 전혀 몰랐을 수도 있다. 그리고 토양오염이 매수인의 매수 목적에 전혀 영향이 없을 수도 있고 중대한 영향을 미칠 수도 있다.  만약 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었고 매수 목적의 달성에 전혀 영향이 없음을 확인한 다음 그런 토대 위에서 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 이 경우 매수인의 손해가 없는 이상 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 여지가 없다.  반면에 토양오염이 매수 목적의 달성에 중대한 영향이 있음에도 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알지 못한 채 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생할 수 있다. 이 경우 매매과정에서 매도인의 기망 등 위법행위가 있었던 것으로 평가될 수 있는 사정이 있다면, 그리고 그것이 매도인의 고의 또는 과실로 인한 것으로 평가될 수 있다면 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 수 있다.  결국 오염된 토지의 전전 매수인이 정화비용을 실제 지출하거나 지출하게 된 것을 민법 제750조가 규정하는 ‘손해’로 평가할 수 있는지 여부는 그 토지의 거래 상대방과 사이에서 논의될 수 있을 뿐이고, 그 이전의 매도인이나 오염유발자와 사이에서 논의될 수 있는 성질의 것이 아니다. 즉 전전 매수인에게 위와 같은 정화비용 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 손해의 원인이 오염유발자가 그 토지를 유통시켰기 때문이라고 말할 수는 없다.  (나) 이 사건에서 보면, 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차는 같은 계열사였던 사실, 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를 도급받아 실시하였고, 1993년 말경에는 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 도급받아 실시하였는데, 당시 피고 기아자동차는 기산에게 지하구조물을 그대로 두고 복토 및 아스팔트 포장공사를 하도록 한 사실, 기산은 위 공사 과정에서 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 피복 작업을 진행한 사실 등을 종합하여 보면, 기산은 물론 피고 기아자동차도 위 매매 당시 이 사건 부지의 오염 사실을 충분히 알았던 것으로 보인다. 게다가 매수 목적이 자동차출하장으로 사용하기 위한 것이었기 때문에 이 사건 부지의 오염 여부는 중요한 고려사항이 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고 세아베스틸이 기산 및 피고 기아자동차에게 오염된 이 사건 매매 부지를 매도한 것이 기산이나 피고 기아자동차에 대한 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다.  그런데 이후 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 기산, 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 피고 기아자동차로의 매도를 거쳐 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하였다. 원고는 복합전자유통센터를 신축하기 위하여 이 사건 매매 부지를 매수하였고, 그 건물의 신축을 위해서는 지하의 이용이 필요하여 오염토를 처리하게 되었으며, 그에 따라 상당한 정화비용을 지출하게 되었다.  만약 원고가 이 사건 매매 부지의 오염 사실과 오염 정도를 충분히 알아서 그 정화비용을 고려하여 매매가격을 결정하였거나 정화비용 등의 문제를 유보한 후 매매계약을 체결하였다면 예상하지 못한 정화비용을 추가로 지출하는 손해를 입지 아니하였을 것이다. 이 경우 원고에게 정화비용을 보전해 주어야 하는 문제는 생겨나지 아니하며, 따라서 불법행위가 성립할 여지도 없다.   결국 원고에게 생겨난 손해는 원고가 엘지투자증권이나 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지를 매수하면서 이 사건 매매 부지의 오염 사실을 제대로 인식하지 못하여 그 정화비용 상당액을 매매가격에 반영하지 못하였기 때문에 생겨난 것이지(한편 원고는 엘지투자증권과 사이의 매매계약에서는 오염 및 폐기물 매립과 관련하여 엘지투자증권의 면책조항을 인정하기도 한 것으로 보인다), 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체 때문에 생겨난 것이라고는 할 수 없다. 즉 원고에게 생겨난 손해와 토양오염 또는 오염된 토지의 유통 자체와 사이에는 상당인과관계가 없다. 따라서 토양오염 또는 오염된 토지의 유통을 근거로 하여 오염유발자의 전전 매수인에 대한 불법행위의 성립을 긍정할 수는 없다.  (다) 그럼에도, 기산 및 피고 기아자동차가 이 사건 부지가 오염된 사실을 알면서도 자동차출하장으로 사용하기 위하여 피고 세아베스틸로부터 이 사건 매매 부지를 매수한 다음, 그 오염 사실을 충분히 모르고 이 사건 부지에 복합전자유통센터를 건축하고자 하는 원고에게(기산이 매수한 지분에 관하여는 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐) 매도한 이 사건 사안에서, 다수의견처럼 원고가 매매계약의 상대방도 아닌 피고 세아베스틸을 상대로 거액의 정화비용을 청구할 수 있다고 본다면 피고 세아베스틸로서는 도저히 예상할 수 없는 손해를 입게 된다.   원고에게 생겨난 손해는 매수인인 원고와 매도인인 엘지투자증권 및 피고 기아자동차 사이의 거래 과정에서 비롯된 것이지 피고 세아베스틸의 토양오염행위나 오염된 토지의 유통행위로부터 비롯된 것이 아니다. 그리고 피고 세아베스틸이 원고의 계약에 기초한 신뢰나 기대를 보호할 수 있는 지위에 있지 못함도 분명하다. 그런데도 다수의견은 원고에게 생겨난 손해에 대한 책임을 피고 세아베스틸에게 귀속시키고자 한다. 이는 손해와 관련된 책임의 소재를 왜곡함으로써 사회적 활동에서 발생되는 손해의 공평·타당한 분배를 지도 원리로 하는 불법행위 제도의 근본을 무너뜨리는 것이라고 할 수밖에 없다.  또한 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차가 토양오염 사실을 알고 손실과 이익의 상황을 참작하여 합리적으로 매매계약을 체결함으로써 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지의 양도행위를 불법행위로 볼 수 없음에도, 그 후에 기산 및 피고 기아자동차가 다른 제3자에게 양도함으로써 피고 세아베스틸이 그 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 된다면, 피고 세아베스틸은 이러한 책임을 회피하기 위해서는 위와 같은 기산 및 피고 기아자동차와 사이의 합리적인 거래의 기회까지 포기하여야 할 것이다. 이는 오염된 토지라는 이유로 사실상 그 처분가능성을 부인하는 것으로서, 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있다는 점을 간과한 것일 뿐만 아니라, 피고 세아베스틸의 계약 체결의 자유마저 박탈하는 것이 된다. 다수의견의 법리는 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권 보장을 침해하는 해석이라고 하지 않을 수 없다.  결론적으로, 이와 같이 당초 불법행위를 구성하지 아니하였던 피고 세아베스틸의 양도행위가 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위에 따라 불법행위를 구성할 수 있게 된다면, 결국 피고 세아베스틸의 양도행위(유통행위)가 아니라 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위(유통행위)나 그 이후의 양도행위(유통행위)가 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 발생시키는 셈이다. 이는 자기의 행위가 아니라 타인의 행위에 대하여 책임을 지는 것이고, 따라서 자기책임의 원칙에 어긋난다. 다수의견의 법리가 이처럼 불법행위 체계에서 완전히 이탈하게 된 이유는, 그 주장과 달리 실제로는 오염행위 그 자체를 근거로 하여 오염된 토지의 전전 매수인에 대해서까지 절대적인 책임을 부담시키려고 하였기 때문이다. 오염된 토지의 유통행위에 대하여 책임을 묻겠다는 것은 오염행위 자체에 대하여 책임을 묻겠다는 것과 전적으로 같은 것이다. 그럼에도 다수의견은 이 분명한 사실 앞에서 눈을 감고 있다.  (2) 나아가 이상에서 살펴본 오염된 자신의 토지의 유통에 따른 불법행위책임 성립 여부에 관한 법리는 타인의 토지를 오염시킨 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 즉 타인의 토지에 토양오염을 유발시킨 자는 그 자체로 그 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 될 여지가 있지만, 그 토지가 매도된 경우 그 매수인에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  이 경우에도 매수인에게 발생된 손해는 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체로부터 생겨나는 것이 아니라 매수인의 매수 목적이 무엇인지, 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었는지, 궁극적으로 그러한 사정을 매매가격의 결정에 고려하였는지 하는 점 등으로부터 생겨나는 것이기 때문이다.   따라서 피고 세아베스틸이 이 사건 시·국유지를 오염시켰다 하더라도 그로써 오염 당시의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담할 수는 있을 것이나, 그 후 이를 매수한 원고에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  (3) 한편 다수의견은 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에서 정한 정화의무를 부담하고 그것이 토양오염 유발자의 불법행위 성립의 근거가 된다고 주장한다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제2조 제1호에서 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’라고 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 여기서 ‘토양오염으로 인한 피해’란 토양오염으로 지하수가 오염되어 그 물을 마신 사람의 건강에 해를 끼친 때나 인접한 타인 소유의 토지를 오염시킨 때와 같이 토양오염으로 인하여 직접적인 피해가 발생한 경우를 의미하는 것이다. 따라서 이를 넘어 토지가 오염된 다음 그 오염된 토지의 매매가 이루어진 후 거래과정에서 오염 사실이 제대로 반영되지 못함으로써 매수인에게 생겨날 수 있는 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지를 포함하는 것으로 그 의미를 확장하여서는 아니 된다. 다수의견의 취지가 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함되는 것으로 해석하는 취지라면, 이는 해석의 한계를 넘는 것이라고 하지 않을 수 없다.  만약 다수의견의 취지가, 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지 포함되는 것은 아니지만 위 조항에서 정한 ‘정화의무’에는 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담하는 정화의무가 포함된다는 취지라고 하더라도, 해석의 한계를 넘는다는 점은 마찬가지이다. 위 제10조의3 제1항에서 정한 ‘오염토양 정화의무’는 위와 같은 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하였음을 전제로 하는 것임이 그 문언상 분명한데, 오염유발자가 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하지도 않은 해당 토지의 현재 소유자에게까지 위 조항에 근거한 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없기 때문이다. 뿐만 아니라 다수의견과 같이 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담한 정화의무를 이행하지 않았음을 전제로 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출하여야 하는 오염 정화비용 상당의 손해를 배상할 의무를 부담한다고 보게 되면, 이는 결과적으로 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해까지 배상하여야 한다는 것, 즉 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함된다고 보는 것과 전혀 다를 것이 없다.  또한 위와 같은 다수의견의 위 제10조의3 제1항에 대한 해석은 목적론적 해석으로서도 허용될 수 없다고 할 것이다. 다수의견처럼 해석하게 되면, 위에서 살펴본 것처럼 정화비용 지출로써 입게 되는 매수인의 손해에 대한 책임을 귀속시켜서는 아니 되는 오염유발자에게 시간적인 제약도 받지 않고 소급하여 그 책임을 전가(전가)하는 결과를 초래하기 때문이다.  물론 구 토양환경보전법 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 토양오염 유발자가 오염원인자로서 정화의무를 부담하게 되는 경우가 있을 수는 있다. 하지만 이러한 정화의무는 어디까지나 공법상 의무에 불과하므로 이를 근거로 토양오염 유발자가 그 토지의 매수인에 대하여도 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없다.  (4) 나아가 다수의견의 법리에 의하면, 앞에서 살펴본 본질적인 문제점 이외에도 구체적인 손해발생의 시점이나 소멸시효와 관련해서도 많은 문제가 야기된다.   다수의견에 의하면 오염된 토지의 매수인이 실제로 정화비용을 지출한 경우뿐만 아니라 지출해야만 하는 상황에 이른 경우에도 그 비용 상당의 손해배상을 구할 수 있다는 것이나, 구체적으로 어떠한 경우에 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 있는지 그 기준이 애매모호하다. 더욱 수긍하기 어려운 점은 정화비용 지출의 전제가 되는 오염토양을 정화할지 여부 자체가 매수인의 의사에 의하여 임의적으로 결정될 수 있는 것인데, 이러한 매수인의 주관적인 의사를 기준으로 불법행위의 성립 여부가 결정된다는 것이다. 또한 다수의견에 의하면 손해배상을 받은 오염된 토지의 매수인이 오염토양을 정화하지 않은 채 이를 처분할 경우, 오염유발자는 새로운 매수인에게 이중으로 손해를 배상하여야 하는 불합리한 결과가 발생하게 된다.  그리고 다수의견에 의하면, 오염된 토지의 매수인이 토양오염 사실을 알게 된 시점이 아니라 나아가 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이른 시점이 현실적으로 손해가 발생한 시점으로서 ‘불법행위를 한 날’, 즉 소멸시효의 기산점이 된다. 그러나 앞서 본 것처럼 그 시점이 어떤 경우를 의미하는지 애매모호할 뿐만 아니라 매수인에 의하여 임의로 결정될 수 있는 것이어서, 소멸시효의 기산점도 매수인이 임의로 선택할 수 있다는 것이 된다. 이러한 결과는 토양오염에 의한 불법행위의 경우에는 사실상 시효제도가 배제되는 것과 다를 것이 없게 된다.  다. 다음으로 폐기물 매립의 경우에 관하여 살펴본다. 기본적으로 토양오염의 경우와 다를 것이 없다. 다만 아래와 같은 문제점을 추가로 지적한다. (1) 다수의견은 적법한 매립시설 외의 곳에는 폐기물을 매립하여서는 안 된다는 내용 등을 규정하고 있는 구 폐기물관리법의 규정들과 민법상 소유물방해제거의무를 근거로 폐기물 매립자가 그 토지의 현재 소유자에 대하여 폐기물 처리의무를 부담하고, 그러한 의무가 폐기물 매립자의 불법행위책임의 근거가 된다고 주장한다.   그러나 구 폐기물관리법의 규정들은 폐기물을 처리하는 자의 공법상 의무를 규정하고 있는 것에 불과하고, 폐기물이 매립된 토지에 관하여 매매가 이루어진 후 매수인에게 생겨난 폐기물 처리의 문제와 관련하여 그 처리의 주체나 처리비용의 분담을 정하고자 하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사인(사인) 사이의 폐기물 처리의무를 도출할 수는 없다.  또한 다수의견은, “토지에 폐기물이 매립되면 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다.”라고 하고 있으나, 이 역시 수긍하기 어렵다.  다수의견이 위와 같은 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결은 사업장폐기물이 500kg 단위의 점보백에 포장된 상태로 지상에 적치되어 있어 토지와 별개의 독립한 물건으로 볼 수 있었던 사안으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 사건과 같이 토지의 지하에 각종 건설폐기물이 매립되고 그로부터 오랜 기간이 지난 경우에도 그 폐기물을 독립한 물건으로 볼 수 있는지 의문이다. 오히려 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하여 부동산에의 부합을 인정할 수 있는 전형적인 사안으로 보일 뿐이다. 이와 같은 경우 부합을 부정한다면 부합의 성립 여부에 관한 법리에 심대한 혼란을 야기할 것으로 보인다.  (2) 이미 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 “이 사건 토지에 폐기물이 매립되어 있는 것이 원고 주장과 같은 하자에 해당될 수는 있겠지만, 피고가 폐기물관리법에서 규정한 환경부장관 등으로부터의 허가를 받지 아니하고 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 무단매립하여 그로 인하여 행정적인 제재나 형사처벌 등을 받는 것은 별론으로 하고, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위는 피고 자신에 대한 행위로서 제3자에 대한 행위가 아니므로 불법행위가 성립되지 않을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위 자체만으로는 당연히 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립하였다는 사실만으로는 그 후 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 원고에 대하여 불법행위를 구성하는 것은 아니라고 할 것이며, 위 폐기물 매립행위로 인하여 이 사건 토지와 인접한 토지 소유자(이 사건 토지의 공유지분권자도 포함)나 거주자에게 손해를 가한 경우 그에 대한 불법행위는 성립할 수 있어도, 그 토지의 새로운 취득자인 원고에 대하여까지 불법행위가 성립한다거나 당연히 그 손해배상청구권이 승계되는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하여, 자신의 토지나 타인의 토지에 폐기물을 불법 매립하였다고 하더라도 그로써 그 토지의 매수인에 대한 불법행위가 성립하지는 않는다는 점을 분명히 하였다.  이와 같이 지극히 타당한 법적 견해가 변경되는 상황을 지켜볼 수밖에 없다는 점은 안타까운 일이다. 라. 결론적으로 자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 그 토양을 오염시켜 그 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 그 토지가 유통된 경우라 하더라도, 그 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 그 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 그 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 매매 부지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 긍정한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 피고 세아베스틸 패소 부분은 파기되어야 한다. 한편 이 사건 시·국유지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 부정한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원고의 상고이유 제5점 주장 중 피고 세아베스틸 관련 부분도 받아들일 수 없다.  이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견 가. (1) 다수의견에서 본 것과 같이 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 토양생태계의 보전과 환경상 위해의 방지라는 환경보전의무를 위반하여 환경을 훼손하는 행위로서 금지되며, 그 원인행위자는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 진다. 이러한 책임은 토지의 소유자가 자신의 토지에 관한 환경을 오염·훼손한 경우라 하여 다르지 아니하며, 토지의 소유자 역시 그 원인행위자로서 자신의 토지에 유발한 토양오염이나 매립한 폐기물을 정화하고 처리할 책임을 진다. 즉, 토지 소유자라 하더라도 자신의 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 그 자체로서 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 환경보전의무를 위반하여 금지된 환경 오염·훼손행위를 한 것으로서 정당한 토지 소유권의 행사라 할 수 없으며, 사회정의 및 사회상규에 위배되는 행위로서 위법하다고 평가된다.  그런데 민법 제750조에서 정한 불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 성립한다. 따라서 토양오염이나 폐기물 매립의 대상이 된 토지가 그 원인행위자 자신의 소유이고 그 행위 이후에도 여전히 그 원인행위자 자신의 소유로 머물러 있는 경우에는 위와 같은 위법행위로 인하여 바로 타인의 법익을 침해하지는 않으므로, 그 단계에서는 불법행위가 성립하지 않는다.  그렇지만 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지가 처분행위 등에 의하여 유통에 놓이게 되면 상황이 달라진다. 이때부터는 토양오염이나 폐기물의 매립 행위가 유통행위를 통하여 그 토지의 직접 매수인이나 전전 매수인의 법익과 연결되어 이를 침해하는 위법한 결과를 낳기 때문이다. 결국, 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 행위의 위법성은 유통행위를 통하여 그 매수인이나 전전 매수인과 같은 타인에게 미치게 되므로, 유통행위 이후로는, 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우와 마찬가지로, 타인에 대한 위법행위 내지는 타인의 법익 침해로 연결될 수밖에 없어 불법행위의 규율 영역에 포함되게 되며, 그로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에는 불법행위가 성립되어 손해배상책임을 진다.  (2) 그리고 오염된 토양이나 매립된 폐기물은 외부에서 쉽게 알 수 없는 토지 지하에 존재하기 마련이다. 이로 인하여 그 원인행위자인 토지 소유자 스스로 이러한 사정을 거래 상대방에게 알리지 아니하는 이상, 비록 그 토지의 유통 과정에 다수의 중간 매수인이 존재하는 경우라도 그들에게 인식되지 않은 채 숨겨져 있다가 토지의 지하까지 사용·수익하려고 하는 토지 소유자가 생긴 경우 등에 비로소 토양오염이나 폐기물 매립 사실이 드러나게 되어, 마침내 이러한 현재의 토지 소유자가 오염토양이나 폐기물을 정화·처리하기 위하여 비용을 지출해야만 하는 손해를 입게 된다는 특성이 있으며, 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 손해는 토양오염이나 폐기물의 매립과 그 토지의 유통으로 인하여 당연히 발생하는 것으로서 사전에 예견된 것이라 할 수 있어 상당인과관계가 인정되므로 그에 대한 손해배상책임이 인정된다. 또한 이러한 법리는 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우에, 그 당시의 토지 소유자뿐만 아니라 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 관계에서도 마찬가지라 할 것이다.  나. (1) 사회에 위험을 야기시킨 사람은 그 노출된 위험에 의하여 타인이 피해를 입지 않도록 그 위험을 제거하여야 하고 그 위험의 노출·방치로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 배상책임을 진다는 이른바 위험책임은 일반적으로 통용되는 불법행위 이론이다. 따라서 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지고 있는 환경오염의 경우에, 그 위험 원인행위자에게 최종적인 환경 회복·복원 책임을 지우는 법리는 불법행위법에서도 낯선 것이 아니다.   (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문이 토양오염원인자에 대하여 오염토양에 대한 정화의무를 부담시킨 것은 바로 이러한 토양오염의 위험성을 반영한 것으로서 그 의무는 토양오염의 위험에 노출된 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 부담하는 민사법적인 의무로 봄이 타당하다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자가 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화한다고 규정하고 있지만, 구 토양환경보전법 제2조 제1호는 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’를 말한다고 규정하고, 나아가 구 토양환경보전법 제15조의3은 오염토양을 대통령령으로 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하도록 요구하고 있다. 따라서 구 토양환경보전법 제4조의2에서 정한 ‘사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 초래할 우려가 있는 토양오염의 기준’을 넘는 위법한 토양오염이 있다고 인정되는 경우라면 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 상태에 이른 것으로 보아 바로 같은 법 제10조의3 제1항 본문의 정화의무가 발생한다고 볼 수 있다.  토양오염이 일단 발생하면 그것이 정화되지 않는 이상 오염 상태가 계속되고 이에 따라 신체나 재산 등에 대한 새로운 법익 침해의 위험성을 누적시키는 특성을 가지며, 토양오염으로 인한 피해배상과 오염토양 정화의무의 이행은 상호보완적인 관계에 있어 오염토양의 정화의무가 이행되면 특별한 사정이 없는 한 토양오염의 확대나 토양오염으로 인한 피해의 발생은 사전에 예방될 수 있으므로, 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 토양생태계를 보전하려는 구 토양환경보전법의 입법 목적에 비추어 보아도 위와 같이 해석함이 합리적이다.  이러한 정화의무는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문에서 별도로 정하고 있는 ‘토양오염으로 인한 피해’에 대한 배상의무와는 구별되는 것이므로, 정화의무와 관련하여 그 피해 배상의무의 범위 등에 관하여 논의할 필요가 없고 또한 그에 관한 논의를 가지고 정화의무 내지 불법행위책임에 대하여 달리 볼 이유는 없다.  다. 이와 같이 토지 소유자라 하여도 자신의 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 제3자에게 유통하는 위법한 행위를 하였다면 공법상으로나 사법상으로나 이를 정화·처리함으로써 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 진다.  그런데 토지를 매수할 때 매수인이 오염토양이나 매립된 폐기물의 존재를 이미 알고 있어 환경훼손 원인행위자인 매도인과 그에 따른 대금감액 등 이해관계의 조정을 거친 경우가 있을 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 거래 당시 이루어진 이해관계의 조정 결과 내지 약정에 따라 오염토양이나 폐기물을 처리하게 되고 그 처리비용도 그에 따라 부담하게 될 것이므로, 그 거래당사자 사이에서는 환경훼손 원인행위자로서의 정화·처리 책임 내지 불법행위책임이 논의될 필요가 없을 것이다.  그렇지만 설령 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자와 그 사실을 알고 있는 매수인(이하 ‘악의의 매수인’이라 한다) 사이에 오염토양이나 매립 폐기물의 존재를 전제로 하는 약정이 이루어졌다 하더라도, 이러한 약정은 그 당사자들 사이에서 채권적인 효력을 가질 뿐 그 악의의 매수인으로부터 전전 매수한 소유자(이하 ‘전득자’라고 한다)에게 당연히 그 효력이 미치지는 아니하며, 또한 위와 같은 약정의 대상이 된 오염토양이나 폐기물이 존재하는 지하 부분에 대한 사용·수익의 권능이 전득자에게까지 대세적으로 유효하게 포기될 수 있는 것도 아니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228 판결 참조).  따라서 환경훼손 원인행위자가 해당 토지의 소유권을 양도하면서 매수인과 사이에 그 처리에 관한 특별한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 이행되어 실제로 정화·처리되지 아니한 이상 오염토양이나 폐기물이 현존하는 상태의 토지를 취득한 전득자에 대한 관계에서 책임을 면한다고 할 수 없고, 그 전득자가 오염토양이나 폐기물의 정화·처리를 위하여 비용을 지출하여야 하는 상태에 이르렀다면 오히려 이는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 다하지 아니함으로 인하여 발생한 것이라고 보아야 한다. 다만 사안에 따라서는 이와 같은 일반원칙이 그대로 적용되기에 적절하지 아니한 특수한 사정이 존재하는 경우가 생길 수 있는데, 그 경우에는 그와 같은 특수한 사정을 반영하여 불법행위책임의 성립 여부를 가리면 될 것이다.  결국 이 사건에서, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지의 각 1/2 지분을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도할 당시 기산이나 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 등에 폐기물이 매립되는 사실을 알았을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정 및 이 사건 매매 부지 등에 관한 토양오염이나 폐기물 매립 사실을 알지 못하고 이를 취득한 원고가 전득자라는 이유만으로 환경훼손 원인행위자인 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 당연히 부정된다고 할 수 없다.  라. 또한 토지에 오염물질이 스며들어 토양이 오염된 경우와 달리, 폐기물은 유체물로서 토지에 매립되었다는 사정만으로 바로 토지에 결합되어 부합된다고 단정할 수 없다.  어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다고 설명되는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조), 이와 같이 동산의 부합을 소유권취득 원인의 하나로 보는 것은 동산을 분리하는 것이 사회경제상으로 손해이기 때문이다. 그런데 앞에서 본 것과 같이 생활환경을 오염·훼손시키는 폐기물은 구 폐기물관리법이 정한 기준과 방법에 의하여 처리되어야 하며 토지에 임의로 매립하는 것은 금지되므로, 폐기물이 토지에 매립되었다 하더라도 그 상태를 유지할 수 없고 반드시 토지에서 분리하여 적법하게 처리되어야 하며 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 폐기 대상인 폐기물은 이를 분리하여 처리하는 것이 오히려 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로, 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다.  이 사건에서 기산은 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들을 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였는데, 이와 같이 커다란 규모의 지하 시설물 등은 그 특정 및 분리가 비교적 용이하다는 점에 비추어 보아도, 그 매립으로부터 오랜 시간이 지났다는 사정만으로 이 사건 부지에 매립된 폐기물이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 이 사건 부지의 일부를 구성하게 되었다고 단정할 수는 없으며, 그로 인하여 이 사건 부지에 대한 소유권 행사에 방해가 된다면 종전 판례의 사안과 마찬가지로 그 폐기물을 매립한 원인행위자에 대하여 처리의무를 부담시키는 것을 부정할 이유가 없다.   마. 한편 대법원은, 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하므로, 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다는 법리를 밝혀 왔다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).  다수의견의 견해는 위와 같은 법리를 토양오염이 유발되거나 폐기물이 매립된 토지가 유통된 사안에 그대로 적용한 것이다. 따라서 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출해야만 하는 상황에 이르러 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부도 위와 같은 법리에 따라 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하면 된다.   바. 결론적으로 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 환경을 훼손한 행위는 국가적으로나 사회적으로 용인될 수 없는 위법한 행위이며, 그 원인행위자가 해당 토지의 소유자라 하더라도 마찬가지이다. 이와 같이 소유권의 행사에 의하여도 용인될 수 없는 환경의 훼손 및 그 방치 행위의 위법성은 토양생태계의 보전, 국민건강 및 환경상 위해의 방지라는 공공적 성격과 사회정의 및 형평의 관념이라는 특수한 목적에서 비롯된 것으로서, 다른 어떠한 위법행위보다 엄격하게 규제되어야 한다.  토양이 오염되고 폐기물이 매립되어 있음에도 쉽게 드러나지 아니하는 토지 환경오염의 특수성으로 인하여 매수인이나 전득자가 그 환경오염 상태를 제대로 알지 못하여 그 정화·처리를 위한 이해관계를 합리적으로 조정할 기회를 가지지 못하는 경우가 일반적이므로, 이를 단순히 환경훼손 원인행위자와 거래 상대방 사이의 이해관계 조정 문제로 맡길 수 없고, 위법한 토양오염이나 폐기물 매립과 해당 토지의 유통으로 인하여 불가피하게 발생되는 매수인 또는 전득자의 오염토양 정화 및 폐기물 처리로 인한 손해의 전보에 관한 책임 소재를 합리적으로 가려 규율하여야 하며, 그렇지 아니하면 위법한 환경훼손 행위로 인한 손해의 공평한 부담이라는 불법행위책임의 정신에 어긋난다.  따라서 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립함으로써 환경을 훼손하고 그 훼손 상태를 방치한 채 토지를 유통하여 매수인을 비롯한 제3자로 하여금 그로 인한 위험에 노출시킨 경우에, 그 행위로 인하여 제3자가 입는 피해에 대한 불법행위책임의 성립 여부 및 그 범위에 관하여는 이와 같은 반규범적 행위의 불법성을 충분히 고려하는 한편, 제3자가 입은 피해에 대하여 충분한 전보가 이루어지도록 함이 타당하다.   토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 환경훼손 원인행위자에게 최종적인 정화·처리 책임을 인정하고 그 정화·처리로 인한 불법행위책임을 지우는 다수의견은 이와 같은 환경 오염·훼손의 특수성을 반영하면서도 기존의 법리와 조화를 이룬 것으로서 합리적이고 정의관념에 부합함을 밝히면서, 다수의견에 대한 보충의견을 마친다.  7. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견의 법리에 의하여 토양오염 유발자나 폐기물 매립자의 현재 소유자에 대한 불법행위책임이 새롭게 인정됨에 따라 생겨나는 체계의 혼란을 살펴본다.  자신이 소유하는 임야에 오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자가 타인(제1매수인)에게 그 토지를 1억 원에 매도하고, 그로부터 수십 년이 지난 후(그 사이 지목은 대지로 변경되었다) 제1매수인이 공동주택의 부지로 사용하고자 하는 제2매수인에게 100억 원에 매도하였는데, 그 제2매수인이 오염토양을 정화하거나 폐기물을 처리하는 데에 20억 원을 지출하게 된 경우를 상정하여 본다. 지난 수십 년에 걸쳐 개발지역이 확대되고 지가가 앙등해 온 우리의 현실에서 얼마든지 있을 수 있는 사례이다.  제2매수인이 최초 매도인을 상대로 정화·처리비용 20억 원을 청구하는 경우, 다수의견에 의하면 최초 매도인은 선의의 제2매수인에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하고, 이 사건 원심과 같이 70%의 책임을 인정한다면 14억 원을 배상하여야 한다.  그런데 제1매수인이 제2매수인으로부터 매매대금 100억 원을 받게 된 것은 수십 년이 경과하면서 지목이 변경되고 지가가 앙등하여 교환가치가 높아졌기 때문이다. 그리고 공동주택 부지로 사용된다는 우연한 사정에 따라 제2매수인이 20억 원의 비용을 지출하여야 하는 사정이 발생되었다. 이와 같이 정화·처리비용의 발생원인이 제1매수인과 제2매수인 사이의 거래에서 비롯되었고 최초 매도인이 제1매수인에게 매도한 후에 발생한 지가상승과 개발이익 등을 포함하는 양도차익을 제1매수인이 독점함에도, 수십 년 전에 임야 상태 그대로 헐값에 매도한 최초 매도인에게 정화·처리 책임을 전가하는 것은 정의 관념에 부합한다고 할 수 없다.  또한 이 사건에서 원고가 엘지투자증권과 사이에서 면책약정을 한 것처럼, 제2매수인은 제1매수인과 사이에 오염토양이나 폐기물이 발견되더라도 제1매수인에 대하여 책임을 묻지 않기로 약정하였을 수도 있다. 그리고 설사 제2매수인이 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는 경우라고 하더라도 제2매수인은 제1매수인에 대하여 그러한 책임을 묻지 않을 수도 있다. 이러한 경우에도 다수의견의 법리에 의하여 제2매수인은 최초 매도인에 대하여 손해배상을 청구함으로써 14억 원을 배상받을 수 있다. 14억 원의 책임을 이행한 최초 매도인은, 제1매수인이 오염토양이나 폐기물 관련 위험을 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 방법이 없을 것이고 결국 오로지 그 자신이 책임을 부담하여야 한다. 결국 다수의견의 법리에 의하면, 제2매수인의 선택에 따라 제1매수인의 책임을 면책하여 주는 한편 오로지 최초 매도인에게만 책임을 부담시킬 수 있다는 것인데, 이러한 결론은 당사자 사이의 형평에 반한다고 보지 않을 수 없다.  한편 만약 제2매수인이 최초 매도인을 상대로 14억 원의 배상을 받은 후에 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 반대로 제2매수인이 제1매수인을 상대로 20억 원의 손해배상청구를 하여 14억 원의 배상을 받은 후에 최초 매도인에 대하여 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 14억 원을 제외한 6억 원만을 인정하여야 하는지, 아니면 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정하여야 하는지가 문제 된다. 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 액수를 제외한 나머지 액수에 대하여서만 책임을 인정한다면, 사전에 분배의 기준을 세워둬야 할 것이다. 각각의 소송에서 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정한다면 제2매수인은 자신이 지출한 정화·처리비용보다 과잉배상을 받을 수도 있다. 그러나 다수의견의 법리는 이러한 분배의 기준을 제시하고 있지는 않다. 그렇다면 사후에라도 구상 등을 통하여 조정할 장치를 갖고 있어야 할 것이나, 최초 매도인이 제1매수인에게 오염토양이나 폐기물에 따른 책임을 인수시킨 예외적인 경우가 아니라면 최초 매도인은 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 아무런 권원이 없으므로 그러한 조정은 불가능하다. 그럼에도 다수의견의 법리는 이 점에 관한 아무런 해결책도 제시하지 않고 있다.  나. 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항이 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하는 근거가 될 수 없다는 점은 이미 반대의견에서 설명하였다. 이 점에 대하여 아래와 같이 부연하기로 한다.  (1) 구 토양환경보전법 제4조의2는 “사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준(이하 ‘우려기준’이라 한다)은 환경부령으로 정한다.”라고 규정하고, 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하며, 제10조의3 제3항은 토양오염을 유발시킨 자뿐만 아니라, 토양오염관리대상시설을 양수한 자도 선의이며 과실이 없는 때가 아닌 이상 오염원인자가 된다고 규정하고 있다. 그리고 현행 토양환경보전법 제4조의2, 제15조 제3항, 제10조의4 제1, 2항도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 또한 현행 토양환경보전법 제10조의4는 제4항에서 정화조치 등 명령을 받은 정화책임자가 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.  위와 같은 규정은 형평을 실현하는 기능을 갖는 사법(사법)만으로는 수행될 수 없는 ‘공공복리’, 즉 ‘토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다’는 목적(구 토양환경보전법 제1조)을 달성하기 위하여 토양오염과 관련된 공법상 의무를 정한 것이다.  따라서 이를 근거로 곧바로 사인(사인) 사이의 정화의무가 도출되지는 않는다. 다만 다수의 정화책임자들 중 1인이 정화조치명령을 받아 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 볼 여지가 있을 뿐이며, 오염유발자라고 하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니다.  (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하여 오염원인자의 타인에 대한 사법상 책임을 규정하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견은, 위 조항에서 사인(사인) 사이에도 ‘정화의무’를 부담하여야 하는 경우를 규정하고 있다는 점에 착안하여, 토양오염이 인정되면 그 자체로 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 것으로 볼 수 있으므로 토양오염 유발자는 그 토지의 전전 매수인인 현재의 소유자에 대하여도 위 조항에 따른 민사법적인 정화의무를 부담한다고 설명하고 있다.  그러나 이 조항은 이미 반대의견에서 설명하였듯이, 오염 그 자체를 원인으로 타인에게 손해가 발생한 경우(예를 들어 그 오염이 인접 토지로 확대되어 인접 토지 소유자에게 재산상의 피해가 발생한 경우)에 오염원인자에 대하여 ‘위험책임’ 이론을 반영한 무과실책임을 지움으로써 그 피해자를 두텁게 보호하고자 하는 규정이다. 자신이 통제할 수 있는 거래관계 등이 매개됨이 없이 일방적으로 피해를 입은 위와 같은 피해자는 보호의 필요성이 크기 때문이다.   만약 다수의견처럼 정화비용을 지출하게 된 현재의 토지 소유자가 이 조항에서 정한 피해자가 된다고 한다면, 현재의 소유자는 토양오염의 기준이 우려기준을 넘지 않는 경우에도 무조건 오염유발자에게 그 정화비용 상당액의 배상을 구할 수 있다는 것인데, 이는 우려기준이 넘는 경우에만 공법상 정화책임을 부담하고 다른 정화책임자의 부담부분이 있다면 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 구 토양환경보전법 제15조 제3항의 법리와도 균형이 맞지 않는다.  (3) 결국 다수의견의 법리는 형평의 실현을 통하여 정의를 달성하고자 하는 사법(사법)의 한계를 넘어 사실상 제재(제재)를 목적으로 하고 있다는 점에서 문제가 있을 뿐만 아니라, 다수의견이 주장하는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 정화의무가 같은 법 제15조 제3항에 의하여 인정되는 공법상 정화의무와 조화되지 않는다는 점에서도 중대한 문제가 있다. 즉 다수의견의 법리는 위 제10조의3 제1항의 무과실책임 규정의 확장 해석을 통하여 위 제15조 제3항에 의하여 명시적으로 인정되는 공법상 정화의무의 범위를 초과하여 절대적이고도 불합리한 사법상 정화의무를 창설하고 있는 것이다. 이는 해석의 한계를 훨씬 뛰어넘는 것이라고 보지 않을 수 없다.  다. 폐기물 매립과 관련하여 다수의견이 폐기물 처리의무의 근거로 주장하는 소유물방해제거의무의 문제점에 관하여도 반대의견에서 지적하였다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은, 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 폐기물은 토지에서 분리하여 처리하는 것이 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다고 하여, 사실상 폐기물의 경우에는 토지와의 부합을 부정하고 그 매립자가 항상 현재 토지 소유자에 대하여 방해제거의무를 부담한다는 주장을 하고 있다.  그러나 이는 동산의 부동산에의 부합 여부를 그 부착·합체의 정도가 아니라 효용이나 가치의 정도에 따라 결정하겠다는 것으로서, 객관적으로 명확히 결정되어야 할 소유권의 성립 여부를 당사자의 의사에 따라 결정하겠다는 것과 같다. 부합 여부를 판단할 때에는 객관적으로 그 동산이 부착·합체되어 있는 정도를 우선적으로 고려하여야 한다. 또한 위 보충의견에서 들고 있는 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등에 의하더라도 부합 여부를 판단할 때에는 위와 같은 부착·합체의 정도 외에 부합되는 동산이 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부도 고려하라는 것인데, 지하에 매립된 폐기물이 과연 그러한 동산이라고 볼 수 있는지도 의문이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 8. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 조희대의 보충의견 가. 다수의견은 토지에 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 자가 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하여 오염토양을 정화하거나 폐기물을 제거하지 않은 상태에서 토지를 유통되게 한 경우에는 전전 취득한 토지 소유자의 오염토양 정화비용과 폐기물 처리비용에 대하여 불법행위에 따른 손해배상책임을 진다는 이론을 구성하고 있다.  나. 이 사건에서 원고와 피고 세아베스틸 간에는 다수의견이 근거로 삼고 있는 오염토양 정화의무와 소유물방해제거의무가 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 의무 위반으로 인하여 불법행위가 성립하거나 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해배상책임이 생기지 않으며, 설령 불법행위가 성립하더라도 그로 인한 원고의 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이므로, 다수의견과 다수의견에 대한 보충의견에는 찬성할 수 없다.  (1) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무가 공법상 의무가 아니라, 다수의견에 대한 보충의견에서 밝힌 것처럼 민사법적 의무라고 하더라도, 이를 근거로 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임을 도출할 수는 없다고 판단된다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 다수의견이 위 규정을 민법상 불법행위의 특칙으로 보는 것이라면, 토양오염으로 인한 불법행위가 성립하면 그 효과로서 오염토양 정화의무를 지는 것임이 위 규정의 문언상 명백하다. 그럼에도 다수의견은 토양오염으로 인한 불법행위의 효과로 규정된 오염토양 정화의무를 역으로 토양오염으로 인한 불법행위의 성립요건으로 구성하는 것이어서 논리적 모순이나 순환논법의 오류가 있다. 그리고 위 규정에서 ‘피해’는 사람의 건강·재산이나 환경상의 피해를 말하는데, 위 ‘피해’에 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용은 포함되지 않는다. 그렇다면 위 규정에 따라 오염토양 정화의무가 발생하기 위하여는 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용 외의 피해가 있어야 할 것인데, 그에 관한 아무런 주장이나 증명이 없는 이 사건에서는 피고 세아베스틸이 위 규정에 의한 오염토양 정화의무를 진다고 보기도 어렵다.  만약 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 오염토양 정화의무가 불법행위의 효과로서 규정된 것이 아니라 민법상 소유물방해제거청구권의 특칙으로 규정된 것이라고 보는 경우에도, 피고 세아베스틸은 이미 이 사건 매매 부지를 매도함으로써 이 사건 매매 부지에 대한 사실상 지배권을 상실하여 특별한 사정이 없는 한 오염된 토양을 정화할 수 있는 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 구 토양환경보전법 제15조 제3항에서 ‘오염원인자에 의한 정화가 곤란하다고 인정하는 경우’라고 함은 이와 같은 사태를 예정한 것으로 보인다. 따라서 달리 이 사건 매매 부지 소유자가 피고 세아베스틸에 이 사건 매매 부지에 대한 점유를 이전하면서 오염토양 정화조치를 할 수 있게 하는 등으로 피고 세아베스틸이 오염토양을 정화할 수 있는 지위에 있었다는 점에 관한 주장·증명이 없는 한, 이미 이 사건 매매 부지를 매도한 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지에 대한 오염토양 정화의무 위반은 인정되지 않는다고 할 것이다.  또한 이 사건 사실관계에 의하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 그 후 이 사건 매매 부지를 전전 취득하였다. 그런데 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되어 2002. 1. 1. 시행된 구 토양환경보전법 제23조에서 처음으로 오염원인자의 오염토양 정화의무가 규정되었고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 구 토양환경보전법에서 위 ‘제23조’가 ‘제10조의3’으로 조문 위치가 바뀌었다. 그렇다면 위 오염토양 정화의무에 관한 규정이 피고 세아베스틸에게 소급하여 적용될 수 있는지와 별개로, 피고 세아베스틸로서는 주물제조공장 운영을 종료하고 이 사건 매매 부지를 매도할 당시에는 그 당시의 법률에 따라 오염토양 정화의무를 부담하지 않았고, 또 그 후 8년이나 지나서 제정·시행될 구 토양환경보전법 제10조의3에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 자신이 이러한 의무를 부담하게 된다는 점을 전혀 예상할 수 없었다고 할 것이므로, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지를 매도하고 난 뒤에 제정·시행된 구 토양환경보전법에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 전전 매수인인 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용을 지출하게 되는 손해를 입었다는 점을 이유로 피고 세아베스틸이 불법행위자로서 오염토양 정화비용 상당의 손해를 배상할 책임을 지게 된다고 하기는 어렵다.  (2) 대법원은 그동안 소유권이 방해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에 그 방해의 제거 및 예방을 위하여 인정되는 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권은 그 방해하는 사정을 지배하는 지위에 있는 자를 상대방으로 하여 행사되어야 하는 것이라고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다218 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다27663 판결 등 참조). 여기에서 ‘방해하는 사정을 지배하는 지위’에 있는지는 그 방해를 발생시켰다는 사실과는 무관하므로, 현존하는 방해상태를 지배하는 자만이 그 방해배제청구권의 상대방이 될 수 있다.  이 사건에서 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 매매 부지를 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 그 이후부터 현재까지 이 사건 매매 부지에 대하여 사실상의 지배권을 전혀 가지고 있지 않으므로, 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권의 한 형태로 폐기물 제거청구권이 포함된다고 보더라도, 원고가 피고 세아베스틸을 상대로 그와 같은 제거청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 피고 세아베스틸에게 민법 제214조에 의한 폐기물 제거의무가 인정되지 않는데도, 다수의견이 피고 세아베스틸에게 폐기물 제거의무가 있음을 전제로 그 의무 위반으로 인한 불법행위가 성립한다고 하는 것은 잘못이다.  (3) 설령 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하였다고 하더라도, 위와 같은 의무 위반과 불법행위의 성립은 차원이 다른 문제로서, 위와 같은 의무 위반이 있다는 사정만으로 바로 불법행위가 성립한다고 보는 것은 논리의 비약이다. 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 토지 소유자가 현재의 토지 소유자에 대하여 오염토양 정화의무 또는 폐기물 제거의무를 부담하는 경우에도, 불법행위책임을 지기 위해서는 그와 같은 정화의무 또는 제거의무를 이행하지 아니한 데 고의나 과실, 위법성, 손해의 발생, 인과관계 등 다른 불법행위의 성립요건이 별도로 인정되어야만 하기 때문이다.  (4) 만약 다수의견이 피고 세아베스틸이 오염된 토양을 정화하지 않거나 매립된 폐기물을 제거하지 않은 채 토지를 다른 사람에게 매도하여 유통시킨 행위 자체가 매수인의 소유권을 침해한 행위로서 불법행위에 해당한다고 보는 것이라면, 위와 같은 불법행위가 성립하더라도 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용은 피고 세아베스틸의 불법행위로 인하여 이 사건 매매 부지 자체에 생긴 손해로서 이 사건 매매 부지의 매도 당시에 이미 발생하는 것이라고 보아야 하므로, 이 사건 소가 제기될 무렵에는 이미 10년이 지나 그 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  다. 무릇 토양오염이나 폐기물 매립으로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 등에 피해를 발생시킨 경우에는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 책임이나 민법상 불법행위가 성립하고, 그 손해가 발생한 때부터 소멸시효가 진행된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 이 사건에서 문제 된 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용이라는 손해는 매매의 대상 토지 자체에 생긴 재산상 손해일 뿐이고, 이러한 손해는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’에 포함되지 않는다. 따라서 토지 소유자가 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지를 유통시킨 행위로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 또는 매매의 대상 토지가 아닌 타인의 다른 재산 등에 피해가 발생한 경우와 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용과 같은 재산상 손해가 발생하였을 뿐인 경우를 구별할 필요가 있고, 이 사건은 후자에 해당하므로, 후자에 한정하여 불법행위책임이 성립하는지를 살펴보아야 한다. 그런데 다수의견은 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’ 배상의무와 구별하여 논의하면서도 그 설시와 같은 새로운 유형의 불법행위 이론을 통하여 결과적으로 오염토양 정화비용은 물론이고 폐기물 처리비용까지 위 ‘피해’에 해당하는 것과 마찬가지의 결론을 이끌어내기에 이르렀다. 환경오염·훼손에 대하여 책임을 강화할 필요가 있음은 말할 나위가 없고, 구 토양환경보전법 제10조의3도 그러한 추세를 반영한 규정임은 물론이다. 그렇지만 불법행위책임은 불특정 다수인 사이에서 문제 되는 일반적인 책임이라는 점에서 그 책임을 인정하는 데에는 신중을 요한다. 그런 점에서 환경오염·훼손에 대한 불법행위책임을 인정하는 데에도 일정한 한계가 있을 수밖에 없고 이를 무작정 확대하는 것은 곤란하다. 다수의견은 환경오염·훼손에 대하여 엄중한 책임을 묻고자 하는 목적에 집착하여 실정법의 해석은 물론이고 불법행위 이론과 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성한 것으로 보인다.  위와 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택

