新藥中의 建物의 執行法上의 地位-정영환 (2005)

新藥中의 建物의 執行法上의 地位--정영환 

 

〈目 次〉
I.序論
II. 不動庫 등에 대한 일반적 논의 
  1. 序
  2. 不動塵에 대한 검토 
    가. 동산과 부동산의 구별 이유 
    나. 입법례 
    다. 土地의 定훨物 
    라.建物 
ill. 新葉中의 建物의 民事執行法上의 地位
  1. 序
  2. 관련규정 
  3. 신축중의 건물의 민사집행법상의 지위 
Ⅳ. 未登記 新葉建物에 대한 判例 및 學說檢討
  1. 序
  2. 判例
  3. 學說
  4. 日本의 學說 및 判例
V. 結論 

 

 

Ⅰ. 序  論  

   민법상 물건이란 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력이라고 정의하고 있다(민법 98조) . 물건은 부동산과 동산으로 나누며, 부동산 이외의 물건을 동산이라 한다(민법 99조 항) . 또한 부동산은 토지 및 그 정착물로 하고 있다(민법 99조 항) . 이러한 민법상의 정의에 의하면 물건은 부동산과 동산으로 나누어지고, 그 중 부동산은 토지 및 그 정착물이고, 부동산 이외의 물건은 동산으로 보아야 한다. 부동산 중 토지에 대한 부분은 비교적 쉽게 이해될 수 있는 부분이다. 그러나 토지 외의 부동산인 “토지의 정착물 에 대한 개념은 정확히 정의하기 어려울 뿐만 아니라 매우 다의적인 의미를 갖고 있다고 본다. 또한 토지 외의 부동산인 “토지의 정착물”은 실제로 사회생활 중 다양한 형태로 나타나므로 이것을 법적으로 어떻게 규율할 것인가 하는 것은 매우 중요한 문제이다.  

제98조(물건의 정의)    본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다. 제99조(부동산, 동산)   ① 토지 및 그 정착물은 부동산이다.   ② 부동산 이외의 물건은 동산이다.

   토지 외의 부동산 개념을 인정할 것인지 여부도 각국의 법문화에 따라 다른 실정이다. 독일, 스위스, 영국 등에서는 “지상물은 토지에 따른다 (superlìcies solo cedit)" 라는 로마법상의 법원칙에 따라 토지의 정착물은 토지와 일체를 가지는 것으로 보고 있고， 우리나라와 일본의 법제에서는 토지와 별도로 그 정착물의 부동산성을 인정하고 있다. 토지 외의 부동산 을 인정하지 아니하는 법제 하에서는 비교적 문제가 적으나， 우리나라와 일본에 있어서는 토지의 정착물을 부동산으로 인정하고 있으므로 토지의 정착물에 대한 개념정의 및 그 범위를 정하는 것이 매우 어렵다. 또한 건물의 경우에 거래와 관련된 공시방법의 일환인 등기를 하지 아니하였거나, 등기할 수 없는 건물 등에 대한 취급을 어떻게 할 것이냐의 문제가 중요한 이슈로 등장하고 있다. 
   토지 외의 부동산인 “토지의 정착물” 중 대표적인 것이 건물이다. 그런데 건물은 처음에는 여러 동산(시멘트로 건축하는 경우에 있어서 시벤트, 철근, 모래 및 자갈. 합판 등 수많은 자재들이 필요함)이 합성되어 만들어지고, 또한 그 생성과정을 보면 처음에는 토지의 일부로서 의미를 갖다가 점차 공사의 진척 정도에 따라 독자적인 부동산으로 자리 잡아 가는 것이다. 나아가 건물이 완공되었다 하여도 행정관청으로부터의 허가를 받지 아니한 경우뿐만 아니라 부동산등기법상의 등기요건을 갖추지 못한 경우에는 적법한 공시방법을 갖추지 못하게 됨으로써 민사집행법상 부동산집행의 요건을 갖출 수 없어 재산권행사와 관련하여 많은 문제를 내포하고 있다. 물론 건물을 신축하기로 하여 공사를 시작한 후 아무런 문제없이 완성되어 등기까지 된 경우는 문제가 될 여지가 없다. 그러나 개인이 집을 짓는 경우뿐만 아니라， 건설회사 등이 아파트 및 대형건물을 건축하는 과정에 중도에 자금이 부족하여 지연될 수도 있고, 나아가 개인 및 회사 등이 부도가 날 수도 있는 것이다. 이럴 경우 중간에 중단된 공사를 재개하기 위하여서는 기존의 건축자로부터 그 지위를 넘겨받아 공사를 완공하여야 할 것이다. 그런데 기존의 건축자 및 그 채권자의 입장에서는 가능한 지금까지의 공사에 투입된 자금을 가능한 회수하기를 바랄 것이고, 그렇게 되는 것이 사회 · 국가적 측면에서도 유익하다. 그렇기 때문에 이러한 사회적 현상을 잘 해소할 수 있도록 법률을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 합리적인 법해석을 통하여 풀어가야 할 책무를 지고 있다고 할 것이다. 이렇게 함으로써 법률가들이 사회의 일원으로서 법률을 통하여 사회에 기여할 수 있는 것으로 평가될 수 있는 것이다. 
   다음과 같은 사례를 생각하여 보자. 건설업을 하는 X는 오피스텔을 건립하여 분양하기로 하여 여기에 필요한 토지를 구입하고, 지하 10층 및 지상 20층의 오피스텔 건물을 건립하기 위하여 자신의 명의로 건축허가를 받아 자신의 자금 및 위 토지를 은행에 근저당권을 설정하고 대출받은 금원으로 일단 공사를 시작하였다. 그런데 위 건물을 완공하는데 필요한 나머지 자금은 오피스텔 분양으로 충당하기로 하였다, X는 공사를 진행하여 지하 10층 및 지상 10층까지의 외벽공사를 마친 상태에서 예상한 분양이 이루어 지지 아니하여 더 이상의 공사를 진행하지 못하고 부도가 났다. 은행은 자신의 채권을 회수하기 위하여 법원에 위 토지에 대한 근저당권에 기한 경매절차를 신청하였고, X 의 공사관련 사정을 파악한 Z 가 위 토지를 경락받았다. 그런데 법원에서는 지하 10층 및 지상 10층의 미완성 건물은 등기된 건물이 아니므로 부동산집행이 불가능할 뿐만 아니라, 유체동산에도 해당하지 아니하므로 집행방법이 없다는 이유로 경매를 진행하지 못하였다. 위 사례를 통하여 보면 위 건물은 외관상 2/3 정도의 공사가 진행되었으므로 민법상 토지와 독립된 정착물에 해당하여 부동산으로서 실체를 갖추었다고 할 것이나, 부동산등기법상 등기적격을 갖추지 못하였으므로 민사집행법상 부동산집행을 할 수 없다. 그런데 위 건물은 X가 이미 많은 자금을 투입하여 건립한 것으로서 X 및 X의 채권자 Y는 그 투자한 금원을 정당하게 평가받고 싶어 한다. 한편 위 토지를 경락받은 Z는 약간 저평가된 금액이라도 위 건물을 토지와 함께 넘겨받고, 그 건축허가명의를 자신으로 바꾸어 미완성의 공사를 완공하여 이익을 내기 위한 것으로 가정할 수 있다. 그런데 위 사례에 있어서는 토지의 소유권은 경락자인 Z가 가지고 있고, 건축허가명의 및 위 건물의 소유권은 여전히 건설업자인 X에게 남아 있게 된다. 다행히 경락자 Z과 건설업자 X가 합의하여, X가 Y로부터 일정한 보상을 받고 건축허가명의의 변경 및 위 건물의 소유권을 Z에게 양도한다면 큰 문제없이 해결될 수 있다. 그런데 대부분의 경우 당사자 사이에 합의가 이루어지지 아니하여 오랜 시간 미완성인 채로 공사가 방치된다. 공사가 진행된다고 하여도, 건물과 토지 사이에 법정지상권의 문제 등이 발생하게 되어 위 X, Z 등의 손해가 증가할 것이고 또한 사회 · 국가적으로도 큰 손실로 평가될 것이다. 그렇기 때문에 이에 대한 합리적인 해결을 도모할 수 있도록 법률을 개정하고, 기존 법률의 해석을 통하여 합리적인 해결을 시도하여야 한다.  
   특히 현대사회에서는 건축기법의 비약적 발전으로 인하여 대규모 아파트, 대형 건물 등을 빠른 시간 내에 건축할 수 있다. 또한 지하 20층, 지상 63층 건물이 가능한 시대일 뿐만 아니라 집합건물에 있어서는 구분소 
유권이 인정되고 있으므로 종전의 법적인 건물 개념이 바뀌어야 할 상황에 왔다고 할 것이다. 그런데 건축 중의 건물이 토지와 독립된 부동산이 되는 시점은 끽개의 나무기둥을 세우고 그 위에 유지로 만든 지붕을 얹었고 면 중 앞면을 제외한 면에 송판을 띄엄띄엄 가로질러 놓았을 뿐, 벽이라고 볼 만한 시설이 되어 있지 아니한 물건은 이를 쉽게 해체 · 이동할 수 있는 것이어서 이를 토지의 정착물이라고 볼 수 없다”는 취지의 대법원 판결1) 에 따라 건물의 개념을 설정할 때에 건물의 기둥과 벽체의 기본적인 시설을 갖추어야 한다는 전제에 서 있다. 그러나 대형건물, 아파트와 관련하여 보면 구분소유권이 인정되기 때문에 기존의 이러한 건물 개념을 재정립할 필요가 있다. 위에서 본 바와 같이 지하 20층, 지상 63층 건물을 시공하다가 지하 공사만을 완료한 상태에서 공사가 중단된 경우에 수십억 원 또는 수백억 원을 이미 투입하여 만들어진 지하 건물부분을 토지의 부합물로 평가할 수 없는 것이고, 지하 건물부분을 경제적으로 평가하여 경매 등을 할 수 있어야 하는 것이다. 그렇기 때문에 건물에 대한 개념을 새롭게 정립할 필요성이 있는 것이다.  

