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집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제-오시정
<目 次>
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 구분건물과 대지권
Ⅲ. 구분건물에 설정한 저당권이 대지권에 미치는지 여부
1. 대지권등기 전에 구분건물에 설정한 저당권의 효력
2. 대지권등기 전 설정된 구분건물의 저당권실행에 따른 법률관계
Ⅳ. 대지권등기 전 구분건물의 대지에 대한 저당권설정
1. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 설정
2. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 실행
3. 구분건물의 대지에 대한 저당권설정의 제한
Ⅴ. 대지저당권실행 전에 구분건물저당권이 실행되는 경우의 법률관계
1. 구분건물저당권실행시 대지저당권의 처리
2. 일부 구분건물저당권실행 후 대지저당권실행
Ⅵ. 맺음말
Ⅰ. 머리말
오늘 날 우리 사회의 건물형태는 1동의 건물을 하나의 소유권의 객체로 하는 단독 건물보다는 1동의 건물을 수직적 또는 수평적으로 구분하여 수십 또는 수백 개의 소유권의 객체로 하는 아파트·상가건물·주상복합 등 집합건물이 더 많이 축조되어 거래되고 있는 실정이다.
그런데 1부동산 1등기용지주의와 건물을 토지와 구분되는 별개의 부동산으로 취급하여 독자적으로 거래의 대상으로 할 수 있는 우리의 법제상 1개의 대지위에 수십 또는 수백 개 구분건물이 존재하는 경우 각 구분건물의 소유자가 가지는 대지의 공유지분에 관한 권리를 1개의 대지등기부에 기록하여 관리하는 것은 대단히 불편하고 비경제적이라고 할 수 있다.
그래서 위와 같은 불편과 비경제성을 해소하기 위하여 현행 부동산등기법과 집합건물의소유및관리에관한법률에서는 구분건물과 대지의 공유지분권 등 대지사용권을 대지권으로 하여 건물등기부에 함께 등기할 수 있도록 하는 한편 이들 양자를 분리하여 처분할 수 없도록 하는 원칙을 규정하고 있다.
위와 같은 입법조치로 구분건물과 대지권의 등기사무를 간편하게 할 수 있게 되어 거래상의 편의를 도모할 수 있게 된 반면, 대지사용권 및 대지권과 관련한 여러 새로운 법률문제를 야기하게 되었다. 대지권의 성립 전후에 구분건물에 관하여만 소유권보존등기가 이루어진 상태에서 구분건물에 설정한 저당권이 대지권에 미치는지 여부, 대지권등기 전 설정된 구분건물의 저당권실행에 따른 법률관계, 대지권등기 전 구분건물의 대지에 대한 저당권설정과 그 저당권의 실행에 따른 법률관계, 대지저당권실행 전에 구분건물저당권이 실행되는 경우의 법률관계 등이 이에 해당한다.
본고에서는 이들 새로운 법률문제를 대상으로 현행법상의 해석론과 실무처리의 내용에 관하여 살펴본 후 그 한계를 밝혀 이를 합리적으로 해결할 수 있는 입법론을 제시하여 보고자 한다.
Ⅱ. 구분건물과 대지권
일동(一棟)의 건물은 이를 반드시 하나의 건물로 취급하여야 하는 것이 아니고, 이를 수직적으로 또는 수평적으로 구분하여 각 층 또는 각 구획된 부분을 독립한 별개의 건물로 할 수가 있는데, 이 구분된 각 건물부분
을 구분건물이라고 한다(민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조).
| 민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부 제215조(건물의 구분소유) ① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다. 집합법 제1조(건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. |
1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구분건물이 되기 위하여는, 객관적·물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다1).
그리고 이러한 구분건물을 독립한 거래의 대상으로 하려면 구분된 각 부분에 대하여 각 별로 소유권보존등기를 하여야 한다. 그러나 구분소유권의 객체로서 적합한 객관적·물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는
비록 이를 구분건물로 등기한 경우라도 구분건물이 될 수 없다2).
| 1) 대법원 1999.7.27. 선고 98다35020 판결(판례공보 1999.9.1.(89), 1747쪽) 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 2) 대법원 1999.11.9. 선고 99다46096 판결(판례공보 1999.12.15.(96), 2469쪽)구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다. |
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부 (소극) [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 [건물명도등][공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다. [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심) |
구분건물의 소유자가 전유부분(구분소유권의 목적인 건물부분)을 소유하기 위하여, 건물의 대지3)에 대하여 가지는 권리를 대지사용권이라고 한다 (집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호). 그리고 대지사용권 중 규약이나 공정증서로서 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 아니하여 일 체·불가분성이 있는 것을 대지권이라고 한다(부동산등기법 제42조 제4 항)4).
| 집합법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다. 2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다. 3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다. 4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다. 5. "건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다. 6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다 부동산등기법 타법개정 2010. 6. 10. [법률 제10366호, 시행 2012. 6. 11.] 법무부 제42조(건물의 경우) ① 등기할 권리의 목적이 건물이면 신청서에 제41조제1항제1호 및 제3호부터 제8호까지의 사항 외에 그 종류, 구조와 면적을 적고 1필지 또는 여러 필지 위에 여러 개의 건물이 있으면 그 번호를 적으며, 부속건물이 있으면 그 종류, 구조와 면적을 적어야 한다. ② 제1항의 경우에 건물이 1동의 건물을 구분한 것이면 그 1동의 건물의 소재·지번·종류와 구조 및 면적을 적고 1필지 또는 여러 필지 위에 여러 동의 건물이 있으면 그 번호를 적어야 한다. 다만, 제41조제1항제1호의 사항은 적지 아니한다. ③ 제2항의 경우에 신청서에 1동의 건물의 번호를 적을 때에는 건물의 표시에 관한 등기 또는 소유권보존(소유권보존)의 등기를 신청하는 경우 외에는 1동의 건물의 구조와 면적을 적지 아니한다. ④ 제2항의 경우에 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권(대지사용권)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 "대지권(대지권)"이라 한다]이 있을 때에는 신청서에 그 권리의 표시를 적어야 한다. ⑤ 제4항에 따라 신청을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 신청서에 해당 규약이나 공정증서(공정증서)를 첨부하여야 한다. 1. 대지권의 목적인 토지가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제4조에 따른 건물의 대지일 경우 2. 각 구분소유자가 가지는 대지권의 비율이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항 단서 및 제2항에 따른 비율인 경우 3. 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1동의 건물이 있는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권이 대지권이 아닌 경우 ⑥ 제4항의 경우에 대지권의 목적인 토지가 다른 등기소의 관할일 때에는 신청서에 그 등기부의 등본을 첨부하여야 한다. |
| 3) 건물의 대지라 함은 전유부분이 속하는 1동의 건물이 소재하는 토지(법정대지) 및 집합건물의소유및관리에관한법률 제4조(규약에 의한 건물의 대지)의 규정에 의하여 건물의 대지로 된 토지를 말한다(집건 2v). 4) 신현기, 부동산등기법 각론, 2004, 151쪽; 오영관, 부동산등기법, 2006, 660쪽. |
1동의 건물을 여러 개의 구분건물로 하여 여러 명이 소유하는 때에는,그 일동의 건물이 소재하는 토지에 대한 권리(소유권 또는 용익권)는, 각 구분건물의 소유자가 지분으로 나누어 공동소유하는 것이 보통이다. 그런
데 이 경우에도 일반의 건물과 토지에 대한 권리변동에 있어서와 동일하 게, 구분건물과 토지의 공유지분에 대한 권리변동을, 건물등기부와 토지등기부에 따로 등기하여 공시해야 한다고 하면, 토지등기부의 기재가 너
무 복잡하게 되어 등기사무처리가 번잡할 뿐만 아니라5), 구분건물의 소유권과 토지의 공유지분권을 둘러싼 법률관계를 효율적으로 규율할 수가 없게 된다.
| 5) 예컨대 하나의 토지에 여러 동의 아파트건물이 들어서고, 그 아파트건물이 수백(또는 수천)개의 구분건물로 나누어지는 경우에는, 하나의 토지에 수백(수천) 명의 공동소유자가 있게 되어, 이 들 수백(수천) 명을 하나의 토지등기부에 모두 기재하여 관리하여야 하므로, 등기부가 너무 방대하고 복잡하게 된다. |
이에 부동산등기법에서는 구분건물과 토지의 공유지분권을 건물등기부에 함께 등기할 수 있도록 하는(부동산등기법 제42조)6) 한편, 집합건물의소유및관리에관한법률에서는 제20조 제1항에 ｢구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다｣고 규정하고, 동조 제2항에 ｢구분건물의 소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다｣고 규정하며, 다시 제3항에 ｢제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다｣고 규정하고 있다7).
