건축 중인 건물의 부동산강제집행 가능성 - 남동현

건축 중인 건물의 부동산강제집행 가능성 - 남동현  
 
〈目次〉  
Ⅰ. 들어가는 말 
Ⅱ. 토지와 건물에 대한 각국의 입법례와 건축 중인 건물  
   1. 집행절차에서 미등기 건물에 대한 각국의 입법례 
   2. 토지의 정착물에 대한 민사집행법상의 취급 
   3. 건축 중인 건물의 부동산강제집행 대상적격성 검토  
    (1) 부동산과 동산  
    (2) 건축 중인 건물의 개념  
    (3) 판례 및 학설  
    (4) 유체동산집행의 문제점  
Ⅲ. 현행민사집행법 81조 제1항 제2호의 건물의 범위  
   1. 개 설 
   2. 민사집행법 81조 항 호 본문의 적용을 받는 건물 
3. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 적용을 받는 건물 
4. 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 촉탁의 문제 
    (1) 소유권처분제한과 사용미승인 사실의 공시  
    (2) 실행방법  
    (3) 건축주와 소유주가 다를 경우의 문제점 
Ⅳ. 건축물대장에 의한 입법론적 공시와 관련규정 검토  
   1. 건축물대장에 기초한 공시의 입법론적 검토 
   2. 미등기 미완성 건물의 제출서류에 관한 입법론적 검토 
    (1) 민사집행규칙 42조 제1항의 적용 및 해석 
    (2) 민사집행규칙 42조 제2항의 적용 및 해석 
Ⅴ. 나오는 말 
   1. 미등기 건물의 소유권보존등기에 관한 실무적인 운영방향  
   2. 학설과 판례의 문제점 
   3. 강제집행의 대상이 되는 건축 중인 건물의 범위와 공시방법   

 

 

Ⅰ. 들어가는 말  

   종래에는 미등기 건물에 대하여 일반적인 방법에 의한 소유권보존등기가 사실상 불가능하여 실무상 미등기 건물에 대하여 강제집행을 할 수 없었다. 특히 문제가 되는 것은 제시외 미등기 건물 등이 있는 경우 경매절차에서 입찰을 매우 곤란하게 하는 결정적인 요인으로 작용하였고 매각가격도 현저히 낮아질 위험성이 높았으먀, 경매절차 후에도 법정지상권 등의 새로운 법적 다툼이 시작되는 등의 많은 문제들이 발생하여 왔다. 이러한 논점들을 해결하기 위하여 새로운 민사집행법은 일정한 경우, 즉 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니하여 소유권보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여 경매가 가능하도록 다음과 같은 제도적 변화를 꾀하였다 1)  

1) 결과적으로 독일 등의 대륙법 국가들과 달리 건물과 토지를 각기 별개의 부동산으로 보는 우리의 법제에서는 전술한 바와 같이 소유권보존등기를 마치지 못한 건축 중인 미등기 건물에 대한 강제집행상의 문제점이 필연적으로 발생할 수밖에 없다. 그렇다고 하여 한 사람이 토지와 건물을 무두 소유하여 그 소유권을 일거에 공시하는 제도가 반드시 진일보한 제도하고 볼 수는 없을 것이다. 그 이유는 자본의 여유가 없는 사람이 양자를 모두 한꺼번에 소유하여 이를 공시한다는 자체가 무리일 수 있고 프랑스와 같이 건물과 토지의 소유관계를 일치시키기 위한 토지소유자의 건물가액상환 등은 토지 소유자의 경제적 부담을 크게 할 수 있으며 자에 대한 설치물의 제거 등에 관한 규정은 토지를 효율적으로 이용할 수 있는 기회를 박탈하고 자가 추가적인 철거비용  을 지불하게 되는 비경제적인 결과를 초래할 수 있다는 부정적인 측면도 있을 것이다. 이에 따라, 일본과 함께 토지와 건물을 별개의 독립된 부동산으로 보아 비교적 자본이 부족한 사람에게 부담이 없고 유리한 우리나라의 제도를 우리의 법체계에 맞게 발전시 켜 나간다는 법률정책적인 시각이 매우 필요할 것이라는 전제하에， 물적 또는 사회통념상 완성된 미등기 건물뿐만 아니라 독립된 부동산으로 설게되어 기초공사 단계를 지나 적법한 공정률을 유지하고 있는 신축 중인 건물을 부동산강제집행의 적격대상에 포함시킬 수 있다면 거래계에서 그 담보가치가 상승하여 경제적으로도 높은 평가를 받을 수 있고 채권자 및 채무자의 재산권을 보호할 수 있으며 국가의 경제적 자원을 효율적 으로 이용할 수 있는 계기가 될 것으로 보인다.

   현행 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물에 대하여, i ) 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, ii) 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류, iii) 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류가 있는 경우에는 경매개시결정을 할 수 있다고 규정하고 있고 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기 관에 위 사항들을 증명하여 줄것을 청구할 수 있도록(민사집행법 제81조 제2항, 제268조) 규정하여 전술한 건물에 대한 소유권보존등기가 가능한 범위를 확대시켰으며 이에 상응하여 부동산등기법 2) 이 일부 개정되었다. 즉, 같은 법 134조 제3항은 미등기 건물에 대한 집행법원의 소유권처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 같은 법 제131조의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다 3)  

제81조(첨부서류)    ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.   제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.   부동산등기법   일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.]    제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기)     ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다  ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.  ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. <신설 2002.1.26>  ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. <신설 2002.1.26>  ⑤ 제4항의 경우에는 제52조 및 제131조의2제2항의 규정을 준용한다. <신설 2002.1.26>  ⑥ 제4항의 규정에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. <신설 2002.1.26>   제131조(건물의 보존등기)    미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

2) 일부개정 2002. 1. 26 법률 6631호   3) 단， 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 입법취지는 집행채권자가 사회통념상 완성된 건물 등에 대하여 강제집행을 하기 위해서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에서 요구하는 부동산등기법 제131조의 관련서류를 일반적으로 제출할 수 없기 때문에 같은 제1항 단서에서 요구하는 서류들로 대체한다는 것이므로 미등기 건물일지라도 부동산등기법 제131조에서 규정한 서류들을 제출할 수 있다면 당연히 소유권보존등기를 할 수 있음은 물론이다. 따라서 미등기 건물(사회통념상 완성된 건물과 부합물의 단계를 넘어 독립된 부동산으로 완성되어 가고 있는 건축 중인 미완성 미등기 건물)일지라도 적법하게 건축허가를 받아 건축 중에 있는 경우에 소유권확인소송이 가능하다면 건축 중인 미등기 건물도 위 소송의 계쟁물로서 특정될 수 있고 소유권처분제한등기와 사용승인을 받지 못하였다는 사실을 공시할 수 있다면 민사집행법 제81조 제1항 단서의 규정을 충족하여 강제집행이 가능할 수도 있을 것이다.

   이와 관련한 본고의 연구목적은 아래와 같다.

첫째, 부동산에 대한 각국의 입법례와 건축 중인 건물에 대한 학설 및 판례의 경향을 검토한다.

둘째, 민법, 민사집행법 및 건축법상의 부동산으로서의 건물의 개념과 건축 중인 건물의 법률적 지위를 고찰한다.

셋째, 현행민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에서 규정하고 있는 미등기 건물의 범위에 물리적으로 완성된 미등기건물, 사회통념상 완성된 미등기 건물 및 미완성된 미등기건물이 모두 포함될 수 있는가의 여부와 이를 위한 구체적인 공시방법과 문제점을 제시한다.

넷째, 미등기 건물을 건축물대장에 의하여 보충적으로 공시하는 방법과 민사집행규칙 제42조와 관련된 제출서류를 입법론적으로 재검토한다.   

Ⅱ. 토지와 건물에 대한 각국의 입법려 와 건축 중인 건물   

   토지 이외의 부동산의 범주에 건물 등을 포함시킬 것인가의 여부도 각국의 입법정책과 연역적 법률문화에 따라 매우 상이한 것이 현실이다. 일반적으로 독일， 스위스 등의 대륙법 국가와 영국과 미국 등의 영미법 국 
가에서는 “지상물은 토지에 따른다(super cies solo cedit)" 라는 로마법상의 법원에 충실하게 토지의 정착물은 토지와 일체성을 가지는 것으로 보고 있다. 이에 대하여 우리나라와 일본의 법제에서는 토지와 별도로 건물과 등기 및 등록 가능한 정착물 등을 민사집행법상 부동산 내지는 부동산에 준하여 취급하고 있다. 전자의 입법례에서와는 달리 후자의 입법려 에서는 특히, 건물의 경우에 소유권의 추정과 거래안전을 위한 공시방법으로서 등기를 하지 아니하였거나， 등기할 수 없는 건축 중인 건물 등에 대한 민사집행법상의 취급을 어떻게 할 것인가의 문제가 매우 중요한 과제로 부각되고 있다 4)   

4) 정영환. “신축 중의 건물의 집행법상의 지위한국민사집행법학회」 발표논문 (2004.06.19), 3면.

1. 집행절차에서 미등기 건물에 대한 각국의 입법례  

   일본의 경우에는 우리나라와 같이 건물을 토지와 별개의 부동산으로 정하고 있기는 하나， 물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주의)를 택하고 있고, 미등기 건물은 등기관의 실지조사에 의하여 소유권보존등기가 가능하며(일본 부등법 50조) 경매절차에 있어서 미등기 건물을 유체동산집행의 방법에 의하여 현금화 하고 있다(일본민사집행법 제122조 제1항)
   독일에서는 토지의 정착물， 특히 건물은 토지의 본질적 구성부분 (wesentlicher Bestandteil) 으로 별도의 권리 의 목적 이 되지 못한다(BGB~ 93 . ~ 93). 이에 따라서 저당권의 효력도 토지의 구성부분, 종물Zubehör) 
등에 미치게 되므로 (BGB ~ 1120) 강제경매의 압류의 효력도 이에 미치게 되고(ZVG ~ 55 ~ Abs.l) , 경매절차에서 매각결정으로 토지의 소유권에 따라 건물의 소유권도 이전하게 된다(ZVG ~ 89 . ~ 104) .5)  

5) 결과적으로 부동산경매절차에서 건물은 토지와 운명을 같이 하게 되어 미등기 건물이 따로 문제가 되지 아니한다. 예외적으로 건물이 압류되기 전에 양도되어 토지로부터 분리되면 저당담보책임 (Hypod1eke 1aftung) 의 대상이 되지 아니한다(BGB ~ 1121). 그러나 건물이 토지로부터 분리되는 예는 거의 없을 것이다. 이에 대한 상세는, 이주흥, “독일 부동산강제경매 제도의 개셜 법조 36권 10호 37면 이하， 11 호 25 면 이하, 12 호 53면 이하 참조. 그밖에 독일 부동산강제경매절차에 대한 상세한 내용에 대하여는 Wa!ter Gerhardt, Grundz e und Prob!eme der Zwangsversteigerung" , [Jur ische Ana!ylisenJ 1981, 12: Kurt Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, 13. Aufl. 1989: Habermeier, “Die Zwangshypoù1ek der Zivilprozesso mng" , 1989: Hinze, “Die Red1t5pred1Llng zur Zwangssicherungshypothek im Eintragungsverfahren" , 1980-1990, Zeitschrift für Wirtsd1aftsred1t(  4.1983ff.: 1.1980,1-7: Inso!venzred1t: 1.1980,8-3,1982: Zs f. Wirtschaftsrecht u. Inso!venzpra.xis) 1991, 474: WoIfgang Lüke, ie Auswirkungen der öffentlich-rechtlichen Theorie der Zwangsvollstreckung auf die Zwangshypothek" , rNeue Juristische  Wα::hensduift:，J 1954, 1669: Andreds Wacke, “Die Nachteile des GIUndbuchzwangs in der Uegenschaftsvollsσedιmg und bei der G!äubigerdnfechtung" , rZeitsd빼 für ZivilprozessJ 82, 377 참조.

 

   스위스 민법에 의하면 토지소유권의 객체는 토지이고, 토지는 땅 · 토지 등기부에 등기된 독립적이고 영속적인 권리 · 광산 · 토지에 대한 공유지분을 포함한다(스위스민법 제19장 제1절, 제655조) . 토지소유권은 소유권의 행사를 위하여 이익이 있는 범위에서 공중과 지하에 미치며,, 법률상의 제한을 제외하고는 모든 건축물과 식물 및 원천(源없)을 포함한다(스위스민법 제667조 제1항, 제2항) .6) 스위스민법은 원칙적으로 부동산은 토지에 한정되 고, 토지의 정착물인 건물 등은 단지 토지의 구성부분으로 보고 있다. 

6) 한편 자기 토지에 건축하기 위하여 타인의 자재를 사용하거나 타인의 토지에 자기의 자재를 사용한 경우에는 그 자재는 토지의 구성부분이 되며， 자재의 소유자는 자재가 그의 동의 없이 사용된 경우에 불측의 사회통념상의 손해가 없다면 토지소유자의 비용 에 의한 자재의 분리와 그 반환을 청구하는 권리를 가지며， 한편 토지소유자는 그의 동의 없이 건축된 경우에는 건축자의 비용으로 자재의 철거를 청구할 수 있다(스위스민법 제19장 제2절, 제671조 제1항, 제2항, 제3항) .

    이탈리아 민법은 재산을 부동산과 동산으로 구분하고 있고 제3권 제1편 제2장의 규정에서는 “토지소유권”이라는 제목 하에 토지의 소유권은 그 지하와 그 안에 포함되어 있는 모든 것에 미치고(같은 법 제840조 제 1항 본문),  같은 장 절에 건물소유권이라는 제목 하에 부동산의 소유자는 건물의 신축 및 기존건물의 증·개축에 있어서 시 ·읍·면의 조정 계획에 따라야 한다는 규정(같은 법 869조) 등에 의하면 건물 등을 부동산으로 취급하고는 있으나 토지의 소유권에 포함되는 것으로 보고 있다. 프랑스 민법에서도 토지소유권은 토지의 상하에 대하여 미치며(같은 법 제552조 제1항), 토지소유자와 건축한 사람이 다를 경우(같은 법 제554조 내지 제555조) 건물과 토지의 소유관계를 일치시키기 위한 토지소유자의 가액상환， 자에 대한 설치물의 제거 등에 관한 규정을 두고 있다. 프랑스 민법의 이러한 규정에 비추어 보면 토지상의 건물을 별도의 부동산으로 인정하고 있다고 볼 수 있다 7)  

7) 그러나 프랑스 민법은 토지소유자와 건물소유자가 다르게 되는 경우를 방지하기 위한 여러 가지 규정들을 두고 있다. 이에 대한 상세한 내용은 정영환， 전게논문， 면 .8면 참조.

   영미법에서의 부동산담보형태는 채권자가 부동산을 점유하는 (gage)에서 출발하여 채무불이행이 있을 때까지는 채무자가 목적부동산을 점유하는 형태인 양도저당으로 발전하였다8) 전술한 대륙볍게에서와 같이 영
미법계에서도 건물은 토지(Land) 의 정착물로 토지에 종속된다고 보기 때문에9) 미등기 건물의 강제집행에 관한 문제가 실제로 거의 일어나지 않는다10)  

8) 영국에서는 차지 (charge) 미국에서는 모게지 (moltgage)라 한다. 이에 대한 상세는 김상용부동산담보법, 서울: 법원사, 1991, 543변 이하 참조.  9) 영국법 43조 등.  10) 최승록, “집행절차에 있어서 미등기건물에 대한 소유권보존등기와 처분제한등기", 25면 이하 참조(법조 2003년 월호 Vo1.558).

2. 토지의 정착물에 대한 민사집행법상의 취급  

   우선 토지의 정착물에 관하여는 다음과 같이 두 가지 견해가 상호 대립하고 있다. 첫째, 토지의 정착물은 토지와 별개의 독립된 부동산이어야 한다11)는 소수설과 둘째, 토지의 정착물에는 토지와 별개의 독립된 부동 
산뿐만 아니라,  토지의 일부인 정착물도 포함된다는 다수설이다12) 다수설에 의하면 토지의 정착물은 i ) 토지와 별개로 독립된 부동산인 독립정 착물, ii) 토지의 일부인 종속된 정착물로 나눌 수 있고, 이는 다시 부합 
물과 종물로 구분할 수 있다. 부합물과 종물은 그 독립성 여부에 있어서는 차이가 있으나 상대적 개념으로서 집행절차에 있어서는 그 취급이 동일하므로 위 양자를 구별할 실익이 없다. 이는 주된 건물과 독립하여 존재하는 종된 미등기 건물과 부합물인 미등기 건물의 경우에도 마찬가지 이다13) 즉， 이들은 토지 또는 주된 건물에 결합하여 거래관념상 그 부동산과 하나로 합체되어 평가되어14) 당연히 주된 집행대상에 포함되고 이 
에 대하여 따로 경매개시결정을 할 필요가 없어 문제될 바 없으나, 독립된 건물인 경우에는 별도의 경매신청이나 일괄경매청구 등에 의하여 집행대상에 포함되므로 이에 대하여 따로 경매개시결정을 하여야 한다.  
   한편， 설계도서상 독립된 건축물로 설계되었으나 건축 중이므로 건물의 형태를 갖추지 못한 구조물 등은 일정한 경우 사회통념상 독립된 정착물, 독립된 정착물로 발전하는 준독립된 정착물로 취급될 수 있을 것이다. 판례는15) 후자를 토지의 부합물로 보고 있으나 이는 사회통념상 완성된 건물의 경우와 마찬가지로 다루어 별도의 경매신청을 하여 부동산강제경매 의 방법으로 현금화하는 것이 보다 타당하다고 생각된다. 