1) 대법원 1966. 5. 31 선고， 66다551 판결

   그러므로 본 논문에서는 신축 중의 건물의 집행법상의 지위를 논하기 위하여, II. 항에서는 “부동산 등에 대한 일반적인 논의 라는 제목으로 부동산에 대한 각국의 입법례, 부동산의 개념, 토지의 정착물 및 건물의 개 
념 등에 대하여 일반적 논의를 하고, ill. 항에서 “신축 중의 건물에 대한 민사집행법상의 지위”라는 제목으로 신축 중인 건물이 건축 정도에 따라 민사집행법상의 부동산으로, 또는 토지의 부합물로서, 유체동산으로서의 
지위를 갖는지 여부에 관한 개괄적인 검토를 하며, Ⅳ.항에서는 신축 중의 건물 중 “미등기 신축건물에 대한 판례 및 학설 검토”라는 제목으로 미등기 신축건물 중에서 유체동산의 집행방법으로 집행이 가능한지 여부 
에 대하여 판례와 학설을 중심으로 집중적으로 살펴보고, V.항에서 결론을 내리는 형식으로 논의를 전개하고자 한다. 

Ⅱ. 부동산 등에 대한 일반적 논의  

1. 序  

   지금 대형 건물 및 아파트 단지 등이 단기간 내에 건축되면서, 부동산인 “토지의 정착물 중 가장 대표적인 건물의 개념에 대하여 새로운 시각에서 보아야 할 시점이다. 또한 실체법인 민법에서 독립된 부동산으로 되는 건물의 시기를 한번쯤 다시 정의하여야 한다. 그런데 실체법상의 건물 개념과 절차법인 민사집행법상의 건물 개념이 “등기”의 유무 또는 공시방법의 유무에 따라 차이가 생긴다. 즉 실체법상으로는 토지와 독립된 부동산으로 분류되나, 절차법인 민사집행법상 이것을 부동산으로 취급할 방안이 없으므로 인하여 새로운 해결방안을 찾아야 할 상황인 것이다. 그렇기 때문에 신축 중의 건물에 대한 민사집행법상의 지위를 논하기 위한 전제로서 민법상의 토지 외의 부동산인 “토지의 정착물”에 대한 개념을 살펴보아야 한다. 또한 민법상 토지 외의 부동산인 “토지의 정착물”에 대한 검토는 부동산에 대한 일반적인 검토를 수반하는 것이므로 부동산, 토지의 정착물에 대한 검토 후에 건물에 대하여 살펴보도록 하겠다.  

 

 

2. 부동산에 대한 검토  

가. 동산과 부동산의 구별 理由  

  현재 우리 민법에 따르면 물건은 부동산과 동산으로 구분하고 있다(민법 99조) . 부동산은 토지 및 그 정착물이고(민법 99조 항) , 부동산 이외의 물건은 동산이라고 규정하고 있다(민법 99조 항) . 그런데 동산과 부동산의 구별은 로마법에서는 그다지 중요한 의의를 가지지 아니 하였고, 동산과 부동산의 구별이 중요한 의미를 가지게 된 것은 게르만법에서 유래하였다.2) 통상 게르만법상 물건의 경제적 사용가치를 손상하지 않고 이동할 수 있는 것은 동산이며, 장소적 이동이 불가능한 것을 부동산이라고 하였다 3) 동산과 부동산의 구별기준 중 가장 중요한 것이 장소적 이동성 유무에 있었다고 할 것이다. 그런데 동산과 부동산을 구별하는 이유는 가지 측면으로 볼 수 있다. 첫째가 경제적 가치라는 면이다. 즉 대체로 부동산은 경제적 가치가 동산에 비하여 크기 때문에 특별한 보호가 필요하나, 동산은 상대적으로 경제적 가치가 크지 아니하므로 보호의 필요성이 낮다고 할 수 있다. 그런데 지금에도 경제적 가치의 높고 낮음은 동산과 부동산을 구별하는 중요한 요소 될 수 있으나, 그 구별이 어려워지기도 한다. 동산 중에서 경제적 가치가 높은 것들이 많이 나타나기 때문이다. 그렇기 때문에 동산 중에서 경제적 가치가 높은 선박, 항공기, 자동차 등은 그 보호를 위하여 부동산과 유사한 공시방법인 등록제도를 통하여 부동산에 준하여 취급하고 있다. 이것은 실체법에서 뿐만 아니라 절차법인 민사집행법에서도 그대로이다. 따라서 개념상 부동산인 것과 실제 취급에 있어서 부동산은 항상 동일할 필요가 없다고 볼 수 있다. 동산과 부동산을 구별하는 두 번째 관점은 場所의 이동성이 용이한지 여부에 관한 것이다. 즉 부동산은 장소적 이동이 쉽지 아니하다는 점이고, 동산은 부동산에 비하여 상대적으로 이동이 쉽다는 점이다. 이러한 특성 때문에 부동산은 그 위에 존재하는 권리를 타인에게 공시하는 방법이 등기등을 통하여 가능하나， 동산은 그 위에 존재하는 권리를 타인에게 공시하는 방법이 사실상 지배상태인 점유를 통하는 방법 밖에 없는 것이다. 그런데 일정한 경우에 장소적 이동이 쉬운 동산이라도 경제적 가치가 매우 높기 때문에 권리를 공시하는 방법이 점유 만에 의하는 것이 적절치 아니한 경우에는 새로운 공시방법인 등록제도 등을 통하여 보완하고 있다. 

2) 김병재민법주해 11 J. 35면(해당부분의 집필자의 직접 표시함)  3) 현승종 · 조규창 共著게르만법J( 증보판). 1989년. 184면

   이렇게 동산과 부동산의 구별 이유는 연혁적으로 부동산이 가지고 있는 경제적 가치가 높다는 것과 이동이 용이하지 아니하므로 등기 등을 통한 공시제도가 가능하다는 전제 하에 구별되었으나， 점차 동산 중에서 전통적인 개념에 의하면 동산의 이동성이라는 성질은 그대로 가지고 있으면서도 동산이 가지고 있는 경제적 가치가 높아짐으로 인하여 점유가 아닌 등록 등의 공시방법을 개발하여 부동산에 준하여 처리하는 추세라고 할 것이다. 그렇기 때문에 부동산과 동산의 구별을 물건의 이동이 용이한지 여부 보다는 경제적 가치 및 그 보호의 필요성에 따라 상대적으로 구별하여 보호하는 것이 타당할 수 있을 것이다. 그렇기 때문에 어떤 물건이 이동성이 높아 동산으로 평가되는 경우라고 하여도， 그 경제적 가치가 매우 높아진다면 그 보호는 부동산에 준하여 취급하여야 할 것이다. 이러한 것은 민사집행에도 그대로 반영되어야 할 것이다.  

나. 입법례   

   물건을 동산과 부동산으로 나누는 경우에 있어서 부동산을 그 대상이 무엇인가에 대하여 각국의 태도가 다르다. 이것은 각국의 부동산에 대한 연혁 및 입법정책과 밀접한 관련이 있다고 생각한다. 특히 부동산을 토지 
만 인정할 것인지， 토지 외에 그 정착물도 독립의 부동산으로 인정할 것인지가 문제의 핵심이다.  

(1) 독일  

  독일민법에 의하면 물건이란 유체물만을 말하며(독일민법 90조) , 물건의 다수의 구성부분이 그 중 하나를 훼멸시키거나 그 중 하나의 본질을 변경하지 아니하면 서로 분리될 수 없는 경우(본질적 구성부분이라 함)에는 이들은 별도의 권리의 목적이 될 수 없다(독일민법 제%조) . 또한 토지의 정착물 특히 건물과 토지에 부착되어 있는 토지의 산출물은 토지의 본질적 구성부분에 속한다. 종자는 파종에 의하여， 식물은 식재에 의하여 토지의 본질적 구성부분이 된다(독일민법 '194조 항) . 건물의 건축을 위하여 부가된 물건은 건물의 본질적 구성부분에 속한다(독일민법 94조 항) . 독일민법의 이러한 규정을 종합하여 보면 “지상물은 토지에 따른다(supe cie5 5010 cedit) 의 로마볍 법언의 전통을 따라 토지만을 부동산으로 하고， 토지의 정착물이나 지상물은 토지의 본질적 구성 부분으로서 독립의 부동산으로 취급하지 아니하고 있다고 할 것이다. 그렇기 때문에 독일과 같은 법제 하에서는 미등기건물에 관한 문제가 우리 나라와 같이 심각하다고 할 수 없다.  

(2) 스위스  

   스위스 민법에 의하면 토지소유권의 객체는 토지이고, 토지는 땅, 토지등기부에 등기된 독립적이고 영속적인 권리， 광상， 토지에 대한 공유지분을 포함한다(스위스민법 19장제1절, 655조) . 토지소유권은 소유권의 
행사를 위하여 이익이 있는 범위에서 공중과 지하에 미치며， 법률상의 제한을 제외하고는 모든 건축물과 식물 및 원천(源最)을 포함한다(스위스 민법 19장 제2절, 667조 제1항, 제2항) . 또한 자기 토지에 건축하기 위하여 타인의 자재를 사용하거나 타인의 토지에 자기의 자재를 사용한 경우에는 그 자재는 토지의 구성부분이 되며， 자재의 소유자는 자재가 그의 동의 없이 사용된 경우에 불균형한 손해가 없다면 토지소유자의 비용에 의한 자재의 분리와 그 반환을 청구하는 권리를 가지며， 한편 토지소유자는 그의 동의 없이 건축된 경우에는 건축자의 비용으로 자재의 철거를 청구할 수 있다(스위스민법 19장 제2절， 671조 제1항, 제2항,  제3항)  스위스민법의 이러한 규정들을 종합하여 보면 원칙적으로 부동산은 토지에 한정된다고 보아야 하고, 토지의 정착물인 건물 등은 토지의 구성 부분으로 규정하고 있다고 할 것이다.  

(3) 이탈리아  

   이탈리아 민법에 의하면 권리의 객체를 형성할 수 있는 物은 財盧(beni) 이며(이탈리아민법 제3권 제1편 제 1장, 제810조), 재산은 지면, 수면, 수류, 건물 및 기타 일시적이나마 지면에 합체된 건조물과 일반적으로 인공적 및 자연적으로 지면에 부착된 모든 것은 부동산(beni immobili)으로 보고 있다(동법 812조 항) . 물방앗간, 온천 및 기타 가건물의 경우에도 둑이나 하상에 고정되어 있고, 이용을 위하여 상설되어 있는 경우에는 부동산으로 보며(동조 제2항), 그 외의 모든 재산을 동산(beni mobili) 으로 본다(동조 제3항) 재산은 부동산과 동산으로 구분하고 있다. 
   또한 제3권 제1편 제2장의 규정을 보면 “토지소유권 이라는 제목 하에 토지의 소유권은 그 지하와 그 안에 포함되어 있는 모든 것에 미치고(동법 840조 제1항 본문), 같은 장 제5절에 건물소유권이라는 제목 하에 부동산의 소유자는 건물의 신축 및 기존건물의 증 · 개축에 있어서 시 • 읍 · 면의 조정계획에 따라야 한다는 등의 규정(동법 869조) 등에 비추어 보면 건물 등에 대하여 부동산으로 보고는 있으나 토지의 소유권에 포함되는 것으로 규정하고 있다고 볼 수 있다.  

