공동근저당의 법리- 이동진(2020; 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 )

공동근저당의 법리- 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 - 이동진 

 

[사안의 개요]
[연 구]
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 공동저당의 일종으로서 공동근저당
Ⅲ. 근저당의 일종으로서 공동근저당
Ⅳ. 나가며

 

[사안의 개요]  

    A농업협동조합은 2005. 12. 23. B에게 350,000,000원을 대출하면서 B 및 그의 부(夫) C와 사이에 B가 A에 대하여 현재 및 장래 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따라 B 소유의 X 토지와 C 소유의 Y 토지에 관하여 채권최고액을 490,000,000원으로 하여 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 
   이후 C 소유의 Y 토지에 관하여 A보다 후순위근저당권자인 D가 담보권실행을 위한 경매(이하 이 사건 경매라 한다)를 신청하여 경매절차가 진행되어 Y 토지가 매각되었고, 그 매각대금으로부터 A가 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선 배당받았다.  
   A는 B 소유의 X 토지에 관한 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. B에게 80,000,000원을 추가로 대출하고, 2011. 3. 25. 피고들로부터 그 원리금 111,883,586원을 대위변제 받은 뒤 2011. 3. 28. 피고 앞으로 이 사건 근저당권이전의 부기등기를 마쳐주었다. 
   한편, 원고는 C에 대한 채권을 양수한 다음 2007. 1. 23. 그 변제를 담보하기 위하여 B로부터 X 토지에 관하여 그 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 

[소송의 경과]  

    원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채무가 모두 변제되었다면서 담보가등기권자로서 직접 또는 소유자의 물권적 방해배제청구권을 대위행사하여 피고들을 상대로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 
   제1심 법원은1) 공동담보인 Y 토지에 관하여 제3자가 담보권실행을 위한 경매를 신청하였다 하더라도 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되었다고 할 것이고, 그 확정된 피담보채무가 
이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권도 소멸하게 되었으며, 원고는 피고들을 상대로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고2) 하여 원고청구를 인용하였다. 피고들이 항소하였으나 원심도 대체로 제1심 판결을 인용하여 항소를 기각하였다.3)  
이에 피고들이 상고하였다.  

1) 대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결.  2) 제1심 법원은 “담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률의 시행으로 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는바, 원고는 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구로서 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수있” 고, “원고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 것이므로 […] 원고는 위 채권에 기한 채권자대위권의 행사로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다”고 한다. 이러한 판시에는 의문이 없지 아니하나, 이 글에서는 다루지 아니한다. 3) 대구고등법원 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결. 원심에서는 그 이외에 농지법 등 강행법규 위반과 허위표시도 주장되었으나 모두 배척되었다.

 

대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결  [근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이담) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍) 【변론종결】 2014. 9. 4. 【주 문】 1. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고들이 부담한다.  【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 소외 1의 소유로서, 소외 1은 2005. 12. 23. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)에 이 사건 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 채무자 소외 1, 채권최고액 490,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었고, 또한 공동담보로 소외 1의 남편 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5 필지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 같은 근저당권설정등기가 경료되었다.  나. 한편 원고는 2007. 1. 22.자 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약에 기하여 2007. 1. 23. 접수 제4895호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였는데, 그 경위는 다음과 같다. 즉 원고의 사위인 소외 4는 2006년 3월경 소외 5에게 2억 원을 대여하고, 소외 5는 2006. 5. 3.경 소외 2 등으로부터 사업 자금으로 돈을 빌려 주면 원금의 두 배를 상환하겠다는 제안을 받아 그 무렵 위 2억 원 중 1억 4,250만 원을 소외 2 등에게 송금하였다. 그런데 소외 2 등이 이를 상환하지 않자 소외 4가 소외 5로부터 소외 2에 대한 위 채권을 양수하였고, 소외 2는 위 채무의 변제를 담보하기 위하여 처인 소외 1의 동의 하에 소외 4에게 이 사건 각 토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하였다. 이 사건 각 토지가 그 당시 토지거래허가대상이었던 관계로 소외 4 대신에 농지취득허가를 받을 수 있는 원고 명의로 가등기가 마쳐졌다.   다. ○○동 토지 등에 대하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 부동산임의경매를 신청하여 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 북삼농협은 원금 10억 원, 이자 100,203,311원 합계 1,100,203,311원을 채권신고 하였고(북삼농협은 ○○동 토지 등에 이 사건 근저당권보다 앞서 채무자 소외 2, 채권최고액 840,000,000원인 근저당권도 갖고 있었는데 각 근저당권의 피담보채무액을 합산하여 신고하였다), 전액 배당받았다.   라. 이와 같이 북삼농협이 위 각 근저당권의 피담보채무를 전액 변제받아 그에 따라 ○○동 토지 등에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었으나, 경매목적물이 아니었던 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았다.  마. 북삼농협은 2007. 10. 31. 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 소외 1에게 80,000,000원을 대출하였다. 이 대출금은 2011. 3. 25. 피고들 명의로 상환되었다.  바. 그 후 이 사건 근저당권설정등기를 주등기로 하여 대구지방법원 2011. 3. 28. 접수 제15023호로 같은 날 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 피고들 앞으로 마쳐졌다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 원고는 “이 사건 경매절차에서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 이 사건 근저당권설정등기는 무효임에도 이를 유용하여 피고들 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 이 사건 각 토지의 담보가등기권자인 원고는 물권적 권리의 성질을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.”고 주장한다.   이에 대하여 피고들은 “이 사건 근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 ○○동 토지 등에 대하여 경매신청을 한 이 사안에 있어서는 경매목적물이 아닌 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 이 사건 각 토지의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다. 그리고 가등기권자에 불과한 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리도 없다.”고 주장한다.   3. 판 단 가. 살피건대, 공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되어 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되고, 일부 근저당권의 실행 절차에서 경매대가로부터 확정된 피담보채권을 전부 변제 받으면 실행되지 않은 근저당권도 소멸하게 된다. 또한 근저당권자가 아닌 제3자가 경매신청을 한 경우에도 해당 근저당권 피담보채무는 임의경매절차에서 매각대금이 납부되면 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결). 이 사안에서 보건대, 공동담보인 ○○동 토지 등에 대하여 제3자인 후순위채권자 소외 3이 임의경매를 신청하였다 하더라도 ○○동 토지 등의 매각대금 납부로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되었다고 할 것이고, 그 확정된 피담보채무가 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권도 소멸하게 되었다고 할 것이다. 다만, ○○동 토지 등의 소유자인 소외 2의 변제자 법정대위의 문제가 남으나, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근저당권의 설정으로 소외 1 명의로 대출받은 돈은 실제 소외 2가 사용한 사실을 인정할 수 있고, 소외 2는 내부적으로 소외 1과 관계에서 자신의 채무를 위해서 자신의 부동산을 담보로 제공한 자에 불과하여 구상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 결과 이 사건 근저당권에 대하여 변제자 법정대위도 할 수 없다 할 것이다.  따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 소멸하여 무효가 되었고, 북삼농협이 소외 1에게 8,000만 원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 유용하였다 할 것인데, 그 등기유용은 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여 효력이 없고, 피고들도 이 사건 근저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기가 유효하다고 주장할 수 없다.   나. 나아가, 가등기권자인 원고가 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 보건대, 앞서의 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 담보가등기인 사실을 인정할 수 있고, 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률의 시행으로 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는바, 원고는 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구로서 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 원고의 사위인 소외 4가 소외 2 부부와의 합의하에 원고 명의로 이 사건 가등기를 마쳤을 때, 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 원고에게 채권을 이전하고 소외 2 부부가 그 이전을 승낙함으로써 원고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 것이므로, 원고도 소외 2 부부로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 소외 2 부부도 소외 4나 이 사건 가등기 명의자인 원고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 4와 원고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 원고는 위 채권에 기한 채권자대위권의 행사로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]  판사   박치봉(재판장) 주성화 조성훈

대구고등법원 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이담) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍 외 1인) 【변론종결】 2015. 6. 23. 【제1심판결】 대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들의 당심 주장에 대한 아래와 같은 판단을 제1심 판결문의 제6면 제4행에 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 피고들의 당심 주장에 대한 판단 피고들은, 원고와 소외 2 부부 사이에는 아무런 채권채무관계가 없음에도 농지취득이 가능한 원고의 명의로 이 사건 가등기를 마친 것은 농민에게만 소유취득을 허용하려는 농지관련법의 강행규정을 잠탈하는 탈법행위로서 무효이고, 소외 4와 원고 사이에는 이 사건 가등기의 피담보채권을 원고가 아닌 소외 4에게 귀속하기로 하는 합의가 있었으므로 이 사건 가등기는 허위표시에 따른 가장행위로서 무효이므로, 원고는 무효인 이 사건 가등기를 근거로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 것과 같이 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 소유권에 대하여 규정하고 있는 농지관련 규정이 그대로 적용될 수는 없고, 이 사건 가등기는 원고, 원고의 사위인 소외 4, 소외 2 부부의 합의하에 이루어진 것으로서 위 합의를 하면서 소외 4는 자신의 양수금채권의 귀속과 그 행사를 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위임하는 방법으로 위 채권을 양도하였고, 소외 2 부부는 그 양도를 승낙하였으므로 이로써 위 채권은 원고에게 실질적으로 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가등기가 무효라는 피고들의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정용달(재판장) 이은정 전우석

[대상판결] 

  대법원은4) 다음과 같은 이유를 들어 원심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였다: 
    “공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감․교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.”  

4) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결

 

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기 (=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.   2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.   이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.  그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 [배당이의][집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200] 【판시사항】 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기(=경락대금 완납시) 【판결요지】 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 주식회사 조치원상호신용금고 【원심판결】 대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.   원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다.  원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다.  그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부 (적극)    [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부  (소극)    [2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조 【참조판례】 [2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다.  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.   그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[연 구]  

Ⅰ. 들어가며  

    민법은 ‘담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류’하는 저당권을 인정하는데(제357조), 이를 근저당권이라고 한다. 다른 한편 민법은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우’ 

의 이익조정을 위하여 별개의 조문(제368조)을 두고 있는데, 이를 공동저당이라고 한다. 공동근저당권은 이 두 유형을 결합한 것을 가리킨다. 판례․학설은 이러한 형태의 저당권을 인정하는 데 일치한다.5) 문제는 그 구
체적 규율인데, 대상판결은 그중 가장 마지막까지 다투어졌던 공동근저당 목적물 중 일부에 대하여 제3자가 경매개시신청을 하는 등으로 피담보채무가 확정된 경우 나머지 목적물에 대한 공동근저당의 피담보채무가 확정되는지 여부를 정면에서 다루고 있다. 대상판결의 결론은 어느 정도 예견된 것이었지만6) 대법원이 그 입장을 명확히 한 것은 대상판결이 최초이다. 이 글의 주된 목적은 대상판결을 계기로 이 논쟁을 검토하는 것이다. 
   다른 한편 이 점에 대하여 논란이 많았던 것은 무엇보다도 피담보채무가 공동근저당의 목적 부동산마다 개별적으로 확정된다고 보는 경우 생길 몇 가지 기술적 문제들과 관련되어 있다. 대상판결은 이에 대하여 명확한 답을 제시하지 아니하나, 대상판결의 논리를 일관하려면 이 문제에 대한 해결 또한 제시되어야 한다. 이 글의 또 다른 목적은 이러한 공백을 메꾸고, 그 과정에서 공동저당과 근저당의 규율근거에 관하여 약간의 통찰을 얻는 데 있다. 

5) 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰 – 일본 개정민법과 관련하여 -”, 안이준박사화갑기념논문집, 1986, 201면; 곽윤직 편집대표 민법주해[VII], 1992, 207면(조대현 집필부분). 6) 공동근저당의 목적물 중 일부에 대하여 경매가 이루어진 뒤 나머지 목적물에 대하여 경매가 이루어질 때 선행경매에서 배당받은 돈을 후행경매에서 다시 배당받을 수 없다는 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결의 원심이 이미 피담보채무가 함께 확정되지 아니한다는 입장을 취하였다. 그러나 대법원이 이 점에 대하여 명확한 의견을 밝힌 것은 아니다. 우선, 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례 회고”, 서울대 법학 제48권 제1호(2007), 417면.

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다   [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.   2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.   한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.   따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.   (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환][공2018상,171] 【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부 (적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부 (적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부 (적극)   [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조   【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.  나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여 피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

Ⅱ. 공동저당의 일종으로서 공동근저당  

1. 누적적 저당, 공동저당, 근저당  

 (1) 민법 제368조는 공동저당의 경우 동시배당에서는 각 부동산의 경매대가에7) 비례하여 배당하고, 이시배당에서는 후행경매 시 후순위저당권자가 동시배당에서 배당받을 수 있었을 금액을 한도로 선순위저당권자를 대위할 수 있게 한다. 민법이 공동저당에 관하여 두고 있는 유일한 규정이다. 공동저당에 관한 논의는, 공동근저당을 포함하여, 이 규정의 규율근거 규명에서 출발하여야 한다. 그 하나의 방법은 공동저당이 아닌 다른 저당의 방법으로 같은 피담보채무를 담보하고자 하는 경우를 상정하여 양자를 비교하는 것이다. 

7) 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다. 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결. 그러나 구체적인 산정방법과 관련하여서는 여러 쟁점이 있다. 우선 김용덕 편집대표 주석민법[물권 4] 제5판, 2019, 195면 이하(오민석 집필부분); 법원실무제요 민사집행[II], 2014, 788-789면; 이재홍, “부동산경매와 공동저당권”, 재판자료 제36집(하), 1987, 251면 이하

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 [배당이의][공2003.10.15.(188),2004] 【판시사항】 [1] 대지와 건물이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우 배당표의 작성방법 및 배당이의방법  [2] 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유추적용되는지 여부 (적극)   [3] 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'의 의미   【판결요지】 [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.   [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.   [3] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 주택임대차보호법 제8조, 민법 제368조 제1항[3] 민법 제368조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 7인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문권천) 【원심판결】 서울지법 2001. 9. 14. 선고 2000나83342 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 주택의 인도에 관한 사실오인 또는 주택인도의 법리오해에 대하여 원심은, 피고 1이 1996. 4. 23., 피고 2가 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마친 사실, 그런데 이 사건 주택은 1996. 1. 12. 건축허가를 받은 후 1996. 1. 19. 착공하여 1996. 7. 30. 준공된 사실, 원고가 소외 1(주택 소유자)에게 대출을 하기 전인 1996. 4. 26. 원고의 직원 소외 2가 이 사건 주택에 대한 현장조사를 하였는데 그 당시 이 사건 주택이 신축중으로 거주하는 사람이 없어 건물 부분을 평가에서 제외한 사실, 피고 2는 1996. 4. 19. 소외 1을 대리한 소외 3과 사이에 임차보증금 70,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 1996. 5. 19.부터 입주일까지 이삿짐을 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 한편 피고 1을 대리한 그의 처 소외 4는 1996. 4. 20. 소외 1과 사이에 임차보증금 65,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 이삿짐을 입주일까지 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 이 사건 주택에는 1996. 7. 24. 전기가 개설되고, 1996. 8. 2. 수도가 공급되기 시작한 사실 등 및 피고 1은 1996. 4. 23., 피고 2는 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마치기는 하였지만, 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 1996. 4. 29. 당시 이 사건 주택이 신축중이었던 점, 피고들이 1996. 4. 23. 내지 1996. 4. 26.경 각 임차보증금을 전액 지급하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없는 이상 그 무렵 이 사건 주택을 각 인도받았다고 보기도 어려운 점 등을 들어, 피고들은 날짜를 특정할 수는 없지만 적어도 1996. 4. 29. 이후 이 사건 주택을 인도받은 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 주택의 대지 부분에 관하여는 원고가 피고들보다 선순위라고 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 주택의 인도 시기에 관한 사실오인이나 주택인도에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.   2. 배당표 경정의 법리오해에 대하여 가. 대지와 건물을 일괄경매 하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 한다.  그리고 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심은 이 사건 주택의 대지매각대금은 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었으나, 대지 부분에 관하여 원고보다 후순위인 피고들이 대지매각대금을 배당받음으로 인하여 원고가 위 금원을 배당받지 못하였으므로, 원고는 대지 부분에 대한 후순위권자인 피고들을 상대로 배당이의를 할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 경정에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 피고들은 이 사건 배당표가 하나로 작성되어 이 사건 배당표상의 배당액 중 대지매각대금 부분과 건물매각대금 부분을 구분할 수 없다고 주장하나, 갑 제10호증(기록 153면 이해관계인 일람표)에 의하면, 배당법원은 대지매각대금은 270,076,079원으로, 건물매각대금은 332,853,062원으로 산정하고, 대지와 건물의 이해관계인을 구분하여 정리한 후, 채권자들의 배당순위를 정함에 있어서, 원고는 대지 8번, 건물 6번, 피고 1을 대지 6번, 건물 4번, 피고 2를 대지 7번, 건물 5번, 소외 5를 대지 12번, 건물 10번으로 정리하고, 이에 따라 대지매각대금을 피고들, 원고, 소외 5의 순서로 배당을 실시하였음을 알 수 있으므로, 대지와 건물의 매각대금, 배당법원이 인정한 채권자들의 배당순위와 청구금액 등을 고려하면 이 사건 배당표상의 배당액을 대지매각대금 부분에서 배당받은 금액과 건물매각대금에서 배당받은 금액으로 구분할 수 있으므로, 피고들의 이 부분 상고이유에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.  3. 배당액 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여 가. 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조), 한편 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다 .  나. 그런데 원심은 원고와 피고들이 이 사건 대지 및 건물로부터 배당받을 금액을 산정하기 위하여 원고와 피고들 모두의 선순위채권자인 소외 6의 소액보증금 1,000만 원을 대지의 경매대가와 건물의 경매대가로부터 안분부담하여 배당액을 정함에 있어서, 소외 6의 직전 선순위채권자인 소외 삼성생명보험 주식회사가 대지에 대한 채권자일뿐 건물에 대한 채권자가 아니므로 대지의 경매대가에서는 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 배당액 1억 3,000만 원을 공제한 금액을 경매대가로 삼아, 대지경매대가 135,614,020원, 건물경매대가 327,355,515원의 비율로 안분부담액을 정하여야 하고, 이렇게 배당할 경우 소외 6에 대한 대지매각대금에서의 배당액은 2,929,221원에 불과한데도, 원심은 만연히 대지 및 건물의 매각대금비율로 안분부담액을 정하여 대지매각대금으로부터 44.8%, 건물매각대금으로부터 55.2%를 배당하였으므로, 이 점에서 원심의 판단은 잘못되었다고 할 것이다.  다. 그러나 이 사건에서는 피고들이 주장하는 바대로 정확히 배당표를 작성할 경우, 원심이 대지매각대금으로 정당하게 산정한 270,075,313원에서 원고보다 선순위의 채권자에게 배당된 137,390,514원(= 소외 7 4,461,293원 + 삼성생명보험 주식회사 130,000,000원 + 소외 6 2,929,221원)을 뺀 나머지인 132,684,799원이 모두 원고에게 배당되어야 할 것인바, 실제로 원고가 배당받은 금액은 96,070,067원뿐이므로 그 차액인 36,614,732원이 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것인데, 피고들의 대지 및 건물매각대금에서의 배당액은 공동저당에서의 동시배당의 예에 따라 전액 배당된 것인 한편, 피고들은 배당순서와 청구금액만 다를 뿐 대지매각대금과 건물매각대금에서의 안분배당비율은 동일하고 또한 전액을 배당받아 배당비율이 100%이므로, 결국 원고가 배당받지 못한 36,614,732원은 피고들의 청구금액 비율로 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것이다.  그리고 이러한 법리에 따라 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 금액을 산정하면 피고 1은 17,629,315원, 피고 2는 18,985,417원이 되는데, 원고의 청구채권(근저당권의 채권최고액 3억 6천만 원을 넘는 441,595,558원이다)은 원고가 이미 배당받은 금액(96,070,067원)과 대지매각대금 중 피고들에게 배당된 위 금액 전부(36,614,732원)를 합한 것보다도 많으므로, 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 위 각 금액만큼 삭제하고, 그 금액을 전부 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 위 금액범위 내에서 한 원고의 정당한 청구를 일부 기각하였으므로, 원심 판단은 오히려 피고들에게 유리한 것임을 알 수 있다. 그러므로 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 배당액의 산정에 관한 원심의 판단은 비록 그 이유가 일부 잘못되었지만, 이를 정확히 산정하더라도 원심이 인용한 금액보다 피고들에게 더 유리하게 변경될 가능성이 전혀 없으므로, 결국 피고들만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론이 유지될 수밖에 없다.  결국 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다17682 판결 [부당이득금][공2004.4.1.(199),538] 【판시사항】 수 개의 물건이 일괄경매되면서 하나의 배당표가 작성되었으나 각 매각대금에 대한 채권자와 그 배당 순위가 다른 경우에 있어서 어느 하나의 물건에 대한 후순위 채권자가 배당받은 금원이 배당절차에서 결과적으로 자신의 권리 범위 내라고 하더라도 배당받지 못한 선순위 채권자가 위 후순위 채권자를 상대로 배당이의 내지 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 수 개의 물건을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 각 물건에 대한 배당액이 채권자별로 합산된 것에 불과하고, 그 중 어느 하나의 물건으로부터 다른 채권자들에 우선하여 배당받을 권리가 있는 선순위 채권자가 배당을 받지 못하는 대신 후순위 채권자가 배당을 받은 경우에 선순위 채권자로서는 그 후순위 채권자를 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이고, 어차피 그 후순위 채권자로서는 다른 물건의 매각대금에서 배당을 받을 수 있었던 관계로 결과적으로는 후순위 채권자의 배당총액에 있어서는 차이가 없었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조, 제155조 【참조판례】 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 【전 문】 【원고,피상고인】 현대모비스 주식회사 (변경 전 상호 : 현대정공 주식회사) (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대) 【피고】 주식회사 한국외환은행 【피고보조참가인,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 성기창) 【원심판결】 서울고법 2003. 2. 12. 선고 2001나56234 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 20,787,864원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 19,703,512원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고보조참가인의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.  【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '○○○○○○'이라는 상호로 플라스틱제품 제조업을 영위하던 소외 1이 1994. 6. 3.경 원고의 판매대리점인 소외 2 경영의 '협신산업'을 통하여 원고로부터 사출성형기 모델명 HD-650SPF 1대(이하 '이 사건 기계'라고 한다)를 대금 1억 8,150만 원에 매수하면서 특약으로 대금이 완제될 때까지는 그 소유권을 매도인인 원고에게 유보하기로 약정하고 계약 당시 소외 2에게 계약금조로 3,300만 원을 지급한 것을 비롯하여 같은 해 12. 27.경까지 사이에 합계 1억 4,090만 원을 대금조로 지급하였으나, 나머지 대금 4,060만 원은 이 사건 기계에 하자가 있음을 이유로 그 보수 및 손해배상을 요구하면서 지급을 거절한 사실, 그 무렵 소외 1이 소외 2에게 추가로 2,260만 원을 지급하였으나, 이는 동인이 원고의 제품이 아닌 주변장비를 이 사건 기계에 부착하여 판매한 후 그 주변장비의 대금조로 지급받은 금원인 사실을 인정한 다음, 위와 같이 추가로 지급된 금원이 이 사건 기계의 대금조로 지급된 것이라는 피고의 항변을 배척하는 한편, 이 사건 기계의 하자로 인하여 22,537,000원 상당의 손해를 입게 되었음을 전제로 그 손해배상청구채권과의 상계 등을 주장하는 피고의 항변도 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 수 개의 물건을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 각 물건에 대한 배당액이 채권자별로 합산된 것에 불과하고, 그 중 어느 하나의 물건으로부터 다른 채권자들에 우선하여 배당받을 권리가 있는 선순위 채권자가 배당을 받지 못하는 대신 후순위 채권자가 배당을 받은 경우에 선순위 채권자로서는 그 후순위 채권자를 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이고, 어차피 그 후순위 채권자로서는 다른 물건의 매각대금에서 배당을 받을 수 있었던 관계로 결과적으로는 후순위 채권자의 배당총액에 있어서는 차이가 없었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 기계의 매각대금으로부터 배당을 받은 40,491,376원 범위 내에서 원고의 부당이득반환청구를 인용하면서, 피고가 이 사건 기계의 매각대금을 배당받을 권리가 없다고 하더라도 어차피 피고로서는 이 사건 기계와 함께 일괄경매된 다른 사출성형기 1대의 매각대금 중 19,445,006원을 제1심 공동피고 기술신용보증기금에 앞서서 배당받을 수 있었으므로 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득금에서 이를 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 작성 및 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 다만, 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.  4. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 제1심이 인용한 20,787,864원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분 및 원심이 추가로 인용한 19,703,512원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 각 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 제1심 인용 부분에 관하여는 그에 해당하는 제1심판결을 취소하여 그 부분 원고의 청구를 기각하고, 원심 추가 인용 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 항소를 기각하며, 피고보조참가인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

