부동산공유자의 경매통지와 우선매수권제도의 실무상 문제점--유경중 (2014)

부동산공유자의 경매통지와 우선매수권제도의 실무상 문제점--유경중  

 

<목 차>
Ⅰ. 서론(검토 목적과 방법)
Ⅱ. 공유자의 우선매수권제도의 연혁과 입법 취지
 1. 연혁
 2. 입법취지
  가. 공유자의 우선매수권(법 제140조)
  나. 공유자에 대한 통지(법 제139조 제1항)
Ⅲ. 공동소유의 연원과 공유 입법례
 1. 연원
 2. 공유 입법례
 3. 일본과 우리의 차이
Ⅳ. 부동산 공유물지분의 경매(공유자 통지방법의 문제를 중심으로 본다)
 1. 경매개시결정과 다른 공유자에 대한 통지
  가. 개시결정과 통지
  나. 공동소유 형태와의 관계
 2. 법 제139조 제1항의 공유자통지 결여의 효과
 3. 법 제139조 제1항의공유자 통지방법의 실태와 문제점
  가. 통지방법의 실태
  나. 통지방법의 문제점
  다. 공유자 통지방법의 검토
4. 그 밖의 우선매수권 제도
  가. 부부공유 유체동산 배우자의 우선매수권
  나. 임대주택법 및 부도공공건설임대주택 임 차인
  다. 공매절차에서 공유자의 우선매수권
Ⅴ. 공유자의 우선매수권
 1. 의의 및 제한적 운영 필요성
 2. 우선매수권을 행사할 수 있는 공유자의 범위와 한계
 3. 우선매수권의 내용
 4. 우선매수권의 행사
  가. 우선매수권의 행사 시한
  나. 매각기일 전 우선매수권의 행사
  다. 공유자의 우선매수권의 행사와 최고가매수인의 매수의 경쟁 여부
 5. 우선매수권 행사의 효과
Ⅵ. 부동산 공유물 지분의 경매절차에 대한 대안 내지 개선방안
 1. 사회 환경 및 공유에 대한 인식의 변화 
 2. 우선매수권 제도의 실무상 문제점(종합)
 3. 실무상 문제점 해소방안의 마련과 그 필요성
 4. 대안 내지 개선방안 : 개인적으로 3안 찬성
  가. 1안
  나. 2안
  다. 3안
별지(부동산집행절차에서의 최고·통지의 규정)   

 

Ⅰ. 서론(검토 목적과 방법)  

   공유자 통지의 하자를 이유로 확정된 매각허가결정에 대한 추완항고가 허용됨으로써 매각대금을 납부한 매수인의 소유권취득이 원인무효가 됨은 물론 그에 따른 국가나 담당공무원의 손해배상 책임문제가 발생되고, 
경매법원의 신뢰저하와 수개월에 걸쳐 이루어진 경매절차가 무위가 되는 대법원1) 및 하금심 판례를 접하면서, 위와 같은 매수인의 불의타 및 경매법원의 신뢰저하 등의 손실을 감수할 만큼 공유자에 대하여 공유자통지 및 우선매수권제도로서 보호할 가치가 있는 것인지 의문이 있었다. 이에 Ⅰ. 내지 Ⅴ. 단원에서는 공유자 우선매수권 제도의 입법연혁, 입법취지, 공유연원, 공유자통지와 우선매수권의 실무상 문제점과 그에 대한 현행법령과 판례, 문헌을 참조하여 결론 내지 소결론을 제시하고자 하였으며, Ⅵ. 단원에서는 공유자우선매수권 제도의 문제점을 전체적인 관점에서 종합하고, 이에 대한 대안 내지 개선방안을 모색하고자 하였다. 이에 따라 다소 중복된 점이 있을 수 있고, 관련 문헌자료를 충분히 더 조사하거나, 연구검토하지 못하여 부족한 부분이 많다는 점을 미리 밝히며 이에 대한 양해를 구하고자 한다.  

1) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 [손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112] 【판시사항】 [1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준 [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(적극)  [4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해   [5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점 (=경락대금납부일) 및 그 지연이자율(=민사법정이율)  [6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  [2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다.  [3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  [4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  [5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다.  [6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조)   【참조판례】 [1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245) [2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상당인과관계에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 손해배상청구권의 포기에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 시가상승분 상당 손해에 관하여 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.  나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다.   이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.  다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여 원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  라. 소송비용액 상당 손해에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

법원보관금취급규칙  타법개정 2021. 10. 29. [대법원규칙 제3001호, 시행 2021. 11. 18.] 법원행정처 제7조(법원보관금의 이자)   법원보관금은 대법원장이 정하는 예금으로 예탁하고 그 예금에서 생긴 이자는 납부자 또는 환급을 받을 권리가 있는 자에게 지급하여야 한다. 다만, 경매사건의 배당금의 이자에 대하여는 배당받을 자에게 지급하고, 권리실행금의 이자에 대하여는 분배계획안에서 정한 바에 따른다. <개정 2002.6.28, 2004.1.31, 2004.12.29>   법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침(재일 97-2)   개정 2023. 6. 14. [재판예규 제1850호, 시행 2023. 6. 24.]   제3조 (취급점의 지정 등)   ① 대법원장이 지정하는 각 법원별 취급점은 "별표 1"과 같고, 그 취급점의 별단예금으로 보관금을 예탁한다.  ② 제1항에 따라 각 법원별 취급점에 예탁된 보관금에 대하여는 연 0.35%의 이자를 지급한다. 다만, 기간입찰에서 반환되는 매수신청보증금에 대하여는 이자를 지급하지 아니한다.  ③ 취급점은 법원행정처장의 허가를 받아 본ㆍ지점 또는 인터넷을 통하여 보관금을 예탁받을 수 있다.

대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 국가의 배상책임이 성립하기 위하여 요구되는 공무원의 직무상 의무 위반의 내용 및 상당인과관계 [2] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지  [3] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무  [4] 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가의 배상책임 유무 (적극)   【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 민사집행법 제105조 [3] 민사집행법 제105조 [4] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결(공2008상, 112) [2] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005나38364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조).  민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 하나로상호저축은행은 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 청주지방법원 2002타경20288호로 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 일괄경매를 신청한 사실, 이 사건 건물은 9세대로 이루어진 다가구주택으로서 각 세대별로 9건의 전세권설정등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 3세대의 전세권자들만 위 경매절차에서 배당요구를 한 사실, 배당요구를 하지 아니한 6건의 전세권은 이 사건 부동산의 매각으로 인하여 그 권리가 소멸되지 아니함에도, 집행법원은 제4차 매각기일에 앞서 작성한 2003. 7. 19.자 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것(이하 ‘매수인이 인수할 부담’이라고 한다)’란에 ‘해당사항 없음’이라고 기재한 사실, 원고는 제4차 매각기일에 이 사건 부동산에 관한 매수신청을 하여 2003. 8. 21. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았으나, 집행법원은 2003. 9. 19. ‘최선순위 전세권자인 소외인이 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 아니하여 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하는데 매각물건명세서에 그러한 취지의 기재가 없었다’는 이유로 매각허가결정을 취소한 사실, 집행법원은 그 후 제5차 매각기일에 앞서 다시 작성한 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에도 매각으로 말소되지 않는 전세권을 특정하지 아니한 채 단순히 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였고, 집행법원의 경매담당 공무원 역시 그 무렵 원고의 문의에 대하여 이 사건 부동산의 매수인으로서는 최선순위 전세권자인 소외인의 전세권만을 인수하면 된다는 취지의 답변을 한 사실, 이에 원고는 제5차 매각기일에 종전 매수신고가격에서 소외인의 전세금에 상당하는 금원만을 공제한 가격으로 매수신고를 한 결과 2003. 10. 30. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 이에 따라 2003. 11. 7. 그 매각대금을 납부한 사실, 집행법원은 2003. 11. 14. 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 이 사건 건물에 관한 소외인의 전세권만을 제외한 나머지 전세권설정등기 모두에 대하여 말소등기를 촉탁한 사실, 그 후 집행법원은 배당요구를 하지 아니한 나머지 5건의 전세권설정등기가 매각으로 인하여 말소될 수 없음을 확인한 후 2003. 12. 17. 비로소 그 각 전세권설정등기의 말소회복등기를 촉탁한 사실을 알 수 있다.  이와 같은 사실관계 아래에서 원고로서는 2003. 9. 19.자 매각허가취소결정 및 2003. 10. 7.자 매각물건명세서상의 불분명한 기재와 경매담당 공무원의 잘못된 답변으로 최선순위 전세권자인 소외인보다 후순위로 이루어진 나머지 전세권설정등기가 매각으로 인하여 모두 말소되는 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정함으로써 그 각 전세권을 인수하여야 하는 예상하지 못한 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고로서는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무의무 위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다31837 판결 참조).  또한, 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 토지 및 건물의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 배당요구를 하지 아니한 나머지 전세권설정등기가 말소되지 아니함을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임을 면한다거나, 경매담당 공무원 등의 직무위반행위와 원고의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.  원심은 단순히 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였다는 이유만으로 원고의 가격결정에 영향을 미쳤다고 판단하고 있어 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고의 손해배상 책임을 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 매각물건명세서 작성상 하자에 관한 법리오해나 국가배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부 (적극)  [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.   [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지   [2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제105조 [2] 민사집행법 제105조, 제121조 제7호, 제123조, 민사집행규칙 제55조, 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제9조 제2항, 제3항   【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진 외 1인) 【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제105조 제2항은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고, 민사집행규칙 제55조는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다.  경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다.  2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인 신청외인의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인 신청외인의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위 신청외인은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위 신청외인의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는 신청외인의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여 민사집행법 제123조, 제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인 신청외인이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 취지   제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)    ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.   [2] 갑이 부동산에 관한 제1경매절차에서 전세권자 및 임차권자로서 배당요구를 하였다가 소액임차인으로서만 배당받았는데, 제2경매절차에서도 배당요구를 하여 전세권자로서 배당받자, 제1경매절차의 매수인에게서 위 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 을이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 갑의 전세권은 제1경매절차에 따른 부동산의 매각으로 소멸되었다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 재원리츠 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2015. 4. 23. 선고 2014나18818 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조).  2. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고가 원심 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관한 대구지방법원 서부지원 2009타경19922호 경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 이 사건 부동산 중 105호의 전세권자 및 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 102호의 소액임차인으로서만 3,968,459원을 배당받은 사실, 피고가 이 사건 부동산에 관한 대구지방법원 서부지원 2011타경11662, 2012타경4999(병합)호 경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)에서도 위 105호의 전세권자 및 위 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 105호의 전세권자로서만 25,701,708원을 배당받은 사실을 인정하고, 피고가 제2경매절차에서 배당받은 것은 위 105호의 전세권자로서 정당하게 배당을 받은 것이라고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 ① 피고는 2009. 4. 1. 이 사건 부동산의 소유자이던 소외인과 이 사건 부동산 중 105호에 관하여 전세금 32,500,000원, 전세기간 2009. 4. 1.부터 2009. 9. 30.까지로 된 전세계약을 체결하고, 2009. 4. 6. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, ② 피고는 제1경매절차에서 배당요구 종기일인 2010. 2. 19. 전인 2009. 12. 29. 위 105호의 전세권자로서 배당요구를 한 사실, ③ 이 사건 부동산은 제1경매절차에서 2011. 2. 10. 리더스캐피탈 주식회사에게 낙찰되어 2011. 3. 7. 위 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2011. 3. 22. 위 회사로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 2011. 3. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.  나. 앞서 본 법리에 의하면 피고의 위 전세권은 제1경매절차에 따른 이 사건 부동산의 매각으로 소멸되었고, 피고가 제1경매절차에서 전세권자로서 배당을 받지 못하였다고 하여 달리 볼 수 없다.  다. 그런데도 원심은 제1경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 리더스캐피탈 주식회사와 이를 매수한 원고가 피고의 전세권을 인수하였음을 전제로 피고가 제2경매절차에서 전세권자로서 정당하게 배당받았다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 전세권자의 배당요구에 따른 전세권의 소멸에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

Ⅱ. 공유자의 우선매수권제도의 연혁과 입법 취지   

1. 연혁   

   공유물지분에 관한 경매와 공유자의 우선매수권 규정은 우리나라에만 있는 특유한 제도로서, 1960. 4. 4. 구 민사소송법(이하 민소법이라 한다)을 제정할 때 제649조(공유물 지분의 강제경매), 제650조(공유자의 우선
경락권)가 신설되었으며, 1990. 1. 13. 구 민소법 개정 시 제649조 제1항에 상당한 이유가 있는 때에는 통지를 하지 아니할 수 있다는 단서의 추가 및 제650조 제4항(공유자가 우선매수신고를 한 경우 최고가매수신고인을 차순위매수신고인으로 본다)이 신설되었다.  
   그리고 2002. 7. 1. 시행된 구 민소법에서 분리하여 제정된 민사집행법(이하 법이라 한다) 제139조, 제140조에 그대로 이어졌다. 다만, 위 법 제정 시 구 민소법 제649조 제2항에 단서(공유물지분의 평가방법을 개선)2)
를 추가하여 제정하였다.3)  

2) 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다(구 민소법 제649조2항). 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 다만, 그와 같은 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니한다(법 제139조 제2항).    3) 이형구, 부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구 52면, 주석 민사집행법Ⅲ 839면 내지 841면, 강윤구, 집행법원이 여러개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우(~이하 생략) 197면, 대법원판례해설(통권 제60호)

2. 입법취지  

가. 공유자의 우선매수권(법 제140조)  

제140조(공유자의 우선매수권)   ① 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.  ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.  ③ 여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 제2항의 절차를 마친 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다.  ④ 제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다.

   공유자는 공유물 전체를 이용․관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고(민법 제265조), 그 밖에 다른 공유자와 인적 유대관계를 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 공유지분의 매각에 있어 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 준다는 데에 그 입법 취지가 있다.4) 

민법  일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부       제265조(공유물의 관리, 보존)    공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

4) 부동산공유자의 우선매수권과 일괄경매에 대한 대법원 2006.3.13.자 2005마1078 결정 이유 중 일부, 주석 민사집행법 Ⅲ 846면

대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정   [매각허가결정에대한이의][공2006.5.1.(249),710] 【판시사항】 ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자가 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있는지 여부 (한정 소극)    ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례  제129조(이해관계인 등의 즉시항고)   ① 이해관계인은 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.  ② 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 경우에 매각허가를 주장하는 매수신고인은 그 신청한 가격에 대하여 구속을 받는다.   【결정요지】 ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.  ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 ［1］ 민사집행법 제140조 ［2］ 민사집행법 제129조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 하양명외 5인) 【원심명령】 부산지법 2005. 10. 10.자 2005라281 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기한이 지나서 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 공유자의 우선매수권에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 민사집행법 제140조가 규정하고 있는 공유자의 우선매수권은, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고, 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 공유지분의 매각에 있어 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 준다는 데에 그 입법 취지가 있는 것이긴 하나, 그것은 어디까지나 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니므로, 일괄매각대상의 일부에 대한 공유자라 하여 다른 일반의 매수참가자들보다 매각대상 전체에 관하여 우월적으로 취급하여야 할 합리적인 이유는 없는 점, 공유자의 우선매수권 제도는 다른 매수신고인들의 희생을 전제로 하는 것이므로 그 입법 취지를 감안하더라도 가급적 제한적으로 운용할 필요가 있는 점, 일괄매각제도는 동일인으로 하여금 매각부동산으로 일괄매수하도록 함으로써 부동산의 합리적 이용을 가능하게 한다는 데에 그 주된 목적이 있는데, 일괄매각대상인 여러 개의 부동산에 관하여 채무자 이외에 여러 공유자가 각각 따로 있는 경우에는 공유자의 우선매수권 제도로는 동일인에게 매각부동산을 일괄 귀속시킨다는 목적을 달성하기 곤란한 점, 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 매각불허가사유가 있다면 그 전부에 대한 매각을 불허가하여야 하는데, 거꾸로 일괄매각 대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 자에게 그것도 다른 매수신고인의 희생을 바탕으로 하여 전체에 대한 매각을 허가하는 것은 형평에 맞지 않는 점, 원심법원의 결정과 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적이라고 볼 수 있는 경우에만 일부 부동산의 공유자에게 전체부동산에 대한 우선매수권을 인정하여야 한다는 견해에 의할 경우 집행법원이 전체 부동산을 공유자에게 일괄 귀속시킬 합리적 필요성이 있는지 여부를 일일이 심사하여 매수인을 결정하여야 하는 결과가 되어 매각절차의 신속과 획일적 처리를 저해할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.  이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산에 관하여 일괄매각결정을 한 집행법원의 판단은 정당하므로, 일괄매각결정이 그대로 유지되는 한 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 재항고인은 매각부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 비록 원심결정의 이유가 적절하지 않으나, 원심이 재항고인의 우선매수권에 관한 주장을 배척한 결과에 있어서는 정당하다. 원심결정에는 공유자의 우선매수권 등에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 집행법원이 재항고인에 대하여 민사집행법 제140조에 의하여 ‘채무자의 지분’을 우선매수할 것을 신고할 수 있음을 통지하였고(이 사건 각 부동산 전체에 대한 우선매수 신고를 통지한 것은 아니다.), 재항고인에게도 매각기일 및 매각결정기일을 통지한 사정만으로는, 재항고인에게 이 사건 일괄매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있다는 신뢰를 주었다고 하기 어렵고, 달리 집행법원의 매각절차에 재항고인의 매수신고기회를 박탈하는 등의 중대한 잘못이 있다고 할 수 없다.  따라서 이 부분 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 법령 및 판례 위반 주장에 대하여 이해관계인은 매각허가 여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고( 민사집행법 제129조 제1항), 매각허가결정에 대한 항고는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로( 민사집행법 제122조, 제131조 제3항), 이해관계인은 자신이 손해를 받을 경우에만 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 한편 매수신고인은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하며 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 드는 주장하는 경우에 한하여 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있다( 민사집행법 제129조 제2항).  이 사건에서 재항고인은 자신의 우선매수신고가 적법함을 전제로 하여 자신이 최고가매수신고인으로 매각허가를 받아야 한다고 주장하는바, 앞에서 본 바와 같이 재항고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 재항고인은 이 사건 매각허가결정에 의하여 어떠한 손해를 받는다고 할 수 없어 민사집행법 제129조 제1항에 의하여서는 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없다.  또한, 매각허가결정 후 채무자가 공매절차에서 매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실하였다고 하더라도, 재항고인과 같이 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하는 자는 민사집행법 제129조 제2항에 의하여 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 들지 않고 위와 같은 소유권상실의 사유를 가지고 매각허가결정에 대한 즉시항고 및 재항고의 사유로 주장할 수 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 이 부분 재항고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

 

나. 공유자에 대한 통지(법 제139조 제1항)  

    공유자는 자기의 공유지분을 다른 공유자의 동의 없이 마음대로 처분할 수 있지만(민법 제263조) 각 공유자는 누가 공유자의 1인으로 되는가에 관하여 이해관계를 가지는 점, 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 
관리비용 기타 의무를 부담하고, 공유자가 1년 이상 위 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가격으로 지분을 매수할 수 있다고 규정한 민법 제266조의 규정은 이와 같은 이해관계의 한 표현인 점. 그리하여 
부동산 공유물의 경매에 있어 공유자간의 이러한 이해관계를 감안하여 법 제140조는 공유자의 우선매수권을 규정하고 있고5), 법 제139조 제1항의 공유자 통지 규정은 공유자의 우선매수권을 보장하기 위한 규정이다.6)

민법 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익)   공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.  민법 제266조(공유물의 부담)   ① 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다.   ② 공유자가 1년 이상 전항의 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.  민집법 제139조(공유물지분에 대한 경매)   ① 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다.  ② 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 다만, 그와 같은 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

5) 백영엽, 공유물 지분의 경매에 있어 다른 공유자에게 경매의 신청이 있음을 통지하지 아니한 경우 경매 지분 공유자의 항고, 대법원판례해설 제17호(법원도서관)     6) 대법원 1992.3.13.자 91마758 결정

대법원 1992. 3. 13.자 91마758 결정 [부동산경락허가결정][공1992.5.1.(919),1297] 【판시사항】 공유지분의 경매에 있어 경매법원이 다른 공유자에게 경매신청이 있음을 통지하지 않은 경우 경매신청을 받은 공유자가 이를 이유로 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 민사소송법 제649조 제1항의 규정은 부동산의 공유지분의 경매에 있어 같은 법 제650조에 규정된 다른 공유자의 우선경락권을 보장하기 위한 규정일 뿐, 경매의 신청을 받은 공유자의 권리나 법률상 이익을 보장하기 위한 것이 아니므로 경매법원이 다른 공유자에게 그 경매의 신청이 있음을 통지하지 아니하였다 하더라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 위와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없다.  제649조(공유물 지분의 경매<개정 1990.1.13>)   ① 공유물 지분의 경매의 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매의 신청있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매의 신청있음을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지를 하지 아니할 수 있다.<개정 1990·1·13>  ② 최저경매가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다  제650조(공유자의 우선매수권)   ① 공유자는 경매기일까지 제625조에 의한 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다.<개정 1990·1·13>  ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.<개정 1990·1·13>  ③ 수인의 공유자가 우선매수할 것을 신고하고 제2항의 절차를 완료한 때에는 특별한 협의가 없는 한 공유지분의 비율에 의하여 채무자의 지분을 매수하게 한다.<개정 1990·1·13>  ④ 제1항의 규정에 의하여 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제626조의2에 규정된 차순위매수신고인으로 본다.<신설 1990·1·13>  【참조조문】 민사소송법 제649조 제1항, 제650조, 제642조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.12.2. 자 91라491 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민사소송법 제649조 제1항의 규정은 부동산의 공유지분의 경매에 있어 같은 법 제650조에 규정된 다른 공유자의 우선경락권을 보장하기 위한 규정일 뿐, 경매의 신청을 받은 공유자의 권리나 법률상 이익을 보장하기 위한 것이 아니므로 경매법원이 다른 공유자에게 그 경매의 신청이 있음을 통지하지 아니하였다 하더라도, 경매신청을 받은 당해 공유자는 위와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없다 할 것인바, 같은 견해에 입각한 원심결정은 정당하고, 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

Ⅲ. 공동소유의 연원과 입법례 7)  

7) 이하, 공유, 합유, 총유의 연원은 모두 주석 민법 물권(2) 35, 36, 66, 67면에서 각 인용하였다.

   공유자의 우선매수권 제도는 그 입법취지로 볼 때 민법 제265조로부터 연유하고 있기 때문에 공유의 연원과 그 입법례를 살펴볼 필요가 있는데, 이는 아래와 같다.  

제265조(공유물의 관리, 보존)   공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

1. 연원  

   공유는 로마법으로부터 유래하였는데, 로마법은 개인주의적인 성격이 강하여 공동소유에 소극적이었고, 공동소유의 형태로 공유만을 인정하고 이것도 분쟁의 원인이라 하여 그 성립은 어렵게 하고, 소멸은 쉽게 하여 

공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 양도할 수 있고, 분할청구도 자유로이 할 수 있었다.  
  총유는 게르만의 촌락공동체의, 합유는 게르만의 가족공동체의 각 공동소유형태에서 유래한다. 
  일반적으로 근대법은 개인주의에 입각하여 총유나 합유에 대해서는 대개 부정적인 태도를 취하고 있고, 일본민법도 공유에 대해서만 통일적인 규정(250-264)을 두고 있고 학설과 판례에 의하여 조합재산은 합유, 입회
권에 관하여는 총유의 개념이 각 인정되고 있을 뿐이다.  

2. 공유 입법례   

독일 민법은 로마법을 계수하여 공유물의 성질에 부합하는 통상관리이용은 지분의 크기에 의한 다수결로 하고, 목적물의 성질에 부합하는 통상의 것이 아닌 때에는 공유자 전원의 동의를 요한다(독민법 744조1항, 745
조1항). 스위스 민법은 통상의 관리행위는 각 공유자 각자가 단독으로 할 수 있고, 중요한 관리행위는 공유자 지분의 과반수 동의를 얻어서 한다(647a-647e). 일본민법은 공유물의 변경을 제외하고는 각 공유자의 지분
의 가격에 따른 과반수로 한다(252조 본문).  
   우리 민법은 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다(민법제265조). 공동상속인의 재산은 공유로 한다(민법제1006조). 

3. 일본과 우리의 차이  

  위에서 공동소유형태에 대한 일부 입법례를 살펴본바와 같이 독일, 스위스, 일본, 우리나라는 다소간의 차이는 있으나 모두 공유의 규정을 두고 있다. 그러나 부동산공유물지분의 강제집행절차에서는 위 국가 중 일본은 공유자통지 제도만 두고 있다가 이를 폐지하였고, 우리나라는 공유자 통지에 대하여는 일본의 공유자통지의 규정을 계수(일본의 의용민사소송법 제689조)하였고, 공유자우선매수권의 규정은 일본의 의용민사소송법에 없던 것을 1990. 1. 13. 개정 시 본조 제4항이 새로 추가된 것이다.8)  

8) 주석민사집행법 Ⅲ 839면, 140면

일본은 1979. 민사소송법에서 민사집행법을 분리 제정하면서 다른 공유자에 대한 공유자통지의 규정마저 삭제하고,9) 부동산강제집행에서 부동산의 공유지분은 부동산으로 본다(일본 민사집행법 제43조2항 참조)고 
규정함으로써 일반 부동산의 집행절차와 동일하게 취급하고 있으며, 공유자에 대하여는 입찰경쟁 참여를 유도하여 유찰을 방지하고 고가에 매각될 수 있도록 입찰기일 통지에 대한 일본민사집행규칙 제37조의 제5호(집행재판소가 인정하는 상당하다고 인정하는 자)의 규정을 적용하여 입찰기일 통지를 한다고 한다.10) 또한 강제집행절차에서 우리나라에는 없는 내람제도11)가 있다.  

9) 주석민사집행법 Ⅲ 139면, 140면, 강윤구, 대법원판례해설 통권 60호 197면, 문형수, 공유물지분에 대한 경매와 공유자의 우선매수권 제도의 문제점 검토   10) 문형수, 공유물지분에 대한 경매와 공유자의 우선매수권 제도의 문제점 검토   11) 압류채권자가, 매수희망자들이 매각 대상 부동산 견학을 할 수 있도록 신청하면 집행법원이 집행관에게 그 실시를 명하는 제도이다(일본민사집행법 제64조의 2 참조).

Ⅳ. 부동산 공유물지분의 경매(공유자 통지방법의 문제를 중심으로 본다)  

1. 경매개시결정과 다른 공유자에 대한 통지  

 가. 개시결정과 통지  

 

   공유부동산의 지분에 관하여 경매개시결정을 하였을 때에는 다른 공유자에게 그 개시결정이 있다는 것을 통지하여야 하며(법 제139조 제1항), 이 통지는 법원사무관등의 명의로 실무상 경매개시결정등기 완료 후에 
한다.12) 
   또한 다른 공유자는 법 제90조 제3호(등기부에 기입된 부동산 위의 권리자)의 이해관계인이므로13), 경매기록에 표시된 최근 주소에 매각기일 및 매각결정기일의 통지14)를 하여야 한다.  
   그러나 부동산 공유물지분의 경매가 아닌 공유물분할에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 위 통지가 필요 없다(대결 1991. 12. 16.자 91마239).  

제139조(공유물지분에 대한 경매)   ① 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다.  ② 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 다만, 그와 같은 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  제90조(경매절차의 이해관계인)    경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다.  1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자  2. 채무자 및 소유자  3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자  4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

12) 법원실무제요 민사집행Ⅱ 123면   13) 대결 1998. 3. 4.자 97마962, 법원실무제요 민사집행Ⅱ 80면   14) 이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 최근 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다(법 제104조 제2항․제3항, 규칙 제9조).   민집법 제104조(매각기일과 매각결정기일 등의 지정)   ① 법원은 최저매각가격으로 제102조제1항의 부담과 비용을 변제하고도 남을 것이 있다고 인정하거나 압류채권자가 제102조제2항의 신청을 하고 충분한 보증을 제공한 때에는 직권으로 매각기일과 매각결정기일을 정하여 대법원규칙이 정하는 방법으로 공고한다.  ② 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.  ③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.  ④ 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간에 관하여도 제1항 내지 제3항의 규정을 적용한다.  민집규칙 제9조(발송의 방법)    법 제11조제3항, 법 제14조제2항 또는 법 제104조제3항의 규정에 따른 발송은 등기우편으로 한다

대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 [낙찰허가][공1998.5.1.(57),1121] 【판시사항】 [1] 공유물 지분의 경매시 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는지 여부  (적극)   [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【결정요지】 [1] 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하므로 경매부동산의 다른 공유자들이 그 경매기일을 통지받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다.  [2] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로, 공유물 지분의 경매절차상의 경락허가결정에 대한 다른 공유자의 추완항고신청을 허용하고 그 경매절차에서 다른 공유자에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있는 경우에는 그 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제607조, 제617조 제2항, 제641조, 제649조[2] 민사소송법 제160조, 제607조, 제617조 제2항, 제641조, 제649조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 3. 31.자 63마83 결정(집12-1, 민4) 대법원 1965. 7. 2.자 65마520 결정, 대법원 1995. 4. 25.자 95마35 결정(공1995하, 1948) [2] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (재항고인들 소송대리인 변호사 이재호) 【원심결정】 부산지법 1997. 3. 26.자 97라101 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 경매법원이 이 사건 경매절차를 진행하면서 이 사건 경매부동산의 공유자들인 항고인들에게 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 사실은 인정되나, 항고인들은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 할 수 있는 민사소송법 제641조에서 정한 이해관계인에는 해당하지만 입찰기일을 통지하여야 할 같은 법 제607조에서 정한 이해관계인은 아니라고 할 것이므로 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 것에 아무런 위법이 없고, 한편 공유물 지분을 경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 다른 공유자들이 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 위법이 있다고 하더라도 이미 낙찰허가결정이 확정되어 낙찰대금이 납부됨으로써 낙찰인이 입찰부동산에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 이상 공유자의 추완신청에 의하여 낙찰허가결정을 취소할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정 참조), 항고인들의 추완항고는 이유 없어 이를 기각한다고 결정하였다.  그러나, 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는 것이므로(대법원 1964. 3. 31.자 63마83 결정, 1965. 7. 2.자 65마520 결정, 1995. 4. 25.자 95마35 결정 등 참조), 이 사건 경매부동산의 다른 공유자인 항고인들이 그 경매기일 등의 통지를 받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다 할 것이고, 한편 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로(대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정, 1967. 7. 14.자 67마498 결정, 1968. 11. 5.자 68마1090 결정, 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결 등 참조), 원심으로서는 앞서 본 바와 같이 추완항고신청을 허용하고 이 사건 경매절차에서 다른 공유자인 항고인들에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있었다고 인정한 이상 항고인들의 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하였어야 하는 것이다.  원심이 인용하고 있는 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 것이 못된다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 [낙찰불허가결정][집50(2)민,404;공2003.2.15.(172),439] 【판시사항】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자  [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부 (한정 적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부 (소극)   [3] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부 (적극)   [4] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기   【결정요지】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다. [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.   [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제442조, 민사집행법 제129조[2] 민사집행법 제90조, 제104조 제2항, 제121조 제1호, 제129조 제1항[3] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[4] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제129조, 제142조  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 1. 16.자 63마64 결정 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정(공1985, 991) 대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정(공1992, 1817) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정(공2001상, 925) /[3] 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정(공1990, 446) /[4] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정(집17-3, 민221)(폐기) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김수섭 외 6인) 【원심결정】 수원지법 2000. 12. 28.자 2000라1338 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 1의 재항고부분 가. 제1주장에 관하여 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만( 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정, 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등 참조), 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.  원심법원이 경락허가결정에 대한 즉시항고를 인용한 항고법원의 결정에 대한 이해관계인인 이 사건 재항고인의 즉시항고를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부한 것은 정당하고, 거기에 즉시항고 및 재항고의 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정, 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 등 참조), 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 참조).  이 사건 근저당권자인 항고인에 대한 경매기일통지의 누락이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 민사소송법'이라 한다) 제617조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경락불허가사유에 해당한다고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 경락허부결정에 관한 법리를 오해하였다거나 구 민사소송법 제633조 제1호의 해석을 그르쳤다는 등의 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장에 관하여 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며( 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 참조), 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  그리고 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다( 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 참조).  따라서 이와는 견해를 달리하여 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료되어 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 대법원의 견해에 어긋나므로 이를 변경하기로 한다.  결국, 원심의 판단은 대법원이 취하는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 추완신청에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 재항고이유의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 재항고인 수원지구축산업협동조합의 재항고부분 재항고인 수원지구축산업협동조합은 재항고이유서를 별도로 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 기재되어 있지 않으며 직권으로 조사하여야 할 사항도 달리 찾아볼 수 없으므로 그 재항고인의 재항고는 기각될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제(주심) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 [손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112] 【판시사항】 [1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준 [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부 (적극)   [4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해  [5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점(=경락대금납부일) 및 그 지연이자율(=민사법정이율)  [6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  [2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다.  [3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  [4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  [5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다.  [6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조)  【참조판례】 [1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245) [2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상당인과관계에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 손해배상청구권의 포기에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 시가상승분 상당 손해에 관하여 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.  나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다.  이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.  다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여 원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  라. 소송비용액 상당 손해에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

나. 공동소유 형태와의 관계   

   법 제139조 제1항에서 말하는 공유물 지분은 부동산의 공유지분만을 가리키고, 유체동산의 공유지분이나 조합재산의 합유지분은 여기에 해당하지 아니하며, 조합원 지분15)은 기타 재산권에 대한 강제집행(민법 
제714조, 법 제251조) 대상이고, 총유물은 지분권이라는 관념 자체를 생각할 수 없으므로 본조에 의한 경매를 할 수 없음은 물론이고, 기타 재산권에 의한 강제집행도 할 수 없다.16)  

민법 제714조(지분에 대한 압류의 효력)    조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.   민집법 제251조(그 밖의 재산권에 대한 집행)   ① 앞의 여러 조문에 규정된 재산권 외에 부동산을 목적으로 하지 아니한 재산권에 대한 강제집행은 이 관의 규정 및 제98조 내지 제101조의 규정을 준용한다.  ② 제3채무자가 없는 경우에 압류는 채무자에게 권리처분을 금지하는 명령을 송달한 때에 효력이 생긴다.