(4) 프랑스  

   프랑스 민법에 의하면 모든 물건은 동산 또는 부동산으로 보며(프랑스 민법 제2권 제1편, 제516조)  부동산은 성질에 의한 부동산, 용도에 의한 부동산 및 객체에 의한 부동산으로 나누어지며(동법 제517조), 토지와 건
물, 기둥에 고정되어 있고 건물의 일부를 구성하는 풍차 또는 물레방아는 성질에 의한 부동산이며(동법 제518조, 제519조), 토지의 소유자가 토지의 이용 및 경영을 위하여 토지에 설치한 경작과 관련을 가지는 동물, 농기구, 정액토지임차인 또는 분익토지임차인에게 제공한 종자, 비둘기장의 비둘기, 토끼장의 토끼, 벌통의 꿀벌, 압축기, 보일러, 증류기, 양조통, 큰 나무통, 대장간, 제지 및 기타 공장 경영에 필요한 기구, 퇴비 및 비료 등은 용도에 의한 부동산이며(동법 11524조), 부동산의 용익권, 投權 또는 토지의 사용권, 부동산의 반환을 목적으로 하는 訴權 등은 객체에 의한 부동산이다(동법 제526조) 프랑스 민법에서도 토지소유권은 토지의 상하 
에 대하여 미치며(동법 제552조 제1항), 토지소유자는 “역권 또는 지역권” 편에서 규정된 예외를 제외하고는 그 토지 위에 그가 적당하다고 생각하는 모든 식재 및 건축을 할 수 있다(동조 제2항) 그런데 지상 또는 지중에 있는 모든 건축물 · 식재 · 공작물은 반증이 없는 한 토지소유자가 자기의 비용으로 설치하고 그의 소유에 속하는 것으로 추정한다(동법 제553조 본문) . 그러나 자가 타인 소유의 건물 밑의 지하 공간 또는 건물의 다른 부분에 대한 소유권을 취득할 수 있었다거나 시효취득을 하였음을 방해하지 아니한다(동조 단서)고 규정하고 있다. 또한 프랑스 민법 제554조 내지 제555조에 의하면 토지소유자와 건축한 자가 다를 경우에 있어서 건물과 토지의 소유관계를 일치시키기 위한 토지소유자의 가액상환, 자에 대한 설치물의 제거 등에 관한 규정을 두고 있다. 프랑스 민법의 이러한 규정에 비추어 보면 토지상의 건물을 별도의 부동산으로 인정하고 있다고 보아야 하나， 다만 토지소유자와 건물소유자가 다르게 되는 경우를 막기 위한 여러 규정들을 두고 있다고 평가하여야 할 것이다.  

(5) 영국  

  영국 1925년 재산법 (Law of Property Act 1925) 제20장  제205조 제1항 제1호에 의하면 “토지에는 모든 부동산보유형태와 토지로부터 분리되었는지 여부와 관계없이 광물, 건물 또는 건물의 일부 등 ...... 을 포함한다 
{Ch. 20, s. 205, (1), ix}." 고 규정하고 있는 점에 비추어 보면 건물을 토지 외의 부동산으로 인정하고 있지 아니한다. 

(6) 일본  

  일본민법에는 物이란 유체물을 의미하며(일본민법 제1편 제3장, 제85조), 부동산은 토지 및 그 정착물을 말하고(동법 제86조 제1항), 그 외의 物을 동산으로 간주한다(동조 제2항)고 규정하고 있어 우리나라와 같다. 우리나라의 민법이 일본을 통하여 독일법을 계수하면서 일본이 독일법과 달리 규정한 이 규정을 그대로 받아들였다고 보인다. 그런데 일본도 부동산등기제도와 관련하여 토지와 건물에 대한 등기부를 가지고 있으므로, 물권변동에 있어서 의사주의를 취함으로 등기가 우리나라와 달리 성립요건주의가 아닌 대항요건주의라는 점, 등기절차가 우리나라 보다 비교적 용이한 점 등이 있다고 하여도 신축 중의 건물 중 미등기 건물이 다수 발생하고 있다고 보아야 한다. 그러나 일본은 나중에 자세히 살펴보겠지만 1980. 10. 1. 부터 시행된 민사집행법 제43조 “부동산집행의 방법”에 관한 규정을 하면서 부동산의 개념 중에 등기할 수 없는 토지의 정착물을 제외하였고, 또한 제122조 “동산집행개시등”의 조문에서 동산의 개념 중 등기할 수 없는 토지의 정착물을 포함시킴으로써 미등기건물과 관련하여 동산 집행이 가능하도록 입법적으로 해결하여 현재로는 특별히 민사집행법상 문제는 없다. 

 

(7) 소결  

   이상에서 살펴 본 바에 의하면 독일, 스위스, 이탈리아, 영국 등에서는 통상 부동산이라고 하면 토지를 의미하고, 토지의 정착물에 해당하는 건물 등에 대하여는 별도로 부동산으로 인정하고 있지 아니한다. 이러한 법 
제 하에서는 토지에 부착된 건물에 대하여는 토지의 일부로 보고 이에 대한 경제적 평가만을 하여 민사집행을 하면 특별히 문제될 것이 없다고 생각된다. 그러한 이러한 국가에서도 건물에 대한 등기제도가 존재한다면 
미등기 건물의 문제는 우리나라와는 다른 형태로 여전히 존재한다고 보아야 한다. 그러나 건물 등의 매매, 경매절차 등에서 토지의 일부로 경제적인 평가만을 하면 해결될 수 있으므로 커다란 사회적 문제가 될 수는 없다고 생각한다. 그런데 프랑스의 경우에는 건물 자체를 부동산으로 인정하고 있으나 토지와 건물의 소유권자가 다르게 되는 것을 민법 규정을 통하여 규율하고 있으므로 우리나라와 같은 문제는 발생할 여지가 없다. 일 
본은 종전에 우리나라와 동일한 부동산 개념을 가지고 있었고, 건물에 대한 등기부의 등재가 우리나라 보다 비교적 쉽기는 하였으나 미등기 건물의 경우에는 우리나라와 동일한 문제가 존재하였고 이러한 1980년 민사집행법을 제정 · 시행하면서 민사집행법상 미등기 건물을 동산집행방법으로 처리할 수 있도록 규정함으로써 입법적으로 해결하였다고 할 것이다. 
   그런데 우리나라의 경우에는 1995. 1. 5. 민사소송법 제527조를 개정하여 제2항 제1호로 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 있는 것”을 유체동산으로 집행할 수 있다고 규정하여, 미등기 
건물 등에 대하여 유체동산의 집행방법으로 집행할 여지가 있었으나, 대법원 1995. 11. 27. 선고 95 820 결정에서 “민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’은 토 
지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 기지는 것으로 보아야 한다”고 판시하면서 미등기건물의 민사집행법상의 집행방법을 완전히 막아 놓고 있다. 나 
중에 자세히 보겠지만 위 결정은 그 근거로 한 참조판례인 대법원 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정을 들고 있는데 위 사안은 “건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 

상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 경우”로서 구태여 유체동산집행을 할 필요성이 없고, 집행관이 위탁에 의한 등기신청을 하여 부동산집행을 할 수 있는 것이다. 그렇기 
때문에 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정의 사안(지하 1층, 지상 15층 건물로 설계된 건물 중 층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태였음)은 완전히 다른 것으로 보아야 할 것이다. 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 
결정의 토지의 정착물에 대한 개념정의 즉 “환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 한 점”에 대한 오류 여부， 참조판례와 사안이 완전히 다른 것을 같은 것으로 보아 근거판례로 한 점 등이 깊이 있게 검토되어야 할 것이다.  

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정 [집행에관한이의][공1994.6.15.(970),1599] 【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지여부   【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【전 문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진 【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

다. 土地의 定着物  

(1) 序  

  우리나라에 있어서 부동산은 토지와 그 정착물이므로, 토지에 대하여는 비교적 명확하다. 그런데 토지의 정착물이 무엇인지에 대하여는 국내학자들의 견해와 판례의 입장, 우리나라와 부동산의 개념이 같은 일본에서의 학설 등에 대하여 살펴보도록 하겠다. 

(2) 意義-토지의 정착물이라 함은 토지에 고정적으로 부착되어 용이하게 이동될 수 없는 물건으로서, 그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래상의 성질로 인정되는 것을 말한다 4) 토지의 정착물 중 대표적인 것이 건물이라 할 것이고, 이 외에도 수목·교량·돌담·도로의 포장 등이 여기에 속한다고 할 것이다. 또한 기계 중 그 설치에 많은 노력이 들인 건물 또는 토지에 고착되어 있을 경우에 토지의 정착물로 볼 수 있다 5)  

4) 곽윤직민볍총칙J( 민법강의 1. 신정판). 1996 .305면: 위 김병재， 전게서， 45면  5) 同답: 김병재， 위 전게서， 잉면

이에 반하여 쉽게 이동할 수 있는 가건물, 假植의 樹木, 고착되어 있지 아니한 기계 등은 토지의 정착물로 보기 어렵다. 여기에서 “고정적으로 부착되어 용이하게 이동될 수 없는 물건 인지 여부는 부합의 경우와는 달리 원래의 물건으로부터 훼손하지 아니하고 토지로부터 분리할 수 없을 정도까지는 요구하는 것이 아니고 용이하게 이동할 수 없다면 족할 것이다. 그 정착성 내지 고착성은 부착이라는 물리적 요소를 가지고 판단하여야 하나 거래관념에 따른 가치 판단을 하면 될 것이다 6)   