서울중앙지법 2005. 3. 17. 선고 2004가합65614 판결 [배당이의] 항소[각공2005.5.10.(21),741] 【판시사항】 [1] 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물 등이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우, 배당표의 작성 방법 및 배당이의의 방법   [2] 민법 제368조 제1항에 정한 '각 부동산의 경매대가'의 의미   [3] 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=경락대금 완납시) 및 위 선순위 근저당권의 피담보채권이 이미 시행한 아파트 골조공사의 하자를 미래의 일정 시기까지 보증하는 것을 내용으로 하는 경우, 그 피담보채권의 확정액 (=채권최고액)   【판결요지】 [1] 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물 등이 함께 경매절차의 목적물이 되어 이들을 일괄경매하는 경우에도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 각 건물에 대한 권리자는 각 건물매각대금에서 달리 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 각 건물매각대금에 대한 각 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 또는 한 건물의 매각대금이 모두 그 물건에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 당해 물건에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 그 물건에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 다른 물건의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  [2] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.   [3] 일반적으로 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되나, 선순위 근저당권의 피담보채권이 채무자가 골조공사를 시행한 아파트에 관하여 일정한 기간까지 그 공사의 하자를 보증하는 것을 내용으로 하는 경우, 이와 같은 하자는 위 아파트의 준공 당시 이미 발생하였거나 장차 진행되고 있는 것으로 그 발견이 아직 이루어지지 않은 것일 뿐 하자보증의 필요성은 경매절차의 종료에도 불구하고 소멸하지 않는 것이고, 또한 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이어서, 하자보증기간이 종료될 때까지 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하므로, 선순위 근저당권의 피담보채권은 경매로 인하여 근저당권이 소멸할 당시 현실적으로 확정되지는 아니하였다 하더라도 보증한도액으로 정한 채권최고액의 액수대로 확정되었다고 보아 이를 보장함이 상당하다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 민법 제368조 제1항[3] 민법 제357조 제1항, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다17682 판결(공2004상, 538) [2] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) [3] 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결(공2002상, 303) 【전 문】 【원 고】 주식회사 국민은행 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 김충원) 【변론종결】 2005. 2. 24. 【주 문】 1. 이 법원 2003타경32347호 부동산임의경매사건에 관하여 이 법원이 2004. 8. 10. 작성한 배당표 중 피고 2에 대한 배당액 금 100,000,000원을 60,214,360원으로, 원고에 대한 배당액 금 130,573,099원을 170,358,739원으로 각 경정한다.  2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고 1, 피고 일성건설 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 1, 피고 일성건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.  【청구취지】 주문 제1항 기재 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 금 16,000,000원을 삭제하고, 피고 2에 대한 배당액 금 100,000,000원을 금 60,214,360원으로, 피고 일성건설 주식회사에 대한 배당액 140,000,000원을 45,000,000원으로, 원고에 대한 배당액 금 130,573,099원을 277,358,739원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고들의 근저당권의 설정 및 임대차계약 체결 경위 (1) 피고 일성건설 주식회사(이하 '피고 회사'라고만 한다)는 대한주택공사로부터 ○○○○아파트에 관한 시공을 도급받아 그 중 골조공사 부분을 소외 1에게 하도급 주었는데, 소외 1은 1998. 3. 9. 위 피고에게 자신이 시행한 위 골조공사로 인하여 2007. 12. 31.까지 발생한 하자를 보증하기 위하여 자신 소유의 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 별지 목록 제2, 3항 기재 각 주택 중 2/5 지분에 관하여 채권최고액 1억 4,000만 원의 근저당권을 설정하여 준 후, 2001. 10. 27. 별지 목록 제2, 3항 기재 각 주택의 나머지 지분에 관하여도 근저당권을 추가 설정하여 주었다.  (2) 피고 2는 2001. 8. 13. 위 소외 1과 사이에 별지 목록 제2항 기재 주택(이하 '이 사건 제1 주택'이라 한다)을 임차기간 2001. 9. 16.부터 24개월, 임차보증금 1억 원으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임차보증금을 지급한 후 위 주택을 명도받아 2001. 9. 24. 전입신고와 함께 확정일자를 받았다.  (3) 피고 1은 2003. 5. 7. 소외 1과 사이에 별지 목록 제3항 기재 주택(이하 '이 사건 제2 주택'이라 한다)을 월차임 200,000원, 임차보증금 2,000만 원, 임차기간 2003. 5. 15.부터 24개월로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임차보증금을 지급한 후 위 주택을 명도받아 2003. 5. 4. 전입신고와 함께 확정일자를 받았다.  나. 이 사건 배당절차의 경위 (1) 원고는 채무자 성완건설 주식회사(이하 '성완건설'이라고 한다)가 원고로부터 차용한 대출금을 담보하기 위하여, 소외 1 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 2001. 10. 31. 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권을 설정하였는데, 그 후 위 성완건설이 위 대출금채무의 지급을 연체하자 2003. 11. 10. 이 법원 2003타경32347호로 위 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라 한다)에서 원고는 성완건설에 대한 채권액이 금 651,125,299원에 이른다는 내용의 채권신고서를 제출하였다.  (2) 이 사건 경매절차에서 피고 회사는 2003. 12. 10. 위 1998. 3. 9.자 및 2001. 10. 27.자 근저당권에 기한 피담보채권이 1억 4,000만 원에 이른다는 내용의 채권계산서를 제출하였고, 피고 2는 2003. 12. 20., 피고 1은 2004. 2. 6. 각 이 사건 경매절차에 참가하면서 위 각 임대차계약에 기한 임차보증금을 반환받기 위하여 각 권리신고 및 배당요구를 하였다.  (3) 이에 배당법원은 이 사건 경매절차를 진행한 후 배당기일인 2004. 8. 10. 실제 배당할 금액을 392,425,889원으로 확정하고, 소액임차인인 피고 1에게 금 1,600만 원, 선순위 근저당권자인 피고 회사에게 금 1억 4,000만 원, 확정일자를 갖춘 임차인인 피고 2에게 1억 원, 신청채권자인 원고에게 130,573,099원을 각 배당하는 내용의 배당표(갑2호증, 이하 '이 사건 배당표'라 한다)를 작성하였는데, 위 배당기일에 출석한 원고는 피고들에 대한 위 각 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하고, 2004. 8. 16. 피고들을 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  [인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1 내지 3, 갑2호증, 갑3호증의 1, 2, 갑4호증의 1 내지 3, 갑5호증의 1 내지 4, 갑6, 7호증의 각 1 내지 3, 갑8 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고 1이 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 제2 주택에는 이미 근저당권들과 함께 청구금액 3억 4,000만 원의 가압류가 기입되어 있어 비록 소액임차인이라도 임차보증금 2,000만 원 전액을 반환받기 어려움에도 위 계약을 체결하였고, 또한 채무자인 소외 1이 경영하던 성완건설의 직원이었던 점에 비추어 가장임차인에 불과하며, ② 가사 그렇지 않더라도 위 피고가 전입신고한 주민등록상의 기재인 '서울 중구 (주소 1 생략) 3층'은 이 사건 제2주택에 관한 소재지인 '같은 번지 △△빌라 제3층 제301호'와 달라 주택임대차보호법상의 유효한 공시방법을 갖추었다고 보기 어려우므로, 배당법원이 위 피고에게 배당한 1,600만 원은 전액이 부당하다는 취지로 주장한다.  나. 판 단 먼저, 원고의 위 ① 가장임차인 주장에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고 1은 채무자인 소외 1이 경영하던 성완건설에서 2002. 11. 1.부터 2003. 1. 1.까지 근무하던 직원으로서 퇴직한 직후인 2003. 5. 7. 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 당시 이 사건 제2 주택에 관하여는 원고 주장과 같이 복잡한 권리관계가 설정되어 있었던 사실은 인정되나, 한편 을가1호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 1이 2003. 5. 7.과 같은 해 5. 14. 실제 임차보증금 2,000만 원을 소외 1의 처인 소외 3의 계좌로 지급하고 위 제2 주택에 거주하여 온 사실이 인정되므로, 위 인정 사실만으로는 피고 1이 가장임차인이라고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다음으로 원고의 위 ② 주택임대차보호법상의 공시방법을 결하였다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 원고 주장과 같이 피고 1이 전입신고한 주민등록상의 기재는 이 사건 제2주택의 등기부상의 소재지와는 달리 '△△빌라'라는 건물 명칭과 '제301호'라는 호수의 기재가 누락된 사실이 인정되나, 위 주택이 있는 이 사건 건물 제3층에는 피고 1이 임차한 제301호 외에는 달리 주택이 존재하지 않는 사실이 인정되므로, 제3자로서는 피고 1이 전입신고한 주민등록상의 기재인 서울 중구 (주소 1 생략) 3층만으로도 그것이 위 주택의 소재지로 전입신고한 것임을 쉽게 인식할 수 있다고 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고 2는 남편인 소외 4와 함께 서울 마포구 (주소 2 생략)에 거주함에도 채권을 담보할 목적으로 이 사건 제1 주택을 임차한 가장임차인에 불과하고, ② 가사 그렇지 않더라도 위 제1 주택의 임차인으로서는 이 사건 각 부동산의 매각대금 중 위 주택 및 그 대지지분의 대금에서만 한정하여 배당받아야 함에도 배당법원은 이 사건 각 부동산의 총 매각대금에서 배당한 잘못이 있으므로, 위 피고에 대한 배당액 1억 원 중 이 사건 제1 주택 및 그 대지지분에 해당하는 금액인 60,214,360원을 초과하는 부분은 배당받지 못할 매각대금에서의 배당이어서 부당하다는 취지로 주장한다.  나. 판 단 먼저, 원고의 위 ① 가장임차인 주장에 관하여 살펴보면, 원고의 모든 입증으로도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  다음으로, 원고의 위 ② 배당범위에 관한 주장에 관하여 살피건대, 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물 등이 함께 경매절차의 목적물이 되어 이들을 일괄경매하는 경우에도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 각 건물에 대한 권리자는 각 건물매각대금에서 달리 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 일괄매각하는 경우, 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 각 건물매각대금에 대한 각 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 또는 한 건물의 매각대금이 모두 그 물건에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우, 당해 물건에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 그 물건에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 다른 물건의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).   이 사건에 돌아와 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 갑15호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 배당법원은 이 사건 각 부동산에 대한 이 사건 배당절차를 진행하면서 각 매각물건과 그 권리자가 상이하므로 개별배당의 방식으로 배당을 실시하여야 함에도 일견 이 사건 토지와 이 사건 제1, 2주택에 대한 각 매각대금과 각 해당 권리자들을 구별하지 않고 각 물건 권리자들에 대한 일괄배당을 실시하였고, 이에 따라 피고 2는 자신의 임차권으로 배당받을 수 있는 이 사건 제1 주택 및 그 대지지분에 대한 매각대금을 넘어 다른 물건에 대한 매각대금에서도 위 임차권에 기해 배당을 받은 사실을 인정할 수 있다.  나아가, 피고 2가 부당하게 초과 배당받은 액수에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 이 사건 배당절차의 실제 배당할 금액 중 이 사건 제1 주택 및 대지지분에 대한 금액과 위 금액에서 피고 2의 선순위 권리자인 소외 중구청장 및 피고 회사에 배당할 금액을 각 공제한 후 피고 2에게 배당할 금액은 별지 도표 피고 2 배당액란 기재와 같이 58,801,006원이므로, 배당법원이 이 사건 배당절차에서 위 피고에게 배당한 1억 원 중 위 58,801,006원을 초과하여 배당한 41,198,994원은 부당하다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다{다만, 원고가 구하는 바에 따라 위 피고에 대한 적정한 배당액을 60,214,360원으로 인정하기로 하고, 별지 도표 중 '피고 회사 배당액 중 공제액'은 피고 회사의 근저당권이 이 사건 각 부동산 모두에 설정되어 있으므로 위 근저당권에 대한 총 배당액 중 이 사건 제1 아파트에 안분되어야 할 금액으로서, 피고 2에 대한 배당액을 구하기 위하여 이 사건 배당절차의 실제 배당할 금액 중 이 사건 제1 주택 및 그 대지지분에 배당할 금액에서 선순위자인 피고 회사의 근저당권에 대한 안분액으로서 공제할 금액을 말하는데, 이는 민법 제368조 제1항에 따라 '각 부동산의 경매대가'에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 하고, 여기서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조)}.  4. 원고의 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 ① 이 사건 경매절차의 종료로 피고 회사의 위 각 근저당권의 피담보채권이 확정되어 장래에 발생할 하자로 인한 채권에 대한 담보책임은 종료되었고, ② 또한, ○○○○아파트의 소유권보존등기일인 1998. 4. 6.로부터 공동주택관리령에 따른 하자보증기간인 5년이 경과하여 이미 사업주체인 피고 회사의 보수책임이 종료되었으므로, 피고 회사가 이미 지급한 4,500만 원의 하자보수금 외에는 달리 소외 1이 위 각 근저당권에 기해 보증할 하자담보책임은 존재하지 않는다 할 것이어서, 배당법원이 피고 회사에 대해 이미 소멸한 하자보증채권을 위하여 위 4,500만 원을 초과하여 채권최고액인 1억 4,000만 원 전액을 배당한 것은 부당하다는 취지로 주장한다.  나. 판 단 살피건대, 일반적으로 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이나( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 피고 회사의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 채무자인 소외 1이 골조공사를 시행한 ○○○○아파트에 관하여 보증기간으로 정한 2007. 12. 31.까지 발생하는 위 공사의 하자를 보증하는 것을 내용으로 하는바, 이와 같은 하자는 위 아파트의 준공 당시 이미 발생하였거나 장차 진행되고 있는 것으로 그 발견이 아직 이루어지지 않은 것일 뿐, 하자보증의 필요성은 이 사건 경매절차의 종료에도 불구하고 소멸하지 않는 것이고, 또한 원고와 같이 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이어서, 하자보증기간이 종료될 때까지 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권인 원고가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자인 피고 회사는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자인 피고 회사가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 경매로 인하여 근저당권이 소멸할 당시 현실적으로 확정되지는 아니하였다 하더라도 보증한도액으로 정한 채권최고액 1억 4,000만 원의 액수대로 확정되었다고 보아 이를 보장함이 상당하다 할 것이고(소외 1이 시공한 골조공사 부분의 하자가 이미 발생한 4,500만 원을 초과하여서는 발생하지 않을 것이라고 단정할 수 없다.), 또한 원고의 공동주택관리령에 의한 하자보증기간의 도과에 관한 주장은 당사자들이 위 공동주택관리령의 규정과 달리 하자보증기간을 2007. 12. 31.까지로 정한 이 사건에 있어서는 아직 그 하자보증기간이 남아 있음이 명백하므로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  따라서 배당법원이 피고 회사의 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 채권최고액인 1억 4,000만 원으로 확정하고, 위 금액을 배당한 것은 정당하다.  5. 결 론 그렇다면 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 배당표 중 피고 2에 대한 배당액 금 1억 원은 금 60,214,360원으로, 원고에 대한 배당액 금 130,573,099원은 금 170,358,739원{130,573,099원 + (100,000,000원 - 60,214,360원)}으로 각 경정하여야 할 것이므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구와 원고의 피고 1 및 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.   판사   김충섭(재판장) 이경희 고승일

   일반저당의 경우부터 본다. 채무자 S(이하 같다)가 채권자 X(이하 같다)에 대하여 8억 원 상당의 채무를 부하면서, 그 소유의 A 부동산 시가 6억원 상당과 B 부동산 시가 4억원 상당(이하 같다)을 담보로 제공하려고 한다고 가정하자. 하나의 방법은 A, B에 제1순위 공동저당권을 설정해주는 것이다. 그러나 저당권은 하나의 채권의 일부만을 피담보채권으로 하여 설정할 수도 있으므로, 피담보채권을 나누어 A, B 각각에 분할하여 저
당권을 설정해줄 수도 있다(이를 일응 분할저당이라고 하자).8) A, B 부동산에 각각 후순위저당권자 Y, Z가 있고, 그들의 채권액이 각각 3억 원, 2억 원이라고 할 때(이하 같다), 두 경우는 아래와 같다. 

8) 김용덕 편집대표 주석민법[물권 4] 제5판, 2019, 29면(배형원 집필부분)

 

동시배당을 하는 경우 공동저당은 경매대가에 비례하여 피담보채무를 분할한 분할저당과 같은 결과에 이른다. 그렇다면 차이는 무엇인가? 공동저당권자인 표 1의 X는 분할저당권자인 표 2의 X와 달리 두 저당권을 다 
실행할 필요가 없고, 어느 것이든 편한 쪽을 선택하여 실행할 수 있다. A, B의 시가가 상승하여 A의 경매대가가 8억 원을 상회하게 되거나 피담보채무가 일부 변제되어 6억 원에 이르지 못하는 경우 A에 대한 공동저당권만 실행하여 만족을 얻을 수 있는 것이다. B가 멸실하는 등으로 가치가 감소하였을 때 X가 얻을 만족도 다르다.9) 민법 제368조 제2항 제1문이 공동저당권자에게 어느 저당권에서든 전액 만족을 구할 수 있게 한 것은 공동저당권자에게 이러한 이익을 누릴 기회를 제공하기 위함이다. 

9) 이를 각각 실행용이화기능과 위험분산기능이라고 한다. 그 이외에 목적물 하나하나의 가격이 피담보채무액에 미치지 못할 때 복수의 담보물을 이용하여 담보신용을 제공받는 기능(담보가치합산기능)도 공동저당의 기능으로 꼽히고 있으나[양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 아세아여성법학 제7호(2004), 184면; 조대현(주 5), 162면], 본문에서 본 바와 같이 이 기능은 공동저당에 의하지 아니하여도 달성될 수 있다. 다른 한편 이 기능의 문제 되는 것은 담보가치가 부족한 경우인데, 담보가치가 피담보채무액에 미치지 못할 때에는 후순위저당권자대위나 변제자대위 등 공동저당 특유의 문제가 제기되기 어렵다.

    제368조 제1항(경매대가에 비례한 배당)과 제2항 제2문(후순위저당권자대위)의 규범목적은 공동저당 자체, 즉 제368조 제2항 제1문의 그것과 구별된다. 위 두 규정은 S가 A에서 남은 담보가치 1.2억 원, B에서 남은 담보가치 0.8억 원을 활용하여 Y, Z에게 분할저당에서처럼 후순위저당권자로서의 지위를 안정적으로 부여할 수 있게 해준다. 즉, 잔존담보가치의 활용을 꾀할 수 있는 것이다.10) 다만 이것이 잔존담보가치의 활용 가능성을 유보하면서 채권자에게 공동저당의 이익을 제공하려는 S의 이익(만)을 보호하기 위한 것인가, 아니면 예컨대 S와 X가 공모하여 Y 또는 Z 중 누구에게 손해를 입힐지를 자의적으로 정하는 것을 저지하기 위한 것이기도 한가11)  하는 점은 반드시 분명하지 아니하다. 

10) 이 경우 다른 기준이 없으므로 ‘경매대가’의 비율을 일반적으로 가장 합리적인 기준으로 보아 채택하였다고 이해된다. 분할저당을 설정하는 경우에는 이와 다른 분배기준을 채택할 수 있다.  11) 민법 제368조의 입법연혁을 거슬러 올라가면 이탈리아 구민법 제2011조에 닿는데, 그 입법취지에는 이러한 부분이 있었다. 김형석, “민법 제368조에 대한 단상 - 이탈리아․오스트리아의 공동저당법리와의 비교 -”, 서울대 법학 제51권 제1호(2010), 195-196면 참조. 이때 후순위저당권자의 담보이익은 독자적으로 문제 되지 아니한다는 점에 주의하여야 한다. 선순위저당권자가 피담보채권을 자의적으로 할당하는 것을 허용하는 것으로 규칙이 정해진다면 후순위저당권자는 이를 전제로 후순위저당권을 취득할 것이고, 단지 후순위저당권자가, 가령 공동저당의 등기 등의 공시수단을 통하여, 자신에게 유보될 담보가치를 거래 당시에 파악할 수 있는지 여부가 문제 될 뿐이기 때문이다.

 

전자로 보는 경우 S는 스스로 이익을 포기할 수 있을 것이므로 S가 잔존담보가치를 활용하지 아니하기로 하
고 X, Y에 동일한 채무 전액을 중첩적으로 담보하는 독립적 저당권을 설정하는 것을 허용하여야 하나(이를 일응 중첩저당이라고 부르기로 한다), 후자도 포함된다면 S에게 그러한 선택을 허용하기 어렵다. 학설은 갈린다. 통설은 공동저당의 등기(부동산등기법 제78조)는 민법 제368조의 공동저당의 성립요건이 아니라고 하여12) 공동저당의 등기를 하지 아니하여도 제368조를 적용하나, 공동저당의 등기를 하지 아니하면 민법 제368조의 이익을 포기하였다고 보아야 한다는 견해도13) 있다. 판례는 공동담보의 등기에 관한 규정은 등기절차에 관한 규정일 뿐으로 등기를 공동저당의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없고, 동일한 당사자 사이에 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에는 공동저당의 등기 유무와 관계없이 채권이 동일한 범위에서 공동저당관계가 성립한다고 한다.14)  

12) 비교적 상세한 논증을 제시하는 것으로, 조대현, “공동저당의 등기원리”, 재판자료 제44집, 1988, 162, 176면. 공동저당의 등기가 성립요건이라는 견해에 대하여 “피담보채권이 100만 원이라면 이를 담보하는 저당권의 존립범위도 100만 원을 초과할 수 없”으므로 “100만 원의 채권 1개를 담보하기 위하여 담보범위의 합계가 100만 원을 넘는 수개의 저당권이 동시에 존재할 수는 없”다면서, 이러한 공동저당의 공동부종성에 의하여 등기 여부에 관계없이 법률상 당연히 공동저당이 성립한다고 보아야 한다고 한다.  13) 이영준, 물권법, 2009, 927면. 김형수, “공동저당에 관한 연구”, 토지법학 제15호(2000), 68면도 이에 찬성한다. 한편, 추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구 제37권 제2호(2020), 88면은 근저당권의 경우 공동(근)저당의 등기가 없으면 누적적 근저당권으로 해석하는 수밖에 없다고 한다.  14) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결(그러나 민법 제368조 제1항이나 제2항 제2문의 적용은 당해 사건의 쟁점이 아니었다). 그 당부에 관하여는 이 글의 말미에서 간단히 언급하기로 한다.