11) 김기선한국민법총칙j(3개정증보판)， 서울: 법문사， 1985, 198면  12) 수목 · 교량 · 돌담 · 도로의 포장 등이 여기에 속한다. 곽윤직민법총칙j( 민법강의 I. 신정판) 박영사 1996년,  305 -306면.  13) 토지의 부합물인 건물로는 염전에 딸린 소금창고, 옥외 수영장에 딸린 탈의실 · 샤워 실 · 화장실, 골프장의 임시대피소, 과수원의 경비실 등을 예시할 수 있고 건물의 부합물인 건물로는 아파트의 경비실, 주택에 딸린 차고 등을 들 수 있으며, 판례가 인정한 예로는 i) 독립성을 인정할 정도에 이르지 아니한 건축 중인 건물. ii) 공장건물의 부속건물인 대피소를 증축하여 공장건물과 연결하여 사용하고 있는 경우. iii) 기존건물에 접속하여 배 이상의 면적으로 지어졌으나 이를 통하지 아니하고는 기존건물에 출입할 수 없는 증축건물. iv) 기존주택 및 부속건물과 연이어 있는 미등기의 주택. v) 등기된 목조와즙 주택에 딸린 미등기의 블록조 슬라브 지붕 주택. vi) 주택의 외벽에 덧붙여 지은 부엌. vii) 층 건물에 증축하여 방 개, 거실 개 및 욕실이 있으나 하수관이 없고 출입구가 층을 통하여 외관상 기존건물과 일체가 되는 층 부분. viii) 증축된 욕실이나 변소, ix) 아파트 급수용물탱크를 위한 옥탑 등이 있다. 상세는 최승록, 전게논문.9면 참조.  14) 통설에 의하면 부합물은 동산에 한정된다고 하고 있으나 판례는 부동산도 가능하다고 한다.  15) 대판 1977. 4. 26. 선고 76다1677 등

대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 [무허가건물철거계고처분취소][공1987.1.1.(791),35] 【판시사항】 가. 건물의 의미  나. 불법증축건물이 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 의하여 합법화될 가능성이 있어 그 철거의무의 방치가 공익을 심히 해하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 예  【판결요지】 가. 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 이를 법률상 건물이라 할 것이다. 나. 건물이 위치한 지역에 대하여 서울특별시장의 환경정비지구지정고시가 해제됨에 따라 원고가 불법증축한 건물에 관하여 특정건축물정리에 관한 특별조치법 제4조의 절차에 따라 위 건물을 동법 제3조 소정의 대상건축물로 신고하여 서울특별시장이 위 건물을 동법소정의 대상건물로 판단하여 특정건축물정리심의위원회에 심의를 상정한 상태라면 위 불법증축부분에 대하여서는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 합법화될 가능성이 있게 되었다 할 것이어서 위 부분 철거의무를 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 특정건축물정리에관한특별조치법 제2조 나. 특정건축물정리에관한특별조치법제3조, 제4조, 행정대집행법 제3조, 행정소송법 제27조 【참조판례】 가. 대법원 1977.4.26 선고 76다1677 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상규 【피고, 피상고인】 동대문구청장 【원심판결】 서울고등법원 1986.2.4 선고 85구844 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제4점을 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상건물은 원래 1952.5.1경 목조도단즙 건평 13평의 단층건물로 축조되었는데 6ㆍ25사변으로 가옥이 난립되고 지번 지적이 변동되며 가옥대장 등의 관리가 소홀해지자 원고가 1965.경 그 건평을 23평 3홉으로 무단 증축하고 지붕을 스레트지붕으로 개량하였다가 다시 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 가로변에 면한 부분에 가리개를 설치하는 미장공사를 하면서 도로전면으로부터 뒤로 비스듬한 경사를 이룬 루핑지붕을 만들어 사실상 2층집으로 개조한 후 1979.경 가옥대장에 과세면적이 위 건물의 현상에 맞추어 1층 23평, 2층 23평으로 등재되자 이를 기초로 1980.11.5 원고 앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고는 1981.11.12 피고로부터 청량리역 부근의 오래되어 낡고 지저분한 도시환경의 정비를 위하여 이 사건 건물 전면부분의 외장을 변경하라는 권유를 받고 외장변경공사허가를 신청하여 피고로부터 그와 같은 내용의 공사를 허용하는 건축계획심의결과를 통고받자 1982.4.10경부터 1982.5.4경까지 공사를 시행하여 종전의 비스듬한 2층 형태에서 건물의 층고를 높여 반듯한 2층 형태의 현재의 건물로 완공한 사실을 인정한 다음 위 2층 부분은 결국 1982.5.4경 원고 임의로 축조한 무허가의 위법한 건물이므로 위 2층 부분은 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 소정의 대상건축물에 해당되지도 아니할 뿐만 아니라( 위 특별조치법 제3조 제1항에 의하면 1981.12.31 현재 사실상 완공된 건축물이거나 위 특별조치법 공포시인 1981.12.31 이전에 착공하여 1982.4.8까지 사실상 완공된 연면적 85평방미터 이하의 주거용 건축물과 증.개축된 건축물이 위 특별조치법의 대상건축물이다) 위 2층부분의 철거의무와 불이행을 방치하는 것은 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방하려는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 피고의 위 2층 부분에 대한 이 사건 철거명령과 대집행계고처분은 정당하다고 판단하고 있다.  나. 그러나, 위에서 본 원심판결 이유에 의하더라도 원심은 원고가 원래 단층 건물이었던 것을 1974.10.27경부터 1975.4.3경까지 사이에 사실상 2층집으로 개조하였다고 사실인정을 하고서 그 판단에 있어서는 이 사건에서 문제된 위 2층부분 23평은 1982.5.4경 사실상 완공된 것이라고 설시하고 있는바, 기록(피고의 1983.10.19자 답변서 및 1983.12.2 준비서면 등)에 의하면, 피고도 위 2층부분은 원고가 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 무단 증축한 것이라고 주장하고 있을 뿐만 아니라 원심이 인용하고 있는 증거들과 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 2(항측 재판독조서), 을 제6호증(수사의뢰) 의 각 기재를 종합하여 보면, 원고는 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 원래 건평 23평 3홉으로 된 단층 건물위에 이 사건에서 문제된 2층부분 23평을 허가 없이 증축한 사실을 인정할 수 있고, 원심 인정사실에 의하면 원고는 그 후 피고로부터 건축계획 심의결과를 통고받고서 이에 따라 1982.4.10경부터 1982.5.4경까지 공사를 시행함에 있어 위 건물 1, 2층 전면부분을 자기질 타일치장으로 마감하고 건물의 좌우와 전후면에 창문을 설치하고 시멘트몰탈을 바르고 종전의 비스듬한 2층 형태의 건물을 층고를 높여 반듯한 2층형태를 만들은 이외에 위 건축계획심의결과 통보에서 허용된 외장변경의 범위를 벗어나 목조계단을 철거하여 철근조계단을 설치하고 함석지붕을 스레트지붕으로 개체하였다는 것이고, 한편 건물이라고 함은 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 이를 법률상 건물이라고 할 것이므로( 당원 1977.4.26 선고 76다1677 판결 참조) 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사견에서 문제된 2층부분 23평은 1974.10,27부터 1975.4.3까지 사이에 허가 없이 축조된 것으로 보아야 할 것이고, 원심이 인정하고 있는 1982.5.4은 원고가 이미 2층으로 축조된 건물의 외장 변경공사를 완공한 날로 볼 수밖에 없다고 할 것이다.  따라서 원심이 이 사건에서 문제된 2층부분 23평의 축조시기를 1982.5.4로 단정한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  다. 또한 이 사건에 관한 당원의 환송판결( 당원 1985.7.23 선고 84누699 판결)은 그 이유에 있어서 이 사건 건물이 위치한 서울 동대문구 (주소 2 생략) 일대가 윤락가라는 이유로 서울특별시장이 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제3조 제1항 단서, 같은법시행령 제2조 제1항에 의하여 이를 환경정비지구로 지정고시하였으므로 불법 증축된 위 2층부분에 대하여서는 같은법에 따라 합법화 될 가능성이 없으므로 불법 증축하여 철거할 의무가 있는 위 2층부분을 그대로 방치하는 것은 건축법 소정의 제한규정 등을 회피하는 것을 사전예방하려는 더 큰 공익을 해할 우려가 있다고 할 것이므로 이 사건 대집행계고처분은 행정대집행법 제2조 소정의 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 해당된다고 판시한 바 있으나, 환송 후 원심의 변론에서 제출된 갑 제33호증의 1(관보), 2(질의서 중간회시), 3(도시계획확인원), 을 제21호증(특정건축물 심의록)의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물이 위치한 위 (주소 2 생략) 일대에 대한 서울특별시장의 위 환경정비지구 지정고시가 1985.4.25 서울특별시 고시 제271호로서 해제된 사실, 위 환경정비지구 해제에 기하여 원고가 위 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제4조의 절차에 따라 이 사건 건물을 같은법 제3조 소정의 대상 건축물로 신고하여 서울특별시장은 이 사건 건물을 같은법 소정의 대상 건물로 판단하여 특정건축물정리 심의위원회에 심의를 상정하였고 같은 위원회는 이 사건 건물이 같은법 소정의 심의기준에 적합하나 다만 이에 대하여 원고가 제기한 이 사건 건물철거계고처분취소 소송이 계속중이므로 이에 대한 의결을 보류하고 있는 사실이 인정되니 이 사건 환송판결 이후에 위 환경정비지구 지정해제 고시가 있음이 판명되었고 이에 따라 이 사건에 있어서 문제되고 있는 위 2층부분에 대하여서는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 합법화 될 가능성이 있게 되었다고 할 것이므로 이제는 위 2층부분의 철거의무를 방치하는 것이 심히 공익을 해 하는 것이라고는 볼 수 없다 하겠다.  따라서 원심이 위 2층부분 23평이 위 특별조치법 소정의 대상 건축물이 아니고 이를 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 것이라고 판단한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 한편 위 특별조치법 및 행정대집행의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유있다.  2. 따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   김달식(재판장) 정기승 박우동

대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 [가건물철거등][공1996.8.1.(15),2144] 【판시사항】 [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부  (소극)   [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부 (소극)   [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다. [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조[2] 민법 제256조[3] 민법 제99조 제1항[4] 민법 제185조, 제186조[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) [2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) [3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) [5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고】 원고 【승계참가인,상고인】 학교법원 ○○학원 (원고 및 승계참가인의 소송대리인 변호사 박영호 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 12인 (피고 1, 2, 4, 7, 8, 13의 소송대리인 변호사 공아도) 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다.  (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.  피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.  그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.  3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.  그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

3. 건축 중인 건물의 부동산강제집행 대상적격성 검토  

(1) 부동산과 동산   

   우리 민법에 의하면 물건은 부동산과 동산으로 구분하고 있다(민법 제99조) . 부동산은 토지 및 그 정착물이고(민법 99조 제1항) . 부동산 이외의 물건은 동산이라고 규정하고 있다(민법 99조 제2항) 16) 게르만법체계에 의하면 동산과 부동산에 대한 구별의 기준이 경제적 가치와 장소적 이동성에 있다고 하나 동산의 경우에도 경제적 가치가 높은 보석류, 문화재, 예술작품, 실험기구, 수석, 의료기기 등이 있어 양자를 구별하는 기준으로는 매우 부적합하다고 보여 진다. 한편 후자의 장소적 이동성이 용이한지 여부는 공시제도와 밀접한 관계를 가지고 있다. 부동산은 고정적이므로 장소의 이동이 쉽지 않아 이를 공시하는 등기제도가 있고 동산은 상대적으로 장소의 이동이 용이하여 사실상의 지배상태인 점유로 그 권리를 타인에게 공시하고 있다 17) 결과적으로 부동산과 동산의 구별은 공시제도를 갖출 수 있는가에 그 비중이 있다고 보여 지고 경제적 가치는 부동산이든 동산이든 매우 상대적이고 다기하므로 양자를 구별하는 기준으로는 그리 적절한 개념이라고 보기는 어려울 것이다. 또한 여기에 양자를 구별할 수 있는 한 가지 기준을 더 추가한다면 사람이 일시적으로 나마 머무를 수 있거나 거주할 수 있는 경우, 특히 선박, 자동차, 건설기계 등의 준부동산 중에 유람선, 에어버스, 캠핑카, 대형 크레인 등은 건물과 같이 상당기간 거주할 수 있고 경우에 따라서는 임시 주거로도 사용할 수도 있으므로 법률적으로 부동산에 준하여 취급하고 있다고 보여 진다.  

16) 동산과 부동산의 구별은 게르만법에서 유래하였다. 현승종 · 조규창 공저게르만법」 (증보판) 서울: 박영사 1989. 184면 참조 17) 그러나 이러한 이동의 용이성에 기초한 공시제도가 반드시 양자의 구별의 기준이 될 수는 없다. 그 이유는 선박, 항공기, 자동차, 건설기계 등은 이동성이 매우 뛰어나지만 등기제도와 유사한 등록에 의하여 그 권리를 공시하고 있기 때문에 실체법적으로나 절차법적으로도 준부동산으로 취급하고 있기 때문이다. 같은 취지: 정영환, 전게논문. 5 -6면 참조.

   따라서 본고의 쟁점으로써 다루어지고 있는 독립된 건물로 설계된 건축 중인 건물은 유체동산의 결합으로 구성되어 사람의 거주를 주목척으로 하고 있고 그 이동성이 용이하지 아니하며 비교적 그 경제적 가치가 높 
다고 할 수 있으므로 일단 전술한 전통적 인 부동산의 범주에 속한다고 볼 수 있을 것이다. 단지， 현행 부동산등기법상 이를 적법하게 공시할 수 있는 적절한 수단이 있는가의 여부가 이를 부동산으로 다룰 것인가 또는 유체동산으로 다룰 것인가의 결정적인 요소가 될 것으로 판단된다.18)  

18) 부동산과 동산의 개념은 이동성, 경제적 가치, 공시제도 그리고 임시 주거성 등을 기준으로 구분될 수 있을 것이다.

(2) 건축 중인 건물의 개념   

  건물을 신축하는 과정과 관련하여 건물의 물리적 완성도에 따라 그 종류를 분류하면 다음과 같다19)  i) 공사에 착공하여 기초공사 등을 하고 있는 단계로서 토지로부터 독립된 정착물의 형태를 갖추지 못한 형태의 건물(부합물), ii) 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 독립한 정착물로서 설계되어 기초공사의 단계를 넘어 독립된 부동산의 형태를 갖추어 가고 있는 건물(건축 중인 미완성 건물), iii) 공사가 진척되어 건물의 외관을 갖추어 토지와 독립한 정착물로서 사회통념상 완성된 건물 (건축 중인 사회통념상 완성된 건물), iv) 독립부동산의 형태를 갖추었을 뿐만 아니라 내부공사, 전기공사 등 건물로서 완전한 형태를 갖춘 경우로서 사용승인 등의 필요한 절차를 받는다면 언제라도 등기할 수 있는 상태의 건물(물리적으로 완성되었으나 행정적으로 미완성된 건물), v) 물리적으로 완성되어 사용승인을 얻어 건축물대장에 등재하였으나 단지 소유권보존등기를 하지 아니한 건물(소유권보존등기만 안된 건물), v i) 건물의 실질을 모두 마치고 건물등기부에 등재된 건물(소유권보존등기를 마친 건물) 등으로 구분할 수 있다 20)  

19) 완성 여부는 건축신고 및 건축허가 당시 설계도서상 처음 건물을 건축하려고 하는 사람의 의사와 함께 건축학적으로 객관적 평가를 기준으로 정하여야 할 것이다.  20) 이 중에서 현행 민집법 81 조 항의 적용을 받을 수 있는 건물로 문제가 되는 것은 <iii> . <iv> . < v> 유형의 건물일 것이. 그 이유는 <i> 과 < ii > 유형의 건물은 민집법상 부합물로 처리되어 주된 경매목적물에 포함되어 평가될 수 있고 <vi> 유형의 건물은  강제집행개시결정등기를 하기 위한 조건을 모두 충족하였기 때문에 민집법상 문제펼 바가 없기 때문이다. 한편, 전술한 건물의 유형에 대한 집행방법에 대하여는 다음과 같은 견해가 있다. 첫째, <iii> 유형의 건물을 유체동산의 집행방법으로 강제집행하고 (iv>. <v> 유형의 건물을 민집법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 강제집행하자는 견해 (이에 대한 상세한 내용은 정영환, 전게논문, 11 면 이하 참조)와 둘째, (i j)과 (iv> 유형의 건물을 전호 단서의 건물의 범위에 포함시키고 <v> 유형의 건물을 전호 본문의 건물에 포함시키자는 견해가 바로 그것이다(이에 대한 상세한 내용은 최승록, 전게논문, 11 면 이하 참조).

(3) 판례 및 학설  

  대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정은 “이 사건 건물은 채무자가 신축 중인 아파트 건물로서 지하 층， 지상 15층으로 설계된 건물 중 층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되었는데, 원심에서는 
신축 중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축 중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상 
태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산 으로 볼 수밖에 없고 … 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에 대한 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 없다는 것으로 볼 수밖에 없다”고 판단하고 있다21) 대법원은 위 결정을 하면서 참조판례로서 대법원 1994. 4. 12. 선고 93마1933 결정을 들고 있으나 이 결정과 관련된 사안은 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사를 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 경우였다. 요컨대 대법원의 입장은 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고， 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정 만으로 위 완성된 건물이 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 “등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다는 것이다. 