6) 同冒: 김병재， 위 전게서， 46면

(3) 種類-토지의 정착물이 토지와 별개의 독립된 부동산이어야 하는지, 그것과 관계없이 토지에 종속되는 경우에도 토지의 정착물로 볼 수 있는 지에 대하여 학자들 사이에 논의된다. 토지의 정착물은 토지와 별개의 독 
립된 부동산이어야 한다는 견해 7) 는 소수의견이고, 다수설은 토지의 정착물에는 토지와 별개의 독립된 부동산뿐만 아니라, 수목 · 교량 · 돌담 · 도로의 포장 등과 같이 토지의 일부인 정착물도 포함된다고 한다 8) 토지 외에 새로운 형태의 부동산이 토지의 정착물로부터 사회적 필요에 따라 생길 수 있는 것이므로 다수설의 견해가 타당할 것으로 생각한다. 다수설에 따라 토지의 정착물을 정의한다면 토지의 정착물은 i ) 토지와 별개 독 
립의 부동산인 독립정착물(예, 건물, 입목에관한법률상의 입목, 명인방법에 의한 수목 등), ii) 토지의 일부인 종속정착물(예, 수목 · 교량 · 돌담 · 도로의 포장 등)로 나눌 수 있고, 나아가 민법 제256조(부동산부합)의 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 

7) 김기선한국민법총칙J(3개정증보판， 법문사)， 1985년， 198면  8) 곽윤직， 위 전게서， 305-306면: 김병재， 위 전게서， 46면 등

   그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다는 규정에 비추어 보면 농작물， 미분리의 과실 · 수목, 신축 중이나 건물의 형태를 갖추지 못한 구조물 등은 일정한 경우 독립정착물로 취급될 수도 있고, 
부합물로 취급될 수도 있는 경우 즉 iii) 반독립정착물로 나누어 볼 수 있을 것으로 사료된다 9) 토지의 정착물 중 가장 중요한 의미를 갖는 건물에 대하여는 별도의 항에서 설명하기로 한다.  

9) 김병재， 위 전게서， 46-46면

라.建物  

(1) 意義-건물이라 함은 토지의 정착물 중의 하나로서 동산의 형태인 여러 가지 재료를 합성하여 지하 · 지상에 일정한 공간을 이용하기 위하여 제작하는 인위적인 공작물이라고 정의할 수 있을 것이다. 건물이라는 것은 동산의 집합으로 이루어지나, 건축과정 중 일정한 시점이 지나면 토지와 독립한 부동산으로서 취급받는다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 독일, 스위스, 영국 등에 있어서는 토지 외의 부동산을 인정하지 아니하고 있으므로 건물 등은 토지의 구성요소 중의 하나로 파악하면 될 것이다. 그렇기 때문에 우리나라와 같이 건물에 대하여 독립적 부동산으로 취급되는 시점이라든지, 건물이 등기되었는지 유무 등을 나눌 필요가 없을 것이다. 그러나 우리나라와 일본과 같이 건물을 별도로 부동산으로 인정하는 경우에 민법 등의 실체법상 건물이 독립적인 부동산으로 보는 시점 및 등기 여부 등이 소유권의 귀속시기, 권리이전의 방식, 건물의 집행 등과 관련하여 중요한 의미를 갖게 되는 것이다. 

(2) 건물의 종류  

   토지의 정착물로서 건물은 여러 가지 기준에 따라 분류할 수 있다. 여기에서는 민법 등의 실체법 및 민사집행법 등의 절차법상 중요한 의미를 갖는 경우를 생각하여 건물의 종류를 나누어 보기로 한다. 

① 완성된 건물과 건축 중인 건물 

   건물의 물리적 완성도에 따라 나눈 건물의 종류이다. 완성 여부는 처음 건물을 건축하려고 하는 자의 의사와 함께 객관적 평가를 기준으로 정하여야 할 것이다. 완성된 건물은 원래 의도한대로 건축된 건물로서 객관적으로도 완성된 건물로 평가할 수 있는 경우라고 할 것이다. 이것을 건물을 신축하는 과정과 관련하여 건물의 형태를 나누어 본다면, i) 공사에 착공하여 기초공사 등을 하고 있는 단계로서 토지로부터 독립된 정착물 
의 형태를 갖추지 못한 형태의 건물, ii) 상당히 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 독립한 정착물로서 독립부동산의 형태를 갖춘 건물, iii) 독립부동산의 형태를 갖추었을 뿐만 아니라 내부공사, 전기공사 등 건물로서 완전한 형태를 갖춘 경우로서 필요한 절차를 받는다면 언제라도 등기할 수 있는 상태의 건물,  iv) 건물의 실질을 모두 마치고 건물등기부에 등재된 건물 등으로 일응 나누어 볼 수 있다고 생각한다. 물리적인 측면에서 보면 위 i )와 ii )와 같은 건물 상태를 건축 중의 건물 또는 신축 중인 건물로 평가할 수 있눈 것이고, iii) 과 iv) 와 같은 건물상태를 완성된 건물이라고 할 수 있다. 그러나 민사집행법상의 입장에서는 위 i ) 내지 ii i)의 경우를 건축 중인 건물 즉 신축 중인 건물로 볼 수 있고, 나머지 iv) 의 경우만을 완성된 건물로 평가할 수 있을 것이다.  
    민법상 건물이라고 하면 독립부동산의 형태를 갖춘 경우이면 될 것이나. 민사집행법은 법적으로 독립부동산으로 평가받는다고 하여도 등기된 경우에 집행법상 부동산으로 취급받을 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면 부동산에 대한 강제집행을 위하여는 부동산에 대한 압류가 필수적인데 등기가 되지 아니한 경우에는 집행의 착수를 할 수 없기 때문이다. 

② 허가된 건물과 무허가 건물  

  건물이 완성된 경우라도 건축허가 및 사용승인 등이 되지 아니한 경우에는 부동산등기법상 등기할 수 없다. 특히 허가받지 아니한 무허가 건물은 민법 등 실체법상 건물이 완공되어 건물을 건축한 자가 그 건물에 대한 실질적인 소유권을 원시취득하였다고 하여도, 법률상 등기할 수 없으므로 집행법상 부동산으로 취급할 수 없다는 난점이 있다. 그런데 이러한 무허가 건물도 실체법상으로는 토지와 독립한 부동산이라고 할 것이고, 사회적으로 경제적 가치를 가지고 있으므로 이것의 처리를 어떻게 할 것인가 하는 것은 어려운 문제이다. 특히 무허가 건물은 행정법상 행정대집행 대상이 되므로 철거의 대상이 될 수도 있기 때문에 이러한 무허가 건물을 국가가 관장하는 민사집행법상 집행대상으로 취급한다는 것은 행정상의 허가제도과 관련하여 보면 상당한 문제를 내포하고 있다고 할 것이다. 그렇기 때문에 미등기건물의 취급에 있어서도 허가를 받았으나 미완성된 건물의 경우와 허가 없이 건축한 것은 달리 취급할 필요성은 존재한다고 할 것이다.  

(3) 건물을 독립된 부동산으로 보는 時期  

   신축 중인 건물을 토지와 독립된 부동산으로 보는 시기를 언제로 정하는가 하는 것은 민법 등 실체법과 관련하여 보면 건물의 소유권귀속 시기의 문제로서 중요한 의의를 갖는다. 그런데 건물이 어느 시점에 독립된 
부동산으로서 성질을 갖는가 하는 것은 실제로 매우 추상적일 수 있고, 어려운 가치 판단의 문제이다. 대법원 판결의 주류적 태도는 "4개의 나무기둥을 세우고 그 위에 유지로 만든 지붕을 얹었고 4면 중 앞면을 제외한 3면에 송판을 띄엄띄엄 가로질러 놓았을 뿐 벽이라고 볼 만한 시설이 되어 있지 아니한 물건은 이를 쉽게 해체 · 이동할 수 있는 것이어서 이를 토지의 정착물이라고 볼 수 없다"는 취지의 대법원 판결10) 의 개념에 충실하여 전체 공정의 70% 정도가 진행된 아파트 11) 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리 되어 전체 공정의 95% 정도가 진행된 건물12) 등에 대하여 독립된 부동산으로서 인정하고 있다. 

10) 대법원 1966. 5. 31 선고， 66다551 판결  11) 대법원 1998. 9. 22 선고， 98다26194 판결  12) 대법원 2002. 3. 12 선고， 2000다24184 판결 등 다수

