유치권과 동시이행의 항변권의 관계 정립을 위한 시론-최수정(2016)

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유치권과 동시이행의 항변권의 관계 정립을 위한 시론-최수정(2016)

모두우리 2024. 1. 7. 23:42

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유치권과 동시이행의 항변권의 관계 정립을 위한 시론-최수정
- 대법원 2014.1.16. 선고 2013다30653 판결을 계기로-

[사안의 개요]
[소송의 경과]
[연구]
Ⅰ 문제의 제기
Ⅱ 종래의 논의
Ⅲ 수급인의 유치권
Ⅳ 공사대금채권의 변제기
Ⅴ 공사대금과 손해배상액의 차이에 따른 당사자의 이익 분석
Ⅵ 결론

[사안의 개요]

원고는 X토지의 소유자로서, 2009. 6.25. 그 지상에 건물신축을 위하여 A와 도급계약을 체결하고 공사대금 18억 7,000만원, 공사기간 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 15. 까지로 정하였다. 공사 진행 중 수차례 설계변경이 이루어지다가, 2010.3.10. 원고와 A는 공사대금을 25억 4,660만원으로 증액하고, 공사기간을 2010.3.30.까지로 연장하는 내용의 공사변경계약을 체결하였다. 그리고 A는 변경된 공사계약에 따라 2010.4.20.경까지 공사를 진행하였다.
원고는 2010.4. 중순경 이 사건 신축건물에 관하여 주무관청에 사용승인 신청을 하였으나, 현장조사 결과 지적사항이 시정되지 않아 사용승인을 얻지 못하였다. 그래서 원고는 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 A에게 약 2억원의 공사잔대금 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였다. 그러나 A는 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요구에 응하지 않았다. 2010.5.18. 원고가 A의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 도급계약을 해지하자, A의 대표이사인 피고 등은 2010.5.18.경 공사잔대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사한다고 하면서 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010.8.4.경 공사 현장에서 철수하였다.

[소송의 경과]

이후 A는 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비 7억3,700만원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 원고는 반소로서 하자보수금 및 지체상금을 청구하였다. 본소에서는 공사잔대금 2억 1,000만원이 인정되었고 반소에서는 하자보수금 및 지체상금 4억 8,000만원이 인정된 결과, A가 원고에게 하자보수금 등 손해배상액에서 공사잔대금 채무액을 정산한 나머지 2억 7,000만원과 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 선고되었다. A와 원고가 항소하였고 법원은 본소청구에서 위 2억 1,000만원을 인정하고 반소청구에서는 하자보수금 및 지체상금을 인정한 후 A가 원고에게 상계되고 남은 6,300만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이에 대해 양당사자가 상고하였고 대법원은 원심을 파기환송 (일부) 하였으며 (대법원 2014.10. 30. 선고 2012다91637 판결), 원고일부승소로 확정되었다. (서울고등법원 2015.3.31.선고 2014나54085 판결)
한편 원고는 A의 공사의무불이행을 보증사고로 하는 보증계약을 체결한 건설공제조합에 대하여 계약보증금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 원고는 1 심에서 패소하였으나 그 항소심 (서울고등법원 2012.6.15.선고 2012나7542)에서 A의 공사의무불이행으로 인하여 계약이 해지되었다는 이유로 건설공제조합에 대하여
원고에게 계약보증금 2억 5,000만원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 선고되었다. 건설공제조합이 상고하였고 대법원은 원심을 파기환송하였으며 (대법원 2014.10.30. 선고 2012다61162 판결) 이에 따라 원심은 항소를 기각하였고 (서울고등법원 2015.6.3. 2014나54757 판결), 다시 상고심에서 대법원은 심리불속행으로 하였다. (대법원 2015.10.15. 선고 2015다38156 판결)
다른 한편 원고는 피고가 유치권을 행사할 피담보채권이 없음에도 불구하고 불법으로 공사현장을 점거하여 손해를 가하였으므로 이를 배상할 책임이 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다 1 심법원 1)은 원고일부승소판결을 하였으며이에 대해 피고가 항소하였다.

1) 인천지법 2012.8.31. 선고 2011가합23572 판결

2. 원심 2)

2) 서울고등법원 2013.3.22. 선고 2012나76609 판결

원심은 "물건에 관한 점유가 불법행위로 인하여 이뤄진 경우에는 유치권이 성립할 여지가 없는 것인데 그 점유는 적극적으로 가해진 불법행위 즉 침탈 사기강박 등에 의한 경우뿐만 아니라 점유자가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원이 없이 그리고 권원 없음을 알거나 또는 알 수 있었음에도 과실로 알지 못하고, 개시된 경우 역시 점유가 불법행위에 의한 경우에 포함된다"고 설시하였다. 그리고 ① 사용승인을 위한 검사 과정에서 미시공 내지 시공하자가 분명하게 지적되어 원고가 A에 대한 공사잔대금 지급을 거절하면서 피고에게 하자의 보수 내지 그하자로 인한 손해배상을 구하였던 점, ② 원고는 위와 같은 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였던 점, ③ 피고는 계약해지 무렵에야 비로소 이 사건 신축건물을 점유하며 유치권을 행사하였던 점, ④ 원고와 A사이의 공사대금본소청구 및 하자보수금반소청구에서 (수원지방법원 성남지원 2010가합12131, 13523) 미시공 및 시공하자로 인한 손해가 의 공사잔대금채권액수를 훨씬 초과하는 것으로 감정된 점, ⑤ 위의 항소심 (서울고등법원 2012나21784, 21791)은 2012.9.5.피고가 원고에게 상계되고 남은 금액 및 이에 대한지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고한 점, ⑥ 원고는 변경된 공사계약에 따라 A에게 공사대금을 지급해 왔고 원고가 지급하지 않은 공사잔대금은 전체 공사대금의 10%에도 미치지 못하였으며 원고는 하자로 인한 보수공사 등을 이유로 나머지 공사대금의 지급을 유보하고 있었을 뿐 자력이 없어서 공사대금을 지급하지 못하는 상태는 아니었으므로, A가 유치권을 행사하면서까지 공사잔대금채권의 담보를 확보할 필요가 있었다고 보기는 어려운 점을 근거로 들었다. 즉 전문건설회사인 A 및 그 대표자인 피고로서는 이 사건 신축건물 점유 개시 당시에 이미 객관적으로 드러난 신축건물 시공과정에서의 하자로 인하여 원고에게 하자보수의무의 부담 등을 이유로 다액의 손해배상의무를 부담하게 될 상황이라는 것을 충분
히 인식할 수 있었고, 위 공사대금청구사건의 감정결과 A가 원고에 대한 공사대금채권을 초과하는 금원 상당의 하자보수의무를 부담하게 되었으므로, 피고로서는 이 사건 신축건물에 대한 점유 개시 당시 그 점유권원이 없음을 알면서 또는 과실로 알지 못한 채 점유를 개시한 것이라고 봄이 상당하다는 것이다. 결국 적법하게 점유할 권원 없이 이 사건 신축건물을 점거한 피고의 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 보아 원심은 피고의 항소를 기각하였다 이에 피고가 상고를 하였다.

3. 대상판결

대상판결은 "수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다"고 한다.
그리고 위 사실관계에 비추어, "이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 2억5,000만원 상당에 이르러 A의 공사잔대금 채권액 2억 1,000만원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상 원고가 A에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권의 행사에 해당하므로 A는 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 A의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 A를 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 고 하여 피고의 상고를 기각하였다.

[연구]

Ⅰ 문제의 제기

유치권은 법정담보물권으로서 당사자 사이에 이를 배제하는 특약이 없는 한 그 요건이 충족되는 때 발생하며 동시이행의 항변권은 쌍무계약의 성질상 인정되는 효과이다. 그러므로 각각의 요건이 충족되는 한 유치권 및 동시이행의 항변권이 발생 및 병존할 수 있을 것이며 학설은 대체로 양자의 병존을 긍정하는 것으로 보인다 .그러나 양자가 병존한다고 하더라도 가령 일방당사자가 동시이행의 항변권을 주장하는 데 대해 타방당사자가 유치권을 행사하는 경우에서처럼 이들 권리 사이의 관계 내지 당사자의 구체적인 지위에 대한 해명은 충분하지 않았다.
대상판결은 도급인이 동시이행의 항변을 하는 경우 수급인은 유치권을 행사할 수 없다고 판단하였는데 유치권과 동시이행의 항변권의 관계에 관한 법원의 태도를 아마도 처음으로 그리고 명시적으로 보여주고 있다는 점에서 그 근거 및 결과의 당부와 당해 법리의 유효범위에 주목하게 된다. 대상판결의 사안에서 수급인은
하자보수에 갈음하는 손해배상액이 공사대금을 초과하기 때문에 양자를 정산하더라도 그 차액만큼의 손해배상액을 지급하지 않으면 안 될 지위에 있다. 그럼에도 불구하고 수급인이 오히려 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 도급인은 공사대금채무를 선이행하지 않으면 안 되고 수급인의 채무의 이행을 강제할 수 있는 중요한 수단을 잃게 된다. 이러한 부당한 결과를 피하기 위해서는 수급인의 유치권을 부정하지 않을 수 없을 것이다. 대상판결도 결론에 있어서는 원심과 마찬가지로 피고의 유치권을 인정하지 않았고 따라서 그의 점유를 위법한 것이라고 보았다. 다만 원심이 유치권의 성립요건 중 소극적 요건인 불법행위로 인한 점유를 근거로 든 것과 달리 대상판결은 도급계약상 공사대금채권과 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등이 동시이행 관계에 있는 점, 변제기의 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등을 근거로 들었다. 즉 유치권의 성립요건이 충족되지 않았음을 이유로 그 성립 자체를 부정한 것이라기보다는 규정의 취지 등에 비추어 행사할 수 없다고 판단한 것이라고 해석된다.
그러나 그러한 취지에 비추어볼 때에도 과연 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하면 공사잔대금채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지의 상태가 된다거나 수급인이 유치권을 행사하기 위해서는 자신의 채무를 이행제공하여야 한다는 대상판결의 설시는 여러 가지 의문을 야기한다. 먼저 변제기가 도래하지 않은 경우와 마찬가지의 상태가 무엇을 의미하는지 명확하지 않을뿐더러 유치권 및 동시이행의 항변권은 변제기의 도래를 요건으로 하는데 그 요건이 충족되어 각 권리가 발생한 상황에서 후자가 행사되면 왜 갑자기 전자의 변제기가 도래하지 않은 것이 되는지도 납득할 수 없다. 그리고 유치권과 동시이행의 항변권의 병존을 인정하는 일반적인 이해와 달리 또 유치권의 우위를 주장하는 견해와 반대로 유치권을 행사하고자 하는 자가 자신의 채무의 변제제공을 통해 상대방의 동시이행의 항변권을 박탈해야 하는 근거는 무엇이며 양자의 이러한 배타적인 관계는 어떻게 정당화될 수 있는지도 의문이다. 나아가 대상판결의 법리가 과연 유치권 및 동시이행의 항변권이 함께 발생하는 경우, 일반에 적용될 수 있는지 아니면 일정한 전제하에 제한적으로만 작동하는 것인지도 검토되지 않으면 안 될 것이다.
한편 담보물권으로서의 유치권의 성질과 유치권이 인수주의에 따른 사실상 최우선변제권으로서 경매절차에서 야기하는 문제점으로 인하여 판례는 유치권을 제한하고 있다. 압류효력 발생 이후에 공사대금채권자에게 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 한 경우3)나 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 수급인이 점유를 이전받았더라도 기입등기로 인하여 압류효력이 발생한 후 공사를 완공하여 공사대금을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우4), 판례는 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 한다. 특히 상사유치권이 성립한 이후에 경매절차가 개시된 때에는 유치권의 행사를 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다거나5), 채무자 소유의 부동산에 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자가 상사유치권을 취득한 경우 상사유치권자는 채무자 및 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받은 자에 대해서는 대항 할 수 있지만 선행 저당권자 또는 선행 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다고 한다.6) 이러한 판례의 태도에 대하여는 법해석의 한계를 벗어난 것이므로 입법적으로 수용할 필요가 있다거나7) 법해석의 한계를 벗어난 법관에 의한 법형성 내지 선취된 입법이라는 비판도 제기된다.8) 하지만 그 만큼 유치권의 문제점이 극명하게 반영된것임은 부정할 수 없다.
그런데 당사자 사이에서 유치권과 동시이행의 항변권이 각각 주장된 사안은 찾기가 쉽기 않은데 대상판결은 바로 이 경우 후자를 근거로 전자를 제한하고 있다. 이 사건 건설공사와 관련하여서는 다수의 민사 및 형사판결이 존재하지만 대상판결에서는 수급인의 위법한 유치권 행사에 따르는 손해배상책임의 성립 여부가 쟁점이 되었다. 이에 본고는 대상판결의 유치권 행사 가부에 대한 판단과 그 근거의 당부를 분석함으로써 유치권과 동시이행의 항변권의 관계를 명확히 하고자 한다. 이를 통해 유치권의 행사를 제한하는 판례의 태도와도 연관하여 대상판결이 선례로서 의미를 가지는 부분을 확인해볼 수 있을 것이다.

3) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결

4) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결

5) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결; 대법원 2014.12.11. 선고 2014다53462 판결

6) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결

7) 이시윤, 민사집행에 잇어서의 주요과제와 ISD 민사집행법연구 제8권 2012, 22면

8) 김재형, 민법판례분석, 박영사 2015. 130면

9) 현승종, 민사유치권 및 동사이행의 항변권의 연혁적 고찰, 법조 제9권 12호 1960, 11면

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결
[유치권부존재확인][공2011하,2348]

【판시사항】

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.

관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

(3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결
[건물인도][공2013하,1294]

【판시사항】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)

[2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.

[2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

[1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)
대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954)
[2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수)

【피고, 상고인】 거남건설 주식회사

【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기)

【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).

따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고 회사의 상고이유에 대하여

가. 점유 중단 관련 상고이유 부분

원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.

적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

나. 추가공사 관련 상고이유 부분

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).

원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결
[유치권부존재확인][공2012상,168]

【판시사항】

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
[2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.

그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.

법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).

2. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.

영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).

한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.

한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.

(2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.

한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.

피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.

(3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.

나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.

나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)

[2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)

[3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168)
[2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결

【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.

원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.

유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).

그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.

그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.

원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.

4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.

대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례

[2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)

[3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항

【참조판례】

[2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)
[2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식)

【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다.

2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여

상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 점포인도청구 부분에 관하여

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

가. 판단누락 주장에 관하여

(1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.

그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

(3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.

그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여

민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여

원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 채증법칙 위반 주장에 관하여

이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【참조판례】

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539)

【전 문】

【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.

그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결
[토지인도·위약금등][미간행]

【판시사항】

[1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부 (적극)

[2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도

[3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법

[4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지

제673조(완성전의 도급인의 해제권)
수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.

【참조조문】

[1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539)
[2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698)
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201)
[3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결
[4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상)

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인)

【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.

1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.

상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.

(2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여

가. 원고의 상고이유에 대한 판단

(1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단

(1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

(2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결
[공사대금]〈양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 문제된 사건〉[공2020상,301]

【판시사항】

[1] 건축공사도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약 해제에 따른 권리의무관계 / 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 기성고 비율을 산정하는 방법

[2] 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재
(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)

【판결요지】

[1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다.

[2] [다수의견]
(가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항).

이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다.

(나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다.

① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다.

② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다.

③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다.

④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다.

⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다.

⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다.

⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다.

⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다.

[대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

① 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다. 양도금지특약이 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다.

② 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다.

③ 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다.

④ 재산권의 귀속주체인 채권자가 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다.

⑤ 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다.

⑥ 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다.

⑦ 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다.

⑧ 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 [2] 민법 제185조, 제449조, 제451조 제2항, 제487조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363)
대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419)
대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179)
대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656)
대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결
[2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결(공2000상, 362)
대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결(공2001상, 354)
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결(공2009하, 1996)
대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결(공2015상, 675)

【전 문】

【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 엘드건설의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 엘드건설의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정영훈 외 1인)

【원고보조참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 최재원)

【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 한상민 외 1인)

【피고보조참가인】 건설공제조합

【원심판결】 서울고법 2016. 4. 7. 선고 2015나4353, 4360 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2009. 5. 27. 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축공사에 관하여 총계약금액 24,900,000,000원(그중 건축공사 부분 계약금액은 23,245,600,000원이다. 이하 건축공사 부분을 ‘이 사건 공사’라고 한다), 착공일 2009. 6. 1., 준공예정일 2010. 11. 30.로 정하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 공사에 관하여는 주식회사 엘드건설(이하 ‘엘드건설’이라고 한다)을, 나머지 소방공사 부분에 관하여는 진성산업 주식회사를 각 계약상대자로 하였다.

나. 이 사건 도급계약에 포함된 공사계약 일반조건에는 다음과 같은 내용이 있다.

1) 계약상대자인 엘드건설 등은 이 공사의 이행을 위한 목적 이외의 목적을 위하여 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다(제5조 제1항, 이하 ‘이 사건 채권양도금지특약’이라고 한다).

2) 피고는 ‘계약상대자인 엘드건설 등의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우’, ‘계약상대자인 엘드건설 등의 부도발생 등으로 정상적인 공사수행 가능성이 없다고 판단될 경우’에 해당하면 이 사건 도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다(제37조 제1항 제2호, 제4호).

다. 엘드건설은 2010. 10. 21. 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었다. 피고는 2010. 11. 25. 엘드건설을 상대로 위 공사계약 일반조건 제37조에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 2010. 11. 29. 도달하였다.

라. 엘드건설에 대하여 2010. 12. 10. 회생절차가 개시되고 회생계획인가결정이 있은 후 2017. 1. 25. 회생절차폐지결정을 받아 2017. 3. 17. 그 폐지결정이 확정됨과 동시에 파산선고가 내려지고 원고가 파산관재인으로 선임되었다.

2. 기성공사대금 인정에 관한 채증법칙 위반 여부 등(상고이유 제1점)

가. 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조).

나. 원심은 기성고 비율을 산정하는 데 필수적인 기시공 부분에 소요된 공사비를 산출하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 특별한 사정이 있다고 인정한 다음, 아래와 같이 기성공사대금을 산정하였다.

엘드건설이 공사를 중단할 당시까지 시공한 공사 중 5회 기성공사대금은 감리단이 작성한 감리업무일지에 기재된 공정률을 기초로 산정할 수밖에 없고, 피고가 제출한 증거만으로는 위 감리업무일지의 증명력을 배척할 수 없다. 피고 주장과 같이 약정된 총공사비에서 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 공제하는 방식으로 기성고를 산정할 수는 없다. 따라서 건축공사와 소방공사를 합한 5회 기성 부분의 전체 공사대금은 감리업무일지에 기재된 공정률인 13.59%를 기초로 3,383,910,000원(= 약정 총공사비 24,900,000,000원 × 13.59%)으로 산정되고, 그중 엘드건설이 시공한 이 사건 공사 부분에 관한 대금은 위 기성 부분에 관한 건축공사와 소방공사의 공사대금 청구비율에 따른 2,818,458,639원(= 3,383,910,000원 × 83.29%)이다.

다. 이 부분 상고이유 주장은 기성공사대금의 산정에 관하여 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기성고 비율과 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 회생절차개시 후 보증인의 상계권 행사 가부(상고이유 제3점)

원심은, 그 판시와 같은 이유로 주채무자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생절차가 개시된 경우에는 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 없으므로, 회생채무자인 엘드건설의 보증인인 피고보조참가인이 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 하여 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계할 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고보조참가인의 상계를 허용하지 아니한 원심의 판단에 회생절차 개시 후 보증인에 의한 상계권 행사 가부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 기성공사대금 채권의 이전 여부(상고이유 제2점)

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고보조참가인은 2009. 6. 18. 엘드건설이 이 사건 공사와 관련하여 농협은행 ○○○○지점으로부터 대출받은 3,150,000,000원 상당액의 대출금 채무를 보증금액 2,992,500,000원, 보증기한 2010. 6. 17.까지로 정하여 보증하였다. 원고보조참가인은 위와 같이 보증하면서 ‘엘드건설이 이 사건 공사대금채권 중 보증부대출금액 이상을 농협은행의 ○○○○지점에 양도하고, 발주처인 피고로부터 확정일자 있는 채권양도 승낙을 받아서 이 사건 공사대금을 그 대출금의 변제에 충당하도록 한다.’는 특약사항을 정하였다. 이에 따라 엘드건설은 2009. 7. 7. 농협은행에 이 사건 공사대금채권 중 3,150,000,000원 부분을 양도하였고, 피고는 같은 날 위 채권양도를 승낙하였다.

2) 엘드건설의 회생절차개시신청 등으로 보증사고가 발생하자 원고보조참가인은 2010. 11. 30. 엘드건설의 농협은행에 대한 대출원리금 채무액 3,025,749,621원을 대위변제하였다. 농협은행은 같은 날 원고보조참가인에게, 엘드건설로부터 양수하였던 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양도하였고, 피고에게 그 양도사실을 통지하였다.

3) 이후 원고보조참가인은 엘드건설의 회생절차에서 원고보조참가인의 엘드건설에 대한 구상금채권은 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권으로 담보되어 있다며 3,025,749,621원의 회생담보권을 신고하였으나, 원고는 원고보조참가인의 회생담보권에 관하여 이의하였다. 회생담보권 조사확정재판에서 전주지방법원은 2014. 11. 28. 원고보조참가인의 회생담보권이 3,025,749,621원임을 확정하는 결정을 하였다.

4) 한편 이 사건 공사대금채권 중, ① 주식회사 신일은 2010. 11. 2. 1,709,970,000원에 관하여, ② 주식회사 선이앤씨는 2010. 11. 2. 1,571,145,600원에 관하여, ③ 유한회사 성우이앤씨는 2010. 11. 4. 75,800,000원에 관하여, ④ 주식회사 영창개발은 2011. 1. 26. 118,800,000원에 관하여, 피고에게 엘드건설의 하수급업체로서 엘드건설의 부도 등의 사유로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 등에 근거한 하도급대금의 직접지급을 구하였다(이하 주식회사 신일, 주식회사 선이앤씨, 유한회사 성우이앤씨, 주식회사 영창개발을 통틀어 ‘하수급채권자들’이라고 한다).

5) 또한 엘드건설은, ① 2010. 10. 15. 현대개발 주식회사에 이 사건 공사대금채권 중 90,876,280원 부분을 양도하였고, ② 2010. 10. 22. 주식회사 아이디에프이앤씨에 이 사건 공사대금채권 중 499,230,000원 부분을 양도하였으며(이하 현대개발 주식회사와 주식회사 아이디에프이앤씨를 통틀어 ‘채권양수인들’이라고 한다), 피고에게 위 각 양도사실을 통지하였다.

6) 하수급채권자들과 채권양수인들은 엘드건설의 회생절차에서 자신들이 엘드건설에 대하여 보유하고 있던 채권을 회생채권으로 신고하였다.

나. 먼저 하수급채권자들에 대한 채권 이전에 관하여 살펴본다.

원심은 판시와 같은 이유로 하수급채권자들이 하도급대금 직접지급청구에 따른 권리를 묵시적으로 포기한 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 공사대금채권의 이전에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

다. 다음으로 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 살펴본다.

1) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항).

이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조).

2) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 것이 통설이고 앞서 본 바와 같이 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다.

가) 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다.

나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 그 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 그 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다.

나) 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. 지명채권은 유통성을 본질로 하는 증권적 채권과는 달리 채권자와 채무자 사이의 인격적 연결이라는 측면과 채권자의 재산이라는 측면을 동시에 지니고 있다. 민법은 이러한 특성을 고려하여 제449조 제1항에서는 채권양도의 자유를 원칙으로 선언하면서도 제2항 본문에서 당사자의 의사표시에 의하여 양도를 금지할 수 있다고 하고, 같은 항 단서에서 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 보호하고 있는 것이다.

다) 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. 채권의 재산화와 상품화 경향에 따라 채권의 양도성이 점차 중시되는 추세에 있다고 하더라도 사적 자치의 원칙이 적용되는 영역에서 당사자의 의사에 반하면서까지 그 양도성을 인정할 수는 없다.

라) 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다.

마) 한편 채권양도에 따라 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 채무자는 양도통지를 받을 때까지 채권자에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 여기서 ‘채권자에게 대항할 수 있는 사유’란 채권의 성립·존속·행사저지·배척 등 모든 사유를 말한다. 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다.

바) 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. 이와 달리 양도금지특약을 어긴 채권양도의 경우에도 채권양도 자체는 유효하되 양도인인 원래의 채권자가 채무자에 대해서 채권을 양도하지 않을 채권적 의무를 위반하였을 뿐이라고 보게 되면, 악의의 양수인에게도 채권이 유효하게 양도된 것임에도 채무자는 위 양수인에게 이행을 거절할 수 있는 반면, 양도인은 채권의 유효한 이전으로 인해 더 이상 권리를 갖지 않게 되었음에도 여전히 채무자에게 적법하게 채무 이행을 구할 수 있다는 것이 되어, 지명채권의 귀속과 그 권리행사 가부가 서로 괴리되는 현상이 일어나게 된다. 나아가 양수인이 악의라 하더라도, 양도인에게 채권적 의무를 지도록 하는 데 불과한 양도금지특약이 채권관계 바깥에 있는 제3자인 위 양수인에게까지 효력을 미치는 이유를 이론적으로 설명하기 곤란하다.

사) 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 또한 민법 제449조 제2항에서 말하는 양도는 임의양도를 뜻하므로 이를 금지하는 특약이 있더라도 압류 등 강제집행 자체가 금지되는 것은 아니라는 점에서 논리적 모순이 없다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다.

아) 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. 즉, 채권 거래의 규모와 빈도가 점진적으로 증가하여 채권의 재산적 성격과 담보로서의 가치가 중시되고 채권을 이용한 자금융통이 활성화되면서 현대 계약법상 채권의 유동화 확보를 통한 자본의 신속한 순환이 강력히 요구되고 있다 하더라도, 민법 제449조 제2항 문언의 합리적 해석 범위를 넘어 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 인정할 수는 없다.

3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다.

엘드건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 한편 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심판결의 이유설시 부분은 부적절하나, 판시와 같은 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 따라서 원심판단에 이 부분 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력 부분(위 4.다.)에 대하여 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.

6. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견

가. 다수의견은 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 이른바 물권적 효력설을 지지하고 있다. 그러나 이러한 태도는 타당하지 않다.

채권양도에서는 채권자(양도인)와 채무자, 그리고 양수인이라는 세 당사자 사이의 삼각관계를 구분해서 살펴보아야 한다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이고, 채권양도의 당사자는 양도인, 즉 채권자와 양수인이다. 채권자와 채무자 사이의 양도금지특약이 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 영향을 줄 수 있는가가 문제의 핵심이다.

채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

1) 계약은 원칙적으로 두 당사자의 의사표시 합치로써 성립하고 합의 내용을 실현하기 위해 두 당사자를 구속하는 규범이다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다.

양도금지특약을 위반한 채권양도가 효력이 없다고 보는 것은 양도금지특약이 직접적인 법형성력을 가지고 채권의 양도성을 대세적으로 박탈하는 효력을 갖는다는 의미이다. 양도금지특약에 따라 채권이 물권과 같이 대세적으로 양도할 수 없는 성질을 갖게 되었다고 보아 이러한 견해를 물권적 효력설이라고 부른다.

그러나 양도금지특약이 그 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 그 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다.

2) 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 그 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 그 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다. 반대로 단지 ‘양도하지 못한다’고 한 것을 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실되어 그 특약에 반하는 채권양도는 무효라고 해석하는 것은 문언의 통상적 의미를 벗어난다.

3) 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다.

지명채권의 법률관계에 인적 신뢰를 기초로 한 특별한 결합관계가 있는 경우도 있으나, 금전채권과 같이 인적 결합관계가 희박한 경우가 대부분이다. 채권의 재산적 가치는 다른 재화와 다르지 않고, 사회경제적 변화에 상응하여 채권자와 채무자의 인적 결합의 정도는 더욱 희박해지고 있다. 근대 민법에서 채권의 양도성을 전면적으로 승인한 것은 이러한 변화를 반영한 것이다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 그 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다.

4) 전통적으로 지명채권양도는 경제적 위기에 처한 채무자로부터 제3채무자에 대한 채권을 양도받는 채권회수수단으로 기능하였으나, 자본의 신속하고 원활한 순환이 요구되는 현대사회에서는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있다. 사회경제적으로 새로운 금융기법이 개발되고 금융산업 발전이 전체산업 발전을 선도하는 상황에 이르러 채권거래의 형태가 다양해지고 그 규모와 빈도가 점진적으로 증가하면서 채권의 재산적 성격과 담보로서의 중요성이 강조될 수밖에 없다. 재산권의 귀속주체인 채권자가 이를 처분하여 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다.

5) 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하더라도 채무자로서는 채권자에 대하여 특약 위반에 따른 책임을 물을 수 있고, 채권자가 변경되더라도 원래 이행하여야 할 채무를 이행하는 것이라는 점에서 그 불이익이 크지 않다. 따라서 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 것이 채권자, 채무자, 양수인 사이의 이익관계에 균형을 맞출 수 있다.

6) 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 이것은 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고할 필요성에서 나온 것이다. 민법 제449조 제2항에 관한 해석이 열려 있다면 채권의 재산적 성격을 중시하는 현대사회의 흐름을 반영하는 해석이 바람직하다.

7) 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다. 대법원은 민법 제449조 제2항을 적용할 때 제3자가 악의인 경우는 물론 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 그 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 또는 중대한 과실은 그 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다고 판단하고 있다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등 참조). 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면, 그 특약을 위반한 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 민법 제449조 제2항 단서에 따라 양수인에 대해 그 악의 또는 중대한 과실을 이유로 채무 이행을 거절할 수 있게 된다. 제3자의 악의·중과실에 대한 주장·증명책임에 관한 판례는 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 경우에 일관되게 설명할 수 있다. 물권적 효력설에 따른다면 채무자가 특약의 존재를 증명하고 양수인이 자신의 선의와 중대한 과실이 없다는 것을 증명해야 할 것이므로 이에 관한 판례에 반하는 결과가 된다.

대법원은 민법 제449조 제2항 단서가 채권양도금지특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다고 판단하고 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조). 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 하면, 양수인이 악의여서 취득한 바 없는 채권을 전득자가 비록 선의라고 해서 어떻게 양수인으로부터 이를 승계하여 취득하는지를 설명하지 못한다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면 채권은 그 특약과 상관없이 승계되어 유효하게 양도되므로 선의의 전득자는 당연히 보호받을 수 있다.

8) 양도금지특약이 있더라도 압류·전부명령에 따라 해당 채권은 이전이 가능하고 압류채권자의 선의 여부는 그 효력에 영향을 미치지 못한다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결 등 참조). 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다. 채권자가 양수인에게 집행력 있는 공정증서정본을 작성해 주고 양수인이 이에 기초하여 양도금지특약이 있는 채권에 대하여 압류·전부명령을 받으면 악의의 양수인도 얼마든지 채권을 취득할 수 있게 된다. 이 점에서도 굳이 물권적 효력설을 고수할 필요가 없다.

나. 채권양도금지특약에 관하여 채권적 효력설을 채택할 경우 민법 제449조 제2항 단서를 어떻게 보아야 할 것인지 문제 된다. 이 문제에 관해서는 여러 가지 방안 중에서 다음과 같은 해결방안이 타당하다.

양도금지특약을 위반하여 채권양도가 이루어진 경우 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자는 양도금지특약의 존재를 알고 있는 양수인에게 채무 이행을 거절할 수 있다. 물론 채무자는 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권양도의 효력을 그대로 인정할 수도 있다. 그러나 양도금지특약을 위반하여 채권을 양도한 채권자는 이러한 항변권을 행사할 수 없으므로 양수인이 특약의 존재를 알고 있다는 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수는 없다. 즉, 양도인은 채무자를 상대로 양도금지특약을 주장하여 채권양도의 효력을 부정하면서 자신에게 이행하라고 청구할 수 없다. 이는 양수인의 선의 여부가 채권양도에 따른 채권의 귀속 변동에 영향을 미치지 못하기 때문에 악의의 양수인도 채권자의 지위에 있게 되고 양도인은 무권리자가 되기 때문이다.

채무자가 양도인에게는 채권양도 사실을 들어 채무 이행을 거절한 다음, 양수인을 상대로는 그 악의를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 경우와 같은 교착상태가 문제 될 수 있다. 그러나 채무자가 양수인의 이행청구에 이행거절의 항변을 하고 그러한 항변이 정당한 경우에는 양도인이 채무자에 대하여 이행을 청구할 수 있다고 보면 되고, 양도인의 이행청구에 대하여 채권양도의 효력이 유효하다고 주장하는 경우에는 채무자가 이행거절의 항변권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석하여 양수인이 악의더라도 채무자에게 이행을 청구할 수 있다고 보면 된다. 채무자가 양수인과 양도인 모두에 대해 이행을 거절한다면 이러한 행위는 선행행위에 모순되는 행동으로서 신의칙에 반하여 허용될 수 없을 것이다.

다. 이 사건에 대하여 살펴본다.

1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 채권양도의 효력을 부정하였다. 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도는 효력이 없다. 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 채권양수의 대상이 된 채권의 증서인 도급계약서 자체에 이 사건 채권양도금지특약이 명시되어 있으므로 채권양도금지특약이 있음을 비교적 손쉽게 알 수 있었던 상태로 보인다.

2) 그러나 위에서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 공사대금채권에 관한 양도금지특약은 엘드건설이 피고에 대하여 채권을 양도하지 않을 의무를 부담하는 것일 뿐이므로 이에 반하는 채권양도도 유효하다. 다만 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자인 피고가 채권양수인들이 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였음을 주장하면서 채권양수인들에게 지급을 거절할 수 있다. 그런데 피고는 양도금지특약을 문제 삼지 않고 오히려 이 사건 공사대금채권이 채권양수인들에게 유효하게 양도되었음을 이유로 원고의 지급청구를 거절하고 있다. 이처럼 피고가 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권의 양도를 이유로 양도인의 청구를 거절하는 경우에는 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효함을 전제로 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석해야 한다. 따라서 채권양수인들이 이 사건 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지 여부와 상관없이 이 사건 공사대금채권은 채권양수인들에게 유효하게 이전되었다고 보아야 한다. 따라서 채권양수인들에 대한 채권양도의 효력을 부정한 원심의 판단에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심은 파기되어야 한다.

3) 나아가 원심은 채권양수인들이 양도금지특약에 관하여 알지 못했고 이에 대하여 중대한 과실이 없음을 증명해야 하는 것처럼 판단하였다. 이러한 원심판단에는 양도금지특약에 대한 증명책임에 관하여 판례(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등)에 배치되는 판단을 한 잘못도 있음을 지적한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견

양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 반대의견이 근거한 이른바 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이고, 그에 따라 파생되는 법률적인 문제 역시 복잡하게 나타날 수 있다. 입법 과정에서 채권적 효력설이 선택된 것이 맞는다면 이에 따른 문제점들까지 마땅히 함께 정리되었을 것임에도 그에 관한 규정을 전혀 마련하지 않았다는 것은 입법자가 다수의견과 같은 이른바 물권적 효력설을 택하였음을 방증한다. 앞으로 보다 심도 있는 논의를 거쳐 채권적 효력설을 구체화한 후 관련 쟁점들에 관하여 논리적으로 일관되고 정치한 내용을 입법에 반영하는 것은 별론으로 하고, 현재와 같은 상태하에서의 채권적 효력설을 현행 민법의 해석으로 채택하기는 곤란하다. 이와 같은 관점에서 다수의견을 보충한다.

가. 앞서 본 바와 같이 민법 제449조 제2항은 본문에서 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 채권을 양도하지 못한다고 규정함으로써 당사자의 합의에 의하여 채권의 양도성을 상실시킬 수 있도록 하고, 다만 그 단서에서 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 도모하고 있다. 의용민법, 그리고 동일한 내용으로 제정된 현행 민법 제449조 제2항의 입법 과정에서 채권적 효력설에 관한 논의가 있기는 하였으나 그 내용은 반대의견이 취하고 있는 현재의 채권적 효력설과는 상당한 차이가 있어 보인다. 현행 민법의 제정 전에는 물론 제정 후에도 상당한 기간 동안 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설은 개진되지 않았다. 이와 같은 상황에서 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설이 입법에 반영되었다고 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 반대의견이 취하고 있는 채권적 효력설은 장차 현행법에 관한 대안을 모색하게 될 때 입법론으로 참고할 수 있을 뿐 현행법 자체의 해석으로 삼기에는 적절하지 아니하다.

나. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 대세적 효력을 부인하고 그 효력범위를 당사자로 한정하는 채권적 효력설은 의미가 일의적이지 않고 그 스펙트럼 역시 매우 폭넓고 다양하다. 다만 채권적 효력설의 부류에 속하는 이러한 견해들은 대체로 다음과 같은 공통된 입장을 보이고 있기는 하다. 즉, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 그대로 유효하고, 양도금지특약은 단지 채권자와 채무자 사이에 채권을 양도하지 못하도록 하는 권리의무관계만 발생시킬 뿐이므로, 채무자를 제외한 나머지 이해관계인들 사이에서는 양수인을 채권자로 보아야 한다는 것이다.

채권적 효력설이 가진 위와 같은 공통분모에 의하면 양도금지특약을 위반한 채권양도는 양수인의 선의·악의를 불문하고 유효하여야 한다. 그런데 현행 민법 제449조 제2항 단서는 양수인이 선의인 경우에만 채권양도가 유효하다는 취지로 규정하고 있으므로, 채권적 효력설의 당초 원형이 되는 내용과는 상당한 거리가 있다.

