부동산 유치권의 개선방안- 2011년 민법개정시안을 중심으로 -김재형(2011)

부동산 유치권의 개선방안- 2011년 민법개정시안을 중심으로 -김재형 

 

 

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 유치권 제도의 현황과 개정방향
Ⅲ. 유치권에 관한 민법 제320조 개정안과 그 취지
Ⅳ. 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 규정의 신설
Ⅴ. 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민 법 제666조의 개정
Ⅵ. 상사유치권에 관한 규정의 개정
Ⅶ. 민사집행법의 유치권에 관한 규정의  개정
Ⅷ. 경과규정
Ⅸ. 결론 

 

 

Ⅰ. 서 론  

   부동산 유치권을 폐지할 것인가? 유치권은 민법학자들의 주요 관심사에서 벗어나 있던 주제였다. 그러나 부동산에 유치권을 행사하는 경우가 많아지면서 부동산 유치권의 폐지 여부는 사회경제적으로 중요한 문제로 부상하고 있다. 

  건설현장에서 건설회사나 하수급업자가 공사를 중단한 채 건물을 점유하면서 유치권을 행사하는 경우가 많다. 특히 부동산 경매절차에서 부동산등기부에 담보권자로 기재되어 있지 않던 사람이 갑자기 나타나 부동산에 유치권을 행사하겠다고 함으로써 경매절차가 중단되고 지리한 분쟁에 휩쓸리는 경우가 적지 않다. 이 경우 유치권을 주장하는 자가 실제로 유치권을 가지고 있는지, 유치권에 의하여 담보되는 채권이 얼마나 있는지 등을 둘러싸고 당사자들의 이해관계가 첨예하게 대립한다. 그러나 그가 허위로 유치권을 주장하는 것은 아닌지(이른바 ‘허위 유치권’ 문제), 유치권을 주장하는 사람이 부동산을 점유하고 있다고 볼 수 있는지를 판단하기가 쉽지 않다. 그리하여 이와 같은 문제를 판례와 학설로 해결하는 데는 한계가 있다는 인식이 퍼져가면서 입법적 해결방안에 관심이 모아지고 있다. 
   우리 민법은 유치권을 질권, 저당권과 함께 세 종류의 담보물권 중의 하나로 인정하고 있다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 정하고 있다. 상법 제58조 본문은 상사유치권에 관하여 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 정하고 있고, 상법 제91조에서 대리상의 유치권에 관한 규정을 두고 있다. 위 규정들에서 물건에는 동산뿐만 아니라 부동산도 포함되기 때문에, 부동산에 유치권이 성립할 수 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 

민법 제320조(유치권의 내용)  ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.  상법 제58조(상사유치권)   상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.  상법 제91조(대리상의 유치권)   대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

  동산물권에 관한 공시방법은 원칙적으로 점유이고 부동산물권에 관한 공시방법은 등기이다. 동산질권은 점유로써 공시하고 부동산에 설정되는 저당권은 등기로써 공시하고 있는데, 이는 동산물권과 부동산물권에 관한 공시방법과 합치된다. 동산에 대한 유치권을 인정하면서 이를 점유로써 공시하는 것은 문제가 없지만, 부동산 유치권을 인정하면서 이를 점유로써 공시하는 것은 부동산 공시제도와 맞지 않는다. 따라서 부동산 유치권은 부동산의 공시방법에 맞지 않는 기이한 물권이라고 할 수 있다. 
   종래 부동산 유치권에 관한 규정을 개정하여야 한다는 주장이 있었다. 2004년 민법개정안을 작성할 당시 민법개정특별분과위원회에서 민법상의 부동산 유치권을 폐지하고 이를 법정저당권으로 전환할 것인지 논의하기도 하였으나, 유치권에 관한 개정은 장기과제로 남겨두고 개정안을 마련하지 않았다.1)  2009년에 출범한 법무부 제1기 민법개정위원회는 담보제도 분과인 제5분과위원회에서 담보법에 관한 개정안을 작성하기로 하였다. 두 번째 해인 2010년에 제2기 민법개정위원회 제5분과위원회2)에서 마련한 가장 중요한 개정안(전체회의에서 다루기 전이라서 ‘개정시안’이라고 해야 할 것이지만, 이 글에서는 편의상 ‘개정안’이라고 하기로 한다) 중의 하나가 유치권과 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 것이다. 이들은 부동산 유치권을 개선하기 위하여 개정안을 작성하기 시작한 것이지만, 그 내용 전체가 부동산 유치권에 한정된 것은 아니다.  

1) 法務部, 民法(財産編) 改正 資料集, 2004, 376면 이하(金相容 검토의견).  2) 제5분과위원회는 2009년과 2010년 2년 동안 담보제도 분과로 활동하였는데, 일부 구성원이 교체되었다. 유치권에 관한 개정안을 작성할 당시인 2010년에 구성된 제2기 민법개정위원회 제5분과위원회는 위원장 남효순 교수, 위원 김상수 교수, 최수정 교수, 김승표 부장판사, 김충섭 변호사, 필자로 구성되어 있었다. 제5분과위원회의 회의는 2010년 2월부터 2011년 2월까지 개최되었다. 부동산 유치권에 관해서는 필자가 초안을 작성한 다음 분과위원회에서 논의하여 결론을 도출하였다. 2011년 6월 18일 한국민사법학회 하계심포지엄에서 유치권에 관한 개정안과 그 취지를 소개하고 의견을 수렴하였으며, 2011년 7월 이메일 등을 통하여 2010년 제5분과위원회의 위원들의 의견을 수렴하여 개정안의 표현을 수정하였다. 2011년 2월에 제3기 민법개정위원회가 출범하면서 분과위원회의 구성이 바뀌었다. 이하에서 제5분과위원회는 2010년에 구성된 제5분과위원회를 가리킨다. 민법개정위원회에 관해서는 법무부 민법개정위원회 홈페이지(http://www.minbub.or.kr/) 참조

   유치권에 관한 개정안은 6개(민법 3개, 상법 1개, 민사집행법 1개, 부동산등기법 1개)의 조문과 부칙으로 구성되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 부동산 유치권을 폐지하되, 다만 미등기 부동산에 대해서는 예외적으로 유치권을 인정하였다. 둘째, 유치권의 피담보채권의 범위를 비용지출채권 등으로 한정하였다. 셋째, 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 제372조의2를 신설하고 수급인의 저당권설정청구권에 관한 제666조를 개정하였다. 이에 따라 부동산등기법을 개정하여 위 규정에 따른 저당권을 등기하도록 하였다. 넷째, 상법상 유치권의 경우 부동산 유치권을 폐지하였다. 다섯째, 민사집행법 제90조 제5항을 삭제하여 경매절차에서 부동산 유치권에 관한 소멸주의를 채택하였다. 
   여기에서는 유치권과 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 개정안을 소개하고 그와 같이 개정안을 마련한 이유를 설명하고자 한다. 이는 개정안의 취지를 밝히고 이에 관한 의견을 수렴하기 위하여 작성한 것이다. 이를 통하여 개정안의 문제점을 발견하고 좀 더 나은 개선방안을 찾고, 유치권에 관한 규정이 개정될 경우 이를 해석⋅운용하는 데 도움이 될 것이다.  

민법 제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권)   부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 유치권 제도의 현황과 개정방향  

1. 유치권의 목적물은 ‘물건과 유가증권’이므로, 동산이나 유가증권뿐만 아니라 부동산 위에도 유치권이 성립할 수 있다. 유치권의 공시방법은 점유이고, 부동산에 대한 유치권도 등기를 하는 방법이 없다. 이는 민법상 유치권이든 상법상 유치권이든 마찬가지이다. 다만 민법상 유치권에서는 피담보채권을 “그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라고 규정하고 있는 반면에, 상사유치권에서는 “상인간의 상행위로 인한 채권”에 해당하면 유치권이 성립한다고 규정한 점에서 차이가 있다. 
   유치권의 효력은 다른 담보물권과는 다른 특색이 있다. 유치권자는 유치권의 본질적인 효력으로서 목적물을 유치할 권리가 있을 뿐만 아니라, 목적물을 환가하기 위하여 경매를 하거나, 정당한 이유가 있는 때에는 목적물을 직접 변제에 충당할 수도 있다(민법 제322조). 그러나 유치권은 담보물권에 일반적으로 인정되는 우선변제권이 인정되지 않는다. 따라서 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다.3) 다만 부동산 경매에 적용되는 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 
변제할 책임이 있다.”고 정하고 있기 때문에, 경매절차상의 매수인이 목적물을 인도받으려면 유치권자에게 피담보채권을 변제하여야 한다. 따라서 유치권자는 경매절차에서 사실상 우선변제를 받을 수 있다.4)  

3) 대결 2011. 6. 15, 2010마1059(공 2011, 1437)는 유치권에 의한 경매신청 사건에서 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 하였다.   4) 郭潤直, 物權法, 제7판, 박영사, 2002, 282면; 李英俊, 物權法, 전정신판, 박영사, 2009, 778면, 782면.

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부(소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.   【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).  원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.   4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

 

 

2. 유치권에 관한 분쟁이 최근에 많이 발생하고 있는데, 유치권에 관한 소송은 2005년에 급증하기 시작하여 계속 증가하고 있다. 제1심 법원의 유치권 관련 민사본안사건5)은 2001년에 15건, 2004년에 42건에 불과하였으나, 2005년에 142건으로 증가하였고 2010년에는 726건이나 되었다(아래 표 1 참조). 이에 따라 상급심 사건도 증가하여 2010년 유치권 관련 민사본안사건은 2심 188건, 3심 53건이다.6) 사건명에 유치권이라고 기재되어 있지 않은 경우에도 유치권이 쟁점으로 될 수 있고, 민사본안사건 이외에 가처분 사건, 경매 사건 등에서도 유치권이 문제되므로 유치권에 관한 분쟁이 많다는 것을 알 수 있다.7) 한편, 원고승소(일부승소 포함) 판결이 원고패소 판결보다 2010년에는 약 6배가 될 정도로 많다는 점이 주목을 끈다. 유치권부존재확인의 소8)가 유치권존재확인의 소보다 훨씬 많다. 따라서 유치권 주장이 법원에 의하여 받아들여지지 않는 사건이 많다는 것을 알 수 있다. 실무가들도 유치권 주장이 받아들여지지 않는 경우가 월등하게 많다고 한다. 

5) 사건명에 유치권이라는 용어가 포함되어 있는 경우로서 유치권확인, 유치권부존재확인, 유치권존부확인 등을 구하는 소를 들 수 있다. 그러나 건물명도 사건에서도 유치권의 존부가 문제되는 경우가 많다. 실제로 대법원 종합법률정보 시스템(http://glaw.scourt. go.kr/jbsonw/jbson.do)에서 ‘유치권’이라는 단어로 검색한 결과 1955년 1월부터 2011년 6월 15일까지 127건의 사건이 검색되는데, 그 중 사건명에 유치권이 포함된판결은 10건에 불과하고 그 중에는 경매사건도 있다. 또한 허위 유치권을 신고하였다 는 이유로 형사처벌을 받는 경우도 있고, 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 사건도 있다. 따라서 위 통계는 유치권에 관한 소송이 어느 정도로 증가하는지를 추정적으로 보여줄 뿐이고, 개략적으로 유치권에 관한 사건수는 위 표에 있는 것보다 10배이 상 많을 수 있다고 추정할 수 있다. <표 1>과 <표 2>는 법원행정처 정보화담당관실의 도움을 받아 확인․작성된 것이다.  6) <표 2> 유치권 관련 민사본안사건 접수건수 7) 유치권으로 인한 분쟁이 빈번하게 보도되고 있다. 2005년에 이미 경매 분쟁 사건에서 20-30%가 허위 유치권에 관한 사건이라고 한다. 서울경제신문 2005. 8. 8.자 기사 “경매 허위유치권 폐해 심각” (http://economy.hankooki.com/ArticleView/Article  View.php?url=news/200508/e2005080816470770300.htm&ver=v002). 8) 가령 경매절차에서 유치권을 주장하는 사람이 있으면, 근저당권자 등이 유치권부존재 확인의 소를 제기한다.

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부(적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기(=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)  [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.  피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.  5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다218031 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 공사도급계약의 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우, 도급인에게 공사대금 지급의무에 관하여 이행지체의 책임이 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제536조, 제665조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결(공2002하, 2866) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다36702, 36719 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 3인) 【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 【환송판결】 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 【원심판결】 수원지법 2020. 1. 30. 선고 2018나73522 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유로 ① 이 사건 점포에 대한 유치권의 피담보채권에 관하여, 피고의 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)에 대한 미지급 공사대금채권이 5,766,369,021원 및 그에 대한 지연손해금이고, ② 피고가 이 사건 건물 중 일부 점포의 매수자들로부터 지급받은 합의금 합계 205,000,000원이 공사대금의 변제 명목으로 지급된 것이므로 이를 피고의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였다.  관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 환송 후 원심의 이러한 판단은 대법원 환송판결의 취지에 따른 것이고 여기에 기판력에 관한 법리를 위반한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 환송 후 원심은 그 판시와 같이, ① 제이엔씨파크의 2009 회계연도 감사보고서에 피고에 대한 38,938,982,000원 상당의 미지급 공사대금채무가 남아 있다고 기재되어 있고, ② 피고의 회생절차에서 작성된 관리인의 조사보고서에도 제이엔씨파크에 대한 15,066,458,000원 상당의 미지급 공사대금채권이 기재되어 있으며, ③ 피고가 제이엔씨파크를 상대로 신청한 미지급 공사대금을 구하는 지급명령도 그대로 확정되었고, ④ 이 사건 경매절차에서 제이엔씨파크에 대한 채권자인 금융기관도 피고의 유치권 행사에 이의를 제기한 바 없는 점 등을 종합하여, 원고가 제출한 증거들만으로는 추가로 잔존 공사대금채권을 변제하였음을 인정하기 부족하다는 이유로 원고의 추가 변제 주장을 배척하였다.  관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 환송 후 원심의 이러한 판단에 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 환송 후 원심은 앞서 본 바와 같이 지연손해금을 포함한 미지급 공사대금채권이 이 사건 점포에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 전제한 뒤, 피고가 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물을 점유한 것은 유치권의 행사이므로 이를 두고 수급인의 건물인도의무를 불이행하였다고 볼 수 없다는 이유로, 건물인도의무를 이행하지 아니하여서 그와 동시이행관계에 있는 공사대금에 대한 지연손해금은 피담보채권에서 제외되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 이유는 다음과 같다. (1) 도급계약의 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다(민법 제665조 제1항). 한편 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것도 아니다. 따라서 사실심 변론종결일까지 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 도급인에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다36702, 36719 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고는 ‘이 사건 건물의 각 호수별 분양진행에 맞춰 해당 호수를 이전하는 등 적정 공사대금이 지급되면 언제든지 건물인도를 진행하여 왔었고, 이러한 의사는 공표된 상태였으므로 피고의 이행제공은 계속된 것으로 볼 수 있다’고 주장하나, 수급인인 피고가 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 인정할 수 있는 증거를 제출하지 아니하였고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.  다. 그럼에도 원심은 피고가 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였는지에 대하여 심리하지 아니한 채 미지급 공사대금채권에 대한 지연손해금이 유치권의 피담보채권에 포함된다고 판단하였으니, 거기에는 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무의 지체책임 및 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 위 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 취지의 소극적 확인소송에서 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 일부만 존재하는 경우, 법원이 취할 조치(=일부 패소의 판결) / 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자가 유치권을 신고한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우, 법원이 유치권 부분에 대하여 일부 패소 판결을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 소극적 확인소송에서 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하는 경우, 권리관계의 요건사실에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)  【참조조문】 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 2. 8. 선고 2016나60492 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고 풍성주택 주식회사(이하 ‘피고 풍성주택’이라 한다)가 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)와 공사대금을 119,795,235,000원으로 하는 이 사건 도급계약을, 피고 이지시스템창호 주식회사(이하 ‘피고 이지시스템창호’라 한다)가 피고 풍성주택과 공사대금을 17,600,000,000원으로 하는 이 사건 하도급계약을 각 체결하였고, 피고들이 이 사건 도급계약 및 하도급계약에 따른 각 공사를 완공하였으므로, 피고들의 위 각 공사대금채권은 피고들의 이 사건 점포에 관한 각 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 전제한 다음, 피고들의 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 공사대금채권(피고 풍성주택 20,404,022,284원, 피고 이지시스템창호 954,060,254원)을 피담보채권으로 하는 각 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자의 부존재 확인청구가 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 것이라면, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 등 참조). 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자는 그 경매절차에서 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있으므로, 심리 결과 상대방이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 하는데(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 참조), 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 소극적 확인소송에 있어서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 등 참조).  나. 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액이 모두 존재한다는 점에 대한 피고들의 증명이 충분하다고 볼 수 없고, 오히려 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수는 피고들의 각 유치권 신고액에 미치지 못한다고 봄이 타당하다.  (1) 피고 풍성주택은 2013. 11. 1. 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 20,404,022,284원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 당시 위 채권액에는 제이엔씨파크에 대한 대여원리금 합계 12,502,674,881원(= 대여금 10,125,757,370원 + 2,376,917,511원)이 포함되어 있다. 그런데 피고 풍성주택의 제이엔씨파크에 대한 위 대여금채권은 그 권리의 성격상 유치권의 목적물인 이 사건 점포와 견련관계에 있다고 보기 어려우므로, 그 채권액은 피고 풍성주택이 신고한 유치권의 피담보채권액에서 제외되어야 한다.  (2) 피고 이지시스템창호도 같은 날 위 경매절차에서 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 954,060,254원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 위 금액은 피고 이지시스템창호가 피고 풍성주택을 상대로 2012. 11. 9. 신청하여 확정된 지급명령(수원지방법원 오산시법원 2012차4319호)의 채권원리금 상당액으로 보인다. 그러나 피고 풍성주택의 대표이사로서 위 회사에 대한 회생절차에서 관리인으로 선임된 소외인은, 위 지급명령의 신청 이전인 2010. 8.경 피고 이지시스템창호의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권에 관한 충주세무서장의 권리신고에 대하여 채무가 없음을 이유로 이의를 제기하였는데, 당시 소외인은 피고 이지시스템창호의 대표이사이기도 하였다. 이처럼 피고들 모두의 대표이사로서 피고들 사이의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권의 존재와 범위에 관하여 누구보다도 잘 알고 있던 소외인이 피고 풍성주택에 대한 회생절차에서 피고 이지시스템창호의미지급 공사대금이 존재하지 않는다고 부인하였음에도 이후 피고들 사이에 거액의 미지급 공사대금에 관하여 위와 같은 지급명령이 이루어진 것은 쉽게 납득하기 어렵다.  (3) 피고들은 이 사건 소송에서 이 사건 점포 외에 이 사건 건물 중 일부 나머지 부동산에 관한 경매절차에서 다른 매수인들로부터 자신들의 각 유치권을 포기하는 대가로 합의금을 지급받은 사실이 있음을 사실상 자인한 것으로 보이고, 이러한 합의금은 실질적으로 그 매수인들이 채무자인 제이엔씨파크 등을 대신하여 유치권을 주장하는 피고들에게 그 각 공사대금의 변제 명목으로 지급한 것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 각 미지급 공사대금채권에서 공제되어야 한다. 그런데도 이러한 합의금이 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 유치권의 피담보채권에서 공제되었다는 등의 사정을 찾을 수 없다.  다. 한편 원고가 이 사건 소송과정에서 피고들이 주장하는 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸하지 않았더라도 실제로 존재하는 각 공사대금채권의 액수가 얼마인지 밝혀져야 하고, 피고들이 다른 매수인들로부터 지급받은 합의금도 위 각 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장한 사실은 기록상 명백하다.  라. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수가 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액에 미치지 못한다고 보이는 이 사건에서, 설령 원심의 판단처럼 그 각 피담보채권이 모두 변제로 소멸하였다는 원고의 주장을 받아들일 수 없더라도 원심으로서는 그 각 미지급 공사대금채권의 액수가 구체적으로 얼마인지 심리·판단한 후 그 각 금액이 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액과 비교하여 그에 미치지 못하는 경우에는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각할 것이 아니라, 그 각 유치권 부분에 대해 일부 패소판결을 선고했어야 한다.  마. 그런데도 원심은 이와 달리 피고들의 각 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 제대로 심리·판단하지 않은 채 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