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결 [공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반][공2009상,195] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 정한 중개대상물 중 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’이 민법상 부동산에 해당하는 건축물에 한정되는지 여부 (적극)    [2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례   [3] 영업용 건물의 무형적 재산가치가 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률상 ‘중개대상물’에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정된다.  [2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례.  [3] 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조에서 정한 ‘중개대상물’에 해당하지 않는다.  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 민법 제99조 제1항 [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 민법 제99조 제1항 [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조  【참조판례】 [3] 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결(공2006하, 1856) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도3800 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노731 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 위 각 법에 의한 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정되어야 할 것이다. 그런데 법률상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하려면 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 이 사건 각 세차장구조물은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골 트러스트 또는 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며, 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 구조물로서 주벽이라고 할 만한 것이 없고, 볼트만 해체하면 쉽게 토지로부터 분리·철거가 가능하므로 이를 토지의 정착물이라 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다551 판결 참조).  한편, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 위 각 법 제3조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조).  그렇다면 피고인이 그 매매를 중개한 이 사건 각 세차장구조물 및 세차장 관련설비 일체는 위 각 법이 규정하고 있는 중개대상물이 될 수 없음에도 불구하고, 위 세차장구조물 등이 위 각 법에서 정한 중개대상물에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심은 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조의 중개대상물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부 (소극)  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 [임대차보증금·건물명도][공2002.5.1.(153),845] 【판시사항】 [1] 가장 임대차의 주택임대차보호법상의 대항력 유무(소극) [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미등기 건물의 건축주 명의변경과 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  【판결요지】 [1] 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다.  [2] 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제618조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제99조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결(2002상, 448) [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993상, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 25. 선고 99나58909, 589 16 판결 【주문】 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 본소청구에 관한 부분에 대하여 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로(민법 제618조 참조), 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이다.  원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들이 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인임을 전제로 임차주택의 양수인인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들에게 임차주택의 명도와 동시에 임차보증금의 반환을 구하는 이 사건 본소청구에 대하여 그 채용 증거에 의하여 원고 1은 소외 1을 대리한 소외 2와 사이에 1997. 8. 14. 위 소외 1이 건축주로 되어 있는 그 판시 미등기의 다가구용 단독주택(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 3층 119.70㎡를 임차보증금 100,000,000원, 임차기간 1997. 8. 18.부터 12개월로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약과, 원고 2의 승낙하에 그녀의 명의로 건물 1층 4가구 합계 142.05㎡를 임차보증금 180,000,000원, 임차기간은 정함이 없이 임차하기로 하는 임대차계약을 각 체결하면서, 위 임차보증금 합계 금 280,000,000원은 원고 1의 위 소외 2에 대한 종래의 대여금 채권으로 대체하기로 약정한 사실, 원고들은 1997. 8. 16. 이 사건 건물로 그 주민등록 전입신고를 각 마치고, 원고 1은 같은 달 18.경 위 소외 2로부터 이 사건 건물 3층과 1층 4가구의 열쇠를 건네받아 원고 1이 이 사건 건물의 3층을, 원고 2가 그 1층을 각 점유하고 있는 사실, 피고들은 1997. 8.경 이 사건 건물 및 그 대지를 위 소외 1로부터 매수하여 같은 해 9. 5. 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 달 9. 미완공인 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 위 소외 1로부터 피고들 공동 명의로 변경하는 절차를 마친 사실을 인정한 후, 원고들이 위 임대차계약으로 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대주택의 양수인인 피고들에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여 그 판시와 같은 원고 1과 소외 2의 채권채무관계, 위 원고가 이 사건 임대차계약을 체결한 동기 및 경위, 당시 이 사건 건물의 공사현황 및 원고들의 점유 실태, 피고들이 이 사건 건물을 매수할 당시의 정황, 특히 원고 1 부부의 직업, 직장, 사회경제적 신분 등에 비추어볼 때, 원고들이 이 사건 임대차계약을 체결하고 이를 인도받은 목적은 단지 주택임대차보호법에 따라 대항력을 취득하는 방법으로 원고 1의 위 소외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 외견상 주택임대차보호법에서 정한 임대차계약의 체결과 주택의 인도라는 형식만을 갖추기 위한 데 있을뿐 실제로 주택의 사용·수익을 위한 것이 아니므로, 그러한 원고들에게 위 법 소정의 대항력을 부여하여 보호할 가치가 없다는 이유로 청구를 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정은 정당하고, 원심 인정의 사실관계에 의하면 이 사건 주택임대차계약은 주택을 주거용으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들기 위하여 체결된 것이라 할 것이므로, 이는 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이어서 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 대항력 있는 주택임차권의 범위 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 반소청구에 관한 부분에 대하여 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 원고들에게 그 점유 부분의 명도를 구하는 이 사건 반소청구에 대하여 피고들이 1997. 8.경 이 사건 건물을 건축주인 소외 1로부터 매수하여 1997. 9. 9. 그 공동 명의로 건축주명의변경절차를 마침으로써 이 사건 건물의 소유자가 되었다는 이유로 이를 인용하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 할 것인바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고들이 원래의 건축주인 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 1997. 8.경에는 이 사건 건물의 바닥마감공사, 씽크대, 수도설비, 양쪽 베란다 새시, 도배 등 공사가 미처 마무리되지 아니한 상태이기는 하나 전체 공정의 95% 가량이 마쳐진 상태였다는 것이고, 기록에 의하면 그 당시 이 사건 건물은 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 건물은 1997. 8.경 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 할 것이다.  그렇다면 위 소외 1이 1997. 8.경 이 사건 건물을 피고들에게 매도한 후 1997. 9. 9. 건축주 명의를 변경하여 주었다 하더라도 원래의 건축주인 소외 1(이 사건에서는 건축관계의 실질에 따라 그 아버지인 소외 2에게 소유권이 있다고 볼 여지도 충분히 있다.)가 이 사건 건물을 원시취득하였다 할 것이어서, 이 사건 건물을 매수한 피고들로서는 소외 1 또는 소외 2로부터 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받지 아니하는 한 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 민법 제186조의 규정상 당연하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 이 사건 건물에 관하여 피고들이 건축주 명의변경절차를 마친 것만으로 소유권을 취득하였다고 보았으니, 원심에는 건물에 관한 원시취득의 법리와 부동산 물권변동요건으로서의 등기, 미등기 건물의 건축주 명의변경의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(피고들은, 가사 소외 1이 이 사건 건물을 원시취득하였다고 하더라도 피고들의 이 사건 건물에 대한 명도청구는 원시취득자인 소외 1을 대위하는 취지가 포함되었으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다고 주장하나, 피고들은 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 원고들에게 명도를 구하였을 뿐이므로 거기에 소외 1을 대위하여 명도를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 없고, 가사 그와 같은 취지가 포함된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 원고들의 이 사건 건물 중 일부에 대한 점유는 앞서 본 바와 같이 채권담보를 위한 것인데, 기록에 의하면 그와 같은 담보 목적이 소멸되었다고 보이지 아니하므로 소외 1로서도 원고들에게 위 점유 부분의 명도를 구할 수는 없다고 할 것이어서 피고들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

 

본인이 판단하기로는 약 70% 정도는 완성되어야 독립성을 갖춘 것으로 보고 있는 듯 하다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 지하 10층, 지상 20층의 대형 건물을 건축하기로 하여 공사를 진행하다가 지하공사 만을 마친 상태에서 공사가 중단된 경우, 또는 지하공사 부분과 지상 1~2층까지의 기본공사를 마친 경우 등을 상정하여 보고, 집합건물에 있어서 구분소유권을 인정하고 있는 점, 건축 허가 당시의 조건을 변경할 가능성이 있을 수 있다는 점, 최근에 지하구조물만을 건립하여 사용하는 경우가 있다는 13) 등을 고려한다면 건물이 토지와 독립성을 갖는 시기를 종전의 판례와 같이 일률적으로 판단할 것이 아니라 건물의 크기, 형태, 용도, 공사 진척 상황 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 필요가 있다고 생각한다. 건물이 토지로부터 독립성을 갖는 시점을 전통적 의미의 가옥의 경우와 작금의 대형 건물 및 아파트 등과는 기준을 다르게 하여 판단하는 것이 보다 합리적이라고 생각한다. 대법원에서도 추상적으로는 “거래관념이나 사회통념상 독립성을 갖고 있는지 여부 라고는 하고 있으나 모든 건물에 일률적인 기준을 적용하고 있다는 생각이 많이 든다. 그런데 최근에 대법원에서 이에 대하여 매우 흥미로운 판결을 하고 있다. 즉 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(주심 대법관 박재윤)이다. 위 판결의 취지를 정리하면 “이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고,  지상 층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한 지붕과 기둥 그리고 주벽이 이루러졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1 층 만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20~30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 이 사건 공작물이 토지와 부합되었다는 취지의 원심 판결은 채증법칙 및 독립된 건물에 대한 법리를 오해한 위법이 있다”고 판시하고 있다. 위 대법원 판결은 종전과는 약간 달리 구분소유권의 법리를 집합건물의 경우에 독립된 건물인지 여부를 판단하는데 중요한 기준으로 판단하고 있다는 점이 특이하다. 종전의 대법원 판례의 주류적인 태도와는 상당히 다른 판결로 보인다. 이것은 본인이 위에서 주장한 것과 같이 건물이 토지와 독립성을 가지는 시기를 건물의 형태 등에 따라서 상대적으로 판단하여야 한다는 것과 일맥상통한다고 사료된다.  

13) 최근 고려대학교에서는 종전에 학교운동장으로 사용하던 곳을 지하 1,  2, 3, 층 건축물을 축조하여 지하 층은 지하 주차장으로 사용하고 있고， 지하 층은 도서실 및 각종 편의시설로 사용하고 있을 뿐만 아니라, 지상은 공원으로 조성하여 이용하고 있다

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례  【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.  그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

  위 사안에서 구체적인 공사 진척도는 원심에서 판단한 20~30%를 크게 벗어나지는 아니할 것으로 사료되기 때문이다. 오늘날 건물은 토지의 단순한 정착물이 아닌 토지보다도 더 큰 경제적 가치를 가질 수도 있을 뿐만 아니라， 어떠한 형태의 건물인가가 중요한 의미를 갖는다고 할 것이다.  그렇기 때문에 건물이 토지로부터 독립부동산으로서의 지위를 갖는 시기도 건물의 형태, 크기, 용도 등을 종합적으로 고려하여 상대적으로 판단하는 것이 타당할 것이다. 이러한 점에서 위 대법원 판결이 가지는 의미는 매우 크다고 할 것이다. 이 판결을 기점으로 하여 건물의 독립부동산으로의 시점을 공사진척도에 너무 얽매이지 말고 합리적으로 결정할 수 있어야 할 것이다. 결론적으로 건물이 토지로부터 독립부동산으로서 지위를 갖는 시기는 전통적 의미의 가옥의 경우에는 종전의 방식에 따라 그 시기를 정하면 될 것이고, 현대의 진보된 건축기술에 기초하여 신축되는 대형 건물, 대단위 아파트 등의 경우에 있어서는 건물의 크기, 상황, 용도, 구분 소유권 인정여부 등을 종합적으로 고려하여 공사진척도에 너무 구애받지 말고 건물의 독립부동산성을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 

 

Ⅲ. 신축중의 건물의 민사집행법상의 지위  

1. 序  

   위 II. 에서 검토한 바와 같이 우리나라와 같이 부동산을 토지 및 그 정착물로 정의하고 있는 법제에서는 토지 외의 부동산으로 가장 중요한 의미를 갖는 것이 건물이라고 할 것이다. 그런데 건물이라는 것은 통상 토지의 지하 및 지상에 동산의 형태인 여러 가지 재료를 합성하여 일정한 공간을 이용하기 위하여 제작하는 인위적인 공작물이라고 정의할 수 있을 것이다. 건물이라는 것은 동산의 집합으로 이루어지나, 건축과정 중 일정한 시점이 지나면 토지와 독립한 부동산으로서 취급받는다. 건물은 민사집행법상 금전채권의 집행대상인 채무자의 일반재산 중에 가장 가치있는 것일 가능성이 높고, 신축 중인 건물의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 그렇기 때문에 민사집행법상 건물은 특별히 중요한 지위를 갖게 된다.  