21) 구법시대에는 이러한 경우 부동산에 대한 강제집행의 방법으로 할 수 없다면, 유체동산에 대한 강제집행의 방법으로 이를 인정하여 미등기부동산에 대한 강제집행이 가능하도록 하는 것이 채무자, 채권자, 국가 모두에게 보다 합리적인 해결을 도모하는 것이고 채무자는 이미 자금이 부족한 상태라면, 자금력을 가지고 있는 사람이 토지와 미등기건물을 공동으로 매각받아 아파트를 건립할 수 있는 여건을 만들어야 한다는 견해가 매우 설득력을 갖고 있었다. 이러한 경향에 부응하여 위 사안은 현행 민집법상 신축 중인 미등기건물 중 이미 완공되어 건물이 채무자 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명 할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면 부동산에 대한 강제집행이 가능하도록 규정하고 있는 민집법 81조 항 호 단서로 구제될 여지가 없으므로， 결국 민집법 189조 항 호의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”으로 해석하여 구제할 수밖에 없다는 견해도 있다. 이에 대한 상세한 내용은 정영환, 전게논문, 18 -19면 참조

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미   [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.   [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.   그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정 [집행에관한이의][공1994.6.15.(970),1599] 【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지여부   【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【전 문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진 【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결 [손해배상(기)][공2003.11.1.(189),2049] 【판시사항】 [1] 유체동산의 집행에 있어서 집행관이 관계 법규에 대한 부지와 조사부실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 불법행위가 성립하는지 여부 (적극)   [2] 유체동산의 집행에 있어서 압류금지물을 압류한 경우 집행관이 임의로 압류를 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 피해자가 압류 부당해제에 대한 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해 발생이 부정되는지 여부(소극)  [3] 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 및 판단 기준  [4] 유체동산 경매기일의 변경 및 연기가 허용되는 기준  【판결요지】 [1] 집행관이 독립·단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구되는 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립한다.  [2] 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에는 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없다.  [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호에서 규정하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 한다.  [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도, 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 한다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 제3조 제4항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[2] 국가배상법 제2조 제1항, 공장저당법 제10조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호(현행 민사집행법 제189조 제2항 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조(현행 민사집행법 제202조 참조) 제551조(현행 민사집행법 제216조 참조)  【참조판례】 [3] 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정(공1996상, 53) 【전 문】 【원고,상고인】 애경화학 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박상선) 【피고,피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 광주고법 2001. 7. 13. 선고 (제주)2000나869 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 선박압류거절에 대한 채증법칙 위반 및 심리미진에 관하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원고 애경화학 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)의 위임에 의한 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 주식회사 광덕에프알피산업(변경 전 상호 : 주식회사 장성, 이하 '채무자 회사'라고 한다)에는 몰드 8조와 2.99t부터 7.93t에 이르는 선체 20척, 보트 4척 등 모두 24척의 선체가 있었고, 원고 2의 위임에 의한 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 위 20척 중 6척이 준공 후 출고되어 모두 18척의 선박과 보트의 선체가 있었으며, 원고 2의 위임에 의한 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 원고 회사의 위임에 의한 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시에는 엔진까지 장착되어 진수를 기다리고 있던 선박 3척 외에도 엔진 및 조타실이 설치되지 않았지만 갑판이 조립되어 있던 선체 2척, 아무런 부속물이 조립되어 있지 않은 선체 2척 및 보트 4척이 있었고, 위 선체들은 모두 독립한 물건으로 거래의 객체가 될 수 있어 환가가치가 있었는데도, 제주지방법원 소속 집행관인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 건조중인 선박은 환가가 불가능하다고 하면서 부당하게 원고들의 위 선체들에 대한 가압류 또는 압류집행요구를 거부하였고, 그로 인하여 채무자 회사가 건조중인 선박을 타인에게 양도담보로 제공하거나 처분하여 결국 집행할 수 없게 하여 원고들이 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 원고들 제출 증거만으로는 각 집행 당시 위 주장과 같은 선체들이 있었고, 그 선체들이 독립한 물건으로서 거래의 객체가 될 정도의 완성도를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제9호증(참가인작성 사유서), 갑 제23호증의 10, 11(참가인 작성 진술서 등)과 증인 소외 1(참가인 소속 집행관사무실의 사무원)의 증언을 종합하면, 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 3척의 선체만이 있었는데, 그나마 건조가 중단되어 외형의 틀만 갖춰 공정률이 20~30% 정도에 불과하였고, 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 7척의 선체가 있었는데 그 공정률이 30~40%에 불과하여 참가인은 환가가치가 없다고 보고 위 선체들에 대하여 가압류집행을 하지 않은 사실, 참가인은 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시 채무자 회사에 7척의 선박이 있었는데 그 중 기관까지 설치되어 있는 선박 3척은 환가가 가능하다고 판단하여 이를 압류하였고, 나머지 4척은 건조 중에 있는 보트였기 때문에 환가가치가 없다고 판단하여 압류하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 공정률에 이른 선체만으로는 거래의 객체로서의 독립한 물건이라고 보기 어려우므로 참가인의 위와 같은 집행행위에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 설령 참가인이 집행할 당시 원고들이 주장하는 바와 같은 선체가 있었다고 하더라도 참가인은 이와 같은 선체만으로는 완성된 선박이라고 볼 수 없어 통상적인 거래의 객체가 될 수 없다고 판단하여 그에 대한 집행요구를 거부한 것이고, 이러한 판단에 잘못이 있다 하더라도 강제집행과정의 잘못에 대하여는 그 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 우선 적법한 구제절차를 밟아 부당한 집행행위의 시정을 구하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 당해 집행관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우에는 비로소 불법행위로 된다 할 것인바, 원고 2는 위 1997. 12. 10.자 가압류집행 후 참가인이 선박에 대하여 집행하지 않은 것이 위법하다는 이유로 강제집행 이의신청을 하였다가 이를 취하하였고, 그 외에 원고들이 참가인의 집행에 대하여 이의를 신청하는 등의 적법한 구제방법을 취한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 주장과 같은 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 집행관의 불법행위가 성립한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.  나. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. (2) 기록에 의하면, (가) 우선 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시의 선박에 관하여 보면, 채무자 회사가 건조한 선박으로서 위 1997. 11. 7.자 가압류집행거부 후에 진수된 선박은 어선원부상 11척에 이르는 사실, 채무자 회사는 위 가압류집행거부 후인 1997. 11. 25. 소외 2에게 차용원리금 1억 1천만 원에 대한 담보로 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 채무자 회사는 1997. 9. 2. 소외 3, 소외 4에게도 선박 13척을 3억 1,500만 원으로 평가하여 양도담보로 제공한 바 있는데 채무자 회사가 채무를 변제하지 아니하자 위 소외 3 등이 1997. 10. 29. 양도담보로 제공된 선박을 비롯한 채무자 회사 소유의 유체동산에 대하여 가압류를 시도한 사실이 인정되는 한편, 위 1997. 10. 29.자 압류집행 당시 현장에 참여했던 위 소외 3은 원심에서 위 집행 당시 채무자 회사 마당에는 대략 17척의 선박이 있었고, 진수가능한 단계의 선박도 7~8척이었는데, 이 때도 참가인은 소외 3의 선박에 대한 집행요구에 대하여 선박은 압류할 수 없다면서 압류를 거절하였다고 진술하고 있고, 위 1997. 11. 7. 가압류집행 당시에 이중압류채권자로서 집행에 참여했던 소외 5도 제1심에서 위 집행 당시 현장에는 약 20척의 선박이 있었다고 진술하고 있으며, 채무자 회사에서 1997. 8.말까지 기술이사로 근무했던 소외 6도 1997. 11. 7.경에는 채무자 회사의 마당에 10척 이상의 선박이 있었다고 진술하고 있고, 채무자 회사의 대표이사였던 소외 7도 1997. 8. 26.자로 채무자 회사를 인수하였는데, 그 무렵 채무자 회사는 3t에서 10t 사이의 선박 20여 척을 건조하고 있었으나, 1997. 10. 29.경부터 가압류가 들어와서 선주와 가압류를 신청한 사람들에게 배가 넘어갔다고 진술하고 있는데(갑 제25호증의 6), 여기서 1997. 10. 29.경의 가압류는 바로 위 소외 3의 가압류를 뜻하는 것임이 명백하고, 그 다음에 있었던 가압류는 바로 원고 회사의 이 사건 1997. 11. 7.자 가압류로서, 위 두 가압류 사이에는 9일의 차이가 있을 뿐인데, 위 두 시점의 상황에 관한 목격자들의 진술이 상당 부분 일치하고 있어 두 시점 사이에 선박의 수량에 관하여 큰 차이가 없음을 엿볼 수 있고, (나) 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 원고 2가 집행현장에 참여하였으므로, 선박의 수량이나 공정상태에 관하여는 원고 2도 직접 목격하였을 것으로 보이는 한편, 이날도 참가인이 선박에 대하여 다시 집행을 거부하므로 원고 2가 선박에 대한 압류거부를 이유로 제주지방법원에 집행에 관한 이의를 제기한 사실이 인정되므로, 이러한 정황에 비추어도 원고 2의 주장을 섣불리 배척할 것이 아니며, (다) 1998. 1. 23. 및 1998. 2. 11.자 집행시의 선박에 관하여 보면, 갑 제25호증의 2에 의하면 1998. 1. 27.에 소외 2가 채무자 회사에 있던 가압류되지 않은 몰드 및 원부자재를 1억 1천만 원에 소외 8(한라에프알피의 대표이사로서 채무자 회사와 같은 선박제조업 종사자이다)에게 양도하였고, 한편 선주 소외 9, 소외 10으로부터 주문받은 선박 2척에 대한 잔여공사는 소외 8이 완성하여 대금도 직접 청구하고, 위 소외 8은 채무자 회사가 건조중인 가압류된 선박 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)을 소외 8의 부담으로 완성하며 그 선박대금은 채무자 회사의 가압류권자에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 데다가, 위 소외 8은 제1심에서 가압류되지 아니한 위 소외 9, 소외 10의 선박은 채무자 회사에 있었고, 인수 당시 선체의 공정은 헐 상태에서 진전되어 갑판까지 완성된 상태라고 진술한 바 있고, 또한 채무자 회사에 선박건조를 의뢰했던 위 선주 소외 11은 제1심에서, 1998. 1. 23. 원고 2가 압류할 때 채무자 회사에는 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 3척, 소외 9의 3t, 소외 10의 8t, 상호불상 선구점에 판 5t 등 6척이 있었는바, 선박들의 완성정도는 소외 11의 선박은 거의 100%, 나머지 압류하지 않은 선박 3척도 90% 정도 거의 완성된 상태였으며, 당시 소외 11과 소외 13이 다른 배는 압류하지 않고 왜 자기들 배만 압류하였느냐고 원고에게 항의한 사실이 있다는 것이므로, 위 소외 11의 진술과 소외 8의 진술을 종합하면 적어도 1998. 1. 23. 경에는 가압류된 위 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)과 보트 4척 외에 소외 9 등의 선박이 더 있었던 사실을 명백히 알 수 있을 뿐 아니라 그 공정상태까지 엿볼 수 있다고 할 것이며, (라) 더구나 집행관사무소 사무원 소외 1의 증언에 의하면, 채무자 회사는 원고 회사와 원고 2가 집행할 당시 이미 부도가 나서 작업장이 폐쇄된 상태였다는 것이므로 이러한 점을 고려하면, 1997. 11. 7. 이후에 진수된 선박으로서 채무자 회사가 건조한 것으로 되어 있는 선박 11척은 진수 전까지는 채무자 회사에 있었을 가능성이 높다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 마땅히 이 선박들은 언제, 누구에 의하여 건조된 것이고 진수될 때까지 어디에 있었던 것인지, 채무자 회사가 건조한 것으로 된 선박 중 다른 지역에서 진수된 선박은 없는지에 관하여 면밀히 심리해 보아야 할 것이고, 특히 위 소외 3과 소외 5는 집행채권자로서 직접적인 이해관계를 가지고 위 각 집행 당시 현장에서 직접 목격한 자들이고, 참가인이 선박압류를 거부하므로 그 문제로 인하여 참가인과 다투었다는 것이고, 소외 6, 소외 11, 소외 8은 채무자 회사의 사정을 잘 아는 자이거나 또는 그와 거래한 자로서 직접 현장에서 목격한 자들이므로 이들의 증언을 함부로 배척하여서는 아니 될 것이다.  (3) 또한, 엔진이 설치되지 아니한 건조중인 선박의 환가가능성 및 이를 이유로 한 압류거부에 대하여도 원심은 환가가능성이 없다는 이유로 압류를 거부한 참가인의 판단을 뚜렷한 근거 없이 정당하다고 인정하였는바, 비록 집행관이 독립단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구된다고 할 것인 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립된다고 할 것인바, 압류금지물이나 과잉압류금지의 문제가 없는 이 사건에서는 무잉여와 관련하여 매각례가 없어 적절한 가격으로 매각될 가능성이 없다고 판단되더라도 채권자가 압류를 요구하고 있다면 채권자에 대한 양도, 적의매각 또는 위탁매각 등의 특별환가 등을 통하여 집행채권자가 일부라도 만족을 얻을 수 있도록 하는 것도 고려될 수 있고, 또한 가압류 후 본압류시까지 상당한 기간의 도과로 인하여 훼손되어 종국에는 무잉여가 될 염려가 있는 경우에는 긴급매각 후 그 매득금을 공탁할 수도 있는 것이며, 심지어 환가가능성이 있는지 여부를 알아 보는 것 자체가 오랜 시간이 필요하거나 많은 비용이 드는 것이 아니므로, 환가가능성이 없음이 명백하거나 또는 채권자의 압류요구가 오로지 채무자를 괴롭히려는 의도가 아니라면 채권자의 압류요구가 있는 한 일단 압류하는 것이 정당한 집행이라고 할 것이므로, 채권자가 압류를 요구하는 이상 환가가능성이 없다는 집행관의 개인적인 판단만을 가지고 압류를 거절하여서는 아니될 것인데, 이러한 집행방법에 관해서는 견해의 대립이 있는 것이 아니라 집행관으로서 당연히 알아야 할 기본적 지식에 속하는 것이고, 더구나 기록에 의하면, 채무자 회사는 엔진을 제외한 선체만 제작하고 선체건조대금에는 엔진대금이 포함되지 않으며, 또한 선체건조대금은 보통 계약금으로 200~300만 원을 받고 건조가 끝나면 나머지 대금을 받으며, 공정률에 따라 대금을 수차에 걸쳐 나누어 받는 것은 아닌 사실, 참가인이 건조중의 선박이라고 하여 압류를 거부한 이후 바로 채무자 회사가 정혜진에게 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 위 이래귀가 건조중의 선박을 양수한 사실 등에 비추어 보아도 몰드에서 탈형된 선박이나 선체는 엔진이 설치되지 아니하였다고 하여 반드시 환가가능성이 없다고 단정지을 수도 없으며, 나아가 설령 처음에는 환가가능성이 없는 것으로 알고 집행을 거부하였더라도 그 후에 반복되는 집행요구에 대해서는 당연히 자신의 판단이 옳은지 여부를 살펴보고 이를 시정하였어야 할 것이며, 이는 건조중의 선박에 대한 최초의 집행거부시인 1997. 10. 29.에 이미 건조중인 선박에 대한 압류거부에 대한 소외 3의 현장에서의 이의가 있었고, 그 후에도 집행거부 및 이의가 계속된 점을 고려하면, 참가인이 이 사건 선박에 대한 압류집행거부사유인 환가가능성에 대하여 더 이상의 조사를 하지 아니하고 계속 압류를 거부한 것 그 자체만으로도 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있다.  (4) 또한 집행관의 압류거부에 대하여는 집행에 관한 이의로 구제받을 것을 예정하고 있기는 하나, 설령 집행에 관한 이의를 하였더라도 그 이의가 정당할 경우 건조중의 선박에 대하여 압류집행을 실시하라는 결정이 내려지고, 다시 집행관이 이 결정에 따라 압류를 실시하는 것에 불과하므로, 만일 집행할 재산이 이미 은닉되었거나 또는 집행기관이 스스로 압류를 하겠다는 의사를 밝혔다면 그 이의는 유지할 실익이 없어지는 것이고, 원고들도 압류를 취하한 이유에 관하여 그와 같이 주장하고 있으므로, 원심으로서도 원고들의 주장을 가벼이 배척할 것이 아니라 원고들이 법률이 정한 구제절차를 취하지 아니하였거나 임의로 취하한 이유가 무엇인지에 관하여도 심리를 해보아야 할 것이고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  (5) 결국 원심판결에는 집행관의 직무집행시의 고의·과실로 인한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 집행관의 집행해제권한에 관한 법리오해에 관하여 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 원고들이 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 원고들이 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  따라서 원심판결에는 집행관의 압류해제에 관한 법리오해와 그로 인한 손해발생 여부에 관한 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 정원수에 대한 압류거부에 관한 법리오해 및 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호는 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산집행의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고 ( 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정 참조), 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이므로, 정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것인데도, 원심이 이 사건 정원수가 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지에 관하여 전혀 살펴 보지도 아니하고 특별한 사정이 없는 한 정원수는 토지에 부합되는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였으므로 원심에는 유체동산집행의 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다  4. 경매기일의 연기에 관한 법리오해 또는 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로, 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 한편 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 할 것이다 .  그런데 이 사건에서는 1998. 7. 21. 압류한 유체동산에 대하여 경매를 진행하지 않다가 1998. 8. 27. 채무자 회사의 재감정신청이 있다는 이유로 경매기일을 연기하고 그 후 압류일로부터 무려 9개월이 지나도록 경매가 진행되지 않다가 1999. 5. 7.에 비로소 경매가 이루어 졌고, 한편 1999. 3. 10. 의료보험조합의 배당요구에 의하여 원고들은 한푼도 배당받지 못하는 결과가 초래되었으므로, 원심으로서는 마땅히 이처럼 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 소외 제주제1지구의료보험조합의 배당요구 및 이로 인하여 원고들이 한푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있는 것인지에 관하여 심리를 해 보아야 할 것이므로, 이 점에서 원심에는 경매기일연기에 관한 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

   학설은 일반적으로 아래와 같이 세가지 견해로 나누어 볼 수 있다. 제1설(긍정설)은 민집법 189조 제2항 제1호 상의 “등기할 수 없는 토지의 정착물”이라는 것은 철탑, 정원석, 석등, 주유소의 급유설비, 저유탱크 등과 같이 등기제도가 없어 등기할 수 없는 경우뿐만 아니라, 보존등기를 마치지 아니한 미등기건물의 경우도 포함된다는 것이고, 또한 “독립하여 거래의 객체가 될 수 있다는 것”의 의미도 토지로부터 분리되는 것을 전제로 하는 것이 아니라 토지에 정착된 상태에서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것을 말하는 것이므로 미등기건물의 경우에도 유체동산집행이 가능하다는 견해이며 다수설이다22) 

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]    제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류)    ① 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(봉인), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다.  ② 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다.  1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것  2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것  3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것  ③ 집행관은 채무자에게 압류의 사유를 통지하여야 한다.