| 6) 그 등기는 각 구분건물의 등기용지의 표제부를 둘로 구분하여, 첫째 부분에는 1동의 건물과 그 대지권의 목적인 토지를 표시하고, 둘째 부분에는 전유부분인 건물과 대지권(토지의 공유지분권)을 표시하는 방법으로 한다. 7) 이는 어떤 건물을 구분소유권의 목적으로 할 것인가는 소유자의 의사에 달려 있고, 특히 미등기건물의 경우 그것이 구분소유권의 목적인 건물인가는 객관적으로 명백하지 아니하며, 또한 구분건물로서 등기된 건물이라고 하더라도 대지권의 등기가 되지 아니한 경우에는 분리처분이 가능하다고 믿고 거래할 수 있으므로 분리처분의 금지에 위반한 처분이 있어도 그 무효를 선의의 제3자(상대방)에게 주장할 수 없도록 하여 거래안전을 보호하려는 것이다(민법주해[Ⅴ], 276쪽(김황식)). |
구분건물의 대지권이 성립하려면 대지권의 등기가 있어야 하는가에 관하여는 물권의 변동에 관하여 등기를 성립요건으로 하고 있는 우리 법제상 긍정하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 집합건물의소유및관리에관
한법률 제20조의 내용에 비추어 볼 때 부정하는 것이 타당하다8).
| 8) 대법원 2006.3.27. 선고 2004마978 결정(판례공보 2006.5.15.(250), 781쪽) 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유· 사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. |
| 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다. 【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조 【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조). 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
| 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치 [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다. 나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희 |
Ⅲ. 구분건물에 설정한 저당권이 대지권에 미치는지 여부
1. 대지권등기 전에 구분건물에 설정한 저당권의 효력
가. 문제의 소재
구분건물의 전유부분과 대지권이 일체로서 등기되어 있는 때에는, 구분건물과 대지권을 분리하여 매각할 수 없으며 구분건물에 설정한 저당권은 당연히 대지권에도 미친다(집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 및 제2항본문). 문제는 구분건물의 소유자가 아직 대지권을 취득하지 않은 상태이거나 대지권을 취득하였다 하더라도 아직 대지권의 등기가 이루어지지 않은 상태에서 구분건물에만 저당권을 설정한 경우에 그 저당권이 유효한 것인지 여부와, 이를 긍정할 경우에 그 후 저당권설정자가 취득하게 된 대지권이나 등기한 대지권에 저당권의 효력이 미치는 것인지 여부 및 대지권의 등기가 이루어지기 전에 저당권의 실행이 이루어지는 경우의 법률관계를 어떻게 구성할 것인지 등이다.
| 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 일부개정 2023. 3. 28. [법률 제19282호, 시행 2023. 9. 29.] 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(선의)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다. ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다. [전문개정 2010.3.31] |
나. 대지사용권이 없는 상태에서 구분건물에 저당권을 설정한 경우
저당권설정자가 대지사용권을 취득하지 않은 상태에서 구분건물에 저당권을 설정하는 경우는 구분건물과 대지사용권의 분리처분금지원칙 자체가 적용될 수 없는 것이므로 구분건물만을 대상으로 하는 저당권으로서 당연히 그 효력이 생긴다. 다만 이 경우 문제가 되는 것은 저당권을 설정할 당시에는 저당권설정자가 대지사용권을 가지고 있지 않아, 구분건물만을 대상으로 저당권을 설정하였으나, 그 후 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 구분건물과 대지사용권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 때에, 구분건물에 설정한 저당권의 효력이 그 대지사용권에까지 미치는가 하는 점이다. 이에 관하여는 이 경우 구분건물의 소유자가 취득하는 대지사용권은 구분건물의 종된 권리라 할 것이므로 구분건물만을 대상으로 설정한 저당권의 효력이 구분건물의 종된 권리인 대지사용권에 당연히 미치는 것으로 보아야 한다9).
| 9) 대법원 2001.2.9. 선고 2000다62179 판결(판례공보 2001.4.1.(127), 636쪽) 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제2조 제6항 등의 규정에 의하면, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며, 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 대법원 1996.4.26. 선고 95다52864 판결(법원공보 2001.4.1.(127), 636쪽)저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경 락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. |
| 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결 [배당이의][공2001.4.1.(127),636] 【판시사항】 구분건물의 전유부분만에 설정된 저당권의 효력범위 【판결요지】 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제2조 제6항 등의 규정에 의하면, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며, 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 샘골신용 협동조합 (변경 전 상호 : 정읍대건신용 협동조합) 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 18. 선고 2000나433 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다."고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고, 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6호는 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다."고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조), 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 소외인 소유의 이 사건 부동산 중 전유부분만에 대하여 설정된 피고 명의의 근저당권의 효력이 그 후 소외인이 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 대지권에 대하여도 미친다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 |
| 대법원 2005. 11. 14.자 2004그31 결정 [회사정리][공2006.1.15.(242),91] 【판시사항】 [1] 법원이 정리계획안에 부동의한 조에 속한 권리자들에 대하여 권리보호조항을 정하고 계획인가의 결정을 하는 경우에 보장되어야 하는 위 권리자들이 회사재산에 대하여 가지는 청산가치의 의미 [2] 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력 범위 [3] 집합건물의 전유부분에 관하여만 정리담보권자의 담보권이 설정된 상태라 하더라도 정리담보권자의 청산가치를 산정함에 있어서 대지권을 제외한 것은 부당하지만 변경계획상 출자전환 부분의 변제가치를 통하여 위 대지권을 포함한 정리담보권자의 담보권의 청산가치가 보장되는 경우에는 정리법원이 변경계획상 정리담보권자에 관한 내용을 그대로 정리담보권자에 대한 권리보호조항으로 삼아 변경계획을 인가한 것은 정당하다고 한 사례 【결정요지】 [1] 정리계획안이 일부의 조에서 법정다수의 동의를 얻지 못하였음에도 불구하고 법원이 직권으로 정리계획안을 인가함에 있어 정리계획안에 부동의한 조에 속한 권리자들에 대하여 정하는 회사정리법 제234조 제1항 각 호의 권리보호조항은 권리의 실질적 가치를 보장하기 위한 것으로서, 재산권의 본질적 내용이 훼손되는 것을 방지하기 위해서는 최소한 권리자가 회사재산에 대하여 가지는 청산가치가 보장되어야 하고, 이 때의 청산가치는 해당 기업이 파산적 청산을 통하여 해체·소멸되는 경우에 기업을 구성하는 개별 재산을 분리하여 처분할 때를 가정한 처분금액을 말하는 것이다. [2] 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되면 그 대지사용권에까지 미치고, 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되는 것이다. [3] 정리담보권자의 담보권이 집합건물을 그 목적물로 삼고 있고, 대지의 구획정리사업이 종료되지 아니하여 전유부분에 관하여만 정리회사 명의의 소유권보존등기 및 정리담보권자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 상태라 하더라도, 장차 해당 대지의 소유권을 정리회사가 취득하면 당연히 그 대지사용권에도 근저당권의 효력이 미치게 되므로, 정리회사가 해당 대지의 소유권을 취득할 개연성에 대하여 전혀 심리·판단하지 아니한 채 대지권을 제외한 가격으로 목적물의 청산가치를 산정하는 것은 부당하다고 할 것이나, 변경계획상 출자전환 부분의 변제가치를 통하여 위 대지권을 포함한 정리담보권자의 담보권의 청산가치가 보장되는 경우에는 정리법원이 변경계획상 정리담보권자에 관한 내용을 그대로 정리담보권자에 대한 권리보호조항으로 삼아 변경계획을 인가한 것은 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 회사정리법 제234조 제1항 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 회사정리법 제234조 제1항, 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 12. 10.자 2002그121 결정(공2005상, 227) [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결(공2001상, 636) 【전 문】 【특별항고인】 에스지에이비에스 자산유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 조용환외 11인) 【상 대 방】 정리회사 주식회사 새롬성원의 관리인 소외 1의 소송수계인 상대방 【원심결정】 서울고법 2004. 1. 30.