15) 조합원 지분은 다른 조합원의 동의가 없으면 양도할 수 없으므로, 기타 재산권집행으로 조합원지분을 압류하여야 하고, 이 경우 조합원의 장래 배당받을 이익과 지분을 반환받을 권리에 효력이 있을 뿐이다(주석 민사집행법Ⅲ 838면).    16) 주석 민사집행법Ⅲ 838면

 

2. 법 제139조 제1항의 공유자통지 결여의 효과  

   이 통지가 없었다 하더라도 경매개시결정의 효력에는 영향이 없다. 그러나 다른 공유자에게 매각기일과 매각결정기일을 통지하여야 하고, 다른 공유자들이 그 매각기일 등을 통지받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 매각허가결정에 대하여 항고를 할 수 있다.17) 다만, 통지를 받지 못한 다른 공유자 이외의 이해관계인과 채무자인 공유자는 공유자 통지의 하자를 이유로 항고 할 수 없다.18)  

17) 대결 1998. 3. 4.자 97마962, 대결 2002. 12. 24.자 2001마1047   18) 대결 1992. 3. 13.자 91마758, 백영엽, 공유물 지분의 경매에 있어 다른 공유자에게 경매의 신청이 있음을 통지하지 아니한 경우 경매 지분 공유자의 항고, 대법원판례해설 제17호(법원도서관) : 통지를 받지 못한 다른 공유자 이외의 다른 이해관계인 은 이로 인하여 하등 손해가 발생할 수가 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제634조는 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여 하지 못한다. 라고 규정하고 있고, 결국 부동산 공유지분의 경매에 있어 제649조 제1항의 통지를 받지 못한 당해 공유자 이외의 다른 이해관계인은 이를 항고 이유로 주장할 수 없다고 할 것이다.

대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 [낙찰허가][공1998.5.1.(57),1121] 【판시사항】 [1] 공유물 지분의 경매시 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는지 여부 (적극)   [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【결정요지】 [1] 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하므로 경매부동산의 다른 공유자들이 그 경매기일을 통지받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다.  [2] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로, 공유물 지분의 경매절차상의 경락허가결정에 대한 다른 공유자의 추완항고신청을 허용하고 그 경매절차에서 다른 공유자에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있는 경우에는 그 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제607조, 제617조 제2항, 제641조, 제649조[2] 민사소송법 제160조, 제607조, 제617조 제2항, 제641조, 제649조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 3. 31.자 63마83 결정(집12-1, 민4) 대법원 1965. 7. 2.자 65마520 결정, 대법원 1995. 4. 25.자 95마35 결정(공1995하, 1948) [2] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (재항고인들 소송대리인 변호사 이재호) 【원심결정】 부산지법 1997. 3. 26.자 97라101 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 경매법원이 이 사건 경매절차를 진행하면서 이 사건 경매부동산의 공유자들인 항고인들에게 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 사실은 인정되나, 항고인들은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 할 수 있는 민사소송법 제641조에서 정한 이해관계인에는 해당하지만 입찰기일을 통지하여야 할 같은 법 제607조에서 정한 이해관계인은 아니라고 할 것이므로 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 것에 아무런 위법이 없고, 한편 공유물 지분을 경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 다른 공유자들이 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 위법이 있다고 하더라도 이미 낙찰허가결정이 확정되어 낙찰대금이 납부됨으로써 낙찰인이 입찰부동산에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 이상 공유자의 추완신청에 의하여 낙찰허가결정을 취소할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정 참조), 항고인들의 추완항고는 이유 없어 이를 기각한다고 결정하였다.  그러나, 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는 것이므로(대법원 1964. 3. 31.자 63마83 결정, 1965. 7. 2.자 65마520 결정, 1995. 4. 25.자 95마35 결정 등 참조), 이 사건 경매부동산의 다른 공유자인 항고인들이 그 경매기일 등의 통지를 받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다 할 것이고, 한편 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로(대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정, 1967. 7. 14.자 67마498 결정, 1968. 11. 5.자 68마1090 결정, 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결 등 참조), 원심으로서는 앞서 본 바와 같이 추완항고신청을 허용하고 이 사건 경매절차에서 다른 공유자인 항고인들에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있었다고 인정한 이상 항고인들의 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하였어야 하는 것이다.  원심이 인용하고 있는 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 것이 못된다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 [낙찰불허가결정][집50(2)민,404;공2003.2.15.(172),439] 【판시사항】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자  [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부  (한정 적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부(소극)   [3] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부(적극)  [4] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기   【결정요지】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다. [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.  [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제442조, 민사집행법 제129조[2] 민사집행법 제90조, 제104조 제2항, 제121조 제1호, 제129조 제1항[3] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[4] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제129조, 제142조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 1. 16.자 63마64 결정 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정(공1985, 991) 대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정(공1992, 1817) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정(공2001상, 925) /[3] 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정(공1990, 446) /[4] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정(집17-3, 민221)(폐기) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김수섭 외 6인) 【원심결정】 수원지법 2000. 12. 28.자 2000라1338 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 1의 재항고부분 가. 제1주장에 관하여 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만( 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정, 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등 참조), 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.  원심법원이 경락허가결정에 대한 즉시항고를 인용한 항고법원의 결정에 대한 이해관계인인 이 사건 재항고인의 즉시항고를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부한 것은 정당하고, 거기에 즉시항고 및 재항고의 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정, 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 등 참조), 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 참조).  이 사건 근저당권자인 항고인에 대한 경매기일통지의 누락이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 민사소송법'이라 한다) 제617조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경락불허가사유에 해당한다고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 경락허부결정에 관한 법리를 오해하였다거나 구 민사소송법 제633조 제1호의 해석을 그르쳤다는 등의 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장에 관하여 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며( 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 참조), 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  그리고 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다( 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 참조).  따라서 이와는 견해를 달리하여 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료되어 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 대법원의 견해에 어긋나므로 이를 변경하기로 한다.  결국, 원심의 판단은 대법원이 취하는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 추완신청에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 재항고인 수원지구축산업협동조합의 재항고부분 재항고인 수원지구축산업협동조합은 재항고이유서를 별도로 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 기재되어 있지 않으며 직권으로 조사하여야 할 사항도 달리 찾아볼 수 없으므로 그 재항고인의 재항고는 기각될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제(주심) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

대법원 1992. 3. 13.자 91마758 결정 [부동산경락허가결정][공1992.5.1.(919),1297] 【판시사항】 공유지분의 경매에 있어 경매법원이 다른 공유자에게 경매신청이 있음을 통지하지 않은 경우 경매신청을 받은 공유자가 이를 이유로 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 민사소송법 제649조 제1항의 규정은 부동산의 공유지분의 경매에 있어 같은 법 제650조에 규정된 다른 공유자의 우선경락권을 보장하기 위한 규정일 뿐, 경매의 신청을 받은 공유자의 권리나 법률상 이익을 보장하기 위한 것이 아니므로 경매법원이 다른 공유자에게 그 경매의 신청이 있음을 통지하지 아니하였다 하더라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 위와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제649조 제1항, 제650조, 제642조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.12.2. 자 91라491 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민사소송법 제649조 제1항의 규정은 부동산의 공유지분의 경매에 있어 같은 법 제650조에 규정된 다른 공유자의 우선경락권을 보장하기 위한 규정일 뿐, 경매의 신청을 받은 공유자의 권리나 법률상 이익을 보장하기 위한 것이 아니므로 경매법원이 다른 공유자에게 그 경매의 신청이 있음을 통지하지 아니하였다 하더라도, 경매신청을 받은 당해 공유자는 위와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없다 할 것인바, 같은 견해에 입각한 원심결정은 정당하고, 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

서울지법 2003. 11. 28. 선고 2002가합83663 판결 [손해배상(기)] 확정[각공2004.1.10.(5),82] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 담당공무원이 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하지 아니하고 경매절차를 진행한 과실 때문에 낙찰허가결정이 취소·확정된 경우, 국가의 낙찰자에 대한 손해배상책임이 인정되는지 여부 (적극)   [2] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부(적극) 및 위 추완항고의 기간   [3] 집합건물이 경매되는 경우 경매개시결정등기 시점을 기준으로 그 당시에 구분소유자의 대지사용권의 목적인 토지에 이미 등기가 되어 있던 저당권자가 경매절차의 이해관계인인지 여부 (적극)    【판결요지】 [1] 경매절차에서 담당공무원이 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하지 아니하고 경매절차를 진행한 과실 때문에 낙찰허가결정이 취소·확정되어 이미 낙찰대금까지 완납한 낙찰자가 손해를 입게 된 경우, 국가는 이로 인한 낙찰자의 손해를 배상할 책임이 있다.   [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 낙찰허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 추완항고를 할 수 있고, 추완항고가 허용되는 기간은 2주일이다.  [3] 경매법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 위 이해관계인 중 '등기부에 기입된 부동산 위의 권리자'라 함은 경매개시결정등기 시점을 기준으로 그 당시에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 자를 말하며 용익권자, 담보권자 등이 이에 해당하는 한편, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항에 의하여 대지사용권은 원칙적으로 전유부분의 종된 권리로 전유부분인 집합건물이 경매되는 경우 구분소유자의 대지사용권은 당연히 경매목적물에 포함되고 경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미치게 되므로 집합건물이 경매되는 경우 경매개시결정등기 시점을 기준으로 그 당시에 구분소유자의 대지사용권의 목적인 토지에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 저당권자는 경매목적물인 부동산의 등기부에 기입된 권리자로서 경매절차의 이해관계인이다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사집행법 제104조 제2항[2] 민사소송법 제173조 제1항, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[3] 민사집행법 제90조 제3호, 제104조 제2항, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1990. 11. 10.자 90마592 결정(공1991, 52) 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) [3] 대법원 1999. 11. 10.자 99마5901 결정(공2000상, 121) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 태안 담당변호사 오창용) 【피 고】 대한민국 【변론종결】 2003. 11. 7. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 금 9,866,999원 및 이에 대하여 2002. 8. 30.부터 2003. 11. 28.까지는 연 5%, 2003. 11. 29.부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 90%, 피고가 10%를 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 415,000,000원 및 이에 대하여 2002. 8. 30.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 전 1,926㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에는 1996. 12. 5. 근저당권자 두산건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)로 된 근저당권이 설정되어 있었다.   나. 이 사건 토지 위에 철근콘크리트조 경사지붕 3층 공동주택(연립주택)이 신축되면서 1998. 3. 2. 이 사건 토지에 1,926분의 1,907.30 소유권 대지권의 등기가 마쳐지고, 1998. 3. 2. 위 연립주택의 소유권보존등기가 이루어지면서 집합건물 등기부 중 1동의 건물의 '대지권의 목적인 토지의 표시'란에 '이 사건 토지 중 1,926분의 1,907.30 위 토지에 관하여 별도의 등기 있음 1998. 3. 2.', 전유부분 건물의 각 '대지권의 표시'란에 '소유권 1,907.30분의 105.961, 1998. 1. 7. 대지권 1998. 3. 2. 위 토지에 관하여 별도의 등기 있음 1998. 3. 2.'이라고 각 기재되었다.  다. 소외 1, 소외 2는 1998. 5. 13.에 한 가압류에 터잡아, 1998. 8. 28. 춘천지방법원 영월지원 98타경6235호로 집합건물인 위 연립주택(이하 '이 사건 연립주택'이라 한다)에 관하여 부동산강제경매신청을 하였다. 경매법원인 춘천지방법원 영월지원(이하 '경매법원'이라고 한다)은 1998. 8. 29. 이 사건 연립주택에 대한 경매개시결정을 하면서 대지권을 일괄하여 기재하였고, 입찰명령과 물건명세서 및 입찰기일공고에도 대지권을 표시하였으며, 한편 이 사건 연립주택에 대한 감정평가서에 토지배분가격과 건물배분가격을 나누어 평가·기재하였다.  라. 경매법원은 경매절차를 진행하면서 이 사건 토지의 근저당권자인 소외 회사에게 이 사건 연립주택의 경매개시결정이나 입찰기일과 낙찰기일 등 경매절차에 관하여 아무런 통지 없이 입찰절차를 진행하였다.  마. 이 사건 연립주택은 입찰자가 없어 4회 유찰되었고, 경매법원은 1999. 9. 3. 이 사건 연립주택 중 3층 302호 49.92㎡를 제외한 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 대하여 최고가입찰가격 153,000,000원으로 입찰 신고한 원고에게, 이 사건 연립주택 중 3층 302호 49.92㎡에 대하여 최고가입찰가격 17,400,000원으로 입찰 신고한 소외 3에게 각 낙찰을 허가하는 결정(이하 '이 사건 낙찰허가결정'이라고 한다)을 하였다.  바. 원고가 대금지급기일인 1999. 9. 27.까지 낙찰대금을 지급하지 않아 이 사건 각 부동산에 관하여 재입찰명령이 내려졌으나, 원고가 1999. 10. 23. 낙찰대금을 완납하여, 재입찰명령이 취소되고, 이어 경매법원의 촉탁에 따라 1999. 10. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 1999. 10. 23. 낙찰을 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어졌다.  사. 소외 회사는 1999. 10. 28. 경매법원으로부터 전화를 통하여 이 사건 연립주택에 관하여 낙찰허가결정이 있었다는 것을 알고 1999. 11. 5. 추완항고를 제기하였다. 항고법원인 춘천지방법원은 2000. 12. 21. 이 사건 낙찰허가결정은 이해관계인인 소외 회사에게 통지하지 아니하고 진행된 낙찰기일에 낙찰에 이른 것이므로 위법하다고 보아 이를 취소하고 위 낙찰을 허가하지 아니한다는 내용의 결정을 하여, 그 무렵 위 결정이 확정되었다.  아. 원고는 2001. 2. 15. 낙찰대금 153,000,000원, 법원보관이자금 6,049,373원, 합계 금 159,049,373원을 환급받았다. 그리고 춘천지방법원 영월지원의 촉탁으로 2001. 12. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 2000. 12. 21. 낙찰허가취소를 원인으로 채권자가 소외 1, 소외 2인 가압류등기와 98타경6235호 강제경매신청등기가 각 회복되었고, 원고 명의의 소유권이전등기가 말소되었다.  [증거] 갑 제1 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 10, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 경매절차에서 담당공무원이 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하지 아니하고 경매절차를 진행한 과실 때문에 낙찰허가결정이 취소·확정되어, 이미 낙찰대금까지 완납한 낙찰자가 손해를 입게 되었다면, 국가는 이로 인한 낙찰자의 손해를 배상할 책임이 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 낙찰허가결정이 취소·확정되어 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 피고는 먼저, 소외 회사가 1999. 11. 5. 제기한 추완항고는 1주일인 추완기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하므로 항고법원에서 각하하여야 함에도 불구하고 잘못하여 추완항고를 허용하고 낙찰허가결정을 취소하였는바, 원고가 이러한 위법한 결정에 대하여 재항고하지 않아 이 사건 낙찰허가결정의 취소가 확정되었으므로, 피고의 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 없다고 주장한다.  살피건대, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제160조 제1항에 따르면 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다.  경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 낙찰허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우에도 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 추완항고를 할 수 있고( 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 참조), 추완항고가 허용되는 기간은 2주일이다( 대법원 1990. 11. 10.자 90마592 결정 참조).  앞서 본 바에 의하면, 이해관계인인 소외 회사가 입찰기일과 낙찰기일 등을 통지받지 못한 채 이 사건 연립주택에 관하여 낙찰허가결정이 있었다는 사실을 전화를 통하여 알게 된 1999. 10. 28.에 그 책임을 질 수 없는 사유가 없어졌다고 볼 것이고( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다29860 판결 참조), 소외 회사가 추완항고를 제기한 1999. 11. 5.은 그 사유가 없어진 후 2주일 내임이 역수상 명백하므로, 소외 회사가 제기한 추완항고는 적법하다.  따라서 피고가 소외 회사의 추완항고가 부적법함을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다. 다. 나아가 피고는, 이 사건 토지에 대한 근저당권자인 소외 회사는 이 사건 연립주택에 대한 경매절차의 이해관계인이 될 수 없으므로, 항고법원은 소외 회사의 추완항고를 각하 또는 기각하여야 함에도 불구하고 잘못하여 이 사건 낙찰허가결정을 취소하였는바, 원고가 이러한 위법한 결정에 대하여 재항고하지 않아 이 사건 낙찰허가결정의 취소가 확정되었으므로, 이러한 점에서도 피고의 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 없다고 주장한다.  살피건대, 경매법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바( 구 민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말한다( 구 민사소송법 제607조). 그리고 위 이해관계인 중 '등기부에 기입된 부동산 위의 권리자'라 함은 경매개시결정등기 시점을 기준으로 그 당시에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 자를 말하며 용익권자, 담보권자 등이 이에 해당한다( 대법원 1999. 11. 10.자 99마5901 결정 참조).  한편, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다."라고 규정하고 있는바, 대지사용권은 원칙적으로 전유부분의 종된 권리로 전유부분인 집합건물이 경매되는 경우 구분소유자의 대지사용권은 당연히 경매목적물에 포함되고 경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미치게 된다.  그러므로 집합건물이 경매되는 경우 경매개시결정등기 시점을 기준으로 그 당시에 구분소유자의 대지사용권의 목적인 토지에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 저당권자는 경매목적물인 부동산의 등기부에 기입된 권리자로서 경매절차의 이해관계인이다. 따라서 집행법원은 집합건물의 등기부상 대지사용권의 목적인 토지에 관하여 별도의 등기가 있으면 그 토지의 등기부를 제출하게 하여 이해관계인이 있는지 확인한 후 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.  그런데 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 연립주택에 대하여는 경매개시결정 등기가 기입되기 전에 마쳐진 소유권보존등기에 집합건물인 1동의 건물의 대지권의 표시란에 이 사건 토지 중 1,926분의 1,907.30 소유권의 대지권, 각 전유부분 건물의 대지권의 표시란에 이 사건 토지 중 1,907.30분의 105.961 소유권의 대지권이 있고, 위 각 토지에 관하여 별도의 등기가 있는 내용이 기재되어 있었으며, 한편 이 사건 토지에 관하여는 경매개시결정 등기 전에 벌써 소외 회사 명의의 근저당권이 설정되어 있었으며 이 사건 토지 중 1,926분의 1,907.30 소유권 대지권 등기도 마쳐져 있었다. 경매법원은 이 사건 연립주택의 대지권을 경매의 목적물로 삼고 토지배분가격과 건물배분가격을 나누어 평가·기재하였으며, 이 사건 토지에 관한 근저당권을 인수할 것을 조건으로 경매한다는 취지의 특별매각조건을 붙이지는 않았다. 그렇다면 집합건물인 이 사건 연립주택에 관하여는 경매개시결정이 등기되기 이전에 이미 대지사용권의 목적인 이 사건 토지에 관하여 근저당권자가 소외 회사로 된 근저당권이 설정되어 있음이 등기부에 나타나 있었던 것으로 인정할 수 있다. 그리고 이와 같은 경우 이 사건 토지의 근저당권자는 이 사건 연립주택에 대한 경매절차에 관하여 실질적인 이해관계도 가지고 있다. 그러므로 소외 회사는 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자로서 위 경매절차의 이해관계인이라고 해야 마땅하다.  따라서 소외 회사가 위 경매절차의 이해관계인이 아님을 전제로 하는 피고의 위 주장도 이유 없다. 3. 손해배상의 범위 가. 주위적 청구원인에 대한 판단 (1) 원고는 주위적으로, 원고가 피고의 불법행위로 말미암아 이 사건 각 부동산의 소유권을 상실하였으므로 그 감정평가액 568,000,000원과 낙찰금액 153,000,000원의 차액인 금 415,000,000원 상당의 손해배상을 구한다고 주장한다.  (2) 살피건대, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적 부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계가 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.  그리고 이해관계인이 낙찰허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하여 항고법원에서 추완신청이 허용되면 낙찰허가결정은 확정되지 아니하고, 따라서 그 이전에 이미 낙찰허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 낙찰대금 납부기일을 정하여 낙찰자로 하여금 낙찰대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 낙찰대금의 납부라고 할 수 없는 것이다( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조).  따라서 원고는 비록 낙찰대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하지 못하였던 것이므로 그 소유권을 상실하였음을 전제로 한 주위적 손해청구는 이유 없다.  (3) 그렇지 않다 하더라도, 불법행위로 인한 손해배상은 상당인과관계가 있는 범위 내에서 허용되는 것인바, 앞서 본 경매절차의 특수성에다가, 원고가 낙찰대금을 완납한 직후에 추완항고가 제기되었고, 그 결과 배당은 이루어지지 않았으며, 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 취득세도 납부하지 않고 있다가 그 뒤 경매법원으로부터 이미 납부한 낙찰대금과 법원보관이자금을 반환받았던 사정을 종합하면, 원고가 주위적으로 구하는 손해는 피고의 불법행위와 상당인과관계 있는 것이라고 할 수도 없다.  (4) 따라서 원고의 주위적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다. 나. 예비적 청구원인에 대한 판단 (1) 원고가 예비적으로 구하는 각 손해에 관하여 피고의 불법행위와 상당인과관계에 있는지를 항목별로 나누어서 살핀다. (2) 원고는 이 사건 각 부동산을 경락받기 위하여 부동산컨설팅회사에게 지급한 수수료 금 18,000,000원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.  그러나 원고가 주장하는 위 손해는 피고의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없고, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 점에 대한 주장·입증도 없다.  따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (3) 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 위하여 등록세와 교육세 및 법무사 보수로 지급한 금 6,704,280원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.  살피건대, 갑 제13, 14호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 위하여 등록세와 교육세로 금 5,508,000원을 납부한 사실, 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기신청의 위임 당시 법무사 보수표를 기준으로 하는 경우 원고가 지급할 법무사 보수는 금 297,400원(기본 보수액 45,000원 + 누진 보수액 122,400원 + 일당 30,000원 + 부동산 필지 초과 비용 80,000원 + 등록세신고납부비용 20,000원)에 부가가치세 금 29,740원을 합한 금 327,140원인 사실을 인정할 수 있다.  그러므로 피고는 원고에게 이 부분 손해배상으로 금 5,835,140원(5,508,000원 + 327,140원)을 지급할 의무가 있다. (4) 원고는 이 사건 각 부동산의 낙찰대금 153,000,000원을 완납한 1999. 10. 23.부터 이를 환급받은 2001. 2. 15.까지 위 낙찰대금에 대한 연 10% 상당의 이자와 법원으로부터 환급받은 법원보관이자 금 6,049,373원 사이의 차액인 금 12,729,805원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 부동산의 낙찰대금 153,000,000원을 1999. 10. 23. 완납하였고, 2001. 2. 15. 낙찰대금 153,000,000원, 법원보관이자 금 6,049,373원 합계 159,049,373원을 환급받은 사실을 인정할 수 있다.  그렇다면 피고는 원고에게 이 부분 손해로 1999. 10. 23.부터 2001. 2. 15.까지 위 낙찰대금에 대한 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 이자 금 10,081,232원{153,000,000원 × 0.05 × (1 + 116/365), 원 미만은 버린다.}에서 원고가 실제 지급받은 법원보관이자 금 6,049,373원을 뺀 금 4,031,859원(10,081,232원 - 6,049,373원)을 지급할 의무가 있다.  (5) 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권 상실로 인하여 소유권 상실 당시 이 사건 각 부동산의 시가에서 낙찰대금을 뺀 금 225,000,000원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장하나, 소유권상실에 따른 손해는 앞서 본 바와 같이 이유 없다.  (6) 원고는 이 사건 각 부동산을 담보로 하여 금 280,000,000원을 대출받았으나 부동산의 소유권을 상실하는 바람에 위 대출채무에 대한 기한의 이익을 상실하여 입게 된 금 44,248,544원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.  그러나 원고가 주장하는 위 손해는 피고의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없고, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 점에 대한 주장·입증도 없다.  따라서 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (7) 그러므로 피고는 원고에게 손해배상으로 앞서 인정한 금 9,866,999원 (5,835,140원 + 4,031,859원) 및 이에 대하여 피고의 불법행위에 따른 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 2002. 8. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2003. 11. 28.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 구 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 본문은 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정에 따라 위헌이 되었으므로 이를 근거로 삼아 청구하는 연 25%의 지연손해금 부분은 이유 없다)의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   4. 결 론 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 정당하고 나머지 청구는 정당하지 아니하므로 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략 판사   조희대(재판장) 최은주 장용범

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 [손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112] 【판시사항】 [1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준  [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   [3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부 (적극)   [4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해 [5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점(=경락대금납부일) 및 그 지연이자율 (=민사법정이율)   [6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  [2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다.  [3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  [4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  [5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다.  [6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조)  【참조판례】 [1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245) [2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상당인과관계에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 손해배상청구권의 포기에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 시가상승분 상당 손해에 관하여 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.  나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다.  이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.  다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여 원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  라. 소송비용액 상당 손해에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

3. 법 제139조 제1항의 공유자 통지방법의 실태와 문제점 

가. 통지방법의 실태  

   공유자 통지방법의 실태를 파악하고자 전국법원의 본원을 중심으로 설문19)을 한바, 설문에 응한 10개 법원(서울중앙지방법원, 서울서부지방법원, 북부지방법원, 의정부지방법원, 수원지방법원, 춘천지방법원, 청주지방법원, 부산지법, 대구지방법원, 울산지방법원) 중 약70%의 법원에서는 부동산등기부상 공유자의 주소로 바로 발송송달하고 있고, 약30%의 법원에 서는 1차로 송달을 실시해 본 후 송달불능 시 불능 사유를 불문하고 발송송달을 하고 있으며, 그 중 총 3개의 법원 중 1개 법원은 그 전체가, 1개 법원은 7계 중 6계가, 1개 법원은 10계 중 4계가 실시하고 있고, 송달불능 시 공시송달을 하는 법원은 1개 법원의 7계 중 2계에서 공동상속인이거나 인적유대 관계가 명백한 공유자인 경우에 실시하는 것으로 응답20)하였다.  

19) 설문은 내용은 공유자통지에 대하여, 바로 발송송달을 하는지, 1차 송달을 해본 후 불능사유에 따라 발송송달을 하는지, 송달과 공시송달을 하는지, 발송송달하는 근거는 무엇인지에 대하여 설문을 하였고, 다만 응답율을 높이기 위해 발송송달하는 근거에 대하여는 응답하지 않아도 된다는 취지로 설문을 실시하였다.    20) ① 바로 발송 : 서울중앙지법 전부, 서울서부지법 1계, 북부지법 전부, 의정부지법 전부, 수원지법 전부, 춘천지법 전부, 대구지법 10계중 6계, 부산지법 대부분, 울산지법 전부, ② 송달 후 송불시 바로 발송 : 서울서부지법 7계 중 6계, 청주지법 전부, 대구지법 10계 중 4계, ③ 우편송달 및 공시송달 : 서울서부지법 7계 중 2계(상속 등 이해관계 명백한 경우), 부산지법 극히 일부

나. 통지방법의 문제점  

   위 실태에서 보는바와 같이 공유자통지의 방법이 법원별 또는 경매계별로 통일되지 아니한 것은 공유물지분의 경매절차의 신속성과 확실성 측면에서 문제가 있다고 할 것이다.  

(1) 위와 같이 그 통지방법이 통일되지 못한 주된 이유는 첫째, 공유자통지 방법에 대하여 법과 규칙에 명확한 규정이 없는 점. 둘째, 이에 대한 대법원 판례가 형성되어 있지 아니하고, 두 건의 하급심 판례 중 하나는, 공유자통지의 송달불능 시 보충송달과 유치송달을 시도하고, 불가능하면 공시송달 하여야 한다고 판시하였고, 다른 하나는 수취인불명으로 송달불능 되자 바로 발송송달 한 사례에 있어 송달불능 된 주소로 재차 송달의무가 없다고 판시한 점21). 셋째, 배당절차종결 후에는 공유자통지의 하자를 이유로 한 매각허가결정에 대하여 추완항고가 허용되지 아니한다는 대법원 69. 10. 27.자 69마922결정 22)을 공유자통지의 하자가 아닌 이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일 통지의 흠결을 이유로 한 사건(근저당권자에 대한 매각기일의 통지의 흠결이 문제된 사건이었다)에 대하여 2002. 12. 24. 2001마1047 전원합체결정으로 이를 폐기하면서, 폐기 이유를 명확히 설시하지 아니하였다. 위 전원합의체결정으로 인하여 공유자통지의 하자와 이해관계인에 대한 매각기일 등의 통지의 하자에 대한 추완항고의 종기는 동일하게 되었다. 이로써 1967. 2. 7.자 65마729 결정 이후 확립된 판례23) 즉, 이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일 통지의 하자를 이유로 항고법원에서 추완항고가 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유가 없는 경우에도 매각허가결정은 확정되지 아니하고 확정된 것으로 알고 매각대금을 납부하였다 하여도 적법한 납부가 될 수 없다는 판례의 논리가 법제139조 제1항의 공유자통지의 하자의 경우에도 동일하게 적용되었다. 그 결과 공유자통지의 하자를 이유로 소유권
을 취득하지 못하게 된 매수인에 대하여 국가 내지 공무원의 손해배상의 책임을 인정하는 판례24) 등으로 인하여 송달실무상 적법한 공유자통지 방법에 대하여 그 고민이 깊은 점을 그 이유로 들 수 있다.  

21) 인천지방법원 2002. 6. 7.자 2002라23 결정, 대전지방법원 2012. 11. 1.자 2012라780 결정  22) 공유자 통지에 절차상의 흠결이 있어도 이미 그 경락허가가 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완료된 이상 공유자의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수는 없다는 판례임. 23) 대결1967. 7. 14.자 67마498, 대결1968. 11. 5.자 68마1090, 대판1969. 11. 25. 선고 69다1583, 대결1998. 3. 4.자 97마962, 대결 2001. 3. 22.자 2000마6319, 대결 1989. 11. 27.자 89마888.  24) 대법원 2007.12.27. 선고 2005다62747 판결,