22) 남기정, 미등기건물은 유체동산압류대상인가?, 법무사 1991년 4월호 9면, “유체동산으로 압류된 미등기건물에 대한 부동산강제경매허부 법무사 1991년 6월호 19면: 최승록, 전게논문, 283면: 안영진, “강제집행의 대상으로서의 등기할 수 없는 토지의 정착물-건축중의 건물에 대한 강제집행의 문제를 중심으로" 사법논집  27집, 370-372면

 

  제2설(부정설)은 민집법 제189조 제2항 제1호 상의 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”이라 함은 토지에 대한 정착성은 있지만 현금화 한 후에 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지고 있는 경우를 의미하는 것이므로 미등기 건물은 이러한 요건을 갖추지 못하였으므로 유체동산집행의 대상이 될 수 없다는 견해이다.23)  

23) 판례도 설을 취하고 있다. 이시윤 외주석 강제집행법(Ⅰ), 한국사법행정학회, 1993, 600면: 박두환민집법, 법률서원 2002, 483-484면 참조.

 

  제3설(실체법적 본질설)은 등기 여부와 관계없이 미등기건물이 실체법상 독립된 부동산으로서 요건을 갖춘 경우에는 부동산 집행의 방식에 의하여야 하고， 독립된 부동산으로의 요건을 갖추지 못한 경우에는 분리(철거)하는 것을 전제로 하여 거래의 객체가 된다면 유체동산집행으로 현금화 할 수 있다는 견해이다 24) 생각건대 25) 을 취하는 경우에는 고정성, 경제적 가치, 주거용도 등의 부동산에 내재하는 성질을 가지고 있고 민법상으로도 부동산에 속하는 미등기 건물을 유체동산으로 보게 되는 단점이 있으며26) 후술하는 바와 같이 이를 유체동산으로 집행할 경우에 나타나는 여러 가지 부작용이 있다. 설을 취하는 경우에는 현재 실무상 미등기 건물 자체를 공시하는 적절한 방법이 없고 설에 근거하는 미등기 건물을 유체동산으로서 강제집행하는 방법도 부정하게 되므로 이에 대한 강제집행의 수단이 없어 문제될 수 있고27) 설을 취하는 경우에는 실체법상 독립된 부동산의 경우에 부동산집행의 방법으로 피담보채권을 만족시키고, 분리하여 유체동산의 방법으로 강제집행을 하는 것이 유리하다면 선택에 따라서 이 방법에 의한 채권만족을 시도할 수 있으므로 가장 설득력 있는 견해로 평가될 수 있을 것이다. 단지 설을 취하더라도 강제집행으로 사용승인이 되지 아니한 실체법상 독립한 건물이 거래의 대상이 될 수 있으므로 그 소유권 추정에 관한 문제가 여전히 잔존할 수 있어, 부동산강제집행 절차에서 이러한 사실을 적절히 공시하는 방법 등이 추가적으로 고안되어야 할 것이다. 

24) 안철상, “건축 중인 건물에 대한 금전채권의 집행" 판례연구」 집(부산판례연구회) 1997,  574- 575 면  25) 제1설(긍정설)을 취하는 경우에도 무허가건물은 불법적 건물에 해당하므로 행정법상대집행 대상에 해당한다고 할 것이기 때문에 현실적으로 대집행이 되고 있지 아니한 상태로 철거되지 아니하여 경제적 가치를 가지고 있다고 하여도 건축허가를 받지 못한 미등기건물에 대하여는 유체동산집행을 인정하지 않는다. 일본에서는 미등기의 건축 중의 건물은 특별히 부동산집행의 방법이 가능한 특별한 경우 이외에는 동산집행방법에 따라 강제집행을 행하고 있다고 볼 수 있다. 일본 민집법은 우리나라와 달리 동산집행대상을 “단순히 등기할 수 없는 토지의 정착물”로만 규정하고 있으며, 우리나라 민집법 89조 항 호와 같이 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있을 것”이라고 하여 독립한 거래의 객체가 될 수 있을 것을 필요로 하고 있  지 않기 때문이다. 상세는 吉野 · 三흰弘A 공저주석민집법, 사단법인 금융재정사정연구회, 1990, 29면: 林屋 禮二 등, 민집법 178-179면; 鈴木忠- 등주해민집법 (2), 제일법규, 1976, 45면 참조.  26) 민법 99조 항에 의하면 부동산은 토지 및 그 정착물로 정의하고 있다.  27) 그 밖에도 부당하게 집행을 면탈하기 위하여 등기신청을 하지 아니하는 채무자에게 유리한 결과가 될 수도 있다는 비판이 있다.

(4) 유체동산집행의 문제점 

    건축 중인 독립된 건물28) 에 대하여 유체동산집행절차에 의하게 되면 부동산집행절차에 의하게 되는 경우와 달리 i ) 미등기 건물에 제3자가 입주하여 있을 때에 민사집행법 제191조에 의하여 그의 승낙이 있어야 압류가 가능하고, ii) 압류 뒤에도 현상유지가 어려우며, iii) 매수인도 소유권을 공시할 방법이 없어 매각이 곤란하여 현저히 낮은 가격에 매각될 가능성이 많다는 단점이 내재되어 있고29) 그 밖에도 아래와 같은 문제점 등이 있다. 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]     제191조(채무자 외의 사람이 점유하고 있는 물건의 압류)   채권자 또는 물건의 제출을 거부하지 아니하는 제3자가 점유하고 있는 물건은 제189조의 규정을 준용하여 압류할 수 있다.  제81조(첨부서류)    ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

28) 여기에서의 건물은 토지와 독립하여 부동산으로서 지위를 갖고 있으나 제81조 제1항  제2호 단서의 요건을 충족하지 못하여 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없는 경우로서 최소한 사회통념상 완성된 건물을 말한다.  29) 서기석, “민사집행의 제문제 .. 실효성 있는 민사집행제도 마련을 위한 토론회 결과보고서, 법원행정처. 1996, 51 -52 면.

   첫째, 사회통념상 완성된 미등기 건물에 대하여 유체동산집행의 방법을 주장하는 견해는 이와 같은 건물의 강제경매절차가 진행되는 도중에 등기가 마쳐져 이에 대하여 다른 채권자가 부동산경매를 신청하는 경우에 
는 다음과 같은 문제점이 발생한다. 부동산집행이 가능하다는 견해에 의하면 압류의 경합에 관한 민집법 제87조를 적용하면 족하지만 유체동산집행을 주장하는 견해는 위 규정이 오로지 부동산경매절차의 경합에만 
적용되므로 현행법상 이에 대한 규정이 없어 나중에 신청된 부동산경매 신청은 각하되어야 한다 30) 

30) 또한 유체동산집행을 주장하는 견해는 이를 간과하여 경매개시결정을 한 경우에는 선행 유체동산압류로 인하여 해당 부동산경매는 집행절차를 달리하는 집행장애사유가 되나, 집행법원은 이를 직권취소할 규정이 없어 취소를 할 수는 없고 단지 경매절차를 사실상 정지시키고 선행유체동산집행이 취소나 취하되는 것을 기다리거나 유체동산의 매수인이 소유권을 취득할 때까지 기다려 직권으로 경매개시결정을 취소하는 수밖에 없다고 주장한다. 그리고 선행유체동산압류가 있다는 사실은 경매개시결정 이의(민집법행법 제86조, 제268조)나 매각불허가(같은 법 121조 제1호, 제123조)의 사유가 될 것인데, 만약 부동산경매의 매수인이 먼저 소유권이전등기를 마쳤다면 이는 무효이므로 유체동산집행의 매수인은 이에 대하여 소유권이전등기 말소를 구할 수 있을 것이라고 한다.

제86조(경매개시결정에 대한 이의신청)   ① 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제16조제2항에 준하는 결정을 할 수 있다. ③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다. 제268조(준용규정)   부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.   제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)   매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.  1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때  2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때  3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때  4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때  5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때  6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때  7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때  제123조(매각의 불허)    ① 법원은 이의신청이 정당하다고 인정한 때에는 매각을 허가하지 아니한다.   ② 제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 같은 조 제2호 또는 제3호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠이 제거되지 아니한 때에 한한다.

  둘째, 등기되었는지의 여부를 떠나 건물의 경우에는 유체동산과는 달리 토지의 위치에 따라서 이와 합체되어 평가되어야 진정한 경제적 가치가 평가될 수 있다는 것이다. 31)  

31) 즉, 토지의 위치에 따라서 건물의 가액이 상당한 차이를 보이고 있으므로, 건축 중인 건물이라 할지라도 토지를 떠나 독립적인 물건으로 유체동산과 같이 파악한다는 것은 매우 불합리한 감정평가가 될 가능성이 높다. 최근에 대두되고 있는 개발이익환수제도와 비록 법률적 개념은 아니지만 권리금 등이 이러한 사실을 더욱 뒷받침하여 주고 있다.

  셋째, 특히 현행민사집행법 제81조제1항 제2호 단서에서는 건축 중인 건물에 대하여 강제집행을 신청하기 위해서 “그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류”등을 제출할 것을 요구하고 있는 것으로 보아, 채권자가 스스로 압류물을 지정하여 집행법원에 강제집행을 신청한다는 것과 이를 강제집행하기 위해서는 그 대상을 특정하여야 한다는 것을 알 수 있다. 건축 중인 건물에 관한 위 규정의 내용은 부동산강제집행을 위해서 전제되는 기본적인 요건들이므로 채권자가 목적물을 특정할 필요 없이 단순히 집행관이 압류대상을 자유로이 선택하여 목적물의 소지 등의 점유의 외관을 기초로 봉인 등으로 압류할 수 있는 유체동산에 대한 집행방법과는 본질적으로 다르다고 할 수 있다 32)  

제81조(첨부서류)   ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

32) 현행 민사집행법 체계상 미등기 부동산이나 마등기의 건축 중인 건물에 관한 민사집행법 제81조 제1항 제2호는 “제4절 동산에 대한 강제집행”편에 규정된 것이 아니라 “제2절 부동산에 대한 강제집행”편에 규정되어 있다. 같은 법이 제정될 당시에 같은 조항 단서에 대한 입법취지도 미등기 건물 중 건축법에 의한 건축신고 또는 건축허가를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니하여 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여 그 실체를 인정하여 부동산집행방법에 의한 강제집행을 가능하게 하려는 데에 있었다. 요컨대, 제16대 국회 222회 제4차 법사위원회에서 진술된 건축 중인 건물에 관한 현행 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 관한 입법취지는 다음과 같다. “ 여닮 번째, 미등기 건물의 집행입니다. 미등기 건물 중 건축법에 의한 건축신고 또는 건축허가를 마쳤으나 사용승인을 받지 못하여 보존등기를 마치지 못한 건물에 대해서는 그 실체를 인정, 종래에는 유체동산집행의 방식으로 하던 것을 부동산집행 방법에 따라 강제집행이 가능하도록 하였습니다. 그밖에 상세한 사항은 「민사집행법안에 대한 공청회자료 제222회국회 (임시회) 법제사법위원회회의록 호. 2001년 6월 22일 .3면. 민사집행법안심사보고서. 법제사법위원회. 2001년 12월 .3면 참조.

   넷째, 건축 중인 건물에 대하여 유체동산 집행방법을 적용하게 되면 봉인이나 그 밖의 방법 등으로 압류물임을 표시하여야 하는데(민집법 제189조 제1항 · 제2항 제1호) 외부에 노출되어 있고 특별히 관리인이 상주하지 않는다면 이러한 압류표식이 유지되기 어려우며 건축 중인 건물의 경우, 사실상 소유권자 등이 거주하지 아니하거나 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로 자와 통정하여 참칭 소유자를 내세우게 되면 채무자의 사실상의 직접점유33)라고 보기 어려워 집행이 곤란하게 될 수도 있다.34)   

제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류)   ① 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(봉인), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다.  ② 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다.  1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것  2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것  3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것  ③ 집행관은 채무자에게 압류의 사유를 통지하여야 한다.

33) 채무자가 점유하는 유체동산은 집행관이 그 점유를 채무자로부터 빼앗아 스스로 이를 점유하므로써 압류한다(법 제189조) . 집행관이 채무자의 소유임을 확인하고 압류하는 것은 집행의 간이성, 신속성에 적당하지 않다고 하여, 채무자의 소유일 고도의 개연성이 추정되는 점유라도 외관을 보고 일응 압류를 시행한다. 만일 채무자의 점유이나 제3 자 소유에 속하는 유체동산임이 판명되면, 부당집행이 되어 제3자이의의 소(법 제48조) 로서 집행을 시정할 수 있다. 여기에서 점유라 함은 집행관이 집행장소에서 현실적으로 인정될 수 있는 것이 아니면 안 되며, 사실상의 직접지배, 이른바 “소지”를 뜻하는 것으로, 점유의사를 불문하며 간접점유는 포함되지 아니 한다. 34) 일본은 미등기 건물을 유체동산집행의 방법에 의하여 경매하고 있고 이를 위하여 실체볍상 건물로 인정될 수 있는 건축물은 등기관의 실지조사에 의하여 등기가 이루어지므로(日本不動풀登記法 어앓). 미등기 건물을 집행하는데 본문상의 문제가 일어나지 않는다. 그러나 우리나라의 경우에는 유체동산 강제집행시 집행관이 채무자의 실체법적인 소유권 등을 실사할 권한이 없고 채무자의 점유는 간접점유가 아니라 적어도 사실상 직접점유일 것을 요구하고 있기 때문에, 특히 채무자가 강제집행을 변탈 내지는 지연시킬 생각으로 자 등을 참칭의 직접점유자로 내세울 경우 집행관이 이를 조사할 실질적 권한이 없어 현실적으로 강제집행이 매우 어려울 때가 많을 것이다. 졸저 [최신강제집행법] 삼조사. 2003. 150면 이하 참조.