  그런데 건물은 동산이 합성되어 부동산으로 되는 것이므로 건물의 공사진척 정도에 따라 상당히 다른 평가를 할 수 있고, 그 집행방법도 달리할 여지가 존재한다. 이것을 보다 분명히 하기 위하여 건물을 신축하는 
과정과 관련하여 건물의 형태를 나누어 본다면. i) 공사에 착공하여 기초공사 등을 하고 있는 단계로서 토지로부터 독립된 정착물의 형태를 갖추지 못한 형태의 건물. ii) 상당히 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 독립한 정착물로서 독립부동산의 형태를 갖춘 건물. iii) 독립 부동산의 형태를 갖추었을 뿐만 아니라 내부공사, 전기공사 등 건물로서의 완전한 형태를 갖춘 경우로서 필요한 절차를 받는다면 언제라도 등기할 수 있는 상태의 건물. iv) 건물의 실질을 모두 갖추고 건물등기부에 등재된 건물로 나누어 볼 수 있다.  
    위 건물의 형태 중 iv) 의 경우는 건물의 실질을 모두 갖추고 건물등기부에 등재된 건물은 토지 외의 전형적인 독립부동산이므로 민사집행법상 부동산집행의 방법에 따라 절차를 진행하면 될 것이므로 아무런 문제가 
없다. i) 의 경우는 민법 제256조 부동산부합의 원칙에 따라 처리하면 될 것이다. 다만, 이 경우에 있어서 256조 단서에 따른 타인의 권원에 부속된 경우(예, 타인의 토지에 사용 승낙을 받아 건축 중 중단되어 문제되는 
경우)에는 문제될 소지는 있다고 할 것이다. 그런데 ii) 와 iii )의 경우에 어떻게 처리할 것인가 하는 것이 가장 문제된다. 통상 민사집행법상 미등기건물의 집행과 관련되어 논의되는 문제는 대부분 위 ii) 와 ii i)의 경우라고 하여도 과언이 아닐 것이다. 위 ii )와 iii )의 경우를 어떻게 처리할 것인가 하는 것(부동산집행의 방법에 의할 것인지, 아니면 유체동산 집행의 방법으로 처리할 수 있게 할 것인지)은 순전히 입법정책 14) 또는 법해석의 문제라고 볼 수 있다. 실체법인 민법에 있어서는 건물이 독립부동산으로서의 실체를 갖춘 ii) 이후의 경우에는 모두 동일하다고 할 것이고, 다만 등기되지 아니할 경우에는 물권변동의 공시방법이 존재하지 아니하므로 부동산의 소유권을 양도할 수 없다는 점만이 불편할 뿐이다. 그러나 민사집행법상으로는 등기가 부동산집행의 필수요건이므로 ii ) 내지 iv) 사이에는 상당한 차이가 있는 것이다. 그렇다면 i ) 내지 iv) 와 관련한 법률규정， 판례， 학설 등을 살펴봄으로서 신축 중의 건물의 민사집행법상의 지위를 검토하고자 한다. 

제256조(부동산에의 부합)  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

14) 안철상， “건축중인 건물에 대한 금전채권의 집행 .. 판례연구J( 부산판례연구회) , 집， 1997년， 569면

2. 관련 규정  

  건물의 강제집행과 관련된 규정을 살펴보면 다음과 같다.  
  구민사소송법 (2002. 1. 26. 법률 6626호로 전문개정 전의 것) 제602조의 규정에 의하면 부동산에 대한 강제경매신청을 하기 위하여는 집행력있는 정본 외에 i ) 등기부에 채무자 소유로 등기된 부동산에 대하여 등기부등본을 첨부하여야 하고(동조 항 호). ii) 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 제출하도록 규정하고 있다(동항 호) . 또한 유체동산의 강제집행과 관련하여 구민사소송법 527조 항에서 유체동산이라 함은 i ) 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 (1995. 1. 5. 개정), ii) 토지에서 분리하기 전의 과실로서 월내에 수확할 수 있는 것, iii) 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것으로 정하고 있다.  

민사소송법   타법개정 1999. 2. 5. [법률 제5809호, 시행 1999. 8. 6.] 법무부 제602조(첨부서류) ① 신청에는 집행력있는 정본외에 다음 서류를 첨부하여야 한다. 1. 등기부에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 ② 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항의 서류가 첨부된 때에는 다시 그 서류를 첨부하지 아니할 수 있다. [전문개정 1990·1·13]

 

   민사집행법이 2002. 1. 26. 법률 6627호로 제정되면서 건물의 강제집행과 관련한 구민사소송법의 규정을 일부 보완하고 있다. 부동산에 대한 강제경매신청을 하기 위하여는 집행력있는 정본 외에 i ) 채무자 소유로 등기된 부동산에 대하여 등기부등본을 첨부하여야 하고(민사집행법 제81조 제1항 제1호). ii) 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 제출하도록 하고 있고(동항 제2호 본문), 다만 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명하는 서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하도록 하고 있다(동항 제2호 단서). 또한 유체동산의 강제집행과 관련하여 민사집행법 189조 항에서 유체동산이라 함은 i ) 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것, ii) 토지에서 분리하기 전의 과실로서 월내에 수확할 수 있는 것, iii) 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것으로 정하고 있다. 
   구민사소송법 하에서는 등기한 건물에 대한 금전채권을 위한 강제집행을 위하여는 구민사소송법 599조 내지 제666조에 나와 있는 부동산집행의 방식에 의하면 되었고， 미등기건물에 대하여는 구민사소송법 제527조 제2항 제1호의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것’ 으로 보아 유체동산 집행방법으로 강제집행을 하면 될 가능성이 존재하였다. 그런데 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정에서 “민사소송법 527조 항 호 소정의 유체동산 집행이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’ 은 토지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 기지는 것으로 보아야 한다 고 판시하면서 미등기건물의 구민사소송법상의 집행방법을 완전히 막아 놓았다. 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

   현재 민사집행법상으로 부동산에 대한 강제경매신청을 하기 위하여는 집행력 있는 정본 외에 i ) 채무자 소유로 등기된 부동산에 대하여 등기부등본을 첨부하여야 하고(민사집행법 81조 제1항 제1호). ii) 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 제출하도록 하고 있고(동항 제2호 본문) 다만 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명하는 서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하도록 하고 있다(동항 제2호 단서)고 정하고 있으므로 미등기건물의 부동산집행의 길이 다소 열렸다고 할 것이다. 그러나 민사집행법 제81조 제1항 제1호 단서상의 규정이 적용되는 경우라 함은 건축허가 또는 건축신고를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니하여 소유권보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여 부동산경매가 가능하도록 한 것이므로 15) 미등기건물 중 토지로부터 독립된 부동산으로 인정받을 수 있으나 건물의 완성도가 떨어져 부동산등기법상의 등기적격을 갖추지 못하여 등기할 수 없는 경우나, 무허가건물에 대하여는 여전히 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없다. 불법적으로 건축된 무허가건물에 대하여 강제집행의 방법으로 투자된 가치를 회수하게 하는 것은 용인될 수 없다고 하여도 미등기건물 중 토지로부터 독립된 부동산으로 인정받을 수 있으나 건물의 완성도가 떨어져 부동산등기법상의 등기적격을 갖추지 못하여 등기할 수 없는 경우의 구제 문제는 여전히 남아 있다고 할 것이다. 현행 민사집행법 규정하에서 적법한 건축허가 또는 건축신고를 하고 건축하던 중 「토지로부터 독립된 부동산으로 인정받을 수 있으나 건물의 완성도가 떨어져 부동산 등기법상의 등기적격을 갖추지 못하여 등기할 수 없게 된 미등기 건물」 의 救濟는 민사집행법 81조 항 호 단서의 규정에 비추어 보면 부동산집행의 방법으로는 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그렇기 때문에 구제를 한다면 민사집행법 제189조 제1항 제2호의 “등기할 수 없는 토지 의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”으로 해석하여 구제할 수밖에 없다. 그런데 위에서 본 바와 같이 대법원 1995. 11, 27. 선고 95마820 결정에서 “구민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’ 은 토지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 기지는 것으로 보아야 한다”고 판시하여, 민사집행법 제189조 제2항 제1호의 등기할 수 없는 토지의 정착물을 토지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 기지는 것으로 보아야 한다고 못 박고 있으므로 상당히 어려 운 처지에 놓여 있다고 할 것이다. 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부   제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류)   ① 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(봉인), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다.  ② 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다.  1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 압류의 사유를 통지하여야 한다.

15) 최승록， “집행절차에 있어서 미등기건물에 대한 소유권보존등기와 처분제한등기 .. 법조. 2003. 3(VoL558). 253-254면

   그러나 현재는 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정 당시와는 달리 민사집행법이 개정되어 미등기 건물에 대한 부동산집행의 길을 열어 미등기 건물의 구제의 필요성을 입법적으로 일부 인정하였다는 점， 적법한 건축허가 또는 건축신고를 하고 건축 중에 피치 못할 사정으로 공사가 중단되는 경우 건축주가 투자한 자본을 회수하게 하는 것이 타당하다는 점, 또한 국가 및 사회적으로도 경제적 가치가 있는 건물이 그대로 방치되는 것이 정당하지 아니하다는 점 등에 비추어 보면 현재의 시점에서 대법원 1995. 11.27. 선고 95마820 결정의 타당성을 재검토할 필요가 있다고 할 것이다. 

3. 신축중의 건물의 민사집행법상의 지위  

  신축 중인 건물을 단계별로 나누어 보면 다음과 같다. 즉 i ) 공사에 착공하여 기초공사 등을 하고 있는 단계로서 토지로부터 독립된 정착물의 형태를 갖추지 못한 형태의 건물, ii) 상당히 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 독립한 정착물로서 독립부동산의 형태를 갖춘 건물, iii) 독립부동산의 형태를 갖추었을 뿐만 아니라 내부공사, 전기공사 등 건물로서 완전한 형태를 갖춘 경우로서 필요한 절차를 받는다면 언제라도 등기할 수 있는 상태의 건물, iv) 건물의 실질을 모두 갖추고 건물등기부에 등재된 건물로 나누어 볼 수 있다. 아래에서는 위 단계에 따른 민사집행법상의 지위를 살펴보기로 한다. 논의의 편의를 위하여 위 i ), iii), iv), i)의 순서로 설명하기로 한다. 

가. 공사에 착공하여 기초공사 등을 하고 있는 단계로서 토지로부터 독립된 정착물의 형태를 갖추지 못한 형태의 건물  

   이러한 단계의 신축 중의 건물은 특별한 경우가 아니면 토지의 부합물로 평가될 것이므로 토지에 대한 강제집행절차에 따라 진행될 것이고, 토지에 부합된 건축물은 토지에 대한 평가를 하면서 이에 부가하여 감정평가를 하면 될 것이다. 다만 민법 제256조 단서와 같이 타인의 권원에 의하여 부속된 때(예: 건축주가 토지소유주의 사용승낙을 받아 건축허가를 받아서 공사를 진행하던 중 중단된 경우)에는 토지에 부합되지 아니하므로 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는지 여부를 판단하여 민사집행법상 유체동산에 대한 강제경매 방법으로 진행할 수 있는지 여부를 검토하여야 할 것이다.  