대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 [매립물제거등][공2019하,1528] 【판시사항】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 이는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없는데도, 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제214조, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 강신업 외 1인) 【피고, 상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 이림) 【원심판결】 서울고법 2016. 1. 13. 선고 2015나2027895 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고가 무단으로 쓰레기를 매립하였는지에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 무단으로 이 사건 토지에 생활쓰레기를 매립하였다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 심리미진이나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 방해배제청구권이 성립하는지에 대하여 가. 원심은, 피고가 1984년경 당시 토지 소유자의 동의 없이 무단으로 이 사건 토지에 비닐, 천, 건축폐기물 등 생활쓰레기를 매립하여 현재도 이 사건 토지 지하에 생활쓰레기가 계속 존재하는 이 사건에서, 피고의 쓰레기매립행위로 말미암아 이 사건 토지 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있는지, 쓰레기매립행위는 이미 종료되어 방해라 할 수 없고 그 결과로 발생한 손해의 배상만이 문제 되는지 여부에 관하여, 그 판시와 같은 이유로 비록 피고의 쓰레기매립행위가 종료되었다 하더라도 매립한 생활쓰레기가 이 사건 토지 지하에 계속 존재하는 이상 피고는 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 현재 방해하고 있다고 판단하여 원고의 방해배제청구를 인용하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 1984. 4.경부터 김포시 (주소 생략) 하천 16,296㎡(이하 ‘이 사건 쓰레기매립지’라고 한다)를 쓰레기매립장으로 사용하여 생활쓰레기 등을 매립하다가 1988. 4.경 그 사용을 종료하였다.   나) 피고가 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었다.  다) 원고는 2010. 7. 8. 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염되었다.  2) 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 원고의 방해배제청구권은 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 방해배제청구권의 성립 요건에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

6. 건물명도(인도)사건 (대법원 2020. 11. 5. 2020다241017)   

가. 사실관계   

    甲은 2012년 7월 연 250만 원을 받기로 하고 乙에게 건물을 임대했다. 乙은 이 건물에서 참기름 등 제조업을 했다. 甲은 2년 뒤 임대료를 연300만 원으로 올려 받으면서 임대차 기간을 2019년 7월로 5년 더 연장했다. 그런데 甲은 임대차계약 만료 3개월 전인 2019년 4월 乙에게 임대차 계약을 더 이상 갱신할 의사가 없다고 통보했다. 그러자 乙은 2018년 10월 개정된 상가임대차법에 따라 자신에게 임대차 계약 갱신 요구권이 있다며 계약 갱신을 요구했다. 甲은 계약 갱신을 거절하고 “건물을 인도하라”며 소송을 제기하였다.  

대구지방법원 2020. 6. 10. 선고 2020나302583 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 손명제) 【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인 새대구 담당변호사 김동호) 【변론종결】 2020. 5. 13. 【제1심판결】 대구지방법원 의성지원 2020. 2. 5. 선고 2019가단10882 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 경북 의성군 (주소 생략) 지상 시멘트 블럭조 슬래브지붕 단층 방앗간 85.8㎡을 인도하라. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 이 부분은 제1심판결 중 해당 부분을 그대로 인용한다(민사소송법 제420조 본문). 2. 당사자들의 주장 이 부분도 제1심판결 중 해당 부분을 그대로 인용한다(민사소송법 제420조 본문). 3. 판 단 가. 현행 주1) 상가임대차법에 의하면 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 원칙적으로 정당한 사유 없이 거절하지 못한다(제10조 제1항).  그런데 임차인이 위와 같은 계약갱신요구권을 무제한 행사할 수 있는 것은 아니고, 총 임대차기간 10년의 범위 내에서만 행사할 수 있다(같은 조 제2항). 즉, 임차인이 원할 경우 (기간을 준수하여 갱신요구를 하는 것을 전제로) 임대차기간이 총 10년까지는 보장된다.   나. 원래는 상가임대차법이 보장하는 임대차기간은 총 주2) 5년이었는데, 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되면서 10년으로 늘어났다. 임차인이 영업을 안정적으로 계속하기에 5년은 짧다는 주장이 지속적으로 제기되었기 때문이다.  다. 위와 같이 개정된 상가임대차법은 원칙적으로 공포한 날부터 시행되었다(부칙 제1조). 따라서 위 개정법 시행 후에 체결되는 상가건물 임대차계약에 관하여 (임차인이 원할 경우) 총 임대차기간 10년이 보장된다는 점은 분명하다.  반대로 위 개정법 시행 당시 이미 종료한 임대차계약에 대하여는 10년 보장에 관한 위 조항이 적용될 여지가 없다는 점도 분명하다. 이미 종료한 임대차계약의 효력을 10년의 범위 내에서 부활시킨다는 취지의 조항이 아니기 때문이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결의 취지 참조).  그런데 위 개정법 시행 전에 이미 체결되어 개정법 시행 당시 존속하고 있는 임대차계약의 경우 위 개정법이 적용되는지 아니면 구법이 적용되는지가 문제된다.  이에 관한 개정법 부칙 제2조는 아래와 같다. 제2조(계약갱신요구 기간의 적용례) 제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다. 즉, 10년 보장 조항이 개정법 시행 후 최초로 체결되는 임대차계약에 적용될 뿐만 아니라(이는 당연하다. 위 부칙 조항이 없었어도 마찬가지일 것이다), 개정법 시행 전에 체결되어 개정법 시행 후에 갱신되는 임대차계약에도 적용된다.  라. 위 ‘갱신되는 임대차계약’의 의미에 관하여 원고는 ‘임차인이 구법에 따라 갱신요구권을 가지는 임대차계약’이라고 주장한다. 이에 따르면 본 사건의 경우 개정법 시행 당시까지의 피고의 총 임대차기간(2012. 7. 20. ~ 2018. 10. 16.)이 5년을 초과하므로, 비록 개정법 시행 당시 이 사건 임대차계약이 존속하고 있기는 하나, 피고는 원고에 대하여 구법에 따른 갱신요구권은 가지지 아니하고, 따라서 이 사건 임대차계약에 개정법은 적용되지 아니하게 된다.  이와 달리 피고는 ‘총 임대차기간이 10년이 되지 아니한 채로 존속하고 있는 모든 임대차계약’이라고 주장한다. 이에 따르면 본 사건의 경우 개정법 시행 당시 이 사건 임대차계약은 존속하고 있었고 총 임대차기간이 10년이 되지 아니하므로, 이 사건 임대차계약에도 개정법이 적용되어 피고는 총 10년의 임대차기간을 보장받게 된다.  마. 개정법 부칙 제2조에 따라 10년 보장이 적용되는 ‘갱신되는 임대차’는 원고의 주장과 같이 ‘개정법 시행 당시 구법에 따른 보장기간 5년이 되지 아니하여 구법에 의하더라도 임차인이 기간만료 전에 갱신요구를 할 수 있는 경우’로 해석하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  - 개정법 시행 전에 이미 상가건물을 임대한 임대인은 5년의 보장기간만을 예상하였을 것이므로, 개정법 시행 이전에 체결된 임대차에 대하여도 10년의 보장기간을 적용하는 것은 임대인에게 불측의 피해가 될 수 있다. 따라서 보장기간을 늘리는 법 개정 취지를 고려하더라도 임대인의 입장 또한 고려하여야 하고, 따라서 위 부칙 조항에 따른 개정법 적용 범위를 합리적으로 해석할 필요가 있다.  - 임대인의 입장에서 볼 때 개정법 시행 당시 5년의 보장기간이 이미 경과한 임대차와 그렇지 아니한 임대차 사이에는 분명히 차이가 있다.  개정법 시행 당시 5년의 보장기간이 아직 경과하지 아니한 임대차의 경우 임대인으로서는 향후 임차인이 갱신요구를 할 수도 있음을 예상하고 있다.  이와 달리 개정법 시행 당시 이미 5년의 보장기간은 경과한 경우라면 임대인은 갱신합의에 의하여 정하여진 기간이 만료함으로써 임대차를 종료시킬 수 있고, 임차인이 더 이상 갱신요구권은 가지지 아니한다고 여겼을 것이다. 즉, 보장기간 5년이 경과한 경우 임대인은 더 이상 임차인의 갱신요구에 응할 의무를 부담하지 아니하므로, 쌍방 합의에 의하여 정하는 기간까지만 임대하고 임대차를 종료시킬 수 있음을 전제로 임차인과 사이에 임의로 갱신약정을 하였을 수 있다. 이와 같이 합의에 의하여 갱신된 임대차가 존속하는 도중에 법이 개정되어 임대인의 임대차기간 보장의무(또는 임차인의 갱신요구에 응할 의무)가 부활하고, 총 임대차기간 10년을 보장하여 주어야 한다는 것은 임대인에게 지나치게 가혹하다.  - 위 부칙 제2조가 ‘갱신되는 임대차’라고 하였을 뿐 ‘임차인이 구법에 따른 갱신요구권을 가지는 임대차’라고까지 규정하고 있지 아니하기는 하다.  그러나 ‘갱신되는 임대차’를 피고의 주장과 같이 개정법 시행 당시 존속하고 있는 모든 임대차로 해석할 경우 ‘갱신되는’이라는 문구 자체가 무의미한 문구가 된다.  위 부칙 조항이 피고 주장과 같은 의미라면 차라리 “제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되는 임대차뿐만 아니라 이 법 시행 이전에 이미 체결되어 존속하고 있는 모든 임대차에도 적용한다.”고 하거나 아예 “제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 이전에 체결된 임대차에도 적용한다.”고 규정하는 편이 나았을 것이다.  - ‘보장기간을 10년으로 늘리는 법 개정 취지를 고려할 때 개정법 시행 당시 아직 10년이 되지 아니한 임대차라면 임차인이 10년까지는 갱신요구를 할 수 있다’는 주장은, 결론을 다시 전제로 삼고 있는 순환논증에 가깝다. 지금 개정법 시행 당시 이미 보장기간 5년이 지난 임대차에 대하여 개정법을 적용할 것인지가 문제되고 있다. 이러한 상황에서 “개정법에 따른 보장기간 10년이 지나지 않았으므로 10년의 범위 내에서는 임차인이 갱신요구를 할 수 있는 임대차, 즉 위 부칙 제2조의 ‘갱신되는 임대차’에 해당하고, 따라서 개정법이 적용된다”고 주장하는 것은 “개정법이 적용되므로 개정법이 적용되어야 한다”는 주장이나 마찬가지이다.  바. 따라서 개정법 시행 당시 이미 임대차기간이 5년을 넘는 이 사건 임대차계약에는 개정법이 적용되지 아니한다. 그리고 구법에 따른 보장기간 5년은 이미 지났다.  따라서 이 사건 임대차계약은 원고와 피고가 연장합의로 정한 2019. 7. 20.이 지남으로써 종료하였고, 피고는 더 이상 갱신요구권을 가지지 아니하므로, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 인용한다.  (별지 생략) 판사   예혁준(재판장) 김대규 권준범 주1) 별지 관련 법령 참조 주2) 구 상가임대차법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항. 별지 관련 법령 참조

대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결 [건물명도(인도)][공2020하,2293] 【판시사항】 [1] 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조에서 정한 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’의 의미 및 개정 법률 시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우가 이에 포함되는지 여부(소극)  [2] 상가건물의 임대인인 갑이 임차인인 을과의 합의에 따라 총 7년으로 연장된 임대차기간이 만료되기 3개월 전 을에게 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 통보하자 을이 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 위 임대차계약은 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물 임대차보호법 시행 이후에 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았으므로 을은 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)은 제10조 제1항과 제3항의 규정에서 갱신요구권에 관하여 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구하면 제1항 단서에서 정하는 사유가 없는 한 갱신을 거절하지 못하고, 전 임대차와 같은 조건으로 다시 계약된 것으로 보도록 정하고 있다. 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것을 말하고, 위 법률로 개정되어 같은 날부터 시행된 상가임대차법을 ‘개정 상가임대차법’이라고 한다) 제10조 제2항은 갱신요구권은 최초 임대차기간을 포함하여 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하였는데, 개정 상가임대차법 제10조 제2항은 이에 대해 10년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하고, 그 부칙 제2조는 “제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다.”라고 정하고 있다.   위 규정들의 문언, 내용과 체계에 비추어 보면, 개정 상가임대차법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’는 개정 상가임대차법이 시행되는 2018. 10. 16. 이후 처음으로 체결된 임대차 또는 2018. 10. 16. 이전에 체결되었지만 2018. 10. 16. 이후 그 이전에 인정되던 계약 갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차를 가리킨다고 보아야 한다. 따라서 개정 법률 시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우는 이에 포함되지 않는다.  [2] 상가건물의 임대인인 갑이 임차인인 을과의 합의에 따라 총 7년으로 연장된 임대차기간이 만료되기 3개월 전 을에게 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 통보하자 을이 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 임대차계약 체결 당시 임차인의 갱신요구권이 인정되는 의무임대차기간은 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항에 따라 5년인데, 을이 임대차 갱신을 요구한 때에는 이미 의무임대차기간 5년을 경과하였으므로 위 임대차계약은 갑의 적법한 갱신거절 통지로 인하여 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물 임대차보호법(이하 ‘개정 상가임대차법’이라고 한다) 시행 이후에 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았고, 따라서 위 임대차계약에는 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용되지 않기 때문에 을은 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제3항, 부칙(2018. 10. 16.) 제2조, 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 [2] 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제3항, 부칙(2018. 10. 16.) 제2조, 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항    【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2020. 6. 10. 선고 2020나302583 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)은 제10조 제1항과 제3항의 규정에서 갱신요구권에 관하여 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구하면 제1항 단서에서 정하는 사유가 없는 한 갱신을 거절하지 못하고, 전 임대차와 같은 조건으로 다시 계약된 것으로 보도록 정하고 있다. 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것을 말하고, 위 법률로 개정되어 같은 날부터 시행된 상가임대차법을 ‘개정 상가임대차법’이라고 한다) 제10조 제2항은 갱신요구권은 최초 임대차기간을 포함하여 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하였는데, 개정 상가임대차법 제10조 제2항은 이에 대해 10년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하고, 그 부칙 제2조는 “제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다.”라고 정하고 있다.  위 규정들의 문언, 내용과 체계에 비추어 보면, 개정 상가임대차법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’는 개정 상가임대차법이 시행되는 2018. 10. 16. 이후 처음으로 체결된 임대차 또는 2018. 10. 16. 이전에 체결되었지만 2018. 10. 16. 이후 그 이전에 인정되던 계약 갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차를 가리킨다고 보아야 한다. 따라서 개정 법률 시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우는 이에 포함되지 않는다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 7. 20. 피고에게 차임을 연 250만 원으로 정하여 이 사건 건물을 임대하였다. 나. 피고는 2012. 8. 28. 사업자등록을 마친 후 이 사건 건물에서 참기름 등 제조업을 하여 왔다. 다. 원고는 2014. 7. 30. 피고와 이 사건 임대차계약의 차임을 연 300만 원으로 증액하고 임대차기간을 2019. 7. 20.까지 연장하기로 합의하였고, 이러한 내용을 반영한 임대차계약서를 작성하였다. 라. 원고는 2019. 4. 6. 피고에게 이 사건 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 통보하였고, 같은 날 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 임차인의 갱신요구권이 인정되는 의무임대차기간은 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 5년인데, 피고가 2019. 4. 6. 원고에게 이 사건 임대차의 갱신을 요구한 때에는 2012. 7. 20.부터 시작된 이 사건 임대차계약의 기간이 이미 위 의무임대차기간 5년을 경과하였으므로 이 사건 임대차계약은 원고의 적법한 갱신거절 통지로 인하여 개정 상가임대차법 시행 이후인 2019. 7. 20. 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았다. 따라서 이 사건 임대차계약에는 2018. 10. 16.부터 시행된 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용되지 않기 때문에 피고는 이 사건 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없다.  원심은 판시와 같은 이유로 개정 상가임대차법이 시행되는 2018. 10. 16. 이후 이미 이 사건 임대차계약의 기간이 의무임대차기간인 5년을 경과하여 피고는 더 이상 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없고 그에 따라 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았으므로 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반이나 사실오인, 상가임대차법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구

나. 법원의 판단  

   재판에서는 乙에게 구법과 개정법 중 어떤 법이 적용되는지가 쟁점이 됐다. 1심은 “개정법은 시행일 이후 최초로 체결된 임대차계약 뿐만 아니라 시행일 전에 체결됐지만 이후에도 적법하게 갱신되는 모든 임대차 계약에 대해서도 적용된다”며 “최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 10년을 초과하지 않은 상태에서 이뤄진 乙의 2019년 4월 갱신요구에 의해 임대차계약은 전과 동일한 조건으로 갱신됐다”고 판단해 乙의 손을 들어줬다. 
    하지만 2심과 대법원은 이 사건 임대차계약체결 당시 임차인의 갱신요구권이 인정되는 의무임대차기간은 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 5년인데, 乙이 2019. 4. 6. 甲에게 이 사건 임대차의 갱신을 요구한 때에는 2012. 7. 20.부터 시작된 이 사건 임대차계약의 기간이 이미 위 의무임대차기간 5년을 경과하였으므로 이 사건 임대차계약은 원고의 적법한 갱신거절 통지로 인하여 개정 상가임대차법 시행 이후인 2019. 7. 20. 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았다고 보았다. 따라서 이 사건 임대차계약에는 2018. 10. 16.부터 시행된 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용되지 않기 때문에 乙은 이 사건 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없다고 보았다.  

