728x90
2022년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석-오지용
초록 :
이 글은 2022년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(민법총칙 및 물권법 영역)판결 중 필자가 임의로 선정한 주요 판례 8개를 대상으로 하여, 그 판결을 소개하고 의미를 분석해 본 것이다. 의사능력, 소멸시효, 시효중단, 건물부지의 점유, 자주점유, 3자간 등기명의신탁, 집합건물 대지의 공유관계, 관습법상의 법정지상권에 관한 판결을 소개하고 간단한 평석 내지 해설을 함으로써 그 판결의 의미를 살펴보았다.
Ⅰ. 서설
본고는 2022. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 선고된 대법원판결 중 민사(민법총칙 및 물권법) 판결로서 선례적 가치가 있거나 중요한 의미가 있다고 판단한 판결을 선별한 후, 선별된 판결들의 사실관계 및 원심판단과 판결요지를 소개하고 그에 관한 간단한 평석을 통해 선별된 판결들의 의미를 살펴보고자 한다.1) 학술적 가치
에 치중하기보다는 선별한 대법원판례를 널리 소개하고 그 판결의 의미를 알리는 것에 목적을 두고자 한다.
| 1) 대법원 홈페이지 ‘종합법률정보’를 통해 판례공보에 소개된 판례를 살펴본 후 중요한 의미가 있다고 판단하여 널리 소개하 고자 하는 판례를 선별하였다 |
2022년의 대법원 민법총칙 및 물권법 분야 판결에서는 주목할 만한 판결이 많지 않았다. 대부분의 판결이 기존의 판례와 취지를 같이 하고 있고 전원합의체판결 중 관습법상의 법정지상권과 관련한 판결도 기존의 입장을 재확인하고 있는 정도에 머물고 있다. 다만, 집합건물 대지의 공유관계와 관련된 전원합의체판결은 정리
되지 않았던 기존의 판례를 정리하고 있다는 점에서 주목할만하다고 할 것이다.
Ⅱ. 중요판례
1. 의사능력 (대법원 2022.5.26. 선고 2019다213344 판결)
| 대법원 2022. 5. 26. 선고 2019다213344 판결 [대여금]〈지적장애를 가진 사람의 의사능력이 문제된 사건〉[공2022하,1230] 【판시사항】 [1] 의사능력의 의미 및 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하는지 여부(적극) / 의사능력이 인정되기 위해서는 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 하는지 여부(적극) [2] 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지 판단하는 기준 [3] 지적장애 3급의 장애인인 갑이 을 주식회사와 체결한 굴삭기 구입자금 대출약정에 기한 대출금채무를 연체하자 을 회사가 갑을 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 갑이 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 대출약정이 무효라고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 지적장애인인 갑이 대출약정의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있었다고 보기 어려우므로, 갑은 대출약정 당시 의사능력이 없다는 이유로 대출약정은 무효라고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말한다. 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하고, 특히 어떤 법률행위가 일상적인 의미만을 이해해서는 알기 어려운 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위해서는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 한다. [2] 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 지능지수가 70 이하인 사람은 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능하더라도 지적장애인으로서 위 법령에 따른 보호의 대상이 된다. 지적장애인에 해당하는 경우에도 의학적 질병이나 신체적 이상이 드러나지 않아 사회 일반인이 보았을 때 아무런 장애가 없는 것처럼 보이는 경우가 있다. 반면 지적장애를 가진 사람이 장애인복지법령에 따라 지적장애인 등록을 하지 않았다거나 등록 기준을 충족하지 못하였다고 해서 반드시 의사능력이 있다고 단정할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지를 판단할 때 단순히 그 외관이나 피상적인 언행만을 근거로 의사능력을 쉽게 인정해서는 안 되고, 의학적 진단이나 감정 등을 통해 확인되는 지적장애의 정도를 고려해서 법률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성 등에 비추어 볼 때 지적장애를 가진 사람이 과연 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지, 법률행위가 이루어지게 된 동기나 경위 등에 비추어 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는지 등을 세심하게 살펴보아야 한다. [3] 지적장애 3급의 장애인인 갑이 을 주식회사와 체결한 굴삭기 구입자금 대출약정에 기한 대출금채무를 연체하자 을 회사가 갑을 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 갑이 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 대출약정이 무효라고 주장한 사안에서, 대출약정 이후 갑에 대해 한정후견이 개시되었고, 그 심판 절차에서 이루어진 갑에 대한 정신상태 감정 결과의 내용과 감정 시기 등에 비추어 대출약정 당시 갑의 지능지수와 사회적 성숙도 역시 감정 당시와 비슷한 정도였을 것으로 보이는 점, 대출금액이 소액이라고 볼 수 없고, 위 대출약정은 굴삭기 구입자금을 마련하기 위한 것으로서 굴삭기는 실질적으로 대출금채무의 담보가 되고 대출금은 굴삭기 매도인에게 직접 지급되는데, 이와 같은 대출 구조와 내용은 갑의 당시 지적능력으로는 이해하기 어려운 정도라고 볼 수 있는 점, 대출약정 당시 갑이 제출한 굴삭기운전자격증은 위조된 것이었고, 갑의 지적능력에 비추어 굴삭기를 운전할 능력이 있었다고 보기도 어려우며, 갑이 자격증을 위조하면서까지 대출약정을 할 동기를 찾기 어려운 등 대출약정의 체결 경위에 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 있고, 오히려 제3자가 대출금을 실제로 사용하기 위해서 갑을 이용한 것은 아닌지 의심이 드는 점 등에 비추어, 지적장애인인 갑이 대출약정의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있었다고 보기 어려우므로, 갑은 대출약정 당시 의사능력이 없다는 이유로 대출약정은 무효라고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항 [2] 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항, 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호 [3] 민법 제12조 제1항, 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(공2002하, 2675) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결(공2009상, 155) 【전 문】 【원고, 피상고인】 비엔케이캐피탈 주식회사 【피고, 상고인】 피고(법정대리인 한정후견인 ○○○) (소송대리인 변호사 민선향) 【원심판결】 부산지법 2019. 1. 18. 선고 2018나41754 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 7. 6.경 피고에게 굴삭기(‘굴착기’라고도 한다) 구입자금으로 8,800만 원을 대출하고(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다), 대출금 중 인지대를 공제한 8,796만 5,000원을 굴삭기 공급자에게 직접 지급하였다. 나. 피고가 대출금채무를 연체하자, 원고는 피고를 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 이 사건 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 이 사건 대출약정은 무효라고 다투었다. 2. 원심판단 원심은 이 사건 대출약정 당시 피고가 인지·판단능력이 현저히 결여되어 독자적으로 자기 의사를 결정할 수 없는 의사무능력 상태에 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 피고의 의사무능력 주장을 배척하였다. 3. 대법원 판단 가. 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말한다. 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조), 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해해서는 알기 어려운 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위해서는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 등 참조). 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 지능지수가 70 이하인 사람은 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능하더라도 지적장애인으로서 위 법령에 따른 보호의 대상이 된다. 지적장애인에 해당하는 경우에도 의학적 질병이나 신체적 이상이 드러나지 않아 사회 일반인이 보았을 때 아무런 장애가 없는 것처럼 보이는 경우가 있다. 반면 지적장애를 가진 사람이 장애인복지법령에 따라 지적장애인 등록을 하지 않았다거나 등록 기준을 충족하지 못하였다고 해서 반드시 의사능력이 있다고 단정할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지를 판단할 때 단순히 그 외관이나 피상적인 언행만을 근거로 의사능력을 쉽게 인정해서는 안 되고, 의학적 진단이나 감정 등을 통해 확인되는 지적장애의 정도를 고려해서 법률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성 등에 비추어 볼 때 지적장애를 가진 사람이 과연 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지, 법률행위가 이루어지게 된 동기나 경위 등에 비추어 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는지 등을 세심하게 살펴보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 피고는 2005. 10. 12. 지적장애 3급의 장애인으로 등록하였다. 피고는 2013. 5. 20. ‘지능지수 70, 사회발달연령 7세 8개월, 사회성숙지수 43’의 장애진단을 받았다. (2) 이 사건 대출약정 이후 피고에 대한 성년후견 개시가 청구되어(사건번호 생략) 2017. 1. 18. 피고에 대해 한정후견이 개시되었다. 그 심판 절차에서 2016. 10. 31.부터 2016. 11. 24.까지 이루어진 피고에 대한 정신상태 감정 결과 ‘지능지수 52, 사회지수 50(사회연령 9세)’이라는 진단을 받았고, ‘학습이나 문제해결을 위한 기본적인 지적능력뿐만 아니라 일상생활에서의 사회 적응 수준이 해당 연령에 비해 매우 부족하고, 사회적 규범에 대한 이해가 부족하며, 비합리적 방식의 의사결정 가능성이 높아 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 매우 부족하다.’는 평가를 받았다. 위 감정 결과의 내용과 그 감정 시기 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대출약정 당시 피고의 지능지수와 사회적 성숙도 역시 위 감정 당시와 비슷한 정도였을 것으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 대출약정의 대출금은 8,800만 원으로서 결코 소액이라고 볼 수 없다. 이 사건 대출약정은 굴삭기 구입자금을 마련하기 위한 것으로서 굴삭기는 실질적으로 대출금채무의 담보가 되고 대출금은 굴삭기 매도인에게 직접 지급되는데, 이와 같은 대출 구조와 내용은 피고의 당시 지적능력으로는 이해하기 어려운 정도라고 볼 수 있다. (4) 원고는 피고가 굴삭기의 실수요자라고 보아 이 사건 대출을 한 것이고, 증빙자료로서 피고의 굴삭기운전자격증을 제출받았으나, 굴삭기운전자격증은 이후 위조된 것으로 판명되었다. 이 사건 대출약정 당시 피고의 지적능력에 비추어 피고가 굴삭기를 운전할 능력이 있었다고 보기도 어렵다. 이 사건 대출금은 굴삭기 공급자에게 직접 지급되어 피고가 이를 받은 적이 없는데도, 피고가 굴삭기운전자격증을 위조하면서까지 이 사건 대출약정을 할 동기를 찾기 어렵다. 이와 같이 이 사건 대출약정의 체결 경위에는 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 있고, 오히려 제3자가 대출금을 실제로 사용하기 위해서 피고를 이용한 것은 아닌지 의심이 든다. 다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 지적장애인인 피고가 이 사건 대출약정의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고는 이 사건 대출약정 당시 의사능력이 없다는 이유로 이 사건 대출약정은 무효라고 볼 여지가 많다. 그런데 원심은 피고가 이 사건 대출약정 당시 인지·판단능력이 현저히 결여되어 독자적으로 자기 의사를 결정할 수 없는 상태에 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 의사무능력 주장을 배척하였다. 원심판결은 지적장애인의 의사능력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
가. 사안의 개요
원고는 2015. 7. 6.경 피고에게 굴삭기(‘굴착기’라고도 한다) 구입자금으로 8,800만 원을 대출하고(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다), 대출금 중 인지대를 공제한 8,796만 5,000원을 굴삭기 공급자에게 직접 지급하였다.
피고가 대출금채무를 연체하자, 원고는 피고를 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 이 사건소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 이 사건 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 이 사건 대출약정은 무효라고 다투었다.
나. 원심법원의 판단
원심은 이 사건 대출약정 당시 피고가 인지·판단능력이 현저히 결여되어 독자적으로 자기의사를 결정할 수 없는 의사무능력 상태에 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 피고의 의사무능력 주장을 배척하였다.
다. 대상판결의 요지
의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말한다. 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하고, 특히 어떤 법률행위가 일상적인 의미만을 이해해서는 알기 어려운 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되
어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위해서는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 한다.
장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 지능지수가 70 이하인 사람은 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능하더라도 지적장애인으로서 위 법령에 따른 보호의 대상이 된다. 지적장애인에 해당하는 경우에도 의학적 질병이나 신체적 이상이 드러나지 않아 사회 일반인이 보았을 때 아무런 장애가 없는 것처럼 보이는 경우가 있다. 반면 지적장애를 가진 사람이 장애인복지법령에 따라 지적장애인 등록을 하지 않았다거나 등록 기준을 충족하지 못하였다고 해서 반드시 의사능력이 있다고 단정할 수 없다.
이러한 사정을 고려하면, 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지를 판단할 때 단순히 그 외관이나 피상적인 언행만을 근거로 의사능력을 쉽게 인정해서는 안 되고, 의학적 진단이나 감정 등을 통해 확인되는 지적장애의 정도를 고려해서 법률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성 등에 비추어볼 때 지적장애를 가진 사람이 과연 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지, 법률행위가 이루어지게 된 동기나 경위 등에 비추어 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는지 등을 세심하게 살펴보아야 한다.
라. 평석
의사능력은 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되는 것이다.2)
| 2) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다75775 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다75775 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 의사능력의 의미와 그 유무의 판단 방법 【참조조문】 민법 제9조, 제13조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 16. 선고 2010나24838 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 사정들만으로는 소외인이 2009. 4. 29.경 피고와 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결할 당시 의사무능력자였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외인에 대한 장애인복지법령상의 장애등급 중 부장애 부분인 지체장애 3급을 정신지체장애 3급으로 혼동하여 설시하는 등 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 위와 같이 소외인이 피고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결할 당시 의사능력이 있었다고 보아 원고의 청구를 배척한 결론은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의사능력에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영 |
| 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 [채무부존재확인][공2009상,155] 【판시사항】 [1] 어떤 법률행위에 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되어 있는 경우, 의사능력이 인정되기 위하여 그 행위의 법률적 의미나 효과를 이해할 수 있어야 하는지 여부 (적극) [2] 무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서 규정이 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되는지 여부(적극) 및 이익의 현존 여부의 증명책임의 소재(=의사무능력자) [3] 의사무능력자가 자신이 소유하는 부동산에 근저당권을 설정해 주고 금융기관으로부터 금원을 대출받아 이를 제3자에게 대여한 사안에서, 대출로 받은 이익이 위 제3자에 대한 대여금채권 또는 부당이득반환채권의 형태로 현존하므로, 금융기관은 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수 있다고 본 사례 【판결요지】 [1] 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다. [2] 무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 할 것이나, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로, 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자 측에 입증책임이 있다. [3] 의사무능력자가 자신이 소유하는 부동산에 근저당권을 설정해 주고 금융기관으로부터 금원을 대출받아 이를 제3자에게 대여한 사안에서, 대출로써 받은 이익이 위 제3자에 대한 대여금채권 또는 부당이득반환채권의 형태로 현존하므로, 금융기관은 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수 있다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제9조, 제13조 [2] 민법 제141조, 제748조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제141조, 제748조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(공2002하, 2675) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 안철규) 【피고, 상고인】 피고 원예농업협동조합(소송대리인 변호사 김동환) 【원심판결】 인천지법 2008. 7. 10. 선고 2007나12913 판결 【주 문】 원심판결 중 근저당권설정등기말소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은 채용 증거들을 종합하여, 원고는 2003. 11. 20. 피고로부터 5,000만 원을 차용하는 내용의 이 사건 대출거래약정을 체결하면서 이를 담보하기 위해 원고 소유의 부동산에 대해 채권최고액을 6,500만 원으로 하는 피고 조합 명의의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 이 사건 대출 당시 원고의 지인인 소외 1이 원고와 함께 피고 조합을 방문하여 이 사건 대출거래약정서와 근저당권설정계약서에 원고를 대신하여 서명 날인한 뒤 위 대출금 5,000만 원을 수령하여 자신의 아들인 소외 2의 사업자금으로 사용하였고, 이후 한동안 위 대출금에 대한 월 이자를 변제하였던 사실, 한편 원고는 초등학교 1학년 때인 1962년경 원인불명의 열병을 앓은 후부터 언어 및 정신적 장애를 겪게 되어 초등학교를 중간에 그만두고 현재까지 가족들의 도움을 받으며 생활하고 있는데, 원고에 대한 신체감정 결과에 따르면, 원고의 지능은 64로서 ‘정신지체’의 범주에 속하는 지적 능력을 가지고 있고, 사회적 연령은 7세, 의사소통 영역은 5.14 내지 6.19세, 작업 영역은 7.54 내지 10.4세 정도에 해당하며, 언어능력에 있어 일상적인 질문에 대해 말로는 전혀 답을 하지 못하고 동작으로만 “예, 아니오”의 대답이 가능하여 내용전달이 전혀 안 되는 수준인 사실 등을 인정하였다. 원심은 위 인정 사실에 터잡아, 원고는 이 사건 대출거래약정 및 근저당권설정의 법률적인 의미와 그로 인하여 자신이 부담하게 될 법적인 책임을 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 갖추고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고와 피고 조합 사이의 이 사건 대출거래약정과 근저당권설정계약은 의사능력이 흠결된 상태에서 체결된 것으로서 무효이고, 따라서 이를 원인으로 하는 이 사건 근저당권설정등기도 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 대출원리금 중 일부를 상환함으로써 이 사건 대출거래약정 등을 추인하였다거나, 가사 이 사건 대출거래약정 등이 무효라 하더라도 원고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소받음과 동시에 피고 조합에게 위 대출받은 5,000만 원을 부당이득으로서 반환해야 한다는 피고 조합의 항변들을 모두 배척함으로써, 원고의 청구를 인용한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유 제1점 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이므로( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조), 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 의사무능력에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 위 법리에도 부합하는 것으로서 수긍할 수 있다 할 것인바, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제2점 원심은, 대출원리금 중 일부가 상환되었다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대출거래약정 등이 무효임을 알면서 이를 추인하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고 조합의 위 추인항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단 또한 정당한 것으로 볼 수 있고, 달리 채증법칙 위배나 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 부분 상고논지 또한 이유 없다. 4. 상고이유 제3점 피고 조합의 동시이행항변에 대해 원심은, 원고에게 이 사건 대출거래약정으로 인한 이익이 현존한다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 소외 1이 이 사건 대출금을 수령하여 아들의 사업자금으로 사용한 사실이 인정된다는 이유로 위 항변을 배척하였는바, 이에 관한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 민법 제141조는 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.”고 규정하고 있는데, 무능력자의 책임을 제한한 위 조항의 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 할 것이나, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 참조), 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자측에 입증책임이 있다 할 것이다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 대출금 5,000만 원은 소외 1이 이를 받아 아들 소외 2의 사업자금에 모두 사용한 뒤 소외 2를 차용인으로, 소외 1을 연대보증인으로 한 차용증을 원고에게 교부한 바 있으나 현재는 그 원리금을 제대로 변제하기 어려운 형편인 것으로 보이는바, 원고가 회수가능성 등을 고려하지 않은 채 경솔하게 분수에 맞지 않는 대여행위를 한 것은 금전을 낭비한 것과 다를 바 없어 위 대출금 자체는 이미 모두 소비하였다고 볼 것이지만, 소외 1 또는 소외 2에 대하여 대여금채권 또는 부당이득반환채권(위 대여행위 역시 원고의 의사무능력을 이유로 무효가 될 여지가 있어 보인다) 등을 가지고 있는 이상 원고가 이 사건 대출로써 받은 이익은 그와 같은 채권의 형태로 현존한다 할 것이므로, 피고 조합은 이 사건 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없다 하더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수는 있다 할 것이고, 공평의 관념과 신의칙에 비추어 볼 때 원고의 위 채권양도 의무와 피고 조합의 이 사건 근저당권설정등기말소 의무는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 소외 1 또는 소외 2에 대하여 위 대여로 인한 어떤 채권을 가지고 있는지를 심리하여 원고에게 현존 이익이 있는지를 규명하여야 할 것임에도 만연히 원고에게 이익이 현존함을 인정할 증거가 없다며 위 동시이행항변을 배척한 원심의 판단에는 이익의 현존 여부에 관한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고 조합의 상고논지는 이유 있다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 근저당권설정등기말소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환 |
의사능력이 없는 자의 법률행위에 대해서는 이를 무효화 함으로써 의사능력이 없는 자를 보호하고 있다.3) 따라서 법률행위를 할 당시에 의사능력이 있었는지 여부는 그 법률행위의 효력을 좌우하는 커다란 문제가 될 수 있다.4) 의사능력의 판단기준과 관련하여 판례는 “구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야
할 것이고, 법률행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있을 것을 요한다”고 하는데,5) 의사능력과 관련한 정형화된 판단기준이 존재하지 않기에 의사능력의 유무를 명확히 판단하는 것은 쉬운 일이 아닐 것이고, 그로 인해 의사무능력자와 거래행위를 하는 상대방의 경우 불측의 손해를 입을염려가 있게 된다.6)
| 3) 이승현, “지적장애인의 의사능력의 판단기준” 고려법학 제106호, 고려대학교 법학연구원, 2022., 198면 ; 대법원 2014. 3.13. 선고 2009다53093, 53109 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결. 4) 대부분의 경우에는 의사능력이 당연히 있는 경우일 것이고 아주 예외적인 경우에만 의사능력의 유무가 문제 될 수 있을 것이다. 5) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다75775판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결. 6) 의사무능력자의 법률행위가 무효로 됨으로써 의사무능력자임을 알 수 없었던 상대방의 경우에는 불측의 손해를 입을 염려가 있는 것이다 |
| 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다261237 판결 [유언효력확인의소][공2023상,175] 【판시사항】 [1] 후견심판 사건에서 가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우, 임시후견인의 동의가 없이도 사건본인이 유언을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 아직 성년후견이 개시되기 전인 경우, 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항이 적용되는지 여부 (소극) [2] ‘의사능력’의 의미 및 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 경우, 그에 대한 증명책임의 소재(=무효를 주장하는 측) 【판결요지】 [1] 가사소송법 제62조 제1항은 후견심판이 확정될 때까지 사건본인의 보호 및 재산의 관리·보전을 위하여 임시후견인 선임 등 사전처분을 할 수 있음을 정하였고, 가사소송규칙 제32조 제4항은 가사사건의 재판·조정 절차에 관한 필요한 사항에 대하여 대법원규칙으로 정하도록 한 위임 규정(가사소송법 제11조) 및 그 취지(가사소송규칙 제1조)에 따라 ‘가사소송법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우, 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 특별한 규정이 없는 이상 한정후견인에 관한 규정을 준용한다.’고 정하였다. 가정법원은 피한정후견인에 대하여 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위를 정할 수 있고(민법 제13조 제1항), 피한정후견인이 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 동의 없이 하였을 때는 이를 취소할 수 있다(같은 조 제4항). 한편 민법 제1060조는 ‘유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.’고 정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있으나, 피성년후견인과 피한정후견인의 유언에 관하여는 행위능력에 관한 민법 제10조 및 제13조가 적용되지 않으므로(민법 제1062조), 피성년후견인 또는 피한정후견인은 의사능력이 있는 한 성년후견인 또는 한정후견인의 동의 없이도 유언을 할 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 체계 및 취지에 비추어 보면, 후견심판 사건에서 가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우, 사건본인은 의사능력이 있는 한 임시후견인의 동의가 없이도 유언을 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 성년후견이 개시되기 전이라면 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. [2] 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말하고, 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측은 그에 대하여 증명책임을 부담한다. 【참조조문】 [1] 민법 제13조 제1항, 제4항, 제1060조, 제1062조, 제1063조 제2항, 가사소송법 제11조, 제62조 제1항, 가사소송규칙 제1조 [2] 민법 제9조, 제10조, 제13조, 민사소송법 제288조[증명책임] 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(공2002하, 2675) 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093, 53109 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강봉훈) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 고창후) 【원심판결】 광주고법 2022. 7. 20. 선고 (제주)2021나11284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2·3점에 대하여 가. 관련 법리 1) 가사소송법 제62조 제1항은 후견심판이 확정될 때까지 사건본인의 보호 및 재산의 관리·보전을 위하여 임시후견인 선임 등 사전처분을 할 수 있음을 정하였고, 가사소송규칙 제32조 제4항은 가사사건의 재판·조정 절차에 관한 필요한 사항에 대하여 대법원규칙으로 정하도록 한 위임 규정(가사소송법 제11조) 및 그 취지(가사소송규칙 제1조)에 따라 ‘가사소송법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우, 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 특별한 규정이 없는 이상 한정후견인에 관한 규정을 준용한다.’고 정하였다. 2) 가정법원은 피한정후견인에 대하여 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위를 정할 수 있고(민법 제13조 제1항), 피한정후견인이 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 동의 없이 하였을 때는 이를 취소할 수 있다(같은 조 제4항). 한편 민법 제1060조는 ‘유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.’고 정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있으나, 피성년후견인과 피한정후견인의 유언에 관하여는 행위능력에 관한 민법 제10조 및 제13조가 적용되지 않으므로(민법 제1062조), 피성년후견인 또는 피한정후견인은 의사능력이 있는 한 성년후견인 또는 한정후견인의 동의 없이도 유언을 할 수 있다. 3) 위와 같은 규정의 내용과 체계 및 취지에 비추어 보면, 후견심판 사건에서 가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우, 사건본인은 의사능력이 있는 한 임시후견인의 동의가 없이도 유언을 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 성년후견이 개시되기 전이라면 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 망인의 이 사건 유언장에 의한 유언이 민법 제1066조 제1항에서 정한 자필증서에 의한 유언으로서 법정요건을 갖추었기에 유효하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에 가사소송규칙 제32조 제4항의 위법성, 민법 제1063조의 해석, 변론주의 및 공정한 재판의 원칙, 석명권의 한계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제4점에 대하여 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조), 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측은 그에 대하여 증명책임을 부담한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093, 2009다53109 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망인이 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력 상태에 있었다고 보기 어렵다는 취지의 원심의 판단에 의사무능력의 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
| 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 [배당이의][공2006.11.1.(261),1785] 【판시사항】 [1] 의사무능력자가 근저당권 실행을 위한 경매의 배당절차에서 자신이 체결한 근저당권설정계약의 무효를 주장하며 배당이의를 할 수 있는지 여부 (적극) [2] 의사무능력자가 사실상의 후견인의 보조를 받아 대출계약을 체결하고 자신 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 의사무능력자의 특별대리인이 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙상 허용될 수 없는지 여부(한정 소극) 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항, 제726조 제1항 제3호, 제2항, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 금전소비대차계약을 체결하고 그 차용금채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 배당이 실시된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것이 가능하다. 한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없지만, 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다. [2] 의사무능력자가 사실상의 후견인이었던 아버지의 보조를 받아 자신의 명의로 대출계약을 체결하고 자신 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 후, 의사무능력자의 여동생이 특별대리인으로 선임되어 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 효력을 부인하는 경우에, 이러한 무효 주장이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반하는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의사무능력자에 의하여 행하여진 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항(현행 민사집행법 제151조 제1항 참조), 제726조 제1항 제3호(현행 민사집행법 제266조 제1항 제3호 참조), 제2항(현행 민사집행법 제266조 제2항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제146조의3 제1항(현행 민사집행규칙 제50조 제1항 참조), 제3항(현행 민사집행규칙 제50조 제3항 참조), 제205조(현행 민사집행규칙 제194조 참조), 민법 제2조 [2] 민법 제2조, 제12조, 제13조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결(공1994상, 503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 나만수) 【피고, 상고인】 산서농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구고법 2004. 8. 18. 선고 2003나3660 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조). 나. 원심은 판시와 같은 사실을 인정하여 이 사건 근저당권설정계약 및 대출계약과 연대보증계약 당시 원고가 의사무능력 상태에 있었으므로 위 근저당권설정계약 등은 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고 소송대리인은 원심법원에 제출한 2004. 1. 19.자 준비서면에서 “이 사건 부동산의 실제 소유자는 소외 1이고 원고는 명의수탁자에 불과하므로, 명의신탁자인 소외 1이 의사무능력자인 원고 명의로 신탁해 놓은 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고와 사이에 체결한 대출약정 및 근저당권설정계약은 유효하다.”는 취지의 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다. 그런데 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 부동산을 소외 1이 취득하여 원고에게 명의신탁하였음을 인정할만한 증거가 부족하므로, 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없다. 따라서 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항에 의하면, 배당기일에 출석한 채무자는 각 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고, 부동산임의경매절차에서 채무자는 배당표에 대한 이의사유로 근저당권자의 피담보채권의 불성립, 소멸 등의 실체상의 사유를 주장할 수 있으며, 저당권자의 피담보채권의 존재 및 범위에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기할 수 있다( 대법원 2003. 5. 6.자 2000마3981 결정 참조). 또한, 같은 법 제726조 제1항 제3호, 제2항에 의하면, 경매법원에 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본이 제출되면 경매절차를 정지하고, 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하나, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면, 위 서류는 경락인이 경락대금을 지급하기 전까지 제출하여야 하고, 경락인이 경락대금을 지급한 후에 위 서류가 제출된 경우에 당해 채권자 이외에 배당받을 자가 있는 때에는 그 자에 대한 배당을 실시하도록 규정함으로써 당해 채권자를 제외하고 나머지 채권자들에 대하여 배당을 실시하도록 하고 있다. 위와 같은 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다 할 것이다. 한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없게 될 것이지만( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 참조), 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다. 그렇다면 원심이 다소 취지는 다르지만, 배당이의절차는 배당절차의 유효함을 전제로 하는 것이어서 배당절차의 기초가 되는 근저당권설정등기가 무효라는 주장은 적법한 배당이의 사유에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 배척한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 배당이의 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 의사무능력자의 사실상의 후견인이었던 아버지의 보조를 받아 의사무능력자가 자신의 명의로 대출계약을 체결하고 의사무능력자 소유 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 후, 의사무능력자의 여동생이 특별대리인으로 선임되어 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 효력을 부인하는 경우에, 이러한 무효 주장이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반할 것 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의사무능력자에 의하여 행하여진 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 수 없다. 나. 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원고가 가족들로부터 증여받은 원고 소유의 부동산인 사실, 원고는 정신지체 장애등급 2급으로 독자적인 경제활동이 곤란하였기 때문에, 그의 부모 및 이 사건 배당이의 소송의 특별대리인으로 선임된 여동생 소외 2 등과 오랜 기간 함께 거주하면서 가족들이 원고와 그 자녀의 생활비를 조달하여 온 사실, 원고의 아버지인 소외 1은 정신지체자인 원고의 사실상 후견인의 입장에서 원고를 보조하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 원심 판시와 같은 각 근저당권을 설정하여 주고 원고의 명의로 돈을 대출받은 사실, 소외 1은 이 사건 부동산 이외에도 그가 원고 이름으로 등기해 주었던 경북 청도군 풍각면 송서동 (지번 생략) 대지 및 그 지상 건물에 관하여는 피고 앞으로 1980. 12. 30., 1982. 8. 6., 1989. 6. 7. 각 근저당권을 설정하여 주고 대출받았다가 이를 해지하기도 한 사실이 인정된다. 그렇지만 한편으로 원고가 위 대출계약 및 연대보증계약 당시 직접 피고 조합사무실을 방문하여 피고 조합 직원들 앞에서 관련 서류에 서명·날인하였으나 주소는 소외 1이 대필하여 주고 서명은 소외 1이 다른 종이에 원고의 이름을 쓴 후 원고가 이를 보고 따라 기재하는 방식으로 작성하였음을 알 수 있으므로, 피고 조합 직원들은 원고가 법률행위를 할 수 있을 정도의 충분한 의사능력을 갖추지 못하였음을 알 수 있었던 것으로 보이고, 위 대출금은 원고가 아닌 원고와 주거를 달리하던 원고의 동생 소외 3을 위하여 사용되었으므로 위 대출로 인하여 원고가 구체적인 이익을 얻은 바는 없으며, 또한 이 사건 특별대리인은 원고의 여동생으로서 원고로부터 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았음을 알 수 있지만 원고나 이 사건 특별대리인이 소외 1과 이해관계를 같이 한다고 단정할 수 없다. 다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 의사무능력자인 원고의 특별대리인이 선임되어 의사무능력자가 한 위 각 근저당권설정계약 및 대출계약 등 무효를 주장하는 것이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반하는 경우로서 신의칙상 허용될 수 없는 경우라고 볼 수는 없으며, 따라서 원심이 같은 취지에서 피고의 신의칙 위반 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
대상판결은 지적장애인의 의사능력 유무에 대한 판단기준을 어느 정도 명시적으로 제시하고 있다.7) 즉, 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지를 판단할 때 단순히 그 외관이나 피상적인 언행만을 근거로 의사능력을 쉽게 인정해서는 안 되고, 의학적 진단이나 감정 등을 통해 확인되는 지적장애의 정도를 고려해서 법
률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성 등에 비추어 볼 때 지적장애를 가진 사람이 과연 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지, 법률행위가 이루어지게 된 동기나 경위 등에 비추어 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는지 등을 세심하게
살펴보아야 한다고 함으로써 지적장애인에 대한 의사능력의 유무에 대한 판단기준을 구체적으로 제시하려고 노력한 점이 보인다. 다만, 거래의 상대방에게 예견가능성을 부여하는 의미에서라도 어느 정도의 정형화된 판단기준이8) 제시되었으면 좋았을 것이라는 아쉬움을 갖는다. 대상판결은 의사무능력의 의미를 제한적으로 해석하여 의사무능력자 보호제도의 취지를 몰각시킬 우려가 있는 원심의 판단을 받아들이지 않고 의사무능력자의 보호에 보다 더 가치를 부여하고 있다.9) 긍정적으로 평가하고자 한다.