   다섯째, 실체법인 민법상으로도 부동산에 속하는 미등기의 독립된 건물을 절차법상의 필요성으로 유체동산으로 보는 것은 절차법이 실체법을 변경하게 되는 모순된 결과에 이르게 된다. 이와 관련하여 사회통념상 완 
성된 건물을 유체동산의 집행방법으로 현금화하자는 견해는, 현행 민사집행법 제189조 제2항 제1호(구민사소송법 1527조 항 호)의 미등기건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 현금화한 후에 토지로부터 분리하 
는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서 가치를 갖는다고 하나, 위 규정 자체가 토지로부터 분리하여야 거래의 대상이 될 수 있다는 내용을 포함하고 있지 않고 토지의 정착물이란 토지와 부착되어 사용되는 것이 보다 일반적인 사용인 것으로 보아야 할 것이며 오히려 그 정착물의 효용을 낮추면서 토지로부터 분리하여야 할 이유는 없다고 주장하고 있다. 따라서 이견해는 신축 중의 건물이 토지와 독립하여 부동산으로서 지위를 가지고 있으나 제81조 제1항 제2호 단서의 요건을 충족하지 못하여 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없는 경우에 유체동산의 집행방법으로도 강제집행’ 할 수 없다는 취지와 같이 해석하는 것은35) 경제적 가치가 있는 미등기건물을 아무런 대책 없이 방치하는 결과를 가지고 오는 것이므로 부당하다고 하며, 그렇기 때문에 미등기 건물 중 독립부동산으로서 성질을 가지고 있고 같은 법 제81조 제1항 제2호 단서에 따라 부동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 없는 경우로서, 적법하게 건축허가를 받거나 또는 신고한 건축 중인 미등기 건물에 대하여는 유체동산집행의 방법으로 강제집행을 할 수 밖에 없다고 한다36) 그러나 같은 법 81조 제1항 제2호 단서에서 요구하는 서류를 제출할 수 있다면 물리적으로 완성되었거나 사회통념상 완성된 건물로서 사용승인을 받지 아니하여 건축물대장에 등재되지 아니한 건물과 이에 이르지 아니하였으나 일정한 조건하에 독립되어 완성된 건물로 발전되어 가는 신축 중인 건물도 또한 여기에 속한다고 볼 수 있을 것이다 37) 그 이 

유는 이러한 종류의 미등기 건물들은 부동산으로서 본질적으로 가져야 할 성질로서 i ) 다양한 유체동산의 결합으로 구성되어 사람의 거주를 주목적으로 하고 있고 ii ) 그 이동성이 용이하지 아니하며(토지의 정착성을 요구함) iii) 비교적 높은 경제적 가치 등의 특질을 모두 가지고 있기 때문이다. 한편 유체동산과 마찬가지로 부동산의 경우에도 남을 가망성이 없을 경우에 경매가 취소(민집법 102조)되는 원칙이 적용되고 있으나 다음과 같은 점에서 차이가 있다. 전자는 원래 이동성이 있어 토지에 고정되거나 분리하거나 관계없이 큰 경제적 손실이 없으나 후자는 토지와의 일체성을 중심으로 평가되고 사실상 토지로부터 분리하기도 어려울 뿐 아니라 설사 분리되었다 하더라도 현저한 경제적 손실이 따르게 되므로 남을 가능성이 없는 경우의 압류취소의 원칙에 의하여 경매가 취소될 가능성이 매우 높다. 이는 부동산과 동산을 구별하는 기준으로서 이동성이 비록 상대적인 기준이기는 하나 건축 중인 건물 자체는 여전히 부동산으로서의 성질을 가지고 있으므로 강제집행의 대상이 되는 건물 자체가 토지에 대한 정착성을 가질 때에 정당한 경제적 가치를 평가받을 수 있기 때문에 요구되는 당연한 귀결이라 할 것이다.38)  

36) 정영환, 전게논문. 19면 이하 참조. 구민사소송법 시대에는 현행 민사집행법 제81조와 같은 미등기 건물에 대한 강제집행에 대한 규정이 없었으므로 이를 해결하기 위한 방법론으로서 분문상의 건물을 유체동산 강제집행의 방법으로 현금화할 수밖에 없었다. 이에 대한 상세한 내용은 남기정, 전게논문, 법무사 1991년4 월). 9면, 전게논문법무사 (1 991년 6월). 19면; 안영진, 전게논문. 370-372면 참조.  37) 이러한 부류의 건물로는 첫째, 기초공사단계를 지났고, 둘째, 설계도서상 독립된 건물로 설계되었으며 셋째, 설계도서 · 건축신고서 · 건축허가서 등에서 제시된 독립된 건물로서 완성되어 가는 적절한 공정과정을 유지하고 있는 건축 중인 건물이 해당될 것이다.   38) 이에 대하여 미등기의 건축 중인 건물을 유체동산으로 강제집행할 것을 주장하는 견해는 현행 민사집행법 제189조 제2항 제1호(구민사소송법 제527조 제2항 제1호)의 규정 자체가 토지로부터 분리하여야 거래의 대상이 될 수 있다는 내용을 내포하고 있지 않다고 하나 경매절차에서 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다르고 후자가 대항력있는 용익권을 설정하지 아니한 경우에 경매절차로 매각된 후에는 일반적으로 매수인이 그 토지에 임차권이나 지상권 등을 설정하지 않는 한 불법점거물로 취급되어 토  지명도소송의 대상이 될 수 있으므로 그 점유를 소유권자에게 이전하기 위해서는 분리하는 방법 밖에는 없을 것이다. 요컨대 토지의 소유자가 위 건축 중인 건물의 철거를 원할 경우， 분리하여 그 점유를 이전할 수밖에 없고 이 때에는 기술적으로 훼손을  피한다는 것 자체가 거의 불가능하므로 담보가치가 상당히 하락되어 유체동산의 강제집행에도 적용되는 남을 가능성이 없는 경우의 압류취소의 원칙(민집법 제188조 제3항)을 충족시키기 어렵다는 것이다. 한편 민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위  해서는 저당권을 실행할 당시 또는 강제경매 당시에 이미 토지와 건물이 통일한 소유자에게 속하고 있어야 하는데, 이 경우 건물은 반드시 소유권보존등기를 마치지 아니하여도 무관하므로 건축 중인 건물이라도 경매절차가 개시되기 전에 실제로 존재하  면 법정지상권이 인정된다. 김준호 「민법강의( 신정판) 서울: 법문사 2001, 754면 이하참조.

    마지막으로 건물을 독립된 부동산으로 보는 시기에 대하여도 아래와 같은 문제의 소지가 있다. 대법원 판례는 전체 공정의 70% 정도가 진행된 아파트,39) 골조 · 벽 · 지붕 · 창호공사 등이 모두 마무리 되어 전체 공 
정의 95% 정도가 진행된 건물40) 등에 대하여 독립된 부동산으로서 인정하고 있다. 그런데 최근의 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000 51872 판결은 “이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2 층 및 지상 층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한 지붕과 기둥 그리고 주벽이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물로서 요건을 갖추었다고 할 것이다 41) 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20~3001o 에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 이 사건 공작물이 토지와 부합되었다는 취지의 원심 판결은 체증법칙 및 독립된 건물에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 고 판시하고 있다. 결 
과적으로 앞으로의 판례의 경향은 건물이 토지와 독립성을 가지는 시기를 건물의 형태, 크기, 용도 등을 종합적으로 고려하여 상대적으로 판단하게 될 것이라는 예상이 되므로 소위 사회통념상 완성된 건물의 객관적 
완성비율 자체가 매우 유동적이 되기 때문에 독립된 건물의 완성시기의 판단에 관한 법적 안정성을 침해할 우려가 있고 전술한 판례에서 제시된 완성도로서 95%. 700/0, 200!o 에 근접하는 건죽 중인 건물의 경우 예컨대 위 기준에서 2~3% 정도가 모자라는 완성정도에 이르는 건물의 경우에는 이를 사회통념상 완성된 건물에 속한다고 볼 수 있겠는가의 여부에 관한 사실적인 문제점 등이 발생할 수 있어 일률적인 기준이 없이 구체적으로 판례에서 사회통념상의 완성도를 어떠한 비율로 판단하는가에 따라서 실제로 강제집행을 허용할 수 있는지의 여부가 결정될 것이다 42)  

39) 대판 1998. 9. 22. 선고  98다26194.   40) 대판 2002. 3. 12. 선고 2000다24184 등 다수  41) 위 사건 건물은 원래 지상 층 건물로 설계되어 있으나, 지상 층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조이다.  42) 더욱이 집합건물에 있어서 구분소유권을 인정하고 있는 점, 건축허가 당시의 조건을 변경할 가능성이 있을 수 있다는 점, 최근에 지하구조물만을 건립하여 사용하는 경우가 있다는 점 등이 이러한 경향을 더욱 가속화 시킬 전망이다. 구분소유의 대상이 되는 집합건물 뿐만 아니라 전통 가옥의 경우에도 건축허가 당시에는 자본이 충분하여 원래의 설계도서에 따라서 신축하다가 도중에 자본부족 등의 문제로 설계도를 변경하여 우선 최소한의 범위에서 사용가능한 건물로 완성할 수 있다는 측면도 완전히 배제할 수는 없으므로 후자의 경우도 사회통념상 건물의 완성도에 대한 비율이 매우 상대적일 수 있는 원인이 될 수 있을 것이다.

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부 (소극)  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.   【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.   그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 [임대차보증금·건물명도][공2002.5.1.(153),845] 【판시사항】 [1] 가장 임대차의 주택임대차보호법상의 대항력 유무(소극)  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미등기 건물의 건축주 명의변경과 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  【판결요지】 [1] 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다.  [2] 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제618조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제99조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결(2002상, 448) [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993상, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 25. 선고 99나58909, 589 16 판결 【주문】 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 본소청구에 관한 부분에 대하여 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로(민법 제618조 참조), 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이다.  원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들이 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인임을 전제로 임차주택의 양수인인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들에게 임차주택의 명도와 동시에 임차보증금의 반환을 구하는 이 사건 본소청구에 대하여 그 채용 증거에 의하여 원고 1은 소외 1을 대리한 소외 2와 사이에 1997. 8. 14. 위 소외 1이 건축주로 되어 있는 그 판시 미등기의 다가구용 단독주택(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 3층 119.70㎡를 임차보증금 100,000,000원, 임차기간 1997. 8. 18.부터 12개월로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약과, 원고 2의 승낙하에 그녀의 명의로 건물 1층 4가구 합계 142.05㎡를 임차보증금 180,000,000원, 임차기간은 정함이 없이 임차하기로 하는 임대차계약을 각 체결하면서, 위 임차보증금 합계 금 280,000,000원은 원고 1의 위 소외 2에 대한 종래의 대여금 채권으로 대체하기로 약정한 사실, 원고들은 1997. 8. 16. 이 사건 건물로 그 주민등록 전입신고를 각 마치고, 원고 1은 같은 달 18.경 위 소외 2로부터 이 사건 건물 3층과 1층 4가구의 열쇠를 건네받아 원고 1이 이 사건 건물의 3층을, 원고 2가 그 1층을 각 점유하고 있는 사실, 피고들은 1997. 8.경 이 사건 건물 및 그 대지를 위 소외 1로부터 매수하여 같은 해 9. 5. 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 달 9. 미완공인 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 위 소외 1로부터 피고들 공동 명의로 변경하는 절차를 마친 사실을 인정한 후, 원고들이 위 임대차계약으로 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대주택의 양수인인 피고들에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여 그 판시와 같은 원고 1과 소외 2의 채권채무관계, 위 원고가 이 사건 임대차계약을 체결한 동기 및 경위, 당시 이 사건 건물의 공사현황 및 원고들의 점유 실태, 피고들이 이 사건 건물을 매수할 당시의 정황, 특히 원고 1 부부의 직업, 직장, 사회경제적 신분 등에 비추어볼 때, 원고들이 이 사건 임대차계약을 체결하고 이를 인도받은 목적은 단지 주택임대차보호법에 따라 대항력을 취득하는 방법으로 원고 1의 위 소외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 외견상 주택임대차보호법에서 정한 임대차계약의 체결과 주택의 인도라는 형식만을 갖추기 위한 데 있을뿐 실제로 주택의 사용·수익을 위한 것이 아니므로, 그러한 원고들에게 위 법 소정의 대항력을 부여하여 보호할 가치가 없다는 이유로 청구를 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정은 정당하고, 원심 인정의 사실관계에 의하면 이 사건 주택임대차계약은 주택을 주거용으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들기 위하여 체결된 것이라 할 것이므로, 이는 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이어서 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 대항력 있는 주택임차권의 범위 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 반소청구에 관한 부분에 대하여 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 원고들에게 그 점유 부분의 명도를 구하는 이 사건 반소청구에 대하여 피고들이 1997. 8.경 이 사건 건물을 건축주인 소외 1로부터 매수하여 1997. 9. 9. 그 공동 명의로 건축주명의변경절차를 마침으로써 이 사건 건물의 소유자가 되었다는 이유로 이를 인용하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 할 것인바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고들이 원래의 건축주인 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 1997. 8.경에는 이 사건 건물의 바닥마감공사, 씽크대, 수도설비, 양쪽 베란다 새시, 도배 등 공사가 미처 마무리되지 아니한 상태이기는 하나 전체 공정의 95% 가량이 마쳐진 상태였다는 것이고, 기록에 의하면 그 당시 이 사건 건물은 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 건물은 1997. 8.경 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 할 것이다.  그렇다면 위 소외 1이 1997. 8.경 이 사건 건물을 피고들에게 매도한 후 1997. 9. 9. 건축주 명의를 변경하여 주었다 하더라도 원래의 건축주인 소외 1(이 사건에서는 건축관계의 실질에 따라 그 아버지인 소외 2에게 소유권이 있다고 볼 여지도 충분히 있다.)가 이 사건 건물을 원시취득하였다 할 것이어서, 이 사건 건물을 매수한 피고들로서는 소외 1 또는 소외 2로부터 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받지 아니하는 한 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 민법 제186조의 규정상 당연하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 이 사건 건물에 관하여 피고들이 건축주 명의변경절차를 마친 것만으로 소유권을 취득하였다고 보았으니, 원심에는 건물에 관한 원시취득의 법리와 부동산 물권변동요건으로서의 등기, 미등기 건물의 건축주 명의변경의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(피고들은, 가사 소외 1이 이 사건 건물을 원시취득하였다고 하더라도 피고들의 이 사건 건물에 대한 명도청구는 원시취득자인 소외 1을 대위하는 취지가 포함되었으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다고 주장하나, 피고들은 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 원고들에게 명도를 구하였을 뿐이므로 거기에 소외 1을 대위하여 명도를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 없고, 가사 그와 같은 취지가 포함된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 원고들의 이 사건 건물 중 일부에 대한 점유는 앞서 본 바와 같이 채권담보를 위한 것인데, 기록에 의하면 그와 같은 담보 목적이 소멸되었다고 보이지 아니하므로 소외 1로서도 원고들에게 위 점유 부분의 명도를 구할 수는 없다고 할 것이어서 피고들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계  [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.  [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110) 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.  (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).  그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 

 

Ⅲ. 현행 민사집행법 제81조 제1항 제2호의 건물의 범위   

제81조(첨부서류)    ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

1. 개 설   

   민법상 건물이라고 하면 독립부동산의 형태를 갖추어야 하지만, 민사집행법은 법적으로 독립부동산으로 평가받을 수 있고 더 나아가 집행법상 부동산으로 취급받을 수 있어야 강제집행이 가능하다. 한편 건축법 제2조 제1항 제3호에서 “건축물”이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지하 또는 고가의 공작 물에 설치하는 사무소 · 공연장 · 점포 · 차고 · 창고 기타 대통령령이 정하는 것을 말한다"라고 정의하고 있다. 그러므로 종래의 해석에 의하면 일반적으로 같은 조의 건물의 범주에는 완성된 건물 내지는 최소한 사회통념상 완성된 건물이 속한다고 볼 수 있다. 한편, 민사집행을 목적으로 하는 미완성 건물에 관한 제81조 제1항 제2호 본문의 적용을 받는 건물에는 <Ⅴ> 유형의 소유권보존등기만이 안된 건물이 속한다고 볼 수 있고 같은 호 단서에 기초한 건물에는 전술한 건물의 유형 중에 <ii)>유형의 건축 중인 미완성 건물, <iii> 유형의 건축 중인 사회통념상 완성된 건물, (iv) 유형의 물리적으로 완성되었으나 행정적으로 미완성된 건물 등이 속한다고 볼 수 있다. 그 근거는 위 조항과 관련된 부동산등기법에서 찾을수 있다. 

2. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문의 적용을 받는 건물   

  채권자는 미등기 건물에 대하여 경매를 청구하는 경우에 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙여야 한다(민집법 제81조 제1항 제2호 본문, 같은 법 제268조) 

    이에 관한 서류로는, 일반적으로 건물의 표시를 증명하는 ⅰ 건축물대장등본 또는 그 밖의 서면을 붙여야 하며(부등법 제132조 제2항) 그 밖의 서면으로는, ⅱ 소유권이 있음을 증명할 수 있는 판결정본이나, iii 시 · 구 · 읍 · 면장이 발행한 소유권을 증명할 수 있는 서류(부등법 제131조 제3호), iv. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명할 수 있는 서류(부등법 제131조 제3호) 등이 있다.43) < i > 유형의 서류로서 건축물대장을 요구한다는 것은 위 규정이 적용되는 건물이 이미 사용승인을 받아 건축물대장에 등재되었지만 단지 소유권보존등기를 하지 아니한 건물을 말한다고 볼 수 있고44) < ii> 유형의 서류로서 판결의 정본은 그 판결의 상대방이 건축물관리대장에 그 자신이나 피상속인이 최초의 소유자로 등기되어 있는 사람일 것을 요구하므로45) 최소한 그 계쟁물이 사용승인을 받아 건축물대장에 등재된 건물이어야 한다. <iii> 유형의 서류로 판례나 등기예규에 나타난 것들로는 재산세과세대장(지방세법 제196조)에 의하여 발급한 재산과세증명서46)와 건축물대장을 기초로 발부하는 건축사실증명원, 건축법 제18조 제2항의 규정에 의하여 교부받은 건축물사용승인서 47) 등을 그 예로 들 수 있다.  

43) 이러한 서류들에는 건물의 소재와 지번， 건물의 종류， 구조 및 면적 등 건물의 표시 및 건물의 소유자의 이름이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시가 적혀 있어야 한다  (민집법 제81조 제1항 제2호 단서, 부등법 134조제1 항).  부동산등기법  일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.]    제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기)  ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다  ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.  ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. <신설 2002.1.26>  ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. <신설 2002.1.26>  ⑤ 제4항의 경우에는 제52조 및 제131조의2제2항의 규정을 준용한다. <신설 2002.1.26>  ⑥ 제4항의 규정에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. <신설 2002.1.26>  44) 시장 · 군수 · 구청장은 사용승인서를 교부한 경우 또는 건축신고대상 건축물에 대하여 공사를 완료한 후 건축주가 건축물대장의 기재를 요청하는 경우에는 건축물대장에 건축물 및 대지에 관한 현황을 적고 이를 보관하여야 한다(건축법 29조 제1항). 이러한 절차 후에 건축물대장에 자기 또는 피상속인이 소유자로서 등록되어 있는 사람은 그 건물에 대하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다(부등법 제131조 제1호).  건축법  일부개정 2003. 5. 29. [법률 제6916호, 시행 2003. 11. 30.]    제29조(건축물대장)  ① 시장·군수·구청장은 건축물의 소유·이용상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 건축물대장에 건축물 및 그 대지에 관한 현황을 기재하고 이를 보관하여야 한다.<개정 1995.1.5>   1. 제18조제2항의 규정에 의하여 사용승인서를 교부한 경우  2. 제8조의 규정에 의한 건축허가대상건축물(제9조의 규정에 의한 신고대상건축물을 포함한다)외의 건축물의 공사를 완료한 후 그 건축물에 대하여 기재의 요청이 있는 경우  3. 기타 대통령령이 정하는 경우  ② 제1항의 규정에 의한 건축물대장의 서식·기재내용·기재절차등 기타 필요한 사항은 건설교통부와 행정자치부의 공동부령으로 정한다.<개정 1997.12.13, 1999.2.8>  부동산등기법  일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.]     제131조(건물의 보존등기)   미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  45) 개 정 2001. 6.28 등기예규 제 1026호   46) 1997. 12. 1. 등기예규 901호   47) 1997. 12. 1. 등기예규 901호， 시장 · 군수 · 구청장이 건축물에 대한 사용승인서를 교부한 경우에 건축물대장에 이를 적도록 하고 있다(건축법 제29조 제1항).