다. 평석  

○ 핵심 쟁점  

1. 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조에서 정한 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’의 의미 및 개정 법률시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우가 이에 포함되는지 여부(소극)
2. 상가건물의 임대인인 甲이 임차인인 乙과의 합의에 따라 총 7년으로 연장된 임대차기간이 만료되기 3개월 전 乙에게 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 통보하자 乙이 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 위 임대차계약은 2018. 10.16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물임대차보호법 시행 이후에 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았으므로 乙은 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 임대차계약의 갱신
을 요구할 수 없는지 여부(적극) 

   본 사안에서 상가건물의 임대인인 甲이 임차인인 乙과의 합의에 따라 총 7년으로 임대차기간을 연장하였고, 연장된 임대차기간이 만료되기 3개월 전 甲이 乙에게 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 통보하였다. 그러자 임차인 乙이 개정된 법률에 따라 자신에게 총 10년의 임대차기간이 보장됨을 이유로 임대차계약의 갱신을 요구한 사안이다.  
   본 사건은 상가건물임대차보호법 제10조 제2항 및 부칙 제2조26)의 입법취지가 과연 시행당시의 모든 계약에 전적으로 10년의 의무임차기간을 임차인에게 보장할 것인지, 아니면 임차인의 계약갱신청구 당시 이미 구법에 의해 의무임대기간이 충족된 경우에는 임차인은 계약갱신청구권을 행사할 수 없는 것인지가 문제되었다. 

26) 상가건물임대차보호법 제10조 ② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. <개정 2018. 10. 16.>   부칙 제2조(계약갱신요구 기간의 적용례) 제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다

   1심에서는 개정 법률에 따라 임차인의 이익이 소급하여 보장받을 수 있다고 본 것이고, 원심과 대법원은 그렇지 않고 임차인의 계약갱신요구 시점27)에 이미 해당계약은 구법에 의한 5년보장기간을 충족하였으므로, 개정법에 의한 10년 보장에 관한 조항이 적용될 여지가 없다고 본 것이다. 즉 아무리 임차인의 이익보호가 중
대하다고 해도, 임차인 乙이 임대차 갱신을 요구한 때에는 이미 의무임대차기간 5년을 경과하였으므로 위 임대차계약은 임대인 甲의 적법한 갱신거절 통지로 인하여 기간만료로 종료되어 갱신되지 않았고, 따라서 위 임대차계약에는 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용되지 않기 때문에 임차인 乙은 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없다고 본 것이다.  

27) 계약갱신을 요구한 2019년 4월경은, 처음 계약체결한 시점인 2012.7.20.부터 이미 5년이 경과하였다

   아무리 임차인의 보호가 중요하다고 해도 무한정 소급효를 인정하는 것에 제동을 건 대법원의 태도가 타당하다고 본다. 그런 점에서 상가임대차보호법 뿐만 아니라 주택임대차보호법에서도 임차인의 주거권 보장을 이유로 계약갱신요구권28)을 인정하면서, 법 시행이후에 체결된 계약 뿐만 아니라 동법 시행당시 존속 중인 임대차계약에도 이를 인정하여 소급효를 인정한 것은 문제가 있다고 생각된다.29) 특히 임차인이 이미 계약갱신을 하지 않을 의사를 표시했음에도 불구하고 동법 시행 후 의사를 번복하여 임대인의 임대차종료계약 갱신에 대한 신뢰가 손상되어도 전혀 보호되지 않는 등 소급효를 인정함에 따른 부작용 등을 고려하지 않고 성급하게 입법하는 것은 문제가 있다고 보아진다.  

28) 주택임대차보호법 ② 임차인은 제1항에 따른 계약갱신요구권을 1회에 한하여 행사할 수 있다. 이 경우 갱신되는 임대차의 존속기간은 2년으로 본다.  부칙 제2조(계약갱신 요구 등에 관한 적용례) ① 제6조의3 및 제7조의 개정규정은 이 법 시행 당시 존속 중인 임대차에 대하여도 적용한다.  ② 제1항에도 불구하고 이 법 시행 전에 임대인이 갱신을 거절하고 제3자와 임대차계약을 체결한 경우에는 이를 적용하지 아니한다.  29) 계약갱신요구권의 영국 및 일본과의 비교법적 연구로는 이은희, “상가건물임차인의 계약갱신요구권” 민사법학 2004. 9, 114면 이하 참조

7. 도로사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 사건 [대법원 2020. 10. 29. 2018다228868]  

가. 사실관계  

   지목이 도로인 토지의 지분을 보유하고 있던 甲 교회와 乙 교회는 위 도로를 통해서만 공로로 출입할 수 있는 인접 건물과 그 대지의 소유자인 丙 주식회사를 상대로 부당이득반환을 구하였다. 그 이유는 자신들이 위 도로의 지분을 보유한 기간 동안 丙 회사가 위 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익
을 얻고 자신들에게 그 지분에 해당하는 손해를 입게 하였다고 주장하였다.  

서울중앙지방법원 2018. 4. 4. 선고 2017나58870 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 대한예수교장로회 행복한교회 외 1인(소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 황환민) 【피고, 피항소인】 주식회사 잘해냄(소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 임재영) 【변론종결】 2018. 3. 14. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 8. 선고 2016가단122988 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1(등록번호 1 생략)에게 1,492,756원, 원고 2(등록번호 2 생략)에게 642,713원과 각 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 1 기재 각 토지는 본래 지목이 잡종지였는데, 이에 대하여 소유자인 소외 1이 2007. 12.경 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제35조에 의하여 도로 지정에 동의함에 따라, 남양주시장이 이를 건축법 제2조의 도로로 지정ㆍ공고하였고, 2008. 5. 20. 순번 2 내지 6번 토지가 별지 목록 1 기재와 같이 분할되었으며, 각 토지의 지목이 도로로 변경되었다(이하 별지 목록 1 기재 각 토지를 ‘이 사건 각 도로’라 한다).  나. 원고 1(등록번호 1 생략, 이하 ‘원고 1’이라 한다)은 2008. 5. 20. 이 사건 각 도로 중 별지 목록 1 ①항 기재 각 지분에 관하여 2008. 5. 14.자 매매를 원인으로 한 원고 1 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 2008. 8. 28. 그 중 같은 목록 ②항 기재 각 지분에 관하여 원고 2(등록번호 2 생략, 이하 ‘원고 2’라 한다) 앞으로 2008. 8. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 각 도로 중 원고 1의 나머지 지분에 관하여는 2016. 7. 6. 강제경매절차가 개시되어 2017. 3. 10. 매수인 소외 2, 소외 3에게 지분이 절반씩 매각되었고, 2017. 3. 29. 그로 인한 소유권이전의 기입등기가 이루어졌다.  다. 별지 목록 2 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)는 이 사건 각 도로가 아니면 공로에 출입할 수 없는 토지로서, 본래 지목이 잡종지였는데, 원고 1이 그에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다가 2008. 8. 28. 그 중 632분의 581 지분에 관하여 원고 2 앞으로 2008. 8. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 나머지 632분의 51 지분에 관하여 2008. 10. 14. 원고 2 앞으로 2008. 10. 14.자 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2009. 7. 27. 그 지목이 대지로 변경되었다.  라. 원고 2는 2009. 7. 31. 별지 목록 2 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 마. 원고 2는 2010. 9. 16. 이 사건 대지와 건물에 관하여 주식회사 금평산업개발 앞으로 2010. 9. 14.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 대지와 건물에 관하여 2015. 3. 25. 공매절차가 개시되어 2015. 8. 27. 피고에게 공매가 이루어졌으며, 2015. 8. 31. 소유권이전의 기입등기가 이루어졌다.  바. 원고 2는 2015. 1. 23. 이 사건 각 도로 중 별지 목록 1의 ③항 기재 각 지분에 관하여 소외 4 앞으로 2015. 1. 21.자 매매를 원인으로 한, 2016. 6. 14. 같은 목록 ④항 기재 각 지분에 관하여 소외 5 앞으로 2016. 5. 25.자 매매를 원인으로 한, 2016. 8. 29. 같은 목록 순번 5, 6번 기재 각 토지 중 ⑤항 기재 각 지분에 관하여 소외 6 앞으로 2016. 8. 29.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다.  사. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 각 도로에 대한 위 소외 3 지분 중 별지 목록 1의 ⑥항 기재 각 지분에 관하여 같은 일자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6호증(가지번호 포함), 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 원고들은, 피고가 이 사건 각 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 그 사용료 상당의 이익을 얻고, 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고 1에게는 2015. 8. 31.부터 2017. 3. 29.까지의 사용료 상당액인 1,492,756원을, 원고 2에게는 2015. 8. 31.부터 2017. 5. 26.까지의 사용료 상당액인 642,713원을 각 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.  피고는, 소외 1이 이 사건 각 도로를 남양주시에 도로부지로 무상 제공한 것을 원고들이 용인하고 이를 특정승계하였으므로, 원고들은 이에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 피고의 도로 통행으로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려우며, 설령 소외 1이 이 사건 각 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것은 아니라고 하더라도, 원고들이 이 사건 각 도로가 주위의 토지 소유자들에게 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 것이므로 원고들이 피고에게 사용료를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다고 주장한다.  나. 판단 피고가 이 사건 대지와 건물의 소유권을 취득한 이래 이 사건 각 도로를 통행하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이 사건 각 도로의 종전 소유자인 소외 1이 남양주시에 이 사건 각 도로를 도로부지로 무상 제공하고 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기한 것인지에 대하여 보건대, 남양주시가 이 사건 각 도로를 건축법상의 도로로 지정ㆍ공고한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 남양주시가 이에 대하여 도로법상 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업을 시행하였다는 점을 인정할 만한 증거는 없고, 또한 을 제5호증의 1 내지 3의 각 영상만으로는 남양주시가 이 사건 각 도로에 대하여 도로 포장 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 소외 1이 남양주시에 이 사건 각 도로를 도로부지로 무상 제공하고 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기하였다거나 남양주시가 이 사건 각 도로를 사실상 점유하고 있다고 보기는 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.   다음으로 원고들이 피고에게 통행료를 청구하는 것이 신의칙에 위배되는지에 대하여 보건대, 위 인정사실로부터 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 도로가 건축법상 도로로 지정ㆍ공고된 상태에서 원고 1이 이 사건 각 도로의 지분을 매수하였고, 그 소유권 취득과 동시에 도로로 지목 변경이 이루어진 점, 원고 2는 원고 1로부터 이 사건 대지와 이 사건 각 도로의 지분을 함께 매수하여 이 사건 대지에 건축허가를 받음에 있어 이 사건 각 도로가 건축법상 도로로 지정ㆍ공고되어 있으므로 별도의 조치를 취할 필요 없이 건축법 제44조 제1항 본문주1) 의 요건을 충족하게 된 것으로 보이고, 이를 통해 본래 지목이 잡종지이던 이 사건 대지를 대지로서 활용할 수 있게 됨으로써 토지의 가치가 상승하는 이익을 누리게 된 점, 원고 2가 이 사건 대지와 건물의 소유권을 주식회사 금평산업개발에게 이전한 뒤에 원고들이 위 회사로부터 이 사건 각 도로의 사용료를 지급받지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 대지 개발을 위하여 이 사건 각 도로의 소유권 취득 당시부터 주위 토지의 소유자 또는 적어도 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 각 도로를 무상으로 통행에 제공할 것을 용인하였음이 인정된다. 그리고 원고 2가 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 도로의 지분을 소외 4, 소외 5, 피고 등에게 매도하였다는 점이나 소외 12가 2009년부터 ○○읍장에게 남양주시 소유의 (주소 1 생략) 토지에 대한 도로사용료를 납부해왔다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 않는다. 따라서 원고들이 이 사건 대지와 건물의 소유권을 승계취득한 피고에게 원고들이 단지 이 사건 각 도로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   (별지 생략) 판사   이근수(재판장) 정지선 한재상   주1) ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다.’

대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결 [부당이득금반환][공2020하,2254] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 부당이득 반환청구에서 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되는지 여부(소극)  [2] 신의성실의 원칙의 의미 및 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [3] 지목이 도로인 토지의 지분을 보유하고 있던 갑 교회와 을 교회가 위 도로를 통해서만 공로로 출입할 수 있는 인접 건물과 그 대지의 소유자인 병 주식회사를 상대로 자신들이 위 도로의 지분을 보유한 기간 동안 병 회사가 위 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 자신들에게 그 지분에 해당하는 손해를 입게 하였다며 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장ㆍ증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다.  [2] 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다. 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.  [3] 지목이 도로인 토지의 지분을 보유하고 있던 갑 교회와 을 교회가 위 도로를 통해서만 공로로 출입할 수 있는 인접 건물과 그 대지의 소유자인 병 주식회사를 상대로 자신들이 위 도로의 지분을 보유한 기간 동안 병 회사가 위 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 자신들에게 그 지분에 해당하는 손해를 입게 하였다며 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 교회와 을 교회 또는 위 도로 지분의 종전 소유자가 도로 지분을 취득할 당시부터 주위 토지 또는 인접 대지의 소유자에게 위 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보기 어렵고, 을 교회가 위 인접 대지에 건축허가를 받으면서 위 도로에 대한 도로 지정ㆍ공고로 건축법 제44조 제1항 본문의 접도의무를 충족하게 되었다는 사정이나 갑 교회와 을 교회가 위 인접 건물과 대지의 종전 소유자로부터 도로의 사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로는 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없는데도, 갑 교회와 을 교회가 위 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 단정하여 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제211조, 제741조, 민사소송법 제288조, 건축법 제44조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467) 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(공2014상, 236) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 행복한교회 외 1인 (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 황환민) 【피고, 피상고인】 주식회사 잘해냄 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 4. 4. 선고 2017나58870 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2000. 8. 25.부터 분할과 지목 변경이 되기 전인 원심판결 별지 목록 1 순번 1~6 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 하고, 구체적 토지는 순번으로 특정한다)를 소유하고 있었다. 이 사건 도로 중 제1 도로는 원래부터 지목이 도로였고, 제2~6 도로는 지목이 잡종지였으나 소외 1이 2007. 12.경 도로 지정에 동의하고 남양주시장이 도로로 지정ㆍ공고한 후 2008. 5. 20. 현재와 같이 분할되어 지목이 도로로 변경되었다.   나. 원고 대한예수교장로회 행복한교회(등록번호 1 생략, 이하 ‘원고 1’이라 한다)는 2008. 5. 14. 소외 1로부터 이 사건 도로의 지분을 매수하여 2008. 5. 20. 소유권이전등기를 하였다. 원고 1의 지분 중 일부는 원고 대한예수교장로회 행복한교회(등록번호 2 생략, 이하 ‘원고 2’라 한다)가 2008. 8. 4. 매수하여 2008. 8. 28. 소유권이전등기를 하였고, 나머지는 소외 2와 소외 3이 2017. 3. 10. 강제경매 절차에서 매수하여 2017. 3. 29. 소유권이전등기를 하였다.   원고 2는 2015. 1. 21. 소외 4에게 원고 2 지분 중 일부를 매도하고 2015. 1. 23. 소유권이전등기를 하였고, 2016. 5. 25. 소외 5에게 나머지 지분 중 일부를 매도하고 2016. 6. 14. 소유권이전등기를 하였다. 제5~6 도로의 경우 원고 2는 2016. 8. 29. 소외 6에게 원고 2의 남은 지분 중 일부를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 하였다.  다. 이 사건 대지는 잡종지로서 이 사건 도로를 통해 공로에 출입할 수 있다. 원고 1은 원고 2에게 2008. 8. 28. 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여 2008. 8. 4. 매매를 원인으로 하여, 2008. 10. 14. 나머지 지분에 관하여 2008. 10. 14. 공유물분할을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다. 이 사건 대지는 2009. 7. 27. 지목이 대지로 변경되었다. 원고 2는 2009. 7. 31. 이 사건 대지에 있는 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 하였다.  원고 2는 2010. 9. 16. 이 사건 대지와 건물에 관하여 주식회사 금평산업개발 앞으로 2010. 9. 14. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 피고는 2015. 8. 27. 공매절차에서 이 사건 대지와 건물을 매수하고 2015. 8. 31. 소유권이전등기를 하였다. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 도로의 소외 3 지분 중 일부를 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 하였다.  라. 원고들은 이 사건 도로의 지분을 보유한 기간 동안 피고가 이 사건 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 주장을 배척하였다. 이 사건 도로가 일반 공중의 교통에 제공되었다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 종전 소유자인 소외 1이 이 사건 도로에 대해 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 보기 어렵다.  그러나 다음 사정에 비추어 보면 원고들이 이 사건 대지와 건물의 소유권을 승계취득한 피고에게 부당이득의 반환을 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다. 원고 1은 이 사건 도로가 도로로 지정ㆍ공고된 상태에서 지분을 매수하였고, 매수 당일 이 사건 도로의 지목이 도로로 변경되었다. 원고 2는 이 사건 대지에 관하여 건축허가를 받으면서 이 사건 도로가 도로로 지정ㆍ공고되어 있었기 때문에 건축법 제44조 제1항 본문의 요건을 충족하게 된 것으로 보인다. 원고 2가 주식회사 금평산업개발에 이 사건 대지와 건물의 소유권을 이전한 후 원고들이 주식회사 금평산업개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않은 것으로 보인다. 따라서 원고들은 이 사건 도로의 지분을 취득한 때부터 주위 토지의 소유자나 적어도 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보아야 한다.  3. 대법원 판단 가. 물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장ㆍ증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 참조).  신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다. 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 도로는 남양주시 소유인 (주소 1 생략) 토지를 통해 공로와 연결되어 있다. 소외 1은 2000. 8. 25.부터 분할과 지목 변경이 되기 전인 이 사건 도로를 소유하고 있다가 2008. 5. 20. 원고 1에게 지분을 이전하였고 그때 분할과 지목 변경이 이루어졌다.  (2) 원고 1의 지분은 2008. 8. 28. 원고 2에게 일부 이전된 이래 여러 차례 일부씩 이전되었다. 원고 1의 지분은 2017. 5. 29. 무렵 원고 2, 소외 2, 소외 7, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등에게 이전되어 있었다. 이들은 모두 매매계약에 따라 또는 강제경매 절차에서 지분을 매수하였다.  (3) 원고 1의 지분을 이전받은 공유자들은 인접한 대지를 소유하는 등의 이유로 이 사건 도로를 통행로로 사용하기 위하여 지분을 취득한 것으로 보인다. 원고들은 피고가 이 사건 대지와 건물의 소유권을 취득한 후인 2015. 9. 16. 피고에게 이 사건 도로를 사용한다는 이유로 사용료를 청구하는 내용증명을 보냈다. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 도로의 지분을 취득하였다.  (4) 소외 1이 2007. 12.경 이 사건 도로에 관하여 도로 지정에 동의하였으나, 이는 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 제2조 제11호 (나)목에 따라 남양주시 (주소 2, 3 생략) 토지에 건축을 하기 위해서였다.  (5) 소외 1이나 원고들이 이 사건 도로의 지분을 보유한 기간 동안 이 사건 도로를 무상으로 일반 공중을 위한 통행로로 제공하였다고 볼 만한 자료가 없다.  다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 원고들 또는 전 소유자인 소외 1이 이 사건 도로 지분을 취득할 당시부터 주위 토지의 소유자나 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보기 어렵다. 원고 2가 이 사건 대지에 건축허가를 받으면서 이 사건 도로에 대한 도로 지정ㆍ공고로 건축법 제44조 제1항 본문의 접도의무를 충족하게 되었다는 사정이나 원고들이 주식회사 금평산업개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로 원고들의 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기 어렵다.  라. 그런데도 원심은 소외 1이 이 사건 도로에 대하여 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 하면서도 원고들이 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 단정하고 원고들의 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 판단하였다. 이러한 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

나. 법원의 판단  

   원심법원30)은 먼저 이 사건 도로가 일반 공중의 교통에 제공되었다고 인정하기 어려운 점등에 비추어 보면, 종전 소유자인 소외 1이 이 사건 도로에 대해 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것이 아니라고 보았다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고들이 이 사건 대지와 건물의 소유권을 승계취득한 피고에게
부당이득의 반환을 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 보았다. 

30) 서울중앙지방법원 2018. 4. 4. 2017나58870.

   그 근거로 다음과 같은 사실을 들고 있다. 1) 원고 1은 이 사건 도로가 도로로 지정·공고된 상태에서 지분을 매수하였고, 매수 당일 이 사건 도로의 지목이 도로로 변경되었다. 2) 원고가 이 사건 대지에 관하여 건축허가를 받으면서 이 사건 도로가 도로로 지정·공고되어 있었기 때문에 건축법 제44조 제1항 본문의 요건을 충족하게 되었다. 3) 원고 2가 주식회사 금평산업개발에 이 사건 대지와 건물의 소유권을 이전한 후 원고들이 주식회사 금평산업개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않았다.

    따라서 원고들은 이 사건 도로의 지분을 취득한 때부터 주위 토지의 소유자나 적어도 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로통행에 제공하기로 용인한 것으로 보았다. 
    그러나 대법원31)은 원심과는 다른 판단을 하였다. 1) 甲 교회와 乙 교회 또는 위 도로 지분의 종전 소유자가 도로 지분을 취득할 당시부터 주위 토지 또는 인접 대지의 소유자에게 위 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보기 어렵고, 2) 乙 교회가 위 인접 대지에 건축허가를 받으면서 위 도로에 대한 도로 지정·공고로 건축법 제44조 제1항 본문의 접도의무를 충족하게 되었다는 사정이나 3) 甲 교회와 乙 교회가 위 인접 건물과 대지의 종전 소유자로부터 도로의 사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로는 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보았다. 따라서 甲 교회와 乙 교회가 위 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 단정하여 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 보았다.  

31) 대법원 2020. 10. 29. 2018다228868

 

    즉, 대법원은 토지소유자가 도로를 통행하는 인근 토지이용자에게 도로사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로는 부당이득 반환 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기 어렵다면서, 원고는 도로에 대하여 ‘독점적 배타적인 사용수익권을 포기하였다’고 보기 어렵고, ‘도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다’고 단
정할 수도 없다고 판단하였다. 

다. 평석  

○ 핵심쟁점  

1. 토지에 관한 부당이득 반환청구에서 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되는가(소극)
2. 지목이 도로인 토지의 지분을 보유하고 있던 자가, 위 도로를 통해서만 공로로 출입할 수 있는 인접 건물과 그 대지의 소유자를 상대로 자신들이 위 도로의 지분을 보유한 기간 동안 상대방이 위 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 자신들에게 그 지분에 해당하는 손해를 입게 하였다며 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보는지 여부(소극)  

   도로를 둘러싼 분쟁이 많이 발생하여 왔으며, 지금도 계속해서 분쟁이 발생하고 있다. 처음에는 지방자치단체를 상대로 소를 제기하다가, 그것이 여의치 않자 도로를 이용하는 일반인을 상대로 소를 제기하고 있다.  
   도로에 대한 부당이득반환청구소송에서 다음과 같은 쟁점이 주로 문제되는데, 1) 지방자치단체의 사실상 도로 점유 여부, 2) 토지소유자의 배타적 사용수익권의 포기여부 3) 부당이득반환청구권 인정시 부당이득반환의 범위가 문제된다.32)   

32) 우리 판례는 임료 상당액을 부당이득액으로 보며, 이를 산정하기 위한 토지의 기초 가격은 도로 편입당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가한다. 대법원 1999. 4. 27. 98다56232, 대법원 2001. 1. 19. 2000다58576, 58583, 대법원 2002. 3. 12. 2001다70900, 대법원 2002. 4. 12. 2001다60866 등 참조