나. 독립부동산의 형태를 갖추었을 뿐만 아니라 내부공사, 전기공사 등 공사가 완성되어 언제라도 등기할 수 있는 상태의 건물  

   구민사소송법상 이러한 경우의 미등기건물에 대하여도 부동산에 대한 강제집행의 방법에 의할 수 없었기 때문에 구제방안에 대한 논의가 있었다. 그러나 현행 민사집행법에서는 이러한 경우 i ) 그 건물이 채무자의 
소유임을 증명하는 서류, ii) 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류, iii) 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서) 부동산에 대한 강제경매를 신청할 수 있다고 할 것이므로, 신축 중의 건물 중 사실상 완공된 경우에는 종전 보다는 구제 범위가 넓어졌다고 할 것이다. 

다. 건물의 실질을 모두 갖추고 건물등기부에 등재된 건물  

   이러한 단계의 신축 건물은 전형적인 토지 외의 부동산에 해당하므로 민사집행법상 부동산에 대한 강제집행의 방법으로 강제집행하면 될 것이므로 특별히 문제될 것은 없다.  

라. 상당히 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 독립한 정착물로서 독립부동산의 형태를 갖춘 건물 

  이러한 단계의 신축 중의 건물이 현행 민사집행법상 가장 문제가 된다. 구민사소송법 하에서는 위 나.항의 경우와 같이 구제 문제가 논의되었으나, 현행 민사집행법상 위 나.항의 경우에는 민사집행법 제81조 제1항 2 
호 단서로 구제될 수 있으므로, 현행 민사집행법상에서는 상당히 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 별개의 독립부동산의 형태를 갖춘 건물부터 공사가 완전히 완공되지 아니하여 제81조제1항 제2호 단서로 구제받을 수 없는 상태의 미등기건물이 문제된다. 이러한 경우 유체동산의 집행방법으로 강제집행을 할 경우에만 구제될 여지가 있는 것이다.  
   즉 민사집행법 제189조 제2항제1호의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”으로 해석하여 구제할 수밖에 없다. 그런데 위에서 본 바와 같이 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결 
정에서 “구민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물 은 토지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 기지는 것으로 보아야 한다”고 판시하고 있으므로, 위 항에서 다루는 형태의 미등기 건물에 대한 강제집행의 문제는 위 판례 등에 대한 검토가 필요하므로 항을 달리하여 검토하기로 한다. 

민사소송법  타법개정 1999. 2. 5. [법률 제5809호, 시행 1999. 8. 6.] 법무부 제527조(채무자가 점유하는 물건의 압류) ① 채무자가 점유하는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관하게 할 수 있다.<개정 1995·12·6>  ② 다음 각호의 1에 해당하는 물건은 이 편에서 유체동산으로 본다.<개정 1995·1·5> 1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 그 압류의 사유를 통지하여야 한다.<개정 1995·12·6> [전문개정 1990·1·13]

Ⅳ. 미등기 신축건물에 대한 판례 및 학설 검토  

1. 序  

  신축 중의 건물과 관련한 논의 중 현행법상 문제되는 것은 신축 중의 건물이 토지와 별개의 독립부동산으로서의 외관을 갖추기는 하였으나 그 완성의 정도가 낮아 부동산에 대한 강제집행이 불가능할 경우에 다른 강제집행방법인 유체동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있을 것인가에 대하여 살펴보아야 한다. 그런데 대법원은 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정에서 “민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’ 은 토지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것으로 보아야 한다" 고 판시하면서 미등기건물의 민사집행법상의 집행방법을 완전히 막아 놓고 있었다. 그런데 위 결정 이후에 민사집행법이 제정되면서 신축 중의 미등기건물 중 이미 완공되어 건물이 채무자소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면 부동산에 대한 강제집행이 가능하도록 규정하고 있으므로(민사집행법 81조 제1항 제2호 단서) . 미등기건물 중 사실상 건물이 완공되어 즉시 위와 같은 서류를 제출할 수 있을 경우에는 미등기건물일 경우라도 부동산에 대한 강제집행이 가능하다고 정하고 있다. 그러나 이러한 규정이 있다고 하여도, 여전히 신축 중의 건물이 토지와 별개의 독립부동산으로서의 외관을 갖추기는 하였으나 그 완성의 정도가 낮아 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 부동산에 대한 강제집행이 불가능할 경우의 구제방법이 문제된다. 그렇기 때문에 본 항에서는 이것과 관련되는 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정과 대법원 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정을 살펴보고, 이러한 미등기건물의 경우에 있어서 우리나라 학설 및 일본의 경우를 살펴보겠다.  

2. 판 례  

가. 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정  

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

  위 대법원 결정의 사안과 결정 요지를 정리하면 다음과 같다. 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되었 
는데, 원심에서는 신축 중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축 중의 건물일 뿐이어서 건축법 18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기 적격 기준 미달인 건축 중인 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행 대상인 구민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 '객체가 될 수 있는 것’에 해당한다고 판단하여 재항고인의 항고를 배척함에 대하여, 대법원은 구민사소송법 527조 제2항 제1호 소정의 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것’은 유체동산으로 본다고 규정하고 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 없다는 것으로 볼 수밖에 없다고 판단하고 있다.  

건축법  일부개정 2022. 11. 15. [법률 제19045호, 시행 2023. 5. 16.]     제18조(건축허가 제한 등)   ① 국토교통부장관은 국토관리를 위하여 특히 필요하다고 인정하거나 주무부장관이 국방, 문화재보존, 환경보전 또는 국민경제를 위하여 특히 필요하다고 인정하여 요청하면 허가권자의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다. <개정 2013.3.23>  ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 지역계획이나 도시ㆍ군계획에 특히 필요하다고 인정하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다. <개정 2011.4.14, 2014.1.14>  ③ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축허가를 받은 건축물의 착공을 제한하려는 경우에는 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따라 주민의견을 청취한 후 건축위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2014.5.28>  ④ 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한기간은 2년 이내로 한다. 다만, 1회에 한하여 1년 이내의 범위에서 제한기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.5.28>  ⑤ 국토교통부장관이나 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한 목적ㆍ기간, 대상 건축물의 용도와 대상 구역의 위치ㆍ면적ㆍ경계 등을 상세하게 정하여 허가권자에게 통보하여야 하며, 통보를 받은 허가권자는 지체 없이 이를 공고하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.1.14, 2014.5.28>  ⑥ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 제2항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 건축허가나 건축물의 착공을 제한한 경우 즉시 국토교통부장관에게 보고하여야 하며, 보고를 받은 국토교통부장관은 제한 내용이 지나치다고 인정하면 해제를 명할 수 있다. <개정 2013.3.23, 2014.1.14, 2014.5.28>   민사소송법   타법개정 1999. 2. 5. [법률 제5809호, 시행 1999. 8. 6.]    제527조(채무자가 점유하는 물건의 압류) ① 채무자가 점유하는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관하게 할 수 있다.<개정 1995·12·6>  ② 다음 각호의 1에 해당하는 물건은 이 편에서 유체동산으로 본다.<개정 1995·1·5> 1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 그 압류의 사유를 통지하여야 한다.<개정 1995·12·6> [전문개정 1990·1·13]

   이 사건의 경우 지하 증， 지상 15증 아파트 건물로 설계되어 건축허가를 받은 후에 층까지의 기둥， 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단된 사안이다. 무허가의 건물이 아니고, 구분소유권의 대상이 되는 아파트를 
건축하던 도중에 공사가 중단된 경우이다. 이 사안의 경우 이미 완성된 부분은 토지와 독립된 부동산으로 평가된다. 이 사건의 경우 완성된 부분을 토지로부터 분리하여 처분한다는 것은 불가능한 상태이다. 또한 강제 
집행을 시도한 채권자는 채무자의 경제적 가치가 높은 미등기부동산이 존재함에도 불구하고 채권의 만족을 받을 수 없다. 이러한 경우 부동산에 대한 강제집행의 방법으로 할 수 없다면， 유체동산에 대한 강제집행의 방법으로 이를 인정하여 미등기부동산에 대한 강제집행이 가능하도록 하는 것이 채무자, 채권자, 국가 모두에게 보다 합리적인 해결을 도모하는 것이 아닐까? 채무자는 이미 자금이 부족한 상태라면, 자금력을 가지고 있
는 자가 토지와 미등기건물을 공동으로 경락받아 아파트를 건립할 수 있는 여건을 만들어야 되는 것은 아닐까? 위 사안은 현행 민사집행법상 신축 중의 미등기건물 중 이미 완공되어 건물이 채무자 소유임을 증명할 
서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면 부동산에 대한 강제집행이 가능하도록 규정하고 있는 민사집행법 81조 제1항 제2호 단서로 구제될 여지가 없으므로， 결국 민사집행법 189조 항 호의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것’으로 해석하여 구제할 수밖에 없다고 사료된다. 

나. 대 법 원 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정  

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정 [집행에관한이의][공1994.6.15.(970),1599] 【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지여부   【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【전 문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진 【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

  대법원은 위 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정을 하면서 참조판례로서 대법원 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정을 들고 있다. 그런데 대법원 93마1933 결정과 관련된 사안은 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사를 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태였다. 대법원은 위와 같은 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청 시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 구 민사소송법 527조 제2항 제1호의 “등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다. 위 사안의 경우는 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정의 경우와는 달리 건물이 이미 완성된 상태이다. 이러한 건물을 그대로 방치한다는 것은 채무자 및 채권자에게 커다란 경제적 손실을 주는 것으로 보아야 할 것이다. 비록 준공검사를 받지 못할 사유가 있다고 하여도 보완이 가능하다면 민사집행법상 환가할 수 있는 절차를 밟게 하는 것이 타당할 것으로 보인다. 현 민사집행법 하에서는 이러한 사안의 경우에는 민집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 적용을 받을 가능성도 있다고 할 것이다. 