대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결 [전세권설정등기등말소][공2011상,203] 【판시사항】 [1] 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권설정등기를 마친 경우, 부동산등기법 제149조에 따른 공동근저당관계의 등기 여부와 상관없이 그 수 개의 근저당권 사이에 공동근저당관계가 성립하는지 여부(적극) 및 그 범위   [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례   [3] 계약 해제 전에 그 해제와 양립되지 않는 법률관계를 가진 제3자가 그 계약이 해제될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 제3자에게 해제의 법률효과를 주장할 수 있는지 여부  (소극)    【판결요지】 [1] 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  [3] 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [2] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [3] 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 상고인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 ○○○ (소송대리인 변호사 이재동) 【피고(탈퇴)】 피고 2 외 1인 【피고 2, 피고 3의 인수참가인, 상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 부담한다. 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’를 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’로 경정한다.  【이 유】 1. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 설정된 이 사건 근저당권과 이 사건 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 이 사건 전세권 근저당권은 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 아니하지만, 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자 및 지연손해금 채권으로서 동일하고 각 채권최고액 또한 3억 원으로 동일한 점, 신용협동조합 여수신업무방법서는 근저당권의 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있고, 대구경북섬유신용협동조합의 과거 대출실무 관행상 수개의 근저당권이 각 누적적으로 피담보채무를 담보하도록 근저당권을 설정하는 것은 이례에 속하는 점, 원심의 대구경북섬유신용협동조합에 대한 사실조회(원심판결에 ‘예금보험공사’에 대한 사실조회라고 기재되어 있으나, 이는 잘못된 기재임이 기록상 분명하다)에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회신이 있었던 점, 그 밖에 이 사건 전세권 근저당권을 설정한 경위와 목적 및 그 실질적인 담보가치 등 여러 사정을 종합하여, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 채권최고액 3억 원의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권이 공동근저당관계에 있는지 여부를 판단하면서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼지 않고 개별 대출금 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼은 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권의 피담보채권으로 이 사건 대여금 채권만이 존재하는 것으로 확정된 이 사건에서 이는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동근저당권의 성립 및 공동근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다)이 2003. 10. 29. 이 사건 건물 및 대지 등의 매수인인 주식회사 황금리조트(이하 ‘황금리조트’라 한다)에게 매매계약의 해제를 통보하기 전에 원고가 2003. 10. 22.자로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 위 매매계약의 해제 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로, 대청교역은 원고에게 위 해제의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용, 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.  나. 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 원고가 황금리조트에 대한 10억 5천만 원의 대여금채권을 변제받지 못하자, 2004. 7. 16. 채무자인 황금리조트에게 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 마쳐진 담보가등기의 피담보채권액과 선순위담보 등에 의하여 담보되는 채권액의 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액 2,590,596,220원을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따라 적법한 청산절차를 거침으로써 이 사건 건물 및 대지에 관하여 유효한 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조가 규정하는 청산절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  다. 무효등기의 유용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 경우 또는 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 소멸로 무효로 된 경우, 이러한 무효 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 담보가등기가 마쳐진 날이 2003. 10. 22.이고 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 날이 2005. 4. 28.이며, 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 날이 2006. 7. 14.임을 알 수 있는바, 설령 소외 1이 이 사건 건물의 소유자와 사이에 무효인 이 사건 건물에 관한 전세권설정등기를 유용하기로 합의하고 이에 따라 위 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 이미 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고가 존재하고 있던 이상 무효등기의 유용은 허용되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  라. 민법 제108조 제2항에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3이 2005. 5. 24. 소외 2로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 소외 1이 2006. 7. 14. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3으로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 2006. 7. 20. 소외 1로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마칠 당시, 이들은 모두 소외 2와 대청교역의 실질적 경영자이던 소외 3 사이에 체결된 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알면서 각 전세권을 이전받은 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 민법 제108조 제2항의 해석·적용에 관한 법리나 증명책임의 소재를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’는 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수   ********************************************   대구고등법원 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 [전세권설정등기등말소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 피항소인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 이재동) 【피고, 피항소인(탈퇴)】 피고 2 【피고, 피항소인(탈퇴)】 피고 3 【피고 2, 3의 인수참가인】 피고 4 (소송대리인 변호사 김경환) 【변론종결】 2008. 6. 12. 【제1심판결】 대구지방법원 2006. 10. 26. 선고 2005가합11149 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 피고 2, 3의 인수참가인은 [별지1] 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13056호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,  나. 피고 예금보험공사는 [별지1] 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13057호로 마친 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  3. 소송총비용은 피고 예금보험공사 및 피고 2, 3 인수참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 7 내지 14, 17, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 38호증, 을가 제3, 5호증, 을나 제1 내지 6, 10, 11호증(가지번호 포함), 갑 제3호증의 9, 10, 갑 제4호증의 2, 3, 4의 각 기재, 이 법원의 예금보험공사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가. 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다.)은 법인등기부에는 형식상으로 소외 4가 그 대표이사로 등기되어 있었지만 실질적으로는 소외 4의 남편인 소외 3이 경영하던 회사이다.  나. 소외 3은 2002. 2. 8. 대구경북섬유신용협동조합(이하, ‘섬유신협’이라 한다.)으로부터 대청교역의 직원 소외 2 명의로 1억 원, 소외 4 명의로 1억 원 합계 2억 원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 대출받았다.  다. 소외 3은 이 사건 대출금 2억 원의 담보로서 섬유신협에게 대청교역의 소유인 [별지1] 기재 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다.) 및 그 대지 등에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13055호로 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 지칭한다.)를 마쳐 주었고, 아울러 소외 2와의 사이에 이 사건 건물의 1, 2층 중 단란주점과 한정식당 부분에 해당하는 [별지2] 제5항 범위란 기재 부분에 관하여 [별지2] 기재 전세권설정계약(이하, ‘이 사건 전세권설정계약’이라 한다.)을 체결하고 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13056호로 소외 2를 전세권자로 한 전세권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권설정등기’라 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라 지칭한다.)를 마침과 동시에 이 사건 대출금 2억 원의 담보로서 이 사건 전세권에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13057호로 섬유신협을 근저당권자로 한 채권최고액 3억 원의 전세권근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권근저당권설정등기’라 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 전세권근저당권’이라 지칭한다.)를 마쳐 주었다.  라. 대청교역은 2003. 4. 10. 이 사건 건물 및 그 대지 등을 주식회사 황금리조트(이하, ‘황금리조트’라 한다.)에게 대금 28억 원에 매도하였는데, 황금리조트는 그 대금 중 25억 5,000만 원은 [별지3] 기재 대청교역의 채무를 인수하는 것으로써 그 지급에 갈음하였고, 나머지 매매대금 2억 5천만 원을 대청교역에게 현금으로 지급하였으며, 이 사건 건물에 관하여 대구지방법원 등기과 2003. 4. 21. 접수 제30320호로 황금리조트 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  마. 원고는 황금리조트에 대하여 10억 5,000만 원의 대여금채권을 갖고 있었는데, 그 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 및 그 대지 등에 관하여 대구지방법원 2003. 10. 22. 접수 제73420호로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 황금리조트가 위 대여금채권을 변제하지 아니하자, 원고는 2004. 7. 16. 원고의 위 담보가등기보다 선순위채권자에 대한 황금리조트의 채무액 합계(3,894,372,266원, 원고에 대한 채무액 10억 5,000만 원 포함)가 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액(2,590,596,220원)을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 채무자인 황금리조트에게 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 대구지방법원 접수 제25102호로 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 한편 이 사건 전세권에 관하여는 2005. 5. 24. 피고 2, 3 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 2006. 7. 14. 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌으며, 다시 그달 20. 피고 2, 3의 인수참가인 피고 4(이하, ‘인수참가인’이라 한다.) 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다.   사. 한편 섬유신협은 2003. 10. 24. 파산선고를 받아 피고 예금보험공사가 그 파산관재인으로 선임되었다. 아. 원고는 2006. 6. 12.까지 피고 예금보험공사에게 이 사건 저당권설정등기의 채권최고액 3억 원을 모두 변제하고 이 사건 저당권설정등기의 말소등기를 마쳤는데, 그 변제 후에도 2006. 6. 12. 현재 이 사건 대출금은 소외 2 명의의 대출금 54,204,184원, 소외 4 명의의 대출금 54,455,000원 합계 108,659,184원이 미변제상태로 남아 있었다.  2. 통정허위표시를 원인으로 하는 원고의 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 당사자의 주장 원고는, “이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로서 무효이다. 섬유신협은 이 사건 전세권근저당권설정등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알았으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 또 피고 2, 3과 소외 1, 인수참가인이 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤으므로, 인수참가인은 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장한다.  이에 대하여 피고 예금보험공사와 인수참가인은 원고의 위 주장사실을 부인하면서 “ 소외 1이 2001. 8. 30. 대청교역으로부터 이 사건 건물 중 1, 2층을 임대차보증금 3억 5,000만 원에 임차하여 그 임대차보증금을 모두 지급하였다. 소외 1은 그 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 대청교역과의 사이에 소외 2 명의로 전세권설정등기를 경료하기로 합의하였고, 그에 따라 이 사건 전세권설정계약이 이루어졌으므로, 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하지 아니한다.”고 주장한다.  나. 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시인지 여부에 관한 판단 (1) 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 14, 을가 제8호증의 2, 3, 을나 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 소외 3은 2002. 2. 초순경 이 사건 건물 및 대지 등을 담보로 삼아 섬유신협으로부터 2억 원을 대출받으려고 하였으나, 이 사건 건물 및 대지 등에는 이미 주식회사 우리은행을 근저당권자로 한 채권최고액 26억 원의 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 건물 및 대지 등을 담보로 해서는 더 이상의 대출을 받을 수 없는 상황이었던 사실, 소외 3은 그 당시 이 사건 건물의 1, 2층에서 친구의 처 명의로 단란주점을, 자신의 처 명의로 한정식당을 운영하고 있었던 사실, 그런데 소외 3은 섬유신협 직원으로부터 이 사건 건물에 전세권설정등기를 마치고 그 전세권을 담보로 하여 전세권자 명의로 대출을 받을 수 있다는 말을 듣고, 마치 소외 2가 이 사건 건물의 1, 2층 단란주점 및 한정식당 부분에 관하여 전세금 3억 5,000만 원의 전세권자인 것처럼 가장하여 그 전세권을 담보로 삼아 섬유신협으로부터 대출을 받기로 계획하고, 소외 2와 사이에 실제로 전세금을 수수하지도 않은 채 이 사건 전세권설정계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.  (2) 한편, 전항의 인정에 어긋나는 피고들 및 인수참가인의 위 주장사실에 부합하는 을가 제6, 7호증(가지번호 포함), 을가 제8호증의 1, 을가 제10호증의 4 내지 10의 각 기재는, ① 소외 3과 소외 2가 이 사건 대출금 2억 원과 관련하여 사기 혐의로 조사를 받으면서 “ 소외 3과 소외 2가 허위로 이 사건 전세권설정등기를 마치고 그 전세권을 담보로 섬유신협으로부터 이 사건 대출금을 대출받았는데, 소외 3이 이 사건 대출금 전부를 사용하였다.”고 진술한 점(갑 제3호증의 3, 6, 11, 12, 14호증의 각 기재), ② 만약 소외 1이 이 사건 전세권의 실권리자이고 단지 소외 2에게 명의를 신탁한 데 지나지 않았다면, 이는 소외 3이 사기 혐의를 벗을 수도 있는 중요한 사실임에도 불구하고, 소외 3과 소외 2가 조사를 받을 때 그러한 취지의 변명을 전혀 하지 이니한 점, ③ 감정평가사 이정훈이 2002. 11. 11.경 이 사건 건물 및 대지 등의 가격을 감정할 당시 이 사건 건물의 1, 2층을 탐문한 결과 ‘소유자가 사용중’이라고 확인된 점(을가 제9호증의 4의 기재) 등에 비추어 이를 믿지 아니하고, 그 밖에 달리 반증이 없다.  (3) 그렇다면 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 할 것이다. 다. 피고 예금보험공사에 대한 청구에 관한 판단 무릇 파산자가 통정허위표시의 당사자인 경우에도 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없으며( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조), 파산자가 통정허위표시를 기초로 새로운 법률관계를 맺은 제3자인 경우에도 파산관재인은 파산자로부터의 전득자와 마찬가지로 독자적인 지위에서 통정허위표시의 제3자에 해당한다 할 것이다.  그런데 이 사건에서 섬유신협의 파산채권자 모두가 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다는 사정을 알았다는 사실을 입증할만한 아무런 증거가 없고, 따라서 섬유신협이 악의의 제3자에 해당하는지 여부에 관계없이 원고는 피고 예금보험공사에 대하여 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라고 주장할 수 없으므로, 원고의 피고 예금보험공사에 대한 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.  라. 인수참가인에 대한 청구에 관한 판단 (1) 일단 선의의 제3자가 통정허위표시의 목적물을 취득하였다면, 선의의 제3자로부터 다시 권리를 전득한 사람이 전득시에 악의인 경우에도 그 전득자는 유효하게 권리를 취득한다 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고가 인수참가인에 대하여 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 이 사건 전세권설정등기의 말소를 구하기 위하여는 인수참가인뿐만 아니라 소외 1, 피고 2, 3도 각 그 전세권이전의 부기등기를 마칠 당시 악의였다는 점을 입증하여야 한다.  (2) 갑 제15, 29, 30호증, 갑 제33호증의 3, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제46호증의 1, 갑 제50호증의 2, 을가 제8호증의 1, 을가 제10호증의 9의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 아래 사실을 인정할 수 있다.  (가) 피고 3은 대청교역에게 돈을 대여하였던 사람이고, 소외 6은 대청교역에게 주류를 납품하였던 사람이며, 소외 1은 소외 3의 형인데, 피고 3과 소외 6은 2003. 11.경 소외 3이 이 사건 대출금을 편취한 혐의로 구속되기 전부터 대청교역에 대한 채권액을 임대차보증금 명목으로 삼아 이 사건 건물의 4층 중 일부를 각 점유하고 있었고, 소외 1은 소외 3의 구속 이전부터 이 사건 건물의 관리에 조력해 오다가 2005. 5. 31. 대청교역의 법인등기부상 대표이사로 등재하였다.  (나) 황금리조트는 2004. 6.경 소외 1, 7( 소외 1의 처), 소외 6, 피고 3 등을 상대로 이 사건 건물의 명도 등을 청구하는 소송( 대구지방법원 2004가합8214호,이하 ‘인도소송 제1심’이라 한다.)을 제기하였고, 원고가 황금리조트에 대하여 승계참가를 하였는데, 위 법원은 2006. 4. 25. “원고에게 소외 1은 이 사건 건물을, 피고 3과 소외 6은 이 사건 건물 중 4층 각 일부를 각 인도하라.”는 판결을 선고하였다.  (다) 소외 1은 2006. 5. 24. 대구지방검찰청에서 “ 소외 1 자신이 2004. 4. 24.경 피고 2의 돈과 소외 6의 돈을 차용하였는데, 피고 2와 소외 6이 선후배 사이로 서로 잘 알고 있기 때문에 피고 2와 소외 6에게 1장의 차용증을 작성해 주었고, 2005. 4. 25.경 채무변제공증정서를 작성해 줄 때는 편의상 채권자를 소외 6 1인으로 하여 채권금액 전부에 대하여 공정증서를 작성하였다.”라고 진술하였다.  (라) 인수참가인은 이 사건 전세권에 관하여 전세권이전의 부기등기를 마쳤다가 인도소송 제1심의 항소심( 대구고등법원 2006나4824호)에서 소외 7의 인수참가인으로서 “인수참가인은 원고에게 이 사건 건물의 1, 2층 중 일부를 인도하라.”는 판결을 선고받았는데, 원고가 2007. 11. 27. 피고 3을 상대로 이 사건 건물 4층에 대하여 인도소송 제1심 판결의 집행을 시도할 당시에 이 사건 건물 4층의 계단 우측 주택에서 인수참가인의 소지품 다수가 발견되었고, 이 사건 건물의 세입자들은 피고 4가 소외 1과 내연관계에 있다고 여길 정도로 가까운 관계를 유지하면서 이 사건 건물에 대한 명도단행가처분소송 등의 소송비용을 지원한 것으로 알고 있었다.  (3) 한편 전항의 인정사실에 배치되는 을가 제10호증의 4 내지 11, 을가 제21, 22, 23호증의 각 기재는 소외 1이 이 사건 건물의 인도를 방해할 의도로 대청교역의 채무를 소외 1 자신의 채무로 꾸미려는 진술이나 자료들로 보이므로 이를 믿지 아니하고, 을가 제14 내지 19호증의 각 기재는 소외 1이 소외 3의 이 사건 건물 관리에 조력한 자료로 보이므로 반드시 위 인정사실에 배치된다고 보기 어려우며, 을가 제20, 21, 24, 25, 26의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않고, 그 밖에 달리 반증이 없다.  (4) 위 (2)항에서 본 피고 3 및 소외 6과 대청교역 사이의 채권채무관계, 소외 1과 소외 3의 관계 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 3과 소외 6은 이 사건 건물의 1, 2층 단란주점과 한정식당이 소외 3에 의해 운영되어 온 사실과 이 사건 전세권자인 소외 2가 대청교역의 종업원에 불과한 사실을 알고 있었다 할 것이고, 따라서 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 보지 않을 수 없다. 한편 피고 2의 채권에 관하여 소외 6의 채권과 일괄하여 1개의 차용증과 채무변제공정증서가 작성된 점, 소외 6과 피고 2의 관계 등에 비추어 보면, 피고 2의 채권이 있다 하더라도 이는 소외 1에 대한 채권이 아니라 대청교역에 대한 채권으로 보이고, 피고 2도 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 봄이 상당하다. 또 앞서 본 인수참가인의 소외 1과의 관계와 소송비용지원상황 등에 비추어 보면, 인수참가인도 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 봄이 상당하다.  (5) 전항에서 본 바와 같이 피고 2, 3과 소외 1, 인수참가인이 모두 악의의 제3자로서 이 사건 전세권이전의 각 부기등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 소외 3과 소외 2 사이의 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알고 있었으므로, 인수참가인은 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피담보채무 변제를 원인으로 하는 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 원고는, “ 소외 3과 섬유신협은 이 사건 대출금 채무 2억 원이라는 동일 채무를 담보하기 위하여 채권최고액을 3억 원으로 동일하게 하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권을 설정하였으므로, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권은 실질적으로 공동저당권이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 및 대지 등의 제3취득자인 원고가 채권최고액 3억 원을 모두 변제하였으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장한다.   이에 대하여 피고 예금보험공사는, “피담보채무가 동일하더라도 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 별개의 저당권이다. 원고의 3억 원 변제 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소에도 불구하고 아직 변제되지 않은 채무가 남아 있고, 이는 이 사건 전세권근저당권으로 담보되는 채무이다. 따라서 원고는 이를 변제한 후라야만 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.”고 주장한다.  나. 판단 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 공동저당권으로 등기되지 않았으므로 형식적으로는 공동저당권은 아니다. 그러나 ① 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 이 사건 대출금 채무 2억 원이라는 동일 채무를 담보하는 점, ② 신용협동조합 여수신업무방법서(갑 제32호증)에 의하면 근저당권의 채권최고액은 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있는데, 이 사건 근저당권과 전세권근저당권이 중첩적으로 채권최고액 3억 원의 범위에서 피담보채무를 담보한다고 보더라도 여수신업무방법서의 규정을 충족하는 반면, 이 사건 근저당권과 전세권근저당권이 누적적으로 각 채권최고액 3억 원을 합산한 6억 원의 범위에서 피담보채무를 담보한다고 볼 경우에는 채권최고액이 피담보채무의 300%에 이르게 되어 대출실무상 실례를 찾아볼 수 없을 정도로 과다하게 되는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권근저당권을 설정한 목적은 이 사건 건물 및 대지 등에 설정된 채권최고액 26억 원의 선순위 근저당권 때문에 부족하게 된 담보가치를 형식적으로 보충하기 위한 것인 점(이 법원의 예금보험공사에 대한 사실조회결과), ④ 이 사건 전세권근저당권은 궁극적으로 이 사건 건물을 담보물로 하는 것이고, 이 사건 근저당권의 담보물과 중첩되어 실질적으로는 별도 담보로서의 가치가 별로 없으므로, 만약 소외 3과 섬유신협이 채권최고액을 6억 원으로 할 의사였다면 이 사건 근저당권 및 전세권근저당권의 채권최고액을 6억 원으로 설정하였어야 했다고 보이는 점, ⑤ 이 사건 근저당권 및 전세권근저당권은 그 각 설정 당시 그 목적물인 이 사건 건물 및 대지의 가액이 선순위 담보가액을 공제하면 그 각 채권최고액 3억 원에도 훨씬 못미치는 점, ⑥ 예금보험공사도 이 법원의 사실조회에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로, 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회보를 한 점 등에 비추어 보면, 소외 3과 섬유신협은 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 중첩적으로 채권최고액 3억 원의 범위에서 피담보채무를 담보하는 것으로 약정하였다고 봄이 상당하다.  그렇다면 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 실질적으로 채권최고액을 3억 원으로 하는 공동저당권이라 할 것인데, 이 사건 건물 및 대지 등의 제3취득자인 원고가 이 사건 근저당권과 전세권근저당권의 피담보채무 중 채권최고액 전액인 3억 원을 변제하였으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.  4. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 피고 예금보험공사와 인수참가인은, “황금리조트가 대청교역의 저당채무를 인수할 의무를 이행하지 않아 대청교역이 매매계약을 해제하였으므로, 원고도 소유권을 상실하여 이 사건 전세권설정등기 및 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장한다.  살피건대, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 대청교역이 2003. 10. 29. 황금리조트의 채무인수의무 불이행을 사유로 들어 같은 해 11. 15.까지 채무인수를 완료하지 않을 경우 매매계약이 해제된다는 내용증명을 황금리조트에게 보낸 사실은 인정된다. 그러나 위 내용증명 발송에 앞서 원고가 2003. 10. 22. 황금리조트로부터 이 사건 건물 및 대지 등을 매수하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 두었다가 2005. 4. 28. 그 가등기에 기하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당한다. 따라서 대청교역과 그 승계인인 예금보험공사, 인수참가인은 해제의 효력이 발생하기 전에 가등기를 마친 원고에 대하여 원고가 위 해제사실을 알았는지의 여부를 불문하고 위 해제의 효과를 주장할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.  나. 피고 예금보험공사는, “원고가 후순위권리자에게 청산에 관한 통지를 하지 않아 청산절차가 위법하므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 피고 예금보험공사에 대하여 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장하는바, 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제2호에 따르면 채권자가 담보권 실행의 통지를 하여야 하는 대상에는 가등기담보권자보다 후순위권리자가 포함되지 않고, 다만 그 법 제6조 제1항에 의하면 채권자는 그 법 제3조 제1항에 따른 통지가 채무자 등에게 도달하면 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실과 내용 및 도달일을 통지하여야 하지만, 채권자가 후순위권리자에게 그러한 통지를 하지 않았다 하더라도, 채권자가 그로 인한 후순위권리자에의 손해를 배상할 의무가 발생하는 것은 별론으로 하고, 담보권 실행에 따르는 채권자의 소유권취득에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 피고 예금보험공사의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.  다. 피고 예금보험공사는, “원고가 이 사건 대출금 채무를 비롯한 황금리조트의 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 대출금 채무를 모두 변제하지 아니한 채 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다.”고 주장하나, 원고가 이 사건 대출금 채무를 비롯한 황금리조트의 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기를 마쳤다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고는 황금리조트에게 돈을 대여하고 담보가등기를 마쳤다가 담보권 실행으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 예금보험공사의 위 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다.  라. 인수참가인은, “원고가 가등기담보등에관한법률에 의한 청산절차를 거치지 않았으므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 인수참가인에게 이 사건 전세권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장하나, 원고가 자신의 채권액과 선순위담보권자의 채권액 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 채무자인 황금리조트에게 통지한 후 가등기담보권의 실행으로서 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 기초사실에서 본 바이고, 달리 청산금이 없다는 원고의 통지가 위법하다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 인수참가인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이기광(재판장) 박치봉 한재봉

 (2) 근저당권의 경우는 어떠한가? 최근 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결은 이른바 누적적 근저당을 인정하였다. 당해 사안은 상호저축은행이 75억 원을 대출하면서 차주와 그 연대보증인 소유의 부동산위에 채권최고액을 25억 원으로 하는 제1공동근저당권, 채권최고액을 40억원으로 하는 제2공동근저당권, 기타 채권최고액을 9천만 원에서 16억원 사이로 한 제3근저당권을 설정해준 것이었다. 채권최고액이 어느 것도 피담보채무액에 미치지 못하고 모두 합쳐 피담보채무를 담보하고자 하는 취지임을 알 수 있다. 위 판결은 이를 ‘누적적 근저당권’이라고 하면서, “각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수 없는"바, “이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 […]한 당사자의 의사에 반한다"고 한다. 그러므로 근저당의 경우에도 아래 두 선택지가 존재하는 셈이다. 