| 7) 이승현, 앞의 논문, 232면. 8) 특히 의사능력의 유무를 판단하는 연령 및 정신연령 정도는 정형화가 가능한 판단기준이 될 수 있을 것이다. 9) 거래의 안전을 우선할 것인가, 아니면 의사무능력자의 보호에 우선을 둘 것인가는 어떻게 보면 정책적 문제라고 할 것인데,대상판결의 가치판단은 후자에 방점이 찍혀 있는 것으로 이해할 만하다 |
2. 소멸시효 (대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다220140 판결)
| 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다220140 판결 [물품인도청구][공2022하,1865] 【판시사항】 [1] 임치계약 해지에 따른 임치물 반환청구권의 소멸시효 기산점 (=임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때) [2] 자동차 제조회사인 갑 주식회사와 자동차 배기가스 촉매제를 제조·납품하는 계약을 체결한 을 주식회사가 갑 회사의 지시에 따라 병 주식회사에 촉매제를 인도하면, 병 회사가 인도받은 촉매제로 촉매정화장치를 제조하여 갑 회사에 납품하였고, 갑 회사는 병 회사로부터 납품받은 촉매정화장치에 사용된 촉매제의 수량에 따라 을 회사에 촉매제 대금을 지급하였는데, 을 회사가 병 회사를 상대로 촉매정화장치에 사용되지 않고 남은 잔여촉매제의 반환을 구하자, 병 회사가 소 제기 5년 이전에 인도받은 촉매제에 대한 임치물 반환청구권은 소멸시효가 완성되었다고 항변한 사안에서, 임치물 반환청구권의 소멸시효는 임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때부터 진행한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 위 임치물 반환청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 임치계약 해지에 따른 임치물 반환청구는 임치계약 성립 시부터 당연히 예정된 것이고, 임치계약에서 임치인은 언제든지 계약을 해지하고 임치물의 반환을 구할 수 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임치물 반환청구권의 소멸시효는 임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때부터 진행하는 것이지, 임치인이 임치계약을 해지한 때부터 진행한다고 볼 수 없다. [2] 자동차 제조회사인 갑 주식회사와 자동차 배기가스 촉매제를 제조·납품하는 계약을 체결한 을 주식회사가 갑 회사의 지시에 따라 병 주식회사에 촉매제를 인도하면, 병 회사가 인도받은 촉매제로 촉매정화장치를 제조하여 갑 회사에 납품하였고, 갑 회사는 병 회사로부터 납품받은 촉매정화장치에 사용된 촉매제의 수량에 따라 을 회사에 촉매제 대금을 지급하였는데, 을 회사가 병 회사를 상대로 촉매정화장치에 사용되지 않고 남은 잔여촉매제의 반환을 구하자, 병 회사가 소 제기 5년 이전에 인도받은 촉매제에 대한 임치물 반환청구권은 소멸시효가 완성되었다고 항변한 사안에서, 임치물 반환청구권의 소멸시효는 임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때부터 진행한다고 보아야 하므로, 잔여촉매제에 대한 임치계약의 성립시점이 언제인지, 잔여촉매제가 병 회사에 인도된 날이 언제인지, 그로부터 소멸시효 기간이 도래하였는지 등을 심리한 다음 소멸시효가 완성되었는지 판단하였어야 하는데도, 임치물 반환청구권의 소멸시효 기산점이 임치계약 해지일이라는 잘못된 전제에서 위와 같은 심리를 하지 않은 채 위 임치물 반환청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제166조, 제693조, 제699조, 상법 제64조 [2] 민법 제166조, 제693조, 제699조, 상법 제64조 【전 문】 【원고, 피상고인】 오덱 주식회사 (소송대리인 변호사 박정삼 외 1인) 【피고, 상고인】 세종공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 박재현 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 23. 선고 2019나2023297 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결의 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 현대자동차 주식회사(이하 ‘현대자동차’라 한다)와 자동차 배기가스 촉매제(이하 ‘촉매제’라 한다)를 제조·납품하는 계약을 체결하였다. 피고는 현대자동차와 촉매제를 가공하여 촉매정화장치를 제조·납품하는 계약을 체결하였다. 나. 2012년경부터 2017년경까지 원고는 현대자동차의 지시에 따라 현대자동차에 직접 촉매제를 인도하는 대신 피고에게 촉매제를 인도하였고, 피고는 원고로부터 인도받은 촉매제를 사용하여 촉매정화장치를 제조한 다음 현대자동차에 촉매정화장치를 납품하였다. 현대자동차는 피고로부터 납품받은 촉매정화장치에 사용된 촉매제의 수량에 따라 원고에게 촉매제 대금을 지급하였는데, 원고는 2012년경부터 2017년경까지 현대자동차로부터 합계 326,828개의 촉매제에 대한 대금을 지급받았다. 2. 잔여촉매제에 관한 임치계약의 성립 여부(상고이유 2, 3) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 피고에게 인도한 촉매제 가운데 피고가 촉매정화장치로 가공하여 현대자동차에 납품하고도 남은 촉매제가 총 19,268개(이하 ‘이 사건 잔여촉매제’라 한다) 존재한다. 이 사건 잔여촉매제에 관하여 원고와 피고 사이에 묵시적 임치계약(이하 ‘이 사건 임치계약’이라 한다)이 성립하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 묵시적 임치계약의 성립 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 임치물 반환청구권의 소멸시효 완성 여부(상고이유 1) 가. 원심판단 피고는 ‘이 사건 잔여촉매제에 대한 임치물 반환청구권의 소멸시효는 촉매제 인도시점부터 진행하므로, 이 사건 소 제기 5년 이전에 인도받은 촉매제에 대한 임치물 반환청구권은 소멸시효가 완성되었고, 그에 따라 소멸시효가 완성된 촉매제에 대한 손해배상청구는 기각되어야 한다.’고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 ‘임치물 반환청구권의 소멸시효는 임치계약관계가 종료하여 수치인이 반환의무를 지게 되는 때, 즉 임치기한이 도래하거나 임치인이 해지권을 행사하여 그 반환청구권이 발생한 때부터 진행하는데, 이 사건 소 제기 이후에 임치계약이 해지되었으므로, 임치물 반환청구권의 소멸시효는 완성되지 않았다.’는 이유로 피고 주장을 배척하였다. 나. 대법원 판단 임치계약 해지에 따른 임치물 반환청구는 임치계약 성립 시부터 당연히 예정된 것이고, 임치계약에서 임치인은 언제든지 계약을 해지하고 임치물의 반환을 구할 수 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임치물 반환청구권의 소멸시효는 임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때부터 진행하는 것이지, 임치인이 임치계약을 해지한 때부터 진행한다고 볼 수 없다. 원심으로서는 이 사건 잔여촉매제에 대한 임치계약의 성립시점이 언제인지, 이 사건 잔여촉매제가 피고에게 인도된 날이 언제인지, 그로부터 소멸시효 기간이 도과하였는지 등을 심리한 다음, 소멸시효 완성 여부에 관해 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 임치물 반환청구권의 소멸시효 기산점이 임치계약 해지일이라는 잘못된 전제에서 위와 같은 사항에 대하여 심리하지 않은 채 임치물 반환청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 단정하였다. 원심판결에는 임치물 반환청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 서울고등법원 2020. 1. 23. 선고 2019나2023297 판결 [물품인도청구][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 오덱 주식회사 (소송대리인 변호사 박정삼) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 세종공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 권오상 외 1인) 【변론종결】 2019. 12. 12. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 4. 18. 선고 2017가합590554 판결 【주 문】 1. 제1심판결의 예비적 청구 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.피고는 원고에게 2,016,291,806원 및 이에 대하여 2019. 3. 8.부터 2020. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 물건을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고에게 2,483,972,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 물건을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고에게 2,483,972,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 중 일부 내용을 고치고, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 ‘2. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 〈고치는 부분〉 ○ 제1심판결의 “별지 1, 2”를 당심 판결의 “별지 1, 2”로 교체한다. ○ 제1심판결 제6면 6행과 7행 사이에 아래를 추가한다. 『 ④ 원고는, 피고가 촉매제를 주문하면 원고가 그에 따라 ERP 시스템에 주문 수량을 입력한 다음 동일한 내용의 인수확인증을 두 부씩 작성하고, 촉매제를 운송하는 트럭기사가 실제 인수한 촉매제와 인수확인증의 기재가 일치하는지 확인한 후 서명하여 원고와 각각 한 부씩 보관하는 것이므로, ERP 시스템 및 인수확인증은 그 내용이 동일하고 신빙성이 충분히 인정된다고 주장하나, 위에서 본 ERP 시스템과 인수확인증상의 차이에 더하여 원고 스스로도 제1심에서 인수확인증을 먼저 작성하고 사후에 원고의 ERP 시스템에 입력하는 경우가 있다고 인정하기도 하고(주1), 원고의 ERP 시스템상의 수량과 인수확인증상의 수량에 착오가 생겨 그 오류를 수정하기도 한다고 인정하기도 하는(주2) 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 그대로 믿기 어렵다.』 ○ 제1심판결 제6면 14행부터 제7면 3행까지의 부분을 다음과 같이 고친다. 『따라서 갑 제2, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 별지 2 기재와 같이 2012년부터 2017년까지 피고에게 ① 28957-2AAJ0 촉매제 11,291개, ② 28957-2AAN0 촉매제 87,702개, ③ 28957-2AAW0 촉매제 77,483개, ④ 28957-2ABK0 촉매제 4,569개, ⑤ 28957-2ABP0 촉매제 87,687개, ⑥ 28957-2ABV0 촉매제 77,364개 등 합계 346,096개를 인도한 사실을 인정할 수 있다.(주3) 4) 결국 원고가 피고에게 인도한 촉매제 중 피고가 촉매정화정치로 가공하여 현대자동차에 납품하고 남은 촉매제는, ① 28957-2AAJ0 촉매제 1,368개(= 11,291개 - 9,923개), ② 28957-2AAN0 촉매제 4,812개(= 87,702개 - 82,890개), ③ 28957-2AAW0 촉매제 3,186개(= 77,483개 - 74,297개), ④ 28957-2ABK0 촉매제 1,506개(= 4,569개 - 3,063개), ⑤ 28957-2ABP0 촉매제 5,297개(= 87,687개 - 82,390개), ⑥ 28957-2ABV0 촉매제 3,099개(= 77,364개 - 74,265개) 등 합계 19,268개이다.』 ○ 제1심판결 제8면 16행 다음에 아래를 추가한다. 『(이와 달리 원고와 피고 사이에 이 사건 잔여 촉매제와 관련하여 아무런 법률관계가 존재하지 않음을 전제로 원고가 여전히 이 사건 잔여 촉매제의 소유자이고 피고에 대하여 그 소유권에 기하여 이 사건 잔여 촉매제의 인도를 구하거나 인도 불능으로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구는 받아들이지 아니한다)』 ○ 제1심판결 제8면 10행 및 제11면 5행의 각 “19,840개”를 “19,268개”로 각 고친다. ○ 제1심판결 제11면 13행부터 같은 면 하단 1행까지의 부분을 다음과 같이 고친다. 『1) 앞서 본 바와 같이 피고의 귀책사유에 의하여 이 사건 잔여 촉매제에 관한 피고의 임치목적물 반환의무가 이행불능에 이르렀다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 이 사건 잔여 촉매제 19,268개의 가액 상당인 2,016,291,806원(구체적인 계산 내역은 다음 표 기재와 같다) 및 이에 대하여 원고의 위 임치계약 해지 의사표시가 담긴 2019. 3. 6.자 준비서면이 피고에게 송달된 다음날인 2019. 3. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2020. 1. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 ○ 제1심판결 제12면의 표를 아래 표로 교체한다. 하고주1) 하는주2) 있다.주3)  2. 추가 판단 가. 제3자를 위한 계약관계 관련 주장 1) 주장 요지 원고와 현대자동차 사이의 부품거래기본계약 제18조에서는 ‘발주부품의 소유권은 제16조 제5항에 의하여 발주부품이 인도된 시점에 현대자동차에게 이전되는 것으로 본다’고 정하고 있고, 제16조 제5항 단서에서는 ‘무검사 대상 부품인 경우에는 부품의 수령시점에 인도된 것으로 본다’고 정하고 있는바, 피고가 촉매제를 납품받아 촉매정화장치로 가공한 이후에는 촉매제를 따로 분리하여 검사하는 것이 불가능하므로, 원고가 피고에게 납품한 촉매제는 ‘무검사 대상 부품’이라고 보아야 한다. 한편, 원고가 현대자동차와 체결한 부품거래기본계약은 피고(수익자)로 하여금 촉매제에 관한 권리를 직접 취득하게 하는 제3자를 위한 계약에 해당하는 것인바, 원고가 피고에게 위 부품거래기본계약에 따라 피고에게 촉매제를 공급함으로써 원고의 현대자동차에 대한 촉매제 공급 및 현대자동차의 피고에 대한 촉매제 공급이 함께 이루어졌다고 볼 수 있어 촉매제의 소유권은 현대자동차에게 이전되는 것이므로, 이 사건 잔여 촉매제가 원고의 소유라는 주장은 배척되어야 한다. 2) 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 원고와 현대자동차 사이의 부품거래기본계약상에 이 사건 잔여 촉매제와 관련하여 피고를 수익자로 하여 직접 수령권한을 부여한다는 어떠한 내용도 없는 점, ② 원고가 피고에게 공급하는 촉매제는 현대자동차가 그 수량을 지정한 것이 아니라 피고와 현대자동차 사이의 부품거래기본계약에 따라 피고가 현대자동차에 공급하는 촉매정화장치의 생산계획에 맞추어주4) 원고에게 직접 그 수량을 지정하여 공급하도록 요구한 점, ③ 현대자동차는 피고가 현대자동차 사이의 부품거래기본계약에 따라 공급하는 촉매정화장치상에 내재된 원고 공급의 촉매제 이외에 이 사건 잔여 촉매제와 같은 여분의 촉매제가 존재한다는 사실을 알고 있다고 볼 다른 자료가 없는 점, ④ 원고 및 현대자동차는 피고가 현대자동차 사이의 부품거래기본계약에 따라 공급하는 촉매정화장치상에 내재된 원고 공급의 촉매제에 대해서만 정산을 통하여 그에 상응하는 대금을 주고받은 것으로 보이는 점, ⑤ 원고는 그 동안 이 사건 잔여 촉매제에 대해서 피고 이외에 현대자동차에게 납품한 것으로 보아 그 대금을 청구한 적이 없고, 현대자동차도 이 사건 잔여 촉매제의 반환 내지 멸실, 폐기 등과 관련된 손해배상에 대하여 원고에게 어떠한 고지도 한 적이 없는 점, ⑥ 피고의 주장에 의할 경우, 피고가 현대자동차에 공급하는 촉매정화장치상에 내재된 원고 공급의 촉매제 이외의 이 사건 잔여 촉매제는 모두 현대자동차의 소유가 되는바, 피고 및 현대자동차 상호간 이를 전제로 이 사건 잔여 촉매제와 관련하여 입고수량, 재고수량, 멸실 내지 훼손 수량, 그 반환 내지 멸실, 폐기 등과 관련된 손해배상 등에 대하여 서로 협의한 적이 없을 뿐만 아니라 아무런 고지조차 하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 원고와 현대자동차가 부품거래기본계약을 체결하면서 원고가 납품하는 촉매제를 무검사 대상 부품으로 정하기로 하였다거나, 원고와 현대자동차 사이의 부품거래기본계약에 따라 피고로 하여금 이 사건 잔여 촉매제에 관하여 수령할 권리를 직접 취득하게 하는 제3자를 위한 계약에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피고 주장과 같이 원고가 현대자동차와 체결한 부품거래기본계약이 피고(수익자)로 하여금 촉매제에 관한 권리를 직접 취득하게 하는 제3자를 위한 계약이라고 하더라도, 위 계약 내용 중에 원고로부터 공급받아 피고가 현대자동차 사이의 부품거래기본계약에 따라 공급하는 촉매정화장치상에 내재된 촉매제 이외의 이 사건 잔여 촉매제에 관하여 원고가 현대자동차 사이의 부품거래기본계약에 따른 의무의 이행으로서 납품한 것으로 인정하여 현대자동차가 그 대금을 지급하기로 하는 약정이 있다고 보기 어렵고, 오히려 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 이 사건 잔여 촉매제에 관하여는 현대자동차와 무관하게 원고와 피고 사이에 피고가 이를 보관하면서 추후 정산해 나가기로 하는 별도의 의사합치가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 임치물반환청구권의 소멸시효 완성 주장 1) 주장 요지 원고와 피고 사이에 이 사건 잔여 촉매제와 관련하여 묵시적 임치계약이 성립되었다고 하더라도, 이는 ‘기한의 정함이 없는 임치’에 해당하여 원고로서는 촉매제를 인도한 때로부터 그 반환을 구할 수 있으므로, 촉매제의 각 인도 시점을 기준으로 임치물반환청구권의 소멸시효가 기산된다. 따라서 이 사건 소가 제기된 2017. 12. 29.로부터 역산하여 상사시효기간인 5년이 도과한 2012. 12. 29. 이전에 납품한 촉매제에 대한 임치물반환청구권은 소멸시효가 완성되었다. 2) 판단 임치기간의 약정이 없는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지하고 임치물의 반환을 구할 수 있으나(민법 제699조), 임치계약의 특성상 임치인이 계약을 해지하지 않고 목적물을 계속 보관시키고 있는 동안은 수치인에 대하여 임치계약에 따른 권리를 행사하고 있는 것이므로, 소멸시효는 임치계약관계가 종료하여 수치인이 반환의무를 지게 되는 때, 즉 임치기한이 도래하거나 임치인이 해지권을 행사하여 그 반환청구권이 발생한 때로부터 진행한다고 봄이 상당하다. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고가 2019. 3. 6.자 준비서면에서 임치계약 해지의 의사표시를 하여 그 준비서면이 피고에게 2019. 3. 7. 송달되었음은 기록상 명백하므로, 원고와 피고 사이의 임치계약관계는 그 무렵 종료되었다고 보아야 할 것인바, 원고의 임치물반환청구권의 소멸시효는 아직 완성되지 않았다고 볼 것이다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결 중 예비적 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 예비적 청구 부분 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이창형(재판장) 김형진 원종찬 주1) 원고의 2018. 7. 12.자 준비서면 제7면 참조 주2) 원고의 2018. 7. 12.자 준비서면 제9면 참조 주3) 원고가 2012. 2. 27. 납품한 28957-2AAW0 촉매제와 28957-2ABV0 촉매제의 경우, 원고의 인수확인증에는 각 촉매제 수량이 432개이고, 피고의 인수증에 기재된 각 촉매제 수량은 718개인데, 그 중 서로 일치하는 촉매제 수량은 각 432개임에도 제1심은 각 718개를 원고가 피고에게 인도한 수량으로 인정하였바, 당심에서는 위와 같이 서로 일치하는 촉매제 수량 각 432개를 원고가 피고에게 인도한 수량으로 인정하기로 한다(따라서 위 촉매제 각 286개씩 합계 572개에 관하여 원고가 피고에게 인도한 수량으로 인정하지 않는다). 주4) 이는 피고가 현대자동차의 주문에 대응하여 신속하게 촉매정화장치를 생산하기 위한 것으로 보인다. |
| 서울중앙지방법원 2019. 4. 18. 선고 2017가합590554 판결 [물품인도청구][미간행] 【전 문】 【원 고】 오덱 주식회사 (소송대리인 변호사 박정삼 외 2인) 【피 고】 세종공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 권오상 외 2인) 【변론종결】 2019. 3. 25. 【주 문】 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고에게 2,071,605,350원 및 이에 대하여 2018. 1. 12.부터 2019. 4. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 물건을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고에게 2,483,972,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 현대자동차 주식회사(이하 ‘현대자동차’라고 한다)와 ‘원고가 자동차 배기가스 촉매제(이하 ’촉매제‘라고 한다)를 제조하여 납품하기로 하는’ 내용의 부품거래 기본계약을 체결하고 현대자동차에 촉매제를 납품하여 왔다. 다만, 원고는 현대자동차의 지시에 따라 촉매제를 직접 현대자동차에 인도하는 대신, 촉매제를 가공하여 촉매정화장치를 제조하는 피고에게 인도하였다. 위 부품거래 기본계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 제16조(수령·검사 및 인수) ⑤ 발주부품이 검사에 합격한 때에는 현대자동차는 이를 증명하는 서면을 교부하여야 하며, 그 시점에 발주부품이 인도된 것으로 본다. 다만, 출장검사 또는 무검사 대상부품인 경우에는 부품의 수령시점에 인도된 것으로 본다(이하 생략). 제18조(부품의 소유권 이전) 발주부품의 소유권은 제16조 제5항에 의하여 발주부품이 인도된 시점에 현대자동차에게 이전되는 것으로 본다. 나. 피고는 현대자동차와 ‘피고가 촉매정화장치를 제조하여 납품하기로 하는’ 내용의 부품거래 기본계약을 체결하고, 2012년경부터 2017년경까지 원고로부터 직접 촉매제를 인도받아 촉매정화장치를 제조한 다음 현대자동차에 이를 납품하였다. 이때 원고와 피고는 촉매제 인도와 관련하여 양자의 권리의무를 정하는 명시적인 계약을 체결하지는 않았다. 다. 피고는 현대자동차의 자동차 생산계획을 기준으로 그 수량에 맞추어 생산할 촉매정화장치의 수량을 산정하고, 이에 따라 원고에게 필요한 촉매제의 수량을 통보하여 원고로부터 촉매제를 인도받았다. 라. 원고가 피고에게 촉매제를 인도하는 절차는 다음과 같다. 1) 원고는 원고의 ERP(Enterprise Resource Planning, 전사적자원관리) 시스템과 피고의 입하처리시스템에 피고에게 인도하는 촉매제의 품번과 수량을 입력한다. 2) 원고는 촉매제의 품번과 수량이 기재된 인수확인증 및 Packing List(인수증, 이하 ‘인수증’이라 한다)를 2부씩 출력하여, 인수확인증 1부는 촉매제를 운송하는 트럭 기사의 서명을 받아 원고가 보관하고, 위 트럭 기사에게 나머지 인수확인증 1부 및 인수증 2부를 교부한다. 3) 피고는 트럭 기사로부터 촉매제와 인수증 2부를 인도받으면 촉매제의 품번과 수량을 확인한 후 위 인수증 1부는 피고 직원이 서명날인하여 원고에게 전달하고, 나머지 인수증 1부는 피고가 보관하며, 피고의 입하처리시스템에서 원고가 입력한 촉매제의 품번과 수량을 승인한다. 마. 현대자동차는 피고로부터 납품받은 촉매정화장치에 사용된 촉매제의 수량에 따라 원고에게 위 촉매제에 대한 대금을 지급해왔는데, 원고는 2012년경부터 2017년경까지 현대자동차로부터 ① 28957-2AAJ0 촉매제 9,923개, ② 28957-2AAN0 촉매제 82,890개, ③ 28957-2AAW0 촉매제 74,297개, ④ 28957-2ABK0 촉매제 3,063개, ⑤ 28957-2ABP0 촉매제 82,390개, ⑥ 28957-2ABV0 촉매제 74,265개 등 합계 326,828개에 대한 대금을 지급받았다. 바. ① 28957-2AAJ0 촉매제의 단가는 89,996원이고, ② 28957-2AAN0 촉매제의 단가는 118,212원이며, ③ 28957-2AAW0 촉매제의 단가는 91,486원이고, ④ 28957-2ABK0 촉매제의 단가는 105,159원이며, ⑤ 28957-2ABP0 촉매제의 단가는 105,466원이고, ⑥ 28957-2ABV0 촉매제의 단가는 101,918원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9호증, 을 제2, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 원고는 2012년부터 2017년까지 피고에게 합계 350,538개의 촉매제를 인도하였음에도, 피고는 326,828개의 촉매정화장치만을 제조하여 현대자동차에 납품하였다. 따라서 원고는 현대자동차에 납품되지 아니한 촉매제 23,710개(= 350,538개 - 326,828개)에 대한 소유권을 갖고 있다. 만약 원고와 피고 사이에 위 촉매제에 관하여 묵시적 임치계약이 성립하였다고 본다면, 이를 해지한다. 나. 따라서 주위적으로, 피고에 대하여 별지 1 목록 기재와 같이 위 촉매제 23,710개의 인도를 구하고, 예비적으로, 만약 피고가 멸실, 파손 등의 이유로 위 촉매제 23,710개를 점유하고 있지 아니하다면, 피고에 대하여 손해배상으로 별지 1 목록 기재와 같이 위 촉매제 23,710개의 가액 상당인 2,483,972,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다. 3. 판단 가. 촉매제의 잔여 수량에 관한 판단 1) 먼저 원고가 2012년부터 2017년까지 피고에게 인도한 촉매제 중 피고가 촉매정화장치로 가공하여 현대자동차에 납품하고 남은 촉매제의 수량에 관하여 본다. 2) 원고는 원고가 보유하고 있는 인수확인증(갑 제2호증)에 기재된 바와 같이 피고에게 합계 350,538개의 촉매제를 인도하였다고 주장한다. 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고가 2012년부터 2017년까지 트럭 기사에게 촉매제 350,538개의 운송을 의뢰한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 갑 제1, 2, 6호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 볼 때, 갑 제2호증의 기재만으로는 원고가 피고에게 촉매제 350,538개를 인도하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 위 인수확인증에는 운송을 의뢰한 촉매제의 품번과 수량만이 기재되어 있을 뿐, 촉매제를 인도받을 대상이나 장소가 기재되어 있지 않은데, 원고는 현대자동차 외에 기아자동차, 현대모비스 등 다른 업체에도 촉매제를 납품하여 왔으므로, 원고가 운송을 의뢰한 위 촉매제 350,538개가 모두 피고에게 인도되었다고 단정하기 어렵다. ② 원고의 ERP 시스템과 인수확인증은 ㉮ 촉매제 출하 일자가 서로 다르거나 ㉯ 촉매제 수량에 차이가 있거나 ㉰ 인수확인증에는 출하내역이 존재하나 ERP 시스템에는 그 내역이 존재하지 아니하거나 그 반대의 경우도 있는 등 서로 불일치하여, 인수확인증에 기재된 촉매제의 수량이 피고에게 인도된 촉매제의 수량을 정확히 나타내고 있다고 단정하기 어렵다. ③ 위 인수확인증 및 원고의 ERP 시스템상 출하내역은 피고의 입하처리시스템과 원고 및 피고가 각 보관하고 있는 인수증에 기재된 촉매제의 수량과도 서로 일치하지 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 다만, 피고는 원고로부터 촉매제를 인도받은 경우 피고의 입하처리시스템에서 원고가 입력한 촉매제의 품번과 수량을 승인하고, 인수증 1부는 피고가 보관하며 나머지 인수증 1부를 원고에게 교부하였음은 위 기초사실에서 본 바와 같은데, 원고가 보관하고 있는 인수확인증에 기재된 촉매제와 피고의 입하처리시스템 또는 원고와 피고가 각 보관하고 있는 인수증에 기재된 촉매제 중 서로 일치하는 촉매제에 관하여는 원고가 피고에게 그 촉매제를 인도하였다고 볼 수 있다. 따라서 갑 제2, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 별지 2 기재와 같이 2012년부터 2017년까지 피고에게 ① 28957-2AAJ0 촉매제 11,291개, ② 28957-2AAN0 촉매제 87,702개, ③ 28957-2AAW0 촉매제 77,769개, ④ 28957-2ABK0 촉매제 4,569개, ⑤ 28957-2ABP0 촉매제 87,687개, ⑥ 28957-2ABV0 촉매제 77,650개 등 합계 346,668개를 인도한 사실을 인정할 수 있다. 4) 결국 원고가 피고에게 인도한 촉매제 중 피고가 촉매정화장치로 가공하여 현대자동차에 납품하고 남은 촉매제는, ① 28957-2AAJ0 촉매제 1,368개(= 11,291개 - 9,923개), ② 28957-2AAN0 촉매제 4,812개(= 87,702개 - 82,890개), ③ 28957-2AAW0 촉매제 3,472개(= 77,769개 - 74,297개), ④ 28957-2ABK0 촉매제 1,506개(= 4,569개 - 3,063개), ⑤ 28957-2ABP0 촉매제 5,297개(= 87,687개 - 82,390개), ⑥ 28957-2ABV0 촉매제 3,385개(= 77,650개 - 74,265개) 등 합계 19,840개이다. 5) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다. ① 원고가 인도한 촉매제에 관하여 인수증만 존재하고 피고의 입하처리시스템에는 그와 같은 내용이 등록되지 아니하거나 반대로 피고의 입하처리시스템에는 인수 내용이 등록되어 있으나 인수증은 존재하지 아니하는 경우 또는 원고만 인수증을 가지고 있고 피고는 인수증을 가지고 있지 아니하는 경우가 존재하므로, 인수증과 피고의 입하처리시스템의 기재사항을 그대로 신빙할 수 없다. ② 위와 같은 경우 피고가 실제 원고로부터 해당 촉매제를 인도받았다고 볼 수 없고, 오직 ‘인수증이 존재하고, 피고의 입하처리시스템에도 그와 같은 내용이 등록된 경우’에만 실제 피고가 해당 촉매제를 인도받은 것으로 볼 수 있다. 그러나 아래와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때, 을 제4호증의 기재만으로는 인수증 및 피고의 입하처리시스템의 기재사항을 신빙할 수 없다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 위 제1의 라. 3)항 기재와 같은 피고의 촉매제 수령절차에 비추어 피고의 입하처리시스템에 등록되었거나 인수증에 기재된 촉매제의 수량만큼은 실제로 피고가 이를 수령하였다고 볼 수 있다. ② 피고의 입하처리시스템에 등록된 촉매제는 합계 263,920개이고, 원고와 피고가 각 보관하고 있는 인수증에 기재된 촉매제는 합계 325,524개인데, 이는 피고가 원고로부터 인도받아 촉매정화장치로 가공한 촉매제 326,828개에도 미치지 못한다. 인수증과 피고의 입하처리시스템 사이의 위와 같은 불일치는 피고가 일부 인수증을 분실하였거나 피고의 입하처리시스템에서 승인을 일부 누락하였기 때문에 발생한 것으로 보인다. ③ 원고가 자인하고 있는 2014. 6. 30.자 및 2017. 6. 30.자 각 반품내역 외에 피고가 원고로부터 인도받은 촉매제를 반품하였다거나 품질이 불량하다고 판단하였다는 것을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 잔여 촉매제에 관한 법률관계에 관한 판단 1) 원고가 피고에게 인도한 촉매제 중 피고가 촉매정화장치로 가공하여 현대자동차에 납품하고 남은 촉매제(이하 ‘이 사건 잔여 촉매제’라고 한다)가 19,840개임은 앞서 본 바와 같은데, 위 촉매제에 관한 원고와 피고 사이의 법률관계에 관하여 본다. 2) 원고와 피고가 촉매제 인도와 관련하여 양자의 권리의무를 정하는 명시적인 계약을 체결하지 않았음은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고에게 인도된 이후에도 여전히 원고의 소유로 남아 있는 이 사건 잔여 촉매제에 관하여 원고와 피고 사이에 묵시적으로 임치계약이 성립하였다고 봄이 타당하다. ① 피고는 현대자동차의 자동차 생산계획을 기준으로 그 수량에 맞추어 촉매정화장치를 생산할 뿐, 그보다 많은 수량을 생산하지는 않으므로, 피고가 필요한 촉매제의 수량은 오직 피고가 현대자동차에 납품할 촉매정화장치의 수량만큼이다. 이는 현대자동차의 입장에서도 마찬가지이고, 실제 현대자동차는 원고에게 피고로부터 납품받은 촉매정화장치의 수량에 상응하는 촉매제의 대금만을 지급하였다. 따라서 원고와 현대자동차 사이의 부품거래 기본계약에 따라 원고가 납품할 촉매제의 수량은 오직 현대자동차의 자동차 생산계획에 따른 수량이라고 보는 것이 당사자들의 의사에 부합하고, 어떠한 이유에서든지 원고가 피고에게 위와 같은 생산계획에 따른 수량보다 많은 촉매제를 인도하였다고 하더라도, 그 생산계획만큼의 촉매제에 한하여 현대자동차에 위 부품거래 기본계약에 따라 납품한 것으로 볼 수 있을 뿐, 이를 초과하는 수량의 촉매제까지 위 부품거래 기본계약에 따라 납품한 것으로 볼 수는 없다. ② 피고는, 현대자동차의 자동차 생산계획이 수시로 변동되어 그 계획량이 피고가 실제 생산한 수량과 맞지 않은 경우가 많은데, 이러한 경우 익일 생산량에서 조정을 해온 사실, 현대자동차가 월별 대금을 정산하기 위해 해당 월의 생산량을 정리하는 시점이 그 해당 월의 말일이 아니기 때문에, 피고로서는 해당 월의 초일부터 위 정리 시점까지의 실제 생산량에다가 위 정리 시점 이후부터 해당 월의 말일까지의 예상 생산량을 합산하는 방식으로 해당 월의 전체 생산량을 산출하여 현대자동차에 통보하고 이에 상응하는 대금을 지급받는데, 예상 생산량이 추후 실제 생산량과 달라지는 경우에는 익월 생산량에서 조정을 해온 사실을 인정하고 있다. 이러한 사실관계를 종합하여 볼 때, 원고가 피고에게 촉매제를 인도할 때, 원고와 피고는 피고에게 인도된 촉매제의 수량과 실제 촉매정화장치로 가공되어 현대자동차에 납품된 촉매제의 수량이 기간별로 정확히 일치하지 않을 수 있음을 서로 인식하면서, 피고에게 인도된 촉매제 중 최종적으로 현대자동차에 납품되는 것으로 확정된 수량을 제외한 나머지 수량은 일단 피고가 보관하면서 추후 정산해 나가기로 하는 것에 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다. ③ 위 제1의 라.항 기재와 같이 원고가 피고에게 촉매제를 인도할 때, 원고는 피고의 입하처리시스템에 인도하는 촉매제의 품번과 수량을 입력하고, 인수증 2부에도 그 내용을 기재하여 피고에게 전달하며, 피고는 수령한 촉매제의 품번과 수량을 확인한 후 인수증 1부는 피고 직원이 서명날인하여 원고에게 전달하고, 나머지 인수증 1부는 피고가 보관하며, 피고의 입하처리시스템에서 원고가 입력한 촉매제의 품번과 수량을 승인한다. 이와 같이 원고가 피고의 입하처리시스템이나 인수증에 인도하는 촉매제의 품번과 수량을 정확히 기록하고, 피고가 이를 확인한 후 촉매제를 수령함으로써 원고가 피고에게 촉매제의 보관을 위탁하고 피고가 이를 승낙하였다고 볼 수 있다. 3) 이에 대하여 피고는, 원고와 현대자동차 사이의 부품거래 기본계약 제18조에 따라 원고가 피고에게 촉매제를 인도함으로써 그 소유권은 피고 또는 현대자동차에 이전되었으므로, 원고는 그 소유권을 상실하였고, 원고와 피고 사이에 묵시적인 임치계약이 성립할 수도 없다고 주장한다. 원고와 현대자동차 사이의 부품거래 기본계약 제18조 및 제16조 제5항은 촉매제가 현대자동차의 품질검사에 합격하거나 현대자동차에 인도된 때 촉매제의 소유권이 현대자동차에 이전되는 것으로 정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 현대자동차에 이 사건 잔여 촉매제까지 위 부품거래 기본계약에 따라 납품하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 잔여 촉매제가 원고로부터 피고에게 인도되었다고 하여 이를 현대자동차가 인도받아 그 소유권을 취득하였다고 볼 수 없고, 단지 그 납품과정에서 이 사건 잔여 촉매제에 관하여 원고와 피고 사이에 묵시적인 임치계약이 성립하였다고 할 것이다. 한편 이 사건 잔여 촉매제가 현대자동차의 품질검사에 합격한 사실도 없고, 원고와 피고 사이에 이 사건 잔여 촉매제에 관하여 매매계약이 체결된 사실도 없다. 따라서 이 사건 잔여 촉매제의 소유권이 피고 또는 현대자동차에 이전되었다고 볼 수 없다. 결국 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 주위적 청구에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 잔여 촉매제 19,840개에 관하여 원고와 피고 사이에 묵시적 임치계약이 성립하였다고 할 것인데, 원고가 2019. 3. 6.자 준비서면에서 위 임치계약을 해지하는 의사표시를 함으로써 위 임치관계는 종료하였다. 위 임치목적물의 소유자인 원고의 청구에 따라 피고는 원고에게 위 임치목적물인 이 사건 잔여 촉매제를 반환할 의무가 있다. 그런데 피고가 이 사건 잔여 촉매제를 점유하고 있음을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고는 위 촉매제를 점유하고 있지 아니함을 자인하고 있다. 따라서 이 사건 잔여 촉매제의 인도를 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 라. 예비적 청구에 대한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고의 귀책사유에 의하여 이 사건 잔여 촉매제에 관한 피고의 임치목적물 반환의무가 이행불능에 이르렀다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 이 사건 잔여 촉매제 19,840개의 가액 상당인 2,071,605,350원(구체적인 계산 내역은 다음 표 기재와 같다) 및 이에 대하여 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 다음 날인 2018. 1. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 4. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 이에 대하여 피고는, 원고가 피고에게 촉매제를 인도함으로써 그 소유권을 상실하였으므로, 피고가 원고의 촉매제에 대한 소유권을 침해하였음을 전제로 하는 손해배상청구는 이유 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 잔여 촉매제의 소유권까지 피고 또는 현대자동차에 이전되었다고 볼 수 없고, 원고가 여전히 그 소유권을 가지고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3) 다음으로 피고는, 원고가 촉매제에 관하여 현대자동차에 대금지급청구권을 가지고 있을 뿐인데, 이는 이미 민법 제163조 제3호에 따른 단기소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였으므로, 피고가 원고의 위 대금지급청구권을 침해하였다고 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 현대자동차에 대하여 이 사건 잔여 촉매제까지 납품하였다고 볼 수 없으므로 그에 대한 대금지급청구권을 가진다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김상훈(재판장) 김선아 박종웅 |
가. 사안의 개요
원고는 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)와 자동차 배기가스 촉매제(이하 ‘촉매제’라 한다)를 제조·납품하는 계약을 체결하였다. 피고는 C와 촉매제를 가공하여 촉매정화장치를 제조·납품하는 계약을 체결하였다.
2012년경부터 2017년경까지 원고는 C의 지시에 따라 C에게 직접 촉매제를 인도하는 대신 피고에게 촉매제를 인도하였고, 피고는 원고로부터 인도받은 촉매제를 사용하여 촉매정화장치를 제조한 다음 C에 촉매정화장치를 납품하였다. C는 피고로부터 납품받은 촉매정화장치에 사용된 촉매제의 수량에 따라 원고에게 촉매제 대금을 지급하였는데, 원고는 2012년경부터 2017년경까지 C로부터 합계 326,828개의 촉매제에 대한 대금을 지급받았다.
원고는 피고에게 피고가 원고로부터 인도받은 촉매제 중 촉매정화장치에 사용되지 않고 남은 잔여촉매제의 반환을 구하였다.
나. 원심법원의 판단
원고가 피고에게 인도한 촉매제 가운데 피고가 촉매정화장치로 가공하여 C에 납품하고도 남은 촉매제가 총 19,268개(이하 ‘이 사건 잔여촉매제’라 한다) 존재하는바, 이 사건 잔여촉매제에 관하여 원고와 피고 사이에 묵시적 임치계약(이하 ‘이 사건 임치계약’이라 한다)이 성립하였다.
피고는 이 사건 잔여촉매제에 대한 임치물 반환청구권의 소멸시효는 촉매제 인도시점부터 진행하므로, 이 사건 소 제기 5년 이전에 인도받은 촉매제에 대한 임치물 반환청구권은 소멸시효가 완성되었고, 그에 따라 소멸시효가 완성된 촉매제에 대한 손해배상청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 임치물
반환청구권의 소멸시효는 임치계약관계가 종료하여 수치인이 반환의무를 지게 되는 때, 즉 임치기한이 도래하거나 임치인이 해지권을 행사하여 그 반환청구권이 발생한 때부터 진행하는데, 이 사건 소 제기 이후에 임치계약이 해지되었으므로, 임치물 반환청구권의 소멸시효는 완성되지 않았다는 이유로 피고 주장을 배척하면서 원고의 청구를 인용하였다.
다. 대상판결의 요지
임치계약 해지에 따른 임치물 반환청구는 임치계약 성립 시부터 당연히 예정된 것이고, 임치계약에서 임치인은 언제든지 계약을 해지하고 임치물의 반환을 구할 수 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임치물 반환청구권의 소멸시효는 임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때부터 진행하는 것이지, 임치인이 임치계약을 해지한 때부터 진행한다고 볼 수 없다.
라. 평석
대상판결은 임치기간의 약정이 없는 임치계약은 쌍방 당사자가 언제든지 해지할 수 있고 계약 성립 시부터 해지권의 행사를 통한 임치물의 반환이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로 수치인의 임치물반환의무는 임치계약이 성립한 때부터 소멸시효가 진행하고 계약 해지 및 그에 따른 반환청구는 소멸시효의 진행을 중단시키
는 효과가 있을 뿐이라는 견해와10) 궤를 같이 하며 그 소멸시효는 임치계약에 따라 임치물이 수치인에게 인도된 때로부터 진행된다는 취지의 판시를 한 바 있다. 이는 대법원의 기존 입장과는 다르다고 할 것이다. 즉, 대법원은 “형성권인 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효 기간이 진행되는 것이지, 위 제척기간 내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니다”라는 취지의 판시11)를 하여 형성권의 행사에 대해서는 제척기간이, 형성권의 행사로 인해 발생하게 되는 권리에 대해서는 소멸시효기간이 적용되는 것이고, 형상권의 행사로 인해 발생하게 되는 권리의 소멸시효는 형성권의 발생 시가 아니라 행사 시를 기산점으로 한다는 입장을 견지했던 것인데 대상판결은 특별한 언급 없이 이러한 기존의 입장과 배치되는 결론을 도출한 것이다.
| 10) 김용덕 편집대표, 주석민법 제5판, 채권각칙(4), 한국사법행정학회, 2022., 353면(정원 집필부분) ; 김증한/김학동, 채권각론 제7판, 박영사, 2006., 579면. 11) 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결. |
| 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 [소유권이전등기][집39(1)민,172;공1991.4.15.(894),1052] 【판시사항】 가. 징발재산 환매권의 법적성질 및 그 존속기간 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 하는 것은 아니다. 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효 기간이 진행되는 것이지, 위 제척기간 내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 나. 민법 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25432 판결(공1990,458) 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결(공1990,1162) 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결(공1990,2267) 【전 문】 【원고, 상고인】 박광한 외 4인 위 소송대리인 변호사 이재후 외 1인 【원고, 피상고인】 박동춘 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.10. 선고 89나33977 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 박광한, 박동희, 박동우, 박동진, 박동인의 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 위 원고들을 대리하여 1982.8. 경 피고에 대하여 환매권을 행사하였다는 점에 관한 증인 김학구의 증언은 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 위 일시경 환매권을 행사하였음을 전제로 한 위 원고들의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다. (2) 제 2점에 대하여 이 사건 토지에 관하여 아직 환매사유가 발생하지 않았으니 앞으로 환매사유가 발생하면 법에 의하여 통지하겠다는 내용의 소론 1982.8.24. 자 국방부장관의 민원회신(갑제10호증)은 원고 박동춘에 대하여만 보낸 것이 분명하고 달리 기록상 위 원고들에 대하여도 그와 같은 내용의 회신을 하였음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 설령 위 민원회신이 위 원고들도 그 대상으로 한 것이었다 하여도 그러한 사정만으로는 원고들의 환매권이 제척기간도과로 소멸하였다는 피고의 주장이 신의칙위반및 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로 원심이 이 점에 관한 위 원고들의 주장을 판단하지 아니한 허물은 판결결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다 할 것이다. 이 점 논지도 이유없다. 2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 1982.8.경 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 환매권을 행사하였다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 제2, 3점에 대하여 징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간 (국방부장관으로부터 환매권행사의 통지가 있은 경우에는 위 법조 제3항에 의하여 그때로부터 3월, 그렇지 않은 경우에는 환매권이 발생한 날 즉 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때로부터 10년) 은 제척기간으로 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바( 당원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결; 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결; 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결 참조), 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간 내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 되는 것은 아니며 또한 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행되는 것이지 위 제척기간내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고 박동춘은 이 사건 토지에 대하여 환매권을 행사할 수 있게 된 1972.11.1.부터 제척기간인 10년이 경과하기 전인 1982.8.경 환매권을 행사하였고 다시 그때로부터 소멸시효기간인 10년이 경과하지 아니한 1989.5.27. 위 환매권행사로 발생한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권과 그 행사에 의한 소유권이전등기청구권은 위 각 기간 내에 적법하게 행사하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 환매권의 행사방법과 형성권의 행사로 생긴 청구권의 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위와 다른 견해를 펴는 논지는 채용할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
소멸시효는 권리가 발생하여 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하는 것이므로12) 권리 발생이 예정된 것만으로는 소멸시효가 진행되지는 않는다. 임치물반환청구권은 해지 등에 따른 임치계약의 종료가 있어야 비로소 행사할 수 있는 권리이므로 임치계약이 존속하고 있는 동안에는 그 권리의 발생 내지 행사가 제한된다. 따
라서 임치계약의 존속 중에도 아직 발생하지 않았거나 행사할 수 없는 임치물반환청구권에 대한 소멸시효가 진행된다는 것은 부자연스럽다고 할 것이다.
| 12) 지원림, 민법원론 제2판, 홍문사, 2019., 166면 |
해지권을 포함한 형성권은 당사자의 일방적인 의사표시에 의해 권리관계가 형성되는 권리로서 그 특성상 10년의 제척기간이 도과하면 당연히 소멸하게 된다.13) 한편 해제권이나 해지권과 같은 형성권의 행사로 인해 발생하게 되는원상회복청구권 또는 계약청산을 구하는 권리는 그 법적 성격이 청구권이므로 그 청구권이
발생한 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보아야 할 것이다. 기간의 약정이 없는 임치계약은 민법 제699조에 따라 언제든지 계약을 해지할 수 있는데, 여기서의 해지권의 행사 여부는 계약유지 여부에 관한 것이므로 계약당사자가 계약유지를 원하는 이상 임치물의 반환청구권은 아직 발생하지 않았고 행사할 수 없는 권리라고
할 것이다. 따라서 임치계약의 해지에 따라 발생하게 되는 임치물의 반환청구권은 해지권의 행사로 인해 비로소 실현되는 권리라고 할 것이므로 임치물반환청구권은 임치계약 성립 시가 아니라 그 권리가 실현되는 시점인 해지의 의사표시가 도달한 시점이라고 보는 것이 타당하다.
| 13) 양창수 편집대표, 민법주해[Ⅳ] 제2판, 박영사, 2022., 358면(오영준 집필부분 |
대상판결과 같은 입장이라면 다음과 같은 문제점이 발생할 수 있다. 즉, 기간의 약정이 없는 임치계약의 경우 계약과 함께 발생하는 해지권의 제척기간은 10년이므로14) 10년 동안은 언제든지 해지권을 행사할 수 있게 된다. 그런데 해지권의 행사로 인해 발생하게 되는 임치물반환청구권의 경우 상사채권이라면 5년의 소멸시효기간이 적용되므로 임치계약이 체결된 후 5년만 경과되면 아직 해지권의 제척기간이 도과되지 않음에 따라 해지권을 행사할 수 있는 경우에 해지권을 행사하여도 임치물반환청구권이 소멸시효에 걸려 그 반환을 청구할 수 없는 문제가 발생할 수 있게 된다.
따라서 임치물반환청구권의 발생 내지 행사는 임치계약에 따른 임치물의 인도 시가 아니라 해지 등에 따른 임치계약의 종료 시로 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
| 14) 제척기간을 따로 정하고 있지 아니한 형성권의 존속기간은 10년으로 보는 것이 타당하고 판례도 같은 입장이라고 할 수 있다 ; 양형우, 민법의 세계 제9판, 피앤씨미디어, 2017., 334면 ; 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결, 대법원 1997.6. 27. 선고 97다12488 판결 |
| 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 [소유권이전청구권가등기말소등기][공2003.3.1.(173),561] 【판시사항】 [1] 복수의 권리자가 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 마쳐 둔 가등기의 말소청구소송이 필수적 공동소송인지 여부(소극) [2] 매매예약완결권의 행사기간과 기산점 [3] 제척기간의 중단 여부(소극) 【판결요지】 [1] 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다. [2] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. [3] 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조[2] 민법 제162조, 제166조, 제564조[3] 민법 제168조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368) 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922, 43939 판결(공2002하, 1908) [2] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904) 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672) 대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결(공2000하, 2313) [3] 대법원 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결(공2000하, 2016) 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결(공2003상, 137) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 송재원) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 28. 선고 99나55399 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이라고 할 것이다( 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 가등기의 일부 권리자를 상대로 한 이 사건 가등기말소 청구소송을 필수적 공동소송으로 보지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 필수적 공동소송의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 91다44773 판결, 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조), 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1979. 8. 23. 피고 1, 망 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매예약을 체결하고, 같은 해 9. 7. 위 3인 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 위 매매예약완결권은 위 예약일인 1979. 8. 23.부터 10년이 되는 1989. 8. 23.이 경과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제척기간은 기간의 중단이 있을 수 없으므로, 비록 원고가 1989. 7. 28. 피고 1, 망 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 그들의 지분을 인정하는 합의각서를 작성하여 준 사실이 있다고 하더라도, 위 매매예약완결권은 위 예약일인 1979. 8. 23.부터 10년이 되는 1989. 8. 23.이 경과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다고 보아야 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 매매예약완결권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 |
| 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12488 판결 [부동산소유권이전등기][공1997.8.15.(40),2359] 【판시사항】 [1] 대물변제예약 완결권의 법적 성질 및 그 행사기간 [2] 대물변제예약 완결권의 행사 방법 [3] 대물변제예약 완결권자의 일련의 재판상 행위와 그 전후 사정 등에 비추어 대물변제예약 완결의 의사표시가 있었다고 인정한 사례 【판결요지】 [1] 대물변제예약 완결권은 일종의 형성권으로 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 이 기간을 도과한 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. [2] 대물변제예약 완결의 의사표시는 특별한 방식을 요하는 것이 아니고 예약 의무자에 대한 의사표시로 할 수 있다. [3] 대물변제예약 완결권자의 일련의 재판상 행위와 그 전후 사정에 비추어 대물변제예약 완결의 의사표시가 있었다고 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제466조, 제564조, 제607조[2] 민법 제162조, 제466조, 제564조, 제607조[3] 민법 제162조, 제466조, 제564조, 제607조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고왕석) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강동규) 【원심판결】 부산지법 1997. 2. 5. 선고 96나8250 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 제1심 공동피고 소외 1로부터 그 판시 각 금원을 차용하면서 소외 1과 사이에 약정 변제기까지 이를 변제하지 못할 경우 그 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 건물을 소외 1에게 양도하기로 하는 내용의 대물변제예약을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였음을 이유로 그를 대위하여 1995. 5. 25. 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기함으로써 비로소 그 대물변제예약의 완결권이 행사된 것으로 보고, 소외 1의 피고에 대한 대물변제예약에 기한 예약완결권은 그 판시 최후의 대물변제예약 성립일인 1983. 1. 4.로부터 10년이 경과함으로써 이 사건 소 제기 이전에 이미 제척기간의 경과로 소멸하였다 하여, 원고의 청구를 배척하였다. 2. 대물변제예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 이 기간을 도과한 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이다( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 등 참조) 그러나 대물변제예약 완결의 의사표시는 특별한 방식을 요하는 것이 아니고 단순히 예약 의무자에 대한 의사표시로써 할 수 있는 것인바, 기록에 의하면, 소외 1은 1984년경 이 사건 건물에 관한 담보권 실행을 위하여 부산지방법원 84가단2318호로써 피고를 상대로 그 점유 부분에 대한 명도 청구의 소를 제기하여 제1, 2심에서 모두 승소판결을 받아 1985. 9. 3. 그 판결이 확정되었고, 1985. 8. 2.경에는 담보권 실행에 따른 소유권이전청구권의 보전을 위하여 위 법원 85카21111호로써 피고를 상대로 이 사건 건물에 관한 처분금지가처분 신청을 하여 같은 내용의 결정을 받았으며, 그 무렵 위 법원 85카21237호로써 피고를 상대로 이 사건 건물 중 피고 점유 부분에 관한 명도단행 가처분 신청을 하여 1985. 8. 26. 이를 인용하는 판결까지 받았음을 알 수 있고, 나아가 피고는 제1심에서 진술된 1996. 5. 7.자 준비서면(기록 200면)에서, "차용금 2,400,000원의 변제기인 1983. 3. 21.경 이를 변제하지 못하자, 소외 1이 피고의 처인 소외 2에게 당초 약정대로 이 사건 건물의 소유권을 넘겨 달라고 요구하였다."고 하여 소외 1이 명도 청구의 소를 제기하기 이전에도 이미 피고측에 대하여 예약완결권 행사의 뜻을 표시한 일이 있음을 시인하고 있기도 하려니와, 담보권 실행을 위한 목적 부동산의 명도 청구에는 특별한 사정이 없는 한 대물변제예약의 완결이 그 전제가 될 것이므로, 이러한 소외 1의 일련의 재판상 행위의 경위와 내용 및 그 전후의 사정 등에 비추어 볼 때, 1984년경 제출된 명도 청구 사건의 소장이나 1985. 8. 2.경 제출된 처분금지 가처분신청서 또는 명도단행 가처분신청서에는 소외 1의 피고에 대한 대물변제예약 완결의 의사표시가 포함되어 있었고 그 부본들이 피고에게 송달됨으로써 예약완결권은 그 때에 이미 행사되었다고 봄이 상당하고, 이는 원심판시 각 변제기 다음날인 1983. 3. 22.이나 같은 해 6. 5.로부터 10년 이내임이 역수상 명백하므로, 소외 1의 예약완결권 행사는 그 제척기간 내에 적법하게 이루어졌다 할 것이다. 그렇다면, 소외 1의 피고에 대한 대물변제예약에 기한 예약완결권이 이 사건 소 제기 이전에 제척기간의 경과로 이미 소멸하였다고 판시한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 대물변제예약 완결의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심) |
3. 시효중단 (대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다206625 판결)
가. 사안의 개요
주식회사 B(이하 ‘B’라 한다)는 인천 연수구 ○○신도시 △△△구역 지상 주상복합건물의 신축 및 분양 사업의 시행대행사로서, 명의상시행사인 피고에 대하여 2007. 4. 18. 자 토지신탁 사업약정에 따른 사업비 채권(이하 ‘이 사건 사업비 채권’이라 한다)을 갖게 된 후, 2013. 3.14. 피고와 이 사건 사업비 채권 등에 관한 정산
합의를 마쳤다.
소외 1, 소외 2는 2008. 9. 5. 이 사건 사업비채권 등을 피압류채권으로 하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 밖에 B의 다른 채권자들도 2008. 7.경부터 2009. 12.경까지 이 사건 사업비 채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다.
원고들, 소외 3 및 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)는 소외 1, 소외 2 등 다수 압류채권자들로부터 각 집행채권을 양도받았다.
그 액수는 원고 1이 21억 원, 원고 2가 8억원, 원고 3이 1억 7,000만 원, 소외 3이 17억5,000만 원, C가 1,526,440,000원 상당이다.
피고는 위와 같은 압류명령에도 불구하고 B에게 이 사건 사업비 명목으로 합계 2,729,064,000원을 지급하였다. 원고들 등은 위 사업비 지급이 압류명령의 효력에 위반됨을 이유로 피고를 상대로 2017. 2. 1. 서울중앙지방법원 2017가합506160호로 추심금의 지급을 구하는 소(이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하면서, 2,729,064,000원을 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였다.
선행소송의 제1심법원은 2017. 7. 21. 원고들 등의 청구를 모두 기각하였으나, 항소심 법원은 2018. 6. 14. 원고들 및 소외 3의 추심금 청구는 인용하고 C의 청구에 대하여는 피압류채권이 다르다는 이유로 기각하였다. 이 판결은 2018. 7.7. 그대로 확정되었다.