여러 나라의 입법례와 학설을 살펴보면 채권적 효력설이라는 동일한 명칭을 취하더라도 매우 다양한 내용의 규율과 주장으로 자리 잡고 있음을 알 수 있다. 즉, 각 국가의 입법례를 보면 채무자에 대한 관계에서 누구를 채권자로 삼을 것인지, 채무자가 양도인에게 변제한 경우 이를 유효한 변제로 볼 것인지, 양수인이 특약의 존재를 알았을 경우에 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여할 것인지, 양수인의 선의·악의가 채권양도에 어떤 영향을 미치는지 등에 관하여 각기 다르게 규율하고 있고, 마찬가지로 학설도 다양한 견해를 취하고 있다.

이처럼 채권적 효력설이라고 막연히 통칭되기는 하지만 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다는 것의 의미는 매우 다양한 형태로 발현된다. 그런데 그 효력범위뿐만 아니라 증명책임이나 다수의 이해관계인들 사이에서 채권양도의 우열관계, 대항요건의 구비 여부, 집행관계 등 상정 가능한 법률적인 문제를 종합적으로 검토함으로써 다양한 이해관계가 충돌하는 재판 현장에서 적용 가능한 법리가 될 정도로 수미일관하게 완결적으로 정리한 논의는 찾아보기 어렵다.

요컨대 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 아직까지 법적으로 정연한 논리가 갖추어지지 않은 상태인 이상, 채권적 효력설은 현행법에 대한 종전 해석 및 이에 따라 확립되어 온 실무관행을 대체하기에 적절하지 않다.

다. 반대의견은 양도금지특약을 위반한 채권양도를 유효하다고 보면서도 민법 제449조 제2항 단서를 채무자에게 악의의 양수인에 대한 이행거절의 항변권을 준 것으로 이해한다. 이에 따라 채무자와 달리 위와 같은 항변권이 없는 양도인으로서는 채무자를 상대로 양도금지특약을 내세워 채권양도의 효력을 부정하고 자신에 대한 채무 이행을 청구할 수 없게 된다. 그러면서도 채무자가 양수인에게 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 이행청구를 거절하는 경우와 같이 채무자가 양도인, 양수인 모두에 대하여 채무 이행을 하지 않는 부당한 결과를 피하기 위하여 이러한 경우에는 신의칙상 양도인의 청구를 거절할 수 없다고 설명한다.

그러나 채권자와 채무자는 양도금지특약을 체결한 당사자인데 채권자가 채무자에게 특약의 효력을 주장할 수 없다는 것은 타당하지 않다. 하나의 양도금지특약을 가지고서 채권자는 단지 특약을 위반하지 않을 의무를 부담하는 지위에 있을 뿐이므로 그 효력을 채무자에게 주장할 수 없다고 하면서, 채무자는 악의의 양수인에 대하여 양도금지특약의 존재를 들어 채무 이행을 거절할 수 있다는 식으로 당사자별로 구분지어 해석하는 것은 그 자체로 부자연스러울 뿐만 아니라 당사자들이 만약 특약의 내용을 달리 정할 경우에는 어떻게 다룰 것인지에 대한 의문을 야기한다.

그리고 채권적 효력설에 기한 앞선 설명에 의하면, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사할 것인지 여부는 전적으로 채무자의 의사에 달려 있으므로, 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 악의의 양수인에게 그대로 채무를 이행할 것인지, 아니면 이행거절의 항변권을 행사한 후 종전 채권자인 양도인이 신의칙을 내세워 직접 채권행사에 나서기를 기다렸다가 이에 응할 것인지를 채무자가 자유로이 선택할 수 있게 된다. 이는 하나의 채권을 놓고 채무자가 이행의 상대방을 별다른 제약 없이 고를 수 있는 구조로서, 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 상당히 벗어난 결론일 뿐만 아니라, 채권의 양도성을 상실시키는 데에 동의하였던 채무자의 당초 의사에 반함은 물론 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 것과 유사한 법률관계를 창설하게 된다는 점에서 타당하다고 보기 어렵다. 특히 채권적 효력설에 의할 경우, 양도인과 양수인 사이에서는 양도금지특약에도 불구하고 양도인에 귀속되었던 채권은 유효하게 이전되어 오직 양수인에게만 귀속된다고 보아야 하는데, 이는 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상을 허용해야 한다는 취지의 앞선 설명과도 모순된다.

나아가 채무자가 양수인에게 특약의 존재에 대한 악의를 이유로 채무 이행을 거절하는 경우 이에 따른 후속으로 양도인과의 관계에서 신의칙상 이행의무를 지게 된다는 설명은, 채권의 양도를 마친 종전 채권자는 양수인의 선의·악의를 불문하고 무권리자가 되어 더 이상 채무자를 상대로 이행청구를 할 수 없다는 채권적 효력설이 입각한 최초의 논리적 전제와도 모순된다.

채권적 효력설에 의하면 종전 채권자는 양수인에게 채권양도를 함으로써 채권에 관하여 더 이상 아무런 권리도 가지지 아니한다고 보게 되는데, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하는 사정이 나중에 생긴다고 하여, 채무자와 양수인 간의 관계 바깥에 놓인 양도인이 채무자의 항변권 행사 여부에 연동되어 자신이 보유하지도 않은 채권을 채무자에게 행사할 수 있다는 해석은, 과연 신의칙이 적용되는 범위 및 그 한계는 어디까지인지에 관한 근본적인 의문마저 불러일으킨다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 이미 구체적인 형태로 구현된 실정법의 개별 조항을 해석·적용한 결과가 구체적 타당성에 부합하지 않는다고 하여 이를 바꾸기 위한 용도로, 그것도 항변이 아니라 청구권원으로서 일반조항인 신의칙을 내세우는 데에는 신중을 기할 필요가 있다. 또한, 채권적 효력설에 기한 앞선 설명은 종전 채권자가 무권리자임에도 불구하고 신의칙에 기하여 채무자에게 채무 이행을 구하여 급부를 수령할 수 있다고 봄으로써, 해당 채권이 과연 변제로 유효하게 소멸하게 되는 것인지, 종전 채권자가 수령한 급부 목적물의 소유관계는 어떻게 되는지 등과 같이 쉽게 해답을 도출하기 어려운 문제들을 연쇄적으로 야기한다.

이상과 같이 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효하다는 입장을 일단 취하게 되면, 채권을 양도한 채권자와 채무자 및 양수인 세 당사자 간의 관계를 논리적 모순 없이 완결적으로 설명하기란 불가능해진다.

라. 양도금지특약이 있는 채권이 양도된 후 채무자가 민법 제487조 후단에 따라 채권자 불확지를 원인으로 변제공탁하는 경우에도 채권적 효력설에 의해서는 다음과 같이 쉽게 해결하기 어려운 문제가 발생한다. 앞서 본 대법원 판례는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력과 관련하여 채무자가 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 증명책임을 부담하도록 하고 있다. 그러면서 채무자가 양수인의 악의 유무를 알 수 없거나 증명할 수 없는 경우에는 채권이 적법하게 양도된 것인지 의문이 제기될 수 있다며 채무자가 한 채권자 불확지 변제공탁을 유효하게 본다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결 등 참조).

그러나 채권적 효력설에서는 양도금지특약을 위반한 채권양도라 하더라도 특약에 관한 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 일응 유효한 것이기 때문에 논리적으로 채권은 언제나 양수인에게 귀속된다는 결론에 이르게 되고, 그 결과 ‘채권자를 알 수 없는 경우’가 아닌 것이 되어 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 이와 같이 채권적 효력설을 취하면서도 채권자 불확지 공탁이 허용된다고 보게 되면, 논리적으로는 공탁금의 출급청구권이 양수인에게 귀속된 것임이 분명함에도 현실적으로는 공탁금출급청구권 확인소송까지 거쳐서 채권이 귀속된 자를 확정지어야 한다는 모순적인 상황이 연출된다. 반대로 채권적 효력설을 취하면서 채권자 불확지 공탁의 요건을 충족하지 못하였으므로 채무자는 변제금을 공탁할 수 없다고 보게 되면, 채무자는 현실적으로 다수의 채권양수인이 존재하여 각각의 대항요건의 구비 여부를 살펴보아야 하는 난감한 상황에 처할 수 있게 되는데, 이러한 채무자를 보호하기 위하여 새로운 공탁원인 규정을 신설하여야 하는 것은 아닌지 진지하게 고민해야 할 필요성이 대두된다.

따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취할 경우에는 어느 쪽으로든 채권자 불확지 변제공탁에 관한 입법 또는 해석의 변경을 통한 정리가 필요하게 된다.

마. 한편 민법 제449조 제1항은 본문에서 채권은 양도할 수 있다고 규정하면서, 그 단서에서는 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다. 이러한 민법 제449조 제1항 단서 규정에 따라, 채권의 성질 자체가 양도를 허용하지 않는 것이 분명함에도 이를 양도하였다면 해당 채권의 양도는 무효라고 보아야 할 것이다. 이와 견주어 보면, 지금까지 살펴본 민법 제449조 제2항의 성격이 보다 선명하게 드러난다. 즉, 민법 제449조 제1항 단서가 채권의 성질 자체로 인하여 양도가 허용되지 아니할 경우에 관한 규정이라면, 같은 조 제2항 본문은 당사자 간의 양도금지특약에 의하여 채권의 양도성을 상실시키는 규정으로서 위 제1항 단서와 대등한 위상 및 효력을 지닌다고 볼 수 있다. 그러므로 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 것임이 분명한 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조 및 체계적 해석에도 부합한다.

이는 성질상 양도가 허용되지 않는 채권인지 여부가 불분명한 관계로 채권자와 채무자가 채권양도가 허용되지 않는다는 것을 명확히 하고자 의도적으로 양도금지특약을 추가한 경우를 상정해보더라도 그러하다. 즉, 채권의 형태나 채권자와 채무자의 결합관계, 채무자의 보호 필요성 등에 비추어 성질상 채권양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 가능하여 당사자의 특약으로만 이를 제한할 수 있는지를 명확히 구분하기 어려운 경우, 채권자와 채무자가 양도금지특약을 부가함으로써 채권양도가 금지된다는 점을 분명하게 할 수 있는데, 채권적 효력설에 의하면 이러한 때에도 법원이 다시 그 채권이 성질상 양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 허용되기는 하지만 양도금지특약에 의하여 양도가 제한될 뿐인지를 엄밀히 가려서 양자를 달리 취급하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 법률관계를 간명하게 규율·처리한다는 측면에서 이와 같은 일은 바람직하지 않다.

따라서 성질상 채권양도가 허용되지 않는 경우와의 균형을 위해서라도 양도금지특약이 있는 채권양도 역시 원칙적으로 무효이고, 단지 이 경우에는 민법 제449조 제2항 단서가 적용됨에 따라 상대적 무효에 그칠 뿐이라고 보아야 한다.

바. 민법 제449조 제2항 단서는 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 문구를 담고 있는데, 이러한 문구를 포함하고 있는 규정들은 민법 제449조 제2항 단서 외에도 민법에서 상당수 발견된다. 이 중 대표적으로 민법 제108조는 제1항에서 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있는데, 위 규정에 따라 통정한 허위의 의사표시가 원칙적으로 무효라는 점에 대해서는 별다른 의문의 여지가 없다. 다만 민법 제108조 제2항은 제449조 제2항 단서와 마찬가지로 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 표현을 포함하고 있는데, 위 규정은 통정허위표시의 외관을 신뢰한 제3자의 이익을 보호하기 위한 것으로서 제3자가 악의라는 주장·증명책임은 통정허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다는 것이 대법원의 확립된 입장이고(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다39671 판결 등 참조), 나아가 제3자로부터 목적물 또는 권리를 양수한 전득자도 민법 제108조 제2항에서 보호되는 제3자에 해당하여 제3자가 악의였다고 하더라도 선의의 전득자는 보호를 받아 통정허위표시의 당사자는 선의의 전득자에 대하여 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 취지 참조).

이렇게 본다면 반대의견이 들고 있는 대법원 판례들, 즉 민법 제449조 제2항의 적용과 관련하여 제3자의 악의 또는 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다거나, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자는 민법 제449조 제2항 단서에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다는 판례들은 채권적 효력설을 직접적으로 뒷받침하는 논거가 된다고 보기 어렵다. 이러한 대법원 판례들은 채권양도가 유효하다고 신뢰한 제3자의 이익을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 고려에 따라 증명책임의 소재를 정하면서 ‘제3자’의 범위를 넓혀서 해석한 것일 뿐, 민법 제449조 제2항을 반드시 채권적 효력설에 입각하여 해석해야만 합리적으로 설명할 수 있게 된다고 볼 것은 아니기 때문이다.

사. 우리나라에서 실무상 양도금지특약이 활용되는 영역은 주로 건설업·제조업 등에서 이루어지는 도급 및 하도급거래이고, 국가를 당사자로 하는 공사도급계약 등에서도 계약상 양도금지특약을 두는 경우가 적지 않다. 이들 분야에서는 주로 표준계약서식을 이용하여 계약을 체결하고 있는데, 계약교섭력이 강한 발주자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 원사업자를 상대로 양도금지특약을 요구하는 경우가 보통이고, 이러한 양도금지특약은 대부분 약관의 형태로 되어 있다. 이러한 활용실태에 비추어 볼 때, 설령 채권적 효력설을 채택하더라도 거래상 우월한 지위에 있는 발주자가 양도금지특약이 적용되는 이해관계인의 범위를 확장하거나 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채무자가 면책되는 근거를 계약에 별도로 포함시키는 등의 방법으로 채권적 효력설에 따른 긍정적 효과를 무력화시킬 우려가 있어, 채권적 효력설을 취할 실익은 그만큼 반감된다고 볼 수 있다.

아. 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고함으로써 자산유동화를 장려하는 것 역시 다른 방법으로 모색되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 채권적 효력설이라고 통칭되기는 하나 그 구체적인 개념과 내용이 명확히 확립되어 있지도 않고 이를 통해 달성될 수 있는 실익도 뚜렷하지 아니한 상황이라면, 현행 민법 규정의 해석에 관하여 새로운 견해를 채택하기보다는 좀 더 충분한 시간을 가지고 사회경제학적으로 채권거래의 실제와 실무에 대한 정확한 분석을 바탕으로 필요 적절한 방안을 찾는 편이 바람직하다. 양도금지특약의 효력을 일률적으로 정할 것이 아니라 유통성 확보가 필요한 영역의 채권을 중심으로 양도금지특약이 있더라도 채권이 완전히 유효하게 양도되는 거래분야를 특정하거나 그 효력을 구체화, 개별화하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다.

자. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하기 위해서는 이를 채택할 경우에 파생적으로 발생할 수 있는 제반 법률적인 문제들에 대한 충분한 인식과 해결방안을 보다 고심한 다음 관련 법령과 제도의 통일적 정비에 나서는 것이 바람직하다. 이러한 순리를 밟아나가지 않고 현행 민법 제449조에 관하여 종전과 다른 새로운 시각에서 해석론을 제기하는 것만이 능사가 아니다.

이상의 이유로 다수의견의 논거를 보충한다.

8. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

가. 다수의견, 특히 그 보충의견은 채권양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 입법에서 반영하는 것은 별론으로 하고 현행 민법의 해석으로 채택하는 것은 곤란하다고 한다. 그러나 채권양도에 관한 현행 민법의 해석론으로도 채권적 효력설이 물권적 효력설보다 우월하고 채권적 효력설의 채택을 입법으로 미룰 이유가 없다.

어떤 법적 쟁점을 현행법의 해석론으로 풀어갈 것인지 장래의 입법에 맡길 것인지는 대법원판결의 방향을 정하는 핵심적인 문제이다. 입법으로 해결해야만 할 문제를 사법부가 무리하게 해결하려고 해서는 안 되지만, 현행법의 해석을 통하여 충분히 해결할 수 있는 문제인데도 막연히 입법적 조치를 기다리는 것 역시 바람직하지 않다. 입법과 사법의 역할에 대한 올바른 이해를 토대로 법률의 해석에 관한 입장을 정하는 것이 중요하다.

대법원은 법률의 해석에 관하여 다음과 같은 법리를 채택하고 있다. 법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 한다. 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 타당한 해석을 해야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

이러한 법률해석론을 바탕으로 채권적 효력설을 채택하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 보다 합리적으로 해석할 수 있는데도 이를 입법으로 미루는 것은 부당하다는 관점에서 반대의견을 보충한다.

나. 법원은 민법 제449조 제2항의 해석을 통하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 물권적 효력설이나 채권적 효력설 중 어느 하나를 채택하여 구체적 사건을 해결할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 민법 제정 과정에서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 논의는 전혀 없었고, 제정 전은 물론 제정 후에도 한동안 학계나 실무에서 논의가 없었다. 즉, 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 볼만한 자료는 없다. 민법에 채권적 효력설을 채택할 경우에 발생할 것으로 예상되는 여러 법적 쟁점들을 규율하는 규정이 전혀 없다는 점만으로 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 평가할 수는 없다. 반대로 위와 같은 법적 쟁점들은 법원의 해석을 통하여 합리적으로 해결할 수 있다는 점에서, 입법자가 양도금지특약에 관하여 민법에 단지 1개의 조문만 둔 것은 그 특약을 위반한 행위의 효력을 법원의 해석에 맡긴 것으로 볼 수 있다.

2) 민법 제449조 제2항은 양도금지특약이 있는 경우 ‘(채권을) 양도하지 못한다’고 정하고 있을 뿐 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효인지 무효인지를 직접 규정하고 있지 않다. 민법은 제449조 제2항 외에도 제629조 제1항, 제657조 제1항 등에서 ‘(권리를) 양도하지 못한다’고 정하고 있는데, 아래에서 보듯이 이러한 양도금지 규정을 위반한 권리 양도가 유효인지 무효인지는 개별 조항의 취지 등을 근거로 하여 권리 양도의 유형마다 달리 판단되고 있다. 이러한 점에서 다수의견과 같이 민법 제449조 제2항의 ‘(채권을) 양도하지 못한다’는 문구가 당연히 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 볼 수 없다. 오히려 법원은 민법 제449조 제2항의 문언 외에도 입법 취지와 목적, 민법의 체계 등을 바탕으로 현대사회에서 채권양도가 갖는 의미와 효용 등을 종합적으로 고려하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 해석으로 정할 수 있다고 보아야 한다.

3) 비교법적으로 보면, 채권양도금지특약을 아예 금지하는 입법례도 있고, 이를 허용하는 입법례나 국제규범에서도 대부분 그 특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 일본 민법 제466조 제2항은 우리 민법 제449조 제2항과 거의 동일하게 규정하고 있어 그 해석론을 주목할 필요가 있다. 일본의 판례는 양도인이 양도금지특약을 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수 없다고 하였는데, 이는 채권적 효력설을 따른 것으로 평가할 수 있다. 또 채권적 효력설을 따르고 있는 입법례나 국제규범에서 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다고 명시하고 있을 뿐이고 그에 따른 세부적인 법률관계에 관해서는 별도의 규정을 두지 않는 경우가 많다. 이러한 외국의 판례나 입법동향에 비추어 보면, 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이어서 그로 인해 파생되는 여러 법률문제를 법적으로 정연한 논리에 따라 해결할 수 없다는 이유로 입법을 통해서만 채택될 수 있다는 지적은 옳지 않다.

다. 다수의견에 대한 보충의견은 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다고 한다. 또한 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행의 상대방을 자유로이 선택할 수 있으므로 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나게 되고, 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판한다. 그러나 이러한 비판은 타당하지 않다.

1) 민법 제449조 제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있다. 위 규정 단서에 따라 성질상 양도가 허용되지 않는 경우는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하는 경우와 같이 양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조). 다른 하나는 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로 해소될 수 있는 경우이다. 민법 제629조 제1항은 “임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정에 따른 임차권의 양도 제한은 후자에 해당한다. 위 규정은 임대인과 임차인의 특별한 결합관계를 고려하여 임차권의 양도를 제한하는 것이지만, 그 취지가 채무자인 임대인의 보호에 있으므로 임대인의 동의 없는 임차권 양도라고 하더라도 양도인과 양수인 사이에서 임차권 양도는 유효하며 다만 양수인은 임대인에 대하여 대항할 수 없을 뿐이라고 해석하는 것이 다수의 학설이다. 판례 역시 같은 입장을 취하면서 무단양도 시 오히려 임대인의 임대차계약 해지를 제한하면서 임차권 양수인의 사용·수익을 보장하는 법리를 적극적으로 제시하고 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결 등 참조). 임차권의 무단양도가 이루어진 경우 임대인은 사후에 무단양도에 대하여 동의할 수도 있고 이를 동의하지 않을 수도 있으며, 어느 쪽을 선택할지는 전적으로 임대인의 권한에 속한다.

양도금지특약은 채무자를 보호하기 위하여 당사자의 특약으로 원래 양도 가능한 채권의 양도를 제한하는 것이다. 이는 채권양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우에 가까운 것이 아니라, 성질상 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로써 해소될 수 있는 경우에 가깝다. 임차권 무단양도의 예에서 보았듯이 후자의 경우 양도인과 양수인 사이의 채권양도는 유효하고, 다만 채무자에게 이를 대항할 수 없을 뿐이라는 점에서 채권적 효력설과 본질적으로 궤를 같이 한다. 채권적 효력설이야말로 양도금지특약 외에 성질상 채권양도가 제한되는 경우도 포함하여 채무자 보호를 위하여 채권양도가 제한되는 경우를 체계적으로 설명할 수 있는 이론이다. 반면 물권적 효력설은 채무자를 보호하기 위하여 채권양도를 금지한 특약의 효력을 성질상 절대적으로 채권양도가 불가능한 경우에 가까운 것으로 봄으로써 큰 오류를 범하고 있고, 이로 말미암아 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 민법 제449조 제1항 본문이 선언한 채권의 양도성 원칙을 크게 훼손한다.

양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다는 지적은 민법 제449조에 대한 잘못된 이해를 바탕으로 하고 있어 타당하지 않다.

2) 민법 제449조 제2항 단서에 대해서는 채권적 효력설에서도 다양한 해석론이 제시될 수 있다. 그중 반대의견에서 제시한 내용을 요약하면 다음과 같다. 양도금지특약의 효력은 원칙적으로 특약의 양 당사자만을 구속하므로 이를 위반하여 이루어진 채권양도도 제3자에 대해서는 유효하다. 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 유효하나, 위 단서가 특별히 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여하여 악의의 양수인에게는 대항할 수 있도록 하였다고 해석하는 것이 채권적 효력설의 본질에 가장 부합한다.

채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택하는 것은 양도금지특약에 따른 정당한 권한 행사이다. 채무자의 이러한 권한 행사로 채무자와 채권자 간, 채권자와 양수인 간, 채무자와 양수인 간의 각 법률관계에 합리적으로 해결할 수 없는 어떠한 문제가 발생하는 것도 아니다. 만일 채무자가 양수인의 악의 등을 증명하여 정당하게 이행거절권을 행사한 경우 채무자는 채권자에게 채무를 이행하면 되고, 다만 이 경우 채권자와 양수인 간의 채권양도의 효력은 여전히 유효하므로 채권자는 변제 받은 금전 등을 양수인에게 교부할 의무를 부담한다. 이러한 법률관계는 유효한 채권양도가 이루어졌으나 채무자에 대한 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항할 수 없는 경우와 유사하므로(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 민법이 이미 예정하고 있는 유형의 법률관계라 할 수 있다. 다른 한편 채무자가 이행거절권의 행사를 포기하고 양수인에게 채무를 이행하면, 양수인에게 설령 금지특약에 대한 악의 등이 인정된다고 하더라도 채무자로부터 유효하게 변제를 받을 수 있고, 이에 대하여 양도인은 아무런 이의를 제기할 권한이 없다.

반면 종래 물권적 효력설을 취한 판례는 당사자의 양도금지 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 등의 양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 않으나, 악의 등으로 양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후 승낙에 따라 무효인 양도행위가 추인되어 유효하게 된다고 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조). 이에 따르면, 물권적 효력설도 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 사후적인 추인이라는 방법을 통하여 채무를 이행할 상대방을 일방적으로 변경·선택할 권한을 인정하고 있다. 그런데도 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 당초 양도금지특약의 취지에 따라 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택할 수 있다고 하여, 하나의 채권·채무에 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판하는 것은 타당하지 않다.

물권적 효력설은 양도금지특약이 있는 경우 ‘채권의 양도성’이 박탈되는데, 이는 채권의 내용을 형성하고 그 속성을 이루므로 양도금지특약을 위반한 채권양도는 무효이고, 그 무효는 채무자뿐만 아니라 양도금지특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 한다. 물권적 효력설을 취하는 판례는 위에서 보았듯이 채무자의 일방적인 사후 승낙에 따라 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 됨을 인정하고 있다. 그러나 두 당사자의 합의로 형성한 채권의 내용이나 속성을 어떻게 채무자 일방의 의사표시로 변경할 수 있는 것인지에 관해서는 합리적인 설명이 없다. 더구나 물권적 효력설에 따르면, 양도금지특약 위반의 효과는 특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 하는데, 채무자 일방의 사후적인 의사표시만으로 무효인 채권양도를 유효로 할 수 있다는 판례의 입장은 이러한 물권적 효력설의 견해와 배치된다.

이러한 문제가 발생하게 된 가장 큰 원인은 판례가 당초 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약의 위반 효과를 채무자 보호를 위하여 필요한 범위를 넘어 대세적으로 무효라고 본 것에 있다. 이러한 문제점을 방지하기 위해서는 채권적 효력설을 채택하는 것이 필요하다. 채권적 효력설에 따르면, 양도금지특약의 취지에 맞게 채무자 보호에 필요한 범위 내에서만 특약 위반의 효과를 인정한다. 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 특약 위반의 효과를 주장하지 않겠다고 하면 그 선택을 존중함으로써 이해관계를 합리적으로 조정하고 법률관계를 모순 없이 처리할 수 있다.

3) 반대의견에서 보았듯이 물권적 효력설에서는 설명하기 곤란한 기존의 여러 대법원 판례들이 있다. 양도금지특약의 존부나 채권양수인의 선의·악의에 관한 증명책임, 선의의 전득자가 유효하게 채권을 양수받을 수 있는 근거, 압류·전부명령에 따른 채권의 이전 등에 관한 판례는 채권적 효력설을 채택함으로써 합리적으로 설명할 수 있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 이를 둘러싼 다양한 이해관계인들의 법률관계를 논리적 일관성과 체계성을 유지하며 합리적으로 해결할 수 있다는 것은 채권적 효력설이 지닌 커다란 장점 중의 하나이다.

라. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우, 채무자가 양수인에 대해서는 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 채무 이행을 거절하는 한편, 채권자에 대해서는 채권양도의 유효를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 것이 과연 허용되는지 문제 될 수 있다.

채무자와 채권자 사이의 양도금지특약의 취지가 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다. 채무자가 채권자와 양도금지특약을 하는 이유는 만일 채권자가 양도금지특약을 위반하여 채권을 양수인에게 양도한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하려는 것이다. 그 특약의 당사자인 채무자와 채권자는 이러한 사정을 명확하게 인식할 수 있다. 따라서 채권자가 양도금지특약을 위반하여 양수인에게 채권을 양도하고, 양수인의 악의 등이 인정되어 채무자가 양도금지특약에 따라 양수인에게 정당하게 이행거절권을 행사하는 경우, 이는 양도금지특약의 취지에 따라 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하겠다는 의사를 표명한 것에 다름 아니고, 이 점에 관해서는 양도금지특약 시 채무자와 채권자 사이에서 이미 합의한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 채무자가 양도금지특약에 따라 이미 이러한 의사를 표명하였는데도, 채권자가 채무 이행을 청구하자 돌연 채권양도의 유효를 주장하면서 채권자에 대한 채무 이행을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 이것은 당초 양도금지특약의 취지에 반하고 그 특약에 따라 이미 표명한 선행행위와 모순되는 행동이므로 이러한 번복 행위는 신의성실의 원칙상 결코 허용될 수 없다.

이러한 결론은 채무자와 채권자 사이에 체결된 양도금지특약의 취지와 그 특약에 따라 표명된 선행행위와의 모순성을 근거로 자연스럽게 도출된다. 따라서 채권적 효력설이 단순히 구체적 타당성을 위해 만들어낸 논리라거나 일반조항인 신의칙만을 근거로 채권자에게 청구권원을 부여하는 것이어서 부당하다는 지적에는 동의하기 어렵다.

마. 채권자 불확지 변제공탁에 관한 문제를 살펴본다.

채권적 효력설에 따르면 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 채권양도는 유효하고 다만 채무자가 일정한 경우 양수인에 대한 이행거절권을 가질 뿐이므로, 채무자는 이행거절권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행함으로써 안전하게 채무를 소멸시킬 수 있다. 이 경우 채무자는 이중변제의 위험이 없으므로 채권자 불확지 변제공탁을 고려할 필요가 없다. 이는 물권적 효력설에서 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대해 사후 승낙을 하고 양수인에게 채무를 이행하면 특별한 사정이 없는 한 이중변제의 위험이 없는 것과 마찬가지이다.

그러나 채권적 효력설에서 채무자가 이행거절권을 행사하였거나 행사하려고 하는 때에는 채권자 불확지를 이유로 변제공탁을 할 수 있는지 여부가 문제 될 수 있다.

민법 제487조 후문에서 정한 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’란 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자 또는 변제수령권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다212226 판결 등 참조). 채무자가 양도금지특약 위반을 이유로 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 양도인에게 채무 이행을 하려는데 양수인의 악의 등에 대한 증명이 어렵거나 향후 소송 등에서 증명이 되었는지에 대한 판단이 달라질 우려가 있는 경우에는 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 또한 채무자가 양수인이 악의라고 여기고 채무 이행을 거절할 듯한 언동을 한 경우, 그것이 이행거절권의 행사로 평가된다면 채무자는 위에서 보았듯이 양도인에게 채무를 이행하여야 한다. 그러나 그러한 언동이 이행거절권의 행사로 평가될 수 있는지는 항상 명확한 것은 아니므로 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 물론 채무자가 이행거절권을 포기할 수 있지만, 이행거절권을 행사할지 여부는 전적으로 채무자의 권한에 속하고 채무자의 이러한 권한을 박탈한 채 채무자에게 항상 이행거절권의 포기만을 선택하라고 강요할 근거는 없으므로 채무자에게는 여전히 이중변제의 위험이 남아있다.

양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하더라도 채무자가 위와 같이 이중변제의 위험에 빠질 수 있는 경우라면 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있다. 채권적 효력설을 취한 경우 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력이 항상 유효하다는 사정만으로 채무자가 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없다거나 이를 위해서는 새로운 입법이나 공탁실무의 개정이 필요하다는 지적은 타당하지 않다.

바. 다수의견에 대한 보충의견은 현재 실무상 계약교섭력이 강한 채무자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 양도금지특약을 활용하고 있다고 한다. 이처럼 우월한 시장지배력을 갖는 채무자의 일방적인 요구(약관)에 따라 양도금지특약을 체결하는 경우에는 양도금지특약으로 추구하려던 채무자 보호의 필요성이 더욱 약화된다. 뿐만 아니라 실무에서 양도인이 양수인에게 공정증서정본을 작성해 주고 대상 채권에 압류·전부명령을 실행하게 하는 등으로 양도금지특약을 우회하는 거래가 관행적으로 행해지고 있다는 점을 고려하면 양도금지특약을 체결할 실익이 적어지고 있다.

채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하여 자산유동화를 장려하는 것은 다양한 방법으로 모색될 수 있다. 그러나 이와 별도로 채권의 양도성 원칙을 채택하고 있는 민법에서 예외적으로 채권의 양도성 제한을 논의할 때에는 가급적 국민이 자유로운 의사에 기초하여 유연하고 활발하게 경제활동과 사회생활을 할 수 있도록 뒷받침하는 것이 법원의 올바른 태도이다.

이러한 점에서도 양도금지특약에 대해 대세적 효력까지 인정할 필요가 없고 오히려 이를 인정하는 것은 바람직하지 않다.

사. 이상의 논의를 정리하면 다음과 같다. 채권적 효력설은 민법의 기본원리인 사적 자치의 원칙과 그 파생원리인 계약자유의 원칙을 바탕으로 민법 제449조 제2항의 규정을 합리적으로 해석한 결과이다. 그리고 채권적 효력설을 취할 경우 발생할 수 있는 여러 법률관계나 문제점들은 민법 전체의 체계성과 정합성을 유지하며 합리적인 해석을 통하여 얼마든지 해결할 수 있다.

양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 현행 민법 규정은 다수의견과 같은 결론을 명시하고 있지 않을 뿐만 아니라 채권의 양도성 원칙을 선언하고 있다. 물권적 효력설은 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약 위반의 효과에 대하여 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 여러 가지 문제점을 드러낸다. 이를 그대로 고수할 경우에는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있는 현대 금융산업의 요구를 제대로 수용하지 못한 채 자산유동화거래나 담보거래에 불확실성을 가중시키는 위험요인으로 작용할 수 있다. 민법 제정 당시와는 달리 사회경제적으로 현격한 변화가 이루어진 현 시점에서는 물권적 효력설에 내재된 한계를 극복하고 채권의 양도성을 제고하는 채권적 효력설로 전환하는 것을 계속 미루어 둘 수 없다. 그런데도 그 실익이 적다거나 시기상조라는 이유로 만연히 입법으로 미루려는 다수의견의 태도에는 동의하기 어렵다.

이상의 이유로 반대의견의 논거를 보충한다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

Ⅱ 종래의 논의

유치권과 동시이행의 항변권민법 제 조 이하에서 민법 규정은 별도의 법명표기 없이 조문만 적기로 한다 은 연혁적으로 로마법상 악의의 항변에서 유래된 것으로 모두 당사자 사이의 공평을 위한 제도라고 설명된다.9)
그러나 민법상 유치권은 피담보채권의 확보를 위한 담보물권이며 동시이행의 항변권은 원칙적으로 쌍무계약에서 이행상의 견련관계로서 인정되는 급부거절권능이다 그러므로 양자는 별개의 제도로서 각 요건의 충족 여하에 따라 그 성립을 판단하여야 한다 이러한 관점에서는 일반적으로 언급되는 것처럼 양자의 병존가능성을 긍정할 수 있을 것이다.

9) 현승종, 민사유치권 및 동시이행이 항변권의 연혁적 고찰, 법조, 제9권 12호 1960, 11면

대부분의 문헌은 유치권에 대한 서술에서 동시이행의 항변권과의 비교를 통해 그 제도적 특성을 부각시키고 있으며 이러한 방식은 동시이행의 항변권에 대한 서술에서 다시 반복되고 있다 그리고 양제도의 비교에 덧붙여 유치권과 동시이행의 항변권은 별개의 제도이므로 그 요건이 충족되는 한 병존할 수 있다고 한다. 예컨대10) A가 B에게 매매계약에 기하여 목적물을 인도하였고 B가 이에 비용을 투하하였으나 계약이 해제된 경우, A가 C에게 목적물을 양도하였다면 B는 C에게 동시이행의 항변권을 주장하지 못하지만 유치권은 주장할 수 있다.11) 그리고 만약 유치권이 성립한 후 B가 목적물을 A의 승낙 없이 D에게 임대하였다면, A의 소멸청구에 의하여 유치권은 소멸하지만, B는 여전히 A에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 유치권은 물권이므로 대세적인 효력이 있는 반면 동시이행의 항변권은 동시이행 관계에 있는 채권 채무의 당사자 또는 이를 양수한 자 사이에서만 효력을 가진다. 그러므로 제3자가 개재된 경우 계약상대방에 대하여는 동시이행의 항변권을 그리고 제 자에 대하여는 유치권을 각각 주장할 수 있다.

10) 지원림, 민법강의 제4판 홍문사 2016, 703면이 들고 있는 예이다.

11) 김중한/김학동, 채권각론 제7판 박영사 2006, 66면도 유치권과 동시이해의 항변권은 병존할 수 있다고 하면서, 동일한 구조에서 임대인(A), 임차인 (B) 임차목저굴의 양수인 (C)의 관계를 예로 들고 있다.

그러나 유치권과 동시이행의 항변권이 당사자 사이에서 함께 행사되는 때에는 별도의 검토가 필요하다. 그런데 이에 대한 일반적인 설명은 문헌에 따라서 차이를 보인다. 첫째 단순히 유치권과 동시이행의 항변권의 병존을 인정하는 입장이다.12) 이 경우에도 견해에 따라서는 두 권리의 요건이 모두 갖추어지는 때에는 제536조가 준용 또는 유추적용되는 경우에나 그것도 유치권의 성립을 넓게 인정하여야 가능할 것이라고 한다. 13) 준용 내지 유추적용의 의미 특히 유치권의 성립이 넓게 인정되는 경우란 어떤 경우인지에 대하여 부가적인 설명이 요구되지만 양자의 병존 범위를 가급적 제한적으로 파악하고자 한 것이 아닌가 한다. 하지만 구체적으로 이들 권리가 행사되는 경우의 효과에 대하여는 언급이 없다.

제536조(동시이행의 항변권)
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

12) 남효순 이행거절권능의 법률관계 이행거절권능이 인정되는 법률관계의 비교 및 이행지체책임 불성립의 법리를 중심으로 서울대법학 제42권 , 제4호, 2001, 134면

13) 송덕수, 신민법강의, 제9판, 박영사, 2016, 766면

둘째, 유치권의 우위를 인정하는 견해이다.14) 양자의 병존을 인정하더라도 유치권을 행사하면 상대방은 선이행의무를 지므로 동시이행의 항변권의 존재는 무의미하게 된다는 것이다. 이 견해에 의하면 당사자 사이에서는 일단 각 권리가 발생하더라도 유치권이 행사되는 한 동시이행의 항변권은 배제되고 유치권에 따른 법률관계만 남게 된다.