대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 [낙찰불허가결정][집50(2)민,404;공2003.2.15.(172),439] 【판시사항】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자  [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부 (소극)  [3] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부 (적극)  [4] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극) 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기  【결정요지】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다. [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.  [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제442조, 민사집행법 제129조[2] 민사집행법 제90조, 제104조 제2항, 제121조 제1호, 제129조 제1항[3] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[4] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제129조, 제142조  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 1. 16.자 63마64 결정 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정(공1985, 991) 대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정(공1992, 1817) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정(공2001상, 925) /[3] 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정(공1990, 446) /[4] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정(집17-3, 민221)(폐기) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김수섭 외 6인) 【원심결정】 수원지법 2000. 12. 28.자 2000라1338 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 1의 재항고부분 가. 제1주장에 관하여 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만( 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정, 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등 참조), 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.  원심법원이 경락허가결정에 대한 즉시항고를 인용한 항고법원의 결정에 대한 이해관계인인 이 사건 재항고인의 즉시항고를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부한 것은 정당하고, 거기에 즉시항고 및 재항고의 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정, 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 등 참조), 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 참조).  이 사건 근저당권자인 항고인에 대한 경매기일통지의 누락이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 민사소송법'이라 한다) 제617조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경락불허가사유에 해당한다고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 경락허부결정에 관한 법리를 오해하였다거나 구 민사소송법 제633조 제1호의 해석을 그르쳤다는 등의 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장에 관하여 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며( 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 참조), 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  그리고 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다( 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 참조).  따라서 이와는 견해를 달리하여 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료되어 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 대법원의 견해에 어긋나므로 이를 변경하기로 한다.  결국, 원심의 판단은 대법원이 취하는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 추완신청에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 재항고인 수원지구축산업협동조합의 재항고부분 재항고인 수원지구축산업협동조합은 재항고이유서를 별도로 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 기재되어 있지 않으며 직권으로 조사하여야 할 사항도 달리 찾아볼 수 없으므로 그 재항고인의 재항고는 기각될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제(주심) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정 [경매개시결정에대한이의신청기각결정][집15(1)민,081] 【판시사항】 적법한 경락대금 납부로 볼 수 없는 사례   【판결요지】 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 법원이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부케 하였다고 하더라도 그 후 추완으로서 제기한 항고의 추완신청이 허용되었다면 이는 적법한 경락대금 납부라 할 수 없다.   【참조조문】 경매법 제34조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상대방, 항고인】 상대방 【원심판결】 서울민사지방법원 1965. 6. 23. 선고 64라935 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 기록을 살펴보건대, 본건 부동산에 대한 1962.11.26자 경락허가결정에 대하여 법정기간 내에 이해관계인등으로부터 즉시항고의 제기가 없었으므로 경매법원은 위 경락허가결정은 확정된 것으로 보고 경락인 신청외인에게 1963.1.23.10:00를 경락대금 납부기일로 지정 통지하였으므로 동인은 지정된 대금납부기일에 경락대금을 완납하였던 바, 그후 1963.2.11에 이해관계인(본건 재항고인) 재항고인이 위 경락허가결정에 대하여 추완으로서 항고를 제기하였는 바, 그 추완신청은 허용하고, 다만 다른 이유로서 본건에 있어서 항고이유 없다 하여 항고가 기각되고, 다시 대법원에 재항고를 제기하였으나 1964.6.23 재항고 역시 기각하였다(변제 운운의 재항고이유는 항고심에서 주장한 바 없다는 이유로 재항고 기각되었다). 그런데 원심은 위와 같은 경우에 대법원의 재항고 기각 결정으로서 경락허가 결정이 확정되면 다시 경락대금 납부절차를 개시할 필요 없이 1963.1.23에 경락인이 납부한 경락대금 납부의 효력이 되살아난다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  그러나 위에서 말한 바와 같이 위의 추완신청에 의한 항고를 제기하였고 그 추완신청은 허용되나 다만, 다른 이유로 항고와 재항고는 이유 없다 하여 항고와 재항고가 기각되었음에 불과하므로, 위와 같은 적법한 추완에 의한 항고신청으로서 경락허가결정은 확정되었다 할 수 없고, 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부케 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금 납부라 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 경락대금 납부를 적법한 대금납부로 해석하였음은 경락대금 납부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기하기로 한다.  그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집15(2)민,188] 【판시사항】 경락대금 완납후에 한 경락허가 결정에 대한 추완 신청이 허용된 경우의 위 경락대금 납부의 효력  【결정요지】 경락대금 완납 후에 한 경락허가 결정에 대한 추완신청이 허용된 경우에는 동 추완신청에 대한 재판이 확정될 때까지는 경락허가 결정은 확정되지 아니하였다 할 것이므로 위의 경락대금의 납부는 적법한 것이라 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제654조, 경매법 제34조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지방법원 1967. 5. 9. 선고 67라167 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 살피건대, 원결정은 본건 경매부동산에 대한 1962.11.26자 경락허가 결정에 대하여 법정기간안에 이해관계인등으로부터 즉시 항고의 제기가 없었으므로, 경매법원은 위 경락허가 결정이 확정된 것으로 보고, 경락인 재항고인에게 1963.1.23 10:00를 경락대금 납부기일로 지정통지하였으므로, 동인은 지정된 위 대금납부기일에 경락대금을 완납하였던 바, 그후 1963.2.11에 이해관계인 항고외인이 위 경락허가 결정에 대하여 추완으로서 항고를 제기하여 항고법원에서는 그 추완신청은 허용하고, 다만 다른이유로서 본건에 있어서 항고 이유없다 하여 항고를 기각하고, 다시 대법원에 재항고를 제기하였으나, 1964.6.23 재항고 역시 기각된 사실을 인정하고, 위 항고외인이 제기한 추완신청에 의한 항고는 그 추완신청은 허용되나 다만 다른 이유로 항고와 재항고가 이유없다 하여 각 이들이 기각되었음에 불과한 것이므로, 이와 같은 적법한 추완신청에 의한 항고신청으로 인하여 위 경락허가 결정은 위와 같이 대법원에서 재항고가 기각된때까지는 확정되지 아니하였다 할 것이고 따라서 그 이전에 이미 경락허가 결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 위와 같이 1963.1.23 10:00로 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다 하더라도, 이는 적법한 경락대금의 납부라 할 수 없을 것이라고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 정당하고, 이유 모순이 있다거나, 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 재항고를 이유없다하여 기각하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집16(3)민,167] 【판시사항】 경락대금을 완납하고 배당절차까지 완료된 후에 채무자가 한 경락허가결정에 대한 추완신청이 허용되어 채무를 적법히 변제공탁한 경우의 위 경락대금 완납의 적법여부  【판결요지】 경락허가결정이 확정된 것으로 취급하여 경매대금을 납부하여 배당절차가 완료한 후에 채무자가 위의 경락허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하여 추완신청이 허용된 경우에 있어서는 위의 경락대금납부를 적법한 납부명령에 의한 것이라고는 할 수 없으므로 그 후에 채무자가 채무원리금과 비용을 변제공탁하고 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 것은 적법하다  【참조조문】 경매법 제28조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 8. 19. 선고 68라419 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 1967.1.30자, 경락허가 결정은 법정기간내의 항고가 없다하여 위의 경락허가결정은 확정된 것으로 취급하여 경매법원은 1967.2.23 경락인인 항고인에게 경락대금납부기일통지를 하였으므로, 항고인은 그 대금을 납부하여 배당절차까지 완료하였으나, 그 후인 1967.3.13 채무자임과 동시에 본건 목적물의 소유자인 항고외인은 위의 경락허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하자 법원은 항고외인의 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 항고기간이 도과된 것(항고외인은 1962년경부터 현재까지 현주소에서 거주하고 있고, 채권자는 1966.2.24에도 채무를 변제하라는 최고장을 항고외인의 위의 주소에 발송하고 항고외인은 위의 최고장을 수령하고 이자의 일부까지 지급한 바 있음에도 불구하고, 그후 잘못 발행된 동회장의 항고외인 불거주증명에 의하여 공시송달을 함으로써 경매절차가 진행되었고, 항고외인이 항고기간 내에 항고를 하지 못하였음은 항고외인의 책임없는 사유로 인한 것이라 하여 위의 추완신청을 허용하였다)이라는 이유로 위의 추완신청을 이유있다 하여 허용하고, 다만 항고는 이유없다 하여 항고를 기각하자, 항고외인은 재항고를 제기함과 동시에 채무의 원리금과 비용들을 변제공탁을 한 다음 본건 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 위의 재항고를 취함으로써, 위의 경락허가 결정은 확정되었으나 그후 경매법원으로부터 아직 적법한 경락대금납부기일지정이 없는 사이에 위에서 말한 바와 같은 변제공탁이 있었으므로, 본건 피담보채권은 소멸되었다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다.  그렇다면, 원심이 위와 같은 사실에 의하여 경락허가결정이 확정되었다하여도 경매법원으로 부터 경락대금납부명령이 있기 전에 채무의 원리금과 경매비용 등을 적법히 변제공탁을 한 이상, 본건 경매개시결정에 대한 이의 신청은 정당하다는 취지로 판단하였음에 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 가사 항고인이 위에서 말한바와 같은 추완신청이 허용되기 이전에 경락허가결정이 확정된 것으로 보고하였던 경매법원으로 부터의 경락대금납부명령에 의하여 경락대금을 납부하였다하여도 위에서 말한 바와 같은 추완신청이 허용된 이후에 있어서는 위의 경락 대금납부를 적법한 납부명령에 의한 것이라고는 할 수 없다할 것인 즉, 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 이유없다.  그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결 [소유권이전등기말소][집17(4)민,088] 【판시사항】 경락허가결정이 확정되어 경락대금의 납부까지 있었다 하여도 이해 관계인의 추완에 의한 항고가 항고제기가 항고법원에서 허용되있다면 위 대금납부는 적법한 납부라 할 수 없다.  【판결요지】 경락허가결정이 확정되어 경락대금의 납부가 있다 하더라도 이해관계인의 추완에 의한 항고가 항고법원에서 그 추완갑청이나마 허요되있다면 비록 그 항고와 재항고가 기각될 때까지는 위 경락허가결정은 확정되지 아니하였다 할 것이므로 그 경락대금의 납부는 적법한 것이라 할 수 없는 것이다.  【참조조문】 경매법 제3조, 민사소송법 제654조 【참조판례】 1969.7.14 고지 67마498 결정 1968.11.5 고지 68마1090 결정 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 16. 선고 69나152 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 경매법원이 경락허가 결정선고 후 법정기간내에 즉시항고의 제기가 없이 위 결정이 확정된 것으로 보고 경락인에게 대금납부 기일 통지를 하고 지정된 기일에 경락대금의 납부까지 있은 후에 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우에, 항고법원에서 위 추완신청이 허용되었다면, 비록 위 항고가 기각되고 또한 그 재항고도 기각되었다 하더라도, 위와 같이 재항고가 기각된 때까지는 위 경락허가 결정은 확정되지 아니하였다 할 것이고, 따라서 그이전에 이미 확정된 것으로 알고 경매법원이 위와 같이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다 하더라도, 이는 적법한 경락대금의 납부라 할 수 없을 것이라는 것은 당원의 판례로 하는 바이므로 ( 1967.7.14. 대법원 결정 67마498호, 1968.11.5. 대법원 결정 68마1090호) 원심이 같은 취지의 견해 밑에 피고 1의 이건 소유권이전등기가 원인없는 등기라고 판단하여 이건 각 소유권이전등기의말소를 명한 것은 정당하고 반대의 견해로 원판결을 비난하는 소론은 받아 들일 수 없다.   그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 [낙찰허가][공1998.5.1.(57),1121] 【판시사항】 [1] 공유물 지분의 경매시 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는지 여부(적극) [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부  (소극)   【결정요지】 [1] 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하므로 경매부동산의 다른 공유자들이 그 경매기일을 통지받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다.  [2] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로, 공유물 지분의 경매절차상의 경락허가결정에 대한 다른 공유자의 추완항고신청을 허용하고 그 경매절차에서 다른 공유자에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있는 경우에는 그 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제607조, 제617조 제2항, 제641조, 제649조[2] 민사소송법 제160조, 제607조, 제617조 제2항, 제641조, 제649조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 3. 31.자 63마83 결정(집12-1, 민4) 대법원 1965. 7. 2.자 65마520 결정, 대법원 1995. 4. 25.자 95마35 결정(공1995하, 1948) [2] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (재항고인들 소송대리인 변호사 이재호) 【원심결정】 부산지법 1997. 3. 26.자 97라101 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 경매법원이 이 사건 경매절차를 진행하면서 이 사건 경매부동산의 공유자들인 항고인들에게 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 사실은 인정되나, 항고인들은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 할 수 있는 민사소송법 제641조에서 정한 이해관계인에는 해당하지만 입찰기일을 통지하여야 할 같은 법 제607조에서 정한 이해관계인은 아니라고 할 것이므로 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 것에 아무런 위법이 없고, 한편 공유물 지분을 경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 다른 공유자들이 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 위법이 있다고 하더라도 이미 낙찰허가결정이 확정되어 낙찰대금이 납부됨으로써 낙찰인이 입찰부동산에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 이상 공유자의 추완신청에 의하여 낙찰허가결정을 취소할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정 참조), 항고인들의 추완항고는 이유 없어 이를 기각한다고 결정하였다.  그러나, 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는 것이므로(대법원 1964. 3. 31.자 63마83 결정, 1965. 7. 2.자 65마520 결정, 1995. 4. 25.자 95마35 결정 등 참조), 이 사건 경매부동산의 다른 공유자인 항고인들이 그 경매기일 등의 통지를 받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다 할 것이고, 한편 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로(대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정, 1967. 7. 14.자 67마498 결정, 1968. 11. 5.자 68마1090 결정, 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결 등 참조), 원심으로서는 앞서 본 바와 같이 추완항고신청을 허용하고 이 사건 경매절차에서 다른 공유자인 항고인들에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있었다고 인정한 이상 항고인들의 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하였어야 하는 것이다.  원심이 인용하고 있는 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 것이 못된다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 [낙찰허가][공2001.5.15.(130),925] 【판시사항】 [1] 항고사건 심리에 있어 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부가 항고법원의 자유재량에 속하는지 여부(적극) [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부 (소극)    【결정요지】 [1] 항고법원이 항고사건을 심리함에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 그 항고법원의 자유재량에 속한다고 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.   [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이고, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제124조, 제413조 [2] 민사소송법 제607조, 제617조 제2항, 제641조 제1항, 제663조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 9.자 80마26 결정(공1980, 13014) [2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정(공1996상, 322) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 대양상호신용금고 외 1인 (소송대리인 변호사 김형선) 【원심결정】 수원지법 2000. 7. 1.자 99라2928 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고인들의 재항고이유를 함께 판단한다. 항고법원이 항고사건을 심리함에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 그 항고법원의 자유재량에 속한다고 할 것이고(대법원 1980. 7. 9.자 80마26 결정), 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.  원심결정 이유에 의하면, 경매법원의 낙찰허가결정에 대하여 권리를 신고한 후순위 근저당권자인 항고인이 입찰기일 및 낙찰기일 통지를 받지 못한 절차상의 위법을 들어 항고를 제기하였고, 항고법원인 원심이 기록에 의하여 항고인에게 입찰기일 및 낙찰기일 통지가 누락된 사실을 확인한 후 항고인의 항고를 인용하는 결정을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심법원이 변론 또는 심문 절차 없이 서면심리만으로 위 결정에 이르렀다고 하여 이에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고, 항고인이 경매개시결정 이후 근저당권을 취득하였다고 하여 원심법원이 반드시 그 근저당권을 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 의심하여 경매신청인, 선순위 근저당권자 또는 낙찰자를 민사소송법 제643조 제1항에 의한 상대방으로 지정하여 항고인의 근저당권이 정당한 권리인지 여부에 관하여 진술하거나 증빙자료를 제출할 수 있는 기회를 부여하여야 하는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.  또한 민사소송법 제617조 제2항은 경매법원이 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제663조 제2항은 위 규정을 입찰절차에 준용하고 있으므로, 경매법원이 같은 법 제607조 소정의 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 같은 법 제641조 제1항에 의하여 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이고, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다. 이와 같은 취지에서 한 원심결정은 정당하고 이에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 [부동산경락허가결정][공1990.3.1(867),446] 【판시사항】 가. 추완항고의 경우 추완의 적법여부에 대한 판단 없이 항고를 각하함의 여부 (소극)   나. 경매법원의 경매기일 불통지와 항고기간 불준수에 대한 이해관계인의 귀책여부 【판결요지】 가. 항고인이 항고제기기간 경과 후에 항고를 제기하면서 소송행위의 추완을 주장하는 경우 항고법원은 그 추완의 적법여부를 먼저 판단하여야 하고 그 판단을 하지 아니한 채 항고를 각하 하는 것은 위법하다.   나. 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다만 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 한다.   【참조조문】 가. 나. 민사소송법 제160조, /나. 경매법 제9조 【참조판례】 가. 대법원 1974.1.18. 자 73마651 결정 나. 대법원 1965.4.23. 자 65마139 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 인천지방법원 1989.8.29. 자 89라115 결정 【주 문】 원심결정을 파기하여 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 항고인이 항고제기기간 경과 후에 항고를 제기하면서 소송행위의 추완을 주장하는 경우 항고법원은 그 추완의 적법여부를 먼저 판단하여야 하고 그 판단을 하지 아니한 채 항고를 각하 하는 것은 위법하다 함이 당원의 판례( 1974.1.18. 자 73마651호 결정)이고 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가 결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기 책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 한다고 함이 당원의 판례( 1965.4.23. 자 65마139호 결정)인 바 기록에 의하면, 경매법원은 이 사건 경매를 개시 진행함에 있어 경매물건소유자인 재항고인에게 경매개시결정의 송달은 물론 경매기일의 송달도 없이 1989.6.29.에 경락허가결정을 선고하였고, 이에 대하여 재항고인은 1989.7.8.경에 항고장을 제출하면서 자기에게는 경매개시 결정의 송달과 경매기일통지의 송달이 전혀 없었다고 주장하였음을 알 수 있다. 그렇다면 그 항고제기는 추완항고의 주장이 있었다고 보아야 옳을 것이다.  그러므로 원심으로서는 재항고인의 항고기간도과가 그 귀책사유에 인한 것인지 아닌지를 가려본 연후 재항고인의 항고의 적부를 판단하여야 함에도 불구하고 이 점을 간과하고 재항고인의 항고제기가 항고기간 제기 후에 있었다는 사실만으로 그 항고는 항고제기기간을 준수하지 못한 부적법한 것이라 판시 하여 그 항고를 각하한 것은 추완항고에 관한 법률의 해석이 위 본원판례와 상반된다고 할 수밖에 없다.  이에 재항고를 이유있다 하여 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.   대법관   김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 [손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112] 【판시사항】 [1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준 [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(적극)  [4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해 [5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점(=경락대금납부일) 및 그 지연이자율(=민사법정이율)  [6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  [2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다.  [3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  [4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  [5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다.  [6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조)  【참조판례】 [1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245) [2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상당인과관계에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 손해배상청구권의 포기에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 시가상승분 상당 손해에 관하여 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.  나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다.  이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.  다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여 원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  라. 소송비용액 상당 손해에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

(2) 실무상 위와 같은 고민이 있음에도 대다수 법원이 공유자통지를 처음부터 또는 1회 송달불능 시 그 불능사유를 불문하고 2회에 바로 발송송달을 하는 이유는, 첫째, 법 제104조 제3항 및 규칙 제9조의 규정에 의한 발송송달은 규칙 제8조 제1항의 규정에 의한 상당한 방법의 하나로써 인식하고 있는 점. 둘째, 집행절차는 채권자 및 채무자의 이익보호를 위하여 채권자의 권리를 신속하게 실현하는 절차인 점. 셋째, 경매사건이 계속하여 증가일로에 있는 상황에서 민소법 규정에 의한 송달 및 공시송달의 방법으로 통지할 경우 이로 인한 미제사건이 급격하게 증가될 것을 염려하는 점. 넷째, 공유자통지가 이해관계인에 대한 매각기일의 통지와 동일한 성질 내지 동일한 가치를 지닌 통지에 해당하는 것인지에 대하여 의문을 지니고 있는 점 등을 들 수 있다. 

민집법 제104조(매각기일과 매각결정기일 등의 지정)    ① 법원은 최저매각가격으로 제102조제1항의 부담과 비용을 변제하고도 남을 것이 있다고 인정하거나 압류채권자가 제102조제2항의 신청을 하고 충분한 보증을 제공한 때에는 직권으로 매각기일과 매각결정기일을 정하여 대법원규칙이 정하는 방법으로 공고한다.  ② 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.  ③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.  ④ 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간에 관하여도 제1항 내지 제3항의 규정을 적용한다.   민집규칙 제8조(최고ㆍ통지)   ① 민사집행절차에서 최고와 통지는 특별한 규정이 없으면 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다.  ② 제1항의 최고나 통지를 한 때에는 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(다음부터 이 모두를 "법원사무관등"이라 한다)나 집행관은 그 취지와 최고 또는 통지의 방법을 기록에 표시하여야 한다.  ③ 최고를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 최고할 사항을 공고하면 된다. 이 경우 최고는 공고를 한 날부터 1주가 지나면 효력이 생긴다.  ④ 이 규칙에 규정된 통지(다만, 법에 규정된 통지를 제외한다)를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지를 하지 아니하여도 된다. 이 경우 법원사무관등이나 집행관은 그 사유를 기록에 표시하여야 한다.  ⑤ 당사자, 그 밖의 관계인에 대한 통지(다만, 법 제102조제1항에 규정된 통지를 제외한다)는 법원사무관등 또는 집행관으로 하여금 그 이름으로 하게 할 수 있다.   민집규칙 제9조(발송의 방법)   법 제11조제3항, 법 제14조제2항 또는 법 제104조제3항의 규정에 따른 발송은 등기우편으로 한다.

 다. 공유자 통지방법의 검토  

   위 통지를 반드시 민소법 제175조 내지 제187조의 규정에 따른 송달방법으로 하여야 하는지, 또는 민사집행규칙(이하 규칙이라 한다) 제8조 1항의 상당한 방법의 하나로써 법 제104조 제3항(매각기일과 매각결정기일의 통지) 및 규칙 제9조의 규정을 준용하여 발송송달을 할 수 있는지가 명확하지 않다.  
   이에 대하여 1설은 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민소법의 규정을 준용한다는 규정(법 제23조1항)과 인천지방법원 2002. 6. 7.자 2002라23결정을 이유로 전자의 방법으로만 하여야 한다는 견해와, 2설은 공유자
통지의 성질과 같은 성질의 통지 및 그 통지방법을 규정한 민소법의 규정이 없으므로, 규칙 제8조 제1항에 따라 후자의 방법으로도 할 수 있다는 견해가 있다.  
   아래 두 하급심 판례25)26)에 의하면, 공유자통지 방법에 대하여 민소법 규정에 의한 송달을 적법한 송달방법으로 판시한 경우와 민사집행법 취지에 비추어 송달불능 된 공유자의 주소지로 우편에 의하여 발송송달(보충․유치송달 실시 없는)한 경우에 있어 송달불능 된 주소지로 재차 송달할 의무가 있다고 할 수 없다고 판시한 사례가 있는 바, 위 하급심 판례의 사례 및 이해관계인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지방법에 대한 
대법원 1995. 9. 6.자 95마372,373결정의 사례와 더불어 적법한 공유자 통지방법을 검토해 보고자 한다. 

25) 대법원 1989. 10. 31.자 89마237 결정에서 경매기일통지에 대하여 발송송달은 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 한하여 허용되는 것이라는 취지의 판시는 1990. 1. 13. 구민소법 제617조 제2항, 제3항(민사집행법 제104조2항, 민집규 9조) 의 발송송달에 대한 규정이 신설되기 이전의 판시이므로, 현행 법령의 통지방법에 대한 판시로 볼 수 없다.  26) 사례를 찾기 어려워 2건의 하급심 판례사안만을 검토함.

대법원 1995. 9. 6.자 95마372, 373 결정 [낙찰허가결정및경매개시결정에대한이의신청기각결정에대한재항고][공1995.11.1.(1003),3502] 【판시사항】 가. 민사소송법 제617조 제2항 및 제3항의 취지 나. 저당권자가 주소변경 등기를 게을리하여 경매기일 통지가 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 송달의 효력 유무  다. 상속인들이 상속등기를 게을리하여 경매기일 통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 송달의 효력 유무  【결정요지】 가. 민사소송법 제617조 제2항은 법원은 이해관계인에게 경매기일을 통지하여야 한다고 규정함과 아울러, 같은 조 제3항은 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 이해관계인에 대한 경매기일 통지를 의무화하여 이해관계인으로 하여금 경매절차에 참가할 수 있는 권리를 보장해 줌과 동시에, 이해관계인에 대한 경매기일 통지 절차의 지연으로 인하여 경매절차의 진행이 늦어지는 것을 방지하기 위하여 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 집행기록에 나타난 주소에 등기우편으로 발송한 때에 송달의 효력이 생기도록 규정한 것이다.  나. 민사소송법 제617조 제3항이 규정하는 송달은 같은 법 제173조가 규정하는 우편송달과는 그 효력발생 시기만 같이할 뿐 그 요건이나 효과를 달리하는 부동산경매절차에 특유한 제도이므로, 통상의 송달방법에 의한 송달을 시도함이 없이 처음부터 등기우편으로 발송하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고, 또 근저당권자와 같이 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 등기부상 주소변경 등기를 게을리하여 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경매 기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고 그로 인하여 경매절차에 참가할 권리가 박탈되는 불이익은 주소변경 등기를 게을리한 이해관계인이 감수하여야 한다.  다. 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 사망하여 이해관계인의 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리하여 경매 기일 통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 가령 그 상속인들이 송달된 주소에 아무도 살고 있지 아니하여 그 경매 기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 송달은 발송시에 상속인들에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그로 인하여 상속인들이 경매절차에 참가할 권리가 박탈되었다 하더라도 그 경매절차가 위법하다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제173조, 제617조 제2항, 제617조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1994.7.30. 자 94마1107 결정 1995.4.25. 자 95마35 결정 나.다. 대법원 1989.10.31. 자 89마237 결정 【전 문】 【재항고인】 망 소외 1의 재산상속인 재항고인 1 외 8인 【원심결정】 수원지방법원 1995.2.3. 자 94라261, 262 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 경매개시 결정의 송달의 효력에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 채무자 겸 소유자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 대한 경매개시 결정의 송달을 공시송달로 한 것은 민사소송법 제179조 제1항 후단에 따른 것으로서 적법하다 할 것이고, 또 같은 채무자 겸 소유자인 소외 7에 대한 경매개시 결정의 유치송달이 적법함은 기록상 명백하다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당할 뿐만 아니라, 논하는 바가 지적하는 사유는 다른 이해관계인들에 대한 송달의 하자로서 적법한 재항고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유가 없다.  2. 입찰기일 통지의 효력에 대하여 민사소송법 제617조 제2항은 법원은 이해관계인에게 경매 기일을 통지하여야 한다고 규정함과 아울러, 같은 조 제3항은 이해관계인에 대한 경매 기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이는 이해관계인에 대한 경매기일통지를 의무화하여 이해관계인으로 하여금 경매절차에 참가할 수 있는 권리를 보장해 줌과 동시에, 이해관계인에 대한 경매기일 통지 절차의 지연으로 인하여 경매절차의 진행이 늦어지는 것을 방지하기 위하여 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 집행기록에 나타난 주소에 등기우편으로 발송한 때에 송달의 효력이 생기도록 규정한 것이다.  따라서 같은 법 제617조 제3항이 규정하는 송달은 같은 법 제173조가 규정하는 우편송달과는 그 효력발생시기만 같이할 뿐 그 요건이나 효과를 달리하는 부동산경매절차에 특유한 제도이므로, 통상의 송달방법에 의한 송달을 시도함이 없이 처음부터 등기우편으로 발송하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고, 또 근저당권자와 같이 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 등기부상 주소변경 등기를 게을리하여 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경매기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고 그로 인하여 경매절차에 참가할 권리가 박탈되는 불이익은 주소변경 등기를 게을리한 이해관계인이 감수하여야 함은 당연한 법리라 할 것이다.  이러한 법리에 비추어 보면, 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 사망하여 이해관계인의 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리하여 경매기일 통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 가령 그 상속인들이 송달된 주소에 아무도 살고 있지 아니하여 위 경매기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 송달은 발송시에 상속인들에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그로 인하여 상속인들이 경매절차에 참가할 권리가 박탈되었다 하더라도 그 경매절차가 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  그렇다면 망 소외 1의 주소에 등기우편으로 송달된 입찰기일 통지는 그 발송시에 위 망인의 소송수계인들에 대한 송달로서 효력을 발생한다고 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하다 할 것이고, 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1989. 10. 31.자 89마237 결정 [부동산경락허가결정][집37(3)민,291;공1990.1.1(863),11] 【판시사항】 경매기일통지서가 장기폐문부재의 사유로 송달불능된 경우 그 후의 경매 기일통지를 막바로 우편송달로 할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 한하여 허용되는 것이므로 경매법원이 이해관계인에 대하여 경매기일통지를 함에 있어서 전회의 경매기일통지시까지 적법하게 송달되었던 주소로 송달하였더니 장기폐문부재의 사유로 송달불능되자 민사소송법 제172조에 정한 보충송달이나 유치송달을 함이 없이 바로 같은 법 제173조에 정한 우편송달을 하고 같은 법조에 정한 효력발생 시기에 송달된 것으로 보아 경매절차를 진행하였다면 이는 무효인 송달을 전제로 한 것으로서 이해관계인에 대한 통지없이 경매절차를 진행한 셈이 되어 위법하다.  【참조조문】 민사소송법 제173조, 경매법 제9조 【참조판례】 대법원 1969.10.5. 69마634 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 수원지방법원 1989.2.22. 88라196 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원결정이유에 의하면 원심은, 이 사건 경매법원이 재항고인 2에 대하여 1988.2.23. 13:00로 지정된 경매기일통지를 하면서 그 전회의 경매기일 통지시까지 적법하게 송달되었던 주소로 송달하였더니 장기폐문부재의 사유로 송달불능이 되자 경매기일을 변경하기로 하여 같은 해3.4. 다음 경매기일을 같은 해 3.22. 13:00로 지정한 다음 같은 해3.7. 위 3.22.로 지정된 경매기일통지를 함에 있어 위 송달불능된 주소지에 민사소송법 제173조에 의한 우편송달을 하고(송달한 서류는 장기폐문부재의 사유로 송달불능 되었다) 위 경매기일에 경매절차를 진행하였으나 경매불능이 되자 같은 해 4.2. 최저경매가격을 종전의 1,056,100,000원에서 845,200,000원으로 저감하고 다음 경매기일을 같은 해 4.21. 13:00로 정한 다음 위 재항고인 2에 대한 경매기일통지를 위 송달불능된 주소지에 위와 같이 우편송달을 하여(송달한 서류는 위 재항고인 2가 구치소에 수감중이라는 이유로 송달불능 되었다) 경매절차를 진행하였고, 재항고인 1에 대한 위 각 경매기일통지서는 모두 적법하게 송달된 사실과 위 재항고인 1에 대하여 같은 해 6.27. 13:00의 경매기일통지를 하면서 그 전회까지 적법하게 송달되었던 주소지에 송달을 하였더니 장기폐문부재의 사유로 송달불능되자 같은 해 7.22. 및 8.29.의 각 경매기일통지를 함에 있어 같은 법 제173조에 의한 우편송달을 한 사실을 인정한 다음 위 재항고인 2 및 재항고인 1에 대한 각 우편송달은 적법하고 각 법정효력발생시기에 동인에게 송달되었다고 판단하여 이 사건 경락허가 결정을 유지하고 있다.  그러나 민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 한하여 허용될 뿐이라 할 것이므로( 당원 1969.10.5. 자 69마634 결정 참조), 원심이 확정한 바와 같이 경매법원이 위 재항고인 2에 대하여 같은해 3.22. 13:00로 지정된 경매기일통지 및 같은 해 4.21. 13:00로 지정된 경매기일통지를 함에 있어서 그리고 위 재항고인 1에 대하여 같은 해 7.22. 및 8.29.의 각 경매기일통지를 함에 있어서 민사소송법 제172조에 정한 보충송달이나 유치송달을 함에 없이 바로 같은 법 제173조에 정한 우편송달을 하고 같은 법조에 정한 효력발생시기에 송달된 것으로 보아 경매절차를 진행하였다면 이는 무효인 송달을 전제로 한 것으로서 이해관계인인 위 재항고인 2 등에게 통지없이 경매절차를 진행한 셈이 되어 위법하다 아니할 수 없고 그에 따라 우선 같은 해 4.21.의 경매절차 실시에 앞서 경매법원이 최저경매가격을 저감한 조치는 허용될 여지가 없으며 그 이후 이 사건 경락허가가 될 때까지 여러 차례에 걸쳐 최저경매가격을 순차로 저감한 것은 위 같은 해 4.21.의 경매기일에 앞서 있었던 최저경매가격의 저감이 적법한 것을 전제로 하여 이루어진 것이므로 위 최저경매가격의 저감이 위법한 이상 이를 기초로 순차 저감하여 이 사건 경락허가 당시의 최저경매가격으로 저감한 조치와 이를 토대로 실시된 경락허가결정이 재항고인 2에 대하여 위법하다 아니할 수 없으며, 또 기록에 의하면 경매법원은 이 사건 부동산에 대하여 일괄경매결정을 한 사실이 인정되므로 위에서 본 같은 해 4.21의 경매기일에 앞서 한 최저경매가격 저감조치와 이 사건 경락허가결정이 재항고인 2에 대하여 위법한 이상 이는 재항고인 1에 대한 관계에 있어서도 위법임을 면할 수 없다 할 것이다(앞서 본 바와 같이 위 재항고인 1에 대한 같은해 7.22. 및 8.29. 의 각 경매기일통지의 송달은 무효로서 위 각 기일의 경매절차는 이해관계인에 대한 통지없이 진행한 셈이 되므로 이 점에 의하여도 위법하게 됨은 물론이다).  그렇다면 원심이 민사소송법 제172조에 의한 보충송달이나 유치송달을 함이 없이 같은 법 제173조에 의한 우편송달을 한 것이 적법하다고 보아 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 판단한 것은 위 우편송달에 관한 당원의 판례에 상반된 법률해석을 함으로써 결정결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1990. 1. 25.자 89마939 결정 [부동산경락허가결정][집38(1)민,49;공1990.3.15(868),524] 【판시사항】 민사소송법 제173조에 의한 우편송달의 요건이 송달할 서류마다 구비되어야 하는 것인지 여부(적극)   제173조(소송행위의 추후보완)    ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.  ② 제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다.   【결정요지】 민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 당해 서류에 관하여 교부 또는 보충, 유치송달 등이 불가능한 것임을 요건으로 하는 것이므로 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류 등의 송달에 관하여는 위 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 우편송달을 할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   【참조조문】 민사소송법 제173조 【참조판례】 대법원 1989.10.31. 자 89마237 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 【원심결정】 수원지방법원 1989.10.16. 자 89라148 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기록을 살펴보면 재항고인 2와 재항고인 3은 1989.11.17.(재항고인 2)과 같은 해 11.20.(재항고인 3) 소송기록 접수통지서를 각 송달 받고도 소정의 기간(20일)내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였고(위 재항고인들은 재항고이유서 제출기간이 도과한 같은 해 12.13.에야 재항고이유서를 제출하였다) 재항고장에도 재항고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제413조 제2항, 제399조에 의하여 이들의 재항고를 모두 기각한다.  2. 재항고인 1의 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여, 민사소송법(이하 법이라고 한다) 제173조에 의한 우편송달은 송달받을 자의 주소등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고 법 제173조가 규정하는 "전조의 규정에 의하여 송달을 할 수 없는 경우"란 이와 같은 경우를 가리키는 것이라고 할 것이다.  그러므로 송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람(교부송달이나 보충송달을 받을 사람)이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 경우에 해당되는 것이므로 이와 같은 경우에는 우편송달을 할 수가 있을 것이다.  그러나 이와 같은 우편송달은 당해 서류의 교부 또는 보충, 유치송달 등이 불가능한 것임을 요건으로 하는 것이므로 위와 같은 경우의 우편송달은 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류등도 당연히 우편송달을 할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이며 이와 같은 별개의 서류를 우편송달하기 위하여서는 이 별개의 서류의 송달에 관하여 법 제173조의 요건이 따로 구비되어야 할 것 이다.  따라서 어떤 경매기일의 통지가 수취인의 송달장소의 폐문부재로 인하여 송달불능되었을 때에는 이 경매기일통지를 우편송달할 수 있으나 이것은 당해 경매기일의 통지에 한하는 것이고 그에 이은 다음의 경매기일통지 등도 당연히 우편송달을 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이며 이 다음의 경매기일통지를 우편송달하려면 이에 관하여도 위와 같은 우편송달의 요건이 갖추어져야 할 것이고 당원 1989.10.31. 자 89마237 결정도 이와 같은 취지를 설시한 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은 경매법원은 1989.5.9.10:00의 경매기일통지서를 재항고인 1의 주소지로 2회에 걸쳐 송달하였으나 "폐문부재"로 모두 송달불능이 되어 경매기일을 변경하고 1989.6.5. 10:00의 경매기일통지서를 그 주소지에 등기우편으로 발송하여 송달하고 경매절차를 진행하였으나 최고가 경매신청인이 없어 경매불능되어 최저경매가격을 1회 저감하고 이를 기초로 다음 경매기일인 1989.7.31. 10:00 경매절차를 진행하여 이 사건 경락허가결정을 한 사실을 인정한 다음 재항고인 1에 대하여 1989.6.5. 자 경매기일통지서를 등기우편에 의한 발송송달 방법으로 송달하여 경매절차를 진행한 것이 적법하다고 판단하고 이에 터잡아 이루어진 이 사건 경락허가결정을 유지하였다.  그러나 위에서 본 바와 같이 1989.5.9. 자 경매기일통지서가 "폐문부재"로 송달불능되었다고 할지라도 이와 같은 폐문부재의 상태가 그 이후의 경매기일통지서의 송달시까지 계속되리라고 단정할 수는 없는 것이므로 1989.6.5. 자 경매기일통지서도 당연히 우편송달할 수 있는 것은 아니라고 할 것이며, 그렇다면 경매법원은 위 경매기일에 관하여 재항고인 1에게 적법한 통지를 함이 없이 경매절차를 진행한 결과가 되어 이에 터잡아 이 사건 부동산을 일괄경매하여 한 경락허가결정은 위법함에 이르게 된다고 아니할 수 없다.  따라서 원심의 법 제173조 소정의 우편송달의 요건에 대한 위와 같은 해석은 당원의 위 판례( 1989.10.31. 자 89마237 결정)와 상반된다고 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 제1항 제3호 소정의 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하는 것이다. 3. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1994. 11. 11. 선고 94다36278 판결 [손해배상(기)][공1994.12.15.(982),3273] 【판시사항】 등기우편에 의한 발송송달은 그 요건이 송달할 서류마다 구비되어야 하는 것인지 여부   【판결요지】 등기우편에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달, 또는 보충·유치송달 등이 불가능한 것임을 그 요건으로 하는 것이므로 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류의 송달은 이 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 이 방법에 의한 우편송달을 할 수 있는 것이 아니다.   【참조조문】 민사소송법 제173조 【참조판례】 대법원 1989.10.31. 자 89마237 결정(공1990,11) 1990.1.25. 자 89마939 결정(공1990,524) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조찬형 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1994.6.8. 선고 93나8916 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면 원심은 원고에게 항소장 부본 및 제1회 변론기일소환장을 항소장 기재 주소지로 송달하였으나 수취인 부재라는 이유로 송달불능되자 항소장 부본과 제2회 변론기일소환장을 등기우편에 의하여 발송하는 우편송달의 방법에 의하여 송달한 후, 제3회 변론기일부터 제5회 변론기일까지도 다시 적식의 송달을 해보지 않은 채 계속 변론기일소환장을 등기우편에 의한 발송송달을 하여 원고는 한번도 변론기일에 출석하지 않고 피고만이 출석하여 변론한 상황에서 변론을 종결하여 원고 패소 판결을 선고하였음이 분명하다.  그러나 원래 등기우편에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달, 또는 보충· 유치송달 등이 불가능한 것임을 그 요건으로 하는 것이므로 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류의 송달은 이 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 이 방법에 의한 우편송달을 할 수 있는 것이 아니다(대법원 1990.1.25. 자 89마939 결정 참조). 따라서 원심이 위에서 살핀 바와 같이 제1회 변론기일소환장이 송달되지 않았음을 이유로 하여 제2회부터 제5회 변론기일까지 변론기일소환장을 계속 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 무효인 송달이라고 할 것이므로 이를 전제로 하여 변론기일을 진행한 것은 위법하다고 할 것이며 거기서 한 변론은 당사자 일방인 원고에게 적법한 기일소환장을 송달하지 않은 채 한 부적법한 변론으로서 이를 기본으로 한 원심판결은 그 판결의 절차가 법률에 위배된 중대한 잘못을 저지른 위법한 판결이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 다시 심리 판단케 하기 위하여 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

(1) 공유자통지의 하자를 이유로 항고한 사건의 사례  

 (가) 인천지방법원 2002. 6. 7.자 2002라23 부동산낙찰허가결정  

 1) 개요 : 공유물지분에 대한 임의경매 사건에서 경매법원은 다른 공유자에게 공유자통지서를 2000. 4. 26. 경 송달하였으나 송달불능 되자 특별한 조치를 취함이 없이 2000. 7. 12. 경 매각기일 및 허가결정기일을 
위 공유자의 송달불능 된 주소지로 우편에 의하여 발송송달을 하여 경매절차가 진행되었고, 경매법원의 매각허가결정과 매수인의 매각대금 납부로 소유권이전등기까지 이루어졌다. 이에 항고인은, 경매법원이 발송한 
공유자통지서가 송달불능 되었음에도 공시송달 등의 방법으로 이를 송달하지 아니함으로써 공유자가 우선매수 신청권을 행사할 기회를 갖지 못한 채 2000. 10. 7. 위 매각허가결정이 내려졌음을 이유로 위 매각허가결정
에 대한 추완항고를 제기하였다. 항고법원은 항고인의 추완항고를 허용함으로써 매각허가결정이 확정되지 않은 상태에서 매각대금이 납부되었음을 이유로 매수인의 소유권취득은 원인무효가 되었다.  