위와 같이 선행소송에서 C의 청구가 기각되자, 원고들은 나머지 피압류채권을 추가로 추심하기 위하여, 2019. 1. 9. 피고를 상대로 이 사건소를 제기하였다.
| 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다206625 판결 [추심금][공2022하,1235] 【판시사항】 [1] 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외한 경우, 그 부분에 대하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하는지 여부 (소극) 및 이와 같은 경우 채권자가 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있는지 여부 (적극) [2] 갑 등과 을 및 병 주식회사가 정 주식회사를 상대로 추심금 지급을 구하는 소를 제기하면서 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였는데, 갑 등 및 을의 청구는 인용되고 병 회사의 청구는 기각되자 그 후 갑 등이 정 회사를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 선행소송 청구만으로 나머지 부분까지 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다. 다만 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. 한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. [2] 갑 등과 을 및 병 주식회사가 정 주식회사를 상대로 추심금 지급을 구하는 소를 제기하면서 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였는데, 갑 등 및 을의 청구는 인용되고 병 회사의 청구는 기각되자, 그 후 갑 등이 정 회사를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 등이 추심할 수 있는 금액 중 각자 채권액 비율로 안분하여 일부만 청구한 경우 선행소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 나머지 부분에 대하여 권리행사를 하였다고 볼 여지가 있더라도, 실제 나머지 부분을 청구하지 않은 이상 그 부분에 대하여는 처음부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지로 볼 수밖에 없고, 다만 선행소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 ‘최고’로서 갑 등이 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 볼 수 있을 뿐이므로, 갑 등이 선행소송이 종료된 때로부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취하여 나머지 부분의 소멸시효를 중단시켰다는 등 특별한 사정이 없다면, 나머지 부분은 이미 소멸시효기간이 도과한 것으로 볼 수 있는데도, 선행소송 청구만으로 나머지 부분까지 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조, 제174조 [2] 민법 제168조 제1호, 제170조, 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결(공1975, 8348) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결(공1992, 1541) 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결(공2020상, 618) 대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다44114 판결(공2021하, 1281) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 미추홀 외 2인) 【피고, 상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 송한사 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 13. 선고 2019나2035078 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 아이에프이지개발(이하 ‘아이에프’라 한다)은 인천 연수구 ○○신도시 △△△구역 지상 주상복합건물의 신축 및 분양 사업의 시행대행사로서, 명의상 시행사인 피고에 대하여 2007. 4. 18. 자 토지신탁 사업약정에 따른 사업비 채권(이하 ‘이 사건 사업비 채권’이라 한다)을 갖게 된 후, 2013. 3. 14. 피고와 이 사건 사업비 채권 등에 관한 정산 합의를 마쳤다. 나. 소외 1, 소외 2는 2008. 9. 5. 이 사건 사업비 채권 등을 피압류채권으로 하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 밖에 아이에프의 다른 채권자들도 2008. 7.경부터 2009. 12.경까지 이 사건 사업비 채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 다. 원고들, 소외 3 및 주식회사 쓰리에스씨앤에프(이하 ‘쓰리에스’라 하고, 모두 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)는 소외 1, 소외 2 등 다수 압류채권자들로부터 각 집행채권을 양도받았다. 그 액수는 원고 1이 21억 원, 원고 2가 8억 원, 원고 3이 1억 7,000만 원, 소외 3이 17억 5,000만 원, 쓰리에스가 1,526,440,000원 상당이다. 라. 피고는 위와 같은 압류명령에도 불구하고 아이에프에 이 사건 사업비 명목으로 합계 2,729,064,000원을 지급하였다. 원고들 등은 위 사업비 지급이 압류명령의 효력에 위반됨을 이유로 피고를 상대로 2017. 2. 1. 서울중앙지방법원 2017가합506160호로 추심금의 지급을 구하는 소(이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하면서, 2,729,064,000원을 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였다. 마. 선행소송의 제1심법원은 2017. 7. 21. 원고들 등의 청구를 모두 기각하였으나, 항소심법원은 2018. 6. 14. 원고들 및 소외 3의 추심금 청구는 인용하고 쓰리에스의 청구에 대하여는 피압류채권이 다르다는 이유로 기각하였다. 이 판결은 2018. 7. 7. 그대로 확정되었다. 바. 위와 같이 선행소송에서 쓰리에스의 청구가 기각되자, 원고들은 나머지 피압류채권을 추가로 추심하기 위하여, 2019. 1. 9. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 2. 위와 같이 원고들이 피고를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하자, 피고는 원고들의 이 사건 소 제기 전에 피압류채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다고 주장하였고, 이에 대하여 원고들은 선행소송으로 인해 피압류채권의 소멸시효가 중단되어 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들이 선행소송에서 피압류채권액에 맞춰 채권액 비율로 안분한 금액으로 각자 일부만 청구하였더라도 채권 전부에 대한 판결을 구하는 것으로 볼 수 있는 이상 소멸시효중단의 효력이 나머지 부분에도 발생한다고 보아, 피고의 소멸시효 항변을 배척하고 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조). 다만 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하나(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다44114 판결 참조). 한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 추심할 수 있는 금액 중 각자 채권액 비율로 안분하여 일부만 청구한 경우 선행소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 나머지 부분에 대하여 권리행사를 하였다고 볼 여지가 있더라도, 실제 나머지 부분을 청구하지 않은 이상 그 부분에 대하여는 처음부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지로 볼 수밖에 없다. 다만 이러한 경우 선행소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 ‘최고’로서 원고들이 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 볼 수 있을 뿐이다. 따라서 원고들이 선행소송이 종료된 때로부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취하여 나머지 부분의 소멸시효를 중단시켰다는 등 특별한 사정이 없다면, 나머지 부분은 이 사건 소 제기 당시 이미 상사소멸시효기간이 도과한 것으로 볼 수 있다. 다. 그럼에도 불구하고 원고들의 선행소송 청구만으로 나머지 부분까지 소멸시효가 중단되었다고 본 원심의 판단에는 일부 청구와 소멸시효중단 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
| 서울고등법원 2019. 12. 13. 선고 2019나2035078 판결 [추심금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 미추홀 외 1인) 【피고, 피항소인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김익범) 【변론종결】 2019. 11. 15. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 24. 선고 2019가합41711 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 285,980,415원, 원고 2에게 108,944,920원, 원고 3에게 23,150,795원 및 각 이에 대하여 2019. 1. 19.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항에서 금전 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 285,980,415원, 원고 2에게 108,944,920원, 원고 3에게 23,150,795원 및 각 이에 대하여 2019. 1. 19.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(피고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 항소취지도 그 범위로 감축되었다. 또한, 원고들은 2019. 1. 18.로부터의 지연손해금을 구하나, 이는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 1. 19.의 오기임이 명백하다). 【이 유】 1. 기초사실 및 피고의 본안전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 “원고들 등”을 전부 “원고등”으로 바꾸는 것을 제외하고, 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 본안에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 각 압류 및 추심명령을 송달 받은 이후 사업비 명목으로 아이에프에 2,729,064,000원을 지급하였는바, 이는 이 사건 각 압류 및 추심명령 송달 이후 아이에프에 대한 사업비 지급채무의 일부를 이행한 것으로서 위 각 압류의 효력에 반한다. 따라서 피고로서는 위 금액의 지급으로써 압류채권자들의 지위를 승계한 원고들에게 대항할 수 없으므로, 피고가 아이에프에 사업비 명목으로 지급한 2,729,064,000원 중 선행소송의 확정판결에서 원고들 및 소외 3의 청구가 인용된 부분을 제외한 나머지656,393,142원(= 2,729,064,000원 - 원고 1 903,030,872원 - 원고 2 344,011,761원 - 원고 3 73,102,499원 - 소외 3 752,525,726원)에 대하여는 이 사건 각 압류 및 추심명령의 피압류채권이 여전히 존재한다 할 것이다. 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 압류 및 추심명령 중 남은 피압류채권의 추심권자인 원고들에게, 그 추심의 범위에서 원고들이 아이에프에 대하여 가지고 있는 채권액의 비율로 안분한 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 소멸시효 항변 등에 관한 판단 1) 피고 항변의 요지 및 판단 가) 피고는, 원고들이 주장하는 피압류채권인 아이에프의 피고에 대한 사업비 등 채권은 소멸시효 완성으로 이미 소멸하였다고 주장한다. 나) 아이에프가 이 사건 사업약정 및 신탁계약에 기하여 피고에게 갖는 사업비채권은 상사채권으로 그 소멸시효 기간은 5년인데, 피고는 이 사건 사업약정 및 신탁계약에 따라 2009. 9. 24.부터 2009. 12. 18.까지 분양수입금 관리계좌에서 자금을 인출하여 아이에프에 사업비를 지급한 사실, 최종 사업비 지급일인 2009. 12. 18.로부터 5년이 경과하기 전인 2013. 3. 14. 피고와 아이에프가 이 사건 정산합의를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 이 사건 정산합의일로부터 5년이 경과한 2019. 1. 9.에야 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 다) 따라서 이 사건 각 압류 및 추심명령 중 유효하게 존재하는 피압류채권은, 달리 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다 할 것이다. 2) 원고의 소멸시효 중단 재항변 및 판단 가) 당사자 주장의 요지 (1) 원고들은, 소멸시효 기간 만료 전인 2017. 2. 1. 피압류채권 2,729,064,000원에 관한 판결을 구하는 선행소송을 제기함으로써 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. (2) 이에 대해 피고는, 원고들이 선행소송을 통하여 명시적으로 각자의 추심금 중 일부만 청구하였으므로, 시효중단의 효력은 원고들이 지급을 구한 부분에 한하여 발생하고, 설령 선행소송에서 원고들이 추심금 전부에 관하여 지급을 구한 것으로 보더라도 원고들이 구하는 일부에 대하여만 인용판결이 확정되었고, 나머지 피압류채권은 법원의 공적인 확인을 받지 못하였으므로 재판상 청구에 의한 시효중단효를 인정할 여지가 없을 뿐만 아니라, 민법 제170조 제2항을 유추적용한다 하더라도 이 사건 소는 선행소송판결이 확정된 2018. 7. 8.부터 6월이 경과한 2019. 1. 9. 제기되었으므로 시효중단의 효력을 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 나) 판단 (1) 원고등이 2017. 2. 1. 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 피압류채권 2,729,064,000원에 대하여 선행소송을 제기한 사실, 선행소송의 항소심 법원인 서울고등법원이 2018. 6. 14. 피고는 ① 원고 1에게 903,030,872원, ② 원고 2에게 344,011,761원, ③ 원고 3에게 73,102,499원, ④ 소외 3에게 752,525,726원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라고 명하면서, 쓰리에스의 피고에 대한 청구는 기각하는 취지의 판결을 선고하였고, 위 판결이 그 무렵 확정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제16호증 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고등은 이 사건 사업에 대한 정산합의일로서 피고의 채무 승인일로 볼 수 있는 2013. 3. 14.로부터 5년이 경과하기 전인 2017. 6. 3. 선행소송에서 피압류채권 2,729,064,000원을 원고등이 양수한 각 채권액의 비율로 안분하여 계산한 금액에 대한 추심금 청구를 청구원인으로 추가하는 청구원인 변경신청서를 제출함으로써 그 무렵 적법한 소의 변경이 이루어진 사실을 인정할 수 있다. (2) 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 선행소송을 제기함으로 인한 소멸시효 중단의 효과는 원고들이 보유한 피고에 대한 추심금 전액에 대하여 미친다고 봄이 타당하다. ① 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만, 비록 그 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성 범위에서 그 전부에 관하여 시효 중단의 효력이 발생한다고 해석하여야 한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 대법원 2001. 9. 28. 선고 99다72521 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다60017, 20024 판결 등 참조). ② 원고등이 선행소송에서 각자의 채권 비율로 안분하여 계산한 부분만의 지급을 구한 것은, 이 사건 각 압류 및 추심명령이 모두 유효하다고 믿고 한 것으로서 쓰리에스가 양수한 채권에 기한 채권압류 및 추심명령이 무효인 경우 나머지 부분에 관한 청구를 포기하겠다는 의사로 보기는 어렵다. 오히려 원고등이 선행소송에서 피압류채권 전액을 양수채권액의 비율로 안분한 금액을 청구취지로 하여 소송상 청구한 이상, 원고등은 실제로 집행 가능한 피압류채권을 청구하려는 의사로 일부만을 청구하였을 뿐, 그 취지는 피압류채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 그 채권 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다. ③ 추심명령이 경합한 상황에서는, 채권자가 추심한 금액을 공탁하고, 배당절차를 거쳐야 하며(민사집행법 제236조, 제252조 참조), 특히, 피압류채권이 집행채권 총액에 현저히 미달하는 선행소송과 같은 경우, 채권자들이 각자 보유한 추심금 전액을 청구하게 되면 불필요한 소송비용을 지출하게 되므로 위와 같은 절차적 번거로움이나 비용을 절약하기 위하여 각자 보유한 채권 비율로 안분하여 실제로 집행 가능한 금액의 지급을 구할 현실적인 필요성이 있다. 따라서 원고등은 그들이 보유한 추심채권 전부를 청구하고자 하는 의사로 선행소송을 제기한 것으로 보인다. (3) 또한, 시효중단 사유로 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상 청구의 범위는 반드시 기판력이 미치는 범위와 일치한다고 보기는 어려운 바, 시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고, 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단 사유가 된다고 보아야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결 등 참조). 따라서, 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조). 선행소송의 항소심에서는, 쓰리에스의 피고에 대한 청구가 기각되었을 뿐, 원고들이 이 사건 소로써 구하는 부분이 기각되거나 각하 또는 취하된 경우가 아닌 점, 원고등은 선행소송에서 이 사건 각 압류 및 추심이 유효함을 전제로 피압류채권 전부를 채권액의 비율로 안분한 부분만을 구하였던 점 등 이 사건 변론에 드러난 여러 사정들에 비추어 보면, 선행소송에서의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 피압류채권 전부에 미친다고 보인다. 따라서 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 권리의 존재가 인용되어 공적으로 확인될 것을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (4) 결국 원고들의 선행소송 소 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력은 원고들이 이 사건에서 지급을 구하고 있는 피압류채권에 대해서도 미친다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있어 피고의 소멸시효 항변은 받아들이지 않는다. 3) 소결 따라서 피고는 잔존 피압류 채권 중 원고 1에게 285,980,415원[656,393,142원×원고 1 채권 21억 원/원고등의 채권양수금액 합계액 48억 2,000만 원], 원고 2에게 108,944,920원[656,393,142원×원고 2 채권 8억 원/48억 2,000만 원], 원고 3에게 23,150,795원[656,393,142원×원고 3 채권 1억 7,000만 원/48억 2,000만 원] 및 각 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2019. 1. 19.부터 2019. 5. 31.까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%[‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 것) 및 부칙 제2조 제2항]의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장) 김갑석 김재령 |
나. 원심법원의 판단
원고들이 피고를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하자, 피고는 원고들의 이 사건 소 제기전에 피압류채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다고 주장하였고, 이에 대하여 원고들은 선행소송으로 인해 피압류채권의 소멸시효가 중단되어 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장하였는데, 원심은 원고들이 선행소송에서 피압
류채권액에 맞춰 채권액 비율로 안분한 금액으로 각자 일부만 청구하였더라도 채권 전부에 대한 판결을 구하는 것으로 볼 수 있는 이상 소멸시효중단의 효력이 나머지 부분에도 발생한다고 보아, 피고의 소멸시효 항변을 배척하고 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다.
다. 대상판결의 요지
하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다. 다만 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다.
한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다.
라. 평석
대상판결은 재판상 일부청구를 하면서 나머지 부분에 대해서는 청구취지 확장 의사를 표명하였지만 소송이 종료될 때까지 실제 청구취지 확장이 이루어지지 아니한 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되는, 즉 최고에 의해 권리를 행사
하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 한다는 취지의 기존 입장을15) 유지하고 있다. 재판상 청구를 하면서 일부를 먼저 청구하고 나머지 부분에 대해서는 향후 청구할 것이라는 진술이 변론 과정에서 이루어지는 명시적 일부청구를 나머지 부분에 대한 최고로 해석할 수 있다는 견해16)도 있으나 나머지 부분에 대하여
최고가 소송계속 중 지속된다고 보는 것은 의사통지에 기하여 잠정적 효과를 생기게 하는 최고의 취지에 어긋난다는 견해,17) 이들 문제는 최고와는 별개의 평면에서 독립적으로 논의되어야 할 시효중단의 사유이지 최고 규정을 폭넓게 해석하여 사실상 재판상 최고 개념을 도입하여 최고의 효력을 소송 종료시점까지 끌고 가는 것으로 해결할 문제는 아니라는 견해를18) 통해 소멸시효 중단사유를 최고로 구성한 것에 대해 비판적 견해를 보이기도 한다.19)
| 15) 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결. 16) 정소민, “명시적 일부청구와 소멸시효의 중단 ― 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결에 대한 평석 ―” 법학논총제37권 제4호, 한양대학교 법학연구소, 2020., 263면 ; 양형우, “명시적 일부청구와 소멸시효의 중단 ― 대법원 2020. 2. 6.선고 2019다223723 판결 ―” 재산법연구 제37권 제2호, 한국재산법학회, 2020., 55면 ; 강윤희, “일부청구와 시효중단에관한 대법원 판결의 체계적 이해” 법조 제71권 제2호, 법조협회, 2022., 361면. 17) 전병서, “일부청구와 시효중단 – 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결을 소재로 -” 법조 제69권 제3호, 법조협회,2020., 415면. 18) 정소민, 앞의 논문, 266∼267면. 19) 이러한 견해들은 대체로 전소에서 채권자가 권리를 행사하였으므로 나머지 부분에 대해서도 재판상 청구로서 소멸시효가 중단되어야 한다고 한다 ; 강윤희, 앞의 논문, 361면. |
| 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 [부당이득금][공2020상,618] 【판시사항】 [1] 하나의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우, 소멸시효중단의 효력발생범위 [2] 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우, 나머지 부분에 대하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극) 및 이와 같은 경우 채권자가 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다. [2] 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다. 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제168조, 제170조 [2] 민법 제168조, 제170조, 제174조, 민사소송법 제84조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결(공1975, 8348) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결(공1992, 1541) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환 외 3인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 노원구 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이재형 외 5인) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 20. 선고 2018나52206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조). 나. 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다. 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. 한편 대법원은, 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통해 이루어지는 소송고지로 인한 최고에 대하여는 당해 소송이 계속 중인 동안 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에 정한 조치를 취함으로써 소멸시효를 중단시킬 수 있다는 점을 밝혀 왔다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는, 피고가 시행한 공익사업으로 인해 주거용 건축물을 제공함에 따라 이주대책의 일환으로 아파트를 분양받게 되었고, 2008. 10. 31.까지 분양대금을 완납하였다. 나. 원고는 아파트 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있어 사업시행자인 피고가 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 2013. 7. 30. 피고를 상대로 이 사건 선행소송을 제기하였다. 다. 이 사건 선행소송의 소장에는 ‘일부청구’라는 제목하에 “원고는 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이 중 일부인 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다.”라고 기재되어 있다. 라. 원고는 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니하였고, 법원은 2016. 10. 12. ‘피고는 원고에게 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2016. 11. 8. 확정되었다. 마. 원고는 2017. 5. 18. 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 선행소송에서 인정된 금액을 제외한 나머지 금액 18,808,243원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있다. 바. 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리로써 소멸시효기간이 5년이다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 소장 등에서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였지만 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니한 이상, 원고는 이 사건 선행소송에서 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 판결을 구하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 선행소송의 제기에 의한 소멸시효중단의 효력은 위 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에 대하여는 이 사건 선행소송이 계속 중인 동안에는 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있었다고 할 것이나, 원고가 이 사건 선행소송이 종료된 때부터 6월 내에 이 사건 소송을 제기하는 등 민법 제174조에서 정한 조치를 취하지 아니한 이상 시효중단의 효력이 없어 소멸시효가 완성되었다. 4. 그렇다면 이 사건 선행소송에서 청구하지 아니한 나머지 부분에 관하여 소멸시효가 완성되었다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효중단에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 **************************** 서울중앙지방법원 2019. 2. 20. 선고 2018나52206 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이선민) 【피고, 항소인】 서울특별시 동대문구 외 2인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김태훈) 【변론종결】 2019. 1. 16. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 7. 12. 선고 2018가단5035175 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 청구, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 청구 및 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고 서울특별시 동대문구는 원고 1에게 19,274,232원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2008. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 14,274,232원에 대하여는 2008. 11. 28.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 피고 서울특별시 노원구는 원고 2에게 18,808,243원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2008. 10. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 13,808,243원에 대하여는 2008. 10. 31.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 다. 피고 서울특별시 중구는 원고 3에게 18,808,243원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2008. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 13,808,243원에 대하여는 2008. 10. 1.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(1. 인정사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당사자들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(2. 당사자들의 주장) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 판 단 가. 부당이득반환청구권의 발생 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 제6면 제19행 중 “사업시행자인 피고들은” 다음에 “특별한 사정이 없는 한”을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(「3. 부당이득반환의무의 발생」 중 가. 부당이득반환청구권) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 소멸시효의 완성 여부 ⑴ 관련 법령 및 관련 법리 ㈎ 관련 법령 [지방재정법] 제82조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다. [민법] 제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각 호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인 제170조(재판상의 청구와 시효중단) ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다. ② 전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다. 제178조(중단후에 시효진행) ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다. ② 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다. ⑵ 관련 법리 ① 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이며, 이 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 참조). ② 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 비록 그 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 참조). ⑶ 이 사건에서의 판단 ㈎ 피고들은 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권이 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 항변한다. 그러므로 살피건대, 원고들은 사업시행자인 피고들이 부담하여야 하는 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 전부 납부한 시점부터 이에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 있으므로, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효의 기산점은 원고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 최종적으로 잔금을 납부한 날이라고 할 것인데, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 분양계약에 따라 원고 1은 2008. 11. 28., 원고 2(대판 : 원고)는 2008. 10. 31., 원고 3은 2008. 10. 1. 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면, 원고 1은 2008. 11. 28.경, 원고 2는 2008. 10. 31.경, 원고 3은 2008. 10. 1.경에는 이 사건 각 분양계약에 따라 최종적으로 잔금을 납부하였다고 봄이 상당하다고 할 것이어서 원고 1의 이 사건 부당이득반환청구권은 늦어도 2008. 11. 28.경, 원고 2의 이 사건 부당이득반환청구권은 늦어도 2008. 10. 31.경, 원고 3의 이 사건 부당이득반환청구권은 늦어도 2008. 10. 1.경부터 각 그 소멸시효기간이 진행된다고 할 것이고, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 부당이득반환청구권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리로써 그 소멸시효기간은 5년이라고 할 것인데(지방재정법 제82조 제2항), 원고들의 이 사건 소는 그로부터 5년이 경과한 후인 2017. 5. 18. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 원고들의 이 사건 각 부당이득반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. ㈏ 이에 대하여 원고들은, 원고들이 소멸시효기간 경과 전인 2013. 7. 30. 선행소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 2016. 11. 8. 확정되었으므로 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 그러므로 살피건대, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 2013. 7. 30. 선행소송을 제기하면서 소장에 “원고들이 피고들로부터 부당이득 반환을 청구할 수 있는 금액의 범위는 피고들이 부담해야 할 위 생활기본시설에 소요된 비용을 총 연면적 대비 원고들의 분양면적비율로 나눈 금액이라고 할 것인데, 정확한 금액은 소외 에스에이치공사로부터 위 생활기본시설에 소요된 비용에 관한 의견이나 자료를 제출받은 뒤에 확정하겠습니다. 원고들은 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고들로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이중 일부인 각 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다.”라고 기재하였던 사실, 원고들은 선행소송이 종결될 때까지 선행소송의 소제기 당시 지급을 청구했던 금액 외에 나머지 부당이득금액에 대해 별소를 제기하거나 청구를 확장하지 아니하였고, 선행소송에서는 피고들로 하여금 원고들에게 원고들이 소제기 당시 지급을 청구하였던 각 2,000,000원에 대해서만 지급을 명하는 내용의 판결이 선고되어 위 판결이 2016. 11. 8. 확정된 사실이 인정된다. 그런데 위 관련 규정 및 관련 법리에 의하면, 한 개의 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우 소제기시 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하고, 판결에서 청구권의 존재가 공권적 확인을 받게 된 부분에 대해서는 소멸시효기간이 새로이 진행하고, 당해 소송 종료시까지 별소가 제기되거나 청구의 확장이 되지 아니하여 판결에서 청구권의 존재가 공권적 확인을 받지 못하게 된 부분에 대해서는 당해 소송이 종료됨으로써 소멸시효중단의 효과는 처음부터 생기지 않는 것으로 된다고 보는 것이 타당하다. 위에서 인정한 사실들을 이에 비추어 보면, 피고 서울특별시 동대문구가 원고 1에게 반환하여야 할 부당이득액, 피고 서울특별시 노원구가 원고 2에게 반환하여야 할 부당이득액 및 피고 서울특별시 중구가 원고 3에게 반환하여야 할 부당이득액 중 각 2,000,000원에 대하여만 선행소송에서 그 공권적 확인을 받았고, 그 외 피고 서울특별시 동대문구가 원고 1에게 반환하여야 할 부당이득액, 피고 서울특별시 노원구가 원고 2에게 반환하여야 할 부당이득액 및 피고 서울특별시 중구가 원고 3에게 반환하여야 할 부당이득액 중 위 각 2,000,000원을 제외한 나머지에 대한 원고들의 이 사건 각 부당이득반환청구권은 선행소송이 종료된 2016. 11. 8. 각 소멸시효중단의 효과가 소급적으로 소멸하였다고 할 것이고, 한편 이 사건 소가 제기된 것은 그로부터 6개월이 경과된 2017. 5. 18.임이 기록상 명백하여, 위 각 소멸시효중단의 효과가 소급적으로 소멸된 원고들의 이 사건 각 부당이득반환청구권에 대해서는 민법 제170조 제2항이 적용 또는 유추적용됨에 따라 선행소송의 소제기시에 소멸시효가 중단된 것으로 볼 여지도 없다고 할 것이다. ㈐ 따라서 이 사건에서 지급을 구하는 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 부당이득반환청구권, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 부당이득반환청구권, 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 부당이득반환청구권은 모두 이 사건 소제기 전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이어서, 이를 지적하는 피고들의 항변은 이유 있다. 다. 소결론 그러므로 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 부당이득액의 범위 등 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면, 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 청구, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 청구 및 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 청구, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 청구 및 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 청구를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최석문(재판장) 이원호 신동호 |
청구취지 확장을 전제로 일부청구를 제기한 경우 나머지 부분은 유동적 상태에 놓여있게 된다. 따라서 소송계속 중 나머지 부분에 대한 청구가 있게 되면 당연히 유동적 상태가 확정적 청구 상태로 바뀌므로 나머지 부분에 대해서도 소 제기 당시부터 재판상 청구가 있는 것으로 볼 수 있는 것이다. 그러나 소송종료 시까지 청
구취지를 확장하지 않았다면 유동적 상태는 확정적으로 재판상 청구의 범위에서 제외되는 것이므로 나머지 부분에 대해서는 재판상 청구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
청구취지 확장을 전제로 한 일부청구의 경우에 나머지 부분에 대해서는 재판상 청구라고 할 수는 없지만 재판 외 청구인 최고를 통해 그 이행을 구하고 있는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 그러나 그 최고가 재판 종료시까지 계속되는 것으로 볼 수 있을 것인지에 대해서 논란이 있을 수 있다.20) 위 일부청구의 경우 나머지 부
분에 대해서는 변론종결시까지 언제든지 청구취지 확장을 통해 청구할 수 있으므로 재판상의 청구라고 할 수는 없지만 최고가 계속되고 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 대법원도 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 당해 소송 종료시까지 계속된다는 입장을 보이고 있는데,21) 이와 같은 계속적 최고의 개념을 도입한다면 위 나머지 부분에 대하여 소송계속 중에 청구취지 확장을 하지 않았더라도 소송종료시까지 최고가 계속되는 것으로 평가할 수 있을것이다.
대상판결은 ‘계속적 최고’라는 개념을 명시적으로 언급한 바는 없지만 이 개념의 도입을 통해 소송종료시까지 최고의 효력이 유지되므로 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다는 합리적인 판단을 한 것이다.
| 제174조(최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. |
| 20) 최고가 재판종료 시까지 계속된다고 볼 근거가 없다는 견해(전병서, 앞의 논문, 415면)가 있는데 반해, 계속적 최고의 개념을 인정하여 최고가 재판종료 시까지 계속된다는 견해 [김용담 편집대표, 주석 민법총칙[3] 제4판, 한국사법행정학회, 2010., 631면(김홍엽 집필부분) ; 이정민, “소멸시효 이익의 포기와 소멸시효 중단 사유로서의 소송고지” 민사판례연구 제32권, 박영사, 2010., 219면.]도 있다. 21) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 |
| 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 [보험금][공2009하,1287] 【판시사항】 [1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간(=2년) 및 그 기산점(=보험사고 발생시) [2] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 경우, 그때부터 새로이 소멸시효가 진행하는지 여부(적극) [3] 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 이 때 위 규정에 정한 6월의 기간의 기산점(=당해 소송 종료시) 【판결요지】 [1] 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다. [2] 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다. [3] 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당한데, 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다. 【참조조문】 [1] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [2] 민법 제166조 제1항, 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민사소송법 제84조, 제86조, 민법 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결(공2000상, 1034) [3] 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결(집18-3, 민3) 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1986, 535) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 원대희) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 천동진) 【원심판결】 부산지법 2009. 1. 16. 선고 2008나15527 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 이에 비추어 원고가 이규현의 교통사고처리특례법위반 등에 대한 유죄판결이 확정될 때까지 이 사건 보험금청구권을 행사하는 것이 사실상 불가능한 상황에 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때인 2001. 9. 3.경부터 진행한다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 된다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 소멸시효이익의 포기의 효력에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결에서는, 피고가 2005. 1. 11.경 원고에게 이 사건 보험금 중 치료비 일부를 지급하여 보험금지급채무를 승인함으로써 소멸시효의 이익을 포기한 것으로도 보이나, 그 소멸시효의 이익을 포기한 경우에는 이후 다시 소멸시효가 진행한다고 판시하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효이익의 포기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 소송고지로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결에서는 소송고지로 인하여 이 사건 보험금청구권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 화물차의 책임보험자인 소외 주식회사 등을 상대로 제기한 부산지방법원 2005가단10469호 손해배상청구의 소에서 소송 계속중이던 2006. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 사고로 입은 원고의 손해 중 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다고 할 것인바, 그 보험금지급책임의 범위는 결국 소외 주식회사가 부담하여야 할 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이므로 위 소송결과에 이해관계가 있는 피고에게 이 사건 소송을 고지한다.’라는 내용의 소송고지를 한 사실은 인정되나, 소송고지는 원칙적으로 시효중단의 효력이 없을 뿐만 아니라, 설령 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 그로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는데, 이 사건 소가 소송고지일인 2006. 6. 1.경부터 6월이 경과된 후인 2007. 1. 16. 제기되었다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다 할 것이고( 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결 참조), 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것인데( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 참조), 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어( 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 등 참조) 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 소외 주식회사 등을 상대로 한 손해배상청구의 소에서 소송 계속중이던 2006. 6. 1.경 이 사건 교통사고로 입은 원고의 손해 중 소외 주식회사가 부담하는 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다는 취지가 담긴 소송고지 신청을 하여 그 무렵 피고에게 그 소송고지서가 송달된 사실, 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송이 2007. 8. 14. 조정에 갈음하는 결정의 확정으로 종료된 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고의 보험금지급의무의 범위는 소외 주식회사가 부담하는 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이어서 피고지자인 피고는 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송에 참가할 자격이 있는 자에 해당하므로 소송고지의 요건을 갖추었다 할 것이고, 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송이 종료된 2007. 8. 14.까지 위 소송고지로 인한 최고의 효력이 계속되는 것으로 볼 수 있으므로, 그 이전인 2007. 1. 16. 원고가 이 사건 소를 제기할 당시에는 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 중단된 상태였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 소송고지로는 소멸시효 중단의 효력이 없다거나, 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 소송고지일로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하여 소멸시효 중단의 효력이 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송고지로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
4. 건물 부지의 점유 (대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결)
가. 사안의 개요
원고의 부친인 망 소외 1 소유였던 이 사건 토지를 포함한 서울 영등포구 소재 일대 82필지 지상 ○○시장의 대지소유자들은 1969년 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)를 구성하여 상가운영회 주도 아래 1970년 말까지 기존 상가건물을 철거하고 새로운 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 건축하였다. 당시 신축 상가의 부지에는 기존 상가의 통행로로 사용되던 국유지도 일부 포함되었는데, 상가운영회는 장차 국유지를 불하받을 것을 예정하여 사업을 진행하였다.
상가운영회 소속 회원들은 종래 자신들의 토지 위에 3층짜리 신축 건물을 연쇄적으로 건축하는 방식으로 사업을 진행하였는데, 소외 1도 그 소유의 이 사건 토지 위에 3층짜리 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 신축하였다. 한편 상가운영회는 원고 점포의 한쪽 벽에 붙여 국유지일부에 상가운영회 소유의 공유 점포를 신축하였다
상가운영회는 이 사건 상가 부지에 포함된 국유지에 대한 불하대금을 지급하지 못하여 이 사건 상가 전체에 대하여 건축허가를 받지 못하였고, 현재까지 이 사건 상가는 미등기 상태이다.
상가운영회는 1973. 6. 4. 그 소유의 위 공유점포 및 대지를 소외 2에게 공사대금 지급을 위한 대물변제로 양도하였고, 이후 소외 2는 소외3에게, 소외 3은 1998. 1. 22. 피고에게 순차적으로 위 공유 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다) 및 대지를 매도하고 인도하였다. 피고는 소외 3에게 피고 점포에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다.
서울시 영등포구청장은 2004. 1. 이 사건 상가부지를 포함한 영등포동 일대 국유지에 대한 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하여 현황측량을 실시하였다. 그 과정에서 원고 점포가 이 사건 토지를 벗어나 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 건축되었고, 순차적으로 원고 점포에 접한 피고 점포도 우측으로 치우쳐 이 사건 토지 중 일부를 침범한 사실이 밝혀졌다.
소외 1은 1999. 9. 3. 사망하였고, 원고의 상속지분은 1/4이다.
나. 원심법원의 판단
원심은, 타인 토지 위에 권한 없이 건물이 존재하는 경우 건물의 법률상 소유자가 건물 부지에 대한 부당이득반환의무를 부담한다는 전제아래, 미등기건물인 피고 점포의 원시취득자는 상가운영회이고, 피고가 피고 점포를 매수하여 실제로 점유·사용하고 있더라도 피고 점포에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 이상 피고 점포의 법률상 소유권자라고 볼 수 없으므로, 피고 점포의 적법한 소유권자가 피고임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.