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 [부당이득금반환][공1999.6.1.(83),1037] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로사용 승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 그 부당이득액 산정의 기준 [3] 사유지의 일부가 도시계획상 도로예정지로 지정되어 그 도시계획선에 맞추어 건축을 한 까닭으로 도로예정지로 지정된 토지가 인근 주민의 통행로로 이용된 후 지방자치단체가 그 토지를 도로로 편입하여 점유·관리하여 온 경우, 지방자치단체가 얻은 임료 상당의 부당이득액은 사실상 도로로 제한받는 상태를 기초로 산정하여야 한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로, 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [2] 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다.   [3] 사유지의 일부가 도시계획상 도로예정지로 지정되어 그 도시계획선에 맞추어 건축을 한 까닭으로 도로예정지로 지정된 토지가 인근 주민의 통행로로 이용된 후 지방자치단체가 그 토지를 도로로 편입하여 점유·관리하여 온 경우, 지방자치단체가 얻은 임료 상당의 부당이득액은 사실상 도로로 제한받는 상태를 기초로 산정하여야 한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결(공1996상, 48) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) [2] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) 대법원 1994. 6. 28 선고 94다16120 판결(공1994하, 2103) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860) 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결(공1996상, 484) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인겸상고인】 의왕시 (소송대리인 변호사 서재웅) 【원심판결】 수원지법 1998. 10. 2. 선고 98나2416 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유 제1점을 본다. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로, 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지에 대한 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 피고의 모든 입증에 의하여도 원고가 이 사건 토지에 대하여 그 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 오히려 그 채택한 증거들에 의하면 원고가 1990. 1. 13. 분할 전의 의왕시 (주소 1 생략) 답 3,004㎡를 도시계획선에 맞추어 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 11필지로 분할하여 그 중 택지를 분양하기 위하여 원고 스스로 통행로로 제공한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지와 이미 도시계획에 의하여 도로시설로 지적승인 고시되어 있었던 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 중 6필지를 소외 1 등에게 매도할 당시 이미 이 사건 토지에 인접한 (주소 5 생략) 토지가 폭 4m의 도로로서 주민들의 통행에 제공되어 있어서 이 사건 토지를 도로로 제공하지 아니하더라도 위 각 택지의 매수자들이 공로로 통할 수 있는 길이 존재하고 있었던 사실과 원고가 피고에게 이 사건 토지를 도로로 사용할 것을 승낙하고 답에서 도로로 지목변경 신청을 한 것은 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정·고시되어 다른 용도로는 사용할 수 없었기 때문인 사실 등을 인정할 수 있다 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결, 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 이 사건 토지는 원래 분할 전의 (주소 1 생략) 답 3,004㎡의 일부인데, 경기도에서 1970년대 초반에 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지에 대하여 도시계획상 도로예정지로 지적승인 고시를 하였으며, 원고는 1990. 1. 13. 도시계획선에 맞추어 분할 전의 (주소 1 생략) 답 3,004㎡를 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 11필지로 분할하여 그 중 도로시설로 예정된 이 사건 토지와 택지를 분양하기 위하여 원고 스스로 통행로로 제공한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지를 제외한 나머지 토지 중 6필지를 소외 1 등에게 매도하였고, 소외 1 등은 위와 같이 분양받은 택지들 지상에 주택을 건축하기 위하여 피고 시에 건축허가 신청을 하였는데 그 때에 피고 시가 건축허가에 붙인 조건에 따라 소외 1 등은 원고로부터 이 사건 토지에 대한 도로사용승낙서를 받았고, 또한 이 사건 토지에 콘크리트 포장공사를 시행하였으며, 그 각 주택들이 준공됨에 따라 이 사건 토지는 자연스럽게 위 각 택지의 소유자들과 인근 주민들의 통행로로 사용되면서 위 (주소 5 생략) 도로와 합쳐져서 폭 8m의 이면도로가 되었으며, 피고 시는 1992년경 이 사건 토지 지상의 위 콘크리트 포장을 걷어내고 아스팔트 포장을 하고, 1993년 무렵에는 통신선로를 매설한 후 아스콘 포장을 하여 도로로서의 형태를 갖추게 된 사실을 인정하고도, 피고 시가 도로로 점유·사용하고 있는 이 사건 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정함에 있어서는 제1심 감정인 소외 2의 임료감정 결과 중 이 사건 토지를 그 공부상 지목과 같이 답(답)으로 보는 경우에 관한 감정 결과를 채택하고 이를 토대로 하였음이 명백하다.  그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 토지는 1990년경부터 사실상 일반인의 통행에 공용되어 오다가 1992년경 피고가 아스팔트로 도로포장을 한 때부터 이를 점유·관리하여 왔다는 것이므로, 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 사실상 도로로 제한받는 상태이었다고 보아야 할 것이고, 원심으로서는 이를 기초로 한 임료 상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공용되기 이전의 상태를 상정하여 산정한 임료를 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼고 만 것은 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 있다.  반면 원고의 상고이유의 논지는 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공용되기 이전의 상태가 사실상 대지이었음을 내세워 그와 같은 이용상황을 전제로 하여 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액을 산정하여야 한다는 것인바, 앞서 본 법리와 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면 이를 받아들일 수 없다. 원고의 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576,58583 판결 [부당이득금반환][공2001.3.15.(126),527] 【판시사항】 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 그 부당이득액 산정의 기준 【판결요지】 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강정호) 【피고,피상고인】 울산광역시 남구 외 1인 【원심판결】 울산지법 2000. 9. 2 1. 선고 2000나1334, 1341 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 등 참조).  원심은 내세운 증거들에 의하여, 울산 남구 (주소 1 생략) 대 1,920㎡는 원고의 전소유자인 소외인의 소유이었는데, 1976. 10. 14. 도시계획으로 그 일부가 도로예정지로 지정되자, 소외인은 1986. 2. 3. 위 도시도로계획에 따라 불합리한 경계선을 시정하고 토지 효용을 증진시키기 위하여 위 (주소 1 생략) 대지를 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략)개 토지로 분할하였는데 그 중 (주소 4 생략) 대 459㎡(원심판결 4쪽 2행의 '(주소 1 생략)'은 '(주소 4 생략)'의 오기로 보인다)가 위 도로예정지를 포함하고 있었던 사실, 위 소외인은 1986년경 위 (주소 4 생략) 토지를 제외한 나머지 분할 토지의 대부분을 소외인들에게 소유권 이전하여 주었고 소외인들이 1986년 및 1987년경 그 지상에 주택을 건축한 사실, 그 후 울산시는 위 (주소 4 생략) 토지 중 399㎡(이 사건 토지)를 아스팔트로 포장하고 그 지상에 우·오수 맨홀 및 전주 등을 설치한 상태로 일반 공중과 차량의 통행에 제공한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인들이 위 각 분할 토지의 지상에 주택을 건축하는 바람에 그 일부가 도로로 지정되어 공터로 남아 있던 이 사건 토지는 자연스럽게 인근 주민의 통행로로 이용되어 오다가 그 후 울산시가 이를 도로로 편입하여 점유·관리한 것으로 보이므로, 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 사실상 도로로 제한받는 상태라고 할 것이어서 임료 상당 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이라고 판단하였다.  위에서 본 법리를 전제로 기록과 관련 증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사실상 도로에 관한 법리오해의 위법은 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 [부당이득금][공2002.5.1.(153),855] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태 [2] 지방자치단체가 건축허가를 함에 있어 건축주에게 기존에 사실상 인도로 사용되고 있던 토지 위에 보도블럭을 설치할 것을 조건으로 하였고, 건축주가 그 허가조건을 충족시키기 위하여 보도블럭을 설치한 경우, 건축주가 보도블럭을 설치한 때부터 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 그 인도 부분에 대한 점유를 개시한 것으로 본 사례  [3] 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액 산정을 위한 토지의 기초가격의 감정평가방법  【판결요지】 [1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 이용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다.  [2] 지방자치단체가 건축허가를 함에 있어 건축주에게 기존에 사실상 인도로 사용되고 있던 토지 위에 보도블럭을 설치할 것을 조건으로 하였고, 건축주가 그 허가조건을 충족시키기 위하여 보도블럭을 설치한 경우, 건축주가 보도블럭을 설치한 때부터 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 그 인도 부분에 대한 점유를 개시한 것으로 본 사례.  [3] 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가를 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조[2] 민법 제192조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다23951 판결(공1994하, 2623) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결(공1995상, 1424) [3] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결(공2001상, 527) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 김동우 외 5인) 【피고,피상고인】 서울특별시 서초구 【원심판결】 서울고법 200 1. 9. 19. 선고 2000나62638 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 피고가 1994. 7. 30.부터 1999. 4. 30.까지 원고 소유인 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 70.8㎡ 중 그 판시 선내 43.5㎡ 부분(이하 '이 사건 토지 부분'이라고 한다)을 점유 권원 없이 일반 공중의 통행로로 제공함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원고에게 손해를 입혔음을 이유로 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실만으로는 위 기간 동안 피고가 사실상의 지배주체로서 이 사건 토지 부분을 점유하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 청구를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 원심이 피고가 이 사건 토지 부분을 1994. 7. 30.부터 1999. 4. 30.까지 사실상의 지배주체로서 점유하였다고 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 아래와 같은 이유로 일부 기간에 대하여는 이를 수긍할 수 없다.  국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 이용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다23951 판결, 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, ① 서울특별시는 1977. 9. 7.경부터 서초동과 사당동 사이를 연결하는 폭 30m, 연장 4,150m의 '서초로' 개설공사 중 강남대로-서초동 구간의 포장공사를 시행하다가 '서초로'가 공사구간에 포함된 지하철 2호선 건설공사의 착공계획이 발표되자, 마무리공사를 중단하였고, 1977. 12. 31. 이미 시공된 상태대로 준공검사를 마친 사실, ② 서울특별시는 1981. 9.경 지하철 2호선 건설공사 중 교대역 개설공사를 마쳤는데, 교대역의 9번 출입구는 한쪽 끝이 '서초로'의 차도와 인도 사이의 경계선과 맞닿게 시공되고, 다른 쪽 끝이 '서초로'의 인도 쪽으로 시공되어 이 사건 토지 부분은 교대역의 9번 출입구의 전면에 위치하게 된 사실, ③ 서울특별시 지하철 2호선의 종합운동장역-교대역 구간이 1982. 12. 23. 개통되고, 교대역-서울대입구역 구간이 1983. 12. 17. 개통됨에 따라 이 사건 토지 부분의 부근에 1982. 10. 6.경부터 1983. 4. 20.경까지 사이에 자연 발생적으로 인도가 개설된 사실, ④ 피고는 ○○○ 외 5인(건축허가 후인 1994. 7. 8.경 건축주가 주식회사 금호건설로 변경되었다.)이 이 사건 토지 부분의 인근인 서울 서초구 (주소 2 생략) 지상에 △△프라자 건물을 건축하기 위하여 건축허가신청을 하자 1993. 8. 21.경 건축을 허가하면서 ㉮ 신축 건물의 전면에 위치한 도로의 인도와 차도 사이의 경계블록은 화강석블록으로 시공하고, 보도블록은 주위의 기존 건물과 조화가 되도록 화강석 또는 특수블록으로 시공할 것, ㉯ 공사용 차량의 출입을 위한 통로를 인도를 가로질러 설치할 경우, 우선 일부 인도에 설치되어 있는 보도블록 및 경계블록을 각 수거하여 이를 피고에게 반납하고, 통로에 임시로 콘크리트포장을 하여 사용한 후, 건물이 준공될 때에는 위와 같은 보도블록 및 경계블록의 시공기준에 따라 완전 복구할 것 등을 허가조건으로 한 사실, ⑤ 주식회사 금호건설은 1996. 6. 25. △△프라자에 대한 준공검사를 받기에 앞서 위와 같은 건축허가조건에 따라 '서초로'의 기존 인도뿐만 아니라, 기존 인도와 신축건물의 전면 사이에 위치한 이 사건 토지 부분과 피고 소유의 서울 서초구 (주소 3 생략) 토지 위에 화강석 보도블록을 설치한 사실, ⑥ 이 사건 토지 부분 중 원심 판시 지점의 지하에는 1989. 이전에 서울특별시에 의하여 설치된 상수도맨홀이 있고, 이 사건 토지 부분의 인근에는 원심 판시와 같이 하수도맨홀, 체신맨홀, 통신맨홀이 각 설치되어 있으며, 피고는 '서초로'의 차도 및 인도 주위를 규칙적으로 청소하고 있는 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 피고는 위 △△프라자 건물에 관한 건축허가를 함에 있어 건축주에게 이 사건 토지 부분을 포함하여 기존에 사실상 인도로 사용되고 있던 토지 위에 보도블록을 설치할 것을 조건으로 하였고, 건축주가 위 허가조건을 충족시키기 위하여 1996. 6. 25. △△프라자 건물에 관한 준공검사를 받기에 앞서 이 사건 토지 부분에 보도블록을 설치한 것이어서, 이는 곧 피고가 보도블록을 설치한 것과 같이 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 건축주가 이 사건 토지 부분에 보도블록을 설치한 때(늦어도 1996. 6. 25.경 이전으로 보아야 할 것이다.)부터 이 사건 토지 부분은 피고의 사실상의 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고는 그 때부터 이 사건 토지 부분에 관하여 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 1994. 7. 30.부터 1999. 4. 30.까지의 전 기간 동안 사실상의 지배주체로서 이 사건 토지 부분을 점유하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였으니, 원심에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사실상 지배주체로서의 점유에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 1994. 7. 30.부터 위 건축주가 피고의 건축허가조건에 따라 이 사건 토지 부분에 보도블록을 설치하기 전까지의 기간 동안 피고가 이 사건 토지 부분을 사실상 점유하였음을 인정할 증거가 없다는 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 점유주체에 관한 법리오해 또는 석명권 불행사 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고 및 서울특별시가 위 사실에 관한 입증을 방해하였다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  그리고 이 사건 토지 부분의 임료 산정을 위하여 제1심법원이 실시한 감정은 현황이 아닌 공부상의 지목인 대지를 기준으로 한 것으로 보이는데(기록 98면), 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가를 하여야 함을 지적해 둔다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결 등 참조).  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 [부당이득금반환][집50(1)민,377;공2002.6.1.(155),1111] 【판시사항】 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유ㆍ사용하고 있는 토지에 있어 도로에 편입된 이후 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액 산정을 위한 토지의 기초가격의 평가방법   【판결요지】 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되 다만, 도로에 편입된 이후 당해 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 임료 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결(공2001상, 527) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결(공2002상, 855) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양희열) 【피고,상고인】 울산광역시 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【환송판결】 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 【원심판결】 부산고법 200 1. 8. 24. 선고 2001나4286 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고 주장과 같은 사유만으로는 이 사건 토지가 국유화됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 것과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 도로의 편입 당시 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다든지, 혹은 그 후 그 점유를 승계한 피고 등이 위와 같은 절차를 밟음으로써 이 사건 토지를 점유할 수 있는 정당한 권원을 취득하였다고 하는 점에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에서 조선총독부 또는 피고 등의 이 사건 토지에 대한 자주점유의 추정은 깨어졌다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결 등 참조) 다만, 도로에 편입된 이후 당해 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 임료 상당의 부당이득액을 산정하여야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 토지는 1919. 10. 14. 조선총독부에 의하여 개설된 경상남도 부산부와 함경남도 원산부를 연결하는 도로의 부지로 편입될 당시에는 그 지목이 전 또는 답으로서 실제로도 전 또는 답으로 이용되고 있었으나, 그 이후 이 사건 토지가 속한 지역의 경제개발과 인구의 팽창으로 인하여 도시화가 진전되는 등 여건의 변화로 말미암아 그 일대 토지에 대한 구획정리사업이 시행되기에 이르렀고 그에 따라 그 인근 토지는 모두 대지화하여 그 곳에 관공서, 식당 등 상가가 조성되고 주택 등 건물이 밀집하여 광범위하게 들어서게 됨으로써 적어도 원고가 부당이득을 구하는 기간에는 인근 토지가 모두 대지로 이용되었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 토지의 위치 및 주위 토지의 개발, 이용상황 등에 비추어 이 사건 토지는 도로가 개설되지 않았더라도 위 부당이득청구 기간에는 이미 주위 토지와 같이 대지로 이용되었을 것이 객관적으로 명백하게 되었다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지가 도로에 편입되기 이전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용된 토지가 아니라고 보아 도로인 현황대로 이 사건 토지 가격을 평가를 하여야 한다는 피고의 주장을 배척하고, 나아가 이 사건 토지가 주변 일대의 현황과 같이 대지인 상태를 상정하여 토지 가격을 평가한 다음 이를 기초로 이 사건 토지에 관한 임료 상당액을 산정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

   초기의 대법원 판결들은 ‘배타적 사용수익권포기’의 문제를 지방자치단체의 도로 점유 문제와 연관시키는 경향을 보여 왔다.33) 즉 대법원은 토지소유자가 일반인에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 수 있는 경우 그 토지에 대하여는 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로, 지방자치단체가 그 토지를 도로로
개설하여 점유한 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 토지소유자가 무상통행권을 부여하였다는 점에 초점을 맞추어, 도로로 제공한 주체가 토지소유자이므로 지방자치단체가 사실상 그 도로를 지배하고 있다고 볼 수 없다고 본 것이다. 

33) 대법원 1989. 2. 28. 88다카4482, 대법원 1990. 3. 23. 89다카25240, 대법원 1991. 2. 8. 90다7166, 대법원 1991. 2. 8. 90 다14546 등 참조.

대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4482 판결 [부당이득금][공1989.4.15.(846),528] 【판시사항】 토지소유자가 일체의 택지를 조성, 분양함에 따라 일반인의 통행에 제공된 토지에 대하여 시가 그 지목을 도로로 변경하고 하수도공사와 포장을 보조한 경우 부당이득의 성부 (소극)   【판결요지】 토지소유자가 그 소유토지중 도시계획상 도로로 결정ㆍ고시된 갑토지를 제외한 토지를 택지로 조성, 분양함으로써 갑토지를 제외한 나머지 택지에 건물이 건축되고 갑토지가 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용되게 된 경우에는 위 갑토지의 소유자는 그 택지분양시 그 택지의 매수인이나 주택단지안에 거주할 모든 사람에게 갑토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 갑토지에 대하여는 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 시가 갑토지의 지목을 도로로 변경하고 하수도공사와 도로포장을 보조하였다고 하더라 도시가 갑토지를 도로로 개설하여 점유한 것이라고 볼 수 없으니 이로 인하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1981.6.9. 선고 80다1962 판결 1985.8.13. 선고 85다카421 판결 1987.6.23. 선고 86다카1786 판결 1988.10.25. 선고 87다카2072 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김성남 외 1인 【피고, 피상고인】 인천직할시 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나2241 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1, 2토지는 원래 인천 남구 (주소 1 생략) 임야와 (주소 2 생략)의 임야에서 분할된 것인데 피고시가 1970.12.28. 도시계획법에 따라 위 토지에 대하여 인천시 도시계획도로로 결정고시 하였으나 도시계획사업이 시행되지 아니하고 있는 사이에 위 각 임야에 관하여 택지조성을 위한 형질변경과 수차례의 분할, 합병 및 지목변경을 거쳤고 원고 1, 소외 1, 소외 2가 1971.8.16. (주소 3 생략) 대 1.669평, (주소 4 생략) 대 1.536평을 전소유자로부터 매수하여 위 두 대지를 다시 합병하고 도로계획선에 맞추어 1972.6.2. 위 토지를 포함한 65필지로 분할하여 택지를 조성하고 일반인에게 분양한 후 이 사건 제1, 2 토지는 위 원고 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 도시계획선에 저촉되는 위 토지를 제외한 나머지 택지에 새 건물이 건축됨에 따라 위 제1, 2 토지가 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용하게 된 사실, 피고시는 1973.1.24. 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 2, 3년에 걸쳐 새마을사업과 주민숙원사업의 일환으로 하는 하수도 공사와 도로포장사업을 도와준 사실을 인정하고 있다.  사실관계가 위와 같다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지의 소유자는 그 택지를 일반인에게 분양할때그 택지의 배수인이나 그 주택단지안에 거주하게 될 모든 사람들에게 그 주택지에 접한 이 사건 제1, 2토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 위 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 위 토지의 하수도공사와 도로포장을 하는데 보조를 하였다 하더라도 피고가 위 토지를 도로로 개설하여 점유한 것이라고는 볼 수 없으니 이로 인하여 위 원고에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 도로부지 소유자의 사용수익권 포기와 도로점유자에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.  2. 기록에 의하여 살펴보면 원심은 그 거시증거와 을제11호증의 3,4,6, 을제12호증의 1, 3을 근거로 원고 2가 1972.9.21. (주소 5 생략) 잡종지 5.085평을 전 소유자로부터 매수한 후 택지로 조성하여 분양할 목적으로 그 일부를 분할하고 나머지 (주소 5 생략) 잡종지 2.678평에 관하여 1978.4.12.피고시에 토지형질변경신청서를 제출하면서 도시계획선에 저촉되는 토지는 물론 공공용지인 도로부지는 피고에게 기부채납하기로 하여 피고시는 이를 조건으로 토지형질변경을 허가한 사실을 인정한 다음 이 사건 제3토지는 위 원고가 스스로 도로부지로 제공하여 피고에게 기부채납한 것이라고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 기부채납의 요건과 효과에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만

대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카25240 판결 [부당이득금반환][공1990.5.15.(872),947] 【판시사항】 가. 사유지의 도로제공에 대한 의사해석의 기준 나. 토지가 도시계획상 도로예정지로 지정되고 그 지목이 도로로 변경된 후 토지소유자가 이를 방치하여 일반인이 도로로 사용하여 왔고 지방자치단체가 포장공사를 하였다는 사정만으로 소유자가 그 사용수익권을 포기하고 도로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극)와 지방자치단체의 그 토지의 점유 여부 (적극)   【판결요지】 가. 어느 사유지가 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용을 승낙한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경우와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  나. 지방자치단체가 이 사건 토지를 도시계획상 도로예정지로 지정하여 놓았기 때문에 소유자가 위 토지 부분이 포함된 1필지의 토지를 4필지로 분할 하여 3필지는 타에 처분하고 이 사건 토지는 그 지목을 도로로 변경하여 방치하여 둠으로써 일반인이 도로로 사용하여 왔고 이에 지방자치단체가 도로포장공사를 하였다는 사정만으로 소유자가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수 없고, 또한 이 경우 지방자치단체가 이 사건 토지를 도로로 점유관리하고 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제741조 나. 민법 제192조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결(공1989,1218) 【전 문】 【원고, 상고인】 이상우 소송대리인 변호사 강신영 【피고, 피상고인】 광주직할시 【원심판결】 광주고등법원 1989.8.17. 선고 88나6404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 토지는 원래 원고 소유인 광주시 북구 두암동 309의1 답 922평방미터의 일부였는데, 이 사건 토지 부분은 피고가 일찍부터 도시계획상 도로예정지로 정하고 있었던 관계로, 원고는 피고의 위와 같은 도시계획에 맞추어 1980.3.21. 위 답 922평방미터를 위 같은 동 309의1 답 211평방미터, 위 같은 동 309의21 답 115평방미터, 위 같은 동 309의22 답 116평방미터 및 이 사건 토지로 분할한 다음, 이 사건 토지를 위 나머지 3필지 토지의 효용증대를 위하여 도로부지로 내놓아 인근주민들에게 사실상의 도로로 사용하도록 하였고 그 지목도 도로로 변경하였는데 피고가 그 위에 도로포장공사를 한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 토지가 비록 그 지목이 도로로 변경되고 도시계획상 일찍부터 도로부지에 편입되어 있으며 피고가 사실상 포장공사까지 하였다고 하여도 이것만으로 피고가 이 사건 토지위에 도로를 개설하여 이익을 얻고 있다고는 할 수 없으므로 피고가 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 이익을 얻고 있음을 전제로 한 원고의 부당이득반환 청구를 이유없다고 하여 이를 배척하였다.  살피건대, 어느 사유지가 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1989.7.11. 선고 88 다카16997 판결 참조).  이 사건 전기록에 의하더라도 원고가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 이를 스스로 도로부지로 내놓아 인근주민들의 통로로 제공하였다고 볼만한 증거는 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고시가 이 사건 토지를 도시계획상 도로예정지로 지정하여 놓았기 때문에 원고가 4필지로 분할하여 3필지는 타에 처분하고 이 사건 토지는 그 지목을 도로로 변경하여 방치하여 둠으로써 일반인이 도로로 사용하여 왔고 이에 피고가 도로포장공사를 하였다는 사정만으로(다른 3필지 토지의 효용증대를 위하여 통로로 제공하여야 할 사정도 심리되지 않았다) 원고가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수도 없다.   또 원고가 그 사용수익권을 포기하고 이 사건 토지를 스스로 도로부지로 제공하여 일반의 통로로 사용하게 한 것이 아닌 한 원심이 인정한 바와 같이 피고시가 이 사건 토지를 도로예정지로 정하고 도로포장공사를 하여 일반의 통행에 제공되고 있다면 피고는 이 사건 토지를 도로로 점유관리하고 있다고 보아야 할 것이다.  결국 원심은 채증법칙을 위반하였거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결 [부당이득금반환][공1991.4.1.(893),954] 【판시사항】 아파트 건설회사가 사실상의 도로로 사용되고 있던 토지를 아파트 단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수한 후 아파트 단지를 조성한 이래 아파트 입주자들이 이를 도로로 사용하여 온 경우 시가 그 이전에 위 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 그 이후 포장공사, 암거시설 및 측구시설 등을 하고 지목을 도로로 변경한 사실만으로 그 토지를 시가 점유하고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 아파트 건설회사가 인근 주민들에 의하여 사실상의 도로로 사용되고 있던 토지를 아파트 단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수한 후 아파트 단지를 조성한 이래 아파트 입주자 등이 이를 도로로 이용해 왔다면 위 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 위 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 이를 도로로 제공하였다고 볼 것이고, 따라서 시가 그 이전인 1974.경 당시 시행되던 도시계획법에 따라 이 사건 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 그 이후 통행인들의 편의를 위하여 포장공사 또는 암거시설 및 측구시설 등을 하고, 그 일부의 지목을 도로로 변경하였다고 할지라도 이러한 사유만으로서는 시가 위 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조[점유, 사용, 수익으로 인한 부당이득] 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고 85다카421 판결(공1985,1240) 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결(공1990,622) 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결(공1990,1567) 【전 문】 【원고, 상고인】 김정문 소송대리인 변호사 문재인 【피고, 피상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 이인수 【원심판결】 부산고등법원 1990.8.29. 선고 89나6082 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원래 피고시가 1974.5.14. 원심판결의 별지목록기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 도시계획사업을 위한 도로예정지로 결정하여 피고시 고시 제510호로 고시한바 있으나 그 도시계획사업을 시행하지 않고 있던 중, 소외 성지개발주식회사가 이 사건 토지 인근에 대규모 아파트단지인 남천파크맨션아파트를 건립하기 위하여 이 사건 토지를 비롯하여 인근토지인 같은 동 255, 256 토지 등을 매수한 후 1983.1.31. 위 회사명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 소외 회사가 아파트부지로 사용하고자 매입한 토지 중 같은 목록 1,2,4기재 토지(원심판결 첨부 도면표시 (마), (바), (라) 부분)를 포함한 북동쪽 부분과 같은 목록 3,5,6기재 토지(같은 도면표시 (나), (가), (다) 부분)가 위치한 남서쪽 부분은 그 이전에 이미 인근토지소유자들이 도시계획선을 경계로 토지를 분할하여 건물을 건축하고 자연적으로 인접토지를 통행하는 등 하여 북동쪽 부분에는 폭 6미터 정도의 사실상의 도로가 형성되어 있던 중 1980.7.경 새마을사업의 시행으로 총사업비 10,569,772원 중 주민부담금 3,647,906원, 피고시의 보조금 6,921,866원을 들여 기존의 자연하수도를 복개하고 암거시설을 하였으며, 남서쪽 부분 중 같은 목록 3,5,6기재 토지상에는 공장 등의 건물이 건립되어 있었으나 그 바깥쪽으로는 역시 폭 7미터 정도의 사실상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통로로 사용하고 있었던 사실, 한편 위와 같이 아파트 신축부지를 확보한 위 소외 회사는 매입한 토지의 면적 및 형태, 주변에 기존건물이 건립되어 있는 상황, 신축할 아파트의 세대수 및 입주자 등이 필요로 할 도로의 규모와 위치, 기존의 공로 및 사실상 도로의 위치와 이용현황 등 제반입지조건을 고려하여 위 매입토지 중 도시계획선에 저촉될 뿐아니라 그 형태 등 앞서 본 제반조건에 비추어 아파트 부지로서는 적합치 아니한 이 사건 토지부분을 제외한 나머지 부분인 같은동 255,256 등 10필지 총면적 6,838.35평방미터(같은 도면표시 (사) 부분)를 아파트부지로 확정하고 그 지상에 총건평 11,889.87평방미터의 5층 아파트 2동 130세대와 근린생활시설 등 부대시설을 건축하기로 계획하면서 이 사건 토지는 위 아파트 단지의 외곽도로의 일부로 제공하기로 하여 1983.3.경 이 사건 토지 중 같은 목록 3,5,6기재 토지상에 건립되어 있는 건물을 철거하는 한편 때마침 같은 목록 3,5,6기재 토지가 위치하고 있는 위 아파트부지 남서쪽 부분에 형성되어 있던 사실상 도로에 관하여 새마을사업의 일환으로 도로변의 측구시설 등을 하게 되자 총사업비 4,597,915원 중 주민부담으로 되어 있는 금 1,415,150원을 단독으로 부담하여 위 사실상 도로를 폭 10미터의 콘크리트 포장도로로 넓혔으며 위 새마을사업이 완료되자 같은 해 5.경 이 사건 토지 중 같은 목록 1,3,4,5기재 토지를 원래의 토지로부터 분할하여 나머지 토지는 위 같은 동 255토지에 합병하여 위 아파트부지로 편입하고 같은 목록 1,2,3,5기재 토지에 관하여는 그 지목을 도로로 변경시킨 사실, 나아가 위 소외 회사는 같은 해 4.2. 이 사건 토지가 포함된 폭 10미터의 위 남서쪽 부분 도로와 폭 6미터의 북동쪽 부분도로 등을 위 아파트단지의 부대시설 및 복리시설의 주변도로로 하는 건축허가 및 사업계획 승인을 피고시로부터 얻은 다음 앞서 본 바와 같은 내용의 아파트 및 부대시설을 완공하고 같은 해 11.경 준공검사를 받는 한편 위 아파트 각 세대를 수요자 등에게 분양하여 현재 이 사건 토지가 포함된 위 남서쪽 및 북동쪽의 사실상의 도로를 위 아파트 입주자 등의 주민들이 통로로 사용하고 있는 사실 및 원고는 1985.12.10. 위 소외회사로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실 등을 인정한 다음 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 원래의 소유자이던 위 소외회사는 자신이 축조 분양한 위 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지를 그 주변도로의 일부로 공여함으로써 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기함과 아울러 위 아파트의 입주자 등을 비롯한 이 사건 토지의 통행자들에게 무상통행할 권한을 부여했다고 보는 것이 상당하므로 그 이후 위 소외회사로부터 이 사건 토지에 관하여 사용수익권이 제한되어 있는 형식상의 소유 명의만을 이전받은 원고 역시 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 주장할 수 없다고 판단하고 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  살피건대 소외 성지건설주식회사가 1983.경 이 사건 토지 일대에 아파트단지를 건설하면서 당시 이미 인근 주민들에 의하여 사실상의 도로로 사용되고 있던 이 사건 토지를 아파트단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수하여 소유권을 취득한 다음 피고시로부터 이 사건 토지를 아파트단지의 주변도로로 하는 건축허가 및 사업계획승인을 얻어 아파트단지를 조정한 이래 아파트입주자 등이 이를 도로로 이용해 왔다면 위 소외회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것이고, 따라서 피고시가 그 이전인 1974.경 당시 시행되던 도시계획법에 따라 이 사건 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 통행인들의 편의를 위하여 포장공사 또는 암거시설 및 측구시설 등을 하고 그 일부의 지목을 도로로 변경하였다고 할지라도 이러한 사유만으로써는 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다고 할 것이니( 당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결; 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결 등 참조) 이러한 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 이유모순의 위법은 없다.  원심이 이 사건 토지의 전 소유자이던 위 소외 회사가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 상실함으로 말미암아 그 이후 위 소외 회사로부터 이 사건 토지에 관하여 사용수익권이 제한되어 있는 형식상의 소유명의만을 이전받은 원고 역시 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 주장할 수 없다고 설시한 것은 그 표현에 있어 부동산에 관한 물권법정주의 내지 소유권의 절대성의 법리에 비추어 미흡한 점이 엿보이나 위 소외 회사가 설시와 같이 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하여 도로로 제공하고 인근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 왔던 터이어서 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 그 점유를 전제로 하는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 것이므로 위와 같은 설시의 미흡은 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 영향을 미칠수 없다 할 것이니 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다14546 판결 [부당이득금][공1991.4.1.(893),959] 【판시사항】 토지 소유자가 토지를 분할, 일단의 택지로 조성 분양하면서 그 중 도시계획상 도로시설로 결정되었으나 도시계획사업이 시행되고 있지 아니한 토지를 주민들을 위한 통행로로 제공한 경우 시가 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 보도블럭 설치 공사비의 대부분을 부담하였다고 하여 그 토지를 시가 점유관리하고 있다고 할 수 있는지 여부(소극)     【판결요지】 토지소유자가 토지를 분할, 일단의 택지를 조성 분양하면서 그 중 도시계획상 도로시설로 결정되었으나 도시계획사업이 시행되고 있지 아니한 토지를 제외하고 분양하였고 주민들이 위 토지를 공로로 사용하여 자연스럽게 통행로가 되었다면, 위 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 토지소유자들 및 주민들에게 위 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당하고 시가 위 도로에 대하여 지목을 도로로 변경하고 보도블럭 설치공사비의 대부분을 보조하였다고 하여 그 토지를 시가 점유 관리하고 있다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조[점유, 사용, 수익으로 인한 부당이득] 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고 85다카421 판결(공1991,1240) 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결(공1991,1567) 【전 문】 【원고, 상고인】 장덕상 외 4인 【피고, 피상고인】 대전직할시 동구 소송대리인 변호사 박종복 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.19. 선고 90나28035 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 제1 토지는 대전 동구 자양동 210전에서, 이 사건 제2토지는 같은 동 214전에서 각 분할되어 나온 토지들인데, 이 사건 각 토지에 관하여 1974.11.26.경 대전시에서 도시계획상 도로시설로 결정을 하였으나 도시계획사업이 시행되고 있지 아니한 사이에 분할전 위 각 토지의 소유자인 소외 오홍선은 1983.경 위 같은 동 210의 토지에서 이 사건 제1토지를 제외한 나머지 부분을 20여 필지로 분할하고, 분할전의 위 같은 동 214의 토지에서 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분을 역시 20여 필지로 분할하여 이를 택지로 각 분양하였고, 분양당시 위 오홍선으로서는 위 분양받은 사람들이나 그 지역에 거주하는 주민들이 공로로 통행할 수 있는 통행로를 마련하여 줄 처지이어서 이미 도시계획상 도로로 시설결정된 이 사건 토지를 제외하고 분양하였고 주민들은 이 사건 토지를 제외하고는 공로에 이르는 통로가 없었으므로 이 사건 토지를 공로로 사용하여 자연스럽게 통행로가 된 사실, 1984.4.경에 이미 주민들에 의하여 이 사건 각 토지 위에 하수도 시설공사가 되었으며 1985.6.경에는 새마을사업의 일환으로 총공사비 7,883,000원 중 금 6,701,000원을 대전시로부터 지원을 받아 보도블럭 설치공사가 시행되었고 1986.12.31.에 그 지목이 도로로 변경된 사실들을 각 인정하고 나서 위 인정사실들에 의하면, 위 오홍선은 이 사건 각 토지에 관한 독점적 이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 토지소유자들 및 주민들에게 이 사건 각 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당하고 이에 의하여 주민들이 통행로로 사용하고 있는 이상 비록 대전시가 이 사건 각 토지의 지목을 도로로 변경하고 지역주민들의 편의와 도로로서의 효율을 높이기 위하여 새마을 사업의 일환으로 이 사건 각 토지 위에 보도블럭 설치공사를 하는데 공사비의 대부분을 보조하였다고 하더라도 대전시나 피고가 이 사건 각 토지를 도로로 점유관리하여 왔다고 할 수 없다고 판시하였다.   기록에 의하여 살펴본즉, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

   그 후 ‘배타적 사용수익권 포기’여부를 ‘점유’라는 요건사실과 분리하여 별도로 취급하기 시작하였고, 이러한 태도는 계속되었다.34)  

34) 대법원 1991. 7. 9. 91다11889

대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결 [부당이득금][공1991.9.1.(903),2126] 【판시사항】 가. 토지소유자가 주민의 통행로로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 그 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실함에 따라 일반인의 통행에 공용되던 토지에 대하여 지방자치단체가 포장공사 등을 보조하여 공도로 제공한 경우 토지소유자의 부당이득반환청구 가부  (소극)   나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양 택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것 으로 볼 수 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고, 85다카421 판결(공1985,1240) 1989.2.28. 선고, 88다카4482 판결(공1989,528) 1991.7.12. 선고, 91다1110 판결(공1991,2145) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【피고,상고인】 대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구 【원 판 결】 대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결 【주 문】 원심판결 중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.  살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 [건물등철거][공2001.6.1.(131),1138] 【판시사항】 [1] 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 토지를 불법점유하고 있는 점유자에 대하여, 토지소유자가 방해배제 및 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부  [2] 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 [1] 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.  [2] 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제214조, 제741조[2] 민법 제245조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다11100(공1991, 2145) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) /[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결(공1993하, 1664) 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결(공1995상, 894) 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(소송대리인 변호사 정연수) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결 【주문】 원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 ○○면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 지번이 (지번 3 생략)로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 (지번 3 생략) 도로는 이 사건 토지의 ○○동 (지번 1 생략) 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 소외 2 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 소외 2 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.   2. 상고이유에 관한 판단 가. 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다.   그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.  다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.  나. 통행지역권의 시효취득에 관하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  【판결요지】 [다수의견]    (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.  (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.  ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.   ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.  ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.   ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.   (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.  ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.  ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  [대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.   소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.   ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조  【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다.  나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다.  원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다.  다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다.  2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.  나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).  (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).  또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).  (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조).  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다.  (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다.  (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다.  (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다.  (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다.  (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다. (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).  소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조).  나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).  대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다.  다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다.  (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다.  (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다.  (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다.  (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다.  그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다.  (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다.  그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다.  또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다.  (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다.  그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다.  먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조).  위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다.  권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다.  판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다.  마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다.  (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다.  위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다.  그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다.  (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다.  그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다.  (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다.  즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다.  그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다.   바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다.  그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다.  그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다.  다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다.  이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다.  나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다.  (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서).  민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조).  한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다.  (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다.  기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).   다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조).  소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다.  이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다.  한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조).  나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다).  대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다.  이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다.  대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다.  이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다.  법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다.  (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다).  사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다.  (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다.  법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다.  (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다.  어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다.  헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다.  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다.  (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조).  둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다.  셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다.  그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다.  그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다.  따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다.  엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다.  대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다.  다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다.  다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다.  (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다.  만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다.   (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다.  바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다.  그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다.  이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다.  이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다.  (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다.  확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다.  토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조).  독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조).  이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다.  (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다.  재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다.  이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다.  나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조).  이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다.  또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다.  헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다.  (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다.  구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다.  물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다.  그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다.  (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다.  다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다.  특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다.  (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다.  특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다.  다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다.  (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다.  (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다.  그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다.  먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다.  다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다.  나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다.  위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다.   라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다.  국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다.  위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다.   그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다.  다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다.  (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다.  대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다.  다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다.  가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다.  그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다.  (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다.  그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다.  (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다.  다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다.  나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다.  그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다.  구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다.  상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다.  (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다.  그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다.  다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다.  (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다.  그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다).  지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다.  지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다.  한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다.  라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다.  그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다.  다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다.  대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)     대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

  종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지를 인근주민들이 참여한 주민자조사업을 통해 도로로 정비함에 있어서, 지방자치단체가 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하였다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 수 있다. 그러
나 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없게 된다. 이러한 입장에 의하면 토지소유자가 배타적 사용수익권을 포기하였다는 점은 부당이득반환청구권의 요건사실 중 손실요건을 부정하는 중요한 기능을 하게 된다.35) 

35) 권영준, “배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 비판적 검토” 법학제47권 제4호(제141호),서울대학교 법학연구소,2006,315면

   배타적 사용수익권 포기를 인정함에 있어서 법원은 ‘자발성’과 ‘효용성’을 중요한 판단기준으로 삼고 있다. 토지소유자가 자발적으로 자신의 토지를 도로로 제공하거나, 적어도 그 제공과정에서 자발적으로 이를 수인한 경우에는 배타적 사용수익권 포기를 인정할 가능성이 크게 된다. 예컨대 토지소유자가 당해 토지에 관하여
스스로 도로로 지목변경신청을 하거나,36) 아파트 단지나 연립주택을 건설하면서 도로예정지지정 부분을 도로로 하는 내용의 사업계획승인신청을 받은 경우, 또한 당해 토지가 도로예정지로 지정, 고시된 것을 알면서도 매수한 경우에 배타적 사용수익권 포기를 인정하였다.  