대구고법 2017. 11. 24. 선고 2016나23534 판결 [유치권부존재확인] 확정[각공2018상,101] 【판시사항】 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 을 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 병 주식회사가 을 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 을 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 갑 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 정 유한회사가 병 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 경매개시결정의 압류의 효력이 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 정 회사의 청구는 확인의 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 을 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 병 주식회사가 을 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 을 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 강제경매 및 임의경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 갑 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 정 유한회사가 병 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 임의경매개시결정의 효력은 공장저당권의 목적물(공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, 신축건물은 기존 건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이어서 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, 신축건물은 기존의 다른 2동의 건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이어서 기존 건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 경매개시결정의 압류의 효력은 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 신축건물이 경매목적물 즉 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 공장저당권의 피담보채무를 양수한 정 회사로서는 경매와 무관한 신축건물에 대하여 병 회사의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제3조 참조), 제5조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제4조 참조), 제7조 제1항(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조 제1항 참조), 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조 제1항, 민법 제100조, 제256조, 제320조, 제358조, 민사소송법 제250조  【전 문】 【원고, 항소인】 케이오에이치제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중) 【피고, 피항소인】 씨엔피 주식회사 (소송대리인 법무법인 정 담당변호사 김희영) 【제1심판결】 대구지법 김천지원 2016. 6. 3. 선고 2015가합15712 판결 【변론종결】 2017. 10. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 2012. 10. 2. 이전에는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 기초 사실 가. 중소기업은행은 ① 2007. 11. 23. 에스에스씨피 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 구미시 (주소 생략) 공장용지 7,987㎡(이하 ‘위 구미시 공장용지’라 한다)에 관하여 채권최고액 10,800,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 다음, ② 2008. 4. 25. 위 저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 A동 건물[1층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,963.68㎡, 2층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,900.36㎡, 3층 일반철골구조 일반공장(사무실) 1,087.66㎡, 4층 경량철골구조 일반공장(보일러실) 68.82㎡] 및 C동 건물(1층 철골콘크리트구조 위험물저장소 90㎡)을 추가함과 동시에 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공장저당법’이라 한다) 제7조에 의하여 기계기구를 저당권의 목적물에 추가하는 것으로 저당권변경등기를 마쳤다(이하 ‘위 공장저당권’이라 한다). 그 후 중소기업은행은 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 B동 건물(경량철골구조 이피에스패널지붕 1층 공장 992.3㎡)을 추가하였다(이하 위 A동 건물을 ‘기존 A동건물’이라 하고, 위 C동 건물을 ‘기존 C동건물’이라 하며, 위 B동 건물을 ‘기존 B동건물’이라 하고, 위 A, B, C동 건물을 통틀어 ‘기존 건물들’이라 한다).  나. 피고는 2011. 12. 16. 소외 회사와 사이에, 피고가 소외 회사로부터 ① 소외 회사의 안산공장(안산시 위치)의 PE/PV 등 기계설비를 위 구미시 공장용지로 이전하는 공사(이하 ‘위 설비이전공사’라 한다) 및 ② 위 구미시 공장용지 상에 있던 기존 B동건물 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하며 위 신축건물에 새로운 기계설비를 시설하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 합계 2,500,000,000원(부가가치세 별도)에 도급받는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다.  1. 계약 범위 가) 공사명: SSCP(소외 회사) Relocation 및 공장이전 공사 나) 공사금액: 일금 이십오억 원정(2,500,000,000원)(부가세 별도) 다) 계약기간: 2011. 12. 16. ~ 2012. 5. 30. 라) 공사장소: 에스에스씨피(주)(소외 회사) 부지 내/ 공장이전 부지 2. 계약 조건 제1조 대금의 지급방법 가) 선급금: 계약 체결 후 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 나) 중도금: PE/PV 이설 완료 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 다) 잔금: 공사 완료 후 금 오억 원정(500,000,000원, 부가세 별도)  다. 피고는 2011. 12. 16.경부터 위 설비이전공사를 시작하여 2012. 5. 30.경 이를 완공하였다. 라. 피고는 2012. 1.경부터 이 사건 공사를 하다가 2012. 9. 17.경 소외 회사의 부도로 인하여 소외 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하게 되자 이 사건 공사를 중단하였다. 이 사건 공사를 중단할 때까지 피고가 이 사건 공사에 의하여 신축한 공장건물은, (1) 별지 부동산목록의 제1항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 1,133.6㎡(별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉥부분), (2) 별지 부동산목록의 제2항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 704㎡(별지 도면 표시 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧, ⑤의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉦부분)이다(이하 통틀어 ‘이 사건 신축건물’이라 한다).  소외 회사는 이 사건 신축건물을 신축하기 위하여 구미시장으로부터 2012. 4. 27.자 건축허가(허가명은 ‘증축’허가로 되어 있으나, 실질은 ‘신축’허가이다)를 받고, 2012. 7. 5.자 위험물 제조소(품명 및 수량: 제4류 제1석유류 도료용 페인트 700ℓ, 제4류 제3석유류 도료용 페인트 20,000ℓ, 배수 13.50, 제조소 면적 1,199.4㎡, 취급탱크 8기)에 대한 설치허가(허가권자 구미소방서장)를 받았다. 위 2012. 4. 27.자 건축허가의 내용은, 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 신축하는 것이다.  2012. 5. 14. 기존 B동건물에 관하여 2012. 4. 27.자 멸실을 원인으로 한 멸실등기가 마쳐졌다. 마. 위 공장저당권의 목적물 중 위 구미시 공장용지, 기존 A동건물, 기존 C동건물에 관하여, 소외 1(소외 회사의 채권자)의 신청으로 2012. 9. 26.자 강제경매(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2012타경7846 결정)이 내려진 다음, 2012. 10. 2. 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다. 중소기업은행의 위 공장근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물 전부에 관하여 2013. 12. 16.자 임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2013타경8556)이 내려져 같은 날 이 사건 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후 이 사건 강제경매에 중복하여 경매절차가 진행되고 있다(이하 이 사건 강제경매와 이 사건 임의경매를 통틀어 ‘이 사건 경매’라 한다).  피고는 2013. 2. 25. 이 사건 경매법원에, 피고의 이 사건 공사로 인한 이 사건 신축건물의 기성고는 80% 정도이고 위 기성고에 대한 공사대금채권액은 1,054,280,000원에 이른다는 이유로, 피고의 이 사건 신축건물에 대한 위 공사대금채권(1,054,280,000원)을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다.  바. 원고는 2014. 1. 중소기업은행으로부터 위 공장저당권의 피담보채권을 양수한 다음 2014. 1. 21. 이 사건 경매절차에서 위 공장저당권의 근저당권자변경신고를 하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 제3호증의 1 내지 7호증, 제26호증 내지 제27호증의 40, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 제1심의 2016. 1. 5.자 구미시장에 대한 사실조회 결과, 제1심의 2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자 대구지방법원 김천지원(경매계)에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 신축건물은 위 공장저당권의 목적물인 위 구미시 공장용지에 있는 공장의 전체 효용을 위하여 설치된 것으로서 위 구미시 공장용지의 부합물에 해당하므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미친다. 따라서 이 사건 신축건물은 이 사건 경매목적물에 포함되고, 원고는 이 사건 경매목적물의 공장저당권자인 중소기업은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수하였으므로, 원고는 주위적 또는 예비적 청구로 이 사건 신축건물에 대한 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 철거하여 생긴 나대지에 신축한 건물이므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미치지 않는다. 따라서 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구의 소는 이 사건 경매목적물이 아닌 이 사건 신축건물에 대하여 유치권의 확인을 구하는 것이므로, 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소는 전부 확인의 이익이 없으니 부적법하다.  나. 법리 공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미치나, 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장저당법 제4조). 공장저당법 제4조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다(공장저당법 제5조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장저당법 제7조).  공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미치고, 다만 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조에 따라 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장 및 광업재단 저당법 제3조). 공장 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 관하여는 제3조를 준용하고, 이 경우 “토지”는 “건물”로 본다(공장 및 광업재단 저당법 제4조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 신청하려면 그 토지나 건물에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장 및 광업재단 저당법 제6조).  민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미치는데, 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 등 참조).  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 등 참조).  저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).  다. 인정 사실 위 기초 사실, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 제15호증의 1 내지 18, 을 제1 내지 6호증, 제11호증의 1, 2, 제17호증, 제21 내지 26호증, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재와 영상, 제1심의 구미시장에 대한 사실조회 결과(2016. 1. 5.자), 제1심의 이 사건 경매법원에 대한 각 사실조회 결과(2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자), 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 아래 사실이 인정된다.  ① 중소기업은행은 2008. 4. 25. 위 구미시 공장용지에 관한 저당권에 추가하여 공장저당법에 의하여 기존 A동건물, 기존 C동건물, 기계설비를 공동담보물로 하여 위 공장저당권설정등기를 마친 다음, 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보물로 기존 B동건물을 추가하였다.  ② 소외 회사는 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 새롭게 신축하는 내용의 2012. 4. 27.자 건축허가를 받은 다음, 그 무렵 1,128.30㎡ 부분을 철거한 후 새로 생긴 나대지에 2012. 9. 17.(소외 회사의 부도일)경까지 이 사건 공사를 진행하여 이 사건 신축건물을 신축하였다. 이 사건 신축건물은 지붕, 주벽 등이 완공된 상태로서, 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 별개의 동으로 신축되었다. 이 사건 신축건물의 각 동은 독립적으로 별개의 공장으로 사용할 수 있다. 이 사건 강제경매개시결정 당시 이 사건 신축건물에 관한 소유권보존등기는 되지 않았고, 현재도 마찬가지이다.  ③ 신한은행은 2012. 7. 18. ‘공장 및 광업재단 저당법’ 제6조 소정의 목록을 첨부하여 위 공장저당권의 목적물인 토지, 건물 및 기계 기구에 관하여 공장재단저당권(이하 ‘신한은행의 공장재단저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.  ④ 이 사건 경매법원은, 이 사건 신축건물이 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물에 해당하는 것으로 보고, 이 사건 신축건물을 포함하여 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물을 모두 매각하는 내용의 2015. 5. 8.자 일괄매각결정을 하였다.  라. 판단 살피건대, ① 이 사건 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 이 사건 임의경매개시결정의 효력은 위 공장저당권의 목적물(위 구미시 공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, ② 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이므로, 이 사건 신축건물이 위 구미시 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 신축건물은 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이므로, 이 사건 신축건물이 기존 A동건물이나 기존 C동건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 경매개시결정의 압류의 효력은 이 사건 신축건물에까지 미친다고 할 수 없다.  이 사건 신축건물이 이 사건 경매목적물 즉 위 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 위 공장저당권의 피담보채무를 양수한 원고로서는 이 사건 경매와 무관한 이 사건 신축건물에 대하여 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.  3. 결론 이 사건 주위적 청구의 소 및 당심에서 추가된 예비적 청구의 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   진성철(재판장) 진원두 성기준

대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 [업무상배임(인정된죄명:배임)][공2017상,595] 【판시사항】 [1] 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 및 ‘임무위배행위’의 의미  [2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해’의 의미와 판단 기준(=경제적 관점) 및 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 의미 / 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 재판상 자백이 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지 판단하는 기준   【판결요지】 [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하고, 임무위배행위란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다.  [2] 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.  따라서 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 그러한 재판상 자백이 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지를 판단할 때에는 재판상 자백이 인도소송 및 유치권의 존속·성립에 어떠한 영향을 미치는지, 소유자가 재판상 자백에 의한 판결에 기초하여 유치권자 등을 상대로 인도집행을 할 수 있는지, 유치권자가 그 집행을 배제할 방법이 있는지 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결(공2016상, 88) 대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결(공2016상, 718) [2] 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결(공2015하, 1573) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이기덕 【원심판결】 서울동부지법 2016. 2. 17. 선고 2015노1172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하고(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 등 참조), 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조).  한편 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조).  따라서 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 그러한 재판상 자백이 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지를 판단함에 있어서는 재판상 자백이 인도소송 및 유치권의 존속·성립에 어떠한 영향을 미치는지, 소유자가 재판상 자백에 의한 판결에 기초하여 유치권자 등을 상대로 인도집행을 할 수 있는지, 유치권자가 그 집행을 배제할 방법이 있는지 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.  2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 유치권자인 피해자들로부터 유치물인 이 사건 아파트에 관한 점유를 위탁받았으므로 이후 점유위탁계약이 해지되더라도 잔존사무 처리자로서 이 사건 아파트의 매수인 공소외 1이 제기한 인도 소송에서 유치권이 소멸되지 않도록 대응하여야 할 임무가 있었음에도, 그 임무에 위배하여 위 소송에서 공소외 1의 주장을 모두 인정한다는 취지로 진술하여 재판상 자백을 함으로써 공소외 1에게 이 사건 아파트의 점유를 취득하게 하고, 피해자들로 하여금 유치권을 상실할 위험을 초래하여 재산상 손해를 가하였다는 것이다.  3. 이에 대하여 원심은, 점유위탁계약이 종료되었다 하더라도 피고인이 위 소송에 응소할 사무를 처리하여야 할 신임관계가 여전히 존속한다고 보아 피고인이 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 피고인이 위 소송에 관하여 피해자들에게 응소 여부를 결정하게 하거나 스스로 응소하였어야 할 것임에도 재판상 자백을 하여 패소확정판결을 받은 이상, 이는 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 판단하여, 배임죄의 성립을 인정하였다.  4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인은 2009. 8. 24.경 이 사건 아파트에 관하여 유치권을 주장하는 피해자들로부터 이 사건 아파트의 점유·관리를 위탁받아, 그 무렵부터 약혼자와 함께 이 사건 아파트에 거주하였다.  ② 경매절차를 통해 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 공소외 1은 2009. 9. 11. 피고인과 약혼자를 상대로 점유이전금지가처분결정을 받아 그 무렵 집행을 마쳤다. 그리고 공소외 1은 2009. 10. 19.경 피고인을 상대로 이 사건 아파트에 관하여 건물인도 등의 소를 제기하였다.  ③ 피해자 공소외 2 등은 2009. 10.경 이 사건 아파트에서 사실상 피고인을 퇴거시킨 후 다른 사람에게 이 사건 아파트의 점유·관리를 위탁하였고, 2010. 3. 25.경 피고인에게 유치물위탁계약 해지통지를 하였다.  ④ 피고인은 2010. 2. 11. 및 2010. 3. 30.경 위 건물인도 소송의 제1심 법원에 청구를 인낙하는 취지의 서면을 각 제출하였으나, 이 사건 아파트를 점유·관리하고 있는 공소외 3이 소송수계 신청을 하여 유치권자로부터 점유·관리를 위탁받은 사정을 항변하였고, 2011. 5. 25. 공소외 1의 건물인도 청구 부분을 기각하는 판결이 선고되었다. 한편 피고인이 위와 같이 청구인낙 취지의 서면을 제출한 행위에 대하여는 배임미수의 유죄판결이 확정되었다.  ⑤ 그런데 위 건물인도 사건의 항소심 법원은 2012. 2. 3. ‘이 사건 아파트를 점유할 사무를 위임받은 자에 불과한 공소외 3의 소송수계 신청은 부적법하다’는 이유로 위 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심 법원으로 환송하였다.  ⑥ 피고인은 2012. 6. 14. 환송 후 제1심의 변론기일에 출석하여 ‘인도청구 부분은 인정한다’는 취지로 진술하였고, 이는 재판상 자백으로 인정되어 공소외 1의 건물인도 청구 부분을 인용하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다.  ⑦ 공소외 1이 위 확정판결에 기하여 공소외 2 등을 상대로 승계집행문을 부여받자, 공소외 2 등은 2012. 12.경 공소외 1을 상대로 승계집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하였고, ‘공소외 2 등이 피고인의 승계인에 해당하지 않아 승계집행문 부여가 위법하다’는 취지의 판결이 선고되어 확정되었다.  ⑧ 한편 공소외 1은 2013. 8. 29. 피해자들 등을 상대로 유치권부존재확인 등의 소를 제기하였으나, ‘피해자들 등에게 유치권이 인정된다’는 취지의 판결이 선고되어 확정되었다.  나. 위와 같은 사실관계 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 재판상 자백을 할 당시 피해자들과의 신임관계에 기초를 둔 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고인이 유치권자로부터 위탁받은 점유임을 적극적으로 항변하지 않은 것이 신임관계를 저버린 임무위배행위에 해당한다고 보기 어렵다.  ① 피고인은 2009. 10.경 피해자 공소외 2 등에 의해 이 사건 아파트에서 퇴거당한 후, 2010. 3. 25.경 유치물위탁계약 해지통지를 받았다. 따라서 피고인과 피해자들 사이의 계약에 따른 신임관계는 그 무렵 종료되었다.  ② 피고인이 이 사건 재판상 자백을 한 시점은 위와 같이 계약에 의한 신임관계가 종료된 지 2년이 훨씬 지난 때였다. 게다가 피고인은 이미 환송 전 제1심에서 청구인낙의 의사표시를 하였고, 피해자들 역시 피고인을 소송에서 배제시키기 위해 공소외 3에게 소송수계를 하도록 한 바 있다. 이러한 사정들에 비추어보면, 양자 간에 신의성실의 원칙 등에 따른 신임관계가 남아있다고 보기도 어렵다.  ③ 한편 기록에 의하면 환송 전 제1심에서는 피해자들이 소송대리인을 선임해 주거나 소송수계 등을 시도하였음을 알 수 있는데, 오히려 환송 후 제1심에서는 피해자들이 소송대리인을 선임해 주거나 보조참가를 시도하는 등의 별다른 조치를 취한 바도 없다.  ④ 피고인은 공소외 1에 의해 소송당사자로 지목되어 피고의 지위에 있을 뿐, 약 두 달 남짓 이 사건 아파트에 거주하다가 점유를 상실하고 점유위탁계약을 해지당하여 위 민사소송에서 별다른 법률상 이해관계가 없었다. 그리고 피고인은 실제 피해자들에게 유치권이 인정되는지 여부에 관하여 알 수도 없었던 것으로 보인다. 그러한 피고인에게 위 민사소송에 적극적으로 응소하여 유치권자로부터 점유를 위탁받은 것이라는 항변을 할 것을 요구할 수 있는지 의문이다.  ⑤ 또한 피해자들은 이미 피고인이 위 민사소송에서 청구인낙의 의사표시를 하였던 사정이나 제1심판결이 파기환송된 경과 등을 파악하고 있었던 것으로 보이는데, 피고인이 환송 후 제1심에서 그러한 피해자들에게 연락하여 응소 여부를 결정하게 하여야 할 의무가 있었다고 볼 수도 없다.  다. 한편 다음과 같은 사정에 비추어보면, 피고인의 재판상 자백이 피해자들에게 점유 상실 내지 유치권 상실이라는 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀다고 단정할 수도 없다.  ① 피고인은 재판상 자백을 할 당시 이미 점유를 상실한 상태였고, 유치권자인 피해자들은 피고인 아닌 제3자를 통하여 이 사건 아파트를 점유하고 있었다. 피고인의 재판상 자백은 공소외 1의 소유권 및 피고인이 점유이전금지가처분결정 당시 이 사건 아파트를 점유한 사실을 그대로 인정하는 내용일 뿐이다. 따라서 피고인의 재판상 자백이 피해자들의 유치권 성립·존속에 어떤 영향을 미친다고 할 수 없다.  ② 공소외 1이 위 민사소송에서 부동산의 인도를 명하는 판결을 선고받아 이에 기초하여 인도집행을 실시하고자 하더라도, 이미 점유를 상실한 피고인이나 그 승계인이 아닌 피해자들을 상대로 한 집행은 불가능할 것으로 보인다.  ③ 공소외 1이 부동산의 인도를 명하는 판결에 기초하여 승계집행문을 부여받아 현재의 점유자를 상대로 인도집행을 실시하더라도, 피해자들은 유치권에 기한 제3자이의의 소를 제기하여 그 집행의 배제를 구할 수 있을 것으로 보인다.  라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자, 임무위배행위, 재산상의 손해 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치 (=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)   [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)   【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.  피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)

청주지법 2015. 10. 22. 선고 2015가합20015 판결 [유치권부존재확인등] 확정[각공2016상,137] 【판시사항】 조경업자인 갑이 모텔의 실질적 소유자인 을과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 병 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑은 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 조경업자인 갑이 모텔의 실질적 소유자인 을과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 병 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑은 계약에 따라 을에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있지 않아 수목이 부동산에 부합되었으므로, 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제256조, 제320조 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명장 담당변호사 김민수) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 장원철) 【변론종결】 2015. 10. 8. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분을 각하한다. 2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문 제2항 및 별지 목록 기재 각 부동산에 설치되어 있는 피고 명의의 플래카드를 모두 철거하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. ○○조경을 운영하는 피고는 2012. 4.경 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 소재한 모텔의 실질적인 소유자 소외인과 사이에 식재대금을 42,000,000원으로 정하여 위 각 부동산 일대에 햇살나무 880주 등 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)을 식재하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고들은 2014. 10. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 이 법원 2013타경12630호 부동산임의경매절차에서 위 각 부동산 중 각 1/2 지분을 낙찰받아 같은 날 위 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분에 관한 판단 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 민사소송에 있어 청구취지는 청구의 내용과 범위를 명확히 하여 그 자체로서 확정될 수 있도록 특정되어야 하고, 청구취지가 불특정하거나 불명확한 경우 그 소는 부적법하여 각하하여야 하는바, 원고들이 주장하는 피고 명의의 플래카드에 대한 철거 집행이 가능할 정도로 이 부분 청구취지가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.  3. 유치권부존재확인 청구 부분에 관한 판단 가. 당사자들 주장의 요지 원고들이, 이 사건 수목이 이 사건 각 부동산에 부합된 이상 유치권의 객체가 되는 독립된 물건으로 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 수목에 대한 유치권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 수목을 점유하고 있다고 보기도 어렵다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 계약에 기한 42,000,000원 상당의 식재대금 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 대하여 적법한 유치권을 행사하고 있다고 주장한다.  나. 관련 법리 1) 소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 권리의 발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면, 권리자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명하여야 할 것인바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 등 참조), 이 사건 유치권부존재확인의 소에서도 피고가 유치권 발생의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다.  2) 또한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다15955 판결 등 참조).  다. 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고가 이 사건 계약에 기하여 소외인에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 위 각 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있다는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서, 이 사건 수목은 이 사건 각 부동산에 부합되었다고 할 것인바, 사정이 이와 같다면 이 사건 계약에 기한 식재대금 채권을 가지고 있음을 이유로 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 행사한다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들이 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익도 인정된다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들의 플래카드 철거 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 유치권부존재확인 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 목록: 생략] 판사   윤성묵(재판장) 이화송 구천수