| 서울남부지방법원 2018. 5. 31. 선고 2017나64932(본소), 2017나64949(반소) 판결 [토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임영호) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태영 담당변호사 김종현) 【변론종결】 2018. 4. 19. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 11. 8. 선고 2016가단9777(본소), 2016가단238445(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 반소에 관한 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 청구취지 : 피고(반소원고, 이하 “피고”라 한다)는 원고(반소피고, 이하 “원고”라 한다)에게, 11,168,750원 및 2016. 12. 6.부터 서울 영등포구 (주소 3 생략) 대 36.7㎡(이하 “이 사건 토지”라 한다) 중 제1심 판결문 별지 도면 표시 1, 7, 8, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 25.6㎡{이하 ‘이 사건 (가)부분’이라 한다}에 대한 피고의 인도완료일 또는 위 토지에 대한 원고의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 88,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고는 원고에게 이 사건 (가)부분 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 건물을 철거하고, 위 (가) 부분을 인도하라. 나. 반소 청구취지 : 원고는 피고에게 이 사건 (가)부분 중 1/4 지분에 관하여 2000. 5. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 본소 : 주문 제1항과 같다. 반소 : 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 반소 청구취지와 같다. 【이 유】 [본소와 반소를 함께 본다.] 1. 인정사실 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 아래에서 제3행의 “(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)”를 “(이하 ‘망인’이라 한다)”로, 판결문 제3면 제3행, 제6행의 각 “소유하여”를 각 “점유하여”로 각 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 본소 중 철거 및 토지인도 청구 및 반소청구에 대한 판단 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2항 기재 부분 중 아래에서 각 고치는 부분을 제외하고는, 제1심 판결의 이유 부분 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 0 제1심 판결문 제5면 제11행의 “못한 사실을 알고”를 “못한 것으로 생각하고”로 고친다. 0 제1심 판결문 제6면 제1행부터 제2행까지의 “② 본래 상가운영회는 국가로부터 위 국유지를 불하받을 것을 전제로 국유지를 포함하여 이 사건 상가를 축조하고, 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유점포(이하 ‘이 사건 공유점포’라 한다)를 마련하여 두었는데” 부분을 “② 본래 상가운영회는 국가로부터 위 국유지를 불하받을 것을 예정하여 국유지를 포함하여 이 사건 상가를 건축하고, 이 사건 (가)부분과 국유지 일부가 포함된 토지상에 상가운영회의 공유점포(이하 ‘이 사건 공유점포’라 한다)를 마련하여 두었는데”로 고친다. 0 제1심 판결문 제6면 제16행부터 제18행까지의 “매매계약서에도 ‘등기 이전에 필요한 서류는 국유지 불하시 명도한다’는 내용이 기재되어 있어, 피고는 피고 점포의 부지가 국유지인 것으로 알고 있었던 것으로 보인다.” 부분을 “매매계약서에도 ‘등기 이전에 필요한 서류는 국유지 불하시 명도한다’는 내용이 기재되어 있다. 이로 미루어 소외 2나 피고는 피고 점포의 부지가 국유지이거나 적어도 상가운영회가 그 토지에 관하여 즉시 이전등기를 하여 줄 수 없는 상황, 즉 상가운영회 소유의 토지가 아님을 알고 있었을 것으로 판단된다.”로 고친다. 3. 본소청구 중 지료 상당 부당이득금 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고가 이 사건 토지 위에 위치한 피고 점포를 매수하여 법률상 권원 없이 이 사건 (가)부분 토지를 점유하고 있으므로 피고는 이 사건 토지를 점유·사용함에 따른 지료 상당액 중 원고의 지분에 상응하는 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 (1) 이 사건 상가는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물로 존재하고 이 사건 상가 내 각 점포들은 벽과 통로 등으로 구분되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고 독립하여 거래되고 있다. 이 사건 상가 내 점포들은 신축시부터 각 소유자를 달리하고 있어 구분건물로 하겠다는 구분의사도 객관적으로 표시되어 구분행위도 존재하므로 이 사건 상가의 신축시부터 구분소유관계가 성립하고 있다. 따라서, 이 사건 상가 내 각 점포의 구분소유자들은 그 전유부분을 소유하기 위하여 이 사건 상가의 전체 대지에 대한 사용권도 전유부분 비율에 따라 함께 취득하였다. 피고는 피고 점포를 소유하기 위하여 점유하고 있는 대지사용권의 대상인 원고 소유의 이 사건 (가)부분도 사용할 수 있으므로 부당이득반환의무가 없다. (2) 이 사건 공유점포는 미등기건물이다. 피고가 이 사건 건물에 대한 매매계약을 체결한 후 점유하여 왔다고 하더라도 부당이득반환의무는 건물 소유자인 이 사건 건물의 원시취득자가 부담해야 한다. 나. 판단 (1) 이 사건 상가 내 대다수 점포들이 재건축 전에 소유하고 있던 자신의 토지위에 건축되어 있는 것으로 보아 자신이 점유하고 있는 점포 부분에 해당하는 대지만 그 점포의 대지로 사용할 의사였던 것으로 봄이 타당한 점, 이 사건 상가가 신축된 이후로 이 사건 상가 내 점포는 그 점포가 위치한 대지와 함께 매매의 대상으로 거래된 점, 이 사건 상가의 대지 중에는 불하받지 못한 국유지가 상당수 포함되어 있는 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 상가가 그 대지로 사용하고 있는 전체 토지에 대하여 이 사건 상가 건물의 원시취득자가 그에 대한 사용권을 취득하였는지에 관하여는 을제14호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 사건 상가의 원시취득자가 이 사건 상가가 점유하고 있는 전체 대지에 대한 사용권을 취득하였음을 전제로 하는 위 주장은 이유 없으므로 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 피고의 위 주장은 이유 없다.(더불어 피고에 대하여 소유권이전등기의무가 있는 상가운영회를 대위하여 상가운영회가 원고에 대하여 가지는 대지사용권으로 항변할 수 있다는 피고의 주장도 같은 이유로 받아들일 수 없다). (2) 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 않다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조). 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 상가운영회의 주도하에 1969년부터 1970년 말경 사이에 상가운영회 회원들 소유의 대지 및 국유지 위에 이 사건 상가가 건축된 점, 상가운영회는 이 사건 공유점포 및 그 대지를 소외 3에게 매도하였고, 그 이후 다시 소외 2에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 점, 소외 2는 1998. 1. 22. 피고에게 이 사건 공유점포 및 그 대지를 4,000만 원에 매도하였고(갑제 7호증의 1, 2, 3), 피고는 소외 2에게 그에 대한 매매대금을 모두 지급한 점, 그러나 이 사건 상가는 자금난으로 국유지 불하대금을 지급하지 못하게 되어 건축허가도 받지 못한 상태에서 현재까지 미등기건물로 남게 된 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 공유점포에 대하여 원시취득자가 별도로 존재하고(이 사건 변론에 나타난 사정으로 볼 때는 상가운영회인 것으로 보인다), 피고가 그로부터 이 사건 공유점포를 순차적으로 매수하여 실제로 이 사건 공유점포를 점유·사용하고 있다고 하더라도 소유권이전등기를 경료받지 못한 이상 이 사건 공유점포의 법률상 소유권자라고 볼 수 없다. 따라서 피고 점포의 적법한 소유권자가 피고임을 전제로 한 부당이득반환청구는 이유 없다[한편, 을제 1 내지 4호증(가지번호 포함), 을제9호증의 각 기재에 의하면, 상가운영회는 1973. 6. 4. 소외 3과 이 사건 공유점포에 대한 매매계약을 체결하였고, 망인은 1973. 5. 6.경까지 상가운영회 회장으로 재직한 사실, 망인은 1973. 5. 31.경에는 이 사건 공유점포의 위와 같은 처분에 상가운영회의 대의원으로서 동의하였던 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실과 이 사건 상가 건축 후 원고 점포와 피고 점포 위치 등에 미루어 상가운영회가 이 사건 공유점포 및 그 대지를 매도할 당시 망인이 이 사건 (가)부분이 자신의 소유인 것을 알고 있었을 가능성이 높은 점, 더불어 매매계약에 기한 의무에 따라 상가운영회는 이 사건 (가)부분에 대한 소유권과 국유지를 불하받아 피고에게 소유권을 이전할 의무가 있는 점, 피고가 매매계약상 자신의 의무를 모두 이행한 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 공유점포를 점유함으로써 부담하게 되는 이 사건 (가)부분에 대한 부당이득은 이 사건 공유점포의 원시취득자나 상가운영회로 하여금 부담하게 함이 공평의 원칙상으로도 타당하다]. 4. 결론 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각해야 한다. 제1심 판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각하며, 피고의 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김동아(재판장) 윤원묵 강문희 |
| 서울남부지방법원 2017. 11. 8. 선고 2016가단9777(본소), 2016가단238445(반소) 판결 [토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 이일 담당변호사 임영호) 【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 은율 담당변호사 오동현 외 1인) 【변론종결】 2017. 8. 30. 【주 문】 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게, 11,168,750원 및 2016. 12. 6.부터 서울 영등포구 (주소 3 생략) 대 36.7㎡ 중 별지 도면 표시 1, 7, 8, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 25.6㎡에 대한 피고(반소원고)의 인도완료일 또는 위 토지에 대한 원고(반소피고)의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 88,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 피고(반소원고)의 반소청구 및 원고(반소피고)의 나머지 본소청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분의 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지 본소로 인한 부분 및 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 청구취지 : 주문 제1항 및 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 서울 영등포구 (주소 3 생략) 대 36.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 1, 7, 8, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 25.6㎡ {이하 ‘이 사건 (가)부분’이라 한다} 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 건물을 철거하고, 위 (가) 부분을 인도하라. 반소 청구취지 : 원고는 피고에게 이 사건 (가)부분 중 1/4 지분에 관하여 2000. 5. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 [본소와 반소를 함께 본다.] 1. 인정사실 가. 이 사건 토지는 서울 영등포구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 일원 82필지 지상에 축조된 △△△상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 부지에 포함되어 있는데, 원고의 부친인 망 소외인(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)은 1965. 11. 12.부터 이 사건 토지를 소유하여 왔다. 이후 망인이 1999. 9. 3. 사망함에 따라 위 토지는 망인의 상속인들에게 법정상속분에 따라 상속되었고, 원고의 상속지분은 1/4이다(현재 상속등기는 되어 있지 않은 상태이다). 나. 원고는 별지 도면 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 이은 상가 부지 위에 지상 3층 규모의 미등기 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 소유하여 오고 있고, 피고는 원고의 점포 좌측으로 벽면을 공유하여 축조된 지상 3층 규모의 미등기 점포주1) (이하 ‘피고 점포’라 한다)를 1998. 1. 22.경 전소유자인 소외 2로부터 매수하여 그때부터 이를 소유하여 오고 있다. 다. 이 사건 상가는 1970년 말경 신축되었는데, 서울시는 2003. 3.경 이 사건 상가 부지를 포함한 위 영등포동 일대에 대하여 뉴타운 조성사업을 위한 국유재산 현황측량을 실시하여 2003. 11. 18.경 뉴타운 지정고시를 하였고, 그 후 서울시 영등포구청장은 2004. 1.경 관할지역에 대한 현황을 조사하여 토지대장 등 관련 장부를 정비하고, 국유지 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하였으며, 2004. 1. 19.부터 2004. 2. 18.까지 관할지역에 대한 관련공부확인 및 현장조사 등을 실시하였다. 그 과정에서 원고는 원고 점포가 이 사건 토지 위에 온전히 위치하지 못하고 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 축조된 사실을 알게 되었고, 경계 측량 결과 이 사건 토지 중 이 사건 (가) 부분 지상에 피고 점포의 일부가 침범되어 축조된 사실이 확인되었다. 라. 한편, 피고 점포가 점유하고 있는 이 사건 (가) 부분에 대한 2006. 3. 8.주2) 부터 2016. 12. 5.까지의 차임 상당액은 합계 44,675,000원이고, 2016. 12. 6. 이후 월 차임 상당액은 354,000원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을제7호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 측량감정 및 차임감정결과, 변론 전체의 취지 2. 본소 중 철거 및 토지인도 청구 및 반소청구에 대한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지 중 (가)부분 위에 피고 점포가 존재함으로서 이 사건 토지에 대한 온전한 소유권 행사가 방해받고 있으므로, 일응 이 사건 토지의 공유자중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 이 사건 (가)부분에 위치한 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구할 수 있을 것으로 보인다. 나. 피고의 취득시효 항변 및 반소청구에 대한 판단 (1) 피고는, 전소유자인 소외 2의 점유를 포함하여 피고가 20년 이상 평온, 공연하게 소유의 의사로 피고 점포의 소유를 위하여 이 사건 (가) 부분을 점유·사용함으로써 2000. 5. 15.경 점유취득시효가 완성되었으므로, 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변함과 아울러 반소로써 이 사건 (가) 부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로, 피고가 이 사건 (가) 부분 토지를 시효취득하였는지에 관하여 본다. (2) 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다 할 것이나, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되는 경우 즉, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다 할 것이다. 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 각 증거 및 을제1 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 아래와 같은 이 사건 상가의 신축경위, 소외 2 및 피고의 점포 매수 경위에 비추어 보면, 소외 2 및 피고는 피고 점포의 매수 당시 그 부지에 대하여 아직 소유권이 확보되어 있지 못한 사실을 알고 점포 및 그 부지를 매수하여 점유를 개시하였던 것으로 보이고, 따라서 이들의 상가부지에 대한 점유는 성질상 타주점유라 할 것이므로, 피고의 위 항변 및 반소청구는 결국 이유 없다. ① 이 사건 토지를 포함하여 서울 영등포구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 일원 82필지 지상에는 종래 ○○시장이라는 이름으로 목조건물 형태의 상가점포들이 밀집해 있었는데, 재래시장 현대화 계획에 따라 기존건물을 철거하고 새로운 상가를 신축하기 위하여 1969년경 상가 상인이자 대지소유자들을 회원으로 한 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)가 구성되었고, 상가운영회의 주도하에 1969년부터 1970년 말경 사이에 회원들 소유의 대지 및 기존 상가의 통로로 이용되던 257평의 국유지 위에 △△△상가라는 이름으로 철근콘크리트조 슬래브지붕으로 된 지상 3층 규모의 연쇄상가가 신축되었다. ② 본래 상가운영회는 국가로부터 위 국유지를 불하받을 것을 전제로 국유지를 포함하여 이 사건 상가를 축조하고, 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유점포(이하 ‘이 사건 공유점포’라 한다)를 마련하여 두었는데, 이후 공사대금 및 불하대금의 증가, 회원들 각자의 자금난으로 인해 국유지 불하대금을 지급하지 못하는 상황에 이르렀고, 이로 인해 이 사건 상가는 건축허가를 받지 못한 상태로 현재까지 미등기 건물로 남아 있게 되었다. ③ 상가운영회는 동서공업주식회사에 미지급된 공사대금의 지급을 위하여 1973. 5. 31. 이 사건 공유점포 및 그 대지 10평을 대물변제로 지급하기로 결의한 후, 1973. 6. 4. 위 공유점포 및 대지 10평을 소외 3(동서공업주식회사와 관련된 사람으로 보인다)에게 800만 원에 매도하되, 등기이전에 필요한 서류는 국유지 불하시 소외 3에게 명도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. ④ 이후 운영위원회는 1980. 5.경 이 사건 공유점포를 사실상 소유하고 있던 소외 2에게 위 소외 3 명의로 작성된 것과 동일한 내용의 매매계약서를 작성하여 주었고,주3) 이후 소외 2는 1998. 1. 22. 피고에게 이 사건 공유점포 및 그 대지 10평을 매도하였다. 위와 같이 현재의 피고 점포는 본래 이 사건 공유점포였고, 피고가 소외 2로부터 이 사건 공유점포 및 그 부지를 매수할 당시 작성한 매매계약서에도 ‘등기 이전에 필요한 서류는 국유지 불하시 명도한다’는 내용이 기재되어 있어, 피고는 피고 점포의 부지가 국유지인 것으로 알고 있었던 것으로 보인다. 다. 원고 청구의 당부에 대한 판단 앞서 본 바와 같이, 원고는 일응 피고를 상대로 이 사건 (가)부분 위에 축조된 피고 점포의 철거 및 그 부지의 인도를 구할 권리가 있다. 그러나 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고, 이를 남용해서는 안되며(민법 제2조), 신의성실원칙의 위배 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는바(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결 참조), 위 인정사실 및 위 각 증거를 통해 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 원고의 철거 및 토지인도 청구는 신의성실에 위반한 권리의 남용으로서 허용될 수 없다. ① 이 사건 상가를 신축할 당시 종래 통로로 이용되던 국유지를 포함하여 상가를 축조하게 된데다, 지적 및 경계측량이 제대로 이루어지지 않은 탓에 각 상가소유주들의 점포가 각자가 소유하는 부지 위에 정확히 일치하여 축조된 것은 아니었는데, 상가소유주들은 그러한 불일치를 어느 정도 용인하면서 자신들이 분양받은 점포와 부지를 점유·사용해 왔던 것으로 보인다. ② 이 사건 상가 부지는 뉴타운 지역으로 지정·고시되어 있어 장차 재개발이 예정되어 있는데다, 피고 점포는 원고 점포와 우측으로 벽체를 공유하고 있어 축조된 지 이미 40년 이상 지난 피고 점포를 철거할 경우 원고 점포의 안전에도 문제가 발생할 수 있다. ③ 특히, 망인은 이 사건 상가를 축조할 당시 운영위원회 회장직을 맡고 있던 자로서 공유점포였던 피고 점포의 처분에 직접적으로 관여하였던 자인데, 망인을 포괄승계한 원고가 이제와서 매도한 점포의 철거를 구하는 것은 망인이 한 선행행위에 반한다. ④ 이 사건 상가는 집합건물과 유사한 형태의 연쇄상가로서 각 상가부지의 소유자들이 등기와 현황의 불일치를 제거하고자 개별 건물에 대하여 철거를 시도할 경우 결국 전체 점포에 대하여 연쇄적으로 철거를 해야 하는 문제가 발생하게 되고, 이러한 형태의 이해관계 조절은 점포 소유주 어느 누구에게도 이익이 되지 않으며, 사회경제적 관점에서도 바람직하지 않다. ⑤ 원고는 원고 점포가 점유하고 있는 국유지 부분에 대하여 지료에 상응하는 변상금을 납부함으로써 원고 점포를 온전한 형태로 사용하고 있는바, 피고 점포로 인해 원고가 입게 되는 소유권행사에 대한 제약 또한 이 사건 (가)부분 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 재건축을 통해 피고 및 그 승계인이 위 토지를 인도하게 될 때까지 차임 상당 금원을 지급받는 것으로 이해관계를 조절하는 것이 합리적이고 형평의 관념에도 부합한다. 3. 본소청구 중 지료 상당 부당이득금 청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 원고의 철거청구가 인정되지 않는 경우라 하더라도 피고가 이 사건 (가)부분 토지 위에 피고 점포를 소유함으로써 그 점포의 소유를 위하여 이 사건 (가) 부분을 점유·사용하고 있으므로, 피고는 이 사건 토지의 공유자인 원고에게 이 사건 (가)부분을 점유, 사용함에 따른 지료 상당액 중 원고의 공유지분에 상응하는 금원을 지급할 의무가 있다. 나. 부당이득의 범위 나아가 지급하여야 할 지료의 액수에 관하여 보건대, 위 (가)부분에 대하여 원고가 구하는 2006. 3. 8.부터 2016. 12. 5.까지의 차임 상당액이 44,675,000원, 2016. 12. 6. 이후 월 차임 상당액은 354,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이후로도 같은 금액일 것으로 추인되며, 원고는 그 중 1/4을 청구할 권원이 있으므로, 피고는 원고에게 11,168,750원(= 44,675,000원 × 1/4) 및 2016. 12. 6.부터 피고의 위 (가) 부분 토지에 대한 인도완료일 또는 위 토지에 대한 원고의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 88,500원(= 354,000원 × 1/4)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 원고의 이 사건 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고의 반소청구 및 원고의 나머지 본소청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김재향 주1) 별지 도면 9, 10, 13, 14, 9의 각 점을 연결한 상가 건물의 절반 정도 크기로 점 10, 13을 연결한 선을 우측 경계로 하고, 점 1, 6을 연결하여 연장한 선 정도를 좌측 경계로 하여 나란히 축조된 3개의 점포 중 가운데 끼어 있는 점포이다 주2) 원고가 이 사건 소를 제기한 때부터 역산하여 10년이 되는 시점이다. 주3) 소외 2가 이 사건 공유점포를 취득하게 된 경위, 운영위원회가 매매계약서를 다시 작성해 주게 된 경위에 대하여는 구체적으로 확인할 수 없다. |
다. 대상판결의 요지
| 대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결 [토지인도등·소유권이전등기]〈토지소유자가 자기 소유의 토지 위에 건축된 미등기건물을 전전매수하여 점유하고 있는 피고를 상대로 부당이득반환 등을 청구한 사안〉[공2022하,2169] 【판시사항】 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) / 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로 타인에게 토지 차임 상당의 손해를 주고 있는지 여부(원칙적 적극) 및 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 미등기건물의 원시취득자가 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 지는지 여부(적극) / 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우, 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자의 관계(=부진정연대채무) 【판결요지】 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제192조, 제413조, 제618조, 제741조 【참조판례】 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임영호) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태영 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2018. 5. 31. 선고 2017나64932, 64949 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 부친인 망 소외 1 소유였던 이 사건 토지를 포함한 서울 영등포구 (주소 1, 주소 2 생략) 일대 82필지 지상 ○○시장의 대지소유자들은 1969년 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)를 구성하여 상가운영회 주도 아래 1970년 말까지 기존 상가건물을 철거하고 새로운 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 건축하였다. 당시 신축 상가의 부지에는 기존 상가의 통행로로 사용되던 국유지도 일부 포함되었는데, 상가운영회는 장차 국유지를 불하받을 것을 예정하여 사업을 진행하였다. 나. 상가운영회 소속 회원들은 종래 자신들의 토지 위에 3층짜리 신축 건물을 연쇄적으로 건축하는 방식으로 사업을 진행하였는데, 소외 1도 그 소유의 이 사건 토지 위에 3층짜리 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 신축하였다. 한편 상가운영회는 원고 점포의 한쪽 벽에 붙여 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유 점포를 신축하였다. 다. 상가운영회는 이 사건 상가 부지에 포함된 국유지에 대한 불하대금을 지급하지 못하여 이 사건 상가 전체에 대하여 건축허가를 받지 못하였고, 현재까지 이 사건 상가는 미등기 상태이다. 라. 상가운영회는 1973. 6. 4. 그 소유의 위 공유 점포 및 대지를 소외 2에게 공사대금 지급을 위한 대물변제로 양도하였고, 이후 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 1998. 1. 22. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 순차적으로 위 공유 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다) 및 대지를 매도하고 인도하였다. 피고는 소외 3에게 피고 점포에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다. 마. 서울시 영등포구청장은 2004. 1. 이 사건 상가 부지를 포함한 영등포동 일대 국유지에 대한 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하여 현황측량을 실시하였다. 그 과정에서 원고 점포가 이 사건 토지를 벗어나 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 건축되었고, 순차적으로 원고 점포에 접한 피고 점포도 우측으로 치우쳐 이 사건 토지 중 일부를 침범한 사실이 밝혀졌다. 바. 소외 1은 1999. 9. 3. 사망하였고, 원고의 상속지분은 1/4이다. 2. 원심의 판단 원심은, 타인 토지 위에 권한 없이 건물이 존재하는 경우 건물의 법률상 소유자가 건물 부지에 대한 부당이득반환의무를 부담한다는 전제 아래, 미등기건물인 피고 점포의 원시취득자는 상가운영회이고, 피고가 피고 점포를 매수하여 실제로 점유·사용하고 있더라도 피고 점포에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 이상 피고 점포의 법률상 소유권자라고 볼 수 없으므로, 피고 점포의 적법한 소유권자가 피고임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 3. 대법원의 판단 가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조). 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조). 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 피고 점포의 원시취득자는 그 부지인 국유지를 불하받지 못한 채 1973년 미등기건물인 상태에서 피고 점포를 매도하였다. 이후 피고 점포에 관한 순차매매를 거쳐 피고가 1998. 1. 22. 피고 점포를 매수하였는데, 피고는 피고 점포의 부지에 대한 불하가 이루어지면 점포에 관한 등기를 이전받기로 하고 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다. 피고는 미등기건물인 피고 점포에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 원고 소유의 이 사건 토지 중 일부를 포함한 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있으므로, 그 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다. 2) 그럼에도 원심은 판시와 같이 피고가 법률상의 소유자가 아니라는 이유로 원고에 대하여 이 사건 토지 중 일부의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 사실상의 처분권을 보유한 미등기건물 양수인의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다.
한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다.
라. 평석
대법원은 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다22)는 취지의 판시를 하여 건물부지를 점유하는 자는 건물의 점유 여부와는 관계없이 건물의 소유자라는 입장을 보이면서도 미등기건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하는 미등기건물의 양수인도 건물부지를 점유할 수 있는 특별한 경우 내지 사정에 해당된다는 입장을 보이고 있다. 대상판결은 기존의 대법원 입장을 다시 한 번 확인해주면서 미등기건물의 소유자와 미등기건물의 양수인이 공동하여 건물부지인 토지를 점유하는 것이고, 아무런 권원 없이 타인의 토지를 점유하는데 따른 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무라는 전제 아래 위 소유자와 위 양수인의 법률관계를 부진정연대채무관계로 명시하고 있다.
| 22) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결. |
| 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결 [토지소유권이전등기][공1993.12.15.(958),3163] 【판시사항】 건물의 소유권이 양도된 경우 그 부지의 점유자 【판결요지】 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지이다. 【참조조문】 민법 제192조,제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1981.9.22. 선고 80다2718 판결(공1981,14373) 1986.7.8. 선고 84누763 판결(공1986,1005) 1991.6.25. 선고 91다10329 판결(공1991,2010) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주지방법원 1992.12.3. 선고 92나5290 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 원고가 1963.12.31. 전남 보성군 (주소 1 생략) 대 66㎡(이 뒤에는 이 사건 대지라고 약칭한다)에 인접한 (주소 2 생략) 대 20평(이 뒤에는 이 사건 인접대지라고 약칭한다) 지상에 점포 겸 주거용 건물을 소유·점유하면서 이 사건 대지와 인접대지를 그 부지 및 마당으로 점유·사용하기 시작하였고, 1968.9.18.경에는 이 사건 대지 중 23㎡ 지상에 단층주택 1동을 신축하였으며, 현재도 이 사건 대지를 점유·사용하고 있는 사실을 인정하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은, 원고가 1963.12.31.부터 현재까지 계속하여 이 사건 대지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되어 점유를 개시한 때로부터 점유취득시효기간 20년이 경과한 1983.12.31. 이 사건 대지를 시효취득하였다고 할 것이라고 판단한 다음, 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 이 사건 대지 및 인접대지 지상의 건물들을 소유하기 위한 것인데 원고는 이 사건 대지를 점유하는 중 위 건물들에 대한 소유권을 상실한 바 있으므로 그와 동시에 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 타주점유로 전환되었다는 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 이 사건 대지 및 인접대지 지상의 원고 소유의 위 각 건물이 1972.3.23. 소외 보성군농업협동조합에게 경락되어 3.25.(10.25.의 오기로 보인다) 위 조합의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 1974.4.19. 매매를 원인으로 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있지만, 위 조합이 위 각 건물을 경락받았다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 보기 어렵고, 그 후 원고가 다시 위 조합으로부터 위 각 건물을 매수하는 등 그 점유를 계속한 이상 이 사건 대지의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다. 나. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정(예컨대 건물의 소유자가 그 부지도 함께 소유하고 있다가 건물의 소유권만을 양도함으로 인하여 그 부지에 대한 직접점유를 상실하였다고 하더라도 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 건물의 새로운 소유자를 통하여 그 부지를 간접점유하는 것으로 되는 등)이 없는 한, 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지라고 할 것이다( 당원 1981.9.22. 선고 80다2718 판결; 1986.7.8. 선고 84누763 판결; 1991.6.25. 선고 91다10329 판결 등 참조). 다. 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 비록 1963.12.31.부터 이 사건 대지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 하더라도, 어디까지나 이 사건 인접대지상의 건물과 이 사건 대지상의 건물을 소유·사용함에 따라 이 사건 대지도 함께 점유하는 것에 지나지 않는 것으로 볼 수밖에 없는바, 위 각 건물의 소유권이 경락으로 인하여 위 조합에게 이전되었음에도 불구하고(기록에 의하면 이 사건 인접대지도 함께 경락된 것으로 보인다), 원고가 이 사건 대지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있음을 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수도 없으므로(제1심증인 소외 1은 원고가 이 사건 대지를 이 사건 인접대지와 함께 피고의 피상속인인 망 소외 2로부터 매수하였다고 증언하고 있으나, 그대로 믿기 어려운 것으로 보인다), 결국 원고가 경락으로 인하여 이 사건 대지상의 건물의 소유권을 상실한 동안에는 설령 그가 그 기간 중에도 위 건물을 계속 점유·사용하고 있었다고 하더라도 이 사건 대지를 점유한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 대지 및 인접대지상의 원고 소유의 각 건물이 위 조합에게 경락되었다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 보기 어렵고, 그 후 원고가 다시 위 조합으로부터 위 각 건물을 매수하여 계속 점유한 이상 이 사건 대지의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건물의 소유자와 점유자가 다른 경우에 있어서의 그 건물의 부지의 점유관계나 점유로 인한 부동산소유권의 취득의 요건이 되는 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만 김용준(주심) |
| 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 [부당이득금반환][공1995.1.15.(984),451] 【판시사항】 가. 건물임대차계약이 종료된 이후 임차인의 계속 점유·사용으로 인한 부당이득반환채무 산정시 건물의 차임 외에 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 하는지 여부 나. 건물임대인이 건물부지에 관한 토지소유자와의 임대차계약의 종료에 따라 그 사용·수익의 권한을 잃게 된 경우, 건물임대차계약의 종료 이후 계속 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인의 토지소유자 또는 건물임대인에 대한 부당이득반환의무의 유무 및 범위 【판결요지】 가. 건물임차인이 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후로 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용한 기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 건물임대인에게 반환할 의무가 있는 경우, 여기서 차임상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 마땅할 것이다. 나. 건물소유자와 건물부지 토지소유자들과의 토지에 관한 임대차계약이 토지임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 건물소유자가 토지에 관한 사용·수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인이 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, '가'항과 같이 건물임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하고 있는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제741조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 소송대리인 변호사 박명수 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.27. 선고 93나21100 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 원고가 1976.6.28. 소외 1로부터 그와 소외 2의 공유인 이 사건 토지의 사용승낙을 받아 그 지상에 이 사건 건물 1동을 신축한 다음, 다시 1978.10.4. 위 토지의 소유자들로부터 위 토지를 임대기간 6개월로 정하여 임대받았으며, 한편 원고는 1983.8.19. 피고와의 사이에 위 건물에 관하여 임대보증금 200만 원, 월차임 8만 원, 임대기간 12개월로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였는데, 그 후 위 건물에 관한 임대차계약이 묵시적으로 갱신되어 오다가 1985.4.말 원고의 해지통고에 의하여 종료되었음에도 불구하고, 피고는 그 이래 1993.2.말경까지 위 건물에 거주하면서 이를 계속적으로 점유사용하여 왔음이 분명하다. 사실이 그러하다면, 피고는 위 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후로 이를 원고에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유사용한 기간 동안 위 건물의 사용수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인데, 여기서 위 차임상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임상당액속에는 건물의 차임외에도 부지부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 위 건물의 차임은 물론이고 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 마땅할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 산정방식에 의하여 이 사건 차임상당액의 부당이득의 반환범위를 정한 데에는 아무런 잘못이 있다 할 수 없다. 그리고 상고이유가 지적하는 바와 같이, 원고와 이 사건 토지소유자들과의 위 토지에 관한 임대차계약이 1986.4.7. 임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 원고가 위 토지에 관한 사용수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 원고는 의연 위 토지소유자들과의 관계에 있어서는 위 토지위에 있는 이 사건 건물소유자인 관계로 전체부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 위 건물부지 부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 피고가 그 한도내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 원고는 이러한 채무의 부담한도내에서 피고의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용수익에 따른 임료상당의 손실이 생긴 것이고, 피고는 원고에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다. 원심판결도 대체로 같은 취지로 판단한 것으로 보인다. 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결 이전부터 원고의 승낙하에 위 건물에 거주하여 오면서, 원고로부터 위 건물의 부지부분인 토지의 소유자들에게 지급하여야 할 토지 임대보증금의 인상액 중에서 그 일부를 부담하라는 요구를 받고 원고에게 금 200만 원을 지급하였다가, 그 후 원·피고 사이에 위 건물에 관한 임대차계약을 체결하면서 위 금 200만 원을 그 약정 임대보증금으로 삼기로 합의한 바 있으므로, 원고가 청구하는 이 사건 부당이득금중에서 위 임대보증금 상당액을 공제하여야 한다고 주장하는 데 대하여, 피고가 위와 같이 원고에게 위와 같은 명목으로 금 200만 원을 지급하였다거나 이를 위 건물에 관한 임대보증금으로 삼기로 하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 판시 증인들의 증언을 모두 믿지 아니하고 달리 이를 인정한 만한 증거가 없다 하여 위 주장을 배척하고 있다. 그러나 원고와 피고 사이에 1983.8.19. 이 사건 건물에 관하여 임대보증금 200만 원, 월차임 금 8만 원, 임대기간 12개월로 하는 내용의 임대차계약이 체결되었다는 점은 이미 위에서 본 바와 같고, 또 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 그 후 위 임대차계약에 따라 피고로부터 위 임대기간 동안은 물론이고 그 기간만료후로도 1985.2.경까지 별다른 이의없이 매월 약정차임 금 8만 원씩을 계속 수령하여 왔음이 분명하며, 더욱이 원심도 채용한 갑 제15호증의 3(일기장)의 기재에 따르면, 원고가 1984.10.4. 피고에게 위 건물의 임대차기간의 만료에 따른 건물명도반환을 청구하는 내용의 내용증명서를 보내면서 피고가 그 명도에 불응할 때에는 임대보증금중에서 월 금 30만 원씩을 공제하겠다는 내용까지 기재하였음을 알 수도 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 달리 특별한 사정이 없는 한 원·피고 사이에는 위 임대차계약의 체결에 따른 약정 임대보증금 200만 원을 서로 차질없이 수수하였다고 보아야 옳을 것이고, 이와 같이 임대차보증금이 지급되었다면 그 임료상당의 부당이득액 산정방법도 당연히 달라져야 할 것이다. 따라서 원심이 이와 달리 볼 만한 사정을 따로 심리해 보지도 않고, 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약에 따른 임대보증금 200만 원을 실제로 지급한 것으로 인정할 수 없다고 판단한 조치는 채증법칙 위배 내지는 심리미진의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결 (공1993하, 3163) [1] 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결(공1986, 1005) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결(공1996하, 2160) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) [2] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 최선교) 【피고, 상고인】 피고 교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형) 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4661 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 명의신탁 주장에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이, 이 사건 토지가 피고 교인들의 헌금으로 매입한 후 망 소외 1에게 명의 신탁한 것이라는 피고 주장에 부합하는 듯한 판시 증거들을 배척하고 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 석명의무 불이행, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 사용대차 해지 및 무상사용권 시효취득에 관한 주장에 대하여 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 사용은 원고가 피고에게 무상으로 사용을 허락한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차관계로 보아야 하는데 위 사용대차는 원고와 피고의 분쟁에 따라 묵시적으로 해지되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나아가 원심의 이러한 판단에는 피고가 이 사건 토지에 관하여 무상사용권을 시효로 취득하였다는 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있음이 분명하여 그에 관하여 특별한 판단을 하지 않았다고 하여 원심이 판단누락의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 가사 그렇지 않다고 하더라도, 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조), 피고가 시효로 취득하였다고 주장하는 무상사용권은 법률상 어디에서도 근거가 없어 위 주장은 배척될 것이 명백하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 3. 점유 상당의 부당이득 발생 및 그 액수에 관한 주장에 대하여 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조). 한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면 원심이, 이 사건 건물의 소유권에 관하여 망인이 대표자로 있는 소외 2 교회와 피고 사이에 분쟁이 있고 아직 그 분쟁이 해결되지 않은 것으로 보이며, 위 건물의 소유관계와는 별도로 위 건물의 사용자가 그 부지인 이 사건 토지도 사용하고 있다는 점에 관하여 원, 피고 상호간에 양해가 되어 있는 것으로 보이므로 이 사건 건물을 사용하고 있는 자는 그 건물의 소유 여부와 관계없이 위 토지 소유자인 원고에 대하여 부당이득을 반환할 의무를 진다고 판단한 데에는 건물 부지 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있다가 소외 2 교회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2 교회 명의의 소유권이전등기는 망인이 피고의 당회 의사록, 매매계약서 등을 위조하여 임의로 경료한 것이라는 사실, 피고도 이 사건 건물이 피고 소유라는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 위 건물의 부지로 사용하고 있는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로 토지소유자인 원고에게 점유 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 그렇다면 원심판단은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 이에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다. 나아가 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 토지의 임료 상당액의 일부를 점유 상당의 부당이득액수로 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환 |
| 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다. 2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성 |
| 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 미등기건물을 양수하여 건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 그 건물의 부지도 함께 점유하는지 여부(적극) [3] 등기 주택과 그 대지의 소유권을 넘겨받으면서 등기 주택과 지붕이 연결된 미등기 주택도 함께 양수함으로써 미등기 주택의 대지를 점유하게 된 자가 그 후 등기 주택과 그 대지의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만으로 미등기 주택 대지의 점유를 상실하였다고 단정한 원심판결을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 신강식) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 9. 선고 2008나3565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 점유취득시효의 완성 여부가 다투어지는 원심판결 별지 측량감정도 (나), (다) 표시 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 및 그와 연접한 울산 중구 교동 (이하 지번 생략) 대지는 하나의 담장으로 주변 토지와 구분되어 있고, 이 사건 대지와 위 (이하 지번 생략) 대지 사이에는 담장이나 인위적인 경계가 없으며, 이 사건 대지에는 미등기 단층 주택 1채가, 위 (이하 지번 생략) 대지에는 등기된 단층 주택 1채가 각 존재하고, 위 미등기 주택의 슬레이트 지붕이 위 등기된 주택과 연결되어 있는 사실, 위 (이하 지번 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘ (이하 지번 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권이 제1심공동원고 10에게서 제1심공동원고 11에게로, 제1심공동원고 11에게서 다시 원고에게로 순차 이전되었는데, (이하 지번 생략) 부동산에 대하여 강제경매절차가 개시되어 소외인이 2001. 4. 28. (이하 지번 생략) 부동산에 관하여 2001. 3. 12. 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사실, 2008. 3. 31. 실시된 제1심법원의 현장검증 당시 이미 상당한 기간 위 각 주택에 사람이 거주하지 않은 것으로 보이는 사실을 각 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 때에 그에 대한 점유 및 이 사건 대지에 대한 점유도 함께 상실하였으므로 원고가 이 사건 대지를 20년간 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하는 한편, 원고가 소외인에게 경락대금 3,000만 원을 지급하여 소외인으로 하여금 (이하 지번 생략) 부동산을 낙찰받게 한 것으로서 위 낙찰 이후에도 원고가 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 계속 점유하고 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 갑 제15, 17, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 최해연의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 원고가 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 제1심공동원고 11로부터 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 넘겨받으면서 이 사건 대지상의 미등기 주택도 함께 양수한 이래 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 점유하여 오다가 위와 같이 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 대지상의 미등기 주택에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 사건 대지의 점유까지 상실하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 마땅히 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 이후에도 이 사건 대지를 계속 점유하였는지에 관하여 구체적으로 심리하였어야 할 것임에도, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 이 사건 대지상의 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만을 들어 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 건물부지의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수 |
| 대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결 [토지인도등·소유권이전등기]〈토지소유자가 자기 소유의 토지 위에 건축된 미등기건물을 전전매수하여 점유하고 있는 피고를 상대로 부당이득반환 등을 청구한 사안〉[공2022하,2169] 【판시사항】 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) / 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로 타인에게 토지 차임 상당의 손해를 주고 있는지 여부(원칙적 적극) 및 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 미등기건물의 원시취득자가 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 지는지 여부(적극) / 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우, 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자의 관계(=부진정연대채무) 【판결요지】 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제192조, 제413조, 제618조, 제741조 【참조판례】 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임영호) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태영 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2018. 5. 31. 선고 2017나64932, 64949 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 부친인 망 소외 1 소유였던 이 사건 토지를 포함한 서울 영등포구 (주소 1, 주소 2 생략) 일대 82필지 지상 ○○시장의 대지소유자들은 1969년 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)를 구성하여 상가운영회 주도 아래 1970년 말까지 기존 상가건물을 철거하고 새로운 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 건축하였다. 당시 신축 상가의 부지에는 기존 상가의 통행로로 사용되던 국유지도 일부 포함되었는데, 상가운영회는 장차 국유지를 불하받을 것을 예정하여 사업을 진행하였다. 나. 상가운영회 소속 회원들은 종래 자신들의 토지 위에 3층짜리 신축 건물을 연쇄적으로 건축하는 방식으로 사업을 진행하였는데, 소외 1도 그 소유의 이 사건 토지 위에 3층짜리 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 신축하였다. 한편 상가운영회는 원고 점포의 한쪽 벽에 붙여 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유 점포를 신축하였다. 다. 상가운영회는 이 사건 상가 부지에 포함된 국유지에 대한 불하대금을 지급하지 못하여 이 사건 상가 전체에 대하여 건축허가를 받지 못하였고, 현재까지 이 사건 상가는 미등기 상태이다. 라. 상가운영회는 1973. 6. 4. 그 소유의 위 공유 점포 및 대지를 소외 2에게 공사대금 지급을 위한 대물변제로 양도하였고, 이후 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 1998. 1. 22. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 순차적으로 위 공유 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다) 및 대지를 매도하고 인도하였다. 피고는 소외 3에게 피고 점포에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다. 마. 서울시 영등포구청장은 2004. 1. 이 사건 상가 부지를 포함한 영등포동 일대 국유지에 대한 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하여 현황측량을 실시하였다. 그 과정에서 원고 점포가 이 사건 토지를 벗어나 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 건축되었고, 순차적으로 원고 점포에 접한 피고 점포도 우측으로 치우쳐 이 사건 토지 중 일부를 침범한 사실이 밝혀졌다. 바. 소외 1은 1999. 9. 3. 사망하였고, 원고의 상속지분은 1/4이다. 2. 원심의 판단 원심은, 타인 토지 위에 권한 없이 건물이 존재하는 경우 건물의 법률상 소유자가 건물 부지에 대한 부당이득반환의무를 부담한다는 전제 아래, 미등기건물인 피고 점포의 원시취득자는 상가운영회이고, 피고가 피고 점포를 매수하여 실제로 점유·사용하고 있더라도 피고 점포에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 이상 피고 점포의 법률상 소유권자라고 볼 수 없으므로, 피고 점포의 적법한 소유권자가 피고임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 3. 대법원의 판단 가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조). 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조). 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 피고 점포의 원시취득자는 그 부지인 국유지를 불하받지 못한 채 1973년 미등기건물인 상태에서 피고 점포를 매도하였다. 이후 피고 점포에 관한 순차매매를 거쳐 피고가 1998. 1. 22. 피고 점포를 매수하였는데, 피고는 피고 점포의 부지에 대한 불하가 이루어지면 점포에 관한 등기를 이전받기로 하고 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다. 피고는 미등기건물인 피고 점포에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 원고 소유의 이 사건 토지 중 일부를 포함한 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있으므로, 그 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다. 2) 그럼에도 원심은 판시와 같이 피고가 법률상의 소유자가 아니라는 이유로 원고에 대하여 이 사건 토지 중 일부의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 사실상의 처분권을 보유한 미등기건물 양수인의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
아무런 권원 없이 타인의 토지 위에 건물을 소유함으로써 토지를 점유하는 자는 건물을 철거하고 토지를 반환해야 하는 상황이라면 건물의 철거의무 및 토지 인도의무를 부담하고, 그러한 자는 건물을 사용·수익하는지 여부와 상관없이 건물을 소유하는 것 자체만으로 그 건물이 놓인 토지를 사용·수익하는 것으로 보아 토지에 대한 차임상당의 부당이득반환의무를 부담해야 한다.23) 한편, 미등기건물의 양수인은 형식적인 소유자는 아니지만 사실상의 처분권을 취득하였으므로 현재 토지의 소유권을 방해하는 사정을 지배하고 있다는 점에서 건물 소유자라 다를 바 없는 것이다. 여기서 사실상의 처분권을 가진다는 것은 통상 건물의 소유자와 사이에 매매 등 소유권취득의 유효한 법률행위를 하였고, 매매대금을 전부 지급하였으며 원인행위에 기하여 점유
의 이전이 행하여졌음을 의미한다고 한다.24)
건물의 원시취득자와 건물의 사실상 처분권자가 병존하는 경우에 이미 처분권을 상실한 건물의 소유자를 상대로 건물철거와 토지인도를 구하는 것은 실익이 없을 것이지만25) 부당이득반환청구는 건물의 소유자와 건물의 사실상 처분권자가 부진정연대채무관계에 있으므로 이들 모두를 상대로 하여 그 이행을 구하는 것은 의미가 있을 것이다. 그런 점에서 건물부지의 소유자뿐만 아니라 사실상의 처분권을 가진 자에게도 건물부지의 사용·수익에 따른 부당이득반환의무가 있고, 그 각 의무는 부진정연대채무관계에 있다는 취지의 대상판결은 타당하다고 할것이다.
| 23) 최준규, “임대차계약 종료 후 임차인의 목적물 계속점유와 실질적 이득”, 법률신문, 2019. 12. 12. 24) 양창수, “건물의 소유와 부지점유” 민법연구 제5권, 박영사, 1999., 391∼392면 ; 김용덕 편집대표, 주석 민법 제5판, 한국사법행정학회, 2019., 629면(이계정 집필부분). 25) 이미 처분권을 상실한 건물의 소유자를 피고로 삼아 승소판결을 받아도 그 판결로는 건물의 사실상 처분권자가 따로 있는 한 집행을 할 수 없기 때문이다 ; 김용덕 편집대표, 앞의 책, 632면 |
5. 자주점유 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결)
가. 사안의 개요
원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997.4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다.
원고들은 피고 1을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제 아래 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기
의무를 인정하였다.
| 광주고등법원 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 안재극) 【변론종결】 2019. 6. 5. 【제1심판결】 광주지방법원 2018. 11. 15. 선고 2018가합56690 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 주위적 청구에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 1에게, 1) 피고 3은 전남 담양군 (주소 생략) 답 6,050㎡ 중 183분의 44 지분에 관하여 광주지방법원 담양등기소 2015. 5. 15. 접수 제7114호로 마친 소유권이전등기 및 같은 토지 중 183분의 139 지분에 관하여 같은 등기소 2017. 6. 29. 접수 제9988호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 2) 피고 경록영농조합법인은 위 1)항 기재 토지에 관하여 광주지방법원 담양등기소 2009. 2. 6. 접수 제1449호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 나. 피고 1은 위 가.의 1)항 기재 토지 중 원고 1에게 11분의 3 지분, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 11분의 2 지분에 관하여 각 2017. 4. 18. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송 총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구취지 주문과 같다[제1심에서 원고들은, 전남 담양군 (주소 생략) 답 6,050㎡(이하 이를 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 소외인(이하 ‘소외인’이라 한다)과 피고 1이 체결한 명의신탁 약정 및 피고 1이 피고 경록영농조합법인(이하 ‘피고 조합’이라 한다)과 체결한 명의신탁 약정은 모두 무효이고, 피고 조합은 피고 3과 통정하여 피고 3에게 허위로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다고 주장하며, 피고 3을 상대로 원고들에게 이 사건 토지 중 주문 제1의 나.항 기재 각 지분 상당 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하고, 피고 조합을 상대로 원고들에게 이 사건 토지 중 주문 제1의 나.항 기재 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하였다가, 이 법원에서 주문 기재 청구로 교환적으로 변경하였다]. 나. 예비적 청구취지 피고 1은 원고 1에게 30,048,300원, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 20,232,200원 및 위 각 돈에 대하여 원고의 2019. 5. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고들의 주위적 청구와 예비적 청구는 상호 논리적으로 양립 불가능하지 않으므로 진정한 의미의 주위적·예비적 청구로 볼 수 없다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하여야 하므로(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결), 아래에서는 원고들이 순위를 붙인 것에 따라 주위적 청구를 먼저 판단한다]. 2. 항소취지 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 소외 2는 1955. 10. 30. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치고 1978년경 사망하였다. 소외 2의 아들 소외인은 이 사건 토지를 상속하였으나 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않은 채 1997. 2. 24. 이 사건 토지를 한국농어촌공사에 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 소외인은 1997. 2.경 피고 1과 아래와 같은 내용의 약정을 체결하였다(이하 이를 ‘제1 명의신탁’이라 한다). 1) 소외인은 피고 1 명의로 이 사건 토지를 매수한다. 2) 소외인은 피고 1 명의로 한국농어촌공사로부터 대출(이하 이를 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 받아 그 돈으로 이 사건 토지 매매대금을 지급한다. 소외인은 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위해 피고 1 명의로 한국농어촌공사에 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준다. 3) 소외인은 피고 1에게 이 사건 대출금 채무 원리금을 갚는 데 필요한 돈을 지급하고, 이 사건 대출금 채무가 모두 변제되면 피고 1은 소외인에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐준다. 다. 피고 1은 이 사건 대출을 받아 1997. 3. 4. 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위하여 한국농어촌공사에 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기(등기원인: 1997. 3. 4.자 근저당권설정계약, 채권최고액: 95,140,000원, 채무자: 피고 1)를 마쳐주었다. 라. 피고 1은 2009. 2. 6. 이 사건 토지에 관하여 피고 조합 명의로 주문 제1의 가. 2)항 기재와 같은 소유권이전등기(등기원인: 2009. 1. 15.자 매매)를 마쳐주었다. 마. 소외인은 아래 표 기재와 같이 1999. 12. 4.부터 2004. 12.경까지 피고 1에게 이 사건 대출 원리금으로 75,730,000원을 지급하였고, 2011. 4. 18. 직접 한국농어촌공사에 이 사건 대출금 채무 잔액 19,447,100원을 피고 1 명의로 송금하여 이 사건 대출금 채무를 모두 변제하였다. 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 한국농어촌공사 명의 근저당권설정등기는 2012. 3. 12. 말소되었다(소외인이 피고 1에게 이 사건 대출금 채무 변제 명목으로 지급한 돈은 합계 95,177,100원이다). 〈표: 소외인에 피고 1에게 지급한 돈의 내역〉 날짜 금액(원) 날짜 금액(원) 1999. 12. 4. 8,000,000 2002년경 6,730,000 1999. 12. 7. 1,000,000 2002. 8.경 10,000,000 2000. 1. 20. 6,000,000 2003. 6. 16. 5,000,000 2000년경 5,000,000 2003. 9. 30. 6,000,000 2000. 12. 19. 10,000,000 2004년경 5,000,000 2001. 11. 22. 5,000,000 2004. 12.경 3,000,000 2001. 11. 26. 5,000,000 합계 75,730,000 바. 피고 1은 2015. 5. 15. 피고 3에게 이 사건 토지 중 183분의 44 지분에 관하여 주문 제1의 가. 1)항 기재와 같은 소유권이전등기(등기원인: 2015. 5. 11.자 매매)를 마쳐주었다. 사. 소외인은 2017. 4. 21. 광주지방검찰청에 피고 1과 피고 3을 아래와 같이 배임 또는 사기 혐의로 고소(이하 이를 ‘이 사건 고소’라 한다)하였으나, 광주지방검찰청 검사는 2017. 6. 28. 증거가 충분하지 않다는 이유로 혐의없음 결정을 하였다. □ 배임 혐의 소외인은 피고 1에게 이 사건 토지를 명의신탁하였고, 2011. 4. 18. 피고 1에게 이 사건 대출 원리금을 모두 변제하였다. 피고 1은 약정에 따라 소외인 명의로 소유권이전등기 마쳐줄 의무가 있음에도 불구하고 원고에게 이 사건 토지의 소유권이전등기절차를 이행하지 않고, 2014. 2. 27. 농협은행에 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 배임행위를 하였다. 또한 피고 1은 피고 3과 통모하여 2015. 5. 11. 피고 3에게 이 사건 토지 중 183분의 44 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주어 배임행위를 하였다. □ 사기 혐의 피고 1은, 소외인이 피고 1에게 이 사건 대출 원리금을 모두 변제하더라도 소외인에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의사가 없었음에도 불구하고 소외인을 기망하여 이에 속은 소외인으로부터 이 사건 대출 원리금을 지급받았다. 이로써 피고 1은 이 사건 토지 또는 이 사건 대출 원리금 상당액을 편취하였다. 아. 피고 조합은 2017. 6. 29. 피고 3에게 이 사건 토지 중 183분의 139 지분에 관하여 주문 제1의 가. 1)항 기재와 같은 소유권이전등기(등기원인: 2017. 6. 26.자 매매)를 마쳐주었다. 자. 소외인은 이 사건 소송 계속 중이던 2018. 2. 8. 사망하였고, 아내인 원고 1과 자녀인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 그를 상속하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4~6, 9, 11호증, 을 제2~4호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장과 판단 가. 피고 1에 대한 청구에 관하여 1) 청구원인에 관한 판단 소외 2가 1955. 10. 30. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하여 이 사건 토지를 점유·경작하였고, 소외 2의 사망으로 소외인이 이 사건 토지를 상속받은 후 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속하여 점유·경작한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 소외인의 이 사건 토지 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 한 것으로 추정되므로, 1997. 4. 18.부터 20년이 지난 2017. 4. 18. 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다. 따라서 위와 같은 취득시효 완성 당시 이 사건 토지 소유자인 피고 1주1) 은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 원고 1에게 11분의 3 지분에 관하여, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 11분의 2 지분에 관하여 각 2017. 4. 18. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2) 피고 1의 주장에 관한 판단 가) 피고 1의 주장 제1 명의신탁 약정은 매도인인 한국농어촌공사가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못한 계약명의신탁이므로, 피고 1이 이 사건 토지 소유권을 확정적으로 취득할 뿐 소외인은 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다. 따라서 소외인의 점유는 자주점유에 해당하지 않는다. 또한 소외인은 2011. 4. 18. 한국농어촌공사에 이 사건 토지 매매대금 상당의 대출금을 상환하기 전까지는 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으므로 점유취득시효 기간 20년을 충족하지 못하였다. 나) 판단 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대되는 입장에 선다면 이는 등기부취득시효 제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이를 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 피고 1이 소외인과 제1 명의신탁 약정을 체결하고 이를 알지 못하는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결한 후 그 명의로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 1은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라 이 사건 토지 소유권을 취득하였다. 그러나 부동산실명법의 취지가 명의신탁 약정과 이를 원인으로 한 부동산물권변동의 효력 외에 다른 사법상의 법률문제에 대해서까지 규제하고자 하는 것이 아니고, 부동산실명법이 명의신탁 약정을 무효로 선언한다고 하여 명의신탁자의 소유의 의사까지 부정하는 취지는 아니며, 오히려 명의신탁 약정은 당사자 사이에서는 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있는 것으로 보아야 한다. 또한 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니다. 나아가 앞서 본 제1 명의신탁 약정에서 소외인과 피고 1이 이 사건 대출금 채무를 완납한 시점에 이 사건 토지의 소유권을 소외인에게 이전하여 주기로 약정한 것은, 명의신탁자인 소외인이 피고 1 명의로 이 사건 대출을 받았으므로 피고 1로서는 소외인이 이 사건 대출금 채무를 완제할 때까지 이 사건 토지를 담보로 삼을 필요에 따른 것으로 보인다. 따라서 이러한 사정만으로 소외인이 피고 1에게 이 사건 대출금 채무에 상당하는 금액을 모두 변제할 때까지 이 사건 토지를 소유의 의사 없이 점유하였다고 보기도 어렵다. 결국 제1 명의신탁 약정이 무효이고 피고 1 명의의 소유권이전등기가 부동산실명법에 따라 유효하게 되었다는 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨어져 타주점유로 전환된다고 볼 수 없으며, 달리 피고 주장을 인정할 증거가 없다. 피고 1의 주장은 받아들이지 않는다. 3) 작은 결론 피고 1은 이 사건 토지 중 원고 1에게 11분의 3 지분에 관하여, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 11분의 2 지분에 관하여 각 2017. 4. 18. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더해 보면, 피고 1은 소외인의 동의를 얻어 피고 조합에 이 사건 토지를 명의신탁(이하 이를 ‘제2 명의신탁’이라 한다)하기로 하고 피고 조합에 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 바와 같은 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정할 수 있다(피고들이 제1심에서 제출한 2017. 5. 30.자 답변서에도 이와 같은 내용이 기재되어 있다). 이러한 사실관계에 의하면, 피고 조합 명의 소유권이전등기는 부동산실명법에서 금지하는 제2 명의신탁 약정에 따라 마쳐진 것이어서 무효이다. 따라서 피고 조합은 앞서 본 취득시효 완성 당시 이 사건 토지 소유자인 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고들은 피고 1을 대위하여 피고 조합에 위와 같은 말소등기절차 이행을 구할 수 있다. 다. 피고 3에 대한 청구에 관한 판단 1) 당사자들의 주장 가) 원고들의 주장 피고 3이 이 사건 토지에 관하여 마친 소유권이전등기는 피고 1과 피고 3 사이에 체결된 명의신탁 약정에 따른 것으로서 무효이다. 따라서 피고 3은 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고들은 피고 1에 대한 점유취득시효 완성에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 피고 1을 대위하여 그 이행을 구한다. 나) 피고 3의 주장 피고 3은 피고 1에게 2010년경 80,000,000원 및 2017. 4.경 100,000,000원을 대여하고 이를 변제받는 대신 이 사건 토지 소유권을 취득하였을 뿐이다. 2) 판단 가) 이 사건 토지 중 183분의 44 지분에 관하여 피고 3이 개인적 사정상 농지를 보유할 필요가 있어 피고 조합 이사인 피고 1에게 부탁하여 이 사건 토지 중 183분의 44 지분(이하 이를 ‘이 사건 제1지분’이라 한다)에 관하여 광주지방법원 담양등기소 2015. 5. 15. 접수 제7114호로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 고소 사건의 조사 당시 피고 1은 “피고 3에게 이 사건 제1지분을 매도하였으나 매매대금을 지급받지 않았다.”고 진술하였으며, 피고 3은 “매입대금을 지급하지 않고 이 사건 제1지분에 관한 소유권을 이전받았고, 이에 대하여 피고 1이 소유권을 돌려달라고 하면 언제든지 소유권을 이전하기로 약속하였다.”고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고 3은 이 사건 제1지분에 관한 소유권이전등기 원인(2015. 5. 11. 매매)과는 달리 피고 조합과 이 사건 제1지분에 관하여 명의신탁 약정을 체결하고 소유권이전등기를 마친 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 제1지분에 관한 피고 3 명의 소유권이전등기는 부동산실명법에 반하여 무효이다. 나) 이 사건 토지 중 183분의 139 지분에 관하여 앞서 든 증거들과 갑 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고 3이 이 사건 토지 중 183분의 139 지분(이하 이를 ‘이 사건 제2지분’이라 한다)에 관하여 앞서 본 바와 같이 마친 소유권이전등기도 명의신탁 약정에 따라 마쳐진 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 제2지분에 관한 피고 3 명의 소유권이전등기 역시 부동산실명법에 반하여 무효이다. ① 이 사건 토지 등기부등본에는 이 사건 제2지분 등기원인이 ‘2017. 6. 26.자 매매’로 기재되어 있다. 그런데 피고들은 이와 달리 피고 1로부터 대여금 100,000,000원에 갈음하여 이 사건 제2지분을 대물변제받은 것이라고 주장하면서도 이 법원에 이르기까지 그 주장의 전제가 되는 피고 1의 차용금 채무 존재를 알 수 있는 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다. ② 이 사건 고소 사건에서 피고 3이 “이 사건 제1지분에 관하여 매매대금이 수수되지 않았고 피고 1이 반환을 요구하면 즉시 돌려주겠다.”고 진술한 점에 비추어, 피고 3과 피고 조합이 하나의 토지 중 일부인 이 사건 제2지분에 관하여만 이 사건 제1지분과 별도로 대물변제 약정을 체결하였다는 피고들의 주장도 선뜻 믿기 어렵다. ③ 피고 3은 이 사건 토지 바로 옆에서 농사를 지으면서 소외인이 이 사건 토지 소유권을 주장하며 계속하여 점유·사용하는 사정을 잘 알고 있었음에도, 이 사건 제2지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 소외인에게 자신의 소유권을 주장하며 이 사건 토지의 인도를 요청하지도 않았다. 이는 진정한 토지 소유자가 통상적으로 취하여야 할 태도로 보이지 않는다. 3) 작은 결론 따라서 피고 3은 피고 1에게 이 사건 제1, 2지분에 관하여 각각 앞서 본 바와 같이 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고들은 피고 1을 대위하여 피고 3에게 위와 같은 말소등기절차 이행을 구할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고 1에게, 피고 3은 이 사건 제1지분에 관하여 앞서 본 바와 같이 마친 소유권이전등기 및 이 사건 제2지분에 관하여 앞서 본 바와 같이 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 조합은 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 바와 같이 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 또한 피고 1은 이 사건 토지 중 원고 1에게 11분의 3 지분에 관하여, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 11분의 2 지분에 관하여 각 2017. 4. 18. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고들의 주위적 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것이므로, 제1심판결을 위에서 본 바와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다(제1심판결 중 피고 3에 대하여 원고들에게 이 사건 제1, 2지분에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 부분과 피고 조합에 대하여 이 사건 토지에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 부분은 이 법원에서 이루어진 교환적 변경으로 취하되었으므로 이에 관한 제1심판결은 실효되었다. 또한 이 법원에서 변경된 원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다). 판사 유헌종(재판장) 류봉근 김두희 주1) 피고들은 이 사건 토지 소유권이 피고 1, 피고 조합에서 피고 3에게 순차 이전되었으므로 2017. 4. 18. 당시 이 사건 토지 소유자는 피고 1이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 조합, 피고 3 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 모두 명의신탁에 따른 것이어서 무효인 이상, 2017. 4. 18. 당시 이 사건 토지 소유자는 피고 1로 봄이 타당하다. |
다. 대상판결의 요지
민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다.