36) 대법원 1993. 2. 23. 92다34155 ; 대법원 1994. 9. 30. 94다20013 ; 대법원 2005. 8. 25. 2005다21517.

대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결 [부당이득금][공1993.4.15.(942),1063] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 두 가지 형태 나. 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있던 토지가 사실상 도로로 사용되어 오던 중 시가 직접으로 또는 주민들의 새마을사업을 지원하는 형식으로 도로포장공사나 상하수도시설공사 등을 하여 일반공중의 교통에 공용하고 있는 경우 위 토지에 대한 시의 점유형태(=사실상 지배주체로서의 점유)  다. 연립주택건립을 위하여 도로예정지를 포함한 일대의 토지를 취득하여 주택건설사업계획승인을 받아 연립주택을 건립한 다음 도로예정지를 분할하여 지목을 도로로 변경하고 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되도록 하여 왔다면 토지소유자들은 도로부분에 대한 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있다 한 사례   【판결요지】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.  나. 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있던 토지가 일대에 연립주택이 준공된 후부터 사실상 도로로 사용되어 오던 중 시가 직접으로 또는 주민들의 새마을사업을 지원하는 형식으로 도로포장공사를 시행하거나 상하수도시설공사 등을 하여 일반공중의 교통에 공용하고 있다면, 시는 위 토지를 사실상 지배주체로서 점유, 관리하고 있는 것이다.  다. 연립주택건립을 위하여 도로예정지를 포함한 일대의 토지를 취득하여 주택건설사업계획승인을 받아 연립주택을 건립한 다음 도로예정지를 분할하여 지목을 도로로 변경하고 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되도록 하여 왔다면 토지소유자들은 도로부분에 대한 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있다 한 사례.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 가.나. 민법 제192조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결(공1989,1218) 1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164) 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) 가. 대법원 1992.10.9. 선고 92다9692 판결(공1992,3107) 1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 1993.2.26. 선고 92다45292 판결(공1993,1083) 나. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결(공1991,1063) 1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 【전 문】 【원고, 피상고인】 세원건업주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이영준 외 1인 【피고, 상고인】 안양시 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.24. 선고 91나42403 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1,2,3토지는 원고 세원건업주식회사 앞으로, 제4토지는 원고 2 앞으로 1984.2.24.(1986.1.24.로 기재된 것은 오기인 듯하다) 각 소유권이전등기가 경료된 각 원고들 소유 토지인데, 1984.4월 초순경 원고 세원건업주식회사는 분할 전 토지인 (주소 1 생략) 답 1,000평방미터와 같은 동 (주소 2 생략) 답 1,620평방미터 및 같은 동 (주소 3 생략) 대 103평방미터 위에, 원고 2는 분할 전 토지인 같은 동 (주소 4 생략) 답 963평방미터와 같은 동 (주소 5 생략) 답 566평방미터 위에 연립주택을 건립하기 위하여 주택건설사업계획승인신청을 하였던바, 소외 경기도에서는 위 분할 전 토지들 중 이 사건 토지들이 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있다 하여 연립주택 준공 전까지 이를 분할하여 지목을 도로로 변경할 것을 조건으로 사업계획승인을 하여, 원고들이 1984.경 도시계획상 판시 노폭 8미터 소로 구간내에 있는 이 사건 제1,2토지와 판시 노폭 10미터 소로 구간 내에 있는 이 사건 제3,4토지의 분할 및 지목변경 신청을 함에 따라 이 사건 토지들이 종전토지에서 분할되어 그 지목이 도로로 변경된 사실, 그 후 원고들이 건립한 연립주택이 1984년경 준공된 후, 위 토지들이 위 연립주택거주자 및 인근주민들의 통행에 제공되어 오던 중, 1985년경 주민들의 새마을사업의 일환으로 주민부담금(5,680,000원)과 피고의 보조금(13,254,500원)으로 이 사건 제3,4토지가 포함되는 판시 노폭 10미터 소로에 시멘트 콘크리트 포장공사가 시행되었고, 나아가 피고는 1987년 여름에 이 사건 제1,2토지가 포함되는 판시 노폭 8미터 소로의 포장공사를 직접 시행하고, 위 두 소로에 상하수도시설을 포함하여 판시와 같은 제반공사를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 토지들이 포함된 판시 도로(소로)상에 피고가 판시와 같은 포장공사 상하수도시설공사 등의 시설공사를 하였다고 사실인정하였음은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.  국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결; 1992.10.9. 선고 92다9692 판결; 1991.9.24. 선고 91다21206 판결 등 참조).  원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지들이 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있었는데, 판시 연립주택 준공 후부터 위 토지들이 연립주택 거주자 및 인근주민들의 통행에 제공되어 사실상 도로로 사용되어 오던 중, 주민들의 새마을사업이기는 하지만 이 사건 제3,4토지가 포함되는 소로에 시멘트 콘크리트 포장공사가 시행될 당시 피고가 70퍼센트에 상당하는 공사비를 부담하였고, 이 사건 제1,2토지가 포함되는 소로의 포장공사는 피고가 직접 시행하였으며, 뿐만 아니라 피고가 위 소로에 상하수도시설을 포함하여 판시와 같은 시설을 하여 이것이 일반공중의 교통에 공용되고 있다면, 위 소로에 편입된 이 사건 토지들은 피고가 사실상 지배주체로서 점유, 관리하고 있다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  원심은 원고들이 그들의 편의를 위하여 이 사건 토지들을 도로로 제공함으로써 이 사건 토지들에 대한 사용수익권을 포기하거나 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다는 취지의 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 원고들이 그들의 편의만을 위하여 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다는 점 등을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 그 채택증거에 의하여 피고가 1985년경부터 1987년경까지 사이에 이 사건 제1,2토지를 포함하는 노폭 8미터의 소로에 연결되는 판시 소로의 도로예정지와 이 사건 제3,4토지를 포함하는노폭 10미터 소로의 도로예정지 중 이 사건 토지들을 제외한 나머지 토지들을 매수 또는 증여받아 도로를 개설하고 그에 대한 보상을 확정하였는바, 피고가 매수한 토지 중에는 원고들 소유 토지들도 일부 포함되어 있는 사실이 인정되는 점과 판시와 같이 주택건설사업계획승인조건에 따라 원고들이 이 사건 토지들을 도로로 제공할 수 밖에 없었던 경위 및 위 토지들이 포장된 경위 등에 비추어 볼 때 원고들이 그들의 필요에 의하여 자진하여 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 연립주택건립을 위한 주택건설사업계획승인신청을 하여 관할관청으로부터 연립주택 준공 전까지 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있는 이 사건 토지들을 분할하여 그 지목을 도로로 변경할 것을 조건으로 사업계획승인을 받고, 이에 따라 원고들이 이 사건 토지들에 대한 분할 및 지목변경신청을 하여 위 토지들이 분할되어 그 지목이 도로로 변경되기에 이르렀다면, 어쨋든간에 원고들은 연립주택 건립을 위하여 관계관청의 승인조건을 받아들이고 그 연립주택의 도로(소로)에 필연적으로 편입되는 이 사건 토지들은 단순히 공부상 지목만이 도로로 변경되는 것에 그치지 아니하고 이것이 인근주민들의 통로로 제공되는것 까지도 용인한 것으로보는 것이 옳을 것이다.  그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 연립주택 건립을 위하여 이미 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 토지들을 포함한 분할 전 토지들을 취득하고 곧이어 주택건설사업계획승인을 받아 분할 전 토지 위에 연립주택을 건립하고, 이 사건 토지들을 분할하여 그 지목을 도로로 변경하였고, 연립주택이 준공된 후 위 토지들이 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되어 왔다면, 원고들이 이 사건 토지들을 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들의 분할 경위와 그 규모, 이 사건 토지들의 위치 등에 비추어서도 원고들은 도로에 편입된 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있을 것이다.  원고들이 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 원고들은 위 토지들에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익을 할 수는 없는 것이고, 따라서 피고의 점유로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다 할 수 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유만으로 원고들이 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주환(재판장) 최재호(주심) 윤관 김용준