대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결 [유치권부존재확인의소][미간행] 【판시사항】 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립하는지 여부 (적극)   【참조조문】 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(공1997상, 344) 【전 문】 【원고, 피상고인】 유앤더블유유동화전문 유한회사 【피고, 상고인】 태화건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 2014. 10. 16. 선고 2013나31971 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제288조의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결 등 참조), 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.  2. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 이 사건 1 부동산에 관하여 2011. 11. 8. 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실 등을 인정하는 한편, 피고가 그 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실을 제1심 제1회 변론기일에서 재판상 자백하였다고 보았다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 자백이 진실에 반한다거나 착오로 말미암은 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 경매개시결정 기입등기 후 점유를 시작한 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 1 부동산에 관한 유치권부존재확인청구를 인용하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 가. 우선, 기록에 의하면, 피고가 2012. 11. 13. 제출한 답변서에는 ‘피고가 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는 반면, 2013. 6. 5. 제출한 준비서면에는 ‘이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 11. 14.경 시작하였다는 답변서의 내용은 잘못된 것이고, 2011. 3. 30.경 그 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는데, 피고는 2013. 6. 7. 제1심 제1회 변론기일에서 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 함께 진술하였음을 알 수 있다.  이처럼 피고가 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 같은 변론기일에서 함께 진술한 이상, 위 준비서면에 기재된 내용대로 정정된 진술, 즉 ‘피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다’는 진술만을 변론기일에서 한 것이지, 답변서에 기재된 내용대로의 진술, 즉 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 점유를 시작하였다는 진술을 먼저 한 것이 아니다. 그리고 이는 피고의 위와 같은 준비서면 제출 이전에 원고가 제출한 준비서면에 피고의 답변서에 기재된 내용을 원용하는 내용이 기재되어 있다고 하여 달리 볼 수 없다.  따라서 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실에 관하여 재판상 자백이 성립할 수 없다.  나. 나아가, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고가 2011. 3. 24. 채무자이자 이 사건 1 부동산의 소유자인 주식회사 동명(이하 ‘동명’이라고 한다)의 대표이사 소외인에게 ‘동명이 피고에 대한 공사대금을 결제해 주지 아니하고 있어 피고가 공사 현장 진입로를 막고 유치권 행사를 하고 있다’는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실, 위 내용증명우편의 내용대로 이 사건 1 부동산 입구에 진입통제를 위하여 시건장치가 된 출입문과 유치권 행사를 알리는 현수막이 설치되고 경비원이 배치되어 있는 모습의 사진들이 2011. 3. 30.자로 촬영된 사실을 알 수 있다. 한편 피고는 유치권 행사를 증명하기 위하여 2011. 11. 14.자로 촬영된 사진과 2011. 11. 15.자로 작성된 컨테이너박스 구입 관련 세금계산서 및 송금확인증을 증거로 제출하였으나, 이러한 사정들은 피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다는 점과 양립할 수 없는 것이 아니고, 피고가 촬영한 사진 중에 그 촬영일자가 2008. 7. 16.로 표시된 것도 있으나, 이러한 촬영일자 표시는 그 사진기에 날짜 입력이 잘못되었기 때문으로 보일 뿐이며, 한편 기록에 의하면 2011. 3. 30.자 사진이나 2011. 11. 14.자 사진을 촬영한 사진기와 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기는 다른 것임을 알 수 있으므로, 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력이 잘못되었다고 하여 2011. 3. 30.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력까지 잘못되었다고 단정할 수 없다. 그리고 피고가 경매법원에 제출한 보정서를 통하여서는 2010. 2. 26.부터 계속하여 유치권을 행사하여 오고 있다는 주장을 한 적이 있으나, 이에 관하여 피고는 법무사 사무실에서 이자 계산기간을 늘리기 위하여 공사완공 다음 날부터 유치권을 행사한 것으로 유치권신고를 하라고 하여 그렇게 주장한 것이라고 그 주장 경위를 밝히고 있는바, 수긍하지 못할 것이 아니다.  따라서 피고는 2011. 3. 30.경 유치권 행사를 위하여 이 사건 1 부동산을 점유하기 시작하였다고 봄이 상당하다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나고 재판상 자백의 성립에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이와 같은 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)  [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

3. 유치권에 관한 규정을 개정하여야 한다는 주장은 여러 갈래로 나뉘어져 있다. 이와 같은 입법적 주장은 세부적인 점에서 차이가 있지만, 유치권을 채권적인 항변권으로 구성하거나 유치권의 객체를 동산으로 한정할 것을 검토할 필요가 있다는 견해,9) 부동산 유치권을 폐지하고 법정저당권으로 대체하자는 주장,10) 유치권에 우선변제권을 인정하고 유치권을 등기하도록 하자는 주장,11) 목적물과 피담보채권의 견련관계를 좁게 인정하자는 주장, 12) 민사집행법 제91조 제5항을 삭제하여 소멸주의를 채택하는 등으로 해결하는 주장13) 등을 들 수 있다. 
   2010년 제5분과위원회에서 개정안을 작성하는 과정에서 다루었던 유치권에 관한 주요 쟁점을 정리하면 다음과 같다(<표 3> 참조).

   첫째, 유치권을 물권이 아니라 채권적 권리로 규정할 것인지 여부

   둘째, 유치권의 객체를 동산에 한정함으로써 부동산 유치권을 폐지할 것인지 여부, 특히 미등기 부동산과 등기 부동산을 구별하여 다룰 것인지 여부

   셋째, 비용지출자 등에게 법정저당권과 저당권설정청구권 중에서 어느 권리를 어떠한 방식으로 인정할 것인지

   넷째, 비용지출자 등의 법정저당권이나 저당권설정청구권에 기하여 등기명령제도를 도입할 것인지 여부

   다섯째, 유치권에 우선변제권을 인정할 것인지 여부

   여섯째, 민사집행절차에서 유치권에 관한 소멸주의를 채택할 것인지 여부

   다음 항에서 개정안을 중심으로 이 문제를 어떻게 다루고 있는지 살펴볼 것이다. 

9) 嚴東燮, “留置權의 成立要件: 牽連性”, 考試界 제585호(2005. 11.), 30면.  10) 金相容, “擔保物權制度의 課題”, 民事法學 제9⋅10호(1993), 454면; 權龍雨, “物的擔保制度의 課題와 展望”, 現代法學의 課題와 展望, 新陽社, 1998, 331면; 정준영․이동진, 부동산 유치권의 개선에 관한 연구, 2009년도 법무부 연구용역과제보고서, 110 면 이하.  11) 金永斗, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, 土地法의 理論과 實務, 법원사, 2006, 213면 이하; 吳始暎, “부동산 유치권의 한계와 입법적 검토”, 土地法의 理論과 實務, 법원사, 2006, 196면; 吳始暎, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적  고찰”, 土地法學 제23-2호(2007. 12.), 215면 이하. 12) 申菊美, 留置權制度에 관한 硏究, 고려대학교 법학박사학위논문, 2003, 300면 이하. 13) 金永斗(주 11), 217면; 吳始暎, “부동산 유치권의 한계와 입법적 검토”(주 11), 199면; 吳始暎, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”(주 11), 236면 이하. 또한 秋信英, “假裝留置權의 進入制限을 위한 立法的 考察”, 民事法學 제44 호(2009. 3), 375면도 참조.

 

 

Ⅲ. 유치권에 관한 민법 제320조 개정안과 그 취지  

1. 민법 제320조(유치권의 내용)에 관한 개정안  

현행	개정안
제320조 (유치권의 내용)  ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받 을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.	제320조 (유치권의 내용)  ① 타인의 동산을 점유한 자는 그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 그밖에 이와 유사한 채권이 변제기에 있는 경우에는  변제를 받을 때까지 그 동산을 유치할 권리가 있다. 유가증권의 경우에도 또한 같다.  ② 미등기 부동산의 경우에 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는  권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다.  ③ 제1항, 제2항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

 

 

2. 부동산 유치권의 폐지 문제  

(1) 현행법  

민법 제320조 제1항은 유치권이 성립하는 목적물을 ‘물건 또는 유가증권’이라고 정하고 있으므로, 부동산 위에도 유치권이 성립할 수 있다. 판례도 부동산 유치권을 인정하고 있다. 즉, 부동산 공사의 수급인이 공사대금을 받을 때까지 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 하였다.14) 하수급인이 공사대금채권을 변제받기 위하여 도급인 소유의 건물을 점유하여 유치권을 행사하는 것도 허용된다.15) 나아가 점유자가 그 목적물에 비용을 지출함으로써 비용상환청구권이 있는 경우에 유치권을 행사할 수 있다.16) 임차인의 비용상환청구권이 인정되는 경우에도 마찬가지이다.17)  

14) 대판 1995. 9. 15, 95다16202, 16219(공 1995, 3395). 그러나 원칙적으로 수급인이 그 재료와 노력으로 건축하여 독립한 건물이 된 경우에는 그 건물이 수급인의 소유가 되는데, 이와 같은 경우에는 유치권이 성립하지 않는다. 대판 1993. 3. 26, 91다14116(공 1993, 1280). 왜냐하면 유치권은 타물권이기 때문이다.   15) 대판 2007. 9. 7, 2005다16942(공 2007, 1553)는 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 하였다. 과연 이와 같이 넓게 유치권을 인정해야 하는지는 의문이다.  16) 대판 1977. 11. 22, 76다2731(집 25-3, 민 287).  17) 그러나 임차인의 보증금반환채권에 대해서는 유치권이 인정되지 않는다. 대판 1976.5. 11, 75다1305(공 1976, 9157).

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우  【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시(직시)’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1977. 11. 22. 선고 76다2731 판결 [토지인도][집25(3)민,287;공1978.2.1.(577),10509] 【판시사항】 유치권주장을 배척하는 이유가 미흡하다고 한 사례   【판결요지】 무권리자로 부터 토지를 매수하여 매수인이 개답후 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다 하더라도 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 그 개답비용은 매수자가 투입한 유익비라 할 것이다.   【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤형남 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김홍수 【원 판 결】 서울고등법원 1976.10.15. 선고 75나2258 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심은 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 소외 2에게 매도하였다는 피고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 하고 배척을 하였는데 기록을 정사하면, 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 또는 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 하여야 할 사유도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여, 원심판결에 의하면, 소외 2가 금 402,900환(구화)을 투입하여 이건 토지를 개답하였는바, 이는 동 소외인이 이 사건 부동산을 그 처분권한이 없는 소외 1로부터 매수함에 있어서 당시 황지로 방치되었던 동 부동산을 위 소외 2이 그의 비용으로 개답완료하여 실제 평수를 측량한 다음 대금은 평당 230환씩으로 하고 지급하되, 개답비용은 매매대금에서 공제받기로 하고, 위 소외 2는 이에 따라 개답을 하게 되어 그 개답비용금 402,900환을 매도인인 위 소외 1로부터 매매대금일부로 공제받은 사실을 인정하고 동 사실로써 위 비용은 결국 매도인인 위 소외 1이 부담한 셈인 사실이 인정되니, 위 개답비용을 위 소외 2가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고 하고 피고의 유치권 주장을 배척하였다.  그러나 원심의 위 확정사실에 의하더라도 위 소외 2가 이 사건 토지를 자기의 비용으로 그 자신이 개답한 것은 의심할 여지가 없으니 가사 위 소외 2가 이건 토지를 무권리자인 위 소외 1로부터 매수할 때의 동인과의 약정에 의해서 개답을 하였으며, 그 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다고 하더라도 동 사실만으로서는 곧 위 소외 2가 이건 토지를 개답하고 그를 위하여 비용으로 투입한 위 금 402,900환(구화)은 매도인인 위 소외 1이 부담한 셈이 되어 위 소외 2가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고는 할 수 없는 것이며, 또 위 사실로써 곧 위 소외 2가 그 개답을 위해서 지출한 위 비용을 소유자로부터 상환받을 권리가 발생하지 아니하였다고 하여야 할 것이라던가 또는 일단 발생한 그 상환받을 청구권이 소멸되었다고 하여야 할 것이라고는 보기 어렵다고 할 것이므로 원심의 판시는 피고의 유치권항변을 배척한 이유로서 좀처럼 납득이 가지 아니한다고 하지 않을 수가 없다.  (물론 이건에 있어서 위 소외 2의 점유가 불법행위로 인한 경우에 해당한다고 할 수 있다면 그를 이유로 피고의 동 항변을 배척할 수는 있을 것이나 이것은 별문제이다)  이상으로서 원심판결은 피고의 유치권 주장을 배척하는 이유를 충분히 밝히지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  그러므로 이건 상고는 이유 있으므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결 [건물명도][집24(2)형,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부   【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,  (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고,   (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.  3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