계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유
한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.
라. 평석
점유자는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유, 즉 자주점유한 것으로 추정되므로 점유취득시효의 성립을 부인하는 자가 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 증명할 책임이 있다. 악의의 무단점유자 점유도 민법제197조 제1항이 적용되어 자주점유로 추정을 받게 된다. 따라서 점유취득시효의 성립을 부인하는 자는 그 자주점유의 추정력을 복멸시켜야 하는데 판례는 점유자의 점유가 권원 없는 무단점유임이 증명되면 자주점유의 추정력이 깨진다고 한다.26) 악의의 무단점유자도 자주점유자일수 있고, 또 자주점유의 추정도 인정될 수 있다. 따라서 점유취득시효의 법률요건 중 하나인 자주점유를 일반적으로 이해하게 되면 악의의 무단점유자에게도 부동산을 시효취득할 수 있게 길을 열어주게 되는 것이므로 부당하다고 아니할 수 없다.27) 따라서 점유취득시효에서의 자주점유에 대한 판단은 보다 엄격한 기준의 적용이 필요할 것이다. 점유자가 자신이 소유자가 될 수 없다는 인식, 따라서 물건 반환의무를 부담하고 있다는 사실을 인식하고 있다면28) 비록 소유하고자 하는 의사로 물건을 점유하고 있어도 이에 대해 자주점유의 추정력을 인정하는 것은 부당하다고 보는 것이 타당하다. 그런 점에서 기존 판례와 입장을 같이하고 있는 대상판결의, 악의의 무단점유에 자주점유의 추정력을 인정할 수 없다는 견해는 타당하다고 할 것이다.
| 26) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결. 27) 최문기“민법제245조 소유의 의사의 의미의 판례이론에 관한 일고찰” 재산법연구 제35권제2호, 한국재산법학회 2018,107면 28) 악의의 무단점유자로 정의할 수 있을 것이다. |
| 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임 [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우 [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다. 그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다. 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조). 그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다. 그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다. 이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. 더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다. 그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다. 그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다. 오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다. 5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다. 점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다. 6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다. 나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다. 그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다. 먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다. 따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다. 그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다. 우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다. 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다. 다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다. 이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다. 다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다. 다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다. 법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다. 점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다. 다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다. 라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등). 마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다. 7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다. 그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다. 그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다 그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다. 그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다. 나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다. 다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다. 그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다. 더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다. 다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다. 취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다. 타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다. 다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다. 라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장윤관(재판장) 대법관 박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 |
| 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다74080,74097 판결 [토지매수및부당이득금반환·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 자주점유 여부에 관한 증명책임의 소재 (=타주점유를 주장하는 자) [2] 한국농어촌공사가 갑을 상대로 저수지 부지로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 점유취득시효가 완성되었음을 이유로 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 위 토지를 저수지 부지로 편입시킬 무렵 토지 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 마쳤을 가능성이 크므로 위 공사의 점유가 무단점유인 것이 증명되었다고 보기 어렵고 오히려 자주점유한 것으로 보아야 한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 인본 담당변호사 김종규 외 4인) 【피고(반소원고), 상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 김기영) 【원심판결】 서울동부지법 2013. 8. 28. 선고 2012나9852, 9869 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 증명책임이 있다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경기 양평군 (주소 1 생략) 임야 6,248㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 점유취득시효가 완성되었음을 이유로 한 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 본소에 관한 항변과 반소 청구에 대하여, 곡수수리조합은 경기 양평군 지평면 일대 토지들의 용수확보를 위한 저수지를 축조하기 위하여 1955년경부터 저수지의 부지로 사용할 토지들을 매수하였고, 1956년경부터 제방과 여수토 및 방수로 등 구조물의 축조공사를 시작하여 1962년경 대평저수지를 준공한 사실, 이후 곡수수리조합은 양평토지개량조합을 거쳐 양평농지개량조합으로 명칭이 변경되었고, 피고는 2000. 1. 1. 구 농업기반공사 및 농지관리기금법 부칙 제9조에 의하여 양평농지개량조합의 권리·의무를 승계하면서 대평저수지의 점유·관리권도 승계받은 사실, 이 사건 토지는 1956년경부터 대평저수지의 부지로 점유·사용되었고, 이후 개보수공사나 둑높이기 사업 등으로 현재 이 사건 토지의 대부분에 제방, 여수토 및 방수로 등 저수지의 주요 구조물들이 설치되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 곡수수리조합의 점유를 승계하여 20년 이상 이 사건 토지 전부를 점유하였다고 판단하면서도, 그 판시와 같은 이유로 곡수수리조합은 이 사건 토지를 점유할 당시에 매수절차를 완료하지 못하여 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 이를 무단점유하였다고 볼 수밖에 없어 그 자주점유의 추정은 번복되었고, 곡수수리조합으로부터 점유를 승계한 피고의 점유도 타주점유로 보아야 한다고 판단하여 피고의 본소에 관한 항변과 반소 청구를 모두 배척하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심이 채용한 증거들에 의하면, 곡수지구 설치공사 준공정산서에 곡수수리조합이 1955년경 소외인으로부터 경기 양평군 (주소 1 생략)(‘지평면’의 변경 전 명칭이다) 대평리 산133-1 토지 약 1,860평(약 6,149㎡)을 6,510원에, 경기 양평군 (주소 2 생략) 토지 약 30평(약 99㎡)을 30원에 각 매수한 것으로 기재되어 있는 사실, 한편 양평수리조합장은 1962. 1. 20.경 경기도지사, 수련 경기도지부장에게 양평수리조합 곡수지구 저수지 구역 내 용지 중 매수대금이 정리되지 않은 부분의 처리를 요청하였는데, 이에 첨부된 용지매수 미정리분 조서에 ‘대평리 산133 토지 1,400평, 사용면적 250평, 단가 35환, 금액 8,750환’이라는 기재가 있는 사실을 알 수 있다. 그런데 위 준공정산서에 양평토지개량조합이 1961. 12. 30. 공사업자에게 공사비를 지급한 내역과 1961. 12. 30.자 장기채 입금 내역, 1962. 8. 7.자 장기채 입금 내역 등이 기재되어 있으므로, 위 준공정산서의 작성은 1962. 1. 20.경 작성된 위 용지매수 미정리분 조서보다 나중에 종료되었다고 보아야 할 것인데, 위 준공정산서의 작성이 종료될 때까지도 이 사건 토지의 매수대금 중 소외인에게 지급하지 아니한 부분이 남아있다고 단정할 수는 없다. 이러한 사정에다가 원고(반소피고)나 이 사건 토지의 전 소유자들이 이 사건 토지가 대평저수지의 부지로 점유·사용된 이래 50년 가까이 별다른 이의를 제기하지 않았던 점까지 보태어 본다면, 이 사건 토지를 대평저수지의 부지로 편입시킬 무렵 곡수수리조합 등이 이 사건 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 마쳤을 가능성이 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 곡수수리조합이나 피고의 점유가 무단점유인 것이 증명되었다고 보기 어렵고, 오히려 피고가 자주점유한 것으로 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 곡수수리조합이나 피고가 이 사건 토지를 무단점유한 것으로 판단하여 피고의 본소에 관한 항변과 반소 청구를 모두 배척하였으니, 이러한 원심판단에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 박보영(주심) |
| 대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 [소유권이전등기][공2022하,1103] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’에 관한 증명책임 및 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정이 깨어지는 경우 / 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) [2] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계 [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다. [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 안재극) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 명의신탁자의 점유와 소유의 의사 추정에 관하여 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 나. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조). 다. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다. 2. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다. 나. 사실관계가 이와 같다면 소외인은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 1997. 4. 18. 무렵 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 피고 1 소유인 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 수 있다. 이로써 소외인이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다. 소외인에게 다른 권원에 의해 이 사건 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외인의 점유는 타주점유라고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제에서 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미 |
| 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) / 국가나 지방자치단체 또는 공공기관이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) [2] 한국농어촌공사의 전신인 갑 수리조합이 을 학교법인 소유의 토지에 저수지를 설치하였는데, 한국농어촌공사가 을 법인을 상대로 위 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 위 토지에 관한 지적공부가 그대로 존속하고 지적공부에 한국농어촌공사의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 없는 점 등에 비추어, 한국농어촌공사의 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복되었다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결(공2012상, 21) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 박석순) 【피고, 피상고인】 학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재 외 2인) 【원심판결】 광주지법 2018. 4. 6. 선고 2017나61507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다. 그러나 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 다만 국가나 지방자치단체 또는 공공기관(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 그 밖의 사유로 존재하지 않아 국가 등이 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우 국가 등이 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 토지에 관한 국가 등의 자주점유 추정이 번복되지 않는다. 그러나 국가 등이 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있고 거기에 국가 등의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 인정해서는 안 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심판결을 인용하여 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 가. 이 사건 토지는 1947. 6. 9. 피고의 전신인 재단법인 중앙학원 앞으로 소유권이전등기가 되었다가 1976. 1. 17. 피고 앞으로 조직변경을 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다. ○○제는 △△수리조합에 의하여 1954년 착공되어 1955년 준공되었다. 이 사건 토지는 ○○제의 수면 아래에 있거나 제방 일부를 이루고 있다. 나. 이 사건 토지에 관한 지적공부가 그대로 존속하고 지적공부에 원고의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 없다. 원고는 1954년부터 1956년까지 피고로부터 이 사건 토지를 매수하여 ○○제를 설치하고 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고만 주장할 뿐 이 사건 토지의 취득절차를 밟았다는 점을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. ○○제에 관한 농업기반시설등록부에 이 사건 토지에 관한 용지매수비가 기재되어 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 소유 의사로 점유하였다는 추정이 번복되었다고 봄이 타당하다. 3. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유 또는 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악 |
| 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019다213368, 213375 판결 [부당이득금·소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 점유자가 점유개시 당시 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (원칙적 적극) [2] 국가나 지방자치단체가 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제6조의 협의에 갈음한 공시송달을 거쳐 토지의 소유권을 취득하였으나 위 규정에서 요구하는 공시송달의 요건이 결여되거나 같은 법 시행령 제4조에서 정한 공시송달절차에 위반하는 등 그 공시송달이 부적법하여 이에 따른 소유권 취득이 무효인 경우, 이러한 사정만으로 국가나 지방자치단체의 무단점유가 인정되어 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제6조(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 삭제), 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지) 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다81517 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이원세) 【피고(반소원고), 상고인】 평택시 (소송대리인 법무법인 동서남북 담당변호사 오준근) 【원심판결】 수원지법 2019. 1. 30. 선고 2018나69165, 69172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 본소 및 반소 청구의 요지 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 본소로, 자신이 이 사건 각 토지의 소유자인데 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 위 토지를 무단점유하고 있다고 주장하면서, 피고를 상대로 임료 상당의 부당이득반환을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 1991년경부터 이 사건 각 토지에 도로를 개설하여 이를 평온하고 공연하게 소유의 의사로 점유하고 있으므로 점유취득시효가 완성되었다고 주장하면서, 반소로 원고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하였다. 2. 원심의 판단 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되었다. 이하 ‘공특법’이라 한다) 제6조에서 정한 공시송달의 방법으로 협의에 갈음하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 취득하려는 과정에서 원고의 주소가 확인됨에도 이 사건 각 토지에 관한 중복보존등기에 따른 분쟁이 계속 중이라는 이유로 경기도지사의 승인도 받지 아니한 채 원고에게 협의에 갈음하는 공시송달과 함께 이 사건 각 토지에 대한 보상금 공탁을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 공시송달은 공특법 제6조 제1항의 요건을 갖추지 못하였고 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지되었다. 이하 ‘공특법 시행령’이라 한다) 제4조에서 정한 절차를 거치지도 않았으므로 이는 위법한 공시송달에 해당하고, 피고의 잘못된 공시송달절차와 협의취득절차 이행으로 인하여 피고가 소유권취득을 위해 진행한 절차 모두가 당연무효로서 그 소유권취득은 원시적으로 불가능하게 되었는바, 결국 피고는 무효인 법률행위에 의하여 그것이 무효임을 알고 이 사건 각 토지를 취득하여 점유를 개시하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고의 자주점유를 전제로 한 점유취득시효 완성 주장을 배척하였다. 그에 따라 원고의 본소청구를 인용하고, 피고의 반소청구를 기각하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 피고의 점유취득시효 완성 주장을 배척한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 국가나 지방자치단체가 공특법 제6조(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌가2호의 위헌결정에 따라 1996. 12. 30. 법률 제5237호로 삭제되었다)의 협의에 갈음한 공시송달을 거쳐 토지의 소유권을 취득한 경우, 비록 위 규정에서 요구하는 공시송달의 요건이 결여되거나 공특법 시행령 제4조에서 정한 공시송달절차를 위반하는 등 그 공시송달이 부적법하여 이에 기한 소유권취득이 무효라고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 국가가 점유개시 당시에 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것으로 인정되어 자주점유의 추정이 번복된다고 할 것은 아니고, 점유개시 당시 위에서 본 바와 같은 무단점유이었음을 인정할 수 있는 사정이 있는 경우에 한하여 자주점유의 추정이 번복될 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다81517 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 피고는 1990년경 원고 소유의 이 사건 각 토지를 ‘평택군 ○○ 소도읍 가꾸기 사업계획’의 일환으로 개설 예정인 도로 부지에 편입한 다음 공특법의 규정에 따라 취득하기로 하고, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되었다) 제5조의4에서 정한 바에 따라 토지 보상액의 산정을 위한 감정평가를 거쳐 이 사건 각 토지에 대한 보상금을 40,170,000원으로 확정한 사실, 당시 이 사건 각 토지에 관하여 권리자를 경기도로 하여 1975. 5. 23. 접수된 처분금지가처분등기 및 수원지방법원 82가합1830호로 제기된 소를 원인으로 하여 1982. 11. 10. 접수된 소유권말소예고등기가 마쳐져 있었던 사실, 피고는 1991. 1. 11.경 위 사업계획의 도로 부지 편입대상인 토지들 가운데 이 사건 각 토지를 포함한 일부 토지들에 대하여 토지소유자의 협의 및 토지소유자가 불명하다는 이유로 공특법 제6조 및 동법 시행령 제4조에 근거한 공시송달절차를 실시하여 일간신문에 공시송달 공고를 한 사실, 그 공고 내용 중 이 사건 각 토지의 소유자란에는 ‘수원지방법원에 소 계류 중’이라고 기재된 사실, 피고는 그 후 1991. 2. 21. 이 사건 각 토지에 관하여 확정된 위 보상금을 불확지 공탁한 사실, 피고는 그 무렵 이 사건 각 토지에 도로공사를 하고 도로를 개설하여 위 각 토지를 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 공특법의 규정에 따라 소유권을 취득하기 위해 이 사건 각 토지에 관한 보상금을 공탁하고 점유를 개시하였을 가능성이 충분히 있다. 그러한 이상 비록 공특법 제6조에서 요구하는 공시송달의 요건이 결여되거나 공특법 시행령 제4조에서 정한 공시송달절차를 위반함에 따라 그 공시송달이 부적법하여 이에 기한 소유권취득이 무효라고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 이 사건 각 토지에 대한 피고의 점유가 애초 무단점유이어서 자주점유의 추정이 번복된다고 보기는 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 공특법에 기한 소유권취득 절차 모두가 당연무효로서 소유권취득이 원시적으로 불가능하게 되었으므로 이 사건 각 토지에 관한 피고의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하고 피고의 점유취득시효 완성 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 자주점유 추정과 그 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |
대상판결은 계약명의신탁약정에 기해 명의수탁자에게 소유권이전등기가 경료된 경우 매도인이 명의신탁약정사실에 관하여 선의인 경우에는 명의수탁자가 부동산의 소유권을 취득하는 것이고,29) 매도인이 그 약정사실에 관하여 악의인 경우에는 원인행위의 무효로 인하여 매도인에게로 소유권이 복귀하는 것이므로30) 명
의신탁자는 매도인의 선의 또는 악의와 관계없이 어느 경우에도 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 점을 전제로 명의신탁자의 점유는 자주점유의 추정력이 깨졌다는 입장을 취하고 있다. 명의신탁관계의 법적 효과가 이와 같으므로 명의신탁자는 비록 20년 이상 그 부동산에 관한 점유를 하였어도 점유취득시효 완성에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 수 없는 것이다.
| 29) 명의수탁자는 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 당해 부동산에 관한 소유권을 취득한다. 30) 명의신탁자는 당해 부동산에 관한 매매계약의 당사자가 아니므로 매도인에 대해 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 없다 |
현행 부동산실명법에 의할 때 명의신탁자는 계약명의신탁약정의 대상이 된 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 따라서 명의신탁자는 자신이 당해 부동산의 소유자가 될 수 없다는 인식을 하고 있는 것으로 평가받을 것이다.31) 명의신탁자의 점유가 이와 같은 형태의 점유라면 비록 자주점유의 추정력이 미치는 점유였더라
도 그 추정력이 복멸 될 수 있는 점유라고 할 것이다.32) 대상판결은 계약명의신탁의 경우 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다고 판시하였는데 이러한 점유는 타인의 소유권을 용인하는 점유라고 평가할 수 있음을 고려할 때 타당한
판결을 한 것으로 본다.
| 31) 그 인식은 주관적인 것이므로 이를 사회평균인의 시각으로 객관화할 필요가 있다. 그렇다면 계약명의신탁관계에 있는 명의신탁자는 그 자신이 당해 부동산의 소유자가 될 수 없으므로 당해 부동산에 대한 점유는 사회평균인의 시각으로 볼 때 부동산 소유자가 될 수 없다는 인식을 갖고 있었을 것으로 평가하는 것이 상당하다. 32) 명의신탁자가 소유자가 될 수 없다는 사실을 인식하고 있는 상태에서의 점유는 다른 사람이 소유자라는 것을 전제로 한 점유로서, 그러한 사실을 용인하고 있는 점유이므로 자주점유라고 하기에 부족한 점유라고 할 수 있다. |
6. 3자간 등기명의신탁 (대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결)
가. 사안의 개요
주식회사 A(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2003. 4. 2. 소외 1과 사이에 오산시 소재 전2,010㎡(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)에 관하여, 2002. 4. 29. 소외 2와 사이에 오산시 소재 답 3,078㎡(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여, 2002. 12. 6. 소외 3과 사이에 오산시 소재 답 2,598㎡(이하 ‘이 사건 제3부동산’이
라 한다)에 관하여, 각 매매계약을 체결하였다.
이 사건 회사는 2006. 12. 7. 위 각 매매계약에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 회사의 직원인 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 무렵 위 각 부동산에 관하여 이 사건 회사의 직원인 소외 5 등 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2009. 6. 30. 신탁재산의 귀속을 원인으로 하여 다시 소외 4 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
이 사건 회사는 2008. 10. 17. 이 사건 종중으로부터 30억 원을 차용하였으나 변제하지 못하였고, 2014. 2. 28. 이 사건 종중과 사이에 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 종중이 지정하는 제3자에게 소외 4 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전해 주기로 한다는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 양도담보약정’이라
한다)을 하였다.
이 사건 양도담보약정에 따라 2017. 5. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 종중의 종중원인 피고들 명의로 각 1/3 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
나. 원심법원의 판단
원심법원은 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 매매계약의 당사자가 이 사건 회사임을 전제로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 4 명의의 등기는 명의신탁약정에 따른 등기로서 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 등기도 무효이며, 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 등기가 아니라고 판단하면서 매도인인 소
외 1 등에 대하여 이 사건 회사에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 판시를 하였다.
| 서울고등법원 2022. 3. 31. 선고 2021나2022686 판결 [사해행위취소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 별지1 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 한경민) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 허종선 외 1인) 【변론종결】 2022. 2. 10. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 4. 8. 선고 2018가합529894 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 제1심 공동피고 ○○○(이하 ‘○○○’라고만 한다)에게 오산시 (주소 1 생략) 전 2,010㎡(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 대한 각 1/3 지분에 관하여, 제1심 공동피고 △△△(이하 ‘△△△’라고만 한다)에게 오산시 (주소 2 생략) 답 3,078㎡(이하 ‘제2부동산’이라 한다)에 대한 각 1/3 지분에 관하여, 제1심 공동피고 □□□(이하 ‘□□□’이라고만 하고, ○○○, △△△, □□□을 함께 칭할 때 ‘○○○ 등’이라 한다)에게 오산시 (주소 3 생략) 답 2,598㎡(이하 ‘제3부동산’라 하고, 제1, 2, 3부동산을 통칭할 때 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 대한 각 1/3 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 주식회사 늘푸른오스카빌(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)은 주택건설업, 부동산 임대업 및 분양업, 토목 건축업, 부동산 매매업 등을 영위하는 회사로서 엔피엔지니어링 주식회사(이하 ‘엔피엔지니어링’이라 한다), 주식회사 아시아디엔씨(이하 ‘아시아디엔씨’라 한다) 등과 함께 소외 6이 실질적으로 경영하고 있다. 2) 소외 6은 엔피엔지니어링을 시행자로 하여 오산시 ◇◇동 일대 토지에 아파트를 건설하여 분양하는 도시개발사업을 추진하면서 이 사건 회사 등을 통하여 1997년경부터 오산시 ◇◇동 일대 토지를 매수하였다. 나. 이 사건 각 부동산의 매매와 이전등기 1) 이 사건 회사는 2003. 4. 2. 당시 대표이사였던 소외 7 명의로 ○○○(대법원 판결의 소외 1)과 사이에 농지인 제1부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 당시 개인이나 법인 누구 명의로도 등기이전을 할 수 있고, 신탁등기로도 할 수 있기로 하는 특약사항을 약정하였다. 이에 따라 제1부동산에 관하여는 2003. 8. 4. 이 사건 회사의 감사인 피고 1주1) 을 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 이 사건 회사는 2002. 4. 29. △△△(대법원 판결의 소외 2)와 사이에 농지인 제2부동산에 관한 매매계약을 체결하였다. 제2부동산에 관하여는 2004. 1. 7. 이 사건 회사의 직원인 소외 8을 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 이 사건 회사는 2002. 12. 6. 위 소외 8 명의로 □□□(대법원 판결의 소외 3)과 사이에 농지인 제3부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 당시 제1부동산에 관한 매매계약과 같은 특약사항을 약정하였다. 이에 따라 제3부동산에 관하여는 2003. 7. 30. 이 사건 회사의 직원인 소외 9를 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 4) 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 소유권이전등기의 등기원인으로 된 신탁계약에 따르면 수익자는 이 사건 회사로 지정되어 있었다. 5) 이 사건 소송의 제1심 법원은 2021. 4. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 매매계약의 당사자가 이 사건 회사임을 전제로 ○○○ 등에 대하여 이 사건 회사에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였고, 이 부분에 관한 제1심 판결은 그대로 확정되었다(이하 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 매매계약을 통칭하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다). 다. 이후의 등기 경과 1) 제1부동산에 관하여는 2006. 12. 7. 다시 ○○○ 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기, 이 사건 회사의 직원인 소외 4 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기, 이 사건 회사의 직원인 소외 5 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 연이어 마쳐졌고, 2009. 7. 1. 다시 소외 4 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2017. 5. 4. 이에 대한 각 1/3 지분의 비율로 제1심 공동피고 (종중명 생략)(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 종원들인 피고들 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 제2부동산에 관하여는 2006. 12. 7. 다시 △△△ 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기, 소외 4 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기, 소외 8 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 연이어 마쳐졌고, 2009. 7. 1. 다시 소외 4 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2017. 5. 4. 이에 대한 각 1/3 지분의 비율로 피고들 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 제3부동산에 관하여는 2006. 12. 7. 다시 □□□ 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기, 소외 4 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기, 이 사건 회사의 직원인 소외 10 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 연이어 마쳐졌고, 2009. 7. 1. 다시 소외 4 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2017. 5. 4. 이에 대한 각 1/3 지분의 비율로 피고들 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 4) 한편 이 사건 각 부동산에 관하여는 2011. 6. 20. 수원지방법원 2011카단201818 가처분 결정에 따라 피고 1 앞으로 양도담보를 원인으로 하는 소유권이전청구권을 피보전권리로 하는 가처분 등기가 기입되었고, 피고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 날인 2017. 5. 4.에는 이 사건 종중 앞으로 매매예약을 원인으로 한 공유자지분 전부 이전청구권가등기가 마쳐졌다. 앞서 본 위 각 등기 경과를 정리하면, 아래 표주2) 기재와 같다.  【인정근거】 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제10 내지 14, 16, 18호증, 을가 제3, 6, 8, 17호증, 을라 제3, 6호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 포함, 이하 따로 가지번호를 특정하지 않는 한 이와 같다), 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고들의 항변 요지 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 지분이전등기가 ○○○ 등, 이 사건 회사, 소외 4 사이의 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 마쳐짐으로써 무효인 소외 4 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어져 무효임을 전제로 원고들이 이 사건 회사에 대한 투자금반환채권 등을 보전하기 위하여 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권, ○○○ 등의 피고들에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 순차 대위행사하는 이 사건 소송에서 피고들은 다음과 같은 본안전항변을 한다. 1) 피보전채권의 흠결 가) 원고들의 피보전채권에 관하여 (1) 원고들 중 아시아디엔씨와의 투자계약을 체결하였을 뿐인 별지2 채권내역표 순번 1, 4~6, 8, 10~12, 14, 15, 17, 19, 20, 22, 26, 27, 30, 32, 34~37, 39, 40, 43~48, 53, 56, 57, 61, 62, 64~71, 73, 75, 77 원고들(이하 ‘순번 ○ 원고’의 방식으로 특정하기로 한다)은 아시아디엔씨에 대해 투자금반환채권을 가졌을 뿐이고, 아시아디엔씨의 시공보증사에 지나지 않은 이 사건 회사에 대하여는 채권자가 아니다. 이들 중 일부는 나중에 이 사건 회사와 합의서를 작성하기도 하였으나 이 사건 회사는 그 합의서가 작성된 시기인 2017. 7.~10.에서야 비로소 채무자가 되었을 뿐이고, 시공보증만으로는 아시아디엔씨의 투자금반환채무를 보증하지 아니한다. 특히 순번 12, 30, 34, 45, 65, 73 원고들은 아시아디엔씨와 투자계약서만 작성하였을 뿐이고, 이 사건 회사로부터 지급확약서를 받거나 이 사건 회사를 상대로 지급명령을 받은 적도 없으므로 이 사건 회사의 채권자가 아니다. (2) 원고들 중 순번 3, 9, 6, 21, 28, 31, 38, 41, 49, 50, 52, 54, 60, 63, 73 원고들은 이 사건 회사와 금전소비대차 약정서를 작성하였으나, 위 약정서는 이 사건 회사의 법인인감증명서가 첨부된 경우에만 효력이 있는데 이러한 인감증명서가 첨부되어 있지 아니하므로 위 약정서는 아무런 효력이 없다. (3) 그 외 원고들 중 ① 순번 2, 13 원고들은 이 사건 회사의 채권자로부터 적법하게 채권을 양수하였는지 확인되지 아니하고, ② 순번 7 원고는 이 사건 회사에 송금한 명의자일 뿐, 그 송금한 돈이 대여금인지 여부를 확인할 수 없으며, ③ 순번 23 원고는 엔피엔지니어링 명의의 확약서만 제출하고 있고, ④ 순번 25, 58 원고들은 소외 6으로부터 지급확약서를 받은 자들로서 소외 6에 대한 개인채권자일 뿐이며, ⑤ 순번 29 원고는 이 사건 회사 상무 명의의 차용증을 제출하고 있어 상무의 개인채권자일 뿐이고, ⑥ 순번 72 원고는 이 사건 회사의 하수급업체로부터 채권을 양도받았다고 하나 실제 공사를 하였는지, 공사를 하였더라도 실제 양도받았는지 여부가 확인되지 아니하므로 이 사건 회사의 채권자가 아니다. 나) 이 사건 회사의 피보전채권에 관하여주3) 이 사건 회사와 ○○○ 등 사이에 체결되었던 이 사건 각 매매계약은 2006. 12. 7. 해제되었고, 그 후 엔피엔지니어링이 ○○○ 등과 이 사건 각 부동산에 관하여 새로운 매매계약을 체결하고 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마쳐두었던 것이므로, 이 사건 회사는 ○○○ 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 갖고 있지 않다. 2) 보전 필요성의 흠결 가) 이 사건 각 부동산은 농지인데, 이 사건 회사는 농지취득자격증명을 받을 수 없으므로 피고들이 ○○○ 등에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다고 하더라도 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권은 현실적 이행이 불가능하고, 이 사건 각 부동산 자체가 이 사건 회사의 책임재산이 되는 것도 아니므로, 원고들이 ○○○ 등을 대위하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 대위행사한다고 하여 원고들 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 없다. 나) 이 사건 종중은 이 사건 회사에 대하여 45억 원 이상의 대여원리금 채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 가등기, 즉 제9번 등기를 마쳐두었고, 피고들 명의의 소유권이전등기, 즉 제8번 등기 또한 이 사건 회사와의 양도담보약정에 따라 이 사건 종중이 피고들에게 명의를 신탁하여 이전등기를 마쳐두었다. 그런데 이 사건 각 부동산의 가액은 약 34억 원에 불과하므로, 피고들이 ○○○ 등에게 소유권이전등기절차를 이행한다고 하더라도 그 가액을 초과하는 채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 종중 명의의 제8번 등기가 존속하므로 원고들이 ○○○ 등의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하더라도 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 없다. 3) 채무자의 권리 행사 이 사건 회사는 이 사건 각 부동산이 자기 소유임을 전제로 이 사건 종중에게 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하기로 약정하고 피고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 회사는 이 사건 각 부동산에 관하여 적극적인 권리를 행사한 것이고, 원고들은 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 없다. 나. 원고들의 피보전채권 존부 1) 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 순번 1~5, 7~11, 13~17, 19~23, 25~29, 31~33, 35~44, 46~50, 52~60, 62~64, 66~72, 74, 75, 77, 78번 원고들( 이하 ‘제1원고들‘이라고 한다) 등은 서울지방법원 2018차전1108396호로 이 사건 회사를 상대로 지급명령을 신청하여 2018. 6. 5. 위 법원으로부터 별지 2 채권내역 표 지급명령채권액란 기재 각 해당 금원의 지급을 명하는 지급명령을 받고, 2018. 7. 5. 그 지급명령이 확정된 사실, 위 확정된 지급명령의 청구원인은 ’제1원고들 등은 이 사건 회사에게 대여 또는 투자를 하였고, 투자금 등이 원활히 회수되지 않아 이 사건 회사와 사이에 이 사건 회사가 제1원고들 등에게 위 채권액을 지급하되 변제기를 일시 유예하기로 하는 합의서까지 작성하였으나, 이 사건 회사는 기한의 이익을 상실하였다‘는 취지인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 제1원고들은 위 지급명령 발령 당시 이 사건 회사에 대하여 위 지급명령 상의 채권액 상당의 채권을 가지고 있었음을 확인할 수 있고, 그 이후 이 사건 회사가 변제하였다는 등의 사정이 없는 한 제1원고들은 같은 액수의 채권을 가지고 있는 것으로 추정된다. 다만 제1원고들 중 위 지급명령 상의 채권액보다 적은 액수의 채권을 주장하는 원고의 경우에는 해당 원고들이 주장하는 액수의 채권을 보유하고 있는 것으로 본다. 나) 갑 제21호증, 을가 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 순번 6, 12, 18, 24, 30, 34, 45, 51, 61, 65, 73, 76 원고들(이하 ’제2원고들‘이라 한다)은 이 사건 회사와 사이에 아래 표 채권액란 기재 해당 금원을 해당 원고의 채권액으로 확정하고, 제2원고들이 이 사건 회사 소유 부동산에 처분금지가처분을 할 수 있도록 이 사건 회사가 협조하며, 이 사건 회사는 오산시 ◇◇동 일대의 도시개발사업이 원활히 진행되어 수익이 발생하였을 경우 즉시 채무를 변제하기로 하는 내용의 합의서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실과 더불어 제2원고들 대부분이 아시아디엔씨와의 투자계약서를 작성한 점(갑 제1호증), 이시아디엔씨와의 투자계약서를 작성하였던 제1원고들이 위 투자계약서상 시공보증회사인 이 사건 회사를 상대로 한 지급명령신청 사건에서 승소하였던 점 등을 고려하여 보면, 제2원고들은 이 사건 회사에 투자 내지 대여를 하였다가 이 사건 회사가 투자금 내지 대여원리금을 제대로 반환하지 않자 이 사건 회사와 사이에 위 인정된 채권액을 이 사건 회사가 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였던 것으로 보이므로, 제2원고들은 위 합의서 작성 당시 이 사건 회사에 대하여 위 합의서에서 확정된 채권액 상당의 채권을 가지고 있었던 것으로 보이고, 그 이후 이 사건 회사가 변제하였다는 등의 사정이 없는 한 제2원고들은 같은 액수의 채권을 가지고 있는 것으로 추정된다. 다만 제2원고들이 위 합의서에서 확정된 채권액보다 적은 액수의 채권을 주장하는 경우에는 해당 원고들이 주장하는 액수의 채권을 보유하고 있은 것으로 본다. 다) 결국 제1,2원고들은 이 사건 회사에 대하여 별지 2 채권내역표 ’확인된 채권액‘란 기재 해당 채권을 가지고 있고, 총 채권액은 4,672,483,131원에 이른다. 이와 같이 제1,2원고들이 지급명령, 합의서 등을 통하여 이 사건 회사에 대하여 금전채권을 보유하고 있음이 확인되는 이상 그중 일부 원고들이 채권을 취득한 경위, 근거서류 등에 있어서 다소 불명료한 점이 있다 하더라도 이들 원고가 이 사건 회사에 대하여 피보전채권을 가지고 있다는 점을 뒤집을 수는 없다. 따라서 일부 원고들이 이 사건 회사에 대한 피보전채권을 가지고 있지 않아 원고 적격이 없다는 피고들의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 이 사건 회사의 피보전채권 존부 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송의 제1심 법원은 ○○○ 등에 대하여 이 사건 회사에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 판결을 선고하여 그에 관한 판결이 그대로 확정되었다. 따라서 이 사건 회사가 ○○○ 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 확정되었으므로, 이를 다투는 피고들의 항변은 이유 없다. 라. 보전 필요성의 존부 1) 이 사건 각 부동산은 지목이 전 또는 답으로서 농지이고(갑 제3호증), 이 사건 회사는 상법상 주식회사로서 농지취득자격증명을 받을 수 없는 점은 피고들이 주장하는 바와 같다. 그런데 도시개발사업의 실시계획이 고시된 경우 그 고시된 내용 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 도시·군관리계획으로 결정하여야 하는 사항은 같은 법에 따른 도시·군관리계획이 결정되어 고시된 것으로 간주되고(도시개발법 제18조 제2항 전문), 그 과정에서 해당 실시계획에 대한 농지법 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지의 전용신고와 같은 인·허가등에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 관하여는 해당 인·허가등을 받은 것으로 보고, 그 실시계획을 고시한 경우에는 관계 법률에 따른 인·허가등의 고시나 공고를 한 것으로 본다(도시개발법 제19조 제1항 제8호). 농지를 취득하려는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 하나(농지법 제8조 제1항 본문), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 농지전용협의를 마친 경우에는 농업경영에 이용하지 않더라도 농지를 소유할 수 있고(농지법 제6조 제2항 제8호), 농지취득자극증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수도 있다(농지법 제8호 제1항 단서 제1호). 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사, 엔피엔지니어링을 경영하는 소외 6은 오산시 ◇◇동 일대 토지에 아파트를 건설하여 분양하는 도시개발사업을 추진하여 오면서 이 사건 회사 명의로 토지를 매입하여 왔다. 그 후 소외 6은 위 도시개발사업이 원활하게 진행되지 않자 2010. 12.경 대림산업 주식회사와 함께 오산랜드마크프로젝트 주식회사를 설립하여 위 도시개발사업을 추진하였고, 2013. 11.경에는 위 신설회사 명의로 오산시에 사업부지와 관련된 도시관리계획(지구단위계획, 용도지역) 변경 결정안을 제안하기도 하였으며, 2019.경에도 위 신설 회사를 통하여 오산시와 지구단위개발 계획을 협의하는 등 여전히 오산시 ◇◇동 일대에 도시개발사업을 추진하고 있다(갑 제30, 33, 37, 38, 46, 47호증의 각 기재, 변론 전체의 취지). 사정이 이와 같다면, 이 사건 회사 등이 추진하고 있는 도시개발사업의 성공 여하에 따라서는 이 사건 회사가 농지취득자격증명을 발급받지 않더라도 농지인 이 사건 각 부동산을 소유할 여지가 있으므로, 피고들이 ○○○ 등에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하였을 경우 이 사건 회사가 ○○○ 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 회사로의 소유권이전등기가 현실적으로 집행불가능함을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행하기 위한 요건으로서의 ’보전의 필요성‘은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조). 살피건대 다음에서 드는 사정을 고려할 때 원고들에게는 보전의 필요성이 있다고 판단되므로, 이를 다투는 피고들의 주장은 이유 없다. ① 원고들의 피보전채권은 앞서 본 바와 같이 금전채권이므로, 무엇보다도 채무자인 이 사건 회사의 무자력 여부가 보전의 필요성을 가름하는 관건이 된다. 그런데 이 사건 회사가 원고들이 대위하려는 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권 외에 앞서 인정한 원고들의 채권액주4) 을 초과하는 적극재산을 가지고 있다는 아무런 증거가 없다.주5) ② 이 사건 회사는 2008. 10. 17. 이 사건 종중으로부터 30억 원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하여 2014. 2. 28. 위 차용원리금을 45억 원으로 확정하고 이를 2014. 12. 31.까지 지급하기로 하면서 이 사건 각 부동산을 이 사건 종중이 지정하는 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 내용의 양도담보약정을 체결하였고, 이에 따라 피고들 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그런데 이 사건 각 부동산의 가액은 2018. 6. 기준으로 2,536,644,000원, 2021. 10. 기준으로 3,399,090,000원으로 양도담보권자인 이 사건 종중의 채권액 45억 원에 미치지 못하는 것은 사실이다(을가 제1, 2, 43, 49호증의 각 기재, 변론 전체의 취지). 그런데 원고들의 피보전채권이 금전채권인 점을 감안하면 이 사건 각 부동산의 소유권이 이 사건 회사로 귀속되는 것 자체로 원고들의 채권 실현가능성이 높아지는 것으로 보이는 점, 이 사건 종중의 채권이 반드시 이 사건 각 부동산에 대한 양도담보권의 실행으로 변제될 것이 예정되어 있는 것은 아닌 점(사업 진행에 따라서는 사업시행자에 의한 임의변제 가능성도 배제할 수 없다), 이 사건 각 부동산의 가액이 증가추세에 있는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 종중의 가등기가 존재한다 하더라도 원고들이 이 사건 회사의 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없다고 단정할 수는 없다. 마. 채무자의 권리 행사 여부 1) 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미한다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 참조). 2) 그런데 피고들 주장에 의하더라도 이 사건 회사가 이 사건 종중에게 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하기로 약정하고, 그 약정에 기초하여 피고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것을 두고 이 사건 회사가 그 권리를 행사한 것이라는바, 원고들이 대위행사하고자 하는 이 사건 회사의 권리는 이 사건 회사가 ○○○ 등에 대하여 갖는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이므로 이 사건 회사가 실질적 소유자로서의 권리 행사하였다는 사정은 위 소유권이전등기청구권의 행사와는 전혀 무관한 사정에 지나지 않아 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 소결 결국 피고들의 본안전항변은 모두 이유 없고, 원고들의 이 사건 채권자대위소송은 소송요건을 구비하여 적법하다. 3. 본안에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조에 의하면 명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이나(제1,2항), 이와 같은 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(제3항) 2) 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다107068 판결 등 참조). 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2019다272725 판결). 3) 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자, 명의신탁 부동산에 관하여 명의수탁자와 사이에 아무런 법률행위 없이 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료한 자 등은 위 규정의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로, 이러한 자로서는 위 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조). 나. 판단 1) 청구원인에 관하여 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 매매계약의 매수인이 이 사건 회사인 점,주6) 이 사건 각 부동산은 ○○○ 등으로부터 이 사건 회사의 감사, 직원 등 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(제2번 등기)가 마쳐진 후, 일제히 ○○○ 등 명의로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기(제3번 등기)가 마쳐졌다가 같은 날 이 사건 회사의 직원인 소외 4 명의로 각 소유권이전등기(제4번 등기)와 이 사건 회사의 직원들 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(제5번 등기)가 마쳐진 점, 또 다시 일제히 소외 4 명의로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기(제6번 등기)가 마쳐진 점, 이후 소외 4는 이 사건 회사의 지시에 따라 피고들 앞으로 소유권이전등기(제8번 등기)를 마쳐주었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산은 이 사건 회사가 오산시 ◇◇동 일대에 추진하고 있던 도시개발사업을 위한 부지로 매수하면서 이 사건 각 부동산이 농지인 관계로 이 사건 회사의 직원들 명의로 그 소유 명의를 신탁하여 둔 것이라고 봄이 상당하다. 나) 이와 같은 명의신탁관계는 ○○○ 등, 이 사건 회사, 소유명의자로 된 이 사건 회사의 직원 사이의 3자간 명의신탁약정에 따른 것으로서 이러한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관, 즉 제2번 등기를 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 제6번 등기에 이르기까지 연속된 명의신탁관계가 유지되었다고 봄이 상당하다. 따라서 명의신탁약정에 따라 마쳐진 제6번 등기는 무효이고, 제6번 등기에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 제8번 등기 또한 일응 무효이므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 ○○○ 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2) 피고들 항변에 관한 판단 가) 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부주7) (1) 항변 요지 피고들이 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 이른바 ‘제3자’에 해당하는지 여부는 소외 4 명의의 제6번 등기를 기준으로 판단되어야 하는데, 피고들은 소외 4가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 ‘제3자’에 해당한다. (2) 판단 앞서 본 바와 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자는 제6번 등기의 소외 4이므로 그가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람은 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고들 명의의 제8번 등기는 소외 4에게 명의를 신탁하였던 이 사건 회사와 이 사건 종중 사이의 이 사건 양도담보약정에 기하여 이 사건 종중이 지정하는 자인 피고들 명의로 마쳐진 등기이다. 즉 피고들은 최후의 명의수탁자인 소외 4와 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니라, 명의신탁자인 이 사건 회사와 이 사건 각 부동산에 관한 양도담보권을 취득하기 위한 계약을 맺은 뒤 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 데에 지나지 않으므로 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하지 아니한다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 제8번 등기가 실체권리관계에 부합하는지 여부 (1) 항변 요지 피고들 명의의 제8번 등기는 이 사건 회사와 이 사건 종중 사이의 유효한 이 사건 양도담보약정에 따라 마쳐진 것으로서 명의신탁자인 이 사건 회사와 이 사건 종중 사이에 양도담보권 설정을 위한 합의라는 실체관계가 있고, 이 사건 종중이 피고들에게 명의신탁하여 이루어진 제8번 등기는 부동산실명법 제8조 제1호에 따라 유효하므로, 제8번 등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다. (2) 판단 앞서 본 바와 같이 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자에 해당하지 않더라도 실체관계에 부합하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 명의신탁약정에 기한 등기라도 유효할 수는 있다. 그런데 제8번 등기는 다음에서 보는 점에 비추어 보면 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수 없다. ① 부동산실명법 제4조 제3항의 ’제3자‘에 해당하기 위해서는 명의수탁자와 새로운 이해관계를 맺어야 하고, 명의신탁자와 물권취득을 위한 계약을 맺은 자는 여기에 해당하지 아니한다. 부동산실명법 제4조 제3항의 ’제3자‘가 아닌 자와 사이에 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자도 ’제3자‘에 해당하지 않는다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다35995 판결 참조). 그런데 피고들의 주장은 명의신탁자와 물권취득을 위한 계약을 체결하고 그 등기명의를 이전받으면 그 등기는 실체관계에 부합한다는 것과 다름없는 것으로서 이는 부동산실명법 제4조에서 명의신탁약정과 이에 터잡은 등기를 무효로 하는 취지에 정면으로 위배된다. ② 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결). 따라서 제8번 등기가 실체관계에 부합하기 위해서는 이 사건 종중이 이 사건 각 부동산에 관한 양도담보권을 취득하였다는 점이 전제되어야 한다. 그런데이 사건 종중은 이 사건 각 부동산의 처분권자인 ○○○ 등과 물권 취득에 관한 약정을 체결한 것이 아니라 무효인 명의신탁등기의 명의신탁자로서 이 사건 각 부동산에 관하여 아무런 처분권한이 없는 이 사건 회사와 양도담보약정을 체결한 것에 불과하고, ○○○ 등이 이 사건 종중 앞으로 양도담보권을 설정하는 데에 대한 동의 내지 추인을 하였다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없으므로, 이 사건 종중이 이 사건 각 부동산에 관한 양도담보권을 유효하게 취득하였다고 볼 수 없다. 즉 제8번 등기는 이 사건 각 부동산의 실체관계에 부합하지 아니한다.주8) 5. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김흥준(재판장) 김우수 조영철 주1) 피고 1은 뒤에서 보는 이 사건 종중의 대표자이기도 하다. 주2) 순번은 시간 순서에 따랐고, 등기내역은 『등기일자, 등기목적 - [등기원인] - 권리자 및 기타사항 등』의 순서로 기재하였으며, 등기목적은 소유권이전등기 외의 경우에만 기재하였다. 이하 개별 등기를 지칭 시 순번에 따라 ‘제○번 등기’라고 한다. 주3) 피고들은 이 부분 주장과 관련하여 원고들에게 피대위채권이 인정되지 않는다고 주장하나(2021. 12. 22.자 준비서면 참조), 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권은 ○○○ 등의 피고들에 대한 청구에서는 이 사건 회사의 채권자대위권 행사를 위한 피보전채권으로서의 지위를 갖는다. 주4) 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 회사의 채무 중에는 이 사건 종중에 대한 45억 원의 대여원리금 채무도 있다. 주5) 피고들이 주장하는 ‘보전의 필요성’을 판단하는 한 요소로서 ‘채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적인 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다’는 점은 채권자의 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 무자력인 사실만으로도 이러한 요건이 충족된다는 것이 판례의 입장으로 보인다. 주6) 제1부동산에 관한 매매계약서 상으로는 매수인이 이 사건 회사의 대표이사였던 소외 7로 기재되어 있으나(갑 제11호증), 당사자 사이에는 매수인이 이 사건 회사임에 일치되어 있었다고 보아야 할 것이다. 주7) 피고들은 2022. 2. 24.자 참고서면에서 이 부분 주장을 철회하였으나, 위 준비서면은 변론 종결 후 제출된 준비서면으로 진술된 적이 없으므로 이에 관하여 판단하기로 한다. 주8) 이 사건 종중이 양도담보권을 취득하지 못한 이상 이 사건 종중이 피고들에게 양도담보권의 명의를 신탁한 것이 유효한지 여부는 굳이 따질 필요가 없다. |
다. 대상판결의 요지
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 그러나 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고, 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 된다. 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 그러므로 이러한 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이
전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보아야 한다.