 

    이때 공동근저당과 누적적 (분할)근저당의 차이는 일반저당의 그것과 같다. X는 공동근저당권을 설정받음으로써 두 저당권 중 편한 대로 어느 하나를 실행할 수 있고, 두 저당 목적물 중 어느 하나의 담보가치가 하락할 위험도 분산할 수 있다. 공동근저당권에 민법 제368조 제2항 제1문이 적용되기 때문이다.  
   근저당의 경우 일반저당과 달리 피담보채무액이 일정 범위에서 증감ㆍ변동하므로, 한 가지 가능성이 더 고려되어야 한다. 누적적 근저당권을 설정하되 그 피담보채무액을 각 8억 원으로 하는 경우가 바로 그것이다. 근저당권의 피담보채무액은 미리 확정되어 있지 아니하므로 이러한 형태의 누적적 근저당권이 허용되지 아니할 까닭이 없다. 채권최고액의 총액이 16억 원인 누적적 근저당권을 설정하면 된다.15) 그러나 피담보채무가 8억 원 내에서 발생하는 한 결과적으로 피담보채무가 중첩된다[이를 누적적 (분할)근저당과 구별하여 일응 누적적 (중첩)근저당이라고 하자]. 이때 X가 A, B 어느 것으로부터도 8억 원 범위에서 만족을 얻을 수 있다는 점은 공동근저당과 같다. 차이는 민법 제368조가 적용되지 아니하여16) Y, Z의 기대가 보호되지 아니하고, S가 잔존담보가치를 활용하기 어렵다는 점에 있다. 뒤의 요소, 즉 잔존담보가치의 보호가 공동(근)저당의 주요 표지 중 하나일 수밖에 없는 이유가 여기에 있다.  

15) 위 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결은 공동근저당권과 누적적 근저당권의 구별기준을 당사자의 의사에서 찾았다. 공동저당의 등기를 공동저당의 성립요건으로 보지 아니하는 하는 판례에 따르는 한 공동근저당과 누적적 근저당을 등기를 기준으로 구별할 수는 없고, 두 저당권의 피담보채무도 동일하므로 (위 판결은 이를 전제로 누적적 근저당권을 설정해준 물상보증인이 담보실행 등으로 출연한 후 채무자 소유 부동산 위의 누적적 근저당권 위에 변제자대위를 할 수 있다고 한다), 문제가 되는 의사는 결국 채권최고액이 중첩되는지 누적되는지에 관한 당사자 의사일 수밖에 없는 것이다. 일본에서는 이때 누적적 근저당에서 두 근저당의 피담보채무가 동일하다는 것이 어떤 의미인가에 대하여 논의가 있었는데, 피담보채권 자체는 저당권별로 분할하여 할당되어 있지 아니하지만 그 책임만은 분할되어 있다는 취지로 이해할 수 있을 것이다. 中川善之助 外 編集代表 注釈民法(9), 1965, 281-282頁(柚木馨ㆍ高木多喜男 執筆). 16) 통설. 곽윤직․김재형, 물권법, 2015, 511면; 김석우(주 5), 205-206면; 오민석(주 7), 233면; 이영준(주 13), 950면 참조. 이에 대하여 일본에서는 누적적 근저당권을 설정할 의사라 하더라도 두 개의 채권최고액의 ‘액수’가 중첩되는 범위에서는 공동(근)저당이 된다는 견해도 있다. 이 견해는 물권법정주의를 그 주된 근거로 드는데, 그 결과 누적적 (분할)근저당이 배제되게 된다. 吉野術, “共同根抵当の一考察ー主として擔保限度額について”, 商事法務 第168号(1960), 208頁; 香川保一, “共同根抵当”, 金融法務 第285号(1961), 196頁 以下. 이에 대한 반론으로 柚木馨, “共同根抵当”, 金融法務 第323号 (1962), 281頁 以下.

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부(적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법   [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.   [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단 가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.  다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단 원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희  ***************************************   서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 【주 문】 1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다.  2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 원고의 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 수정하는 부분 1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다. “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”  2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다. 4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다. 5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다. 2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.  3. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부 1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.   2) 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.  그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.  ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.  ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.  ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 라. 배당표의 경정 1) 배당의 방법 따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액 가) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.  다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다. 3) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.  [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희    **********************************    의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민) 【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2013. 9. 4. 【주 문】 1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고,   나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.   2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.   【이 유】 1. 기초 사실 가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.   나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정 푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.   1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).   2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).   3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).   다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제 1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제 원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.   이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.   또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.   위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.   2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제 원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.   라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정 1) 피고가 송백을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.   2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.   3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.   마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.   제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.   양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준) 바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기 1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.   2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지   2. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.  나. 변제자대위의 가부 1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.   2) 피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.  그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.  ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.  ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.  ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.  다. 변제자대위의 범위 나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.  따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).   라. 배당표의 경정 가) 배당의 방법 결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다.   그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.   나) 정당한 배당금액 (1) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.   또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.   (2) 이 사건 제2차 배당기일 다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.  다) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.  [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}   다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈

2. 공동근저당의 일부 실행과 채권최고액 공제  

 (1) 대상판결은 공동근저당의 목적인 부동산 중 일부에서 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없고, 따라서 그 후순위근저당권자나 기타 채
권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다는 점을 피담보채무가 분리 확정된다고 보는 근거 중 하나로 제시한다. 이는 대상판결도 인용하고 있는 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결에서 제시되었고, 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결에서 확인된 법리로서, “민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용”되는데, “동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니”하므로, “이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다”는 점에 근거한다. 

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.   [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.   (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환][공2018상,171] 【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.   (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

   학설은 대립한다. 한 견해는 "공동근저당 목적 부동산 중 일부에 대하여 제3자의 경매신청에 의하여 근저당권이 실행된 경우 채권자가 그 경매대가로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 나머지에 대한 (공동)근저당권은 “담보한도도 줄지 않은 채 여전히 존속한다"고 한다. 이때에는 공동근저당권자가 신청하여 경매한 것이 아니므로 채무자로부터 임의의 변제를 받는 것과 마찬가지라는 점을 그 근거로 든다.17) 다른 견해는 "민법 제368조는 공동저당의 연대성을 전제하는데, 근저당권의 경우 피담보채무가 확정될 때까지 부종성이 완화되어 있어 연대성이 제한적이고, 따라서 각 근저당권도 그 한도에서 상호 독립적이라면서, 일부 부동산으로부터 우선배당을 받았다 하여 다른 부동산 위의 (공동)근저당권의 채권최고액이 감액될 근거규정이 없고, 공동근저당권의 연대성은 모든 근저당에서 피담보채무가 확정되었을 때에 공동저당의 그것과 같은 수준이 된다'고 보아야 하므로, 채권최고액의 연대를 인정할 수 없다고 한다.18) 그러나 근래에는 채권최고액이 감액되지 아니한다면 이는 한편으로는 근저당권자에게 아무런 이유 없이 부당한 이익을 주고 다른 한편으로는 다른 일반채권자 및 후순위저당권자에게 아무런 근거 없이 불이익을 주는 것이라면서, 근저당권은 그 목적이 된 부동산이 하나든 여럿이든 채권최고액을 한도로만 우선적으로 담보한다는 견해가 더 유력하다.19)   

17) 조대현(주 5), 212면 이하. 이 견해는 피담보채무도 확정되지 아니함을 전제로 위와 같이 주장한다. 그러므로 채권자가 신청하여 공동근저당권이 실행되는 경우에는 누적적 배당을 인정하지 아니한다.  18) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 민사법학 제33호(2006), 142-143면. 이 견해는 위 논증에서 보듯 일부 부동산에 대한 공동근저당권의 실행만으로는 나머지 부동산에 대한 공동근저당권의 피담보채무가 확정되지 아니함을 전제한다 19) 양창수(주 9), 191-194면. 같은 취지로, 오민석(주 7), 229-230면; 윤진수(주 6), 417면;추신영(주 13), 103-105면.

 (2) 피담보채무가 동시에 확정되는지, 개별적으로 확정되는지와 관계없이 공동근저당 목적 부동산 중 일부에 대하여 (공동)근저당권이 실행되면 나머지 목적 부동산에 대한 (공동)근저당권의 채권최고액은 선행경매에서 배당받은 범위에서 감축된다고 봄이 옳다.  
   채무자 겸 소유자와 채권자는 공동근저당권을 설정할 수도 있었지만, 누적적 (분할)근저당권을 설정할 수도, 누적적 (중첩)근저당권을 설정할 수도 있었다. 공동근저당권과 누적적 (분할)근저당권은, 전자는 민법 제368조 제1항과 제2항 제2문에 의하여, 후자는 채권최고액분할에 의하여, 잔존담보가치를 활용한다는 데 일치하나, 실행용이화기능 및 위험분산기능 유무에서는 구별된다. 공동근저당권과 누적적 (중첩)근저당권은, 전자는 민법 제368조 제2항 제1문에 의하여, 후자는 채권최고액의 중첩과 누적에 의하여 실행용이화기능 및 위험분산기능을 확보하는 데 일치하나, 잔존담보가치의 활용 가능성 유무에서는 구별된다. 

 

  그러므로 누적적 (중첩)근저당권을 설정하지 아니하고 공동근저당권을 설정한 경우 채무자 겸 소유자에게 잔존담보가치를 활용할 기회를 주어야 그 의사에 부합한다. 이는 민법 제368조를 공동근저당에 적용하여야 함을 뜻한다. 법문상 그러한 해석에 어떠한 어려움도 존재하지 아니한다. 공동근저당에서 잔존담보가치를 활용하려면 두 근저당권을 합쳐서 채권최고액 이상을 우선변제받지 아니할 것이고 둘 중 어느 하나에서 우선적으로 만족을 얻는 경우 그로 인한 후순위권리자의 이익을 조정해줄 것이라는 공동근저당권자와 채무자(설정자)의 (담보물권설정을 통한) 약속이 지켜져야 한다. 이 두 약속이 모두 존재하지 아니하는 누적적 (중첩)근저당과20) 다른 점이다. 그러므로 공동근저당권자가 공동근저당의 목적인 일부 부동산으로부터 우선변제를 받은 경우 같은 공동근저당의 목적인 나머지 부동산에서 우선변제를 받을 수 있는 금액은 채권최고액으로부터 선행경매에서 우선변제를 받은 금액을 공제한 잔액으로 제한되어야 한다. 

20) 누적적 (중첩)근저당의 경우 피담보채무액이 당초 의도보다 훨씬 많아진 경우 두 채권최고액을 합한 16억 원까지 배당받는 것도 가능하다. 누적적 (중첩)근저당과 누적적 (분할)근저당은 경제적ㆍ사실적 의도상으로만 구별되고, 법적으로는 구별되지 아니하는 것이다. 누적적 (분할)근저당이 허용되는 한 누적적 (중첩)근저당도 허용될 수밖에 없는 이유가 여기에 있다.

    이때 채권최고액에서 공제되는 금액은 선행경매절차에서 ‘배당’받은 금액에 한하는가?21) 이는 공동근저당에서 전형적으로 발생하는 문제이다. 일반공동저당의 경우 피담보채무 전액이 담보되는 것이 보통이므로(민법 제360조 참조) 피담보채무가 배당으로 만족되든 (임의)변제로 만족되든 그 (일부)소멸은 다른 공동저당의 목적물의 피담보채무액에 영향을 주게 마련이다. 단순한 근저당에서는 피담보채무의 총액이 채권최고액을 넘는 경우가 흔하지만 피담보채무 중 일부가 (만족되어) 소멸하면 그 결과 잔액이 채권최고액을 넘는지 여부의 문제가 생길 뿐이다. 반면 공동근저당의 경우 피담보채무의 총액이 채권최고액을 넘고 피담보채무 중 일부가 공동근저당의 목적인 부동산과 관련하여 변제 기타 만족되었을 때 그 돈이 채권최고액을 초과하는 부분을 만족시켜 채권최고액 감액은 일어나지 아니하는지, 아니면 채권최고액 내 부분을 만족시켜 피담보채권최고액도 감액되는지가 문제 된다(충당 문제). 이 문제는 일반공동저당의 경우에도 피담보채무의 일부만을 담보하는 경우 제기될 수 있으나, 공동근저당에서는 좀 더 흔히 발생한다.  

21) 柚木馨ㆍ高木多喜男(주 15), 284頁은 “임의의 변제와는 달리, 저당권 실행에 의한 만족은, 그 범위에서 담보가치를 손안에 받은 것이기 때문에, 그만큼 감소하는 것은 당연하다”고 한다.

   이와 관련하여서는 담보권이 가진 만족수단(Befriedigungsmittel)으로서의 기능, 특히 담보물권의 이를 위한 만족대상 유보기능이22) 실현되었다고 볼 수 있는지를 기준으로 삼아야 할 것이다. 공동근저당에서 채권최고액은 ‘책임’의 한도이기 때문이다. 그러나 담보권의 압박수단(Druckmittel)으로서의 기능으로23) 인하여 만족수단으로서의 기능이 직접 실현되지 아니하고 간접적ㆍ사실적으로만 관계하였을 때에도 채권최고액을 감액할 필요가 있다. 담보권은 법적인 방식으로 실행될 수도 있지만 채무자나 물상보증인의 (담보권실행을 막기 위한) 변제를 압박하는 방법으로도 기능할 수 있는데, 채권최고액 감액이라는 관점에서 양자를 달리 취급하는 것은 합리적이라고 할 수 없다. 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결은 회생절차의 회생계획에 따라 공동근저당권자가 받은 돈을 “공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다”고 한 원심판결이 타당하다고 하였고,24) 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결은 “채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우”에도 채권최고액에서 이를 공제하여야 한다고 하였는데, 이를 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 학설로는 채무자가 공동담보의 목적 부동산 중 자신의 소유 부동산을 임의로 매각하여 피담보채권을 변제한 경우에는 그 변제액만큼 채권최고액에서 공제하여야 하지만, 공동담보의 목적 부동산이 아닌 것을 임의로 매각하여 변제한 경우에는 채권최고액에서 공제할 수 없다는 것이 있으나,25) 공동담보의 목적 부동산 이외의 재원(財源)으로 피담보채무를 변제하여 목적 부동산에 관한 공동근저당권을 말소하
였을 때에도 담보기능이 발휘된 것인 이상 채권최고액의 공제를 부정할 이유가 없다.  

22) Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, 1993, S. 17 ff.   23) Becker-Eberhard(주 22), S. 14 ff.  24) 회생절차에서 회생담보권자가 회생계획에 따라 지급받은 돈은 (회생)담보권자로서의 실체적 지위에 터 잡은 것으로 별 어려움 없이 담보권의 실행에 준한다고 볼 수 있다. 양진수, “공동근저당권자가 채무자에 대한 회생절차에서 채무자 소유 부동산의 환가대금으로부터 우선변제받은 경우에 공동담보물인 물상보증인 소유의 다른 목적 부동산의 채권최고액 감액 여부”, 사법 통권44호(2018), 480-481면도 같은 취지. 그러나 이는 당해 부동산이 아닌 것을 매각하여 한 변제일 수 있다.  25) 이준현, “공동근저당 목적부동산 매각에 의한 채무자의 변제와 채권자의 담보 포기 내지 순위 변경”, 법조 통권 제750호(2020), 581면 이하. 공동담보의 일부인 채무자 소유 부동산을 임의로 매각한 경우 담보의 포기 내지 담보순위를 불리하게 변경하 여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다는 점을 그 근거로 든다. 그러나 이는 채권최고액의 감액이 아닌 민법 제485조에 의한 면책에서 고려되어야 할 점이다. 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결은 공동근저당권에서 일부 부동산으로부터 만족을 얻었을 때 나머지 부동산 위의 (공동)근저당권의 채권최고액 감축 문제와 대위변제자의 대위에의 기대이익침해로 인한 (민법 제485조에 따른) 면책을 명확히 구별하고 있다. 한편 양진수(주 24), 479-480면은 채무자 겸 근저당권설정자가 임의변제한 경우에는 채권최고액이 변제금액만큼 감축되지 아니하나, 물상보증인 또는 제3취득자가 임의변제한 경우에는 이와 다른 입장이라면서 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결과 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결을 전자의 전거로, 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결과 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결을 후자의 전거로 든다. 그러나 이들 판결의 쟁점은 제3취득자가 아닌 채무자가 근저당권의 말소를 구하는 경우 채권최고액이 아닌 피담보채무 전액을 변제하여야 한다는 것으로써, 공동근저당의 맥락에 원용할 것은 아니다.

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부 (적극)   [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.  나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.   2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여 피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 [가등기말소등기][공1982.1.1.(671),42] 【판시사항】 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 위 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위하여 변제할 채무액  【판결요지】 채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1972.5.23. 선고 72다485,486 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일재 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.10.13 선고 78나3144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심인 원심의 전권사항에 속한다 할 것이므로 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언을 배척하고, 나머지 거증으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 이에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사로 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.  제 2 점에 대하여, 채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 아니하고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제 3 취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것인바, 원심은 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 소외 1, 소외 2 등과 1975.9.25 선어수출을 목적으로 하는 동업계약을 체결하고 동시에 위 동업으로 인한 조합이 해산될 때에는 위 동업으로 인하여 피고가 손해를 입은 경우에는 원고와 소외 1은 피고에게 입은 모든 손해를 배상하기로 약정하고 그 손해의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1975.10.21 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기와 피고를 권리자로 하는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 사실, 위 동업계약에 따라 사업을 수행하였으나 결손만 생겨 더 이상 사업을 계속하기 어렵게 되어 1976.1.말 경 위 조합이 해산되었고, 당시 피고는 위 동업으로 인하여 합계 금 12,449,222원의 손해를 입은 사실, 피고는 위 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 원고는 피고에게 배상하여야 할 손해의 범위는 근저당권의 최고액인 금4,000,000원이라 하여 그 손해를 변제하는 방법으로 위 채권최고액 금 4,000,000원과 그 지연손해금 764,810원을 합친 금 4,764,810원 만을 변제공탁한 사실을 인정 다음, 채무자 겸 근저당권설정자인 원고로서는 피담보채권에 미달하는 위 금액의 변제공탁으로는 이 사건 근저당권설정등기나 가등기의 피담보채권이 소멸되었다 할 수 없다는 이유로 피담보채권의 소멸을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척한다고 한 판단은 정당하고, 이에 소론과 같은 채권소멸 및 변제공탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.   따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권자의 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치는지 여부 (적극)   [2] 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권의 일부를 임의변제받은 사안에서, 그 변제된 금원은 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며 공동근저당권자는 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제360조 [2] 민법 제357조, 제360조, 제479조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결(공2001하, 2454) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 김건흥외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009나61140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 [근저당권설정등기말소][집22(3)민,140;공1975.2.15.(506),8249] 【판시사항】 근저당권의 물상보증인이 근저당권에 의하여 담보하는 채권액의 한도   【판결요지】 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.   【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나789판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1971.12.24 원고 소유의 이 사건 임야에 피고를 근저당권자로 하는 최고액 금 1,000,000원의 근저당권설정등기를 한 사실과 그 후 위 소외인이 그 채무를 변제 아니한 까닭에 피고는 위 근저당권을 실행하여 경매절차가 진행되던 중 1973.6.14 원고는 위 채권최고액 금 1,000,000원과 그때까지의 경매비용 금 35,120원을 변제공탁한 사실 및 위 원금과 이에 대한 1972.2 이후의 이자(피고의 주장에 따르면 1973.6.3까지의 이자는 금 421,242원)가 변제되지 아니하였던 사실을 각 확정한 다음 원고가 소외인의 피고에 대한 위 약정이자를 포함한 채무 전액을 변제하지 아니한 이상 채권최고액과 경매비용만을 공탁하였다 하여 피고에게 이건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 생긴다 할 수 없다 하여 그 말소등기를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다. ( 대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결, 1971.5.15. 71마251 결정 참조) 그러하거늘 원심은 채권최고액을 초과하는 이자까지 포함한다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 법률해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다 . (원심판결은 당원1972.1.26. 71마1151 결정에 따른 것 같으나 이는 채무자 겸 저당권설정자에 관한 것으로 이 사건에선 선례가 될 수 없다). 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 [근저당권말소][공2006.3.1.(245),312] 【판시사항】 후순위근저당권자가 민법 제364조의 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하는지 여부  (소극)   【판결요지】 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.    【참조조문】 민법 제364조, 제469조 【참조판례】 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결(집19-1, 민320) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재성) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문윤수) 【원심판결】 춘천지법 2005. 1. 26. 선고 2004나1725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다 ( 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.  원심은, 후순위근저당권자인 원고가 민법 제364조에 정한 제3취득자에 해당하는 것을 전제로 원고가 선순위근저당권자인 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액 및 경매비용을 변제공탁함으로써 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였으나, 이러한 원심판결에는 민법 제364조에서 규정한 제3취득자의 범위 또는 민법 제469조에서 규정한 제3자의 변제의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

Ⅲ. 근저당의 일종으로서 공동근저당  

1. 공동근저당의 일부 실행과 피담보채무의 확정   

 (1) 대상판결은 “공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, […] 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래
가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다”면서, 앞서 본 채권최고액의 감액 외에 “공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감ㆍ교체를 허용할 필요가 있음"을 그 근거로 든다.  
   학설은 대립한다. 개별 확정설은 1971년 개정 일본민법 제398조의17 제2항과26) 같은 규정이 없는 우리 민법에서는 제3자가 신청한 경매절차에 공동근저당권자가 참가하여 우선배당을 받았다 하여 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청한 경우처럼 공동근저당권자와 채무자 사이의 기본계약관계가 종료한다 할 수 없고, 후순위저당권자나 기타 채권자의 지위를 불리하게 만드는 것은 아니라는 점에서 피담보채무가 동시에 확정되지 아니하고 개별적으로 확정된다고 한다.27) 그러나 동시 확정설도 유력하다. 

26) 1971년 일본민법 개정은 근저당권에 관한 규정을 신설하였는데, 그중 제398조의16, 17, 18 세 조항이 공동근저당권을 규율하고 있다. 제398조의16은 “그 설정과 동시에 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 대하여 근저당권이 설정되었다는 취지의 등기를 한 경우”에 한하여 공동저당의 법리를 적용하고, 제398조의17 제1항은 피담보채권의 범위, 채무자 및 채권최고액(極度額)의 변경 또는 그 양도는 모든 근저당권에 대하여 등기되어야 효력이 있다고 하여 권리내용에 관한 연대성을, 제2항은 1개의 부동산에 대하여 원본이 확정되면 다른 모든 공동근저당권에 대하여도 원본이 확정된다는 피담보채권확정의 연대성을 규정한다. 제398조의18은 이 요건을 갖추지 아니한 경우 누적적 배당을 받을 수 있다고 한다. 일본에서는 전자를 순수공동근저당, 후자를 누적적 공동근저당이라고 하는데, 1971년법은 결과적으로 순수공동근저당의 성립범위를 매우 좁힌 것이다. 이는 공동근저당을 둘러싼 복잡한 해석 문제를 피하기 위함이었다. 貞家克己ㆍ清水湛, 新根抵当法, 1973, 226頁 以下. 27) 곽윤직․김재형(주 16), 510면; 유혜주, “공동근저당권의 이시배당에 관한 연구”, 민사판례연구[XLI](2019), 297면; 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권의 우선변제권의 범위”, 외법논집 제42권 제3호(2018), 249면; 추신영(주 13), 97-98면.