14) 민법주해 Ⅵ, 281면 (호문혁집필); 지원림, 전게서(주10) 703면; 주석민법 물권(3) 제4판 416ㅁㄴ (김진우집필)

셋째 학설이 대체로 양자의 경합적 인정에 대해 긍정적이라고 하면서 매매계약의 경우에는 이를 부정하는 견해도 보인다.15) 일본에서 매매계약의 경우 양자의 경합을 인정할 것인지에 대한 학설대립을 소개하면서 물권변동에 있어서 의사주의를 취하는 일본과 달리 우리민법은 형식주의를 취하는 만큼 매매계약만으로 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것은 아니기 때문에 매도인에게 유치권이 인정될 수 없다는 점에서 매매계약상 두 권리의 경합을 인정하는 것은 무리라고 한다. 그러나 판례와 마찬가지로16) 매매대금채권과 매매목적물과의 견련성을 인정하지 않는 입장에서 본다면 매매계약의 체결은 물론 매도인이 소유권만 먼저 이전한 상태에서도 점유하고 있는 물건에 대하여 유치권은 발생하지 않는다. 매매계약에서 당사자의 이익상태는 동시이행의 항변권에 의하여 조정될 수 있으며 매도인이 소유권을 먼저 이전함으로 해서 그 지위가 불리해질 수 있다고 하더라도 이는 의무의 선이행에 따른 것으로서 그 결과만을 가지고 부당하다고 할 수는 없다. 그러므로 우리법의 해석상 매매계약에서는 유치권이 인정되지 않는 만큼 동시이행의 항변권과의 경합 자체가 문제되지는 않을 것이다.

15) 민법주해 ⅩⅢ, 40면 이하 (류원규집필)

16) 대법원 2012, 1, 12, 자 2011마2380 결정

대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정
[부동산인도명령결정에대한즉시항고][공2012상,277]

【판시사항】

부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극)

【결정요지】

부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.

【참조조문】

민법 제320조 제1항, 제536조, 제568조

【전 문】

【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사

【신청인, 상대방】 신청인

【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 살펴본다.

1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다.

나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

2. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.

한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.

그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.

따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.

재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

넷째 매매계약의 무효나 취소에 따른 반환관계에 있어서 매매대금반환채권과 목적물 간에 유치권의 성립요건인 견련성을 긍정하면서 이 경우 쌍무계약의 당사자가 부담하는 원상회복의무 사이에는 동시이행의 항변권이 인정되는 것이 판례의 태도이므로유치권이실제로 기능하는 경우는 많지 않다고하는 견해이다.17) 그러나 판례는 매매대금채권과 목적물 간에 견련성을 인정하지않는바 위 설명이 그 반환관계에서 유치권이 성립함에도불구하고 동시이행의 항변권만행사할수 있다는 것인지 아니면 유치권 자체가 인정되지 않는다는 의미인지는 명확하지 않다.

17) 양창수/김형석; 권리의 보전과 담보, 박영사 2012, 306면

2. 외국법의 규율방식 18)

18) 유치권에 관한 비교법적인 검토는 이미 여러 문헌에서 상세하게 다루어진 바 있다. 예컨대, 양창수, 유치권의 발생요건으로서의 채권과 물건 간의 견련관계, 민법연구Ⅰ 박영사, 1991, 233면 이하; 신국미, 유치권제도에 관한 연구-동시이행항변권과의 적용영역의 한계를 중심으로 - 고려대학교학위논문, 2003, 145면 이하 이동진 물권적 유치권 의 정당성과 그 한계 민사법학 제49-1호 , 2010, 54면 이하 등 참조, 따라서 이하에서는 논의를 위한 필요ㅏㅎ 범위내에서만 개괄적으로 살펴본다.

유치권 및 동시이행의 항변권을 명시적으로 정하고 있는 입법례로 독일민법을 들 수 있다. 독일민법은 채권편 중 급부의무 부분에서 일반적인 유치권(Zurueckbehaltungsrecht)을 정하고 있는데 (동법 제273조) 우리법과 달리 채권적인 급부거절권능이다. 이에 대한 특칙으로서 점유자-회복자 관계에서의 회복자와 상속재산점유자에 대하여는 반환할 물건에 투하한 비용과 관련한 유치권(동법 제1000조 및 제2022조)이 인정된다. 19) 한편 채권편 중 쌍무계약에서 가장 먼저등장하는 것이 동시이행의 항변권 (Einrede des nicht erfuelten Vertrags) 이다. (동법 제320조 동시이행의 항변권은 양당사자의 급부가 상환으로 이행되어야 한다는 점에서 유치권과 유사하지만 양자는 일반적으로 구분된다. 요건면에서 동시이행의 항변권은 당사자의 합의에 의한 급부의무가 견련관계에 있어야 하는 반면, 유치권은 의무가 보다 느슨한 사실상의 관련성만 있으면 되고 권리의 행사에 의해 비로소 법적인 의미를 가지게 된다.20) 유치권의 행사에 따라서 비로소 두 개의 독자적인 그러나 또한 연관성을 가지는 청구권이 동시에 이행되어야 하는 관계로 전환되는 것이다 효과면에서도 동시이행의 항변권만이 소급효를 가지고 지체책임을 배제한다 그리고 독일민법상 동시이행의 항변권은 유치권과 달리 타담보제공에 의해 배제될 수 없다는 점에서 보다 강력한 것으로 이해되고 있다.21) 유치권은 그 요건이 충족되지 않은 때에도 당사자의 합의에 의해서 발생할 수 있다.22) 양자의 실제상의 구분은 이행지체의 문제와 담보제공에 의한 회피가능성 문제에서 드러나며 그밖에 동시이행의 항변권이 유치권의 한 유형인지 아니면 독자적인 규정인지는 더 이상 주된 관심의 대상이 되지 않는 것으로 보인다.23)

19) 이와 별도로 도급계약의 경우 독일민법은 수급인에게 그의 채권을 담보하기 위한 별도의 권능을 수여하고 있다. 즉 수급인은 목적물인 동산에 대한 법정질권(Umtermehr[famdrecjt) 을 취득하거나 (동법 제647조), 건물에 대한 보전저당(Sicherungshypothek) 의 설정을 청구할 수 있다. (동법 제648조)

20) Standinger/Roland Schwarze, 320, Rn 7.

21) MuenchLomm/Krueger, 273, Rn 101

22) MuenchLomm/Krueger, 273, Rn103

23) Standinger/Claudia Bittner, 273, Rn2 종래에는 학설상 다툼이 있었으나 오늘날 많은 견해는 이러한 대립에 더 이상 관심을 가지지 않는 것으로 보인다. MuenchKomm/Krueger, 273, Rn 101

반면 스위스나 일본은 우리법과 마찬가지로, 유치권을 물권으로 그리고 동시이행의 항변권은 쌍무계약의 효과로 정하고 있다. 스위스민법상 유치권은 동산질권과 채권질권 사이에 위치하고 있어서 일종의 법정질권으로 파악된다.24) 즉 채권자는 채무자의의사에따라채권자의점유하에있는동산및유가증권에대하여 그 채권이 변제기에 있고 채권의 성질상 유치하는 목적물과 관련성(Kontaxitaet) 이 있는 때에는 자신의 채권의 만족을 얻을 때까지 유치할 수 있다. (스위스민법 제895조 제1항) 이때 유치물에 부동산은 포함되지 않으며 채무자의 소유일 것이 전제되지만 일정한 경우 제3자 소유의 물건에 대하여도 유치권이 성립할 수 있다. (동조 제3항) 그리고 채무자의 지급불능시에는 채권이 변제기에 도달하지 않았더라도 채권자는 유치권을 행사할 수 있다. (동법 제897조 제1항) 또한 채무자의 채무불이행시에 충분한 담보가 제공되지 않는 한 유치권자는 목적물을 환가하여 채권의 만족을 얻을 수 있다. (동법 제898조) 그밖에 유치권은 담보물권으로서의 일반적인 성질 즉 절대권 일반채권자에 대한 우선적인 지위 부종성 수반성을 가진다.25) 한편 스위스채무법 제82조는 원칙적으로 쌍무계약에서 타방에 이행을 청구하고자 하는 자는 이미 이행을 하였거나 이행을 제공하여야 한다고 정함으로써 동시이행의 항변권을 명시하고 있다. 쌍무계약으로부터 발생한 대립한 채권⋅채무가 아님에도 불구하고 동일한 법률관계로부터 발생한 채권 채무 사이에 그와 유사한 이익상황이 인정되는 때에는 소위 채권적 유치권(obligatorishes Retentionrecht)이 인정된다. 그러나 이는 물권으로서의 유치권과 달리 연기적
항변권으로서의 효력만 가진다.

24) Kostikiewicz/Schwander/Wolf, ZGB, Handlommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch 2006, S898

25) Honsell/Vogt/Geiser, Lommentar zum Shweizerischen Privatrecht; Schweizerishces Zivilgersetbuch Ⅱ 1998, S2126

스위스민법에서는 유치권과 동시이행의 항변권의 관계에 관한 다툼은 찾기 어려우며,26) 이는 오히려 일본민법에서 발견된다. 우리법과 유사한 규정을 가진 일본의 경우, 동일한 사안에서 유치권과 동시이행의 항변권의 요건이 각각 충족되는 때 어느 것도 주장할 수 있다는 견해가 (경합설) 판례 및 통설이다. 하지만 보다 구체적인 설명에는 차이가 있다. 견해에 따라서는 양자의 성립영역을 엄격히 구분하는 것은 복잡하고 실용적이지도 않다거나 계약당사자 간에는 동시이행의 항변권 또는 그에 준하는 이행거절권이 우선한다는 견해가 비교적 명확하다고 하면서도, 상대방이 계약에 기한 반환청구권이 아닌 소유권에 기한 인도청구권을 행사한다면 유치권을 가지고 대항하지 않을 수 없고 또 청구권경합 일반의 문제로서 계약당사자 간에는 물권적 청구권이 배제된다고 하는 법조경합설을 취하지 않는 한 통설에 의할 것이라고 한다.27) 이와 달리 쌍무계약에서 대가관계에 있는 채무 사이에서만 동시이행의 항변권이 발생하고 유치권은 그 밖의 범위에서 성립한다고 해석하기도 한다.28) 그와 같은 항변권이 성립하는 경우에도 관념적으로는 유치권이 성립하지만 양자를 특별법과 일반법의 관계에 있는 것으로 보아 유치권이 배제된다거나29), 엄밀한 의미에서 쌍무계약상의 대가적인 채무 이외에도 동시이행의 항변권에 관한 일본민법 제533조의 적용범위가 확장되는데 이와 같이 동시이행의 항변권이 성립하는 경우에는 유치권의 성립을 인정할 실익이 없으므로 유치권의 성립을 인정할 필요가 없다고 한다.30) 특히 매매계약으로부터 발생하는 목적물인도청구권과 대금청구권에 대하여는 동시이행의 항변권만 인정되면 충분하고 수선계약에서 목적물반환청구권과 수선대금청구권에 대하여는 유치권만 인정되면 충분하다고 하여 유치권과 동시이행의 항변권의 관계를 계약의 유형에 따라서 구분하기도 한다. 31)

26) 유치권과 별개로 쌍무계약에서는 동시이행의 항변권이 인정되고 양자의 일반적인 차이점이 언급되는 정도이다 가령 Kostkiewicz/Shwander/Wolf, S899; Lonsell/Vogt/Geiser, S2127

27) 道垣內弘人, 擔保物權法第3版, 有斐閣, 2008, 14면; 內田貴, 民法Ⅲ 第3版, 東京大學出版會, 2008, 502면 이하

28) 白羽祏三, 留置權 ⋅同時履行の抗辯權と不當利得, 谷口知平還曆｢不當利得 ⋅事務管理の硏究(1)｣有斐閣 , 1970, 97면 이하; 淸水元執筆篠塚昭次川井健編講義物權法擔保物權法靑林書院 1982, 181면 이하; 關武司執筆川井健鎌田薰編物權法擔保物權法靑林書院, 2000, 185면 이하

29) 三藤邦彦執筆, 我妻榮編著擔保物權法( 判例コンメンタルⅢ), コンメンタル刊行會 , 1968, 6면 이하; 鈴木祿弥, 物權法講義 4訂版, 創文社, 1994, 341면 이하;

30) 加藤一部林良平編集擔保法大系(2), 留置權の內容と效力 (鈴木祿弥), 1985, 806면

31) 我妻/有泉コンメンタル民法-總則物權債權, 日本評論社 , 2008, 990면

유치권과 동시이행의 항변권의 관계에 관한오래된 논의는 프랑스민법에서 발견된다. 프랑스에서 유치권 (droit de retention)은 판례와 학설에 의하여 인정되어 왔으며, 프랑스민법전에 관련 규정들이개별적으로존재하였을뿐 유치권에 관한 일반규정은 없었다. 일반적으로 유치권은 채무자의 변제가 있을 때까지 채권자가 채무자의 물건을 유치할 수 있는 권리로서 그 물건과 채권과의 물적 관련성(connexite reelle)이 요구되었다.32) 동시이행의 항변권(excention dinexecution) 이 쌍무계약의 효과로서 인정되는 것과 달리, 유치권은 채권자가 채무자의 물건을 점유하는 모든 경우에 발생할 수 있다. 그런데 유치권자는 목적물을 유치할 수 있을 뿐 처
분할 수는 없으며 자발적으로 점유를 잃은 때에는 유치권도 소멸한다. 유치권자는 우선적인 지위가 인정되지 않기 때문에 당해 물건의 환가대금은 다른 일반채권자와 안분하게 되는 것이다.

32) Buffelan-Lanone/Larnibau-Teneyre, Droit civil Les obligations 13e, Sirey, 2012, n 371

그러다 2006년 프랑스민법의 담보편 개정을 통해33) 유치권에 관한 일반 조항이 신설되었다. (프랑스민법 제2286조 34)) 종래의 판례와 학설을 성문화한 것으로, 이전의 법상태를 변경하는 것은 아니라고 설명된다. 35) 하지만 그 규정방식이나 해석을 둘러싸고 종래의 학설이나 판례와 연결하여 복잡한 논의가 전개되고 있다.36) 그런데 유치권은 채권자가 자신의 채권이 만족을 얻을 때까지 그 물건의 반환을 거절할 수 있는 권능이기 때문에 동시이행의 항변권과의 구분이 문제되고 문헌들도 이러한 관점에서 양자를 비교하고 있다 동시이행의 항변권은 쌍무계약의 효과로 인정되는 반면 유치권은 그 밖의 영역에서도 작동할 수 있는 점, 유치권의 경우 채권과 물건 간의 관련성(connexite) 이 요구되는 반면 동시이행의 항변권은 쌍무계약상 대립하는 채권 채무 간의 견련관계에서 발생한다는 점이다.37) 즉 채권과 물건 간의 관련성과 쌍무계약 당사자 간의 균형은 서로 다른 개념인 것이다.38)

33) Ordonnance n2006-346 du 23 mars 2006-art, 3, JORI; 24 mars, 2006

34) 프랑스민법 제2286조 ① 다음의 경우 물건에 대한 유치권을 행사할 수 있다
1. 채권이 변제될 때까지 물건을 소지할 수 있는 경우
2. 변제되지 않은 채권이 물건을 인도할 채무를 부담시키는 계약에서 발생한 경우
3. 변제되지 않은 채권이 물건의 소지에서 발생한 경우
4. 비점유질권이 있는 경우
② 유치권은 자발적인 소지의 포기에 의하여 소멸한다

35) Buffelan-Lanone/Larribau-Temeyre, n 372

36) 종래 판례는 유치권에 대하여 제 자에 대한 대항력은 인정하였지만 담보물권으로서의 우선권은인정하지 않았다 (가령 Cass 7 nov, 2006. RTD civ. 2007, 159; Com 21 mars 2006, RLDC dec 2006, p 23) 이러한 판례의 입장은 유치권의 효과에 관한 명시적인 규정을 두지않은 현행법하에서도 유지될 것이다 이에 관한 소개는 이동진 전게논문 (18주) 66면 이하; 남궁술, 프랑스 민법전의 유치권에 관한 연구 -개정 담보법 (2006)의 내용을 중심으로 민사법학 제49-2호, 2010, 67 면 이하 참조

37) Simler/Delebecque, Droit civil-Les suretes La publiche fonciere oe, Dalloz 2012, 581

38) Lobrd-Bachellier/Bourassin/Brennond, Dorot des suretes, Sirey, 2007, n 1358

이상에서처럼 입법례에 따라 목적물의 반환거절권능은 채권으로 또는 물권으로도 구성될 수 있다. 그리고 단순한 거절권능에 그치는지 아니면 우선적 변제권을 가진 담보물권으로서의 성질을 가지는지는 어디까지나 입법적 결단에 의한다. 우리민법의 유치권과 동시이행의 항변권은 그 성질에 비추어볼 때 일본민법 및 프랑
스민법에 보다 근접한다고 할 수 있다. 하지만 프랑스민법은 유치권에 관한 일반규정을 담보편에서 신설하기는 하였지만 그 성질이나 효과를 둘러싼 논의가 계속되고 있고 일본에서는 특히 양자의 관계에 대한 견해가 분분하여 직접적인 참고기준을 찾기는 쉽지 않다. 그러므로 이하에서는 우리법상 담보물권으로서의 유치
권의 성질을 토대로 하여 대상판결에서 문제된 도급계약 특히 건물의 신축공사를 내용으로 하는 계약에서 당사자의 지위 및 이해관계의 분석을 통해 유치권과 동시이행의 항변권의 관계를 정립하기 위한 기준과 그 근거를 모색해본다.

Ⅲ 수급인의 유치권

1. 도급계약상 유치권과 동시이행의 항변권

도급계약에서 별도의 정함이 없는 한 공사대금과 완성된 목적물의 인도는 동시이행 관계에 있다. (제665조) 그러므로 수급인의 공사대금청구에 대하여 도급인은 목적물의 인도시까지 대금의 지급을 거절할 수 있으며 도급인의 목적물인도청구에 대하여 수급인은 공사대금지급시까지 목적물의 인도를 거절할 수 있다. 그리고
판례는 일반적으로 수급인의 보수청구권에 기한 유치권을 승인하고 있으며39) 학설도 다르지 않다. 따라서 수급인은 동시이행의 항변권 또는 유치권을 선택적으로 행사할 수 있으며, 40) 동시이행의 항변권을 행사하든 유치권을 행사하든 목적물 인도를 거절할 수 있다는 점에서는 차이가 없다.

39) 대법원 1976,9, 28, 선고 76다582 판결; 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결; 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결; 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 등

대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결
[건물명도][집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365]

【판시사항】

가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부

나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 2조가 적용되는지 여부

【판결요지】

1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.

2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 2조가 적용될 수 없다.

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌

【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여,

금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결참조) 민법 제398조 제2항이나 이자제한법 제4조를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제3,4점에 대하여,

원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결
[건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395]

【판시사항】

도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우

【판결요지】

주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.

【참조조문】

민법 제320조, 제664조

【참조판례】

대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결

【주 문】

원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.

1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.

3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.

그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결
[공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례

[3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

[2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92)
대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)

[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)

【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결

【주문】

원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.

2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.

3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.

따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.

4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준

[2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건

【참조조문】

[1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754)
[2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여

가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여

가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.

(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.

따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.

다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정
[경락부동산인도명령][미간행]

【판시사항】

건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

민법 제320조, 제664조

【참조판례】

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택)

【상 대 방】 상대방

【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정

【주 문】

재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여

건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.

기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.

2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여

상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.

기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결
[유치권부존재][공2009하,1754]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)

[3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

[2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.

[3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희)

【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여

점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).

원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.

2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여

민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여

유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2014. 12. 30.자 2014마1407 결정
[채권압류및추심명령결정에대한즉시항고][미간행]

【판시사항】

[1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)

[3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민사집행법 제223조, 제229조 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조
[3] 민사집행법 제91조 제5항, 제223조, 제229조, 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결(공1989, 107)
[2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결

【전 문】

【채 권 자】 채권자

【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설

【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단

【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정

【주 문】

원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조).

한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조).

기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다.

그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결
[업무방해][미간행]

【판시사항】

[1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부 (적극)

[2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)
대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).

2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.

피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.

나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.

3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.

2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.

3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.

4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.

5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.

나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.

다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

그런데 판례는 한편으로 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람은 유치권자가 가지는 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 않는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다고 하면서도41) 다른 한편으로 물건의 인도를 청구하는 소에서는 피고의 유치권 항변이 인정되는 경우에도 원고의 청구를 배척하는 것이 아니라 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명한다.42) 이러한 상환이행판결에 대하여는 반대견해도 없지 않지만43) 다수의 견해는 소송경제 및 당사자 간의 공평이라고 하는 유치권의 목적이 상환이행으로 충분히 달성된다는 근거에서 위 판례와 태도를 같이 한다.44) 하지만 이는 유치권의 담보물권으로서의 성질에 부합하지 않는다. 물론 유치권이 다른 담보물권과는 그 효과면에서 차이가 있지만 그러한 사실만으로 민법의 규정체계에 반하여 담보물권으로서의 기본적인 성질을 부정할 것은 아니다. 그리고 피고가 유치권을 행사한다고 해서 양당사자의 급부가 동시이행의 관계로 전환되는 것도 분명 아니다. 또한 재판외에서 유치권이 행사된 경우에는 목적물의 인도청구권을 행사하는 자가 여전히 그 피담보채무를 선이행하여야 할 것인데 동일한 권리가 재판상 행사되었는지 아니면 재판외에서 행사되었는지에 따라 당사자의 지위가 달라지는 것은 불합리하다. 유치권을 동시이행의 항변권과 같은 채권적 권능으로 규정할 것인지에 대한 입법적인 논의는 별론으로 하더라도 유치권 항변에 대한 판례 및 다수 견해의 태도는 민법체계에 비추어 볼 때 그리고 이론적인 관점에서도 재고되어야 할 것이다.

40) 유치권은 타물권이므로 이하에서는 목적물의 소유권이 도급인에게 있는 경우만을 대상으로 한다

41) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결

42) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 ; 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 ﾠﾠ;

43) 청구기각판결 (장경학, 물권법, 법문사, 1987, 679면) 또는 선이행조건부판결 (이혁, 유치권의 제한, 판례연구 24집, 부산판례연구회, 2013, 458면 이하) 이 타당하다고 한다

44) 주석민법 물권(3) 416면 (김갑유집필); 민법주해Ⅵ, 302 면 (호문혁집필 )

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결
[유치권부존재확인][공2012상,168]

【판시사항】

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
[2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.

그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.

법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).

2. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.

영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).

한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.

한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.

(2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.

한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.

피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.

(3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.

나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.

나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결
[축마인도][집17(4)민,091]

【판시사항】

물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.

【판결요지】

물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.

【참조조문】

민법 제320조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.

【이 유】

원고의 상고이유 4점을 보건대,

원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.

이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결
[출입금지등][공2012상,119]

【판시사항】

[1] 점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 경우, 필요비나 유익비 상환청구권의 이행기가 도래하는지 여부 (적극)

[2] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 갑 교회 청구가 실질은 병 교회에 교회건물 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않으므로, 갑 교회가 을 등에게 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 청구함으로써 병 교회가 점유자로서 가지는 필요비와 유익비 상환청구권도 이행기가 도래하였다고 한 사례

[3] 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하기 위하여 상대방 당사자가 주장·증명하여야 할 사항

[4] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 병 교회 유치권을 근거로 을 등이 갑 교회 청구에 대항할 수 있다고 한 사례

[5] 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우, 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 하는지 여부 (적극)

[6] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 소송당사자도 아닌 병 교회가 필요비와 유익비를 지급받는 것과 상환으로 을 등에 대한 갑 교회 청구를 인용할 수는 없으므로, 원심이 을 등의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다.

[2] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 병 교회가 교회건물 등의 증축 등에 지출한 필요비와 유익비 상환청구권을 담보하는 유치권이 성립하려면, 교회건물 등의 점유 주체인 병 교회가 점유 반환을 청구받음으로써 상환청구권의 변제기가 도래한 것으로 인정되어야 하는데, 갑 교회가 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 상대방인 을 등은 병 교회 목사, 장로 등으로서 병 교회가 고유 목적인 예배 등 일상적인 활동을 하는 데 중심적인 역할을 하는 구성원들이고 특히 을은 병 교회 대표자 지위에 있다는 점을 감안하면, 을 등에게 교회 출입금지 및 갑 교회의 사용 방해 금지 등을 청구하는 것은 형식은 피고들 개인에 대한 청구이지만 실질은 병 교회에 교회건물 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않으므로, 갑 교회가 소를 제기하여 을 등에게 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 청구함으로써 병 교회가 점유자로서 가지는 필요비와 유익비 상환청구권도 이행기가 도래하였다고 한 사례.

[3] 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하려면 적어도 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비와 유익비를 지출할 당시 점유권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·증명이 있어야 한다.

[4] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 을 등이 병 교회 구성원으로서 내부 규약 등에 정하여진 데 따라 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 사용하는 것은, 법인이 아닌 사단의 구성원으로서 자신의 정당한 권능을 행사하는 것일 뿐만 아니라 유치물의 보존에 필요한 사용으로 허용되고, 이러한 사용에는 총유물의 관리·처분과 달리 사원총회의 결의를 요하지 않으므로, 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 병 교회 유치권을 근거로 을 등이 갑 교회 청구에 대항할 수 있다고 한 사례.

[5] 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다.

[6] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비와 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 병 교회이므로, 구성원 일부에 지나지 않는 을 등을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 경우에 소송당사자도 아닌 병 교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 을 등에 대한 갑 교회 청구를 인용할 수는 없으므로, 원심이 을 등의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제203조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제1항, 제2항, 제320조 제1항 [3] 민법 제197조 제1항, 제200조, 제203조, 제320조, 민사소송법 제288조 [4] 민법 제275조 제1항, 제276조, 제278조, 제324조 제2항 [5] 민법 제320조 [6] 민법 제203조 제1항, 제2항, 제320조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결(집17-2, 민360)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결(공1994상, 522)
[3] 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결(집14-2, 민66)
[5] 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결(집17-4, 민91)

【전 문】

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 난곡신일교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2007나104739 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 피고들 소속 교회의 유치권 성립 여부에 관하여

가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 대한예수교장로회 난곡신일교회(이하 ‘종전교회’)는 1969. 4. 15. 설립된 이래 대한예수교장로회 서울관악노회에 소속되어 있는 지교회로서, 교인들의 헌금으로 이 사건 교회건물 및 교회사택(이하 ‘교회건물 등’)을 취득하여 교회의 예배 및 목회와 사무처리, 사택 등으로 사용하였으나, 그 취득 당시 등기부상 소유명의는 재단법인 대한예수교장로회 서울노회 유지재단(이하 ‘재단법인’) 앞으로 등재해 둔 사실, 종전교회의 당회장 겸 담임목사로 재직하여 오던 피고 1은 제1심판결 설시와 같은 분쟁이 발생하자 1997. 7. 20. 원심판시 이 사건 교인총회에서 서울관악노회를 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 난곡신일교회를 설립한 후 현재까지 그 교회(이하 ‘독립교회’)의 당회장 및 담임목사를 맡고 있으며, 나머지 피고들은 독립교회의 장로인 사실, 이 사건 교인총회결의 이후 이 사건 교회건물 등은 독립교회가 점유하여 사용하고 있는 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실을 토대로 이 사건 교인총회결의는 그 회의 소집절차나 결의방법에 중대한 흠이 있어 무효이고, 따라서 종전교회는 대한예수교장로회 교단에 소속된 지교회인데, 피고 1이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 원고 교회가 종전교회의 동일성을 유지하면서 존속하고 있는 교회라고 할 것이어서, 피고들은 종전교회가 취득하여 재단법인에 명의신탁한 이 사건 교회건물 등에 대한 사용·수익권을 상실하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.

나. 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다고 할 것이다 (대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등 참조).

따라서 원심판시와 같이 독립교회가 이 사건 교회건물 등의 증축 등에 지출한 필요비 및 유익비 상환청구권을 담보하는 유치권이 성립하려면, 이 사건 교회건물 등의 점유 주체인 독립교회가 그 점유의 반환을 청구받음으로써 위 상환청구권의 변제기가 도래한 것으로 인정이 되어야 한다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 교인총회결의 이후 이 사건 교회건물 등은 독립교회가 사용하고 있고 피고들을 비롯한 그 소속 교인 등은 비법인사단의 성격을 가지는 독립교회의 구성원 지위에서 이 사건 교회건물 등에 출입하면서 예배 등의 목적으로 이용하고 있을 뿐인 것으로 보인다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원고가 이 사건 소송으로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 상대방인 피고들 16명은 독립교회의 목사, 장로 등 독립교회가 그 고유의 목적인 예배 등 일상적인 활동을 하는 데 중심적인 역할을 하는 구성원들이고 특히 피고 1은 독립교회의 대표자 지위에 있다는 것인바, 이를 감안하면, 위 피고들에 대하여 교회 출입금지 및 원고의 사용 방해 금지 등을 청구하는 것은 그 형식은 피고들 개인에 대한 청구이지만 실질은 독립교회에 대하여 이 사건 교회 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않다고 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 소를 제기하여 피고들에 대하여 이 사건 교회 등에 대한 출입금지 등을 청구한 이상 그로써 독립교회가 점유자로서 가지는 필요비 및 유익비 상환청구권도 그 이행기가 도래하였다고 할 것이다. 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 없다.

다. 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·입증이 있어야 한다 (대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등 참조).

기록을 살펴보아도 이 사건 교회건물 등에 대한 독립교회의 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 독립교회가 원심 판시의 각 필요비 및 유익비를 지출할 당시 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 인정할만한 사유에 대한 주장·입증이 있다고 보이지 않는다. 같은 취지에서 원심이 독립교회의 필요비 및 유익비 상환청구권에 기초한 유치권의 성립을 인정한 것은 정당하고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장 역시 이유 없다.

라. 독립교회는 원고 교회의 동의나 승인 없이 이 사건 교회건물 등을 증·개축하였으므로 유치권이 성립할 수 없다는 취지의 주장은 상고심에서 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 독립교회의 유치권을 피고들이 주장할 수 있는지 여부에 관하여

법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며(민법 제275조 제1항), 법인이 아닌 사단의 각 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 총유물을 사용·수익할 수 있다(민법 제276조 제2항). 총유에 관한 민법의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용되므로(민법 제278조), 총유물의 사용·수익에 관한 민법의 규정은 유치권에도 준용된다. 한편 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 범위에서는 유치물을 사용할 수 있다(민법 제324조 제2항).

따라서 피고들이 독립교회의 구성원으로서 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 그들의 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 사용하는 것은, 법인이 아닌 사단의 구성원으로서 자신의 정당한 권능을 행사하는 것일 뿐만 아니라 유치물의 보존에 필요한 사용으로 허용된다고 할 것이다. 그리고 이러한 사용에는 총유물의 관리·처분과 달리 사원총회의 결의를 요하지 아니한다.

원심이 판시 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 독립교회의 유치권을 근거로 피고들이 원고의 이 사건 청구에 대항할 수 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법은 없다.

3. 상환이행 등 주장에 대하여

가. 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 함은 상고이유로 주장하는 바와 같다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조).

그러나 이 사건 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비 및 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 독립교회이므로, 그 구성원의 일부에 지나지 않는 피고들을 상대로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 및 원고의 사용에 대한 방해배제를 구하는 이 사건에서 소송당사자도 아닌 독립교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 피고들에 대한 원고의 청구를 인용할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고들의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법이라는 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.

나. 그 밖에 점유자가 유익비 상환청구권을 행사한 경우에 상환기간의 허여를 청구할 수 있다는 주장이나 상계에 관한 주장은 모두 상고심에서 처음 제기한 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 결론

이상과 같이 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 이에 상고를 기각하는 데 관여 대법관의 의견이 일치하므로 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)

2. 공사대금채권에 기한 유치권의 특수성

종래 유치권에 관한 논의는 물건과 피담보채권의 견련성에 집중되었다. 견련성과 관련하여서는 크게 일원설과 이원설이 대립해왔으며 양자가 견련성의 판단관한 충분한 기준을 제시하지 못하는 문제점을 보완하기 위한 견해들도 제시되고 있다.45) 하지만 견련성에 대한 판단은 유치권을 인정할만한 이익상태의 존부가 보다 실질적인 기준이 되어왔음을 부인할 수 없다. 그리고 판례와 학설에서 비용상환청구권이나 손해배상청구권은 바로 이러한 전형적인 물건에 관한 채권에 해당하며46) 이와 더불어 견련성이 인정되는 유형이 바로 공사대금채권이다.

45) 가령 양창수 전게논문 (주18), 254 면은 물건에 관한 제3자의 이해관계를 고려할 때 개별적인 사안에서 사태의 논리를 추적하여야 한다고 하고, 지원림 전게서 (주10) 708면 이하는 물건자체로부터 생긴 경우 외에는 유치권을 담보물권으로 정한 취지와 거래계에서 유치권이 초래하는 폐해를 고려하여 피담보채권이 공익비용적 성질을 가지는지 여부에 따라 판단하여야 한다고
하고, 양창수/김형석, 전게서 (주17) 302면은 피담보채권이 대세적인 물적 지배를 정당화할만한 것이어야 한다고 한다. 또한 엄동섭 유치권의 성립요건 - 견련성, 고시계 50권 11호 2005, 11. 24면 이하는 이원설에 기초하면서도 이를 보완하기 위하여 목적물 자체로부터 발생한경우 외에는 채권자에게 채권보전수단을 이용할 수 있는 기회가 없었던 경우에만 견련성을 인정할 것을 주장한다

46) 그래서 2013년 법무부민법개정시안 제320조 제1항은 "타인의 동산을 점유한 자는 그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권이 변제기에 있는 경우"로 그 요건을 구체화하였다

그런데 공사대금채권은 손해배상청구권은 물론 비용상환청구권과도 그 성질이나 구조에 있어서 뚜렷한 차이가 있다. 먼저 손해배상청구권의 경우 채권자는 동시이행의 항변권 등 다른 담보수단을 가지지 않는다. 때문에 손해를 야기한 물건자체를 담보로 확보해줄 필요가 있다는 점에서 다른 유형과 구분된다. 그리고 비
용상환청구권은 비용부당이득(Verwendunskondiktion) 으로서, 부당이득의 유형론에 의할 때 비급부부당이득(Nichtdleistungskondition) 의 한 유형으로 분류된다. 비용부당이득에 있어서는 타인의 채무 또는 자신이 부담한다고 오인한 채무에 대한 급부가 있는 것이 아니라 타인에게 속한 물건에 관하여 실제 비용지출이 있게 된다.47) 그리고 그 비용의 상환과 관련하여 계약이나 사무관리 등 별도의 법률관계가 있는 때에는 그것이 우선하고 그렇지 않은 경우 보충적으로 비용부당이득법리에 의한다. 48)

47) Fikentscher/Heinenmann, Schuldrecht 10 Aufl, 2006, S. 732

48) 독일의 확고한 판례(BZHG 10, 177 ; BGHZ 131,220 등) 는 비용개념을 제한적으로 해석하여, 물건을 회복시키거나 보존하거나 또는 개량하기 위하여 행해진 지출로 한정하고, 그 밖의 가치증가적인 지출 (가령 건물의 축조)은 포함시키지 않는다.

반면 건물의 축조는 이러한 비용이 아니라 수급인이 부담하는 급부 자체이며 공사대금은 이에 대한 반대급부이다 만약 반대급부에 대하여 목적물과의 견련성을 인정한다면 매매대금채권 나아가 매매대금반환채권에 대하여도 견련성을 인정하지 못할 이유가 없으며, 49) 물건의 인도나 반환이 문제되는 모든 쌍무계약으로 그 범위가 확대될 것이다. 그러나 대체로 판례나 학설은 견련성을 부정하며 이러한 태도는 매우 타당하다. 쌍무계약상 또는 그 청산관계에서 견련관계에 있는 급부와 반대급부는 이미 동시이행의 항변권에 의하여 규율되기 때문이다. 이러한 관점에서 볼 때 그리고 비용과 급부의 개념구분으로부터도 동시이행의 항변권이 인정되는 반대급부를 확보하기 위한 수단으로 특별히 도급계약에서만 담보물권인 유치권이 인정되어야 하는 당위성에 대해서는 재고의 여지가 있다. 50)

49) 일본에서는 부동산의 매도인이 대금을 받지 않은 채로 등기를 이전한 경우 매도인은 매매대금채권을 위한 유치권을 취득하며 이를 전득자에게도 주장할 수 있다고 하고 (最判昭民集 26-9-1619) 매매계약이 해제되어 매수인이 대금반환청구권을 취득한 경우에도 유치권을 인정하는 (最判昭 38. 2. 19. 民集 64-473) 등 우리법에서보다 넓은 범위에서 유치권의 성립을 인정하고 있다.

50) 가령 제작물공급계약의 법적 성질에 관하여 판례는 대체물 부대체물 기준에 따라 전자의 경우, 매매 그리고 후자의 경우 도급으로 판단한다 (대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결 ; 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결; 대법원 2010.11.25. 선고 2010다56685 판결) 이에 따르면 전자의 경우에는 동시이행의 항변권만 인정되는 반면 후자의 경우에는 유치권도 인정
될 것이다 그러나 과연 물건의 제작과 공급을 징표로 하는 동일한 계약에서 목적물이 대체물인지 아니면 부대체물인지 따라 반대급부의 확보를 위한 법적 기술이 달라져야 하는지는 의문이다.