자 2002라241 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 특별항고로 인한 비용은 특별항고인의 부담으로 한다. 【이 유】 정리계획안이 일부의 조에서 법정다수의 동의를 얻지 못하였음에도 불구하고 법원이 직권으로 정리계획안을 인가함에 있어 정리계획안에 부동의한 조에 속한 권리자들에 대하여 정하는 회사정리법 제234조 제1항 각 호의 권리보호조항은 권리의 실질적 가치를 보장하기 위한 것으로서, 재산권의 본질적 내용이 훼손되는 것을 방지하기 위해서는 최소한 권리자가 회사재산에 대하여 가지는 청산가치가 보장되어야 하고, 이때의 청산가치는 해당 기업이 파산적 청산을 통하여 해체·소멸되는 경우에 기업을 구성하는 개별 재산을 분리하여 처분할 때를 가정한 처분금액을 말하는 것이다. 그리고 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되면 그 대지사용권에까지 미치고, 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되는 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 등 참조). 따라서 특별항고인의 담보권이 집합건물을 그 목적물로 삼고 있고, 대지의 구획정리사업이 종료되지 아니하여 전유부분에 관하여만 정리회사 명의의 소유권보존등기 및 특별항고인 명의의 근저당권설정등기가 경료된 상태라 하더라도, 장차 해당 대지의 소유권을 정리회사가 취득하면 당연히 그 대지사용권에도 근저당권의 효력이 미치게 되므로, 정리회사가 해당 대지의 소유권을 취득할 개연성에 대하여 전혀 심리·판단하지 아니한 채 대지권을 제외한 가격으로 목적물의 청산가치를 산정하는 것이 부당함은 소론과 같다. 그러나 기록에 의하면, 대지권을 포함하더라도 특별항고인의 정리담보권의 청산가치는 원 채권의 44.81%에 이르고, 이 사건 변경계획상 특별항고인에 대한 현금변제 부분(원금의 60%를 분할하여 상환하도록 되어 있다.)의 변제가치만도 원 채권의 41.48%에 이르고 있으므로, 변경계획상 출자전환 부분의 변제가치가 3.33%(= 44.81% - 41.48%)를 상회하는 한 청산가치는 보장되었다고 볼 것이다. 그러므로 살피건대, 기록에 나타난 출자전환 예정 주식의 총수와 변경계획안이 인가됨으로써 채무의 감면이 추가로 이루어진 후의 정리회사의 순자산 규모(특별항고인은 변경계획 인가 전의 재산상태를 근거로 삼아 정리회사의 순자산가치가 전무하다고 주장하나, 출자전환은 변경계획의 인가를 전제로 한 것이고 해당 변경계획에 의하여 대폭의 채무 감면 및 출자전환이 이루어졌으므로, 출자전환 부분의 변제가치를 산정함에 있어서도 변경계획에 의한 채무의 추가적 감면, 즉 이 사건에서 정리회사가 거액의 부채초과상태에서 자산초과상태로 전환된 것을 전제로 하여야 할 것이다.), 특별항고인에게 배정되기로 예정된 출자전환 주식의 수 및 그 전환가격 등에 비추어 보면, 특별항고인이 변경계획에 의하여 출자전환받을 주식의 순자산가치만으로도 위 수치를 상회함이 명백하고, 다른 한편 기록상 나타난 정리회사의 경상이익의 규모에 비추어 보아 특별항고인이 변경계획에 의하여 출자전환받을 주식의 수익가치만으로도 역시 위 수치를 상회함이 명백하여, 출자전환 주식의 평가를 어떠한 방법으로 하든지 간에 변경계획상 권리변경의 내용이 특별항고인의 정리담보권의 청산가치에 미달하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 정리법원이 변경계획상 특별항고인에 관한 내용을 그대로 특별항고인에 대한 권리보호조항으로 삼아 변경계획을 인가한 것은 결국 정당하고, 특별항고는 이유 없으므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) |
다. 대지사용권의 미등기 상태에서 구분건물에 저당권을 설정한 경우
저당권설정자가 저당권설정 당시에 이미 대지사용권을 취득하였으나 아직 대지권의 등기가 이루어지지 않은 상태에서 설정당사자가 명시적으로 대지사용권을 제외하기로 합의하고 구분건물만을 대상으로 저당권을 설정한 경우는 규약으로 특별히 분리처분을 허용하고 있는 경우를 제외하고는 구분건물과 대지사용권의 분리처분금지원칙에 반한다(집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제2항).
이 경우 저당권의 효력을 어떻게 볼 것인가에 관하여는 두 가지 견해가 있을 수 있다. 첫째는 구분건물에 대한 저당권을 무효로 보는 것이고10) 둘째는 대지사용권을 제외하기로 하는 합의만을 무효로 하여 저당권의 효력이 대지사용권에도 미치는 것으로 보는 것이다11). 그러나 ｢구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다｣는 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항의 취지에 비추어 볼 때 둘째의
견해가 타당하다고 본다.
| 10) 박태신, 최신집합건물법해설, 2006, 62쪽 11) 오영관, 부동산등기법, 2006, 679쪽 |
다만 대지사용권을 제외하기로 하고 구분건물에만 설정한 저당권의 효력이 대지사용권에 미친다고 하더라도 대지권의 등기가 이루어지기 전에 대지사용권인 취지를 알지 못하고 당해 대지사용권을 대상으로 물권을 취득한 제3자에 대하여는 저당권의 효력을 주장할 수 없다(집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제3항).
라. 구분건물에 대한 저당권설정 후 대지권의 등기가 이루어진 경우
구분건물에 저당권을 설정한 후 대지권의 등기가 이루어진 경우에는 저당권설정 당시 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있었는지 여하에 관계없이 구분건물에 설정한 저당권은 당연히 대지권에도 미친다.
2. 대지권등기 전 설정된 구분건물의 저당권실행에 따른 법률관계
가. 경매대상목적물
대지권의 등기가 되어 있지 않은 구분건물에 대하여 저당권실행으로서의 경매신청을 하는 때에 그 대상목적물로서 대지사용권이 포함되는지에 관하여는 경매신청 당시 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있다면 비록 등기되어 있지 않더라도 그 대지사용권이 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우가 아닌 한 포함되는 것으로 보아야 한다. 앞에서 이미 언급한 바와 같이 구분건물만을 대상으로 저당권을 설정하였으나, 그 후에 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 구분건물과 대지사용권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 때에는, 구분건물에 설정한 저당권의 효력이 그 대지사용권에까지 미치는 것이기 때문이다.
따라서 대지권의 등기가 없는 구분건물에 대한 경매신청이 있는 경우에, 집행법원은 대지사용권이 있는지 여부와 구분건물의 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 여부 등에 관하
여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에, 이를 함께 조사하도록 지시하는 한편 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 구분건물의 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 매각목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 한다12)13)
| 12) 주석 민사집행법(Ⅲ), 2004, 419-420쪽(이인복) 13) 대법원 1997.6.10. 선고 97마814 결정(법원공보 1997.8.15.(40), 2253쪽) ①구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다. ②구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다. ③대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다. |
나. 대지권 등기 전 구분건물 매수인의 대지권취득
아파트 등 구분건물을 분양받아 분양대금을 모두 지급하였으나 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 아직 대지권등기가 이루어지지 않아 구분건물의 소유권이전등기만 받은 수분양자로부터 구분건물을 매수하여 구분건물의 소유권이전등기만 받은 매수인 또는 수분양자가 구분건물에 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 구분건물을 매수한 매수인이 대지권을 취득하고 그에 따라 분양자에 대하여 직접 대지권의 등기를 청구할 수 있는지 문제로 된다. 그러나 이에 관하여도 구분건물의 소유자가 대지권의 등기와 관계없이 대지권을 취득하는 것으로 보는 이상 긍정하는 것이 타당하다.
대법원은 처음에는 ｢단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 같은 법 소정의 대지사용권에 해당하지
아니한다｣는 논거로 ｢구분건물을 분양받은 최초의 구분소유자 갑이 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료된 상태에서 전유부분 및 대지지분을 을에게 매도하여 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었다가 후에 대지지분에 대하여 갑 명의로 소유권이전등기가 경료되었음에도 을이 전유부분에 대하여 설정한 근저당권에 기하여 전유부분에 대한 경락이 있을 때까지 을에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 을로서도 대지지분에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 을이 구분건물의 대지에 대하여 전유부분을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 경락인 역시 경락에 의하여 전유부분을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이므로 경락인은 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 전유부분에 대한 소유권을 상실한 후에 비로소 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마친 을은 그 대지지분의 소유자로서 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 경락인에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다｣고 판시하여14) 이를 부정하였다.
| 14) 대법원 1996.12.20. 선고 96다14661 판결(법원공보 1997.2.1.(27), 352쪽) -> 98다45652 전합으로 폐기 |
| 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
그러나 대법원은 그 후 전원합의체판결에서 ｢집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다｣는 논거로 ｢집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다｣ 판시하여15) 앞의 판결을 변경함으로써 이를 긍정한 바 있다.