 2) 항고법원이 항고인의 추완항고를 허용한 이유와 손해배상판결  

    항고법원은 다음과 같은 이유로 추완항고를 인정하였다. 첫째, 공유자통지서가 송달불능 되면 주소보정절차를 거쳐 송달하거나 주소 등 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 공시송달의 방법으로 이를 송달하여야 한다. 둘째, 이러한 절차를 거침이 없이 송달불능 된 주소지로 경매기일 및 낙찰기일에 대한 통지서를 우편송달의 방법으로 송달하여 경매절차를 진행한 것은 공유물의 경매에 있어 다른 공유자들의 우선매수권을 보장하기 위하여 다른 공유자에게 경매신청사실을 통지하도록 한 민소법 제649조 제1항(현, 민집법 제139조 제1항)에 위배되고, 송달불능 된 주소지로 매각기일과 매각허가기일을 우편송달의 방법으로 발송한 통지도 적법하게 이루어진 것으로 볼 수 없다. 이와 같은 이유로 항고인들은 책임질 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못하였다고 보아 위 낙찰허가결정을 취소하고 위 낙찰을 허가하지 아니한다는 취지의 결정을 하였고, 위 결정은 재항고가 없어 확정되었다. 이후 매수인의 소유권이전등기가 판결로 말소되었고, 매수인은 국가를 상대로 손해배상을 청구하여 인용되었다.27)  

27) 대법원 2007. 12. 27.선고 2005다62747 손해배상(기) 판결, 서울고등법원 2005. 9. 27.선고 2005나23300 손해배상(기) 판결, 인천지방법원 2005. 1. 27. 선고 2004가합11076 손해배상(기) 판결, 인천지방법원 2003. 12. 30. 선고 2003가합9274 소유권이전등기말소 판결 각 참조

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 [손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112] 【판시사항】 [1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준 [2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부 (소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부  (소극)   [3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부 (적극)   [4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해 [5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점(=경락대금납부일) 및 그 지연이자율 (=민사법정이율)   [6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  [2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다.  [3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  [4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  [5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다.  [6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조)  【참조판례】 [1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245) [2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결  【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상당인과관계에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.   같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 손해배상청구권의 포기에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 시가상승분 상당 손해에 관하여 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.  나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다.   이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.  다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여 원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  라. 소송비용액 상당 손해에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

서울고등법원 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고(소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호외 4인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【변론종결】 2005. 9. 13. 【제1심판결】 인천지방법원 2005. 1. 27. 선고 2004가합11076 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 다음에서 인용하는 부분을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  피고는 원고에게 45,565,000원 및 이에 대하여 2004. 9. 21.부터 2005. 9. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심을 포함하여 그 중 10%는 피고의, 90%는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 566,762,700원 및 그 중 561,488,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 5,274,700원에 대하여는 당심에서의 2005. 9. 8.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음날부터 각 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 와서 청구취지 중 5,274,700원 부분을 확장하였다).  2. 항소취지 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명한 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 500,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  피고 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 제1심 판결 이유란의 제1항 기초사실 부분은 제1의 바.항 중에서 ‘이 사건 부동산’을 ‘이 사건 각 부동산 중 1/8지분(이 사건 지분)’이라고 고치는 외에는 민사소송법 제420조에 의하여 이 법원 판결 이유의 같은 항목으로 인용한다.  2. 손해배상책임의 발생 가. 경매절차에서 담당공무원이 이해관계인들에게 입찰기일과 낙찰기일을 적법하게 통지하지 아니하고 경매절차를 진행한 과실 때문에 결국 낙찰허가결정이 취소·확정되었고, 그로 인하여 이미 낙찰대금을 완납하고 소유권이전등기까지 마친 낙찰자가 손해를 입게 되었다면, 국가는 이로 인하여 낙찰자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 이 사건에서 피고는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 법령에 위반한 과실로 인하여 이 사건 낙찰허가결정이 취소·확정되어 원고가 어떠한 손해를 입게 되었다면, 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.  나. 피고의 주장 (1) 인과관계에 관한 주장 피고는 공유자에 대한 경매기일과 낙찰기일의 통지는 공유자에 대한 우선매수권을 보장하는 규정이므로 이러한 규정에 위반되었다고 하더라도 이는 공유자와의 관계에서 문제될 뿐이지 낙찰자에 대하여는 직접적인 위법행위가 되는 것은 아니므로 공유자들에 대한 송달이 부적법하게 된 것과 낙찰자인 원고의 손해발생 사이에는 직접적인 인과관계가 성립하지 아니한다고 주장한다  공유자에 대한 통지의 위법이 직접적으로는 공유자의 이익과 관계되는 것이기는 하나, 이와 같이 공유자들에 대한 송달이 적법하게 이루어지지 않아 낙찰허가결정이 취소되고 이로써 낙찰대금을 모두 완납하여 소유권을 취득할 것으로 예상한 원고가 손해를 입게 된 경우에는 결국 위와 같은 통지의 위법은 공유자에 대한 위법을 넘어서서 원고의 손해와도 상당인과관계가 있다고 보아야 하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  (2) 손해배상청구의 포기주장 피고는 원고가 공유자들의 추완항고에 따른 2002. 6. 7. 낙찰허가결정의 취소결정에 대하여 재항고를 하지 않았고, 또한 2004. 6. 10.자 낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부결정에 대하여 2004. 6. 14. 항고포기서를 제출함으로써 위 원고가 낙찰받은 위 경매사건( 인천지방법원 99타경93827)과 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 보아야 할 것이므로 이러한 상황에서 원고가 제기한 이 사건 손해배상청구는 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다.  을 제1 내지 5호증의 각 기재에 의하면, 피고 주장과 같이 원고가 재항고를 하지 않았고, 항고포기서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 앞에서 본 사실관계에 의하면, 원고는 소유권이전등기말소청구의 사건( 인천지방법원 2003가합9274)에서 이미 패소하여 재항고가 받아들여질 가능성이 없다고 보아 낙찰대금이라도 회수하기 위하여 위와 같이 항고포기서를 제출한 것으로 보이는 점을 알 수 있고, 이러한 사정을 고려해 볼 때 위에서 든 사정만으로 원고가 위 경매절차와 관련된 손해배상청구를 모두 포기하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다.  3. 손해배상의 범위 가. 시가상승분 5억 원 원고는, 그가 낙찰대금의 완납으로 이 사건 각 부동산 중 1/8지분을 취득하였음에도 피고의 위 통지 누락으로 말미암아 결국 이 사건 지분의 소유권을 상실하게 되었고 그로 인하여 이 사건 각 지분의 시가 상승분 5억 원 상당을 얻지 못하는 손해를 입었으므로 피고는 이를 배상하여야 한다고 주장한다.  공유자가 낙찰허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하여 항고법원에서 추완신청이 허용되면 낙찰허가결정은 확정되지 아니하고, 따라서 그 이전에 이미 낙찰허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 낙찰대금 납부기일을 정하여 낙찰자로 하여금 낙찰대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 낙찰대금의 납부라고 할 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 원고는 비록 낙찰대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 당초부터 이 사건 지분의 소유권을 취득하지 못하였던 것이고, 따라서 이 사건 지분을 일단 취득하였음을 전제로 하는 원고의 청구 부분은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.  또한, 위 주장을 원고가 이 사건 지분을 취득한 것으로 믿었다가 피고의 과실로 이 사건 지분을 취득하지 못하여 그가 얻으리라고 예상하였던 지가 상승 만큼의 이익을 취하지 못하는 손해를 입었다는 주장으로 보더라도, 원고가 주장하는 위 손해는 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것인바, 피고가 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로{이 점에 관하여 원고는 법원의 경매에 참여한는 경우(특히 지분의 경우) 향후 지가상승에 따른 이익을 취득하는 것을 목적으로 낙찰을 받는 것이 보통이고 이 경우 지가가 상승하리라는 것은 누구나 쉽게 알 수 있는 것이어서 시가 상승분의 손해는 통상의 손해에 해당되며, 또 이를 특별손해로 본다고 하더라도 이 사건 각 부동산은 인천공항 등이 들어선 인천영종도에 위치한 관계로 시가 상승이 쉽게 예상되고, 특히 경매 담당공무원은 이를 더 알았거나 알 수 있었다고 볼 것이라고 주장하나, 법원의 경매에 참여하는 자가(특히 지분 경매의 경우) 시세차익을 노리고 낙찰받으려 한다는 것이 통상의 경험칙에 해당된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 거래통념이나 관행을 인정할 만한 자료도 없고, 나아가 부동산의 시세는 경기상황, 개발이나 규제내용 및 투자자의 행태 등 복합적 요인에 의하여 좌우되는 것으로서 단지 이 사건 각 부동산이 영종도에 위치하여 있다는 것만으로 시가상승이 쉽게 예상된다고 볼 수 없으며, 특히 단지 국가공무원인 경매담당직원이 이 사건 각 부동산의 시가상승을 예상하였거나 할 수 있었다고 보기는 더욱 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다}, 위 주장은 이유 없다.  나. 이자차액금(위 가.항에 관한 예비적 주장) 한편, 원고는 위 가.항의 지가상승분에 대한 청구가 이유 없다고 하더라도 그가 낙찰대금을 납부하고 이를 회수하기 까지의 기간 동안(2001. 11. 15.부터 2004. 6. 14.까지 2년 7개월) 동 낙찰대금에 대한 민사법정이율인 연 5%의 비율에 의한 금액(156,937,500원)과 원고가 실제로 지급받은 이자(52,566,343원)와의 차액인 104,371,157원(156,937,500 - 52,566,343)의 이자는 피고가 원고에게 이를 지급하여야 한다는 취지로 주장한다.  그러나, ① 경매절차에 있어서 최고가 매수신고인이 항상 낙찰자가 되는 것은 아님은 물론 낙찰대금의 완납후에도 낙찰허가결정의 취소가 이루어져 낙찰자의 지위가 변동될 수 있으며 경매절차의 특수성으로 인하여 낙찰된 후에도 재산권행사에 제약을 받는 경우가 있을 수 있는 점, ② 낙찰허가결정이 취소되어 낙찰자가 납입한 낙찰대금을 반환받는 경우에는 법원보관금규정에 따른 소정의 이자금{약 2%, 법원보관금 취급규칙 제7조, 법원보관금 취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침(재일 97-2) 제3조 제2항}만을 지급받게 되는 점, ③ 원고는 경매사건에서 항고법원의 낙찰허가취소결정에 대하여 항고를 하지 않았으나 소외인이 제기한 소유권이전등기말소청구의 소에는 응소함으로써 낙찰대금의 반환이 지연된 사정에는 원고에게도 일부 책임이 있는 점, ④ 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액은 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 금원이라 할 것이나, 이 사건에 있어서 피고가 낙찰대금반환의무를 불이행한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 원고는 다만 낙찰대금을 반환받지 못한 기간 동안에 원고가 입은 손해를 구하며 그 손해는 위 낙찰대금에 대한 ‘기회비용’이라고 할 것인데, 통상의 기회비용으로 들 수 있는 동 기간 동안의 시중금리는 약 6-4%(세금을 공제하면 더욱 낮아짐)로 변동하고 있었을 뿐만 아니라 동 기간에 원고가 반드시 연 5%의 비율 정도의 이익을 취득하였으리라고 단정할 수 없는 점 등을 고려해 보면, 경매절차에 참여하는 자로서는 낙찰허가결정이 취소되는 경우에 낙찰대금에 대하여 위와 같은 보관금의 이자 정도만을 반환받을 것으로 예상하고 또한 그러한 위험을 수인하고 절차에 참여하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 결국 위 보관금 상당의 이자만을 통상의 손해로 봄이 상당하고 여기에서 나아가 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 금원 상당의 손해가 있었다는 주장은 특별손해에 관한 것으로서 달리 원고가 그와 같은 손해를 입었으리라는 것을 알았거나 알 수 있었다는 점에 관한 입증이 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.  다. 소유권이전등기를 위한 비용(61,488,000원) (1) 소유권이전등기비용 먼저 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 위하여, 제1부동산에 대하여 13,565,500원[= 보수액 423,500원(= 기본 105,000원 + 누진 280,000원 + 부가가치세 38,500원) + 공과금 13,142,000원(= 등록세 10,620,000원 + 교육세 2,124,000원 + 증지대 8,000원 + 송달료 200,000원 + 등·초본대 20,000원 + 목록 20,000원 + 등기말소비용 120,000원 + 여비 30,000원)], 제2부동산에 대하여 31,999,500원[= 보수액 775,500원(= 기본 105,000원 + 누진 600,000원 + 부가가치세 70,500원) + 공과금 31,224,000원(= 등록세 25,830,000원 + 교육세 5,166,000원 + 증지대 8,000원 + 등·초본대 20,000원 + 목록 20,000원 + 여비 30,000원 + 등기말소비용 150,000원)] 합계 45,565,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 낙찰허가결정의 취소로 위 금액의 손해를 입게된 원고에게 위 금액을 지급할 의무가 있다.  이에 대하여 피고는, 소유권이전등기를 함에 있어서 법무사대리를 하는 것은 당사자의 편의를 위한 것이지 등기에 필수적인 비용이 아니고, 그 밖의 여비 등도 필수적인 것은 아니고 법무사보수와 중복된 것으로 보인다는 취지로 주장하나, 경락 등에 의하여 소유권을 취득하는 자가 등기를 하는 경우에 법무사에게 의뢰하는 것은 법적의무이거나 사실상 필수적인 것은 아니지만 등기절차의 전문성이나 그에 드는 노력과 시간 등에 비추어 본인이 직접 등기하는 경우에는 그 이상의 비용을 지출하거나 수입을 얻지 못하게 되는 손해(이른바 ‘기회비용의 손해’)를 입을 수도 있는 것인바, 원고가 법무사에게 등기를 의뢰하여 그 보수와 비용을 현실로 지출하였다면 이는 상당인과관계에 있는 손해라고 볼 것이며, 또 그 밖의 비용청구가 법무사보수와 중복된 것이라고 인정할 만한 증거도 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.  (2) 국민주택채권할인액 그러나 원고가 주장하는 제1부동산에 관한 국민주택 채권할인금 4,638,000원, 제2부동산에 관한 국민주택 채권할인금 11,285,000원에 관하여 보면, 소유권이전등기를 하고자 하는 자는 의무적으로 국민주택채권을 구입하여야 하고( 주택법 제68조 제1항 제1호, 주택법시행령 제91조), 이때 위 채권의 매입자는 동 채권을 상환기일까지 소지하고 있다가 원금과 이자를 지급받거나 혹은 만기 이전에 일정한 비율로 할인한 금액으로 채권을 매도하여 이를 현금화할 수 있는 것인바, 채권의 매입자가 반드시 이를 할인하여 매도하여야 하는 것은 아니므로 결국 원고가 위 각 채권을 미리 현금화함으로써 그 할인율에 따른 금액의 손실을 입었고 이러한 방법에 의한 채권의 처분이 관행적으로 이루어진다고 하더라도 이를 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.  라. 소송비용 원고는 이 사건 낙찰에 의한 소유권이전등기를 마친 후, 동 소유권에 기하여 김형규외 3인을 상대로 인천지방법원 2003가합2709호 공유물분할청구의 소를 제기하였으나 패소하였고, 소외인이 원고를 상대로 한 인천지방법원 2003가합9274호 소유권말소등기 청구소송에서도 패소하였는바, 위 각 소송에 있어서 원고가 입게된 소송비용 5,274,700원도 피고가 이를 배상하여야 한다고 주장한다.  갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 위 각 소송에서 패소하였고 이로 인하여 원고가 배상하여야 할 것으로 확정된 소송비용액은 5,274,700원(2,953,700원 + 2,321,000원)인 사실은 인정할 수 있으나, 한편 원고가 입은 위와 같은 소송비용액 상당의 손해는 앞서 본 피고의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어려우므로 위 주장은 이유 없다(즉, 원고가 위 낙찰로 인하여 공유자가 되었다고 하더라도 공유자로서 자신이 취득한 지분만을 처분하는 것도 가능하므로 반드시 공유물분할청구소송을 제기할 필요가 있는 것은 아니며, 위 낙찰허가결정이 취소됨으로써 원고 명의의 소유권이전등기가 말소될 예정이었다고 하더라도 이러한 등기의 말소가 소송의 형태로 이루어져야 하는 것은 아니므로 피고로서는 변호사 보수가 주된 비용을 이루는 원고에 대한 위 말소등기청구소송에서의 소송비용을 부담하는 것까지 예상할 수 있었다고 보기도 어렵다).  4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금으로 위 45,565,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2004. 9. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2005. 9. 27.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고에 대하여 당심에서 인정한 위 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 및 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구와 확장된 청구 그리고 원고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김대휘(재판장) 조귀장 이준상

인천지방법원 2005. 1. 27. 선고 2004가합11076 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 대한민국 【변론종결】 2005. 1. 13. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 61,488,000원 및 이에 대하여 2004. 9. 21.부터 2005. 1. 27.까지는 연 5%의, 2005. 1. 28.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 9/10는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 561,488,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.   가. 삼표상사 주식회사는 1999. 6. 25. 소외 1, 2, 3, 4가 각 1/8, 소외 5가 1/2의 각 지분비율로 공유하고 있는 인천 중구 운서동 (지번 1 생략) 염전 66,842㎡(이하 ‘제1부동산’이라 한다) 및 같은 동 (지번 2 생략) 염전 162,678㎡(이하 ‘제2부동산’이라 한다. 이하 제1부동산 및 제2부동산을 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 중 소외 1 소유의 1/8지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 1998. 7. 15. 설정된 근저당권에 터잡아 99타경93827호로 부동산임의경매신청을 하였고, 경매법원인 인천지방법원(이하 ‘경매법원’이라 한다)은 1999. 6. 26. 이 사건 지분에 대하여 경매개시결정을 하였다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).   나. 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공동소유자인 소외 2, 3, 4, 5(이하 ‘이 사건 공유자들’이라 한다)에게 이 사건 지분의 경매개시결정이나 입찰기일과 낙찰기일 등 경매절차에 관하여 아무런 통지없이 경매절차를 진행하였다.  다. 경매법원은 2000. 3. 4. 제1부동산에 대하여 최고가입찰가격 229,000,000원으로 매수신고한 소외 6에게, 제2부동산에 대하여 최고가입찰가격 581,000,000원으로 매수신고한 소외 7에게, 각 낙찰을 허가하는 결정을 하였다.  라. 이 사건 공유자들 중 소외 5는 2003. 3. 8. 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 하였고, 경매법원은 이 사건 경매절차에 이해관계인인 공유자들에게 입찰기일 및 낙찰기일을 제대로 통지하지 아니한 위법이 있다는 것을 이유로 하여 위 낙찰허가결정을 취소하였다.  마. 경매법원은 그 후 이 사건 경매절차를 새로 진행하였고, 2000. 4. 26.경 이 사건 공유자들에게 이 사건 각 부동산에 대한 경매신청 사실 및 공유자에게 우선매수권이 있다는 사실이 기재된 공유자 통지서를 위 부동산의 위 공유자들에게 송달하고자 하였으나 모두 송달불능되었다. 그럼에도 경매법원은 위 공유자들에 대한 주소보정 등의 절차를 거치지 아니한 채 2000. 7. 12.경 위 공유자들의 송달불능된 주소지로 경매기일 및 낙찰기일에 대한 통지서를 등기우편으로 발송한 후, 2001. 10. 17. 제1부동산 및 제2부동산에 대하여 각 최고가입찰가격 354,000,000원과 861,000,000원으로 매수신고한 원고에게 낙찰을 허가하였다.  바. 원고가 2001. 11. 15. 낙찰대금을 완납하여, 경매법원의 촉탁에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 날 낙찰을 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  사. 이 사건 공유자들 중 소외 2, 3, 4는 2001. 12. 26. 위 마.항 기재 낙찰허가결정에 대하여 추완항고( 2002라23)를 하였고, 항고법원인 인천지방법원은 2002. 6. 7. 위 낙찰허가결정은 주소보정이나 공시송달 등의 절차를 거치지 아니한 채 송달불능된 위 공유자들의 주소지로 발송하는 방법으로 경매기일 및 낙찰기일을 통지한 것은 위법하고, 항고인들은 책임질 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못하였다고 보아 위 낙찰허가결정을 취소하고 위 낙찰을 허가하지 아니한다는 내용의 결정을 하여, 그 무렵 위 결정이 확정되었다.  아. 소외 1은 원고에 대하여 이 사건 각 부동산 중 1/8 지분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 불허가결정이 확정된 낙찰로 인한 소유권이전등기로서 원인무효라고 주장하며 그 말소를 구하는 소송( 이 법원 2003가합9274)을 제기하여 2003. 12. 30. 승소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결은 확정되었으며, 원고 명의의 소유권이전등기는 2004. 5. 31. 위 확정판결을 원인으로 하여 말소되었다.  2. 판 단 가. 손해배상책임의 발생 경매절차에서 담당공무원이 이해관계인들에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하지 아니하고 경매절차를 진행한 과실 때문에 낙찰허가결정이 취소·확정되어, 이미 낙찰대금까지 완납한 낙찰자가 손해를 입게 되었다면, 국가는 이로 인한 낙찰자의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 피고는 원고에게 이 사건 낙찰허가결정이 취소·확정되어 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 손해배상의 범위 (1) 원고의 주장 원고는, ① 그가 낙찰대금의 완납으로 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였음에도 피고의 위 통지누락으로 말미암아 결국 이 사건 각 부동산의 소유권을 상실하게 되었으므로 이 사건 각 부동산의 시가 상승분 5억 원 상당을 얻지 못하는 손해를 입었고, ② 또한 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 위하여 등록세, 교육세 및 법무사 보수 등으로 지급한 61,488,000원을 지출한 손해를 입었다고 주장하며 그 배상을 구한다.  (2) 이 사건 각 부동산 시가 상승분 5억 원의 청구에 관하여 공유자가 낙찰허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하여 항고법원에서 추완신청이 허용되면 낙찰허가결정은 확정되지 아니하고, 따라서 그 이전에 이미 낙찰허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 낙찰대금 납부기일을 정하여 낙찰자로 하여금 낙찰대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 낙찰대금의 납부라고 할 수 없으므로, 원고는 비록 낙찰대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 당초부터 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하지 못하였던 것이어서 그가 소유권을 취득하였다가 다시 상실하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.  또한, 위 주장을 원고가 이 사건 각 부동산을 취득한 것으로 믿었다가 피고의 과실로 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하지 못하여 그가 얻으리라고 예상하였던 지가 상승 만큼의 이익을 취하지 못하는 손해를 입었다는 주장으로 선해 하더라도, 원고가 주장하는 위 손해는 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것인바, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 더 나아가 살필 필요없이 역시 이유없다.  (3) 소유권이전등기를 위한 비용 61,488,000원의 청구에 관하여 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 위하여, 제1부동산에 대하여 18,203,500원[= 보수액 423,500원(= 기본 105,000원 + 누진 280,000원 + 부가가치세 38,500원) + 공과금 17,780,000원(= 등록세 10,620,000원 + 교육세 2,124,000원 + 증지대 8,000원 + 채권할인 4,638,000원 + 송달료 200,000원 + 등·초본대 20,000원 + 목록 20,000원 + 등기말소비용 120,000원 + 여비 30,000원)], 제2부동산에 대하여 43,284,500원[= 보수액 775,500원(= 기본 105,000원 + 누진 600,000원 + 부가가치세 70,500원) + 공과금 42,509,000원(= 등록세 25,830,000원 + 교육세 5,166,000원 + 증지대 8,000원 + 채권할인 11,285,000원 + 등·초본대 20,000원 + 목록 20,000원 + 여비 30,000원 + 등기말소비용 150,000원)] 합계 61,488,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 원고가 입은 통상의 손해라 할 것이므로, 피고는 원고에게 손해배상금으로 위 61,488,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2004. 9. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2005. 1. 27.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 2005. 1. 28.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유있어 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   양현주(재판장) 이영광 이중민

 (나) 대전지방법원 2012.11.1. 2012라780 부동산강제경매 사건 결정  

 1) 개요 : 공유자통지 부분에 한정하여 살펴본다. 

    경매법원은 공유자인 항고인의 등기부상 주소지로 2011. 8. 26. 통지서의 송달을 실시하였다가 수취인불명으로 송달불능 되자 항고인에 대하여 우편송달에 의한 발송송달의 방법으로 위 통지서, 매각기일 및 매각결정기일 통지서 등을 송달하였다. 항고인은 공유자인 항고인에게 경매진행사실을 통지하지 아니하여 위법하다는 취지로 항고하였으나, 항고법원은 이를 기각하였다.  

 2) 항고법원이 항고인의 추완항고를 기각한 이유  

    항고법원은 매각절차의 신속한 진행을 위하여 보통의 송달방법과는 다른 특례를 인정하는 민사집행법의 취지에 비추어 항고인 주소지로 송달불능된 경우에 그 주소로 재차 송달할 의무가 있다고 볼 수 없다는 이유로 항고를 기각하였고, 이에 항고인이 재항고 하였으나, 대법원의 심리불속행 기각결정으로 확정되었다.28) 이 항고법원의 결정은 공유자통지 방법에 대한 명시적인 판시는 아니나, 이 사례의 발송송달에 대하여 규칙 

제8조 제1항의 상당한 방법에 의한 통지로서 간접적으로 인정한 것으로 보여 진다.  

28) 대결 2013. 1. 11.자 2012마1942

 (다) 대법원 1995. 9. 6.자 95마372,373 결정 

 1) 개요 : 입찰기일의 통지에 한정하여 본다. 수원지방법원 임의경매 사건에 있어 등기부에 기입된 근저당권자가 사망하여 그 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리 하여 경매기일의 통지가 이미 사망한 종전의 등기부상 근저당권자의 주소지에 등기우편으로 발송송달로 진행된 사안에 대하여 위 통지가 적법하다는 이유로 재항고를 기각한 판례이다.  

 2) 결정요지  

 가) 민소법 제617조 제3항이 규정하는 송달(현행 법제104조 3항, 규칙 제9조)은 같은 법 제173조(현행 민소법 제187조)가 규정하는 우편송달과는 그 효력발생시기만 같이할 뿐 그 요건이나 효과를 달리하는 부동산경매절차에 특유한 제도이므로, 통상의 송달방법에 의한 송달을 시도함이 없이 처음부터 등기우편으로 발송송달하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고, 또 근저당권자와 같이 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 등기부상 주소의 변경등기를 게을리 하여 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경매기일통지를 받지 못하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고, 그로 인하여 경매절차에 참가할 권리가 박탈되는 불이익은 주소변경등기를 게을리 한 이해관계인이 감수하여야 한다.  

 나) 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 사망하여 이해관계인의 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리 하여 경매기일통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 가령 그 상속인들이 송달된 주소에 아무도 살고 있지 아니하여 그 경매기일통지를 받지 못하였다하더라도 그 송달은 발송시에 상속인들에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그로 이하여 상속인들이 경매절차에 참가할 권리가 박탈되었다 하더라도 그 경매절차가 위법하다고 볼 수 없다.  

대법원 1995. 9. 6.자 95마372, 373 결정   [낙찰허가결정및경매개시결정에대한이의신청기각결정에대한재항고][공1995.11.1.(1003),3502] 【판시사항】 가. 민사소송법 제617조 제2항 및 제3항의 취지   나. 저당권자가 주소변경 등기를 게을리하여 경매기일 통지가 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 송달의 효력 유무   다. 상속인들이 상속등기를 게을리하여 경매기일 통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 송달의 효력 유무   【결정요지】 가. 민사소송법 제617조 제2항은 법원은 이해관계인에게 경매기일을 통지하여야 한다고 규정함과 아울러, 같은 조 제3항은 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 이해관계인에 대한 경매기일 통지를 의무화하여 이해관계인으로 하여금 경매절차에 참가할 수 있는 권리를 보장해 줌과 동시에, 이해관계인에 대한 경매기일 통지 절차의 지연으로 인하여 경매절차의 진행이 늦어지는 것을 방지하기 위하여 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 집행기록에 나타난 주소에 등기우편으로 발송한 때에 송달의 효력이 생기도록 규정한 것이다.  나. 민사소송법 제617조 제3항이 규정하는 송달은 같은 법 제173조가 규정하는 우편송달과는 그 효력발생 시기만 같이할 뿐 그 요건이나 효과를 달리하는 부동산경매절차에 특유한 제도이므로, 통상의 송달방법에 의한 송달을 시도함이 없이 처음부터 등기우편으로 발송하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고, 또 근저당권자와 같이 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 등기부상 주소변경 등기를 게을리하여 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경매 기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고 그로 인하여 경매절차에 참가할 권리가 박탈되는 불이익은 주소변경 등기를 게을리한 이해관계인이 감수하여야 한다.  다. 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 사망하여 이해관계인의 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리하여 경매 기일 통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 가령 그 상속인들이 송달된 주소에 아무도 살고 있지 아니하여 그 경매 기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 송달은 발송시에 상속인들에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그로 인하여 상속인들이 경매절차에 참가할 권리가 박탈되었다 하더라도 그 경매절차가 위법하다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제173조, 제617조 제2항, 제617조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1994.7.30. 자 94마1107 결정 1995.4.25. 자 95마35 결정 나.다. 대법원 1989.10.31. 자 89마237 결정 【전 문】 【재항고인】 망 소외 1의 재산상속인 재항고인 1 외 8인 【원심결정】 수원지방법원 1995.2.3. 자 94라261, 262 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 경매개시 결정의 송달의 효력에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 채무자 겸 소유자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 대한 경매개시 결정의 송달을 공시송달로 한 것은 민사소송법 제179조 제1항 후단에 따른 것으로서 적법하다 할 것이고, 또 같은 채무자 겸 소유자인 소외 7에 대한 경매개시 결정의 유치송달이 적법함은 기록상 명백하다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당할 뿐만 아니라, 논하는 바가 지적하는 사유는 다른 이해관계인들에 대한 송달의 하자로서 적법한 재항고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유가 없다.  2. 입찰기일 통지의 효력에 대하여 민사소송법 제617조 제2항은 법원은 이해관계인에게 경매 기일을 통지하여야 한다고 규정함과 아울러, 같은 조 제3항은 이해관계인에 대한 경매 기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이는 이해관계인에 대한 경매기일통지를 의무화하여 이해관계인으로 하여금 경매절차에 참가할 수 있는 권리를 보장해 줌과 동시에, 이해관계인에 대한 경매기일 통지 절차의 지연으로 인하여 경매절차의 진행이 늦어지는 것을 방지하기 위하여 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 집행기록에 나타난 주소에 등기우편으로 발송한 때에 송달의 효력이 생기도록 규정한 것이다.  따라서 같은 법 제617조 제3항이 규정하는 송달은 같은 법 제173조가 규정하는 우편송달과는 그 효력발생시기만 같이할 뿐 그 요건이나 효과를 달리하는 부동산경매절차에 특유한 제도이므로, 통상의 송달방법에 의한 송달을 시도함이 없이 처음부터 등기우편으로 발송하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고, 또 근저당권자와 같이 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 등기부상 주소변경 등기를 게을리하여 종전의 등기부상 주소에 등기우편으로 송달된 경매기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 발송시에 송달의 효력이 발생하고 그로 인하여 경매절차에 참가할 권리가 박탈되는 불이익은 주소변경 등기를 게을리한 이해관계인이 감수하여야 함은 당연한 법리라 할 것이다.   이러한 법리에 비추어 보면, 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 사망하여 이해관계인의 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리하여 경매기일 통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 가령 그 상속인들이 송달된 주소에 아무도 살고 있지 아니하여 위 경매기일 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 송달은 발송시에 상속인들에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그로 인하여 상속인들이 경매절차에 참가할 권리가 박탈되었다 하더라도 그 경매절차가 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.   그렇다면 망 소외 1의 주소에 등기우편으로 송달된 입찰기일 통지는 그 발송시에 위 망인의 소송수계인들에 대한 송달로서 효력을 발생한다고 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하다 할 것이고, 논지는 이유가 없다.   3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

(2) 관련 법령의 검토  

    공유자통지의 방법으로 민소법 규정에 의한 송달만이 적법한 통지방법인지, 규칙 제8조 제1항에 의한 상당한 방법으로도 할 수 있는지와 상당한 방법은 어떠한 방법인지를 검토하기 위하여 부동산강제집행절차의 
최고․통지에 관한 법 및 규칙의 전반적 규정과 송달과 통지의 의의를 살펴보기로 한다.  