서울동부지법 2009. 6. 26. 선고 2008가합13140 판결 [건물명도등] 항소[각공2009하,1362] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에서 유치권의 피담보채권으로 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용됨이 원칙이다. 그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있으므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한되고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.  [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 시공사가 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권을 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제105조, 제320조 제1항, 제321조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴) 【피 고】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 박노원외 1인) 【변론종결】 2009. 4. 17. 【주 문】 1. 피고 1 주식회사는 원고로부터 21,148,400원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 1/2은 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 2억 46,621,800원 및 이에 대하여 2009. 3. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 2009. 3. 25.부터 위 부동산 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고 1 주식회사는 2003. 12. 16. 피고 2 주식회사와 사이에, 피고 1 주식회사가 시행자로서 서울 송파구 (이하 생략) 외 5필지 지상에 신축, 분양하는 지하 3층, 지상 20층 규모의 공동주택인 ‘ ○○ 아파트’(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축공사에 관하여 공사금액 154억 2,300원(부가가치세 별도)의 가계약을 체결한 다음, 2005. 5. 18. 공사대금 210억 81,662,200원(부가가치세 별도)[평당 460만 원, 이후 2007. 11. 19. 최종 공사금액 217억 17,413,546원(부가가치세 별도)으로 증액되었다]의 본 도급계약을 체결하면서, 위 공사대금의 지급이 지연될 경우 연 12%의 비율로 계산한 연체이자를 가산 지급하기로 약정하였다. 이에 피고 2 주식회사는 2005. 5. 12. 위 공사에 착공하여 2007. 11. 26.경 완공한 다음, 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받았고, 이후 2007. 12. 26. 피고 1 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었다.  나. 원고는 2005. 6. 28.경 피고 1 주식회사와 사이에, 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘2002호’라고 한다)을 아래와 같이 분양대금 17억 40,718,000원에 분양받기로 하는 내용의 ○○ 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 피고 2 주식회사는 위 시공사 지위에서 위 계약서에 기명, 날인하였다.  (1) 분양대금은 17억 40,718,000원으로 하고, 원고는 1회 계약금 1억 74,071,800원은 계약시에, 2회 계약금 1억 74,071,800원은 2005. 9. 15.에, 1차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 1. 15.에, 2차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 5. 15.에, 3차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 9. 15.에, 4차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 1. 15.에, 5차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 5. 15.에, 6차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 9. 15.에, 잔금 3억 48,143,600원은 입주 지정일에 각 납부하되, 피고 1 주식회사가 지정한 은행의 계좌(조흥은행 : 생략, 예금주 : 피고 2 주식회사)에 무통장 입금의 방법으로 납부하여야 하며, 피고 1 주식회사의 직원은 공급금액을 직접 수납하지 않고 원고가 무통장 입금증이 없을 경우에는 공급금액이 납부된 것으로 인정받을 수 없다(공급계약서 제1조 제1항, 제2항, 제6항).  (2) 입주예정기일 : 2007. 11.(공급계약서 제2조) (3) 원고는 중도금 및 잔금 지급을 지연하였을 경우 그 연체일수에 다음의 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다. 즉 연체요율은 1개월 미만 연체시에는 연 10.59%, 1개월 이상 3개월 미만 연체시에는 연 13.59%, 3개월 초과 6개월 이하 연체시에는 연 14.59%, 6개월 이상 연체시에는 연 15.59%로 한다. 피고 1 주식회사는 공급계약서에 정한 입주예정기일에 입주를 시키지 못할 경우에는 기납부한 계약금 및 중도금에 대하여 위 연체요율에 의거하여 원고에게 지체보상금을 지급하거나 공금금액 잔여금액에서 공제한다(공급계약서 제11조 제1, 3항).  다. 이후 원고는 피고 2 주식회사 명의의 위 분양대금 입금계좌에 2005. 6. 28. 1차 계약금 1억 74,071,800원, 2005. 7. 5. 2차 계약금 1억 74,071,800원, 2006. 3. 14. 1차 중도금 1억 74,071,800원 등 합계 5억 22,215,400원을 입금하였다.  라. 피고 1 주식회사는 2008. 1. 7. 원고에게 이 사건 아파트 2002호에 관하여 2005. 6. 28. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 아파트 공사대금을 일부 지급받지 못하였으므로 공사대금을 전부 지급받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하면서 2008. 1. 8. 위 2002호의 현관에 쇠파이프를 용접하여 장애물을 설치한 후 원고를 포함한 다른 사람의 출입을 금하는 방식으로 현재까지 위 2002호를 배타적으로 점유, 관리하여 오고 있다.  마. 한편, 피고 1 주식회사는 동우개발 주식회사를 이 사건 아파트의 관리업체로 지정하였고, 이에 위 회사는 2007. 12. 1.부터 2008. 1. 15.까지 45일간을 입주지정기간으로 공고하였다.  [인정 근거 : 갑 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2, 3호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지]  2. 피고 1 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 및 쟁점의 정리 (1) 원고의 주장 원고는 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 위 피고 2 주식회사 명의의 계좌로 입금하였고, 10억 원은 원고의 아버지인 소외 1이 피고 1 주식회사에 대하여 가지고 있던 토지 매매대금 채권 10억 원과 상계하였으며, 1억 65,502,600원은 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사에게 이를 지급하였다. 또한, 원고가 나머지 분양대금인 5,300만 원(17억 40,718,000원 - 5억 22,215,400원 - 10억 원 - 1억 65,502,600원)을 실제로 지급하지는 않았으나, ① 위 2002호에는 31,851,600원 상당의 미시공 부분 및 하자가 있고, ② 위 2002호의 인도지연으로 위 입주지정기일 만기인 2008. 1. 15.부터 원고가 구하는 2009. 3. 24.까지 공급계약서 제11조 제1항, 제3항에 따라 아래에서 보는 바와 같은 지체보상금 2억 67,770,200원이 발생하였으므로, 이를 위 5,300만 원에서 각 공제하면 원고의 위 분양 잔대금은 모두 소멸하였고, 따라서 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호를 인도하고, 2009. 3. 24.까지 발생한 지체보상금 잔액 2억 46,621,800원[2억 67,770,200원 － (분양잔금 53,000,000원 － 미시공 부분 및 하자 보수비용 31,851,600원)]과 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원(15억 22,215,400원 × 0.1559)의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.  순번 기지급 분양대금(원) 시기 종기 기간일수 연체이율 지체보상금(원) 1 1,522,215,400 2008. 1. 15. 2008. 2. 13. 30 0.1059 13,249,530 2 1,522,215,400 2008. 2. 14. 2008. 4. 13. 60 0.1359 34,005,875 3 1,522,215,400 2008. 4. 14. 2008. 7. 13. 91 0.1459 55,370,689 4 1,522,215,400 2008. 7. 14. 2009. 3. 24. 254 0.1559 165,144,106 합계 ？ ？ ？ ？ ？ 267,770,200   한편, 원고가 2008. 3. 21. 피고 1 주식회사로부터 2008. 1. 8.자 1억 65,502,600원을 반환받은 것은 사실이나, 이는 피고 1 주식회사가 원고와 사이에, 2002호가 이 사건 아파트의 최상층에 위치한다는 이유로 다른 호수보다 분양가액을 500만 원 내지 700만 원 높게 책정하는 대신 위 2002호에 설치하기로 약정한 ‘16평 규모의 다락방’을 설치하지 아니한 때문에 위 다락방설치 공사대금으로 위 금액 상당을 원고의 분양대금에서 공제하기로 합의한 때문이었으므로, 위 반환금액을 원고의 지급액에서 공제할 수 없다.  (2) 피고 1 주식회사의 주장 피고 1 주식회사는 원고로부터 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 실제 지급받고, 10억 원은 원고의 아버지가 피고 1 주식회사에 대하여 갖는 이 사건 아파트 부지의 매매 잔금 10억 원과 상계처리하는 방식으로 이를 지급받았다. 피고 1 주식회사가 2008. 1. 8. 원고로부터 위 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금받은 바 있으나, 이후 원고가 이를 직접 피고 2 주식회사에게 공탁하겠다고 하여 위 1억 65,502,600원을 반환하였으므로, 결국 원고로부터 15억 22,215,400원만 지급받은 셈이 되어 미지급 분양대금은 2억 18,502,600원이 되었다(17억 40,718,000원 - 15억 22,215,400원). 또한, 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호에 다락방을 설치하여 준다고 약정한 바 없을 뿐만 아니라, 위 다락방 공사비용이 원고의 분양대금에 반영된 바도 없으며, 1억 65,502,600원 만큼을 위 다락방 공사비용으로 공제하기로 합의한 바 없다. 그리고 위 2002호의 바닥을 ‘대리석’ 마루로 시공하기로 하였으나, 원고의 요청으로 ‘마루’로 대체하면서 그로 인한 공사비용을 원고가 전액 부담하기로 하였으므로 피고 1 주식회사에게 위 마루 부분의 미시공에 따른 손해배상책임이 있다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 하자 부분은 이를 모두 인정할 수 없다. 결국, 원고가 위 분양대금 중 2억 18,502,600원을 지급하지 않고 있는 이상 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 원고가 주장하는 지체보상금도 발생하지 않았다.  (3) 쟁점의 정리 따라서 이 사건 쟁점은 ① 피고 1 주식회사각 원고에게 2002호에 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 및 위 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되는 것인지 여부, ② 피고 1 주식회사각 원고에게 1억 65,502,600원을 반환한 것이 위 2002호 분양대금 중 다락방 공사대금에 해당하는 부분을 감액하기로 합의한 것에 따른 것인지, 아니면 원고의 요구로 분양대금 수령처인 피고 2 주식회사에게 이를 공탁하겠다고 하여 임시로 반환한 것인지 여부, ③ 위 2002호에 미시공 부분이나 하자가 있는지 여부 및 그 공사금액, 특히 마루시공을 하지 아니한 것이 원고의 요구에 의한 것인지, 아니면 피고들의 미시공 때문인지 여부 및 위 마루시공에 따른 공사비를 전액 원고가 부담하기로 하여 위 공사비를 위 분양대금에서 공제하여야 하는지 여부라고 할 것이다.   나. 다락방의 시공약정 여부 먼저, 피고 1 주식회사가 2002호의 분양계약 당시 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 여부 및 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사는 이 사건 아파트의 분양 당시 평당 1,800만 원 내지 2,000만 원 정도의 가격에 분양가격을 하였는데, 2002호 및 2001호는 이 사건 아파트의 최상층에 위치하는 구조상 ‘16평 규모의 다락방’을 더 설치해 주는 조건으로 분양가를 평당 600만 원씩 증액하여 평당 2,500만 원 정도로 산정하여 이를 분양한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2의 일부 증언 및 을가 제3호증의 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  따라서 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호에 대하여 다락방을 별도로 시공해 주기로 약정하였다 할 것이다. 다. 1억 65,502,600원의 반환경위 갑 제5호증의 5, 갑 제6, 8호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 을가 제3호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 명의의 계좌로 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금한 사실, 그런데 피고 1 주식회사는 피고 2 주식회사와 사이에 합의가 이루어지지 아니하여 2002호에 다락방을 설치하지 못하게 되자, 원고의 아버지 소외 1의 요구로 2008. 3. 21. 원고 명의의 계좌로 3회에 걸쳐 합계 1억 65,502,600원을 송금하여 반환한 사실, 한편 소외 1은 피고 1 주식회사에게 140억 원 정도를 대여해 준 후 2003. 3. 12. 이 사건 아파트의 부지에 관하여 각 근저당권설정등기를 경료받았는데, 피고 1 주식회사가 위 대여금을 변제하지 못하자 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고 그 경매절차에서 2004. 10. 22. 위 각 토지를 낙찰받은 사실, 이후 소외 1은 2005. 2. 23. 피고 1 주식회사에게 위 각 토지를 230억 원에 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 매매대금 중 10억 원을 지급받지 못하였고, 이에 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 3과 위 소외 2는 2005. 2. 23. 소외 1에게 위 10억 원을 연대 지급하기로 하는 각서를 작성하면서 위 각 토지 지상에 피고 2 주식회사를 시공사로 하여 피고 1 주식회사가 시행사로서 주상복합아파트를 신축할 때 맨 위층의 아파트를 분양해 주고 그 분양대금과 위 미지급된 토지대금 10억 원을 상계하여 대체할 수 있기로 약정하였고, 위 같은 날 피고 1 주식회사 및 소외 2는 소외 1에게 액면 10억 원의 약속어음을 발행하여 교부한 사실, 그 후 원고가 2005. 6. 28. 피고 1 주식회사와 사이에 이 사건 계약을 체결하게 되자, 피고 1 주식회사 및 소외 2는 원고에게 피고 2 주식회사의 동의가 없더라도 위 2002호의 분양대금에서 10억 원을 상계처리하기로 하는 별도의 약정서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  살피건대, 위 인정 사실과 시행사인 피고 1 주식회사가 일단 지급받은 아파트 분양대금을 수분양자인 원고에게 다시 반환한다는 것이 매우 이례적으로 보이는 것인 점, 소외 1과 소외 2는 2003.경부터 이 사건 아파트 부지와 관련하여 금전거래가 있었고 피고 1 주식회사가 소외 1에 대하여 10억 원의 매매대금채무를 부담하고 있었으므로 소외 1 및 원고가 피고 1 주식회사 및 소외 2에 대하여 우월적인 지위를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 계약상 피고 1 주식회사는 아파트 분양대금에 대한 관리권이 전혀 없었고 피고 2 주식회사만이 정당한 수납처로 정해져 있었으므로, 수분양자가 피고 1 주식회사에게 직접 분양대금을 지급하는 것으로 피고 2 주식회사에게 법률상 대항할 수 없었음에도, 피고 1 주식회사가 피고 2 주식회사의 의사와 무관하게 원고에 대한 분양대금 10억 원을 자동채권으로 피고 1 주식회사의 소외 1에 대한 10억 원의 토지대금채권과 상계처리하기로 하는 등으로 수분양자인 원고에 대한 관계에서는 분양대금의 책정에 관하여 폭넓은 권한을 행사해 온 것으로 보이는 점, 피고 1 주식회사가 원고가 분양받은 2002호에 다락방을 설치하여 주기로 약정하였다가 이를 이행하지 아니하였고, 그 무렵 위 1억 65,502,600원이 반환된 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고 1 주식회사는 원고와의 사이에서 위 2002호에 다락방 설치공사를 해 주기로 하였다가, 위 설치공사가 못하게 되자, 원고의 분양대금을 위 1억 65,502,600원 만큼 감액하기로 합의하여 이를 원고에게 반환하였다고 판단된다.  라. 미시공 부분 및 하자 여부 감정인 소외 4의 감정 결과 및 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 분양받은 2002호에 현재 별지 미시공 및 하자 내역서 기재와 같은 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분의 시공 및 하자의 보수를 위하여 합계 31,851,600원 상당이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당은 원고의 분양대금에서 공제되어야 한다.  나아가 2002호 거실 바닥의 미시공 부분 상당 공사대금이 원고의 분양대금에서 공제되어야 하는지 여부에 관하여 본다. 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증, 을나 제7호증(입주자 사전점검표, 원고는 위 입주자 사전점검표 말미에 기재된 소외 1이 원고를 대리하여 서명한 사실은 인정하나, 2007. 11. 10. 사전점검을 위해 2002호를 방문하였다가 소외 5 현장소장이 위 입주자 사전점검표에 서명한 후에만 출입이 허용된다고 하여 내용의 기재가 없는 백지 상태의 입주자 사전점검표에 서명을 하였는데, 추후 피고들 측 직원이 임의로 위 백지 부분을 보충하였으므로, 위 서류는 증거능력이 없다고 주장한다. 살피건대, 소외 1이 2002호에 출입하기 위한 목적으로 내용이 백지 상태인 위 입주자 사전점검표에 서명하였다는 것은 위 입주자 사전점검표의 작성 취지에 비추어 매우 이례적인 것에 속하므로, 백지 상태에서 서명했다는 점에 대하여 합리적인 이유와 증거가 뒷받침되어야 할 것인데, 증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 정황을 인정할 증거가 없으므로, 위 입주자 사전점검표는 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다)의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호를 포함한 이 사건 아파트의 거실 바닥은 원래 크리마마필 대리석으로 시공하도록 설계되었는데, 소외 1이 위 2002호 공사현장에 자주 방문하여 피고들에게 ‘대리석은 물기가 있으면 미끄러지고 그릇이 떨어지면 깨져 못쓰게 되므로 직접 원목마루를 깔겠으니 시공하지 말라’고 하여 피고들 직원들이 위 입주자 사전점검표에 ‘마루깔기는 입주자 조회장님( 소외 1)이 방, 거실 전체 입주자 시공예정 2007. 11. 14.’이라고 기재하고 실제로 방, 거실 부분의 마감 공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같이 원고 측이 방, 거실 바닥에 관하여 직접 시공하기로 하였다 하더라도, 원고 측의 직접 시공으로 인한 공사비의 감소 부분은 특별한 사정이 없는 한 분양대금에서 정산되어야 할 것으로 보이므로, 위 인정 사실만으로는 원고 측이 위 거실 및 방 바닥을 대리석으로 시공하지 않고 마루로 시공함으로 인하여 발생한 공사비의 차액까지 부담하기로 약정했다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 주식회사의 위 부분 주장은 결국 이유 없다.  원고는, 2002호의 거실을 ‘이중창’으로 시공하기로 하였으나 실제로는 ‘홑창’으로 시공되었으므로, 그 부분에 대한 공사비 차액도 분양대금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 거실창을 ‘이중창’으로 시공하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을가 제2호증의 3, 을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호 거실창은 당초부터 ‘홑창’으로 설계된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  마. 소결 따라서 원고는 피고 1 주식회사에게 위 2002호 분양대금에서 위 지급된 분양대금 등을 공제한 21,148,400원(17억 40,718,000원 － 5억 22,215,400원 － 10억 원 － 1억 65,502,600원 － 31,851,600원)을 지급하지 아니하고 있다고 할 것이므로, 피고 1 주식회사는 위 분양잔금을 지급받을 때까지 위 2002호의 인도를 거절할 수 있으므로 원고로부터 이를 지급받음과 동시에 원고에게 이를 인도할 의무가 있고, 이에 위 분양대금을 전액 지급하였음을 전제로 한 원고의 지체보상금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 분양계약의 당사자로서의 청구 (1) 당사자의 주장 (가) 원고 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사로서 피고 1 주식회사와 함께 원고에게 2002호를 공급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는바, 그 이후 원고가 앞서 주장한 바와 같이 그 분양대금을 전액 납부하였으므로, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사와 연대하여 원고에게 위 2002호를 인도하고, 위 인도 지연에 따른 2009. 3. 24.까지의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 인도 완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.   (나) 피고 2 주식회사 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사가 아니라 시공사에 불과하였는바, 이에 이 사건 계약에 기하여 원고에 대하여 직접 분양계약상의 의무를 부담하지 아니하므로, 설령 원고가 분양대금을 전액 지급하였다 하더라도 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.  (2) 판단 피고 2 주식회사가 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 계약서에 이 사건 아파트의 시공사로서 기명, 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 인정 사실만으로는 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사와 이 사건 아파트 공사에 대한 공동시행사 지위에서 2002호에 관하여 원고와 사이에 직접 분양계약을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 건물 소유자로서의 청구 (1) 건물인도청구에 대한 판단 (가) 원고가 2002호의 소유자로서 그 점유자인 피고 2 주식회사에게 위 2002호의 인도를 구함에 대하여, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 공사대금 잔액을 지급받지 못하고 있으므로 위 잔액을 지급받을 때까지 위 2002호에 대한 유치권을 행사하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변한다.  갑 제5호증의 1 내지 4, 을나 제3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트의 공사대금 중 원고가 분양받은 2002호와 관련하여서는 그 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원만을 원고로부터 직접 입금받았을 뿐 나머지 12억 18,502,600원은 이를 지급받지 못한 사실, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 아파트 공사를 최종 공사금액 217억 17,413,546원에 도급받았는바, 이 사건 소송과정에서는 2008. 10. 31.경 현재 피고 1 주식회사로부터 지급받지 못한 위 공사대금이 55억 21,222,443원 상당에 이른다고 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 2 주식회사가 현재 위 2002호를 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같다.  살피건대, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 봄이 원칙이다.  그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있는 것이므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한된다고 할 것이고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.  이 사건에 관하여 보건대, 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사 및 원고 사이에 작성된 이 사건 계약서에 이 사건 아파트 공사의 시공사로서 기명, 날인하였는데, 위 계약서에 의하면, 수분양자인 원고는 2002호의 분양대금을 시공사인 피고 2 주식회사의 계좌에 전액 입금하여야 하고, 그 계좌에 입금되지 아니한 분양대금은 피고들, 특히 피고 2 주식회사에 대하여 유효한 분양대금의 지급으로 인정되지 않는다는 취지가 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10, 23호증, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사는 2005. 2. 23.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사와 사이에, 피고 1 주식회사가 위 회사들로부터 합계 260억 원을 대출받아 이 사건 아파트 부지 등을 확보하여 이 사건 아파트를 신축하기로 하는 대출계약을 체결한 후, 위 대출금을 이 사건 아파트 부지 구입대금 및 사업비 등으로 지출한 사실, 피고 1 주식회사는 위 대출금과 이 사건 아파트 분양대금 외에는 별다른 자력이 없어 위 각 분양대금으로 이 사건 아파트 공사대금을 지급해 온 사실, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 공사대금의 일부를 지급받지 못한 상태에 있었음에도 위 2002호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 그 수분양자들이 해당 분양대금을 전부 납입하자 위에서 주장하는 공사대금 채권에 기한 유치권을 행사하지 아니하고 위 수분양자들에게 해당 세대를 각 인도하여 왔고, 이에 현재 이 사건 아파트 중 유치권을 주장하고 있는 세대는 원고가 분양받은 2002호뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고 2 주식회사는 이 사건 계약 당시 이 사건 아파트의 수분양자들과 사이에, 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 피고 2 주식회사 명의의 입금계좌로 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 원고를 포함하는 수분양자들과 사이에서 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권의 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의를 하였다고 봄이 상당하다.  나아가 피고 2 주식회사가 2002호에 주장할 수 있는 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고 2 주식회사의 계좌에 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원을 직접 입금한 사실 및 위 2002호에 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분 등을 위하여 31,851,600원 상당의 공사비가 소요되는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002호의 분양대금 중 5억 54,067,200원(5억 22,215,600원 ＋ 31,851,600원)에 해당하는 금액은 변제되었거나 위 공사비 상당의 손해배상채권에 기한 원고의 상계의 의사표시에 따라 소멸하였다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 피고 2 주식회사가 앞서 본 소외 1의 피고 1 주식회사에 대한 매매대금 채권 10억 원과 피고 1 주식회사의 원고에 대한 분양대금 채권을 대등액에서 상계처리하는 것에 동의한 바 있으므로, 위 10억 원의 상계로써 피고 2 주식회사에 대항할 수 있다고 주장하나, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 23호증의 각 기재만으로는 피고 2 주식회사가 위 10억 원의 상계처리에 동의함으로써 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 단정할 수 없고(위 상계처리는 원고 및 소외 1과 피고 1 주식회사 사이에서만 이루어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2 주식회사에 대하여 이를 주장할 수 없다), 달리 피고 2 주식회사가 10억 원 상당을 지급받았거나, 2002호에 관하여 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 위 2002호에 관하여 행사할 수 있는 유치권의 피담보채권 범위는 그 분양대금 중 원고로부터 직접 변제받거나 상계주장에 의해 소멸한 액수를 공제한 11억 86,650,800원(17억 40,718,000원 － 5억 54,067,200원)에 한정된다 할 것이므로, 설령 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사에 대하여 이 사건 아파트 공사대금으로서 위 금액을 초과하는 채권을 가지고 있다 하더라도 위 피고의 유치권 항변은 위 인정 범위 내에서만 이유가 있고, 결국 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 있다.  (나) 원고는, 피고 1 주식회사가 2008. 3. 31. 피고 2 주식회사와 사이에, 이 사건 아파트 공사대금에 관하여 정산 합의하고 그 합의사항을 모두 이행하였으므로, 피고 2 주식회사의 2002호에 대한 유치권이 소멸하였다고 주장한다.  살피건대, 갑 제12, 19호증의 각 1, 2, 을나 제3, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사와 피고 1 주식회사 및 소외 2는 2008. 3. 31. 이 사건 아파트 공사대금의 정산에 관한 협의를 하면서 ‘ 피고 1 주식회사와 연대보증인 소외 2가 피고 2 주식회사에게 위 공사대금으로 32억 5,000만 원을 지급하되, ① 18억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 아파트 상가 201호, 202호를 대물로 피고 2 주식회사에게 이전하고(위 상가를 28억 원으로 평가하되, 대출금 10억 원은 피고 2 주식회사가 인수한다), ② 5억 원의 지급에 갈음하여 피고 1 주식회사는 서울동부지방법원 2007년 금 제5310호로 공탁된 5억 원을 회수하여 이를 피고 2 주식회사에게 지급하며, ③ 4억 5,000만 원의 지급에 갈음하여 피고 2 주식회사가 유치권을 행사하고 있던 10세대(201호, 202호, 401호, 501호, 702호, 901호, 1102호, 1803호, 2001호 및 2002호)의 분양대금 일부인 4억 5,000만 원(그 중 2002호의 금액은 5,000만 원이다)을 피고 2 주식회사에게 지급하고, ④ 나머지 5억 원의 지급을 담보하기 위하여 연대보증인 소외 2가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행하되 1년 내에 위 5억 원을 지급하면 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행하지 않기로 하고, 위 합의에 따른 이행이 완료된 이후에는 이 사건 아파트의 사업비 정산과 관련된 금전관계에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제12호증의 1, 이하 위 합의서에 기한 합의를 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 작성한 사실, 그 이후 피고 1 주식회사와 소외 2는 위 정산합의에서 정한 바대로 피고 2 주식회사의 요구에 따라 ① 이 사건 아파트 상가 201호, 202호에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② 서울동부지방법원 2007년 금 제5310호로 마친 공탁금 5억 원을 회수하여 이를 지급하였으며, ③ 원고 소유의 2002호를 제외한 나머지 세대의 수분양자들로부터 그 분양대금 합계 4억 원을 지급받아 지급하였고, ④ 소외 2가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행함으로써 위 합의사항을 대부분 이행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 및 소외 2는 이 사건 정산합의 당시 ‘본 합의서 내용 중 피고 1 주식회사와 소외 2의 이행사항이 1주일 내로 이행되지 않을 경우 본 합의서는 무효로 한다’고 하였는데(제3조 제5항), 피고 1 주식회사는 현재까지 피고 2 주식회사에게 2002호의 분양대금 중 5,000만 원을 지급하지 않고 있고, 소외 2 역시 약속어음 공정증서를 작성한 위 5억 원을 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 정산합의는 그 효력이 없게 되었다 할 것이다.  다만, 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 8. 29. 피고 2 주식회사를 상대로 서울동부지방법원 2008가소213916 손해배상청구의 소를 제기한 다음, 피고 2 주식회사가 원고 소유의 2002호에 관하여 받은 부동산가압류신청이 위법하다고 주장하자, 피고 2 주식회사가 2008. 9. 9. 원고에게 ‘위 손해배상청구의 소를 취하할 경우 위 2002호에 관한 부동산가압류의 집행해제신청에 동의하겠다’는 취지의 내용증명 우편을 보내면서, ‘귀하의 미납 잔금 5,000만 원으로 인하여 소유권이전절차가 지연되고 있으며, 이로 인한 연체료가 부과된다’는 취지로 통보한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 정산합의는 피고들 사이에 이루어진 것이므로 그들 사이의 법률관계를 규율하는 것이어서 그 효력 유무와 원고 및 피고 1 주식회사 내지 피고 2 주식회사 사이에 발생한 위 2002호의 분양대금 납부의무와는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 위 내용증명 우편은 피고 2 주식회사가 위 통고 당시 피고 1 주식회사와의 위 정산합의를 존중하여 원고가 5,000만 원을 지급하면 위 2002호에 관한 부동산가압류 집행을 해제하여 위 2002호에 대한 유치권을 포기할 의사가 있음을 원고에게 표명한 것에 불과하다고 할 것인데, 이후 원고가 이에 따른 피고 2 주식회사의 제의를 거절하여 위 손해배상소송을 계속 진행하고, 나아가 이 사건 소송에 이르렀으므로, 원고로서는 피고들 사이의 이 사건 정산합의나 피고 2 주식회사의 위 내용증명 우편에 의하여 위 2002호에 대한 유치권의 피담보채무가 5,000만 원으로 제한되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 원고의 주장도 이유 없다.  (2) 지체보상금청구에 대한 판단 원고는, 피고 2 주식회사가 정당한 사유 없이 2002호를 무단 점유함으로써 원고의 소유권을 침해하고 있으므로, 그 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 1 주식회사와 연대하여 위 2002호에 관하여 발생한 기왕의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 2 주식회사가 위 2002호를 무단점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2 주식회사는 위 2002호에 관한 적법한 유치권에 의하여 이를 점유하고 있음은 앞서 본 바이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지 청구는 모두 이유 없어 모두 기각한다. [[별 지 1] 부동산 목록 : 생략] [[별 지 2] 미시공 및 하자 내역서 : 생략] 판사   노만경(재판장) 정찬우 김정환

대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 [토지인도][공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조의 상사유치권에도 적용되는지 여부  (적극)   [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부 (원칙적 적극)   [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다.  [2] 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  ② 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.   [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제321조, 상법 제1조, 제58조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조, 제324조, 상법 제58조 [3] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(공2019하, 2175) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유)  가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).  2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다.  2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다.  그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조).  나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다.  다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다.  나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다.  다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다.  2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다. 피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

    현재 부동산 유치권자가 공사를 더 이상 진행하지 않으면서도 부동산을 계속 점유하고 있는 경우가 속출하고 있다. 그리하여 부동산 점유로 인한 문제점으로 인하여 오래전부터 부동산 유치권을 폐지하자는 주장이 제기되었다.18)  우리 민법이 부동산 물권변동에 대하여 등기를 효력발생요건으로 하고 있으므로 당연히 유치권도 등기로써 취득, 소멸하는 것이 물권법의 체계상 맞는 것이라고 하면서 부동산 유치권은 등기 없이도 성립하는 이상한 물권이라고 한다.19)  이에 대하여 “하나의 제도를 일시에 폐지한다는 것은 큰 혼란을 야기하
는 것으로 바람직하지 않을 것”이고, “채권담보를 위한 부동산 유치권의 본래의 기능을 완전히 도외시하는 것”이라는 비판도 있다.20)  

18) 위 주 10에 있는 문헌 참조.   19) 金基燦, “不動産競賣에서 留置權의 改善에 관한 硏究”, 건국대학교 법학박사학위논문 (2008. 2), 63면.   20) 金永斗(주 11), 216면.

   독일에서 유치권은 채권적인 이행거절권능으로 구성되어 있기 때문에(독일 민법 제273조), 우리 민법과는 많은 차이가 있다. 유치권을 담보물권으로 규정하고 있는 입법례를 보면, 프랑스21)와 일본22)에서는 부동산에 대해서도 유치권을 인정하고 있으나, 스위스23)(스위스민법 제895조)에서는 부동산에 대하여 유치권을 인정하지 않고 있다.24)  프랑스나 일본의 경우에는 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있으므로, 프랑스나 일본의 부동산 유치권 문제가 반드시 우리나라와 동일한 평면에 있는 것은 아니다. 