| 15) 대법원 2000.11.16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결(판례공보 2001.1.1. (121), 39쪽) |
| 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부 (적극) [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부 (소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 [대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다. [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤 |
| 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결 [부동산명도][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극) [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다12722(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), 이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조). 그리고 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 소외 재건축주택조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물 건축자가 자기 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) 및 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분 소유자가 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 위 전유부분 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인도 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 상고인】 강원산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 46인 (소송대리인 변호사 김용학) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 31. 선고 (춘천)2011나707 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 그 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 그리고 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조). 한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 대지 위에 건축한 이 사건 아파트에 관하여 대지권등기를 마치지 않은 상태에서, 이 사건 아파트의 해당 세대의 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 대물변제받거나 전유부분에 관한 경매절차에서 해당 세대를 매수하거나 또는 그들로부터 해당 세대를 양수한 피고들은 이 사건 아파트의 대지에 관한 대지사용권을 취득하였으므로, 피고들이 법률상 원인 없이 원고 소유의 대지를 점유하여 이득을 얻고 있다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
| 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 [토지지료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부 (원칙적 적극) [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극) [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조). 2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다. 소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다. 그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다. 원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략] 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
Ⅳ. 대지권등기 전 구분건물의 대지에 대한 저당권설정
1. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 설정
대지권의 등기가 이루어지기 전에는 구분건물의 대지에 저당권을 설정할 수가 있다. 그리고 구분건물의 대지에 저당권이 설정되는 모습은 크게 두 가지 유형으로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 나대지상에 저당권이 설정
되고 그 후에 구분건물이 축조되는 경우이고, 둘째는 구분건물이 축조 중에 있거나 축조 완료된 후 대지권의 등기가 이루어지기 전에 저당권이 설정되는 경우이다.
2. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 실행
가. 대지사용권의 소멸
대지권의 등기가 이루어지기 전에 구분건물의 대지에 저당권이 설정되고 이어 구분건물과 대지권을 일체로 하여 저당권이 설정된 후 구분건물의 대지에 대한 저당권이 실행되고 그 경매절차에서 매수인이 매각대금을
납부하고 대지의 소유권을 취득하게 되면 구분건물의 대지사용권은 소멸하고 그에 따라 대지권등기는 말소된다.
나. 구분건물 소유자의 법정지상권취득 여부
대지에 대한 저당권의 실행으로 구분건물의 대지사용권이 소멸하게 되면 대지의 매수인이 구분건물의 소유자들에게 구분건물의 철거를 요구할 수 있는지 문제로 된다. 이에 관하여는 결론부터 말해서 구분건물의 소유자가 대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하는지 여부에 따라 법정지상권을 취득하면 철거를 요구할 수 없는 반면 법정지상권을 취득하지 못하면 철거를 요구할 수 있게 된다.
그런데 법정지상권이 성립하려면 대지에 대한 저당권설정 당시 대지상에 구분건물이 존재하고 있어야 하고 또 그 대지와 구분건물을 동일인이 소유하고 있어야 한다(민 366). 그리고 이 경우의 구분건물은 반드시 허가받은 완성된 건물일 필요가 없으며, 미등기이거나 무허가·불법인 것은 물론이고, 저당권설정 당시에 구분건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 구분건물의 축조가 진행되어 있는 건축 중에 있는 구분건물도 포함한다.16)
따라서 대지에 대한 저당권이 저당권설정자가 구분건물을 축조하기 시작한 이후에 설정된 것이면 대지의 경매시 그 매수인은 구분건물의 소유자 전원에게 민법 제366조에서 규정하는 법정지상권을 설정한 것이 되고 나아가 이 법정지상권이 대지사용권이 되므로 구분건물의 철거를 요구할 수 없다. 그러나 대지에 대한 저당권이 설정된 이후에 저당권설정자가 구분건물을 축조하기 시작한 것이면 구분건물의 소유자들은 대지의 경매시 대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하지 못하며, 그에 따라 대지의 매수인은 구분건물의 소유자들에게 구분건물 철거를 요구할 수 있다.
| 16) 대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(법원공보 1992.8.1.(925), 2137쪽) 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. |
| 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (원칙적 소극) 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다. 그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조). 그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
다. 대지 매수인의 구분건물 매도청구권
구분건물의 소유자들이 대지의 경매시 대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하지 못함으로써 매수인의 청구에 따라 구분건물을 철거할 수밖에 없다고 하는 것은 사회·경제적으로 바람직하다고 할 수 없다. 이에 집합건물의소유및관리에관한법률은 제7조에 ｢대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다｣고 규정함으로써, 위의 경우 대지의 매수인에게 구분건물을 자신에게 매도할 것을 청구할 수 있는 권리를 주어 구분건물이 철거되는 것을 방지할 수 있도록 하고 있다(집합건물의소유및관리에관한법률 제7 조).
그러나 이는 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자 즉 대지의 매수인에게 부여된 권리이므로 대지의 매수인이 구분건물의 소유자에게 매도청구를 하지 않으면 구분건물이 철거될 수밖에 없어 특히 다수의 구분건물소유자가 있을 경우 사회경제적으로 여러 문제를 발생시킬 수가 있다.
따라서 이 문제는 뒤에 설명하는 바와 같이 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권만을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보는 한편 이후에는 비록 대지만을 대상으로 하는 저당권자라 하더라도 반드시 구분건물과 대지권을 일괄하여서만 경매청구할 수 있도록 입법화하여 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. 그리고 이 경우 일괄경매된 매각대금의 구분건물 해당분에 대하여는 대지에 대한 저당권자가 우선배당을 받을 수 없음은 당연하다.
위와 유사한 입법조치에 해당하는 현행법상의 규정으로는 공장저당법 제10조를 들 수 있다. 즉 공장저당법은 제10조 제1항에 ｢저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처분은 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건에 미친다｣고 규정하는 한편 제2항에 ｢제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다｣고 규정하고 있다.
이에 따라 토지 또는 건물만을 대상으로 제1순위의 일반저당권이 설정된 이후에 그 토지 또는 건물에 기계·기구 기타 공용물이 설치되어 이를 대상으로 제2순위의 공장저당권이 설정된 경우에는 제1순위의 일반저당권자라도 토지 또는 건물만을 대상으로 하여서는 경매청구를 할 수 없 다. 또한 제1순위의 일반저당권자가 토지 또는 건물만을 대상으로 하여 경매청구한 경우라도 법원은 토지 또는 건물과 기계·기구 기타 공용물을 일괄하여 경매한다.17)
| 17) 대법원 1972.6.16. 선고 71마546 결정 토지건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지 건물 위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다. 대법원 2000.4.14. 선고 99마2273 결정(판례공보 2000.6.15.(108), 1230쪽) 공장저당법 제4조, 제5조는 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 같은 법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다. |
| 대법원 1972. 6. 16.자 71마546 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집20(2)민,117] 【판시사항】 토지, 건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지건물위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다. 【결정요지】 토지건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지 건물위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다. 【참조조문】 공장저당법 제4조, 공장저당법 제5조, 공장저당법 제7조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 광주지방 1971. 5. 31. 선고 71라10 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 기록에 의하면, 내쇼날 푸라스틱 주식회사는 본건 경매목적 부동산인 토지, 건물만을 목적으로 하는 보통저당권을 가지고 있고, 그보다 선순위로 위 토지, 건물 위에 항고외인이 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권을 가지고 있음이 명백한바, 이와 같은 경우 위 보통저당권자가 경매법에 의하여 토지 또는 건물에 대하여 저당권실행을 위한 경매신청을 하며는, 경매법원으로서는 위 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재된 기계, 기구 등이 공장저당법 ( 제4조, 제5조)에 의한 저당권의 목적이기 때문에 위 토지 또는 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 경매하여야 할 것이며, 토지나 건물만을 경매할 수는 없다 할 것인바, 원심은 이와는 견해를 달리하여, 토지 또는 건물만을 경매할 수 있다고 판시하였으니 원결정에는 공장저당법의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 재판에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황 |
3. 구분건물의 대지에 대한 저당권설정의 제한
가. 주택법상의 제한
주택법 제16조제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업18)에 의하여 건설된 주택19) 및 대지에 대하여, 사업주체20)는 입주자모집공고승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날(사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다) 이후 60일까지의 기간동안 입주예정자의 동의 없이 ①당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위 ②당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위 ③당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 할 수 없다(주택법 제40조 제1항본문 및 제2항, 주택법시행령 제44조 제1항).
| 18) 원칙적으로 20호 이상의 단독주택이나 20세대 이상의 공동주택을 건설하는 사업을 말한다(주택법 제16조, 주택법시행령 제15조 제1항). 19) 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한 다(주택법 제2조 제1호). 20) 주택법 제16조의 규정에 의한 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 얻어 그 사업을 시행하는 ①국가·지방자치단체 ②대한주택공사법에 의한 대한주택공사·한국토지공사법에 의한 한국토지공사 ③주택법 제9조의 규정에 의하여 등 록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 ④그밖에 주택법에 의하여 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자를 말한다(주택법 제2조 제5호). |
다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 ① 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 국민주택기금이나 금융기관 (은행법에 의한 금융기관을 말한다)으로부터 주택건설자금의 융자를 받는 경우 ② 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 경우 ③ 사업주체가 파산(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 등에 의한 법원의 결정·인가를 포함한다)·합병·분할·등록말소·영업정지 등의 사유로 사업을 시행할 수 없게 되어 사업주체가 변경되는 경우에는 그러하지 아니하다(주택법 제40조 제1항단서, 주택법시행령 제44조 제2항).