다. 소결  

대법원은 위 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정 및 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정에서 신축 중의 건물이 토지와 별개의 독립부동산으로서의 외관을 갖추기는 하였으나 그 완성의 정도가 낮아 부동산에 대한 강제집행 
이 불가능할 경우에 다른 강제집행방법인 유체동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없다고 판시하고 있다. 특히 대법원은 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정에서는 “구민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산
집행이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’ 은 토지의 정착성은 있으나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것으로 보아야 한다 고 판시하고 있다. 즉 미등기건물은 등기할 수 없는 토지의 정착물이기는 하나 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서 가치를 가져야 한다고 하고 있다. 위 규정 어디를 보아도 “등기할 수 없는 토지의 정착물”이 토지로부터 분리하는 것을 전제로 한다는 의미는 찾아 볼 수 없다. 앞에서 살펴 본 바와 같이 토지의 정착물이란 토지와 부착되어 사용되는 것이 보다 일반적인 사용인 것으로 보아야 할 것이다. 오히려 그 정착물의 효용을 낮추면서 토지로부터 분리하여야 할 이유는 없는 것이다. 특히 아파트를 건립하기 위한 허가를 받아 건립하던 중 공사가 중단된 경우라면 그 때까지 건축된 부분을 토지와 정착시키어 평가받는 것이 건축한 자에게도 유리하고, 이것을 매수하려고 하는 자에게도 의미가 있는 것이다. 그렇기 때문에 유체동산이라는 제목의 의미에 치중하여 “등기할 수 없는 토지의 정착물”의 의미를 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서 가치를 가지는 것으로 해석하는 것은 타당하지 아니한 것으로 사료된다.  

3. 學說  

   학설은 대체로 가지 견해로 나누어 볼 수 있다. 제1설(긍정설)은 민사집행법 제189조 제2항 제1호 상의 “등기할 수 없는 토지의 정착물”이라는 것은 철탑, 정원석, 석등, 주유소의 급유설비, 저유탱크 등과 같이 등기제도가 없어 등기할 수 없는 경우뿐만 아니라, 보존등기를 마치지 아니한 미등기건물의 경우도 포함된다는 것이고, 또한 “독립하여 거래의 객체가 될 수 있다는 것”의 의미도 토지로부터 분리되는 것을 전제로 하는 것이 아니라 토지에 정착된 상태에서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것을 말하는 것이므로 미등기건물의 경우에도 유체동산집행이 가능하다는 견해이다.16) 제2설(부정설)은 민사집행법 제189조 제2항 제1호 상의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”이라 함은 토지에의 정착성은 있지만 환가한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가차를 가지고 있는 경우를 의미하는 것이므로 미등기 건물은 이러한 요건을 갖추지 못하였으므로 유체동산집행의 대상이 될 수 없다는 견해이다17)

16) 남기정， “미등기건물은 유체동산압류대상인가?"， 법무사J(l991. 4), 면， “유체동산으로 압류된 미등기건물에 대한 부동산강제경매허부" 법무사J(l991. 6), 19면; 최승록， 위 전게논문， 283면: 안영진， “강제집행의 대상으로서의 등기할 수 없는 토지의 정착물-건 축중의 건물에 대한 강제집행의 문제를 중심으로" 사법논집 27집， 370-372면  17) 이시윤 외주석 강제집행법(I h 한국사법행정학회， 1993년， 600면; 박두환민사집행법J( 법률서원) 2002년， 483-484면

 

제3설은 등기 여부와 관계없이 미등기건물이 실체법상 독립된 부동산으로서 요건을 갖춘 경우에는 부동산 집행의 방식에 의하여야 하고, 독립된 부동산으로의 요건을 갖추지 못한 경우에는 분리(철거)하는 것을 전제로 하여 거래의 객체가 된다면 유체동산집행을 하여야 한다는 견해이다 18) 대법원 판례는 제2설을 취하고 있다. 제1설이 다수의 견해라고 볼 수 있다. 생각건대, 제2, 3설을 취하는 경우 사회적으로 경제적 가치를 가지고 있는 토지와 독립부동산인 미등기 건물에 대하여 아무런 조치를 할 수 없이 방치한다는 것이 가장 문제이다. 이것은 민사소송의 가장 기본적인 소임인 사회 속에 존재하는 분쟁을 해소하여 개인이 가지고 있는 권리를 보호하여야 한다는 것과 정면으로 배치된다. 위와 같은 경우의 미등기건물을 방치한다는 것은 채권자의 집행권을 근본적으로 침해한다고 보아야 하고 19) 또한 집행법상 사회적으로 가장 문제가 되는 부분의 해결을 적극적으로 해석할 수 있음에도 불구하고 이를 도외시 한다는 것은 미등기 건물의 소유자인 채무자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 경우에 따라 부당하게 집행을 잠탈하기 위하여 등기신청을 하지 아니하는 부도되한 채무자를 돕는 결과가 될 수도 있다. 그렇기 때문에 설(긍정설)이 타당할 것으로 보아야 할 것이다. 설과 같이 해석할 경우에 무허가 건물에 대하여 강제집행을 허용하게 되는 것이므로 강제집행을 통하여 허가를 받지 아니한 미등기건물을 국가가 합법적으로 인정하여야 하는 형태가 되어 문제의 여지는 있다고 할 것이다. 그렇기 때문에 설(긍정설)을 취한다고 하여도 무허가 미등기건물에 대하여는 유체동산집행을 인정하지 아니하는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 무허가건물은 불법적 건물에 해당하므로 행정법상 대집행 대상에 해당한다고 할 것이기 때문에 현실적으로 대집행이 되고 있지 아니하여 철거되지 아니하여 경제적 가치를 
가지고 있다고 하여도 국가기관이 주관하는 강제집행절차에서 이것을 용인하여서는 안 될 것이므로， 건축허가를 받았거나 또는 건축신고를 하고 건축 중에 있는 건물로서 미등기된 경우에 한정하여 유체동산에 대한 강제집행의 방법으로 집행을 할 수 있다고 할 것이다. 

18) 안철상， 위 전게논문， 574-575 면  19) 안영 진， 위 전게논문， 371 면

4. 일본의 학설 및 판례  

  우리나라와 같이 부동산을 토지 및 그 정착물로 정하고 있는 일본에서의 학설 및 판례를 살펴보면 상당한 도움이 될 것으로 생각한다. 우선 일본의 미등기건물에 대한 민사집행법상의 처리방법에 대하여 이해하기 위하여서는 1980. 10. 1. 부터 시행된 민사집행법의 규정을 이해하는 것이 선행되어야 한다. 민사집행법 시행 전에는 우리나라와 같이 많은 논란이 있었으나 민사집행법을 제정 · 시행하면서 입법적으로 해결되었다고 봄이 타당하다. 일본민사집행법 제43조(부동산집행의 방법)에서 부동산집행의 대상인 부동산의 범위를 등기할 수 없는 토지의 정착물을 제외한다고 규정하고 있고, 나아가 동산에 대한 강제집행을 규정하고 있는 제122조(동산집행의 개시등)에서 동산집행의 대상이 되는 동산을 명확히 하고 있다. 122조에서 동산집행이 가능한 동산에 i ) 등기할 수 없는 토지의 정착물, ii) 토지로부터 분리하기 전의 천연과실로서 개월 이내에 수확하는 것이 확실한 것, iii) 배서금지되어 있는 외의 유가증권을 포함한다고 명확히 규정하고 있다. 그렇기 때문에 일본에서는 채권자가 미등기 건물 중 특별히 해당건물이 채무자의 소유에 속한다는 것을 증명하는 문서와 부동산등기법 101조에 규정하고 있는 도면하는 경우에는(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 서류와 유사함) 부동산집행이 가능하나, 실무상 미완성 건물에 대하여 부동산집행이 개시되지는 아니한다 20) 건축중 건물로서 부동산집행의 목적이 아닌 건축물에 대한 강제집행은 동산집행의 방법에 따른다 21) 일본에서는 미등기의 건축중의 건물은 특별히 부동산집행의 방법이 가능한 특별한 경우 외에는 동산집행방법에 따라 강제집행을 행하고 있다고 볼 수 있다. 일본 민사집행법은 우리나라와 달리 동산집행 대상을 “단순히 등기할 수 없는 토지의 정착물”로만 규정하고 있으며, 우리나라 민사집행법 89조 항 호와 같이 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 휠 수 있을 것”이라고 하여 독립한 거래의 객체가 될 수 있을 것을 필요로 하고 있지 아니한다. 일본 민사집행법 시행 전에 부동산인 미등기건물을 유체동산방법으로 강제집행 한 것을 무효라는 지방판례는 있으나， 일본 민사집행법 이후에는 판결을 찾아볼 수 없다. 

20) 吉野 · 三흰弘A 공동집펼주석민사집행법 ， 28-29면  21) 吉野 · 三힘弘A 공동집펼주석민사집행법 29면: 林屋 ?二 등民事執行法J. 178-179면 ; 앓木忠一 등註解民事執行法(2h 45 면

V. 結 論  

  지금까지 신축 중의 건물의 집행법상의 지위라는 제목으로 신축 중의 건물이 가지고 있는 토지 이외의 독립부동산으로서 가지고 있는 성질에 기초하여, 민사집행법과 관련되는 부분중 특히 신축 중 미등기 건물의 집 
행방법에 대하여 논의하였다. 2002 년 민사집행법이 개정되면서 동법 제81조 제1항 제2호 단서(그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 
증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류)에 의하여 일부는 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있어 문제가 어느 정도 해결되기는 하였다. 그러나 신축 중의 건물이 토지와 독립하여 부동산으로서 지위를 갖고 있으나 제81조 제1항 제2호 단서의 요건을 충족하지 못하여 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없는 경우가 발생하고, 이것과 관련하여 민사집행법 제189조 제2항 제1호상의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있을 것”의 의미를 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정, 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정과 같이 “유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서 가치를 가지는 것으로 보아야 하므로 미등기 건물의 경우에는 유체동산의 집행방법으로 강제집행 할 수 없다”는 취지와 같이 해석하는 것은 경제적 가치가 있는 미등기 건물을 아무런 대책 없이 방치하는 결과를 가지고 오는 것이므로 부당하다고 생각한다. 그렇기 때문에 미등기 건물 중 독립부동산으로서 성질을 가지고 있고, 동법 제81조 제1항 제2호 단서에 따라 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없는 경우로서, 허가를 받거나 또는 신고하고 건축 중인 미등기 건물에 대하여는 유체동산집행의 방법으로 강제집행이 가능하여야 할 것으로 생각한다.