라. 평석
3자간 등기명의신탁약정은 무효이므로 그 약정에 의해 경료된 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효등기라고 할 것이고, 따라서 매도인은 명의수탁자에 대해 무효인 등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있게 된다.33) 한편, 명의신탁자는 여전히 매도인에 대해 소유권이전등기청구권을 보유하고 있고 명의신탁자와 새로
이 법률관계를 맺은 제3자는 명의신탁자에 대해 소유권이전등기청구권을 갖게 되므로 법리적으로는 매도인이 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하여 그 등기를 말소시킨 후, 명의신탁자에게 소유권이전등기를 경료해 주고 순차적으로 명의신탁자가 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 주거나 매도인과 명의신탁자 그리고 제3자간의 합의에 의해 매도인에게서 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되어야 할 것이다.34) 그런데 대상판결은 기존의 입장을35) 재확인하며 이러한 절차들을 모두 생략한 채 명의수탁자로부터 제3자에게로 경료된 소유권이전등기에 대해 실체관계에 부합하는 등기이므로 유효하다고 한다.
| 33) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결. 34) 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결. 35) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결. |
| 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결 [대여금·대여금][공2011하,2042] 【판시사항】 [1] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. [2] 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(같은 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제404조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤명호 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나80960, 80977 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 그런데 법에서 정한 유예기간이 경과한 후에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 . 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고와 원고 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁으로서 명의수탁자인 원고가 수탁부동산인 이 사건 도로 지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 고양시에 이전등기를 경료하여 줌으로써 원고의 소외 매도인에 대한 말소등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 소외 매도인은 원고에 대하여 위 지분에 상당한 토지보상금의 지급을 구하는 대상청구를 할 수 있고, 명의신탁자인 피고는 위 지분의 매수인으로서 소외 매도인에 대한 지분이전등기청구권의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다. (2) 원심이 위와 같이 피고가 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 법리에 의하면 원고는 피고에게 위 토지보상금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 위 토지보상금의 지급을 명한 결론은 정당하다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 [토지소유권이전등기말소등][공2002.5.1.(153),882] 【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 의하여 무효로 된 후에 명의수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 경우, 매도인이 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다. [2] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바, 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 같은 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 따라서 매도인으로서는 명의수탁자가 신탁부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다. 【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 민법 제2조, 제390조, 제536조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이태훈) 【피고,상고인겸피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 7. 선고 2000나41556 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 가. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1993. 8. 24. 소외 1로부터 화성시 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡, 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 각 매수한 다음, 이들 부동산이 농지인 관계로 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 매매계약서를 작성하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1994. 6. 29. 피고가 참석한 자리에서 제1심 공동피고 소외 2에 대한 채무를 정산하는 방편으로 소외 2 외 1인에게 이들 부동산 중 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡ 등 3필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 대금 9,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하여 소외 2에게 교부한 사실, 소외 2는 이 매매계약서를 근거로 수원지방법원 94카단12451호로 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 같은 해 8. 9. 자신과 처인 소외 3 명의로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 피고는 소외 2가 원고와 사이에 작성한 매매계약서를 소지하고 있고, 그 명의로 처분금지가처분등기까지 경료한 점으로 보아 그에게 이 사건 부동산을 처분할 권한이 있는 것으로 믿고, 1997. 3.경 소외 4가 이를 매수할 의사를 보이자, 소외 2에게 소외 4의 매수 의사를 전한 사실, 이에 소외 2는 피고로 하여금 소외 4에게, 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산 중 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡를 1억 3,770만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하고, 같은 해 8. 27. 나머지 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡ 및 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡를 1억 3,200만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피고가 소외 2는 이 사건 부동산을 처분할 권한이 없다는 점을 알면서도 그와 공모하여 이를 매도하였다거나 또는 그 매도에 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없고, 오히려 원고가 소외 2에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약서를 작성·교부한 이상, 피고로서는 소외 2에게 그 처분권한이 있는 것으로 믿었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고가 이 사건 부동산의 전 소유자 소외 1에게 그에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무를 지고 있으면서 이를 불능하게 하는 불법행위를 저질렀거나, 그 말소의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 소외 1을 대위하거나 그로부터 손해배상채권을 양수하였음을 이유로 불법행위자 또는 채무불이행자인 피고에게 이 사건 부동산의 매매대금 상당의 지급을 구한다는 원고의 주장을 배척하였다. 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 다만, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바(법 제4조 제3항), 이 사건에서처럼 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 이 법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다. 이 사건의 경우 법 시행 이전에 이미 명의신탁자인 원고의 요구에 따라 명의수탁자인 피고 앞으로 소유명의를 이전한 소외 1로서는 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 피고로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 원고에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자인 원고의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인인 소외 1로서는 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 해야 할 것이고, 따라서 원심판결이 그 이유를 달리하였지만, 원고가 매도인인 소외 1을 대위하거나 또는 그의 손해배상채권을 양수하였음을 원인으로 한 손해배상 청구를 기각한 결론은 정당하고, 거기에 부동산 명의신탁에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 제1, 2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 매도인인 소외 1이 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없는 이상, 원고가 소외 2에게 작성·교부한 매매계약서가 그에 대한 채무를 정산하는 방편으로 작성되었는지 여부나 소외 2에게 이 사건 부동산의 처분권한이 있었는지 여부에 관계없이 피고에 대한 원고의 손해배상금 또는 양수금 청구는 이유 없으므로, 이에 관한 원심의 사실인정이 그릇되었거나, 이유에 모순이 있다고도 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법히 배척하고 있는 증거들 이외에는 원고가 피고에 대하여 부담할 채무를 위하여 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 피고에게 담보로 제공하기로 약정하였다고 볼 증거가 없고, 나아가 상고이유로 주장하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 이 부동산의 시가를 초과하여 채무보증, 수표교환, 공사시공 등의 형태로 금전융통을 하여 주었다는 사정만으로는 이와 같은 약정 사실을 인정하기 어려우므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 |
| 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결 [소유권이전등기][집39(2)민,108;공1991.6.15.(898),1479] 【판시사항】 가. 최종 양수인의 최초 양도인에 대한 소유권이전등기의 직접 청구와 중간생략등기 합의의 요건 나. 최초 양도인이 중간등기생략을 거부하고 있어 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수 없다고 본 사례 【판결요지】 가. 부동산이 전전양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다. 나. 최초 양도인이 중간등기생략을 거부하고 있어 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수 없다고 본 사례 【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1964.6.2. 선고 63다1009 판결 1978.11.28. 선고 78다1818 판결 1983.12.13. 선고 83다카881 판결(공1984,162) 나. 대법원 1964.9.22. 선고 64다587 판결(집12②민120) 1971.2.23. 선고 70다2996 판결(집19①민106) 1982.7.13. 선고 81다254 판결(공1982,744) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김인봉 【피고, 상고인】 김점덕 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.28. 선고 90나23891 판결 【주 문】 원심판결 중 원고에게 경기 화성군 팔탄면 덕천리 산 101의 1 임야 13,229평방미터 및 같은 리 산 101의 3 임야 6,614평방미터에 대한 피고 소유지분 중 2분의1 지분을 초과하여 그 소유권이전등기를 명한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 3분의 1지분 소유자이던 피고가 위 지분 중 2분의 1지분을 소외 김중옥에게 동 소외인에 대한 금300만원 채무의 대물변제로 양도하면서 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 피고 인감증명서를 교부하였던바, 동 소외인은 다시 위 지분을 자신의 원고에 대한 금 4,000만원의 채무 중 일부에 갈음하여 원고에게 대물변제로 양도하면서 자신이 받은 위 서류들을 원고에게 교부한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 위 지분에 대하여는 피고와 위 소외인 및 원고 사이에 묵시적으로 그리고 순차적으로 중간생략등기의 합의가 있었다고 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 위 지분에 관하여 직접 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 있다. 부동산이 전전양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구되는 것이다(당원 1983.12.13. 선고 83다카881 판결; 1978.11.28. 선고 78다1818 판결; 1965.3.23. 선고 64다1900 판결; 1964.6.2. 선고 63다1009 판결 등 참조). 최초 양도인인 피고가 중간등기생략을 거부하고 있는 이 사건에 있어 다른 특단의 사정이 없는 한, 원심판시와 같이 중간자인 소외 김중옥이 원고에게 이 사건 토지지분을 대물변제로 양도하면서 동 소외인 피고로부터 받은 판시 매도증서 등의 서류를 넘겨 주었다는 것만으로는 원·피고간에 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수는 없는 것이고 원심으로서는 원·피고 사이에 중간등기생략의 합의가 있었는지에 관하여 좀더 심리를 하여 그 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 판시와 같은 사유만으로 중간등기생략의 합의가 있었다고 판단한 것은 결국 중간등기생략의 합의에 관한 법리를 오해하거나 또는 이로 인해 심리를 다하지 못한 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 이 부분에 관한 원심판결을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 [소유권이전등기][공1995.10.1.(1001),3249] 【판시사항】 가. 부동산이 전전 양도된 경우, 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받아 직접 최초 양도인에 대하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 있는지 여부 나. '가'항의 경우, 법원이 최초 양도인의 동의 여부에 관한 법률상의 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주어야 할 필요가 있는지 여부 【판결요지】 가. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다. 나. 부동산이 전전 양도된 사안에서 최초 양도인이 처음부터 자신과 아무런 관계가 없는 최종 양수인에게는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 없다고 다투고 있다면, 법원은 새삼스럽게 최초 양도인이 이전등기 청구권의 양도에 동의하고 있는지에 관한 법률상의 사항을 지적하여 그에 관하여 최종 양수인에게 의견진술의 기회를 주어야 할 필요는 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 제449조 나. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1983.12.13. 선고 83다카881 판결(공1984,162) 1991.4.23. 선고 91다5761 판결(공1991,1479) 1994.5.24. 선고 93다47738 판결(공1994하,1799) 나. 대법원 1992.3.10. 선고 91다36550 판결(공1992,1286) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문형식 【피고, 피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.10. 선고 94나44059 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다는 것이 당원의 확립된 견해이므로(당원 1983.12.13. 선고 83다카881 판결, 1991.4.23. 선고 91다5761 판결, 1994.5.24. 선고 93다47738 판결 등 참조), 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구를 할 수 없다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 임대아파트의 소유자인 피고가 위 임대아파트를 분양아파트로 전환하게 됨에 따라 그 임차인으로서 우선분양권을 가지고 있던 소외인이 1994.7.8. 피고와 사이에 분양대금을 금 39,769,100원으로 하는 분양계약을 체결하고 계약금 8,871,600원만을 납부한 후 곧바로 같은 날 원고에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기 청구권을 양도하고 피고에게 그 양도 사실을 통지한 사실을 인정한 다음, 위 소유권이전등기 청구권의 양수인으로서 피고에 대하여 잔대금 30,887,500원을 수령함과 동시에 위 1994.7.8.자 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고는 이 사건 아파트에 관한 매수인의 지위를 양도받은 자라 할 것인데, 피고의 동의 없이 원고와 위 소외인의 합의만으로는 원고가 피고에게 위 분양계약상의 매수인의 지위에서 소유권이전등기 청구권을 행사할 수는 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하는 판결을 하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 원심의 위와 같은 판단 안에는 채권양도에 관한 상고인의 주장을 배척하는 취지가 당연히 포함되어 있는 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 채권양도에 관한 법리를 오해하거나 채권 양도주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면, 피고는 처음부터 피고와 아무런 관계가 없는 원고에게는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 없다고 다투고 있음이 명백하므로, 원심으로서는 새삼스럽게 피고가 위 이전등기 청구권의 양도에 동의하고 있는지에 관한 법률상의 사항을 지적하여 그에 관하여 원고에게 의견진술의 기회를 주어야 할 필요가 없다 할 것이니, 원심판결에 민사소송법 제126조 제4항 소정의 법률상의 사항 진술의 석명의무를 해태한 위법이 있다는 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결 [소유권이전등기말소등기][공2004.8.1.(207),1240] 【판시사항】 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 등기의 효력(유효) 【판결요지】 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 같은 법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 4인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대전지법 2003. 12. 19. 선고 2003나4776 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1이 피고 3으로부터 아산시 (주소 1 생략) 임야 10,512㎡{이하 '분할 전 토지'라 한다. 분할 전 토지는 그 후 (주소 1 생략) 임야 9,136㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 1,160㎡, (주소 3 생략) 임야 216㎡로 분할되었다.}를 공동으로 매수한 후 피고 2에게 명의신탁하였다는 원고의 주장에 대하여, 원심판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 관련 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 3으로부터 분할 전 토지를 단독으로 매수하였다가 이를 피고 1에게 전매하였고, 피고 1은 처남인 피고 2와 명의신탁약정을 한 다음, 원고를 통해 피고 3에게 부탁하여 피고 3으로부터 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기를 피고 2 명의로 직접 경료받았다가 그 후 실소유자인 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 입증책임에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그런데 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 1과 피고 2 사이의 명의신탁약정과 그에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)에 정한 유예기간(1996. 7. 1.)의 경과로 무효가 되고, 피고 1 명의의 소유권이전등기 역시 매도인 명의로의 복귀절차를 밟지 않은 채 명의수탁자에서 바로 명의신탁자에게로 소유권이전등기가 마쳐진 것으로서 일응 무효이지만(종국적으로는 이 사건 토지의 실권리자는 피고 1로서 그 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다.), 설령 피고 2, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 말소되어 피고 3이 그 소유권을 회복하고, 나아가 원고가 소유권을 회복한 피고 3으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받는다 하더라도, 어차피 원고는 다시 피고 1에게 위 전매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 처지에 있다 할 것인데, 이미 피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 원고는 피고 1, 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소는 물론, 피고 3에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 아무런 이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 그러나 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서도 명의수탁자인 피고 2가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자인 피고 1에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 결국 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이고, 따라서 피고 3에게는 이 사건 토지에 대한 소유권이 없으므로 피고 3은 피고 1에게 그 말소등기를 청구할 수 없고, 명의수탁자인 피고 2에게도 말소등기를 청구할 수 없으며, 한편 피고 3의 원고에 대한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능되었다고 할 것이어서 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구권도 인정되지 아니하므로, 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구에 관한 주장은 이유 없고, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소도 피보전권리가 존재하지 아니하여 당사자적격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소에 대한 원심판결은 그 판결이유를 달리하고 있지만 결국, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소를 각하하여야 한다는 이 판결과 그 결론을 같이 하여 옳은 것으로 수긍이 가고, 원고의 피고 3에 대한 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것이지만 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 이 부분에 대한 원심판결도 그대로 유지될 수밖에 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) |
등기가 실체관계에 부합한다는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며 현재 등기를 경료 받아야 할 사람이 등기를 받았다는 의미이다.36) 등기가 양 당사자의 실질적인 관계에 부응하는 것이라면 그 등기는 의당 있어야 마땅한 등기라고 할 것이고 이와 같은 등기는 일반적으로 등기의무자의 의사에 터 잡고 있는 것이므로 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 할 필요 내지 실익이 있다고 할 수 없을 것이다.37) 3자간 등기명의신탁 사안에서 명의수탁자가 명의신탁자와 법률관계를 맺은 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우 그 제3자 명의의 등기는 무효인 등기에 터 잡아 이루어진 등기이므로 무효이지만 이 무효인 등기를 말소하더라도 결국은 순차적인 소유권이전등기의 경료를 통해 ‘바로 그 자리’로 되돌아오기 때문에 무효로 할 실익이 없는 것이다.38) 그런 점에서 위 제3자 명의의 등기를 실질적인 관계에 상응한 등기로서 실체관계에 부합하는 등기로 이해하고 있는 대상판결은 타당하다고 할 것이다.
| 36) 강태성, “등기가 실체관계에 부합하는 경우에 관한 판례와 학설의 비판적 검토” 재산법연구 제29권 제3호, 한국재산법학 회, 2012., 205면 ; 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결. 37) 대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결. 38) 지원림, 민법원론 제2판, 홍문사, 2019., 1033면. |
| 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 [소유권이전등기말소][공1994.8.1.(973),2090] 【판시사항】 등기가 실체관계에 부합한다는 것의 의미 【판결요지】 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716) 1992.2.28. 선고 91다30149 판결(공1992,1158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일영 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현 【환송판결】 대법원 1993.6.11. 선고 93다7938 판결 【원심판결】 수원지방법원 1993.9.28. 선고 93나6246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고가 이 사건 매매계약을 체결할 때에 계약당사자가 아닌 소외인이 계약체결장소에 자리를 함께 하여 원고 대신 피고와 그 계약내용을 협의하고, 계약서 및 계약금영수증 등에 원고의 인장을 날인한 일이 있다 하더라도 위 소외인을 원고의 대리인으로 볼 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론 주장과 같은 당사자 사이의 다툼없는 사실과 다른 사실을 인정한 위법 내지 다툼 없는 사실의 취지를 오해한 위법이나 판단유탈, 이유불비의 위법등이 있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다. 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인의 중도금 수령행위를 추인하고, 그에게 잔대금의 수령권한을 부여하였다는 피고 주장에 부합하는 설시 증거들을 믿을 수 없다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때 이러한 원심의 증거취사는 정당한 것으로 수긍이 간다(논지가 들고 있는 갑 제6호증의 25의 기재내용은 그 주장에 부합하는 것이라고 할 수 없다). 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 상고이유 제4점에 관하여 본다. 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 이전등기는 그것이 실체관계에 부합하는 것이 아닌 한, 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이고, 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1992.2.28. 선고 91다30149 판결), 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 관하여, 원심이 원고와 피고 사이의 매매계약이 적법하게 성립된 것임을 인정하면서도 피고가 그 매매계약상의 대금지급채무를 전부 이행한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 그 등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심) |
| 대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결 [소유권이전등기말소][공1978.11.15.(596),11061] 【판시사항】 등기의무자 신청에 의하지 아니한 하자가 있는 등기라도 실체관계에 부합하여 유효하다고 본 사례 【판결요지】 부동산소유권을 이전하는 계약에 기해 양도인이 사실상 그 목적 부동산에 대한 전면적인 지배를 양수인에게 취득케 한 이상 양수인 명의의 등기는 그것이 설사 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해도 실체관계에 부합되는 등기로서 유효하다 【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 피고 7은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 피고 2 피고들 소송대리인 변호사 최광률 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.15. 선고 74나1077 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 을4호증의 기재를 자세히 살펴보아도 동 호증에 의하여 을4호증이 위조라고 논단할 수 없으므로 을 1호증이 위조라는 것을 전제로 한 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 원심은 이건 부동산이 원래 원고의 망부인 소외 1의 소유였으나 1955.4.1.경 소외 2를 기성회장으로 한 소외 광탄학원의 전신인 광탄고등공민학교의 교지로 사용하도록 위 소외인에게 증여한 사실과 위 소외 1은 1962.11.7 이건 토지를 위 교사용지로 사용하기 위하여 기부한다는 내용의 기부승낙서를 작성하여 위 소외 2에게 교부한 사실을 인정하였는바, 위 인정은 위 소외 1이 1955.4.1.경 이건 토지를 위와 같은 취지로 소외 2에게 증여하였으며 위 소외 1은 1962.11.7.에 증여에 관해서 위 소외 2에게 기부승락서를 작성 교부하였다는 취지임을 엿볼 수 있으니 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배의 흠이 있다고 할 수 없다. 2. 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다(상고이유서 제출 후 사임) 제1,2,3점을 함께 판단한다. 법률행위로 인한 부동산의 물권의 득실변경은 등기를 하지 아니하면 효력이 생기지 아니함은 민법 제186조가 규정하고 있는 바와 같으므로 부동산의 증여, 매매 기타 결국 부동산에 대한 물권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약을 한 경우에 등기를 하지 아니하면 물권이전의 효과가 생기지 아니함은 논지가 지적하는 바와 같다고 할 것이다. 그러나 가사 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 동 계약당사자간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 양도인이 동 계약에 터잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용, 수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면은 특별한 사정이 없는 한 법적으로도 양도인과 양수인과의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은 상태에서 양 당사자간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다 할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 안될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(등기가 양 당사자의 위와 같은 실질적인 관계에 부응하는 것이라면 그 등기는 의당 있어야 마땅한 등기라고 할 것이고 이와 같은 등기는 일반적으로 등기의무자의 의사에 터 잡고 있는 것이라고 할 수 있다. 양 당사자간의 실질적인 관계가 위와 같은 상태에 이르렀다면 그와 같은 상태에 이르게끔 한 양도인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 소유권의 양도계약등 물권변동을 위한 법률행위 당시에 잠재적이고 부동적이었던 등기의무자의 등기의사를 현실화시키고 확정적인 것으로 하려는 의사에 원유하는 것이라고 보아 무방하다 할 것이므로 위와 같은 상태하에서의 당사자간의 그 실질관계에 부합되는 등기는 등기의무자의 등기의사를 바탕으로 하고 있다고 보아서 안될 이유가 있는 것이 아니므로 가사 그 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니하였다고 하더라도 그것을 단지 등기의무자의 의사에 기하지 아니하였다고 하고 등기의무자의 말소청구를 시인하여야 할 이유나 필요는 없다고 할 것이다). 그러므로 같은 취지로 받아들일 수 있는 원심판결에 법률을 오해하였다고 할 수 없다. 기록에 의하면 이건 토지는 기히 원고의 선대 망 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 피고 광탄학원에게 인도되어 동 학원의 실습농장 등에 사용하고 있는 사실을 엿볼 수 있는데 원심판결을 기록에 대조하며 자세히 검토하면 원심은 위 망 소외 1이 이건 토지를 위에서 본 바와 같이 광탄고등공민학교의 교지로 사용하도록 동 학교 기성회장이던 소외 2에게 증여를 한 사실을 인정하고, 동 소외인 사망 후 그 상속인인 원고가 위 소외 2에게 이건 부동산에 대한 위 망 소외 1의 증여사실을 부인하고서 그 소유권이전의무의 이행을 거절하며 동 토지 위에 건립된 위 학교건물의 철거를 구하여 분쟁이 있게 되자 원고의 요구대로 동 부동산을 매수하는 형식을 취하고 대금조로 금 50,000원을 지급하고 위 분쟁을 해결지은 사실을 인정하고 동 사실을 전제로 하고 이건 부동산에 대한 위 망 소외 1의 증여를 이유로 원고의 청구를 배척하였음을 엿볼 수 있는바 기록을 정사하여도 위 인정과정에 채증법칙을 위배한 위법의 흠이 있다고도 할 수 없으며 기록에 의하면 위 망 소외 1의 이건 부동산에 대한 위 증여는 서면 '을1호증'에 의해서도 이루어졌으며 기록을 정독하여도 원고가 위 서면에 의한 이건 증여를 해제할 수 있는 하등의 사유를 찾아볼 수 없고 기타 원고가 위 증여를 이유로 한 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 하등의 정당한 사유가 있다고 할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있으며 이렇듯 원고의 청구를 배척한 것이 원고와의 매매를 이유로 한 것이 아니고 위 망 소외 1이 증여를 이유로 한 이상 불공정한 행위에 관한 피고의 주장을 원심판시와 같은 이유로 받아들이지 아니한 것도 능히 시인될 수 있으므로 논지는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원 |
| 대구지법 1986. 7. 2. 선고 85나633 제2민사부판결 : 확정 [소유권이전등기말소청구사건][하집1986(3),209] 【판시사항】 당사자의 신청없이 경료된 등기의 효력 【판결요지】 당사자(특히 등기의무자)의 신청없이 경료된 소유권이전등기는 부적법한 등기로서 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 【참조조문】 부동산등기법 제27조, 제28조 【참조판례】 1978.8.22. 선고 76다343 판결(요민Ⅰ 민법 제186조(3)(115)322면 공596호11061) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 영덕지원(84가단160 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 피고 1은 경북 울진읍 (상세지번 생략) 답 50평중 6/23지분에 관하여, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 같은 토지중 각 4/23지분에 관하여, 피고 6은 같은 토지중 1/23지분에 관하여 각 대구지방법원 울진등기소 1977.8.31. 접수 제4559호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지기재의 이 사건 토지 50평에 관하여 1977.8.31. 대구지방법원 울진등기소 접수 제4559호로서 원고로부터 망 소외 1 명의로 위 같은 날 매매로 인한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제18호증의 각 기재에 당심증인 소외 2의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지는 1977.8.29. 당시 원고소유이던 같은 번지의 3 답 321평에서 같은 번지의 5와 함께 분할되어 나온 것인데(1983.3.29. 같은 번지의 3이 같은 번지의 3과 6으로, 같은 번지의 5가 같은 번지의 5와 7로 다시 각 분할되었다). 1977.8.31. 원고와 소외 1이 이 사건 토지를 제외한 같은 번지의 3과 5 토지에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기 신청을 하였을 뿐인데 위 등기소 직원이 착오로 이 사건 토지에 관하여도 같은 번지의 3과 5 토지와 마찬가지로 소유권이전등기신청이 있은 것으로 알고 같은 등기소 접수 제4559호로서 위 같은 번지의 3,5 토지와 함께 이 사건 토지에 관하여도 앞서와 같이 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반대 증거없다. 그렇다면 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 당사자(특히 등기의무자인 원고)의 신청없이 경료된 부적법한 등기로서 특별한 사정이 없는 한 무효라 할 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 의하면 소외 1은 1979.6.2. 사망하고 위 망인과의 관계에서 피고 1은 처, 피고 2는 호주 상속인 아닌 아들, 피고 6은 동일 가적내에 있지 아니한 딸, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 동일 가적 내에 있는 딸들로서 청구취지기재와 같은 비율에 따라 위 망인의 재산을 공동 상속한 사실을 인정할 수 있다. 피고들은, 소외 1은 원고로부터 1977.8.4. 앞서와 같이 분필되기 전의 위 같은 번지의 3 답 321평중 분필후의 같은 번지의 3,5 토지부분과 함께 이 사건 토지도 포함된 특정부분을, 그 대금은 평당 돈 11,500원으로 하되 다만 당시 사실상 도로로 사용되고 있었을 뿐 아니라 도시계획상 소방도로 편입 예정지이던 이 사건 토지부분과 같은 도시계획에 저촉되는 토지부분에 대하여는 고시가격으로 하고 일금 70,000원을 가산하되 그 부분 토지가 30평 이하로 될 경우에는 평당 돈 8,000원으로 약정하여 이를 매수하고 그 대금까지 완납한 것이므로 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라는 취지로 주장하므로 살피건대, 소외 1이 위 날짜에 원고로부터 분필되기 전의 같은 번지의 3 토지중 분필후의 같은 번지의 3,5 토지부분을 특정하여 위 주장과 같은 대금약정 아래 이를 매수한 사실에 관하여는 원고도 이를 인정하는 바이나, 소외 1이 같은 날 위 토지부분과 함께 당시 소방도로로 사용되던 이 사건 토지부분도 이를 매수하였는지 여부에 관하여 보건대 이에 일부 부합되는 을 제4호증의 3,4, 을 제5호증의 2,3,5,6, 을 제6호증의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언은 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2,10,11,12,24,25,26호증, 갑 제27호증의 1,2, 갑 제30호증의 각 기재와 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 2, 소외 5의 각 증언에 비추어 이를 믿지 아니하고, 을 제1호증의 1,3, 을 제3호증, 을 제4호증의 2, 을 제5호증의 7,8의 각 기재와 원심증인 소외 6의 증언만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고, 을 제1호증의 2,4, 을 제2호증의 1,2, 을 제4호증의 5,6, 을 제5호증의 4,9의 각 기재는 위 사실인정의 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거없으니 피고들의 위 주장은 이유없다. 그렇다면, 이 사건 토지에 관한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기는 무효의 등기이므로 위 망인의 공동재산상속인 피고들에게, 피고들 각자의 상속분에 따라 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들이 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배기원(재판장) 최우식 홍일표 |
| 대법원 2022. 9. 29. 선고 2020다293773 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것의 의미 및 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것이 되는지 여부(적극) / 증여자가 생전에 수증자에게 무상으로 재산을 수여할 것을 약정하고 수증자가 이를 승낙한 경우, 사인증여계약이 유효하게 성립하는지 여부(적극) 및 증여자의 사망 이후 이에 근거하여 마쳐진 소유권이전등기의 효력 (유효) 【참조조문】 민법 제186조, 제554조 【참조판례】 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결(공1994하, 2090) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81801 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김희명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2020. 11. 11. 선고 2019나80787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1974. 10. 5. 사망하였는데, 당시 망인의 공동상속인으로 처인 소외 2, 4남 4녀의 자녀들인 소외 3, 피고, 소외 4, 소외 5, 원고 6, 소외 6, 원고 7, 소외 7이 있었다. 나. 그중 소외 2는 1975. 7. 15. 사망하였고, 소외 4는 2017. 9. 25. 사망하였는데, 소외 4의 공동상속인으로 처인 원고 1, 자녀들인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 있었다. 다. 피고는 망인이 사망한 직후인 1974. 12. 24. 망인 소유이던 원심판결 판시 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별적으로 표시할 때는 그 목록 순번에 따라 ‘이 사건 제1토지 내지 제4토지’라 한다)에 관하여 1974. 12. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자인 망인으로부터 마쳐진 등기로서 무효의 등기에 해당하고, 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하여, 원고들의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 받아들였다. 3. 대법원의 판단 가. 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치하는 것을 말하고(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 참조), 원인없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것으로 된다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81801 판결 등 참조). 증여는 증여자가 수증자에게 무상으로 재산을 수여하는 의사를 표시하고 수증자가 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기고(민법 제554조), 이는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여, 즉 사인증여의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 증여자가 생전에 수증자에게 무상으로 재산을 수여할 것을 약정하고 수증자가 이를 승낙하였다면, 사인증여계약이 유효하게 성립하고 증여자의 사망 이후 이에 근거하여 그 재산인 부동산에 관하여 마쳐진 소유권이전등기는 유효하다. 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 피고는 망인의 장남으로 망인 부부를 봉양하면서 망인과 함께 농사를 지었고, 망인이 사망한 후에도 계속하여 농사를 지었다. 피고는 망인의 사망으로 호주상속을 하였는데 당시 적용되던 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1009조에 의하면 호주상속인인 피고의 법정상속분이 공동상속인 중 가장 많았다. 2) 망인이 사망할 당시 면적 합계 8,179㎡인 이 사건 제2, 3, 4토지 외에 망인 명의의 논은 없었고, 피고는 망인 생전에 망인으로부터 선대의 분묘가 있는 용인시 (주소 1 생략) 임야 12,793㎡를 증여받았을 뿐 논을 증여받지는 않았다. 반면 망인의 다른 아들들은 망인 생전에 망인으로부터 증여받거나 망인의 도움을 받아 각자 상당한 면적의 논을 취득한 것으로 보인다. 3) 이 사건 제1토지는 망인 사망 당시 망인의 어머니 분묘가 있었던 임야로서 그 후 망인 부부의 분묘도 설치되었고, 이 사건 제2토지는 망인 부부와 자녀들이 함께 살던 집 앞에 위치하여 농사에 필요한 물을 대던 논이며, 이 사건 제3, 4토지는 피고가 망인을 도와 벼농사를 짓던 논이다. 4) 망인의 처인 소외 2는 망인이 사망한 이듬해인 1975년 사망하였고, 망인의 자녀들은 1992년 망인 명의로 남아 있던 집터인 용인시 (주소 2 생략) 대 357㎡에 관하여 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 하였는데, 늦어도 위 상속재산분할협의 무렵에는 망인의 자녀들 모두가 망인 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알게 되었다. 5) 피고 외에 다른 공동상속인들은, 피고가 이 사건 각 소유권이전등기를 마친 1974년부터 소외 4가 사망에 이른 2017년까지 40년 이상, 또는 위 상속재산분할협의가 이루어진 1992년부터 2017년까지 약 25년간 이 사건 각 소유권이전등기에 대하여 명시적인 이의를 제기하거나 법적 조치를 취하지 않았다. 피고의 형제자매 중 망 소외 4, 원고 6, 원고 7을 제외한 나머지 4명은 원고들에게 서면을 작성하여 주거나 증인으로서 증언하는 등으로 이 사건에 관여하지도 않았다. 다. 위와 같은 신분 및 생활관계, 망인 소유 부동산의 당시 현황과 이 사건 각 토지의 성격, 망인의 자녀들에 대한 재산 분배 현황, 이 사건 각 소유권이전등기와 관련한 공동상속인들의 태도 등 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인은 그를 도와 농사를 짓던 피고에게 망인의 어머니 분묘가 설치되어 있고 망인 부부가 사후 묻힐 예정이었던 이 사건 제1토지 및 망인 사후에 피고가 가업을 이어받아 농사를 지을 수 있는 논으로서 이 사건 제2, 3, 4 토지를 사인증여하였고, 피고가 이를 승낙하였다고 볼 여지가 충분하다. 라. 그런데도 원심은 망인의 사망과 이 사건 각 소유권이전등기 전후를 기준으로 한 부동산의 권리변동, 망인과 피고의 생활관계, 망인 소유 부동산의 현황과 자녀들에 대한 분배 현황, 망인의 사인증여 가능성 등에 관하여 구체적으로 살펴보지 아니한 채 막연히 망인이 생전에 피고에게 이 사건 각 토지를 증여 또는 유증하였음을 인정하기에 부족하다고 보아, 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실체관계에 부합하는 등기의 효력과 사인증여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미 |
7. 집합건물 대지의 공유관계 (대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결)
가. 사안의 개요
원고는 아버지인 소외인으로부터 1978. 7. 10. 이 사건 토지 중 39.188/461.4 지분을 증여받고, 2011. 5. 10. 이 사건 토지 중 58.78/461.4 지분을 상속받아, 현재 이 사건 토지 중 97.968/461.4 지분을 소유하고 있다.
이 사건 집합건물(건물 연면적 1,118.88㎡)은 1980. 12. 5. 건축되었는데, 원고나 소외인은 현재까지 이 사건 집합건물을 소유한 적이 없다.
피고는 2003. 8. 29. 이 사건 집합건물 중 43.93㎡(이하 ‘이 사건 전유부분’이라 한다)과 이 사건 토지 중 18.21/461.4 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 토지에는 이 사건 집합건물 외에 다른 구분소유자가 소유한 가건물(면적 93.3㎡)도 소재하고 있다.