 (가) 관련규정  

    법 제23조 제1항은 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민소법을 준용한다고 규정하고, 동조 제2항은 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하
여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다(동조 제2항)고 규정하고 있다. 그리고 규칙 제8조 제1항은 민사집행절차에서 최고와 통지는 법에 특별한 규정(발송송달에 관한 법 제11조 제3항, 법 제14조 제2항, 법 제104조 
제3항)이 없으면 상당한 방법으로 할 수 있다고 규정하고, 동 규칙 제18조는 민사집행과 보전처분의 절차에 관하여 특별한 규정이 없으면 민사소송규칙의 규정을 준용한다고 규정하고 있다.  

 (나) 관련 규정의 적용순서  

    위에서 본 법 및 규칙의 규정에 따라 민사집행절차에 관하여는 일차적으로 민사집행법이 적용되고, 민사집행법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법의 규정이 준용되며, 민사소송법에 준용할 규정이 없으면, 민사집행규칙의 규정이 적용되고, 민사집행규칙에 규정이 없는 경우는 다시 민사소송규칙이 준용된다(법 제23조 제1항, 규칙 제18조)고 할 것이다.  

민집법 제23조(민사소송법의 준용 등)    ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.   ② 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.   민집규칙 제18조(「민사소송규칙」의 준용)   민사집행과 보전처분의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없으면 「민사소송규칙」의 규정을 준용한다. <개정 2005.7.28>

 (다) 민사집행법규의 훈시규정과 효력규정  

 집행법규는 훈시규정과 효력규정으로 구분할 수 있고, 강행규정인 효력규정은 집행제도의 유지운영에 불가결한 공익상의 요구를 들고 있는 강행규정(공익규정)과 채무자 또는 제3채무자의 구체적 이익을 보호할 목
적으로 규정하여 그 이익의 포기(책문권의 포기)가 인정되는 비강행규정(사익규정)의 구별이 있다29).  

29) 이영화, 압류금지채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력, 재판과 판례 10집, 대구판례연구회,

   공익규정인 효력규정에 위반한 집행행위의 흠결은 이해관계인 누구나 이를 주장하여 다툴 수 있고, 사익규정에 위반한 집행행위의 흠결은 그 해당 당자자 외에는 이를 다툴 수 없다.  
   집행법원의 입장에서는, 집행법규에 대하여 판례가 훈시규정과 효력규정으로 명확히 설시한 경우 이외의 규정 중 이해관계인에게 송달이나 통지하도록 한 규정에 대하여는 이해관계인의 이익을 보호할 목적으로 규
정한 사익적 규정으로 보고 업무를 처리함이 상당하다. 훈시규정과 효력규정에 대한 판례는 아래와 같다.  

 1) 훈시규정  
 가) 채권신고의 최고(법 제84조 제4항)30)  
 나) 매각기일 2주 전까지 매각기일 공고(규칙 제56조)31)   
 다) 이중경매신청 등의 통지(법 제89조)32)  

30) 대결 79. 10. 30.자 79마299, 대결 64. 4. 6.자 63마190, 법원실무제요 민사집행Ⅱ 115면.  31) 대결 84. 8. 23.자 84마454 32) 대법원 72. 3. 29.자 72마79 결정은 이 통지 결여 시 불법행위를 구성할만한 직무상 주의의무가 있다고 볼 수 없다고 설시하였으므로 훈시규정으로 보아도 무방하다고 본다.

대법원 1979. 10. 30.자 79마299 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][공1980.1.1.(623),12338] 【판시사항】 공과주관 공무소에 대하여 최고하지 아니한 경우의 효과 【판결요지】 경매법원이 공과주관 공무소에 대하여 채권의 유무와 그 한도를 일정기간 안에 통지할 것을 최고하지 아니하였어도 경락허가결정에는 아무런 영향이 없다.   【참조조문】 민사소송법 제614조 【참조판례】 대법원 1964.4.6. 고지 63마190 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1979.8.14. 자 79라134 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 기록 48면 및 67면에 의하면 경매법원은 본건 경매목적물인 토지 건물에 대한 임대차 조사 및 건물에 대한 공과액 조사를 집달리에게 명하고 그 명령을 받은 집달리는 이에 대한 조사보고를 한 점을 알 수 있고 경매법원은 이 조사보고를 토대로 본건 경매기일 공고를 하였음을 알 수 있으니 경매기일공고에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으며 기록 50면에 있는 공과주관공무소에 대한 최고서 부본에 경매부동산의 목록이 없다 하여 동 최고서 원본에도 부동산 목록이 첨부되지 아니하였다고 속단할 수 없을 뿐 아니라 경매법원이 공과주관공무소에 대하여 채권의 유무와 그 한도를 일정기간 안에 통지할 것을 최고 아니하였더라도 경락허가결정에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이는 동 허가결정에 대한 항고사유가 될 수 없는 것이니( 당원 1964.4.6. 자 63마190 결정 참조) 논지는 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1984. 8. 23.자 84마454 결정 [부동산경락허가결정][공1984.11.15.(740),1707] 【판시사항】 가. 부동산강제경매에 있어서 채무자가 잉여주의에 위반하였음을 이유로 하여 경락허가결정의 효력을 다툴 수 있는 이해관계인인지 여부  나. 민사소송법 제620조 제1항의 법적 성격 다. 경매부동산의 표시를 함에 있어서 “평가건" 이란 것을 빼고 그 소재 지번ㆍ건물구조 및 평수만을 기재한 경우, 경매기일 공고의 적법여부  (적극)    【결정요지】 가. 민사소송법 제616조가 부동산강제경매에 있어서 최저경매가액으로 압류채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담 및 경매절차 비용을 변제하면 잉여가 없는 때에는 경매절차를 속행할 수 없도록 규정한 것은 압류채권자나 우선채권자의 보호를 위한 것이므로 채무자는 위의 규정에 위반한 경락허가결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없다.  나. 민사소송법 제620조 제1항은 훈시규정에 불과하므로 집행법원이 경매기일로부터 7일을 경과한 일자로 경락기일을 지정하였다 할지라도 그 경락기일을 부적법한 것이라고 할 수 없다.  다. 민사소송법 제618조가 경매기일을 공고함에 있어 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는데 그 뜻이 있는 것이므로 경매기일 공고에 경매부동산의 표시를 함에 있어 " 평가건" 이란 것을 뺀 그 소재 지번ㆍ건물구조 및 평수를 기재하였다 해도 목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 무슨 영향을 주는 바 없으므로 이런 부동산표시가 위법하다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가.민사소송법 제616조 나. 제620조 제1항 다. 제618조 【참조판례】 대법원 1981.8.29. 선고 81마158 결정 1981.9.30. 선고 81마240 결정 1961.1.18. 선고 4293민재항405 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김수 【원심결정】 광주지방법원 1984.7.2. 자 84라16 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제616조가 부동산강제경매에 있어 최저경매가액으로 압류채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담 및 경매절차비용을 변제하면 잉여가 없는 때에는 경매절차를 속행할 수 없도록 규정한 것은 압류채권자나 우선채권자의 보호를 위한 것이므로 채무자는 위의 규정에 위반한 경락허가결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없다 ( 당원 1981.8.29. 자 81마158 결정 및 1981.9.30. 자 81마240 결정 참조).  2. 민사소송법 제620조 제1항은 훈시규정에 불과하므로 집행법원이 경매기일로부터 7일을 경과한 일자로 경락기일을 지정하였다 할지라도 그 경락기일을 부적법한 것이라고 할 수 없다 ( 당원 1961.1.18. 자 4293민재항405 결정 참조).  3. 민사소송법 제618조가 경매기일을 공고함에 있어 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물과의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는데 그 뜻이 있는 것이므로 이 사건 경매기일 공고에 있어 경매부동산의 표시를 함에 있어 " 평가건" 란 것을 뺀 그 소재지번ㆍ건물구조 및 평수를 기재하였다 하여도 목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 무슨 영향을 주는바 없으므로 이런 부동산표시가 위법하다고 볼 수 없다.  4. 끝으로 경락가액이 저렴하다는 점은 경락허가결정에 대한 적법한 불복사유로 되지 아니한다. 그러므로 재항고는 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대법원 1972. 3. 29.자 72마79 결정 [부동산경락허가][집20(1)민,177] 【판시사항】 임의경매개시결정 후 강제경매신청이 있어도 기록첨부를 할 수 있고 임의경매 신청이 취하되면 기록첨부를 한 때에 강제경매개시결정의 효력이 발생한다.   【결정요지】 임의경매개시결정 후 강제경매신청이 있어도 기록첨부를 할 수 있고 임의경매신청이 취하되면 기록첨부를 한 때에 강제경매개시결정의 효력이 발생한다.   【참조조문】 민사소송법 제604조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (대리인 변호사 장문호) 【원심판결】 부산지방법원 1971. 12. 30.자, 71라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여 경매조서 기재중 소론 1970. 1. 26. 10시란 부분은 일건기록의 전후관계로 보아 1971. 1. 26. 10시의 오기임이 명백하여 논지는 채택할것이 못된다.  같은 재항고이유 제2와 재항고인 본인의 재항고이유1에 대하여 민사소송법 제604조 제2항의 규정은 경매법에 의한 경매개시 결정이 있는 부동산에 대하여 다시 강제경매신청이 있을 때에도 준용된다고 해석되는 바이므로 소론 69 타 544 부동산 임의경매 기록에 본건 강제경매 기록을 첨부하여 위 임의경매가 취하되자 본건 강제경매 절차를 진행하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 재항고인 대리인의 재항고이유 제3과 재항고인 본인의 재항고이유 2,3에 대하여 본건과 같이 임의경매신청이 있고, 경매개시 결정이 있은 후 강제경매신청이 있어 기록첨부를 하였을 때, 임의경매신청의 취하가 있으면 기록첨부를 한때에 그 강제경매에 대한 경매개시결정의 효력이 발생하는 것이고 소론과 같이 채무자 또는 이해관계인에게 통지한 때에 그 효력이 발생하는것이 아니라 할것이며, 재항고인 주장과 같이 재항고인 명의로의 소유권 이전등기가 위 기록첨부 전이라는 것을 이유로 그 소유권을 주장하여 본건 강제경매의 위법을 주장하려면 민사소송법 제509조 소정 제3자 이의의 소를 제기함은 몰라도 민사소송법 제633조 제1호 소정 경락허가에 대한 이의사유로 주장할 수는 없는 법리( 본원 1961. 11. 9. 4294민재항217 결정 참조)라 할것이므로 소론 등기신청접수 또는 본건 강제경매 신청내지 기록첨부의 각 접수시기와 소론 소유권 이전등기의 시기등의 선후에 관하여 심리가 없었다고 하여 항고를 기각한 원심 결정이 위법이라고 할 수 없다.   논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

 2) 공익규정인 효력규정 : 경매개시결정의 채무자에 대한 송달(법 제83조4항)  

 판례33)에 의하면, 경매개시결정은 경매절차의 효력요건으로서 당사자에게 고지되지 아니하면 압류의 효력이 발생하는 것과는 관계없이 경매개시결정의 효력이 있다고 할 수 없다. 즉, 경매개시결정은 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있다. 반면, 매각허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다.   

33) 대결 91.12.16.자 91마239, 대법원 1994.1.28. 선고 93다9477 판결, 대결 97. 6. 10.자 97마814

대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 [부동산경락허가결정][공1992.2.15.(914),633] 【판시사항】 가. 경매목적물인 대지와 그 지상건물이 상호 이용상의 견련성이 있다고 보아 일괄경매한 집행법원의 조치가 정당하다고 한 사례  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 그 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 하는지 여부  다. 경매개시결정의 고지 없이 유효하게 경매절차를 속행할 수 있는지 여부 (소극)   라. 경매목적물인 건물의 용도를 착각하였을 뿐만 아니라 그 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가한 감정평가보고서 기재 가액을 그대로 최저경매가격으로 결정한 채 이루어진 경락허가결정과 항고사유  마. 공유물분할판결에 기하여 경매에 의하여 매득금을 분배하기 위한 환가의경우, 민사소송법 제649조, 제650조 규정의 적용 여부 (소극)   【결정요지】 가. 경매목적물이 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있어, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여져 집행법원이 이를 일괄경매한 조치가 정당하다고 한 사례.  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이다.  다. 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다.  라. 경매부동산의 평가에 있어 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없으며 따라서 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 할 것이다.  마. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제615조의2 나. 같은 법 제179조, 제180조 다.라. 같은 법 제728조 다. 같은 법 제603조, 제633조 제1호 후단 라. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 마. 민법 제269조, 민사소송법 제649조, 제650조  【참조판례】 다. 대법원 1961.6.29. 자 4294민재항256 결정(집9민36) 1966.10.21. 자 66다1584 결정(집14③민177) 라. 대법원 1969.2.24.자 68마1433 결정(집17①민217) 1970.11.27. 자 70마707 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.4.2. 자 91라108 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유 제(1)점을 본다. 민사소송법 제615조의2는, 법원은 수개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 수 있음을 규정하고 있는바, 이 사건의 경매목적물은 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있다 할 것이고, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여지므로 집행법원이 위 법규정에 의하여 이를 일괄 경매한 조치는 정당하다.  소론의 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하고 있으므로 여기에 적용될 수는 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 공유물의 매각분할을 명하는 판결에 기하여 상대방(이 사건 경매신청인)이 민사소송법 제734조의 규정에 따른 경매신청을 하자 경매법원이 1991.1.15. 이 사건 경매개시결정을 하였는 바, 그 결정서에 피신청인 겸 소유자인 재항고인(이하 재항고인이라고만 부른다)의 송달주소를 “미합중국캘리포니아주 라크레센타시 36가 (주소 생략)”으로 표시하고도 재항고인에게 따로 송달을 시도하여 보지 않은 채 같은 날 공시송달을 명하여 법원사무관이 그 사유를 그날 법원 게시장에 게시하였고, 그 후 경매기일도 재항고인에게는 공시송달의 방법으로 송달하여 위 경매개시결정의 공시송달 게시일로부터 2개월이 채 안된 1991.2.13. 경매기일이 진행되고 1991.2.19. 이 사건 경락허가결정이 선고되었음을 알 수 있다.  위와 같이 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이고, 그 송달의 효력은 동법 제181조 제2항의 규정에 따라 최초의 게시일로부터 2개월이 지나야만 비로소 생긴다고 할 것이므로, 이 사건 경매기일에는 물론 경락기일에서도 아직 재항고인에 대한 경매개시결정은 송달되지 않은 상태였다고 할 것인바, 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다고 할 것이므로 결국 경매법원은 아직 경매기일을 진행할 수 없는 상태에서 경매기일을 진행하고 경락을 허가하였다고 하지 않을 수 없으며, 이 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제1호 후단의 항고사유가 있다는 재항고인의 이 사건 항고는 정당하다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은, 민사소송법 제603조 제4항에 의하면 경매개시결정이 있는 경우 경매부동산에 대한 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시의 사유가 등기부에 기재된 때 발생한다는 취지로 규정되어 있으므로 경매개시사유가 등기부에 기재되고 채무자(소유자를 말하는 듯함)에게 그 결정이 송달되지 않은 경우에도 그 경매절차가 위법하다고 볼 것은 아닌 바, 이 사건 경매부동산에 대한 경매신청사유가 등기부에 기재된 사실은 기록상 명백하므로 이 사건의 경우 채무자에게 경매개시결정을 송달하지 아니하여도 그 경매절차가 위법하다고는 할 수 없다고 설시하면서 경매법원의 경락허가결정을 적법한 것으로 판단하였으니 이는 필경 부동산에 대한 압류의 효력만 생기면 경매개시결정이라는 재판의 효력이 바로 발생한 것으로 오해하였거나 그렇지 않으면 경매개시결정의 효력발생 없이 경매절차를 속행하여 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  재항고이유 제(3)점을 본다. 항고이유서의 기재에 의하면, 재항고인에게 경매기일 및 경락기일의 통지가 없었으므로 이 사건 경락허가결정이 위법하다는 취지는 항고이유로 주장하지 않았고 또 그와 같은 사유는 항고심이 직권으로 판단하여야 할 것도 아니므로 이에 대한 판단유탈을 하였다는 논지는 이유 없다.  재항고이유 제(4)점을 본다. 기록에 편철된 이 사건 경매부동산의 등기부등본과 원심이 증거로 하였음이 분명한 감정인 소외인 작성의 감정평가보정설명서의 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산 중 건물은 지하 2층, 지상 2층의 철근콘크리트조 스라브지붕의 목욕탕으로 그 1층은 173.25평방미터의 근린생활시설이고, 지하 1층은 247.72평방미터의 목욕탕으로 되어 있으나 실제로는 1층은 탈의실과 공실, 매표소 등이며 지하 1층은 목욕탕 및 탈의실 등으로 되어 있는데 경매법원의 감정인 소외인은 이 건물을 밖에서만 보고 평가하면서 1층을 목욕탕으로, 지하 1층을 사무실로 엇바꾸어 평가하였을 뿐 아니라 지하 1층의 면적을 실제보다 무려 100평방미터나 작은 147.72평으로 잡은 다음 용도별 평방미터 당 단가를 그 면적에 곱하는 방법에 의하여 그 전체가액을 평가한 보고서를 경매법원에 제출한 사실, 경매법원은 이러한 평가상의 잘못을 발견하지 못한 채 이를 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 진행시킨 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 단지 용도를 착각하였을 뿐 아니라 평가의 가장 중요한 요소가 되는 건물의 면적을무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없고 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 이 사건 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 고 할 것인즉 이를 지적한 재항고인의 이 사건 항고이유도 정당하였다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 감정이 단순히 용도만을 뒤바꾸어 평가한 것으로 착각하고 그 결과 최저경매가격이 부당하게 낮아지지는 않았다는 이유로 경매법원의 최저경매가격을 옳다고 하였으니 이 점에서도 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  재항고이유 제(5)점을 본다. 이 사건 경매는 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우이므로 공유물의 지분을 경매하는 경우 다른 공유자에게 경매신청통지와 다른 공유자의 우선 매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 이 사건 경매에서는 그 적용이 없다 고 할 것이다. 논지는 이유 없다.   그러므로 재항고이유 제(2)점과 제(4)점을 받아들여 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 않기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 [소유권이전등기말소][공1994.3.15.(964),815] 【판시사항】 이중경매신청에 기한 경매개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 한 대금납부의 효력   【판결요지】 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로, 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 후행 경매절차를 진행하여 경락대금을 납부받은 이상, 이는 그 압류의 효력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 경락대금 완납에 의한 경락인으로서의 소유권 취득이라는 경락의 효력은 부정될 수밖에 없으며 경매법원이 경락대금의 완납 후에 사후적으로 이중경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것으로 볼 것도 아니다.   【참조조문】 민사소송법 제604조 제2항, 제603조 제4항, 제611조, 제654조 【참조판례】 대법원 1991.12.16.자 91마239 결정(공1992,633) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민경식 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1993.1.13. 선고 92나37187 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유 를 보충하는 범위안에서 본다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 기초사실로서, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행중이던 1990.11.3. 그 소유권을 취득한 사실, 위 임의경매절차가 진행된 결과 경매법원이 1990.12.5. 최고가 경매신고인인 피고에게 경락허가결정을 선고하고, 그 결정이 확정되자 1991.6.27.을 경락대금 지급기일로 지정한 사실, 그런데 피고가 그 지정기일에 경락대금을 지급하지 아니하였으며, 이와 별도로 원고는 그달 28. 위 부동산의 제3 취득자로서 위 부동산에 대한 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 경매법원에 그 경매취하서를 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 사실, 이에 경매법원이 같은 날 경매절차정지결정을 하면서 위 이의신청에 대한 심문기일을 그 해 7.6.로 지정하였으나, 그 이틀전인 그달 4. 위 부동산에 대하여 원소유자에 대한 가압류채권자에 의하여 강제경매가 신청되자 그달 5. 이중의 강제경매개시결정을 하고, 그달 6. 위 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 그 경매신청을 기각한 후, 위 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 그달 8. 피고로부터 경락대금을 수령한 다음 그 경락등기를 촉탁함으로써 위 부동산에 관하여 1990.12.5. 경락을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 청구원인으로서, 경매법원은 위 경매절차를 진행함에 있어 임의경매에 대한 모든 절차가 그 개시결정의 취소에 의하여 소급적으로 소멸된 상태에서 그 임의경매의 경락인으로부터 경락대금을 납부받은 점, 임의경매절차를 즉시 종료시키지도 아니한 점, 강제경매개시결정을 당사자에게 송달하지 아니한 점, 새로운 대금지급기일을 지정하거나 재경매를 명함이 없이 경락대금을 수령한 점 등의 위법을 저지른 것이므로, 이러한 위법절차에 기하여 경료된 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장함에 대하여 다음과 같이 판단하였다.   즉 선행하는 임의경매절차가 정지, 취소된 경우에는 민사소송법 제608조 제1항의 우선권을 해하지 아니하는 한도에서 뒤의 강제경매개시결정에 의하여 절차를 속행할 수 있는 것이고, 이때 속행되는 것은 선행의 임의경매절차가 아니라 후행 강제경매절차이며, 후행절차는 선행절차의 속행이라는 성격을 가지므로 선행절차에서 행하여진 모든 경매절차를 인계받아 그대로 이용할 수 있고 후행절차는 나머지 절차만 속행하면 되는 것이라고 전제한 다음, 이 사건에서 경매법원은 1991.7.6. 위 임의경매개시결정을 취소하고 그 경매신청을 기각함으로써 그 절차를 종료시키고, 그달 5. 위 임의경매절차정지 중에 행해진 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하면서 그때까지 행해진 위 임의경매절차상의 모든 절차를 후행절차인 위 강제경매절차에서 그대로 이용하여 경락인인 피고로부터 경락대금을 지급받고, 그달 18. 위 취소된 임의경매절차에서 행해진 1990.12.5.자 경락을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 촉탁하여 그 등기가 경료된 것이므로, 이 사건 경매절차의 적법성 여부는 그 경매절차내에서 소정의 불복방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이고, 그 경매절차가 당연무효라고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 경락인을 상대로 막바로 별도의 민사소송을 통하여 위와 같은 촉탁등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데, 원고의 위 주장과 같은 사유만으로는 위 경매절차가 당연무효라고는 볼 수 없다 하여 원고의 위 주장을 이유없는 것으로 배척하고 있다.  2. 그러나 이미 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차의 개시를 결정한 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 민사소송법 제604조의 강제경매의 신청이 있는 경우 그에 따라 경매법원이 본래의 경매개시결정과 경합하여 이중으로 강제경매개시결정을 함에 있어서는 위 이중경매개시결정도 본래의 개시결정과 마찬가지로 독립한 결정으로 다루어 반드시 그 경매개시결정을 채무자에게 송달하여야 하고(같은 법 제603조 제4항), 그 경매신청의 등기도 촉탁하여야 함은 물론이라고 할 것인바(같은 법 제611조), 여기서 위 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로(당원 1991.12.16.자, 91마 239 결정 참 조), 만일 경매법원이 이중경매신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 전혀 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면, 그 경매는 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 바에 따르면, 이 사건 경매법원은 선행 임의경매사건의 절차를 진행하여 피고에게 경락허가결정을 선고한 후 1991.7.5. 이중의 강제경매개시결정을 하고 그달 6. 선행 임의경매개시결정을 취소하면서 위 이중개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 그달 8. 피고로부터 경락대금을 임의로 납부받고 그 이후의 경락등기촉탁 및 배당 등 나머지 절차를 진행하여 경매를 종결하였다는 것이나, 한편으로 기록에 의하면 경매법원이 위 이중개시결정에 대하여는 그달 6. 그 경매신청의 기입등기만을 촉탁에 의하여 경료하였을 뿐이고, 그 결정을 채무자인 소외인에게 송달한 것은 위 경락대금의 납부후인 그달 10.에야 비로소 뒤늦게 이루어졌음을 짐작할 수 있다.  사실이 그러하다면 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 후행 경매절차를 진행하여 경락대금을 납부받은 이상, 이는 그 압류의 효력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 피고의 경락대금 완납에 의한 경락인으로서의 소유권 취득이라는 경락의 효력은 부정될 수밖에 없는 것이다. 그리고 경매법원이 경락대금의 완납후에 사후적으로 이중경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것으로 볼 것도 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정을 전혀 간과한 나머지 강제경매개시결정을 당사자에게 송달하지 아니하는 등의 경매절차상의 하자사유만으로는 그 경매가 당연무효라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이는 필경 경매개시결정의 효력발생이 없이도 경매절차를 속행하여 유효하게 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 [낙찰허가][집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부 (소극)   [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극)  [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다.  [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다.   [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다.   [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다.   [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조, 제633조 제1호, 제634조, 제642조 제2항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[3] 민사소송법 제124조 제2항, 제130조, 제603조의2, 제615조, 제618조 제1호[4] 민사소송법 제615조의2[5] 민법 제2조, 민사소송법 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조).   기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.   제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2).   그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다.   그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다.   따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 (라) 최고 통지에 대한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정체계   

    법은 집행관이 말로 하는 집행행위에 속한34) 최고와 통지(법 제11조, 제12조)를 규정하고, 규칙은 집행행위의 일부를 이루지 아니하는 최고․통지와 집행법원이 하는 최고․통지는 특별한 규정이 없는 한 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(규칙 제8조)는 통칙규정을 두고 있는데, 이는 집행법원은 그 성격상 말로 최고나 통지를 할 수 없기 때문이다.35) 따라서 민사집행절차에서 이루어지는 최고와 통지 중 집행관이 하는 집행행위의 일부를 이루는 최고․통지에는 법 제11조36)와 법 제12조37) 가 적용되고, 집행행위의 일부에 속하지 아니하거나 집행법원이 하는 최고․통지(채무자가 해외거주 또는 소재불명 시 집행행위에 속하는 통지는 법12조에 의해 생략가능하나 채무자 아닌 이해관계인에 대한 통지에는 법 제12조가 적용되지 않음)에 대하여는 규칙 제8조가 적용되고, 법 제11조, 제12조는 적용되지 않는다. 물론 신속․원활한 집행을 위하여 통지방법을 별도 규정한 이해관계인에 대한 매각기일 등의 통지(법 제104조 제2항, 제3항, 규칙 제9조)는 그 규정에 따라야 하므로, 규칙 제8조의 통칙규정의 적용이 배제됨은 당연하다.  

제12조(송달ㆍ통지의 생략)    채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 집행행위에 속한 송달이나 통지를 하지 아니하여도 된다. 제13조(외국송달의 특례)    ① 집행절차에서 외국으로 송달이나 통지를 하는 경우에는 송달이나 통지와 함께 대한민국안에 송달이나 통지를 받을 장소와 영수인을 정하여 상당한 기간 이내에 신고하도록 명할 수 있다.  ② 제1항의 기간 이내에 신고가 없는 경우에는 그 이후의 송달이나 통지를 하지 아니할 수 있다.

34) “집행행위에 속한 최고·통지”는 집행행위의 일부를 이루는 최고 또는 통지이다. 집행관이 말로 이해관계인에게 일정행위를 하도록 촉구(최고)하거나, 일정한 사항을 알리는 것(통지)으로서 예컨대, 집행관이 매각기일에 매수가격의 신고를 최고하는 경우, 집행시 집행관이 채무자에 대하여 임의이행을 최고하고 잠긴 문과 기구를 열도록 최고하는 경우나 압류의 통지(법189조2항), 배당요구 등의 통지(법219조 1항) 등을 말한다.   35) 주석 민사집행법Ⅰ 164면, 165면, 규칙해설 30면  36) 최고와 통지에 관하여 특별히 규정한 경우로는 집행행위에 속한 최고, 그 밖의 통지는 집행관이 말로 하고 이를 조서에 적어야 하고(법11조1항), 말로 할 수 없는경우에는 민사소송법 제181조, 제182조 및 제187조의 규정을 준용하여 그 조서의 등본을 송달한다(동조2항). 집행하는 곳과 법원의 관할구역안에서 위 송달을 할 수 없는 경우에는 대법원규칙이 정하는 방법으로 조서의 등본을 발송하고 그 사유를 조서에 적어야 한다(동조3항).   37) 법 제12조(송달․통지의 생략) 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 집행행위에 속한 송달이나 통지를 하지 아니하여도 된다. 이 규정은 법문언상 채무자에 대한 집행행위에 속하는 송달이나 통지에 한하여 적용되고 채무자 아닌 이해관계인과 집행행위 자체인 경우에는 그 적용이 없다고 할 것이다.

   또한, 집행법원의 집행행위인 재판의 고지방법으로서 행해지는 것은 집행행위에 속하지 아니하므로 최고
․통지의 규정은 당연히 적용되지 아니한다. 예컨대 경매개시결정은 그 결정정본을 직권으로 채무자에게 송달하여야 한다(법 제83조 제4항, 제23조 제1항, 민소법 제174조). 다만, 채권자에 대하여는 적당한 방법으로 고지하여도 되고, 송달하지 않고 절차를 진행하여도 매각허가의 효력에 아무런 영향이 없다(대결 1969.6.10. 69
마231).38)  

38) 법원 실무제요 민사집행Ⅱ 63면,65면,67면

   참고로 민소규칙에도 위 규칙 제8조와 같은 규정을 두고 있고, 일본은 민소규칙에 최고․통지에 관한 통칙적 규정(제3조)을 두고 민사집행규칙에서 이를 일반적으로 준용하는 규정(제3조 제1항)과 준용하지 아니하는 규정(제3조 제2항)의 형식을 취하고 있다.39)  

39) 민사소송규칙 제3조(최고․통지)참조. 일본 민사소송규칙 제4조 참조(우리 민소규칙 제3조, 민집규칙 제8조 제1항내지 제4항과 유사). 일본 민사집행규칙 제3조 제1항에는 민사소송규칙 제4조의 규정은 민사집행절차에서의 최고와 통지에 관하여 이를 준용한다고 규정하고, 동조 제2항에서 민사소송규칙 제4조 제3항의 규정(소재불명 및 외국거주시 공고)은 민집법 제174조 제3항(집행문부여시 증명문서제출 최고)에 준용하지 아니하고, 동 규칙 제4조 제5항의 규정(규칙규정 통지 중 소재불명, 외국거주시 통지생략)은 제56조 제2항(대금납부기한통지), 제59조 제3항(배당기일의 통지, 이들 규정을 준용하거나 또는 그 예에 따르는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 통지에 관하여는 이를 준용하지 아니한다고 규정하고 있다.

 

(마) 부동산집행절차에서의 최고․통지의 규정  
 별지와 같다. 
 (바) 송달과 통지의 의의(법원실무제요 민사소송Ⅱ의 설명에 의한다)  
    송달이란 법원이 재판에 관한 서류를 법정의 방식에 따라 당사자 기타 관계인에게 교부하여 그 내용을 알리거나 알 수 있는 기회를 부여하고 이를 공증하는 행위이다. 따라서 송달은 재판권의 작용으로 행하는 명령적 공증적 통지행위이다. 사실상 상대방에게 도달하기만 하면 충분하고 특별히 법정된 방식을 요구하지 않은 통지, 고지, 최고 등과 구별된다. 민사소송법은 일정한 중요사항에 관하여는 법정방식이 요구되는 송달의 방
법에 의해 통지하도록 하여 절차의 안정성 및 확실성을 담보하고 있다.40)  

40) 법원 실무제요 민사소송Ⅱ 221면, 222면

 1) 송달의 방법으로 하여야 하는 것  

    각종의 재판서 및 조서 중 법정된 것, 즉 재판서 중 결정․명령의 경우에는 특별히 송달에 의하여 고지하도록 법에 규정되어 있는 때에는 그에 따르고, 그 밖의 결정․명령의 경우에는 반드시 송달에 의하여 고지할 필요는 없다. 따라서 집행권원이 될 재판은 송달의 방법으로 하여야 하고, 그 밖의 재판으로서 명문의 규정에 의해 송달하여야 하는 것은 채무자 및 제3채무자에 대한 금전채권의 압류 및 추심(전부)명령(법 제227조 제2항, 제229조 제4항), 채무자에 대한 강제경매개시결정(법 제83조 제4항) 및 강제관리개시결정(법 제163조) 등이 있다.41) 

41) 법원 실무제요 민사소송Ⅱ 248면 내지 250면

 

2) 발송송달  

   민소법상 발송송달은 보충송달이나 유치송달을 할 수 없는 때(민소법 제187조)와 송달장소를 바꾸고도 변경신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때(민소법 제185조 제2항)에 제한적․보충적으로 허용되며, 강제집행절차에도 적용된다. 다만, 민사집행절차에서는 보충송달이나 유치송달을 시도하지 않고 바로 대법원규칙이 정하는 바에 따라 발송송달을 할 수 있도록 그 요건을 완화하는 특칙을 아래와 같이 두고 있다.
   첫째, 이해관계인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송송달을 할 수 있다(법 제104조 제3항). 