부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 소정의 "판결"에 관한 예규 개정 2001. 6. 28. [등기예규 제1026호, 시행 ] 폐지 : 2007.03.15. 등기예규 제1174호에 의하여 폐지  1. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방  부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인락조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  가. ① 토지(임야)대장 또는 건축물관리대장 상에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자. 다만, 등기부가 멸실된 경우에는 등기부상 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자.  ② 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자.  나. 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가  다. 건축물대장상의 소유자 표시란에 오류가 있어 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 건축물대장상의 소유자표시를 정정등록하여 대장상의 소유자를 특정한 후 정정등록된 소유명의인  2. 판결의 종류  소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다.  3. 위 판결에 해당하는 경우의 예시  다음 각 호의 판결은 부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호의 판결에 해당한다.  가. 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결  나. 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.  4. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시   다음 각호의 판결은 부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호의 판결에 해당하지 않는다.   가. 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서  나. 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결  다. 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결  부 칙 (다른 예규예규의 폐지) 판결에 의한 소유권보존등기에 있어서의 소유권을 증명하는 판결의 범위( 등기예규 제701호, 예규집 제192항), 실질적인 소유권의 유무에 관한 판단이 포함되지 않은 화해조서에 기한 소유권보존등기의 효력( 등기예규 제696호, 예규집 제197항)은 이를 각 폐지한다. *******************************  미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침  제정 2007. 3. 15. [등기예규 제1174호, 시행 ]   1. 목적   이 예규는 「부동산등기법」(이하 법이라 한다) 제130조 및 제131조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제130조 제1호 및 제131조 제1호의 신청인의 범위   가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자  (1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자  (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자 표시를 정정 등록한 경우를 포함한다).  (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 호적등본, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자   (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자   대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (가) 등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기신청을 하지 못한 경우 (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우  나. 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘특별조치법’이라 한다)  특별조치법(법률제7500호)에 의하여 변경등록 또는 복구등록된 대장상의 소유명의인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 동법의 유효기간(2007. 12. 31.)이 경과한 후에는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 다만, 위의 유효기간 중에 확인서의 발급을 신청한 부동산에 대하여는 유효기간 경과 후 6월까지는 등기를 신청할 수 있다. 3. 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 "판결"의 의미  가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방  법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단 소정의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).  (2) 등기부가 멸실되었으나 등기부상 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자 (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자. (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가 나. 판결의 종류 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다. 다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당한다. (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결 (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다. 라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시 다음 각호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당하지 않는다. (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서 (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결 (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결 4. 법 제131조 제2호 후단의 "시·구·읍·면장의 서면"의 의미 가. 법 제131조 제2호 후단 소정의 소유를 증명하는 "시·구·읍·면장의 서면"에 해당하기 위해서는 시·구·읍·면의 장이 발급한 증명서로서 다음 각호의 요건을 모두 구비하여야 한다. (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 나. 위 서면에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 판단기준 어떤 서면이 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 소정의 요건을 기준으로 하여야 한다. (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시 (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서 「지방세법」제38조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 「지방세법 시행규칙」별지 제11호 서식의 납세증명서 및 「민원사무에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다. (나) 사용승인서 「건축법」제18조 제2항의 규정에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다. (다) 사실확인서 시·구·읍·면의 장이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다. (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다. 부 칙(2007.03.15 제1174호) (다른 예규의 폐지) 대장등본에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위 등에 관한 예규(등기예규 제1093호), 부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 소정의 “판결”에 관한 예규(등기예규 제1026호), 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 “시·구·읍·면의 장”의 서면(등기예규 제901호)은 이를 폐지한다. (출처: 미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침 제정 2007. 3. 15. [등기예규 제1174호, 시행 ] > 종합법률정보 규칙)

부동산등기법 제131조 제2호 후단의 "시·구·읍·면의 장"의 서면제정 1997. 12. 1. [등기예규 제901호, 시행 ] 폐지 : 2007.03.15. 등기예규 제1174호에 의하여 폐지   개정연혁 펼치기 1. 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 소유를 증명하는 "시·구·읍·면장의 서면"에 해당하기 위해서는 시·구·읍·면의 장이 발급한 증명서로서 다음 각호의 요건을 모두 구비하여야 한다.  가. 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시   나. 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시  2. 위 서면에 해당하는지 여부에 대한 판단  가. 판단기준  어떤 서면이 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 제1항 소정의 요건을 기준으로 하여야 한다.   나. 구체적으로 문제되는 경우의 예시  (1) 납세완납증명서 및 세목별과세증명서  지방세법 제39조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 지방세법시행규칙 별지 제11호 서식의 납세완납증명서 및 민원사무처리규정(총무처 고시 제1992-2호 1992. 9. 30.)에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (2) 재산세과세대장에 의하여 발급한 재산증명서   지방세법 제196조의 규정에 의하여 작성된 재산세과세대장에 의하여 발급한 건물의 소재와 지번, 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시와 소유자의 성명과 주소 등 소유자의 표시가 있는 재산증명서는 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당한다.  (3) 사용승인서   건축법 제18조 제2항의 규정에 의하여 교부받은 건축법시행규칙 별지 제19호 서식의 건축물 사용승인서는 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당한다.  (4) 임시사용승인서   건축법시행령 제17조 제3항의 규정에 의하여 교부받은 건축법시행규칙 별지 제21호 서식의 임시사용승인서는 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (5) 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등은 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다. 부 칙 (다른 예규의 폐지) 과세대장에 의한 재산증명서와 부동산등기법 제131조 제2호의 증명( 등기예규 제198호, 예규집 제202항), 사업계획변경승인서, 건축허가대장, 질의회시 및 감정도면 등이 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 서면에 해당하는지 여부( 등기예규 제546호, 예규집 제203항)은 이를 각 폐지한다.

   재산과세증명서와 건축사실증명원의 경우에는 일반적으로 건축물대장을 전제로 하여 발부되고 있고 건축물사용승인서의 경우는 이를 기초로하여 시장 · 군수 · 구청장이 건축물대장을 작성하여야 하므로 결국 채권 
자가 이러한 서류를 제출하기 위해서는 강제집행의 대상이 되는 건물이 최소한 사용승인을 받았고 건축물대장에 등재될 수 있어야 한다는 것이다.48) (iv) 유형의 수용으로 인한 소유권취득의 대상이 되는 미등기 건물 
도 건축물대장 또는 그 밖에 이에 준하는 서면으로서 요구되는 서류 중에 하나이므로(부등법 제132조 제2항) < ii> . <iii)> 유형에서와 같이 사용 승인을 받아 건축물대장에 등재된 건물이 그 수용대상으로 타당할 것이 
다. 그러므로 미등기 건물의 강제집행을 위하여 요구되는 위 서류들로 보아 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문의 적용을 받을 수 있는 건물은 원칙적으로 사용승인 후 건축물대장에 등재되었거나 최소한 곧 등재될 수 있는 건축물이라고 할 수 있다.  

48) 사용승인이 되지 아니한 건물에 대한 건축물대장등본을 신청하기 위하여 채권자가 이를 대위신청할 수 없고， 재산과세증명서도 채권자가 그 작성을 요청할 권한이 없으며, 건축사실증명원도 채권자가 대위신청하는 것이 사실상 불가능하여 강제집행을 곤란하게 하는 요인으로 작용하고 있다. 따라서 강제집행을 위해서 필요한 전술한 서류를 공공기관의정보공개에관한법률 제9조 제1항 제6호의 비공개대상정보(당해 정보에 포함되어 있는 이름 · 주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개펼 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보)의 예외사항인 〈다〉류의 정보군(공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보)에 포함시키는 것이 바람직 하다할 것이다.

3. 민사집행법 81 조 항 호 단서의 적용을 받는 건물   

   현행 민사집행법 81 조 항 호 단서는 미등기 건물에 대하여, i ) 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, ii) 그 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류, iii) 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류가 있는 경우에는 경매개시결정을 할 수 있도록 규정함으로써, 미등기 건물에 대한 소유권보존등기가 가능한 범위를 확대시켰다.49)   

49) 일정한 경우에는 채권자가 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(민집법 제81조 제2항, 제268조).

   이에 따라 개정된 부동산등기법(일부개정 2002. 1. 26 법률 6631 호) 제134조 제3항은 미등기 건물에 대한 집행법원의 소유권 처분제한의 등기촉닥에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아 
니한다고 규정하고 있으며 50) 그 입법취지는 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니하여 소유권보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여 경매가 가능하도록 하자는 데에 있다. 이를 위하여 요구되는 서류는 다음과 같다.  

50) 따라서 이러한 경우에 등기관은 미등기 건물에 대하여 부동산등기법 제131조에 정해진 서류들이 붙어있지 않음을 이유로 등기를 거부할 수 없다.

i ) 채무자의 소유임을 증명할 서류: 여기에는 재산세과세증명서, 건축 허가서, 건축신고서, 착공신고서, 용도변경허가서, 임시사용승인서, 건축허가대장, 공정확인서, 지방세납세증명서, 세목별과세증명서 등 채무자가 건축주임을 증명할 수 있는 서류 등이 속한다.51)   

51) 그리고 집행신청인은 이러한 서류틀과 함께 소유자의 주민등록번호와 주소를 알 수 있는 서면도 제출하여야 하는데， 일반적으로 주민등록등본 등을 제출하면 족하고, 소유자가 법인이나 외국인(주민등록번호가 없는 재외국민 포함)이라면 부동산등기용 등록번호를 제출할 수 있다(부등법 40조 제1항 제6호 제7호， 부동산등기규칙 제50조, 제53조).  부동산등기법   일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.]    제40조(등기신청에 필요한 서면)   ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30> 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면 ② 삭제<1991.12.14> ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14>

ii ) 건물의 지번 · 종류 • 구조 • 면적을 증명할 서류: 이러한 서류로는 설계도서, 건축허가서, 건축신고서, 임시사용승인서 등이 해당한다고 할 것이다. 만일 채권자가 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명하지 못한 때에는 
채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있으며(민집법 제81조 제3항, 제286조), 신청을 받은 집행법원은 집행관에게 그에 관한 조사를 하게 하여야 한다(민집법 제81조 제4항, 제286조) 52)   

52) 집행관이 건물을 조사한 때에는 ① 사건의 표시 ② 조사의 일시 · 장소와 방법 ③  건 물의 지번 · 구조 · 면적 ④  조사한 건물의 지번 · 구조 · 면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민집규 42조 항).

iii) 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류: 건축허가서 또는 건축신고서를 붙이면 되고, 그밖에 건물이 완공되어 존재한다는 사실도 확인될 수 있어야 한다.53)  

53) 최승록， 전게논문， 15-16변 참조.

   이에 따라서 위 규정의 적용을 받는 건물의 범위는 부동산등기법 제131조의 적용범위 밖에 있는 건물로서 사회통념상 완성되었으나 아직 물리적으로 미완성이기 때문에 사용승인을 받지 못하였거나 물리적으로 완 
성되었으나 행정적으로 완성되지 아니한 구조물54) 등을 의미한다고 볼 수 있다.55)   

54) 실제적으로는 건축신고서나 건축허가서상의 건물의 구조와 실제 물리적으로 한성된 건물의 구조가 다르거나 강제집행을 면탈할 목적 등으로 사용승인을 신청하지 않는 사례가 있을 것이다.  55) 즉,  전술한 (iii) 유형의 건물(건축 중인 사회통념상 완성된 건물)이나 (iv) 유형의 건물(물리적으로 완성되었으나 행정적으로 미완성된 건물)을 말한다.

 

    그렇다면， 통상의 경우에 토지의 부합물로 취급되고 있는 < ii > 유형의 건물 중에 사회통념상 완성된 건물과 본질적으로 다르지 아니한 건물의 경우에도 위 규정의 적용을 받을 수 있는지에 대하여 검토하여 볼 필요가 있을 것이다. 민사집행법상 강제집행의 대상이 되는 미완성 건물로서, 첫째 설계도서상 부속물이나 종물이 아닌 독립된 건물을 목적으로 설계된 공작물로서56) 둘째 건축신고서, 건축허가서 등을 참조할 때에 설계도서상의 공정을 그대로 유지하고 있고, 셋째 물리적으로 완성되었을 때에 독립되어 완성된 건물이 되는 건축 중인 구조물이57) 바로 전 조항 단서의 건축 중인 건물의 범위에 포함된다고 할 수 있는가의 여부는 전술한 바와 같이 사회통념상 완성된 건물이 미등기 미완성 건물과 집행법상 본질적으로 다르게 취급되어야 할 이유가 어디에 있는가에 달려 있을 것이다. 

56) 전술한 바와 같이 부합물 또는 종물인 미등기 건물은 강제집행절차나 임의경매절차에서 그 취급을 같이 하므로 이를 특별히 구별할 실익이 없다. 즉, 강제집행의 경우에는 압류의 효력이 목적부동산 전체에 미치고, 임의경매에서는 저당권의 효력이 저당물 전체에 미치므로 부동산의 부속물이나 종물 등은 당연히 집행대상에 속하게 되므로 이에 대하여 별도로 경매개시결정을 할 필요성이나 이유가 없기 때문에 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의한 미완성 건물은 설계도서상 독립된 건물로 의도된 것 중에 건축 중인 건물을 말한다고 볼 수 있을 것이다.   57) 본문상의 건물을 이하 미등기 미완성 건물이라 칭한다.

   생각건대, 전술한 건축 중인 미완성 건물도 아래와 같은 이유로 물리적 내지는 사회통념상 완성된 건물과 같이 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 적용범위에 포함시키는 것이 매우 합리적으로 보여 진다. i) 사회통 념상 완성된 건물과 독립된 건물로 설계 되었으나 기초공사 단계를 넘어서 독립된 건물로서의 외형을 갖추어 가고 있는 미완성 미등기 건물 등은 본질적으로 미등기의 건축 중인 건물로 사용승인을 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하고 있고 실체법인 민법상으로도 모두 부동산이라는 공통점이 있다는 것, ii) 건축물의 발전과 집합건물 등의 등장으로 사회통념상 독립된 건물로서 평가되는 시기가 앞당겨 지고 있거나 일정하지 않다는 것. iii) 실제적으로 대규모 자본이 투자되었으나 사회통념상 미완성이라고 평가되는 독립된 건축물로 의욕된 건축물을 단지 부합물로만 취급함으로써 그 담보가치가 하락하여 채권자의 강제집행권, 채무자의 재산권, 국가의 경 제적 자원의 효율적 이용 등이 침해되고 있다는 것, 더욱이 건축 중인 건물과 토지의 소유자가 다를 경우에 전자가 강제경매될 때에는 토지의 부합물로도 종래의 판례의 태도로 보아 유체동산으로도 매각할 수 없다는 것, iv) 사실상 어떤 대상에 패하여 강제집행의 방법을 선택하는 것은 국가의 입법정책적 문제58)이므로 한 사회에서 법률 현실적으로 문제가 되는 현상을 해결할 수 있는 가장 적절한 방법을 고안해야 한다는 것59) v) 사회통념상 완성된 건물과 건축 중인 건물 모두가 건축물대장에 등재되지 아니하여 소유권보존등기를 할 수 있는 적절한 방법이 없어 강제집행이 불가능하였으므로 그 소유관계를 부동산등기부에 적절히 공시할 수 있는 방법이 있다면 강제집행이 가능할 수 있다는 것 등의 이유를 고려하여 볼 때에 토지의 정착물로서 독립된 건물의 개념에 사회통념상 독립된 건물뿐만 아니라 기초공사의 단계를 넘어 독립된 건물로 발전되어 가는 건축 중인 건물도 함께 포함하는 것이 보다 현실적이며 타당한 시각이라고 생각된다. 

58) 건설기계, 자동차, 선박, 항공기 등도 본질적으로 동산이지만 현행 민사집행법상으로는 준부동산으로 취급되어 부동산강제집행의 방법으로 현금화가 가능하므로 본질적으로 실체법상 부동산에 속하는 건축 중인 건물을 부동산강제집행의 방법으로 매각하는 것이 오히려 실체법과 절차법의 개념적 통일을 기할 수 있는 적절한 방법론일 것이다.  59) 실제적으로 자본이 부족하여 건축이 중단되는 경우는 기초공사를 하고 벽이나 기둥 등을 축조하여 사회통념상 독립된 건축물로의 외관을 갖추어 가기도 전에 중도에 건축을 중단한 중소건설업자의 사정이 사회적으로 더욱 문제가 될 수 있다.