대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결
[계약금반환등][공1996.8.15.(16),2317]

【판시사항】

제작물공급계약의 법적 성질과 그에 대한 적용 법률

【판결요지】

당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은, 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 할 것이나, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이다.

【참조조문】

민법 제563조, 제664조

【참조판례】

대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446 판결(공1987, 1380)
대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(공1990, 859)

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 세화환경

【피고,상고인】 정림 디·에스·피·산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이건호)

【원심판결】 서울고법 1994. 7. 14. 선고 93나50118 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음 그에 터잡아 원·피고가 이 사건 장치공사 도급계약시 중원산업에 설치된 장치와 동일한 기종을 제작 공급하기로 한 약정은 대체가 어렵거나 불가능한 기계장치의 견본매매계약이라고 판단하고, 이어서 다량 제작되어 판매되는 공산품 매매의 경우와는 달리 소량으로 주문제작되어 대체가 어려운 기계장치의 공급계약의 경우에는 매수인으로서는 성능 및 기종의 특정을 위하여 견본으로 제시된 장치상에 계약된 성능에 이르지 못하는 하자가 있는 경우 그 하자를 계약된 장치상의 하자와 동일시할 충분한 근거가 될 수 있으므로 매수인이 견본장치의 하자를 이유로 계약된 장치의 성능검사를 요구하면서 그 인수를 거부하는 경우 매도인은 계약된 장치가 특정을 위해 견본으로 제시된 장치와는 다르다는 점을 증명할 계약상의 책임이 있다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 장치공사 도급계약시 피고가 사용하는 모든 자재는 원고의 검사를 거쳐야 하고 또한 모든 제작품은 원고의 중간 검사를 받아 조립하기로 약정한 바 있으므로 중원산업의 장치상의 하자를 발견한 원고로서는 이 사건 장치의 설치 전에 피고에게 이 사건 장치에 대한 정상가동 가능성 확인을 위한 중간검사를 요구할 수 있는 계약상의 권리가 있다고 할 것이며, 더구나 피고가 중원산업에 제작공급한 장치상의 증발관이 순동으로 제작되어 있어 증발관 교체를 위하여 수시로 가동이 정지되는 사실을 알고 있던 중 피고의 이 사건 장치 제작공장에서 가져온 그 장치상의 주요부품인 증발관이 순동임을 확인한 원고로서는 그것이 시방서와 같이 구리니켈합금으로 제작되었는지 여부의 확인을 요구할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 경우 피고로서는 이 사건 장치의 설계에 앞서 원고의 요구에 따라 이 사건 장치가 중원산업에 설치한 장치와는 구조 및 설계, 성능이 다르며 증발관도 시방서대로 제작되었다는 점을 증명할 의무가 있음에도 이를 거부한 채 이 사건 장치의 설치만을 고집한 것은 피고가 이 사건 장치공사 도급계약상의 의무를 위반한 것이므로 원고가 이를 이유로 위 계약을 해제한 것은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다.

2. 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은, 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 할 것이나, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이라고 할 것이다( 당원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446 판결 참조).

원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 기계장치의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 띠고 있다고 보아야 할 것이므로 이를 견본매매라고 본 것은 잘못이라고 할 것이다.

3. 그런데, 원고의 이 사건 계약의 해제는 원고와 피고 사이의 계약서 제9조에 의한 약정해제권의 행사임이 기록상 명백하고, 위 계약서 제9조 제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 경우 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하면서 시(C)항에 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때를 들고 있으므로 피고가 원심이 판시한 바와 같이 계약의 조건을 위반하였다고 하더라도 그 위반으로 인하여 이 사건 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되어야만 이 사건 계약을 해제할 수 있는 것인바, 원심이 적법히 인정한 사실과 기록에 의하면 원고와 피고는 이 사건 계약체결시 피고는 원고에게 이미 피고가 1991. 4. 20. 소외 중원산업(이하 소외 회사라 한다)과의 사이의 계약에 따라 대전 대덕구 (주소 생략) 소재 소외 회사의 공장 내에 설치하기로 한 것과 동일한 기종의 폐수처리시설 및 순수제조장치를 설치하여 주기로 하되, 폐수처리용량은 시간당 25톤씩 1일 20시간씩 가동하여 1일 합계 500톤을 처리할 수 있도록 하고, 폐수정화시설 처리 후의 수질의 오염도가 원심 판시 별지목록 2항 기재 수치 이하로 될 수 있는 기능을 발휘할 수 있으며, 증발관튜브는 니켈카퍼로 제작 설치하도록 약정한 사실, 그런데 1992. 3. 3. 소외 대전지방환경청에서 피고가 소외 회사와의 계약에 따라 1992. 2. 말경 소외 회사에 설치를 완료한 소외 회사의 폐수처리시설을 시험가동하여 위 폐수처리시설을 통과한 폐수의 오염도를 분석한 결과 C.O.D.를 포함한 20여 개 항목의 오염도가 원·피고 사이의 이 사건 공사도급계약 당시 약정한 기준치인 위 별지목록 제2항 기재 수치를 훨씬 초과한 같은 목록 제3항 기재의 수치를 기록할 뿐만 아니라 소외 회사에 설치된 위 폐수처리시설의 1일 가동시간 역시 4시간 정도에 불과하고, 이 사건 장치와 마찬가지로 중원산업장치의 가장 주요한 부품인 증발관튜브가 순동튜브로 설치되어 부식됨으로 인하여 그 교체를 위하여 수시로 가동 중지된 사실, 이러한 사실을 안 원고는 피고의 이 사건 장치 제작공장에서 가져온 증발관튜브를 검사한 결과 순도 99.75%의 구리로 제작되었음을 밝혀 내고 1992. 3. 28. 및 1992. 4. 21. 피고에게 위 중원산업에 설치된 장치의 성능확인을 구하였으나, 피고는 이에 응하지 아니하고 제작 조립된 이 사건 장치의 시운전을 위한 설치만을 고집하자 이 사건 계약을 해제하는 통보를 한 사실, 한편 피고는 원고와의 위 계약시 모든 제작품에 대하여 중간검사를 받아야 하고, 이 공사에 사용되는 모든 자재는 현장 반입 전에 원고의 승인을 얻은 다음 사용하도록 약정하였음에도 이러한 의무도 이행하지 아니한 채 위와 같이 시방서에 기재된 대로의 재료를 사용하지도 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 계약에 규정된 중간검사를 요구할 권리가 있다고 할 것임에도 피고가 이에 응하지 아니함으로써 위 계약상에 규정된 중간검사의무 등을 위반하였다고 할 것이고, 또한 피고가 원고에게 설치하여 주기로 한 것과 같은 기종인 소외 회사에 설치한 장치의 성능이 앞서 본 바와 같이 계약 당시 원고와 피고가 약정한 이 사건 폐수처리장치의 성능에 훨씬 미달되어 이 사건 계약의 목적을 달성하기에 어려운 것으로 보이는 점, 이 사건 장치의 주요한 부품인 증발튜브관이 시방서대로 제작되지 아니하고 위 소외 회사에 설치된 장치와 같이 순동으로 제작된 점, 원고는 피고에게 위에서 본 바와 같은 문제점들을 들어 피고가 소외 회사에 설치한 동일 기종의 기계장치의 성능 확인을 수차에 걸쳐 요구하였으나 피고는 계속하여 이에 응하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 기계장치에는 위와 같은 중대한 문제점이 발생하여 이 사건 장치의 정상작동을 기대하기는 어렵고, 위와 같은 문제점이 상당한 기간 내에 해결될 가망이 없었다고 보이므로 결국 이 사건 계약의 목적을 달성할 수 없게 된 때에 해당한다고 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 계약에 기한 약정해제권의 행사는 적법하다고 할 것이다.

그렇다면 원심이 그 이유를 달리하지만 원고의 이 사건 계약의 해제가 적법하다고 인정한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 이유불비, 도급계약의 해제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 결국 모두 이유 없다

4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결
[물품대금][공2006.11.15.(262),1900]

【판시사항】

[1] 제작물공급계약의 법적 성질 및 그에 대한 적용 법률

[2] 제작물공급계약에서 보수의 지급시기 및 보수 지급의 요건인 ‘목적물의 인도’의 의미

[3] 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여 “수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.”는 내용으로 약정을 체결한 경우, 그 약정이 조건부 약정 또는 순수수의조건부 약정에 해당하는지 여부 (소극)

[4] 제작물공급계약의 수급인이 보수의 지급을 청구하는 경우에 주장·증명하여야 할 사항

【판결요지】

[1] 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다.

[2] 제작물공급계약에서 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이의 특약이나 관습이 없으면 도급인은 완성된 목적물을 인도받음과 동시에 수급인에게 보수를 지급하는 것이 원칙이고, 이때 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다.

[3] 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여 “수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다”는 내용으로 한 약정은 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하므로, 법률행위의 효력 발생을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관인 조건에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 조건에 해당한다 하더라도 검사에의 합격 여부는 도급인의 일방적인 의사에만 의존하지 않고 그 목적물이 계약내용대로 제작된 것인지 여부에 따라 객관적으로 결정되므로 순수수의조건에 해당하지 않는다.

[4] 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인에게 있고, 제작물공급계약에서 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 하므로, 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제563조, 제664조 [2] 민법 제664조, 제665조 [3] 민법 제103조, 제147조, 제665조 [4] 민법 제664조, 제665조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446 판결(공1987, 1380)
대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(공1990, 859)
대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결(공1996하, 2317)
[4] 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다26684, 26691 판결(공1995상, 73)

【전 문】

【원고, 상고인】 화신기공 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)

【피고, 피상고인】 주식회사 한동건설

【원심판결】 서울고법 2004. 3. 23. 선고 2003나32515 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은, 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결). 한편, 제작물공급계약에서 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이의 특약이나 관습이 없으면 도급인은 완성된 목적물을 인도받음과 동시에 수급인에게 보수를 지급하는 것이 원칙이고, 이때 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미라고 보아야 한다.

따라서 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여 “수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.”는 내용으로 한 약정은 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 당연한 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하므로, 법률행위의 일반적인 효과를 제한하기 위하여 법률행위의 효력 발생을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관인 조건에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 설령 조건에 해당한다 하더라도 검사에의 합격 여부는 도급인의 일방적인 의사에만 의존하지 않고 그 목적물이 계약내용대로 제작된 것인지 여부에 따라 객관적으로 결정되는 것이므로 순수수의조건에 해당하지는 않는다.

그리고 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 구하는 수급인에게 있고( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다26684, 26691 판결 참조), 제작물공급계약에서 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 하며, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일응 종료하였는지 여부는 수급인의 주장에 구애됨이 없이 당해 제작물공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없으므로, 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일응 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고와 피고가 제작물공급계약에 해당하는 이 사건 성형압출기 본체 부분에 관한 제작·설치계약을 체결하면서, 보수의 지급시기에 관하여 “기계 제작·설치 및 시운전이 완료되면 원고는 지체 없이 준공계를 제출하고 피고의 검사를 받아야 하며, 원고가 그 검사에 합격한 후 소정의 절차에 따라 대금을 청구하면 피고는 기계를 인수한 후 대금을 지급하기로 한다.”고 약정한 사실, 원고와 피고는 위와 같이 이 사건 성형압출기의 본체 부분은 원고가 제작하되, 이 사건 성형압출기 본체에 연결될 가열장치 및 배관 부분은 피고가 직접 제작하기로 약정한 사실, 원고가 이 사건 성형압출기 제작을 마친 후 피고가 제작한 가열장치 및 배관장치와 연결하여 시운전을 해 본 결과 그 처리용량이 계획된 처리용량보다 크게 부족하므로 원고와 피고가 협의하여 피고가 자체 제작하였던 열유매체에 의한 가열장치를 전기 히터로 바꾸는 등 수차례 수리하였으나 그 성능이 개선되지 아니한 사실, 이에 피고는 원고가 제작한 성형압출기 본체에 관하여 최종적으로 불합격 판정을 하고 그 인수와 보수 지급을 거절한 사실을 인정한 후, 원고가 제작한 목적물에 대하여 피고가 불합격 처리하고 인수를 거절하였으므로 그것이 계약상·신의칙상 정당한 것이 아니라고 볼 만한 사정이 없는 이상, 피고의 보수지급의무는 발생하지 않았고, 성형압출기의 하자인 처리용량 부족은 원고의 제작상 잘못 때문이 아니라 피고가 제시한 기본설계도면의 결함과 피고가 직접 제작한 가열장치 및 배관장치의 결함으로 인하여 발생한 것이라는 원고의 주장은 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 이 사건 성형압출기 본체 부분 제작에 대한 보수 및 수리비용 지급청구를 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 원고가 제작한 이 사건 성형압출기 본체가 계약내용대로 제작되어 사회통념상 일반적으로 기대되는 성능을 갖추고 있는지 여부에 관하여 명시적으로 판단하지 않았지만, 원고가 제작한 부분에 관하여 피고가 불합격 판정을 하였고 그것이 계약상·신의칙상 정당한 것이 아니라고 볼 사정이 없다고 한 판단 속에는 원고가 제작한 성형압출기 본체 부분이 계약내용대로 완성되었다고 볼 수 없다는 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 그와 같은 사유로 원고의 보수지급청구를 배척한 결론은 타당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 순수수의조건의 효과에 관한 법리, 도급계약에서 일의 완성에 관한 입증책임의 소재에 관한 법리를 오해하거나, 심리를 미진하게 하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결
[공사대금][공2011상,23]

【판시사항】

[1] 제작물공급계약의 법적 성질 및 그에 대한 적용 법률

[2] 갑 회사가 을 회사와 체결한 승강기 제작 및 설치 공사계약이 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있음에도, 위 계약을 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 민법 제163조 제3호에 정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’의 범위

[4] 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 도급인의 공사 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다.

[2] 갑 회사가 을 회사와 승강기 제작 및 설치 공사계약을 체결한 사안에서, 갑 회사가 위 계약에 따라 제작·설치하기로 한 승강기가 을 회사가 신축하는 건물에 맞추어 일정한 사양으로 특정되어 있으므로, 그 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있고, 그 계약의 내역상 승강기의 매매 대금과 설치 대금의 구분 없이 총 계약금액이 정해지고, 을 회사의 승강기에 관한 소유권 취득과 관계없이 계약금 및 중도금의 지급시기가 정하여져 있으므로, 위 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금만을 별도로 구분하여 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 대금지급의무의 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 할 수는 없음에도 불구하고, 위 계약이 순수한 도급계약이 아니라 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기에 관한 소유권이 대금완불시까지 갑 회사에게 유보되어 있어 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다.

[4] 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 그 계약상 도급인에게 수급인으로 하여금 공사를 이행할 수 있도록 협력하여야 할 의무가 인정된다고 하더라도 이러한 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당하고, 주된 채무인 공사대금채무가 시효로 소멸하였다는 도급인의 주장에는 종된 채무인 위 공사 협력의무의 시효소멸 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제563조, 제664조
[2] 민법 제163조 제3호, 제664조, 상법 제64조 [3] 민법 제163조 제3호 [4] 민법 제163조 제3호, 제543조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결(공1996하, 2317)
대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결(공2006하, 1900)
[3] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결(공1987, 1223)
대법원 1994. 10. 14. 선고 94다17185 판결(공1994하, 2978)

【전 문】

【원고, 피상고인】 오티스엘리베이터 유한회사 (소송대리인 법무법인 한영 담당변호사 최용성외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 자유로청아공원 (소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 최성진외 2인)

【원심판결】 서울남부지법 2010. 6. 17. 선고 2009나9398 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 이 사건 대금채권의 시효소멸 여부에 대한 판단

원심은, 이 사건 계약은 순수한 도급계약이 아니라 원고가 승강기를 제작하고 그 제작된 제품을 설치하는 계약으로서 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아야 하고, 그 중 승강기에 관한 소유권이 대금완불시까지 원고에게 유보되어 있어, 피고가 이 사건 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 피고가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행된다고 할 수 없다고 판단하였다.

당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 피고와의 이 사건 계약에 따라 제작·설치하기로 한 승강기는 피고가 신축하는 건물에 맞추어 일정한 사양으로 특정되어 있으므로, 이 사건 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 띠고 있음을 알 수 있고, 이 사건 계약상 계약금 8,250,000원은 계약시에, 중도금 49,500,000원은 착공시에 각각 지급하는 것으로 되어 있고, 원고가 2000. 8. 4. 이 사건 계약을 체결하고 2000. 11. 25. 승강기 설치공사에 착수하였으므로, 위 계약금 및 중도금채권은 각각 2000. 8. 4. 및 2000. 11. 25. 변제기가 도래한 것으로 볼 수 있고, 원고가 2001. 8. 14. 피고에게 이 사건 공사대금의 지급을 최고한 후 6개월이 지난 2002. 2. 14.부터 약 6년 7개월이 되는 2008. 9. 5.경에야 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 위 계약금 및 중도금채권은 공사대금채권의 단기소멸시효 기간인 3년이 경과하였거나 적어도 상인 간의 거래에 따른 채권으로서 상사소멸시효 기간인 5년이 경과하였음이 분명하여 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

또한 이 사건 계약은 도급의 성질을 갖는 것으로서, 이 사건 계약의 내역상 승강기의 매매대금과 설치대금의 구분 없이 총 계약금액이 정해지고, 피고의 승강기에 관한 소유권 취득과 관계없이 계약금 및 중도금의 지급시기가 정하여져 있으므로, 이 사건 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금만을 별도로 구분하여 피고가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 대금지급의무의 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 할 수는 없다.

이와 달리 판단한 원심판결에는 제작물공급계약 및 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 이 사건 계약에 관한 해제사유의 성립 여부에 대한 판단

가. 원심은, 원고가 2001. 8. 14. 및 이 사건 소제기를 통하여 피고에게 공사대금의 지급을 최고하였음에도 피고가 이에 응하지 않고 있으므로 이는 이 사건 계약 제15조 제2항 제1호에 정한 ‘피고가 정당한 이유 없이 계약을 위반함으로써 공사의 이행이 불가능하다고 인정될 때’에 해당하고, 피고는 공사대금채무가 시효로 소멸하였다고 주장하면서 그 지급을 거절하고 있으므로 이는 이 사건 계약 제15조 제2항 제2호에 정한 ‘원고의 공사비 회수가 불가능하다고 인정될 때’에 해당하며, 피고가 이 사건 승강기를 훼손하거나 멸실하였을 뿐만 아니라 설계를 변경하는 등으로 더 이상 공사수행을 할 수 없게 되었으므로 이는 이 사건 계약 제15조 제2항 제3호에 정한 ‘피고측의 귀책사유로 인하여 공사수행이 불가능할 때’에 해당하고, 원고가 이러한 사유들을 들어 이 사건 계약을 해제한 것은 정당하므로, 피고는 이 사건 계약 제16조에 따라 계약해제에 따른 원상회복의무를 부담하나, 이 사건 승강기가 멸실 또는 훼손되어 원상회복이 불가능하므로, 이 사건 계약 제17조에 따라 원고가 이 사건 승강기 3대를 제작하여 설치하는 데 투입한 57,497,927원에서 이미 지급한 7,500,000원을 공제한 손해금 49,997,927원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 원심이 이 사건 계약 제15조 제2항 제1호 및 제2호에 해당하는 것으로 본 계약해제사유들은 이 사건 계약에 따른 피고의 공사대금채무가 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 보는 이상, 피고가 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 이 사건 계약 제15조 제2항 제1호 및 제2호에 기한 해제사유가 성립한다고 할 수는 없다.

이와 달리 판단한 원심판결에는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 뿐만 아니라 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함하므로 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결 참조), 이 사건 계약상 도급인인 피고에게 수급인인 원고로 하여금 공사를 이행할 수 있도록 협력하여야 할 의무가 인정된다고 하더라도 이러한 협력의무는 이 사건 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당한다고 할 것이고, 주된 채무인 이 사건 공사대금채무가 시효로 소멸하였다는 피고의 주장에는 종된 채무인 위 공사 협력의무의 시효소멸 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다.

그렇다면 원심으로서는 이 사건 승강기가 훼손되거나 설계가 변경된 시점 등을 심리하여 위와 같은 피고의 공사 협력의무에 대한 소멸시효의 기산점을 확인해서 소멸시효가 완성되었는지를 판단하였어야 함에도, 원심은 이에 관한 심리 및 판단을 누락한 채 피고에게 여전히 위 공사 협력의무가 있음을 전제로 하여 이 사건 계약 제15조 제2항 제3호에 정한 해제사유의 성립을 인정하였다.

따라서 원심판결에는 ‘공사에 관한 채무’의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 나머지 계약해제사유의 성립 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

그럼에도 불구하고 물건 자체에 포함된 가치의 일부가 그 점유자의 출연에 의한 것인 때 그 물건을 당해 출연에 상응하는 채권의 담보로 파악하도록 하는 유치권의 취지에 비추어본다면 수급인에게도 유치권을 인정할 수 있을 것이다.51) 그리고 물건의 일부를 수선한 자가 이에 관한 계약이 없는 때에는 비용상환청구권을 확보하기 위한 유치권이 인정되지만 일부는 물론 전부를 축조하더라도 계약에 기한 때에 동시이행의 항변권이라고 하는 채권적 청구권만 인정된다고 하는 것도 이익균형이 맞지 않다.

51) 양창수 전게논문 (주18) 247면은 그에 관한 계약이 존재하는 경우와 그렇지 않는 경우를 구별할 만한 이익형량요소는 존재하지 않으며 오히려 유치권이 가지는 물권적 권능에 비추어 병존을 인정할 실익이 있다고 한다. 송덕수 전게서(주13) 770면도 피담보채권의 발생원인은 묻지 않으며, 계약은 물론 사무관리, 부당이득, 불법행위에 의한 것이라도 무방하다고 한다.

그런데 쌍무계약인 도급계약에서 반대급부에 대한 유치권을 인정하는 경우 유치권이 인정되는 다른 유형에서와 달리 동시이행의 항변권과의 관계라고 하는 문제는 필연적으로 발생한다 예컨대 임차인이 임차목적물에 필요비를 지출한 경우, 필요비의 상환청구권은 비용투하시에 발생하지만 임대차기간 중 임차인의 목적물
의 점유는 임대차계약에 포섭되므로 당사자 간에 별도로 유치권을 인정할 실익은 없다. 그러나 임대차가 종료하면 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 목적물반환의무는 동시이행 관계에 있으며 임차인은 비용상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 있다. 따라서 법논리적으로는 임대인이 비용상환의무를 선이행함으로써
유치권을 소멸시키고 임대차보증금과 목적물을 상환할 수 있다.52) 유치권과 동시이행의 항변권은 각각의 요건하에 발생하며 그 제도적 취지에 상응하여 기능할뿐, 양자의 경합에 따른 문제를 야기하지 않는다.

52) 유치권 행사의 효과에 대한 소위 상환이행판결서에 의하면, 보증금과 비용의 지급이 목적물의 반환과 상환으로 이루어질 것이다.

반면 도급계약에서는 수급인이 유치권을 행사하는 경우 담보물권으로서의 유치권의 성질에 기하여 도급인은 공사대금채무를 선이행하지 않으면 안되고 동시이행의 항변권이 무력화된다. 파산절차에서도 여타의 미이행쌍무계약에서 파산관재인은 계약을 해제⋅해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있는 선택권을 가지지만 (채무자회생법 제335조), 유치권이 인정되는 한 유치권자는 그 목적 재산에 대하여 별제권을 가지며 (동법 제411조) 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사한다. (동법 제412조) 그러므로 도급계약에서 유치권의 요건이 충족되는 경우 유치권의 우위를 항상 수인할 수밖에 없는지 그렇지 않다면 당사자 간에 유치권과 동시이행의 항변권의 관계를 조정하기 위한 별도의 장치가 필요한지를 궁리하지 않
을 수 없다.
대상판결은 도급인이 공사대금채권 전부에 대한 동시이행의 항변을 한 때에는 그 채권의 변제기가 도래하지 않은 경우와 마찬가지가 되고 수급인은 자신의 채무에 대한 이행제공을 하지 않으면 유치권을 행사할 수 없다고 한다. 대상판결은 종래와 마찬가지로 유치권의 발생 가능성을 전제로 하면서도 당해 사안에 비추어
일정한 요건하에 유치권의 행사를 부정함으로써 당사자 간에 공평한 결과를 도모하고자 한 것으로 보인다. 그러면 이하에서는 대상판결이 제시한 공식의 타당성내지는 그 유효범위를 판단하기 위하여 각 요소를 차례로 살펴본다.

대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결
[손해배상(기)][공2014상,398]

【판시사항】

건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)

【판결요지】

수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제320조, 제536조, 제665조, 제667조

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 원텍

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범)

【원심판결】 서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012나76609 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(민법 제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조). 한편 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(민법 제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.

위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 2009. 6. 25.경 원고로부터 이 사건 신축건물에 관한 건물신축공사를 도급받아 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행한 사실, ② 원고 대표이사인 소외 1은 2010. 4. 20.경 포라움건설의 대표이사인 피고, 설계·감리자 소외 2, 공사감독 소외 3과 신축건물 완성 관련 회의를 열고, 그 회의에서 A동 2, 3, 4층 바닥 코팅, B동 우측 뒷부분 울타리 부분, B동 정면 우측 정화조 환기구 상향 등의 보완사항을 지적한 사실, ③ 원고는 2010. 4. 중순경 주무관청에 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 신청하였으나, 같은 해 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못한 사실, ④ 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 약정 공사대금 2,546,500,000원(2010. 2. 11.경 공사변경계약에 따라 증액된 금액) 중 잔대금 210,325,000원 상당의 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데, 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 아니한 사실, ⑤ 원고가 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지한다는 통고를 하자, 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사한다는 이유로 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수한 사실, ⑥ 이후 포라움건설은 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비를 청구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소로 하자보수금 및 지체상금을 청구하였는데, 그 항소심(서울고등법원 2012나21784, 21791)에서 2012. 9. 5. 본소청구 중 공사잔대금 210,325,000원을 인정하고 추가공사로 인한 공사대금 내지 부당이득반환 청구를 배척하며, 반소청구 중 255,952,766원의 하자보수비 및 2,000만 원의 지체상금을 인정한 다음, 포라움건설이 원고에게 원고의 상계주장에 따라 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 255,952,766원 상당에 이르러 포라움건설의 공사잔대금 채권액 210,325,000원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상, 원고가 포라움건설에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 포라움건설은 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 포라움건설의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 포라움건설을 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나, 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

서울고등법원 2013. 3. 22. 선고 2012나76609 판결
[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사 원텍

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김상훈)

【변론종결】
2013. 3. 8.

【제1심판결】 인천지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합23572 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 208,560,000원 및 이에 대하여 2010. 8. 5.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 광주시 (주소 1 생략) 임야 3,908㎡의 소유자로 위 토지 위에 창고 2동, 연구소 1동을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 건축주이고, 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 원고로부터 이 사건 공사를 도급받은 건설회사이며, 피고는 포라움건설의 대표이사이다.

나. 이 사건 공사의 진행

(1) 원고는 2009. 6. 25. 포라움건설에게 이 사건 공사를 공사대금 1,870,000,000원, 공사기간 2009. 6. 29.부터 2009. 12. 15.까지로 정하여 도급을 주었다. 이 사건 공사 진행 도중 여러 차례 설계변경이 이루어지다가 원고와 포라움건설은 2010. 2. 11. 공사대금을 2,546,500,000원으로 증액하고 공사기간을 2010. 3. 30.까지로 연장하는 내용의 공사변경계약을 체결하였다. 포라움건설은 변경된 공사계약에 따라 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행하였다.

(2) 원고는 2010. 4. 중순경 이 사건 공사에 의해 신축된 건축물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)에 관하여 주무관청에 사용승인을 신청하였는데, 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못하였다.

(3) 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 포라움건설에게 약 200,000,000원 상당의 공사잔대금 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 않았다. 한편 원고가 그때까지 포라움건설에 지급한 공사대금은 2,336,170,000원 가량이다.

(4) 원고는 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 포라움건설과의 도급계약을 해지하였고, 이에 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사한다면서 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수하였다.

다. 원고는 이 사건 신축건물에 대한 사용승인을 받지 못하여 신축건물을 사용할 수 없게 되자 2010. 5. 31. 성남시 중원구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 ○○○공장’이라 한다)를 임대차보증금 30,000,000원, 차임 월 2,800,000원, 임대차기간 1년으로 임차하여 그곳에서 영업을 시작하였다. 한편 원고는 이 사건 신축건물에 관하여 2011. 5. 24. 광주시장으로부터 임시사용승인을 받았다.

라. 이 사건 공사와 관련한 민·형사 사건의 경과

(1) 포라움건설은 원고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2010가합12131호로 공사잔대금 및 추가공사비 736,856,671원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소(위 법원 2010가합13523호)로서 하자보수금 및 지체상금을 구하였는데, 본소청구에서 공사잔대금 210,325,000원 부분만이 인정되고 추가공사비 청구가 인정되지 않은 반면 반소청구에서 원고의 하자보수금 및 지체상금 481,896,363원이 인정된 결과, 위 법원은 2012. 1. 12. 포라움건설이 원고에게 하자보수금 등 손해배상액에서 공사잔대금 채무액을 정산한 나머지 271,571,363원 및 지연손해금 상당액을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 포라움건설과 원고가 항소한 서울고등법원 2012나21784(본소), 2012나21791(반소)호에서 위 법원은 2012. 9. 5. 본소청구에서 위 210,325,000원을 인정하고, 반소청구에서는 255,952,766원의 하자보수금 및 20,000,000원의 지체상금을 인정한 후, 포라움건설이 원고에게 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였으며, 이에 대하여 쌍방이 상고하여 상고심 계속 중이다.

(2) 원고는 또한 포라움건설의 공사의무불이행을 보증사고로 하는 내용의 보증계약을 체결한 건설공제조합을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합74909호로 포라움건설의 미시공, 시공하자 등으로 인하여 보증사고가 발생하였다면서 계약보증금의 지급을 구하는 소를 제기하여 1심에서 패소하였는데, 그 항소심인 서울고등법원 2012나7542호에서 위 법원은 포라움건설의 미시공, 오시공, 위법시공, 시공하자 등 공사의무불이행으로 인하여 계약이 해지되었다는 이유로 건설공제조합으로 하여금 원고에게 계약보증금 254,650,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하게 하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 건설공제조합이 상고하여 위 사건 역시 현재 상고심 계속 중이다.

(3) 피고는 포라움건설의 시공하자 등으로 인한 원고의 손해가 원고에 대한 공사대금채권액보다 커서 유치권을 행사할 수 없었음에도 불법하게 공사현장을 점거하여 원고의 공사진행업무를 방해하였다는 등의 범죄사실로 벌금형의 형사처벌을 받았는데(수원지방법원 성남지원 2011고정861, 수원지방법원 2011노5779), 위 사건도 현재 상고심 계속 중이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 5, 17, 18, 19, 21 내지 30호증, 을 제6호증, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고는, 피고의 유치권 행사는 포라움건설의 대표기관으로서 행한 행위의 결과이므로 포라움건설이 아닌 피고를 상대로 손해배상을 구하는 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라는 취지로 항변한다. 그러나 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 피고는, 가장지배인인 소외 4가 소장, 준비서면을 작성·제출하는 등 변호사법에 위반하여 소송행위를 하였으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장하나, 이 사건의 소송행위가 가장지배인에 의하여 이루어졌음을 인정할 아무런 증거가 없고, 이 사건 변론기일의 출석 및 진술 등 소송행위는 원고의 대표이사가 직접 수행하였다. 피고의 위 항변 역시 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고는 원고에 대한 유치권을 행사할 피담보채권이 없음에도 불구하고 불법으로 공사현장을 점거함으로써 원고에게 아래와 같이 187,684,803원 상당의 손해를 가하였으므로 이를 배상할 책임이 있다.

(1) 이 사건 ○○○공장에 대한 2010. 6.부터 9.까지 4개월 동안의 차임 등

① 차임 11,200,000원(2,800,000원 × 4개월)

② 관리비 6,403,860원

③ 보증금 30,000,000원에 대한 대출이자 859,315원

④ 502호 전원공사 등 15,644,660원

(2) 원고가 신축한 건축물에 대하여 부담한 전력비 6,876,330원

(3) 신축현장에서 사용하지 못한 계측기기 등에 대한 이자 4,100,638원

(4) EMC Chamber 교체비용 61,000,000원

(5) 피고가 공사현장을 불법점거하는 동안 원고가 구입한 장비(① 10m 전자파방사 측정장비, ② 자동차 전장품 측정장비, ③ 원자력/군사 측정장비)를 신축건물에 설치하지 못하여 위 장비들을 4개월간 사용하지 못함으로써 입은 매출손실 544,000,000원(① 장비 매출손실 275,200,000원, ② 장비 매출손실 153,600,000원, ③ 장비 매출손실 115,200,000원)에서 순손실 비율 15%인 81,600,000원

나. 판 단

(1) 유치권 행사의 적법성

살피건대, 민법 제320조 제2항, 제1항에 의하면, 물건에 관한 점유가 불법행위로 인하여 이뤄진 경우에는 유치권이 성립할 여지가 없는 것인데, 그 점유는 적극적으로 가해진 불법행위, 즉 침탈, 사기, 강박 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원이 없이, 그리고 권원 없음을 알거나 또는 알 수 있었음에도 과실로 알지 못하고 개시된 경우 역시 ‘점유가 불법행위에 의한 경우’에 포함된다.

그런데 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 사용승인을 위한 검사 과정에서 미시공 내지 시공하자가 분명하게 지적되어 원고가 포라움건설에 대한 공사잔대금 지급을 거절하면서 피고에게 하자의 보수 내지 그 하자로 인한 손해배상을 구하였던 점, ② 원고는 2010. 5. 18. 위와 같은 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였던 점, ③ 위와 같은 해지 무렵에야 피고는 비로소 이 사건 신축건물을 점유하며 유치권행사를 하였던 점, ④ 원고와 포라움건설 사이의 공사대금본소청구, 하자보수금반소청구소송{수원지방법원 성남지원 2010가합12131호(본소), 2010가합13523(반소)}에서 포라움건설의 미시공 및 시공하자로 인한 손해가 포라움건설의 공사잔대금채권의 액수를 훨씬 초과하는 것으로 감정된 점, ⑤ 위 소송의 항소심인 서울고등법원 2012나21784(본소), 2012나21791(반소)호 사건에서 위 법원은 2012. 9. 5. 피고가 원고에게 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고한 점, ⑥ 한편 원고는 변경된 공사계약에 따라 포라움건설에 공사대금을 지급해 왔고 원고가 포라움건설에 지급하지 않은 공사잔대금 210,325,000원은 전체 공사대금의 10%에도 미치지 못하였으며, 원고는 하자로 인한 보수공사 등을 이유로 나머지 공사대금의 지급을 유보하고 있었을 뿐 자력이 없어서 공사대금을 지급하지 못하는 상태는 아니었으므로, 포라움건설이 유치권을 행사하면서까지 공사잔대금채권의 담보를 확보할 필요가 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 전문건설회사인 포라움건설 및 그 대표자인 피고로서는 이 사건 신축건물 점유 개시 당시 이미 객관적으로 드러난 이 사건 신축건물 시공과정에서의 하자로 인한 원고에 대한 하자보수의무의 부담 등을 이유로 다액의 손해배상의무를 부담하게 될 상황이라는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것이라고 볼 수 있고, 위 공사대금청구사건의 감정결과 포라움건설이 원고에 대한 공사대금채권을 초과하는 금원 상당의 하자보수의무를 부담하게 되었는바, 그렇다면 피고로서는 이 사건 신축건물에 관한 점유 개시 당시 그 점유권원이 없음을 알면서 또는 과실로 알지 못한 채 점유를 개시한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 적법하게 점유할 권원이 없이 이 사건 신축건물을 점거한 피고의 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다.

(2) 손해배상의 범위

(가) 앞서 본 바와 같이 원고는 2011. 5. 24.에서야 비로소 이 사건 신축건물에 관하여 임시사용승인을 받았으므로 그 전에는 이 사건 신축건물을 사용할 수 없었다(건축법 제22조 제3항 제2호 참조). 따라서 피고가 이 사건 신축건물을 불법점거한 것이 그 기간 동안 원고가 이 사건 신축건물을 사용하지 못한 직접적인 원인이 되었다고 할 수는 없다. 그러나 피고가 불법점거한 기간만큼 이 사건 신축건물의 마무리공사가 늦어짐으로써 결과적으로 그 기간만큼 신축건물을 사용할 수 있는 시기가 늦어졌다고 볼 수 있으므로, 계산의 편의를 위하여 원고가 구하는 바와 같이 피고가 불법점거한 기간, 즉 2010. 5. 18.부터 2010. 8. 4.까지 (2 + 17/31)개월 동안 원고가 이 사건 신축건물을 사용하지 못한 것으로 보아 그로 인한 손해를 피고의 불법점거로 인한 손해로 평가하기로 한다.

(나) 인정되는 손해

1) 이 사건 ○○○공장의 차임, 관리비, 보증금에 대한 이자

피고의 불법점거 기간 동안 이 사건 ○○○공장을 임차하는데 들어간 비용은 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 볼 것인데, 갑 제6호증의 1 내지 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 그 내역은 ① 차임 7,135,483원{차임 2,800,000원 × (2 + 17/31)개월, 원 미만 버림, 이하 같다}, ② 관리비 3,205,839원{6월분 1,056,380원 + 7월분 1,879,200원 + 8월분 중 4일분 270,259원(2,094,510원 × 4/31)}, ③ 보증금 이자 320,547원{보증금 30,000,000원 × 민법상 법정이율 연 5%(원고는 대출이율 연 8.5%가 적용되어야 한다고 주장하나, 원고가 연 8.5%의 이율로 대출받았을 것이라는 점은 특별손해에 해당하는 부분으로 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 것이라고 볼 수 없다) × 78일/365일}이다.