① 공동근저당 목적 부동산 중 일부에 관한 공동근저당권설정등기가 말소된 이상 나머지 부동산에 관하여 그 뒤에 후순위권리를 취득한 사람(대상판결의 사안의 경우 담보가등기권리자인 원고)은 부종성의 원칙에 따라 선순위 공동근저당권이 이미 소멸하였으리라고 보고 권리를 취득하였을 가능성이 있는바 이러한 신뢰는 보호되어야 하고, ② 근저당권의 피담보채무가 동시 확정되지 아니한다면 물상보증인이나 후순위저당권자의 대위에의 기대가 침해될 수 있으며(특히 후행경매 대상인 부동산의 매각대금이 선행경매에서 전액 우선배당받은 금액과 이 우선배당액을 공제한 피담보채권액의 합산액에 훨씬 못 미치는 경우에 그러하다고 한다), ③ 선행경매 시 피담보채무액이 소액이어서 조금만 배당받고 나머지는 후순위담보권자가 배당받았으나 후행경매 시 추가된 피담보채무액이 매우 큰 경우 민법 제368조의 적용이 곤란할 뿐 아니라 먼저 선행경매의 대상인 부동산에서 배당받은 후순위담보권자에게 배당받은 것을 반환하라고 할 수도 없다는 문제가 있고, ④ 공동근저당권자가 경매개시신청을 한 경우에는 동시 확정된다는 데 별 이론(異論)이 없는바, 이 경우와 처리를 달리하는 이유가 분명하지 아니하는 것이다.28) 그 외에 ⑤ 공동근저당권도 저당권인 이상 피담보채무의 완제로 모든 공동근저당권이 소멸하는 부종성이 인정되어야 하는데, 이를 위해서는 피담보채무가 동시에 확정되어야 한다는 주장도29) 있다. 

28) 이준현, “공동근저당권에 대한 일부 담보목적 부동산의 우선배당과 나머지 담보목적 부동산에 대한 효력”, 법조 통권 제727호(2018), 671면 이하(대상판결에 대한 평석이다). 이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 2008, 1022면은 위 ③을 지적하고, 같은 문헌, 1023면과 윤진수(주 6), 418면은 민법 제368조 제2항을 적용하려면 ‘다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액’이 확정되어야 하는데 피담보채무가 일부만 확정되어서는 ‘다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액’을 확정할 수 없다는 점을 든다. 김지웅, “이시배당에 있어서 선순위 공동근저당권자의 우선변제권 범위”, 성균관법학 제30권 제4호(2018), 169-170면도 이러한 점을 지적한다. 29) 김지웅(주 28), 173-174면.

 (2) 처분행위로서 근저당권설정의 배후에는 의무부담행위로서 근저당권설정계약이 존재한다. 이는 근저당권설정의 원인행위이자 계속적 계약으로서30) 피담보채무와 근저당권에 따른 책임을 연결하는 담보계약

(Sicherungsvertrag)이다.31) 근저당권이 확보한 채권최고액 내의 물권적 책임기능을 증감ㆍ변동하는 피담보채권에 연결시키는 것이 이 계약이다. 그러므로 이 계약이 피담보채무의 확정방법을 정하고 있고 그에 따른 경우 이 계약이 더는 증감․변동하는 피담보채무를 연결시키지 아니하므로 피담보채무가 확정된다. 근저당권설정계약이 정한 결산기가 도래하거나 기타 근저당권설정계약이 해지되면 근저당권설정계약이 종료하여 이후 증감ㆍ변동하는 피담보채무를 더는 연결시킬 수 없으므로 피담보채무가 확정된다.32) 또한, 담보계약이 근저당권으로 담보되는 피담보채무의 발생의 기초가 되는 기본적인 거래계약을 지시할 뿐인 경우에도,33) 이 기본적인 거래계약이 종료하면 근저당권의 피담보채무가 확정된다.34)  

30) 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결은 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우[…] 근저당권설정권자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상의 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터 잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당”하다고 한다. 그 이외에 근저당권의 피담보채무의 확정과 관련하여 “계약”의 “해제”와 “해지”를 의식적으로 구별하여 쓰고 있는 대법원 2001. 11. 9. 선고2001다47528 판결 등 참조. 권성, “근저당권설정계약의 해지”, 민사판례연구[VIII] (1986), 79-80면은 이 “계약”이 근저당권설정계약을 가리킨다고 한다. 31) 김동훈, “근저당권설정계약의 성질”, 사법행정 제408호(1994), 61면 이하. 그러나 권성(주 30), 81면 이하는 근저당권설정계약의 목적을 근저당권설정이라는 처분행위의 원인행위로만 파악하는 전제하에 이 계약은 계속적 계약이 아닌 일회적 계약이라고 한다.  32) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 등.  33) 이러한 기본적 거래계약을 지시하지 아니하고 현재 및 장래 발생할 일체의 채권을 담보하는 것으로 정하는 경우를 이른바 포괄근저당이라고 한다. 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결 등은 이를 유효로 보는 전제하에 있다. 포괄근저당의 효력과 해석에 관하여는 우선 배형원(주 8), 53면 이하.  34) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 등

대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 [근저당권말소][공1994.3.15.(964),798] 【판시사항】 근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부   【판결요지】 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제186조, 제369조, 부동산등기법 제28조, 제29조 【참조판례】 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결(공1988,1267) 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결(공1988,1267) 1993.9.14. 선고 92다1353 판결(공1993하,2734) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 91나52134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1989.9.27. 및 같은 해 12.14. 두번에 걸쳐 피고를 근저당권자로 하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 인하여 소멸되었다는 이유로 피고를 상대로 그 말소를 청구한 데 대하여, 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산의 소유자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 법률상의 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인에 한정된다고 풀이한 다음, 원고는 위 각 근저당권의 피담보채무가 소멸되었다고 주장하는 시기 이전인 1990.4.1. 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하고 같은 달 9. 그 소유권이전등기까지 경료하여 주어 그 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 이후에 이 사건 청구를 하였을 뿐만 아니라 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계 있음을 인정할 만한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.  그러나 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고( 당원 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결 ; 1993.9.14. 선고 92다1353 판결 참조), 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  이에 어긋나는 취지의 당원 1962.4.26.선고 4294민상 1350 판결은 이로써 폐기하기로 한다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 [근저당권말소][공2002.1.1.(145),13] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 원용할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권의 말소를 요구한 경우, 피담보채무를 확정시키려는 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부 (적극)   [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  [2] 근저당부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구한 경우, 그 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.  [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제357조[2] 민법 제105조, 제357조, 제364조[3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결(공보불게재) /[1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 61다1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) /[2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결(공1987, 1046)   【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조정제) 【피고,피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【원심판결】 서울지법 200 1. 6. 26. 선고 2000나59615 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 사실오인의 점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 취득한 이 사건 부동산 위에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 위 부동산의 전 소유자였던 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서에 의하면, 피담보채무의 범위는 '위 소외 1이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 급부거래, 유가증권대여, 외국환, 신용카드거래, 사무사채인수 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 기재되어 있는데, 이와 같이 은행과의 근저당권설정계약서에 피담보채무를 특정하지 아니하고 그 범위를 현재 및 장래 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 대출금 채무 및 연대보증채무까지도 피담보채무에 속한다고 판단하고서, 위 근저당권을 설정한 이후에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 피담보채무의 범위에 속한다고 판단하였다.  이 사건 기록 특히, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 근저당권설정 당시에 피담보채권 최고액을 일반관례에 따라 소외 1의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원으로 정하였던 것은 사실이나, 한편 위 소외 1은 근저당권설정 당시에 부담하였던 대출금 채무를 모두 변제한 이후에도 근저당권설정계약을 해지하지 아니하였는데, 그 까닭이 훗날 위 근저당권을 담보로 하여 추가 대출을 받기 위해서 해지하지 않았다는 것이고, 원고가 이 사건 근저당부동산을 매수할 당시 근저당권설정 이후에 발생한 위 소외 1의 1998. 12. 1.자 대출금 800만 원이 피담보채무에 해당한다는 사실을 피고 은행의 직원에게 확인한 적이 있었다는 것인바, 이와 같은 피담보채무의 변제 및 근저당권의 유지 등과 관련된 경과 내용을 참작하여 보면, 이 사건 근저당권을 포괄근저당이라고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 설정 당시의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원을 채권최고액으로 정하였다거나, 그 후 피담보채무의 액수가 일시적으로 채권최고액을 훨씬 초과한 적이 있다고 해서, 그 근저당권의 성질을 계약의 문언에 불구하고 보통의 저당권 또는 한정근저당권으로 보아야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.  2. 법리오해의 점에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 포함된다고 판단한 다음, 피고는 위 소외 2의 1998. 12. 14.자 차용금 3,751,402원 및 1999. 4. 26.자 차용금 900만 원에 대한 원금 및 이자, 지연이자를 변제받은 후, 원고에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결 참조), 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이며(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결 각 참조), 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  다. 이 사건의 경우 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서(을 제1호증)에 의하면, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하되, 다만 계약일인 1995. 12. 20.로부터 3년이 경과한 때에는 설정자는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그에 의한 해지의 의사표시가 채권자 앞으로 도달한 날로부터 45일이 경과한 때에 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정하였음을 알 수 있고, 한편 위 소외 1의 증언 등 이 사건 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 원고는 이 사건 근저당부동산을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 한 다음, 1999. 11. 2. 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제하면서, 피고에게 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원고의 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 설정계약에서 정한 바에 따라 원고가 계약해지의 의사표시를 한 날인 1999. 11. 2.로부터 45일이 경과한 1999. 12. 17. 피담보채무가 확정되었다고 할 것이다(근저당권설정계약에서는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있다고 하였으나, 이는 해지의 의사표시에 관한 서면 자료를 남겨 두고자 하는 취지에 불과하고, 구두로 의사표시를 한 경우 해지의 효력이 발생하지 않는다는 취지는 아니라고 해석해야 할 것이다).  그런데 원고가 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 하면서 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제한 것은 그 피담보채무가 확정되는 것을 전제로 한 것이었으므로, 원고가 대위변제를 한 날로부터 45일이 경과한 이후에 피담보채무가 확정된다고 해서, 이를 피담보채무가 확정되기 전에 이루어진 채무의 일부 소멸로 취급하여 그 근저당권의 피담보채무가 채권최고액인 금 1,800만 원에 이르기까지 다시 늘어난다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 원고로서는 채권최고액 금 1,800만 원에서 이미 대위변제한 금 800만 원을 공제한 나머지 금 1,000만 원의 범위 내에서 피담보채무를 변제한 다음 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 금액을 넘은 소외 2의 2건의 차용원리금 채무 전액을 변제한 후 말소를 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 원고가 한 대위변제의 의미와 그 의사표시에 관한 해석을 그르친 나머지 이 사건 근저당권으로 담보하는 잔존채무의 액수에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.11.1.(979),2852] 【판시사항】 가. 부동문자로 인쇄되어 일반거래약관의 형태를 갖는 은행의 근저당설정계약서상에 기재된 문언의 구속력  나. 근저당권설정 후 추가채무의 발생으로 인한 채무총액이 채권최고액을 초과하게 된 것이 은행관례에서 이례에 속하는지 여부 【판결요지】 가. 은행과 물상보증인 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 "주채무자가 은행에 대하여 기왕, 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 부동산에 근저당권을 설정한다"라는 취지의 기재가 있는 경우 그 기재는 주채무의 종류나 성립시기에 관계없이 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라 할 것이고, 계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라 할 것이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하거나 관례를 벗어나는 것이라고 보여지는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.  나. 선행된 근저당권이 그 후에 발생한 채무도 담보하는 경우 추가채무가 발생하거나 추가채무로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 된다 하여 이것이 곧바로 은행의 담보취득관례에 있어서 이례에 속하는 것이라고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제105조, 제357조 【참조판례】 대법원 1990.11.27. 선고 90다카10077 판결(공1991,203) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김성기 【피고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 조영일 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.24. 선고 93나22212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 은행과 물상보증인 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 "주채무자가 은행에 대하여 기왕, 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다"라는 취지의 기재가 있는 경우 그 기재는 주채무의 종류나 성립시기에 관계없이 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라 할 것이고, 위 계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라 할 것이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하거나 관례를 벗어나는 것이라고 보여지는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것이다. 그리고 선행된 근저당권이 그 후에 발생한 채무도 담보하는 경우 추가채무가 발생하거나 추가채무로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 된다하여 이것이 곧바로 은행의 담보취득관례에 있어서 이례에 속하는 것이라고 할 수 없다(당원 1990.11.27. 선고 90다카10077 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 은행은 1988.3.14. 소외인과의 사이에 위 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하면서, 채권최고액 금 150,000,000원, 채무자 소외 동명산전 주식회사(이하 "동명산전"이라 한다), 근저당권자 피고 은행, 피담보채권은 채권최고액의 범위 내에서 위 동명산전이 기왕, 현재 또는 장래 부담하는 모든 채무로 하기로 약정하고, 위 소외인에게 이 사건 근저당권이 포괄근담보에 해당함을 재확인시키는 의미로 제3자담보제공상담표의 포괄근담보란에 날인까지 받은 사실, 피고 은행은 근저당권설정계약 당일 위 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마치고, 같은 달 18. 위 동명산전에게 금 90,000,000원을 대출한 사실, 한편 피고 은행은 1988.8.29. 위 동명산전 소유의 안산시 (주소 생략) 공장용지 6,624㎡ 및 같은 동 781의 3 소재 공장건물 등에 관하여 채권최고액 금 1,700,000,000원, 채무자 위 동명산전, 근저당권자 피고 은행으로 된 근저당권을 설정하고 1989.1.25. 금 100,000,000원, 1989.4.6. 금 30,000,000원, 1990.1.23. 금 50,000,000원 등 3회에 걸쳐 모두 금 180,000,000원을 대출한 사실, 원고가 1990.8.27. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 달 31. 그 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 동명산전이 위에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권설정 이후에 다른 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 3회에 걸쳐 모두 금 180,000,000원을 추가로 대출받았다거나 위 추가대출로 인하여 위 동명산전의 피고 은행에 대한 채무총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다 하더라도(채무총액이 담보 전체의 채권최고액을 초과한 것은 아니다) 그것이 은행의 담보취득관례를 벗어나거나 이례에 속하는 것으로 볼 수 없어 위와 같은 사정들만으로는 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 문언의 구속력을 배제할 수 없으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 동명산전이 근저당권설정 직후에 피고 은행으로부터 대출받은 1988.3.18.자 대출금채무에 한정되는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같이 포괄근저당의 법리 내지 저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그리고 피고 은행이 1988.9.9. 위 동명산전 소유의 공장건물 등에 관하여 추가로 설정받은 근저당권의 피담보채무를 "현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무"로 하면서도 이 사건 부동산을 공동담보에 포함시키지 않았다거나, 제1심 공동피고 신보창업투자 주식회사가 이 사건 근저당권이 설정된 2년 후에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 130,000,000원의 2번 근저당권을 설정하고 위 동명산전에게 금 100,000,000원을 대출한 사실이 있다거나 또는 위소외인이 원고에게 이 사건 부동산을 매도하면서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 1988.3.18.자 대출금채무 뿐이므로 이를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 확약한 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 1988.3.18.자 대출금채무에 한정되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

    그러나 물권법ㆍ집행법적인 이유에서 근저당권의 피담보채무가 확정되는 경우도 있다. 가령 소제주의ㆍ소멸주의를 취하는 우리 민사집행법(제91조 제2항, 제3항)에서 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 제3자가 경매개시신청을 하여 그 부동산이 결국 매각된 경우 그 근저당권은 소멸하고 근저당권자는 배당을 받아야 하므로 그 사이 어느 시점에 피담보채무가 확정되어야 한다.35) 또, 민법 제364조는 저당부동산의 제3취득자 등의 대위변제와 저당권소멸청구를 인정하므로 제3취득자는 언제든 그 시점의 피담보채무를 변제하고 저당권의 소멸을 구할 수 있는데 이는 근저당권의 부종성의 예외에 대한 예외로 완제 시까지 사이에 피담보채무가 확정될 것을 전제한다. 이때 피담보채무의 확정에는 (담보)계약상 근거가 없으므로,36) (담보)물권법ㆍ집행법적으로 근저당권설정계약상 증감ㆍ변동하는 피담보채무의 연결을 더는 받지 아니하고 근저당권이 소멸한 결과 근저당권설정계약이 종료하게 되는 것이라고 봄이 옳다.  

36) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결은 “피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다”면서, “제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다”고 한다. 그러나 계약의 당사자가 아닌 목적물의 제3취득자가 계약을 해제ㆍ해지할 수 있고, 대위변제가 이루어지기 전 대위변제의 뜻을 표시한 것만으로도 피담보채무가 확정된다고 한 것은 납득하기 어렵다. 1971년 개정 전 일본민법에서는, 저당권자가 요구하여야 가능한 대가변제청구(일본민법 제377조)는 근저당권에도 유추되지만 제3취득자가 일방적으로 구할 수 있는 척제(滌除; purge, 일본민법 제378조 이하)는 근저당거래를 저해한다 하여 유추되지 아니한다는 견해가 유력하였고[柚木馨ㆍ高木多喜男(주 15), 284-285頁], 1971년 개정 일본민법 제398조의22는 피담보채무가 확정된 경우에 한하여 제3취득자의 (근)저당권소멸청구(척제에 갈음 하여 도입된 제도이다)를 인정할 뿐이다. 대법원 1979. 8. 21. 선고 79다783 판결도, 원고가 담보 목적 부동산의 “제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라면 원고는 피고[…]에 대하여 민법 제364조에 따라 결산기에 이르러 확정되는 그 부동산의 피담보채권을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있다고 하겠지만, 원고 스스로 또는 근저당권설정자인 위 ○○○을 위하여 계속적 거래관계에 기인한 이 사건 근저당권설정계약의 종료전에 이를 일방적으로 폐기하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 소구할 수는 없다”고 한 바 있다.

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 [근저당권말소][공2002.7.15.(158),1492] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 [2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우  [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부  (소극)  제364조(제삼취득자의 변제)    저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.   【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.  [2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.  [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조[2] 민법 제105조, 제357조, 제364조[3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결(공1996하, 3509) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결(공2002상, 785) [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) [3] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결(공1994상, 358) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정춘용) 【피고,상고인】 주식회사 조흥은행 【피고보조참가인】 경기신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 정재형 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2001. 12. 20. 선고 2001나32457 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인은 1997. 1. 9. 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1996. 12. 30. 설정계약을 원인으로 하여 채무자는 소외인, 채권최고액은 3,600만 원으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 피고에게 경료해 준 사실, 원고는 1997. 7. 12. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 이를 원인으로 하여 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외인은 피고로부터 이 사건 근저당권설정 이전인 1996. 6. 14. 3,000만 원을 대출받았고, 이 사건 근저당권설정 직후인 1997. 1. 18. 3,000만 원을 대출받았으며, 원고에게 소유권이 이전된 후인 1998. 4. 17. 3,000만 원을 대출받았고, 나아가 2000. 8. 9. 당시까지 피고에 대하여 부담하고 있던 신용카드 연체대금이 10,646,780원에 달한 사실, 그런데 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 1999. 12. 21. 소외인의 피고에 대한 위 대출금 3,000만 원을, 2000. 8. 9. 소외인의 피고에 대한 위 신용카드 연체대금 10,646,780원을 각 변제한 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인 이상 그 피담보채무에는 위에서 본 3건의 대출금채무와 위 신용카드 연체대금이 모두 포함되기는 하지만 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구하는 경우 그 부동산으로 담보되는 채권액은 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이라는 전제하에, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후에 채무자인 소외인을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액인 3,600만 원을 초과하여 합계 40,646,780원(3,000만 원＋10,646,780원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 채증법칙 위배 주장에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제2호증(확인서)의 기재 등을 토대로, 1999. 12. 21. 자 3,000만 원을 변제한 것은 원고라고 인정하면서, 위 금 3,000만 원을 원고가 대위변제한 것이 아니라 소외인이 변제한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 갑 제2호증은 소외인의 피고에 대한 대출금채무 중 1997. 1. 18. 자 대출금채무 3,000만 원이 변제되었다는 것을 피고 은행 중화동지점에서 확인해 준 것에 불과할 뿐이고 그 밖에 원심이 거시한 나머지 증거들은 위 변제의 주체가 누구인가와는 전혀 관계가 없는 증거들인데, 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우될 수 있어 피고가 그 변제의 주체에 관하여 적극적으로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 이들 증거만으로는 과연 위 변제를 한 자가 원고인지, 아니면 소외인인지 여부가 분명하게 밝혀졌다고 보기에는 아직 부족하다고 할 것이므로, 이처럼 부족한 증거들만으로 원고의 대위변제사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 피담보채무 확정 여부에 관하여 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다( 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).  그리고 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다고 볼 것이다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 참조).  이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증)의 기재에 의하면, 소외인과 피고는 1996. 12. 30. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지는 아니하되, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자인 소외인은 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그 해지의 의사표시가 근저당권자인 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정(위 계약 제1조 제4호)한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외인은 위 근저당권설정계약일인 1996. 12. 30.로부터 3년이 경과하면 언제든지 위 계약을 해지할 수 있고 그 해지의 의사표시가 피고에게 도달한 때로부터 45일이 지나면 피담보채무가 확정될 수 있을 것이며, 이 사건 부동산을 취득한 원고도 소외인의 채무를 일부 대위변제하는 등의 기회에 소외인의 이러한 해지권한을 원용하여 위 계약을 해지하는 명시적·묵시적 의사표시를 하고 그로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하고자 한다면 소외인 또는 원고가 위 약정에 따라 이 사건 근저당권설정계약을 해지하여 그 피담보채무를 확정시킨 바 있었는지 여부, 만일 피담보채무가 확정되었다면 그 시기 및 확정시점에서의 피담보채무의 수액, 그리고 원고가 그에 대하여 전액 대위변제를 하였는지 여부 등이 밝혀져야 할 것임에도, 이 점에 관하여 아무런 심리를 해 봄이 없이 단순히 원고가 대위변제한 총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다는 사실만을 가지고 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기 등에 관한 법리를 오해하여 그에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  다. 원고가 소외인의 채무를 인수하였는지에 관하여 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다 .  따라서 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 약정한 매매대금에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당의 매매대금을 공제하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 소외인의 피담보채무를 인수하여 피고에 대한 관계에서 저당부동산 제3취득자에서 채무자의 지위로 바뀐 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 1979. 8. 21. 선고 79다783 판결 [근저당권설정등기말소][집27(2)민,262;공1979.10.15.(618),12161] 【판시사항】 담보목적물의 제3취득자와 같은 지위에 있다고 인정한 사례   【판결요지】 소외인이 원고 소유이던 부동산에 관하여 가등기 및 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고공사 앞으로 근저당권설정등기를 하였는데, 그후 원고와 위 소외인 간의 전시 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 위 소외인은 원고로부터 일정한 금원을 수령함과 상환으로 그 명의의 전시가등기와 본등기를 말소하되 동 소외인은 피고 공사 앞으로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차가 이행되도록 조치하며 원고가 만일 위 금원지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 소외인의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상의 화해를 하였고 그후 위 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 소외인 명의의 가등기와 본등기만이 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 경우 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적 부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있다.   【참조조문】 민법 제364조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조인구 【피고, 피상고인】 주식회사대한석유공사 소송대리인 변호사 하규봉 【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.28. 선고 77나2663 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심 1979.2.7자 제11차 변론에서 진술된 원고 소송대리인의 1979.1.30자 준비서면에 의하면, 원고는 피고 공사 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 종전의 주장을 철회하였음이 분명하므로, 이 주장이 그대로 유지되고 있다고 전제하여 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈이 있다는 상고 논지는 채용할 여지가 없다.  다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심이 그 판시 증거들을 취사선택하여 확정하고 있는 바와 같이 소외인이 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 1970.6.25자 가등기 및 동년 9.22자 소유권이전본등기를 경료하고, 이어 1971.9.21 및 1972.6.17자로 소외 현대석유주식회사와 피고공사 간의 원심판시 계속적 거래관계로부터 발생하는 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 피고공사 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 그 후 원고와 위 소외인 사이의 위 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 1976.9.30.자로 위 소외인은 같은 해 12.20까지 원고로부터 금 12,500,000원을 수령함과 상환으로 그 명의의 위 가등기와 본등기를 말소하되, 동인은 피고공사 앞으로 된 이 사건 각 근저당설정등기의 말소절차가 이행되도록 조치하며 원고는 이 근저당설정등기가 말소될 때까지 위 금원 지급을 연기하고, 원고가 만일 위 금원 지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 소외인의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상 화해를 하였고, 그후 이 사건 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 소외인 명의의 가등기와 본등기만이 각각 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 것이라고 한다면, 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 또 원고가 이러한 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라면 원고는 피고 공사에 대하여 민법 제364조에 따라 결산기에 이르러 확정되는 그 부동산의 피담보채권을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있다고 하겠지만, 원고 스스로 또는 근저당권설정자인 위 소외인을 위하여 계속적 거래관계에 기인한 이 사건 근저당권설정계약의 종료전에 이를 일방적으로 폐기하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 소구할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단 또한 정당하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 사실오인 내지는 제3취득자의 변제 및 변제자의 법정대위에 관한 민법 제364조와 제481조의 법리오해등 위법사유가 있다고 할 수 없고, 논지가 지적하는 본원의 판례( 1966.3.22 선고 66다68 판결)는 본건에 적절치가 않아 여기에서 인용될 수가 없다.  그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