   둘째, 금융기관부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의 2 제1항에서 규정하는 금융기관 등이 담보권실행을 위한 경매를 신청하는 경우에 하는 발송송달은 등기우편이 아닌 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하여도 효력이 발생되고, 민소법 제187조에 정한 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 효력이 발생하는 것으로 볼 것도 아니다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116판결).42)   

42) 법원 실무제요 민사소송Ⅱ 284면,285면,293면,294면

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결 [소유권말소등기][집51(1)민,355;공2003.8.1.(183),1586] 【판시사항】 [1] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 소정의 발송송달에 있어서 통상의 우편에 의한 송달방법에 의해서도 송달의 효력이 발생하는지 여부 (적극)   [2] 경매법원이 경매개시결정의 등기가 기입된 이후 채무자표시경정결정을 하였으나 그 결정정본을 소유자에게 송달하지 않은 경우, 이미 생긴 압류의 효력에 영향이 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바, 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 제187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다.  [2] 임의경매개시결정정본이 소유자의 등기부상 주소로 발송되기 전에 경매개시결정의 등기가 기입되었다면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제728조, 제603조 제4항에 따라 위 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이 때 생겼다고 할 것이어서 경매법원이 당초 경매개시결정을 하면서 채무자의 상호를 잘못 표시하였다가 이를 경정하는 결정을 하고는 이 경정결정정본을 소유자의 등기부상 주소로 발송하지 않았다고 하더라도 이미 생긴 경매개시결정에 의한 압류의 효력에는 영향이 없다.   【참조조문】 [1] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조(현행 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 참조), 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제173조(현행 제187조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제197조(현행 제211조 참조), 제210조(현행 제224조 참조), 제603조 제4항(현행 민사집행법 제83조 제4항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정(공1995하, 2490) 대법원 2000. 1. 31.자 99마6589 결정(공2000상, 579) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최창귀 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 강창재 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2003. 2. 11. 선고 2002나52635 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제3점에 관하여 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지, 이하 '연특법'이라 한다) 제3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지, 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바 ( 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정, 2000. 1. 31.자 99마6589 결정 등 참조), 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 제187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다.  원심은 을 제2호증의 10(우편송달통지서)을 비롯한 그 채택 증거를 종합하여, 경매법원이 이 사건 1998. 5. 22.자 임의경매개시결정정본을 소유자인 원고의 등기부상 주소가 아닌 '서울 서초구 (주소 1 생략)'으로 발송하였다가 1998. 10.경에 이르러 뒤늦게 원고의 등기부상 주소로 발송되지 아니하였음을 발견하고 다시 경매개시결정정본을 원고의 등기부상 주소인 '서울 양천구 (주소 2 생략)'으로 발송한 사실(통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하였다.)을 인정한 다음, 경매개시결정정본이 원고의 등기부상 주소로 발송된 이상 연특법 제3조에 의하여 그 송달의 효력이 발생하였다고 판단하여, 특수우편물 수령증이 첨부된 송달보고서가 작성되지 아니하였다는 이유로 원고에 대한 위 송달이 부적법하여 송달의 효력이 없다는 원고의 주장을 배척하였다.  기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 연특법 제3조 소정의 송달에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 1998. 5. 22.자 임의경매개시결정정본이 소유자인 원고의 등기부상 주소로 발송되기 전인 1998. 5. 23. 경매개시결정의 등기가 기입된 사실을 알 수 있으므로 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제728조, 제603조 제4항에 따라 위 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이 때 생겼다고 할 것이어서 비록 경매법원이 당초 경매개시결정을 하면서 채무자의 상호를 잘못 표시하였다가 1998. 5. 29. 그 결정의 당사자 표시 중 채무자 '주식회사 씨앤에이치'를 '주식회사 다산씨앤에이치'로 경정하는 결정을 하고는 이 경정결정정본을 소유자인 원고의 등기부상 주소로 발송하지 않았다고 하더라도 이미 생긴 경매개시결정에 의한 압류의 효력에는 영향이 없다 고 할 것이고, 한편 위와 같은 내용의 경정결정정본이 소유자인 원고에게 적법하게 송달되지 않았다고 하더라도 적법하게 송달의 효과가 생긴 경매개시결정정본마저 적법한 송달이 없었던 것이 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.  원심의 이 부분 판단은 그 이유의 설시에 있어서 다소 미흡하기는 하나, 위 경정결정정본이 원고에게 송달되지 아니한 이상 이 사건 경매절차는 결국 경매개시결정정본마저 적법하게 송달되지 아니한 것이 되어 압류의 효력이 발생하지 아니한 채 경매절차가 진행된 것으로서 당연무효라는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률의 해석과 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

 3) 민사소송절차에서의 통지  

   반드시 송달에 의해 통지할 필요는 없고, 적절한 방법으로 교부․송부 또는 전달하면 되나, 수령인에게 불이익을 주는 등 중요한 사항인 경우에는 송달에 의해 통지하고 송달보고서를 기록에 남겨야 할 것이다.43)  

43) 법원 실무제요 민사소송Ⅱ 250면

 (사) 공유자 통지의 성격  

   공유자통지는 공유자의 우선매수권을 보장하기 위한 성격을 지니긴 하나, 경매개시결정이 있음을 알리는 것에 그치고 그로써 어떤 기한준수의무(예, 매각대금납부기한 통지, 무잉여 통지)를 부과하거나, 권리행사기

간이나 불복기간의 기산일의 효과(불복기간, 보정기간 등)가 주어지거나 알리는 내용을 준수하지 아니할 경우에 어떤 불이익(매각대금납부기한 통지, 무잉여 통지)을 주는 성질도 아니며, 매각기일과 같은 권리를 행사할 수 있는 기일을 통지하는 것도 아님은 명백하다.  
   다만, 집행절차의 흠결을 이유로 한 추완항고의 종기에 대하여 근저당권자 등 이해관계인에 대한 매각기일 통지의 흠결에 대한 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체의 결정을 하면서, 배당절차가 완결된 경우에는 공유자통지의 하자를 이유로 추완항고를 할 수 없다는 종전 대법원 69. 10. 27.자 69마922결정을 폐기함으로써 공유자통지의 하자를 이유로 한 추완항고의 종기(배당절차가 종결됨으로써 경매절차가 완결된 때)가 폐기됨으로써 공유자통지의 하자의 경우에도 이해관계인에 대한 매각기일 통지44)의 하자와 동일선상에서 추완항고를 할 수 있게 되었다.45) 이는 경매절차의 안정성 보다는 절차의 적법성을 더 중시 한 것으로 보인다.  
   그러나 한편, 공유자통지와 매각기일의 통지는 같은 사익적 규정에 속한다는 점에서 동일하지만 그 입법취지를 각 달리하고 있고, 양 통지의 가치를 비교하기는 어렵지만 매각기일의 통지보다 더 중요한 통지에 해당한다고 하거나, 경매개시결정에 버금가는 가치를 지닌 통지에 해당한다고 하기는 어렵다고 본다.  

44) 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지 : 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적 부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다. (대결 1999. 11. 15.자 99마5256)   45) 윤경, 매각허가결정에 대한 추후보완항고의 종기, 21세기 사법의 전개 2002. 12. 24. 2005호,

대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 [낙찰허가][공2000.1.15.(98),126] 【판시사항】 [1] 이해관계인에 대한 입찰기일 및 낙찰기일 통지의 누락이 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 민사소송법 제617조 제2항이 입찰기일과 낙찰기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있는 취지 및 '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의한 입찰절차에서 일괄지정 이후에 새로이 이해관계인이 된 자에 대하여 별도의 기일통지를 하여야 하는지 여부 (적극)   [3] '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의한 입찰절차에서 입찰불능된 선행 기일 이후 비로소 이해관계인의 권리신고가 행하여진 경우, 바로 그 다음 기일에 관하여 위 이해관계인에 대하여 기일통지를 누락한 것이 위법한지 여부 (소극)   [4] 입찰절차에서 기일통지를 받지 못한 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 입찰절차에 참여한 경우, 그 이해관계인에 대한 기일통지의 누락이 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당하는지 여부 (소극)   【결정요지】 [1] 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다.  [2] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적 부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있는 것인 만큼, 두 번째 이후의 입찰 및 낙찰기일을 선행 입찰기일에서 입찰불능이 된 경우에 한하여 실시하는 것을 조건으로 '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의하여 부동산 입찰절차를 진행하는 경우에 있어서도 일괄지정 이후에 새로이 이해관계인의 지위를 취득한 자에 대하여는 별도의 기일 통지를 하여야 하고, 일괄지정 당시의 이해관계인에 대한 기일 통지만으로써 이에 갈음할 수는 없다.  [3] 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일에 대한 통지절차가 완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 입찰기일 전에 행하여졌다고 할지라도 당해 이해관계인에게 입찰 및 낙찰기일을 통지하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없는 것인바, '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의한 입찰절차에 있어서 선행 기일에 입찰불능이 되어 그 다음 기일을 실시하는 경우에 기존의 이해관계인에 대하여는 다시 기일을 통지할 필요가 없이 그 통지절차가 이미 완료된 것이므로, 입찰불능이 된 선행 기일 이후 새로운 권리신고가 행하여졌다고 하더라도 입찰불능이 된 선행 기일의 바로 다음 기일에 관한 한 위 권리신고를 한 이해관계인에 대하여 기일 통지를 누락한 것이 위법하다고 볼 수는 없다.  [4] 민사소송법 제617조 제2항이 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이해관계인이 기일 통지를 받지 못하였더라도 그 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다면, 그 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제633조 제1호 소정의 경락이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항[2] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항[3] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항[4] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항 【참조판례】 [1][4] 대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정(공1996상, 322) [1] 대법원 1995. 3. 30.자 94마1716 결정(공1995상, 1750) 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) [2] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) [3] 대법원 1993. 3. 4.자 93마178 결정(공1993상, 1264) 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1998. 3. 12.자 98마206 결정(공1998상, 1125) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (재항고인들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김교창 외 4인) 【원심결정】 청주지법 1999. 8. 4.자 99라228 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법은 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 이는 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지인 것인바(대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정 참조), 이와 같이 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적 부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있는 것인 만큼(대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정 참조), 두 번째 이후의 입찰 및 낙찰기일을 선행 입찰기일에서 입찰불능이 된 경우에 한하여 실시하는 것을 조건으로 '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'(송민 98-11 참조)에 의하여 부동산 입찰절차를 진행하는 경우에 있어서도 일괄지정 이후에 새로이 이해관계인의 지위를 취득한 자에 대하여는 별도의 기일 통지를 하여야 하고, 일괄지정 당시의 이해관계인에 대한 기일 통지만으로써 이에 갈음할 수는 없다고 할 것이다.  그러나 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일에 대한 통지절차가 완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 입찰기일 전에 행하여졌다고 할지라도 당해 이해관계인에게 입찰 및 낙찰기일을 통지하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없는 것인바(대법원 1993. 3. 4.자 93마178 결정, 1998. 3. 12.자 98마206 결정 등 참조), 앞서 본 일괄지정 방식에 의한 입찰절차에 있어서 선행 기일에 입찰불능이 되어 그 다음 기일을 실시하는 경우에 기존의 이해관계인에 대하여는 다시 기일을 통지할 필요가 없이 그 통지절차가 이미 완료된 것이므로, 입찰불능이 된 선행 기일 이후 새로운 권리신고가 행하여졌다고 하더라도 입찰불능이 된 선행 기일의 바로 다음 기일에 관한 한 위 권리신고를 한 이해관계인에 대하여 기일 통지를 누락한 것이 위법하다고 볼 수는 없는 것이다. 또한, 앞서 본 바와 같이 민사소송법이 이해관계인에게 기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이해관계인이 기일 통지를 받지 못하였더라도 그 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다면, 그 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락 이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당한다고 볼 수 없을 것이다(위 95마1053 결정 참조).  2. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰 대상 부동산의 이해관계인인 재항고인들에 대한 입찰기일의 통지 없이 입찰이 실시되었으므로 이 사건 낙찰허가결정이 위법하다는 재항고인들의 주장에 대하여, 재항고인들은 이 사건 입찰기일의 공고 및 통지절차가 완료될 때까지 제1심 법원에 권리신고를 한 바 없다는 이유로 재항고인들의 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 의하면, 이 사건 입찰절차를 진행한 제1심 법원은 1999. 4. 10. 입찰명령을 통하여 ① 입찰기일 1999. 4. 26., 낙찰기일 1999. 5. 3.(제1차), ② 입찰기일 1999. 5. 31., 낙찰기일 1999. 6. 7.(제2차), ③ 입찰기일 1999. 7. 5., 낙찰기일 1999. 7. 12.(제3차), ④ 입찰기일 1999. 8. 9., 낙찰기일 1999. 8. 16.(제4차) 등 4차례의 기일을 앞서 본 방식으로 일괄지정하고, 그 무렵 입찰기일의 공고 및 당시의 이해관계인에 대한 기일 통지절차를 완료한 사실, 그 후 재항고인 2, 재항고인 3은 1999. 5. 13. 이 사건 입찰 대상 부동산에 관하여 자신들을 공동전세권자로 하는 전세권설정등기를 마친 다음 같은 달 19. 권리신고를 하였고, 재항고인 1은 1999. 6. 17. 같은 부동산에 관하여 역시 전세권설정등기를 마친 다음 같은 달 19. 권리신고를 한 사실, 그런데 제1차 및 제2차 입찰기일은 각 유찰되어 입찰불능이 되었고, 이에 따라 1999. 7. 5.에 실시된 제3차 입찰기일에서 재항고외 1, 재항고외 2가 최고가매수신고인이 되어 같은 달 12.의 낙찰기일에서 낙찰허가결정이 이루어진 사실, 한편, 재항고인 2, 재항고인 3은 주식회사 백명사의 대표이사 및 이사로서 앞서 본 바와 같이 공동 전세권설정등기를 마치고 권리신고를 한 다음 위 1999. 7. 5.의 제3차 입찰기일을 스스로 알고 대리인을 출석시켜 위 회사 명의로 입찰에 참가하였던 사실을 알 수 있다.  사실관계가 이와 같다면, 제1심 법원이 위와 같이 4차례의 입찰 및 낙찰기일을 일괄지정하고 당시의 이해관계인에 대한 통지를 완료하였다고 하더라도 그 이후 제1차 입찰기일과 제2차 입찰기일 사이에 권리신고를 한 재항고인 2, 재항고인 3에 대하여 제3차 입찰기일의 통지를 하지 아니한 것과 이를 간과한 채 내려진 원심의 위와 같은 판단의 설시는 잘못이라 할 것이지만, 위 재항고인들은 제3차 입찰기일을 스스로 알고 대리인을 출석시켜 입찰에 참가함으로써 그 권리보호에 필요한 조치를 능히 취할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 위 재항고인들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다. 또한, 재항고인 1은 제2차 입찰기일이 입찰불능된 후 제3차 입찰기일 이전에 비로소 그 권리신고를 하였음이 분명하고, 이 경우 제1심 법원이 위 재항고인에게 제3차 입찰기일의 통지를 누락하였다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없을 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하다. 결국 위와 같은 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 재판 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 [낙찰불허가결정][집50(2)민,404;공2003.2.15.(172),439] 【판시사항】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자   [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부  (소극)   [3] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부 (적극)   [4] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기   【결정요지】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다  [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.  [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제442조, 민사집행법 제129조[2] 민사집행법 제90조, 제104조 제2항, 제121조 제1호, 제129조 제1항[3] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[4] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제129조, 제142조  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 1. 16.자 63마64 결정 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정(공1985, 991) 대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정(공1992, 1817) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정(공2001상, 925) /[3] 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정(공1990, 446) /[4] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정(집17-3, 민221)(폐기) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김수섭 외 6인) 【원심결정】 수원지법 2000. 12. 28.자 2000라1338 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 1의 재항고부분 가. 제1주장에 관하여 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만( 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정, 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등 참조), 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.  원심법원이 경락허가결정에 대한 즉시항고를 인용한 항고법원의 결정에 대한 이해관계인인 이 사건 재항고인의 즉시항고를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부한 것은 정당하고, 거기에 즉시항고 및 재항고의 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정, 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 등 참조), 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 참조).  이 사건 근저당권자인 항고인에 대한 경매기일통지의 누락이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 민사소송법'이라 한다) 제617조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경락불허가사유에 해당한다고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 경락허부결정에 관한 법리를 오해하였다거나 구 민사소송법 제633조 제1호의 해석을 그르쳤다는 등의 위법이 없다.   재항고이유의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장에 관하여 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며( 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 참조), 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  그리고 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다( 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 참조).  따라서 이와는 견해를 달리하여 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료되어 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 대법원의 견해에 어긋나므로 이를 변경하기로 한다.  결국, 원심의 판단은 대법원이 취하는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 추완신청에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 재항고인 수원지구축산업협동조합의 재항고부분 재항고인 수원지구축산업협동조합은 재항고이유서를 별도로 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 기재되어 있지 않으며 직권으로 조사하여야 할 사항도 달리 찾아볼 수 없으므로 그 재항고인의 재항고는 기각될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제(주심) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정 [항고추완신청기각결정에대한재항고][집17(3)민,221] 폐기 : 대법원 2002.12.24. 선고 2001마1047 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 공유물지분을 강제경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 않은 채 경매절차 속행 종료된 경우 그의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 있는지의 여부.   【판결요지】 공유물지분을 강제경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 우선경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 흠결이 있다 하여도 이미 그 경락허가가 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완료된 이상 공유자의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수는 없다 할 것이다.   【참조조문】 민사소송법 제649조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 부산지방 1969. 7. 29. 선고 69라64 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 보건대, 원심은 본건 강제경매의 대상 부동산이 경매채무자였던 소외인과 재항고인들의 공유물이었는데 경매법원이 위 소외인의 지분에 대한 경매신청이 있었음을 재항고인에게 통지하지 않은 까닭에 재항고인은 1968.12.30자 그 경락허가결정에 대하여 즉시항고를 할 불변기간을 그 귀책사유에 의하지 않고 도과하였다 하여도 이미 그 경락허가결정이 확정되어 1969.1.31. 경락대금이 납부되고, 동년 3.20. 배당표가 확정되어 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완결된 이상 그 경매절차상의 하자를 이유로 1969.2.7자 본건 추완신청을 받아들여 본건 경락을 취소할 수는 없다고 판시하고 있는바, 재항고인에게 공유지분을 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 흠결이 있다하여 경락인이 그 대금을 완납하고 확정적으로 취득한 그 소유권을 그 이후에 제출한 본건 추완신청 때문에 부정할 수는 없는 것이므로 원심 판단은 정당하고, 원심 결정에는 소론과 같이 직권조사사항을 잘못 판단하였다거나 법률해석을 잘못한 허물이 없다고 본다.   따라서 본건 재항고는 이유없으므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

 

(3) 결론  

 (가) 부동산강제집행절차에서의 최고․통지방법의 적용법령  

 1) 위 민사소송절차에서의 송달절차에 대한 설명 중 위 마)(2)발송송달에 관한 설명에 의하면 민사집행절차에서도 민사집행법에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 민소법 제187조의 규정에 따라 발송송달을 하여야 하는 것으로 이해된다. 그러나 한편, 위 마) 송달과 통지의 의의에서 살펴본바와 같이 민사소송절차에서의 일정한 중요사항에 관하여는 법정방식이 요구되는 송달의 방법에 의해 통지하도록 하여 절차의 안정성 및 확실성을 담보하고 있다는 점, 송달방법에 대하여 법정된 것, 즉 재판서 중 결정․명령의 경우에는 특별히 송달에 의하여 고지하도록 법에 규정되어 있는 때에는 그에 따르고, 그 밖의 결정․명령의 경우에는 반드시 송달에 
의하여 고지할 필요는 없으므로 특별히 법정된 방식을 요구하지 않은 통지46), 고지, 최고 등과도 구별된다고 하는 점과, 

46) 민사소송법 제167조 제1항 : 기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하여 통지한다는 기일의 통지의 방법에 대한 특별한 규정을 두고 있다.

  또한 소송절차와 집행절차는 그 기본 이상, 성격, 절차상의 원칙 등을 달리하는 점. 예컨데, 판결절차는 권리 또는 법률관계의 존부의 확정 즉, 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차이고, 강제집행절차는 권리의 강제적 실현 즉, 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차로써, 전자는 그 성질상 심리의 공평․신중이 요청됨에 반하여 후자는 신속․확실한 실현과 채권자의 이익보호가 요청됨을 이유로 별개 독립된 기관이 관장하는 독립된 절차이고, 이런 요청에 따라 민사집행절차는 간이 신속함을 요하여 오랜 시일에 걸쳐서 권리관계의 종국적 확정을 하는 수소법원으로 하여금 담당하게 하는 것은 부적절하기 때문에 민사집행법은 독립의 원칙적인 집행기관으로 집행관과 집행법원을 둔 것임47)을 고려하여 송달방법에 대한 법령을 적용하여야 할 것이다.  

47) 법원실무제요 민사집행Ⅰ 1면, 9면, 19면

 

2) 따라서 부동산강제집행절차에 있어서 통지의 방법은 가) 법에 송달의 방법에 의해 통지하도록 규정된 경우(예 : 법 제83조 제4항의 집행법원의 집행행위인 재판의 고지방법으로서 행해지는 경매개시결정 등)에는 민소법 제175조 내지 제187조의 규정을 적용하여 송달(발송송달, 공시송달 포함)을 하여야 할 것이고, 나) 법에 발송송달의 방법으로 통지 할 수 있다고 규정한 경우(예 : 법 제104조 제3항의 매각기일 및 매각결정기일의 통지) 에는 통상 송달이나, 발송송달을 할 수 있고, 다) 특별히 법정된 방식을 요구하지 않은 그 밖의 통지는 민사집행규칙 제8조 제1항(상당하다고 인정되는 방법)의 통칙 규정을 적용하여 통지할 수 있다고 할 것이다. 즉, 특별히 법정된 방식을 요구하지 않은 통지는 민사소송법의 규정에 따라 송달을 하여야만 하는 것은 아니라고 할 것이고, 다만, 수령인에게 불이익을 주는 주요한 사항의 통지(대급지급기한의 통지, 무잉여 통지 등)는 규칙 제8조 제1항의 상당한 방법 중 송달의 방법에 의하여 통지함이 상당하다. 

 (나) 공유자통지 방법의 적용법령  

 1) 규칙 제8조 제1항의 상당한 방법  

  가) 공유자통지의 방법에 대하여는 법에 특별한 규정이 없고, 민소법에서도 위 통지와 성격이 같은 통지 및 그 통지의 방법을 직접 규정한 조항을 찾지 못하였다. 그러므로, 위 (3)의 결론에서 본바와 같이 규칙 제8조 제1항의 통칙규정이 적용된다고 할 것이다.  
    나) 공유자통지의 방법에 대하여 송달의 방법으로 하여야만 한다는 1설에 대하여는, 그로 인한 절차지연의 문제는 별론으로 하더라도 공유자통지의 중요성을 발송송달을 허용하는 이해관계인에 대한 매각기일의 
통지보다 더 중요하고, 집행행위 그 자체 및 효력규정 중 공익규정인 경매절차의 기초가 되는 재판의 성질을 지닌 경매개시결정의 송달과 그 중요성이 동일해 진다는 점에서 수긍하기 어렵다. 따라서 2설이 상당하다. 
만일, 입법자의 의도가 경매개시결정과 같은 정도의 중요한 사항이라고 보았다면 민사소송법의 규정을 준용하여 송달하도록 하는 규정 즉, 다른 공유자에게 경매개시결정이 있다는 것을 송달의 방법으로 통지하여야 
한다고 규정하였을 것으로 생각된다.  

 2) 규칙 제8조 제1항의 상당한 방법의 통지  

    규칙 제8조 제1항의 규정에 의한 상당하다고 인정되는 방법에는 공유자 통지는 그 통지로서 어떤 불이익을 주는 것이 아닌 점, 매각절차의 신속한 진행을 위하여 보통의 송달방법과는 다른 특례를 인정하는 법의 취지와 공유자통지가 이해관계인에 대한 매각기일의 통지와 같은 사익적 규정에 속한다는 점에서 경매절차의 신속․원활한 진행을 위하여 규정한 매각기일의 통지(법 제104조 제3항 및 규칙 제9조)의 규정을 준용한 발송송달의 방법도 허용된다고 할 것이다.  

 (다) 적법한 공유자 통지 유형  

    공유자 통지는 규칙 제8조 제1항의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 방법 중 말이나 팩스 또는 전화, 전자메일에 의한 통지는 적절하지 아니하므로 이를 제외하고, 현행 실무상 행하여지는 아래의 세 가지 방법은 모두 가능하다고 본다. 다만, 아래 1)의 방법은 강제집행절차의 이상과 목적인 신속한 집행을 통한 채권자와 채무자의 이익보호에 부합하지 아니하고, 절차의 지연과 미제사건의 증가가 필연적이어서 적절하지 아니
하고, 2)의 방법은 다소간의 절차지연과 송달실무자의 업무가중이 따르게 된다. 이에 본 발표자도 다수의 실무례와 같이 3)의 방법을 허용하고 있다.  

 1) 민소법의 규정에 의한 송달의 방법(교부송달, 보충, 유치송달불능시 공시송달) 
 2) 1차 민소법의 규정에 의한 송달, 송달불능 시 2차로 바로 발송송달(법 제104조 제3항, 규칙 제9조를 준용)
 3) 처음부터 바로 발송송달(법 제104조 제3항, 규칙 제9조를 준용)  

(4) 대안 내지 개선방안(Ⅵ.4. 1안 및 2안. 2)에서 제시한다) 

 라. 법 제139조 제1항 후단(공유자통지 생략)규정의 적용상 문제   

 (1) 법 제139조 제1항 후단  48)의 신설배경  

48) 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다(볍 제139조 제1항).

   공유자 통지는 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다는 후단의 규정은 1990. 1. 13. 민사소송법 개정 당시 신설되었는데, 공동상속재산과 같은 실질적인 공유와 달리 누가 공유자가 되더라도 아무런 관심이 없는 공유관계, 예컨대 아파트, 다세대주택, 상가건물 등과 같은 집합건물의 경우와 구분소유적 공유인 경우에는 누가 소유자가 되더라도 이해관계가 없음에도 이를 일일이 통지를 해야 하는 번거로움이 있었기 때문에 후단이 신설되었고 민사집행법에도 그대로 이어졌다.49)50)  

49) 주석 민사집행법Ⅲ 840면, 841면  50) 법원실무제요 민사집행Ⅱ 123면의 설명에 의하면 통지의 예외로 집합건물의 부지와 구분소유적 공유자를 예를 들면서 누가 공유자가 되더라도 이해관계가 없다고 판단되는 공유관계로 설명하고 있다.

 (2) 적용실무 및 문제점  

    실무에서는 위 후단에 해당하는 공유자에게는 매각기일의 통지도 하지 않고 있지만 수십명이 토지를 공유하는 경우나, 아파트 진입 공로 및 사도(私道)를 다수가 공유하는 경우에 공유물 관리에 있어 서로 아무 관심이 없는 관계인지, 또 구분소유적 공유인지를 쉽게 알기 어려운 문제이므로 집합건물의 대지의 경우 외에는 그 적용이 사실상 사문화되어 있다.  

 (3) 대안 내지 개선방안(Ⅵ.4. 1안 및 2안. (3)에서 제시한다)  

 

4. 그 밖의 우선매수권 제도 

  그 밖의 우선매수권 제도는 Ⅴ. 공유자의 우선매수권의 단원에 기재함이 상당하나, 논의의 편의상 이 단원에 이를 간략히 소개함에 그친다.  

 가. 부부공유 유체동산 배우자의 우선매수권  

(1) 입법취지   
실체법인 민법 제830조 제2항은 귀속불명 부부재산은 부부공유로 추정하고 있고51), 절차법인 법 제190조는 부부공유의 유체동산으로서 채무자가 단독점유하거나 그 배우자와 공동으로 점유하는 것은 채무자 단독소유
인 것과 같이 압류할 수 있도록 하되, 공유자인 배우자에게 우선매수권을 부여함으로써 실체법과 절차법의 괴리(채무자 아닌 배우자의 소유지분까지 압류하여 매각하는 점)를 완화하는 한편, 부부가 가정공동생활에서 
공동점유, 사용하는 물건은 그 사용자 내지 소유자에게 매수하게 하는 것이 현금화에 용이하고 고가로 현금화할 수 있다는 점을 고려한 것이다.52)   

51) 제830조(특유재산과 귀속불명재산) ② 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다. 52) 주석 민사집행법 Ⅳ 298면

(2) 배우자의 우선매수권의 행사 53)  
   부부공유 유체동산을 압류한 경우에 채무자 아닌 배우자(사실혼 배우자 포함)54)는 매각기일에 출석55)하여 우선매수신고를 할 수 있고, 우선매수신고에는 법 제140조 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다(법 제206조). 이 경우 배우자는 미성년자(민법 제826조의2 성년의제)라도 상관없다. 위 신고에 매수가격을 특정한 경우에 다른 매수신고인이 더 높은 가격을 신고한 때에는 우선매수신고의 효력이 상실되고, 배우자가 목적물을 매수하려면 다시 가격을 정하여 매수신고를 하여야 하며, 이 신고가 있는 때에는 최고가매수신고인에 우선하여 배우자에게 매각을 허가하여야 한다. 특별히 보증제공을 특별매각조건으로 하지 않는 한 우선매수신청에 보증의 제공은 불필요하다.56)   

53) 법원실무제요 민사집행Ⅲ 215면 54) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34273 판결 55) 부동산공유지분의 매각과 달리 출석하여 신고하여야 하고, 매각기일 개시 전 서면에 의한 신고는 허용되지 않는다고 한다(주석 민사집행법 Ⅳ 300면). 56) 부동산경매 (법113조)와 달리 유체동산 경매에는 보증금보관을 특별매각조건으로 정하지 않는 이상 매수신청시 보증금을 집행관에게 보관할 필요는 없다.

대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34273 판결 [제3자이의][집45(3)민,292;공1997.12.15.(48),3769] 【판시사항】 사실혼관계에도 민사소송법 제527조의2를 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민사소송법 제527조의2는 채무자와 그 배우자의 공유에 속하는 유체동산은 채무자가 점유하거나 그 배우자와 공동점유하는 때에는 같은 법 제527조의 규정에 의하여 압류할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정은 부부공동생활의 실체를 갖추고 있으면서 혼인신고만을 하지 아니한 사실혼관계에 있는 부부의 공유 유체동산에 대하여도 유추적용된다.  【참조조문】 민사소송법 제527조의2 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승춘) 【피고,상고인】 오리엔트시계공업 주식회사 【원심판결】 대구지법 1997. 7. 9. 선고 96나8220 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고가 1995. 4. 15. 소외인과 결혼식을 하고 그 이래 그와 동거하여 온 사실, 피고가 소외인에 대한 대구지방법원 96카단3866호 유체동산가압류 사건의 가압류결정 정본에 기하여 1996. 2. 16. 원고와 소외인이 일상 생활에 사용하는 가재도구들인 원심 판결문 첨부 별지 목록 기재 유체동산들(이하 이 사건 유체동산들이라고 한다)에 대하여 가압류 집행을 한 사실 등을 인정하고, 이 사건 유체동산들이 소외인의 특유재산이라는 점에 관하여 피고의 주장·입증이 없으므로 위 물건들은 사실혼관계에 있는 원고와 소외인 중 누구에게 속하는 것인지 분명하지 아니한 것으로서 그들의 공유재산으로 추정되고( 민법 제830조 제1항, 제2항), 따라서 피고가 이 사건 유체동산들의 공유자 중 1인인 소외인에 대한 채무명의에 기하여 그 지분권을 압류하는 방법에 의하지 아니하고 그 전체에 대하여 한 이 사건 가압류집행은 부당하여 이를 불허할 것이고, 원고는 공유자의 1인으로서 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 판단하였다.  그러나 민사소송법 제527조의2는 채무자와 그 배우자의 공유에 속하는 유체동산은 채무자가 점유하거나 그 배우자와 공동점유하는 때에는 같은 법 제527조의 규정에 의하여 압류할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정은 부부공동생활의 실체를 갖추고 있으면서 혼인신고만을 하지 아니한 사실혼관계에 있는 부부의 공유 유체동산에 대하여도 유추적용된다 할 것이다. 그러므로 원심이 이 사건 유체동산들이 사실혼관계에 있는 원고와 소외인의 공유로 추정된다고 보았다면 더 나아가 그 유체동산들을 소외인이 점유하거나 소외인이 원고와 공동점유하는 것인지를 가려내어(원심이 이 사건 유체동산들은 원고와 소외인이 일상 생활에 사용하는 가재도구들이라고 설시한 것은 그 공동점유를 인정한 것으로 보인다.) 민사소송법 제527조의2의 규정을 유추적용하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 유체동산들이 사실혼관계에 있는 원고와 소외인의 공유재산으로 추정된다고 하면서도 이 사건 유체동산들에 대한 가압류집행을 허용할 수 없다고 단정한 것은 민사소송법 제527조의2의 적용 범위에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니한 위법을 범하여 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

 나. 임대주택법 및 부도공공건설임대주택 임차인  

(1) 임대주택법에 의한 임차인의 우선매수권  

   종전에는 민사집행법에 따라 경매하는 경우 공공건설임대주택의 임차인에 대하여 임대주택법 제21조의 규정에 의하여 우선분양전환 받을 수 있는 임차인에 한하여 동법 제22조 제1항의 규정에 의한 우선매수권을 인정하였으나, 2011. 3. 9. 임대주택법 제22조 제1항의 개정 및 제2항이 신설․시행되면서 민간건설임대주택 및 매입임대주택으로 확대되었다. 위 제22조의 개정 및 신설규정은 이 법 시행 당시 민사집행법 제115조에 따른 매각기일이 종결되지 않은 임대주택에도 적용된다. 신설조항 중 제22조 제2항 후단의 매입입대주택이란 임대사업자가 매매 등으로 소유권을 취득하여 임대하는 주택(주택법 제2조 제1호의2에 따른 준주택 중 대통령이 정하는 오피스텔포함)으로서 단독주택은 1호, 공동주택은 1세대(동법 제6조, 동시행령 제7조 제1항 제2호)이상을 임대목적으로 임대사업자등록을 한 주택을 말한다(임대주택법 제2조 제3호). 따라서 위 후단의 규정에 의하여 우선매수권을 행사할 수 있는 임차인은 임대사업자등록신청서에 의하여 등록한(임대사업자 주소지) 임대사업자와 계약한 임차인이면 족하다. 이 경우 임대차계약은 표준임대차계약서(그 밖의 임대주택용)를 사용하여 계약하도록 규정되어 있으나, 위반 시 과태료 제제만 있다. 위 제22조 제2항 후단에 따라 우선매수권을 행사할 수 있는 임대주택법 소정의 임차인이면 누구나 그 권리를 행사할 수 있게 됨에 따라 공유자 우선매수권제도와 같은 악용가능성이 우려된다. 
   위 후단에 의하여 임차인이 우선매수권을 행사하려 하는 경우, 매입임대사업자로 등록한자와 계약을 체결한 것임을 소명(임대사업자등록증사본이나 표준임대차계약서)57)하여야 할 것인데, 소명자료를 제출치 아니하는 경우는 결국 임대사업자의 주소지 관할 시․자치구 또는 군에 사실조회를 할 수 밖에 없다는 점에서 매각기일 전에 임차인이 우선매수권신고만 하고, 그 소명자료를 제출하지 아니한 경우에는 임대인이 매입임대사업자인 여부, 임대 신고한 부동산인지 등에 대하여 미리 사실조회를 할 필요성이 있다. 
   또한 우선매수권을 행사할 수 있는 임차인은 압류의 처분제한효에 저촉되는 문제가 있으므로 최소한 경매개시결정으로 인한 압류의 효력발생 전에 계약한 당사자에 한정된다고 본다.58)   

57) 임대주택법 제6조 제1항 및 동 시행령 제8조 제1항 별지1호 서식에 의한 임대사업자등록증사본이나 임대주택법시행규칙 별지21호 서식에 의한 표준임대차계약서  58) 법 제83조 제4항, 제92조 제1항, 제144조 제1항 제2호, 제136조와의 관계상 압류이후 계약한 당사자는 압류채권자에 대항하지 못하므로, 경매의 목적달성에 저해가 되는 처분제한행위로 보아야 할 것이다.