2) EMC Chamber 교체비용

갑 제11, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, EMC Chamber는 원고로부터 도급을 받은 이엠엔지니어링 주식회사가 이 사건 신축건물에 설치 중이던 계측설비로서, 피고의 불법점거로 인하여 설치공사가 중단된 탓에 밀폐공간이 완성되지 못하여 설비가 부식되었고, 그 부식된 부분을 해체하고 재설치하는데 추가로 61,000,000원의 비용이 발생한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 역시 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다.

(다) 인정되지 않는 손해

1) 이 사건 ○○○공장 전원공사 등 비용

원고는 이 부분 전원 부분 공사비용 역시 피고의 불법점거로 인한 손해라고 주장하나, 이 부분 공사비용은 피고의 불법점거가 아니었더라도 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 받기 전까지 이 사건 ○○○공장을 사용하기 위하여 당연히 지출하였을 비용으로 보이므로 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 보기 어려워, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 신축건물의 전력비

원고는, 피고의 불법점거 기간 동안 이 사건 신축건물에 대한 전력비 역시 피고가 배상하여야 할 손해라고 주장하나, 이 부분 비용은 원고가 이 사건 신축건물을 사용하였더라도 어차피 지출하였을 비용이므로 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 보기 어려워, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 원고는 또한 이 사건 신축건물에서 사용하지 못한 계측기기 등에 대한 이자, 원고가 구입한 10m 전자파방사 측정장비, 자동차 전장품 측정장비, 원자력/군사 측정장비를 사용하지 못함으로 인한 매출손실 등 역시 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 주장하나, 원고가 위 불법점거 기간 동안 이 사건 ○○○공장을 임차하여 영업을 하였던 점을 고려해 볼 때 갑 제10, 13, 14, 15호증의 각 기재만으로는 피고의 불법점거로 인하여 그 기간 동안 위 기기, 장비 등을 사용하지 못한 것으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 각 증거만으로는 원고가 주장하는 액수의 손실이 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게 불법점거로 인한 손해 71,661,869원(차임 7,135,483원 + 관리비 3,205,839원 + 보증금 이자 320,547원 + EMC Chamber 교체비용 61,000,000원) 및 이에 대하여 불법점거가 종료한 다음날인 2010. 8. 5.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 기간인 제1심 판결 선고일 2012. 8. 31.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김광태(재판장) 방창현 이오영

Ⅳ 공사대금채권의 변제기

대상판결은 수급인이 유치권을 행사하기 위해서는 자신의 채무를 변제제공할 것을 요구한다. 그런데 동시이행의 관계에 있는 도급인과 수급인 사이에서 손해배상채무 등의 변제제공은 도급인으로부터 동시이행의 항변권을 박탈하고 이행지체에 빠지도록 하여 그 책임을 묻기 위한 요건이다. 그러므로 지체책임과 유치권의
요건을 연결한 설시는 수긍하기 어렵다. 그리고 변제기는 계약의 해석으로부터 판단되는 것이며 동시이행의 항변권을 행사하기 위해서도 변제기가 도래하여야 한다. 이때부터 소멸시효가 진행되며 동시이행의 항변권이 인정되는 한 지체책임이 발생하지 않는 것뿐이다. 또한 동시이행의 항변권은 어디까지나 자기 채무의 이행
을 거절하는 권능에 지나지 않으며 애초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지지 않는다.53) 때문에 변제기의 도래로 동시이행의 항변권의 행사가 가능해지고 유치권 또한 발생하였음에도 불구하고 동시이행의 항변권의 행사에 따라서 변제기가 도래하지 않은 경우와 마찬가지가 되어 유치권이 차단된다는 설시는 설득력을 가질 수 없다. 종래 판례가 이견 없이 수급인의 유치권을 인정함에 있어 그 전제로서 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하지 않았다거나 도급인이 지체책임을 지는지를 별도로 판단하지 않은 것에 비추어보아도 그러하다.

53) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결

대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결
[부당이득금반환][집45(3)민,52;공1997.9.15.(42),2687]

【판시사항】

[1] 쌍무계약의 일방 당사자가 선이행의무를 부담하고 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였으나 그 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우, 선이행의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부 (적극)

[2] 대가적 채무 간에 이행거절 권능을 가짐에도 이행거절 의사를 밝히지 아니한 경우, 이행지체책임이 발생하는지 여부 (소극)

[3] 대금채무에 대한 이행거절 권능을 가지는 매수인이 이를 행사하지 않고 대금채무를 이행한 경우, 매매계약상 할인 효과를 가져오는 납부기한 전의 선납에 해당하는지 여부 (소극)

[4] 매매계약상 연체료 약정을 한 경우, 그 약정의 성질 및 연체료 지급의무의 발생 요건

[5] 자유로운 의사에 반하여 이루어진 비채변제의 경우, 부당이득반환청구권의 가부 (적극)

【판결요지】

[1] 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다.

[3] 이행거절의 권능은 어디까지나 자기 채무의 이행을 거절할 권능에 지나지 아니할 뿐 당초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지는 것이 아니므로 설사 이행거절 권능을 가지는 매수인이 이를 행사하지 않고 대금채무를 이행하였다고 할지라도 납부기한 전에 선납한 것에 해당한다고 볼 수 없다.

[4] 매매계약 당시 매수인들이 대금을 납부 지정일까지 납부하지 아니할 경우 그 체납액에 대하여 연체료를 가산하여 지급하기로 한 연체료 약정은 일종의 지연배상에 대한 예정으로서 이행지체책임이 발생할 때 비로소 그 지급의무가 발생한다.

[5] 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 것이 아니라면 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제536조 제2항[2] 민법 제387조, 제536조
[3] 민법 제105조, 제387조, 제536조[4] 민법 제398조, 제536조, 제568조[5] 민법 제742조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632, 60649 판결(공1995상, 619)
대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결(공1995상, 1442)
대법원 1996. 8. 23. 선고 96다16650 판결(공1996하, 2842)

[2] 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카33442 판결(공1989, 1779)
대법원 1993. 1. 9. 선고 93다11203, 11210 판결(공1994상, 65)
대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결(공1995상, 1602)

[4] 대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결(공1988, 825)
대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결(공1989, 1281)

[5] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다432 판결(공1988, 498)
대법원 1992. 2. 14. 선고 91다17917 판결(공1992, 1019)
대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결(공1997상, 347)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인)

【피고,피상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)

【원심판결】 서울고법 1996. 11. 29. 선고 95나50044 판결

【주문】

주위적 청구에 대한 상고를 기각한다. 원심판결 중 제1 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결의 요지

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1987. 8. 27. 건설부장관으로부터 광명 하안지구에 대한 택지개발계획을 승인받은 다음 같은 해 12. 24. 동 계획의 변경 및 그 실시계획을 승인받았으며 한편 광명시장은 위 택지개발지구 내 상업지역에 대한 도시설계를 하여 1989. 8. 4. 건설부장관으로부터 그 승인을 받은 사실, 그 후 피고는 위 택지개발계획에 따라 택지조성사업을 시행하면서 도시설계상으로는 유통업무설비지구로 지정된 상업용지 제29호 12,343㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 1990. 9. 24. 원고들에게 분양함에 있어서 ① 용도는 도시설계내용에 따라 '중고자동차 매매시장 용지'로 지정하고, ② 매매대금은 금 7,103,000,000원으로 하되 계약금 1,420,600,000원은 당일 지급하고, 중도금 2,130,900,000원은 1990. 12. 23.까지, 잔금 3,551,500,000원은 1991. 3. 23.까지 각 납부하며, ③ 만일 위 각 지정기일 내에 대금을 납부하지 않을 경우 그 체납액에 대하여 일반은행 일반대출 연체이율에 의한 연체료를 가산 납부하고, ④ 위 중도금 및 잔금을 선납할 경우에는 납기 15일 이전의 선납기간분에 대하여 1년 이상 정기예금 이자율에 해당하는 금액을 매매대금에서 할인하여 주고, ⑤ 후에 이 사건 부동산에 관한 지적을 확정한 결과 매매계약 당시의 개산(개산)면적에 비하여 증감이 있을 경우 계약시의 단가에 의하여 그 과부족액을 소유권이전시 정산하고, ⑥ 소유권이전등기는 매매대금을 완납하고 공부가 완료된 후에 이행하며 토지 사용 역시 원칙적으로 매매대금을 완납한 후 피고로부터 승낙을 받아야 가능하기로 약정한 사실, 원고들은 위 계약 당일 계약금을 납부하고 1990. 10. 29. 중도금 중 금 304,520,540원을 그 지정기일 전에 선납하였을 뿐 나머지 중도금 및 잔금은 모두 위 각 지정기일이 도과한 후인 판시 각 일자에 연체료를 가산하여 20회에 걸쳐 분납함으로써 1992. 10. 30.까지 당초의 계약에 따른 원금(다만 계약시 매매대금은 금 7,103,000,000원이었으나 이 사건 부동산의 확지확정 후 면적이 계약시의 개산면적보다 190.9㎡ 감평되었으므로 피고가 1992. 10.경 이 사건 매매대금을 금 6,993,144,680원으로 계산하여 1992. 6. 15.자로 상계처리함으로써 감평에 따른 정산을 하였다) 및 연체료 금 780,118,960원을 합한 금 7,768,743,100원을 납입한 사실, 그런데 중고자동차 매매시장은 관련 법규상 유통업무설비지구인 이 사건 토지에 설치할 수 없는 시설이어서 원고들로서는 위 도시설계가 변경되기 전에는 이 사건 토지를 분양 당시 지정받은 용도대로 사용할 수 없는 상태에 있었던 사실, 이와 같이 관계 법령에 위반된 분양이 이루어지게 된 것은 광명시장이 도시설계를 함에 있어서 착오로 유통업무설비지구 내에는 대부분 설치할 수 없는 자동차관련 시설을 유치하도록 작성한데다가 사업시행자인 피고가 이를 간과한 채 이 사건 토지를 중고자동차 매매시장 용지로 잘못 분양한 데에서 비롯되었고 원고들은 이러한 법령상의 장애사유를 1992. 2.경 신문보도를 통하여 알게 된 사실, 그 후 경기도지사가 1992. 12. 10. 이 사건 택지개발지구 내에 포함되어 있던 기존의 유통업무설비지구를 폐지하는 택지개발사업 실시계획 변경승인을 하여 같은 달 16. 이를 고시함으로써 비로소 이 사건 토지가 단순한 일반상업지역 내의 토지로서 위 매매계약에서 지정한 대로 그 위에 중고자동차 매매시장을 개설할 수 있게 된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 부동산이 중고자동차 매매시장의 용도로 사용될 수 있도록 도시계획이 변경될 때까지 원고들은 형평의 원칙이나 신의칙상 피고에 대하여 매매대금의 지급을 거절할 권능을 가지는 것으로 보되, 원고들이 1992. 12. 10. 이전에 피고에게 납부한 중도금 및 잔금조의 각 금원은 위 일자를 기준으로 매매대금을 선납한 셈이 되고 감평된 면적에 따라 확정된 매매대금이 금 6,993,144,680원이므로 선납 할인약정과 정산약정에 따라 이 사건 매매대금을 정산하면 결국 원고들은 1992. 4. 4.까지 이 사건 매매대금인 금 6,993,144,680원을 초과한 금 6,993,678,118원을 지급한 것이 되므로 그 이후에 원고들이 피고에게 지급한 각 금원 합계 금 1,416,843,100원은 원고들이 그에 대한 지급의무가 없음에도 피고의 위협에 의하여 어쩔 수 없이 지급하여 피고가 이를 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 그 반환을 구한다는 원고들의 주위적 청구에 대하여는, 원고들이 그 지급거절권을 포기하고 이를 납부하였으므로 선납한 것이라고 할 수 없고 또한 원고들은 이 사건 부동산의 감평으로 인한 정산도 피고가 당초에 제시한 방식을 그대로 수용한 것일 뿐 피고가 부당이득을 취한 것이 아니라는 이유로 배척하고, 이 사건 매매계약 당시 피고는 이 사건 부동산에 중고자동차 매매시설을 설치하는 것이 불가능하다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 이를 숨기고 그 설치가 가능하다고 원고들을 기망한 것이므로 피고는 위 불법행위에 의한 손해금으로 원고들에게 위 금 1,416,843,100원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 원고들의 다른 주위적 청구에 대하여는, 피고가 이 사건 부동산에 중고자동차 매매시설을 설치하는 것이 불가능하다는 점을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였으며, 또한 피고는 자신의 채무를 이행한 위 1992. 12. 10.까지는 지연손해금의 성질을 가지고 있는 연체료를 청구할 수 있는 구체적인 권리가 발생하지 않았으므로 그 때까지 일방적으로 충당해 간 위 연체료 합계 금 780,118,960원은 수익을 보유할 권한이 없는 상태에서 원고들의 급부행위에 의하여 이루어진 법률상 원인없는 이득에 해당하므로 그 반환을 구한다는 제1 예비적 청구에 대하여도, 원고들이 1992. 12. 10.까지 당초 매매계약에서 정한 매매대금의 선이행을 거절할 수 있었다고 하더라도 원고들은 이러한 사실을 알고서도 별다른 이의 없이 이러한 거절권을 포기하고 위 매매계약에 따른 이행을 한 것이므로 피고가 매매계약에 따라 징수한 위 연체료는 적법한 권원 없이 보유하고 있는 것이 아니라고 보아 마찬가지로 원고들의 이 부분 청구도 이유 없다고 판단하였다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다 고 보아야 하고, 이와 같이 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않지만, 이러한 이행거절의 권능은 어디까지나 자기 채무의 이행을 거절할 권능에 지나지 아니할 뿐 당초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지는 것이 아니므로 설사 이행거절 권능을 가지는 매수인이 이를 행사하지 않고 대금채무를 이행하였다고 할지라도 납부기한 전에 선납한 것에 해당한다고 볼 수 없다.

이 사건의 경우, 매수인인 원고가 매매계약상의 대금지급의무를 1991. 3. 23.까지 분납하기로 한 반면 매도인인 피고는 매매대금을 전액 완납받은 후에 매매 목적물에 관한 소유권이전등기 및 토지인도를 하여주기로 약정한 것이므로 원고로서는 대금지급의무를 먼저 이행하여야 하지만, 매매 목적물인 이 사건 토지를 당초에 지정한 용도대로 사용할 수 없는 법령상의 제한이 있어 현 상태로는 계약목적의 달성이 불가능할 뿐더러 도시설계의 변경을 피고 혼자서 임의로 할 수 없어 장래에도 그 목적 달성 여부가 불투명한 상태에 있었던 이상, 원고들은 그 목적 달성에 장해가 되는 법적 규제가 해소된 1992. 12. 10.까지는 대금채무의 이행을 거절할 수 있는 권능을 가지고 있었다 할 것이지만 이를 행사하지 아니하고 중도금 및 잔대금을 납부하였다고 하여 매매대금의 할인 효과를 가져오는 선납에는 해당하지 아니한다고 할 것이고, 이 사건 토지의 감평으로 인한 정산도 처음부터 소유권이전시에 하기로 약정한 것이므로 그 이전에 확정된 매매대금보다 더 많은 금액을 납입하였다고 하여도 마찬가지로 선납에는 해당하지 아니하는바, 원심판결은 같은 취지로 판시하면서도 원고들이 대금납부한 경위를 거시 증거에 의하여 인정한 다음 그 지급거절권을 포기하고 대금을 납부한 것으로 선납으로 볼 수 없다고 설시함으로써 마치 지급거절권을 포기하지 아니하고 대금을 납부하였더라면 선납에 해당하는 것처럼 오인될 여지가 있으나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 이 사건 매매계약 당시 피고가 이 사건 토지에 중고자동차 매매시설을 설치하는 것이 불가능하다는 사실을 알면서도 이를 숨기고 그 설치가 가능하다고 원고를 기망하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

4. 상고이유 제3, 4점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 원고들이 대금을 납부지정일까지 납부하지 아니할 경우 그 체납액에 대하여 연체료를 가산하여 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 연체료 약정은 일종의 지연배상에 대한 예정으로서 이행지체책임이 발생할 때 비로소 그 지급의무가 발생하는 것인바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 88다카6280 판결 등 참조), 원고의 이 사건 대금지급의무가 원래는 선이행관계에 있었지만 그와 대가관계에 있는 반대급부의 이행이 불투명하여 동시이행관계에 서게 된 이상 원고들로서는 당초에 지정된 납부기일에 대금채무를 이행하지 못하였더라도 그로 인하여 이행지체책임을 부담하지 아니함은 앞에서 살펴 본 바와 같으므로 아울러 이행지체를 전제로 하여 약정된 위 연체료를 지급할 의무가 발생하지 아니하였다고 할 것이고, 따라서 원고들이 이행거절 권능을 행사하지 아니하고 중도금 및 잔대금을 납입하였다고 할지라도 발생하지도 아니한 연체료채무에 대하여는 이행거절권의 포기라는 문제가 생길 여지가 없을 뿐만 아니라 피고로서도 원고들이 납부한 금원의 일부를 임의로 연체료에 충당할 수 없다고 할 것이고, 다만 원고들이 피고에게 연체료임을 명시하여 납입한 금원에 대하여는 비채변제 여부가 문제된다고 할 것이다.

한편, 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 것이 아니라면 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 할 것인데( 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결, 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다17917 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 이 사건 유통업무설비지구 내의 토지에 대하여 자동차관련 시설의 설치가 허가되지 아니하여 민원이 제기되었음을 알고서도 1991. 2. 27. 원고들에게 그 분양대금의 납부를 독촉하기 시작하여 여러 차례 매매대금 및 연체료 등 체납금의 미납을 이유로 위 분양계약의 해제를 통보하고 1991. 9. 20.에는 해제에 따른 부수절차로서 환불금의 수령에 관하여 안내통보를 한 사실, 원고는 그 때마다 매매대금의 일부씩을 납부하여 1991. 11. 1.까지 선납 할인액을 포함하여 금 5,043,900,000원이 지급된 상태에서 1992. 2. 초순경 신문보도를 통하여 이 사건 토지를 그 지정용도대로 사용할 수 없음을 알게 되자 건설부장관 및 피고에게 분양계약의 용도에 맞는 사업을 추진할 수 있도록 유통업무 설비구역 지정을 해제하여 줄 것을 호소한 사실, 이에 건설부장관은 피고에게 위 민원내용에 대하여 종합적인 대책을 검토·수립할 것을 지시하고 피고도 그 처리계획을 수립하는 한편 1992. 5. 30. 다시 원고에게 매매대금의 미납을 이유로 분양계약을 해제하니 위약금을 공제한 잔액을 수령하여 갈 것을 통보한 사실, 그 후 원고는 피고에게 이 사건 토지를 인도받아 사용할 수 있도록 반대급부의 이행을 요구하였으나 피고는 여전히 매매대금을 완납하지 아니하였다는 이유로 이를 거절하면서 계약해제를 전제로 위약금을 공제한 환불금을 수령하여 갈 것을 거듭 통보하여 원고들이 부득이 1992. 10. 30.까지 피고가 요구한 금액을 매매대금 및 연체료로 완납한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고들이 연체료 명목으로 지급한 위 금 780,118,960원은 채무 없음을 모르고 변제하였거나 채무 없음을 알고서도 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 그 자유로운 의사에 반하여 부득이 변제한 것이라고 할 것이므로 원고들로서는 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 원고들이 이 사건 토지에 중고자동차 매매시설의 설치가 가능하여진 1992. 12. 10.까지 당초 매매계약에서 정한 매매대금의 선이행을 거절할 수 있음을 알고서도 별다른 이의 없이 이러한 거절권을 포기하고 매매계약에 따른 이행을 한 것이므로 피고가 위 매매계약에 따라 징수한 위 연체료는 피고가 적법한 권원 없이 보유하고 있는 것이 아니라고 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 이행거절의 항변권이 부착된 채권에 있어서 이행지체가 성립하기 위한 요건과 연체료약정의 효력 및 비채변제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.

5. 그러므로 원고들의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고, 원심판결 중 제1 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

물론 다액의 손해배상채무를 지는 수급인으로 하여금 변제제공을 하도록 한다면 유치권을 인정하더라도 도급인이 특별히 불리한 지위에 놓이는 것은 아니라고할지 모른다. 그러나 현실적으로 다액의 손해배상채무를 부담하는 수급인이 자신의 채무를 변제제공하면서까지 도급인에게 유치권을 행사할 이유는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 수급인이 자신의 채무를 적법하게 변제제공한다면 도급인으로서는 상계후 목적물을 인도받으면 충분하기 때문에 수급인이 과연 유치권을 행사할 실익이 있는지도 의문이다. 그러므로 수급인이 변제제공을 하지 않는 한 유치권을 행사할 수 없다고 한 대상판결의 설시는 실제 수급인이 유치권을 행사하기 위한 요건으로서 고유한 의미를 가질 수 없다.
만약 목적물의 소유권이 제3자에게 이전되었다면 수급인은 도급인을 지체에 빠뜨리지 않은 한 역시 제3자에게 유치권을 행사할 수 없는지도 의문이다. 오히려 수급인에게 유치권을 인정하는 취지나 동시이행의 항변권의 행사와 관련한 법률관계는 계약당사자에 국한된다는 점에서 수급인은 제320조의 요건이 충족되는 한 제3자에게 유치권을 행사할 수 있다고 해야 한다. 그리고 계약당사자 간에 유치권의 행사가 참을 수 없는 부당한 결과를 가져온다면, 이미 도래한 변제기를 부정하거나 유치권을 지체책임과 혼용할 것이 아니라 보다 설득력 있는 다른 근거를 모색하여야 할 것이다. 그러면 계약당사자 간에 유치권의 행사를 제한할만한 필요가 있는지 그리고 그 근거는 어디서 찾을 수 있는지를 대상판결의 사안과 관련하여 살펴본다.

Ⅴ 공사대금과 손해배상액의 차이에 따른 당사자의 이익 분석

1. 공사대금이 손해배상액보다 큰 경우

수급인이 공사대금을 청구하면 도급인은 손해배상청구권 등에 기한 동시이행의 항변권을 행사하게 될 것이다. 이때 동시이행의 항변권의 행사 범위와 관련하여 판례는 도급인이 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자신의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다고 한다.54) 학설도 동
시이행의 항변권의 행사에 있어서 상대방의 청구가 가분적인 급부를 내용으로 하는 한 상대방이 아직 이행하지 않은 부분에 상당하는 만큼의 채무의 이행을 거절할 수 있다고 한다.55) 도급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 있어서 도급인은 공사대금 전부에 대해 이행을 거절할 수는 없고 손해배상액과 같은 금액에 대해서만 이행을 거절할 수 있다는 것이다.56) 이러한 이행거절권능의 범위는 곧 지체책임과 연결된다 위 기준에 의하면 도급인이 부담하는 공사대금채무 중 손해배상액을 초과하는 금액은 동시이행 관계에 있지 않으므로 도급인의 지체책임이 발생하게 될 것이다.

54) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결; 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결 ; 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결 등

55) 민법주해 ⅩⅢ, 32면 (류원규집필)

56) 김중한/김학동, 전게서 (주11) 520면

대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결
[공사금][공1992.2.1.(913),490]

【판시사항】

가. 도급인의 하자보수청구권 또는 손해배상청구권이 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있는지 여부 (적극)

나. 도급인이 완성되어 인도받은 목적물에 하자가 있음을 이유로 하자보수나 손해배상을 청구하지 아니하고 바로 보수의 지급을 거절할 수 있는지 여부 (소극)

다. 도급인의 하자보수청구의 요건 및 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 경우 이를 이유로 지급을 거절할 수 있는 보수액의 범위

라. 수급인의 보수지급청구를 기각한 원심판결을 하자보수청구권에 관한 법리를 오해하고 석명권의 행사를 게을리한 채 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례

【판결요지】

가. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다.

나. 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로, 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 막바로 보수의 지급을 거절할 수는 없다.

다. 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우이거나 중요하지 아니한 것이라고 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 아니할 경우이어야 하고, 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다.

라. 도급인이 완성된 목적물에 하자가 있는 것을 이유로 보수의 지급을 거절하기 위하여는, 먼저 그 하자의 보수를 청구하는 것인지 아니면 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 것인지 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 아울러 청구하는 것인지부터 명료하게 해야 하는데 이에 이르지 아니한 채 수급인의 보수지급청구를 기각한 원심판결을 하자보수청구권에 관한 법리를 오해하고 석명권의 행사를 게을리한 채 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 하여 파기한 사례.

【참조조문】

가.나.다.라. 민법 제536조, 제665조, 제667조 라. 민사소송법 제126조, 제183조

【참조판례】

가. 대법원 1987.9.22. 선고 85다카2263 판결
1989.12.12. 선고 88다카18788 판결(공1990,249)
나. 대법원 1965.4.6. 선고 64다1802 판결
다. 대법원 1990.5.22. 선고 90다카230 판결(1990,1353)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김호영

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대구지방법원 1991.8.14. 선고 90나3919 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점, 제3점 및 제4점에 대하여 함께 판단한다.

1. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 원심판결에 기재된 이유를 합쳐보면, 원심은 원고가 1988.4.27. 피고와 간에 피고소유의 대지 상에 이 사건 건물을 공사대금 27,600,000원에 건축하기로 하는 도급계약을 체결하고, 10.7. 위 건물을 완공한 뒤 피고에게 인도한 사실, 피고가 위 공사대금 중 금 5,590,000원을 아직까지 지급하지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물의 지붕 및 벽면에 누수가 심하고 타일 및 바닥공사가 부실하며 현관문이 부착되지 않는 등 그 보수공사비용으로 금 10,536,900원이 들 정도로 하자가 심하므로 원고가 이를 보수하여 주기 전에는 위 공사잔대금을 지급할 수 없다는 취지의 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 건축공사 도급계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 하자보수 의무는 동시이행관계에 있다고 전제하고 나서, 이 사건 건물을 완공한 후 1년도 지나기 전에 천정과 벽에 심한 누수현상이 나타나고 욕조의 타일이 떨어져 나갔으며 벽면 곳곳에 균열이 생기는 등의 하자가 있어 이를 수리하는 데에 상당한 비용이 들 것으로 추정되는 사실이 인정되므로, 피고는 원고가 위 하자를 보수해 줄 때까지 원고에 대하여 위 공사대금의 지급을 거절할 수 있다고 판단하고, 이어서 원고가 하자보수공사를 해주려고 하였으나 피고측의 반대로 그 공사를 하지 못한 것이라는 원고의 재항변에 대하여 판단하기를, 피고가 위 건물의 1층 스라브난간, 보일러실 내외벽, 전면벽, 작은방벽, 주방벽 등에 물이 새고 벽면 곳곳에 균열이 생기는 등 중요한 하자가 발생하자 원고에게 이를 고쳐달라고 요구하였던바, 원고가 이를 보통 있는 일이라며 대수롭지 않게 여기고 그저 목수를 보내어 대충 고쳐주었을 뿐이고 그 이후에도 위의 하자가 보수되지 아니하여 원고에게 제대로 고쳐달라고 요구하였으나 원고는 여전히 그 하자가 경미한 것이어서 간단히 조치하면 된다고 하면서 목수. 미장공 등을 보내었던것이기 때문에 피고로서는 원고의 이런 태도로 보아 위 건물의 하자가 피고의 요구대로 제대로 보수되기는 어렵다고 판단하여 그 보수를 반대하였던 사실이 인정되므로, 위 보수공사를 하지 아니한 책임이 피고에게 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단한 끝에, 원고의 이 사건 도급보수지급청구를 전부 기각하였다.

2. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고( 민법 제667조 제1항), 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바( 같은 조 제2항), 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있음은 원심이 판시한 바와 같다 ( 같은 조 제3항, 당원 1987.9.22.선고 85다카2263판결; 1989.12.12.선고 88다카18788판결 등 참조).

그러나 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로, 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 막바로 보수의 지급을 거절할 수는 없는 것인바( 당원 1965.4.6. 선고 64다1802 판결 참조), 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우이거나, 중요하지 아니한 것이라고 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 아니할 경우이어야 하고( 같은 조 제1항 단서), 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는, 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없는 것이므로( 당원 1990.5.22. 선고 90다카230 판결 참조), 도급인이 완성된 목적물에 하자가 있는 것을 이유로 삼아 보수의 지급을 거절하기 위하여서는 먼저, 그 하자의 보수를 청구하는 것인지, 아니면 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 것인지, 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 아울러 청구하는 것인지를 명료하게 하지 않으면 안된다고 보아야 할 것이다.

3. 그런데 이 사건의 경우 원심은 피고가 원고에게 이 사건 건물에 관한 하자의 보수를 청구하고 있는 것으로 보고 판단하고 있으나, 원고가 하자를 보수하려고 하는 것에 피고가 반대하였음은 원심도 인정하고 있는 바이므로(원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 볼 때, 피고가 원고의 하자보수를 거부한 이유가 원심이 판시한 바와 같다고 인정할 만한 자료도 발견할 수 없지만, 그 이유가 무엇이든 간에 피고가 원고의 하자보수를 거부하고 있음은 명백하다), 피고가 이 사건 변론에서도 여전히 원고에게 이 사건 건물에 있는 하자의 보수를 청구하고 있는 것인지, 그런 것이 아니라 원고의 하자보수를 거부하고 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있는 것인지, 그 태도가 반드시 분명하다고 볼 수 없다.

그렇다면 원심으로서는 먼저 피고에게 이 점을 석명하도록 한 다음, 만일 피고가 여전히 하자의 보수를 청구하고 있는 것이라면, 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써(원고의 주장이 어떤 것인지에 따라서 이 사건 건물에 있는 하자가 중요한 것인지, 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지의 여부도 가려보아야 할 것이다), 과연 이 사건 건물에 있는 하자가 그 보수에 요할 비용 등에 비추어 신의칙상 보수지급청구를 전부 거절할 만한 정도의 것인지의 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이고, 만일 피고가 하자의 보수를 청구하는 것이 아니라 하자에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있는 것이라면, 원고가 배상하여야 할 손해의 액을 확정함으로써 원고의 보수지급청구권의 액과 비교하여 동시이행의 항변권이 인정되는 범위를 밝혀 보았어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 건물의 하자를 수리하는 데에 상당한 비용이 들 것으로 추정된다는 막연한 이유만으로 원고의 이 사건 도급보수지급청구를 전부 기각하였으니, 원심판결에는 도급계약에 있어서의 하자보수청구권 등에 관한 법리를 오해한 나머지 석명권의 행사를 게을리한 채 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지들은 이유가 있다.

4. 그러므로 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결
[공사대금][공1996.8.1.(15),2106]

【판시사항】

[1] 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우, 도급인의 위자료 인정 가부 (한정적극)

[2] 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구한 경우, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권의 범위

【판결요지】

[1] 일반적으로 건물 신축 도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우에, 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 봄이 상당하고, 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.

[2] 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권은 공사잔대금 채권 중 위 손해배상 채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금 채권은 위 손해배상 채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제393조, 제667조 제2항[2] 민법 제536조, 제667조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다25628 판결(공1992, 485)
대법원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결(공1994상, 74)
대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결(공1995상, 472)

[2] 대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결(공1990, 1353)
대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결(공1992, 490)
대법원 1994. 10. 11. 선고 94다2611 판결(공1994하, 2965)

【전 문】

【원고,피상고인】 천지산업 주식회사 (소송대리인 변호사 유성균 외 3인)

【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운)

【원심판결】 서울고법 1995. 2. 8. 선고 94나7319 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 그 판시의 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사기간은 피고들의 위 1991. 10. 5.자 통보로 적어도 1991. 11. 30.까지는 연장되었다고 볼 것이고, 그 후 원고가 연장을 요구한 같은 해 12. 31.까지는 피고들이 명시적으로 그 기간 연장에 동의한 바는 없으나 그 기간 동안은 피고들에게 책임 있는 사유로 공사가 지연되었거나 원고의 책임이 아닌 사유로 공사가 지연되었다 할 것이므로 원고의 위 연장 요구는 정당하여 피고들은 그 연장 요구에 응할 의무가 있었으니 그 기간 동안은 공사가 지체된 것으로 볼 수 없어, 결국 1992. 1. 1.부터 이 사건 공사의 준공일인 같은 달 21.까지 21일간의 지체상금만이 이 사건 공사대금에서 공제되어야 할 지체상금이라고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 건축도급계약에 있어서의 수급인의 의무와 귀책사유에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배한 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제2점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 내세운 증거에 의하여 그 판시와 같은 사정 때문에 원고와 피고들과의 협의에 의하여 그 판시 반자고가 설계도보다 낮아진 사실, 원고와 피고들이 도급계약시에 커튼박스와 바닥 딜럭스타일의 규격을 설계도와 다르게 하기로 한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점(콘크리트 말뚝 부분)에 대하여

건축도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 없는 한 수급인은 건물을 완성하여 도급인에게 인도하면 되는 것이고 여기서 나아가 도급인에 대하여 수급인이 건축공사를 시행하면서 현장 인근의 타인 소유의 대지에 설치하거나 적치하여 둔 장비 등을 제거하거나 반출하여 그 대지를 원상태대로 복구해 두어야 할 의무까지를 부담한다고는 할 수 없다. 또, 도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없는 것이고, 다만 도급인이 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에만 수급인이나 그 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자책임이 있는 것이다( 민법 제757조, 제756조).

따라서, 이 사건에 있어서와 같이 원고가 지하 터파기 공사를 하면서 인접 대지의 붕괴를 막기 위하여 그 인접 대지에 콘크리트 말뚝을 설치하였다면 그 제거의무나 그로 인한 손해배상의무는 특별한 사정이 없는 한 수급인인 원고에게 있는 것이지 도급인인 피고들에게 있다고 할 수 없다. 원고가 인접 대지에 설치한 위 말뚝이 건물의 준공 후에는 이 사건 건물에 당연히 종속하게 되어 건축주인 피고들이 인접 대지의 소유권을 침해하는 결과가 되고 인접 대지 소유자와의 관계에서는 피고들이 그 제거의무를 부담하게 되는 것이라는 주장은 받아들일 수 없다.

원심판결에 건축공사에 있어서의 건축주의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

상고이유 제4점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 하자 및 미시공 부분을 보수하는 데 필요한 기간 동안 월 임대료 등에 상당하는 손해를 입는다는 피고들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 경험법칙과 논리법칙에 위배하여 피고들의 손해를 인정하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제5점에 대하여

일반적으로 건물신축 도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우에, 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 봄이 상당하고, 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인바( 당원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결 참조), 소론과 같이 이 사건 건물의 콘크리트 강도가 부족하고 시공에 하자가 있으며, 미시공 등으로 인하여 정신적 고통을 입었다고 하더라도, 기록에 의하여 인정되는 이 사건 공사의 경위와 하자 및 미시공의 정도, 건물의 콘크리트 강도 미달이 건물의 안전성에 미치는 영향은 구조적으로 크게 문제되지 않고 수명에 영향을 미친다고 판단할 자료도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 그 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복될 수 있다고 보여지고, 그 밖에 기록상 피고들이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있다거나 원고가 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 피고들로서는 위 하자에 대한 보수나 그에 갈음한 손해배상을 청구함은 별론으로 하고 그 하자로 인하여 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구할 수는 없다 할 것이다.

같은 취지에서 피고들의 위자료 부분에 대한 상계 주장을 배척한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제6점(상고이유서에는 제7점으로 표시되어 있음)에 대하여

완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 그 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권은 공사잔대금 채권 중 위 손해배상 채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금 채권은 위 손해배상 채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다고 할 것이다( 당원 1994. 10. 11. 선고 94다2611 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결 참조).

원심이 위와 같은 법리에 따라 피고들의 하자보수에 갈음하는 손해의 배상채권 등을 제외한 나머지 잔대금에 대하여 준공검사일 다음날부터 이행지체로 인한 지연손해금의 지급을 명한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 도급계약에 있어 보수의 지급 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이라고 할 수 없다.

또 피고들이 이 사건 공사의 잔대금을 공사마감 및 하자보수의 이행 후에 원고에게 지급하기로 하였다는 논지는 원심에 이르기까지 하지 아니한 당원에서의 새로운 주장일 뿐만 아니라 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455,26462 판결
[손해배상(기)·임가공료][미간행]

【판시사항】

[1] 손해배상액의 산정에 있어 손익상계를 허용하기 위한 요건

[2] 원단가공 도급계약에 있어 이른바 ‘하자확대손해’에 대한 수급인의 배상의무

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상을 규정한 민법 제394조에서 ‘금전’의 의미(=우리나라의 통화)

[4] 수급인의 의무불이행으로 도급인에게 하자확대손해가 발생한 경우, 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무가 동시이행의 관계에 있는지 여부 (적극)

[5] 도급계약에서 동시이행의 관계에 있는 반대채권의 존재로 인하여 상대방에 대한 채무의 이행거절권능을 가지면서 이행지체책임을 지지 않는 범위 및 일방의 채무액이 상대방의 채무액을 초과하는 경우 그 일방의 나머지 채무액에 대하여 동시이행관계와 이행거절권능이 허용되는지 여부 (소극)

【참조조문】

[1] 민법 396조 [2] 민법 제390조, 제664조, 제667조 제2항 [3] 민법 제394조
[4] 민법 제390조, 제536조, 제665조, 제667조 제2항 [5] 민법 제387조, 제536조, 제665조, 제667조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다8849 판결
[2][4] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결(공2005하, 1950)
[2] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결(공2004하, 1561)
[3] 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결(공1995하, 3385)
대법원 1997. 5. 9. 선고 96다48688 판결(공1997상, 1724)
대법원 2005. 7. 28. 선고 2003다12083 판결(공2005하, 1406)
[4][5] 대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결(공1990, 1353)
대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결(공1992, 490)
대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결(공1996하, 2480)
[5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결(공1997하, 2687)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 형진섬유

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 동인섬유 (소송대리인 법무법인 렉스 담당변호사 박태종외 7인)

【원심판결】 서울고법 2007. 2. 27. 선고 2005나85162, 85179 판결

【주 문】

원심판결의 본소에 관한 지연손해금 부분 중 피고(반소원고)에 대하여 132,928,990원에 대한 2001. 2. 27.부터 2007. 2. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고(반소피고)의 지연손해금 청구를 기각한다. 원심판결의 반소에 관한 지연손해금 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 피고(반소원고)의 청구를 기각한다. 각 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 각 50%씩 부담한다.