대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 [토지사용료][공1994.11.1.(979),2850] 【판시사항】 원소유자가 토지를 도로로 제공하여 사용수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 승계 당시 그러한 사정을 알고 있었다면 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 그 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유·관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 특정승계한 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 특정승계인들 모두 이 토지가 인근주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 원소유자가 인근주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 토지를 취득한 사실(특히 특정승계인들은 포장공사가 완료된 이후에 이 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원소유자가 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 무렵부터 특정승계인들이 이 토지를 취득할 때까지 약 25여 년 간 인근주민들이 이 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다면, 이 토지의 원소유명의자나 현재의 소유자인 특정승계인들은 인근주민들의 통행로로 제공된 이 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 이 토지를 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원소유자나 현소유자들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 지방자치단체로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1991.4.9. 선고 90다카26317 판결(공1991,1354) , 1992.7.24. 선고 92다15970 판결(공1992,2535) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 성북구 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.11. 선고 93나38774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 성북구 (주소 생략) 도로 2,155제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 분할 전의 같은 동 81의 24 대 3,966평의 일부였는데, 소외 한강개발관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1969.10.30. 위 분할 전의 대지 전부를 매입하고 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 이미 그 일대 같은 동 81의 1, 2, 3, 7, 9 대지 등에 주택들이 건축되고 있는 상황에서 1970.7.9. 피고에게 토지분할신고를 하여 같은 달 13. 이를 이 사건 토지 등 도합 37필지로 분할하고, 같은 날 그에 인접한 소외 회사 소유의 같은 동 77의 17 대 4,755평도 6필지로 분할한 사실, 소외 회사는 위 분할의 결과 분할된 토지에 모두 걸치는 도로의 형태로 중앙부분에 위치하게 된 이 사건 토지를 남겨두고, 나머지 분할된 토지들은 1971.3.경부터 1973.5.경까지 사이에 대부분 타인에게 매각하여 그들 토지 위에는 1970.12.경부터 1974.1.경까지 사이에 주택들이 건축된 사실, 소외 회사는 그 분할된 토지들 및 그 일대 토지상에 건축된 토지들에 거주하는 주민들로 하여금 자연스럽게 이 사건 토지를 통행로로 사용하도록 방치하다가 스스로 1972.5.15. 이미 통행로로 사용중인 이 사건 토지와 같은 동 81의 182, 191, 200 등 4필지를 주민의 통로로 사용하기 위하여 지목을 “대”에서 “도로”로 변환하는 내용의 허가를 신청하여 피고로부터 동 허가를 얻은 다음, 1972.5.16. 피고에게 이 사건 토지와 같은 동 81의 182 등 2필지의 지목변환신고를 하였고, 이에 피고는 위 2필지가 같은 동 81번지 일대의 통로로 사용되는 기존도로임을 조사한 후 1972.5.18. 지목변경을 허가하고 비과세지정을 하여 줌으로써 이 사건 토지 등 위 2필지의 지목이 각 도로로 변경된 사실, 소외 서울특별시는 1978.12.15. 이 사건 토지를 도로시설로 하는 도시계획을 결정, 고시하고 이어 1979.9.28. 지적승인까지 하였으나, 아직까지 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 도로개설이 이루어지지는 않은 상태인데, 피고는 1991.4.4.경부터 같은 해 8.24.까지 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 시행하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 제공함으로써 1991.8.25.부터 이 사건 토지를 사실상 그 지배하에 두고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재 서울 성북구 소재 정릉길과 종암로 등의 간선도로로부터 이 사건 토지 일대의 영세주택가로 연결되는 노폭 7-8미터, 연장 240미터 가량의 진입도로로 그 전부가 사용되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 1988.9.19. 소외 회사로부터 소외인 명의로 1977.1.28.자 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 다시 1992.6.10. 원고들 2인의 공동명의로 같은 해 6.9.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 사실 등을 인정하고, 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지를 분할 매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등이 위 인정과 같다면, 소외 회사는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 것이고, 피고가 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 함으로써 이를 사실상 지배하에 두었다 하더라도 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소외 회사나 그로부터 이 사건 토지를 양수한 위 소외인 및 원고들에게 손실을 입게 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.  2. 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 위 소외인이나 원고들 모두 이 사건 토지가 인근 주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 소외 회사가 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 사건 토지를 각 취득한 사실(특히 원고들은 포장공사가 완료된 이후에 이 사건 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 회사는 늦어도 1972년경에는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하여 그 무렵부터 소외인이 이 사건 토지를 경락받을 때까지는 약 5년간, 그리고 원고들이 이를 대물변제로 취득할 때까지는 무려 20여 년 간 인근주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지의 원소유명의자였던 소외 회사나 현재의 소유자인 원고들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여이를 점유, 관리하고 있다고 하더라도 소외 회사나 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고, 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다(당원 1992.7.24. 선고 92다15970 판결 참조)고 할 것이니, 원심이 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에는 영향이 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 [부당이득금][공2005.10.1.(235),1563] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태 [2] 특별시가 사실상 점유하던 도로에 관하여 지방자치법 시행일부터 그 점유가 당연히 특별시로부터 자치구에 이전되는지 여부(적극)  [3] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준  [4] 토지 소유자로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 시행자가 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존도로를 사원용 국민주택 부지로 사용하는 것을 승인받자 토지 소유자가 토지 사용을 승낙하여 시행자가 새로운 도로를 개설한 후 이를 사원용 국민주택 거주자들의 통행에 제공한 경우, 토지 소유자는 도로에 편입된 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 우선 사유지에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 또한 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 일반공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.  [2] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.  [3] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [4] 토지 소유자로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 시행자가 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존도로를 사원용 국민주택 부지로 사용하는 것을 승인받자 토지 소유자가 토지 사용을 승낙하여 시행자가 새로운 도로를 개설한 후 이를 사원용 국민주택 거주자들의 통행에 제공한 경우, 토지 소유자는 도로에 편입된 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조[2] 민법 제192조, 지방자치법 제5조 제1항, 지방자치법 시행령 제9조[3] 민법 제741조 [4] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결(공1991, 2607) 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다35649 판결(공1992, 3242) 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결(공1993상, 1063) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결 [2] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결(공1995하, 2528) 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다43686 판결(공1996하, 2118) 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결(공1997하, 2618) [3] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383) 【전 문】 【원고,피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 아태 담당변호사 김성수 외 4인) 【피고,상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 16. 선고 2004나23020 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 경성전기 주식회사는 1960. 8. 29. 대한민국으로부터 서울 마포구 용강동 494-1 전 3,797평, 용강동 494-3 전 625평에 대한 소유권을 이전받았는데, 원고는 1961. 6. 30. 경성전기 주식회사를 합병한 사실, 원고는 1962년 그 소유의 용강동 494-1 전 3,797평 외 4필지에 총면적 12,536.3평 규모의 사원용 국민주택 154세대를 건립하기 위하여 대한주택공사에 위 사업과 관련된 건축 및 분양업무를 위임하고, 대한주택공사는 1962. 7. 31. 건설부장관으로부터 국민주택사업계획을 승인받은 사실, 대한주택공사는 당시 도로로 사용되고 있던 토지(이하 '기존 도로'라 한다)를 국민주택부지로 사용하기 위하여 서울특별시장에게 도시계획법상 도로로 예정되어 있었으나 도로로 개설되고 있지 않던 용강동 494-3 전 625평 및 용강동 494-1 전 3,797평 중 일부 토지에 도로를 축조해 달라고 신청하였으며, 서울특별시장은 1962. 8. 용강동 494-3 전 625평 및 용강동 494-1 전 3,797평 중 일부에 새로 도로를 개설한다면 기존 도로 부분을 건축부지로 사용할 수 있다고 회신한 사실, 대한주택공사는 1962. 9.경 원고의 토지사용승낙서를 첨부하여 서울특별시장에게 국민주택 건축허가신청을 하였고, 서울특별시장은 1962. 10. 12. '현재 도로상의 허가된 건물 신축은 계획도로 공사완료 후 착수함'이라는 조건을 부가하여 건축을 허가한 사실, 용강동 494-1 전 3,797평은 1962. 11. 16. 용강동 494-1 전 3,030평, 494-5 전 2평, 494-6 전 765평으로 분할되었고, 1962. 12. 4. 용강동 494-3 전 625평 및 용강동 494-6 전 765평의 지목이 도로로 각 변경된 사실(이하 용강동 494-3 도로 625평과 용강동 494-6 도로 765평을 합하여 '이 사건 토지'라 한다), 원고는 1962. 12. 21. 국민주택부지로 사용될 예정이던 용강동 494-1 전 3,030평 중 2,947평을 비롯하여 인근의 원고 소유 토지를 대한주택공사에 매도하였으며, 원고는 도로가 건설될 예정이었던 토지 중 용강동 494-6 도로 765평에 대하여는 대한주택공사에게 1962. 11. 22.자로 범위 2,970평, 존속기간은 계약일로부터 20년으로 하는 지상권을 설정하여 준 사실, 대한주택공사는 도시계획에 따라 이 사건 토지에 폭 25m의 왕복 4차선 도로(이하 '이 사건 도로'라 한다)를 개설하였는데, 이 사건 도로는 국민주택 단지의 중앙을 가로지르도록 되어 있는 사실, 그 후 대한주택공사는 국민주택 154세대를 건설하고, 1963. 1. 4. 피고로부터 사용허가를 얻어 이를 분양한 사실, 피고는 그 후 이 사건 도로에 상하수관을 설치하고, 1994년경 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하는 등 이 사건 도로를 유지 및 관리하고 있는 사실, 원고는 위 지상권의 설정기간이 만료될 무렵인 1979년경부터 서울특별시 마포구에 이 사건 토지에 대한 보상을 요청한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고는 원고가 부당이득의 반환을 구하는 시점인 1997. 2. 23. 이전부터 아무런 권원 없이 이 사건 토지에 상하수관 매설공사 및 아스팔트 포장공사를 하여 이를 일반 공중의 통행에 사용하는 등 도로로 점유·사용함으로써 그 차임 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지에 대한 피고의 점유개시일 이후로서 원고가 구하는 1997. 2. 23.부터 현재까지 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 피고의 도로 점유에 대하여 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 우선 사유지에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 또한 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 일반공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다( 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결 등 참조).   그리고 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).  그런데 기록에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 되었거나 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있어 피고가 도로관리청으로서 이 사건 토지를 점유하고 있는지, 아니면 사실상의 지배주체로서 점유하고 있는지 여부가 명확하지 아니하므로 우선 이 점에 관하여 살펴보고, 만약 피고가 사실상의 점유주체로서 점유하고 있다면 1988. 5. 1.부터는 지방자치법의 시행으로 점유주체가 관할 자치구로 바뀌었다고 할 것이므로 이 점에 관하여도 심리를 하여야 할 것임에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 피고를 이 사건 도로의 점유주체로 단정한 것은 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 대하여 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 등 참조).  원심은, 국민주택건설사업의 시행자인 대한주택공사가 국민주택 중 일부 건물의 통로를 위하여 이 사건 각 토지에 사도를 축조하여 무상으로 도로로 제공하였고, 원고도 자신의 사원용 국민주택건설사업을 위하여 이러한 사실을 잘 알고 이 사건 각 토지에 대한 토지사용승낙서를 발급하여 주는 등 이 사건 각 토지를 무상으로 도로로 사용하도록 하였으므로, 이 사건 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지는 대한주택공사가 이를 도로로 조성하기 이전부터 도시계획상 폭 25m의 도로예정지로 지정되어 있었던 점, 원고가 위와 같이 토지사용승낙을 한 이유는 대한주택공사가 서울특별시장에게 국민주택 건설을 위하여 기존 도로를 국민주택부지로 사용할 수 있도록 승인을 요청하자 서울특별시장이 이 사건 토지에 대한주택공사의 부담으로 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존 도로를 국민주택부지로 사용하는 것을 승인하고, 이를 조건으로 국민주택의 건축허가를 하였기 때문이었던 점, 원고가 1962. 12. 21. 국민주택이 건설될 토지 부분을 대한주택공사에게 모두 매도하였음에도, 도로가 건설될 예정이었던 용강동 494-6 토지에 대하여는 대한주택공사에 매도하지 않고 대신 1962. 11. 22. 대한주택공사에게 범위 2,970평, 존속기간은 계약일로부터 20년으로 하는 지상권을 설정하여 준 점, 위 지상권의 존속기간이 만료될 무렵인 1979년경부터 원고가 지속적으로 서울특별시 마포구에 이 사건 토지에 대한 보상을 요청한 점, 이 사건 도로가 폭이 25m나 되는 왕복 4차선 도로인 점에 비추어 볼 때 원고가 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 장차 일반 공중의 통행에 제공하기 위하여 이에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 확정한 바와 같이 원고로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 대한주택공사가 서울특별시장에게 기존 도로를 사원용 국민주택부지로 사용하도록 승인해 줄 것을 의뢰하자 서울특별시장이 이 사건 토지에 대한주택공사의 부담으로 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존 도로를 사원용 국민주택부지로 사용하는 것을 승인하였고, 이에 대한주택공사가 원고의 토지사용승낙서를 첨부하여 서울특별시장에게 국민주택 건축허가신청을 하여, 서울특별시장이 현재 도로상의 허가된 건물 신축은 이 사건 도로 공사 완료 후 착수할 것을 조건으로 하여 건축허가를 하였으며, 이에 따라 이 사건 토지에 대한 분할 및 지목변경이 이루어지고, 대한주택공사가 직접 이 사건 토지에 대한 도로공사를 시행하여 도로를 개설하기에 이르렀다면, 원고로서는 사원용 국민주택의 건축을 위하여 관계관청의 허가조건을 받아들이고 이 사건 토지가 주민들의 통로로 제공되는 것까지도 용인한 것으로 보는 것이 옳을 것이다.  그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이미 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 토지를 취득한 후 대한주택공사에 위임하여 그 일대의 토지에 원고의 사원용 국민주택을 건축하였고, 사원용 국민주택이 준공된 후 이 사건 토지가 사원용 국민주택 거주자 등의 통행에 제공되어 왔다면, 원고가 이 사건 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 이 사건 토지의 분할 경위 및 이 사건 토지의 위치 등에 비추어서도 원고는 도로에 편입된 이 사건 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있을 것이다.  원고가 이 사건 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 원고는 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익을 할 수는 없는 것이고, 따라서 그 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고는 할 수 없을 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결 [부당이득금반환][공1993.11.15.(956),2940] 【판시사항】 가. 사실상 도로에 있어서 국가나 지방자치단체의 점유 여부의 판단 기준 나. 사실상 도로의 소유자가 사용수익권을 포기하였거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 해석할 것인지 여부의 판단 기준 【판결요지】 가. 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.  나. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.   【참조조문】 가.나. 민법 제741조 가. 민법 제192조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.10.8. 선고 91다6702 판결(공1991,2679) 1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 가. 대법원 1992.10.9. 선고 92다9692 판결(공1992,3107) 1993.2.23. 선고 92다34155 판결(공1993상,1063) 1993.9.28. 선고 93다17041 판결(공1993하,2958) 나. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결(공1991,1063) 1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 1993.4.13. 선고 92다11930 판결(공1993상,1372) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 오병선 【피고, 피상고인】 천안시 소송대리인 변호사 양권석 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.18. 선고 91나40155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 폭 6미터의 주택가 골목길의 일부를 이루는 토지로서 피고가 1971년경 도시계획상 도로예정지로 지정하였고, 피고 산하 쌍봉동사무소의 주관하에 1986년경 이 사건 토지 중 원심판시 별지도면 표시 (가), (나) 부분에 하수도설치공사가 이루어진 데 이어 위 (가)부분에 시멘트 콘크리트포장공사가 이루어졌으며, 같은 도면표시 (바), (아) 부분에 인근 주택조합원들에 의하여 화단이 조성되어 이 사건 토지 전부가 인근주민의 통행에 제공되고 있는 사실, 이 사건 토지는 원래 분할 전 토지인 천안시 (주소 생략) 답 5,018평방미터에서 분할된 토지로서, 위 분할 전 토지는 원고들의 아버지인 망 소외인이 1961.8.4. 이래 소유하여 오다가 1981.5.25. 원고들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 원고들의 공동소유가 되었는데, 위 분할 전 토지 중 이 사건 토지가 있는 부근에는 오래 전부터 자연적으로 형성된 도로가 있어 일반의 통행에 이용되어 왔고, 1971년경에는 위와 같이 피고에 의하여 도시계획상 도로예정지로 지정되기까지 한 사실, 한편 원고들은 위 분할 전 토지를 택지로 조성하여 그 위에 주택을 지어 분양하기로 하고 1981.5.26.경부터 같은 해 7.31.경까지 사이에 위 토지를 약 20여 필지로 분할한 다음, 지목을 답에서 대지로 변경하여 그 중 일부는 타에 매도하고 나머지 대지 위에는 직접 주택을 지어 매도하였으나, 이 사건 토지는 위 도시계획에 맞추어 인근 주민들의 통행로로 그대로 남겨둠으로써 결국 이 사건 토지 전부가 지금까지 도로로 이용되어 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 원고들은 선대로부터 소유하여 오던 5,018평방미터나 되는 토지를 영리의 목적하에 자진하여 20여 필지로 분할한 다음 그곳에 일단의 단지를 조성하여 이를 택지 자체로서 분양하거나 또는 그 위에 주택을 지어 분양하면서 그 분양받은 사람들이나 지역주민들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 주어야 할 입장에서 기왕에 도로예정지로 지정된 이 사건 토지가 위와 같은 통행로로 적합할 뿐더러 위 통행로가 있음으로 인하여 원고들이 분양한 주변토지의 효용을 증대시키는 효과도 있어 이 사건 토지를 분양대상에서 제외한 다음 이를 공중의 통행에 제공한 것으로 보이므로 원고들은 이 사건 토지에 대한 배타적이고 독점적인 사용수익권을 포기하고 주변토지의 소유자들 및 인근 주민들에게 그에 대한 무상통행권을 부여하였다 할 것이니 비록 그 후 피고가 주민들의 편의를 위하여 이 사건 토지에 하수도공사를 하고 그 일부를 콘크리트로 포장하였다 하더라도 이와 같은 사정만으로는 피고가 이를 도로로 점유하여 왔다거나 또는 원고들에게 손실이 발생하였다고 보기에는 부족하다는 이유로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다.  기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지 부근에 오래 전부터 자연적으로 형성된 도로가 있어 일반의 통행에 이용되어 왔고, 원고들이 그 소유 토지를 분할하여 분양함에 있어 분양받는 사람들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 주어야 할 입장에서 기왕에 도로예정지로 지정된 이 사건 토지가 위와 같은 통행로로 적합할 뿐더러 위 통행로가 있음으로 인하여 원고들이 분양한 주변토지의 효용을 증대시키는 효과도 있어 이 사건 토지를 분양대상에서 제외하였다고 인정하였음은 옳은 것으로 수긍이 가고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.  그런데 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 폭 6미터의 도로의 일부를 이루는 토지로서 1971년경 피고에 의하여 도시계획상 도로예정지로 지정되었고, 피고의 주관하에 1986년경 이 사건 토지 중 (가), (나) 부분에 하수도설치공사가 이루어진 데 이어 위 (가)부분에 시멘트콘크리트포장공사가 이루어져 위 토지가 인근주민의 통행에 제공되고 있다면, 위 토지는 피고가 사실상 지배주체로서 이를 점유하는 것으로 볼 수 있을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유를 내세워 이 사건 토지에 대한 피고의 점유자체를 인정하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이다.  그러나 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하는 것이므로, 원심이 위 분할전 토지의 분할매각 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 이 사건 토지의 위치나 성상, 주위환경 등에 관한 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 원고들이 이 사건 토지의 사용수익권을 포기하고 주변 토지의 소유자 등에게 무상통행권을 부여하였다고 판단하였음은 위와 같은 판단기준에 비추어 옳다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 사용수익권의 포기 내지 무상통행권 부여에 관한 법리오해, 변론주의 위배 또는 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.  이와 같이 원고들이 이 사건 토지의 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 인정된다면 피고가 이 사건 토지를 점유하는 여부와 관계없이 원고들에게 무슨 손해가 있다 할 수는 없을 것이다.  따라서 원심이 이 사건 토지에 대한 피고의 점유를 인정하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이나, 원고들이 위 토지에 대한 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여하였다고 판단함으로써 원고들의 이 사건 청구를 배척한 그 결론은 옳고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 [부당이득금][공1996.1.15.(2),162] 【판시사항】 [1] 이행의 소에 있어서의 피고적격 [2] 사유지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 그 토지 소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 대한 판단 기준   [3] 자연발생적 도로에 대하여 국가나 지방자치단체가 사실상 필요한 공사를 하여 공중의 통행에 공용시킨 경우, 그 국가나 지방자치단체의 도로에 대한 점유 인정 가부   [4] 국가나 지방자치단체가 일반인의 통행로로 사실상 공용되던 사유지를 도로로서 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당 부당이득액의 산정 방법   【판결요지】 [1] 이행의 소에 있어서 피고적격은 원고의 청구 자체로써 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 급부의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.   [2] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 도로로서 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용 승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 분할하여 매각한 경위 및 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.   [3] 자연발생적으로 형성된 도로에 대해 도로법 등에 의한 도로설정 행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 계속 일반 공중의 통행에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가 또는 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서 점유를 인정할 수 있다.   [4] 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배 주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이고, 그러한 경우 그 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 이상 그 특례법에 따라 인근 토지의 정상 거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정 거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당액을 산정할 것은 아니며, 같은특례법시행규칙 제6조의2 제1호 소정의 '사실상의 사도'란 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로를 의미하고 토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되고 있다 하더라도 토지 소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 놓인 토지는 거기에 해당하지 않는다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제48조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제192조 제1항, 제245조 제1항 [4] 민법 제741조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결(공1989, 1293) [2][4] 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결(공1996상, 48) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다11930 판결(공1993상, 1372) 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다16588 판결(공1994하, 3086) [3][4] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) [3] 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결(공1993상, 1063) [4] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57513 판결(공1994상, 1186) 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이보환) 【피고,피상고인겸상고인】 서울특별시 외 1인 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 1995. 3. 22. 선고 94나16962 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 피고 서울시의 상고이유 제1점에 대하여 이행의 소에 있어서 피고적격은 원고의 청구 자체로써 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 급부의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이니( 당원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없음이 명백하다.  (2) 피고 서울시의 상고이유 제2점 및 피고 성동구의 상고이유에 대하여 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 도로로서 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용 승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 분할하여 매각한 경위 및 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 할 것인바( 당원 1994. 10. 25. 선고 94다16588 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지가 인근 주민들의 통행에 제공되게 된 경위에 관한 원심의 사실 인정은 정당하고, 사실관계가 그러하다면 위에서 본 법리에 비추어 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공한 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 이를 다투는 피고들의 논지는 이유가 없다.  또한 자연발생적으로 형성된 도로에 대해 도로법 등에 의한 도로설정 행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 계속 일반 공중의 통행에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가 또는 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서 점유를 인정할 수 있다는 것이 당원의 확립된 판례라 할 것인데( 당원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조), 원심은, 피고 서울시가 이 사건 토지 주변의 도로를 정비하면서 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되어 오던 이 사건 토지를 위 주변 도로에 포함시켜 아스팔트 포장공사와 측구(측구)설치공사, 도로 경계벽을 설치하는 등의 공사를 시작하여 완공하였고, 공사를 시작한 직후부터 이 사건 토지를 인근 주민들은 물론 일반 공중의 통행에 제공하여 온 사실을 인정한 다음, 피고 서울시는 위 공사를 시작한 직후부터 이 사건 토지를 사실상 지배 주체로서 점유, 사용하고 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위 인정과 판단은 모두 정당하므로, 이를 공격하는 피고들의 논지는 이유가 없다.  한편 도로로 편입된 토지의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고 서울시가 이 사건 토지를 도로로 점유하기 시작할 당시 이미 이 사건 토지에 주위의 쓰레기와 인근 건축공사장에서 밀려 나온 흙이 쌓여 주변 도로와 같은 높이로 평지화되어 있었다면, 이와 같이 '평지화된 상태'를 기준으로 감정한 제1심의 이 부분 감정방법은 정당하고, 이를 다투는 피고 성동구의 상고논지 또한 이유가 없다.  (3) 피고 서울시의 상고이유 제3점에 대하여 1988. 2. 23. 이전의 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구권이 시효로 소멸되었다는 취지의 주장은 사실심 변론종결시까지 주장된 바가 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이므로, 논지는 이유 없음이 명백하다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배 주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이고( 당원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 참조), 그러한 경우 그 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 이상 위 특례법에 따라 인근 토지의 정상 거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정 거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당액을 산정할 것은 아니라고 할 것이며 ( 당원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결 참조), 위 특례법시행규칙 제6조의2 제1호 소정의 '사실상의 사도'란 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로를 의미하고 토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되고 있다 하더라도 토지 소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 놓인 토지는 거기에 해당하지 않는다 할 것이다( 당원 1994. 3. 11. 선고 93다57513 판결 참조).  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지는 원고의 의사와는 관계없이 종전부터 인근 주민들의 통행로로 사실상 공용되던 중 피고 서울시가 도로 시설을 하여 사실상 지배주체로서 이를 점유, 관리해 왔다면, 이 사건 토지는 사도법상의 사도가 아님은 물론 위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'에도 해당하지 아니함이 분명하므로, 이에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 위 특례법 소정의 사도평가규정을 적용할 것은 아니라 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심 감정인은 이 사건 토지를 위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'로 보고 인근 토지가격의 20% 상당액을 이 사건 토지의 기초가격으로 정한 다음 거기에 기대이율을 곱하여 임료를 산정하였음을 알 수 있으므로, 위 감정 결과는 사실상의 사도가 아닌 이 사건 토지에 위 특례법 소정의 사도평가규정을 적용하여 기초가격을 산출한 것으로서 잘못된 것임이 분명하다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 감정 결과를 그대로 채용하여 이 사건 토지에 대한 임료상당의 부당이득을 산정한 것은 위 특례법의 적용 범위와 위 특례법시행규칙 제6조의2 소정의 사실상의 사도에 관한 법리를 오해함으로써 부당이득액의 산정을 그르친 위법이 있다 할 것이어서, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원고의 상고를 받아들여 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결 [부당이득금][공1997.1.15.(26),169] 【판시사항】 원소유자에 의하여 도로부지로 무상제공된 토지를 경매에 의하여 취득한 자의 배타적 사용수익권의 행사 및 부당이득반환청구의 가부 (소극)  【판결요지】 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매에 의해 특정승계한 자는, 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수도 없다.  【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 【전 문】 【원고,상고인】 이용덕 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고,피상고인】 완주군 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김대현) 【원심판결】 전주지법 1996. 7. 11. 선고 95나6734 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반적으로 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 경매기일의 공고 내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근 주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지 상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인데, 판시 증거에 의하면, 이 사건 토지 중 원심판시 (ㄱ), (ㄴ) 부분은 이 사건 토지의 원소유자인 소외 고병각이 1976년경 새마을사업 당시 도로부지로 무상제공하여 아스팔트 포장 및 보도블록이 설치된 다음 전북 완주군 고산면 소재지 중심도로의 일부로서 사용되고 있었고, 그러던 중 1990. 3. 3. 이 사건 토지의 소재지에 거주하는 원고가 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받았는데 위 경매절차에서 제출된 감정평가서에는 이 사건 토지 중 일부의 현황이 도로라는 점이 기재되어 있는 사실이 인정되므로 그렇다면, 이 사건 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 이 사건 토지의 소유권을 특정승계한 원고는 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 원고는 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 이를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며, 피고도 아무런 이익을 얻은 바가 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판시하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고도 이 사건 토지 중 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단은 같은 취지의 당원의 판례( 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 논지가 지적하는 당원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등은 이 사건과 사실관계를 달리하는 것들로서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결 [가처분이의][공1998.4.15.(56),983] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권 발생 후 당해 토지에 접하는 공로가 개설된 경우, 주위토지통행권의 소멸 여부(적극) [2] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로 부분을 승계취득한 자의 수인의무 [3] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로를 매수하면서 주위토지통행권이 없는 주택을 제외하고 그 통행로를 필요로 하는 인근 주택을 모두 매수한 경우, 사용수익권의 제한 여부(소극)   【판결요지】 [1] 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.   [2] 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다.  [3] 원소유자에 의하여 독점적·배타적 사용수익권이 포기된 통행로 부분의 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였으나, 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정되는 경우, 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 나머지 주택 소유자가 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 어느 정도의 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 건물 신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 승계인의 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제219조[2] 민법 제741조[3] 민법 제219조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결(공1992, 1421) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결(공1993상, 582) 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결(공1994하, 2077) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결(공1995하, 3597) [2] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 이정우) 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고법 1997. 9. 11. 선고 96나8826 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로(당원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하는 것이다.  기록에 의하면, 피신청인이 그 소유의 이 사건 주택을 매수할 때에는 원심 판시의 (가) 부분이 그 주택에서 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로였으나, 1992. 시행된 하천복개공사로 새로운 공로가 개설되어 그 이후부터는 피신청인 주택 대지의 한쪽 면 전부가 새로운 공로에 접하게 된 사실 및 피신청인의 대지와 새로운 공로 사이에 통행을 심히 불편하게 할 만한 단층이나 옹벽 등은 존재하지 않으며 실제로 피신청인이 대문을 설치하여 새로운 공로로 통행하고 있고, 다만 피신청인 주택의 구조로 보아 새로운 공로로 직접 나가는 것이 다소 불편한 정도인 사실 등이 인정되므로, 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 갖고 있던 기존의 주위토지통행권은 새로운 공로의 개설과 동시에 당연히 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 주위토지통행권을 갖지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 주장하는 바와 같은 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 원심은, 소외인이 자기 소유인 부산 동래구 (주소 생략) 대 1,901평을 수십 필지의 대지로 분할하여 이를 일괄 분양함에 있어서 위 (가) 부분을 포함한 이 사건 골목길은 각 분할된 토지의 소유자들이 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로로 제공하고 이를 매도하지 아니하였으므로, 위 소외인은 위 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이지만, 한편 신청인은 위 골목길의 맨 끝에 위치한 피신청인의 주택과 그에 인접한 주택 4동 및 이 사건 골목길 중 그 주택들의 전면에 위치한 위 (가) 부분을 매수하여 그 위에 여성전문의료기관을 설립할 계획을 세우고 위 주택의 소유자들 및 위 (가) 부분의 소유자인 소외인의 상속인들과 협상을 벌인 결과 피신청인의 주택을 제외한 나머지 주택들과 위 (가) 부분은 이를 모두 매수하였으나 피신청인의 주택은 피신청인이 매도하고자 하는 가격과 신청인이 매수하려는 가격의 차가 워낙 커서 매수하지 못한 사실, 이에 신청인은 자기가 매수한 부분에만 병원을 신축하기로 결정하고 관할 행정청으로부터 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가를 받고 이어 병원 건축허가를 받아 착공신고까지 하였으나, 피신청인과 사이에 위 (가) 부분의 통행에 관한 분쟁이 생겨 건축이 진행되지 못하고 있는 사실 등을 인정한 후, 신청인이 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, 피신청인과의 토지 매매교섭이 결렬된 과정, 피신청인의 대지가 1992. 이후 새로운 공로에 접하게 되었고 그 공로와 피신청인의 대지 사이에 출입문이 설치되어 다소 좁지만 그 출입문으로 통행이 이루어지고 있는 점, 행정청도 위 (가) 부분이 건축법 제33조 제1항이 정하는 접도의무를 충족하기 위한 도로로 제공되어야 할 필요성이 소멸되었다고 판단하여 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 피신청인이 이 사건 골목길을 통행할 수 없게 된다면 일상생활에 다소 불편을 겪게 되고 또 새로운 공로로의 자유로운 출입을 위하여 무허가 아래채 건물 부분을 일부 개조하여야 하게 되어 다소 비용이 소요된다고 하더라도, 위 (가) 부분의 원소유자인 소외인의 사용수익권의 포기의 효과는 신청인에게 승계되지 않는다고 판단하여 신청인의 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 인정하였다.  토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다 할 것이지만, 그 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 그 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였는데, 그 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 그 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정된다면, 이러한 경우 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 피신청인이 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 원심 인정과 같은 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 병원신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 신청인의 그 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 주장하는 바와 같은 무상통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 피신청인에게 위 (가) 부분에 대한 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 또 위 (가) 부분의 통행로가 없다 하더라도 피신청인의 주택이 새로운 공로에 접하게 되어 건축법 제33조 제1항의 요건을 구비하게 되었다는 점은 앞서 본 바와 같은 바, 원심이 피신청인의 사도폐지허가처분취소청구가 대구고등법원에서 기각된 사실을 원심판결의 이유로 들고 있는 것은 바로 이와 같은 점을 감안한 것이라 할 것이므로, 원심이 대법원에 상고되어 아직 확정되지 아니한 판결에 근거하여 피신청인에게 불리한 판결을 한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4. 제4점에 대하여 소외인의 상속인들이 이 사건 골목길 매매계약의 취소 또는 무효를 주장하여 말소등기청구의 소를 제기하였다는 사실은 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 [토지사용료][공1998.6.15.(60),1583] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로 사용·승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례   [3] 원소유자에 의하여 도로부지로 무상 제공된 토지를 특정승계한 자의 배타적 사용수익권 행사 및 부당이득반환청구의 가부(소극)   【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.   [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.  [3] 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666) 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [2] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결(공1994하, 2499) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결(공1996상, 1495) [3] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결(공1997상, 646) 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(공1998상, 983) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장봉선) 【피고,상고인】 서울특별시 은평구 (소송대리인 변호사 김동정) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 14. 선고 97나11241 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 서울 은평구 (주소 1 생략) 도로 2,112㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 서울 은평구 (주소 2 생략) 대 4,098평(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에서 분할 및 지목변경된 토지로서, 이 사건 분할 전 토지의 소유자이던 소외 1이 1959. 6. 2. 위 분할 전 토지를 (주소 2 내지 35 생략) 등 34필지로 분할하여 택지로 조성한 후 그 중 28필지는 같은 해 6. 17.과 1962. 7. 31.에 제3자들에게 모두 매각하여 소유권을 이전하여 주었다. 그 후 이 사건 토지를 비롯한 나머지 6필지의 토지들은 1959. 7. 9. 동생인 소외 2에게 소유권을 이전하여 주어, 위 소외 2가 이 사건 토지를 제외한 나머지 5필지를 1960년부터 1964년까지 사이에 모두 제3자들에게 매각하고 이 사건 토지만을 소유하고 있다가 1985. 6.경 사망하여, 그 아들인 소외 3이 협의분할에 의하여 위 토지를 단독으로 상속받았는데, 그가 1988. 9. 20. 원고들에 대한 채무의 대물변제조로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.  이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 표시 ㉮ 부분 1,000㎡와 ㉰ 부분 320㎡는 1969. 1. 18. 서울특별시 고시 제3호로 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으나 그에 따른 도시계획사업은 시행되지 아니하다가, 위 ㉮ 부분에 대하여 1990. 10. 24. 서울특별시 고시 제354호로 다시 도시계획시설로 재결정되어 피고가 1992. 3. 14. 은평구 고시 제1992-4호로 도시계획법 및 동법시행령의 규정에 따라 지적승인 및 고시를 하였으며, 이 사건 토지 중 위 별지 도면 표시 ㉯ 부분 792㎡에 대하여는 도시계획시설인 도로로 결정·고시된 바 없다.  소외 1이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매각한 이후 이 사건 토지가 분할·매각된 나머지 토지들의 입구와 가운데 부분에 해당되었으므로 그 때부터 나머지 토지들의 사용자들이 이 사건 토지를 자연스럽게 통행로로 이용하기 시작한 후 콘크리트포장까지 되었는데, 피고가 1988. 5. 6.부터 같은 해 10. 30.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분을 포함한 약 210m의 구간 토지 상에 아스콘 덧씌우기공사 및 하수관 교체공사 등을 하였고, 이와 병행하여 소외 서울도시가스 주식회사가 피고와의 협의하에 위 도로공사구간의 지하에 도시가스관을 매설하였으며, 또한 피고가 1985년부터 1994년까지 사이에 이 사건 토지 지하의 상수도관의 개량공사를 하였다. 그리하여 현재 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분은 폭 6m의 차량교행이 가능한 아스팔트 포장도로로서 마을의 주요 간선도로 역할을 하고 있고, 위 ㉯ 부분은 입구의 노폭이 4m인 콘크리트 포장도로로서 막다른 골목길이어서 주민들의 일반적인 통행로가 아니라 그 주변 주민들만의 통로로 사용되고 있으며, 위 ㉰ 부분은 폭 4.5m의 아스팔트 포장도로로서 한쪽 끝이 4차선의 간선도로와 접해 있어 일반 주민들의 통행로로 사용되고 있다.  나아가 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 피고는 위 아스콘 덧씌우기공사 등을 한 1988. 5. 6. 이후부터는 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉰ 부분을 사실상의 점유 주체로서 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 소외 1이 이 사건 분할 전 토지를 분할·매각하면서 이 사건 토지를 나머지 토지들의 사용자들을 위한 통행로로 제공함으로써 그에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고들도 그러한 사실을 알고 이 사건 토지를 취득하였으므로 원고들로서는 피고의 점유로 인하여 어떠한 손해를 입은 바가 없어서 피고에 대하여 부당이득을 청구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위에서 본 바에 의하면 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 이전받은 소외 2가 이 사건 토지를 그 주변 토지의 소유자들의 통행에 이용하도록 허용한 사실을 알아볼 수 있고, 또한 이 사건 토지의 지목변경 당시 이 사건 토지의 소유자이던 위 소외 2의 명의로 작성된 지목변환신고서가 제출되었으며, 원고들이 이 사건 토지를 위 소외 2로부터 대물변제로 취득할 당시 그 현황이 도로로 이용되고 있다는 사정을 알고 있었던 사실 등은 인정되나, 한편 이 사건 토지는 그 면적이 비교적 넓은 데다가 그 중 위 ㉮, ㉰ 부분이 1969년경 도로예정지로 지정됨으로써 사실상 사용·수익이 제한되어 그 처분이 용이하지 못하였고, 원고들이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 소외 3에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없어서 원고들로서는 이 사건 토지가 사실상 도로로 사용되고 있다는 사정을 알고는 있었지만 손해를 줄이기 위하여는 달리 선택의 여지가 없었으며, 원고들은 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구한 사실이 인정되고, 이 사건 토지의 전 소유자들인 소외 2와 소외 1이 택지개발분양의 방편으로 이 사건 토지를 분할하여 분할된 다른 토지의 소유자들에게 통행로로 제공하였다는 것일 뿐 나아가 이를 일반 주민의 통행에 무조건 제공하기로 하였다고 볼 아무런 사정이 없다는 이유로 이를 배척하고 원고들의 이 사건 청구 일부를 인용하고 있다.  2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 1, 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 조성된 택지들의 분양을 마친 1964년경 이후 위 택지의 매수인들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되어 오다가(기록 제179, 180, 187, 399면 등) 1969. 1. 18.에야 비로소 이 사건 토지의 일부인 위 ㉮, ㉰ 부분이 도시계획법에 의하여 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으므로 이와 같은 도시계획시설 결정으로 이 사건 토지에 대한 사실상의 사용·수익이 제한되어 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들만 분양되었다고 보기는 어려운 점, 이 사건 분할 전 토지에 대한 분할 및 택지조성, 분양사업은 소외 1, 소외 2가 직접 시행하였으며(기록 제385, 399면), 분할필지가 34필지에 이르고, 이 사건 토지의 지목변환신청도 당시 소유자이던 소외 2가 스스로 한 점(기록 제181면), 이 사건 토지는 길고 폭이 좁은 형태로서 택지로는 부적합함에도 불구하고 그와 같은 형태로 분할되었고, 이 사건 분할 전 토지의 중앙에 위치하고 있는 점(기록 제183면의 도면 참조), 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 분할 후에 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 대부분의 유일한 통행로이고, 이 사건 토지가 도로로 제공됨으로써 택지로 조성되는 나머지 토지들의 효용증대에 기여한 점(기록 제183면의 도면 참조) 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 아래에서는 소외 1, 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 당시에 매도할 택지의 효용가치를 확보하기 위하여 이 사건 토지를 통행로로 제공함으로써 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들의 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.  또한, 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고들은 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시에 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 것을 알고 있었고, 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 1964년경부터 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받은 때까지 무려 24년간 인근 주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로 사용하여 왔음을 알 수 있는바(기록 제179, 180, 186, 187, 399면 등), 사정이 이와 같다면 소외 2의 상속인인 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받은 원고들은 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 볼 여지가 있다 할 것이고, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 소외 3에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없었다거나 원고들이 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.  따라서 원심으로서는 도시계획시설의 결정·고시가 있기 전인 이 사건 분할 전 토지의 분할 당시에 당시 소유자이던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지를 택지로 사용하기 부적합한 상태로 분할하여 통행로로 사용하기에 적절하게 방치하여 분할·매각한 토지의 소유자들이 통행로로 사용하게 된 경위와 이 사건 분할 전 토지가 분할 당시부터 기존 도로와 연접하고 있었는지의 여부에 관하여 심리하여 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 하고, 또한 이와 같은 사용수익권의 포기가 인정될 경우 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 이 사건 토지의 전 소유자가 독점적 배타적 사용수익권을 포기하여 사용·수익이 제한되는 부담이 있다는 사정을 알고 있었는지의 여부 등의 점에 관하여도 심리를 하여 원고들이 이 사건 토지에 대한 독점적 배타적 사용수익권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 말았으니 여기에는 심리를 다하지 아니하고 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리와 토지의 사용·수익 제한의 부담의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것인지 판단하는 기준  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 김윤기 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 도봉구 (소송대리인 변호사 임윤태) 【원심판결】 서울북부지법 2013. 3. 29. 선고 2012나9728 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고는 이 부분 상고이유로 원심이 소송지휘권을 남용하여 피고가 절차상 불이익을 입었다는 취지로 주장하나, 기록을 살펴보아도 원심의 재판절차에 상고이유 주장과 같이 법령을 위반한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 등 참조).  나. 원심은, 원고가 서울 도봉구 쌍문동 (지번 1 생략) 도로 235㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 도로 372㎡(이하 ‘이 사건 도로 부분 토지’라 하고, 토지의 표시는 지번만으로 특정한다)에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 도로 부분 토지가 도로로 이용되기 시작한 것은 그 부분 토지가 도시계획시설(도로)로 결정·고시된 이후인 사실, 진화운수 주식회사(이하 ‘진화운수’라 한다)가 1979. 2.경 피고에게 원심판결의 별지 현황측량도 “폐지”라고 표시된 부분을 도로예정지에서 제외하여 달라는 취지의 신청을 하였으나 도로예정지의 위치만 (지번 1 생략) 도로 부분으로 변경된 사실, 인근에 왕복 4차선의 대로인 삼양로가 있어서 이 사건 택지 중 일부에 대하여는 공로로 나가기 위한 유일한 통로는 아니고, 이 사건 분할·합병 후 토지에서 차지하고 있는 비율이 20% 정도에 이르는 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 부분 토지가 도로예정지로 지정됨으로써 그 부분의 사용수익이 사실상 제한됨에 따라 원고가 부득이 이 사건 도로 부분 토지를 도로 이용에 제공하고 이 사건 택지만을 매각하였을 가능성이 크고, 원고가 무상으로 이 사건 도로 부분 토지를 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고는 1983. 3. 15.경 진화운수로부터 위 회사의 차고지, 도로 등으로 사용되던 (지번 3 생략) 도로 197㎡, (지번 4 생략) 대 514㎡, (지번 5 생략) 대 1,257㎡, (지번 1 생략) 대 358㎡, (지번 6 생략) 대 514㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡ 등 6필지 토지 면적 합계 3,031㎡(이하 ‘이 사건 분할·합병 전 토지’라 한다)를 매수하면서, 진화운수와 사이에 계약체결 시 분할에 관한 제반 서류를 양도받기로 약정하였다.  ② 이 사건 분할·합병 전 토지는 1983. 5. 13.경부터 1984. 5. 1.경까지 사이에 진화운수의 신청에 의한 분할, 합병, 지목변경에 따라 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 1 생략) 도로 235㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡, (지번 2 생략) 도로 372㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡로 변경되었다가, 1996. 7. 22.경 (지번 7 생략) 대 191㎡가 다시 (지번 7 생략) 대 66㎡와 (지번 16 생략) 대 125㎡로 분할되어, 총 13필지의 토지(이하 ‘이 사건 분할·합병 후 토지’라 한다)가 되었다.  ③ 원고는 1983. 11.경부터 1984. 8.경까지 소외인 등에게 이 사건 분할·합병 후 토지 중 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡ 등 8필지 토지 면적 합계 2,183㎡(이하 ‘이 사건 택지’라 한다)를 매도한 후 중간생략등기의 방법으로 각 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 당시 (지번 9 생략) 대지 상에는 사무실 및 기숙사 용도의 3층 건물이, (지번 10 생략) 대지 상에는 사무실 및 교양실 용도의 3층 건물이 각 건립되어 있었는데, 위 각 3층 건물에 관하여도 진화운수로부터 해당 대지의 매수인들 앞으로 곧바로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 건물이 건립되어 있지 않았던 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 15 생략) 각 대지에는 주유소, 주택, 근린생활시설 등 건물이 건립되었다.  ④ 한편 서울특별시장은 1972. 7. 6.경 (지번 1 생략) 도로 235㎡의 아래에 위치한 원심판결의 별지 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분과 (지번 2 생략) 도로에 해당하는 부분을 도시계획시설(도로)로 결정·고시하였다가, 1979. 6. 25.경 위 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분을 도로계획시설에서 제외하는 대신에 (지번 1 생략) 도로 부분을 도시계획시설(도로)에 포함시키는 변경결정을 고시하였는데, 이에 따른 도시계획사업을 시행하지는 아니하였다.  ⑤ 이 사건 도로 부분 토지는 1984. 4. 30. 이전에 콘크리트로 포장되어 도로로 이용되어 왔고, 현재까지 이 사건 택지의 소유자들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되고 있으며, 그 폭은 8m 미만으로 보인다. 피고는 1999. 5. 6.경 이 사건 도로 부분 토지를 지나는 구도의 노선(구도)인정에 관한 공고를 하였다.  ⑥ 이 사건 도로 부분 토지는 원고가 소외인 등에게 매도한 이 사건 택지 중 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지의 경계를 따라 길쭉한 “ㄱ” 모양으로 형성되어 있고, (지번 1 생략) 도로가 왕복 4차로인 삼양로와 연결되어 있으며, (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지는 이 사건 도로 부분 토지를 통하지 않고서는 공로에 이를 수 없다.  ⑦ 원고는 이 사건 분할·합병 후 토지 가운데 이 사건 택지 부분을 제외한 나머지 토지들 중 (지번 7 생략) 대 66㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 16 생략) 대 125㎡ 등 3필지 토지에 관하여는 1984. 8. 30. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 도로 부분 토지에 관하여는 2009. 7. 23.에 이르러 비로소 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  ⑧ 원고는 2009. 2.경 진화운수를 상대로 하여 서울북부지방법원 2009가단7844호(이하 ‘관련 소송’이라 한다)로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 그 소장에서 원고로부터 토지를 매수한 사람들에게 이 사건 도로 부분 토지에 대한 권리를 확실하게 해 주어야 하는 입장에 있어 소를 제기하기에 이르렀다고 주장하였고, 이에 대하여 진화운수는 답변서에서 원고에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 원고가 소유권이전등기를 하지 아니함에 따라 이 사건 도로 부분 토지를 관할 구청에 기부채납하는 방안을 고려하였으나 그 절차가 복잡하여 기부하지는 못하였다고 주장한 바 있다.  (2) 앞서 본 법리와 위 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 진화운수가 차고지를 이전하는 과정에서 이미 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 도로 부분 토지를 포함하여 진화운수의 차고지 등으로 사용되던 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 다음, 비교적 단기간인 1년 6개월여 동안 이 사건 택지 모두를 각 매수인들에게 매도하여 처분한 점, ② 위 매매 당시 진화운수가 원고에게 토지 분할에 필요한 모든 서류들을 교부하기로 약정한 사실 등에 비추어 진화운수 명의로 이루어진 위 분할, 합병, 지목변경 등 신청은 원고의 의사에 기한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 도로 부분 토지는 이 사건 택지 중 상당수 토지들로부터 기존의 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로이고, 원고로서는 도로예정지의 고시가 없었다 하더라도 위 택지를 매수한 사람들을 위하여 통행로를 마련해 줄 처지였던 점, ④ 이 사건 도로 부분 토지의 위치와 면적, 이 사건 택지 부분에 건립되어 있던 기존 건물의 위치와 규모 등에 비추어 이 사건 도로 부분 토지는 위와 같은 통행로로서 적합한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 도로 부분 토지가 통행로로서 사용됨으로써 여러 택지의 효용가치가 비로소 확보된 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 소 제기 전까지는 인근 주민들이 이 사건 도로 부분 토지를 통행로로 사용하는 것과 관련하여 이의를 제기하거나 보상요구를 한 바 없고, 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 때로부터 25년이 더 경과한 후에 진화운수를 상대로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서, 이 사건 택지의 매수인들에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 통행권을 확실히 보장해 주기 위해 소를 제기하였다는 취지로 소제기 경위를 밝힌 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 들고 있는 일부 사정들을 감안하더라도, 원고는 스스로 이 사건 도로 부분 토지를 도로로 제공하여 이 사건 택지의 매수인들과 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 도로 부분 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 많다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 도로 부분 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 그와 같은 토지의 특정승계인이 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [2] 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지의 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  [3] 갑이 토지를 분할하여 제3자들에게 택지로 매도하는 과정에서 분할·매도하고 남은 토지를 진입로로 제공하였고, 그 후 을 지방자치단체가 위 토지 지하에 상하수도 관거를 설치하고 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있는데, 강제경매로 인한 매각을 원인으로 위 토지의 소유권을 취득한 병이 을 지방자치단체를 상대로 임료 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 당초 위 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) [2] 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 임동수) 【피고, 상고인】 세종특별자치시 (소송대리인 법무법인 새롬 담당변호사 이세영) 【원심판결】 대전지법 2018. 6. 28. 선고 2017나115741 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그리고 토지의 특정승계인은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 그 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 위 대법원 전원합의체 판결 등 참조).  2. 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 소외인은 1972. 2. 1. 충남 연기군 (주소 1 생략) 답 5,263㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 1980. 7. 9. 이 사건 분할 전 토지를 여러 토지들로 잘게 분할하여 이 사건 토지 등을 남기고 제3자들에게 주로 택지로 매도하였는데, 이 과정에서 소외인은 분할·매도한 토지들의 건축허가를 위해서는 진입로가 필요하다고 보아 이 사건 토지를 도로로 무상 제공하면서 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 원고도 2007. 12. 4. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하면서 위와 같은 현황을 인식하였다고 판단하였다.  그러면서 원심은, 그 후 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치하여 현황이 마찬가지로 도로인 (주소 2 생략) 답 10㎡, (주소 3 생략) 답 26㎡ 및 (주소 4 생략) 전 104㎡는 기부채납 내지 공공용지의 협의취득 등으로 현재 피고에게 소유권이 이전된 상태인데, 이 사건 토지는 소유권 취득에 보다 많은 비용이 든다는 것 외에는 이용현황이 위 3개의 토지들과 비교하여 크게 차이가 나지 않는 점을 비롯한 판시 사정들을 종합하여 보면, 원고가 부당이득 발생의 기산일로 주장하고 있는 2011. 8. 25.에는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 토지 부분의 점유자인 피고는 소유자인 원고에게 2011. 8. 25. 이후에 생긴 임료 상당의 점유이익을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 세로는 좁고 가로로만 길게 늘어진 형태로서 그 인근에 주택가가 형성되어 있고, 소외인이 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 이후로 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있다.  2) 피고는 이 사건 토지 인근 주택가에 거주하는 주민들에게 깨끗하고 편리한 주거환경을 제공하기 위해 2004년 이후로 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거를 설치·운영하는 한편, 위 관거 설치 부분 위에 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 주민 편의에 제공하고 있다. 그러나 위와 같은 도로포장으로 인하여 이 사건 토지의 지상 부분에 관한 이용상태에 특별하게 의미 있는 변화가 생겼다고 보기 어렵고, 상하수도 관거의 설치로 이 사건 토지의 지하 부분에 관한 이용상태에 다소의 변화가 생겼더라도, 원고가 이 사건 토지의 지하 부분의 사용·수익에 관하여 특별한 이해관계를 가지고 있었다거나 향후 가지게 될 것이라고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 또한 2004년부터 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거가 설치됨으로써 세종특별자치시 전역의 상하수도망을 이루거나, 그 도로 포장 부분이 지역 도로망을 구성하는 데에 기여하게 된 측면이 있더라도, 인근 주민들의 이용에 제공될 당시의 객관적인 이용현황은 기본적으로 유지되고 있다고 볼 수 있다.   3) 비록 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치한 다른 토지들의 소유권이 피고에게 이전되었다 하더라도, 이는 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 되는 이 사건 토지 자체의 이용상태와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다.  4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어렵다.  5) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어, 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 보아, 피고가 원고에게 2011. 8. 25. 이후의 부당이득을 반환하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 및 사정변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다280005 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 토지의 인도나 시설물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 판단 기준 / 이때 사정변경을 이유로 토지 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑이 인접 토지 소유자인 을에게 구체적인 면적을 특정하지 않은 채 자신의 토지 일부를 도로로 제공하기로 합의하고 대가를 받았는데, 그 후 병 지방자치단체가 갑의 토지 일부를 포함한 인근 토지 일대에 포장도로를 개설하였고, 10여 년 후 갑이 병 지방자치단체를 상대로 포장도로의 철거와 토지의 인도를 구한 사안에서, 갑은 일반 공중을 위한 용도가 아니라 을을 위하여 도로 부분에 관한 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있는데도, 갑이 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하고 이후 사정변경이 있었는지에 관한 심리를 하지 않은 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제2조, 제211조, 제213조, 제214조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승욱) 【피고, 피상고인】 남양주시 (소송대리인 변호사 조승곤 외 3인) 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 19. 선고 2016나62928 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  그런데 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 종래의 판례와 달리 ‘토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체를 포함한다)이 토지를 점유·사용하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자는 그 타인을 상대로 토지의 인도나 시설물의 철거를 청구할 수 없다.’고 판단하였다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다. 다만 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  2. 원고는 이 사건 도로 부분(면적 34㎡)이 포함된 남양주시 (주소 1 생략) 답 147㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 지방자치단체인 피고가 권원 없이 이 사건 도로 부분을 통행로로 사용하고 있다는 이유로 위 도로 부분에 설치된 포장도로의 철거와 토지의 인도를 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 다음과 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원고는 소외인에게 이 사건 토지 중 일부를 도로로 제공하기로 하고, 그로부터 300만 원을 받았다. 그 후 피고는 소외인과 이 사건 토지 인근 주민들의 요청으로 이 사건 도로 부분을 포함하여 인근 토지 일대에 시멘트와 아스팔트로 포장한 도로를 개설하였다. 원고가 소외인으로부터 받은 300만 원은 이 사건 도로 부분을 협의취득하는 경우 받을 수 있을 것으로 예상되는 보상금과 큰 차이가 없다. 피고가 개설한 포장도로 중 이 사건 도로 부분과 그와 인접한 부분은 당시 건축공사가 진행 중이거나 진행 예정인 인근 토지로 대형 차량이 통과할 수 있는 유일한 통로였다. 피고가 개설한 포장도로에서 이 사건 도로 부분을 제외하면 일반 차량이 통과하기 어렵다. 원고는 피고가 포장도로를 개설한 때부터 10년이 더 지난 2015. 12. 30.에 비로소 이 사건 소를 제기하였다.  3. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 소외인은 이 사건 토지에 바로 접한 남양주시 (주소 2 생략) 토지의 소유자이다. 원고는 소외인에게 구체적인 면적을 특정하지 않은 채 이 사건 토지 중 일부를 도로로 제공하기로 합의하고, 소외인은 그 대가로 원고에게 300만 원을 주었다. 그 후 피고는 이 사건 도로 부분을 포함하여 인근 토지 일대에 포장도로를 개설하였다.  (2) 이 사건 도로 부분에는 상부 도로와 하부 도로가 연결되어 있는데 두 도로는 모두 막다른 길이다. 피고가 개설한 포장도로에서 이 사건 도로 부분을 제외하면 연결 부위에 일반 차량의 통과가 어렵기는 하지만, 우회로를 통하여 인접 토지 소유자 등이 자신의 토지에 출입할 수는 있다.  (3) 피고가 도로포장 공사를 할 당시 인근 지역에서 건축공사가 진행 중이거나 진행될 예정이었고, 포장도로 중 이 사건 도로 부분과 그와 인접한 부분은 위 건축공사 현장으로 대형 차량이 통과할 수 있는 통로로 사용되었다.  나. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 도로 부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵고, 그렇지 않더라도 사정변경의 원칙이 적용되어 원고가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 이 사건 도로 부분이 포장도로에 포함됨으로써 직접 이익을 보는 사람은 인접 토지 소유자인 소외인이고, 위 도로 부분의 사용대가로 원고에게 돈을 지급한 것도 소외인이다. 원고는 일반 공중을 위한 용도가 아니라 소외인을 위하여 이 사건 도로 부분에 관한 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 원고와 소외인의 관계, 두 사람이 어떤 경위로 금전거래를 하였고 그 돈의 성격이 어떠한 것인지에 대하여 충분히 심리한 다음, 원고가 소외인 개인과 돈거래를 통해 토지 사용을 허락하였는데도 그것이 일반 공중의 사용에 제공되었다고 판단한 것에 대한 근거를 제시하였어야 한다.  (2) 이 사건 도로 부분의 위치나 형태를 보았을 때, 소외인 등 특정인을 제외하고 불특정 다수의 사람들이 위 도로 부분을 이용하고 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 도로 부분 사용에 따른 편익이 소외인 등 특정인의 통행상 편리성 정도에 그치는 데 비해 그에 따른 원고의 재산권 침해 정도는 경미하다고 보기 어렵다.  (3) 원심은 이 사건 도로 부분이 당시 진행되던 인근 건축공사 현장으로 대형 차량이 통과할 수 있는 통로로 사용되었다고 인정하였다. 원심은 이를 통해 이 사건 도로 부분이 공적 목적에 사용된 것임을 강조한 듯하다. 그러나 위 인근 건축공사의 성격이 어떠한 것이고 그 주체가 누구인지 등에 대해서는 아무런 심리를 하지 않았다. 나아가 원고가 사정변경을 주장하고 있으므로, 원심으로서는 그 후 인근 건축공사를 마쳤는지, 공사를 마친 후에도 이 사건 도로 부분이 통로로서 여전히 필요한 것인지, 토지이용상태가 바뀌거나 종전 이용 상태와 동일성이 더 이상 유지될 수 없는 경우에 해당하여 사정변경의 원칙이 적용될 여지가 없는지 등을 함께 살펴보았어야 하는데도 이에 대해 심리를 하지 않았다.  4. 원심은, 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하고 그 이후 사정변경이 있었는지 여부에 관한 심리도 제대로 하지 않은 채 원고의 주장을 모두 배척하였다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.  5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