원고는 이 사건 집합건물의 구분소유권을 가지고 있지 않으면서 그 대지인 이 사건 토지의 공유지분을 가지고 있는데, 구분소유자인 피고를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은 피고가 구분소유자로서 그 소유의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분을 가지고 있지만, 피고가 전유부분 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용하여 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
| 서울중앙지방법원 2016. 10. 11. 선고 2014가단214197 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 엄재우) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 강유호) 【변론종결】 2016. 9. 6. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 1은 19,630,300원과 이에 대하여 2014. 10. 24.부터 2016. 10. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈과 2013. 9. 1.부터 피고 1이 별지 목록 2. 기재 부동산의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 별지 목록 1. 기재 부동산 중 461.4분의 97.968 지분에 대한 소유권을 상실하는 날 중 먼저 도래하는 날까지 월 206,000원의 비율로 계산한 돈을, 나. 피고 2는 34,058,400원과 이에 대하여 2014. 10. 24.부터 2016. 10. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 다. 피고 3은 11,333,410원과 그 중 5,523,400원에 대하여는 2014. 12. 21.부터, 5,810,010원에 대하여는 2016. 9. 7.부터 각 2016. 10. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고의 이 사건 토지지분 소유권 취득 1) 원고는 1978. 7. 10. 소외인으로부터 별지 목록 1. 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 39.188/461.4 지분을 증여받고 1978. 8. 22. 그 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 소외인은 1996. 6. 29. 이 사건 토지 중 별도의 58.78/461.4 지분에 관하여 1996. 6. 27.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐두었다가 2011. 5. 10. 사망하였는데 원고는 2012. 2. 8. 위 58.78/461.4 지분에 관하여 2011. 5. 10.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 이로써 원고는 이 사건 토지 중 97.968(39.188+58.78)/461.4 지분을 소유하고 있다. 나. 건물의 소유관계 1980. 12. 5. 이 사건 토지 위에 4층 구분소유 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 축조되어 소유권보존등기가 마쳐졌는데 소외인과 원고는 그때부터 현재까지 이 사건 건물의 소유자로 등기된 적이 없고, 이 사건 건물 중 별지 목록 2. 기재 부동산과 같은 목록 3. 기재 부동산의 소유관계는 다음과 같다. 1) 피고 1(항소심 판결의 피고)은 2003. 8. 29, 별지 목록 2. 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물 (호수 생략)’라 한다)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 피고 2는 2002. 9. 26.부터 별지 목록 3. 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물 내4층’이라 한다)을 소유해 오다가 2011. 8. 12. 피고 3 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 피고 3은 2014. 11. 27. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 다. 가건물의 존재와 현황 한편 이 사건 토지 위에는 적어도 2003. 5. 1.부터 이 사건 건물과 인접하여 등기되지 않은 가건물(이하 ‘이 사건 가건물’이라 한다)이 존재하는데 이 사건 가건물은 소외 3이 임차인들을 통하여 점유·사용하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 갑 2-2, 갑 7-2 내지 갑 10, 을 1 내지 을 2-2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 기초사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 토지 전부가 이 사건 건물(그 이용현황은 근린생활시설과 공동주택이다)과 가건물의 소재와 그 사용에 필요한 부지로 이용되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 피고들은 이 사건 건물과 가건물의 소유자 또는 점유·사용자로서 그 부지인 이 사건 토지를 건물과 가건물의 연면적에 대한 각 소유 또는 점유·사용 면적의 비율로 사용하고 있고, 이로써 이 사건 토지에 대한 위 비율에 의한 사용이익을 얻고 이로 인해 이 사건 토지를 전혀 사용·수익할 수 없었던 소외인과 원고에게 그 지분에 상응하는 사용이익 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이다. 따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고(소외인의 상속인 지위도 겸유한다)에게 그 지분에 상응하는 토지의 사용이익 상당의 손해를 위 비율에 따라 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 2) 피고들이 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인데, 갑 6, 갑 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 피고들이 이 사건 건물의 각 부분을 소유 또는 점유·사용함으로써 소외인과 원고가 지분 소유권을 가져왔던 이 사건 토지를 배타적으로 점유한 기간의 범위 내에서 원고가 구하는 기간인 피고 1에 대한 2005. 1. 1.부터 2013. 8. 31.까지의 차임{이 사건 토지의 차임×원고의 지분 비율(소외인 지분 포함)×(피고 1 소유부분 건물 면적/이 사건 건물과 가건물의 연면적), 이하 나머지 피고들에 대한 산정방식도 위와 같다} 및 이후의 월차임(차임 산정기간의 최종년도 연차임을 개월 수로 안분하여 산정한 것으로 2013. 9. 1. 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인된다), 피고 2에 대한 2005. 1. 1.부터 2012. 8. 11.까지의 차임, 피고 3에 대한 2012. 8. 12.부터 2014. 11. 16.까지의 차임(앞서 본 바와 같이 피고 2가 피고 3에게 소유권이전등기를 마쳐준 시점은 2011. 8. 12.이나 피고 2의 이 사건 토지의 점유기간에 관하여 원고와 피고 2 사이에 다툼이 없다)은 다음 표와 같은 사실을 인정할 수 있다.  나. 피고 1, 피고 2의 주장에 대한 판단 1) 위 피고들은, 원고의 부친 소외인이 소외 4 등과 공동으로 이 사건 토지를 매수한 이래 소외 3이 위 토지 소유자들인 소외인, 소외 4 등으로부터 이 사건 토지에 관한 무상의 사용승낙을 받아 이 사건 건물을 신축하였고, 이러한 묵시적 대지사용권은 구분등기가 되어 있는 이 사건 건물의 소유권과 일체로 처분되어 위 피고들에게 전전양도되었으므로, 위 묵시적 합의에 반하는 원고의 청구는 이유 없다고 주장하나, 위 주장과 같은 합의가 있었다는 점에 관하여 위 피고들이 원고에게 이 사건 토지의 사용수익에 관하여 차임 내지 사용료를 지급하거나 원고나 소외인으로부터 차임 내지 사용료를 청구받은 적이 없다는 사정만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 2) 위 피고들은, 원고와 위 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 공동소유관계는 특정부분을 구분하여 소유하되 그 등기만을 편의상 공유로 한 이른바 구분소유적 공유관계로서 원고의 이 사건 토지지분은 이 사건 건물과 관계없는 나대지에 대한 지분이고, 위 피고들은 이 사건 토지 중 위 피고들 소유 건물의 부지부분만을 독점적, 배타적으로 사용해 오고 있으므로, 원고의 이 사건 토지지분에 대하여 위 피고들이 부당이득을 한 것이 아니라고 주장하나, 이 사건 토지 공유자들 사이에 이 사건 토지에 관하여 공유물 중 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 토지에 대해 구분소유적 공유관계가 성립한다고 볼 수 없는 이상, 원고를 포함한 이 사건 토지 공유자들은 이 사건 토지 전부를 지분 비율로 공유하고 있다고 할 것이어서 위 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고에게, ① 피고 1은 2005. 1. 1.부터 2013. 8. 31.까지의 부당이득으로서 19,630,300원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2014. 10. 24.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, 2013. 9. 1. 이후의 부당이득으로서 같은 날부터 피고 1이 이 사건 건물 (호수 생략)의 소유권을 상실하는 날 또는 원고가 이 사건 토지지분 소유권을 상실하는 날 중 먼저 도래하는 날까지 월 206,006원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 피고 2는 2005. 1. 1.부터 2012. 8. 11.까지의 부당이득으로서 34,058,400원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2014. 10. 24.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, ③ 피고 3은 2012. 8. 12.부터 2013. 8. 31.까지의 부당이득으로서 5,207,600원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2014. 12. 21.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2013. 9. 1.부터 2014. 11. 26.까지의 부당이득으로서 6,125,810원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 송달된 날인 2016. 9. 7.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용한다. [별지 생략] 판사 한대균 |
| 서울중앙지방법원 2017. 8. 11. 선고 2016나66218 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김태현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 강유호) 【변론종결】 2017. 4. 28. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 10. 11. 선고 2014가단214197 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 19,630,300원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 사건 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈과 2013. 9. 1.부터 피고가 별지 목록 제2항 기재 부동산의 소유권을 상실하는 날 또는 원고가 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 461.4분의 97.968 지분에 대한 소유권을 상실하는 날 중 먼저 도래하는 날까지 월 206,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이태수(재판장) 김민수 이진용 |
다. 대상판결의 요지
| 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 [부당이득금반환]〈구분소유자가 아닌 집합건물 대지의 공유지분권자가 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구하는 사건〉[공2022하,1891] 【판시사항】 집합건물의 구분소유자가 아닌 대지 공유자가 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 그런데 일반 건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우에는 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 이와 같은 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다. 집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제7조, 제8조, 제12조 제1항, 제20조, 제21조 제1항, 제22조, 민법 제262조 제2항, 제263조, 제267조, 제741조 【참조판례】 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251)(변경) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 강유호 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 8. 11. 선고 2016나66218 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원고는 이 사건 집합건물의 구분소유권을 가지고 있지 않으면서 그 대지인 이 사건 토지의 공유지분을 가지고 있는데, 구분소유자인 피고를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구하였다. 피고는 구분소유자로서 그 소유의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분을 가지고 있지만, 원심은 이와 무관하게 피고가 전유부분 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용하여 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다. 나. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제2조 제5호에서 “건물의 대지”는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지와 제4조의 규약에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다고 정하고, 제2조 제6호에서는 “대지사용권” 은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다고 정하고 있다. 대지사용권은 집합건물이 존재하고 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하면 성립하는 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조). 이 사건의 쟁점은 집합건물의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분을 가지고 있는 사람(이하 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자’라 한다)이 대지사용권으로서 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다. 2. 구분소유자 아닌 대지 공유자가 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 가. 민법상 공유물에 관한 일반 법리와 대법원 판례 1) 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문에(민법 제263조 후단) 공유자 중 일부가 공유토지의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우에 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 배타적 사용·수익을 하고 있는 모든 공유자가 사용·수익을 하지 못하는 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다는 것이 민법상 공유물에 관한 일반 법리이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조). 2) 집합건물 대지의 경우에도 위와 같은 공유물에 관한 일반 법리가 적용되는지 문제 된다. 대법원은 집합건물의 대지 공유자와 구분소유자 사이의 관계에서도 공유물에 관한 일반 법리에 따라, ‘공유자 중의 일부가 대지 전부를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’고 판시하였다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 또한 구분소유자 아닌 대지 공유자가 이 사건 사안과 달리 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구한 사안에서도, 판례는 ‘구분소유자들은 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.’고 판시한 바 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 한편 대법원 판례는 구분소유자의 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 판단할 때 민법상 공유물에 관한 일반 법리를 그대로 따르지 않는 경향을 보이기도 한다. 대법원은 구분소유자 아닌 대지 공유자가 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구한 사안에서, ‘전유부분의 면적 비율에 따른 대지지분을 가진 구분소유자들은 대지권으로 등기된 지분에 기하여 대지를 정당하게 점유하고 있고 이들은 어떠한 이익을 얻거나 손해를 입고 있다고 할 수 없다.’고 판단한 원심이 정당하다고 보았다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 참조). 또한 판례는 부당이득반환청구의 상대방인 구분소유자가 대지지분을 가지지 않았던 사안에서는, ‘대지사용권 없는 전유부분의 소유자는 그 대지 중 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분(또는 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율과 동일한 지분)의 소유자에게 그 지분에 상응하는 면적에 대한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.’는 취지로 판시하기도 하였다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 3) 이 사건의 쟁점은 집합건물 대지의 공유관계에서 민법상 공유물에 관한 일반 법리를 그대로 적용할 수 있는지의 논의에서 출발한다. 나. 쟁점에 대한 판단 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 그런데 일반 건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우에는 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 이와 같은 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다. 집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 일반 법리와 다른 집합건물 대지의 공유관계 법리 가) 토지와 건물은 독립한 별개의 부동산이고 건물은 토지 없이는 존재할 수 없다. 건물소유자가 대지 위에 건물을 소유하기 위해서는 대지를 사용·수익할 권원이 필요하고, 대지에 대한 이와 같은 권원 없이 건물을 소유하면 그로 인하여 대지소유자의 권리를 침해한다. 일반 건물의 대지가 공유관계에 있는 경우에는, 공유자 중 1인이 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익한다면 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해한다는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용된다. 따라서 건물소유자가 대지를 사용·수익할 권원으로서 대지 공유지분 전부를 확보하지 않는 이상 위와 같은 일반 법리에 따라 대지 공유자의 지분권을 침해한다고 볼 수밖에 없다. 또한 공유자는 그 지분을 자유롭게 처분할 수 있으므로(민법 제263조 전단), 건물소유자는 대지를 사용·수익할 권원으로 확보한 대지지분만을 상실할 수도 있다. 나) 집합건물의 경우 구분소유자들이 각 소유하는 전유부분에 대해서도 대지를 사용·수익할 권원으로서 대지사용권이 확보되어야 한다. 대지사용권은 통상 다수의 구분소유자들이 대지의 소유권을 공유하거나 지상권, 전세권, 임차권 등의 용익권 등을 준공유하는 형태이다. 그런데 집합건물법은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제20조 제1항), 구분소유자는 규약에 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다고 정하여(제20조 제2항) 전유부분과 대지사용권의 종속적 일체불가분성을 선언하고 있다. 대법원 판례 역시 전유부분과 대지사용권 사이에 일체불가분성에 따른 상호대응관계를 인정한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결 등 참조). 또한 집합건물법 제7조는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 정하는데, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 대지사용권 없는 구분소유자를 상대로 구분소유권의 매도청구권을 행사함으로써 전유부분과 대지사용권 사이의 일체화가 이루어진다. 이에 따르면, 구분소유자가 대지를 사용·수익할 권원으로 확보한 대지지분은 특별한 사정이 없는 한 구분소유권의 목적인 전유부분과 개별적으로 일체화되어 전유부분에 결합되는 관계에 있으므로, 대지지분에 대한 권리관계는 전유부분과 분리해서 볼 수 없다. 이와 같이 집합건물 대지의 공유관계에는 일반적인 공유관계와 다른 특수성이 존재하므로 민법상 공유물에 관한 일반법리가 그대로 적용될 수 없다. 다) 집합건물법 제8조는 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다고 정하고, 제22조는 대지사용권에 대하여는 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에 그 지분이 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하도록 한 민법 제267조를 적용하지 않는다고 정한다. 이는 집합건물의 전유부분과 대지사용권 사이의 일체불가분성을 해치지 않기 위하여 민법과 달리 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권 행사 및 추가 지분 취득을 일부 제한하는 것이다. 이와 같은 집합건물법의 규정 및 취지 등을 종합하면, 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있는 경우에도 대지 공유관계의 특수성이 고려되어야 하므로 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 2) 부당이득 성립 요건의 미충족 가) 집합건물법은 위에서 본 바와 같이 전유부분과 대지사용권 사이에 일체불가분성을 인정할 뿐만 아니라(제20조), 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에 규약으로써 달리 정하지 않는 한 대지사용권은 전유부분의 면적 비율대로 각 전유부분의 처분에 따르도록 정하고 있다(제21조 제1항, 제12조). 이러한 규정에 의하면 구분소유자가 대지사용권으로 보유하여야 할 적정 대지지분은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라고 할 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 구분소유자가 이와 같은 취지에 따라 대지사용권으로 취득해야 할 적정 대지지분을 모두 확보한 경우에는 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부를 온전히 사용·수익할 권리를 가진다고 볼 수 있다. 이는 단순히 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정되고, 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐인 일반 공유관계와 차이가 있다(민법 제262조 제2항, 제263조 후단). 나) 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물법에서 필요로 하는 대지사용권의 범위를 모두 충족하였으므로 다른 대지 공유지분을 추가로 취득할 필요가 없고, 자신의 적정 대지지분에 기하여 대지를 전유부분 면적 비율로 사용·수익하는 것인 이상 다른 대지 공유자의 지분을 수익할 필요도 없다. 따라서 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 대지를 사용·수익하면서 다른 대지 공유자의 지분권을 침해한다고 볼 수 없다. 또한 집합건물의 전유부분과 대지사용권으로서 대지지분이 개별적으로 일체화되는 관계임을 고려하면, 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 다른 구분소유자인 대지 공유자뿐만 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대해서도 대지의 사용권원으로서 대지 전부를 용도에 따라 온전히 사용·수익할 수 있는 권리를 가진다고 할 것이므로, 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 대지를 점유·사용함으로써 법률상 원인 없는 이익을 얻는 것도 아니다. 다) 나아가 구분소유자 아닌 대지 공유자와 구분소유자 사이에 대지의 사용·수익으로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정할 때에는 공평·정의의 이념에 기초하는 부당이득반환제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다. 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 집합건물법의 취지에 따라 필요한 대지사용권을 모두 확보하였고, 다른 대지 공유자의 지분 취득 또는 상실에 관여할 수 없어서 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재하게 된 데에 어떤 원인을 제공한 바도 없다. 따라서 구분소유자 아닌 대지 공유자가 구분소유자와 사이에서 대지를 사용·수익하지 못하여 입게 된 불이익을 조정할 때, 적어도 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 제외하는 것이 공평과 정의에 근거한 부당이득반환제도의 취지에 부합한다. 3) 현실적인 필요성 가) 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 다른 구분소유자인 대지 공유자뿐만 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대한 관계에서도 적정 대지지분을 보유하였다는 이유로 부당이득반환의 법률관계에서 제외될 수 있다면, 구분소유자로서는 부당이득반환의무의 부담 없이 전유부분을 안정적으로 소유하기 위하여 적정 대지지분을 확보하고자 하는 동기를 가지게 된다. 이는 전유부분과 대지사용권의 일체성을 확보하고 양자가 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 취지에 부합한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다73090 판결 등 참조). 나) 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 구분소유자 전원이 각자 보유한 대지지분의 비율과 관계없이 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 전유부분 면적 비율에 따라 부당이득반환의무를 부담한다면, 구분소유자 아닌 대지 공유자로서는 대지를 사용·수익하지 못하는 손해를 전보받기 위하여 모든 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하여야만 한다. 이 경우 적정 대지지분을 가지고 있음에도 부당이득반환의무를 부담하게 된 구분소유자가 그 손실을 회복하기 위하여 다시 다른 구분소유자를 상대로 자신의 지분권 침해에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 한다면, 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 종국적으로 그 손실을 부담하는 반면 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 부담하게 되는 손실은 그만큼 적어지게 되고, 이는 정의 관념에 어긋나는 결과로서 받아들이기 어렵다. 반면, 이러한 경우 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 다시 다른 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다면, 이는 연쇄적 소송으로 이어져 모든 구분소유자들이 경우에 따라서는 여러 차례에 걸쳐 소송에 휘말리게 되고 부당이득반환에 따른 법률관계가 지나치게 복잡해진다. 따라서 적어도 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 당초 이와 같은 부당이득반환의 법률관계에서 제외하는 것이 정의 관념과 소송경제 등의 측면에서 합리적이다. 다. 판례의 변경 이와 같이 집합건물 대지의 공유관계에서는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용되지 않으므로 구분소유자 아닌 대지 공유자는 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 구분소유자가 적정 대지지분의 보유 여부를 불문하고 구분소유자 아닌 대지 공유자(또는 그로부터 대지 공유지분을 양수한 구분소유자)에 대하여 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 판단한 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등은 이 판결의 견해와 배치되는 범위에서 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 아버지인 소외인으로부터 1978. 7. 10. 이 사건 토지 중 39.188/461.4 지분을 증여받고, 2011. 5. 10. 이 사건 토지 중 58.78/461.4 지분을 상속받아, 현재 이 사건 토지 중 97.968/461.4 지분을 소유하고 있다. 2) 이 사건 집합건물(건물 연면적 1,118.88㎡)은 1980. 12. 5. 건축되었는데, 원고나 소외인은 현재까지 이 사건 집합건물을 소유한 적이 없다. 3) 피고는 2003. 8. 29. 이 사건 집합건물 중 (호수 생략)(면적 43.93㎡, 이하 ‘이 사건 전유부분’이라 한다)과 이 사건 토지 중 18.12/461.4 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 한편 이 사건 토지에는 이 사건 집합건물 외에 다른 구분소유자가 소유한 가건물(면적 93.3㎡)도 소재하고 있다. 나. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 피고가 소유한 이 사건 토지의 공유지분 비율은 0.0392(소수점 넷째 자리 미만은 버림)이고, 이는 이 사건 토지 위에 있는 가건물을 제외한 이 사건 집합건물의 전체 전유부분 면적 대비 이 사건 전유부분의 면적 비율과 일치한다(이 사건 집합건물의 전체 전유부분 면적에 가건물의 면적을 합산하여 계산하더라도 피고는 구분소유자로서 취득하여야 할 대지지분을 모두 확보하였다). 따라서 피고는 이 사건 전유부분을 소유하기 위하여 필요한 적정 대지지분을 가지고 있다. 피고는 대지의 점유·사용으로 인해 구분소유자 아닌 대지 공유자인 원고의 지분권을 침해하여 손해를 가하였다거나 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 볼 수 없으므로, 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다. 다. 그럼에도 원심은, 피고가 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지지분을 소유하였는지를 살피지 않은 채 원고의 대지 공유지분에 해당하는 차임 상당액 중 이 사건 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따라 계산한 금액에 대하여 피고의 부당이득반환의무가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 적정 대지지분을 가진 구분소유자의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상의 보충의견이 있다. 5. 대법관 안철상의 보충의견 가. 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환의 법률관계에서 제외되어야 하는 논거를 아래와 같이 보충하고자 한다. 1) 집합건물 대지의 공유관계에서는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없다. 가) 우리 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 일물일권주의를 원칙으로 한다. 그런데 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외로서 건물의 구분소유를 인정하고 있다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추면서, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 되고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 구분소유자들은 각자 전유부분을 개별적으로 소유하면서 배타적으로 사용·수익할 수 있다. 구분소유자들은 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 대지 전부를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이지만(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 실질적으로는 각자 대지를 전유부분 면적 비율만큼 사용·수익하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 취지를 반영하여 집합건물법 제21조 제1항, 제12조 제1항은 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유하는 경우 각 전유부분에 따르는 대지사용권은 각 전유부분의 면적 비율에 따른다고 정한다. 또한 집합건물법 제19조에 의하면 건물의 대지 또는 공용부분 외의 부속시설을 구분소유자가 공유하는 경우에 그 대지 및 부속시설에 관하여 제15조, 제15조의2, 제16조를 준용하고, 제15조 제1항과 제15조의2 제1항, 제16조 제1항에서는 각각 공용부분의 변경, 관리에 관한 사항은 관리단집회에서 일정 비율 이상의 구분소유자 및 의결권의 결의로써 정하도록 한다. 그런데 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분 면적 비율에 따른 지분의 비율에 의한다(집합건물법 제37조 제1항, 제12조 제1항). 즉, 집합건물 대지의 변경 및 관리에 관한 사항을 결정할 때에는 구분소유자인 대지 공유자들이 가지는 대지지분의 비율이 아니라 각 전유부분 면적 비율에 따라 산정된 지분의 비율에 따른다는 것이다. 나아가 구분소유자들의 집합건물 대지에 대한 이와 같은 사용·수익관계는 구분소유자들이 대지 중 각 전유부분 면적 비율에 상응하는 특정 부분을 점유하면서 사용·수익하는 것과 법률적으로 동일하게 평가할 수 있다. 원래 부동산에 대한 공동점유자의 부당이득반환채무는 불가분채무이지만(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조), 이미 실무는 집합건물에서 구분소유 관계의 특성과 일반적인 법 감정을 반영하여 구분소유자들의 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무가 분할채무임을 전제로 형성되어 있고, 대법원 판례 역시 같은 입장(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 다수)에 있다는 점은 이러한 관념을 뒷받침한다. 따라서 집합건물 대지의 공유관계는 민법상 일반적인 공유관계와 동일하게 볼 수 없다. 나) 대법원은 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분의 비율 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다119870 판결 등 참조). 만약 구분소유자들 사이의 대지 공유관계를 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 해석하면, 구분소유자들은 자신이 대지지분을 얼마나 보유하고 있는지와 무관하게 전유부분을 소유함으로 인해 항상 다른 대지 공유자의 지분권을 침해하는 것이 되어 상호 간에 연쇄적으로 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있게 된다. 집합건물이 존속하는 기간 동안에는 이러한 법률관계가 지속될 수밖에 없어 결국 집합건물의 안정적인 소유관계를 해치게 된다. 이에 앞서 본 대법원 판례는 구분소유자들 사이의 대지 공유관계에서 이미 민법상 공유물에 관한 일반 법리의 적용을 일부 제한하고 있는 것이다. 다만 구분소유자 중 1인이 적정 대지지분을 초과하는 대지지분을 가지고 있는 경우 그 초과하는 대지지분에 대하여는 실제로 구분소유자 아닌 사람이 그 지분을 가지고 있는 것과 차이가 없고, 초과 대지지분을 가진 구분소유자는 이미 적정 대지지분만으로도 대지를 온전히 사용·수익할 권리를 가지는 이상 이를 초과하는 대지지분을 실제로 수익하고 있다고 보기도 어렵다. 이처럼 초과 대지지분을 가지는 구분소유자가 그 초과하는 대지지분권에 기하여 적정 대지지분을 가지지 못한 다른 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 향후 구체적인 사례를 통하여 이론을 정립할 필요가 있음을 언급해 둔다. 2) 구분소유자 아닌 대지 공유자는 대지에 대한 공유지분이 있음에도 대지를 사용·수익하지 못하고 있는데, 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 적정 대지지분에서 부족한 지분의 범위에서 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권을 침해하는 것으로 볼 수 있다. 즉, 일부 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물법에서 요구하는 적정 대지지분을 확보하지 못함에 따라 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분이 생겨난다. 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분은 바로 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 취득하지 않은 대지 공유지분인 것이고, 그 구분소유자가 구분소유자 아닌 대지 공유자로부터 부족한 지분을 취득함으로써 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권 침해 상태를 해소할 수 있다. 또한 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 필요한 대지지분을 모두 확보하지 못하였음에도 대지를 전유부분 면적 비율로 점유·사용하면서 이익을 얻고 있는 것이며, 특별한 사정이 없는 한 그 이득에 법률상 원인도 없다. 따라서 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 부담하게 되고, 이러한 결과가 공평의 원칙에도 부합한다. 이때 그 부당이득반환범위는 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분에 해당하는 차임 상당액 중 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자들의 부족 지분의 비율에 따라 산정한 금액이다. 다만 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자라 할지라도 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는 경우가 있는지도 문제 될 수 있다. 예컨대, 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 구분소유자 아닌 대지 공유자와의 관계에서 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부에 대한 무상 사용권원을 가진다고 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에는 부당이득반환의무를 지지 않는 것도 상정할 수 있다. 향후 이 점에 관한 대법원의 세부적인 판시가 이루어질 것이라 기대한다. 3) 구분소유자 아닌 대지 공유자로서는 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다면 그 청구의 상대방을 정하기 위해 해당 전유부분의 적정 대지지분을 산정하여야 하는 부담이 있기는 하다. 그러나 적정 대지지분이 의미하는 ‘전유부분 면적 비율’을 산정하는 것은 집합건물법의 여러 규정에서 이미 예정하고 있다. 즉, 공용부분에 대한 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 일부 공용부분으로서의 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다(제12조 제2항). 또한 집합건물법은 관리단이 그 재산으로 채무를 전부 변제할 수 없는 경우에 각 구분소유자가 변제할 책임을 부담하는 관리단의 채무 역시 규약으로 달리 정하지 않는 한 전유부분의 면적 비율에 따른 지분의 비율에 의하여 산정하고(제27조 제1항, 제12조 제1항), 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 따른 지분의 비율에 따르며(제37조 제1항, 제12조 제1항), 건물이 일부 멸실된 경우 공용부분을 복구한 자는 다른 구분소유자에게 전유부분의 면적 비율에 따른 지분의 비율에 따라 복구에 든 비용의 상환을 청구할 수 있다고 정한다(제50조 제2항, 제12조 제1항). 그리고 구분소유자 아닌 대지 공유자가 민법의 공유물에 관한 일반 법리에 따라 구분소유자 전원을 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 때에도 구분소유자들의 각 부당이득반환범위를 산정하기 위해서는 ‘적정 대지지분’과 동일한 값인 ‘전유부분의 면적 비율’을 주장·증명할 필요가 있다. 이때도 결국 구분소유자 아닌 대지 공유자 입장에서는 적정 대지지분을 산정하여야 하는 부담이 있기는 마찬가지이다. 나. 이 사건과 같이 대지권등기가 되지 않은 집합건물의 경우 대지권등기가 용이하게 마쳐지도록 제도를 개선하는 방안에 대한 연구가 필요하다는 점도 밝혀둔다. 1) 대지권등기는 구분건물과 대지권의 일체적 처분에 따르는 권리관계의 통일적 공시를 위하여 집합건물의 등기기록에 대지권의 표시에 관한 사항을 등기하는 것이다. 여기서 말하는 대지권이란 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권을 뜻하는 것이고, 대지권등기가 이루어지기 전이라도 대지권은 성립할 수 있다. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 것, 이하 같다) 부칙 제4조에 의하면, 법 시행일(1985. 4. 11.)로부터 2년이 경과한 날부터는 대지권등기가 마쳐지지 않은 경우라도 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 그러나 대지권등기가 마쳐지지 않아 건물 등기기록과 토지 등기기록이 따로 유지되면서 별개로 공시되는 한, 실제로는 양자가 분리처분될 가능성이 계속 존재할 뿐만 아니라, 집합건물법 제20조 제3항에 따라 선의로 물권을 취득한 제3자에게는 대항할 수 없어 처분의 일체성이 무너질 우려가 있다. 따라서 구분건물의 소유자가 대지권등기를 하여 그 대지사용권은 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 권리임이 공시되도록 정책적으로 유도할 필요가 있다. 2) 구 집합건물법이 1985. 4. 11. 시행되기 전에 건축된 집합건물의 경우에는 일반건물 등기기록 양식으로 등기되었는데, 그 등기양식의 특성상 대지권등기를 할 수는 없다. 이에 따라 집합건물의 대지권등기가 마쳐지기 위해서는 먼저 기존의 일반건물 등기기록 양식을 구 부동산등기법(1984. 4. 10. 법률 제3726호로 개정된 것, 이하 같다)의 시행에 따라 새로 마련된 구분건물 등기기록 양식으로 이기하는 절차가 선행되어야 한다. 이와 같은 ‘구분건물 등기용지의 개제작업’은 구 부동산등기법 시행일로부터 2년 이내인 1987. 4. 9.을 시한으로 시행되었는데, 구 부동산등기법 시행일로부터 6개월 이내에 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다는 규약을 등기소에 제출하지 않으면 등기공무원이 직권으로 대지권등기와 대지권인 취지의 등기를 하도록 하였다[구 부동산등기법 부칙 제2조, 구 「부동산등기법 부칙 제2조에 따른 대법원규칙」(1985. 3. 14. 대법원규칙 제904호로 제정된 것)]. 그런데 1992. 5. 13. 구 「부동산등기법 부칙 제2조에 따른 대법원규칙」이 폐지된 이후, 그 기간 내에 개제작업이 이루어지지 못한 집합건물을 구분건물 등기기록 양식으로 이기하기 위하여는 등기관이 직권으로 표시변경등기를 실행할 수는 없고, 구분소유자 등 현재 구분건물의 등기명의인이 집합건축물대장 정보를 제공하여 구분건물로 표시변경등기를 신청하여야 한다(부동산등기선례요지집 제9권 제131항). 이와 같은 표시변경등기는 1동 건물에 속하는 구분건물 전부에 대하여 1등기기록을 사용하도록 하는 부동산등기법 제15조 제1항 단서로 인해 구분건물의 소유자가 개별적으로 자신의 구분건물에 대해서만 신청할 수는 없다. 다만 구분건물의 소유자는 부동산등기법 제46조 제2항의 유추적용에 의하여 다른 구분건물 소유자를 대위해서 다른 구분건물에 대해서도 이와 같은 구분건물로의 표시변경등기를 신청할 수 있다. 3) 기존의 일반건물 등기기록 양식에서 구분건물 등기기록 양식으로 표시변경등기가 마쳐진 경우에, 구분건물의 소유자가 이미 대지에 대한 지분이전등기를 마쳤고 분리처분이 가능하다는 규약 등도 없다면 자신의 구분건물에 대한 대지권을 가지고 있는 상태이다. 따라서 이 경우 구분건물의 소유자는 자신의 구분건물에 대해서만 개별적으로 대지권등기를 신청할 수 있다. 나아가 구분건물의 소유자가 부동산등기법 제41조 제3항에 따라 다른 구분건물 소유자를 대위해서 다른 구분건물에 관하여 이미 존재하는 대지권의 등기를 신청할 수 있다는 해석도 가능하겠으나, 등기실무상의 난점을 보완할 수 있는 등기예규 등이 마련되어야 할 필요가 있다. 향후 대지권등기를 통한 구분건물과 대지권의 통일적 공시가 더욱 실효적으로 이루어질 수 있도록 부동산등기법 등 관련 법령 등을 개정하거나 등기실무의 운용을 개선하는 등의 세부방안에 대하여 지속적으로 검토가 필요하다는 점을 아울러 덧붙인다 . 다. 이상과 같은 이유로 보충의견을 밝힌다. 대법원장김명수(재판장)대법관김재형 조재연 박정화 안철상(주심) 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 그런데 일반 건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우에는 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 이와 같은 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다.
집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다.
라. 평석
집합건물법 제20조 제1항에 의하면 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해 건물의 대지로 된 토지에 대해 가지는 권리인 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 규정하여 집합건물의 전유부분에 대한 구분소유권과 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 불가분의 관계에 있음을 명확히 하고
있다. 대지사용권은 실질적으로는 전유부분에 대한 구분소유권과 일체를 이루는 구분소유권이라고 할 수 있지만 형식적으로는 전유부분의 면적비율에 따른 공유지분등기가 이루어지게 된다. 따라서 구분소유자들은 외부적으로는 집합건물에 관한 대지를 다른 구분소유자들과 공유하는 관계에 있으나 내부적으로는 전유부분
을 소유하기 위한 목적에서 대지의 일정 부분을 각자 단독으로 사용·수익하는 관계에 있게 된다.39) 따라서 집합건물의 대지사용권은 일반적인 공유관계에 기해 그 법률관계를 분석할 것이 아니라 집합건물의 다른 대지사용권자와 상호명의신탁적 구분소유관계에 있음을 전제로 하여 그 법률관계를 분석하여야 할 것이다. 집합
건물 대지의 공유자들 사이에서 비록 대외적으로는 공유지분 형태로 대지사용권에 관한 등기가 이루어져 있지만 그들 사이의 관계를 공유관계로 인식하지는 않고 전유부분에 대한 대지면적에 대해서는 단독의 소유권을 갖는 것으로 인식하고 있음을 고려할 때 구분소유자들 사이의 대지 공유관계는 더 이상 공유물에 관한 일반법리로 풀어갈 수 없는 것이다.
| 39) 정의진, “대지사용권이 부족한 구분소유자의 부당이득반환의무와 그 범위” 집합건물법학 제44집, 한국집합건물법학회, 2022., 76면. |
구분소유자들 사이의 대지 공유관계를 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 풀어가다보면 구분소유자들은 자신이 대지지분을 얼마나 보유하고 있는지와 무관하게 전유부분을 소유함으로 인해 항상 다른 대지 공유자의 지분권을 침해하는 것이 되어 상호 간에 연쇄적으로 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있게 되고, 따라서 집합건물이 존속하는 기간 동안에는 이러한 법률관계가 지속될 수밖에 없어 결국 집합건물의 안정적인 소유관계를 해치게 된다는 문제점에서 벗어날 수 없게 되는데,40) 이는 불합리하다고 할 것이다.
대상판결은 정리되지 않았던 기존의 판례를 정리한 전원합의체 판결이다.41) 대지권 내지 대지사용권은 실질적으로는 개별적인 구분소유권이라고 할 수 있다는 점에서 집합건물 대지의 공유관계는 민법상 일반적인 공유관계와 동일시 볼 수 없다는 결론을 도출한 대상판결의 결론은 옳다고 할 것이다. 그러나 대지권 내지 대
지사용권의 법적 성격이 구체적으로 무엇이고 어떤 이유에서 일반적인 공유관계와 다른 것인지에 대한 구체적인 설명이 있었으면 좋았을 것인데 그러하지 못한 아쉬움이 남는다.
| 40) 대상판결의 대법관 안철상 보충의견. 41) 대법원판례는 구분소유자 아닌 대지 공유자가 구분소유자들을 상대로 부당이득반환청구를 한 사안에서는 ‘전유부분의 면 적비율에 따른 대지지분을 가진 구분소유자들은 대지권으로 등기된 지분에 기하여 대지를 정당하게 점유하고 있고 이들은 어떠한 이익을 얻거나 손해를 입었다고 할 수 없다.’라고 판시하여 구분소유자의 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무 를 판단할 때 민법상 공유물에 관한 일반 법리를 그대로 따르지 않기도 하였지만(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판 결), 동일한 사안에서 ‘구분소유자가 적정 대지지분의 보유 여부를 불문하고 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 민법 상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다’라 고 판시하여 앞의 판결과 다른 입장을 보인 바 있는데(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선 고 2009다76522, 76539 판결), 대상판결은 기존의 입장을 하나로 정리한 판결이라고 할 수 있다. |
| 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다. 나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다. 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 [부당이득금반환][공2002.2.1.(147),251] 【판시사항】 [1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극) [2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무) 【판결요지】 [1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다. [2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다. 【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조, 제741조[2] 민법 제265조, 제411조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(공1981, 14290) 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결(공1991, 2678) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결(공1992, 3016) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화) 【피고,상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표) 【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조). 원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다. 2. 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조). 원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다. 그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결 [임료등·임료등][미간행] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극) [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제741조 [3] 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 우정민) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 3. 선고 2008나6353, 6360 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고(반소원고) 1의 상고로 인한 부분은 본소, 반소를 통하여 위 피고(반소원고)가, 피고 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 공유지분권의 침해로 인한 부당이득에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이지만, 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조). 나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원심 판시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 291.6분의 50 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다)을 공매절차에서 취득하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 각 토지 위에는 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 건립되어 있었고, 피고(반소원고) 1(이하 ‘ 피고 1’이라고 한다), 피고 3이 이 사건 건물 중 지층 전체, 1층 101호 부분을, 피고 2가 이 사건 건물에 증축된 4층 및 5층 부분을, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 이 사건 건물 중 1층 102호, 2층 201호, 2층 202호, 3층 301호, 3층 302호 부분을 각 특정하여 배타적으로 사용·수익하고 있었으므로, 소외 1은 이 사건 공유지분에 기하여 이 사건 각 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 그 후 소외 1은 이 사건 건물의 지층 전체 및 해당 호수의 대지 지분으로서 이 사건 각 토지의 공유지분을 소유하고 있던 원고들을 상대로 공유물분할 및 지료지급을 청구하였고, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 공유지분을 매수하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 피고들은 각자 배타적으로 사용·수익하고 있는 이 사건 건물의 해당 부분에 관하여 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다. 원심의 이유 설시에는 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 피고들이 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 피고 1, 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률, 부동산등기법 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 대지 공유지분 비율의 차이에 따른 부당이득에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 그 구분소유자들 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조). 나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고 1은 이 사건 건물 부분을 서로 구분소유하기로 하는 합의 하에 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 것으로서 그들 사이에는 이 사건 건물을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 피고 1이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 지층을 위한 대지지분 비율이 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 해당 호수를 위한 대지지분 비율보다 더 높다고 하더라도 원고들은 이 사건 각 토지의 공유지분 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지인 이 사건 각 토지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고 1은 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다. 원심의 이유설시에는 적절치 못한 점이 있으나, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 미등기건물의 양도시 건물 부지 점유자에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고( 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 지료 포기 약정 사실에 관한 채증법칙위반의 점에 대하여 피고 2의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 이 사건 건물 1층 101호 부분의 부당이득에 관한 법리오해의 점 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 3이 소외 2로부터 54.18㎡ 부분이 주차장 용도로 제한된 상태의 이 사건 건물 1층 101호를 매수한 후 위 주차장 부분을 전부 독점적으로 점유, 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고 3이 위 54.18㎡ 부분을 원고들을 위하여 주차장 용도로 제공함으로써 소유권 행사가 제한되어 손해가 발생하였다거나 원고들이 주차장 설치의무를 면함으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228674 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 집합건물의 구분소유자가 아닌 대지 공유자가 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제7조, 제8조, 제12조 제1항, 제20조, 제21조 제1항, 제22조, 민법 제262조 제2항, 제263조, 제267조, 제741조 【참조판례】 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결(공2022하, 1891) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2022. 3. 30. 선고 2020나2040328 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고는 이 사건 집합건물의 구분소유권을 가지고 있지 않으면서 그 대지인 이 사건 토지의 공유지분을 가지고 있는데, 구분소유자인 피고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 한다)을 상대로 대지의 사용·수익에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구하였다. 원심은 피고 등이 각 전유부분 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용하여 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 피고 등의 부당이득반환의무를 인정하였다. 2. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 그런데 일반 건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우에는 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 이와 같은 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다. 집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 참조). 3. 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 피고 등이 이 사건 집합건물 구분소유자로서 각 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지지분을 소유하였는지, 적정 대지지분보다 부족한 지분이 있다면 그 범위가 어느 정도인지, 그에 따라 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분에 해당하는 차임 상당액 중 적정 대지지분을 갖지 못한 피고 등의 부족 지분 비율에 따라서 산정한 금액은 얼마인지 여부 등을 구체적으로 심리함으로써 부당이득반환의무의 성립 여부 또는 그 범위를 판단하여야 한다. 그럼에도, 곧바로 원고의 대지 공유지분에 해당하는 차임 상당액 중 각 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따라 소유기간별 금액을 계산하여 피고 등의 부당이득반환의무를 인정한 원심판단에는 적정 대지지분을 가진 구분소유자의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구 |
| 대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결 [부당이득금반환][공2023하,1794] 【판시사항】 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가지고 있는 경우, 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분보다 부족한 대지지분을 가진 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지공유자에게 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가지고 있는 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우, 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제12조 제1항, 제20조, 제21조, 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결(공2022하, 1891) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인, 부대피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 황정열) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 피고(선정당사자) 2 【피고, 피상고인】 피고 3 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고, 피상고인】 유한회사 웅연개발 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 6 (소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 광주고법 2016. 2. 4. 선고 (전주)2014나1763 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 4, 피고 6의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고(선정당사자) 2의 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고(선정당사자) 2, 피고 3, 피고 유한회사 웅연개발 사이의 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고(선정당사자) 2 및 선정자 2의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자) 2 및 선정자 2가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 전북은행(이하 ‘전북은행’이라 한다)은 2000. 4. 3. 및 2001. 3. 20. 나대지 상태의 이 사건 토지에 대하여 근저당권을 취득하였다. 나. 피고 유한회사 웅연개발(이하 ‘피고 웅연개발’이라 한다)은 2001. 12. 18. 이 사건 토지에 점포 64개로 구성된 이 사건 집합건물을 신축하고, 2001. 12. 31. 각 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 마치면서 그 대지인 이 사건 토지에 대하여 각 구분건물을 위한 임차권대지권 등기를 마쳤다. 이후 전북은행의 신청에 따른 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 63,515,200/145,291,020 지분(약 44%)이 먼저 매각되었는데, 이 지분에 대하여는 2009. 9.경 및 2009. 11.경 이 사건 각 구분건물을 제외한 나머지 구분건물의 소유자들이 이를 취득한 후 소유권대지권 등기를 마쳤다. 다. 전북은행은 이 사건 토지 중 나머지 지분인 81,775,820/145,291,020 지분(약 56%, 이하 ‘이 사건 매각지분’이라 한다)에 대하여 다시 임의경매를 신청하였고, 원고 1과 피고 3은 2012. 4. 3. 그 경매절차에서 위 지분을 절반(약 28%)씩 매수하고 지분이전등기를 마쳤으며, 임차권대지권 등기는 말소되었다. 라. 원고 1과 피고 3이 취득한 이 사건 매각지분 중 일부가 양도되어 최종적으로 원고들이 합계 54,517,212/145,291,020 지분(약 38%)을 가지고 있고, 나머지 지분(= 27,258,608/145,291,020, 약 18%)은 피고 웅연개발을 제외한 나머지 피고들과 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 2, 선정자 2 및 제1심 공동피고 1이 가지고 있다. 마. 피고 4가 소유한 구분건물의 각 전유부분 면적비율에 상응하는 대지지분의 합계는 496/19,398이고, 이는 피고 4가 소유한 이 사건 토지의 공유지분 3,715,040/145,291,020과 같다. 피고 웅연개발은 구분건물 소유자임에도 이 사건 토지에 대한 지분을 가지고 있지 않고, 피고 4와 피고 웅연개발을 제외한 나머지 피고들과 선정자 2의 대지지분은 그들이 각 소유하는 구분건물의 전유부분 면적비율에 미치지 못한다. 2. 피고 1·피고 6의 제1 상고이유 및 피고 4의 제1 부대상고이유에 관하여 가. 원심은 앞서 본 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 각 구분건물의 소유자인 피고들과 선정자 2(이하 ‘피고들 등’이라 한다)는 각 구분건물을 소유하였거나 소유함으로써 그 대지인 이 사건 토지를 사용·수익하여 이 사건 토지의 차임 상당 이익을 얻었고, 그로 인하여 이 사건 토지를 그 공유지분 범위 내에서 사용·수익하지 못한 원고들에게 같은 금액 상당의 손해를 주고 있으므로, 원고들에게 그들 소유의 이 사건 토지의 공유지분에 상응하는 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다. 2) 부당이득반환범위는 이 사건 토지 중 피고들 등 소유 각 구분건물의 전유부분 면적비율에 상응하는 면적에 따른 차임 상당액이다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가지고 있는 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 참조). 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우, 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 2) 원심판결의 이유를 앞서 본 사실관계를 바탕으로 위 법리에 비추어 살펴본다. 가) 피고 4는 소유한 구분건물의 전유부분 면적비율에 상응하는 대지지분을 소유하고 있어 적정 대지지분권자라고 볼 수 있다. 따라서 피고 4는 그 전유부분을 소유함으로 인하여 이 사건 토지의 공유자들인 원고들에게 이 사건 토지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다고 보기 어렵다. 나) 피고 1·피고 6은, 각각 소유하는 구분건물의 전유부분 면적비율에 미치지 못하는 과소 대지지분을 가진 구분소유자이므로, 원칙적으로 각 전유부분을 소유함에 따른 이 사건 토지의 점유·사용에 관하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 한하여 부당이득반환의무를 부담하고 다만 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 있으면 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 그러나 위 피고들의 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하다고 보기도 어렵고, 과소 대지지분에 기한 전유부분의 소유·사용 등 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 왔다고 볼 만한 사정도 없다. 또한 피고 웅연개발은 2001. 12. 31. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 대한 소유권보존등기를 마치면서 각 구분건물을 위한 임차권대지권 등기만 마쳤을 뿐이고, 이 사건 각 구분건물을 제외한 나머지 구분건물의 소유자들은 모두 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 대지지분을 직접 매수하여 소유권대지권 등기를 마쳤다. 이러한 사정에 더하여 위 피고들이 각 구분건물과 대지지분을 취득한 시기와 경위 등을 종합하여 보면, 위 피고들이 각 구분건물에 대한 소유권이전등기를 마칠 당시 과소 대지지분만으로 대지를 무상사용할 수 있는 권한까지 부여받았다고 보기도 어렵다. 따라서 위 피고들은 원고들의 공유지분에 상응하는 차임 중 위 피고들의 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 금액에 한하여 부당이득반환의무를 부담한다. 다) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 4·피고 1·피고 6의 대지지분 비율에 관계없이 이 사건 토지의 공유자들인 원고들에게 이 사건 토지 중 그 각 구분건물의 전유부분 면적비율에 상응하는 면적에 따른 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 대지사용·수익에 따른 부당이득반환에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 피고 1·피고 6의 제2 상고이유, 피고 2의 상고이유에 관하여 원심은, 이 사건 토지의 공시지가가 계속하여 하락하고 있는 반면 감정인이 비교표준지로 선정한 토지는 공시지가가 계속 상승하고 있으므로, 비교표준지를 잘못 선정하였고, 기타요인 보정치를 산정하기 위하여 참작한 거래사례도 적합하지 않은 등의 위법이 있으므로 이와 같은 기초가격을 전제로 한 감정평가는 잘못되었다는 피고 1·피고 6·피고 2의 주장에 대하여, 비교표준지의 선정 자체에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고, 감정인이 이 사건 토지의 기타요인 보정치 산정을 위하여 참작한 거래사례가 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 감정평가에 있어서 비교표준지 선정, 기타요인 비교·보정 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고들의 상고이유에 관하여 원심은, 피고들 등이 반환하여야 할 부당이득금 산정 시, 감정인이 이 사건 토지의 기초가격에 위 토지의 특성, 이용 상황 등을 참작하여 결정한 기대이율 5%를 곱하고 다시 원고별, 기간별로 각종 세금, 유지관리비 등을 참작하여 계산한 필요 제비용을 더해서 산정한 차임(㎡당 연간 실질차임)을 채택한 후, 여기에 이 사건 토지 중 원고들 소유 각 공유지분이 차지하는 비율을 곱하는 방법으로 계산하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득금 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못 이 없다. 5. 결론 그러므로 피고 4의 나머지 부대상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 1, 피고 4, 피고 6의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고들의 상고 및 피고 2의 상고를 모두 기각하며, 원고들과 피고 2, 선정자 2, 피고 3, 피고 웅연개발 사이의 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심) 권영준 |
| 대법원 2023. 10. 18. 선고 2019다266386 판결 [부당이득금][공2023하,2014] 【판시사항】 [1] 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 않았지만 대법원이 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있는 경우 [2] 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가진 경우, 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분보다 부족한 대지지분을 가진 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지공유자에게 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 적정 대지지분 소유 여부나 부당이득반환의무 부담 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하는지 여부(적극) / 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 소액사건에 적용되는 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 명확하지 않고, 그 법령이 적용되는 다수 사건이 하급심에 계속되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능에 비추어 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있다. [2] 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가진 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 이때 구분소유자가 적정 대지지분을 소유하였는지 여부나 과소 대지지분권자로서 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하고, 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지이므로 특별한 사정이 없는 한 복수의 구분소유권에 관한 전체 대지지분을 기준으로 이를 판단하여서는 아니 된다. 【참조조문】 [1] 소액사건심판법 제3조 제2호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제12조 제1항, 제20조, 제21조, 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결(공2018하, 1970) [2] 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결(공2022하, 1891) 대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결(공2023하, 1794) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 서울자산관리 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 【피고, 피상고인】 피고 3 【피고들 보조참가인】 피고들 보조참가인 【원심판결】 수원지법 2019. 8. 20. 선고 2018나72147 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가, 보조참가로 인한 부분은 피고들 보조참가인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 1) 소액사건에 적용되는 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 명확하지 않고, 그 법령이 적용되는 다수 사건이 하급심에 계속되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능에 비추어 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등 참조). 2) 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가진 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 참조). 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결 참조). 이때 구분소유자가 적정 대지지분을 소유하였는지 여부나 과소 대지지분권자로서 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하고, 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지이므로 특별한 사정이 없는 한 복수의 구분소유권에 관한 전체 대지지분을 기준으로 이를 판단하여서는 아니 된다. 나. 판단 1) 원심판단의 쟁점은 피고들이 과소 또는 적정 대지지분을 가진 구분소유자인지 여부 및 그 경우에 구분소유자 아닌 대지공유자인 원고에 대하여 민법 제741조에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부와 그 범위인데, 앞서 본 대법원 판례에도 불구하고 이 점에 관한 판례의 입장은 명확하지 않다고 볼 여지가 있고, 그 법령이 적용되는 다수 사건이 하급심에 계속되고 있으므로, 법령해석의 통일을 위하여 판단한다. 2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 따르면, 원고는 2017. 7. 28. 경매절차를 통해 피고 1 명의 대지지분 중 일부를 (조합명 생략)을 거쳐 취득하였는바, 이 사건 건물의 수분양자인 피고 1 소유의 대지지분은 대지사용권에 해당하여 이에 관한 이전행위는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제20조의 분리처분금지 규정에 위반되어 무효라고 볼 여지가 많고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 한편 원심판결 이유는 물론 원고의 상고이유 주장에 따르더라도, 피고들은 각 구분건물별로 적정 대지지분을 초과하여 대지 공유지분을 보유하거나 적정 대지지분보다 1% 내외에 불과할 정도로 매우 근소하게 부족한 대지 공유지분을 소유하였을 뿐만 아니라 원고가 2017. 7. 28. 경매절차를 통해 대지지분을 취득하기 이전까지 상가점포의 구분소유자들이 적정 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 판례의 법리에 비추어 어느 모로 보나 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 달리 원고의 부당이득반환채권이 존재함을 전제로 하여 그 범위에 관하여 원심이 대법원 판례에 상반되는 판단을 하였다는 취지의 원고의 상고이유는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다. 2. 피고 2의 상고이유에 관하여 이 사건은 소액사건이므로 소액사건심판법 제3조 각호의 사유가 있어야 상고할 수 있는데, 피고 2의 상고이유 주장은 그에 해당하지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가, 보조참가로 인한 부분은 피고들 보조참가인이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권영준(재판장) 이동원 천대엽(주심) |
8. 관습법상의 법정지상권 (대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결)
가. 사안의 개요
소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다.