   이러한 원칙은 공동근저당에서도 달라지지 아니한다. 먼저, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대하여 제3자가 경매개시신청을 하는 등 그 목적 부동산 중 일부에 대하여 근저당권의 피담보채무가 확정되는 경우, 나
머지에 대한 (공동)근저당권의 피담보채무까지 확정될 이유가 없다. 이때 근저당권의 피담보채무를 확정시키는 사유는 제3자가 경매개시신청 등을 한 일부에 한하여 물권법ㆍ집행법적으로 발생하였고, 효력도 그 목적물에만 미친다. 그 결과 근저당권설정계약 중 그 일부 위의 (공동)근저당권에 증감ㆍ변동하는 피담보채무를 연결시키는 부분은 더는 그 목적을 달성할 수 없어 종료되나, 그것이 나머지에 대한 (공동)근저당권에 증감ㆍ변동하는 피담보채무를 연결시키는 부분까지 당연히 종료한다는 뜻은 아니다. 일부에 대하여 공동근저당권이 실행되면 나머지 부분도 종료하는지는 (경우에 따라서는 보충적) 계약해석의 문제이다. 증감ㆍ변동하는 피담보채무를 계속 파악하면서 거래를 이어가는 것은 근저당권을 설정한 채권자와 채무자 쌍방의 공통의 이해관계에 해당하고, 공동근저당권을 설정하는 경우 소제주의ㆍ소멸주의하에서 제3자의 경매개시신청으로 이러한 이익이 좌절될 위험도 분산될 수 있는바, 공동근저당권을 이용하는 사람에게는 이것이 오히려 이익일 가능성이 높다. 어차피 공동근저당권자에게는 나머지 부분의 근저당권을 확정시킬 별도의 수단도 있다. 요컨대 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 대하여 제3자가 경매개시신청을 하였다 하여 기본계약이 종료하지 아니한다는 대상판결의 설명은 (원칙적으로는) 타당한 계약해석이다.
    공동근저당권자가 그 목적 부동산 중 일부에 대하여만 먼저 경매개시신청을 한 때에는 어떠한가. 판례ㆍ통설은 근저당권자가 경매신청을 한 경우 그 신청 시에 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 한다.37) 채무자에게 경매개시결정이 송달(민사집행법 제83조 제4항)된 때가 아닌 경매개시신청 시 피담보채무가 확정되므로,38) 이는 그 자체 (공동)근저당권설정계약의 해지는 아니고 물권자로서 담보물권을 행사하는 것이라고 보아야 한다. 물론 하나의 기본거래에 터 잡아, 특히 하나의 공동근저당권설정계약으로 수 개의 부동산에 공동근저당권을 취득한 공동근저당권자가 그 일부에 대하여 경매개시신청을 하는 것은 공동근저당권설정 및 기본거래계약 해지의 묵시적 의사표시이기 쉽다. 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 근저당권을 취득한 후 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생원인인 어음거래 약정이 결산기가 정해져 있지 아니하고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 없다 하더라도 먼저 주채무자 토지에 대하여 근저당권을 실행한 이상 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 경매신청 시 피담보채권이 확정된다고 한 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결을 이러한 점에서 이해할 수 있다. 그러나 이는 그때그때의 의사해석을 통하여 도출된 결론일 뿐39) 모든 경우에 강행적으로 도출되어야 하는 결론은 아니다. 동시 확정되지 않는 경우도 상정할 수 있을 것이다.  

37) 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등.   38) 또, 경매신청이 각하되거나 취하된 경우 피담보채무가 확정되지 아니하고 근저당권자가 당해 부동산 위에 가지고 있는 별도의 담보권 또는 집행채권에 터 잡아 경매개시신청을 한 경우에는 피담보채무가 확정된다. 곽윤직 편집대표 민법주해[VII], 1992, 23면(박해성 집필부분). 이는 공동근저당권자의 거래종료 의사의 해석으로는 정당화되기 어렵다.   39) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결의 사안은 주채무자와 물상보증인이 제공한 공동근저당권이 있었고 그중 주채무자가 제공한 공동근저당권을 실행한 것이었다. 이러한 경우 공동근저당권자가 물상보증인이 제공한 근저당권에 터 잡아 주채무자와 계속 신용거래를 하겠다는 의사였다고 보기는 어렵고, 또 공동근저당권설정계약이 그러한 형태의 분리행사를 허용할지도 의문이다.

대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 [부당이득금반환][공1988.11.15.(836),1400] 【판시사항】 근저당에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위    【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.   【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 금성사료 주식회사 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외인에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이 양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이회창(재판장) 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장)

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 [근저당권설정등기말소등][공1996.5.1.(9),1209] 【판시사항】 [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기   [2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.   [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항[2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979(공1991, 2516) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 신세계투자금융 주식회사(상호변경 전 : 한일투자금융 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉) 【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 삼덕주택(후에 주식회사 비전주택으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 동남은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 동남은행의 소외 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 회사의 1991. 1. 31.자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사와 피고는 소외 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.   3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 회사 소유의 ○○동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 ○○동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 ○○동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 ○○동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다 ( 대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979 판결 [채무부존재확인등][공1991.11.1.(907),2516] 【판시사항】 근저당권에 의한 경매신청 후 발생한 원금 채권도 그 근저당권에 의하여 담보되는지 여부  (소극)    【판결요지】 근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우 그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금 채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이창구 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.9. 선고 90나47746 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 경료된 제2차 근저당권설정등기는 원고가 수령하였고 반환책임이 있는 소외인에 대한 임대보증금 5,000,000원의 반환채무와 원고가 피고에게 지급하여야 할 월 300,000원의 임료채무를 위한 담보라는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고 이 사건 제1, 2차 근저당권설정등기는 모두 원고가 피고의 연대보증하에 대출받은 소외 원주신용협동조합에 대한 금 20,000,000원의 대출원리금채무를 변제하지 못하여 피고가 이를 대위변제할 경우의 원고에 대한 구상금채권을 담보하기 위한 것인데 피고가 위 조합에 대위변제한 금 21,916,712원을 변제공탁하였으므로 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 모두 소멸되었다는 원고의 주장을 받아들여 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유모순, 법리오해, 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우에 그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다 할 것인 바( 당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결참조) 같은 취지의 원심의 가정적 판단도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.   (3) 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 [근저당권설정등기말소][공1993.5.1.(943),1167] 【판시사항】 가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부  (적극)   나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 나. 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 1991.9.10. 선고 91다17979 판결(공1991,2516) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민인식 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김찬진 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.7. 선고 92나20080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 소외 1이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 소외 1이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 소외 1로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 소외 1이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 소외 2와 소외 3 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 소외 2 명의의 대출금 전부와 소외 3 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 소외 4 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 3 및 소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다.  2. 먼저 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 소외 3의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제 1 내지 3점을 본다. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  원심은 1988.4.28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 소외 1로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 1의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다.  한편 소론은 피고가 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 이전에 이 사건 근저당권에 기하여 경매신청을 하려는 태도를 보임으로써 위 근저당권은 그 담보되는 채권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였으므로 그 후로는 피담보채무의 범위가 변경되는 채무자변경은 허용되지 않는다고 주장하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나( 당원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 참조), 소론주장과 같이 피고가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.   4. 상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 [가처분말소회복등기][공1998.1.15.(50),220] 【판시사항】 [1] 소송판결의 기판력의 범위 [2] 당사자의 신청에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구가 부적법하다는 확정판결의 기판력이 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구에 미치는지 여부  (소극)    [3] 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기  (=경매신청시)   [4] 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차에서 가처분기입등기 경료 후 소유권이전등기를 마친 자가 그 회복등기에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다. [2] 확정된 각하판결은 원고가 제3자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것이고, 원고의 새로운 청구는 회복등기에 대한 승낙 청구로서 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 새로운 청구에는 미치지 아니한다.  [3] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [4] 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 말소된 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 가처분권리자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 자신 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 위 가처분권리자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항[2] 민사소송법 제202조 제1항, 부동산등기법 제75조[3] 민법 제357조 제1항[4] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14) [3] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결(공1997상, 902) [4] 대법원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결(집11-1, 민230) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임헌택 외 1인) 【환송판결】 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 97나10569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(당원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조).  원고는 이 사건 부동산들에 관하여 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권은 1990.경에 근저당권 설정 당사자 사이의 거래관계가 이미 종료되고 피담보채무 또한 완제되어 소멸하였음에도 불구하고 1993. 6.에 개시된 강제경매절차에서 경매법원이 위 각 근저당권이 경락에 의하여 비로소 소멸되는 것으로 잘못 알고 위 각 근저당권설정등기와 함께 그보다 후순위인 원고 명의의 이 사건 가처분기입등기마저 말소하였음을 전제로 환송 전 원심까지의 공동피고 소외 1에 대하여 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 피고에 대하여는 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하였다. 그에 대하여 환송 전 원심법원이, 말소된 원고 명의 가처분기입등기의 회복등기의무자는 그 말소 당시의 소유자인 피고라고 보아 원고의 소외 1에 대한 위 회복등기절차의 이행 청구는 그 회복등기절차를 이행하여 줄 법률상의 지위에 있지도 아니한 자를 상대로 한 것이고, 피고에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 청구 또한 위 가처분기입등기의 말소회복절차에 대한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 것이어서 모두 부적법하다고 판단하여, 원고의 소외 1과 피고에 대한 각 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 각 기각하면서 환송 전 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 가처분기입등기에 관한 회복등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 대법원은 1997. 2. 14. 피고만이 상고한 이 사건에서 환송 전 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하였으므로 환송 전 원심판결 중 원고의 주위적 청구인 피고에 대한 위 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 부분은 확정되었다 할 것이다.  이에 의하면 위 확정된 각하판결은 원고가 소외 1에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것인데, 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 회복등기에 대한 승낙 청구는 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 환송 후 원심에 이르러 교환적으로 변경된 이 사건 청구에 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.  상고이유 제2점과 제5점에 대하여 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하고, 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 논하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(당원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 소외 조합은 이 사건 부동산들에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 각 원금 25,000,000원 및 각 이에 대한 이자 미수기간인 1990. 1. 1.부터 1990. 5. 25.까지 연 1할 8푼의 비율에 의하여 산정한 각 이자 금 1,782,671원을 지급하여 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.   상고이유 제3점, 제4점에 대하여 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 한편 피고는 위 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자이므로 말소된 위 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자인 원고가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 피고는 피고 명의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로(당원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결 참조) 피고는 원고에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다 할 것이다. 이는 원고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그러므로 피고는 위 가처분기입등기의 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무가 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 승낙의무에 관한 심리미진, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점, 제4점의 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결 [부당이득금][공1997.4.1.(31),902] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 신청한 임의경매에 있어 경매신청서에 기재된 청구금액으로 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는지 여부(소극)  [2] 일부 청구한 경매신청채권자가 이중경매신청 등 필요한 조치를 하지 아니하여 배당받지 못한 나머지 피담보채권액을 가지고 후순위채권자들에게 부당이득반환으로 청구할 수 있는지 여부  (소극)    【판결요지】 [1] 근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되는 것이고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것은 아니다.   [2] 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 설사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다. 따라서 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 민사소송법 제728조, 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제728조, 제605조, 제658조, 제593조, 제595조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(1997상, 600) [2] 대법원 1988. 2. 3. 선고 87다카1790 판결(공1988, 585) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈) 【피고,피상고인】 조옥형 외 1인 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 15. 선고 95나31767 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 논지는 원심이 이 사건 부당이득반환청구가 전소(전소)의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 잘못이라는 주장이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 판단을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 이유 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1989. 8. 28. 소외 김양묵과 사이에 이 사건 토지에 대하여 채무자는 위 김양묵, 채권자 겸 근저당권자는 원고, 피담보채무의 범위는 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 보증채무 등 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 금 98,000,000원, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 다음날 그 근저당권설정등기를 경료한 후 1989. 8. 31. 위 김양묵에게 원심판결 별지 대출금 목록 순번 1, 2번의 가계적금 대출금 50,000,000원을 대출하여 주었으며, 위 김양묵의 연대보증하에 소외 오일순에게 같은 목록 순번 3번의 20,000,000원 대출하여 주고는, 1990. 8. 25. 이 사건 건물에 대하여 위 토지에 대한 근저당권설정계약과 같은 내용의 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 9. 3. 위 토지와 공동담보로 그 근저당권설정등기를 경료한 다음 위 김양묵의 연대보증하에 소외 영흥산업 주식회사에 위 목록 순번 4-41번의 대출금을 대출하여 주었는데, 1992. 8. 31.의 변제기에 위 목록 순번 1, 2번의 위 김양묵에 대한 대출금 중 금 14,870,831원, 위 순번 3번의 위 오일순에 대한 대출금 중 금 6,877,383원이 연체되자 원고는 1992. 10. 19. 서울지방법원에 이 사건 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 경매신청을 하면서 그 경매신청서에 청구금액으로 위 순번 제1 내지 3번의 연체금 합계 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 기재하여 위 법원은 같은 달 20. 경매개시결정을 하고 1993. 10. 29. 소외 공한식에 대하여 낙찰허가결정을 하였으며, 원고는 위 낙찰허가결정 이후인 1994. 7. 29. 위 법원에 위 목록 순번 4, 7, 8, 24, 36-38번의 대출금 잔액 금 920,000,000원과 그 지연이자 등을 합한 금 1,293,595,122원을 청구금액으로 한 채권계산서를 제출하였으나, 위 법원은 1994. 8. 3. 배당기일에 소액임차인인 소외 양경순에게 금 7,000,000원, 신청채권자인 원고에게 경매신청서에 기재된 청구금액인 대출금과 그에 대한 지연이자를 합한 금 25,046,727원, 제2번 근저당권자인 소외 삼성물산 주식회사에 금 259,591,373원, 압류권자인 피고 종로구에 금 497,170원, 제3번 근저당권자인 피고 조옥형에게 금 65,829,270원을 배당하는 내용의 배당표 작성하고, 그 배당표가 확정되자 그에 따라 배당이 실시된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 원고의 위 각 근저당권의 피담보채권에는 위 경매에서 제출한 채권계산서에 기재되어 있는 채권 이외에 다른 대출금 및 그에 대한 지연손해금 채권이 포함되어 있어 위 각 근저당권의 채권최고액인 금 98,000,000원의 한도 내에서는 우선변제권이 있는 것이고, 따라서 원고가 위 경매에서 절차상 잘못으로 인하여 아직 배당받지 못해 소멸되지 않은 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 것임에도 원고보다 후순위 채권자인 피고들이 원고에게 배당되어야 할 금원을 배당받음으로써 아무런 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 위 각 배당금의 전부 또는 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 위 확정된 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정계약은 그 존속기간이 정하여져 있지 않고, 원고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매를 신청할 때 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 청구금액으로 하였으므로, 위 각 근저당권에 기하여 담보되는 채권은 위 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자 채권으로 확정되었다 할 것이고, 위 금원을 초과하는 채권은 위 각 근저당권의 피담보채권이 아니라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 위 각 근저당권의 실행에 의하여 우선변제를 받을 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 그 피담보채권이 확정되는 것이고( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결), 이때 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 각 참조), 그 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니라고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 경매를 신청할 때에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하였으므로 이 사건 피담보채권이 그 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되었다고 판단한 조치는 근저당권의 피담보채권의 확정 및 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  그러나 한편, 위에서 본 바와 같이 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 가사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다고 할 것이다.  따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 근저당권자인 원고가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 이 사건 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위 채권자들인 피고들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심이 원고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 정당하므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.   그리고 근저당권자는 민법상 채권 전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 것이므로 경매절차의 이념상 신청채권자인 근저당권자가 일부 청구를 하였다가 채권계산서 등에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 허용할 수 없다고 하더라도 그 실체적 권리관계는 부당이득반환의 법리에 따라 구제되어야 한다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부 (소극)    [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법   [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)    【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791) [3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석) 【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 통정허위표시 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.  2. 사해행위의 성립에 대하여 가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).  그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.   같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.   3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 [근저당권이전부기등기][공2014상,482] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우 같은 법리가 적용되는지 여부  (적극)   【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 1번 공동근저당권의 목적물 중 채무자 주식회사 아마란스 소유의 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 먼저 근저당권을 실행함으로써 원고의 후순위 근저당권이 소멸되었다고 할지라도, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자인 원고로서는 물상보증인 소외인 소유의 이 사건 연립에 관한 피고의 저당권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

    개별 확정설이 공동근저당거래의 기능과 본질, 거래 당사자의 의사에 부합한다. 동시 확정설은 그 이외에 개별 확정설에 따르면 일부 공동근저당권의 소멸 후 권리를 취득한 사람의 기대나 신뢰를 해한다고 하나, 이는 이미 동시 확정설을 전제하여야 가능한 비판으로, 일종의 부당전제(petitio principii)이고,40) 개별 확정설을 취하는 한 설득력이 없다. 부종성의 원칙에 따라 한 공동근저당권의 피담보채무가 완제되면 다른 공동근저당권도 소멸하여야 한다는 설명 또한, 근저당이 바로 그 부종성을 완화한 것이고, 근저당의 피담보채무는 특정 채무가 아니라 특정 범위의 채무이며, 공동근저당의 피담보채무가 동일한다는 것 또한 같은 범위의 채무를 담보한다는 뜻임을 간과하였다. 공동근저당에서 같은 범위의 채무 중 일부가 존재하였다가 담보권실행으로 소멸하였다 하여 같은 범위의 채무 중 다른 것이 발생하지 아니하는 것으로 확정되었다고 볼 근거는 없다.

40) 개별 확정설을 취하는 한 공동근저당의 목적 일부에 대한 공동근저당권설정등기의 말소에서 나머지 목적물에 대한 공동근저당의 소멸을 기대할 수 없고, 그러한 기대에는 보호가치가 없다.

 

2. 공동근저당에서 후순위저당권자대위와 변제자대위  

 (1) 좀 더 중요한 비판은 물권법 또는 근저당권법상 기술적으로 개별확정이 곤란한 문제를 낳는다는 지적이다.41) 먼저 공동근저당 특유의 법리, 즉 민법 제368조에 관하여 본다.  

41) 1971년 개정 일본민법이 이러한 관점에서 순수공동근저당의 성립범위를 매우 좁혔다는 점은 앞의 주 26 참조. 이준현(주 28), 653-654면은 우리 판례도 그러한 취지라고 하나, 의문이다.

    피담보채무의 개별 확정이 동시 확정과 달라지는 것은 선행경매 후 새로 피담보채무가 생길 때이다. 예를 들어 S 소유의 A, B에 채권최고액을 8억 원으로 한 공동근저당권이 설정되고, B 부동산이 경매될 당시 피담보채무가 4억 원이었는데, 이후 A 부동산에 대하여 경매가 개시될 때에는 그 사이에 2억 원의 피담보채무가 더 발생하였다고 하면, 선행경매와 후행경매의 상황은 다음과 같게 된다.  

 

    선행경매에서는 매각대금 4억 원 전액이 X에게 배당되고 Z는 배당받지 못한다. 후행경매에서 X가 그 사이 생긴 피담보채권 2억 원에 대하여 추가로 배당받아야 한다는 점에도, 개별 확정설을 취하는 한, 별 의문이 없다. B에서 4억 원을 배당받은 이상 A로부터 X가 배당받을 수 있는 금액은 4억 원(= 채권최고액 8억 원 - 기배당금액 4억 원)에 그치지만 실제로 배당받을 금액은 2억 원뿐이기 때문이다. 이때 Z의 후순위저당권자대위의 범위는 어떻게 되는가. A와 B의 경매대가의 산정은 일반 공동저당과 공동근저당 사이에 차이가 없다.42) 다른 것은 X의 피담보채무액뿐이다. B를 경매할 당시에는 4억 원밖에 존재하지 아니하였던 피담보채무액이 A를 경매할 때에는 (이미 B로부터 만족을 얻은 4억 원을 포함하여) 6억 원이 된 것이다. 이때 민법 제368조 제2항 제2문의 적용기준인 피담보채무액을 4억 원으로 보고 동시배당이 이루어진 경우를 상정하면 X는 A에서 2.4억 원, B에서 1.6억 원, Z는 B에서 2.4억 원을 배당받을 수 있었으므로 Z가 후순위저당권자 대위를 할 금액은 2.4억 원이 된다. 그러나 X가 B에서 4억원, A에서 2억 원을 배당받았으므로 Z가 후순위저당권자대위를 할 수 있는 한도가 2억 원(= 8억 원 - 4억 원 - 2억 원)만 남아 Z는 2억 원만 배당받을 수 있을 뿐이다. 그 결과 Z가 이시배당에서도 손해를 입지 아니하게 하려는 민법 제368조 제2항 제2문의 취지가 달성되지 아니한다. 

42) 논란이 있으나 경매대가는 Z가 A에 대한 X의 공동(근)저당권에 대위하는 시점에 산정하면 족하다. 양창수(주 9), 123면. 물론 세 개 이상의 부동산에 공동(근)저당권이 설정된 경우에는 어떤 견해를 취하여도 아직 경매되지 아니한 부동산의 경매대가 평가 문제가 제기된다. 우선 오민석(주 7), 211면

   그러나 이 문제는 피담보채무액을 각 시점의 피담보채무를 (중첩되지 아니하는 범위에서) 합산한 총 피담보채무액 6억 원으로 보고 후순위저당권자 대위를 인정하면 생기지 아니한다. 이때 동시배당 시 X는 A에서 3.6
억 원, B에서 2.4억 원, Z는 B에서 1.6억 원을 배당받을 수 있었으므로 Z가 후순위저당권자대위를 할 금액은 1.6억 원이고 Z는 실제 후순위저당권자대위로 이 돈을 받을 수 있다. 이러한 결과가 피담보채무가 4억 원에 불과하여 2.4억 원 범위에서 후순위저당권자 대위를 할 수 있으리라고 여긴 Z의 기대를 침해하는가? 그렇지 않다. 선순위공동근저당권의 부담을 안고 후순위저당권을 취득한 Z가 기대할 수 있는 것은 선순위공동근저당권의 채권최고액을 한도로 경매대가에 비례한 금액을 초과하는 잔존가치는 Z에게 유보될 것이라는 점뿐이고, 사안의 경우 이는 0.8억 원이다. 이를 초과하는 이익은 우리 저당권법이 이른바 순위승진의 원칙을 취하여 선순위저당권에서 실현되지 아니한 담보가치가 있는 경우 차순위저당권자에게 그 이익을 돌린 데 따른43) 반사적 이익일 뿐이고, Z에게는 그 보호를 구할 정당한 이익이 없다. 개별 확정설을 취하는 한 1.6억 원을 초과하는 범위의 이익은, 반사적으로도, 부여되지 아니하였다고 보면 된다.  