이상과 같은 처분금지는 사업주체로부터 주택 및 대지를 분양받는 자를 보호하기 위한 것이다. 그러나 사업주체가 이와 같은 처분금지 규정에 위반하여 당해 주택 및 대지를 처분한 경우 그 처분의 사법적인 효력에 관하여는 사립학교법상의 금지나 제한 위반 등의 경우와는 달리 유효한 것으로 해석되고 있었다. 대법원 ｢주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진 법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에
관한규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다(대판 1998. 2.10. 97다26524)｣고 판시하여 그 유효성을 인정하고 있었다.
| 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결 [근저당권설정등기말소][공1998.3.15.(54),676] 【판시사항】 [1] 입주자 모집공고 후의 담보제공금지를 규정한 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항이 효력규정인지 여부(소극) [2] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건 【판결요지】 [1] 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다. [2] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. 【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항[2] 민법 제103조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결(공1995하, 3892) 대법원 1996. 7. 2. 선고 95다55351 판결(공1996하, 2596) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결(공1997상, 1206) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결(공1997하, 3230) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결(공1997하, 3416) [2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결(공1990, 144) 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상, 1181) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결(공1997하, 2678) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 256인 (원고들 소송대리인 변호사 신성국) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 박진) 【원심판결】 대구고법 1997. 5. 21. 선고 96나4924 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여, 소외 1 주식회사(이하 소외 1 회사라고 한다)은 1992. 2. 21. 달성군수로부터 그 소유의 이 사건 토지 등의 지상에 15층 아파트 4개동 총 257세대를 건축하는 공동주택건설사업에 관한 사업승인을 받고, 그 무렵 공사에 착공한 후 같은 해 3. 9. 달성군수로부터 위 아파트의 입주자모집공고안을 승인받아 같은 달 하순경 원고들에게 위 아파트 전부를 분양하였고(다만 원고 257은 1993. 12. 20.경 당초의 수분양자인 소외 2로부터 매수하였다), 이에 따라 소외 1 회사는 1992. 12. 하순경까지 원고들로부터 분양계약금을 비롯한 4차 중도금까지를 수령한 사실, 그런데 소외 1 회사는 위 아파트의 골조공사가 상당히 진행중이던 1992. 12. 29.경 피고들로부터 금 300,000,000원을 차용하면서 그 담보로 다음날 위 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 금 420,000,000원, 채무자 소외 1 회사, 근저당권자 피고들로 된 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원고들은 소외 1 회사가 1993. 9. 16.경 부도난 이후에는 스스로 입주자대책회의를 구성하여 잔여 공사를 마무리한 끝에 1994. 1. 4. 각 분양받은 아파트의 건물에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기를 하면서 이 사건 토지 중 각 분양받은 지분에 관하여도 소유권일부이전등기를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의하여 관할관청의 사업계획승인을 얻어 건설한 주택으로서, 같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것, 이하 규칙이라고 한다) 제4조에 의하여 입주신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 법 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고, 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며, 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있는바, 위 담보제공금지에 관한 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 다수의 입주자들이 예상치 못한 피해를 받게 되고 결과적으로 주택공급질서를 교란하게 되어 위 각 법령의 입법목적이 몰각되는 점 및 앞서 본 처벌조항 등에 비추어 볼 때 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석함이 상당하다 할 것인데, 증거에 의하면 피고들이 소외 1 회사에 돈을 대여할 당시에 이 사건 토지 상에 이미 이 사건 아파트가 상당한 진척을 보일 정도로 건축되고 있었다는 점을 알고 있었던 사실이 인정되고, 또한 위와 같은 소외 1 회사의 이 사건 아파트의 분양경과와 원고들과 소외 1 회사 모두 이미 상당한 정도로 분양계약을 이행중에 있는 상태에서 피고들이 소외 1 회사에 돈을 대여하고, 그 다음날 바로 이 사건 근저당권설정등기를 한 경위에다가 앞서 본 각 법령의 규정과 그 입법취지 등을 종합하여 보면 분양주체인 소외 1 회사는 물론이고, 피고들 또한 이 사건 토지가 이미 원고들에게 분양되어 그 중도금까지 지급된 상황을 알면서도 소외 1 회사에 돈을 빌려주면서 그 담보로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 계약은 법과 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 특정한 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 있는 사정과 위 담보설정으로 그들의 권익이 침해된다는 점을 잘 알면서 소외 1 회사의 불법행위에 적극적으로 가담하여 이루어진 계약으로서, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다. 2. 그러나 우선 원심이 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석하여야 한다고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다. 주택공급 사업주체가 법 제32조, 규칙 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 1996. 7. 2. 선고 95다55351 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 사업주체인 소외 1 회사가 입주자 모집공고 후에 피고들로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 피고들에게 근저당권설정등기를 해 주기로 한 이상 그와 같은 근저당권설정계약은 사법상 유효하다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 규정을 효력규정으로 해석하여 위 근저당권설정계약의 사법적 효력을 인정할 수 없다는 취지로 판단한 것은 주택건설촉진법 및 주택공급에관한규칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 옳다. 3. 다음에, 원심이 이 사건 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 판단한 것 역시 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결, 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 무렵에 이 사건 아파트 공사현장을 방문하여 이 사건 임야 위에 아파트가 건립중이었고, 그 아파트가 이미 입주자들에게 분양된 사실을 알고 있던 사정은 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 이 사건 담보설정이라는 소외 1 회사의 배임행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였는지에 대하여는 피고들이 어떻게 어느 정도로 소외 1 회사의 배임행위에 적극 가담하였다는 것인지 기록상 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 그렇다면 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 당시에 이 사건 아파트의 분양이 끝난 사정을 알고 있었다고 하더라도 원심으로서는 피고들이 이 사건 아파트 공사현장을 방문하게 된 경위, 피고들이 이 사건 임야가 이미 입주자들에게 분양된 사실을 알면서도 소외 1 회사에 금원을 대여한 목적, 소외 1 회사와 피고들 사이에 이 사건 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부, 피고들 사이의 관계 및 피고들이 함께 소외 1 회사에 금원을 대여하게 된 경위 등을 더 심리하여 밝혀 본 다음, 피고들이 소외 1 회사의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 신중히 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 더 심리를 해 보지도 않은 채 피고들의 이 사건 근저당권설정계약이 소외 1 회사의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위로서 무효라고 가볍게 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 옳다. 그러므로 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수 |
또한 이상에서 살펴본 바는 사업주체가 하는 처분만을 금지한 것으로 사업주체의 채권자가 분양 주택이나 대지를 대상으로 압류·가압류·가처분하는 것을 금지하는 것이 아니다. 따라서 사업주체가 주택 및 대지를 분양하고서 분양받은 자 앞으로 소유권이전등기를 하기 전에 사업주체의 다른 채권자가 그 건설주택 및 대지를 압류·가압류·가처분하는 경우 분양받은 자가 피해를 입을 수 있다. 특히 아파트 등 공동주택21)의 건축 중에 그 공동주택의 대지에 대하여 사업주체의 다른 채권자에 의한 압류·가압류·가처분이 있게 되면 그 아파트를 분양받은 자가 공동주택의 전유부분에 대하여 소유권이전등기를 받더라도 대지권의 취득에 제한을 받게 되는 피해를 입을 수가 있다.
| 21) 건축물의 벽·복도·계단 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다(주택법 제2조 제2호, 주택법시행령 제2조) |
이에 주택법은 동법 제40조 제1항에 의하여 저당권설정 등의 제한을 받는 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권
등기에 부기등기22)하여야 하는 것으로 하되(주택법 제40조 제3항본문), 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우23)에 한하여 예외적으로 부기등기를 요하지 아니하는 것으로 하는 별도의 규정을 두게 되었다(주택법 제40조 제3항단서).