【이 유】

1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유에 대한 판단

가. 손익상계 대상 해당 여부에 관한 판단유탈, 이유불비 주장에 대하여

손해배상액의 산정에 있어 손익공제를 허용하기 위하여는, 손해배상책임의 원인인 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고 그 이득과 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다8849 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 피고에게 원단 가공을 의뢰한 생지는 총 192,712kg으로, 그 중 피고가 가공하여 원고에게 납품한 물량은 183,712kg이고 나머지 9,000kg은 현재도 피고가 보관 중이며, 원고가 판시 인도 회사들에 수출하기로 약정된 원단 물량은 위와 같이 피고로부터 가공·납품받은 물량 이하 범위인 176,587kg인 사실을 전제로, 원고가 구하는 바에 따라 위 인도 회사들과의 수출약정물량 이하인 170,000kg의 원단을 하자없이 공급하였을 경우 얻었을 대금 상당액에 위와 같이 피고가 가공·납품한 물량 중 일부에 대한 하자보수를 위한 재가공비용을 더한 금액을 피고가 지급하여야 할 손해배상액으로 산정하는 한편, 피고가 위와 같이 원고로부터 가공을 의뢰받은 생지 중 9,000kg을 단순히 보관하고 있다는 사정만으로 원고가 위 생지의 시가에 상당하는 금전적인 손해를 입었다고 볼 수는 없다는 이유로 원고의 위 생지 시가 상당의 손해배상 주장을 배척하였다.

기록에 의하면 원심이 피고가 보관 중인 생지 9,000kg의 시가 상당의 손해배상을 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 이와 같이 피고가 보관 중인 생지로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 아무런 가공도 하지 아니한 채 보관 중인 위 생지는 피고가 원고에게 나머지 생지를 가공·납품함에 있어 발생한 하자로 인하여 원고가 입었다고 주장하는 손해와도 무관한 이상, 위 생지의 시가 상당액이 피고의 손해배상책임 발생의 원인이 되는 행위와 상당인과관계에 있어 손익상계의 대상이 되는 것이라고 볼 수는 없다 하겠다.

따라서 원심이 위 생지의 시가 상당액을 손익상계의 대상이 아닌 것으로 보아 피고의 손해배상채무액을 정함에 있어서 고려하지 아니한 조치는 정당하고, 앞에서 본 원고의 청구에 대한 원심의 판단은 피고가 보관 중인 위 생지가 피고의 손해배상책임의 발생원인과는 무관함을 전제로 한 것으로서, 여기에는 피고의 손익상계 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 상고이유로서 주장하는 바와 같은 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다.

나. 외화채권 및 손해액의 산정에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 주장에 대하여

(1) 원단의 가공에 관한 도급계약에 의하여 납품된 물건에 하자가 발생함으로 말미암아 도급인이 외국에 수출하여 지급받기로 한 물품대금을 지급받지 못한 데 대한 손해배상은, 민법 제667조 제2항 소정의 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 이른바 ‘하자확대손해’에 대한 배상으로서, 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있는바 ( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 원고가 인도 회사들에 피고로부터 가공·납품받은 원단을 수출하기로 한 사정을 잘 알고 있었음이 인정되고, 피고의 염색과정에서 발생한 하자로 말미암아 원고가 인도 회사들과 사이에 체결한 계약을 이행하지 못함으로써 손해를 입게 된 데 대하여 수급인으로서 귀책사유가 없었다고 볼 만한 증거도 없으므로, 피고는 원고에게 원고가 지급받지 못한 수출대금 상당의 손해를 배상할 책임을 면할 수 없다.

같은 취지에서 피고는 원고에게 위 수출대금 상당액에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판단한 원심판결은 옳고, 상고이유의 주장과 같은 손해배상에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.

(2) 그리고 채무불이행으로 인한 손해배상을 규정하고 있는 민법 제394조는 다른 의사표시가 없는 한 금전으로 배상하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법조 소정의 금전이라 함은 우리나라의 통화를 가리키는 것이어서 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 채권은 당사자가 외국통화로 지급하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라고 할 수 없다 는 것이 대법원의 확립된 판례이다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다48688 판결, 2005. 7. 28. 선고 2003다12083 판결 등 참조).

원심이 피고에 대하여 위 수출대금 상당의 손해배상금을 우리나라 통화로 지급할 것을 명하면서 그 손해배상액을 산정함에 있어서 손해발생일 당시 미화 1달러의 매매기준환율을 적용하여 계산한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 외화채권에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 손해배상제도의 목적과 취지에 비추어 국제거래와 관련된 손해배상 사건에 있어서 환율변동으로 인한 위험의 귀속을 적정하게 규율하기 위하여 대법원 판례가 변경되어야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 원고의 상고이유에 대한 판단

가. 본소에 관한 부분

(1) 원심은, 원고가 인도 회사들에 납품한 물건이 앞에서 본 바와 같은 하자로 인하여 반송됨으로써 발생한 운송료 및 그와 같이 반송된 물건을 원고 회사로 가져오기 위하여 발생한 수송료 상당의 손해에 대하여도 피고에게 배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 제출한 증거들만으로는 그 주장하는 바와 같은 손해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

(2) 그리고 원고가 피고로부터 납품받은 하자 있는 원단 중 일부를 처분하여 얻은 판매대금 합계 263,412,433원을 피고의 손해배상책임의 원인이 된 위 하자와 상당인과관계 있는 이득으로 보는 전제에서 위 금액을 손익상계의 대상으로 본 원심의 조치는 앞에서 설시한 손익상계에 관한 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 손해배상액의 산정 내지 손익상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 반소에 관한 원본 부분

원심은, 판시 증거를 종합하여 피고가 원고와 사이의 위 원단 가공계약에 따라 2001. 1.경부터 2001. 3.경까지 사이에 원고에게 원단을 가공·납품한 데 대한 가공료 189,244,511원을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 피고에게 위 가공료를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

다. 반소에 관한 지연손해금 부분

(1) 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에 민법 제667조 제2항에 의하여 도급인이 수급인에 대하여 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리는 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 특별한 사정이 없는 한 수급인이 가지는 보수채권과 동시이행관계에 있는 것이고, 나아가 동시이행항변권 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점에 비추어 보면, 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인에게 손해가 발생한 경우 그와 같은 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무 역시 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다 ( 위 2004다37676 판결 및 대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 등 참조).

그리고 이와 같이 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는, 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그러한 이행거절권능의 존재 자체로 도급인의 이행지체책임은 발생하지 아니하고, 이와 같은 관계는 동일한 도급계약에서 보수채권을 보유하고 행사하는 수급인이 도급인에게 부담하는 손해배상채무에 대한 이행지체책임의 발생 여부에 관하여도 마찬가지로 적용되나, 다만 그와 같이 도급계약에 기하여 동시이행관계에 있는 반대채권의 존재로 인하여 상대방에 대한 채무의 이행을 거절할 권능을 가지고 이행지체책임을 지지 않는 것은 서로 자신과 상대방의 채무액 중 대등액의 범위에 한하여 인정될 뿐이므로, 당사자 쌍방의 채무액을 비교하여 일방의 채무액이 상대방의 채무액을 초과하는 부분이 있다면 그 일방의 나머지 채무액에 대하여는 동시이행관계 및 이로 인한 이행거절권능이 허용되지 아니한다(앞의 대법원 판결들 및 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고의 수출대금 상당 및 재가공료 상당의 손해배상채무　306,693,750원과 원고의 가공료채무 189,244,511원은 각 원·피고 사이의 도급계약에서 비롯된 하자보수에 갈음하거나 하자확대손해에 대한 배상채무 및 보수지급채무로서 원고의 가공료채무액인 위 189,244,511원과 대등액에서 서로 동시이행의 관계에 있게 되고, 이에 따라 자신의 가공료채무보다 더 많은 금액의 손해배상채권을 가지고 이를 행사하는 원고로서는 피고가 손해배상채무의 이행제공을 하였다는 사정이 없는 한 그 손해배상채권의 존재 자체만으로 가공료채무 전액에 대하여 이행지체책임을 지지 않는다고 보아야 하므로, 피고의 반소청구 중 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 전부 받아들일 수 없다.

그럼에도 피고의 지연손해금청구를 전부 인용한 원심판결에는 도급계약에서 발생한 양당사자의 채무 사이의 동시이행관계 및 이행지체책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

(2) 그리고 위와 같은 원심의 이행지체책임 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법은 원심판결 중 반소에 관한 지연손해금 부분뿐만 아니라 본소에 관한 지연손해금 부분 중 피고 패소 부분의 판결 결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 즉, 피고는 그 가공료채권액인 189,244,511원과 대등액의 범위에서만 위 가공료채권과 동시이행관계에 있음을 이유로 손해배상채무의 이행을 거절할 수 있고 이를 초과한 나머지 손해배상채무에 대하여는 그 이행을 거절할 수 없는 것이어서, 피고는 그 손해배상채무액 중 위 동시이행관계가 성립하는 부분을 초과하는 나머지 부분인 117,449,239원(306,693,750원 - 189,244,511원)에 대하여만 이행지체의 책임을 질 따름이므로, 원심판결의 본소에 관한 지연손해금 부분 중 위 117,449,239원에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분도 마찬가지로 동시이행관계 및 이행지체책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없고, 피고의 상고이유 중 이와 같은 취지를 포함하고 있는 부분은 이유 있다.

다만, 피고는 원고에게 132,928,990원에 대한 지연손해금을 지급할 것을 명한 제1심 판결 중 본소에 관한 부분에 대하여 원고만이 항소한 이 사건에 있어서는 불이익변경금지 원칙이 적용되게 되므로, 파기의 범위는 제1심판결 중 본소에 관한 부분에서 지연손해금 산정의 기준이 된 원본채무액인 위 132,928,990원에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분으로 제한되어야 한다.

3. 결 론

그러므로 원심판결의 본소에 관한 지연손해금 부분 중 피고에 대하여 132,928,990원에 대한 2001. 2. 27.부터 2007. 2. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분 및 원심판결의 반소에 관한 지연손해금 부분을 각 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 본소에 관한 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 지연손해금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 위 반소에 관한 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 피고의 청구를 기각하며, 원고와 피고의 각 나머지 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

그러나 수급인이 목적물을 점유하고 있는 경우에는 동시이행의 항변권의 행사범위를 공사대금과 손해배상액에 대응하여 기계적으로 정할 수는 없다. 위 판례는도급인이 수급인의 손해배상액에 상응하는 금액에 관하여만 이행거절을 할 수 있다고 하지만 목적물의 인도는 문제되지 않은 사안에 관한 것이다. 그리고 도급계약에서 공사대금채권은 단순히 손해배상채권과 동시이행 관계에 있는 것이 아니라 완성된 목적물 내지 그에 갈음하는 손해배상청구권을 포함한 목적물의 인도와 대가관계에 있다. 만약 도급인이 손해배상액에 상응하는 금액에 대하여만 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다면 도급인은 이제 나머지 공사대금을 변제하여야 하고 그렇지 않은 경우 지체책임을 지게 될 것이다. 그러나 이는 목적물의 인도를 받지 못한 상태에서 자신의 채무를 이행하여야 할 위험으로부터 보호되는 담보적기능 내지 상대방의 이행을 촉구하는 압박수단으로서의 기능을 수행하는 동시이행의 항변권을 부당히 박탈하는 결과가 된다. 또한 손해배상액에 대하여 다툼이 있는 경우 특히 공사대금의 지체에 대한 고율의 지연이자 약정이 있는 때에는 도급인에게 불측의 손해를 야기할 수 있다. 그러므로 도급인은 손해배상채권 및 목적물의 인도를 담보하는 공사대금채권 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 해야 한다.
다만 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결의 사안에서와 같이, 미지급한 기성공사대금에 비해 하자보수비용이 125% 정도에 불과하고 도급인이 선급금을지급한 이래 기성공사대금을 전혀 지급하지 않았을 뿐만 아니라 현재 자력이 없고 앞으로 공사가 완성되어도 공사대금을 지급할지 여부가 불확실한 상태라고 하는
특별한 사정이 있는 때에는 도급인이 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위를 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정할 필요가 있다. 그러나 이또한 위 원칙하에서 공평과 신의칙에 근거한 예외적인 판단일 뿐이다.
한편 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않지만 자동채권과 수동채권이 동시이행 관계에 있는 때에는 상계가 가능하다.57) 그리고 공사대금이 손해배상액보다 큰 경우에는 도급인이 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 물론 수급인이 공사대금을 자동채권으로 하여 손해배상채권과 상계하는 것도 가능하다고 할 것이다 이 경우 수급인의 상계를 허용하더라도 여전히 나머지 공사대금과 목적물의 인도는 동시이행되어야 하므로 도급인의 지위를 부당하게 불리하게 만들지 않기 때문이다 즉 공사대금채권과 손해배상채권에 대하여 상계표시가 있는 경우 이제 도급인의 그 차액만큼의 공사대금과 수급인의 목적물 인도가 상환으로 이루어지면 충분하다.

57) 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결은, 상계제도가 서로 대립하는 채권ㆍ채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권ㆍ채무를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하는 점, 자동채권과 수동채권이 동시이행 관계에 있더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없는 점 오히려 상계를 허용하는 것이 동
시이행 관계에 있는 채권 채무를 간명하게 해소할 수 있는 점을 들어 상계를 허용한다.

대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결
[손해배상(기)][공2006.9.1.(257),1517]

【판시사항】

[1] 여러 개의 계약이 체결된 경우, 그 계약 전부가 불가분의 관계에 있는지 여부의 판단 기준

[2] 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항에서 매수인의 신용제공자에 대한 할부금의 지급거절권을 인정한 취지 및 간접할부계약에서 신용제공자가 물품매매계약상 해제의 원인이 된 약정 내용을 알지 못한 경우에도 매수인은 위 조항에 따라 신용제공자에게 할부금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(적극)

[3] 할부거래에 관한 법률 제4조 제1항에서 할부계약의 주요 내용을 서면으로 하도록 한 취지

[4] 할부거래에 관한 법률 제2조 제2항에 정한 ‘매수인이 상행위를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우’의 의미

[5] 매도인과 매수인 사이에서 매수인에 불리한 계약의 금지를 규정하고 있는 할부거래에 관한 법률 제13조가 매수인과 신용제공자 사이의 간접할부계약에도 유추적용되는지 여부(적극)

[6] 자유로운 의사에 반하여 이루어진 비채변제의 경우 부당이득반환청구권의 상실 여부(소극)

[7] 동시이행관계에 있는 자동채권과 수동채권이 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우 상계의 허용 여부(적극)

【판결요지】

[1] 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항에서 매수인의 신용제공자에 대한 할부금의 지급거절권을 인정한 취지는, 할부거래에서 할부금융약정이 물품매매계약의 자금조달에 기여하고 두 계약이 경제적으로 일체를 이루는 경우에 그 물품매매계약이 해제되어 더 이상 매매대금채무가 존재하지 아니하는데도 할부거래의 일방 당사자인 매수인에게 그 할부금의 지급을 강제하는 것이 형평의 이념에 반하므로, 매수인으로 하여금 매도인에 대한 항변사유를 들어 신용제공자에 대하여 할부금의 지급을 거절할 수 있는 권능을 부여한 것이라고 볼 것이다. 그러므로 이른바 간접할부계약에서 신용제공자가 물품매매계약상의 해제의 원인이 된 약정 내용을 알지 못하였다고 하더라도, 매수인은 매도인과 체결한 물품매매계약을 해제하면서 신용제공자에게도 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항에 따라 지급거절의사를 통지한 후 그 할부금의 지급을 거절할 수 있다.

[3] 할부거래에 관한 법률 제4조 제1항에서 할부계약의 주요 내용을 서면으로 하도록 한 취지는 할부거래에 있어서는 대금의 지급이 장기간에 걸쳐 계속되기 때문에 계약 내용이 복잡하고 소비자의 충동구매가 이루어지는 경우가 많은 현실을 감안하여, 매수인으로 하여금 할부계약의 내용을 이해할 수 있도록 함과 동시에 계약체결을 신중하게 하도록 함으로써 부당하게 불리한 특약으로부터 매수인을 보호하고, 분쟁을 사전에 예방하고자 한 데 있을 뿐이고, 그와 같은 서면 기재를 신용제공자에 대한 지급거절권의 행사요건으로 규정한 것은 아니다.

[4] 할부거래에 관한 법률 제2조 제2항 소정의 ‘매수인이 상행위를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우’라 함은, 매수인이 신용제공자의 여신으로 매수한 물건을 다른 소비자에게 판매할 목적으로 물건을 할부로 구입한 경우만을 의미하는 것이 아니라, 자신의 소비만을 목적으로 한 경우가 아닌 영리를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우를 의미한다.

[5] 할부거래에 관한 법률 제13조는 ‘매수인의 항변권’을 보호하기 위한 규정으로서, 할부계약의 내용 중에서 할부거래에 관한 법률 제12조에 의한 내용보다 매수인에게 불리한 것은 매도인뿐만 아니라 신용제공자에 대한 관계에서도 효력을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 이른바 간접할부계약에도 유추적용된다.

[6] 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고, 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강요당한 경우나 변제 거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.

[7] 상계제도는 서로 대립하는 채권ㆍ채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권ㆍ채무 관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있으므로, 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무 관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 할부거래에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 제12조 제2항 [3] 할부거래에 관한 법률 제4조 제1항, 제12조 제2항 [4] 할부거래에 관한 법률 제2조 제2항 [5] 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항, 제13조 [6] 민법 제742조 [7] 민법 제492조, 제536조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결(공2003상, 1297)
[4] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다8397 판결(공2001하, 2034)
[6] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다432 판결(공1988, 498)
대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결(공1997상, 347)
대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결(공1997하, 2687)
대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다46451 판결(공2004상, 389)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 25인

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 4외 1인

【피고, 상고인】 현대캐피탈 주식회사 (소송대리인 변호사 주한일외 2인)

【원심판결】 대전지법 2004. 8. 26. 선고 2003나7096 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 이 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 컴퓨터 매매약정과 VIP 회원가입약정의 관계 등에 관하여

여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결 참조).

기록과 원심판결에 나타난 컴퓨터 매매약정 체결과 해제의 경위, VIP 회원가입약정의 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 컴퓨터 매매약정은 VIP 회원가입약정과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이므로, 원고들은 주식회사 시아이넷정보통신(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 VIP 회원가입약정상의 광고구독료 지급의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 VIP 회원가입약정과 함께 컴퓨터 매매약정을 해제할 수 있다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 컴퓨터 매매약정과 VIP 회원가입약정의 관계나 VIP 회원가입약정상 광고구독료 지급의무에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 원고들이 할부거래에 관한 법률(이하 ‘할부거래법’이라 한다) 제12조 제2항에 따라 할부금의 지급을 거절할 수 있는지에 관하여

할부거래법은 매수인이 신용제공자에게 목적물의 대금을 분할하여 지급하고, 그 대금의 완납 전에 매도인으로부터 목적물의 인도를 받기로 하는 이른바 간접할부계약에서 할부계약이 해제된 경우에는 신용제공자에게 할부금의 지급거절의사를 통지한 후 그 할부금의 지급을 거절할 수 있다고 규정하고 있다( 할부거래법 제12조 제2항, 제2조 제1항 제2호). 위 규정에서 매수인의 신용제공자에 대한 할부금의 지급거절권을 인정한 취지는, 할부거래에서 할부금융약정이 물품매매계약의 자금조달에 기여하고 두 계약이 경제적으로 일체를 이루는 경우에 그 물품매매계약이 해제되어 더 이상 매매대금채무가 존재하지 아니하는데도 할부거래의 일방 당사자인 매수인에게 그 할부금의 지급을 강제하는 것이 형평의 이념에 반하므로, 매수인으로 하여금 매도인에 대한 항변사유를 들어 신용제공자에 대하여 할부금의 지급을 거절할 수 있는 권능을 부여한 것이라고 볼 것이다. 그러므로 이른바 간접할부계약에서 신용제공자가 물품매매계약상의 그 해제의 원인이 된 약정 내용을 알지 못하였다고 하더라도, 매수인은 매도인과 체결한 물품매매계약을 해제하면서, 신용제공자에게도 할부거래법 제12조 제2항에 따라 지급거절의사를 통지한 후 그 할부금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다. 또한, 할부거래법 제4조 제1항에서 할부계약의 주요 내용을 서면으로 하도록 한 취지는 할부거래에 있어서는 대금의 지급이 장기간에 걸쳐 계속되기 때문에 계약 내용이 복잡하고 소비자의 충동구매가 이루어지는 경우가 많은 현실을 감안하여, 주로 매수인이 할부계약의 내용을 이해할 수 있도록 함과 동시에 계약체결의 신중성을 기하여 매수인을 부당하게 불리한 특약으로부터 보호하고, 분쟁을 사전에 예방하고자 한 데에 있을 뿐이고, 그와 같은 서면 기재를 신용제공자에 대한 지급거절권의 행사요건으로 규정한 것은 아니라고 볼 것이므로 , 원고들과 피고 사이의 할부금융약정서에 원고들과 소외 회사 사이의 광고구독료약정이 기재되어 있지 않더라도 그와 같은 사정만으로는 원고들이 피고에 대한 할부금 지급거절권을 행사할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 원고들은 할부거래법 제12조 제2항에 따라 할부거래의 신용제공자인 피고에 대하여 VIP 회원가입약정의 해제를 이유로 나머지 할부금의 지급을 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당하며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 할부거래법 제12조 제2항의 적용 여부에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 원고들의 광고구독료 약정이 상행위에 해당하는지에 관하여

할부거래법 제2조 제2항 소정의 ‘매수인이 상행위를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우’라 함은, 매수인이 신용제공자의 여신으로 매수한 물건을 다른 소비자에게 판매할 목적으로 물건을 할부로 구입한 경우만을 의미하는 것이 아니라, 자신의 소비만을 목적으로 한 경우가 아닌 영리를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우를 의미한다고 해석함이 타당하다 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다8397 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건에서 원고들은 컴퓨터를 이용하여 대외적인 이윤추구나 영업행위를 한 것이 아니라, 소외 회사의 보상마케팅 방식에 따라 소외 회사로부터 광고구독의 대가로 광고구독료를 지급받는 방식으로 컴퓨터구입대금을 돌려받는 데 그친 것이므로, 원고들의 이러한 광고구독행위가 영리행위에 해당된다고 볼 수는 없고, 일부 원고들이 다른 회사와 사이에 비슷한 내용의 약정을 체결하고 광고구독료를 지급받거나, 소외 회사로부터 컴퓨터 할부금보다 약간 많은 돈을 광고구독료로 지급받을 가능성이 있었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 할부거래법 제13조가 매수인과 신용제공자 사이에도 적용되는지 여부 등에 관하여

할부거래법 제13조는 “매도인과 매수인 간의 할부계약의 내용 중에서 할부거래법 제12조에 의한 내용보다 매수인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 ‘매수인의 항변권’을 보호하기 위한 규정으로서, 할부계약의 내용 중에서 할부거래법 제12조에 의한 내용보다 매수인에게 불리한 것은 매도인뿐만 아니라, 신용제공자에 대한 관계에서도 효력을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 이른바 간접할부계약에도 유추적용되어야 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 원고들과 피고 사이의 할부금융약정 당시 원고들이 소외 회사로부터 광고구독료를 지급받지 못하는 경우에도 피고에 대한 할부금 지급을 거절하지 않겠다고 한 약정은, 할부거래법 제12조 제2항의 규정에 의한 내용보다 매수인에게 불리한 것으로서 효력이 없고, 위 약정이 할부거래법 제13조에 따라 효력이 없는 이상, 원고들이 위와 같은 약정에도 불구하고 할부거래법 제12조 제2항에 따라 할부금의 지급을 거절하고 있다고 하여 신의칙이나 금반언에 위배된다고는 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 할부거래법 제13조의 해석이나 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

5. 비채변제에 해당하는지 여부에 관하여

비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고, 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강요당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결 참조).

원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고들은 채무 없음을 모르고 변제하였거나 채무 없음을 알고서도 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 그 자유로운 의사에 반하여 부득이 변제한 것이므로 원고들로서는 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 비채변제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

6. 상계 여부에 관하여

가. 원심은, 컴퓨터 매매약정의 해제에 따라 원고들이 소외 회사로부터 매도인의 지위에 따른 권리 일체를 승계한 피고에게 원상회복의무를 부담하게 되므로 피고가 원고들에 대하여 가지는 컴퓨터 사용이익, 이 사건 각 컴퓨터 자체 또는 그 컴퓨터의 중고가격 상당 및 소외 회사가 원고들에게 지급한 각 광고구독료 등의 이익에 대한 반환채권을 자동채권으로 삼아 원고들의 피고에 대한 위 지급거절 통지 후에 지급된 할부대금 상당의 이 사건 부당이득반환청구권과 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 원고들이 컴퓨터 매매약정을 해제함에 따라 원상회복의 하나로서 컴퓨터사용에 따른 이익을 반환할 의무가 있다 하더라도, 이는 소외 회사의 원고들에 대한 원상회복의무, 즉 소외 회사가 원고들로부터 이미 지급받은 컴퓨터 매매대금 및 이에 대한 위 대금을 받은 날 이후의 이자 상당을 반환할 의무와 동시이행관계에 있다 할 것인데, 위와 같이 동시이행항변권이 부착된 원상회복청구채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 원고들의 소외 회사에 대한 동시이행항변권을 부당하게 침해하는 것으로 허용될 수 없다고 판단하여 피고의 상계 항변을 배척하고 있다.

나. 그러나 원심 판단과 같이 원고들이 지급거절 통지 전에 이미 지급한 컴퓨터 매매대금 및 이에 대한 위 대금을 받은 날 이후의 이자 상당을 반환할 의무를 소외 회사가 부담하고 소외 회사의 위 의무가 원고들의 컴퓨터 사용이익 반환 등의 원상회복의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도, 그 동시이행관계에 있는 여러 채권 중 동종의 채권인 금전채권 상호간에 있어서는 그 각 채무의 구체적인 금액을 심리하여 원고들의 컴퓨터 사용이익 반환 등의 금전적인 원상회복의무가 소외 회사가 받은 위 컴퓨터매매대금 및 그 이자 상당액으로 인한 금전적인 원상회복의무를 초과한다면, 그 초과 금액 범위 내에서는 원고들이 동시이행의 항변권을 내세워 지급을 거절할 수 없으므로( 대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결 참조). 피고는 이 사건 부당이득금반환채권과 상계할 수 있다고 보아야 할 것이다.

다. 한편, 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행상의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결 참조). 그리고 상계제도는 서로 대립하는 채권ㆍ채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권ㆍ채무관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있으므로, 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다고 할 것이다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들이 위 지급거절 통지 전에 지급한 위 컴퓨터매매대금 등의 반환의무뿐만 아니라, 위 지급거절 통지 후에 지급된 할부대금 상당의 이 사건 부당이득반환의무 역시 이 사건 컴퓨터 매매약정 및 그 해제와 관련하여 발생된 것이고, 원고들이 피고에 대하여 반환의무를 부담하는 컴퓨터 사용이익 중에는 위 지급거절 통지 후에 발생된 사용이익도 포함될 수 있는바, 피고의 원고들에 대한 이 사건 부당이득반환의무와 원고들의 피고에 대한 위 컴퓨터 사용이익 반환 등의 원상회복의무는 동일한 사실관계에 기인한 것으로서 서로 동시이행관계가 있다고 인정함이 공평의 원칙에 합치한다고 할 것이므로, 피고는 원고들에 대한 위 컴퓨터 사용이익 반환 등의 금전적인 원상회복채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환채권과 상계할 수 있다고 할 것이다.

라. 그렇다면 원심에서 피고가 상계를 주장하는 채권에 동시이행항변권이 부착되어 있다는 사유만을 들어 피고의 상계 항변을 배척한 것은 동시이행관계나 상계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

7. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

그러나 수급인이 공사대금채권에 기한 유치권을 행사하는 경우에는 상황이 달라진다. 유치권은 공사대금 전액을 피담보채권으로 하며 불가분성에 의해 채권 전부의 만족을 얻을 때까지 수급인은 유치권을 행사할 수 있다. 이러한 유치권의 성질에 비추어 보면 도급인은 공사대금 전부를 변제하여 유치권을 소멸시킨 후에야
비로소 목적물의 인도 및 손해배상을 받거나 상계를 한 경우에는 공사대금 잔액을 지급하여야 목적물을 인도받을 수 있다. 때문에 수급인에게 유치권은 다액의 공사대금채권을 확보하는 매우 중요한 수단이 된다. 이러한 당사자의 이익상태는 유치권 제도의 취지에도 상응하므로 제320조의 요건이 충족되는 한 수급인은 유치권을 행사할 수 있다고 해야 한다. 이때 대상판결의 설시와 같이 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하고 있는지 여부에 따라서 달리 해석할 근거는 없다. 더욱이 수급인이 변제제공을 하지 않았다고 해서 유치권을 부정하고 나아가 그의 불법행위책임을 묻는 것은 부당하다.

2. 공사대금이 손해배상액보다 작은 경우

수급인이 점유하고 있는 완성된 건물 또는 기성부분의 하자에 대한 손해배상액이 공사대금보다 큰 경우 도급인이 공사대금 전액에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있음은 물론이다. 그리고 공사대금과 대가적 관계에 있는 것은 손해배상과 목적물의 인도이므로 수급인도 손해배상액 전부의 이행 및 인도를 거절할 수 있을 것이다. 이 경우 수급인이 공사대금채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 있는지가 문제된다. 만약 수급인의 상계를 허용한다면 이제 수급인의 나머지 손해배상액의 지급과 목적물의 인도채무만 남게 되고, 도급인은 수급인이 채무이행을 제공할 때까지 공사대금지급을 거절할 수 있는 항변권을 상실하게 된다. 그러므로 공사대금이 손해배상액보다 큰 경우와 달리 보다 작은 경우에는 수급인의 일방적인 의사표시에 의해 도급인의 항변권을 박탈하게 되는 상계권의 행사는 허용되지 않는다고 해야 한다.58) 반면 도급인이 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계를 한다면 이는 동시이행의 항변권의 포기라고 해석할 수 있고 따라서 굳이 그 효력을 부정할 이유는 없을 것이다.

58) 이러한 당사자의 이익상태는 공사대금과 손해배상금이 동액인 때에도 마찬가지이므로, 역시 수급인의 상계는 허용되지 않는다고 해야 한다.

대상판결은 위와 같이 수급인의 손해배상액이 공사대금보다 큰 사안에서 수급인이 유치권을 행사한 경우이다. 만약 수급인이 유치권을 행사할 수 있다면 도급인은 동시이행 관계에 있는 자신의 채무 전부를 선이행하지 않을 수 없다. 이는 보다 큰 채무를 부담하는 수급인이 상대적으로 작은 채무를 부담하는 도급인에게는 선이행을 강제하면서 정작 자신의 채무이행은 회피할 수 있도록 만든다는 점에서 타당하지 않다. 물론 도급인이 상계를 한다면 그 피담보채권이 소멸하므로 유치권도 소멸할 것이지만 동시에 도급인은 동시이행의 항변권을 잃게 되므로 상계권의 행사를 강제할 수는 없다. 이러한 당사자의 이익상태를 고려한다면 수급인에게 유치권을 허용하기는 어렵다. 동시이행 관계에 있는 당사자의 이익균형이 동일한 제도적 취지에 기반한 유치권의 행사에 의해 파괴되어 오히려 그 취지에 반하는 결과가 된다면 유치권은 제한되지 않으면 안 되는 것이다. 이는 공사대금이 손해배상액보다 작은 경우 수급인의 상계를 허용하지 않는 것에 비추어 보아도 그러하다. 일응 유치권의 성립요건이 충족되었음에도 불구하고 수급인에게 유치권을 인정하지 않고 오히려 불법행위책임을 묻는 것이 가혹하게 보일지 모른다. 그러나 수급인이 동시이행의 항변권을 가지는 한 그 점유는 적법한 점유이므로 불법행위 책임은 발생하지 않는다 그러므로 수급인에 대하여 불법행위책임을 인정한 결과만을 문제삼을 것은 아니다.

3. 소결

수급인의 유치권 행사를 인정하지 않은 대상판결의 결론은 타당하지만 그 근거는 의문과 혼란을 가져올 뿐이며 법리의 적용범위도 별도의 검토가 필요하다. 먼저 수급인의 유치권 행사가 제한되는 근거는 대상판결에서처럼 도급인이 동시이행의 항변권을 행사한다고 해서 돌연 변제기가 도래하지 않은 상태가 되는 것은 아닐뿐더러 유치권과 동시이행의 항변권이 적어도 당사자 간에는 배타적이어서 유치권을 행사하기 위해서는 수급인이 변제제공을 통해 동시이행의 항변권을 박탈해야 하기 때문도 아니다. 오히려 유치권의 성질에 비추어 그 행사에 따른 효과가 동시이행의 항변권을 압도한다고 할 것이지만 이상에서와 같이 당사자 간의 이익상황에 따라서 유치권의 행사는 제한될 수 있다. 즉 공사대금이 손해배상액보다 큰 경우 수급인의 유치권은 다액의 공사대금채권을 확보하는 중요한 수단이 되며 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하고 있는지 혹은 수급인이 자신의 채무를 변제제공하였는지 여부는 문제되지 않는다. 반면 공사대금이 손해배상액보다 작은 경우에는 수급인의 상계가 제한되는 것과 마찬가지로 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하는 한 유치권의 행사도 허용되지 않는다고 해야 한다. 그것이 유치권과 동시이행의 항변권이 공통적으로 추구하는 공평의 원칙에 부합한다. 결국 유치권과 동시이행의 항변권이 함께 주장되는 때에는 유치권의 행사가 제한된다고 하는 대상판결의 법리는 공사대금이 손해배상액보다 작고 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하는 경우에 국한하여 적용되는 것이다. 그러므로 공사대금이 손해배상액보다 작은 경우에 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하지 않는다면 법원으로서는 동시이행의 항변권의 존부를 판단할 필요가 없고 수급인이 유치권을 행사하는 데에도 장애가 없다. 대상판결도 유치권의 성립 자체를 부인한 것이라기보다는 그 행사를 제한한 것이며 그 전제가 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하고 있다는 점이다. 동시이행의 항변권의 행사가 강제되지 않는 만큼 유치권의 성립요건이 충족되는 때 그 행사를 제한할 여타의 사정이 없다면 이를 승인하지 않을 수 없다.

Ⅵ 결론

판례는 경매절차에서 경합 또는 충돌하는 당사자의 이해관계를 조정하고 경매절차의 적정한 운용을 위해 특히 부동산 유치권을 제한한다. 종래 판례는 유치권의 성립요건 중 견련관계의 인정 여부를 통해서 유치권의 인정범위를 조정하였으나 근래에는 제320조의 요건이 충족되는 때에도 유치권의 대항가능성이나 신의칙을 근거로 유치권의 행사를 제한하는 경향을 뚜렷이 보이고 있다.
대상판결은 이러한 흐름과는 또 다른 맥락에서 유치권의 행사를 제한하는 하나의 선례로 분류할 수 있다. 반대급부인 공사대금채권에 기한 유치권이 인정되는 도급계약의 특성상 유치권과 동시이행의 항변권의 관계라고 하는 문제는 항상 제기될 수 있다. 그리고 유치권이 담보물권이기 때문에 채무자의 선이행이 강제되는
점은 그 본래적인 효과로서 승인하지 않을 수 없다 그러나 대상판결의 사안에서와 같이 공사대금이 하자보수에 갈음한 손해배상액의 일부에 지나지 않고 도급인이 동시이행의 항변권을 행사하는 경우에는 수급인의 유치권 행사가 제한된다고 해야 한다 .수급인의 유치권이 동시이행의 항변권에 의해 규율되는 당사자의 이익상태를 왜곡하여 그 제도적 취지에 반하는 결과를 초래하게 된다면 이를 교정하기 위하여 유치권의 행사를 제한할 필요가 있는 것이다. 그리고 그 근거는 대상판결이 제시한 공식이 아니라 유치권과 동시이행의 항변권 양제도의 공통된 취지로 언급되는 공평에서 찾아야 한다 또한 위와 같은 이익상황에서는 수급인의 상계권이 제한되는 것에 추어볼 때에도 유치권의 행사는 허용도지 않는다고 하는 것이 타당하다.

대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276789 판결
[공사대금][공2023상,528]

【판시사항】

[1] 대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우, 기존채무가 소멸하는 시기 (=소유권이전등기 완료 시) 및 이때 목적물에 하자가 있을 경우, 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부 (적극)

[2] 갑 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 을 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 을 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 을 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 갑 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 대물변제는 본래 채무의 이행에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다. 한편 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다.