43) 독일민법의 최고액저당(Höchstbetraghypothek)은 이 경우에도 - 순위승진의 원칙을 채택하지 아니한 것과 일관되게 - 잔액 범위에서 소유자담보권으로의 전환을 인정한다. MünchKomm/Lieder, 8. Auflage, 2020, § 1190 Rn. 8 ff.

    선행경매 당시 경매 목적물의 분담부분보다 피담보채무액이 적었던 경우에는 추가적인 고려가 필요하다. B 부동산이 먼저 경매되었는데 그 당시의 피담보채무액이 2억 원이었고, 이후 A 부동산이 경매될 당시 새로 4억 원의 피담보채무가 발생하였다고 하자.  

 

    이 경우 앞서와 같이 피담보채무액이 6억 원이었다고 보고 동시배당을 하면 X는 A에서 3.6억 원, B에서 2.4억 원을, Y는 A에서 2.4억 원을 배당받고, Z는 1.6억 원을 배당받았을 것이다. 그런데 이시배당을 한 결과 일응 X는 A에서 2억 원, B에서 4억 원, Y는 A에서 2억 원, Z는 B에서 2억 원을 배당받았다. Z는 동시배당에서 받았을 몫보다 더 많이 받았고 심지어 전액 배당받았으므로 후순위저당권자대위의 여지는 없다. 문제는 Y인데, 동시배당에서보다 더 적게 받았으나 적법하게 배당받은 Z에게 반환을 구할 방법은 없는 것이다.  
   이 문제는 후행경매에서 X가 공동근저당으로부터 배당받을 수 있는 금액을 3.6억 원으로 제한함으로써 해결할 수 있다. 공동근저당권자가 후행경매에서 배당받을 수 있는 금액은 채권최고액에서 선행경매에서 배당받은 금액(2억 원)을 공제한 금액 이외에 채권최고액에서 선행경매에서 분담하였어야 할 금액(이 경우 2.4억 원)을 공제한 금액의 제한도 받는다는 것이다. 이렇게 함으로써 선행경매에서 분담하였을 금액보다 더 적은 금액만 배당받은 경우 후행경매의 대상인 후순위저당권자의 잔존담보가치확보에의 기대를 보호할 수 있다. 물론 이때 X는 피담보채무 6억 원 중 5.6억 원만 공동근저당에서 우선변제를 받을 수 있다. 그러나 근저당권은 피담보채무가 증감ㆍ변동하므로 실행시점에 따라 실현되는 담보가치도 달라진다. 
   근저당권자가 근저당권의 실행시기를 뒤로 미루는 것은 그의 뜻대로 되는 일이 아니다. 다른 채권자가 그 목적물에 대하여 경매를 개시하면 원치 아니하여도 실행되기 때문이다. 그 결과 담보가치를 (다) 실현하지 못한 채 잃는 것 또한 감수하여야 한다. 공동근저당의 경우도 마찬가지이다. X의 공동근저당은 피담보채무가 2억 원일 때 부분적으로 실행되어 B에 대한 공동근저당권은 소멸하였다. 이때 그와 함께 실현되지 못한 잠재적 담보가치 0.4억 원(= 2.4억 원 - 2억 원)도 소멸하였다고 보고, 그 부분에 대하여 공동담보관계였던 나머지 부동산의 공동근저당권이 그러한 사정을 반영하게 하는 것 또한 공동근저당을 선택한 X로서는 감수하여야 할 것이다. 이렇게 하더라도 공동근저당권자에게는 여전히 동시 확정설에 의할 때보다 더 유리하다. 

 (2) 한편, A 부동산은 S 소유이나 B 부동산은 물상보증인 K 소유라면 민법 제368조는 적용되지 아니하고 B가 먼저 경매된 경우 K가 변제자대위, 그 위에 Z가 물상대위를 할 뿐이다.44) 판례도 공동근저당권에서 물상보증
인이 제공한 담보 목적 부동산에 관하여 담보가 먼저 실행된 경우에 변제자대위가 일어난다고 한다.45) 이 경우 개별 확정설이 어떻게 관철되는가?  

44) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결; 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결; 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결. 그 이론적 근거에 관하여는 우선 김형석(주 11), 204면 이하 참조. 45) 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결. 다만 이 사안은 이미 피담보채무가 확정된 뒤였다고 볼 여지가 있다

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위   나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.   나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.    【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.  (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부 (적극)   [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부 (적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조  【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).    2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다. 나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.   2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.   2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여 피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 [근저당권이전등기·근저당권이전등기][공2017상,1084] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건 [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례   【판결요지】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.  [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.  【이 유】 1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단 상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.  (2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다.  (3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다.  다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.  반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.  라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.  그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다.  2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단 참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).  3. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결 [배당이의][공2022상,160] 【판시사항】 [1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산의 대가만 배당되는 경우, 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 선순위 공동저당권자가 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득하는지 여부(적극)   [3] 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태가 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서만 성립하는지 여부(적극) 및 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.  이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.  [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다.  [3] 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 제482조 제2항 제3호, 제4호 [2] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조  【참조판례】 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문석주) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위 가. 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조).  공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.  이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.  나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).  그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에  비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.  다. 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실 등 총 15개 호실, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 소유하고 있었다. 소외 2는 2013. 4. 16. 도림신용협동조합(이하 ‘도림신협’이라 한다)으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되었다.  원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층 4개 호실(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)을 설정받았다.  (2) 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1 부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였고, 거래가액으로 1,150,000,000원을 신고하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다.  피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부포기를 원인으로 제2 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다.  소외 2는 2016. 6. 22. 제1 부동산에 관하여 2013. 12. 16. 자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다. 피고는 2018. 1. 17. 도림신협으로부터 제1 부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다.  (3) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1 부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1 부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다.  나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1 부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 제1 부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1 부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다.  (2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(= 제1 부동산 485,000,000원 + 제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1 부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 제2 부동산의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다.  (3) 피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1 부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다.  다. 같은 취지에서 원심은 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 피고는 그 부분에 대하여 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

 

   저당권은 부수성(附隨性)이 있어, 변제자대위에 의한 담보의 행사(민법 제482조)도 채권의 대위(제481조), 즉 법정이전을 전제한다. 그런데 근저당권은 부종성이 완화된 결과 수반성도 완화되어 피담보채권 확정 전에는 채권에 부수하지 아니하고 오히려 채권의 유동 및 교체는 그 채권이 피담보채권에서 제외되는 결과를 가져온다. 이는 변제자대위에서도 그러하다.46) 그 결과 채무자 소유 부동산에 대한 공동근저당권의 피담보채무가 확정되지 아니하였다면 구상권 및 변제자대위한 채권은 이제는 ‘물상보증인의’ 채무자에 대한 채권이 되어 피담보채무에서 제외될 뿐이라는 결론에 이를 수 있다. 이렇게 보면 변제자대위 자체가 불가능해질 것이다. 이 문제 또한 일반 공동저당에서는 제기되지 아니하고 공동근저당에서 개별 확정설을 취할 때 비로소 제기되는 것이다. 

46) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결; 곽윤직ㆍ김재형(주 16), 505면. 그러나 이 경우 수반성, 즉 근저당권의 (일부)이전을 긍정하는 견해도 있다. 가령 박해성(주 38), 30면