4. 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 촉탁의 문제  

   주지한 바와 같이 <ii> 유형의 건축 중인 미등기 미완성 건물과 <iii> 유형의 건축 중인 사회통념상 완성된 건물 및 <iv> 유형의 물리적으로 완성되었으나 행정적으로 미완성된 건물 등은 모두 소유권보존등기를 하기 위한 전제로서 건축물대장에 등재되지 않았다는 공통된 문제점이 있어 부동산등기부에 그 소유권을 공시할 수 있는 방법이 있다면 부동산강제집행의 대상적격을 갖는다고 할 수 있을 것이다60) 따라서 (ii) 유형의 미등기 미완성된 건물도 후술하는 바와 같이 소유권 처분을 제한하다는 사실과 사용승인이 되지 아니하였다는 사실을 공시할 수 있다면 집행법상 전술한 <iii> . <iv>유형의 미등기 건물과 굳이 다르게 취급할 이유가 없다 할 것이다.  

60) 이러한 문제를 대비하여 현행 부동산등기법 제134조 항은 미등기 건물에 대한 집행법원의 소유권처분제한의 등기족탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 같은 법 제131조의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 단, 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 입법취지는 집행채권자가 사회통념상 완성된 건물이나 건축 중인 미완성 건물에 대하여 강제집행을 하기 위해서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에서 요구하는 부동산등기법 제131조의 관련서류를 제출할 수 없기 때문에 전 조항 단서에서 요구하는 서류들로 대체한다는 것이므로 사회통념상 완성된 건물이나 미등기 미완성 건물일지라도 부동산등기법 제131조에서 규정한 서류들을 제출할 수 있다면 당연히 소유권보존등기를 할 수 있음은 물론이다.

(1) 소유권처분제한과 사용미승인 사실의 공시   

   미등기 건물을 집행의 대상으로 포함하게 되면, 채권자의 이익은 보호를 받게 되는 반면에 불법건축물에 대한 소유권보존등기를 얻기 위한 편법으로 악용하는 사례로 인하여 건축행정에 의하여 보장되는 공공의 복 
리와 충돌할 수가 있다. 따라서 전술한 건축 중인 건물에 대하여 부동산집행의 방법으로 강제집행 절차를 진행하고자 하는 집행법원에 대하여는 위 조항의 단서에 기초하여 불법건물의 소유권이 보존등기로 공시되는 
것을 방지하고, 그 결과 거래계에서 불법건물이 난립하는 것을 제어할 법률적 대처방안을 수립할 것이 요구되고 있다. 이에 따라서 집행법원이 소유권 처분제한의 등기를 촉탁할 때에 소유권보존등기를 마친 등기관이 
다시 주등기로 경매개시결정 등의 “소유권 처분제한의 등기”를 하고 표시란에 역시 주등기로 “건축법상 사용승인 받지 않은 건물임”이라고 적어 경매개시결정등기를 촉닥하는 방법이 현행 부동산등기법의 체계상 개 
정을 하지 않고도 미완성된 미등기 건물에 대한 강제집행을 실현할 수 있는 가장 적절한 방법으로서 이미 제시되어 있다 61)   

61) 미등기 건물의 강제집행을 위한 소유권보존둥기에 관한 문제점틀에 대하여는 다음과 같이 여러 가지 해결방안들이 제시되어 왔다. 첫째로 미등기 건물에 대하여 집행법원 및 등기공무원은 채무자의 소유임을 증명하는 증명서만 제출되면 그 종류에 관계없이 경매개시결정을 할 수 있도록 한 구민사소송법 제602조 제1항(민집법 제81조 제1항 제1호, 제2호 본문)의 취지를 충분히 살리는 방향으로 업무를 처리하여야 한다는 견해〈이동준, “저당건물의 증, 개축 또는 합동, 합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에의 영향" 판례연구 1995년, 71면〉가 있다. 둘째로 실제거래에서 미등기 건물이 등기이전 없이 사실상 처분되고 있는 점을 감안하여 미완성의 건물에 관하여 비록 보존등기가 불가능 하여 낙찰자에게 이전등기를 하여 줄 수는 없다고 하더라도 '사실상의 처분권’을 주는 방안으로 강제집행의 대상에 포함시켜 경매대상 물건 표시는 보존등기가 없는 채로 현재 상태 그대로의 지번, 구조, 면적을 특정하여 표시하고, 낙찰자에게 경매목적물에 대한 사실상의 처분권을 주어 낙찰허가결정문과 대금납부확인서로서 그 처분권을 증명하게 한다면 모든 미등기 건물에 대하여 부동산 집행을 하는 것이 가능하다는 견해〈윤경, “민사집행의 개정방향" 법학심포지엄 지정토론자료 7-8면〉가 있다. 셋째로 보존등기를 할 수 없는 미등기 건물에 관하여는 보존등기를 촉탁하지 아니하고 건축허가명의인 또는 건축신고명의인을 변경하는 방법으로 권리관계를 이전시키고, 경락인이 사용승인절차를 이  행하여 보존등기를 하게 하자는 견해〈이강훈법학 심포지엄 지정토론자료, 7-8 면〉가 있다. 넷째로 건축법을 개정하여 건축주가 여러 명인 경우 건축허가서에도 그 공유지분을 표시하거나 구분소유로 할 경우 각 건축주별 소유부분을 표시하게 하고, 사용승인을 일정한 경우에 건축주가 아닌 자(예컨대， 법원의 미등기 건물에 대한 소유권 처분제한의 등기촉탁에 따른 경매절차에서 소유권을 취득한 사람)도 신청할 수 있도록 하자는 견해〈이범균, “민사집행규칙(안)", 지정토론자료 8면〉가 있다.

 

(2) 실행방법  

  채권자가 위와 같은 소유권보존등기에 필요한 서류들을 갖추어 강제경매 신청이나 일괄경매청구를 하는 경우에， 집행법원은 그 미등기 건물에 대하여 경매개시결정과 압류명령을 하고(민집법 제83조, 제268조) 법원사무관등은 즉시 등기관에게 경매개시결정의 등기를 족닥하여야 한다(민집법 제94조, 제268조) 이러한 등기를 촉닥 받은 등기관은 경매개시결정의 처분제한등기를 하기 위한 전제로 직권으로 그 미등기 건물에 대한 소유권보존등기를 하여야 하는데, 먼저 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 적어야 한다(부등법 제134조 제1항)  단, 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의한 촉탁이 있는 경우에, 
등기관은 그 미등기 건물에 대하여 부동산등기법 제131조에 정해진 서류가 붙어 있지 않음을 이유로 등기를 거부하지 못하나, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 주등기의 방법으로 ‘건축법상 사용승인 받지 않은 건물임’62) 이라고 적어야한다(부등법 제134조 제3항 2002. 6. 12. 등기예규 1054호) 63)  

63) 이와 같은 소유권 처분제한의 등기 다음에 주등기의 형식으로 이후의 처분행위로 인한 등기를 금지한다는 취지를 기재함으로써 오직 당해 절차만을 위한 등기로서 그 효력을 제한시켜야 한다. 그 밖에 상세한 내용은 최승록, 전게논문 16면 이하 참조.

(3) 건축주와 소유주가 다를 경우의 문제점   

   미등기의 건물은 그 소유관계가 매우 유동적인 상태이므로, 이를 강제집행 하기 위하여 채권자가 일방적으로 강제집행신청을 하고 그 결과 소유권처분제한등기의 촉탁이 이루어진다면 결국 이러한 미등기 건물에 대 
한 소유권보존등기가 실체관계와 일치하는 않는 경우가 발생하게 될 우려가 다분히 내재되어 있다.  
   채무자가 건축주이기는 하지만 제3자의 비용으로 건축을 하여 진정한 실체법상의 소유자가 제3자인 미등기 건물이 존재하는 경우에 양당사자 간의 합의가 없이 위 건물64)이 강제집행의 대상이 되었다면 제3자이의의 소(민집법 48조)로 해결할 수 있을 것이다. 반대로 채무자가 미등기 건물의 실질적인 소유자로서 자기의 비용으로 건축을 하면서 다른 사람의 명의를 빌려 건축허가를 받거나 건축신고를 한 경우에는 실질적으로 집행법원이 진정한 소유자가 누구인지를 가릴 수 있는 적절한 방법이 없고 제3자인 채권자가 이러한 사실을 알았다 할지라도 채무자의 소유임을 증명할 수 있는 민사집행법 81조 제1항 제2호 전단에서 요구하는 전술한 행정적 서류들을 제출한다는 것이 실제적으로 매우 어려우므로 일단은 채무자와 건축주간에 체결된 계약서, 각종 영수증, 도면이나 사진(민소규칙 제122조), 녹음테이프, 비디오테이프, 컴퓨터용 자기디스크(같은 규칙 제120조) 등의 서류나 준문서 65) 등을 제출하였을 경우에 채무자를 소유자로 보고 경매절차를 진행할 수밖에는 없을 것이다 66) 그러나 입법론적으로는 부동산등기법을 개정하여 채무자에게 건축 중인 건물에 대한 소유권 존부에 관한 설명의무를 부과한다든지 미등기 건물에 대하여 집행법원이 건물의 현황이나 채무자의 소유권 등을 심리하고 그 결과에 따라 소유권보존등기를 할 수 있는 방법 등이 매우 바람직하다 할 것이다 67)   

64) 물리적으로 완성되었으나 행정적으로 완성되지 아니한 건물， 사회통념상 완성된 건물 또는 미완성된 미등기 건물 등 건축물대장이 등재되지 아니한 건물 등이 여기에 속한다.  65) 민사소송규칙 122조는 도면， 사진， 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 문서 아닌 증거의 조사에 관한 특별한 규정이 없으면 감정， 검증， 서증절차를 준용한다고 규정함으로써 이러한 부류의 증거방법을 준문서로 다루고 있다. 자기디스크에 기억된 문자를 증거자료로 하기 위해서는 출력문서를 제출하고 입력한 사람, 입력일시, 출력한 사람, 출력일시 등을 밝히는 것이 바람직하며(민소규 제120조) 녹음테이프, 음성, 영상자료에 관하여는 음성, 영상 등에 녹음된 사람과 녹음한 사람, 녹음의 일시와 장소(같은 규칙 제1항), 녹취서 및 그 밖에 내용설명서를 함께 제출하는 것이 바람직할 것이다(같은 규칙 같은 조 제1항 · 제3항)  (6) 이 경우， 종래의 판례는 원칙적으로 미등기 건물의 소유권은 실제건축주인 채무자가 원시취득한다고 판시하고 있다( 대판 1997. 5. 30. 선고 97다8601: 대판 2001. 1. 5. 선고 2000다47682). 이범균， 전게자료， 면 참조. 그 밖에 미등기 건물의 소유권 보존등기의 효력에 관한 문제점에 대하여는 최승록， 전게논문， 23면 이하 참조.   67) 같은 취지; 최승록， “민사집행절차에 있어서 미등기건물에 대한 소유권보존등기와 처분제한등기 .. 사법논집」 29집， 418면 참조.