[2] 갑 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 을 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 을 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 을 회사가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 갑 회사는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 하고, 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았으며 대지지분에 제한물권이 설정되어 있다는 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이므로 을 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 갑 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제466조, 제580조 [2] 민법 제186조, 제466조, 제580조, 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결(공1987, 1307)
대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결(공1987, 1778)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결(공1995하, 3394)

【전 문】

【원고, 피상고인】 합자회사 탐진전업사

【피고, 상고인】 주식회사 나일건설(변경 전: 주식회사 동우)

【원심판결】 광주지법 2022. 8. 25. 선고 2021나65520 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 소외인으로부터 이 사건 다세대주택 신축공사를 수급하고, 그중 전기공사를 원고에게 하도급 주었다. 원고와 피고는 하도급 공사대금을 1억 원으로 하되 이 사건 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 하였다. 건축주 소외인은 원고에게 직접 하도급 공사대금 대물변제로 이 사건 다세대주택 301호(이하 ‘이 사건 구분건물’이라고 한다)의 소유권을 이전하겠다고 약정하였다.

나. 소외인은 이 사건 다세대주택 준공 전 그 대지에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권과 지상권을 설정하였다.

다. 피고는 수급한 공사를 마쳤는데도 소외인으로부터 공사대금을 받지 못하자, 사용승인이 되지 않은 이 사건 다세대주택 구분건물 일부(이 사건 구분건물 포함)에 관하여 2021. 10. 26. 가압류결정을 받았다. 가압류결정을 한 법원의 촉탁으로 2021. 12. 28. 이 사건 다세대주택에 관하여 소외인 앞으로의 소유권보존등기와 피고의 가압류등기가 마쳐졌고, 원고의 대표사원은 2021. 12. 30. 소외인으로부터 이 사건 구분건물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았다. 피고는 2022. 1. 18. 이 사건 구분건물에 관한 가압류신청을 취하하였고, 다음 날 가압류등기가 말소되었다.

2. 피고는 원고의 공사대금채권이 이 사건 구분건물로 대물변제되었다고 항변하였다. 원심은 이 사건 구분건물은 사용승인을 받지 않았고 대지에 근저당권이 설정되어 있으므로 대물변제가 완전히 이행되었다고 인정하기 부족하다는 이유를 들어 피고의 항변을 배척하고, 원고가 청구한 공사대금 전액의 지급을 명하였다.

3. 대물변제는 본래 채무의 이행에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다(대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조). 한편 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결 참조). 원고가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 이 사건 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 피고는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 한다. 이 사건 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았고 대지지분에 제한물권이 설정되어 있기는 하나, 이러한 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이다. 원고 측이 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단에는 대물변제의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)
****************************************
광주지방법원 2022. 8. 25. 선고 2021나65520 판결
[공사대금][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 합자회사 탐진전업사

【피고, 항소인】 주식회사 동우

【변론종결】
2022. 7. 14.

【제1심판결】 광주지방법원 장흥지원 2021. 8. 25. 선고 2020가단5960 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2017. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실

피고는 토목공사업, 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로 2016. 10. 26. 건축주 소외인으로부터 전남 장흥군 (번지 1 생략) 외 1필지 지상 ○○빌라 10차 다세대주택 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 하고, 공사 대상 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 공사대금 10억 원, 공사기간 2016. 11. 1.부터 2017. 8. 31.까지로 정하여 도급받았다.

원고는 전기공사업, 전기기계기구 및 재료판매업 등을 목적으로 설립된 회사로 2017. 7.경 피고로부터 이 사건 공사 중 전기공사 부분을 공사대금 1억 원, 공사기간 2017. 8. 1.부터 2017. 10. 31.까지로 정하여 하도급받기로 하는 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 원고는 이 사건 하도급계약의 내용에 따라 2017. 10. 31.경 전기공사를 완료하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 공사대금 1억 원 및 이에 대하여 공사가 완료된 다음날인 2017. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 10. 15.까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장 요지

1) 이 사건 공사 중 원고가 담당한 전기공사 부분은 건축주인 소외인이 직접 원고에게 도급을 준 것인데, 건축물 준공검사 등의 이유로 형식적으로 피고와 이 사건 하도급계약을 체결한 것에 불과하여 원고의 이 사건 하도급계약에 기한 공사대금 청구는 이유 없다.

2) 원고는 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금 명목으로 건축주 소외인으로부터 이 사건 건물 111동 301호를 대물변제를 받기로 약정하였고 소외인이 이를 이행하였는바, 공사대금은 이미 변제된 것으로 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다.

나. 판단

1) 피고의 위 1)항의 주장에 관하여 살피건대, 피고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 하도급계약이 형식적인 것에 불과하다고 인정하기 부족하고, 오히려 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 이 사건 하도급계약과 관련된 처분문서인 건설공사 표준하도급계약서(갑 제3호증)가 작성되었고, 피고가 담당한 이 사건 공사 일부를 원고가 맡아 진행한 것으로 보이며, 원고가 이 사건 하도급계약 공사기간 중인 2017. 9. 26. 피고를 상대로 이 사건 하도급계약 공사대금 일부에 관한 전자계산서를 발행한 점, 피고와 건축주 소외인과의 계약에 따라 정한 이 사건 공사대금 10억 원에는 원고의 전기공사대금 1억 원이 포함된 점, 실제로 피고는 원고의 공사부분에 관한 매입세액공제를 받기로 하고 그에 관하여 공사계약 및 원고와 피고 사이의 하도급계약의 내용과 대금을 정한 것으로 보이는 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 하도급계약이 원고와 피고 사이에 형식적으로 계약서만 작성되었다는 전제에서의 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 피고의 위 2)항 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 하도급계약의 건설공사 표준하도급계약서(갑 제3호증) 제6항은 대금의 지급이라는 표제로 “대물변제 대상공사”라고 기재하고 있고, 원고와 소외인 사이에 작성된 공사도급계약서(을 제2호증)에는 “공사금액은 대물로 한다 3층 301호(111동)”(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)이라는 특약이 기재된 것으로 볼 때, 이 사건 하도급계약 공사대금의 지급과 관련하여 원고가 소외인으로부터 대물변제를 받기로 약정한 사실은 인정할 수 있다.

한편, 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 할 것인데(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조), 앞서 든 증거, 갑 제5호증, 을 제6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료받기는 하였으나, 이 사건 부동산이 속한 건물은 건축법상 사용승인을 받지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 부동산은 집합건물 중 일부로 그 완전한 소유권 행사를 위하여는 대지사용권이 전제되어야 되어야 함에도, 그 대지인 전남 장흥군 (번지 1 생략) 및 (번지 2 생략) 필지에 각 제3자를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 소외인의 대물변제가 완전하게 이행되어 이 사건 하도급계약에 따른 원고의 공사대금채권이 소멸되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   유상호(재판장) 송인경 김진만

대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다211645, 211652 판결
[공사대금·손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 수급인에게 도급계약상의 하자담보책임을 묻기 위해서는 완성된 목적물에 하자가 있는지 여부와 그 원인 및 범위를 확정하여야 하는지 여부(적극) / ‘건축물의 하자’의 의미 및 그러한 하자가 있는지 판단하는 기준

[2] 도급계약에서 완성된 목적물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 필요로 하는 경우, 하자의 보수나 이를 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해의 범위

【참조조문】

[1] 민법 제667조 [2] 민법 제390조, 제393조, 제667조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카876 판결(공1988, 89)
대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결(공2011상, 85)
[2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041)
대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 신도전력 (소송대리인 변호사 박영주)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 유수연)

【원심판결】 전주지법 2022. 1. 26. 선고 2020나2918, 2021나11971 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 이 사건 계약상 인허가 도면 부분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

수급인에게 도급계약상의 하자담보책임을 묻기 위해서는 완성된 목적물에 하자가 있는지 여부와 그 원인 및 범위를 확정하여야 하고(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카876 판결 참조), 건축물의 하자는 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).

한편 위와 같이 도급계약에 따라 완성된 목적물의 하자가 인정되는 경우, 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수를 갈음한 손해배상을 청구할 수 있으나, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 필요로 할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수를 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고, 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다. 이 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 이 사건 계약에 따라 태양광 발전설비 바닥 콘크리트(이하 ‘바닥 콘크리트’라 한다)를 철근 배근을 한 ‘독립기초 방식’으로 시공하기로 약정한 사실, ② 원고는 약정과 달리 바닥 콘크리트를 철근을 넣지 않은 ‘줄기초 방식’으로 시공한 사실, ③ 이 사건 계약금액은 1억 5,700만 원이고, 바닥 콘크리트를 철거한 후 ‘독립기초 방식’으로 재시공하는 비용은 약 5,500만 원으로 산정된 사실이 인정된다.

즉, 수급인인 원고가 이 사건 계약에서 정한 방식과 다른 방식에 따라 바닥 콘크리트를 시공하였더라도, 원고로 하여금 도급인인 피고에 대한 이 사건 계약에 따른 손해배상책임을 인정하기 위해서는, ① 현재의 바닥 콘크리트에 이 사건 계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함 또는 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추지 못한 하자가 있는지 여부를 심리한 다음, ② 그러한 하자가 있다면, 그 원인과 범위를 확정함으로써 하자가 중요한 부분에 해당하는지 또는 보수에 과다한 비용을 필요로 하는 경우인지 등을 살펴보아야 하고, ③ 이를 통하여 피고가 하자 보수나 하자 보수를 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는 경우에 해당하는지 아니면 하자로 인하여 입은 손해배상만을 청구할 수 있는 경우인지 여부를 판단하였어야 한다.

그럼에도 원심은 원고가 이 사건 계약에서 정한 방식과 다른 방식으로 바닥 콘크리트를 시공하였다는 이유만으로 균열이 발생하였다고 본 다음, 그 손해배상금으로 철거 및 재시공 비용인 약 5,500만 원을 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 하자의 존부·원인·범위, 하자 보수 및 그에 갈음하는 손해배상청구권의 존부·범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다267846, 267853 판결
[공사대금·공사대금][미간행]

【판시사항】

도급계약에서 완성된 목적물의 하자가 중요하지 않으면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

민법 제390조, 제393조, 제667조

【참조판례】

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 대산 담당변호사 송지원 외 1인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 율 담당변호사 우천출)

【원심판결】 수원지법 2019. 8. 22. 선고 2018나89725, 89732 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수를 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 다만 하자가 중요하지 않으면서 동시에 보수에 과다한 비용을 필요로 할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수를 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 참조).

원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 주택에 발생한 하자가 중요하다고 인정하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 하자보수를 갈음한 손해배상의무가 있다고 판단하고, 이와 다른 전제에서 하자보수를 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 손해액을 달리 산정해야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다.

원고가 이 사건 주택을 부실하게 시공하여 큰방 천장에 누수가 생기고 2층 테라스 바닥과 벽체 연결부위 타일이 떨어지고 균열이 생기는 등 여러 하자가 발생하였다. 원고는 성능이 부족한 단열재를 사용하고, 창호, 욕조, 지붕, 보일러시설과 조경 등에 약정과 달리 저가의 자재 등을 사용하였다. 그로 인하여 이 사건 주택이 전체적으로 단열과 난방 기능을 제대로 갖추지 못하게 되었다.

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 하자의 중요성 판단, 공정한 재판의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다279804 판결
[공사대금][미간행]

【판시사항】

[1] 도급인의 하자보수청구권 또는 손해배상청구권이 수급인의 보수지급청구권과 동시이행관계에 있는지 여부 (원칙적 적극)

[2] 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 경우, 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 도급인의 이행지체 책임이 발생하지 않는지 여부 (적극)

【참조조문】

[1] 민법 제536조, 제667조 [2] 민법 제387조, 제536조, 제665조, 제667조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결(공1990, 249)
대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결(공1992, 490)
[2] 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 태양종합건설 주식회사

【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 광원이엔지 (소송대리인 변호사 김신욱)

【원심판결】 인천지법 2018. 9. 20. 선고 2017나62504 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 미시공과 하자보수 공사비 산정의 적법 여부(원고의 상고이유, 피고의 상고이유 제3, 4, 5점)

원심은 원고가 이 사건 시설공사 중 미시공한 부분의 공사비를 73,426,652원, 시공한 부분의 하자보수 공사비를 21,113,239원으로 산정하고 피고가 원고에 대해 합계 94,539,891원의 손해배상채권을 가진다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임과 석명권 행사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상계의 적법 여부(피고의 상고이유 제1, 2점)

가. 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고(민법 제667조 제1항), 하자의 보수를 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다(대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 참조).

도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 경우 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그러한 이행거절권능의 존재 자체로 도급인의 이행지체 책임은 발생하지 않는다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결 참조).

나. 원심은 피고의 상계 항변에 대해 다음과 같이 판단하였다. 원고는 피고에게 148,200,000원의 공사대금채권을 갖고 있다. 피고는 원고에게 미시공과 하자보수 공사비에 해당하는 94,539,891원의 손해배상채권을 갖고 있다. 피고는 2017. 5. 2.자 준비서면에서 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 했고, 위 준비서면이 원고에게 송달되었다. 원고의 공사대금채권 중 148,200,000원에 대하여 소장 부본 송달 다음 날인 2015. 8. 22.부터 상계적상일인 2016. 11. 10.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 발생한 지연손해금 10,889,655원과 원금 83,650,236원이 상계적상일에 소급하여 피고의 손해배상채권 94,539,891원과 대등액 범위에서 차례로 소멸하였다.

다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

원고의 공사대금채권과 피고의 손해배상채권은 이 사건 공사계약에 따라 발생한 채권으로 대등액에서 서로 동시이행의 관계에 있다. 원고가 손해배상채무에 대해 이행제공을 하였다는 사정이 없으므로 피고는 손해배상채권의 존재 자체만으로 대등액에 해당하는 공사대금채무에 대해 이행지체 책임을 지지 않는다.

그런데도 원심은 원고의 공사대금채권 전부에 대해 소장 부본 송달 다음 날부터 상계적상일까지 지연손해금이 발생하고 그 지연손해금이 상계로 소멸될 공사대금채권에 포함된다고 판단하였다. 원심판결에는 동시이행관계와 이행지체 책임에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.

3. 결론

피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결
[공사대금][공2021상,700]

【판시사항】

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에서 정한 직접 지급 요청이 있는 경우, 도급인이 직접 지급 요청이 있기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우, 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였더라도 도급인이 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)

[2] 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상 채무가 아니더라도 동시이행항변권을 인정하여야 하는 경우

【판결요지】

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에서 정한 직접 지급 요청이 있는 경우 그에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되므로 도급인은 직접 지급 요청이 있기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있다.

도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있다. 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 하수급인이 직접 지급을 요청하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 자동채권은 도급인이 직접 지급 요청 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다.

[2] 동시이행항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다.

【참조조문】

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항, 민법 제492조, 제536조 [2] 민법 제536조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결
[2] 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결(공2001상, 996)

【전 문】

【원고, 상고인】 태영강건 주식회사 (소송대리인 법무법인 사명 담당변호사 박형준 외 2인)

【피고, 피상고인】 주식회사 우진

【원심판결】 대전고법 2018. 8. 22. 선고 2018나11372 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2016. 3. 4. 광구건설산업 주식회사(이하 ‘광구건설산업’이라 한다)와 서산시 (이하 생략)에 피고의 ‘마’동 도장공장을 증축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사대금 11억 원(부가가치세 별도), 착공일 2016. 3. 7., 준공예정일 2016. 5. 15.로 정한 이 사건 도급계약을 체결하였다. 이 사건 도급계약 일반조건 제40조는 특약사항으로 1)항부터 4)항까지 도면 외 공사를 정하고 있다.

원고는 2016. 4. 8. 광구건설산업과 이 사건 공사 중 철골공사에 관하여 공사대금 4억 2,900만 원, 공사기간 2016. 4. 9.부터 2016. 5. 31.까지로 정하여 제1 하도급계약을 체결하였고, 이후 공사대금을 4억 9,500만 원으로 증액하였다.

원고는 2016. 6. 20. 광구건설산업과 이 사건 공사 중 금속구조물과 창호공사에 관하여 공사대금 3억 6,300만 원, 공사기간 2016. 6. 20.부터 2016. 7. 10.까지로 정하여 제2 하도급계약을 체결하였다.

피고는 2016. 7. 29. 증축한 공장에 대한 사용승인을 신청하여 2016. 8. 8. 사용승인을 받았다.

나. 원고는 광구건설산업에 제1 하도급대금으로 2016. 3. 31. 1억 2,870만 원, 2016. 5. 27. 2억 9,700만 원, 2016. 7. 1. 6,930만 원, 합계 4억 9,500만 원을 청구하여 2억 5,000만 원을 지급받았다.

원고는 광구건설산업에 제2 하도급대금으로 2016. 6. 13. 1억 10만 원, 2016. 7. 1. 1억 1,000만 원, 2016. 7. 26. 1억 5,290만 원, 합계 3억 6,300만 원을 청구하여 1억 10만 원을 지급받았다.

원고는 2016. 7. 29.과 2016. 9. 22. 광구건설산업에 미지급 하도급대금 5억 790만 원의 지급을 청구하였으나 지급받지 못하자 2016. 10. 6. 피고에게 하도급대금을 직접 지급할 것을 요청하였다.

다. 원고는 피고를 상대로「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조 제1항 제3호에 따라 하도급대금의 직접 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

2. 손해배상채권에 기초한 상계에 관한 주장

원심은 다음과 같은 이유로 하자보수를 갈음하는 손해배상채권으로 광구건설산업의 공사대금채권과 상계한다는 피고의 항변을 받아들였다.

이 사건 도급계약상 공사대금은 일반조건 제40조 특약사항에서 정한 공사를 포함하는데, 광구건설산업이 특약사항 중 4)항 공사를 하지 않았다. 광구건설산업이 2016. 9. 12. 특약사항에 정한 공사를 포기하면서 그 공사금액을 67,556,000원으로 기재한 공사포기각서를 원고에게 작성해 주었다. 따라서 특약사항 중 미시공 부분의 공사대금이 67,556,000원이라고 볼 수 있으므로, 피고는 광구건설산업에 대하여 같은 금액에 해당하는 하자보수를 갈음한 손해배상채권을 취득하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 구상금채권에 기초한 상계에 관한 주장

가. 하도급법 제14조 제1항에서 정한 직접 지급 요청이 있는 경우 그에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되므로 도급인은 직접 지급 요청이 있기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 참조).

도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있다. 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 하수급인이 직접 지급을 요청하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 자동채권은 도급인이 직접 지급 요청 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다.

동시이행항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

광구건설산업은 한일산업 주식회사(이하 ‘한일산업’이라 한다)와 이 사건 공사에 사용할 레미콘을 공급받는 계약을 체결하였다. 피고는 2016. 3. 1. 광구건설산업의 한일산업에 대한 레미콘대금채무를 연대보증하였다.

한일산업은 2016. 3. 10.부터 2016. 6. 11.까지 광구건설산업에 레미콘을 납품하였다.

한일산업은 2016. 9. 5. 피고에게 광구건설산업이 미지급한 레미콘대금의 지급을 요청하였으나 지급받지 못하자 2016. 12. 29. 광구건설산업과 피고를 상대로 지급명령을 신청하였다(서울중앙지방법원 2016차67478). 지급명령 사건은 피고의 이의신청으로 소송으로 이행되었다가 2017. 4. 17. 조정을 갈음하는 결정이 있었고 2017. 5. 9. 위 결정이 그대로 확정되었다(서울중앙지방법원 2017머4658). 피고는 위 결정에 따라 한일산업에 2017. 4. 28. 2,300만 원, 2017. 5. 31. 2,000만 원, 2017. 6. 30. 2,000만 원을 지급하였다.

다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다.

피고는 레미콘대금채무를 대위변제하여 광구건설산업에 대하여 구상금채권을 취득하였다. 광구건설산업의 구상금채무는 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완성할 의무가 변형된 것으로 피고의 공사대금채무와 여전히 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계가 인정되므로, 두 채무는 동시이행관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 구상금채권이 원고의 직접 청구권이 생긴 후에 발생하였다고 하더라도 피고는 구상금채권을 자동채권으로 상계하여 원고에게 대항할 수 있다.

같은 취지에서 원심은 피고가 구상금채권을 자동채권으로 한 상계로 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 동시이행항변권, 증명책임과 직접 청구권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 지체상금 채권에 기초한 상계에 관한 주장

원심은 지체상금 채권에 기초한 피고의 상계 항변을 받아들이면서 일부 지체상금을 공제하여야 한다는 원고의 주장을 다음과 같이 배척하였다. 이 사건 도급계약 일반조건 제27조 제2항은 지체상금을 적용할 때 피고가 공사목적물의 전부 또는 일부를 사용한 경우 그 부분에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제한다고 정하고 있다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 광구건설산업이 철골공사를 할 때 피고가 이 사건 공장을 사용하였다는 사실을 인정하기 어렵다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

5. 변제에 관한 주장

원심은 피고가 주식회사 화인단열에 지급한 돈을 이 사건 공사에 관하여 광구건설산업의 하수급인에게 지급한 것으로 보아 피고의 변제 항변을 일부 받아들였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

6. 결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악
**************************************
대전고등법원 2018. 8. 22. 선고 2018나11372 판결
[공사대금][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 태영강건 주식회사(소송대리인 법무법인 사명 담당변호사 박형준)

【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 주식회사 우진

【변론종결】
2018. 7. 18.

【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2018. 1. 26. 선고 2016가합103128 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

피고는 원고에게 369,959,000원 및 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 8. 22.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 부대항소와 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 가. 가지급물반환신청에 따라, 원고는 피고에게 113,107,112원 및 이에 대하여 2018. 3. 2.부터 2018. 8. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.

4. 소송 총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지, 부대항소취지 및 가지급물반환신청취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 507,900,000원과 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 334,536,910원 및 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 1. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 부대항소취지

제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 34,485,000원 및 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 1. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

4. 가지급물반환신청취지

가지급물 반환으로 원고는 피고에게 151,708,143원 및 이에 대하여 2018. 3. 2.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

이 사건 공사의 수급인인 광구건설산업은 하수급인인 원고에게 하도급대금 지급을 2회 이상 지체하였고, 하도급대금 지급보증서를 교부하지도 않았으며, 이에 원고가 도급인인 피고에게 하도급대금의 직접 지급을 요청하였으므로, 피고는 주위적으로 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제14조 제1항 제3호, 제4호 에 따라, 예비적으로 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호, 제5호에 따라 원고에게 미지급 하도급대금 5억 790만 원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 광구건설산업은 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 특약사항이 정한 공사를 시공하지 않았고, 원고 역시 광구건설산업으로부터 하도급받은 공사 중 이 사건 공장의 출하장 접이문 공사와 캐노피 공사를 시공하지 않았으므로, 이 사건 공사는 완공되지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 하도급대금을 지급할 의무가 없다.

2) 설령 피고가 원고에게 하도급대금을 지급할 의무가 있더라도, 원고는 광구건설산업과 이 사건 공사의 하수급인인 한일산업 주식회사(이하 ‘한일산업’이라고 한다) 및 주식회사 화인단열(이하 ‘화인단열’이라고 한다)에게 이 사건 도급계약상 공사대금으로 합계 738,937,090주1) 원 을 지급하였으므로, 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무 중 738,937,090원은 변제로 인하여 소멸하였다.

3) [상계항변] 피고는 광구건설산업에 대하여 아래와 같은 채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 대등액에서 상계함으로써 원고에게 대항할 수 있다(아래의 금원 상당이 광구건설에 대한 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다는 주장을 위와 같이 선해한다).

가) 광구건설산업은 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 특약사항이 정한 공사를 시공하지 않았다. 광구건설산업은 미시공된 공사비용이 67,556,000주2) 원 이라고 인정한 바 있으므로 피고는 위 금액 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 광구건설산업의 이사건 공사대금채권과 상계한다.

나) 피고는 광구건설산업이 한일산업에게 지급하지 않은 레미콘대금 63,000,000원을 조정을 갈음하는 결정에 따라 지급하였으므로, 위 레미콘대금 지급으로 취득한 구상금채권을 자동채권으로 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 상계한다.

다) 피고는 광구건설산업에게 2016. 6. 21.부터 2016. 7. 29.까지 지체일수 38일에 대한 65,835,000주3) 원의 지체상금채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 상계한다.

3. 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 관련 법령

하도급법 제14조 제1항 제3호, 제13조 제1항, 제3항은 수급인(원사업자)이 하도급대금의 2회분 이상을 하수급인(수급사업자)에게 지급하지 아니한 경우로서 하수급인이 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에는 도급인(발주자)은 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하도록 규정하고 있다.

2) 하도급대금 직접 지급의무의 존부에 관한 판단

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공사의 하수급인인 원고는 2016. 3. 31.부터 2016. 7. 26.까지 각 세 차례로 나누어 수급인인 광구건설산업에게 이 사건 제1, 2 하도급계약상 하도급대금의 지급을 청구하였는데, 광구건설산업은 위와 같이 청구된 하도급대금 중 일부만을 원고에게 지급한 사실, 그 후 원고는 2016. 7. 29.과 2016. 9. 22. 두 차례에 걸쳐 광구건설산업에게 미지급 하도급대금 합계 5억 790만 원[이 사건 제1 하도급계약상 미지급 하도급대금 2억 4,500만 원(= 4억 9,500만 원 - 2억 5,000만 원) + 이 사건 제2 하도급계약상 미지급 하도급대금 2억 6,290만 원(= 3억 6,300만 원 - 1억 10만 원)의 합계액]의 지급을 청구하였고, 광구건설산업이 위 미지급 하도급대금을 지급하지 않자 2016. 10. 6. 피고에게 위 하도급대금 5억 790만 원의 지급을 요청한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 위 직접 지급 요청은 하도급법 제14조 제1항 제3호가 규정한 직접 지급 요청의 요건을 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 하도급대금 5억 790만 원을 지급할 의무가 있다(피고가 하도급법 제14조 제1항 제3호에 따라 원고에 대하여 직접 지급의무를 부담하는 것으로 인정한 이상, 피고가 하도급법 제14조 제1항 제4호에 따라 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다는 원고의 주장 및 피고가 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호, 제5호에 따라 직접 지급의무를 부담한다는 원고의 예비적 주장에 대해서는 따로 판단하지 않는다).

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 공사 미완성 주장에 관한 판단

가) 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 광구건설산업이 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사를 시공하지 않은 사실, 이 사건 도급계약상 공사대금이 위 공사에 대한 대금을 포함하여 정해진 사실(원고는 위 일반조건 조항이 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호, 제3호, 제4호에 위반되어 무효라고 주장하나, 위 일반조건 조항이 이 사건 도급계약 체결 당시 이미 규정된 것인 이상 위 조항이 위 법률 규정을 위반한 것으로 보기 어렵다), 원고가 출하장 접이문 공사와 캐노피 공사를 시공하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(다만 위 각 공사를 시공하지 않은 경위에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 있다).

그러나 앞서 본 기초사실과 갑 제23, 24, 26, 30, 37호증, 을 제4, 11호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 이 사건 공장의 종류 및 구조, 면적 및 규모 등에다가 아래와 같은 사정들, 즉, ① 피고가 2016. 7. 29. 서산시장에게 이 사건 공장에 대한 사용승인을 신청하여, 2016. 8. 8. 사용승인을 받은 점, ② 이 사건 도급계약상 공사대금은 준공 후 30일 이내에 모두 지급하기로 정해진 반면, 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사는 준공 후 시공하기로 정해졌고(피고는 이 사건 공장에 관하여 사용승인이 이루어진 후에 위 공사에 관하여 따로 건축허가를 받았다), 위 공사의 공사기간과 그 대금지급일에 대해서는 별도로 정해지지 않았던 사정(이 사건 도급계약상 잔금을 준공 후 즉시가 아닌 30일 이내에 지급하기로 정한 것은 위 일반조건 조항이 정한 공사를 준공 후 30일 이내에 시공하기로 하였기 때문이 아니라 공사대금 지급 전에 위 일반조건 조항이 정한 공사를 제외한 나머지 완료된 공사 부분에 대한 하자의 존부 등을 검토하고 그에 대해 상호 논의하기 위해서였던 것으로 보인다)에 비추어 보면, 피고는 광구건설산업과 사이에 준공 후 30일 이내에 위 일반조건 조항에서 정한 공사가 시공되기 전에라도 공사대금을 모두 지급하기로 약정하였던 것으로 보이는 점, ③ 광구건설산업은 2016. 7. 30. 원고에게 이 사건 제1, 2 하도급계약상 공사가 완료되었음을 확인하는 내용의 공사 완료 확인서(갑 제26호증)를 작성해 준 점을 보태어 보면, 사회통념상 피고가 사용승인을 신청한 2016. 7. 29.경에는 이 사건 공사는 완공된 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고가 광구건설산업에 대해 위 미시공된 부분에 대하여 하자보수나 이에 갈음한 손해배상금의 지급을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 각 공사 부분이 미시공되었다는 이유로 광구건설산업에 대한 공사대금의 지급을 거절할 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 변제 주장에 관한 판단

가) 하도급법 제14조 제2항에 의하면, 같은 조 제1항에 따른 하수급인의 적법한 직접 지급 요청이 있으면 하수급인의 도급인에 대한 직접 지급 청구권이 발생함과 동시에 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 도급인의 수급인에 대한 공사대금채권이 소멸하게 된다. 이 경우 도급인이 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되고, 도급인은 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생하기 전에 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인에게 대항할 수 있으나, 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생한 후에 수급인에 대하여 생긴 사유로는 하수급인에게 대항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 도급계약상 공사대금이 11억 원(부가가치세 별도)으로 정해진 사실, 원고가 2016. 10. 6. 피고에게 하도급대금 직접 지급 요청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 갑 제36호증, 을 제2, 12, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고가 2016. 3. 21.부터 2017. 6. 30.까지 광구건설산업과 그 하수급인인 한일산업, 화인단열에게 이 사건 공사와 관련하여 공사대금으로 합계 809,937,090원을 지급한 사실은 인정된다.

순번 일시 변제수령자 금액(원)
1 2016. 3. 21. 광구건설산업 100,000,000
2 2016. 4. 4. 광구건설산업 120,000,000
3 2016. 5. 12. 광구건설산업 100,000,000
4 2016. 5. 30. 광구건설산업 200,000,000
5 2016. 6. 7. 광구건설산업 100,000,000
6 2016. 6. 15. 한일산업 11,937,090
7 2016. 7. 20. 화인단열 16,500,000
8 2016. 8. 10. 화인단열 38,500,000
9 2016. 11. 9. 광구건설산업 50,000,000
10 2016. 11. 14. 광구건설산업 10,000,000
11 2017. 4. 28. 한일산업 23,000,000
12 2017. 5. 31. 한일산업 20,000,000
13 2017. 6. 30. 한일산업 20,000,000
총계 809,937,090

그러나 위 각 공사대금 중 피고가 위 직접 지급 요청일 이후에 광구건설산업 등에 지급한 위 표 순번 9 내지 13 기재 각 금원과 관련하여서는 피고가 원고에게 위 각 금원 상당이 변제된 것으로 주장할 수 없고, 순번 6 기재 금원은 을 제12호증의 기재만으로는 위 금원을 이 사건 공사와 관련하여 지급한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 주4) 없다. 따라서 직접 지급 요청일 당시 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무는 총 공사대금 12억 1,000만 원(부가가치세 포함)에서 직접 지급 요청일 전에 변제된 위 표 순번 1 내지 5, 7, 8 기재 각 공사대금 합계 675,000,000원을 공제한 나머지 535,000,000원이고, 원고가 직접 지급을 요청한 하도급대금 5억 790만 원을 초과하므로, 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

3) 하자보수에 갈음한 손해배상채권에 의한 상계항변에 관한 판단

살피건대 이 사건 도급계약상 공사대금에 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 특약사항이 정한 공사에 대한 대금이 포함된 사실, 광구건설산업이 위 특약사항 제40조 4)항이 정한 공사를 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제20호증의 기재에 의하면 2016. 9. 12. 광구건설산업이 위 특약사항이 정한 공사를 포기하면서 이에 해당하는 공사금액을 67,556,000원으로 기재한 공사포기각서를 원고에게 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항에서 정한 공사를 시공하지 않은 부분에 상당하는 미시공 공사대금은 67,556,000원으로 보이고 피고는 광구건설산업에 대하여 위 금액 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 취득하였다고 봄이 타당하다.

따라서 광구건설산업의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권은 아래 5)가)(1)항에서 보는 바와 같이 이 사건 공사가 완료된 2016. 7. 29. 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었고, 피고가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 기재된 이 사건 항소이유서 부본이 2018. 4. 2. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 공사대금채권은 위 상계적상일인 2016. 7. 29.에 소급하여 피고의 위 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 결국 이 사건 공사대금채권은 상계로 인해 467,444,000원(= 535,000,000원 - 67,556,000원)이 남게 된다. 원고가 피고에게 하도급대금 직접 지급청구를 한 시기는 2016. 10. 6.이므로 피고는 위 상계로서 하도급업자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

4) 구상금 채권에 의한 상계항변에 관한 판단

가) 피고는, 이 사건 공사와 관련하여 수급인인 광구건설산업의 한일산업에 대한 레미콘대금채무를 연대보증하였고, 한일산업의 지급명령신청에 따라 위 연대보증채무의 이행으로 한일산업에게 63,000,000원을 대위변제함으로써 광구건설산업에 대하여 같은 금액 상당의 구상금채권을 취득하였으므로, 이를 자동채권으로 하여 이 사건 공사대금채권과 상계한다는 취지로 주장한다.

나) 하도급법 제14조 제2항에 의하여 도급인이 하수급인에 대하여 하도급대금을 직접지급할 의무를 부담하는 경우 도급인이 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되고, 도급인은 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생하기 전에 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인에게 대항할 수 있으므로(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등 참조), 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 하수급인의 직접 청구 전에 이미 성립하여 존재하고 자동채권이 수동채권인 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구 이후에 자동채권이 발생하였다 하더라도 도급인은 동시이행의 항변권을 주장할 수 있어 그 채권에 의한 상계로 하수급인에게 대항할 수 있다고 보아야 하고(하수급인의 직접 청구와 법률적 효과가 유사한 채권양도에 대한 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 취지, 채권압류 및 전부명령에 대한 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 취지 참조), 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).

다) 을 제7, 12, 18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 2016. 3. 1.경 피고가 이 사건 공사와 관련하여 광구건설산업의 한일산업에 대한 레미콘대금채무를 연대보증한 사실, 2016. 9. 5.경 한일산업이 피고에게 광구건설산업이 미지급한 레미콘대금 지급을 요청한 사실, 피고가 이를 지급하지 아니하자 한일산업이 광구건설산업과 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2016차67478호로 지급명령을 신청한 사실, 이에 피고가 이의하여 2017. 4. 17. 서울중앙지방법원 2017머4658호로 조정을 갈음하는 결정이 있었고 피고가 위 결정내용에 따라 한일산업에게 2017. 4. 28. 23,000,000원, 2017. 5. 31. 20,000,000원, 2017. 6. 30. 20,000,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

라) 이러한 인정사실을 위 법리에 비추어 보면 피고는 광구건설산업의 연대보증인으로서 위와 같이 한일산업에게 광구건설산업의 레미콘대금채무를 대위변제함으로써 광구건설산업에 대하여 63,000,000원 상당의 구상금채권을 취득하였다고 할 것이고, 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 피고의 위 구상금채권은 이 사건 공사도급계약 관계에서 발생한 것으로 서로 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정함이 상당하며, 한편 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 하도급대금을 직접 지급 청구한 2016. 10. 6.경에는 이미 피고의 위 구상금채권 발생의 기초가 되는 원인관계인 피고의 한일산업에 대한 연대보증계약이 성립하여 존재하고 있었으므로, 비록 피고의 광구건설산업에 대한 위 구상금채권이 원고의 직접 청구 이후에 발생하였어도 피고는 원고에게 광구건설산업에 대한 위 구상금채권에 의한 상계로서 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.

마) 따라서 이 사건 공사대금채권은 피고의 위 구상금채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 결국 이 사건 공사대금채권은 상계로 인해 404,444,000원(= 467,444,000원 - 63,000,000원)이 남게 된다. 피고의 위 주장은 이유 있다.

5) 지체상금 채권에 의한 상계항변에 관한 판단

가) 먼저 피고의 광구건설산업에 대한 지체상금채권의 존부 및 액수에 관하여 본다.

(1) 이 사건 도급계약상 공사대금이 11억 원(부가가치세 별도), 준공예정일이 2016. 5. 15., 지체상금율이 1.5/1000로 각각 정해진 사실, 이 사건 도급계약 일반조건 제9조 제3항이 광구건설산업이 공사를 완성하고 피고에게 서면으로 준공검사를 요청한 날을 준공일로 정하고 있는 사실, 이 사건 공장에 대하여 2016. 7. 29.자 사용승인신청에 따라 2016. 8. 8. 사용승인이 이루어진 사실은 앞서 본 기초사실과 같다. 위 인정사실에 의하면 광구건설산업은 위 사용승인신청일 무렵 피고에게 준공검사를 요청하였을 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 건물의 준공일은 위 일반조건 제9조 제3항에 따라 2016. 7. 29.이라고 할 것이다.

(2) 한편, 기초사실과 갑 제20, 21, 22호증의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 증언, 제1심법원의 서산시에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고는 광구건설산업과 사이에 이 사건 도급계약상 공사기간을 2016. 7. 10.까지로 연장하기로 합의한 것으로 봄이 상당하다.