21) 1804년 프랑스 민법에는 유치권에 관한 통일적 규정이 없고, 개별 규정에서 급부거절권을 인정하였으나, 2006년 개정에 따라 제2286조에서 유치권에 관한 규정을 신설하였다.   22) 일본 민법 제295조 제1항 본문은 “타인의 물건의 점유자가 그 물건에 관하여 생긴채권을 갖고 있는 때는 그 채권의 변제 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다.”라고 정하고 있어 우리 민법의 규정과 거의 동일하다.   23) 스위스 민법 제895조 제1항은 “채무자의 의사에 좇아 채권자가 점유하고 있는 동산 및 유가증권은 그 채권의 변제기가 도달하고 또 그 성질상 유치의 목적물과 관련이 있는 경우에는 그 채권의 만족을 얻을 때까지 채권자가 이를 유치할 수 있다.”라고 정하고 있다.   24) 이에 관한 비교법적 고찰에 관해서는 이동진, “｢물권적 유치권｣의 정당성과 그 한계”, 民事法學 제49-1호(2010. 6), 54면 이하 참조

 

(2) 개정안  

    (가) 민법 개정안 제320조 제1항은 유치권의 목적물에서 물건을 동산으로 수정함으로써 부동산을 유치권의 목적물에서 제외하고 있다. 다만, 제2항에서 미등기 부동산(등기되지 아니한 부동산)에 관해서는 종전처럼 유치권을 존속시키되, 372조의2에 의한 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다고 규정하였다.  
   (나) 위 개정안은 등기 부동산에 관한 것으로 한정하고 있지만, 원칙적으로 부동산 유치권을 폐지하여야 한다는 주장을 받아들인 것이다. 필자는 이와 같이 등기 부동산 유치권을 폐지하기로 한 이유를 다음과 같이 설명하였다.25)  

25) 김재형, “담보법의 현재와 미래”, 民法의 自畵像과 未來像, 民事法學 52호(2010. 12), 343면. 이 글에서 개정안의 취지를 간략하게 소개하였는데, 이번 발표문에서는 그 후 수정된 내용을 포함하여 개정안을 조문별로 소개하고 좀 더 상세하게 설명하였다

   “동산의 공시수단은 점유이기 때문에 점유자에게 유치권을 인정하는 것은 체계상 문제는 없다고 볼 수 있다. 그러나 부동산물권의 공시수단으로 등기제도가 마련되어 있으므로, 부동산 점유자에게 유치권이라는 강력한 물권을 인정하는 것은 부동산에 대한 점유를 부동산물권에 대한 공시수단으로 인정하는 것과 같아서 공시제도의 혼란을 초래할 수 있다. 또한 공사현장이 넓은 경우에는 부동산에 대한 점유가 있는지 여부를 판별하는 것이 어렵고, 부동산에 대한 물권을 행사하는 데 점유가 필요한 이유를 설명하기도 쉽지 않다. 
   경매실무에서는 부동산 유치권 문제가 매우 어려운 문제로 되어 있다. 부동산 유치권을 행사하는 경우에 유치권자가 새로운 매수인에 대해서도 계속 목적물의 인도를 거절할 수 있으므로, 유치권이 성립하기 전에 저당권을 취득한 사람 등에게 불측의 손해가 발생한다. 또한 유치권이 주장되는 경우에는 매수인도 유치권을 감안하여 부동산을 매수할 것이기 때문에 염가로 매각이 이루어지고 아예 경매가 이루어지지 않는 경우도 많다.” 
   부동산 유치권은 비효율적인 제도이다. 유치권을 행사하는 동안 부동산을 사용할 수 없기 때문이다. 부동산 유치권을 주장하는 사건에서 허위로 유치권을 주장하는 경우가 많아 실제로 유치권이 인정되는 비율은 매우 낮다. 부동산 유치권을 폐지하는 대신 저당권을 설정할 수 있도록 한다면, 재화를 사용가치와 교환가치로 나누어 활용할 수 있기 때문에 재화를 좀 더 효율적으로 사용할 수 있을 것이다. 민법 제187조에서 법률의 규정에 의한 물권변동의 경우에 등기 없이도 물권을 취득할 수 있다고 정하고 있지만, 이와 같은 예외는 공시의 원칙을 관철하기 위하여 가급적 억제되어야 한다. 부동산 유치권을 폐지한다면 물권을 명확하게 공시함으로써 그로 인한 분쟁을 예방하는 데 도움이 될 것이다. 그리하여 민법 개정을 통하여 부동산 유치권을 인정하는 대신 저당권을 설정할 수 있는 길을 마련하였다. 
    (다) 그러나 미등기 부동산에 대한 유치권을 폐지하는 것은 문제가 있다. 필자는 미등기 부동산에 관해서는 유치권을 인정하는 방안을 제시하였다. 이에 관해서는 제5분과위원회에서 많은 논란이 있었으나, 미등기 부동산에 대하여 유치권을 잠정적으로 인정하기로 하였다. 즉, 민법 개정안 제320조 제2항은 미등기 부동산의 경우에 한하여 유치권을 인정하되, 이 경우 제372조의2에 의한 저당권설정등기를 한 때는 저당권으로 존속하게 되고 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 미등기 부동산의 유치권은 소멸하는 것으로 규정하였다.   
   우리 민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있다. 토지 위에 건물이 신축된 경우에 그 건물은 독립적인 소유의 객체로서 토지 등기부에 의하여 공시되지 않고 건물등기부에 공시되고 있다. 건물에 관하여 소유권보존등기를 하면 그 건물에 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 할 수 있지만, 그렇지 않은 단계에서는 저당권을 설정할 수 없다.26) 따라서 미등기 부동산에 대해서는 저당권설정청구권을 인정하는 것으로 해결할 수 없기 때문에, 저당권을 설정할 수 있을 때까지 유치권을 인정하기로 하였다. 토지와 건물을 하나의 소유권의 객체로 본다면 미등기 부동산에 대한 유치권 규정을 둘 필요성이 거의 없지만, 그렇지 않은 현행법제에서는 미등기 부동산에 대한 유치권 규정을 두는 것이 바람직할 것이다.  

26) 이와 같은 문제는 드물기는 하지만 토지의 경우에도 발생할 수 있다.

   미등기 부동산은 통상 아직 등기되지 아니한 부동산을 가리킨다.27)  그러나 독립한 소유권의 객체가 될 수 있어야 하므로, 부합물은 미등기 부동산에 포함되지 않는다.28) 미등기 부동산이라고 하더라도 등기를 할 수 있는 부동산에 대해서는 저당권을 설정할 수 있으므로, 등기할 수 없는 부동산에 한하여 유치권을 성립하도록 하자는 의견도 있었다. 그러나 개정안에서는 미등기 부동산에 대하여 유치권을 성립하도록 하였는데, 부동산등기법에서 미등기 부동산이라는 용어를 사용하고 있고(제134조),29) 미등기 부동산에 저당권을 설정하는 것이 현실적으로 어려우며, 채권자 입장에서 등기할 수 있는 부동산인지 여부를 판단하기 쉽지 않기 때문이다. 

27) 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번⋅구조⋅면적을 증명할 서류및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를  집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번⋅구조⋅면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있다. 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기 부동산 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번⋅종류⋅구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다(부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조). 위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번⋅구조⋅면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 대결 2004. 9. 3, 2004마480; 대결 2004. 10. 14, 2004마342; 대결 2005. 9. 9, 2004마696.   28) 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다. 대결 2008. 5. 30, 2007마98.  29) 2011. 4. 12. 개정 부동산등기법(2011. 10. 13. 시행 예정) 제66조  제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)   ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.  ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.

대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하][미간행] 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우   [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조   【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).  그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

   유치권이 실제로 문제되는 것은 미등기 부동산인 경우가 많기 때문에, 미등기 부동산에 대하여 유치권을 인정할 경우에 유치권에 관한 개정의 의미가 반감될 수 있다. 또한 미등기 부동산의 유치권을 인정한다면 공시되지 않는 부동산 물권을 인정하는 데서 법률관계가 복잡하게 된다. 그러나 미등기 부동산, 특히 등기를 할 수 없는 부동산의 경우에 유치권을 인정하지 않는다면 등기를 할 수 없는 상태에서 유치권도 성립되지 않고 저당권도 설정할 수 없게 된다. 동산의 경우에는 비용지출자 등이 유치권을 가지는 데 반하여, 미등기 부동산의 경우에는 저당권을 설정받을 수 없는데도 유치권이 인정되지 않는다면 형평에 맞지 않을 수 있다. 나중에 부동산에 관한 소유권보존등기를 했을 때 저당권을 설정할 수 있도록 하면 된다고 하나, 부동산 소유자가 등기 이전에 그 부동산을 제 3 자에게 처분한 경우 등에 대비하여 유치권을 인정할 필요가 있다.  
   다만 개정안에서는 미등기 부동산에 관하여 소유권보존등기를 하면 그 때부터 일정한 기간 내에 저당권을 설정하도록 하고, 이에 따라 저당권을 설정하거나 저당권설정청구권이 소멸하면 유치권도 소멸하도록 하였다(제2항). 소유권보존등기를 하면 더 이상 미등기 부동산이 아니기 때문에, 유치권의 대상이 되지 않는다고 볼 수 있으나, 미등기 부동산에 이미 성립한 유치권의 존속기간을 일정한 시기까지 제한적으로 연장하는 것은 가능할 것이다. 그리하여 미등기 부동산에 유치권이 성립된 경우에도 그 부동산에 소유권보존등기를 마친 후에는 그 때부터 일정한 기간 내에 저당권을 설정하도록 하되, 유치권자가 그 기간 내에 저당권을 설정한 때 또는 저당권설정청구권이 소멸한 때에 유치권이 소멸된다고 규정한 것이다. 만일 유치권자가 저당권설정등기를 하면 유치권은 저당권으로 전환되어 존속한다고 볼 수 있으나, 그 효력은 개정안에서 정하고 있는 저당권으로서의 효력을 가질 뿐이다.30)  

30) 제320조 제2항의 표현에 관해서는 두 방안을 검토하였다.  ① 제1안: “미등기 부동산의 경우에 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위한 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다.”  ② 제2안: “미등기 부동산의 경우에 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다.” 제1안은 해석상 문제가 없지만, 조문을 읽는 사람 입장에서 저당권설정등기가 갑자기 나오는 이유를 몰라서 불명확하다는 비판이 있을 수 있다.  제2안은 이해의 편의상 제372조의2에 따른 저당권설정등기라는 점을 표시한 것으로, 뒤에 나오는 조항을 인용하는 부담이 있고, 혼란을 초래할 수도 있다는 문제가 있을 수 있다. 2011년 7월 5분과위원의 의견을 수렴한 결과 표현을 좀 더 명확하게 하기 위하여 제2안에 따라 제372조의2에 따른 저당권설정등기임을 명시하기로 하였다.

 

3. 목적물과 피담보채권의 견련관계  

(1) 현행법  

   유치권이 인정되려면 물건 또는 유가증권에 관하여 생긴 채권이 있어야 하는데, 이것이 무엇을 의미하는지에 관하여 一元說과 二元說 등이 대립하고 있다. 다수설은 이른바 二元說이다. 즉 채권과 물건 사이의 견련성이 인정되는 경우는 ① 채권이 목적물 자체로부터 발생하는 경우와 ② 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생하는 경우라고 한다.31) 판례는 유치권이 성립되는 경우를 개별적으로 판단하여 왔는데, 최근에는 이른바 이원설에 따른 법리를 명시적으로 표명한 적이 있다. 즉, 대판 2007. 9. 7, 
2005다16942는32)‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 “위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다”고 판단하였다.33) 이 판결은 다수설과 같이 채권과 물건 사이의 견련성을 넓게 인정한 것이다.34)  
   그러나 이 기준이 유치권이 성립하는 경우를 적절하게 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그 인정 범위를 지나치게 넓게 보고 있다는 비판이 끊임없이 제기되고 있다. 35)  

31) 郭潤直(주 4), 285면.  32) 공 2007, 1553. 33) 이 판결은 나아가 “유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다”고 하였다.  34) 이 판결에 찬성하는 해설 또는 평석으로는 문광섭, “유치권의 피담보채권의 범위 : 채권과 물건 간의 견련관계 및 유치권의 불가분성과 관련하여”, 대법원판례해설 제71호(2007 하반기)(2008. 7), 120면 이하; 裵容浚, “유치권의 성립요건으로서의 견 련관계 및 유치권의 불가분성”, 民事判例硏究(ⅩⅩⅩⅠ), 2009, 157면 이하.  35) 梁彰洙, “留置權의 發生要件으로서의 ｢債權과 物件 간의 牽連關係｣”, 民法硏究 제 1권, 박영사, 1991, 227면 이하; 李英俊(주 4), 766면 이하.

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.   나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.    3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 [토지인도][공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조의 상사유치권에도 적용되는지 여부  (적극)   [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부 (원칙적 적극)   [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다.    [2] 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  ② 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다. ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제321조, 상법 제1조, 제58조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조, 제324조, 상법 제58조 [3] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(공2019하, 2175) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다.   【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유)  가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).  2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.   나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다.  2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다.  그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조).  나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다.   다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다.  나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다.  다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다.  2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다.  피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2023. 8. 31. 선고 2019다295278 판결 [건물인도등][공2023하,1718] 【판시사항】 유치권자가 민법 제324조 제2항을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우, 유치물의 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부 (적극) / 유치권자의 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자가 유치권소멸청구를 할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)    【판결요지】 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로, 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다.   【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제324조, 상법 제58조 【참조판례】 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 제이케이건설 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박영주 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2019. 11. 14. 선고 2019나46459 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 부동산 인도청구 및 2018. 11. 28. 이후의 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관하여 2006. 2.경 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이후 소외 1, 소외 2, 소외 3 앞으로 차례로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 2013. 6. 28. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 소외 3은 2018. 5. 21. 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 매매 당시 소외 3의 이 사건 부동산 소유기간에 발생한 부당이득반환채권도 원고에게 양도하였다.  다. 피고 1은 2006. 12.경부터 엔학개발에 대한 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하다가 2007. 10. 4. 엔학개발의 승낙 없이 소외 4에게 이를 임대하였다.  라. 소외 4는 그 무렵부터 이 사건 부동산에 거주하다가 2012. 2. 3. 피고 1에게 이를 반환하였고, 피고 1은 그때부터 현재까지 이 사건 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있으며, 피고 1의 아들과 며느리인 피고 2, 피고 3도 피고 1과 함께 이 사건 부동산에 거주하고 있다.  마. 원고는 피고들을 상대로, 피고들은 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로 그 소유자인 원고에게 이를 인도하고, 2013. 6. 28.부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지의 차임 상당액을 부당이득으로 반환하라는 내용의 이 사건 청구를 하였다. 한편 원고는 이 사건 2018. 11. 27. 자 준비서면의 송달로써 피고 1의 무단 임대를 이유로 민법 제324조 제3항에 기한 유치권소멸청구권을 행사한다는 의사를 표시하였다.  2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 부동산 인도청구를 일부 인용하고 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 가. 피고 1의 무단 임대는 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하기 전에 있었으므로 원고가 이를 이유로 유치권소멸청구권을 행사할 수는 없다.  나. 피고의 유치권 항변이 인용되므로 인도청구에 대하여 상환이행판결을 하되, 이 사건 유치권의 피담보채권액 439,597,390원에서 기변제액 187,257,440원, 2007. 1. 1.부터 원심 변론종결일인 2019. 9. 5.까지의 기간 중 위 임대기간을 제외한 나머지 기간의 차임 상당액 47,172,700원은 피고의 과실수취권에 기하여 피담보채권에 우선변제충당 되었으므로 이를 공제하여야 한다.  다. 피고들이 이 사건 부동산에 거주하며 이를 사용하는 것은 유치권의 보존에 필요한 사용이므로 피고들에게 과실수취권이 인정되고, 그 사용이익을 피담보채권에 충당하여도 피담보채권이 잔존하므로 원고에게 반환할 부당이득이 없다.  3. 대법원의 판단 가. 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다.   나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고 1은 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 소외 4에게 4년 4개월간 임대함으로써 민법 제324조 제2항 위반행위를 하였다. 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 2018. 11. 27. 자 준비서면의 송달로써 유치권소멸청구의 의사표시를 하였으므로 특별한 사정이 없는 한 피고 1의 유치권은 그때부터 소멸하였다. 따라서 위 준비서면이 피고들에게 송달되었음이 기록상 명백한 2018. 11. 28.부터는 피고들은 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로 원고에게 이 사건 부동산을 인도하여야 하고 피고들은 그 인도 완료일까지 이 사건 부동산을 점유·사용하여 얻은 차임 상당 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 원고는 2013. 6. 28.부터 유치권이 소멸할 때까지 피고들의 이 사건 부동산 점유·사용으로 인한 이익도 부당이득으로 반환을 구하나, 이 기간 동안의 사용은 유치물의 보존에 필요한 사용으로 피고 1에게 민법 제323조의 과실수취권이 인정되고 이에 따라 피고 1이 그 사용이익 상당을 피담보채권 변제에 충당한 이상 원고는 부당이득 반환을 구할 수 없다.  2) 그럼에도 원심은 원고가 유치권소멸청구를 할 수 없고 피고 1이 여전히 이 사건 부동산의 유치권자라고 보아, 원고의 이 사건 부동산 인도청구에 대해서는 피고들이 원고로부터 원심이 인정한 피담보채권액을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산을 인도하라는 상환이행을 명하였고, 원고의 부당이득반환청구는 모두 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제324조 제3항에서 정한 유치권소멸청구권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 인도청구 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 부동산 인도청구 및 2018. 11. 28. 이후의 부당이득반환청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

(2) 개정안 

  유치권의 성립요건으로 ‘물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’이라는 표현은 매우 모호한 표현이다. 그 의미를 목적물과 채권의 견련관계로 이해하고 있으나, 이와 같이 한정하는 것이 타당한지 논란이 될 수 있다. 법규정을 해석론과 일치시키기 위하여 이 요건을 ‘물건과 채권 사이의 견련관계’로 표현하는 방안이 있다. 그러나 이 방안을 채택할 경우에도 견련관계가 무엇인지에 관한 견해의 대립이 생길 것이고, 견련관계라는 문언도 지나치게 포괄적인 의미를 내포하고 있다는 문제점이 있다.  
  그리하여 이 요건을 좀 더 한정적으로 표현하기 위하여 “비용지출로 인한 채권 그 밖에 이와 유사한 채권”에 대해서만 유치권을 인정하기로 하였다. 이는 종래 유치권이 인정되는 전형적인 형태를 “물건에 대하여 비용을 지출한 경우”로 상정한 것이다. 다만 이와 같이 한정할 경우 유치권이 성립하는 범위가 지나치게 좁게 될 수 있어서 물건에 대한 비용지출과 유사한 경우까지 유치권의 성립범위를 넓힌 것이다. 따라서 “채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우”에도 위 요건으로 포섭되지 않는 한 유치권이 성립하지 않게 될 것이다. 

 

4. 유치권을 물권이 아니라 채권적 권리로 규정할 것인지 여부  

    우리 민법에서 유치권은 일본 민법과 마찬가지로 법정담보물권으로 구성되어 있다. 이와 달리 독일 민법은 유치권을 물권이 아니라 이행거절권능으로 규정하고 있다(제273조). 유치권자에게 물권을 인정하는 것은 지나치게 큰 권리를 인정하는 것이므로 이행거절권능만을 부여하자는 주장이 있었다. 유치권자에게 채권적 지위만을 인정하는 것도 가능한 입법적 대안임은 물론이다. 그러나 이와 같은 방식으로 입법을 하는 것에 관해서는 반대의견이 많았다. 유치권을 채권으로 규정하려면 물권편에서 유치권을 삭제하고 채권편으로 옮기거나 동시이행항변권과 통합하여 규정하여야 할 것인데, 이와 같이 하는 것이 합리적인지도 의문이고 그와 같은 작업도 쉽지 않다.  

5. 유치권에 우선변제권을 인정할 것인지 여부  

    유치권자는 목적물을 유치하는 데서 나아가 경매를 하고 정당한 이유가 있는 때에는 목적물을 직접 변제에 충당할 수도 있다는 점에서, 유치권은 담보물권의 성질을 갖고 있다. 그러나 유치권은 담보물권에 일반적으로 인정되는 우선변제권이 인정되지 않는다. 다만 부동산 경매에 적용되는 민사집행법 제91조 제 5 항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”고 정하고 있기 때문에, 경매절차상의 매수인이 목적물을 인도받으려면 유치권자에게 피담보채권을 변제하여야 한다. 따라서 유치권자는 경매절차에서 사실상 우선변제를 받을 수 있다.36) 

36) 郭潤直(주 4), 282면

   유치권자는 민법상 우선변제권이 인정되지 않는데도 경매절차에서 사실상 우선변제를 받을 수 있기 때문에 유치권은 담보물권에서 모호한 지위를 차지하고 있다. 그리하여 유치권에 우선변제권을 인정할 것인지 검토하였다. 담보물권이라고 해서 당연히 우선변제권을 인정하여야 하는 것은 아니다. 법률의 규정으로 우선변제권을 인정할 것인지 여부를 결정할 수 있다. 유치권자의 지위를 완화하자는 의견이 많은 상태에서 유치권에 우선변제권을 부여하는 것은 문제가 있다고 보았다. 현재 유치권자에게 우선변제권을 인정하지 않더라도 
유치권자를 보호하는 데 문제가 생기지는 않는다. 오히려 부동산 유치권자가 사실상 우선변제를 받을 수 있도록 하고 있는 민사집행법 제91조 제5항을 삭제함으로써 유치권을 약화시키기로 하였다.37)  이에 따르면 부동산 유치권자는 경매절차에서 일반채권자로서 채권을 회수할 수 있을 뿐이고 종전과 같은 사실상 우선변제권도 인정되지 않는다. 

37) 이에 관해서는 아래 Ⅶ. 참조.

Ⅳ. 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 규정의 신설  

1. 민법 제372조의2에 관한 개정안  

 

	개정안
｢민법｣ <신설>	｢민법｣  <제1안> 제372조의2(비용지출자 등의 저당권설정청구)  ① 타인의 부동산을 점유한 자는 그 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 그 밖에 이와 유사한 채권이 있는 경우에 그 채권을 담보하기 위하여 부동산 소유자를 상대로 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 악의의 제3취득자에 대해서도 또한 같다. ② 제1항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. ③ 제1항의 경우에 채권자는 채권의 변제기로부터 6개월 내에 저당권설정등기를 하거나 그 등기를 청구하는 소를 제기하여야 한다.  다만, 미등기 부동산의 경우에는 채권의 변제기와 소유권보존등기를 한 날 중 늦게 도래한 날로부터 그 기간을 기산한다. ④ 제1항에 따른 저당권설정등기 이전에 채권의 변제기가 도래한 때에는 변제기에 저당권이 설정된 것으로 본다. <제2안> 제372조의2(비용지출자 등의 저당권설정청구권)  ① 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 그 밖에 이와 유사한 채권이 있는 경우에 채권자는 그 채권을 담보하기 위하여 부동산 소유자를 상대로 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 악의의 제3취득자에 대해서도 또한 같다. ② 제1항의 규정은 채무자의 의사에 반하여 제1항의 채권을 취득한 경우에는 적용하지 아니한다. ③ 제1항의 경우에 채권자는 채권의 변제기로부터 6개월 내에 저당권설정등기를 하거나 그 등기를 청구하는 소를 제기하여야 한다. 다만, 미등기 부동산의 경우에는 채권의 변제기와 소유권보존등기를 한 날 중 늦게 도래한 날로부터 그 기간을 기산한다.  ④ 제1항에 따른 저당권설정등기 이전에 채권의 변제기가 도래한 때에는 변제기에 저당권이 설정된 것으로 본다
｢부동산등기법｣ <신설>	｢부동산등기법｣ 제75조  ③ 등기관은 민법 제372조의2, 제666조의 규정에 따라 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 규정에 따른 저당권임을 표시하고, 변제기를 기록하여야 한다.