소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며 2012. 3. 12. 사망하였다.
원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였고, 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고들이 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다.
| 전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가단52201 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이희성) 【피 고】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2015. 11. 12. 【주 문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게, 가. 별지기재 부동산을 인도하고, 나. 별지 도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 53.6㎡, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 19.6㎡, 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 39.2㎡ 각 건물을 인도하고, 다. 4,680,400원 및 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 돈과 2015. 9. 1.부터 위 ‘나’항 (가), (나), (다) 부분 건물을 인도 할 때까지 월 249,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 원고에게, 가. 별지기재 부동산을 인도하고, 나. 별지 도면표시 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 53.6㎡, 7. 8. 9. 10. 11. 12. 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 19.6㎡, 1 3. 14. 15. 16. 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 39.2㎡ 각 건물을 명도하고, 다. 4,690,400원 및 이에 대하여 이 사건 소변경신청서 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 돈과 2015.9. 1.부터 위 ‘나’항 (가). (나). (다) 부분 건물을 명도 할 때까지 매월 249,000원 상당의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 청구의 표시 별지 ‘청구원인’ 기재와 같다.(다만 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 19개월 동안 임료 상당 부당이득금이 4,680,400원인데, 4,690,400원으로 기재되어 일부 기각함) 2. 적용법조 민사소송법 제208조 제3항 제3호(공시송달에 의한 판결) 판사 차성안 |
| 전주지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이희성) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진우) 【변론종결】 2017. 4. 21. 【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가단52201 판결 【주 문】 1. 당심에서 변경 또는 감축된 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 가. 피고들은 각 7분의 1 지분에 관하여, 별지1 부동산 표시 기재 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분에 위치한 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분에 위치한 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분에 위치한 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39.2㎡를 철거하고, 별지1 부동산 표시 기재 토지를 인도하라. 나. 피고들은 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈, 2015. 9. 1.부터 위 가.항 기재 각 건물을 철거하고 별지1 부동산 표시 기재 토지를 인도할 때까지 매월 각 32,700원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라 . 2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지주1) 주문 제1항과 같다(원고는 1심에서 별지1 부동산 표시 기재 토지와 주문 제1항 기재 각 건물의 인도 및 부당이득금의 지급을 구하였다가, 당심에서 위 각 건물의 인도청구 부분을 철거 청구로 변경하고, 부당이득지급청구 부분을 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 이 사건 토지와 각 건물의 소유권 변동 1) 소외 1은 1987. 10. 22. 별지1 부동산 표시 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 공유토지분할에 관한 특례법에 의한 분할확정을 원인으로 소유권변경등기를 마쳤다. 2) 이후 소외 1은 이 사건 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 위에 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39.2㎡(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)를 신축하였는데, 현재까지 미등기 상태이다. 3) 소외 1은 1994. 9. 30. 사망하였고, 소외 1의 상속인들은 이 사건 토지를 소외 1의 배우자 소외 2의 소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 피고 1은 2010. 8. 23. 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 소유권이전등기를 마쳤다. 5) 소외 2는 2012. 3. 12. 사망하였고, 이후 소외 1과 소외 2의 상속인들이 이 사건 건물을 별지2-1, 2 각 상속지분 표시 기재와 같이 공동상속하였다. 6) 원고는 2014. 1. 21. 전주지방법원 군산지원 2013타경7682 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 경락받아 2014. 2. 5. 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 토지의 사용 현황 및 임대료 1) 이 사건 각 건물의 신축 이후 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 토지 전부가 이 사건 각 건물의 대지로 이용되고 있다. 2) 이 사건 토지에 대한 임대료는 아래 표와 같다. 다만 괄호 안은 피고들의 각 상속지분인 1/7 비율에 따른 금액이다.  월 임대료주3) 32,700원주4) 613,800원주5) 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 감정평가법인 대일감정원에 대한 임료감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 철거 및 인도 청구에 관한 판단 타인의 토지 위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 법률상·사실상 처분할 수 있는 사람이다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결 등 참조). 또한 공유건물에 대한 공유자들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분 채무로서 공유자 각자가 건물 전체에 관하여 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이므로, 공유자들은 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 관한 철거의무를 진다. 그리고 공유물의 철거에 관한 소송을 필요적 공동소송이라고는 할 수 없으므로, 토지소유자는 공유자 각자에 대하여 순차로 그 의무이행을 구하거나 또는 공유자 전원에 대하여 동시에 그 의무의 이행을 구할 수 있다. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실을 종합하면, 특별한 사정이 없으면, 이 사건 토지 소유권에 기초한 방해배제청구를 하는 원고에게, 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자인 피고들은 각 1/7의 공유지분 범위 내에서 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 각 건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다. 나. 부당이득반환 청구에 관한 판단 위 인정 사실을 종합하면, 피고들은 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 대지로 점유·사용하여 임대료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로, 피고들은 그로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다. 따라서 특별한 사정이 없으면, 피고들은 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 1/7 지분에 따른 임대료 상당의 부당이득금 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 1.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 최종송달 다음날인 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2015. 9. 1.부터 이 사건 각 건물의 철거 및 토지의 인도완료일까지 이 사건 토지의 1/7 지분에 따른 임대료로 추인되는 각 월 32,700원의 비율로 계산한 임대료 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다. 다. 피고들의 항변에 관한 판단 1) 피고들의 항변 요지 이 사건 토지와 각 건물의 소유자인 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하였고, 소외 2는 상속재산 협의분할에 의하여 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득하였는데, 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지만을 증여함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다. 따라서 이 사건 각 건물의 소유자인 소외 2는 토지에 대하여 위 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 소외 2가 2012. 3. 12. 사망함에 따라 상속인들인 피고들이 그 상속지분에 따라 이 사건 각 건물의 소유권과 관습법상 법정지상권을 상속하였다. 2) 관련 법리 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 판결 등 참조). 3) 판단 피고들의 주장과 같이 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였는지 살피건대, 이 사건 토지와 각 건물의 소유자였던 소외 1은 1994. 9. 30. 사망하였고, 이후 소외 2는 2010. 7. 1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으나, 미등기 상태인 이 사건 각 건물에 대하여는 소유권이전등기를 마치지 못한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실을 종합하면, 소외 2는 위 2010. 8. 23. 당시 이 사건 토지의 소유자이기는 하였으나, 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 단지 상속지분에 따른 공유자에 불과하므로, 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다81993 판결 참조). 따라서 피고들의 항변은 더 나아가 살피지 않고 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 당심에서 변경 또는 감축된 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 당심에서 변경 또는 감축된 원고의 청구를 인용함에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 허명산(재판장) 김진성 이슬아 주1) 원고의 2017. 3. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 “별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분”이라고 기재되어 있으나, 이는 “별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분”의 오기임이 명백하다. 주2) 토지 기초가액 × 기대이율 × (일수 / 365), 원고가 구하는 바에 따라 백 원 미만 버림. 이하 같다. 주3) 토지 기초가액 × 기대이율 ÷ 12개월 주4) 피고들의 각 지분 1/7에 해당하는 월 임대료 주5) 피고들의 각 지분 1/7에 해당하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지 임대료 합계 |
다. 대상판결의 요지
| 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 [토지인도]〈관습법상 법정지상권의 성립 여부가 문제된 사안〉[공2022하,1637] 【판시사항】 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 【참조판례】 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332) 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37) 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖 의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.” 라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.” 라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 |
(1) 다수의견
동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다.
민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에
없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.
우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 입목에 관한 법률 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다.
관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정
지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다.
대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.
(2) 반대의견
동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또
한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다.
(3) 다수의견에 대한 보충의견
관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다.
반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로
조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다.
관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다.
토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고
인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다.
그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다.
| 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 [토지인도]〈관습법상 법정지상권의 성립 여부가 문제된 사안〉[공2022하,1637] 【판시사항】 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 【참조판례】 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332) 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37) 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향 으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 |
라. 평석
대상판결은 기존에 유지해왔던 관습법상의 법정지상권을 계속 인정할 것인지 여부에 대한 판단을 함에 있어 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다는 이유로 판례변경이 필요하지
않다는 입장을 견지하였고, 전원합의체 구성원들 중 1인만이 반대의견을 통해 판례변경의 필요성을 언급한 바 있다.42)
| 42) 김재형 대법관은 반대의견을 통해 관습법상 법정지상권은 관습법으로서의 성립 요건을 갖추지 않았고, 설령 관습법이 성립하였더라고 하더라도, 현재에 이르러서는 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되어, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다면서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다는 입장을 보였다. |
대상판결의 다수의견은 대법원이 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 이러한 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔던 것이라는 입장을 취하면서, 관습법상 법정지상권은 당사자의 약정이 없을 때 보충적으로 인정하는 것이므로 전체 법질서에 부합하지 않거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵고, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있으며, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성에 비추어 관습법상 법정지상권에 대한 사회구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 볼 수 없다는 것을 그 이유로 들고 있다.
거듭된 관행에 법적 구속력이 부여되어 규범으로서 기능하고 있는 관습법이라도 사회 구성원들 이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용해야 할 시점의 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서 효력이 부정되는 것이지만,43) 사회구성원의 가치적 판단에 있어 현격한 변화가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 함부로 그 법적규범성을 부인하여서는 아니 될 것이다. 관습법상 법정지상권이44) 관습법으로서의 성립요건을 갖추었는지 여부와 관계 없이 적어도 60년 이상 관습법이라는 이름으로 기능을 해왔다면 법적 안정성 측면에서도 이미 부여된 법적 구속력을 함부로 부인하여서는 아니 될 것이고, 관습법상의 법정지상권에 관하여 사회 구성원들의 가치적 판단 등에 있어 현격한 변화가 있었던 것도 아니기에 판례변경의 필요성을 부인하고 있는 대상판결의 다수의견은 타당하다고 할 것이다.
| 43) 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결. 44) 동일인 소유에 속하는 토지와 건물이 임의매매에 의하여 각 소유자를 달리하게 된 경우에 그 건물의 매매에 관하여 건물을 취득하고 이를 철거한다는 합의를 보지 않는 한 건물소유자는 그 토지 위에 지상권을 취득하고, 토지소유자는 그 권리에 의하여 건물소유자에 대하여 그 철거를 강요하지 못하는 것은 조선에 있어 일반의 관습이라고 조선고등법원이 인정한 것을 우리 대법원이 받아들여 오늘에 이르고 있다고 한다 ; 강태성, “관습법상의 법정지상권에 관한 판례·학설 및 민법개정(시)안에 대한 검토” 재산법연구 제30권 제3호, 한국재산법학회, 2013., 164면 |
| 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 [종회회원확인][집53민,87;공2005.8.15.(232),1326] 【판시사항】 [1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건 [2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우 [3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력 [4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거 [5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극) [6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거 【판결요지】 [1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다. [2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. [3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다. [별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아 보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다. [4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. [별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다. [다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다. [5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. [6] 대법원이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제1조, 제106조[2] 민법 제1조, 제106조[3] 민법 제1조, 제31조, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항[4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항[5] 민법 제1조, 제31조[6] 민법 제1조, 제31조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결(공1983, 1072) 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 황덕남 외 4인) 【피고,피상고인】 용인 이씨 사맹공파 종회 (소송대리인 변호사 이진강 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001나19594 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 피고는 용인 이씨 시조 길권의 18세손 말손을 중시조로 하는 종중이고, 원고들은 말손의 후손인 여성들로서 용인 이씨 33세손이며, 피고의 종중규약 제3조에 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 규약에서 회원 자격을 남자로 제한하고 있지 않으므로 원고들도 피고 종회의 회원(종원) 자격을 갖는다는 원고들의 주장에 대하여, 종래 관습상 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없고, 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙은 종중의 본질에 반하여 부적법하다는 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고의 종중규약이 회원의 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지는 않다고 하더라도 이로 인하여 여성도 피고 종회의 회원 자격을 갖는다고 할 수는 없다고 하여 이를 배척하고, 나아가 피고가 관습상의 종중과 다른 종중 유사단체에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여도, 피고의 종중회의에 여성들이 참석한 적이 없었던 점과 종중은 성년의 남자를 구성원으로 하여 자연적으로 성립된다는 점에 비추어 볼 때, 피고가 종중규약을 통하여 피고 종중을 관습상의 종중과는 다른 종중 유사의 사단으로 변경하려는 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 종중에 대한 종래의 대법원판례 종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니므로, 반드시 특별하게 사용하는 명칭이나 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라고 하였고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 나. 관습법의 요건 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 참조). 따라서 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. 다. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법의 효력 (1) 종중에 대한 사회일반의 인식 변화 종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(일족일가)의 최중요사(최중요사)로 하는 종법사상(종법사상)에 기초한 제도로서, 조상에 대한 제사를 계속 실천하면서 남계혈족(남계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 위하여 종원들 상호간에 긴밀한 생활공동체를 달성하는 것을 주된 목적으로 성립되었으며, 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관행은 이러한 종법사상에 기초한 가부장적, 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경중심의 사회를 그 토대로 하고 있었다. 그런데 우리 사회는 1970년대 이래의 급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화의 과정에서 교통과 통신이 비약적으로 발달하고 인구가 전국적으로 이동하면서 도시에 집중되며 개인주의가 발달하는 한편 대중교육과 여성의 사회활동참여가 대폭 증대되고 남녀평등의식이 더욱 넓게 확산되는 등 사회 환경이 전반적으로 변화하였고, 이에 따라 가족생활과 제사문화 등에 있어서도 커다란 변화가 있게 되었다. 가족생활에서는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족의 생활공동체를 바탕으로 출산율의 감소와 남아선호(남아선호) 내지 가계계승(가계계승) 관념의 쇠퇴에 따라 딸만을 자녀로 둔 가족의 비율이 증가하게 되었고, 부모에 대한 부양에 있어서도 아들과 딸의 역할에 차이가 없게 되었으며, 핵가족의 확산 등에 따라 과거의 엄격한 제사방식에도 변화가 생겨 여성이 제사에 참여하는 것이 더 이상 특이한 일로 인식되지 않게 되었다. 그리고 국토의 효율적인 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 묘지제도의 변화로 화장(화장)이 확산됨에 따라 조상의 분묘수호를 주된 목적의 하나로 하는 종중의 존립기반이 동요될 수 있는 요인이 생겼고, 개인주의의 발달과 함께 조상숭배관념이 약화됨으로써 종중에 대하여 무관심한 현상이 일부 나타나고 있기도 하며, 다른 한편으로는 교통·통신의 발달, 경제적 생활여건의 개선과 더불어 자아실현 및 자기존재확인 욕구의 증대 등으로 종중에 대한 관심이 고조되는 현상도 일부 나타나고 있다. 이러한 변화된 사회현실은 종중의 구성원에 대한 국민의 인식에도 적지 않은 변화를 가져오게 되었는바, 종중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 정점으로 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 반포하는 족보의 편찬에 있어서 과거에는 아들만을 기재하는 경우가 보통이었으나 오늘날에는 딸을 아들과 함께 기재하는 것이 일반화되어 가고 있고, 전통적인 유교사상에 입각한 가부장적 남계혈족 중심의 종중 운영과는 달리 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장하게 되었으며, 나아가 종원인 여성이 종중의 임원으로 활동하고 있는 종중들도 출현하게 되었다. 결국, 위와 같은 사회 환경과 인식의 변화로 인하여 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래의 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 그것이 현재 소멸되었다고 단정할 수는 없으나 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것으로 보인다. (2) 우리 사회 법질서의 변화 우리 헌법은 1948. 7. 17. 제정 시에 모든 국민은 법률 앞에 평등이며 성별에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 선언하였으나, 가족생활관계를 규율하는 가족법 분야에서는 헌법에서 선언한 남녀평등의 원칙이 바로 반영되지는 못하였다. 그 후 1980. 10. 27. 전문 개정된 헌법에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 규정이 신설되었는바, 이는 유교사상에 의하여 지배되던 우리의 전통적 가족제도가 인간의 존엄과 남녀평등에 기초한 것이라고 보기 어렵기 때문에 헌법이 추구하는 이념에 맞는 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 의지의 표현이라고 할 것이다. 한편, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 '여성에 대한 차별'이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 특히 강조하고 있는 헌법정신을 반영하여 친족의 범위에 있어서 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척(부족인척)과 처족인척(처족인척) 사이의 차별을 두지 아니하고, 호주상속제를 폐지하는 대신 호주승계제도를 신설하면서 실질적으로 가족인 직계비속 여자가 호주승계인이 되어 조상에 대한 제사를 주재(주재)할 수 있도록 하였으며, 재산상속분에 있어서도 남녀의 차별을 철폐하였다. 또한, 1995. 12. 30. 법률 제5136호로 제정되어 1996. 7. 1.부터 시행된 여성발전기본법은 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 남녀평등을 촉진하고 여성의 발전을 도모함을 목적으로 하여, 모든 국민은 남녀평등의 촉진과 여성의 발전의 중요성을 인식하고 그 실현을 위하여 노력하여야 하고, 국가 및 지방자치단체는 남녀평등의 촉진, 여성의 사회참여확대 및 복지증진을 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 조달할 책무를 지며, 여성의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위 안에서 여성의 참여를 촉진함으로써 실질적인 남녀평등의 실현을 위한 적극적인 조치를 취할 수 있도록 규정하였다. 나아가 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가(가)를 구성하고 직계비속의 남자를 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 이유에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성(성)과 본(본)은 부(부)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모(모)의 성과 본을 따를 수도 있도록 규정하기에 이르렀다. (3) 종중 구성원에 관한 종래 관습법의 효력 앞에서 본 바와 같이 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 할 것이다. 라. 종중 구성원의 자격 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있는바, 성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없다. 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다. 마. 새로운 판례의 적용 시점과 이 사건에의 소급적용 이와 같은 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 위와 같이 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 다만, 대법원이 위와 같이 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 성년 여성인 원고들에게 피고 종회의 회원 자격을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 관습법의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견은 다음과 같다. 가. 시대의 변화와 우리 사회의 법질서의 변천 등에 따라 종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 다수의견이 설시한 바와 같은 이유로 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 견해에는 찬성할 수 없다. 나. (1) 종래 종중에 관한 관습법으로 대법원이 승인한 것은 '고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족단체'라는 것이고, 이러한 고유한 의미의 종중은 남계혈족 중심의 사고를 전제로 한 것임은 분명하다. 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때(여자를 시조 또는 중시조로 하는 종중도 가능하나, 이는 관습법의 범위 밖의 문제이다.), 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요할 것이다. 또한 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 제도이며, 우리 전통의 산물이다. 그런데 우리 헌법상 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 할 헌법적 의무를 지고 있다(헌법 제9조). 그러므로 종중에 관한 종래의 관습법을 평가함에 있어서도 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것이다. (2) 다수의견은 종래의 관습법이 우리의 '전체' 법질서에 부합하지 않게 되었다고 말하면서도 실제에 있어서는 종중의 구성원에 관하여 오직 남녀평등의 원칙 그 하나만을 유일한 기준으로 종중관습법을 평가하고 있다. 그러나 종중은 그 주된 기능상 제사공동체·친목공동체이며, 본질적으로 사적 자치단체이다. 그리고 이러한 사적 자치단체의 구성에 관하여 그것이 합헌적·합법적인지 여부 등을 '전체 법질서'에 비추어 판단함에 있어서 고려하여야 할 요소로는 남녀평등의 원칙만이 있는 것이 아니며, 오히려 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유와의 관계가 먼저 검토되어야 할 것이다. 또한, 종중의 주된 목적 중의 하나인 제사와 관련하여서는, 봉제사(봉제사)는 인륜의 기본이며 계승되어야 할 미풍양속이라는 견해에서부터 소극적으로 침묵하거나 종교적 신념 또는 양심에 기초하여 이를 미신으로 보아 극단적으로 반대하는 태도에 이르기까지 다양한 입장을 취할 수 있으며, 이러한 개인의 자유는 보장되어야 하는 것이므로, 양심의 자유( 헌법 제19조), 종교의 자유( 헌법 제20조)와의 관계도 신중히 고려되지 않으면 안 된다. (3) 이러한 기본인식에 비추어 볼 때, 다수의견이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.'고 하는 결론에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 된다. 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이다. 그리고 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러한 것이다. (4) 그럼에도 불구하고, 다수의견이 위와 같은 결론을 도출한 것은 종래의 종중관습법상 종중은 '자연발생적' 단체라는 것과 성년 남자는 그 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원이 된다는 것과의 균형 때문인 것으로 짐작된다. 그러나 대법원판례가 종중이 자연발생적이라고 한 것은 조상숭배를 일족일가의 가장 중요한 일 중의 하나로 여기는 남계혈족 중심의 종법 아래 특별한 소집권자나 소집절차 없이 그야말로 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상(현상)을 있는 그대로 표현한 것이지, 종중은 자연발생적이어야 한다는 규범을 설정한 것이 전혀 아니다. 그러므로 종중이 자연발생적 단체이기 때문에 성년여자도 그 의사와 관계없이 모두 종중 구성원이 되어야 한다는 논리구성을 취하는 것이라면, 이는 사실과 규범을 혼동한 것이라고 생각된다. 그리고 종래의 관습법상 성년남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 대법원이 파악하여 왔음은 주지하는 바와 같고, 이 부분에 관한 한 현재로서는 문제될 것이 없다는 것이 우리의 견해이다. 그러나 그와 같이 보는 것은 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문일 뿐이다. 그러므로 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이라고 할 것이다. (5) 이와 같이 볼 때 종래의 종중 구성에 관한 관습법 중 문제가 되는 부분은 종래의 관습법을 해석함에 있어 종중에 가입하려는 의사를 표명한 성년여자가 여자라는 이유만으로 종중 구성원에서 배제된 부분에 한정된다고 본다. 왜냐하면, 공동선조의 후손들이 가지는 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 통한 명예와 인격권의 발현 또는 종중재산에 대한 이용·관리·처분에 관한 재산상의 권리 등은 그 성질상 종중을 통해서만 실현될 수 있는 것이며, 특히 여성들의 권리의식 및 자기존재 확인의 욕구 등이 높아짐에 따라 성년여자들의 종중 참여욕구가 점증하고 있는 현상도 일부 나타나고 있는데, 그럼에도 불구하고 여자라는 이유만으로 그 참여를 배제하는 것은 우리 헌법과 현행의 법질서상 허용될 수 없기 때문이다. 그리고 우리는 위와 같은 문제는 현행 법질서 안에서 충분히 해결될 수 있다고 생각한다. 즉, 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있는데, 그 당연한 이치로서 사적 자치의 적용을 받는 단체라 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 타인에게 손해를 끼쳐서는 안 되는 것이므로, 이러한 법리에 비추어 보면, 어떤 단체가 그 단체에 대하여 중대하거나 본질적인 이해관계를 가지는 개인이 가입을 원하는 경우 합리적이고 정당한 이유 없이 가입을 거부함으로써 그 개인을 차별적으로 대우하거나 부당한 불이익을 주어서는 안 되는 것이다. 따라서 그 단체의 정관이 별도의 가입요건을 규정하여 제한하고 있더라도 그 요건은 더 이상 무제한적으로 정당화될 수 없고, 그 제한규정에 정당성과 합리성이 없는 한 가입을 허용하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 법리를 이 사건에 적용하면 종중 구성에 관하여 전통적으로 확인하여 온 관습법을 송두리째 허물지 않더라도 전체 법질서에 부합하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다. (6) 다수의견은 법실천적인 면에서도 문제가 있다는 것이 우리의 생각이다. 종중의 목적과 기능에 대한 변화 중 가장 두드러진 것이 종중의 재산공동체적 성격이 제사공동체, 친목공동체적 성격보다 점점 더 전면에 부상하고 중요성을 띠게 되었다는 점이다. 또한 국토이용계획과 장묘문화의 변화와 함께 종중재산의 가치가 증가함에 따라 종중 참여에의 관심이 제고된 반면, 종중의 법률관계를 둘러싼 분쟁도 증가·격화되고 있는 것이 오늘의 현실이다. 그러나 먼저, 종원 자격과 종중재산의 분배의 문제는 전혀 별개의 문제로 보아야 할 것이다. 종중은 종중 목적을 달성하기 위하여 종중재산을 가지고 있으나, 이러한 종중재산은 제사불인멸(제사불인멸)·재산영구보전(재산영구보전)의 원칙 아래 처분은 원칙적으로 금지되며, 종중재산으로부터 얻어지는 수익은 주로 선조의 제사봉행 등에 소요되고, 나머지가 있는 경우에 종원의 원조 내지 공익을 도모하는 용도에 충당되는 것이다. 대법원은 종중을 비법인사단으로 보면서 종중재산은 종중원들의 총유라고 판시하여 왔는바, 종중재산의 형성과정, 목적, 관리·처분관계를 종합적으로 고려하면 여기에서는 일종의 신탁 유사의 관계가 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 즉, 종중의 재산은 제사의 봉행 및 공동선조의 후손 전체의 이익을 위해 종중에게 신탁된 것으로 보아, 종중은 신탁목적에 맞게 종중재산을 관리·처분하여야 한다고 해석되므로, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 성년 여자뿐만 아니라 미성년자들을 포함한 전체 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 배분하여야 하며, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 요컨대, 종중이 소유하는 재산으로는 분묘수호 등에 쓰이는 종산(종산)과 제사봉행 등에 소요될 식량 및 그 비용의 조달 등을 위한 위토전답(위토전답) 그리고 제구(제구)등이 주된 것이고, 이러한 재산은 주로 재력 있는 선조나 후손들의 증여 또는 종원들의 출연에 의하여 마련된 종중의 총유로서, 일단 종중의 소유로 귀속되면 그 재산을 종중에 증여한 사람이나 그의 상속인이라도 배타적인 권리를 주장할 수 없고, 오로지 종중의 목적에 합당하게 사용되어야 하며, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 후손 전원에게 합리적으로 분배하고, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없는 것이다. 종중재산의 법률관계가 위와 같음에도 불구하고, 현재 종중에 관한 다툼은 종중재산의 보존·관리·처분을 둘러싼 분쟁에서 비롯되는 것이 거의 전부인바, 다수의견대로라면 종원이 그때그때 편의에 따라 소송에 이용되거나 동원되는 현상이 성년여자에게까지 확대됨으로써 분쟁을 더욱 더 심화시키고 복잡화시킬 뿐이라는 우려를 지울 수 없다. (7) 결국, 우리는 이 사건이 파기환송되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 결론을 같이하나, 이 사건은 다음과 같은 이유로 파기되어야 한다고 본다. 기록에 의하면, 피고 종회규약 제3조에는 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."라고만 규정하고 있을 뿐, 그 어디에도 성년의 여자를 회원에서 배제한다는 규정을 두고 있지 아니한바, 성년 여자인 원고들이 피고 종회에의 가입의사를 표명한 경우 원고들이 용인 이씨 사맹공의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들은 가입의사를 표명함으로써 피고 종회 회원자격을 가진다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이에 관하여 심리를 하여 원고들 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 종중에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 이유로 파기환송되어야 하는 것이다. 다. 그러므로 우리는 다수의견의 이유에 반대하여, 위와 같이 별개의견을 밝히는 바이다. 5. 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 대법원은 종중을 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것이며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판시하여 왔다. 비록 공동선조의 후손 중 성년 남자에 한정하기는 하였으나, 대법원이 공동선조의 후손이면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원인 종원이 되고 자의든 타의든 종원의 자격을 상실하지 않는다고 한 것은, 종중이 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 친목도모를 목적으로 후손에 의하여 자연발생적으로 성립되는 종족단체라는 종중의 본질에서 연유하는 것이다(대법원판례가 종중을 자연발생적 종족단체라고 한 것이 남계혈족이 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상을 그대로 표현한 것일 뿐 규범적 의미가 있는 것은 아니라고 하는 별개의견에는 동의할 수 없다). 이와 같은 점에서 종중은, 정관에 의하여 구성원의 자격이 정해지고 구성원의 임의 가입과 탈퇴가 허용되는 통상의 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성이 있는 것이다. 이러한 특성에 관하여는 근대 사단법의 법리와는 부합되지 않는다는 비판론도 없지는 않다. 그러나 대법원이 위와 같이 종중을 자연발생적 종족단체로서 그 구성과 조직에 있어서 특수한 단체임을 인정하고, 나아가 종중재산을 총유로 하여 그 관리와 처분에 있어서 종중총회의 결의를 거치도록 한 것에는 긍정적인 역할과 기능이 있다. 공동선조의 후손(종래 대법원판례에 따르면 성년 남자이고, 이 판결에 의하여 변경되는 대법원의 견해에 따르면 성년자이다.)이면 누구나 사회적 신분, 거주지역, 재산의 다과 등을 불문하고 당연히 종중의 구성원이 되고, 이러한 구성원들 전체의 의사에 의하여 종중재산을 관리 또는 처분하도록 함으로써 일부 후손에 의하여 종중재산이 처분되어 일실되는 것을 방지하며, 이를 통하여 종중이 일부 후손들의 이익이 아니라 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모라는 본래의 목적에 따라 유지·운영되도록 하는 역할과 기능을 해오고 있는 것이다. 또한, 별개의견에서도 지적하는 바와 같이 종원의 종중에 대한 의무는 도덕적·윤리적인 성격이 강하여, 공동선조의 후손들이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 종중의 구성원이 된다고 하더라도, 종원으로서 종중의 활동에 참여할 것인지 여부는 개인의 의사에 달린 것이고, 이로써 종중 활동에 참여하도록 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아니므로 이러한 종중의 구성을 법질서에 위반된 것이라고 볼 수 없으며, 별개의견 역시 종래 관습법에 따라 남성이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종원이 되는 것에 대하여는 법률상 아무런 문제가 없다고 하고 있다. 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵다. 다수의견은 종중에 관한 종래의 관습법 중 공동선조의 후손이면 당연히 종원이 된다는 점을 유지하면서, 이를 전제로 할 때, 성년 남자에게만 종원의 자격을 부여하고 성년 여성에게는 그 자격을 부여하지 않는 것이 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다고 보는 것이다. 덧붙인다면, 우리 사회에는 위에서 본 고유 의미의 종중 이외에 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 유사종중이나 종중유사단체가 얼마든지 있을 수 있고 또 실제로 존재하고 있는바, 이러한 단체는 관습법에 의하여 규율되는 것이 아니라 사적 자치의 영역에 속하는 것이므로, 이에 대하여 그 조직행위에서 배제된 후손을 가입시키도록 강제하거나 양성평등의 이념을 들어서 공동선조의 후손인 여성을 그 구성원에서 배제하고 있는 정관의 효력을 부인할 수 없음은 당연하다 할 것이다. 나. 종원 자격을 성년 남자에 한하여 인정하는 종래 관습법에 대하여 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 상당 부분 흔들리고 있고, 무엇보다도 남녀평등의 실현을 지향하는 헌법 등 전체 법질서에 더 이상 부합하지 않게 되었다고 함은 다수의견에서 상세히 설시하였으므로 이에 대하여 더 이상의 언급은 피하기로 한다. 별개의견은 성년 여성들에게도 종원 자격을 인정하는 점에서 다수의견과 견해를 같이 하면서도 그 이론적 근거를 달리하고 있고, 특히 그 인정 범위나 방법에 있어서 다수의견이 성년 여성 전부에 대하여 종원 자격을 인정하는데 반하여 가입을 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 인정하고 있다. 그 이론적 근거는 차치하고라도, 그와 같은 견해는 앞에서 본 바와 같이 공동선조의 후손이면 당연히 종중의 구성원이 되는 종중의 본질과 특성에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 남성에게는 당연히 종원 자격을 부여하면서도 여성에게는 희망하는 경우에 한하여 종원이 된다고 하는 것은 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것으로서 그 정당성과 합리성이 있다고 하기 어렵다. 이에 대하여 별개의견은 종원은 시제 및 분묘수호에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무이고 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없으므로, 성년 남자에게 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방하다는 것을 그 근거로 삼고 있는 것으로 짐작된다. 그러나 그와 같이 종원으로서의 부담행위가 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방한 것이라면, 이러한 이치는 여성이 종원이 되는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 별개의견이 성년 여성에게 종원 자격을 허용하면서도 성년 남성과는 달리 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 부여하는 것은 종중 구성에 관하여 양성평등의 원칙을 둘러싼 또다른 시비와 갈등을 빚을 수밖에 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 다. 우리 헌법은 제9조에서 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 조상숭배와 친족간의 친목도모라는 전통윤리에 바탕한 종중제도가 우리나라 고유의 미풍양속임을 부인할 수는 없다. 그러나 전통문화와 관습도 현재의 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서와 오늘날에 있어서 보편타당한 가치와 이념에 적합한 것이어야 하고 이에 반하여서는 아니 된다. 최근 오랫동안 전통에 의하여 이어져 왔던 호주제가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 가족형태에 부합하지 않는다는 이유로 민법 개정을 통하여 폐지된 것에서도 이러한 원칙을 확인할 수 있다. 여성인 후손에게 종원의 자격을 부여한다고 하여 종중제도의 계승·발전에 지장을 초래한다고는 할 수 없다. 오히려 여성을 종중 구성원에 포함시켜 남녀평등이 이루어진 기초 위에서 종중제도를 계승·발전시키는 것이 우리 사회가 지향하는 기본이념에 부합하는 것이라고 생각한다. 라. 이 판결에 의하여 종래 종원 자격을 갖지 못하던 성년 여성들이 종원 자격을 갖게 됨으로써 피고 종중을 비롯한 수많은 종중에서는 공동선조의 후손인 성년 여성들의 소재를 파악하여야 하고 종중총회를 개최함에 있어서는 기존의 종원인 성년 남성들뿐만 아니라 새로이 종원으로 된 여성들에게도 소집통지를 하여야 하는 등 그 운영에 있어서 어려움이 있을 것으로 예상된다. 그러나 이러한 어려움은 출가한 여성이 더 이상 출가외인으로 취급되지 않는 우리의 변화된 가족관계, 양성평등에 대한 국민의식, 교통과 통신의 발달에 의한 사회환경의 변화 등을 고려할 때 능히 극복될 수 있을 것이라고 믿는다. 결국, 성년 여성에게도 종원 자격을 부여하는 것이 옳고 또 종원 자격을 부여해야 한다면, 희망하는 여성에 한하여 부여할 것이 아니라 여성 전부에게 자격을 부여하고, 실제로 종중에 참여하여 활동할 것인지 여부는 개인의 의사에 맡겨두는 것이 종중의 본질과 특성에 부합할 뿐만 아니라, 오늘날의 전체 법질서와 우리 사회가 지향하는 기본이념과 가치에 부응하는 것이라고 생각하기에, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장최종영(재판장) 대법관유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담 김영란 양승태 |
다만, 관습법상의 법정지상권을 언제까지 관습법의 영역에 맡겨 둘 것인지에 대해서는 고민이 필요할 것이다. 민법이나 민사특별법에 규정화하지 않고 명확성을 담보하지 못하는 관습법의 영역에만 맡겨놓고 있기에는 당사자들의 이해관계가 너무 크기 때문이다.
한편, 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하는바,45) 대상판결 사안의 경우, 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 피고 1에게 증여한 것이므로 건물 공유자들인 피고들은 이 사건 토지에 관하
여 법정지상권을 취득하였다고 보아야 한다. 따라서 대상판결이 원심판결의 오류를 지적하며 원심판결을 파기한 것은 타당하다고 할 것이다.
| 45) 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 |
| 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 [지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568) 10237] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자 【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다. 살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다. 그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다. (나) 제4점에 대한 판단 원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다. (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥 |
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
| 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다. 그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조). 그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
| 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부(적극) [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조). 한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
| 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 [건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부 (소극) [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다. 나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 |
Ⅲ. 맺는말
2022년 한 해 동안 있었던 민사판례 중 민법총칙 및 물권법 영역에 한정하여 소개하고자 하는 판례를 임의로 선정한 후, 그 내용 및 의미를 살펴보았다. 기존의 판결들과 관련되거나 기존의 판례를 다시 확인하는 판결들이 많았지만 새로운 기준을 제시해주는 중요한 의미를 갖는 판결도 있었다. 그 중에서도, 집합건물 대지의 공
유관계와 관련된 전원합의체판결에서 집합건물대지의 공유관계는 민법상 일반적인 공유관계와 동일시 할 수 없다는 입장을 피력함으로써 집합건물의 대지권 내지 대지사용권이 실질적으로는 개별적인 구분소유권이라는 점을 선언하였다는 점에서 커다란 의미가 있다고 할 수 있다. 그리고 지적장애인의 의사능력 유무에 대한 판단기준을 제시하고 있는 판결, 계약명의신탁관계에 있는 명의신탁자의 점유는 악의의 무단점유이므로 자주점유의 추정력이 깨어진다는 판결, 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자와 거래행위를 한 제3자가 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료받았다면 그 등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 판결 등도 중요한 의미를 갖는 판결이라고 볼 수 있다
'경매관련서적 > 유치권-지상권-기타 논문' 카테고리의 다른 글
| 2020년 채권법 중요판례-주지홍(위약벌과 손배, 보증인대위변제, 누적적근저당, 토지의 하자담보책임, 도로사용부당이득, 명의신탁부당이득) (1) | 2024.03.21 |
|---|---|
| 2021민법총칙/물권법판례-오지용(제3자/계약/중간생략 명의신탁, 자주점유,부합, 분묘기지권, 유치권소멸청구 등) (0) | 2024.03.19 |
| 2023년 채권법 중요판례평석-조경임(부동산근저당사해행위취소, 불가분채권의 전부명령 효력범위, 임차인보증금채권양도, 무효경매배당금) (0) | 2024.03.15 |
| 2023년 민법총칙/물권법 중요판례평석-오지용(점유보호청구권, 대지지분권의 구분소유자, 공유물분할방법, 유치권, 저당물의 제3취득자) (0) | 2024.03.13 |
| 新藥中의 建物의 執行法上의 地位-정영환 (2005) (1) | 2024.02.14 |