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 [근저당피담보채권부존재확인등][공1996.8.1.(15),2162] 【판시사항】 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.   【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제481조 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이재식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 31. 선고 95나14932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  원고 기금의 강동지점은 1992. 6. 27. 소외 주식회사 신풍어패럴(이하 신풍어패럴이라 한다)이 1992. 6. 27.부터 1993. 6. 26.까지 사이에 피고 은행 롯데월드지점으로부터 어음할인방식에 의한 대출을 받음에 있어 원금 700,000,000원 및 이에 대한 이자를 한도로 한 신용보증서를 발행하여 피고 은행에 대하여 위 채무를 근보증하였고, 1992. 7. 29. 역시 신풍어패럴이 피고 은행 롯데월드지점으로부터 대출받은 금 100,000,000원 및 그 이자채무에 대하여 신용보증서를 발행하여 피고 은행에 대하여 위 채무를 보증하였다. 신풍어패럴이 1992. 11. 20. 당좌부도를 내어 거래정지처분을 받게 됨으로써 피고 은행 롯데월드지점과의 거래가 중단되어 위 각 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 피고 은행 롯데월드지점으로부터 위 각 대출금 채권의 보증이행을 청구받은 원고는 1994. 4. 8. 위 어음할인대출의 원금 542,122,140원 및 이에 대한 이자 금 76,339,918원의 합계 금 618,462,058원과 위 보증대출의 원금 100,000,000원과 이에 대한 1992. 12. 1.부터 1994. 4. 8.까지의 이자 금 16,163,012원을 각 변제하였고, 한편 위 각 대출금에 대한 연체이자율에 의한 지연이자에서 원고가 변제한 신용보증 이행일까지의 약정이자를 공제한 잔여 이자액 금 55,562,328원은 변제되지 아니하였다.  한편 피고 은행 신설동지점은 1988. 5. 31. 신풍어패럴의 대표이사인 소외 1 소유의 원심판결 첨부 별지 1 부동산목록 기재 부동산상에 신풍어패럴이 피고 은행의 본·지점에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환, 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 피담보채무로 하고 신풍어패럴을 채무자로 하며 채권최고액을 금 90,000,000원으로 한 원심판결 첨부 별지 2 근저당목록 순번 1 기재 근저당권설정등기를 경료하였고, 피고 은행 롯데월드지점은 1989. 6. 15. 같은 부동산상에 피담보채무 및 채무자는 위 설정계약과 같고 채권최고액은 금 130,000,000원으로 한 같은 근저당목록 순번 2 기재 근저당권설정등기를, 1991. 12. 4. 같은 부동산상에 피담보채무 및 채무자는 위 설정계약과 같고 채권최고액은 금 180,000,000원으로 한 같은 근저당목록 순번 3 기재 근저당권설정등기를 각 경료하였다.  신풍어패럴은 위 대표이사 소외 1이 발기인으로 설립한 소외 주식회사 삼원프라자가 피고 은행 신림동지점으로부터 ① 1991. 12. 26. 금 110,000,000원의 어음할인대출을 받음에 있어 보증한도액을 금 143,000,000원으로 하여 연대보증하였고, ② 1992. 4. 30. 위 어음할인거래한도액에 금 390,000,000원을 추가하여 대출약정을 함에 있어 보증한도액을 금 507,000,000원으로 하여 연대보증하였고, ③ 1992. 1. 29. 피고 은행이 삼원프라자를 위하여 지급보증을 하여 주기로 하고 거래한도액을 금 48,000,000원으로 정하여 지급보증거래계약을 체결함에 있어 보증한도액을 금 62,400,000원으로 하여 피고 은행의 지급보증채무 이행에 따른 삼원프라자의 피고 은행에 대한 상환채무 및 보증료채무를 연대보증하였고, 피고 은행은 위 약정에 따라 삼원프라자의 소외 삼삼투자금융에 대한 금 48,000,000원의 채무에 관하여 지급보증서를 발급한 뒤 1993. 1. 29. 위 지급보증서에 따라 위 투자금융에 금 48,000,000원을 대지급하였으며, ④ 1992. 8. 31. 거래한도액을 금 50,000,000원으로 정하여 지급보증거래계약에 대하여 보증한도액을 금 65,000,000원으로 하여 연대보증을 하였고, 피고 은행은 위 약정에 따라 삼원프라자의 소외 제일상호신용금고에 대한 금 46,622,799원의 채무에 관하여 지급보증서를 발급한 뒤 1992. 11. 24. 위 보증서에 따라 위 신용금고에 금 46,622,799원을 대지급하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 소외 1과 피고 은행 신설동지점 또는 롯데월드지점 사이에 3차례에 걸쳐서 체결된 각 근저당권설정계약은 그 계약서 기재에 의하면 신풍어패럴이 피고 은행의 본·지점에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환, 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 포괄적으로 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용으로서 당초부터 피담보채무의 종류 내지 거래의 태양이 다를 것이 예상되고 있는 이른바 포괄근저당권 설정계약이었음이 명백하고, 위 각 계약서는 일반거래약관의 형태를 취하고는 있으나 진정성립이 인정되는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이고, 더욱이 위 3차례에 걸친 각 근저당권의 설정일자가 앞서 본 바와 같이 1988. 5. 31., 1989. 6. 14., 1991. 12. 3.인 데 반하여 원고의 피고 은행에 대한 보증은 그보다 상당기간 후인 1992. 6. 27. 또는 같은 해 7. 29.이며, 또 피고 은행 신림동지점의 신풍어패럴에 대한 채권채무관계가 성립한 시점이 원고가 피고 은행에 대하여 위 신용보증을 하던 때를 전후한 1991. 12. 26., 1992. 1. 29., 1992. 4. 30. 그리고 1992. 8. 31. 등인 점에 비추어 보면 위 각 근저당권의 피담보채권은 피고 은행 롯데월드지점이 원고의 신용보증하에 신풍어패럴에 한 위 어음할인대출 및 일반대출채무만에 한정되는 것이라 볼 수는 없고, 피고 은행 신림동지점에 의한 연대보증채무를 기존의 포괄근저당권의 피담보채무에 포함시키기 위하여 특별한 서류교환이나 동의 등의 담보원용절차가 필수적이라고 볼 수도 없으므로 위 원용절차가 없었다는 점이 위 채무를 당연히 위 각 근저당권의 피담보채무에서 제외할 이유가 되지 못하며, 따라서 원고의 신용보증하에 피고 은행 롯데월드지점으로부터 어음할인대출 또는 일반대출을 받아 부담하게 된 신풍어패럴의 채무가 위 각 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것과 마찬가지로 피고 은행 신림동지점에 대하여 신풍어패럴이 부담하게 된 연대보증채무 또한 위 각 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 봄이 타당하다고 판단하였다.  다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 증거취사를 그르치고 경험칙과 논리칙에 반하여 근저당 피담보채무의 범위를 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 이 사건 신용보증약관 제8조의 규정은 피고 은행에 의한 변제충당시 원고의 보증으로 인하여 그 회수가 확실시되는 당해 채권보다 담보력이 미약하여 변제이익이 많은 다른 채권에 우선 변제충당할 수 있음을 보장하는 피고 은행을 위한 규정으로서, 신용보증사고가 발생한 후 회수대전이 있을 경우(예컨대, 담보권의 실행 등으로 채권의 만족을 얻는 경우)의 변제충당에 관한 규정에 불과할 뿐이고, 이와 달리 위 규정이 원고가 일부라도 그 보증채무를 이행하면 위 각 근저당권이 담보하는 피고 은행의 신풍어패럴에 대한 다른 잔존 채권이 있다 하더라도 위 각 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고 은행보다 우선하는 권리를 취득하게 되고 피고 은행은 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행하기로 한다는 의미로 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 신용보증약관의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 신풍어패럴의 피고 은행 롯데월드지점에 대한 채무 중 원금 및 약정이자에 해당하는 금 734,625,070원을 보증채무의 이행으로서 대위변제한 사실은 인정되나, 한편 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 신풍어패럴의 피고 은행에 대한 채무는 원고에 의하여 대위변제된 피고 은행 롯데월드지점에 대한 채무뿐만 아니라 피고 은행 신림동지점에 대하여 부담하는 신풍어패럴의 연대보증채무 또한 존재하고 있는 사실이 인정되므로, 원고의 보증채무의 이행은 결국 채무의 일부의 대위변제에 불과한 것인바, 채무의 일부 대위변제자는 그 대위변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지는 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하나, 한편 일부 대위자로서는 그 권리를 단독으로 행사할 수는 없고, 채권자가 이를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 이를 행사할 수 있으며, 이 경우에도 변제에 관하여 달리 특약이 없는 한 채권자에 우선하여 변제받을 수는 없다 할 것이므로, 채권의 일부 대위자에 불과한 원고로서는 피고 은행에 대하여 이를 이유로 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단하였다.  근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 삼원프라자의 피고 은행 신림동지점에 대한 주채무가 확정되지 아니하여 신풍어패럴의 연대보증채무의 범위도 확정할 수 없어 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위를 확정할 수 없다는 것이므로, 그렇다면 원고가 채무를 대위변제할 당시에는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전임이 명백하므로 원고는 피고에게 위 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이다. 원심이 원고의 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 담보대위를 원인으로 한 담보권이전등기청구권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 제4점에 대하여 앞서 본 바와 같이 원심은 삼원프라자의 피고 은행 신림동지점에 대한 주채무가 확정되지 아니하였으므로 신풍어패럴의 연대보증채무의 범위도 확정할 수 없어 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위를 확정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결 [근저당권일부이전등기][공2001.2.15.(124),363] 【판시사항】 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에 채권의 일부가 대위변제된 경우, 근저당권이 대위변제자에게 이전되는지 여부  (소극)    【판결요지】 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다.   【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결(공1996하, 2162) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 임재철 외 2인) 【피고,피상고인】 주식회사 한미은행 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 연동일) 【원심판결】 서울고법 2000. 9. 1. 선고 2000나11333 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심은, 피고보조참가인은 1997. 6. 10. 피고 은행과 사이에 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자는 주식회사 해운건업(다음부터는 '해운건업'이라고 한다), 근저당권자는 피고 은행, 피담보채무는 채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 3억 9,000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따라 같은 날 피고 은행 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 해운건업은 피고 은행으로부터 금전을 대출받음에 있어 원고 발행의 신용보증서를 제출하기로 하여, 원고와 사이에 1997. 6. 14.경 보증금액을 1억 원으로 하는 신용보증계약을, 1997. 12. 10.경 보증금액을 3억 원으로 하는 신용보증계약을, 1998. 3. 3.경 보증금액을 1억 원으로 하는 신용보증계약을 각 체결하고 각 그 신용보증서를 발급받아 피고 은행에 제출하고 각 그 무렵 위 각 보증금액에 해당하는 금전을 대출받은 사실, 그 후 해운건업이 위 각 신용보증서상의 보증기간 내에 피고 은행에 대한 위 대출금의 상환을 지체하자 피고 은행은 원고에게 위 각 대출금채권의 보증이행을 청구하였고, 이에 따라 원고는 1999. 3. 31. 피고 은행에게 위 각 대출금의 원리금 446,417,571원을 변제한 사실을 인정하였다.  그런데 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 참조).  그리고 해운건업이 1998. 7. 4., 1999. 1. 4. 및 1999. 1. 20. 피고 은행 등으로부터 어음부도 등을 이유로 각 이른바 적색거래처로 등록된 바 있고 또 그 뒤에는 피고 은행에 대하여 새로운 채무를 부담한 사실이 없다고 하더라도, 계속된 영업활동으로 1998. 2. 13. 무렵 11억여 원에 이르던 해운건업의 피고 은행에 대한 채무가 2000. 4. 25. 무렵에는 1억 2,535만여 원으로 감소되는 등 피고 은행과의 거래가 계속되고 있었던 이 사건에서, 위와 같은 사유만으로 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되었다고 볼 수는 없다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 해운건업의 피고 은행에 대한 채무를 대위변제할 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하였으므로 이 사건 근저당권의 일부가 원고에게 이전되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 [배당금지급청구권양도통지][공2002.9.15.(162),2040] 【판시사항】 [1] 근저당권을 가지고 있는 채권자에게 그 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 채무의 일부를 대위변제한 자가 그 근저당권의 피담보채권 확정 후 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대하여 취득하는 권리 범위   [2] 회수금의 변제충당 순서를 정한 신용보증약관의 규정이 담보권실행에 의한 회수금의 경우에도 적용되는지 여부(적극)와 신용보증약관 중 '신용보증부대출 채권 이외의 채권'의 의미 및 신용보증기금이 대위변제한 경우 신용피보증인이 별도 제공한 근저당권의 실행에 의한 배당금의 변제충당 순서   【판결요지】 [1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.  [2] 신용보증약관에서, 신용보증사고 발생 이후의 회수금은 채권자의 보증부대출 이외의 채권, 보증부대출채권순으로 충당되는데, 여기서 '보증부대출 이외의 채권'이라 함은 채무자가 채권자에 대하여 주된 채무자로서 부담하는 채무를 말하고 제3자를 위하여 부담하는 보증채무 등은 포함되지 아니하며, 채권자가 위와 같은 변제충당의 순서에 위반할 경우에는 신용보증인은 그 신용보증채무의 일부 또는 전부에 대하여 책임을 지지 않는다는 취지로 규정되어 있는 경우, 위와 같은 신용보증약관의 규정은 근저당권 등 담보권의 실행에 의한 회수금의 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로, 은행과 신용보증기금 사이에 신용보증계약을 체결함에 있어 위와 같이 약정하였을 경우 위 약정 중 신용보증부대출 채권에 우선하여 변제충당되는 '신용보증부대출 채권 이외의 채권'이란 위 약정의 취지에 비추어 볼 때 피보증인이 주채무자인 채권만을 의미할 뿐 피보증인의 타인에 대한 보증으로 인한 채권이나 피보증인이 아닌 타인이 주채무자인 채권 등은 포함되지 않는다고 보아야만 할 것이어서 채권자인 은행이 신용보증약정의 피보증인의 은행에 대한 채무 담보조로 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경락대금을 배당받을 경우에 있어서도 그 배당금을 피보증인의 채무에 변제충당함에 있어서는 위 약관이 적용됨을 전제로 대출을 시행한 이상 위 약관 규정에 의하여야 할 것이므로, 신용보증기금과 은행 사이에서 신용보증사고가 발생하여 신용보증기금이 대위변제를 한 경우에 신용피보증인이 별도로 제공한 담보인 근저당권을 실행하여 지급받는 배당금을 변제충당함에 있어서도, 우선 은행이 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 주채무자인 채무에 변제충당한 다음, 나머지 금원이 있는 경우에는 신용보증기금의 대위로 인한 채권의 변제에 충당하고, 그래도 나머지가 있으면 은행이 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 제3자의 채무를 보증한 채무에 변제충당하기로 약정한 것이라고 봄이 타당하다.   【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제481조, 제482조, 제483조[2] 민법 제357조, 제481조, 제482조, 제483조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결(공1988, 1333) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결(공1996하, 2162) 대법원 1996. 12. 6. 선고 96다35774 판결(공1997상, 199) 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결(공2001상, 363) [2] 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3020 판결(공1989, 410) 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결(공1998하, 2404) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직 외 1인) 【피고,피상고인】 주식회사 국민은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 문일봉) 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 1. 선고 2001나6888 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 원고는 1991. 11. 27. 소외 1과 사이에 소외 1이 부담하게 될 대출금 채무에 대한 신용보증약정을 체결하고(소외 2는 소외 1이 위 신용보증약정에 기하여 원고에 대하여 부담하는 구상금채무를 연대보증하였다), 신용보증서를 발급하였으며, 피고는 1991. 11. 29. 위 보증서를 제출받고 이를 담보로 소외 1에게 일본국 법화 25,800,000￥(미화 198,608.40$)을 대출(이하 '이 사건 보증부대출'이라고 한다)한 사실, 그런데 소외 1이 1998. 8. 10. 위 대출금에 대한 할부금의 지급을 연체하여 기한의 이익을 상실함에 따라, 원고는 1999. 5. 19. 피고에게 위 대출원리금 123,312,782원을 대위변제한 사실, 한편 소외 1과 소외 2는 자신들 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에, 피고를 근저당권자로 하고, '채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출·어음할인·증서대출·당좌대출·지급보증(사채보증 포함)·매출채권거래·상호부금거래·유가증권대여·외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무·보증채무·어음 또는 수표상의 채무·이자채무·지연배상금채무·채무자나 설정자가 부담할 제비용·보험료 등의 부대채무·기타 여신거래에 관한 모든 채무'를 피담보채무로 하여 각 근저당권설정등기를 경료하였는바, 원고는 위 대위변제 후 피고에 대하여 대위변제에 따른 근저당권 일부 이전의 부기등기를 경료하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 채무과다로 인하여 근저당권 일부 이전은 불가능하다는 이유를 들어 이를 거절한 사실, 그런데 소외 1은 이 사건 보증부대출 이외에도 피고로부터 대출을 받거나 위 소외 2와 소외 3, 소외 4의 피고에 대한 대출금채무를 연대보증하였는바, 대출잔액은 이 사건 보증부대출금 잔액이 13,678,864원, 그 외 소외 1이 주채무자로 된 채무액이 도합 459,074,072원, 소외 1이 연대보증한 채무금이 도합 232,162,054원인 사실, 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 모두 임의경매절차가 진행되었는바, 소외 1 소유의 부동산에 대하여는 1999. 12. 27. 피고에게 금 472,240,000원을 배당하는 내용의 배당표가 확정되었고, 소외 2 소유의 부동산에 대하여는 1999. 7. 30. 피고에게 금 59,000,000원을 배당하는 내용의 배당표가 확정된 사실, 원고가 적용하는 신용보증약관 제8조 제1항은 "신용보증사고 발생 후의 회수대전은 채권자의 보증부대출 이외의 채권, 보증부대출채권 순으로 충당할 수 있다. 다만, 회수대전이 보증부대출의 변제에 지정되거나, 보증부대출이 무역금융, 할인어음대출, 시설자금대출, 적금대출 등일 경우 관련 수출대전, 어음추심대전, 시설처분대전 및 시설자금의 관리자금, 적금납입액 등과 같이 당연히 당해 대출에 우선 충당될 대전은 해당 보증부대출에 충당되어야 한다.", 같은 조 제2항은 "제1항의 보증부대출 이외의 채권이라 함은 채무자가 채권자에게 주된 채무자로서 부담하는 채무를 말하며, 채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무 및 어음상의 채무 등은 포함하지 않는다."라고 규정하고 있고, 제11조 제3항은 "채권자는 기금의 보증채무 이행시 지체 없이 보증부대출의 관련 담보에 대하여 기금에게 담보물의 점유이전, 저당권의 이전등기 기타 기금이 대위한 담보권의 대항요건을 구비하게 하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 제14조에서는 제8조에 위반한 경우를 원고의 면책사유로 규정하고 있는 반면, 피고가 적용하는 은행여신거래기본약관 제12조는 "채무자가 변제하거나 은행이 상계할 경우에 채무 전액을 소멸시키기에 부족한 때에는 비용, 이자, 원금의 순서로 충당하기로 한다. 그러나 은행은 채무자에게 불리하지 않은 범위 내에서 충당순서를 달리 할 수 있다. 변제 또는 상계될 채무가 수 개인 경우로서 채무 전액이 변제 또는 상계되지 아니할 때에는 은행은 모든 채권의 안전하고 확실한 보전을 위하여 은행이 따로 정하는 순서와 방법에 의하여 변제나 상계에 충당할 채무를 지정하기로 한다."고 규정하고 있는 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 위 신용보증약관 제8조, 제11조 제3항의 규정은 신용보증사고 후 피고에게 회수대전이 생길 경우 피고는 먼저 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권에 충당하고, 다음으로 보증부대출 채권에 충당하며, 마지막으로 피보증인이 제3자를 위하여 부담하는 보증채무 및 어음상의 채무에 충당하도록 정한 것으로서, 만약 원고가 보증채무를 이행한 후 피고가 보증부대출에 관련된 담보를 환가하여 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권에 충당하고 남는 금액이 생길 경우 그 남는 금액에 관한 담보권을 원고에게 이전해 주어야 한다는 취지이며, 위 약관의 규정은 근저당권 등 담보권의 실행에 의한 회수금의 경우에도 적용됨을 전제로 하여, 피고는 위 각 경매사건에서 배당받은 금원에서 소외 1이 피고에 대하여 주채무자로 부담하는 보증부대출 이외의 채권액에 충당하고 남는 금 58,487,064원에 대한 담보권을 원고에게 이전하여 주어야 할 의무가 있음을 전제로 이 사건 제2 경매사건의 배당금출급청구권 중 금 58,487,064원을 양도할 의무가 있다고 주장하는 원고의 청구에 대하여 위 신용보증약관 제8조 제1항의 규정 체계 및 형식에 미루어 볼 때 위 제8조 제1항 전문은 피고에 의한 변제충당시 원고의 보증으로 인하여 그 회수가 확실시되는 당해 채권보다 담보력이 미약하여 변제이익이 많은 다른 채권에 우선 변제충당할 수 있음을 보장하는 피고를 위한 규정으로서, 신용보증사고가 발생한 후 회수대전이 있을 경우(담보권의 실행 등으로 채권의 만족을 얻는 경우를 포함한다)에 그 변제충당에 관하여 피고에게 일종의 지정변제충당권을 인정한 규정에 불과할 뿐, 이와 달리 원고가 그 보증채무를 이행한 후 회수대전이 있는 경우에 피고는 반드시 그 회수대전을 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권에 충당하고, 그 나머지를 보증부대출 채권에 충당하여야 한다는 의무를 부과한 규정, 또는 원고가 그 보증채무를 이행하면 피고가 피보증인에 대하여 갖고 있는 채권 중 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권을 제외한 나머지 잔존채권을 담보하는 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고보다 우선하는 권리를 취득하고, 피고는 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행할 의무를 부담하도록 하는 규정으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고는 변제될 채무가 수 개인 경우로서 채무 전액이 변제되지 아니할 때에는 위 신용보증약관 제8조 제1항 전문의 규정에 따른 변제충당을 하지 아니하고, 은행여신거래기본약관 제12조의 규정에 따라 피고가 정하는 순서와 방법에 의하여 변제에 충당할 채무를 지정하여 변제충당할 수도 있다 할 것이어서, 위 신용보증약관 제8조 제1항 전문의 규정에 따라 원고가 그 보증채무를 이행하면 피고가 피보증인에 대하여 갖고 있는 채권 중 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권을 제외한 나머지 잔존채권을 담보하는 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고보다 우선하는 권리를 취득하고, 피고는 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없으며, 채권의 일부 대위변제가 있은 경우 채권자는 일부 대위변제자보다 우선하여 변제받을 권리가 있으므로 피고의 총채권액보다 부족한 배당금이 지급된 이 사건에서는 원고는 배당금을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 이 사건 원고의 청구는 부동산임의경매사건에 있어서 저당권자인 피고에게 배당된 배당금출급청구권을 원고에게 양도하는 의사표시를 하고, 양도하였다는 통지를 하라는 것이므로, 이러한 원고의 청구가 받아들여지기 위해서는 원고가 피고에 대하여 위 경매사건에서 배당금의 양도를 구할 수 있는 권리를 가지고 있어야만 한다 할 것이고, 따라서 원고가 피고 명의의 위 저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대하여 권리를 가지고 있을 뿐만 아니라, 원고가 피고의 채권(일부일지라도)보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 권리가 있어야만 한다 할 것인데, 원심은 위 신용보증약관 제8조는 피고를 위한 규정에 불과하므로 저당권이전 청구권이나 원고가 피고에 우선하여 변제받을 근거가 되지 못하고, 일부 대위변제자의 법리에 의하여도 우선변제권이 인정되지 아니하므로, 위 요건들이 충족되지 못한다는 취지로 판단한 것으로 보인다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 우선, 과연 원고가 위 저당권에 대하여 어떠한 권리를 가지고 있는지 본다. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고( 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결 참조), 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결, 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결 등 참조), 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 부동산 중 일부는 후순위 근저당권자에 의하여, 일부는 피고에 의하여 경매신청이 이루어져 배당까지 이루어진 사실이 인정되는바, 그렇다면 최소한 피고에 의한 경매신청시 및 경락대금 완납시에는 피고의 피담보채권이 모두 확정되었다 할 것이고( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조), 원심이 인정한 바에 의하면 그 판시 일시에 원고가 소외 1의 이 사건 보증부 대출채무를 대위변제하였다는 것이므로 원고가 이 사건 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 일부를 법률상 당연히 취득하여 원고의 구상금 채권의 만족을 구할 수 있는 가능성이 있다 할 것이다.  나. 나아가 원고가 위 근저당권에 대한 배당금에서 일부라도 피고보다 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리가 있는지 본다. 원심이 인정한 사실관계에 의하여도, 원·피고 사이의 신용보증계약의 내용이 된 신용보증약관 제8조 및 제14조에서, 신용보증사고 발생 이후의 회수금은 채권자의 보증부대출 이외의 채권, 보증부대출채권순으로 충당되는데, 여기서 '보증부대출 이외의 채권'이라 함은 채무자가 채권자에 대하여 주된 채무자로서 부담하는 채무를 말하고 제3자를 위하여 부담하는 보증채무 등은 포함되지 아니하며, 채권자가 위와 같은 변제충당의 순서에 위반할 경우에는 신용보증인인 피고는 그 신용보증채무의 일부 또는 전부에 대하여 책임을 지지 않는다는 취지로 규정되어 있다는 것인바, 위와 같은 신용보증약관의 규정은 근저당권 등 담보권의 실행에 의한 회수금의 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결 참조), 은행과 신용보증기금 사이에 신용보증계약을 체결함에 있어 위와 같이 약정하였을 경우 위 약정 중 신용보증부대출 채권에 우선하여 변제충당되는 '신용보증부대출 채권 이외의 채권'이란 위 약정의 취지에 비추어 볼 때 피보증인이 주채무자인 채권만을 의미할 뿐 피보증인의 타인에 대한 보증으로 인한 채권이나 피보증인이 아닌 타인이 주채무자인 채권 등은 포함되지 않는다고 보아야만 할 것이어서( 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3020 판결 참조), 이와 달리 피고가 위 신용보증약관의 규정에 구애받지 아니하고 변제충당을 할 수 있다고 본 원심판결에는 위 신용보증약관의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.   그렇다면 채권자인 은행이 신용보증약정의 피보증인의 은행에 대한 채무 담보조로 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경락대금을 배당받을 경우에 있어서도 그 배당금을 피보증인의 채무에 변제충당함에 있어서는 위 약관이 적용됨을 전제로 대출을 시행한 이상 위 약관 규정에 의하여야 할 것이므로, 원고와 피고 사이에서 신용보증사고가 발생하여 원고가 대위변제를 한 경우에 신용피보증인이 별도로 제공한 담보인 근저당권을 실행하여 지급받는 배당금을 변제충당함에 있어서도, 우선 피고가 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 주채무자인 채무에 변제충당한 다음, 나머지 금원이 있는 경우에는 원고의 대위로 인한 채권의 변제에 충당하고, 그래도 나머지가 있으면 피고가 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 제3자의 채무를 보증한 채무에 변제충당하기로 약정한 것이라고 봄이 타당할 것이다.  따라서 위 약관이 존재하는 한 원고의 우선변제권에 따라 위 근저당권에 대한 배당금에서 원고가 피고의 일부 채권보다 우선하여 변제받을 가능성이 있다 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하여도 이 사건 근저당권의 실행으로 인한 배당금은 피고가 소외 1에 대하여 가지는 채권 중 소외 1이 주채무자로 되어 있는 채권액을 초과함이 분명하므로, 위 배당금 중 일부에 대하여 원고가 우선변제권을 행사할 수 있다 할 것이다.  다. 그렇다면 원심이, 위 신용보증약관 제8조가 피고의 권리를 인정하는 규정에 불과할 뿐 변제충당 순서에 관한 의무규정이 아니라고 보고, 따라서 위 규정이 존재한다고 하여 원고가 그 보증채무를 이행하면 피고가 피보증인에 대하여 갖고 있는 채권 중 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권을 제외한 나머지 잔존채권을 담보하는 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고보다 우선하는 권리를 취득한다고 볼 수 없다고 판단하여 만연히 원고의 청구를 기각한 것은, 변제자의 법정대위에 관한 법리, 위 신용보증약관의 해석에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다300248 판결 [부당이득반환][공2023하,1319] 【판시사항】 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우, 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정되는지 여부(적극) / 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것이 허용되는지 여부(적극) / 근저당권자가 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가되거나 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다.  한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나, 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로, 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.   【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결(공1996하, 2162) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결(공1998하, 2740) 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결(공2022하, 1831) 【전 문】 【원고, 피상고인】 에프디에이치2006유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김형민 외 2인) 【피고, 상고인】 농업회사법인 주식회사 이레 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 박성찬) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 11. 10. 선고 2022나479 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)은 2016. 12. 9. 및 2018. 2. 9. 농업회사법인 주식회사 승영에프앤비(이하 ‘채무자 회사’라 한다)에 일반자금을 대출하면서, 채무자 회사 소유의 공장용지 및 그 지상 공장건물, 기계기구 등(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)에 관하여 채권최고액 2,486,400,000원으로 정하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 근저당권의 피담보채무는 일반자금대출 거래로 인한 대출원리금, 지연배상금 기타 부대채무이고, 채무자 회사가 행방을 감추거나 기타 사유로 근저당 목적물인 이 사건 공장이 정상적으로 유지·관리되지 아니하고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 근저당권자가 이 사건 공장을 점유하여 관리할 수 있으며, 그러한 경우 점유 또는 관리에 관한 지출비용 및 지연손해금은 채무자 회사로부터 변제받기로 하였다.  다. 하나은행은 채무자 회사가 이 사건 공장을 제대로 관리하지 않는다는 이유로 2020. 2. 7. 범호개발 주식회사와 사이에, 경비용역비 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원, 지급기일 매월 말일로 정하여 경비용역 도급계약을 체결한 다음 이 사건 공장을 관리하였다.  라. 그 후 하나은행은 2020. 3. 6. 이 사건 공장에 관하여 광주지방법원 2020타경3329호로 임의경매를 신청하여 2020. 3. 9. 경매법원으로부터 경매개시결정을 받았는데, 당시 경매법원에 제출한 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 대출원리금 외에 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 2020. 2. 7.부터 배당일까지 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원 및 이에 대한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 기재하였다.  마. 한편 원고는 2020. 6. 26. 대신에프앤아이 주식회사를 거쳐 하나은행으로부터 채무자 회사에 대한 대출금 등 채권을 비롯한 자산 일체를 인수하여 근저당권자 등의 지위를 양수받고, 같은 날 범호개발 주식회사와 사이에 경비용역비 1일 104,500원, 관리비 월 100,000원으로 정하여 경비용역 도급계약을 다시 체결하였으며, 2020. 7. 16. 경매법원에 채권자변경신고를 하였다.  바. 원고는 2021. 1. 7. 경매법원에 채무자 회사에 대한 대출원리금을 1,427,018,382원으로 기재한 채권계산서를 제출하면서 2021. 1. 20. 기준 경비용역비 합계 34,024,380원을 추가하여 기재한 채권계산명세서를 첨부하여 제출하였다.  사. 경매법원은 2021. 1. 20. 배당기일에서, 2순위 근저당권자인 원고에게 경비용역비를 제외한 대출원리금 합계 1,427,018,382원을, 4순위 근저당권자인 피고에게 530,134,965원을, 5순위 교부권자인 국민건강보험공단에 5,090,529원 등을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하여 배당하였다.  2. 원심은 판시와 같은 이유로, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 지출한 경비용역비는 근저당권의 피담보채무에 포함되고 이는 부대채권으로서 경매절차상 청구금액에 추가될 수 있어 원고가 경비용역비 상당액을 우선하여 배당받았어야 한다는 이유로, 후순위 근저당권자인 피고는 원고에게 배당기일까지 지출된 경비용역비 33,848,380원 중 국민건강보험공단이 반환해야 할 부당이득금 5,090,529원을 제외한 나머지 경비용역비 28,757,851원(= 33,848,380원 - 5,090,529원) 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용하였다.  3. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 등 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 등 참조).  한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결 등 참조), 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로(위 대법원 89다카15601 판결, 대법원 97다26104, 26111 판결 등 참조), 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.  나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 위 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵다.  1) 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 그 보존·관리를 위해 경비용역비를 지급한 경우 채무자 회사가 이를 부담할 의무가 있어 그 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권으로서 우선하여 변제받을 수 있더라도, 이러한 경비용역비 채권은 대출금 채권과 마찬가지로 일종의 원금채권일 뿐, 이미 발생한 원금채권의 ‘이자’ 내지 ‘지연손해금’ 등과 같은 부대채권이라고 볼 수는 없다.   2) 즉, 원고가 구하는 경비용역비 채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생하였다면 더 이상 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 없으므로, 하나은행이 임의경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 경매신청일 이후 발생될 경비용역비까지 개괄적으로 표시하여 기재하였다거나 근저당권을 양수한 원고가 배당기일 전에 그때까지 발생한 경비용역비를 특정한 채권계산서를 제출하였더라도, 그러한 사정만으로 근저당권자의 경매 신청에 따라 이미 확정된 피담보채권에 사후적으로 발생된 경비용역비 상당의 원금채권 및 그 지연손해금이 추가된다거나 그와 같이 청구금액이 확장된다고 보기 어렵다.  3) 그런데 원고가 구하는 경비용역비 채권의 대부분은 하나은행의 경매 신청 이후부터 경매절차의 배당기일 무렵까지 발생된 것이므로, 그 경비용역비 부분은 이미 피담보채권이 확정된 이후의 것으로서 이 사건 근저당권에 의하여 담보될 수 없고, 이러한 경비용역비가 경매절차에서 우선하여 변제받을 수 있는 민법 제360조에서 정한 근저당권의 실행비용 등에 해당한다고 볼 수도 없다.  4) 한편 하나은행이 경비용역 도급계약을 체결한 2020. 2. 7.부터 경매법원에 임의경매를 신청한 2020. 3. 6. 이전까지 발생한 경비용역비 채권 부분은 피담보채권의 확정 전에 발생하였으므로, 이 부분 경비용역비 및 그 지연손해금은 근저당권의 피담보채권액에 포함될 여지는 있다. 다만 그 채권액이 배당절차에서 피고보다 후순위로 배당받은 국민건강보험공단의 배당액 5,090,529원을 초과한다고 보기 어려운 이상, 달리 피고가 원고가 지출한 경비용역비와 관련하여 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었다고 보이지 않는다.  5) 이와 같이 원심으로서는 이 사건 근저당권설정계약의 해석상 근저당권자가 담보물 관리 등을 위해 지출한 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권이 될 수 있다고 해석하더라도, 경비용역비 채권의 성질과 그 발생시기, 피담보채권의 확정 여부 등에 따라 피고가 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었는지 여부를 구체적으로 판단하였어야 한다.  다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사정만을 들어 피고가 원고에게 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권 확정 및 그 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

    이러한 결론이 부당함은 분명하다. 공동근저당권은 어느 공동근저당에서도 피담보채권 전액의 만족을 구할 수 있게 해주지만, 실질적으로는 각 부동산의 내부적 분담부분이 존재한다. 앞서 민법 제368조의 적용과 관련하여 본 바와 같이 어느 한 목적물에 대하여 공동근저당권이 실행되어 그 공동근저당권이 소멸하면 그 목적물의 분담부분에 관한 한 다른 목적물에 대한 공동근저당권에도 영향이 있다. 물상보증인 소유의 목적물에 대하여 공동근저당권이 실행되면 그 범위에서는 피담보채권이 확정되었다. 이는 다른 공동근저당권의 목적물에 대한 공동근저당권에서도 이 목적물의 분담부분에 해당하는 범위에서는 그 피담보채권이 확정된 것과 같은 효과를 갖는다. 보통저당권처럼 이전ㆍ대위가 이루어지는 것은 이와 같은 부분적 피담보채권 확정의 효과인 셈이다.47) 이때에는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 후자가 먼저 경매되어도 변제자대위를 위하여 채권과 그 담보가 소멸하지 아니한 채 이전되어야 하므로 변제자대위가 일어나는 범위에서는, 즉 대위변제자를 위해서는, 채권최고액이 공제되지 아니한다.48)  

47) 앞서 본 민법 제368조 제2항이 적용되는 경우 채권최고액이 선행경매에서 배당받은 금액만큼 공제되는 것을 이러한 관점에서 이해할 수도 있다. 48) 즉, 공동근저당권자는 모든 공동근저당 부동산에서 채권최고액을 한도로 배당받을 수 있을 뿐이나, 물상보증인이 변제자대위를 하는 경우 그가 변제 기타 그의 출연으로 만족시킨 부분만큼 채권최고액이 감액되었음을 이유로 채무자가 변제자대위를 제한할 수는 없다. 변제자대위가 이루어지는 경우 그 부분은 채무자에 대하여는 변제되지 아니한 것과 같이 취급되어야 하는 것이다.

 

Ⅳ. 나가며  

    공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대하여 근저당권이 실행된 경우 그 우선배당액 기타 담보권의 실행으로 인한 만족으로 볼 수 있는 금액은 나머지 부동산에 대한 (공동)근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 한다. 공동근저당도 공동저당인 이상 민법 제368조가 적용되어야 하기 때문이다. 그러나 공동근저당에서 복수의 목적물에 대한 복수의 근저당권을 매개하는 것은 공동근저당권설정계약 및 그 배후의 기본적 거래계약이고, 물권법ㆍ집행법적 이유로 공동근저당 목적 부동산 중 일부에 대하여 피담보채무가 확정되었다 하여 당연히 나머지에 대한 (공동)근저당권의 피담보채무가 확정된다고 볼 근거는 없다. 종래 동시 확정설이 문제 삼아온 것은 주로 민법 제368조를 적용할 기준이 없다거나 선행경매 당시 피담보채무가 소액이었을 때 곤란한 문제가 생긴다는 것인데, 이는 공동근저당권자가 후행경매에서 배당받을 수 있는 한도액을 채권최고액에서 선행경매에서 배당받은 금액을 공제한 금액 이외에 채권최고액에서 선행경매에서 분담하였어야 할 금액을 공제한 금액으로도 제한하고, 선ㆍ후행경매를 통틀어 피담보채무의 총액을 기준으로 민법 제368조를 적용함으로써 해결할 수 있다.  
    이상과 같은 문제가 생긴 근본원인은 공동근저당권에 관하여 별다른 근거조항을 두지 아니한 데 있다. 근저당의 경우 누적적 (분할ㆍ중첩)근저당을 막기 어려움을 고려할 때, 당사자의 의사를 반영한 다양한 유형의49) (넓은 의미의) 공동담보를 활용할 수 있게 하되, 적절한 공시(公示)를 요구하고,50) 특히 복잡한 공동근저당에서 피담보채무의 확정과 채권최고액의 감액에 관하여는 명문의 규정을 둘 필요가 있을 것이다.  

49) <표 5>에서 보는 바와 같이 근저당권의 형식을 취하는 경우 어차피 공동근저당과 누적적 중첩근저당 및 누적적 분할근저당이 모두 가능하다. 현실적으로 대부분의 저당권이 근저당권의 외피를 띠는 상황에서 이를 일반저당에서 금지할 필요는 없을 것이다. 민법 제368조의 (공동저당의 등기 여부에 따른) 적용배제를 허용하여야 한다. 은행실무상 공동담보와 누적적 담보의 장ㆍ단점과 그 활용에 대하여는, 松本崇, “共同抵当の実務”, 加藤一郞ㆍ林良平 編集代表 担保法大系 第1巻, 1984, 719-720頁 참조. 이를 금지한다면 그 법정책적 이유는 과잉담보의 금지에 있을 터인데, 이는 (담보)물권법적으로 제한을 두기보다는 계약법적으로 해결함이, 즉 (공동근)저당권설정계약 등 담보약정의 내용통제로 접근함이 바람직할 것이다.   50) 등기부상 누적적 근저당으로 보임에도 실질이 공동근저당인 경우 그로 인하여 후순위권리자가 손해를 입는 것은 아니고 근저당권자와 그 설정자의 합의로 선순위권리가 제한된 것일 뿐이므로, 공시가 필수적이지는 아니하다. 그러나 당사자 의사만으로 권리의 내용이 달라진다면 불확실성이 증가한다. 등기가 없어도 내부관계에서 공동저당이 될 수 있다는 견해로, 이은영, 물권법, 2006, 823면.