(2) 부도공공건설임대주택 임차인 보호를 위한 특별법의 임차인 우선매수권

   이 법은 2005년 12월 13일 당시 임대 중인 공공건설임대주택으로서｢임대주택법｣제2조 제7호의 부도등(이하 이 조에서 “부도등”이라 한다)이 법 시행 전에 발생한 임대주택에 한하여 적용되고(동법 제1항), 임차인대표회의 등이 주택사업시행자(보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제4조의 규정에 따른 주택사업시행자를 말한다)에게 동법 제6조에 따른 매입을 요청한 경우에는 임대주택법 제22조의 임차인 우선매수권을 위 주택사업시행자에게 양도한 것으로 간주되고, 주택매입사업시행자는 법 제113조의 규정에서 정한 보증의 제공 없이 우선매수 신고를 할 수 있도록 한 것이다. 임차인의 우선매수권 행사는 임대주택법 제22조에 의한다.  

 다. 공매절차에서 공유자의 우선매수권  

    공매절차에서는 공유자의 우선매수권 규정이 없었으나, 2006. 10. 27. 국세징수법 제73조의2(공유자의 우선매수권)의 규정59)이 신설되었는데, 신설취지는 압류재산이 공유물인 경우 해당재산의 일부만 매각되면 전체 재산의 가치가 하락할 우려가 있고, 공유자 간의 인적인 유대관계가 상실되어 다른 공유자의 재산 사용이 어려워질 수 있으므로, 국세체납으로 인한 공유물의 매각 시 기존 공유자에게 우선매수권을 주어, 공유물의 재산 가치를 보전함과 동시에 기존 공유자에게 해당재산을 활용한 지속적인 경제활동을 보장하려는 것이다. 

59) 국세징수법 ① 공매재산이 공유물의 지분인 경우 공유자는 매각결정 기일 전까지 제65조에 따른 공매보증금을 제공하고 매각예정가격 이상인 최고입찰가격과 같 은 가격으로 공매재산을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다. ② 제1항의 경우에 세무서장은 제73조제3항에도 불구하고 그 공유자에게 매각결정을 하여야 한다. ③ 여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 제2항의 절차를 마쳤을 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 공매재산을 매수하게 한다.

Ⅴ. 공유자의 우선매수권  

1. 의의 및 제한적 운영 필요성  

   연혁 및 입법취지에서 살펴본바와 같이 공유물지분에 관한 경매와 공유자의 우선매수권 규정은 우리나라에만 있는 특유한 제도이다. 판례에 의하면 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정을 한 경우 매각 대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각 대상 부동산 전체에 대하여 우선매수권을 행사할 수 없다고 판시하면서, 그 이유로 채무자 아닌 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니며, 공유자의 우선매수권 제도는 다른 매수신고인들의 희생을 전제로 하는 것이므로 그 입법 취지를 감안하더라도 가급적 제한적으로 운용할 필요가 있다고 하였다.60)   

60) 일괄매각부동산 중 일부 공유자가 부동산 전체에 대하여 우선매수권을 행사할 수 없다(대결 2006.3.13. 자 2005마1078).

대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정 [매각허가결정에대한이의][공2006.5.1.(249),710] 【판시사항】 ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자가 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있는지 여부 (한정 소극)   ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례   【결정요지】 ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.   ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 ［1］ 민사집행법 제140조 ［2］ 민사집행법 제129조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 하양명외 5인) 【원심명령】 부산지법 2005. 10. 10.자 2005라281 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기한이 지나서 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 공유자의 우선매수권에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 민사집행법 제140조가 규정하고 있는 공유자의 우선매수권은, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고, 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 공유지분의 매각에 있어 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 준다는 데에 그 입법 취지가 있는 것이긴 하나, 그것은 어디까지나 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니므로, 일괄매각대상의 일부에 대한 공유자라 하여 다른 일반의 매수참가자들보다 매각대상 전체에 관하여 우월적으로 취급하여야 할 합리적인 이유는 없는 점, 공유자의 우선매수권 제도는 다른 매수신고인들의 희생을 전제로 하는 것이므로 그 입법 취지를 감안하더라도 가급적 제한적으로 운용할 필요가 있는 점, 일괄매각제도는 동일인으로 하여금 매각부동산으로 일괄매수하도록 함으로써 부동산의 합리적 이용을 가능하게 한다는 데에 그 주된 목적이 있는데, 일괄매각대상인 여러 개의 부동산에 관하여 채무자 이외에 여러 공유자가 각각 따로 있는 경우에는 공유자의 우선매수권 제도로는 동일인에게 매각부동산을 일괄 귀속시킨다는 목적을 달성하기 곤란한 점, 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 매각불허가사유가 있다면 그 전부에 대한 매각을 불허가하여야 하는데, 거꾸로 일괄매각 대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 자에게 그것도 다른 매수신고인의 희생을 바탕으로 하여 전체에 대한 매각을 허가하는 것은 형평에 맞지 않는 점, 원심법원의 결정과 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적이라고 볼 수 있는 경우에만 일부 부동산의 공유자에게 전체부동산에 대한 우선매수권을 인정하여야 한다는 견해에 의할 경우 집행법원이 전체 부동산을 공유자에게 일괄 귀속시킬 합리적 필요성이 있는지 여부를 일일이 심사하여 매수인을 결정하여야 하는 결과가 되어 매각절차의 신속과 획일적 처리를 저해할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.  이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산에 관하여 일괄매각결정을 한 집행법원의 판단은 정당하므로, 일괄매각결정이 그대로 유지되는 한 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 재항고인은 매각부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 비록 원심결정의 이유가 적절하지 않으나, 원심이 재항고인의 우선매수권에 관한 주장을 배척한 결과에 있어서는 정당하다. 원심결정에는 공유자의 우선매수권 등에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 집행법원이 재항고인에 대하여 민사집행법 제140조에 의하여 ‘채무자의 지분’을 우선매수할 것을 신고할 수 있음을 통지하였고(이 사건 각 부동산 전체에 대한 우선매수 신고를 통지한 것은 아니다.), 재항고인에게도 매각기일 및 매각결정기일을 통지한 사정만으로는, 재항고인에게 이 사건 일괄매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있다는 신뢰를 주었다고 하기 어렵고, 달리 집행법원의 매각절차에 재항고인의 매수신고기회를 박탈하는 등의 중대한 잘못이 있다고 할 수 없다.   따라서 이 부분 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 법령 및 판례 위반 주장에 대하여 이해관계인은 매각허가 여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고( 민사집행법 제129조 제1항), 매각허가결정에 대한 항고는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로( 민사집행법 제122조, 제131조 제3항), 이해관계인은 자신이 손해를 받을 경우에만 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 한편 매수신고인은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하며 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 드는 주장하는 경우에 한하여 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있다( 민사집행법 제129조 제2항).  이 사건에서 재항고인은 자신의 우선매수신고가 적법함을 전제로 하여 자신이 최고가매수신고인으로 매각허가를 받아야 한다고 주장하는바, 앞에서 본 바와 같이 재항고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 재항고인은 이 사건 매각허가결정에 의하여 어떠한 손해를 받는다고 할 수 없어 민사집행법 제129조 제1항에 의하여서는 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없다.  또한, 매각허가결정 후 채무자가 공매절차에서 매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실하였다고 하더라도, 재항고인과 같이 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하는 자는 민사집행법 제129조 제2항에 의하여 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 들지 않고 위와 같은 소유권상실의 사유를 가지고 매각허가결정에 대한 즉시항고 및 재항고의 사유로 주장할 수 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 이 부분 재항고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

2. 우선매수권을 행사할 수 있는 공유자의 범위와 한계  

   법 제140조 제1항의 우선매수권을 행사할 수 있는 공유자의 범위에 대하여는 아무런 제한 규정이 없으므로, 경매개시결정 이후에 공유자가 된 경우에도 우선매수권을 행사할 수 있다.61) 다만, 경매개시결정으로 압류
의 효력이 발생된 이후에 채무자인 공유자의 지분을 취득한 제3취득자는 법 제139조 제1항과의 관계상 다른 공유자에 해당하지 않음이 법문언상 명백하고, 압류의 처분제한효에 저촉되는 공유지분의 취득에 해당되므로 우선매수권을 행사할 수 있는 공유자가 아니라고 할 것이다. 또한 일괄매각 부동산 중 일부 부동산에 대한 공유자로서 특별한 사정이 없는 경우와 경매신청을 받은 당해 공유자62)도 우선매수권을 행사할 수 없다.  

61) 수원지방법원 2010. 10. 7.자 2009라154 부동산강제경매 결정 이유 중에서 발췌. 62) 대결 2008 .7. 8.자 2008마693,694

대법원 2008. 7. 8.자 2008마693,694 결정 [부동산임의경매(즉시항고)][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제139조가 공유물 전부에 대한 경매에도 적용되는지 여부 (소극)   제139조(공유물지분에 대한 경매)   ① 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다.  ② 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 다만, 그와 같은 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  [2] 공유자의 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 있는 경우 우선매수권을 행사할 수 없다고 보아 집행법원이 그에 대한 매각불허가결정을 넘어 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 한 것은 적법하고, 이에 대한 위 공유자의 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제139조 [2] 민사집행법 제130조, 제139조, 제140조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 오진환) 【원심결정】 서울북부지법 2008. 4. 28.자 2008라50, 51 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점 및 제2점에 대하여 민사집행법 제139조는 공유물 지분을 경매하는 경우에 다른 공유자의 우선매수권을 보장하는 규정으로서 공유물 전부에 대한 경매에서는 그 적용의 여지가 없고, 공유물 지분의 경매라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 우선매수권을 행사할 수 없다. 한편, 집행법원은 민사집행법 제140조 제1항에 따른 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 하는데, 매각기일에 최고가매수신고를 한 자가 있었지만 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 우선매수신고를 하여 집행관이 그 자를 우선매수신청을 한 공유자로, 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자를 차순위매수신고인으로 각 보아 매각기일을 종결한다고 고지하였으나, 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 공유자로서 적법하게 우선매수신고를 한 것이 아니라고 밝혀진 경우 집행법원은 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 선고하면 되고 이와는 별도로 공유자라 자처하는 자에게 매각불허가결정을 선고하여야 하는 것은 아니며, 집행법원이 선고한 매각허가결정의 주문 내용에 공유자라 자처하는 자에게 매각을 불허가한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이를 별도의 매각불허가결정으로 볼 수는 없다.  원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 재항고인은 이 사건 경매대상 목적물의 일부의 공유자로서 그 공유 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 우선매수권을 행사할 수 없는 자에 해당한다고 보아 집행법원이 재항고인에 대한 매각불허가결정을 넘어 매각기일에서의 매수신고를 유지하면서 보증금을 찾아가지 않은 최고가매수신고인인 삼현텔레콤에 대하여 매각허가결정을 한 것이 부적법하다고 보기 어렵다고 한 다음, 집행법원의 위와 같은 결정은 기본적으로 매각허가결정으로 보아야 하며, 따라서 재항고인의 이 사건 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심결정을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 정당하고 그 판단에 재항고이유 주장과 같은 위법 등이 없다.  2. 제3점에 대하여 집행법원이 이 사건 매각허가결정의 주문을 통해 삼현텔레콤에 대한 매각허가결정을 함과 동시에 재항고인에 대한 매각을 불허가한다고 표시하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 별도의 매각불허가결정이 될 수 없는 이상, 이를 두고 재항고인의 이 사건 즉시항고를 매각불허가결정에 대한 항고로 보아야 하거나 집행법원이 재항고인에게 보증 제공의 필요가 없다는 점에 대한 어떠한 신뢰를 제공하였다고 볼 수도 없으므로, 재항고인이 이 사건 즉시항고에 대하여 제1심이 보증을 제공하지 않았음을 들어 항고장을 각하한 것이 정당하다는 원심결정은 옳고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 신뢰보호의 원칙 내지 신의성실의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

3. 우선매수권의 내용 

채무자 아닌 공유자가 법 제113조의 규정에 따른 보증을 제공하고 "최고가매수신고인과 같은 가격"으로 채무자의 지분을 매수하겠다는 신고를 하는 경우에는 그 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가하고(법140조 제1항, 제2항), 한편, 최고가 매수신고인이 없는 경우에는 최저매각가격을 낮추어 새 매각기일(법 제119조)을 진행하는 것보다 공유자가 최저매각가격으로 매수하는 것이 경매의 당사자나 이해관계인에게 유리하기 때문에 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 보고 매각을 허가한다(규칙 제76조 제2항)는 것이다.63)  

63) 규칙해설 236면

4. 우선매수권의 행사  

가. 우선매수권의 행사 시한  64)  

64) 규칙해설 235면, 236면

법 제140조 제1항은 “공유자는 매각기일까지 법 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”고 규정하고 있고, 이에 대하여 판례65)는 
“매각기일까지”라 함은 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 이므로(규칙 제76조 제1항), 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지 우선매수신고 및 보증의 제공을 할 수 있다고 한다.  

민집법 제140조(공유자의 우선매수권)   ① 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.  ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.  ③ 여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 제2항의 절차를 마친 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다.  ④ 제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다.  민집법 제113조(매수신청의 보증)   매수신청인은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 집행법원이 정하는 금액과 방법에 맞는 보증을 집행관에게 제공하여야 한다.  민집규칙 제76조(공유자의 우선매수권 행사절차 등)    ① 법 제140조제1항의 규정에 따른 우선매수의 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다.  ② 공유자가 법 제140조제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조제1항의 최고가매수신고가격으로 본다.  ③ 최고가매수신고인을 법 제140조제4항의 규정에 따라 차순위매수신고인으로 보게 되는 경우 그 매수신고인은 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 차순위매수신고인의 지위를 포기할 수 있다

65) 대결 2000. 1. 28. 99마5871, 대결 2002. 6. 17.자 2002마234

대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정 [낙찰허가][공2000.3.15.(102),563] 【판시사항】 공유자의 우선매수신고시한인 민사소송법 제650조 제1항 소정의 '경매기일까지'의 의미(=집행관의 경매 종결 선언시까지) 및 입찰절차에의 준용 여부(적극)  【결정요지】 민사소송법 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 '경매기일까지'라 함은 집행관이 경매기일을 종결시키기 전까지를 의미하는 것으로서 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 성명과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지는 우선매수신고를 할 수 있다 할 것이고, 공유자의 우선매수권을 규정한 위 민사소송법 규정은 같은 법 제663조 제2항에 의하여 입찰의 경우에도 준용된다 할 것인바, 위와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.   【참조조문】 민사소송법 제650조, 제663조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 【원심결정】 청주지법 1999. 8. 30.자 99라213 결정 【주문】 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고를 모두 기각한다. 원심결정 중 재항고인 4에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 1. 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 대한 한국감정원의 감정평가 방법이나 그에 기초한 경매법원의 최저입찰가격결정에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 재항고인들이 주장하는 바와 같은 최저입찰가격결정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 재항고인 4의 재항고에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 공유자 중의 1인인 재항고인 4는 이 사건 부동산에 대한 1999. 6. 3.자 입찰기일에 입찰이 마감되고 난 후 개찰이 시작되고 집행관의 입찰종결 선언이 있기 전에 공유자우선매수신고서와 보증금을 제시하면서 우선매수신고를 한 사실, 이에 대하여 집행관은 재항고인 4의 위 매수신고가 적법한 절차에 의하지 아니한 것이라는 이유로 이를 거부한 사실을 인정한 다음, 입찰의 경우는 경매와 달리 그 절차의 특성상 공유자는 늦어도 입찰마감시각까지는 우선매수신고를 하여야 하는 것으로 볼 것인데, 재항고인 4의 우선매수신고는 입찰이 마감되고 난 후의 시기에 늦은 매수신고로서 부적법하다고 판단함으로써 재항고인 4의 우선매수신고를 받아들이지 않고 최고가매수신고인에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정이 위법하다는 재항고인 4의 주장을 배척하였다.  민사소송법 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다. 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 '경매기일까지'라 함은 집행관이 경매기일을 종결시키기 전까지를 의미하는 것으로서 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 성명과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지는 우선매수신고를 할 수 있다 할 것이고, 공유자의 우선매수권을 규정한 위 민사소송법 규정은 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰의 경우에도 준용된다 할 것이다.   위와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니라 할 것이다.  따라서 아직 입찰절차가 종결되지 아니한 상태에서 한 재항고인 4의 우선매수신고가 시기에 늦은 것으로서 부적법하다고 본 원심의 판단은 공유자의 우선매수신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고인 4의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 재항고인 4의 재항고에 따라 원심결정 중 재항고인 4에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 [부동산낙찰허가][공2002.9.15.(162),2015] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공의 시한  (=집행관의 입찰 종결선언 전)   [2] 공유자가 입찰기일 전에 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우, 입찰기일에 집행관은 최고가매수신고를 확인한 다음 공유자의 출석 여부를 확인하고 공유자에게 최고가매수신고가격으로 매수할 것인지를 물어 보증금을 납부할 기회를 주어야 하는지 여부(적극)   [3] 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출한 경우, 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)    【결정요지】 [1] 민사소송법 제650조 제1항은, 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은, 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.   [2] 공유자가 입찰기일 이전에 집행법원 또는 집행관에게 공유자우선매수신고서를 제출하는 방식으로 우선매수신고를 한 경우에도 반드시 이와 동시에 입찰보증금(최고가입찰자가 제공하게 될 입찰보증금 이상의 금액)을 집행관에게 제공하여야만 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 것은 아니고, 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우에도 입찰기일에 입찰법정에서 집행관은 최고가입찰자와 그 입찰가격을 호창하고 입찰의 종결선언을 하기 전에 그 우선매수신고자의 출석 여부를 확인한 다음, 최고가입찰자의 입찰가격으로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하여 즉시 입찰보증금을 제공 또는 추가제공하도록 하는 등으로 그 최고입찰가격으로 매수할 기회를 주어야 한다.   [3] 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출하였다고 하여 그 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수도 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제625조, 제650조, 민사소송규칙 제155조의2, 제159조의7[2] 민사소송법 제625조, 제650조, 민사소송규칙 제155조의2, 제159조의7[3] 민사소송법 제625조, 제650조, 민사소송규칙 제155조의2, 제159조의7   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 200 1. 12. 27.자 2001라578 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정의 요지 원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여, 재항고인은 이 사건 부동산의 제2회 입찰기일로 지정된 2001. 9. 17. 10:00 이전인 같은 날 09:30경 이 사건 부동산의 공유자로서 민사소송법 제650조에 의한 우선매수권을 행사하여 입찰기일에서 최고가입찰자가 있는 경우 그 신고된 입찰가액과 동일한 가액에 우선매수할 의사를 밝히면서 입찰보증금은 입찰기일에 출석하여 납부하겠다는 취지를 기재한 '공유자우선매수신고서'를 제출한 사실, 그 입찰기일에 소외 2가 입찰가액을 1억 5,310만 원으로 기재한 입찰표를, 재항고인은 대리인 소외 1을 통하여 입찰가액을 그보다 적은 1억 5,300만 원으로 기재한 일반 입찰표를 집행법원에 각 제출한 사실, 이에 집행관은 소외 2를 최고가입찰자로 호창하고, 재항고인이 일반 입찰인으로서 납부한 입찰보증금을 재항고인의 대리인 소외 1에게 반환하였고, 재항고인 및 대리인은 별다른 이의를 제기하지 아니하였다고 인정한 다음, 부동산의 공유자가 그 우선매수권을 행사하기 위하여는 입찰보증금을 납부함이 그 요건인데, 재항고인이 공유자로서 입찰보증금을 납부하지 아니한 채 매수신고를 하였고, 이와 같이 유효하지 아니한 공유자우선매수권 행사의 경우에 입찰기일을 진행하는 집행관에게 공유자인 재항고인에 대하여 입찰보증금을 납부할 것인지 여부를 확인할 의무는 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 민사소송법 제650조 제1항은, 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은, 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정 참조).  따라서 공유자가 입찰기일 이전에 집행법원 또는 집행관에게 공유자우선매수신고서를 제출하는 방식으로 우선매수신고를 한 경우에도 반드시 이와 동시에 입찰보증금(최고가입찰자가 제공하게 될 입찰보증금 이상의 금액)을 집행관에게 제공하여야만 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 것은 아니고, 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우에도 입찰기일에 입찰법정에서 집행관은 최고가입찰자와 그 입찰가격을 호창하고 입찰의 종결선언을 하기 전에 그 우선매수신고자의 출석 여부를 확인한 다음, 최고가입찰자의 입찰가격으로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하여 즉시 입찰보증금을 제공 또는 추가제공하도록 하는 등으로 그 최고입찰가격으로 매수할 기회를 주어야 할 것이다.  한편, 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출하였다고 하여 그 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  나. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공유자인 재항고인의 우선매수신고를 무효인 것으로 단정하여 집행관에게 재항고인에 대하여 그 입찰보증금을 제공할 것인지 여부를 확인할 의무가 없다고 판단하였는바, 여기에는 공유자우선매수신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있고(한편, 원심은 집행관이 소외 2를 최고가입찰자로 호창하고, 재항고인이 일반 입찰인으로서 제공한 입찰보증금을 재항고인의 대리인 소외 1에게 반환한 데 대하여 재항고인과 대리인이 별다른 이의를 제기하지 아니하였다고 인정하였는바, 입찰기일 개시 30분 전에 공유자우선매수신고서를 제출하고 일반 입찰자와 같이 입찰보증금을 제공하여 응찰하기까지 한 재항고인이 불과 1만 원의 보증금을 추가제공할 의사가 없어 우선매수를 할 기회를 스스로 포기하였다는 것은 경험칙상 받아들이기 어렵다.), 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정 [부동산낙찰허가][공2004.12.15.(216),1997] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한 (=집행관의 입찰종결선언 전까지)   [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부 (소극)   【결정요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.   【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조(현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).  같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

   또한, 이와 같은 공유자의 우선매수권 행사시한은 호가경매와 입찰 모두 동일하게 적용되며,66) 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결(기간입찰에서는 매각기일의 종결)을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한되는 것도 아니다.67) 한편, 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우에도 입찰기일에 입찰법정에서 집행관은 최고가입찰자와 그 입찰가격을 호창하고 입찰의 종결선언을 하기 전에 그 우선매수신고자의 출석 여부를 확인한 다음, 최고가입찰자의 입찰가격으로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하여 즉시 입찰보증금을 제공 또는 추가제공 하도록 하는 등으로 그 최고입찰가격으로 매수할 기회를 주어야한다.68)   

66) 위 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정에서 "공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과하다"는 점을 이유로 들고 있다.  67) 따라서 입찰의 경우에는 입찰기일에 입찰이 마감되고 난 후 개찰이 시작되고 집행관의 입찰종결 선언이 있기 전에 입찰보증금을 제시하면서 우선매수신고를 한 경우에는 적법한 우선매수권의 행사로 취급될 것이다.   68) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정, 대결 2004. 10. 14. 자 2004마581, 수원지방법원 2010. 10. 7.자 2009라154 부동산강제경매 결정

대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정 [낙찰허가][공2000.3.15.(102),563] 【판시사항】 공유자의 우선매수신고시한인 민사소송법 제650조 제1항 소정의 '경매기일까지'의 의미(=집행관의 경매 종결 선언시까지) 및 입찰절차에의 준용 여부(적극)   【결정요지】 민사소송법 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 '경매기일까지'라 함은 집행관이 경매기일을 종결시키기 전까지를 의미하는 것으로서 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 성명과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지는 우선매수신고를 할 수 있다 할 것이고, 공유자의 우선매수권을 규정한 위 민사소송법 규정은 같은 법 제663조 제2항에 의하여 입찰의 경우에도 준용된다 할 것인바, 위와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제650조, 제663조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 【원심결정】 청주지법 1999. 8. 30.자 99라213 결정 【주문】 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고를 모두 기각한다. 원심결정 중 재항고인 4에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 1. 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 대한 한국감정원의 감정평가 방법이나 그에 기초한 경매법원의 최저입찰가격결정에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 재항고인들이 주장하는 바와 같은 최저입찰가격결정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 재항고인 4의 재항고에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 공유자 중의 1인인 재항고인 4는 이 사건 부동산에 대한 1999. 6. 3.자 입찰기일에 입찰이 마감되고 난 후 개찰이 시작되고 집행관의 입찰종결 선언이 있기 전에 공유자우선매수신고서와 보증금을 제시하면서 우선매수신고를 한 사실, 이에 대하여 집행관은 재항고인 4의 위 매수신고가 적법한 절차에 의하지 아니한 것이라는 이유로 이를 거부한 사실을 인정한 다음, 입찰의 경우는 경매와 달리 그 절차의 특성상 공유자는 늦어도 입찰마감시각까지는 우선매수신고를 하여야 하는 것으로 볼 것인데, 재항고인 4의 우선매수신고는 입찰이 마감되고 난 후의 시기에 늦은 매수신고로서 부적법하다고 판단함으로써 재항고인 4의 우선매수신고를 받아들이지 않고 최고가매수신고인에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정이 위법하다는 재항고인 4의 주장을 배척하였다.  민사소송법 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다. 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 '경매기일까지'라 함은 집행관이 경매기일을 종결시키기 전까지를 의미하는 것으로서 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 성명과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지는 우선매수신고를 할 수 있다 할 것이고, 공유자의 우선매수권을 규정한 위 민사소송법 규정은 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰의 경우에도 준용된다 할 것이다.  위와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니라 할 것이다.   따라서 아직 입찰절차가 종결되지 아니한 상태에서 한 재항고인 4의 우선매수신고가 시기에 늦은 것으로서 부적법하다고 본 원심의 판단은 공유자의 우선매수신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고인 4의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 재항고인 4의 재항고에 따라 원심결정 중 재항고인 4에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 [부동산낙찰허가][공2002.9.15.(162),2015] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공의 시한  (=집행관의 입찰 종결선언 전)    [2] 공유자가 입찰기일 전에 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우, 입찰기일에 집행관은 최고가매수신고를 확인한 다음 공유자의 출석 여부를 확인하고 공유자에게 최고가매수신고가격으로 매수할 것인지를 물어 보증금을 납부할 기회를 주어야 하는지 여부  (적극)  [3] 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출한 경우, 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【결정요지】 [1] 민사소송법 제650조 제1항은, 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은, 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  [2] 공유자가 입찰기일 이전에 집행법원 또는 집행관에게 공유자우선매수신고서를 제출하는 방식으로 우선매수신고를 한 경우에도 반드시 이와 동시에 입찰보증금(최고가입찰자가 제공하게 될 입찰보증금 이상의 금액)을 집행관에게 제공하여야만 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 것은 아니고, 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우에도 입찰기일에 입찰법정에서 집행관은 최고가입찰자와 그 입찰가격을 호창하고 입찰의 종결선언을 하기 전에 그 우선매수신고자의 출석 여부를 확인한 다음, 최고가입찰자의 입찰가격으로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하여 즉시 입찰보증금을 제공 또는 추가제공하도록 하는 등으로 그 최고입찰가격으로 매수할 기회를 주어야 한다.  [3] 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출하였다고 하여 그 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제625조, 제650조, 민사소송규칙 제155조의2, 제159조의7[2] 민사소송법 제625조, 제650조, 민사소송규칙 제155조의2, 제159조의7[3] 민사소송법 제625조, 제650조, 민사소송규칙 제155조의2, 제159조의7  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 200 1. 12. 27.자 2001라578 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정의 요지 원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여, 재항고인은 이 사건 부동산의 제2회 입찰기일로 지정된 2001. 9. 17. 10:00 이전인 같은 날 09:30경 이 사건 부동산의 공유자로서 민사소송법 제650조에 의한 우선매수권을 행사하여 입찰기일에서 최고가입찰자가 있는 경우 그 신고된 입찰가액과 동일한 가액에 우선매수할 의사를 밝히면서 입찰보증금은 입찰기일에 출석하여 납부하겠다는 취지를 기재한 '공유자우선매수신고서'를 제출한 사실, 그 입찰기일에 소외 2가 입찰가액을 1억 5,310만 원으로 기재한 입찰표를, 재항고인은 대리인 소외 1을 통하여 입찰가액을 그보다 적은 1억 5,300만 원으로 기재한 일반 입찰표를 집행법원에 각 제출한 사실, 이에 집행관은 소외 2를 최고가입찰자로 호창하고, 재항고인이 일반 입찰인으로서 납부한 입찰보증금을 재항고인의 대리인 소외 1에게 반환하였고, 재항고인 및 대리인은 별다른 이의를 제기하지 아니하였다고 인정한 다음, 부동산의 공유자가 그 우선매수권을 행사하기 위하여는 입찰보증금을 납부함이 그 요건인데, 재항고인이 공유자로서 입찰보증금을 납부하지 아니한 채 매수신고를 하였고, 이와 같이 유효하지 아니한 공유자우선매수권 행사의 경우에 입찰기일을 진행하는 집행관에게 공유자인 재항고인에 대하여 입찰보증금을 납부할 것인지 여부를 확인할 의무는 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 민사소송법 제650조 제1항은, 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은, 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정 참조).  따라서 공유자가 입찰기일 이전에 집행법원 또는 집행관에게 공유자우선매수신고서를 제출하는 방식으로 우선매수신고를 한 경우에도 반드시 이와 동시에 입찰보증금(최고가입찰자가 제공하게 될 입찰보증금 이상의 금액)을 집행관에게 제공하여야만 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 것은 아니고, 우선매수신고서만을 제출하거나 최고가입찰자가 제공한 입찰보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우에도 입찰기일에 입찰법정에서 집행관은 최고가입찰자와 그 입찰가격을 호창하고 입찰의 종결선언을 하기 전에 그 우선매수신고자의 출석 여부를 확인한 다음, 최고가입찰자의 입찰가격으로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하여 즉시 입찰보증금을 제공 또는 추가제공하도록 하는 등으로 그 최고입찰가격으로 매수할 기회를 주어야 할 것이다.  한편, 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출하였다고 하여 그 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  나. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공유자인 재항고인의 우선매수신고를 무효인 것으로 단정하여 집행관에게 재항고인에 대하여 그 입찰보증금을 제공할 것인지 여부를 확인할 의무가 없다고 판단하였는바, 여기에는 공유자우선매수신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있고(한편, 원심은 집행관이 소외 2를 최고가입찰자로 호창하고, 재항고인이 일반 입찰인으로서 제공한 입찰보증금을 재항고인의 대리인 소외 1에게 반환한 데 대하여 재항고인과 대리인이 별다른 이의를 제기하지 아니하였다고 인정하였는바, 입찰기일 개시 30분 전에 공유자우선매수신고서를 제출하고 일반 입찰자와 같이 입찰보증금을 제공하여 응찰하기까지 한 재항고인이 불과 1만 원의 보증금을 추가제공할 의사가 없어 우선매수를 할 기회를 스스로 포기하였다는 것은 경험칙상 받아들이기 어렵다.), 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정 [부동산낙찰허가][공2004.12.15.(216),1997] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한(=집행관의 입찰종결선언 전까지)   [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조(현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).  같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

나. 매각기일 전 우선매수권의 행사  

   공유자의 우선매수신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전이면 되고, 그 신고시기에는 특별한 제한이 없으므로 매각기일 전에 집행법원이나 집행관에게 우선매수신고서를 제출 할 수도 있다. 이 경우 실무에서는 기록표지 또는 매각물건명세서 비고란에 공유자의 우선매수신청이 있다는 취지를 기재하여 집행관이 매각절차에서 간과하지 않도록 하고 있는데, 매각물건명세서 비고란에 기재하는 것은 유찰가능성 및 공유자의 입찰방해의 가능성을 높인다는 점에게 적절하지 않다고 본다.  
    한편, 판례는 입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 일반인으로서 입찰표를 제출하였다고 하여 그 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수도 없다고 한다(대결 
2002. 6. 17.자 2002마234). 

 

(1) 매각기일 전 우선매수권 행사와 관련한 문제점과 행사의 제한 등   

 (가) 문제점  

 1) 실무상 매각기일 전에 미리 우선매수신고를 하여 일반인으로 하여금 입찰에 참여하더라도 차순위매수인이 될 수밖에 없다는 점을 만들어 입찰참여를 꺼려하게 만들어 놓은 후 최고가 매수신고인이 없는 경우에 매각기일의 종결 고지 전까지 보증을 제공하지 아니하거나 우선매수신고를 철회하는 방법으로 유찰69)시키는 사례가 종종 발생되고 있어 문제가 되고 있다.  

69) 매각기일의 종결 고지 전까지 보증을 제공하지 아니하면 우선매수권 행사의 효력이 발생되지 않기 때문에 규칙 제76조 제2항에 따른 최고가매수신고인으로 볼 수도 없기 때문이다(법원실무제요 민사집행Ⅱ275면).

 2) 위 경우에 있어 공유자가 매각기일에 보증금을 제공하지 아니하고, 최고가 매수신고인도 없어서 유찰된 경우에는 공유자의 우선매수권행사의 효력이 발생되지 않고70) 소멸되는데71), 이 경우 위 우선매수신고의 효력이 유찰 이후 매각기일에서도 유지된다고 보아야 하는지 여부가 명확하지 않다.  