 

  효용성의 경우는 특정 토지를 도로로 제공함으로써 발생하는 비용보다 이로 인하여 얻는 효용이 더 큰 경우에는 배타적 사용수익권 포기가 인정될 가능성이 높게 된다. 예컨대 아파트단지나 빌라 등을 건설함에 있어서 단지분할형 도로가 필요하게 되는데, 이러한 경우에는 배타적 사용수익권 포기의 의사표시를 인정할 가능성
이 커지게 된다.  
   그런데 이러한 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리에 대해 소유권의 탄력성, 공시의 원칙, 물권법정주의 등에 반하여 이를 폐기하여야 하며, 신의성실의 원칙에 어긋난다고 볼 수 있는 예외적인 사안들을 제외하고는 토지소유자의 부당이득반환청구는 광범위하게 허용되어야 한다는 비판적 견해가 있다.37) 즉 소유권의 지나친 제
약이라고 생각되어 정당한 손실보상 차원에서 지방자치단체가 이를 배상하도록 하는 것이 타당하다고 보는 것 같다. 그런데 배타적 사용수익권 포기법리가 적용되거나 혹은 적용되지 않더라도 손실보상금이 적어서 지방자치단체가 아닌 도로를 이용하는 인근 주민을 상대로 부당이득반환을 청구하는 경우에 과연 이를 허용할
것이냐가 문제 된다.  

37) 권영준, 상게서, 338면.

 

  종종 뉴스에 등장하는 사안으로 도로를 싼값으로 경매 등을 통해 매입한 후 자신의 토지임을 이유로 도로를 파헤치거나 장애물을 설치하여 인근 주민들이 사용하지 못하도록 하는 경우가 보도된다. 신고를 받고 경찰이 출동하지만 사유지임을 이유로 경찰이 어떻게 할 수 없다면서 방관하게 된다. 과연 이러한 경우에 적정보
상이 이루어지지 않았음을 이유로 장애물설치나 부당이득반환을 무한정 허용할 것인가. 
   도로를 이용하는 것은 불특정다수가 되는데 과연 이들을 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것이 법리적으로 허용되는 것인지 문제된다. 또한 만약 허용된다고 해도 실제로 당사자를 특정하여 권리를 행사하기도 어렵고 경제적으로도 큰 이득이 없게 되는 경우가 많게 된다. 따라서 토지소유자는 도로가 공중의 통행에 공용된 公共營造物이므로, 국가 또는 지방자치단체를 상대로 하여 부당이득반환을 청구하는 경우가 많게 된다.38)
   그런데 도로법39)에 의하면 도로에 대해서는 사권을 행사할 수 없게 되어 특별한 사정이 없는 한 손실보상은 가능하겠지만 불법점유를 이유로 부당이득의 반환청구는 할 수 없게 된다. 도로 및 접도구역에 토지를 소유하고 있는 자는 자신의 재산권행사가 제한되어 손해를 볼 수 있기 때문에 토지의 매수청구권을 행사할 수 있다.40)  

38) 양창수, 민법주해 XVII , 박영사, 2005., 293면. 39) 도로법 제4조(사권의 제한) 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.   40) 도로법 제41조(접도구역에 있는 토지의 매수청구) ① 접도구역에 있는 토지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 해당 토지의 소유자는 도로관리청에 해당 토지의 매수를 청구할 수 있다.  1. 접도구역에 있는 토지를 종래의 용도대로 사용할 수 없어 그 효용이 현저하게 감소한 경우 2. 접도구역의 지정으로 해당 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 경우

   그렇다면 지방자치단체가 아닌 도로를 이용하는 일반인을 대상으로 부당이득반환청구권은 허용되는가? 부동산을 둘러 싼 권리관계가 복잡해지다보면, 내 땅의 도로를 무단으로 사용하고 있음에도 불구하고, 그 도로사용료를 받지 못하는 경우가 있다. 이 경우 도로 토지의 소유자가 인근 건물 소유자에게 도로사용료를 청구하기 위해서는 도로를 무상으로 통행에 제공한 것이 아니어야 한다는 게 판례의 입장이다. 즉, 부당이득 반환청구 시 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다.41)  
   이때 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다고 보았다.42)  

41) 대법원 2019. 3. 14. 2016다210320. 국가나 지방자치단체가 이러한 부당이득청구의 피고가 되었을때, 재정상황을 감안하여 법원이 소극적인 태도를 보이는 것에 비판적인 견해를 취하고 있는 견해로는, 배병일, 도로개설과 부당이득반환청구. 비교사법, 8(1), 354면 참조.   42) 대법원 2013. 12. 18. 2012다89399

    토지소유자의 도로에 대한 재산권의 적정보장 측면에서 ‘배타적 사용수익권 포기법리’를 전적으로 폐기하는 것은 옳지 못하다. 예외적인 경우에 신의성실의 원칙에 의해 부당한 주장을 규제할 수 있다고 볼 수 있지만, 신의성실의 원칙 적용을 일반조항에의 도피로 보아 소극적인 태도를 취하는 법원의 입장을 고려해 볼 때, 문제가 발생될 수 있다. 더구나 저렴한 가격에 도로를 경락받은 후 도로 이용자가 이용하지 못하게 펜스를 친다든가 부당한 금액을 부당이득금으로 요구 하는 등 부작용이 발생하게 된다. 최근 대단위 아파트단지에서 아파트주민만 도로와 접한 아파트단지내의 도로를 통행가능하도록 잠금장치를 설치하여, 도로로서 기능을 못하게 하는 경우도 발생된다. 사찰을 방문하지 않는 등산객에게 국립공원입구에서 사찰통행료를 강제로 징수하는 것도 도로 무상사용과 관련된 법적 쟁점이 문제된다. 그래서 대법원도 ‘배타적 사용수익권 포기’라는 개념과 ‘무상통행권 부여’라는 개념을 함께 사용하고 있다. 혹은 ‘무상통행 인용의무’라는 개념이 더 적절할 것이다.  
  물권 내지 소유권은 절대적이고 배타적이며 탄력성 100%을 보장받아야 할 권리가 아니다. 만약 그렇다면 반려동물에 대한 배타적 소유권을 이유로 동물을 학대하는 것도 가능하게 되고, 자신의 토지에 폐기물을 묻어서 환경을 오염시키는 것도 가능하겠지만, 이는 현행법상 허용되지 않는다. 물권이나 소유권은 특정 물건에
대한 소유자의 배타적이고 독점적 지배권이라기 보다는, 그 당시 사회에서 사람들간에 법적으로 용인되어지는 특정 물건에 대한 법적인 권리의 집합체로 보아야 한다.43)   

43) The law defines property as rights among people that concern things. Property consists of a package of legally recognized rights held by one person in relationship to others with respect to some thing or other object. For example, you do not own the thing but technically you own legally-enforceable rights concerning the thing. John G. Sprankling, Understanding Property Law 2nd Ed., LexisNexis, 2007, p. 4

   이러한 관점에서 본다면, ‘배타적 사용수익권포기’라는 용어나 개념에 집착할 것이 아니다. 즉 ‘도로’목적상 도로소유자가 도로에 대해 100% 배타적인 독점적인 소유권을 갖고 있다고 볼 것이 아니라, 도로 목적을 위해 무상통행에 대해 인용하고 필요시 지방자치단체에 적정 손실보상을 청구할 수 있는 권리로 한정지어야 할 것이다.44) 이에 대해 물권법정주의나 공시의 원칙과 충돌된다고 하지만, 물권은 이러한 내재적 제약을 가진 권리이며, ‘도로’의 경우 도로로 공시되기 때문에 불측의 손해를 주거나 거래안전을 해하지 않는다. 

44) 도로는 일반이 교통에 공용되는 公物이고, 이는 법상 도로와 사실상 도로로 구분할 수 있다. 이에 관한 자세한 설명으로 배병일, “도로개설과 부당이득반환청구” 비교사법 제8권 제1호, 한국비교사법학회, 2001. 6. 354면 참조

   그러한 점에서 볼 때, 첫 번째 쟁점은 다음과 같이 수정해서 보는 것이 타당할 것이다. 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’인 경우 해당 토지 소유자는 무상통행 인용의무 및 적정 손실보상권이 있으므로 도로통행자에 대해 부당이득성립이 부정되는가(적극)로 보아야 할 것이다. 그렇게 되면 두 번째 쟁점인 신의칙 일반조항에로의 도피 문제도 발생하지 않게 될 것이다. 결국 ‘도로’와 같이 공공성을 띄는 토지이용의 경우에는 도로 사용비용을 도로를 이용하는 불특정 당사자들끼리의 사적 이익조정에만 맡겨둘 것이 아니라, 공적 개입이 이루어져 세금을 통한 적정손실보상을 통해 비용을 일반인들에게 분산시키는 것이 더 효율적이고 공정할 것이다. ‘배타적 사용수익권 포기’ 용어나 개념에 거부감이 생긴다면, ‘공공목적의 도로사용 인용의무’라는 개념을 사용하는 것도 가능한 해결책이 될 것이다. 

8. 명의신탁된 부동산에 대한 매수대금 상당의 부당이득반환을 구하는 사건 (대법원 2020. 9. 3. 2018다283773)   

가. 사실관계  

    甲은 본인이 계약당사자가 되어 매도인 乙과의 사이에서 명의수탁자를 丙으로 하는 제3자간 명의신탁계약을 체결하였고, 계약에 따라 丙 앞으로 부동산소유권 이전등기가 경료되었다. 이후 甲은 명의수탁자인 丙에게 부동산 매매대금 상당을 부당이득금으로 반환을 청구하였고, 이에 대응하여 丙은 자신이 납부한 부동산 재산세를 이유로 상계항변을 하였다.  

인천지방법원 2017. 12. 15. 선고 2017가합54608 판결 [부당이득반환 청구의 소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 2인(소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 황적화 외 1인) 【피 고】 피고(소송대리인 변호사 김주원 외 1인) 【변론종결】  2017. 11. 24. 【주 문】 1. 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 221,620,375원, 원고 3에게 332,430,562원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 6. 6.부터 2017. 12. 15.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 각 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/9은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청 구 취 지】 피고는 원고 1에게 255,771,429원, 원고 2에게 255,771,429원, 원고 3에게 383,657,142원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자 관계 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1989년경부터 인천 남구 (지번 1 생략) 지상에서 ○○학원 종합반(구 상호 : ◇◇학원, 이하 ‘△△○○학원’이라 한다)을 설립·개원하여 운영하였던 사람이고, 원고 1, 원고 2는 망인의 자녀, 원고 3은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다.  나. 각 매매계약의 체결 및 토지 합병 등 1) 인천 남구 △△동 (지번 2 생략) 대 697.5㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 관련 가) 피고는 소외 2와 이 사건 제1토지 중 소외 2 소유의 인천 남구 △△동 (지번 2 생략) 대 217㎡(별지 도면 표시 ㉶ 부분, 이후 ‘별지 도면 표시‘의 기재는 생략하고, 이를 ‘합병전 (지번 2 생략) 토지’라 한다) 및 그 지상건물을 550,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2004. 2. 17. 위 토지 및 지상건물에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.   나) 이 사건 제1토지 중 나머지 부분들(㉷, ㉸, ㉹ 부분)에 대해서도 1989.경부터 1996.경까지 사이에 각 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 위 각 토지는 2004. 4. 28. 이 사건 제1토지로 합병되었다.   2) 인천 남구 △△동 (지번 3 생략) 대 783.7㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다) 관련 가) 피고는 소외 3과 이 사건 제2토지 중 소외 3 소유의 인천 남구 △△동 (지번 5 생략) 대 129.4㎡(㉯ 부분, 이하 ‘합병 전 (지번 5 생략) 토지’라 한다) 및 그 지상건물을 135,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2002. 6. 24. 위 토지 및 지상건물에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.   나) 피고는 소외 4와 이 사건 제2토지 중 소외 4 소유의 인천 남구 △△동 (지번 4 생략) 대 135.9㎡(㉱, ㉴부분, 이하 ‘합병전 (지번 4 생략) 토지’라 한다) 및 그 지상건물을 188,600,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2002. 12. 9. 위 토지 및 지상건물에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.   다) 피고는 인천광역시 남구와 인천 남구 △△동 (지번 6 생략) 대 21.6㎡ 및 같은 동 (지번 8 생략) 대 22㎡(㉵ 부분, 인천 남구 △△동 (지번 6 생략) 대 43.6㎡로부터 분할된 토지로, 이하 각 ‘분할후 (지번 6 생략) 토지’ 및 ‘분할후 (지번 8 생략) 토지’라 한다) 중 인천광역시 남구 소유의 21.6/43.6 지분에 관한 매매계약을 체결하였고, 2003. 8. 29. 위 각 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.   라 이 사건 제2토지 중 나머지 부분들(㉵ 부분 중 22/43.6 지분, ㉳, ㉰, ㉲, ㉮ 부분)에 대해서도 1989.경부터 2003.경까지 사이에 각 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 위 각 토지는 2003. 10. 22. 이 사건 제2토지로 합병되었다.  다. 망인의 사망 및 원고들의 상속 1) 망인은 2010. 5.경 암 진단을 받았고, 그 후 수차례 치료 및 암 재발을 반복하다가 2012. 8. 29. 사망하였다. 2) 망인의 재산을 원고 1, 원고 2가 각 2/7 지분씩을, 원고 3이 3/7 지분을 각 상속하였다. 라. 선행소송의 제기 및 그 경과 1) 원고들은 2013.경 피고를 상대로 이 사건 제1, 2 각 토지와 관련한 피고 명의의 각 매매계약의 실제 매수인은 망인이고, 각 매매계약 당시에 각 매도인, 망인 및 피고 사이에 이 사건 제1, 2 각 토지에 관한 매수인의 등기 명의만을 피고로 신탁하는 3자간 명의신탁약정이 있었다고 주장하면서, 이와 같은 3자간 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로, 각 매도인 또는 그 상속인들을 대위하여 피고에게 이 사건 제1, 2 각 토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘선행소송’이라 한다).  2)선행소송에서 법원은 ① 이 사건 제1, 2 각 토지 중 합병전 (지번 5 생략), 16, 1 토지, 분할후 (지번 6 생략) 토지, 분할후 (지번 8 생략) 토지 중 인천광역시 남구 명의의 21/43.6 지분(이하 ‘△△ 4개 필지 ’라 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이에 계약명의신탁약정이 성립하였다고 인정하면서, 위 △△ 4개 필지 부분의 말소등기를 구하는 소에 대해서는 망인에게 각 매도인들에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 볼 수 없다는 이유로 각하하였고, ② 이 사건 제1, 2 각 토지 중 각 나머지 부분에 대하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이에 3자간 명의신탁약정이 있었다고 인정하면서, 이에 대한 소유권이전등기 말소 청구는 인용하였으며(서울고등법원 2015나2053528, 이하 ‘선행판결’이라 한다), 이와 같은 판결은 2017. 3. 30. 그대로 확정되었다(대법원 2016다278852).   【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. △△ 4개 필지에 대한 계약명의신탁 인정 여부 1) 원고들은 선행소송에서 △△ 4개 필지에 대하여 망인과 피고 사이에 계약명의신탁약정이 성립되었다고 인정되었으므로, 명의수탁자인 피고는 명의신탁자인 망인을 상속한 원고들에게 △△ 4개 필지의 매수자금 합계 895,200,000원을 상속지분에 따라 부당이득으로써 반환할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 위 △△ 4개 필지는 망인으로부터 증여받은 것이지 명의수탁한 것이 아니라고 다툰다.  2) 살피건대, 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없는데(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결 등 참조), 확정된 선행판결에서 △△ 4개 필지에 대하여 망인과 피고 사이에 각 계약명의신탁이 성립되었다고 인정되었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건에서 위와 같이 인정된 사실과 달리 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, △△ 4개 필지에 대하여 망인과 피고 사이에 각 계약명의신탁이 성립되었다고 보고, 한편 피고는 앞서 본 바와 같이 합병전 (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 4 생략) 토지와 각 지상건물을 함께 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 합병전 (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 4 생략) 토지 위 각 건물에 대해서도 계약명의신탁이 성립되었다고 본다.  나. 반환할 부당이득의 범위 1) 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결).  2) 피고가 명의수탁한 합병전 (지번 2 생략) 토지 및 그 지상건물에 대한 매매대금은 550,000,000원, 합병전 (지번 5 생략) 토지 및 그 지상건물에 대한 매매대금은 135,000,000원, 합병전 (지번 4 생략) 토지 및 그 지상건물에 대한 매매대금은 188,600,000원, 분할후 (지번 6 생략) 토지 및 분할후 (지번 8 생략) 토지의 각 21/43.6 지분에 관한 매매대금은 21,600,000원인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 그렇다면 피고는 망인으로부터 위 각 매매대금 합계 895,200,000원을 매수자금으로 교부받아 이를 부당이득하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 망인의 상속인인 원고들에게 상속비율에 따라 이를 반환할 의무가 있다.  3) 피고는 합병전 (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 4 생략) 각 토지 위의 건물은 매수 후 망인의 의사에 따라 철거되었으므로, (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 4 생략) 각 토지 및 건물에 대한 매수자금 중 각 건물에 대한 부분은 부당이득 반환의 범위에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 합병전 (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 4 생략) 각 토지 지상에 기존 지상건물이 있었고, 피고와 각 매도인 사이의 매매계약은 위 각 토지와 기존 지상건물을 포함하여 이루어진 사실, 각 토지 지상의 기존 건물들은 피고가 각 소유권이전등기를 마친 직후 철거되어 이후 위 각 토지는 △△○○학원의 주차장 및 휴게공간으로 사용되어 왔던 사실은 앞서 본 증거, 을 제14, 16, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 그러나 ① 합병전 (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 4 생략) 각 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌는데, 피고의 주장에 의하면 위 각 토지 지상 기존 건물은 각 매매계약 당시 철거가 예정되어 있었다는 것이므로, 그 매매대금은 대부분 각 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하고, ② 피고는 위 각 토지 및 건물에 대한 매매계약을 체결하고 이에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 위 각 토지 및 건물의 소유권을 취득하였고, 이로써 망인의 부당이득반환청구권이 발생하였는데, 이후 피고가 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 용인하여 각 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.   3. 피고의 주장에 관한 판단 가. 시효소멸 1) 피고는 피고 명의로 △△ 4개 필지의 등기를 마친 때로부터 10년이 경과하여 원고들의 부당이득반환채권이 시효로 소멸하였다고 주장하고, 이에 대하여, 원고들은 2012년경까지 피고가 망인 내지 원고들의 부당이득반환채권을 승인하였으므로, 그 무렵까지 망인 내지 원고들의 부당이득반환채권은 시효중단되었다고 주장한다.   2) 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 묵시적이건 명시적이건 묻지 아니한다. 또한, 승인은 시효의 이익을 받는 자가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 그 권리의 원인·내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 그에 있어서 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다고 할 것이다. 그리고 그와 같은 승인이 있는지 여부는 문제가 되는 표현행위의 내용·동기 및 경위, 당사자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 참조).  3) △△ 4개 필지에 관하여 2002.경부터 2004.경 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 망인의 피고에 대한 부당이득반환채권이 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소가 그로부터 10년이 경과한 2017. 5. 26. 제기된 사실은 기록상 명백하다.  4) 그런데 갑 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 사망하기 전인 2012.경까지 피고는 망인에게 △△ 4개 필지가 합병된 이 사건 제1, 2 각 토지에 대하여 부과되는 재산세 등 제세공과금에 대한 고지서를 교부하면서 이를 납부하여 줄 것을 요구하여, 망인이 이를 납부하여 온 사실을 인정할 수 있고, 을 제5호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다. 이는 △△ 4개 필지가 망인과의 관계에서는 자신의 소유가 아니라 망인의 소유임을 인정하는 것을 전제로 하였을 경우에만 취할 수 있는 행동이므로, 이에는 피고가 망인에 대하여 △△ 4개 필지에 대한 매수자금 상당액을 반환하여 줄 의무를 부담하고 있음을 알고 있다는 것이 묵시적으로 포함되어 표현되었던 것으로 봄이 상당하고, 그렇다면 피고는 위 2012년경까지는 △△ 4개 필지의 매수자금에 대한 부당이득반환청구권을 승인하였다고 할 것이어서, 그 무렵까지 망인 및 그 상속인인 원고들의 부당이득반환청구권의 소멸시효는 중단되었다.  5) 그런데 이 사건 소가 그로부터 10년이 경과하지 않은 2017. 5. 26. 제기되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고의 위 소멸시효 항변은 이유 없다.  나. 상계항변 1) 피고의 주장 가) ① 피고는 망인이 운영하던 △△○○학원에서 근무하다가 퇴직하였는데, 그 퇴직금 334,687,837원을 아직 받지 못하였다. ② 망인 및 원고들은 피고 소유의 △△ 4개 필지를 아무런 권원 없이 △△○○학원의 운영을 위해 점유하면서 사용·수익하여 왔으므로, 피고에게 그 차임 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. ③ 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 △△ 4개 필지를 포함하여 이 사건 제1, 2 각 토지에 대한 재산세를 납부하여 왔는데, 피고의 소유로 인정된 △△ 4개 필지를 제외한 나머지 이 사건 제1, 2 각 토지 부분에 대한 재산세는 원고들이 납부하였어야 하는 것을 피고가 대납한 것으로 볼 수 있으므로, 피고가 납부한 각 재산세 중 △△ 4개 필지의 면적을 제외한 나머지 면적비율에 해당하는 28,143,617원은 원고들이 피고에게 반환하여야 한다.  나) 피고는 위와 같은 퇴직금 채권, 차임 상당 부당이득반환 채권, 재산세 상당 부당이득반환 채권 내지 구상금 채권으로 원고의 부당이득반환 채권과 상계한다.  2) 자동채권의 존부 가) 퇴직금 채권 (1) 피고가 1984. 8. 1.부터 2006. 10. 26.까지 망인이 운영하던 △△○○학원에서 근무하다가 퇴직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 피고에게 퇴직하기 전 3개월 동안 매월 지급한 기본급은 1,910,000원, 수당은 2,510,000원이고, 홀수 월에는 상여금으로써 기본급 금액과 동일한 1,910,000원을 추가하여 지급하였던 사실을 인정할 수 있다.   (2) 한편 앞서 본 을 제9, 10호증의 각 기재에 의하면, △△○○학원은 상시 5명 이상의 근로자를 둔 사업장으로 보이므로, 이에 따라 계산한 피고의 평균임금에 계속근로연수를 곱하여 계산한 퇴직금액은 다음과 같이 119,528,687원이다.  (3) 피고의 주장에 관한 판단 (가) 피고는, 망인으로부터 2001.경부터 퇴직 시까지 급여 외에 매월 10,000,000원을 판공비로 지급받았는데, 이는 명목상으로는 판공비이나 실비변상 목적의 급여가 아니라 퇴직금 산정의 기준이 되는 임금에 해당하므로, 평균임금의 계산에 포함되어야 한다고 주장한다.  (나) 그러나 판공비는 원칙적으로 실비변상을 목적으로 지급되는 것으로서 퇴직금 계산에 포함되는 임금이라고 볼 수 없는데, 피고가 들고 있는 을 제11호증의 기재에 의하더라도 피고는 매월 10,000,000원을 고정적으로 받아왔던 것은 아니고, 경우에 따라 10,000,000원을 초과하거나 미달하는 금원을 받기도 하였음을 알 수 있으므로(예컨대 피고는 2002. 12. 2.에는 6,740,000원을 지급받았고, 2005. 5. 9.에는 16,000,000원을 지급받았다), 을 제11호증의 기재만으로는 피고가 소정 근로의 대가로 피고 주장 각 금원을 지급받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.  (4) 원고들의 주장에 관한 판단 (가) 원고들은, 망인이 피고에게 피고 주장의 퇴직금을 이미 지급하였다거나, 피고가 퇴직금 채권을 포기하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.  (나) 또한, 원고들은 피고의 위 퇴직금 채권은 피고가 △△○○학원을 퇴직한 때로부터 3년이 경과하여 소멸시효가 완성하였으므로 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 없다고 주장하나, 민법 제495조에 의하여 소멸시효가 완성된 채권이라고 하더라도 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 상계할 수 있다고 보아야 하는데, 피고의 망인 및 원고들에 대한 부당이득반환 채권은 △△ 4개 필지 및 각 지상건물에 대한 소유권이전등기가 경료된 때인 2002.경부터 2004.경 발생하여 이행기에 있었고, 피고의 위 퇴직금 채권은 피고가 △△○○학원에서 마지막으로 근무한 다음 날인 2006. 10. 27. 발생하여 이행기에 있었으며, 그렇다면 위 각 채권은 피고의 퇴직금 채권이 발생한 2006. 10. 27.경에는 상계적상에 있었다고 할 것이므로, 피고는 위 퇴직금 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  나) 차임 상당 부당이득 반환 채권 (1) 피고의 주장 망인 및 원고들은 그동안 피고 소유의 △△ 4개 필지를 아무런 권원 없이 점유하면서 사용·수익하여 왔으므로, 피고에게 그 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.   (2) 2017. 11. 23.까지의 기간 부분에 대한 판단 (가) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 망인은 망인의 자금으로 △△○○학원의 부지로 사용하기 위해 피고를 통하여 △△ 4개 필지를 취득하게 된 점, 피고는 소유권 취득 이후 약 10년이 넘는 기간 동안 망인이 △△ 4개 필지를 점유·사용하는 것에 별다른 이의를 제기하지 않았고, 망인이 △△ 4개 필지를 사용하기 위해 각 지상건물을 철거하는 것도 용인하였는데, 원고들이 위 각 토지가 명의신탁되었다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하자 2017. 11. 20.자 준비서면에서 비로소 망인 및 원고들의 △△ 4개 필지의 점유·사용을 문제삼으며 차임 상당 부당이득의 반환을 구하였던 점 등을 종합하면, △△ 4개 필지의 명의신탁 무렵 피고와 망인 사이에서는 망인이 위 각 토지를 기간의 정함 없이 무상으로 사용하기로 하는 내용의 사용대차계약이 묵시적으로 체결되었던 것으로 보이고, 그 후 망인이 사망하고 피고가 망인의 상속인인 원고들에 대하여 차임 상당 부당이득의 반환을 구하는 취지의 2017. 11. 20.자 준비서면이 원고들에게 송달된 2017. 11. 23. 위 사용대차계약이 해지되었다고 봄이 타당하다.  (나) 그렇다면 망인 또는 그 상속인인 원고들은 위 사용대차계약이 해지된 2017. 11. 23. 이전까지의 기간 동안에는 △△ 4개 필지를 적법하게 사용할 권원이 있었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  (3) 2017. 11. 24.부터의 기간에 대하여 (가) 원고들은 피고와 망인 사이의 사용대차계약이 해지된 2017. 11. 23. 다음 날인 2017. 11. 24.부터는 아무런 권원 없이 피고 소유의 △△ 4개 필지 를 △△○○학원의 주차장 및 휴게장소의 용도로 사용하고 있다고 보아야 한다.  (나) 그렇다면 원고들은 피고에게 이로 인하여 취득한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 부당이득반환 채권의 발생 및 범위를 주장, 입증할 책임은 부당이득반환 채권을 주장하는 쪽에게 있다고 할 것인데, 피고는 이로 인한 차임 상당 부당이득반환 채권의 액수 및 범위에 대해 아무런 주장, 입증을 하지 않고 있으므로, 결국 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  다) 재산세 대납분 상당 부당이득반환청구권 (1) 피고의 주장 이 사건 제1, 2 각 토지 중 피고 소유인 △△ 4개 필지를 제외한 나머지 토지에 대한 재산세는 원고들이 부담하여야 하는데, 피고가 이를 납부하였으므로, 원고들은 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (2) 판단 선행판결에서 △△ 4개 필지를 제외한 나머지 토지에 대하여 매도인, 피고와 망인 사이에 3자간 등기명의신탁약정이 성립되었다고 인정되었음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산실명법에 따라 명의신탁약정과 그로 인한 등기가 무효로 되므로 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 다만 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이며(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등 참조), 그렇다면 원고들은 △△ 4개 필지를 제외한 나머지 토지의 각 소유자인 각 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 위와 같은 사정만으로는 원고들이 △△ 4개 필지를 제외한 나머지 토지에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  3) 상계적상 및 상계의 의사표시 가) 피고가 망인에 대하여 퇴직금 채권 119,528,687원을 보유하였던 사실, 위 퇴직금 채권은 피고가 △△○○학원에서 퇴직한 2006. 10. 27. 발생하여 같은 날 원고들의 피고에 대한 부당이득반환채권과 상계적상에 있었던 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 피고가 위 퇴직금 채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 부당이득반환채권과 상계한다는 의사를 표시한 2017. 11. 20.자 준비서면이 2017. 11. 23. 원고들에게 도달되었음은 기록상 명백하다.  나) 그렇다면 이로써 피고의 원고들에 대한 위 퇴직금 채권 119,528,687원과 원고들의 피고에 대한 부당이득반환 채권 895,200,000원은 상계적상일인 2006. 10. 27.로 소급하여 대등액에서 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  다. 소결 결국 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 221,620,375원[= (895,200,000원 - 119,528,687원) × 2/7], 원고 3에게 332,430,562원[= (895,200,000원 - 119,528,687원) × 3/7] 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 6. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결선고일인 2017. 12. 15.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   서중석(재판장) 장혜정 최유빈