| 22) 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하되(주택법시행령 제45조 제4항), 대지의 경우는 ｢이 토지는 주택법에 따라 입주자를 모집한 토지(주택조합의 경우에는 주택건설사업계획승인이 신청된 토지를 말한다)로서 입주예정자의 동의를 얻지 아니하고는 당해 토지에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음｣이라는 내용을 명시하는 방법으로 하고, 주택의 경우는 ｢이 주택은 부동산등기법에 따라 소유권보존등기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의를 얻지 아니하고는 당해 주택에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음｣이라는 내용을 명시하는 방법으로 한다 (주택법시행령 제45조 제1항). 23) 부기등기를 요하지 아니하는 대통령령이 정하는 경우란, 대지의 경우는 ①사업주체가 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사 또는 지방공사인 경우 ②사업주체가 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 조성된 택지를 공급받아 주택을 건설하는 경우로서 당해 대지의 지적정리가 되지 아니하여 소유권을 확보할 수 없는 경우(이 경우 대지의 지적정리가 완료된 때에는 지체없이 제1항의 규정에 의한 부기등기를 하여야 한다) ③조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우를 말하고, 주택의 경우는 당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우를 말한다(주택법시행령 제45조 제3항) |
부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우는 무효로써 그 효력을 인정받을 수 없다(주택법 제40조 제5항본문). 다만, 사업주체의
경영부실로 입주예정자가 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우24)는 예외적으로 그 효력을 인정받을 수 있다(주택법 제40조 제5항단서).
| 24) 양수 등의 효력을 인정받을 수 있는 대통령령이 정하는 경우란 ①당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 국민주택기금이나 금융기 관(은행법에 의한 금융기관을 말한다)으로부터 주택건설자금의 융자를 받는 경우와 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 경우에 해당되어 당해 대지에 저당권 등을 설정하는 경우 ②사업주체가 파산(채무자회생및파산에관한법률 등에 의한 법원의 결 정·인가를 포함한다)·합병·분할·등록말소·영업정지 등의 사유로 사업을 시행할 수 없게 되어 사업주체가 변경되는 경우에 해당되어 다른 사업주체가 당해 대지를 양수하거나 시공보증자 또는 입주예정자가 당해 대지의 소유권을 확보하거나 압류·가압류·가처분 등을 하는 경우를 말한다(주택법시행령 제45조 제4항) |
문제는 위와 같은 부기등기가 이루어지기 전에 주택법 제40조 제1항 본문의 금지규정에 위반하는 행위가 이루어진 경우 그 사법적 효력이 어떠한가 하는 점이다. 이에 관하여는 유효설과 무효설로 견해가 대립될 수
있다.
그러나 ①주택법 제40조 제1항 본문이 사업주체에 대하여 일정한 의무를 부여하는 형식으로 규정되어 있는 점 ②주택법 제40조 제5항에 ｢부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다｣고 규정되어 있어 이를 반대해석하면 부기등기일 전에 이루어진 행위는 유효라는 것이 된다는 점 ③대법원판례가 ｢주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다｣고 판시하고 있는 점25)에 비추어 볼 때 유효설이 타당하다고 생각한다.
| 25) 사업주체에 대하여 담보제공을 금지하는 내용은 당초에는 주택건설촉진법(1991. 12.14. 법률 4429호) 제32조의 규정에 근거한 주택공급에관한규칙(1991.8.1. 건설부령 제489호) 제7조 제4항에 규정되어 있었으나 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정된 주택건설촉진법에 의하여 동법 제32조의3 제1항에 규정되었다가 현재에 이르고 있다. 무효설의 입장에서는 이 대법원판례가 담보제공금지가 직접 법률에 규정되지 않고 그보다 하위규범인 건설부령에 규정되어 있는 때에 나온 것으로 담보제공금지가 직접 법률에 규정된 현재에 있어서는 적용할 수 없다는 반론을 제기할 수 있다. 그러나 주택공급에관한규칙 제7조 제4항이 주택건설촉진법 제32조의 위임에 근거한 것이라는 점에서 양 규정상에 차이가 있는 것으로 해석할 필요는 없다고 생각한다. |
나. 임대주택법상의 제한
임대사업자는 주택법 제16조제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 ①저당권 또는 가등기담보 등 담보물권을 설정하는 행위
②전세권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위를 하여서는 아니된 다(임대주택법 제12조의3 제1항본문). 다만, 임차인이 동의하거나 그 밖에 대통령령이 정하는 경우26)에는 그러하지 아니하다(임대주택법 제12조의3 제1항단서).
| 26) 임대주택법시행령에서는 ｢그 밖에 대통령령이 정하는 경우｣에 관하여 규정하고 있는 것이 없다. 따라서 현재로서는 임차인의 동의를 받은 경우에만 임대사업자가 임대주택에 대하여 위 ①②의 행위를 할 수 있을 뿐이다. |
그러나 임대사업자가 위와 같은 임대주택법 제12조의3의 규정에 위반하여 임대주택에 저당권 등을 설정하였다 하더라도 주택법 제40조 제1항 본문의 해석에 관하여 설명한 바와 같은 이유에서 그 사법상의 효력에는
영향이 없는 것으로 보아야 한다. 또한 임대주택법 제12조의3의 규정은 임대사업자가 하는 행위만을 금지한 것으로 임대사업자의 채권자가 임대주택을 압류·가압류·가처분을 하는 것을 금지하는 것이 아니다.
이에 임대주택법은 임대사업자로 하여금 소유권보존등기 신청과 동시에 해당 임대주택에 대하여 분양전환 이전까지 제한물권의 설정이나 압류· 가압류·가처분 등이 될 수 없는 재산임을 부기등기27) 신청하여야 하는
것으로 하되(임대주택법 제12조의3 제2항본문), 임대사업자가 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사인 경우와 임대사업자가 당해 임대주택을 신탁업법 제3조의 규정에 의하여 인가를 받아 설립된 신탁회사
또는 주택법 제76조의 규정에 의하여 설립된 대한주택보증주식회사에 신탁하는 경우에 한하여 예외적으로 부기등기를 요하지 아니하는 것으로 하는 별도의 규정을 두고 있다(임대주택법 제12조의3 제2항단서, 임대주택법시행령 제9조의3 제2항).
부기등기일 후에 당해 임대주택에 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우는 무효로써 그 효력을 인정받을 수 없다(임대주택법 제12조의3 제3항).
| 27) 부기등기는 “이 주택은 국민주택기금을 위한 제한물권설정을 제외하고는 임차인의 동의 없이는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음”이라는 내용을 명시하는 방법으로 한다(임대주택법시행령 제9조의3 제1항). |
Ⅴ. 대지저당권실행 전에 구분건물저당권이 실행되는 경우의 법률관계
1. 구분건물저당권실행시 대지저당권의 처리
가. 현재의 실무
선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 소멸하고 그 저당권자가 매각대금으로부터 자신의 순위에 따른 우선배당을 받게 되는 점에 대하여는 다툼이 있을 수 없다(민사집행법 제91조 제 2항). 문제는 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권을 어떻게 처리하며, 이 경우 대지저당권자의 지위를 어떻게 볼 것인가 하는 점이다.
이에 관하여 현재 집행법원의 경매실무에 있어서는 이 경우에 대하여도 ｢매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다｣는 민사집행법 제91조 제2항을 적용하여, 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 구분건물의 대지에 대한 저당권이 소멸하는 것으로 보고, 매각대금 중 구분건물에 해당하는 부분은 구분건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없는 것으로 하는 반면 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 구분건물의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 구분건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리하고 있다. 그리고 등기실무에 있어서는 구분건물의 대지등기부에 구분건물의 대지에 대한 저당권 중 구분건물에 대한 저당권의 목적인 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 소멸하는 것을 내용으로 하는 저당권의 변경등기를 부기등기의 형식으로 하고 있다.
나. 실무에 대한 비판
위와 같은 실무처리는 구분건물의 대지권을 모두 합치면 대지의 단일한 소유권이 되므로 대지에 대한 저당권과 구분건물의 대지권에 대한 저당권은 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분에 관하여 동일한 목적물을 대상으로 하고 있다는 것을 전제로 하고 있다.