 

2. 비용지출자 등의 저당권설정청구권  

(1) 의의  

   현행법에서는 타인의 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 그 밖에 이와 유사한 채권(이하 ‘비용지출채권 등‘이라고 한다)이 있는 경우에 유치권이 성립되지만, 위 개정안에 따르면 미등기 부동산의 경우를 제외하고는 부동산 유치권이 인정되지 않는다. 타인의 부동산에 대한 비용지출채권 등은 통상 부동산의 가치를 증대시키는 것이기 때문에, 그 부동산으로부터 비용지출채권 등에 대하여 우선변제받을 권리를 인정할 필요가 있다. 이러한 채권으로 제5분과위원회에서는 유치권자에게 법정저당권이나 저당권설정청구권을 인정할 것인지 
여부를 검토한 결과 비용지출채권 등이 있는 경우 저당권설정청구권을 인정하는 제372조의2를 신설하기로 하였다. 이는 부동산에 대하여 비용지출채권 등이 있는 경우에 곧바로 법정저당권을 인정한 것은 아니고 민법 제666조와 유사하게 부동산에 저당권을 설정할 수 있도록 한 것이다. 

민법 제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권)    부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

   먼저 민법 제666조에 관하여 살펴보자. 이 규정은 수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권에 관하여 “부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”고 정하고 있다. 이 규정에서 정하고 있는 수급인의 저당권설정청구권은 순수한 채권적 청구권이다. 수급인의 청구권 행사로 바로 저당권이 설정되는 것이 아니고, 도급인이 그 청구에 응하여 승낙을 하고 등기를 갖추어 비로소 저당권이 성립한다.38)  우리 민법 제666조는 내용에 다소 차이가 있으나, 독일 민법 제648조 제1항을 본받은 것이다. 독일 민법 제648조의 경우에도 저당권설정청구권을 형성권이 아니라 청구권으로 보고 있다.39)  

38) 民法注解(ⅩⅤ), 451면(金龍潭 집필).  39) MünchKomm/Busche (5. Aufl., 2009), § 648 Rn. 1

   그런데 수급인의 저당권설정청구권에 관한 규정은 도급계약에서만 적용되는 것이지만, 제5분과위원회에서는 도급계약 이외에도 부동산에 대한 비용을 지출함으로써 그 가액을 증가시킨 경우에 부동산에 대한 저당권을 설정할 수 있도록 할 필요가 있다고 보아 개정안을 마련하였다. 
   제372조의2 신설안은 부동산 유치권을 없애는 대신 비용지출채권 등을 확보하기 위하여 저당권설정청구권을 인정하기 위하여 고안된 것인데, 민법 제666조를 확대하여 비용지출채권 등을 좀 더 포괄적으로 보호하기 위하여 마련한 것이다. 그리하여 법규정의 위치도 유치권에 관한 절이나 도급에 관한 절에 두지 않고 저당권에 관한 절에 두기로 하였다.   

(2) 법적 성질: 법정저당권 대 저당권설정청구권   

   비용지출자 등에게 저당권설정청구권을 인정할 것인지, 아니면 법정저당권을 인정할 것인지에 관하여 논란이 있었다. 부동산에 대한 비용지출자 등이 법정저당권을 취득한다고 정할 경우에 저당권등기 없이도 저당권을 취득할 것이다. 이와 달리 저당권설정청구권만을 부여한 것은 저당권을 반드시 등기부에 공시하도록 한 것이다. 제372조의2 신설안은 위 (1)에서 본 바와 같이 민법 제666조에서 정하고 있는 수급인의 경우와 마찬가지로 저당권설정청구권을 인정하기로 하였다. 이는 법정저당권을 인정하지 않고, 저당권설정등기를 하여
야만 저당권자로서의 권리를 취득․행사할 수 있다는 것이다.  
   입법례에 따라서는 비용지출자 등에게 우선특권을 인정하고 있는 경우도 있으나, 우리 민법에서는 이를 인정하지 않고 있다. 그리고 우리 민법에서 법정저당권은 매우 예외적인 경우에만 인정하고 있다. 즉, 제649조는 “임차지상의 건물에 대한 법정저당권”이라는 표제 하에 “토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.”고 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 한하여 임차인 소유의 건물에 대하여 법정저당권이 인정된다. 그리고 부동산에 대한 비용지출자 등에게 바로 법정저당권을 인정하는 것은 비용지출자 등을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있다. 

민법 제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권)    토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

   한편, 부동산에 관하여 등기 없이 물권을 인정하는 것은 공시의 원칙에 배치될 수 있다. 이 점에서도 비용지출자 등에게 법정저당권을 인정하는 것보다는 저당권설정청구권만을 부여하는 것이 타당하다고 보았다. 그리고 민법 제649조의 법정저당권의 경우에는 등기를 요건으로 하는 대신 ‘압류’를 요건으로 하고 있는데,40)비용지출자 등에게 법정저당권을 인정하기 위해서 압류를 요건으로 한다면 오히려 비용지출자 등에게 불리하게 될 수 있을 것이다. 등기를 요구하는 것이 압류를 하는 것보다 편리할 수 있다. 왜냐하면 압류를 하려면 
확정판결을 받아야 하지만, 등기의 경우에는 확정판결을 받지 않아도 등기를 할 수 있기 때문이다. 민법 제649조에 따른 저당권은 압류에 의한 법정저당권이고, 제372조의2 신설안에 따른 저당권은 등기에 의한 저당권이지만, 법률에서 저당권설정청구권이 인정되고 있다고 볼 수 있다. 

40) 이 규정에 따른 법정저당권은 압류에 의하여 그 효력이 발생하는데, 압류를 하려면 확정판결 등 집행권원이 있어야 하고, 압류를 하면 등기부에 그 사실이 기입된다. 그러나 확정판결을 받을 무렵에는 이미 압류할 물건이 남아있지 않기 때문에, 이 규정 의 실효성이 적다. 民法注解(ⅩⅤ), 168면(閔日榮 집필). 물론 가압류에 의하여 법정저당권을 보전할 수는 있다.

   만일 압류 등을 요건으로 하지 않고 비용을 지출하였을 경우에 법정저당권이 성립한다고 규정할 경우에는 법정저당권이 성립되었는지를 둘러싸고 분쟁이 발생할 우려가 클 것이다.  
    결국 제372조의2 신설안은 비용지출자 등에게 법정저당권을 인정하지 않고 저당권설정청구권만을 인정하였는데, 이 안에 따르면 비용지출자 등의 저당권을 등기함으로써 권리관계를 명확하게 하고 이를 대외적으로 공시를 할 수 있다는 장점이 있다.  

(3) 성립요건  

    (가) 제372조의2 신설안에서 비용지출자 등이 저당권설정청구권을 갖기 위해서는 부동산에 대한 비용지출채권 등이 있어야 한다. 이 점은 유치권의 성립요건과 동일하게 하였지만, 채권의 변제기 도래를 요건으로 하지 않아 채권의 변제기가 도래하기 전에도 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하였다.  
   논의과정에서 채권의 변제기가 도래하지 않은 상태에서 저당권설정청구권을 인정할 필요가 있는지 여부에 관하여 검토하였다. 채권의 변제기도래를 요건으로 할 것인지는 입법적 선택 문제이다. 그런데 변제기를 요건으로 할 경우에 복잡한 문제가 발생한다. 가령 하나의 계약에서 발생하는 채권이라도 하더라도 채권을 일부씩 변제하기로 한 경우를 생각해 보자. 이 경우에 분할된 각각의 채권의 변제기가 달라진다. 만일 채권의 변제기를 저당권설정청구권의 요건으로 한다면 각각의 채권의 변제기가 도래할 때마다 저당권설정청구권이 발생하게 될 것이다. 또한 당사자들이 명시적이든 묵시적이든 채권의 변제기를 계속 연장하는 경우에 어떻게 해결할 것인지는 쉽지 않은 문제이다. 부동산의 소유자가 변제기가 도래하자마자 제3자에게 부동산을 처분하면 제3자가 이를 알지 못하는 경우에는 비용지출자 등은 저당권설정청구권을 행사할 수 없다. 따라서 변제기 이전이라도 비용지출자 등이 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하여야 할 것이다.  
   제372조의2 신설안이 부동산 유치권을 없애는 대체조문에 불과한 것은 아니기 때문에, 변제기 요건을 고수할 필요는 없다. 민법 제666조에서도 변제기를 요건으로 정하고 있지 않다는 점을 고려하여 이 규정에서도 변제기를 요건으로 정하지 않기로 하였다.   

    (나) 제372조의2 신설안의 성립요건으로 목적 부동산을 점유하고 있어야 한다고 볼 것인지 여부에 관하여 논란이 있었다. 점유를 요건으로 하는 방안은 현행 유치권 규정과 유사하기 때문에, 제도의 전환으로 인한 문제점을 줄일 수 있다는 장점이 있다. 비용지출자 등이 부동산을 점유하고 있는 경우에만 저당권설정청구권을 인정할 경우에 부동산의 소유자가 채무자가 아닌 경우에도 큰 문제는 없다고 볼 수도 있다. 그러나 저당권설정청구권자를 부동산을 계속 점유하고 있는 자로 한정할 이유가 없다는 비판이 있을 수 있다. 또한 부동산을 점유하고 있는지 여부가 불분명한 경우가 많아 실무상 문제되고 있는 경우가 많은데, 이 안에 의하면 이와 같은 문제가 지속될 수 있다.  
   이에 반하여 점유를 요건으로 하지 않는 방안은 비용지출자 등의 채권을 보호할 필요가 있는 것은 점유 여부와 상관없는 것이기 때문에, 이 제도의 목적에 부합한다는 장점이 있다. 가령 부동산을 점유하고 있지 않은 재료공급자 등도 저당권설정청구권을 행사할 수 있다. 다만 점유를 요건으로 하지 않을 경우에 보호범위가 지나치게 넓어질 우려가 있다.  
    위 두 방안은 모두 장단점이 있다고 보아 점유를 요건으로 하는 안과 이를 요건으로 하지 않는 안을 작성하여 민법개정위원회 전체회의의 논의에 회부하기로 하였다. 
    (다) 제1안과 같이 점유를 요건으로 할 경우에는 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 이 규정에 따른 저당권설정청구권을 인정하지 않기로 하였다. 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않는데, 이와 마찬가지로 부동산에 대한 비용지출자 등의 저당권설정청구권도 부정하여야 할 것이다.
   그러나 제2안과 같이 점유를 요건으로 하지 않는 경우에는 불법점유를 저당권설정청구권의 배제사유로 정할 필요가 없다. 그리하여 ‘채권자가 적법한 권원 없이 부동산에 대한 비용지출 그 밖의 사유로 채권을 취득한 경우’와 같은 표현을 사용하는 방안에 관해서 검토하였는데, 그 의미가 명확하지 않다는 문제가 있다고 보았다. 그리하여 잠정적으로 “채무자의 의사에 반하여 제1항의 채권을 취득한 경우”에는 저당권설정청구권을 부정하기로 하였다(제2항). 이 방안은 부동산에 대한 비용지출자 등이 채권을 취득하더라도 저당권설정청구
권을 행사하는 것은 채무자의 의사에 반하지 않아야 한다는 것을 소극요건으로 부가한 것이다. 

(4) 등기청구권자와 등기청구의 상대방  

(가) 등기청구권자  

   제372조의2 신설안에 따른 저당권설정등기의 청구권자는 비용지출 등으로 채권을 가지고 있는 자이다. 건물신축계약에서 수급인도 이에 포함될 수 있고, 하수급인도 부동산 소유자인 도급인에게 직접 하도급대금을 청구할 권리가 있다면 이에 포함될 수 있을 것이다. 

(나) 등기청구의 상대방 

1) 저당권설정등기청구는 부동산 소유자를 상대로 하여야 하는데, 부동산 소유자가 비용지출채권 등의 채무자인 경우에는 채무자와 부동산 소유자가 동일인이기 때문에, 그가 등기청구의 상대방이 된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 41)  

41) 미등기 건물의 경우 토지등기부에 저당권에 대한 예고등기를 할 수 있도록 하고 건물에 대한 소유권보존등기를 한 후에 저당권을 건물등기부에 이기(移記)하는 방안을 검토하였다. 그러나 토지와 건물을 별개의 부동산으로 하고 있는 상태에서 위와 같은  방안은 특히 토지소유자와 건물소유자가 다른 경우에 토지소유권을 침해할 수 있다는 이유로 이 방안을 제안하지 않기로 하였다. 2011년 개정 부동산등기법에서는 예고등기를 폐지하였으므로, 더욱 예고등기를 이용할 수 없을 것이다.

2) 그런데 부동산 소유자가 채무자가 아닌 경우에도 등기청구의 상대방으로 볼 것인지 문제된다. 이에 관해서는 여러 방안이 있을 수 있다. 양 극단에 채무자가 부동산소유자인 경우에 한하여 저당권설정청구권을 인정하는 방안, 채무자가 부동산소유자가 아닌 경우에도 저당권설정청구권을 인정하는 방안이 있고, 그 중간에 여러 절충적인 방안을 생각해 볼 수 있다. 가령 부동산 소유자가 채무자인 경우에 한정하는 것이 원칙이지만, 악의의 제3취득자에 대해서도 저당권설정청구권을 인정하는 방안, 채무자가 아닌 부동산 소유자의 동의가 있는 경우에 한하여 저당권설정청구권을 인정하는 방안 등이 있을 수 있다. 
   우선 부동산 소유자가 채무자인 경우에 한하여 저당권설정청구를 허용하는 방안은 법률관계를 명확하게 한다는 장점이 있다. 또한 민법 제666조의 저당권설정청구권의 경우에도 부동산 소유자인 도급인으로 하고 있으므로, 42)  비용지출자 등의 저당권설정청구권의 경우에도 부동산 소유자인 채무자로 한정하는 것이 합당하다고 볼 수도 있다. 그러나 이 방안은 현재 부동산 유치권으로 보호받고 있는 경우를 모두 포섭할 수 없다는 단점이 있다. 이에 반하여 부동산 소유자가 채무자가 아닌 경우에도 저당권설정청구권을 인정하는 방안은 부
동산에 대한 비용지출로 부동산의 가치가 증가한 경우를 포섭할 수 있는 장점이 있다. 따라서 현재의 부동산 유치권자를 모두 보호할 수 있다. 그러나 저당권설정청구권의 범위가 넓어져 예기치 못한 문제가 발생 수 있을 것이다. 어느 방안이든 이론적으로 불가능한 것은 아니고 어느 한 방안이 절대적으로 우월한 방안이라고 할 수는 없다. 이 문제도 입법에 의하여 해결할 수 있는 사항이다.  

42) 郭潤直, 債權各論, 제6판, 박영사, 2003, 262면; 民法注解(ⅩⅤ), 451면(金龍潭 집필). 독일 민법 제648조에 따라 수급인이 저당권설정청구권을 행사하려면 원칙적으로 토지소유자와 도급인이 동일인이어야 하지만, 예외적으로 도급인이 토지소유자와  도급인이 동일인이 아니라는 주장이 권리남용에 해당하는 경우가 있다. 예를 들면 토지소유자가 도급인을 경제적으로 지배하고 수급인의 급부를 사실상 이용하는 경우, 토지소유자나 도급인이 법인격을 남용하여 동일체로 파악하여 책임을 인정할 수 있는 경우를 들 수 있다. 이러한 경우에는 토지소유자와 도급인이 동일인이 아니더라도 수급인이 토지소유자를 상대로 보전저당권의 설정을 청구할 수 있다. 상세한 것은 MünchKomm/Busche (5. Aufl., 2009), § 648 Rn. 25와 그것에 있는 문헌및 판례 참조.

 

    한편, 부동산을 취득한 제3자가 있는 경우에도 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 문제된다. 이 경우 제3취득자의 선의⋅악의에 따라 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 다르게 볼 수 있다. 가령 제3자가 부동산을 취득할 당시에 비용지출자 등의 저당권설정청구권이 있다는 것을 알지 못하였는데, 나중에 부동산에 저당권을 설정해야 한다면 그 제3자는 불측의 손해를 입을 것이다. 그러나 제3자가 위와 같은 사실을 알고서 부동산을 취득하였다면 그와 같은 제3자를 보호범위에서 제외할 수 있을 것이다. 이에 관하여 제5분과위원회에서 2개의 안을 검토하였다. 첫 번째 방안은 악의의 제3취득자에 대해서도 저당권설정청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 이것은 비용지출자 등이 제3취득자의 악의를 주장․입증하여야 한다. 두 번째 방안은 선의의 제3취득자에 대하여는 저당권설정청구권을 행사할 수 없다는 것이다. 이 방안을 따르면 부동산의 제3취득자가 선의의 입증책임을 부담하기 때문에, 거래의 안전을 해친다는 문제점이 있다.  

3) 제5분과위원회에서 검토한 개정안을 소개하면 다음과 같다.  

① 제1안: 상대방을 “채무자인 부동산 소유자”라고 명시하고, 2문은 “악의의 제3취득자에 대하여서 또한 같다.”라고 규정하는 방안
② 제2안: 상대방을 단순히 “부동산 소유자”로 명시하고, 2문의 “악의의 제3취득자에 대하여서 또한 같다.”라고 규정하는 방안
③ 제3안: 상대방을 특정하지 않고 해석에 맡기는 방안
④ 제4안: “부동산 소유자"에 대해서 저당권설정청구권을 행사할 수 있는 것으로 명시하되, 2문의 "악의의 제3취득자에 대해서도 같다.”라는 표현을 “다만, 제3자가 선의로 부동산의 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 
아니하다.”로 수정하는 방안 

   제1안에 따르면 부동산 소유자와 채무자가 일치하는 경우에 한하여 저당권설정청구권을 행사할 수 있을 것이다. 제2안에 따르면 부동산 소유자와 채무자가 일치하는지 여부와 무관하게 저당권설정청구권을 행사할 수 있다고 볼수 있다.43)  제3안을 채택할 경우 제1안으로 해석할지, 제2안으로 해석할지 논란이 발생할 것이다.44)  제4안을 채택할 경우 부동산 소유자와 채무자가 일치하는지 여부와 무관하게 저당권설정청구권을 행사할 수 있을 것이다. 다만 제3취득자에 관한 부분은 제2안과 입증책임이 정반대로 된다. 

43) 다만 분과위원 중에는 채무자가 아닌 부동산 소유자에 대해서 저당권설정청구권을 행사할 수 있다고 명시하기 전에는 해석상 논란이 있을 수 있다는 의견도 있었다.  44) 저당권설정청구권의 상대방을 명시하지 않기로 하면서 “악의의 제3취득자에 대해서도 같다.”라는 표현을 사용할 경우 채무자와 부동산 소유자가 다른 경우에는 악의의 제3취득자를 제외하고는 허용되지 않는다고 생각할 수 있을 것이다.

   제5분과위원회의 의견수렴결과 제2안을 분과위원회 안으로 채택하기로 하였다.45) 그 취지는 다음과 같다. 개정안은 현행법상의 부동산 유치권자를 일정한 요건 하에 저당권설정청구권자로서 보호하려고 하는 것이다. 현행법상 부동산에 대하여 비용지출채권 등이 있는 채권자가 유치권을 행사하려면 그 채권이 부동산에 관하여 생긴 것이면 충분하고, 그 소유자가 채무자인지는 불문한다. 그렇다면 신설안에 따른 저당권설정청구권의 상대방도 채무자인 부동산 소유자뿐만 아니라 채무자가 아닌 부동산 소유자도 포함시켜야 한다는 것이다. 

45) 위와 같은 이유로 제2안을 채택한 것이나, 제1안을 채택하자는 위원, 제4안을 채택하자는 위원들도 있었다. 그러나 제1안과 제4안을 채택하자고 한 위원들도 제2안을 분과위원회 안으로 채택하는 것에 반대하지 않았다.

   신설안에 따른 저당권설정청구권은 채권이 발생하는 시점의 소유자에게 대항할 수 있다. 그리고 저당권설정청구권의 행사기간 내에 소유권이 변동되는 경우에는 예외적으로 악의로 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여 저당권설정청구권을 행사할 수 있다. 즉, 저당권설정청구권은 채권적 청구권이어서, 부동산에 대한 소유권을 취득한 제3자에게 청구하는 것은 원칙적으로 부정되지만, 예외적으로 제3자가 악의인 경우에는 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 법률로 정한 것이다. 
   제4안의 경우에는 단서에서 “다만, 제3자가 선의로 부동산의 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 표현을 사용하고 있는데, 이는 저당권설정청구권을 원칙적으로 제3자에게 대해서도 행사할 수 있지만 제3자가 선의인 경우에는 대항할 수 없다는 의미를 내포하고 있다. 이는 채권적 청구권이 제3자에게 대항력을 갖지 못한다는 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이다.  
   위에서 보았듯이 제2안과 제4안의 실질적인 차이는 입증책임에 있다. 제2안에 의하면 제3취득자의 악의에 대한 입증책임이 저당권설정청구권자에게 있다. 따라서 비용지출자 등이 제3취득자에게 저당권설정청구권을 행사하려면 제3취득자의 악의를 증명하여야 한다. 제4안에 따르면 제3취득자가 자신의 선의에 대한 입증책임이 있다. 즉, 저당권설정청구권자가 제3취득자에 대하여 저당권설정청구권을 행사하는 데 제3취득자의 악의를 입증할 필요가 없고, 제3취득자가 자신의 선의를 입증하여야 한다. 따라서 제2안은 제4안에 비하여 제
3취득자를 좀 더 넓게 보호하는 것이다.  
   비용지출자 등이 부동산을 점유하고 있는 경우에는 제3취득자의 악의를 좀 더 쉽게 인정할 수 있을 것이다. 한편, 제3취득자가 선의이기는 하지만 과실이 있는 경우에는 어떻게 할 것인지 문제되었으나, 과실 여부를 문제삼지 말고 선의ㆍ악의로 구분하기로 하였다. 