① 이 사건 도급계약상 공사기간은 2016. 3. 7.부터 2016. 5. 15.까지였는데, 피고는 서산시장에게 2016. 3. 10.경 이 사건 공장에 대한 건축허가(정확히는 본래 ‘라’동까지 건축이 예정되었던 ○○리 (주소 생략) 토지 지상 공장에 ‘마’동을 추가 증축하는 내용의 건축허가사항 변경허가)를 신청하여 2016. 4. 21. 허가를 받았고, 2016. 4. 29. 시공자를 아이제이건설 주식회사에서 광구건설산업으로 변경하는 내용의 건축관계자(시공자)변경 신고를 하여 위 신고가 2016. 5. 26. 수리되었다. 더욱이 피고는 위 약정공사기간 만료일 이후인 2016. 6. 30. 서산시장에게 이 사건 공장의 면적과 층수(이 사건 공장은 당초 1층 건물로 설계되었으나 그 후 2층 건물로 변경되었다)를 변경하는 내용의 건축허가사항 변경을 신청하여 2016. 7. 8. 변경허가를 받았다.

② 위와 같이 광구건설산업이 이 사건 공사에 착공할 당시 피고는 이 사건 공장에 대하여 건축허가를 받지 않은 상태였고, 또 피고가 이 사건 도급계약을 체결하면서 광구건설산업에게 교부한 설계도면은 세부적인 사항이 완성되지 않은 상태였던 것으로 보인다.

③ 이 사건 제2 하도급계약은 이 사건 도급계약상 준공예정일 이후인 2016. 6. 10. 체결되었고, 위 하도급계약상 준공예정일은 2016. 7. 10.인데, 이와 관련하여 이 사건 공사의 현장소장이던 광구건설산업의 직원 소외인은 ‘피고에게 공사기간을 맞추기가 어렵다고 하자 피고가 두 차례 정도 공사기간을 연장해 주었다. 이 사건 제2 하도급계약 당시 피고와 언제까지 공사를 마칠 것인지 이야기하여 위 하도급계약을 하면서 그 날짜에 맞췄다. 당시 피고가 공사기간을 언제까지로 맞춰줄 수 있는지 확인해 달라고 하여, 정확한 날짜는 기억이 나지 않지만 6월말 또는 7월초경의 날짜로 정하여 공사를 끝내겠다는 내용의 각서를 작성해 주기도 했다’는 취지로 증언하였다.

(3) 따라서 광구건설산업은 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 연장된 공사기간만료일의 다음 날인 2016. 7. 11.부터 준공일 2016. 7. 29.까지 19일간 공사완공이 지연된 데 따른 지체상금으로 34,485,000원(= 총 공사대금 12억 1,000만 원 × 지체상금율 1.5/1000 × 19일)을 지급할 의무가 있다(원고는, 수차례 건축허가사항 변경허가가 있었던 점 등을 이유로 이 사건 공사가 지연된 것에 대하여 광구건설산업에게 귀책사유가 없다는 취지로 주장하나, 피고와 광구건설산업은 건축허가사항이 변경된 것을 반영하여 공사기간연장합의를 하였던 것으로 보이므로, 건축허가사항이 변경되었다는 사정만으로 위와 같이 연장된 공사기간까지 이 사건 공사를 완성하지 못한 데에 대하여 광구건설산업에게 귀책사유가 없었던 것으로 인정할 수는 없다).

(4) 한편 원고는 이 사건 도급계약 일반조건 제27조 제2항은 지체상금 규정을 적용함에 있어 “제23조의 규정에 의하여 ‘갑’이 공사목적물의 전부 또는 일부를 사용한 경우에는 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한다”고 정하고 있고, 피고가 사용승인신청을 하기 전인 2018. 7. 25.경에도 이 사건 공장을 사용하는 등 이 사건 공장의 철골공사가 이루어질 때 이 사건 건축물 내에 도장설비를 설치하면서 이 사건 공장을 사용하였으므로 이에 해당하는 지체상금은 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제31, 39호증의 각 영상 및 제1심 증인 소외인의 증언만으로는 원고의 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유없다.

(5) 또한 원고는 위와 같은 지체상금 약정이 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하다고 주장하나, 피고와 광구건설산업의 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 피고가 당초 예정된 공사기간을 두차례에 걸쳐 연기해 준 사정 및 거래 관행 등을 종합하여 볼 때 위와 같은 지체상금의 지급이 일반 사회관념에 비추어 광구건설산업에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수는 없으므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

나) 나아가 보건대, 광구건설산업의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권과 피고의 광구건설산업에 대한 지체상금채권은 앞서 본 바와 같은 이 사건 공사가 완료된 2016. 7. 29. 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었고, 피고가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 기재된 이 사건 답변서 부본이 2016. 12. 21. 원고 소송대리인에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 지체상금채권은 위 상계적상일인 2016. 7. 29.에 소급하여 피고의 위 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 결국 이 사건 공사대금채권은 상계로 인해 369,959,000원(= 404,444,000원 - 34,485,000원)이 남게 된다.

다. 소결론

1) 피고는 광구건설산업에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담하므로(하도급법 시행령 제9조 제3항), 피고는 광구건설산업에 대한 공사대금 369,959,000원의 범위 내에서 원고에게 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다.

2) 따라서 피고는 원고에게 369,959,000원과 이에 대하여 직접 지급 요청일 다음 날인 2016. 10. 7.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 가지급물반환신청에 관한 판단

가. 앞서 본 바와 같이, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 제1심판결을 일부 취소하게 되었으므로 제1심의 가집행선고는 이 법원의 판결 선고로 인하여 일부 실효된다.

나. 피고의 가지급물반환신청서 첨부자료(각 채권압류 및 추심명령 결정, 입출금전표, 결재/실행등록조회, 각 접수증명원)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제1심판결을 집행권원으로 하여 대전지방법원 서산지원 2018타채50235, 50334호로 각 채권압류 및 추심명령을 받아 제3채무자인 중소기업은행로부터 2018. 2. 6. 493,707,045원, 2018. 3. 2. 19,036,873주5) 원을 각 추심한 사실이 인정된다.

위와 같이 원고가 1차로 추심한 가지급금액이 이 법원의 인용금액에 대한 2018. 2. 6.까지의 원리금 합산액 399,636,806원[= 원금 369,959,000원 + 369,959,000원 × 6% × (1+ 123일/365일), 원 미만 버림]을 초과한다.

따라서 원고는 피고에게 113,107,112원[= 1차로 추심한 가지급금의 초과액인 94,070,239원(= 493,707,045원 - 399,636,806원) + 2차로 추심한 가지급금 19,036,873원] 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 최종 가지급물 수령일인 2018. 3. 2.부터 원고가 가지급물반환의무의 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 주6) 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각한다. 원고의 부대항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사   전지원(재판장) 지윤섭 박현진

주1) 피고는 제1심에서 809,937,090원을 변제하였다고 주장하였으나, 이 법원에서 738,937,090원을 변제한 것으로 항소취지를 변경하였다.

주2) 피고는 제1심에서 위 미시공 공사대금을 1억 5천만 원이라고 주장하였으나, 이 법원에서 67,556,000원으로 주장을 정리하면서 항소취지를 변경하였다.

주3) 피고는 제1심에서 주위적으로 142,065,000원의 지체상금, 제1예비적으로 129,937,500원, 제2예비적으로 65,835,000원의 지체상금채권에 의한 상계를 주장하였으나, 이 법원에서 65,835,000원의 지체상금채권에 의한 상계를 주장하면서 항소취지를 변경하였다.

주4) 피고는 순번 6 기재 금원 중 11,000,000원은 변제한 금원이 아니라고 자인하면서 항소취지를 변경하였으나, 나머지 937,090원에 대하여는 변제 주장을 유지하였다.

주5) 대전지방법원 서산지원 2018타채50334호호의 청구금액은 18,876,540원이나, 원고는 지급일인 2018. 3. 2.까지의 이자를 계산하여 19,036,873원을 추심하였다.

주6) 피고는 2017. 3. 2.부터 이 법원의 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지 상법이 정한 연 6%의 비율에 의한 금원을 구하고 있으나, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 참조).
************************************
대전지방법원 천안지원 2018. 1. 26. 선고 2016가합103128 판결
[공사대금][미간행]

【전 문】

【원 고】 태영강건 주식회사(소송대리인 법무법인 사명 담당변호사 박형준)

【피 고】 주식회사 우진

【변론종결】
2017. 12. 22.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 457,080,000원과 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 1. 26.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】
피고는 원고에게 507,900,000원과 이에 대하여 2016. 10. 7.주1) 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

원고는 철구조물 제조업 등을 하는 회사이고, 피고는 중기 부품제조 및 판매업 등을 하는 회사이다.

나. 건설공사도급계약의 체결

1) 피고는 2016. 3. 4. 광구건설산업 주식회사(이하 ‘광구건설산업’이라고 한다)와 사이에 서산시 (주소 생략) 토지 지상에 피고의 ‘마’동 도장공장을 증축하는 공사(이하 위 ‘마’동 도장공장을 ‘이 사건 공장’이라고 하고, 위 공사를 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 관한 도급계약을 체결하였다[이하 위 도급계약을 ‘이 사건 도급계약’이라고 하고, 위 도급계약 당시 작성된 민간건설공사 표준도급계약서(갑 제1호증)를 ‘이 사건 도급계약서’라고 한다]. 이 사건 도급계약의 주요 내용은 다음과 같다.

3. 착공년월일: 2016. 3. 7.
4. 준공예정년월일: 2016. 5. 15.
(※공사완료일: 2016. 4. 30.)
5. 계약금액: 11억 원, 부가세별도
(전기, 소방, 통신공사 별도)
6. 기성부분금: 계약금(20%): 2억 2,000만 원
1차 중도금(20%)-(바닥콘크리트 완료 후 14일 이내) : 2억 2,000만 원
2차 중도금(20%)-(철골공사 완료 후 14일 이내) : 2억 2,000만 원
7. 잔금(40%) : 준공 후 30일 이내 4억 4,000만 원
9. 기타사항: 지체상금율 1.5/1000

2) 한편 이 사건 도급계약서에 첨부된 민간건설공사 표준도급계약 일반조건(이하 ‘이 사건 도급계약 일반조건’이라고 한다)은 아래와 같이 정하고 있다.

제9조[공사기간]
① 공사착공일과 준공일은 계약서에 명시된 일자로 한다.
② 광구건설산업의 귀책사유 없이 공사착공일에 착공할 수 없는 경우에는 광구건설산업의 현장인수일자를 착공일로 하며, 이 경우 광구건설산업은 공사기간의 연장을 요구할 수 있다.
③ 준공일은 광구건설산업이 건설공사를 완성하고 피고에게 서면으로 준공검사를 요청한 날을 말한다. 다만, 제24조의 규정에 의하여 준공검사에 합격한 경우에 한한다.
제40조[특약사항]- 도면 외 공사계약 사항
하기는 도면에 표기되지 않은 별도의 공사항목으로 공사계약에 포함한다.
1) “마”동 앞마당 116m*20m 구역에 20-30전의 콘크리트 타설(와이어매시)
2) “마”동 뒤편 21m*4m을 기존 1층에서 2층 건물로 변경
(1층의 7m*4m 공간은 준공 후 화장실 공사 시행)
3) “마”동 뒤편 수로를 2m 바깥으로 이전 설치 (준공 후)
4) 준공 후 “가”동과 “마”동 사이 연결 (25m*14m)
다. 원고와 광구건설산업의 하도급계약 체결

1) 원고는 2016. 4. 8. 광구건설산업과 사이에 이 사건 공사 중 철골공사에 관하여 하도급대금은 4억 2,900만 원으로, 공사기간은 2016. 4. 9.부터 2016. 5. 1.까지로 각각 정하여 하도급계약을 체결하였다(이하 위 하도급계약을 ‘이 사건 제1 하도급계약’이라고 한다). 그 후 이 사건 제1 하도급계약상 공사대금은 4억 9,500만 원으로 증액되었다.

2) 한편 원고는 2016. 6. 20. 광구건설산업과 사이에 이 사건 공사 중 금속구조물, 창호공사에 관하여 하도급대금은 3억 6,300만 원으로, 공사기간은 2016. 6. 20.부터 2016. 7. 10.까지로 각각 정하여 하도급계약을 체결하였다(이하 위 하도급계약을 ‘이 사건 제2 하도급계약’이라고 한다).

라. 이 사건 공장에 대한 사용승인

피고는 2016. 7. 29. 서산시장에게 이 사건 공장에 대한 사용승인을 신청하여, 2016. 8. 8. 사용승인을 받았다.

마. 이 사건 제1, 2 하도급계약상 하도급대금의 지급 청구

1) 원고는 광구건설산업에게 이 사건 공사 중 철골공사의 공사대금으로 2016. 3. 31. 1억 2,870만 원, 2016. 5. 27. 2억 9,700만 원, 2016. 7. 1. 6,930만 원, 합계 4억 9,500만 원을 청구하였고, 광구건설산업은 위 청구대금 중 2억 5,000만 원을 원고에게 지급하였다.

2) 원고는 광구건설산업에게 이 사건 공사 중 금속구조물과 창호공사의 공사대금으로 2016. 6. 13. 1억 10만 원, 2016. 7. 1. 1억 1,000만 원, 2016. 7. 26. 1억 5,290만 원, 합계 3억 6,300만 원을 청구하였고, 광구건설은 위 청구대금 중 1억 10만 원을 원고에게 지급하였다.

3) 원고는 광구건설산업에게 2016. 7. 29.과 2016. 9. 22. 두 차례에 걸쳐 미지급 하도급대금 5억 790만 원의 지급을 청구하였다.

바. 원고의 피고에 대한 하도급대금 직접 지급 요청

원고는 광구건설산업이 위 미지급 하도급대금 5억 790만 원을 지급하지 않자 2016. 10. 6. 피고에게 위 하도급대금을 직접 지급할 것을 요청하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6 내지 11호증(이상 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

이 사건 공사의 수급인인 광구건설산업은 하수급인인 원고에게 하도급대금 지급을 2회 이상 지체하였고, 하도급대금 지급보증서를 교부하지도 않았으며, 이에 원고가 도급인인 피고에게 하도급대금의 직접 지급을 요청하였으므로, 피고는 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호, 제5호 및 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제14조 제1항 제3호, 제4호에 따라 원고에게 미지급 하도급대금 5억 790만 원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 광구건설산업은 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사를 시공하지 않았고, 원고 역시 광구건설산업으로부터 하도급받은 공사 중 이 사건 공장의 출하장 접이문 공사와 캐노피 공사를 시공하지 않았으므로, 이 사건 공사는 완공되지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 하도급대금을 지급할 의무가 없다.

2) 설령 피고가 원고에게 하도급대금을 지급할 의무가 있더라도, 원고는 광구건설산업과 이 사건 공사의 하수급인인 한일산업 주식회사(이하 ‘한일산업’이라고 한다) 및 주식회사 화인단열(이하 ‘화인단열’이라고 한다)에게 이 사건 도급계약상 공사대금으로 합계 809,937,090원을 지급하였으므로, 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무 중 809,937,090원은 변제로 인하여 소멸하였다.

3) 광구건설산업은 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사를 시공하지 않았고, 위 공사를 시공하기 위하여 최소 1억 5,000만 원(부가가치세 별도)이 필요하므로, 위 금액 상당은 피고가 원고에게 지급하여야 할 하도급대금에서 공제되어야 한다. 또 피고는 광구건설산업이 한일산업에게 지급하지 않은 레미콘대금 70,290,465원에 관하여 지급명령을 받았으므로, 위 레미콘대금 상당액 역시 위 하도급대금에서 공제되어야 한다.

4) [상계항변] 피고는 광구건설산업에 대하여 아래와 같은 지체상금채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 상계한다(지체상금 상당액이 하도급대금에서 공제되어야한다는 주장을 위와 같이 선해한다).

가) 이 사건 공사는 이 사건 도급계약상 준공예정일인 2016. 5. 15.이 지난 2016. 8. 8.에야 준공되었으므로, 피고는 광구건설산업에게 142,065,000원의 지체상금채권을 가지고 있다.

나) 설령 이 사건 공사의 준공일이 사용승인을 신청한 2016. 7. 29.이라고 하더라도, 피고는 광구건설산업에게 129,937,500원의 지체상금채권을 가지고 있다.

다) 설령 피고가 광구건설산업과 사이에 공사기간을 2016. 6. 21.까지 연장하기로 합의하였다고 하더라도, 피고는 광구건설산업에게 65,835,000원의 지체상금채권을 가지고 있다.

3. 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 관련 법령

하도급법 제14조 제1항 제3호, 제13조 제1항, 제3항은 수급인(원사업자)이 하도급대금의 2회분 이상을 하수급인(수급사업자)에게 지급하지 아니한 경우로서 하수급인이 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에는 도급인(발주자)은 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하도록 규정하고 있다.

2) 하도급대금 직접 지급의무의 존부에 관한 판단

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공사의 하수급인인 원고는 2016. 3. 31.부터 2016. 7. 26.까지 각 세 차례로 나누어 수급인인 광구건설산업에게 이 사건 제1, 2 하도급계약상 하도급대금의 지급을 청구하였는데, 광구건설산업은 위와 같이 청구된 하도급대금 중 일부만을 원고에게 지급한 사실, 그 후 원고는 2016. 7. 29.과 2016. 9. 22. 두 차례에 걸쳐 광구건설산업에게 미지급 하도급대금 합계 5억 790만 원[이 사건 제1 하도급계약상 미지급 하도급대금 2억 4,500만 원(= 4억 9,500만 원 - 2억 5,000만 원) + 이 사건 제2 하도급계약상 미지급 하도급대금 2억 6,290만 원(= 3억 6,300만 원 - 1억 10만 원)의 합계액]의 지급을 청구하였고, 광구건설산업이 위 미지급 하도급대금을 지급하지 않자 2016. 10. 6. 피고에게 위 하도급대금 5억 790만 원의 지급을 요청한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 위 직접 지급 요청은 하도급법 제14조 제1항 제3호가 규정한 직접 지급 요청의 요건을 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 하도급대금 5억 790만 원을 지급할 의무가 있다(피고가 하도급법 제14조 제1항 제3호에 따라 원고에 대하여 직접 지급의무를 부담하는 것으로 인정한 이상, 피고가 하도급법 제14조 제1항 제4호에 따라 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다는 원고의 주장에 대해서는 따로 판단하지 않는다. 한편 원고는 피고가 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호, 제5호에 따라 직접 지급의무를 부담한다고도 주장하나, 건설산업기본법 제4조, 하도급법 제34조에 의하면 건설공사에 관한 하도급이 이루어진 이 사건에서 위 건설산업기본법 규정은 적용되지 않는다고 할 것이다).

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 공사가 완료되지 않아 하도급대금을 지급할 의무가 없다는 주장에 관한 판단

가) 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 광구건설산업이 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사를 시공하지 않은 사실, 이 사건 도급계약상 공사대금이 위 공사에 대한 대금을 포함하여 정해진 사실(원고는 위 일반조건 조항이 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호, 제3호, 제4호에 위반되어 무효라고 주장하나, 위 일반조건 조항이 이 사건 도급계약 체결 당시 이미 규정된 것인 이상 위 조항이 위 법률 규정을 위반한 것으로 보기 어렵다), 원고가 출하장 접이문 공사와 캐노피 공사를 시공하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(다만 위 각 공사를 시공하지 않은 경위에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 있다).

그러나 앞서 본 기초사실과 갑 제23, 24, 26, 30, 37호증, 을 제4, 11호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 이 사건 공장의 종류 및 구조, 면적 및 규모 등에다가 아래와 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 공장에 관하여 이미 사용승인이 이루어진 점, ② 이 사건 도급계약상 공사대금은 준공 후 30일 이내에 모두 지급하기로 정해진 반면, 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사는 준공 후 시공하기로 정해졌고(피고는 이 사건 공장에 관하여 사용승인이 이루어진 후에 위 공사에 관하여 따로 건축허가를 받았다), 위 공사의 공사기간과 그 대금지급일에 대해서는 별도로 정해지지 않았던 사정(이 사건 도급계약상 잔금을 준공 후 즉시가 아닌 30일 이내에 지급하기로 정한 것은 위 일반조건 조항이 정한 공사를 준공 후 30일 이내에 시공하기로 하였기 때문이 아니라 공사대금 지급 전에 위 일반조건 조항이 정한 공사를 제외한 나머지 완료된 공사 부분에 대한 하자의 존부 등을 검토하고 그에 대해 상호 논의하기 위해서였던 것으로 보인다)에 비추어 보면, 피고는 광구건설산업과 사이에 준공 후 30일 이내에 위 일반조건 조항에서 정한 공사가 시공되기 전에라도 공사대금을 모두 지급하기로 약정하였던 것으로 보이는 점, ③ 광구건설산업은 2016. 7. 30. 원고에게 이 사건 제1, 2 하도급계약상 공사가 완료되었음을 확인하는 내용의 공사 완료 확인서(갑 제26호증)를 작성해 준 점을 보태어 보면, 사회통념상 이 사건 공사는 완공된 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고가 광구건설산업에 대해 위 미시공된 부분에 대하여 하자보수나 이에 갈음한 손해배상금의 지급을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 각 공사 부분이 미시공되었다는 이유로 광구건설산업에 대한 공사대금의 지급을 거절할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 광구건설산업에 대한 공사대금채무 중 809,937,090원이 변제로 소멸하였다는 주장에 관한 판단

가) 하도급법 제14조 제2항에 의하면, 같은 조 제1항에 따른 하수급인의 적법한 직접 지급 요청이 있으면 하수급인의 도급인에 대한 직접 지급 청구권이 발생함과 동시에 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 도급인의 수급인에 대한 공사대금채권이 소멸하게 된다. 이 경우 도급인이 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되고, 도급인은 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생하기 전에 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인에게 대항할 수 있으나, 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생한 후에 수급인에 대하여 생긴 사유로는 하수급인에게 대항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 도급계약상 공사대금이 11억 원(부가가치세 별도)으로 정해진 사실, 원고가 2016. 10. 6. 피고에게 하도급대금 직접 지급 요청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 갑 제36호증, 을 제2, 12, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고가 2016. 3. 21.부터 2017. 6. 30.까지 광구건설산업과 그 하수급인인 한일산업, 화인단열에게 이 사건 공사와 관련하여 공사대금으로 합계 809,937,090원을 지급한 사실은 인정된다.

순번 일시 변제수령자 금액(원)
1 2016. 3. 21. 광구건설산업 100,000,000
2 2016. 4. 4. 광구건설산업 120,000,000
3 2016. 5. 12. 광구건설산업 100,000,000
4 2016. 5. 30. 광구건설산업 200,000,000
5 2016. 6. 7. 광구건설산업 100,000,000
6 2016. 6. 15. 한일산업 11,937,090
7 2016. 7. 20. 화인단열 16,500,000
8 2016. 8. 10. 화인단열 38,500,000
9 2016. 11. 9. 광구건설산업 50,000,000
10 2016. 11. 14. 광구건설산업 10,000,000
11 2017. 4. 28. 한일산업 23,000,000
12 2017. 5. 31. 한일산업 20,000,000
13 2017. 6. 30. 한일산업 20,000,000
총계 809,937,090

그러나 위 각 공사대금 중 피고가 위 직접 지급 요청일 이후에 광구건설산업 등에게 지급한 위 표 순번 9 내지 13 기재 각 금원과 관련하여서는 피고가 원고에게 위 각 금원 상당이 변제된 것으로 주장할 수 없는바, 직접 지급 요청일 당시 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무는 총 공사대금 12억 1,000만 원(부가가치세 포함)에서 직접 지급 요청일 전에 변제된 위 표 순번 1 내지 8 기재 각 공사대금 합계 686,937,090원을 공제한 나머지 523,062,910원으로, 원고가 직접 지급을 요청한 하도급대금 5억 790만 원을 초과한다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사를 하기 위해 필요한 1억 5,000만 원(부가가치세 별도)이 하도급대금에서 공제되어야 한다는 주장에 관한 판단

살피건대 이 사건 도급계약상 공사대금에 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사에 대한 대금이 포함되어 있는 사실, 광구건설산업이 위 공사를 시행하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 을 제17호증의 기재만으로는 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사에 대한 대금이 1억 5,000만 원인 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 위 공사를 하기 위해 필요한 비용이 얼마인지를 확정할 수 있는 자료가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

4) 한일산업에 대한 레미콘대금 상당액이 공제되어야 한다는 주장에 관한 판단

가) 어느 하수급인이 도급인에게 하도급대금의 직접 지급을 요청하더라도, 그보다 먼저 하도급법 제14조 제1항 각호의 요건을 갖춘 다른 하수급인이 있는 경우 도급인은 그 다른 하수급인에게 지급한 하도급대금 상당액의 채무가 소멸하였음을 주장할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 등 참조)

나) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제7호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 한일산업이 2016. 12. 29. 광구건설산업과 피고를 상대로 레미콘대금 70,290,465원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고(서울중앙지방법원 2016차67478호), 서울중앙지방법원이 2017. 1. 17. 광구건설산업과 피고에 대하여 위 레미콘대금에 대한 지급명령을 한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 원고가 피고에게 직접 지급 요청을 하기 전에 한일산업이 피고에게 위 레미콘대금의 직접 지급 요청을 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무가 위 레미콘대금 상당액만큼 소멸하였음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

5) 상계항변에 관한 판단

가) 먼저 피고의 광구건설산업에 대한 지체상금채권의 존부 및 액수에 관하여 본다.

(1) 이 사건 도급계약상 공사대금이 11억 원(부가가치세 별도), 준공예정일이 2016. 5. 15., 지체상금율이 1.5/1000로 각각 정해진 사실, 이 사건 도급계약 일반조건 제9조 제3항이 광구건설산업이 공사를 완성하고 피고에게 서면으로 준공검사를 요청한 날을 준공일로 정하고 있는 사실, 이 사건 공장에 대하여 2016. 7. 29.자 사용승인신청에 따라 2016. 8. 8. 사용승인이 이루어진 사실은 앞서 본 기초사실과 같다. 위 인정사실에 의하면 광구건설산업은 위 사용승인신청일 무렵 피고에게 준공검사를 요청하였을 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 건물의 준공일은 위 일반조건 제9조 제3항에 따라 2016. 7. 29.이라고 할 것이다.

(2) 한편, 기초사실과 갑 제20, 21, 22호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 이 법원의 서산시에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고는 광구건설산업과 사이에 이 사건 도급계약상 공사기간을 2016. 7. 10.까지로 연장하기로 합의한 것으로 봄이 상당하다.

① 이 사건 도급계약상 공사기간은 2016. 3. 7.부터 2016. 5. 15.까지였는데, 피고는 서산시장에게 2016. 3. 10.경 이 사건 공장에 대한 건축허가(정확히는 본래 ‘라’동까지 건축이 예정되었던 ○○리 (주소 생략) 토지 지상 공장에 ‘마’동을 추가 증축하는 내용의 건축허가사항 변경허가)를 신청하여 2016. 4. 21. 허가를 받았고, 2016. 4. 29. 시공자를 아이제이건설 주식회사에서 광구건설산업으로 변경하는 내용의 건축관계자(시공자)변경 신고를 하여 위 신고가 2016. 5. 26. 수리되었다. 더욱이 피고는 위 약정공사기간 만료일 이후인 2016. 6. 30. 서산시장에게 이 사건 공장의 면적과 층수(이 사건 공장은 당초 1층 건물로 설계되었으나 그 후 2층 건물로 변경되었다)를 변경하는 내용의 건축허가사항 변경을 신청하여 2016. 7. 8. 변경허가를 받았다.

② 위와 같이 광구건설산업이 이 사건 공사에 착공할 당시 피고는 이 사건 공장에 대하여 건축허가를 받지 않은 상태였고, 또 피고가 이 사건 도급계약을 체결하면서 광구건설산업에게 교부한 설계도면은 세부적인 사항이 완성되지 않은 상태였던 것으로 보인다.

③ 이 사건 제2 하도급계약은 이 사건 도급계약상 준공예정일 이후인 2016. 6. 10. 체결되었고, 위 하도급계약상 준공예정일은 2016. 7. 10.인데, 이와 관련하여 이 사건 공사의 현장소장이던 광구건설산업의 직원 소외인은 ‘피고에게 공사기간을 맞추기가 어렵다고 하자 피고가 두 차례 정도 공사기간을 연장해 주었다. 이 사건 제2 하도급계약 당시 피고와 언제까지 공사를 마칠 것인지 이야기하여 위 하도급계약을 하면서 그 날짜에 맞췄다. 당시 피고가 공사기간을 언제까지로 맞춰줄 수 있는지 확인해 달라고 하여, 정확한 날짜는 기억이 나지 않지만 6월말 또는 7월초경의 날짜로 정하여 공사를 끝내겠다는 내용의 각서를 작성해 주기도 했다’는 취지로 증언하였다.

(3) 따라서 광구건설산업은 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 연장된 공사기간만료일의 다음 날인 2016. 7. 11.부터 준공일 2016. 7. 29.까지 28일간 공사완공이 지연된 데 따른 지체상금으로 5,082만 원(= 총 공사대금 12억 1,000만 원 × 지체상금율 1.5/1000 × 28일)을 지급할 의무가 있다(원고는, 수차례 건축허가사항 변경허가가 있었던 점 등을 이유로 이 사건 공사가 지연된 것에 대하여 광구건설산업에게 귀책사유가 없다는 취지로 주장하나, 피고와 광구건설산업은 건축허가사항이 변경된 것을 반영하여 공사기간연장합의를 하였던 것으로 보이므로, 건축허가사항이 변경되었다는 사정만으로 위와 같이 연장된 공사기간까지 이 사건 공사를 완성하지 못한 데에 대하여 광구건설산업에게 귀책사유가 없었던 것으로 인정할 수는 없다).

나) 나아가 보건대, 피고는 원고로부터 직접 지급 요청을 받기 전에 위 지체상금채권으로 광구건설산업의 피고에 대한 공사대금채권과 상계할 수 있었으므로, 위 지체상금채권에 기한 상계로 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 하도급대금은 5억 790만 원에서 위 지체상금 상당액을 공제한 나머지 4억 5,708만 원(= 5억 790만 원 - 5,082만 원)이 된다.

다. 소결론

피고는 원고에게 4억 5,708만 원과 이에 대하여 직접 지급 요청일 다음 날인 2016. 10. 7.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 1. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론 다.

판사   박헌행(재판장) 조영민 양해인

주1) 소장 및 청구취지변경신청서에는 지연손해금의 기산점이 명시되어 있지 않으나, 청구원인과 변론 내용에 비추

대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다47694 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무 중 서로 중첩되는 부분의 관계 (=부진정연대채무)

[2] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우, 상계로 인한 채무소멸의 효력이 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여 미치는지 여부 (적극)

【참조조문】

[1] 민법 제390조, 제413조 [2] 민법 제418조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결(공2015상, 522)
대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결(공2018상, 418)
[2] 대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결(공2010하, 1903)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기호)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한종훈)

【원심판결】 창원지법 2018. 11. 15. 선고 2018나545 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고에 관하여

원심은, 에이동 2층 벽체와 지붕이 샌드위치패널로 시공된 것을 이유로 피고가 공사감리자로서 감리계약상 채무를 이행하지 않았다거나, 법령상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 이 부분 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 받아들이지 않았다.

상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무불이행책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고의 상고에 관하여

가. 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무이므로, 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결 참조). 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결).

나. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고는 감리계약상 채무불이행으로 인하여 원고에게 발생한 손해, 즉 허가도면에 따라 비이동 옥상 바닥 방수공사를 시공할 경우 발생하는 비용 상당액 4,094,671원을 배상할 의무가 있다고 판단하면서, 원고와 주식회사 승원건설(이하 ‘승원건설’이라 한다) 사이에 이 사건 공사에 관하여 진행된 소송(창원지방법원 2014가합33680, 2015가합0541, 이하 ‘관련사건’이라 한다)에서 이 부분 손해배상을 포함하여 이미 모든 손해를 배상받아 더 이상 손해가 존재하지 않는다는 취지의 피고의 주장에 대해서는 판단하지 아니하였다.

다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 이 사건 건물의 허가도면에 비이동 옥상 바닥을 ‘액체방수 2차 위 보호몰탈’로 시공하는 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 건물의 비이동 옥상 바닥에 위와 같은 방수공사가 미시공되었다.

2) 관련사건에서 원고는 승원건설이 시공한 부분에 미시공 및 하자가 발생하였다고 주장하며 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 행사를 위해 감정을 신청하였는데, 2015. 9. 9.자 감정서에는 ‘비이동 옥상바닥 균열, 방수 불량 및 그 하자보수비용’이 포함되어 있고, 2016. 1. 6.자 수정 감정서에는 ‘3층 계단실 베란다 액체방수 2차 후 보호몰탈 미시공, 옥상 액체방수 2차 위 보호몰탈 미시공 및 보호몰탈 시공 후 높이 차이에 따른 옥상 출입문 재시공’ 그리고 ‘계단실 옥상 액체방수 2차 위 보호몰탈 미시공’ 부분이 포함되어 있다.

3) 관련사건에서 원고가 승원건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권(76,606,876원)과 승원건설의 원고에 대한 공사대금청구권(124,240,130원)을 대등액에서 상계하여 결국 원고가 승원건설에게 47,633,254원을 지급하는 판결이 확정되었다.

라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 종합하여 보면, 원고가 피고를 상대로 구하는 옥상 바닥 방수공사의 미시공과 관련된 손해는 원고의 승원건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 포함되어 있을 여지가 있고, 그 경우 중첩되는 부분에 대해 피고의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 승원건설의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 그런데 관련사건에서 원고가 승원건설에 대한 이 부분 손해배상채권을 자동채권으로 하여 승원건설의 원고에 대한 공사대금채권과 대등액에서 상계하였고, 그에 따른 채무소멸의 효력은 피고의 원고에 대한 이 부분 손해배상채무에도 미칠 여지가 있다.

그럼에도 이러한 사정을 제대로 살피지 아니하고 피고의 채무소멸 주장에 대하여 판단하지 아니한 위와 같은 원심의 판단에는 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2017. 7. 11. 선고 2017다217175, 217182 판결
[지체보상금·부가가치세청구][미간행]

【판시사항】

수급인이 한 공사에 하자가 있어 하자를 보수해야 하는데 도급인이 부가가치세법상 납세의무자인 사업자로서 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우, 도급인이 수급인에게 위 부가가치세에 해당하는 손해배상을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

민법 제667조 제2항, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호

【참조판례】

대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결(공1993하, 2390)
대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 김상동 외 2인)

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 윌링스 (소송대리인 법무법인 정음 담당변호사 최성만)

【원심판결】 수원지법 2017. 2. 10. 선고 2014나31575, 31582 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고)의 상고로 인한 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고)의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1~5점

법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 그리고 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다.

원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 태양광 발전소 건설공사의 도급인으로서 수급인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 하자보수를 갈음한 손해배상을 청구하였다. 원심은 다음과 같은 이유로 하자에 관한 원고의 주장을 배척하였다. ① 배수로의 설계상 하자와 관련하여, 피고가 원고로부터 토목설계 업무를 위임받았다거나 종전 수급인인 주식회사 썬웨어(이하 ‘썬웨어’라 한다)의 계약상 지위를 승계하였다고 보기 어려우므로, 피고에게 배수로 설계와 관련 있는 하자보수책임을 인정할 수 없다. ② 발전용량의 하자와 관련하여, 원고가 제출한 증거들만으로 피고와 원고가 전기생산 발전용량을 100KW로 약정하였다는 원고의 주장을 인정하기 어렵다. ③ 인버터의 하자와 관련하여, 원고가 제출한 증거들만으로 피고가 시공한 인버터에 하자가 존재한다고 보기 어렵다. ④ 모듈판 기초의 하자와 관련하여, 피고가 철근을 일부 미시공하였으므로 하자보수를 갈음한 손해배상으로 감정인이 산출한 비용인 417,213원을 지급할 의무가 있으나, 보수비용이 50,619,359원에 이르는 하자가 존재한다고 보기 어렵다.

또한 원심은 위 ①과 같이 피고가 종전 수급인인 썬웨어의 계약상 지위를 승계하였다고 보기 어렵다는 이유로, 원고가 썬웨어에 지급한 선급금 3,000만 원의 범위에서 원고의 피고에 대한 공사대금 채무가 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약상 지위의 승계, 하자보수를 갈음하는 손해배상책임, 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 상고이유 제6점

원심은, 하자를 보수하는 데 드는 기간 등을 감안하여 지체상금의 종기를 2012. 7. 13.이라고 보는 것이 타당하다고 전제한 다음, 이 사건 확약서에서 정한 하자보수의무의 내용, 지체상금의 산정방식 등 여러 사정을 참작하여 약정 지체상금의 액수가 부당하게 과다하다고 보아 50%로 감액하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 지체상금의 종기나 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 상고이유 제7점

수급인이 한 공사에 하자가 있어 하자를 보수해야 하는 경우에 도급인이 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에 하자보수에 드는 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호의 매입세액에 해당한다. 따라서 도급인이 자기의 매출세액에서 이를 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급인의 부담으로 돌아가지 않는다. 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에게 위 부가가치세에 해당하는 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 등 참조).

원고가 피고로부터 받게 될 하자보수비에 대하여 부가가치세에 해당하는 손해배상을 청구할 수 없다고 본 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부가가치세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 상고이유 제8점

원심은, 재산적 손해의 배상에 의하여 원고의 정신적 고통도 회복된다고 볼 수 있고 원고에게 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정이 있다거나 피고가 그러한 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위자료 청구를 받아들이지 않았다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위자료에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

기록에 의하면, 피고는 원심 제4차 변론기일에서 2016. 1. 19.자 준비서면을 진술하여 원고의 피고에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상금 채권에서 원고가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 하자보수보증금 33,000,000원을 공제하여야 한다고 주장하였음을 알 수 있고, 이에 관한 증거로 피고는 을 제19호증의 1~4를 제출하였다.

원심은 위 주장의 당부에 관하여 아무런 판단을 하지 않았는데, 실제로 판단하였을 때에 위 주장이 배척될 것임이 분명하지 않으므로 원심판결에는 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

3. 결론

피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

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