그러나 이와 같은 전제는 대지에 대한 저당권과 일반의 대지 공유지분에 대한 저당권이 병존하는 경우에 관하여는 타당하다고 할 수 있으나 대지에 대한 저당권과 구분건물의 대지권에 대한 저당권이 병존하는 경우에 관하여는 타당하지 않다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
우선 전자의 경우는 저당권의 목적물인 대지가 단독소유에서 공동소유로 변경되더라도 저당권자의 권리에 변동이 생기지 않는다. 즉 저당권의 목적물인 대지가 단독소유에서 공동소유로 변경된 후 어느 대지의 공유지
분의 경매로 인하여 대지저당권에 관하여 그 공유지분에 해당하는 만큼 저당권의 소멸을 인정하더라도 대지저당권자가 대지의 잔여 공유지분을 대상으로 한 저당권의 실행에 아무런 제한을 받지 않아28) 위와 같은 실무처리가 불합리한 결과를 초래하지 않는다29).
| 28) 예를 들어 A가 단독 소유하는 부동산에 관하여 S앞 저당권을 설정하고 이어 그 소유지분의 2분위 1을 B에게 매각하여 이전등기한 후, B가 자신의 공유지분을 대상으로 K앞 저당권을 설정하였다가 K의 저당권실행으로 B의 공유지분이 경매되어 P가 이를 매수한 경우, B의 공유지분에 해당하는 만틈 S의 저당권이 소멸하는 것으로 하더라도 S가 잔여 공유지분에 대하여 저당권실행을 하는데 아무런 제한이 생기지 않는다. 29) 같은 이유에서 A와 B가 공동소유하는 부동산에 관하여 A가 자신의 공유지분을 대상으로 S앞 저당권을 설정하고 이어 A와 B가 부동산 자체를 대상으로 D앞 전세권을 설정한 후, S의 저당권실행으로 인한 경매절차에서 P가 A의 공유지분을 매수한 경우 A의 공유지분에 해당하는 D의 전세권은 소멸하는 것으로 보아야 한다. |
반면에 후자의 경우는 저당권의 목적물인 대지에 관하여 여러 구분건물의 대지권이 성립됨으로써 공동소유로 변경되면 대지저당권자의 권리에 변동이 생긴다. 즉 저당권의 목적물인 대지에 관하여 구분건물의 대지권
이 성립한 후 일부 구분건물(대지권 포함)의 경매로 인하여 대지저당권에 관하여 대지권에 해당하는 만큼 저당권의 소멸을 인정하게 되면 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 규정하는 구분건물과 대지권의 분리처분금지원칙에 따라 구분건물의 전유부분에 대하여 저당권이 없는 대지저당권자로서는 대지의 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)에 관하여 경매청구를 할 수 없는 제한을 받게 됨으로써 위와 같은 실무처리로 저당권자가 뜻하지 않은 불이익을 받게 되는 불합리한 결과를 초래하게 된다.
다만 후자의 경우라도 대지저당권자에게 대지의 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)과 구분건물의 전유부분에 관하여 일괄경매청구권을 인정할 수 있다면 위와 같은 실무처리를 하더라도 대지저당권자에게 불이익이 초래되지 않는다. 그리고 민법은 제365조에 대지저당권자가 저당목적물이 아닌 대지상의 건물을 일괄하여 경매청구할 수 있는 경우를 규정하고 있기도 하다. 그러나 후술하는 바와 같이 민법 제365조에서 규정하는 일괄경매청구권은 매우 제한적으로 인정되어 있고 또한 의무사항이 아니라는 점에서 이를 근거로 위와 같은 실무처리가 타당하다고 할 수는 없다.
다. 현행법상의 해석론
(1) 매수인의 대지저당권 인수
선순위의 대지저당권이 있는 상태에서 그 대지상의 일부 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 실행되는 경우 선순위의 대지저당권자가 불이익을 받는 것을 방지하려면, 그 경매절차에서의 매수인은 선순위의 대지
저당권을 인수하는 조건으로 구분건물(대지권 포함)의 소유권을 취득하며, 이 경우 대지저당권자는 구분건물(대지권 포함)의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없고 피담보채무의 불이행시 대지 자체를 경매청구 수 있
으며, 선순위의 대지에 대한 저당권이 실행되면 여러 구분건물의 대지권은 소멸한다고 해석하는 수밖에 없다.
(2) 대지권소멸에 따른 구분건물 소유자의 구제수단
대지에 대한 저당권의 실행으로 구분건물의 대지권이 소멸하는 것으로 하면 다음에는 대지의 매수인과 구분건물의 소유자들과의 이해관계를 조절할 필요가 있으며, 이에 관하여는 다음과 같이 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.
첫째, 대지에 대한 저당권이 대지상에 구분건물의 축조가 시작된 이후에 설정된 것이면 대지의 경매시 그 매수인은 구분건물의 소유자 전원에게 민법 제366조에서 규정하는 바에 따른 법정지상권을 설정한 것으로 보아30) 이 법정지상권이 대지사용권이 되는 것으로 보면 된다.
둘째, 대지에 대한 저당권이 설정된 이후에 구분건물의 축조가 시작된 것이면 구분건물의 소유자들은 대지의 경매시 대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하지 못한다. 따라서 이 경우 구분건물의 소유자들은 대지의 이용권이 없어 대지의 매수인이 집합건물의소유및관리에관한법률 제 7조에서 규정하는 바에 따라 구분건물 전체를 대상으로 매도청구권을 행사하지 않으면 구분건물을 철거할 수밖에 없게 된다.
| 30) 전게 대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결 참조 |
| 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 [건물등철거등][공2003.10.15.(188),2020] 【판시사항】 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부 (소극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강희부) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나47572 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회·경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조). 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 소외 1에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 소외 1이 법정지상권을 예상하여 이 사건 토지를 감정가격의 절반에도 미치지 못하는 금액에 낙찰받았고 원고는 소외 1로부터 이 사건 토지를 저렴하게 매수한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물의 철거청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부 (한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
라. 입법론
선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에는 현재의 집행법원의 실무처리에 의하면, 선순위의 대지저당권자가 자신의 의사와 관계없이 대지의 잔여 공유지분 (즉 잔여 구분건물의 대지권)에 관하여 저당권자로서의 경매청구를 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 생기게 된다. 그리고 위 해석론에 의하면 선순위 대지저당권자의 경매청구권에 제약이 생기지는 않으나 선순위 대지저당권의 실행으로 여러 구분건물이 철거될 수밖에 없는 경우가 생기게 되어 사회·경제적으로 바람직하다고 할 수 없다.
그러나 앞에서 설명한 바와 같이 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립되는 경우, 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으
로 보는 한편 이후에는 비록 대지만을 대상으로 하는 저당권자라 하더라도 반드시 구분건물과 대지권을 일괄하여서만 경매청구할 수 있도록 입법화 한다면, 관련 당사자들에게 특별한 불이익을 초래함이 없이 위의 문제
를 모두 해결할 수 있다. 이와 같은 입법조치가 이루어지면 선순위의 대지저당권자가 후순위의 어느 구분건물저당권자의 저당권실행으로 인하여 경매청구권에 제한을 받게 되거나, 선순위의 대지저당권의 실행으로 인하여 구분건물이 철거될 수밖에 없는 문제가 발생하지 않게 되기 때문이다. (소위 토지별도등기)
다만 여기에서 한 가지 문제가 되는 것은 대지저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경된 후 구분건물(대지권 포함)의 전부 또는 일부가 경매되는 경우에 그 매각대금을 선순위의 대지
저당권자와 후순위의 대지권저당권자 사이에 어떻게 배당할 것인가 하는 점이다. 이에 관하여는 원칙적으로는 민법 제368조가 적용되는 것으로 보아야 한다. 예를 들어 시가 2억원의 대지에 채권최고액을 1억원으로 하는 S앞 근저당권이 설정된 후 구분건물이 축조되어 2개의 대지권등기가 이루어지고, 각 구분건물(대지권 포함)을 대상으로 H와 K앞으로 채권최고액을 2억원으로 하는 근저당권이 각각 설정되었다가 경매되는 경우의 배당관계를 보면 다음과 같다. 우선 동시경매의 경우 즉 구분건물 모두가 경매되어 배당할 금액이 4억원(구분건물의 전유부분이 각각 1억원이고 대지권이 각각 1억원)이라고 하면, 각 구분건물의 전유부분의 가액은 H와 K가 제1순위로 배당받고 각 대지권의 가액은 S가 제1순위로 5천만원씩 1억원을 배당받으며 잔여 5천만원은 H와 K가 제2순위로 5천만원씩 배당받게 된 다(민법 제368조 제1항). 다음에 이시경매의 경우 즉 구분건물(대지권 포 함) 중 어느 하나가 먼저 경매되어 배당할 금액이 2억원(구분건물의 전유부분이 1억원이고 대지권이 1억원)이라고 하면, 구분건물의 전유부분의 가액 1억원은 H(또는 K)가 제1순위로 배당받고 대지권의 가액 1억원은 S가 제1순위로 전액 배당받되, H(또는 K)는 동시에 경매되었더라면 제2순위로 배당받았을 5천만원을 가지고 S가 잔여 구분건물의 대지권에 대하여 가지는 근저당권을 대위하여 행사할 수 있게 된다(민법 제368조 제2항).