(5) 피담보채권액  

    개정안에 따른 저당권의 피담보채권액은 지출액 또는 약정 채권액이 될 것이다. 그런데 지출액이 많지만 가치증가액이 현저하게 적은 경우에도 지출액으로 피담보채권액을 정할 것인지 문제된다. 그리하여 지출액 또는 약정 채권액을 피담보채권으로 하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 등기시에 가치증가액이 지출액 또는 약정 채권액보다 낮은 것으로 드러난 경우에는 가치증가액을 한도로 할 것인지 논의하였다. 유치권의 경우에 가치증가액을 한도로 하고 있지 않다는 이유로 이 방안을 채택하지 않았다. 부동산 소유자가 채무자인 
경우에는 별다른 문제가 없을 것이지만, 부동산 소유자가 채무자가 아닌 경우에는 문제가 있을 수 있다. 그러나 제1항에서 악의의 제3취득자에 대해서만 저당권설정청구권을 인정하고 있기 때문에, 피담보채권액을 가치증가액으로 한정할 필요가 크지 않을 것이다.46)  

  한편, 피담보채권액을 확정하기 곤란한 경우가 많을 것으로 예상된다. 약정 채권액이 있으면 이에 따르면 될 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 지출비용을 계산하여 피담보채권액을 산정하여야 할 것이다. 이에 관해서는 비용지출자가 약정 채권액 또는 지출액을 입증할 책임이 있다. 

46) 다만 유익비상환청구권의 경우에 개별 조항에서 채무자의 선택에 따라 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 정하는 규정들이 있는데(민법 제203조 제2항, 제310조 제1항, 제626조 제2항 등), 이러한 경우에는 그 규정에 따라 채권액이 정해질것이다.

제203조(점유자의 상환청구권)  ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.  제310조(전세권자의 상환청구권)   ① 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ② 전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.  제626조(임차인의 상환청구권)   ① 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.  ② 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

 

(6) 행사의 시기와 기간  

    (가) 저당권설정청구권을 행사하려면 피담보채권이 변제기에 도래하여야 하는지 문제되었다. 유치권의 경우에는 변제기가 도래할 것이 그 성립요건이지만, 변제기 도래 전에 저당권설정등기를 할 필요가 있기 때문에 변제기 도래를 요건으로 정하지 않았다. 그 대신 저당권의 효력발생시기와 관련해서는 다음 항에서 보듯이 예외적으로 변제기를 기준으로 하였다. 

   (나) 한편, 이 규정에 따른 저당권설정청구권의 행사시기를 한정하였다. 즉, 채권자가 채권의 변제기로부터 6개월 내에 저당권설정등기를 하거나 그 등기를 청구하는 소를 제기하도록 하였다. 다만, 미등기 부동산의 경우에는 소유권보존등기를 한 다음에 저당권을 설정할 수 있으므로, 채권의 변제기와 소유권보존등기를 한 날 중 늦게 도래한 날로부터 위 6개월의 기간을 기산하도록 하였다.  
   부동산에 대한 비용지출자 등의 저당권설정청구권을 무제한으로 허용하면 부동산거래의 안정성을 확보할 수 없다. 부동산에 대한 매매가 있은 후에 제3자가 나타나 매도인의 부동산에 비용을 지출했다는 이유로 저당권설정청구권을 행사한다면 부동산을 매수하는 사람으로서는 위와 같은 위험을 감안하여 거래에 참여할 것이다. 이 규정에 따라 저당권설정등기를 하면 등기시보다 앞선 날짜를 기준으로 우선권을 가질 수 있기 때문이다. 부동산을 매수하려는 사람으로서는 부동산에 대한 비용지출자 등이 있는지, 그가 저당권설정청구권을

행사할 것인지를 알기 어렵기 때문에, 법적 불확실성이 커지고 매매대금을 산정하는 경우에도 반영될 것이다. 만일 비용지출자 등의 저당권설정청구권이 행사될 것을 전제로 부동산에 대한 매매계약을 체결하였는데 나중에 저당권설정등기청구권을 행사하지 않는 경우에는 매수인이 뜻하지 않는 이익을 얻을 수도 있다. 이와 같은 문제점을 줄이기 위하여 권리행사기간을 제한하기로 하였다.  
   이와 같은 권리행사기간에 관해서는 절대적인 기준을 찾을 수 없다. 이와 같은 권리를 인정한 예가 없기 때문에 거래관행 등을 참고하기도 어렵다. 그리하여 초기에는 다른 나라의 예를 참고하여 3개월 내에 이 규정에 따른 저당권설정청구권을 행사하도록 하였는데, 최종적인 논의과정에서 위 3개월의 기간은 너무 짧다는 의견이 많아 6개월로 연장하였다. 그 기간을 연장한 만큼 부동산거래에서 법적 불확실성도 커지게 되었다고 볼 수 있지만, 채무변제나 저당권설정 등에 관한 협의를 하다보면 3개월이 쉽게 지나갈 수 있기 때문에 6개월로 정하였다.  
  동일한 계약에서 발생하는 채권이지만 개별 채권의 변제기가 다른 경우에도 개별 채권의 변제기가 되면 그때부터 6개월 내에 저당권설정청구권을 행사하여야 한다.47) 이와 달리 하나의 계약에서 발생한 개별채권의 변제기 중 맨 나중에 도래하는 채권의 변제기부터 이 권리의 행사기간을 기산하는 방안에 관해서도 검토했으나, 이를 채택하지 않았다. 이 규정의 취지가 가급적 신속하게 부동산에 대한 담보권을 공시하도록 하기 위한 것이기 때문에, 변제기로부터이미 권리행사기간이 지난 채권을 보호할 필요가 없다고 판단하였다.  

47) 이와 같은 경우에 일부 채권의 변제기가 도래하면 나중에 변제기가 도래하는 채권에 기해서도 장래이행의 소로서 저당권설정청구권을 행사할 수 있을 것이고, 경우에 따라서는 기한의 이익이 상실되는 경우도 있을 것이다.

(7) 저당권등기의 효력  

    이 경우 저당권의 효력발생시기에 관해서는 여러 견해가 있을 수 있다. 가령 공사의 경우에는 공사 개시시, 완공시 또는 공사 중단시를 기준으로 할 수도 있고, 변제기나 등기를 한 때를 기준으로 정할 수도 있다. 개정안에서는 비용지출자 등이 저당권설정등기를 한 시점을 기준으로 저당권의 효력을 정하는 것이 원칙이지만, 저당권등기보다 변제기가 앞선 경우에는 변제기를 기준으로 저당권의 효력발생시기를 정하도록 하였다. 이와 같이 저당권등기시보다 앞선 시기를 기준으로 저당권의 효력발생시기를 정한다는 점에서 부동산등기에 관한 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것이다. 이에 따라 부동산등기법을 개정하여 변제기를 공시하기로 하였다.  
   저당권등기시에 변제기가 도래하지 않은 때에는 등기시를 기준으로 저당권의 효력이 발생하지만, 저당권등기를 마치기 전에 변제기가 도래한 경우에는 변제기를 기준으로 저당권의 효력발생시기를 정한다. 유치권의 경우 피담보채권의 변제기가 도래하여야 유치권이 성립하는데, 이와 동일한 것은 아니지만 유사하게 변제기를 기준으로 한 것이다. 변제기를 계속 연장할 경우 문제가 발생할 수 있다. 변제기를 연장할 경우에 저당권등기의 효력이 등기시 또는 늦추어진 변제기에 발생하므로 큰 문제가 없다고 볼 수도 있다. 다만 저당권설정청
구권을 행사할 수 있는 시기가 늦추어질 수 있는 문제가 발생한다. 그러나 제3자에게 부동산 소유권이 이전된 경우에는 악의의 제3자에게만 저당권설정청구권을 행사하도록 하였으므로, 큰 문제는 없다고 볼 수 있다.  

3. 부동산등기법의 개정  

   부동산등기법을 개정하여 비용지출자 등의 저당권설정등기에서 그 취지와 변제기를 기재하도록 하였다. 이를 위하여 현행 부동산등기법 제140조 제3항을 신설하여 “민법 제372조의2, 제666조의 규정에 따라 저당권등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그 규정에 따른 저당권임을 표시하고, 변제기를 적어야 한다.”고 정하기로 하였다. 그러나 제5분과위원회의 임기가 끝난 이후인 2011. 4. 12. 부동산등기법이 전면 개정되어 저당권의 등기사항에 관한 규정이 제75조가 되었으므로, 규정의 위치를 제75조 제3항으로 바꾸고 규정의 내용도 개

정 부동산등기법과 마찬가지로 등기관이 기록하는 방식으로 수정하였다.   
   일반적인 저당권의 경우에는 채권의 변제기가 임의적 기재사항이지만, 이 경우에는 채권의 변제기를 반드시 기재하도록 하였다. 저당권설정등기시보다 변제기가 일찍 도래한 경우에는 변제기를 기준으로 저당권의 효력이 발생하기 때문이다. 이와 같이 변제기를 필요적 기재사항으로 함으로써 권리관계를 명확하게 한다는 장점이 있을 것이다.  

4. 등기명령제도 도입 문제  

   저당권설정청구권을 인정할 경우 저당권 등기명령제도를 신설할 것인지 검토하였다. 제1안으로는 민법 제372조의3을 신설하여 “저당권 등기명령”이라는 표제로 “부동산 소유자가 제1항에 따른 저당권설정등기를 하지 않는 경우에 법원은 채권자의 신청에 따라 저당권설정등기를 할 것을 명할 수 있다. 이 경우에 제372조의2 제2, 3, 4항을 준용한다.”고 규정하고, 저당권 등기명령의 세세한 절차는 부동산 등기법에서 정할 것을48) 제안하였다. 민법에 등기명령제도에 관한 세세한 규정을 둘 것을 제안하는 견해가 있는데, 49)  민법에 등기절차에 관한 세세한 규정을 두는 것은 체제나 형식에서 낯설다고 보아 위와 같이 수정한 것이다. 제2안으로는 저당권 등기명령제도를 두지 않는 것이다.  

48) 개정안 부동산등기법 제140조의2(저당권설정 등기명령)  ① 채권자가 민법 제372조의3 또는 제666조에 따른 등기명령 신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 하고, 신청의 이유와 신청원인이 된 사실을 소명하여야 한다.  1. 신청의 취지 및 이유  2. 채권자와 채무자, 부동산 소유자  3. 저당권등기의 목적인 부동산  4. 저당권등기의 원인이 된 사실  5. 피담보채권의 금액과 변제기  ② 법원은 채권자, 채무자 또는 소유자를 심문한 다음 상당한 담보를 제공하게 하고 제1항의 저당권등기를 명할 수 있다. 이 경우 등기의 촉탁 그밖에 등기를 하는 데에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.  ③ 채권자는 저당권등기명령 신청을 각하하거나 기각하는 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.  ④ 부동산 소유자 또는 채무자 그 밖의 이해관계인은 저당권등기명령에 대하여 이의를 신청할 수 있고, 피담보채권액을 지급 또는 공탁하거나 상당한 담보를 제공하고 저당권등기명령의 취소를 신청할 수 있다.  [⑤ 제3항 및 제4항의 경우에는 민사집행법 제4편의 규정을 준용한다.]  49) 정준영⋅이동진(주 10), 112면.

    제1안은 비용지출자 등의 상대방이 저당권설정등기에 협력하지 않을 경우에 대비하여 등기명령제도를 도입하는 것이다. 저당권 등기명령제도는 저당권 등기를 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 그러나 주택임대차보호법 등에 있는 임차권등기명령제도는 매우 예외적인 경우에 인정되는 것인데, 이를 민법에 도입하여 저당권등기명령이라는 결정절차에서 저당권설정등기청구권이나 법정저당권의 성립요건을 판단하는 것이 적절한지 논란이 있었다. 주택임대차보호법상의 임차권등기명령은 비교적 단순한 사건을 대상으로 하는 것이고, 특
별법으로 법정책적으로 임차인의 주거권을 확보한다는 점에 주안이 있다. 이와 같은 절차로 당사자들의 권리의무관계를 실체적으로 확정하는 것은 재판을 받을 권리를 침해한다는 의견도 있었다.
   등기의 편의를 위하여 등기명령제도를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 우리 부동산등기법은 공동신청주의를 원칙(부동산등기법 제28조)으로50)하고 있기 때문에, 등기명령제도는 이를 잠탈할 우려가 있다. 부동산등기법을 개정하여 이 원칙을 전체적으로 수정하는 것은 별론으로 하고, 비용지출자 등의 저당권설정등기청구권의 경우에만 저당권등기명령제도를 도입하는 것은 형평에 맞지 않을 것이다. 또한 임차권등기명령은 임대차가 끝난 후에 거주요건이나 전입신고 요건을 대체하는 의미를 갖는 것으로서 임대차보증금을 확보하기 위한 것이다. 이와 같은 점을 감안하여 저당권등기명령에 관한 규정을 두지 않기로 하였다. 따라서 상대방이 저당권설정등기에 협력하지 않을 경우에는 비용지출자 등이 가처분을 신청하거나 또는 이와 함께 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하여야 한다. 그 밖에 부동산등기법 제38조의51)가등기가처분을 이용할 수도 있을 것이다.  

50) 개정 부동산등기법 제23조. 51) 개정 부동산등기법 제 ? 조

 

Ⅴ. 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 개정   

1. 개정안  

 

현행	개정안
제666조 (수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권)  부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있 다.	제666조 (수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권)  부동산공사의 수급인은 제665조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 이 경우에 제372조의2 제1항 제2문, 제3항, 제4항을 적용한다.

 

2. 개정안의 취지  

   비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 규정을 신설할 경우 제666조의 내용은 대부분 이에 포섭될 수 있다. 그러나 이를 굳이 삭제할 필요는 없을 것이다. 도급계약에 관하여 명시적인 규정을 두는 것은 의미가 있기 때문이다. 그리하여 이 규정을 그대로 존치하되, 제372조의2 제1항 제2문, 제3항, 제4항을 적용52)하기로)하였다. 다만, 제666조 개정안은 종전대로 점유를 요건으로 규정하지 않고,53)저당권설정청구권의 상대방을 부동산소유자라고 명시하지 않았다. 이에 관해서는 종전의 해석론에 맡긴 것으로, 도급인인 부동산소유자가 저당권설정청구권의 상대방이 될 것이다. 다만 제372조의2 제2문을 적용하여 악의의 제3취득자에게도 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하였다.54) 

52) 처음에는 이를 준용하는 것으로 할 것을 제안하였으나, 적용하는 것으로 하자는 의견이 많았다. 53) 이는 제372조의2에 관한 개정안에서 제1안을 채택할 것인지 제2안을 채택할 것인지 여부와는 직접적인 관련이 없다. 다만 제372조의2 개정안에서 제2안을 채택한다면, 비용지출자 등의 저당권설정청구권에서도 수급인의 저당권설정청구권과 마찬가지로 점유를 요건으로 하지 않게 될 것이다.  54) 제666조의 경우에는 제372조의2 제1항 제1문, 제2항을 적용하지 않기로 하였다.

   수급인의 저당권설정청구권에 관하여 개정안 제372조의2 제1항 제2문, 제3항, 제4항을 적용함으로써 수급인의 저당권설정청구권에 어떤 변화가 생기게 될지 살펴볼 필요가 있다. 첫째, 도급인이 부동산 소유자인 경우에 한하여 수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있는데, 악의의 제3취득자에 대해서도 저당권설정청구권을 행사할 수 있다. 둘째, 수급인의 저당권설정청구권의 경우에는 점유가 요건이 아니다. 따라서 수급인의 점유가 불법행위로 인한 것인지 여부는 저당권설정청구권을 인정하는데 문제가 되지 않는다. 셋째, 수급인은 
채권의 변제기로부터 6개월 내에 저당권 등기를 하거나 그 등기를 청구하는 소를 제기하여야 한다. 다만, 미등기 부동산의 경우에는 채권의 변제기와 소유권보존등기를 한 날 중 늦게 도래한 날로부터 6개월의 기간을 기산한다. 넷째, 수급인의 저당권설정등기 이전에 채권의 변제기가 도래한 때에는 변제기에 저당권이 설정된 것으로 본다. 요컨대 악의의 제3취득자에게도 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 한 점, 변제기로부터 소급하여 우선권을 주장할 수 있다는 점은 수급인에게 유리하게 변경되는 사항이지만, 권리행사기간을 제한한 
것은 수급인에게 불리하게 변경된 사항이다.  

Ⅵ. 상사유치권에 관한 규정의 개정  

1. 개정안  

현행규정	개정안
｢상법｣  제58조 (상사유치권)  상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니 하다.  제91조 (대리상의 유치권)  대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.	｢상법｣  제58조 (상사유치권)  상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 동산 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니 하다.  제91조 (대리상의 유치권)  대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 동산 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

 

2. 개정안의 취지  

   상법 제58조 본문은 상사유치권에 관하여 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 민법상의 유치권과 달리 상인간의 상행위로 인한 채권에 관해서는 점유하고 있는 물건과 피담보채권 사이의 견련관계를 요구하지 않고 유치권을 인정한 것이다.55) 상법 제91조에서 정하고 있는 대리상의 유치권도 이와 마찬가지로 규정되어 있다.56) 

55) 대결 2010. 7. 2, 2010그24는 “상사유치권은 상법 제58조의 규정상 채권자가 채무자에 대한 상행위로 인하여 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 대상으로 하는 경우에 이를 행사할 수 있다.”고 한다.  56) 또한 상법 제111조에서 제91조를 준용하고 있다. 상법 제120조, 제147조, 제807조 제2항에서 유치권에 관한 규정을 두고 있으나, 이 세 규정에 따른 유치권의 경우에는 그 표현상 부동산에 대하여 유치권이 성립하지 않도록 규정하고 있다.

대법원 2010. 7. 2.자 2010그24 결정 [집행에관한이의신청결정에대한즉시항고][미간행] 【판시사항】 [1] 집행관의 집행절차를 취소한 집행법원의 결정에 대한 즉시항고에 따른 항고심 결정에 대한 불복방법 [2] 상사유치권을 행사할 수 있는 경우  【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제23조 제1항, 민사소송법 제442조 [2] 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 26.자 2004그107 결정 【전 문】 【피신청인, 상대방】 현대해운 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원외 4인) 【신청인, 특별항고인】 파산자 주식회사 아시아중공업의 파산관재인 ○○○ 【원심결정】 부산지법 2010. 1. 27.자 2009라544 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 집행관의 집행처분에 대한 이의신청을 인용하여 집행절차를 취소한 집행법원의 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다 할 것인데( 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항 참조), 그 즉시항고에 따른 항고심의 결정에 대하여는 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제442조에 따라 재항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 11. 26.자 2004그107 결정 참조). 따라서 이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었지만, 집행관의 압류처분을 취소한 집행법원의 결정을 다시 취소하고 집행관의 압류처분에 대한 이의신청을 기각한 항고심의 결정에 대한 불복이므로, 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다.  2. 재항고이유 제2점에 대하여 판단한다. 상사유치권은 상법 제58조의 규정상 채권자가 채무자에 대한 상행위로 인하여 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 대상으로 하는 경우에 이를 행사할 수 있다.  그런데 원심은 상대방이 이 사건 부선에 실려 있는 이 사건 선박블록 5조에 대한 상사유치권을 주장하며 상사유치권에 기한 유체동산경매를 신청한 데 대하여, 기록에 의하여 주식회사 아시아중공업(이하 ‘아시아중공업’이라 한다)은 이 사건 부선 사용계약 당시 이미 1,000여만 원 상당의 부선 사용료가 미지급된 상태였고, 2008. 9. 22.부터 같은 해 12. 31.까지 이 사건 부선의 약정 사용기간 동안 월 사용료를 한번도 제대로 지급하지 않았고 그 이후에도 계속 연체하여 같은 해 2.경부터 2009. 3.경까지의 연체된 사용료가 총 259,600,000원에 이른 사실, 아시아중공업은 2008. 10.경 이 사건 부선에 선박블록 3조를 싣고 부산 감천항 소재 조선소로 운송한 후 그곳에 있던 선박블록 3조를 추가로 실었는데 이후 2009. 1.경까지 그 중 1조만을 건조 중인 선박에 탑재하였을 뿐 나머지 이 사건 선박블록 5조는 위 감천항 소재 구평방파제에 정박한 이 사건 부선에 실어둔 채 그대로 방치해온 사실, 이후 아시아중공업은 이 사건 부선을 선박블록의 운송용으로 사용한 적이 없었고 일체의 선박건조작업을 중단하였으며, 지급불능 상태에 이르렀다는 이유로 2009. 4.경 파산신청을 하여 같은 해 6. 16. 파산선고결정을 받은 사실, 상대방은 2008. 10.경 소속 직원 소외인을 이 사건 부선에 승선시켜 계속하여 이 사건 부선을 관리해 왔고, 2009. 5.경에는 ‘이 사건 부선에 적재된 이 사건 선박블록 5조가 처분될 때까지 월 5,000만 원의 사용료를 계속 부과하겠다’는 취지의 내용증명을 보내고, 2009. 7.경에는 태풍(모라꼿)의 북상에 따른 이 사건 선박블록 5조의 고정작업 및 이 사건 부선의 피항비용에 대한 책임을 문의하였으나 매번 아무런 답변이 없었던 사실, 위 파산선고 사건의 2009. 6. 2.자 검증조서에는 ‘2009. 6. 2. 15:30~16:30경 사이에 위 감천항 소재 조선소에서 선박건조작업을 하고 있는 근로자들의 모습은 없었다’는 내용이 기재된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 아시아중공업은 이 사건 부선 사용계약상의 사용기간이 만료되고 그 사용료가 상당기간 계속 연체된 상태에서 이 사건 부선을 그 원래의 사용목적인 선박블록의 운송용이 아닌 단순한 임시보관 장소로만 활용하는 데 그치고 일체의 선박건조작업을 중단한 2009. 1.경부터는 이 사건 선박블록 5조의 점유를 상실하고, 상대방이 이를 포함한 이 사건 부선 전체를 직접 점유·지배해온 것으로 봄이 상당하며, 따라서 상사유치권의 요건으로서 상대방의 이 사건 선박블록 5조에 대한 점유가 인정되고 나아가 그 상사유치권도 인정된다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 상대방이 비록 원심 판시와 같이 2009. 1.경부터 이 사건 선박블록 5조를 직접 점유·지배해 온 것이라 하더라도, 아시아중공업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 원심으로서는 상대방이 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 된 시기, 경위, 방법 등을 좀더 살펴 아시아중공업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 되었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 상대방이 이 사건 선박블록 5조를 점유·지배해왔다는 판단만으로 바로 이 사건 선박블록 5조에 대한 상대방의 상사유치권을 인정한 것은 상사유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   신영철(재판장) 박시환 차한성(주심)

    상사유치권이나 대리상의 유치권에서도 목적물이 물건이라고 되어 있으므로, 부동산에 대해서도 유치권이 성립할 수 있다. 그러나 부동산에 대하여 상사유치권을 인정할 필요성이 없다. 대법원 판결이나 결정 중에서 상사유치권이 문제된 사건은 많지 않은데, 동산 또는 유가증권에 대한 것57)으로서 부동산에 대한 상사유치권을 인정할 필요가 있는 사건을 찾을 수 없었다. 상사유치권은 상인간의 상행위로 인한 채권을 담보하기 위하여 점유목적물과 채권 사이에 견련관계가 없는 경우에도 간편하게 유치권을 인정한 것인데, 부동산에 대해서 상사유치권을 인정하면 지나치게 큰 폐해가 발생할 우려가 있다. 미등기 부동산에 대해서는 위에서 본 바와 같이 민법 개정안으로 충분하다. 독일 상법 제369조과 스위스 민법 제895조 제2항에서는 상사유치권이 동산과 유가증권에만 성립할 수 있다는 것을 명시하고 있다. 그리하여 상사유치권이나 대리상의 유치권에 관한 규정에서는 유치권의 목적물인 “물건”을 “동산”으로 수정함으로써, 결국 동산과 유가증권에만 유치권이 성립하도록 하였다. 따라서 등기여부를 불문하고 부동산의 경우에는 상사유치권이 인정되지 않는다.  