서울고등법원 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결 [부당이득반환 청구의 소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 2인(소송대리인 법무법인 허브 담당변호사 안병은 외 1인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 변호사 김주원 외 1인) 【변론종결】  2018. 8. 23.  【제1심판결】 인천지방법원 2017. 12. 15. 선고 2017가합54608 판결 【주 문】 1. 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는, 1) 원고 1, 원고 2에게 각 232,325,905원 및 그 중 221,620,375원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 2017. 12. 15.까지는 연 5%, 10,705,530원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 2018. 9. 20.까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  2) 원고 3에게 348,488,858원 및 그 중 332,430,562원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 2017. 12. 15.까지는 연 5%, 16,058,296원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 2018. 9. 20.까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용 중 1/9은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 273,855,943원, 원고 3에게 410,783,913원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 3. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라{원고들은 당심에서 지연손해금의 기산일을 ‘소장 부본 송달 다음 날’에서 ‘2017. 3. 30.’로 앞당겨 법정이자 내지 지연손해금의 청구를 추가하고, 63,295,8000원(원고 1, 원고 2 각 18,084,512원, 원고 3 27,126,771원) 상당의 부당이득 반환청구를 추가하여 제1심의 청구취지를 확장하였다}.  2. 항소취지 가. 원고들 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 1에게 255,771,429원, 원고 2에게 255,771,429원, 원고 3에게 383,657,142원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 5면 7행의 “2017. 3. 30.”을 “2017. 3. 31.”로 고치고, 원고들이 당심에서 확장한 청구에 관하여 제2항에서 판단한 다음 그 판단에 따라 제1심판결의 이유 중 일부를 제3항에서 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(아래의 확장청구 부분에 관한 판단 부분을 제외한 원고들과 피고의 각 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 이 법원에 추가로 제출된 증거를 모두 종합해 보아도 제1심의 사실인정과 법리 판단은 정당하다).  2. 원고들의 확장청구 부분에 관한 판단 가. 등록세, 교육세, 취득세, 농어촌특별세, 국민주택채권 매입비용, 법무사 비용, 변호사 비용, 합계 63,295,800원 상당의 부당이득 반환 추가청구  1) 원고들의 주장 요지 △△ 4개 필지 및 그 지상 건물을 취득하는 데에는 매수자금 외에도 취득세 등의 각종 세금과 국민주택채권 및 지역개발공채의 매입비용, 그리고 등기 과정에서의 법무사 비용과 분쟁 해결 과정에서의 변호사 비용, 합계 63,295,800원이 지출되었으므로, 피고는 이를 원고들의 상속지분 비율대로 계산하여 원고 1, 원고 2에게 각 18,084,512원(= 63,295,800원 × 2/7), 원고 3에게 27,126,771원(= 63,295,800원 × 3/7) 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 반환하여야 한다.  2) 관련 법리 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득 하였다고 할 것이며, 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 등 참조).  3) 등록세, 교육세, 취득세, 농어촌특별세 등 세금 반환청구 부분에 관한 판단 살피건대 갑 제13 내지 17호증의 각 기재, 당심의 인천광역시 □□□구청장에 대한 과세정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 △△ 4필지 토지 및 지상건물에 대하여 피고 명의로 각 소유권이전등기를 마치기 위해 그 각 소유권이전등기일 무렵 등록세 등의 각종 세금을 납부하였는데, 구체적으로 합병 전 (지번 2 생략) 토지 및 지상건물과 관련하여 등록세 9,450,000원, 교육세 1,890,000원, 취득세 6,300,000원, 농어촌특별세 630,000원을, 합병 전 (지번 4 생략) 토지 및 지상건물과 관련하여 등록세 3,600,000원, 교육세 720,000원, 취득세 2,400,000원을, 합병 전 (지번 5 생략) 토지 및 지상건물과 관련하여 등록세 4,050,000원, 교육세 810,000원, 취득세 2,700,000원을, 분할 후 (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지와 관련하여 등록세 648,000원, 교육세 129,600원, 취득세 432,000원, 농어촌특별세 43,200원을 각 지출한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인이 △△ 4개 필지 및 지상건물의 취득을 위해 위와 같이 지출한 등록세 등의 세금 33,802,800원(= 9,450,000원 + 1,890,000원 + 6,300,000원 + 630,000원 + 3,600,000원 + 720,000원 + 2,400,000원 + 4,050,000원 + 810,000원 + 2,700,000원 + 648,000원 + 129,600원 + 432,000원 + 43,200원)은 명의신탁약정의 무효로 인하여 망인이 입은 손해에 포함되므로 명의수탁자인 피고는 이를 부당이득으로 반환하여야 한다.  4) 국민주택채권 매입비용 및 법무사·변호사 비용의 반환청구 부분에 관한 판단 살피건대 국민주택채권 및 지역개발공채는 토지나 건물을 매수하고 이에 대한 소유권이전등기를 마치기 위해 등기신청인이 필수적으로 매입하여야 하는 것으로서, 등기신청인이 매입하여야 하는 매입금액은 해당 부동산의 시가표준액 또는 취득가액에 일정 비율을 곱한 액수로 계산되는데, 등기신청인이 만기 후 이자와 함께 상환 받을 목적으로 이를 정해진 매입금액에 매입하여 만기까지 기다려 일정 이율을 붙여 상환 받는 경우도 있으나, 그보다는 만기가 보통 5년 후로서 장기인데다가 이율 역시 1~2%에 불과한 점을 고려하여 등기신청을 위해 일단 매입을 하였다가 그 즉시 손해를 보고 매도를 하는 경우(이를 ‘할인’이라고 한다)가 더 많고, 이 경우 통상 부동산 등기를 대리하는 법무사가 위와 같은 할인 업무를 대행한다. 이와 같이 국민주택채권이나 지역개발공채를 할인할 경우 등기신청인으로서는 그 차액(매입금액 - 할인금액)과 이에 대한 수수료 상당의 비용을 지출해야 하지만 그 액수가 매입금액에 비해 훨씬 낮아 국민주택채권이나 지역개발공채를 정식으로 매입하는 경우는 거의 없고 위와 같이 일정 비용을 지출하고 할인하는 경우가 일반적이다.  돌이켜 이 사건에서, 갑 제18 내지 20호증, 갑 제22호증의 1, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 합병 전 (지번 2 생략) 토지 및 지상건물과 관련한 국민주택채권 매입금액이 14,690,000원이고, 합병 전 (지번 4 생략) 토지 및 지상건물과 관련한 국민주택채권 매입금액이 5,230,000원이며, 합병 전 (지번 5 생략) 토지 및 지상건물과 관련한 국민주택채권 매입금액이 3,610,000원이고, 분할 후 (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지와 관련한 지역개발공채 매입금액이 320,000원인 사실, 분할 후 (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지와 관련된 지역개발공채의 경우 망인은 매입 후 즉시 할인하여 실제 금융기관에 지출한 할인비용 상당의 금액은 수수료를 포함하여 23,557원이고, 인지대 및 증지대를 포함하여 위 각 토지의 등기를 위해 법무사에게 지급한 비용은 283,000원인 사실, 합병 전 (지번 2 생략) 토지 및 지상건물과 관련된 국민주택채권의 경우 망인은 법무사를 통하여 매입 후 즉시 할인하였고, 할인을 위해 금융기관에 지출될 수수료를 비롯하여 인지대 및 증지대 등 위 토지의 등기를 위해 법무사에게 지급한 비용은 3,360,000원인 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 망인이 위와 같이 지출한 국민주택채권 매입에 소요된 비용과 법무사 비용 합계 3,666,557원(= 23,557원 + 283,000원 + 3,360,000원)은 명의신탁약정의 무효로 인하여 망인이 입은 손해에 포함되므로 명의수탁자인 피고는 이를 부당이득으로 반환하여야 한다.  이와는 달리 합병 전 (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 토지 및 그 지상건물과 관련한 각 국민주택채권의 경우에는, 앞서 본 바와 같은 할인 방식을 통해 금융기관 또는 법무사에게 할인비용이나 수수료를 지급하였다는 사실을 인정할 증거는 없고, 다만 이미 위 각 토지에 대한 소유권이전등기가 마쳐진 사정에 비추어 망인이 국민주택채권을 정식으로 매입하였을 가능성도 있으나, 이럴 경우 매입자인 망인이 만기 후에 위 채권에 대한 상환청구권을 행사할 권한을 보유하게 주1) 되므로 매입비용 상당의 손해를 입었다고 볼 수는 주2) 없다 . 물론 합병 전 (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 토지 및 그 지상건물과 관련한 국민주택채권의 경우에도 다른 토지 및 지상건물과 관련한 국민주택채권과 마찬가지로 정식 매입이 아닌 할인 방식을 택하였을 가능성이 많기는 하나, 이에 대한 증거가 제출되어 있지 아니하여 그 할인비용 등을 산정할 수가 없으므로, 결국 위 합병 전 (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 토지 및 그 지상건물의 국민주택채권 매입과 관련한 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.  나아가 원고들은 합병 전 (지번 2 생략) 토지 및 지상건물을 취득하기 위해 변호사 비용으로 2,000,000원을 지출하였다며 이에 대한 지급을 구하고 있으나, 갑 제22호증의 기재만으로는 위 변호사 비용이 위 합병 전 (지번 2 생략) 토지 및 지상건물의 취득과 관련된 비용이라는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고들의 주장도 받아들이지 않는다.  5) 소결 따라서 피고는 원고들에게 △△ 4개 필지 토지 및 그 지상건물의 취득과 관련하여 지출한 위 3)항 기재 세금 33,802,800원 및 위 4)항 기재 법무사 비용 등 3,666,557원을 합한 37,469,357원을 부당이득으로 반환하여야 한다.  나. 지연손해금 또는 법정이자의 추가청구 1) 원고들의 주장 요지 피고는 △△ 4개 필지에 대한 명의신탁약정이 무효임을 알게 된 것은 2017. 3. 30. 무렵이므로 그때부터 위 부동산에 대한 매수자금 및 세금 등의 부당이득에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급하여야 한다.  2) 관련 법리 민법 제748조 제2항은 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다고 규정하고 있고, 제749조 제1항은 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘악의’라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득 반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 따라 지급되었다는 사실과 더불어 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효임을 알았다면 명의수탁자는 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 볼 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결 등 참조).  3) 판단 선행판결에서 △△ 4개 필지를 비롯한 피고 명의로 된 다수의 부동산에 관하여 명의신탁약정이 있었다는 원고들의 주장을 받아들이고 증여를 받았다는 피고의 주장을 배척하여 △△ 4개 필지 토지에 대하여는 계약명의신탁을, 나머지 토지에 대하여는 3자간 명의신탁을 각 인정한 다음 위 각 명의신탁약정이 무효라고 판단한 사실, 위 선행판결은 대법원의 2017. 3. 30.자 심리불속행 기각판결(2016다278852)이 2017. 3. 31. 원고들 및 피고에게 각 송달됨으로써 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 늦어도 위 선행판결이 확정된 2017. 3. 31. 무렵 △△ 4개 필지에 대한 명의신탁약정이 무효라는 사정을 알았다고 봄이 상당하므로, 그때부터 민법 제748조 제2항에 따라 위 부동산에 대한 매수자금 및 세금 등의 부당이득에 대한 법정이자를 지급할 의무가 있다.  3. 고치는 부분 ○ 제1심판결 14면 하단 4행 "895,200,000원“을 ”932,669,357원(= 매수자금 895,200,000원 + 세금 및 법무사 비용 등 37,469,357원)“으로 고친다.  ○ 제1심판결 14면 하단 1행 “다. 소결” 이하 부분을 다음과 같이 고친다. 『 따라서 피고는 ① 원고 1, 원고 2에게 각 232,325,905원{= (932,669,357원 - 119,528,687원) × 2/7, 원 미만 버림} 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 221,620,375원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2017. 12. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 나머지 당심에서 추가로 인용하는 부분인 10,705,530원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 9. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 원고 3에게 348,488,858원{= (932,669,357원 - 119,528,687원) × 3/7, 원 미만 버림} 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 332,430,562원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2017. 12. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 나머지 당심에서 추가로 인용하는 부분인 16,058,296원에 대하여는 2017. 3. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 9. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 』  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김재호(재판장) 홍지영 조은래   주1) 위 각 토지나 지상건물에 대한 소유권이전등기가 마쳐진 2002년 ~ 2004. 2.경 당시에는 국민주택채권 발행시 무기명 채권증서와 같은 실물이 발행되었던 것으로 보인다. 현재는 실물이 발행되지 않고 매입자의 성명과 매입금액 등을 전자적으로 등록하는 이른바 등록발행 방식으로 변경되었다.  주2) 원금과 약정 이율에 의한 이자 지급이 보장된 국공채를 매입한 것이기 때문이다

대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결 [부당이득반환청구의소]〈명의신탁된 부동산에 대한 재산세 상당의 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2020하,1935] 【판시사항】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’의 의미 / 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)   [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.  ② 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.  ③ 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.  ④ 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.  【참조조문】 [1] 지방세법 제107조 제1항 [2] 지방세법 제107조 제1항, 민법 제741조, 행정소송법 제4조 제1호, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결(공2018상, 751) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 허브 담당변호사 황적화 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.   가) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.   나) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.  다) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.   라) 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.  2) 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1989년경부터 인천 남구 (지번 1 생략) 지상에서 ○○학원 종합반을 설립하여 운영하였고, 원고 1, 원고 2는 망인의 자녀, 원고 3은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다.  나) 망인은 1989년경부터 2004. 2. 17.까지 인천 남구 (지번 2 생략) 대 697.5㎡와 (지번 3 생략) 대 783.7㎡ 중 일부인 합병 전과 분할 후의 4개 필지(이하 ‘△△ 4개 필지’라고 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이의 계약명의신탁약정에 따라, 나머지 부분(이하 ‘나머지 토지 부분’이라고 한다)에 관하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이의 3자간 등기명의신탁약정에 따라 각각 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 망인의 재산을 원고들이 상속하였다. 라) 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 위 토지들에 대한 재산세를 납부하였다. 마) 원고들은 이전에 피고를 상대로 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, △△ 4개 필지에 관하여는 패소하고, 나머지 토지 부분에 관하여는 승소하였다.  바) 원고들은 이 사건에서 피고에게 △△ 4개 필지의 매수자금과 취득세 등 각종 취득비용을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였고, 이에 대하여 피고는 나머지 토지 부분의 재산세 납부에 따른 부당이득반환청구권 등을 원고들의 부당이득반환청구권과 상계한다고 주장하였다.   3) 원심은 피고의 상계주장을 배척하면서 원고들이 나머지 토지 부분의 소유자인 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 나머지 토지 부분에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들이 나머지 토지 부분의 사실상의 소유자로서 재산세를 납부할 의무가 있는데도 원심이 재산세 납부의무가 없다고 본 것은 3자간 등기명의신탁에서 재산세 납부의무자에 대한 법리를 오해한 것이지만, 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2, 3점 원심은 판시와 같은 이유로 △△ 4개 필지의 일부인 합병 전 (지번 2 생략) 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌고 그 매매대금은 대부분 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하며, 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 피고가 용인하여 토지 위의 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고들이 주장하는 부당이득반환 범위에서 위 각 토지 위의 건물 매수대금 부분이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인이 운영하던 ○○학원 종합반에서 근무하다가 퇴직한 사실을 인정한 다음, 망인이 피고에게 퇴직금을 이미 지급하였다거나 피고가 퇴직금채권을 포기하였음을 인정할 증거가 없고 피고의 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었더라도 그 완성 전에 망인이나 망인의 상속인들인 원고들의 부당이득반환청구권과 상계할 수 있었던 이상 민법 제495조에 따라 위 퇴직금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 퇴직금채권의 존부나 채권액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제3점 원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고들이 피고에게 주장하는 부당이득반환청구의 대상과 관련하여 합병 전 (지번 2 생략) 토지와 지상건물의 취득을 위하여 지출한 변호사비용을 인정하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다.  기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약명의신탁 관련 부당이득반환청구권의 대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

나. 법원의 판단   

   1심에 이어 항소심 재판부는 피고의 재산세 납부에 대한 상계주장을 배척하였다. 원고들은 항소심에서 취득세 등 각종 세금과 법무사 비용등에 대한 부당이득 반환청구를 추가하였다. 대법원은 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다며 피고의 상고를 기각, 원심을 확정했다.  
   대법원은 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재되었는지 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다고 보았다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여
소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한
소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다고 보았다. 따라서 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더
라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵게 된다. 
    대법원이 이렇게 판단하는 이유는, 1) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 2) 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵고, 3) 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다고 지적하고, 4) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 5) 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다는 것을 근거로 들고 있다.  
   또한 6) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있고, 따라서 7) 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다고 하였다. 8) 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이라고 보았다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제로 본 것이다. 

 

다. 평석  

○ 핵심쟁점  

1. 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)  
2. 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극)  

   본 사례는 명의수탁자가 자신이 진실한 소유자가 아님에도 불구하고 재산세를 대신 납부하였기 때문에, 실질적인 소유자에 대해 부당이득반환을 청구한 사례이다. 지방세법 제107조 제1항에 의하면 재산세 납부의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재되었는지 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다고 보기 때문이다.45) 그러나 대법원은 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세납부의무를 면하는 이득을 얻게 되는 것은 아니라고 보고 있다. 따라서 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담하게 된다. 실질적 소유자에게 세금을 부과할 수 있고, 명목적 소유자에게도 세금부과당시 소유자라면 세금을 부과한 것이 타당하다고 본 것이다. 

45) 대법원 2012. 12. 13. 2010두4964

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 [종합토지세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 구 지방세법 제234조의12 제6호 및 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제194조의7 제1호, 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 구 지방세법 제186조 제4호 및 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제137조 제1항 제1호에서, 도로법상 도로인 토지에 대해 예외적으로 종합토지세 또는 재산세를 부과할 수 있도록 한 ‘유료로 사용되는 경우’의 의미  [2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 도로로 사용되어 오던 토지에 관하여 사정명의인 망 갑의 상속인 을이 국가를 상대로 원인무효를 이유로 소유권보존등기 말소청구소송과 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환 청구소송을 순차 제기하여 각 승소·확정판결을 받아 부당이득금을 지급받자 과세관청이 위 토지에 대해 종합토지세 및 재산세 부과처분을 한 사안에서, 을은 위 토지의 사실상 소유자로서 종합토지세 또는 재산세 납부의무가 있고 위 토지는 유료로 사용된 경우에 해당하여 종합토지세 또는 재산세 비과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제234조의9 제1항(현행 제107조 제1항 참조), 제234조의12(현행 제109조 제3항 제1호 참조), 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제183조 제1항(현행 제107조 제1항 참조) 제186조 제4호(현행 제109조 제3항 제1호 참조), 구 지방세법 시행령(2005. 1. 5. 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것) 제194조의7 제1호(현행 제108조 제1항 제1호 참조), 구 지방세법 시행령(2008. 5. 27. 대통령령 제20794호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 제1호(현행 제108조 제1항 제1호 참조) [2] 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제234조의9 제1항(현행 제107조 제1항 참조), 제234조의12(현행 제109조 제3항 제1호 참조), 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제183조 제1항(현행 제107조 제1항 참조) 제186조 제4호(현행 제109조 제3항 제1호 참조), 구 지방세법 시행령(2005. 1. 5. 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것) 제194조의7 제1호(현행 제108조 제1항 제1호 참조), 구 지방세법 시행령(2008. 5. 27. 대통령령 제20794호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 제1호(현행 제108조 제1항 제1호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누15505 판결(공1993하, 2822) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조창기 외 2인) 【피고, 피상고인】 포천시장 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 3. 선고 2009누21200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실상 소유자가 아니라는 주장에 대하여 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 지방세법’이라 한다) 제234조의9 제1항 및 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제183조 제1항은 과세기준일 현재 토지나 재산을 사실상 소유하고 있는 자를 종합토지세 또는 재산세의 납세의무자로 규정하고 있다. 종합토지세와 재산세의 입법 목적과 성격 등에 비추어 보면, 위 각 규정에서 ‘토지나 재산을 사실상 소유하고 있는 자’라 함은 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 4. 18. 선고 93누1022 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005두15045 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 이 사건 토지는 1995. 12. 4. 대한민국 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 포천시에 의하여 도로법상 도로인 지방도로 사용되어 왔는데, 이 사건 토지를 사정받은 망 소외인의 상속인인 원고가 대한민국을 상대로 원인무효를 이유로 위 소유권보존등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받았고, 2006. 4. 28. 그 판결이 확정된 사실, ② 다시 원고는 대한민국을 상대로 이 사건 토지의 점유·사용에 대한 부당이득반환 청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받고, 2007. 9. 11. 대한민국으로부터 2001. 2. 25. 이후의 차임 상당 부당이득금으로 합계 1,455,692,260원을 지급받은 사실, ③ 피고는 2008. 6. 13. 원고에게 이 사건 토지에 대한 2003년도 및 2004년도 각 종합토지세와 2005년도 내지 2007년도 각 토지분 재산세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지에 관하여 대한민국 명의로 원인무효인 소유권보존등기가 경료된 상태에서 대한민국이 위 토지를 사실상 사용·수익하여 왔더라도, 원고가 대한민국을 상대로 제기한 소유권보존등기 말소등기청구소송에서 원고가 진정한 소유자임이 밝혀져 승소 확정판결을 받은 이상 원고는 그 과세기준일 당시 이 사건 토지에 대하여 소유자로서의 권능을 실제로 행사하였는지 여부와 관계없이 위 판결 확정 전의 과세기간에 대하여도 사용·수익·처분권능을 행사할 수 있는 지위에 있는 자로서 특별한 사정이 없는 한 사실상 소유자에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 토지에 대한 종합토지세 또는 재산세의 납세의무자라고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 과세기준일 현재 원고가 이 사건 토지의 사실상 소유자로서 이 사건 각 종합토지세와 토지분 재산세의 납세의무자에 해당한다는 전제하에 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종합토지세 또는 재산세의 납세의무자인 사실상 소유자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한 원심은 원고가 대한민국을 상대로 제기한 소유권보존등기 말소등기청구소송에 대한 판결이 확정되기 이전의 과세기간에 대하여는 원고를 이 사건 토지의 사실상 소유자로 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여 구체적·직접적인 판단을 표시하지는 않았으나, 원심판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 원심이 원고의 위 주장을 배척하였음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 같이 원고의 위 주장은 배척될 경우임이 분명하므로, 원심의 판단누락을 지적하는 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 유료로 사용되는 경우에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 종전 지방세법 제234조의12 제6호 및 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2005. 1. 5. 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것) 제194조의7 제1호, 그리고 구 지방세법 제186조 제4호 및 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2008. 5. 27. 대통령령 제20794호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 제1호는 도로법상의 도로인 토지에 대하여는 종합토지세 또는 재산세를 부과하지 아니하되, 당해 토지가 유료로 사용되는 경우에는 예외로 하도록 규정하고 있다. 이들 규정의 취지와 법문에서 유료의 개념에 아무런 제한을 가하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 여기서 ‘유료로 사용되는 경우’라 함은 어떤 명목으로든 당해 토지의 사용에 대하여 대가가 지급되는 경우를 말하고, 그 사용이 대가적 의미를 갖는다면 그 사용기간의 장단이나, 그 대가의 지급이 1회적인지 또는 정기적이거나 반복적인 것인지를 묻지 아니한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누15505 판결 등 참조).  원심은, 대한민국이 원고에게 지급한 부당이득금은 이 사건 토지의 이용에 대한 대가로서의 성격을 가지므로 이 사건 토지는 유료로 사용되었다고 보아야 한다는 이유로, 이 사건 각 과세기준일 현재 이 사건 토지는 종합토지세 또는 재산세의 비과세대상에 해당하지 아니한다고 판단하였다.  앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 종합토지세 또는 재산세의 비과세 예외요건으로서의 유료사용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

  이중지급이 될 수 있는데 이에 대해 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있음을 지적하고 있다. 즉 납부당시의 명의자인 경우 원칙적으로 납세한 것은 유효하
고, 추후 법적 절차를 밟아 경정청구 등을 통해 권리구제 받는 것은 별론으로 하고, 명의신탁자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다고 보았다. 왜냐하면 부당이득반환청구를 인정하게 되어도 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다고 보았다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 되기 때문에 이를 허용해서는 안된다는 것이다.  
   흥미로운 것은 3자간 등기명의신탁의 경우 후발적 사유에 의한 경정청구가 가능하다고 본것이다. 그런데 실질적 소유자가 문제가 될 수 있는 이와 유사한 사해행위 취소소송에서는 경정청구를 허용하지 않고 있다.
증여행위가 사해행위임을 밝혀져 취소되었을 때 사해행위로 취득한 상속재산에 대한 상속세 납세의무의 소멸 여부에 관한 판례46)에서 법원은 과세 당시 소유자에게 과세를 하는 것이 정당하다고 보고 있다. 
토지를 증여받은 소외인이 사망하여 이 사건 토지를 상속재산으로 한 상속개시가 이루어진 이상, 이후에 사해행위취소 판결에 의하여 그 증여계약이 취소되고 이 사건 토지가 증여자의 책임재산으로 원상회복되어 강제집행까지 이루어졌다고 하더라도, 그러한 사유는 원고가 소외인의 상속인으로서 이 사건 토지를 상속재산에
포함하여 이루어진 상속세 부과처분에 대하여 국세기본법 제45조의2 제2항에서 정한 후발적 경정을 청구할 사유에 해당하지 아니하므로, 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분이 적법하다는 취지로 판단하였다.  
   본 사안의 핵심은 채권자취소권의 행사로 사해행위가 취소되고 일탈재산이 원상회복된 경우, 납세의무 성립 후 사해행위취소 판결이라는 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우로 보아 후발적 경정청구를 허용할 것인지, 아니면 수증자의 상속인(수익자)이 사해행위취소 판결로 상속재산을 상실한 경우에도 채무자가 일탈재산에 대한 권리를 직접 취득하는 것이 아니고 사해행위의 효력에 소급효가 없기 때문에 후발적 경정청구를 통하여 상속재산에 대한 상속세 납세의무를 면할 수 없는 것인지 여부이다. 법원은 후자입장을 취하고 있는데, 사해행위 수익자가 실질적으로 재산상 수익을 얻지 못한다 하더라도 납세의무를 면하게 하지 못함으로써 불이익을 주겠다는 취지라고 생각된다. 과세처분 판결에 있어서 위법한 행위를 한 자에게 법원이 굳이 여러 가지 구제수단을 제공할 필요가 없다는 입장으로 타당하다고 생각된다.