그런데 구분건물의 개수가 수십 또는 수백에 이르는 경우에 있어서도 이시경매에 관한 민법 제368조 제2항을 그대로 적용하는 것은 법률관계를 너무도 복잡하게 하여 매우 불합리하다. 따라서 여러 구분건물의 대지
권들이 공동저당권의 대상목적물인 경우에 있어서는 예외적으로 집합건물의소유및관리에관한법률에 특별규정을 두어 이시경매에 있어서도 공동저당권자가 배당받을 수 있는 금액이 동시경매 했더라면 배당받을 수 있는 금액으로 한정되는 것으로 입법화하는 것이 타당하다고 생각한다. 그리고 이 경우 동시경매 했더라면 배당받을 수 있는 금액은 각 구분건물이 경매되는 경우마다 각별로, 경매되지 않은 잔여 대지권의 가액을 경매된 대지권의 매각대금과 동일한 것으로 보고 그에 안분하여 산정하는 것이 타당하다. 각 구분건물의 대지권은 집합건물이 축조된 대지의 공유지분이라는 점에서 특정의 위치에 고정되어 있는 구분건물의 전유부분과 달리
가격의 차별화가 인정될 수 없기 때문이다.
2. 일부 구분건물저당권실행 후 대지저당권실행
가. 현행 실무의 후속절차
현재의 집행법원 실무에 의하면 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 여러 구분건물(대지권 포함) 중 일부 구분건물(대지권 포함)에 대한
저당권이 실행되면 대지저당권자는 저당권이 실행된 구분건물의 대지권에 해당하는 금액에 관하여 우선배당을 받고 그 대지권에 해당하는 대지의 공유지분에 해당하는 저당권이 소멸되어 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)에 대하여서만 저당권을 가지게 된다.
위와 같은 실무처리가 현행법상 적절한 것이 아님은 앞에서 이미 지적한 바 있다. 그러나 여기에서는 위와 같은 실무처리가 해석상 가능한 것임을 전제로, 즉 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것임을 전제로, 어느 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 실행되어 그 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 대지저당권이 소멸한 후의 잔여 공유지분에 대한 대지저당권의 실행에 관하여 설명하기로 한다.
나. 잔여 대지권만을 대상으로 하는 경매
대지에 대한 저당권이 여러 대지권에 대한 공동저당권으로 변경되는 것으로 보면 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제2항 본문에서 규정하는 구분건물과 대지사용권 분리처분금지의 원칙에 따라 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자라도 대지의 잔여 공유지분(즉 잔여 구분건물의 대지권)만을 대상으로 하여서는 경매청구를 할 수 없게 된다. 그런데 이와 같이 보면 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자는 스스로 경매청구를 할 수 없게 되고 오로지 그 후에 구분건물에 설정된 저당권이 실행되어야만 그 매각대금으로부터 우선배당을 받을 수 있게 되는 매우 불합리한 결과가 된다.
다. 구분건물과 대지권의 일괄경매
대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자가 잔여 대지만을 대상으로 하여서는 경매청구를 할 수 없다 하더라도, 저당목적물인 대지의 잔여 공유지분과 저당목적물이 아닌 구분건물을 일괄하여 경매청구할 수 있다고 하면, 현행 실무처리의 방식으로 선순위 대지저당권자가 부당하게 불이익을 받는 것으로 볼 수 없다. 대지나 대지권만을 경매하는 것보다는 구분건물과 대지권을 일괄하여 함께 경매하는 것이 오히려 매각을 용이하게 하는 결과를 가져오기 때문이다.
문제는 선순위의 대지저당권자에게 일괄경매청구권을 인정할 수 있는가 하는 점이다. 토지의 저당권자가 저당목적물이 아닌 그 지상의 건물을 저당목적물인 토지와 함께 일괄경매할 수 있도록 하고 있는 현행법상의
규정으로는 ｢토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를
받을 권리가 없다｣는 민법 제365조를 들 수 있다.31)
그런데 민법 제365조에 의하여 대지저당권자가 구분건물에 대하여 일괄경매청구권을 가지려면 첫째로 대지에 저당권을 설정할 당시에 그 대지상에 건물32)이 존재하지 않았어야 하고, 둘째로 저당 대지상의 구분건물이 대지저당권의 설정자가 축조한 것이어야 한다.
| 32) 여기에서의 건물이란 미등기이거나 무허가·불법건물은 물론이고, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 건축 중에 있는 건물도 포함한다. 대법원도 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다(대판 1987.4.28. 86다카2856)고 판시하고 있다. |
| 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 [소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 【판결요지】 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상 고 인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다. 또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다. 2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 |
그러나 실제에 있어서는 대지에 저당권을 설정할 당시에 이미 구분건물이 축조되어 있거나 축조 중에 있는 경우가 허다할 것이고 이 경우에는 대지저당권자가 일괄경매청구권을 가질 수 없게 된다. 그 결과 이 경우의
대지저당권자는 구분건물과 대지사용권 분리처분불가의 원칙에 따라 대지권만의 경매청구를 할 수 없고 또한 민법 제365조에 의한 일괄경매청구도 할 수 없는 불이익을 감수할 수밖에 없게 되어 매우 불합리한 결과가 된다.33)
| 33) 그러나 대지상의 건물이 구분건물이 아니면 대지저당권자는 대지와 건물의 일괄경매청구를 할 수 없는 대신 대지만의 경매청구를 할 수 있고, 그에 따라 대지만을 경매함으로써 대지소유자와 건물소유자가 달라지게 되면 건물소유자는 매수인으로 부터 법정지상권(민법 제366조)을 취득함으로써 건물의 사용·수익을 보장받을 수 있게 된다. 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. |
그리고 저당 대지상의 구분건물이 대지저당권의 설정자가 축조한 것이 아니라 제3자가 축조한 것이면 대지저당권자의 일괄경매청구권은 인정되지 않는다. 또한 대지저당권의 설정자가 축조한 구분건물이라도 이를 제3자에게 양도한 때에는 대지저당권자의 일괄경매청구권은 인정되지 않는다.
따라서 대지에 대한 저당권이 여러 대지사용권에 대한 공동저당권으로 변경되는 것을 긍정한다고 하더라도 민법 제365조에서 규정하는 일괄경매청구권의 적용범위상의 한계로 인하여 어느 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권의 실행으로 대지저당권자가 입게 되는 불이익을 모두 구제할 수가 없다. 결국 이에 관하여도 앞에서 설명한 바와 같은 입법조치가 있어야만 합리적으로 해결될 수가 있다.
Ⅵ. 맺음말
대지권제도는 건물을 토지와 구분되는 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에 있어서 매우 유익하고 편리한 제도라고 할 수 있다. 그런데 구분건물의 대지권이 등기되기 전에 구분건물의 대지를 대상으로 저당권이 설정되고 그 후에 구분건물(대지권 포함)에 저당권이 설정됨으로써 선순위의 대지저당권과 후순위의 구분건물저당권이 병존하는 상태에서 어느 한 쪽의 저당권이 실행되는 경우의 법률관계에 관하여는 법률에 아무런 규정을 두고 있지 않아 그 해석에 있어서 여러 문제가 발생하게 되는 점은 이상에서 살펴본 바와 같다.
그리고 여러 해석상의 문제 중 특히 중요한 것은 첫째로 여러 구분건물에 대한 저당권 중의 어느 한 저당권이 실행되기 전에 대지저당권이 먼저 실행되는 경우 모든 구분건물에 대한 대지권이 소멸함으로써 각 구분건물의 소유자가 구분건물을 철거하거나 매도하여야 하는 문제가 발생하는 점이고, 둘째로 대지저당권이 실행되기 전에 어느 구분건물에 설정된 저당권이 실행되는 경우 대지저당권자가 대지의 잔여 공유지분에 대한
저당권을 실행할 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있게 되는 점이다.
위의 두 가지 문제 중 둘째의 것은 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립하면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보는 현재의 실무처리와 함께 여러 구분건물의 대지권에 대한 공동저당권으로 변경된 대지저당권의 저당권자에게 구분건물에 대한 일괄경매청구권을 인정함으로써 일부 해결할 수 있다. 그러나 이와 같은 해석이 무리한 것으로 타당하지 않으며, 또한 그와 같이 해석을 하더라도 불합리한 결과의 발생을 모두 방지할 수 있는 것이 아니다. 그리고 첫째의 문제는 현행 법률의 해석에 의하여서는 해결할 수가 없다.
따라서 위와 같은 문제는 집합건물의소유및관리에관한법률 등을 개정하여 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립되면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로
하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보도록 하고, 아울러 이후는 공장저당법상의 공장의 경우와 마찬가지로 누구든(즉 대지권에 대하여서만 저당권을 가진 자라도) 구분건물과 대지권을 일괄해서만 경매청구 수 있
게 하고 집행법원도 일괄해서만 경매하도록 하되, 그 매각대금의 배당에 있어서는 이시경매의 경우라 하더라도 민법 제368조 제2항의 적용을 배제하고 공동저당권자가 배당받을 수 있는 금액이 동시경매 했더라면 배당
받을 수 있는 금액으로 한정되는 것으로 입법조치를 함으로써 해결하는 것이 좋을 것으로 생각한다.
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