70) 법원실무제요 민사집행Ⅱ 375면,  71) 이형구, 부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구 52면, 전북대학교 대학원

 (나) 관련 판례  

  위 1)의 경우에 대하여 판례는 가) 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하고 2회 입찰기일에서 보증금 미납으로 유찰되게 한 후 3회에 다시 우선매수신고를 하여 입찰에 참가한 사안. 나) 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하여 보증금 미납으로 유찰되게 한 후 4회에 다시 우선매수신고를 하여 입찰에 참가한 사안. 다) 4차례에 걸쳐 우선매수신고를 하고 제3회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 한 후 제4회 우선매수신고를 하여 매각기일에 입찰한 사안에 대하여 공유자우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 법 제121조, 제108조 제2호의 ‘최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당되는 매각불허가사유에 해당한다고 판시하였다.72) 그러 위 2)의 경우에 대한 판례는 찾지 못하였다.  

72) 대결 2011.8.26.자 2008마637, 대결 2010.3.4.자 2008마1189, 대결 2011.8.26.자 2011마832,

대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자의 공유지분에 대한 경매절차에서 공유자가 우선매수신고를 하고서도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 경우, 우선매수권을 포기하거나 상실한 것으로 볼 수 있는 여부 (원칙적 소극)    [2] 공유자가 여러 차례 우선매수신고만을 하여 일반인들의 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없을 때는 보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 다른 매수신고인이 나타나면 보증금을 납부하여 자신에게 매각을 허가하도록 하는 것이 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 ‘최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당되는 매각불허가사유인지 여부 (적극)   [3] 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 공유 부동산의 채무자 지분에 관한 경매절차에서 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 사안에서, 공유자가 우선매수신고를 하고도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 것을 우선매수권의 포기로 본 원심판단은 잘못이나, 위 공유자는 ‘매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당하므로, 매각을 불허가한 결론은 결국 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제140조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제76조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항 [3] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항   【참조판례】 [2] 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 10.자 2007라329 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 신용보증기금은 채무자 신청외 1에 대한 서울중앙지방법원 2006가합28114호 구상금등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청외 1 및 재항고인이 공동으로 소유하고 있는 인천 부평구 청천동 산 46-4 임야 750㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 신청외 1의 972분의 154 지분에 관하여 부동산강제경매신청을 하였고, 이에 따라 2007. 5. 4. 인천지방법원 2007타경28361호로 경매절차가 개시되었다.  나. 재항고인은 2007. 6. 13. 위 법원에 공유자우선매수신고를 하였으나 2007. 8. 10. 실시된 제1회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 한편 위 매각기일에서 입찰자도 없어 위 매각기일은 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 2007. 8. 10. 다시 공유자우선매수신고를 하였는데 2007. 9. 11. 실시된 제2회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 위 매각기일 역시 입찰자가 없어 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 같은 날 또다시 공유자우선매수신고를 하였다.   다. 위와 같이 제1회 및 제2회 매각기일에 입찰불능이 되어 최저매각가격이 각 저감된 후 2007. 10. 11. 실시된 제3회 매각기일에서 재항고인이 입찰가격 60,101,000원에 입찰하였고, 신청외 2도 같은 가격에 입찰하였는데, 위 법원은 최고가매수신고인 겸 공유자우선매수신고인으로 재항고인을 호창하고 신청외 2는 차순위매수신고를 함으로써 제3회 매각기일이 종결되었다.   라. 그러나 위 법원의 사법보좌관은 2007. 10. 18. 실시된 매각결정기일에 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제2호를 적용하여 “최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때”에 해당한다는 이유로 재항고인에 대하여 매각불허가결정을 하였고, 위 법원은 2007. 10. 30. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 다음과 같은 이유로 이 사건 매각불허가결정이 위법하다는 재항고인의 주장을 배척하였다.  공유자는 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있고, 공유자가 이에 따른 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 그 공유자가 최저매각가격에 우선매수하겠다는 신고를 한 것으로 본다( 민사집행법 제140조 제1항, 민사집행규칙 제76조 제2항). 그런데 공유자가 보증금을 제공하지 아니한 채 먼저 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증금을 제공하면 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 수 있으나, 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.   따라서 이 사건에서 재항고인이 제1회 매각기일 전에 우선매수신고를 한 후 제1회 매각기일에서 다른 입찰자가 없어 최저매각가격으로 이 사건 부동산 중 경매목적인 신청외 1의 지분을 매수할 기회가 제공되었음에도 불구하고 보증금을 제공하지 아니한 것은 자신의 공유자로서의 우선매수권을 포기하여 상실한 것으로 보아야 한다.   그럼에도 불구하고 재항고인이 다시 우선매수신고를 하였다 하여 제2회 및 제3회 매각기일에서 우선매수신고인으로 취급한 것은 잘못이고, 재항고인이 우선매수신고와 별도로 일반 입찰도 한 제3회 매각기일에서 민사집행규칙 제66조 제1항, 제2항에 따른 최고가매수신고인을 정하지 아니하였으므로 결국 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 “매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우”에 해당한다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조는, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의하여야 하는( 민법 제265조 참조) 등으로 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있기 때문에 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자가 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법 취지가 있다 할 것이다.   그 관련 규정을 살펴보면, 민사집행법 제140조 제1항은 “공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”고 정하고 있고, 민사집행규칙 제76조 제1항은 “ 법 제140조 제1항의 규정에 따른 우선매수의 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “공유자가 법 제140조 제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 본다”고 정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 공유자는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 우선매수신고를 할 수 있는 것이고, 또한 공유자가 보증을 제공하지 아니한 채 미리 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하면 우선매수권을 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 등 참조).   그런데 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니하였다고 하여 원심의 인정과 같이 그것만으로 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 볼 만한 근거는 없다. 민사집행규칙 제76조 제2항의 규정은 공유자가 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 최고가매수신고가격이 없어 같은 가격으로 매수신고할 대상이 없게 되므로 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보아 우선매수할 수 있게 한 규정이라 할 것이다. 이는 우선매수권의 행사와 보증의 제공이 이루어진 경우에 매각허가를 하여야 한다는 의미로 해석되어야 하고, 보증을 제공하지 아니한 경우 위 규정을 이유로 매각을 불허하거나 포기하는 의사를 추정할 수 있는 근거규정이 될 수 없다.  한편 앞서 본 바와 같은 공유자우선매수제도의 취지, 관련 규정 등에 비추어 보면, 공유자가 매각기일 전에 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 공유자는 그 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 우선매수권행사의 효력을 발생시킬 수 있으나, 다른 한편 보증을 제공하지 아니하여 우선매수권행사의 효력을 발생시키지 아니하는 것을 선택할 수도 있다고 봄이 상당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 아니한 것만으로 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 그 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 이를 전제로 이 사건 매각불허가결정이 정당하다고 판단한 것은 공유자의 우선매수권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 한편 관계 법령 및 민사집행법상의 공유자우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 채무자의 지분을 저가에 매수하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 우선매수신고만 하여 일반인들이 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없는 때에는 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 최저매각가격이 그와 같이 하여 저감된 매각기일에 다른 매수신고인이 나타나면 그때 비로소 매수신청보증금을 납부하여 법원으로 하여금 공유자에게 매각을 허가하도록 하는 것에는 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 “최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람”에 해당되는 매각불허가사유가 있다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 참조).  위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 공유자인 재항고인이 공유자우선매수권 제도를 이용하여 이 사건 부동산의 채무자 지분에 대하여 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 것은 매각의 적정한 실시를 방해한 것이라고 할 것이고, 그렇다면 법원은 재항고인이 공유자로서 최고가매수신고인이라고 하더라도 민사집행법 제123조 제2항 본문에 따라 직권으로 매각을 불허가할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 재항고인에 대하여 매각을 허가하지 아니한 원심의 판단에는 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 그 결론에서는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니한다.   5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 (다) 우선매수권 행사의 제한  

    위 판례에도 불구하고 유사한 형태의 입찰방해로 볼 수 있는 행위가 종종 발생되고 있는데, 이 경우 위 세 가지 사안에 대한 판례가 일응 기준이 되고 있으나, 몇 회까지 유찰시킨 경우여야 하는지 또는 최저가를 몇%정도 저감시킨 경우여야 입찰방해로 볼 것인지에 대하여 여전히 판단하기 쉽지 않은 문제이다.   
    이에 실무에서는 공유자에 의하여 입찰방해의 우려가 있다고 판단되는 경우에는 직권으로 공유자 우선매수권의 행사에 따른 매수신고가 매수보증금의 미납으로 실효되는 경우 이후 매각기일에서는 공유자의 우선
매수권을 행사할 수 없다는 취지의 특별매각조건의 결정73)을 하여 진행하는 경우도 있는데, 이에 대하여 법이 규정한 공유자의 우선매수권을 특별매각조건으로 이를 제한 할 수 있는 지에 대하여 반대견해가 있을 수도 있으나, 공유자의 우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 경매의 효율적인 진행을 위하여 법 제111조 제1항74)의 규정에 의하여 제한할 수 있다고 생각된다. 필자도 위 특별매각조건 결정을 하여 진행한 적이 있다. 

제111조(직권에 의한 매각조건의 변경)    ① 거래의 실상을 반영하거나 경매절차를 효율적으로 진행하기 위하여 필요한 경우에 법원은 배당요구의 종기까지 매각조건을 바꾸거나 새로운 매각조건을 설정할 수 있다.  ② 이해관계인은 제1항의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.  ③ 제1항의 경우에 법원은 집행관에게 부동산에 대하여 필요한 조사를 하게 할 수 있다.

73) 특별매각조건의 결정 : 공유자의 우선매수권(민사집행법 제140조)의 행사에 따른 매수신고가 매수보증금의 미납으로 실효되는 경우 그 공유자는 그 이후 해당 부동산의 매각기일에서는 우선매수권을 행사할 수 없다. 74) 거래의 실상을 반영하거나 경매절차를 효율적으로 진행하기 위하여 필요한 경우에 법원은 배당요구종기까지 매각조건을 바꾸거나 새로운 매각조건을 설정할 수 있다(법 제111조 제1항) 이 결정은 집행관이 매각기일에 고지하여야 하고(법 제112조), 이해관계인은 이 결정에 즉시항고 할 수 있다(동조 제2항). 필수적 공고사항은 아니나 이해관계인에 대한 고지를 위하여 공고함이 상당하다(주석 민사집행법Ⅲ 536면).

 

(라) 우선매수권신고의 실효여부와 집행관의 우선매수권 계속 고지 여부  

   위 (가) 2)의 경우에 있어 1설은 우선매수권 행사의 효력이 발생하지 아니한 것일 뿐 우선매수신고의 효력은 유지된다는 견해와 2설은 공유자의 우선매수권은 매 매각기일 마다 행사할 수 있는 권리인 점, 다른 매수신고인들도 매 매각기일을 기준으로 그 매수신고의 유효여부가 판단되는 점, 집행관이 유찰된 매각기일에서 공유자의 우선매수권 행사여부를 최종 확인하였으나 그 공유자의 불출석 내지 보증금 미납으로 유효한 매수신고가 아닌 것으로 종결한 것이므로 차회 매각기일에서의 우선매수신고로서의 효력이 없다고 하는 견해가 있다.
   소결 : 2설이 상당하다. 1설에 따른다면 집행관은 매 매각기일마다 공유자의 우선매수권신고가 있음을 고지하고, 그 공유자의 출석여부, 매수 및 보증금 납부의사를 확인해야 하는데, 이는 공유자의 귀책사유로 인하여 우선매수권행사의 효력이 발생하지 않았음에도 매각기일 진행에 있어 일반 매수신고와 또 다른 특전을 인정하는 것과 같고,75) 이로 인하여 계속 유찰될 가능성을 높일 뿐만 아니라 공유자가 이를 악용할 소지 많다 할 것이어서 2설에 의함이 상당하다. 참고로 대법원 2011.8.26. 자 2008마637 결정에서 채무자의 공유지분에 대한 경매절차에서 공유자가 우선매수신고를 하고서도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 경우, 우선매수권을 포기하거나 상실한 것으로 볼 수 없다는 판시는 이후 매각기일에서도 공유자는 우선매수권을 행사할 수 있다는 취지이고 우선매수권신고의 효력이 유지된다는 취지는 아니라고 본다.  

75) 공유자 우선매수권의 행사절차를 규정한 민사집행규칙 제76조 제2항은 공유자 이외의 사람을 ‘다른 매수신고인’으로 규정하고 있는 한편, 같은 규칙 제66조는 최고가매수신고인 등을 결정하는 절차를 정함에 있어 ‘최고가매수신고를 한 사람’등으로 규정하고 있는 등 공유자 아닌 자의 매수신청 역시 ‘매수신고’라고 규정한 것에 비추어 보면 공유자의 우선매수신고를 다른 매수신청의 경우와 달리 볼 이유는 없다(의정부지방법원 2012. 6. 13.자 2011라290결정은 같은 사안은 아니나 공유자우선매수신고와 다른 매수신청의 의미가 같다고 밝힌 점에서 그 이유 중에서 발췌하였다)

대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정    [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자의 공유지분에 대한 경매절차에서 공유자가 우선매수신고를 하고서도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 경우, 우선매수권을 포기하거나 상실한 것으로 볼 수 있는 여부  (원칙적 소극)    [2] 공유자가 여러 차례 우선매수신고만을 하여 일반인들의 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없을 때는 보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 다른 매수신고인이 나타나면 보증금을 납부하여 자신에게 매각을 허가하도록 하는 것이 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 ‘최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당되는 매각불허가사유인지 여부 (적극)   [3] 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 공유 부동산의 채무자 지분에 관한 경매절차에서 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 사안에서, 공유자가 우선매수신고를 하고도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 것을 우선매수권의 포기로 본 원심판단은 잘못이나, 위 공유자는 ‘매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당하므로, 매각을 불허가한 결론은 결국 정당하다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제140조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제76조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항 [3] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항  【참조판례】 [2] 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 10.자 2007라329 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 신용보증기금은 채무자 신청외 1에 대한 서울중앙지방법원 2006가합28114호 구상금등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청외 1 및 재항고인이 공동으로 소유하고 있는 인천 부평구 청천동 산 46-4 임야 750㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 신청외 1의 972분의 154 지분에 관하여 부동산강제경매신청을 하였고, 이에 따라 2007. 5. 4. 인천지방법원 2007타경28361호로 경매절차가 개시되었다.   나. 재항고인은 2007. 6. 13. 위 법원에 공유자우선매수신고를 하였으나 2007. 8. 10. 실시된 제1회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 한편 위 매각기일에서 입찰자도 없어 위 매각기일은 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 2007. 8. 10. 다시 공유자우선매수신고를 하였는데 2007. 9. 11. 실시된 제2회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 위 매각기일 역시 입찰자가 없어 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 같은 날 또다시 공유자우선매수신고를 하였다.  다. 위와 같이 제1회 및 제2회 매각기일에 입찰불능이 되어 최저매각가격이 각 저감된 후 2007. 10. 11. 실시된 제3회 매각기일에서 재항고인이 입찰가격 60,101,000원에 입찰하였고, 신청외 2도 같은 가격에 입찰하였는데, 위 법원은 최고가매수신고인 겸 공유자우선매수신고인으로 재항고인을 호창하고 신청외 2는 차순위매수신고를 함으로써 제3회 매각기일이 종결되었다.  라. 그러나 위 법원의 사법보좌관은 2007. 10. 18. 실시된 매각결정기일에 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제2호를 적용하여 “최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때”에 해당한다는 이유로 재항고인에 대하여 매각불허가결정을 하였고, 위 법원은 2007. 10. 30. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 다음과 같은 이유로 이 사건 매각불허가결정이 위법하다는 재항고인의 주장을 배척하였다.  공유자는 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있고, 공유자가 이에 따른 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 그 공유자가 최저매각가격에 우선매수하겠다는 신고를 한 것으로 본다( 민사집행법 제140조 제1항, 민사집행규칙 제76조 제2항). 그런데 공유자가 보증금을 제공하지 아니한 채 먼저 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증금을 제공하면 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 수 있으나, 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.  따라서 이 사건에서 재항고인이 제1회 매각기일 전에 우선매수신고를 한 후 제1회 매각기일에서 다른 입찰자가 없어 최저매각가격으로 이 사건 부동산 중 경매목적인 신청외 1의 지분을 매수할 기회가 제공되었음에도 불구하고 보증금을 제공하지 아니한 것은 자신의 공유자로서의 우선매수권을 포기하여 상실한 것으로 보아야 한다.  그럼에도 불구하고 재항고인이 다시 우선매수신고를 하였다 하여 제2회 및 제3회 매각기일에서 우선매수신고인으로 취급한 것은 잘못이고, 재항고인이 우선매수신고와 별도로 일반 입찰도 한 제3회 매각기일에서 민사집행규칙 제66조 제1항, 제2항에 따른 최고가매수신고인을 정하지 아니하였으므로 결국 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 “매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우”에 해당한다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조는, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의하여야 하는( 민법 제265조 참조) 등으로 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있기 때문에 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자가 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법 취지가 있다 할 것이다.  그 관련 규정을 살펴보면, 민사집행법 제140조 제1항은 “공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”고 정하고 있고, 민사집행규칙 제76조 제1항은 “ 법 제140조 제1항의 규정에 따른 우선매수의 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “공유자가 법 제140조 제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 본다”고 정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 공유자는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 우선매수신고를 할 수 있는 것이고, 또한 공유자가 보증을 제공하지 아니한 채 미리 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하면 우선매수권을 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 등 참조).   그런데 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니하였다고 하여 원심의 인정과 같이 그것만으로 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 볼 만한 근거는 없다. 민사집행규칙 제76조 제2항의 규정은 공유자가 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 최고가매수신고가격이 없어 같은 가격으로 매수신고할 대상이 없게 되므로 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보아 우선매수할 수 있게 한 규정이라 할 것이다. 이는 우선매수권의 행사와 보증의 제공이 이루어진 경우에 매각허가를 하여야 한다는 의미로 해석되어야 하고, 보증을 제공하지 아니한 경우 위 규정을 이유로 매각을 불허하거나 포기하는 의사를 추정할 수 있는 근거규정이 될 수 없다.  한편 앞서 본 바와 같은 공유자우선매수제도의 취지, 관련 규정 등에 비추어 보면, 공유자가 매각기일 전에 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 공유자는 그 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 우선매수권행사의 효력을 발생시킬 수 있으나, 다른 한편 보증을 제공하지 아니하여 우선매수권행사의 효력을 발생시키지 아니하는 것을 선택할 수도 있다고 봄이 상당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 아니한 것만으로 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 그 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 이를 전제로 이 사건 매각불허가결정이 정당하다고 판단한 것은 공유자의 우선매수권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 한편 관계 법령 및 민사집행법상의 공유자우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 채무자의 지분을 저가에 매수하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 우선매수신고만 하여 일반인들이 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없는 때에는 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 최저매각가격이 그와 같이 하여 저감된 매각기일에 다른 매수신고인이 나타나면 그때 비로소 매수신청보증금을 납부하여 법원으로 하여금 공유자에게 매각을 허가하도록 하는 것에는 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 “최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람”에 해당되는 매각불허가사유가 있다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 참조).  위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 공유자인 재항고인이 공유자우선매수권 제도를 이용하여 이 사건 부동산의 채무자 지분에 대하여 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 것은 매각의 적정한 실시를 방해한 것이라고 할 것이고, 그렇다면 법원은 재항고인이 공유자로서 최고가매수신고인이라고 하더라도 민사집행법 제123조 제2항 본문에 따라 직권으로 매각을 불허가할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 재항고인에 대하여 매각을 허가하지 아니한 원심의 판단에는 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 그 결론에서는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니한다.  5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 다. 공유자의 우선매수권의 행사와 최고가매수인의 매수의 경쟁 여부  

    호가경매의 경우 공유자가 우선매수권을 행사한 경우라도 최고가매수인은 다시 더 고가의 매수신고를 할 수 있고, 이에 대하여 공유자가 그 매수신고가격으로 매수할 것을 신고하지 아니하면 일반매수신고인이 매각
허가를 받지만, 입찰은 매수경쟁이 허용되지 않는다.76) 입찰에 대하여 판례77)는 공유자가 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인이 더 높은 가격으로 다시 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입한 경우에 대하여, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다는 태도를 취하고 있다. 이에 대하여 호가경매와 같이 입찰의 경우에도 경쟁을 허용하여야 한다는 견해가 있는데,78) 필자도 이에 대하여 같은 견해이다. 

76) 법원실무제요 민사집행Ⅱ 274면, 윤경, 민사집행(부동산경매)의 실무 876면 77) 대결 2004. 10. 14.자 2004마581    78) 문형수, 공유물지분에 대한 경매시 공유자에 대한 통지의 무용론과 그 한계선 692면 이하, 재판실무연구 3권

대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정 [부동산낙찰허가][공2004.12.15.(216),1997] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한  (=집행관의 입찰종결선언 전까지)   [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부 (소극)    【결정요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조(현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).    같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

5. 우선매수권 행사의 효과   

    공유자의 우선매수권의 행사가 적법한 경우에 법원은 그 공유자에게 매각을 허가하여야 하고(법 제140조 제2항), 최고가매수신고인은 법 제114조의 차순위매수신고인으로 본다(법 제140조 제4항). 공유자의 우선매
수신고에 따라 차순위매수신고인이 되는 경우 그 매수신고인은 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 차순위매수신고인의 지위를 포기할 수 있다(규칙 제76조 제3항).79) 최고가매수신고인이 차순위매수신고인의 지위를 포기한 때에는 집행관은 매각기일조서에 그 취지를 적어야 한다(규칙 제67조 제1항6호, 제71조, 제72조 제4항).  

79) 본 조항은 최고가매수신고인이 자신의 의사와 관계없이 차순위매수신고인으로 되어 매수의 보증도 돌려받지 못하는 불리한 지위에 처하게 되는 최고가매수인의 이익이 보호하기 위하여 것이다. 다만, 절차의 안정을 위하여 그 포기의 의사표시는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지로 제한하였다(규칙해설 236면, 237면).

Ⅵ. 부동산 공유물 지분의 경매절차에 대한 대안 내지 개선방안  

공유물지분의 경매절차에 대한 대안 내지 개선방안을 모색해야 하는 이유는 아래 1. 내지 3.과 같고, 그 대안 내지 개선방안은 아래 4.에서 제시한다.  

1. 사회 환경 및 공유에 대한 인식의 변화  

   공유자통지 및 우선매수권제도가 도입된 당시(1960. 4. 4)에는 지금과 같은 집합건물(아파트, 상가 등)이 거의 없었고, 도시와 시골에 있어 다소간 차이는 있었을 것이나, 주변 거주자들 간에 소통이 되는 시절이었을 것이고, 부동산의 공유자들 역시 그들만의 밀접한 유대관계80)가 형성되었을 것이지만, 위 제도가 시행된지 52년여가 경과한 현재에 이르러서는 핵가족화에 따른 거주환경의 변화와 더불어 공유물의 이용․관리 측면에서의 유대관계에 대한 인식이 공유물 지분에 대하여 단순한 자기지분만의 개별재산 내지 재산증식 수단이나 투자의 대상으로서 인식하고 있다고 본다.81) 따라서 공유물의 이용․관리를 위한 공유자 상호간 유대관계는 거의 소멸되었다고 볼 수 있다. 

80) 유대관계의 연유에 대하여, 유대관계는 遊牧的이 아닌 집단적인 생활이 대대로 내려오는 과정에서 서로 인적관계가 형성된 가운데 합목적적인 효과를 달성하기 위하여 다수인이 동일 부동산을 소유하게 된 것에서 연유한 것이라고 한다(이형구, 부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구 52면, 전북대학교 대학원)   81) 同旨: 함께 근무한 사법보좌관이나, 경매담당직원도 이에 동감을 표시하였다. 조민석, 부동산강제경매에 있어서 공유자의 우선매수권의 효용성, 법학연구 28집(2009. 07) 218면 내지 220면, 전북대학교 출판부, 문형수, 공유물지분에 대한 경매와 우선매수권 제도의 문제점 검토

    다만, 공유물의 이용․관리 측면에서의 밀접한 유대관계가 여전히 지속되는 경우로는 공동상속인 소유 부동산, 부부․가족의 공유 주택, 종중이나 가족이 공유형식으로 소유하는 묘지 등을 들 수 있다.  
  이와 같이 사회 환경 및 공유물의 이용․관리 측면에서의 공유의 인식이 변화된 만큼 공유자우선매수권 제도를 유지할 필요가 있는 제도인지에 대하여 이를 고민할 시점에 이르렀고, 법무부 민사집행법 TF가 구성되어 
공유자 우선매수권 제도의 개선을 논하게 된 것도 공유자의 입찰방해 가능성 제거 및 공유물 지분의 적정한 매수가격의 형성과 공유물의 이용․관리 측면에서의 사회적 인식의 변화를 일부 반영한 결과라 여겨진다.  

2. 우선매수권 제도의 실무상 문제점(종합)  

   첫째, 공유는 그 연혁 및 입법례에서 본바와 같이 지극히 개인적인 제도로서 공유물분할이 자유스럽고, 독일, 스위스, 일본에는 없는 우리나라의 특유한 제도로서 다른 매수신고인의 희생을 전제로 하는 제도인 점, 
둘째, 공유자통지방법이 통일되어 있지 아니한 점, 셋째, 공유자 우선매수권행사와 관련하여 위에서 살펴본바와 같이 공유자가 미리 우선매수신고만 해 두거나 그 신고와 철회를 반복하는 등으로 일반 매수신고인들의 입

찰을 꺼려하게 만들어 놓은 후 매각가격이 저감되기를 기다려 매수하는 등 적정한 매수가격 형성 등 입찰을 방해하는 경우가 다수 발생하고 있는 점, 넷째, 매각허가결정 및 매수인의 매각대금의 납부에 의한 소유권취득에 대하여 공유자통지의 하자를 이유로 매각허가결정에 대한 추완항고를 허용함으로써 매수인의 소유권취득은 원인무효가 됨에 따라 집행법원에 대한 신뢰 및 집행절차의 안정성이 크게 저하되는 문제가 발생하고 있다.  

3. 실무상 문제점 해소방안의 마련과 그 필요성  

   공유물지분에 대한 경매는, 경매개시결정이 등기부에 등록되고, 집행관과 감정인이 현황조사와 감정평가를 위해 각 매각대상 부동산의 현황과 평가를 위해 방문하고, 경매개시결정일로부터 입찰기일까지는 최소 4개월 이상의 기간이 소요된다는 점을 고려하면, 적어도 공유물관리를 위하여 밀접한 유대관계가 지속되는 공유자라면 공유자통지를 불문하고, 경매가 진행 중인 사실을 알 수 있다고 봄이 경험칙에 맞을 것이고, 이를 모른다
면 공유물관리를 위한 유대관계가 없는 공유자라고 할 수 있을 것이다. 그러므로 밀접한 유대관계가 유지되는 공유자는 경매절차가 진행 중임을 알 것이므로, 공유자통지를 통해 경매개시결정이 있음을 알릴 필요가 없고, 모른 경우라면 밀접한 유대관계가 없는 공유자라고 할 것이므로 절차지연 등을 초래하고 다른 매수신고인들을 희생시켜 가면서까지 공유자의 우선매수권을 인정하여 보호할 필요는 없다고 할 것이다. 또한 입법취지는 다르지만 임대주택법의 임차인 우선매수권의 규정에도 경매개시결정이 있음을 알리는 통지 제도가 없다. 
   따라서 공유자통지 제도는 이를 폐지하고, 공유자의 우선매수권 제도 역시 이를 폐지하거나 공유자의 우선매수권 행사의 남용으로 인한 저가매각과 불필요한 경매절차의 속행, 그로인한 채권자의 실질적인 손해의 
발생, 절차지연에 따른 경매법원의 업무가중 등의 문제점을 해소하기 위하여, 공유자 우선매수권의 행사횟수 및 행사자의 범위를 최소화하여 할 것이다. 이에 현재 법무부 민사집행법 개정 TF안을 포함한 대안 내지 개선
방안을 아래와 같이 제시하였다.   

4. 대안 내지 개선방안 : 개인적으로 3안 찬성  

가. 1안 : 공유자 통지 및 공유자 우선매수권 제도 전면폐지  

다만, 관심 있는 공유자의 입찰참가를 유도함으로써 입찰경쟁을 통하여 신속한 고가의 매각이 이루어질 수 있도록 집행법원이 인정하는 공유자에 한하여 매각기일의 통지를 함(일본민사집행규칙 제37조 제5호 참고).
(1) 이 유 : 사회 환경의 변화에 따라 공유자를 저당권자 등의 채권자들과 달리 취급할 이유가 없으므로 공유자 통지 및 공유자 우선매수권 제도를 폐지, 다만 입찰참여를 유도하기 위하여 매각기일 및 매각결정기일을 통지하도록 함. 이로써 공유물지분경매절차의 신속 확실한 경매절차가 운영될 수 있고, 적정가격으로 매각됨으로 인하여 채권자 및 채무자의 권리를 보호할 수 있음. 
(2) 단 점 : 주거용 주택 등의 공유자와 같은 밀접한 유대관계가 유지되는 공유자의 보호에 한계가 있음.  

 나. 2안 : 법무부 민사집행법 개정 TF안  

 공유자우선매수권의 행사횟수를 1회로 제한. 이 안에는 아래 사항을 추가하여 반영함이 상당하다.  

(1) 행사횟수를 제한함에 있어 보증제공 유무를 불문하고 우선매수권신고 및 그 행사는 1회에 한한다고 하여야 할 것이다. 그렇지 아니할 경우 보증금을 제공하지 아니하여 유찰된 경우 행사한 것이 아니라는 이유로 계속 행사할 수 있게 되어 현재와 같은 입찰방해를 배제할 수 없음. 

(2) 법 제139조 제1항 중 공유자통지의 규정을 삭제함. 다만, 이는 입법정책의 문제이므로, 공유자 통지제도를 유지하는 방향으로 결정되는 경우
 (가) 공유자통지 부분 : 다수의 실무례를 반영하여 공유자 통지방법을 통일함으로써 경매절차의 안정성과 확실성을 담보하고 집행법원의 신뢰를 제고하기 위하여, 규칙 제8조 제1항의 상당한 방법의 하나로서 법 제104조 제3항 및 규칙 제9조의 규정을 준용하여 공유자통지를 할 수 있다는 규정을 법 또는 규칙에 신설할 필요성이 있음. 이는 공유자통지의 하자를 이유로 한 판례가 지속적으로 나오는 있는 현실을 고려할 때 그 필요성은 무엇보다 시급하고 크다고 할 것이다.  
 (나) 공유자 통지 대상 부분 : 통지절차로 인한 경매절차의 지연 및 공유자의 입찰방해 가능성을 최소하여 신속, 적정한 경매절차가 진행될 수 있도록 법 제139조 제1항 후단(공유자통지 생략)의 적용범위를 1) 공동상속인이 부동산을 공유한 경우, 2) 주거용 주택 및 그 대지의 공유자(대지만 경매신청된 경우는 제외), 3) 지목이 묘지인 토지의 공유자와 같이 밀접한 유대관계를 맺고 있는 경우 이외에는 모두 생략할 수 있도록 그 적용범위를 확대하여, 그 생략범위를 규칙이나 예규로 명확히 규정할 필요성 있음.  

(3) 법 제140조 공유자 우선매수권 행사자의 제한 
 (가) 공유자 우선매수권을 행사할 수 있는 대상을 밀접한 유대관계에 있는 위 (나)의 1), 2), 3)의 공유자로 제한. 
 1) 우선매수권 행사자의 제한 범위관련 : 묘지의 공유자나 공동상속인들은 밀접한 유대관계가 있다고 할 것이고, 공유자 우선매수권의 입법취지와 그 성격은 달리하나 임대차보호법 등 특별법에서 임대주택의 임차인에 대하여 우선매수권을 인정하고 있는 점과 주택을 부부공유로 하는 경향이 늘어나고 있고, 주거용 공유 주택은 그 성질상 공유자간 밀접한 유대관계 뿐 아니라 동일한 주거공간에 유대관계가 없는 타인이 공유자가 
되어 함께 거주하겠다고 할 경우에 여러 문제점이 발생될 수 있다는 점과 주거안정을 고려하여 통일적으로 주거용 주택 및 그 대지의 공유자로 한정함. 다만, 주택이 아닌 대지만 경매가 신청된 경우에는 이를 제외함(대지만 경매가 신청된 경우 그 지상의 주택의 공유자와 대지의 공유자가 동일한지 여부 등을 확인해야 하는 등으로 신속한 진행에 방해되고, 주택의 거주공간과 달리 대지에는 공동 거주로 인한 문제가 직접적으로 발생하지 아니함). 
 2) 장점 : 위 (1)내지 (3)을 추가 반영함으로써 공유자 우선매수권 횟수제한을 통한 공유자의 입찰방해 가능성 제거할 수 있고, 공유자통지 및 우선매수권 행사할 수 있는 공유자를 필요 최소한도로 제한함으로써 경매절차의 신속․확실성 제고와 적정매수가격의 형성을 꾀하는 한편 밀접한 인적 유대관계에 있는 필요 최소한도의 공유자를 보호함.
 3) 단점 : 입찰의 경쟁이 허용되지 아니함으로써 일반인들이 매수를 꺼려할 개연성이 상존하여 적정매수가격 형성에는 일정부분 한계가 있음. 

 다. 3안 : 2안의 (1) 내지 (3)을 반영하고, 우선매수권을 행사하는 공유자와 최고가 매수신고인 간의 입찰의 경쟁을 허용. 행사횟수의 제한은 불필요.

 (1) 이유 : 밀접한 인적 유대관계에 있는 공유자에 한정하여 공유자 우선매수권을 제한 없이 행사할 수 있도록 하되, 최고가 매수신고인과의 입찰의 경쟁을 허용함으로써 공유자의 입찰방해 가능성을 근원적으로 제거하고 신속․적정한 가격에 매각되도록 하여 채권자와 채무자 모두의 이익을 꾀함.  
(2) 이를 통하여 공유물지분의 경매절차에 있어 가) 입찰방해 가능성을 사전 차단, 나) 신속․확실한 채권의 실현, 다) 밀접한 인적 유대관계에 있는 필요 최소한도의 공유자를 보호할 수 있다는 점에서 민사집행절차의 이상과 목적을 실현할 수 있음. 끝  
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