57) 대법원 종합법률정보시스템에서 검색할 수 있는 대법원 판결 또는 결정 중에서 상사유치권이 문제된 것으로 2건을 발견할 수 있는데, 대결 2010. 7. 2, 2010그24에서는 동산에 대한 상사유치권의 성립이 문제되었고, 대결 2000. 10. 10, 2000그41(공  2000, 2375)에서는 유가증권에 대한 상사유치권의 성립이 문제되었다.

대법원 2000. 10. 10.자 2000그41 결정 [유치물변제충당허가][공2000.12.15.(120),2375] 【판시사항】 채무자에게 자신의 외국 현지법인을 통하여 채무자에 대한 사전통지 또는 동의 없이 주간사에 대한 등록절차만으로 금융기관간의 채권양도를 예정하고 있는 양도성 대출계약에 따른 대출을 실행하였다가 그 현지법인이 폐지되면서 그 대출금채권의 관리를 채권양도 형식으로 이관받은 금융기관이 채무자로부터 별개의 대출금채무의 상환유예에 대한 담보로 질권설정받은 유가증권을 그 대출금채무가 변제된 이후에도 채무자의 요청에 따른 별도의 채권발행보증에 대한 담보로 계속하여 점유하고 있은 경우, 그 금융기관은 그 유가증권에 관하여 그 양도성 대출계약에 따른 대출금채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권을 가진다고 한 사례  【결정요지】 채무자에게 자신의 외국 현지법인을 통하여 채무자에 대한 사전통지 또는 동의 없이 주간사에 대한 등록절차만으로 금융기관간의 채권양도를 예정하고 있는 양도성 대출계약에 따른 대출을 실행하였다가 그 현지법인이 폐지되면서 그 대출금채권의 관리를 채권양도 형식으로 이관받은 금융기관이 채무자로부터 별개의 대출금채무의 상환유예에 대한 담보로 질권설정받은 유가증권을 그 대출금채무가 변제된 이후에도 채무자의 요청에 따른 별도의 채권발행보증에 대한 담보로 계속하여 점유하고 있은 경우, 그 금융기관은 그 유가증권에 관하여 그 양도성 대출계약에 따른 대출금채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권을 가진다고 한 사례.  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제322조, 제338조, 비송사건절차법 제56조 【전 문】 【특별항고인】 한길종합금융 주식회사의 수계인 (소송대리인 변호사 강금실 외 5인) 【원심결정】 서울지법 2000. 4. 6.자 99파78 결정 【주문】 특별항고를 기각한다. 【이유】 원심은, 신청외 주식회사 한일은행(1999. 1. 6. 이 사건 원심 신청인 주식회사 한빛은행으로 합병되었다. 이하 '한일은행'이라고 한다)이 전액출자하여 설립한 홍콩 현지법인인 신청외 한일국제유한공사는 국민은행 등과 함께 국민은행을 주간사로 하는 대출단을 구성하여 1996. 10. 28. 신청외 한길종합금융 주식회사(이하 '한길종금'이라 한다)와 사이에 미화 3천만 달러를 한도로 하는 양도성 대출계약(Transferable Loan Agreement, 이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하고 한길종금에 미화 5백만 달러를 대출해준 사실, 그 후 한일은행은 1998년 4월말경 한일국제유한공사를 폐지하면서 같은 해 5월 15일 한일국제유한공사로부터 이 사건 계약서상의 관련 규정에 따라 대출채권을 양도하는 방식을 취하여 대출금채권을 이관받은 사실(이 사건 계약 당시 작성된 계약서에 의하면 대출자는 한길종금에 대한 사전통지 또는 그의 사전 동의 없이 대출채권을 적격 양수인에게 양도할 수 있으며, 양수인이 양도인과 사이에 작성된 양도증명서를 주간사인 국민은행에 송부하여 국민은행이 양도사실을 등록함으로써 채권양도의 효력이 발생하는 것으로 되어 있고 한일국제유한공사는 위와 같은 절차와 형식을 거쳐 이 사건 대출금채권을 한일은행에게 이관한 것이고, 이때 적격 양수인이란 관련 법규에 따라 공인된 은행업무를 수행하는 회사 또는 한길종금이 서면으로 승인하는 회사를 말한다), 한길종금은 1998. 2. 26.경 한일은행에게 한일은행으로부터 1995년경 대출받은 미화 2천만 달러의 대출금채무의 상환유예를 요청하면서 그 담보로 원심 별지 제1목록 기재 유가증권(이하 '이 사건 유가증권'이라고 한다)에 관하여 질권설정계약을 체결하고 한일은행에게 이 사건 유가증권을 인도한 사실, 한길종금은 1998. 4. 30.까지 한일은행에게 위 2천만 달러의 대출금을 전액 변제하였으나, 그무렵 채권 발행을 통한 해외시장으로부터의 외화자금 유입을 추진하는 과정에서 위 발행채권에 대한 한일은행의 보증을 요청하면서 위 유가증권을 그 보증에 대한 담보로 제공하겠다는 의사를 밝힘에 따라 이 사건 유가증권은 계속 한일은행의 점유하에 남아있게 되었으며 한일은행을 합병한 이 사건 원심 신청인은 1999. 3. 19.경 한길종금에게 위 유가증권을 직접 이 사건 계약에 기한 대출금채권의 변제에 충당하겠다는 의사를 통지한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 전제로 이 사건 원심 신청인은 이 사건 유가증권에 관하여 이 사건 계약에 기한 대출금채권을 피담보채권으로 하는 상법 제58조 소정의 상사유치권을 가지고 있다고 판단하였다.  그리고 이 사건 대출금은 한일은행이 한일국제유한공사(원심결정문의 '한일은행'은 오기로 보인다)로부터 양도받은 것이므로 위 조항 소정의 상거래로 인한 채권에 해당하지 아니하며, 또한 위 유가증권의 피담보채권인 위 1995년경 대출받은 미화 2천만 달러의 채무는 1998. 4. 30. 소멸하였으므로 그 이후 한일은행이 유가증권을 계속 점유한 것은 불법점유에 해당하여 상사유치권이 성립될 수 없다는 특별항고인의 주장에 대하여는, 이 사건 계약은 채무자에 대한 사전통지 또는 동의를 거칠 필요 없이 주간사에 대한 등록절차만으로 금융기관간의 채권양도를 예정하고 있는 양도성 대출계약인 데다가 그 양수인 자격도 금융기관으로 제한하고 있어 채무자로서는 금융기관에 의한 위 대출금채권의 양수를 충분히 예상하고 그에 대하여 직접 채무를 부담할 의사를 가지고 있었다고 인정될 뿐 아니라 특히 이 사건에 있어서와 같이 금융기관이 채무자에게 외화자금을 조달해주기 위하여 자신의 외국 현지법인을 통하여 대출을 실행하였다가 그 현지법인의 폐지에 따라 대출금채권의 관리를 이관받은 것이라면 단지 그 과정에서 채권자인 금융기관이 그의 현지법인으로부터 대출금채권을 양도받는 형식을 취하였다는 이유만으로 위 대출금채권이 채권자와 채무자간의 상거래로 인한 채권에 해당하지 않는다거나 이를 두고 채권자가 제3자로부터 무담보의 상거래채권을 양도받아 인위적으로 유치권을 발생시킴으로써 채무자에게 예상치 못한 불이익을 주는 경우에 해당된다고 볼 수 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없고, 위 유가증권의 당초 피담보채권이 소멸된 후 한일은행이 이를 계속 점유하게 된 경위에 비추어 보면 위 유가증권의 계속 점유가 불법점유에 해당한다는 특별항고인의 주장도 받아들일 수 없다고 하여, 이를 배척하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이고, 이러한 사실관계 하에서라면 원심이 원심 신청인은 이 사건 유가증권에 관하여 이 사건 대출금채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권을 가진다고 인정하고 반대 취지의 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상사유치권의 성립요건에 대한 해석을 그르치고 권리의무의 귀속관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 기록에 의하더라도 특별항고이유에서 주장하는 바와 같이 당사자 사이에 상사유치권의 성립을 배제하는 내용의 명시적 또는 묵시적 약정이 있었던 것으로 인정되지도 아니하며, 그 외 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 찾아 볼 수 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

Ⅶ. 민사집행법의 유치권에 관한 규정의 개정   

1. 개정안  

현행규정	개정안
｢민사집행법｣  제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ①~ ④ 생략 ⑤ 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.	｢민사집행법｣  제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ①~ ④ 좌동 ⑤ 삭제

 

2. 개정안의 취지  

    민사집행법 제91조 제5항은 경매절차에서 매수인은 유치권자에게 “유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.’’라고 정함으로써 부동산 유치권에 관하여 이른바 인수주의를 채택하고 있다. 다만 위 규정의 의미가 무엇인지 문제되는데, 대법원은 위 조항의 ”변제할 책임이 있다”라는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 
없다고 하였다.58)  

58) 대판 1996. 8. 23. 95다8713(공 1996, 2809). 이 판결에 대한 해설은 서기석, “유치권자의 경락인에 대한 피담보채권의 변제청구권의 유무”, 대법원판례해설 제26호(1996), 84면 이하. 한편, 경매절차에서 경매개시결정의 기입등기가 된 이후에 취득한 유치권에 관해서는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 한다. 즉, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. 대판 2006. 8. 25, 2006다22050(공 2007, 263); 대판 2005. 8. 19, 2005다22688(공 2005, 1503). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 대판 2009. 1. 15, 2008다70763(공 2009, 158).

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.   2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

   민사집행법 제91조 제5항은 유치권의 폐해가 드러나는 대표적인 조항으로 비판을 받았다.59) 필자는 제91조 제5항을 삭제하는 방안을 제1안으로 하고, 미등기 부동산에 대한 유치권의 경우에는 제91조 제3항, 제4항을 준용하는 것을 제2안으로 검토하였다. 결론적으로 제5분과위원회에서 제91조 제5항을 단순히 삭제하는 방안을 제시하기로 하였다.  

59) 위 주 13에 있는 문헌 참조

   이 규정에서 인수주의를 채택한 것에 편승하여 채무자와 통모하여 목적건물에 건축비를 지출하였다고 가장하는 위장유치권자도 있고, 유치권이 있는 경우에도 피담보채무액을 부풀리는 경향이 있다. 경매절차에서 매수인은 안심하고 부동산을 매수할 수 없고, 매각대금을 낮아져 압류채권자도 만족을 얻지 못할 수 있다. “유치권 제도의 남용이 경매질서를 어지럽히는 대표적인 요인”이 되고 있고, “경매의 가장 큰 함정이라 하며, 경매공적의 제1호라고도 한다.”60) 그리하여 입법적으로 이 규정을 그대로 유지하는 것은 곤란하다고 보았다. 결
국 공시되지 않은 유치권자가 나타나 경매질서를 혼란스럽게 하고, 부동산에 대한 저당권자 등의 권리를 침해할 뿐만 아니라 매수인의 지위도 지나치게 불안정하게 하고 있다. 또한 유치권자에게는 우선변제권이 없는데도 경매절차에서 매수인이 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다는 규정을 두는 것은 일관성이 없다. 이것이 이 규정을 삭제하기로 한 이유이다. 

60) 李時潤, 新民事執行法, 제5판, 박영사, 2009, 250면.

   한편, 유치권에 관한 민법 규정이 개정되면 민사집행법 제91조 제5항이 적용되는 것은 미등기 부동산에 한정되는 것이기 때문에, 위 규정을 존치하더라도 문제가 없다고 생각할 수 있다. 미등기 부동산에 대한 유치권을 인정하더라도 부동산 경매절차에 들어간 경우에는 등기를 할 것이고 이에 따라 유치권도 결국 소멸할 것이다. 제91조 제5항을 삭제하는 대신 유치권자에게 우선변제권을 부여하는 방안은 위에서 본 바와 같이 민법에서 유치권자에게 우선변제권을 인정하지 않기로 하였기 때문에, 이와 같은 개정안을 고려하지 않았다. 미등기 부동산에 대한 유치권자를 보호할 필요성이 없지 않지만, 그로 인한 폐해가 지나치게 크다고 보아 미등기 부동산에 대한 유치권자의 지위를 대폭 약화하는 것이 바람직할 것이다. 한편, 미등기 부동산에 대한 비용지출자 등이 저당권설정청구권을 행사하여 저당권등기를 한 경우에는 그 등기에 따라 효력을 인정하면 충분하고, 이와 별도로 위 규정과 같은 예외 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이와 같은 개정이 이루어지면 이에 맞추어 부동산 유치권이 문제되는 경매실무나 건설업계의 거래관행도 대폭 바뀔 것이다.  

Ⅷ. 경과규정 

1. 개정안  

	개정안
<신설>	민법 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 따라 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제3조(경과조치) 이 법 시행 당시 부동산에 대한 유치권자는 이 법 시행 후 6개월 이내에 제372조의2의 규정에 따라 저당권설정을 청구할 수 있다. 다만 미등기 부동산의 경우에는 소유권보존등기를 한 날로부터 그 기간을 기산한다.
	상법 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 따라 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제3조(경과조치) 이 법 시행 당시 부동산에 대한 유치권자 이 법 시행 후 6개월 이내에 민법 제372조의2의 규정에 따라 저당권설정을 청구할 수 있다. 다만 미등기 부동산의 경우에는 소유권보존등기를 한 날로부터 그 기간을 기산한다
	민사집행법 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 따라 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.

 

2. 주요 내용 

    유치권에 관한 개정안이 통과되어 시행되더라도 기존에 생긴 유치권에는 영향을 미치지 않는 것을 원칙으로 하였다. 다만 이미 부동산에 대한 유치권이 성립된 경우에도 이 법 시행 후 6개월까지는 저당권설정등기를 청구할 수 있도록 하였다. 이 경우에도 제372조의2의 규정에 따라 저당권을 설정하여야 하기 때문에, 이 규정에서 정한 요건을 충족하여야 한다. 이 법 시행당시 부동산에 대한 유치권자는 제372조의2의 요건을 충족하는지 여부와 상관없이 유치권을 주장할 수도 있고, 아니면 제372조의2에 따라 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 한 것이다. 
   논의과정에서 제3조(경과조치)에 제666조도 포함시켜서 규정하는 방안이 제시되었다. 그러나 민법 제666조에 관한 규정을 두지 않더라도 수급인의 경우에는 종전과 같이 저당권설정청구권을 행사하면 충분하고 별도로 이 문제를 규율할 필요가 없기 때문에, 제666조를 제외하였다. 
   한편, 제3조의 경과조치에서 등기 부동산에 관한 규정과 미등기 부동산에 관한 규정을 구분하여 다음과 같이 규정할 것을 검토하였다. “① 이 법 시행 당시 등기되어 있는 부동산에 대한 유치권자는 이 법 시행 후 6개월 이내에 제372조의2의 규정에 따라 저당권설정을 청구할 수 있다. ② 이 법 시행 당시 미등기 부동산에 대한 유치권자는 소유권보존등기를 한 날로부터 6개월 이내에 저당권설정을 청구할 수 있다.” 그러나 등기 부동산에 관한 규정과 미등기 부동산에 관한 규정을 별도의 항으로 규정함으로써, 미등기 부동산의 경우에는 제372조의2의 요건을 충족하지 않는 경우에도 저당권설정청구권을 행사할 수 있는 것으로 오해할 소지가 있다. 따라서 등기 부동산과 미등기 부동산을 하나의 조항에서 규정하되, 미등기 부동산에 대해서는 소유권보존등기를 한 때로부터 6개월의 기간을 기산하도록 정하는 방식을 마련하였다.  

 

Ⅸ. 결론  

   부동산 유치권을 폐지할 것인지 여부는 중요한 입법정책적 문제이다. 민사법학계에서는 대체로 부동산 유치권을 폐지해야 한다는 데 점차 공감대가 형성되어 가고 있다. 그러나 그 해결책이 워낙 다양하여 하나의 방안을 찾기가 쉽지 않다. 
   부동산 유치권은 손쉽게 채권을 확보하는 기능을 수행하고 있는 반면에, 재화의 비효율적 이용이라는 폐해를 발생시키고 있다. 부동산 유치권의 폐해를 없애는 손쉬운 방법은 부동산 유치권을 폐지하는 것이다. 그러나 미등기 부동산에 대해서까지 유치권을 단순히 폐지하는 것은 현단계에서 반드시 합리적이라고 볼 수는 없다. 이 경우에 부동산에 대한 비용지출자의 채권을 확보하는 수단을 마련하는 것이 쉽지 않기 때문이다. 한편, 부동산에 대한 비용지출자의 채권을 확보하는 방법으로는 우선특권을 인정하는 것에부터 저당권설정청구권
을 인정하는 것까지 매우 다양한 방안을 생각할 수 있다.
   법무부의 제2기 민법개정위원회 제5분과위원회는 유치권에 관한 여러 개정안을 모색하여 하나의 방안을 제시하였다. 원칙적으로 부동산 유치권을 폐지하고 그 대신 부동산에 대한 비용지출자 등의 저당권설정청구권을 도입하는 것이 핵심적인 내용이다. 나아가 민사집행법 제91조 제5항을 삭제하여 경매절차에서 유치권에 관한 소멸주의를 채택할 것을 제안하고 있다. 결국 부동산등기부에 유치권이라는 물권이 공시되지 않는데도 부동산 물권을 주장하는 폐해를 없애고, 부동산에 대한 비용지출자 등에게 저당권설정청구권을 이용하여 자신의 권리를 부동산등기부에 저당권으로서 공시하는 길을 터주자는 것이다. 이를 통하여 부동산 유치권을 둘러싼 분쟁을 줄이고 공시 없이 부동산 물권을 취득하는 경우를 줄임으로써 부동산 등기부의 공시기능을 높일 수 있을 것이다.  
   개정안을 작성하는 과정에서 가장 어려운 문제는 미등기 부동산에 관한 문제였다. 토지와 건물을 별개의 독립적인 부동산으로 취급하고 있기 때문에, 미등기 부동산에 대한 유치권을 잠정적으로 허용하는 방안을 채택하였다. 또한 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 관한 규정을 어떻게 형성할 것인지도 쉽지 않은 문제였다. 토지와 건물을 하나의 부동산으로 취급하는 입법적 결단이 필요한지, 이른바 비용지출자 등의 우선적 권리를 어느 범위까지 인정하고 어떠한 방법으로 확보하는 것이 올바른 것인지는 우리 민법학이 해결해야 할 근본적인 문제에 속하는 것으로서 좀 더 포괄적인 연구와 논의가 필요할 것이다. 다만 현재의 상황에서 부동산 등기부에 공시되지 않은 물권인 부동산 유치권을 원칙적으로 폐지하고 비용지출자 등의 권리를 등기부에 공시하도록 한 이 개정안은 부동산공시제도의 명확화와 재화의 효율적 이용이라는 측면에서 우리 민법이 한 걸음 나아가는 계기가 될 것이라고 생각한다.   
   한편, 민법 개정작업이 성공하려면 실생활에서 발생하는 어려운 문제를 좀 더 합리적으로 해결할 수 있다는 것을 보여줄 필요가 있다. 여기에서 제시하고 있는 개정안이 앞으로의 논의과정을 거쳐 부동산 유치권 문제를 해결하는 데 조금이나마 기여할 수 있기를 기대해 본다.