대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 [건물명도등][공1997.7.15.(38),2021] 【판시사항】 [1] 건물 건축도급계약에 의하여 신축된 건물 소유권의 귀속관계 [2] 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.  【참조조문】 [1] 민법 제187조, 제664조[2] 민법 제187조, 가등기담보법 제1조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) [1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) [2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결(공1991, 2348) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강재현) 【원심판결】 창원지법 1996. 12. 26. 선고 96나5272 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 부분에 관하여 1993. 12. 29. 소외 1, 소외 2의 공동 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1994. 11. 10. 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 피고가 1994. 6.경부터 이 사건 건물 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 각 인정한 후, 피고는 이 사건 건물 부분의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하고, 원고가 이 사건 건물 부분의 소유권을 취득한 1994. 11. 10.부터 위 명도완료일까지 이 사건 건물 부분을 사용·수익함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고의 첫번째 주장, 즉 이 사건 건물 부분은 소외 3이 그의 자금과 노력으로 신축하여 원시취득한 그의 소유로서 위 소외 3으로부터 이 사건 건물 부분을 임차하였으므로 이 사건 건물 부분을 점유할 권한이 있다는 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 소외 3은 1991. 7.경 소외 주식회사 태화건설(이하 소외 회사라 한다)로부터 소외 회사의 일반건설업 면허를 대여받은 후 1991. 8.경 소외 1, 소외 2와 사이에 그들의 공유인 경남 (주소 생략) 대 909㎡ 지상에 원심판결 별지목록 기재의 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가(1층) 및 아파트 16세대(○○○○빌라, 이하 이 사건 건물이라 한다)를 금 1,142,400,000원에 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 위 공사도급계약의 내용은 위 소외인들이 위 토지를 제공하고, 그 토지 위에 위 소외 3이 자신의 자금과 노력으로 이 사건 건물을 신축하면서 위 소외인들은 그 부지대금으로 1층 상가 전부(142평) 및 지하 일부(106평)를 갖고, 시공자인 위 소외 3은 나머지 아파트 16세대를 위 소외인들 이름으로 분양하여 위 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외인들 명의로 건축허가를 받은 다음 공사를 진행하던 중 1992. 12.경 부정수표단속법위반죄로 구속되어 위 공사가 중단되자 같은 달 31. 소외 회사와의 사이에 소외 회사가 위 아파트를 분양하거나 이미 분양된 아파트의 분양대금을 수령할 권한을 갖되, 위 분양대금으로 위 소외 3으로부터 하도급을 받은 이 사건 건물의 공사업자들에게 지불할 공사비를 지불하거나 위 소외 3 발행의 당좌수표를 회수하는데 사용하기로 하는 내용의 위임약정을 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 마무리 공사를 맡아 하다가 위 소외 3이 1993. 2.경 석방됨에 따라 위 소외 3을 내세워 나머지 마무리 공사를 한 다음 같은 해 9. 24. 위 아파트의 준공검사를 받고, 같은 해 12. 29. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물의 소유권은 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 소외 1, 소외 2 앞으로 귀속시키기로 합의하였다 할 것이므로, 위 소외 3이 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다고 배척하고, 피고의 두번째 주장, 즉 소외 회사와의 위 분양권 위임약정은 소외 회사의 위 약정 위반으로 인하여 무효가 되었고, 위 위임약정에 터잡아 소외 회사로부터 분양받아 한 원고의 이 사건 건물 부분의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 함에도 위 소유권이 있음을 전제로 이 사건 명도청구를 하는 것은 부당하다는 주장에 대하여, 위 소외 3은 소외 회사와 사이에 위 분양권 위임약정을 하면서 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 약정을 무효로 하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못한 사실은 있으나, 이와 같은 사정은 이 사건 건물 부분의 소유자로서 분양명의자인 위 소외인들로부터 경료받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 하여 위 주장도 배척하였다.  2. 판 단 가. 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  그런데 원심이 적법하게 증거로 채택한 판시 각 증거들에 의하면, 위 소외 3은 위 소외인들로부터 이 사건 토지를 제공받는 대가로 이 사건 건물 완공시 1층 상가 142평 전부와 지하층 중 일부 106평을 위 제공된 토지의 매매대금조로 대물변제하기로 하되, 위 대물변제의 이행을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축허가 명의를 위 소외인들로 하였다는 것이고(기록 119면), 위 소외 3과 위 소외인들 사이에 체결된 도급계약서(을 제1호증)에 의하더라도 특약사항으로 대지 제공자는 1층 상가 전체(142평), 지하(106평)를 땅값 대신으로 소유하여 이전등기하고, 시공자(위 소외 3을 의미한다)는 아파트 전체(16세대)를 분양하여 공사비로 충당하여 시공하고 일체의 제세공과금 및 세금을 부담하며, 시공자가 분양하는 아파트에 대하여는 시행자(위 소외인들을 의미한다)는 일체 관여할 수 없으며 시공자의 재량에 따른다고 되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분(16세대)에 대하여는 수급인인 위 소외 3이 전적으로 소유하기로 하되 다만 위 토지에 대한 매매대금을 담보하기 위하여 위 아파트 부분의 건축허가 명의를 위 소외인들로 한 것에 불과하므로, 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분은 이를 건축한 위 소외 3이 원시적으로 취득한 것으로 보여진다.  사정이 이러함에도 원심이 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분까지도 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 위 소외인들 앞으로 귀속시키기로 합의하였다고 판단한 것은 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.  나. 다음 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 위 소외 3과 소외 회사 사이에 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 분양권 위임약정을 무효로 하기로 약정하였는데, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못하였다면 위 소외 3과 소외 회사 사이의 위 분양권 위임약정은 실효되었다 할 것이고, 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 한 소외 회사와의 분양계약도 분양권 없는 자가 분양계약을 체결한 것이 되어 그 효력이 이 사건 건물 부분의 소유 명의자에게 미치지 아니한다 할 것이므로, 원고가 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 소외 회사와 이 사건 건물 부분에 대하여 분양계약을 체결하였다면 비록 위 소외인들로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 그 소유권이전등기는 원인 없이 된 무효의 등기라 할 것이다.  따라서 원심으로서는 위 소외 회사가 언제 분양권을 상실하게 되었는지, 원고는 소외 회사가 분양권을 상실한 이후에 분양계약을 체결하였는지의 여부 등에 대하여 좀 더 심리한 다음 원고의 이 사건 건물 부분에 대한 소유권이전등기가 유효한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외인들로부터 받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 판단한 조치에는 심리미진과 물권변동의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 [임대차보증금][공2001.3.1.(125),427] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자 또는 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 양도담보의 경우에도 그대로 적용되는지 여부 (적극)   [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (적극)   [4] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다.   [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.   [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다.   [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보][3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 [4] 가등기담보등에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결(공2000상, 688) [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932) 【전 문】 【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 김형민 외 1인) 【반소피고,피상고인】 반소피고 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 14. 선고 99나62196 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 부천시 오정구 (주소 생략) 대 380㎡는 원래 반소원고 및 소외 1(이하 '반소원고 등'이라고 한다)의 소유였는데, 소외 2가 1992. 8. 12. 반소원고로부터 위 대지를 대금 266,970,000원에 매수하면서 계약금과 중도금으로 합계 금 180,000,000원을 먼저 지급하고 나머지 잔대금은 위 대지에 신축할 12세대의 다세대주택을 타인에게 분양하여 수령할 분양대금에서 우선적으로 지급하기로 하되, 그 지급을 담보하기 위하여 위 다세대주택의 건축허가를 반소원고 등의 명의로 받기로 약정한 사실, 그 후 소외 2는 자신의 노력과 비용을 들여 위 12세대의 다세대주택의 건축을 모두 완성한 다음 잔대금 지급채무의 담보를 위하여 그에 관하여 1993. 8. 7.자로 반소원고 등 명의로 각 소유권보존등기를 하여 둔 사실, 소외 2는 위 12세대 중 11세대를 제3자에게 분양하고, 반소원고는 소외 2로부터 위 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 그 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 나머지 한 세대인 이 사건 건물은 소외 2와 반소원고 등 사이의 매매 잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 타인에게 분양을 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 반소피고는 1995. 3. 29. 소외 2를 대리한 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 건물을 임대차보증금을 금 30,000,000원, 임대차기간을 1995. 4. 2.부터 12개월로 정하여 임차한 다음 1995. 4. 12. 전입신고를 마친 이래 위 임대차계약을 묵시적으로 갱신하면서 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가, 소외 2가 이 사건 대지의 잔대금 중 금 60,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하지 않고 있으니 이 사건 건물에 관하여 담보 목적의 소유권보존등기를 경료한 담보권자로서, 그 담보권 실행을 위하여 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 반소원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 담보권 실행이라 함은 양도담보권자인 반소원고가 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐 귀속정산의 형식으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것을 의미하는데, 반소피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 적법하게 임차하여 전입신고를 마친 후 이를 점유·사용하고 있는 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인이므로 장차 반소원고가 담보권 실행을 한다면 반소원고는 주택임대차보호법에 따라 이 사건 건물의 임대인으로서의 지위를 승계한다고 할 것이고, 따라서 담보권을 실행할 경우 이러한 지위에 놓이게 되는 반소원·피고 사이에서 반소원고가 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수는 없다고 판단한 끝에 반소원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 반소청구를 모두 기각하고 있다.  2. 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조), 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 2는 반소원고에 대한 대지 매매대금채무의 담보를 위하여 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택의 건축허가 명의를 반소원고 앞으로 하였다가 그 완성 후에 그에 관하여 반소원고 명의의 소유권보존등기까지 마쳐주었다는 것인바, 그렇다면 반소원고는 그에 관하여 적법하게 담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 만약 소외 2가 이 사건 대지 매매대금채무의 이행을 지체하고 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 담보권자인 반소원고로서는 그 담보권의 실행을 위하여, 소외 2로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 반소피고에 대하여 그 명도를 구할 수 있다고 할 것이다.  주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항), 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이므로, 반소피고가 소외 2로부터 이 사건 건물을 임차한 후 이를 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다고 하더라도 반소피고는 그러한 사유를 들어 그에 앞서 담보권을 취득한 반소원고나 그 담보권에 기한 환가절차에서 이 사건 건물을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 없으며, 이는 그 환가절차가 담보권자 자신에게 목적물의 소유권을 귀속시키는 귀속정산의 방법으로 이루어진다고 하여 달리볼 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 반소피고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다는 점만에 근거하여 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 담보권 실행을 위한 명도 청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 양도담보나 주택임대차의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  다만 반소원고와 소외 2가 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 반소원고의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조), 반소원고가 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로(대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조), 원심으로서는 반소원고와 소외 2가 위와 같은 약정을 한 바 있는지, 있다면 그것이 이 사건 임대차 시점까지 계속 유지되었는지 아니면 그 이전에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여도 나아가 심리해 보아야 할 것이다. 한편 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이와 같은 점들도 아울러 지적해 두고자 한다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 [건물철거등][공2001.8.15.(136),1687] 【판시사항】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계  [2] 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자 명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.   [2] 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제187조, 가등기담보등에관한법률 제1조[2] 민법 제536조, 563조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) [2] 대법원 1980. 5. 27. 선고 80다482판결(공1980, 12877) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이태훈) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 16. 선고 98나60417 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7 및 소외 1이 1990. 7. 18. 피고 1에게 분할 전의 부천시 남구 (주소 1 생략) 대 1,703.6㎡를 금 15억 4,200만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 피고 1이 위 원고 등에게 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 잔금 13억 9,200만 원은 1990. 12. 30.까지 지급하기로 약정한 사실, 피고 1은 자신의 비용으로 대지 위에 위 원고 등 명의로 다세대주택을 신축하여 이를 분양하고, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 위 원고 등에게 잔금을 지급한 후에 자신의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 위 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 그 대지의 소유권이전등기를 경료하여 주며, 사업소득세는 매도인들이 부담하되 권리등기비용 및 공과금은 피고 1이 부담하기로 약정한 사실, 위 토지에서 원심판결 첨부 별지 ② 내지 ⑦의 각 대지와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 대지가 분할되었는데, 피고 1이 그 중 ① 내지 ⑦ 토지 위에 원고 등의 명의로 건축허가를 받은 후 위 ①, ②의 대지 부분에 관하여는 소외 2에게, ③의 대지 부분에 관하여는 피고 4에게 건축 및 분양권한을 위임하였고, 피고들은 각자 자신들의 비용을 들여서 이 사건 각 건물을 신축한 사실, 소외 1은 1997. 1. 28. 위 ④대지를 원고 2 등에게 증여하고(원심이 매도한 것으로 설시한 것은 오기로 보인다), 1997. 2. 17. 원고 2 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2는 1998. 12. 6. 사망하여 피고 2, 피고 3이 상속인이 된 사실, 피고 등은 이 사건 건물이 분양되지 아니하여 원고 등에게 잔금을 지급하지 못하였고, 이에 1991. 1. 30. 원고 등에게 그 손해배상조로 계약금 1억 5,000만 원을 포기하기로 하였으며, 그 뒤 피고 등은 1991년 무렵부터 1997년 무렵까지 다세대건물을 임대하면서 수령한 보증금으로 피고 등의 공사비에 충당한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 매매계약은 피고 등의 잔금지급의무의 이행지체를 이유로 원고들이 해제의 의사를 표시함으로써 적법하게 해제되었다는 원고 등의 주장에 대하여 원고들의 소유권이전등기의무와 피고 1의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 원고들이 위 피고의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 뜻을 위 피고에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것인데, 원고들이 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하였다는 뜻을 위 피고에게 통지하여 그 수령을 최고하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 그러나 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차이행의무와 피고 1의 원고들에 대한 잔대금지급의무가 동시이행의 관계에 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  기록에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에 작성된 이 사건 토지에 관한 매매계약서에는 '매도인은 잔금 수령시 소유권이전등기에 필요한 서류를 매수인에게 주기로 함'이라고 기재되어 있고, 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 문면상으로는 잔대금지급의무가 토지소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 여지가 있지만, 한편 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것인바(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에는 피고 1이 원고 등에게 이 사건 토지의 매매 잔대금 13억 9,200만 원을 1990. 12. 30.까지 지급하기로 하고, 그 토지 위에 피고 1이 자신의 비용으로 매도인인 원고 등의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 건립하여 이를 다른 사람들에게 분양하여, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 원고 등에게 잔금을 지급한 뒤에 위 피고의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 위 대지들의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다는 것이다. 사정이 이러하다면 원고들과 피고 1 사이의 이 사건 토지 및 신축건물에 관한 위 약정내용은 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 위 피고의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 할 것이고, 그 결과 피고가 신축한 다세대주택과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 원고 등에게 지급하면 원고 등이 다세대주택과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정한 것은, 원고 등이 위 피고로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 다세대주택에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 원고 등이 토지와 그 주택에 관하여 위 피고 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 위 피고의 원고 등 매도인에 대한 토지의 매매잔대금지급은 다세대주택에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 위 피고의 매매잔대금지급의무는 원고 등의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 피고 1의 토지 잔대금지급의무가 선이행임을 전제로 한 이 사건 매매계약해제에 관한 원고 등의 주장에 대하여 그 당부를 심리하여 이 사건 토지에 관한 매매계약의 효력이 존속하고 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 쌍무계약에 있어 선이행의무에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 [건물명도등][공2002.3.1.(149),468] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부  (적극)    [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 함으로써 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정하였으나 그 채무변제 충당약정이 실효되거나 해제된 후 채무자의 신축건물의 처분행위가 이루어진 경우, 채권자가 채무자 또는 제3자를 상대로 담보권실행을 위한 신축건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받은 주택임차인 등 제3자에 대하여 명도청구를 할 수 있다.   [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 함으로써 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정한 바가 있고, 그 약정에 기하여 신축건물의 처분행위가 이루어졌다면, 신축건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있어 채권자는 채무자 또는 제3자를 상대로 명도청구를 할 수 없다 하겠으나, 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다.   【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) [1] 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) [2] 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) 대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 신종화 외 3인) 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박주영) 【원심판결】 대구지법 200 1. 6. 20. 선고 2000나21596 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받은 주택임차인 등 제3자에 대하여 명도청구를 할 수 있고(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등 참조), 한편, 위와 같은 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 신축건물의 처분행위가 이루어졌다면, 신축건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있어 채권자는 채무자 또는 제3자를 상대로 명도청구를 할 수 없다 하겠으나(대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등 참조), 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.  원심은, 소외 1과 원고가 이 사건 대지에 관한 매매계약 당시 이 사건 대지의 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 그 대지 상에 건축하는 다세대주택을 원고 명의로 등기하기로 약정하고, 매매대금의 지급은 매수인인 소외 1이 이 사건 다세대주택을 분양하여 그 분양대금으로 매매대금을 우선적으로 지급하기로 약정함과 아울러 만일 1993. 6. 30.까지 이 사건 다세대주택의 분양대금으로 매매대금 전액이 지급되지 않으면 다른 사람으로부터 차용하여서라도 이 사건 대지의 매매대금을 지급하고, 이를 위반할 경우에는 이 사건 다세대주택의 건축에 관한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실 및 소외 1 및 그의 지위를 승계한 소외 2가 1993. 6. 30.까지 이 사건 대지의 매매대금 전액을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 소외 1은 이 사건 다세대주택을 분양하여 이 사건 대지의 매매대금을 지급하는 방법으로 담보권을 실행하기로 약정하였다고 할 것이나, 소외 1이 1993. 6. 30.까지 매매대금을 지급하지 아니하여 이 사건 다세대주택에 관한 모든 권리를 잃게 되었으므로 소외 1의 승계인인 소외 2는 더 이상 담보권실행을 위하여 이 사건 다세대주택을 처분할 수 없게 되었다고 할 것이니, 원고는 다세대주택의 처분권을 잃은 소외 2로부터 1998. 1. 20. 이 사건 주택(○동 △△△호)을 임차한 피고 1에 대하여 이 사건 주택의 명도를, 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 주택으로부터의 퇴거를 구할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하거나, 약정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 피고들은, 원고와 소외 2 사이에, 소외 2가 이 사건 다세대 주택을 완성한 후 이를 처분하여 이 사건 대지의 매매대금을 지급하기로 하는 담보권실행에 관한 새로운 합의가 있었거나, 원고가 소외 2의 이 사건 다세대주택의 임대행위를 용인하였다고 보아야 할 사정이 있음에도, 원심은 이 점에 대하여 심리를 하지 아니한 잘못이 있다고 주장하나, 이와 같은 주장은 원심에서 하지 아니하다가 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 피고들이 내세우는 사정만으로는, 원고와 소외 2 사이에 담보권실행을 위하여 이 사건 다세대주택을 처분할 수 있는 권한을 소외 2에게 부여하는 합의가 묵시적으로 이루어졌다든가 원고가 소외 2의 처분행위를 용인하였다고 할 수는 없다고 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 피고들은, 소외 1이나 소외 2가 이 사건 주택을 1993. 6. 30. 이전에 분양하거나 임대를 하였다면 이는 약정에 의한 담보권의 실행이므로 그로써 원고의 담보권은 소멸되어, 담보권 실행을 위하여 이 사건 주택에 대한 명도 등을 청구할 수 없는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 주택에 대한 최초의 분양시점 및 그 당시 이 사건 약정의 실효 여부에 대하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 주장하나, 이와 같은 주장 역시 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 이 사건 다세대주택이 완공된 후 1994. 10. 10. 이 사건 다세대주택의 타일공사를 한 소외 3이 소외 2에 대한 공사대금 2,600만 원을 확보하기 위하여 공사대금을 전세보증금으로 하여 이 사건 주택에 최초로 입주한 사실이 엿보일 뿐이고, 달리 이 사건 주택에 대하여 1993. 6. 30. 이전에 담보권실행으로서의 처분행위가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.   [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.   [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110) 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.   건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계    [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법   [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다. (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다. (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다. (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).  그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 [건축주명의변경절차이행][공2009상,438] 【판시사항】 [1] 건축허가의 법적 성격 및 건축중인 건물의 소유자와 건축허가 명의자가 일치하여야 하는지 여부  (소극)    [2] 건축중인 건물의 양수인이 건축주명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)   [3] 건축중인 건물의 양도인이 건축허가 명의자를 상대로 소유권확인의 소를 제기하여 계속중인 경우, 그 건물의 양수인이 양도인을 대위하여 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)    [4] 조합원이 조합지분의 양도로 조합원의 지위를 상실하는 시기(=양도양수 약정시) 및 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부의 판단 방법  【판결요지】 [1] 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 그리고 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다.   [2] 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다.   [3] 건축중인 건물의 양도인이 건축허가의 건축주를 상대로 그 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 그 건물의 양수인은 양도인을 대위하여 위 소유권확인청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 그 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 건축허가의 건축주를 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다.   [4] 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없으므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제11조 [2] 민사소송법 제248조(소의제기), 건축법 제2조 제1항 제12호, 제16조 [3] 민사소송법 제248조(소의제기), 민법 제404조, 건축법 제2조 제1항 제12호, 제16조 [4] 민법 제105조, 제703조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) [4] 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결(공2005상, 947) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 3인(소송대리인 법무법인 바른외 1인) 【피 고】 망 소외인의 소송수계인 피고 1외 2인 【피고들 보조참가인, 상고인】 참가인 주식회사(소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 19. 선고 2004나56556 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결), 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다. 또한, 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조).  위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라고 한다)가 피고들을 상대로 건축중인 이 사건 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 경남기업으로부터 이 사건 건물 지분을 양수한 원고들로서는 경남기업을 대위하여, 위 소유권확인 청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 이 사건 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 피고들을 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 경남기업이 별소로 이 사건 건물의 소유권확인을 구하고 있다 하더라도 스스로 피고들에 대한 건축주명의변경절차의 이행청구권을 행사하지 않고 있는 이상 원고들이 경남기업을 대위하여 이 사건 건축주명의변경절차 이행청구를 할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자대위권 행사의 필요성 요건 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없다고 할 것이므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 1994. 8. 16. 경남기업과 신한종합금융 주식회사(이하 ‘신한종금’이라고 한다) 및 소외인 사이의 이 사건 공동사업에 관한 약정으로 민법상 조합이 성립되었는데, 신한종금이 1998. 10. 9. 파산선고를 받아 조합원 지위를 상실하고 소외인이 2005. 9. 2. 사망하여 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 경남기업만이 남게 되어 이 사건 건물을 포함한 조합재산은 모두 경남기업의 단독소유로 귀속되었으므로 망 소외인의 상속인인 피고들은 경남기업에게 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 경남기업이 1996. 5. 14.자 합의 및 1996. 5. 15.자 합의를 통하여 시공권 등 이 사건 건물과 관련된 모든 권리와 책임을 신한종금에게 양도하고 조합원 지위에서 임의탈퇴하였으므로 경남기업이 여전히 조합원의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 청구는 부당하다는 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 주장에 대하여는, ① 경남기업과 신한종금, 소외인이 1996. 5. 14. 이 사건 공동사업에 관하여 “본 합의와 동시에 경남기업과 신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인의 1994. 8. 16.자 합의는 신한종금이 경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며 본 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않는다. 신한종금은 본 합의와 동시에 경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로 경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실, ② 경남기업과 신한종금이 1996. 5. 15. 추가로 “경남기업의 지분에 대한 공사비는 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다. 경남기업의 지분에 대한 분양은 신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고, 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 추가합의’라고 한다)하면서, 이때 경남기업이 부담할 세금에 관하여 “경남기업의 취득세 중과분은 고지시점에서 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 지급한다. 준공 후 경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 부담한다. 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체와 분양계약시 경남기업에게 발생되는 부가가치세는 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다.”고 합의한 사실, ③ 파산자 신한종금의 파산관재인이 이 사건 사업부지 8필지 가운데 경남기업과 신한종금 소유의 7필지와 이 사건 건물 허가면적 중 경남기업과 신한종금의 지분을 일괄하여 원고들에게 매도한 사실이 인정되지만, 이 사건 합의서에 “경남기업이 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임을 신한종금에게 위임한다.”고 규정되어 있고, 경남기업이 이 사건 합의 이후에도 자신 소유의 토지를 여전히 이 사건 사업의 부지로 제공하고 있었으며, 경남기업이 이 사건 합의 이후 1996. 7. 25. 삼성중공업과의 사이의 도급계약 당시나 1996. 10. 1.자 합의 당시 공동사업자 중의 1인으로 되어 있었고, 삼성중공업과의 공사대금정산은 신한종금의 파산관재인이 경남기업의 위임을 받아 처리하였고 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 경남기업과 신한종금의 지분에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 모두 경남기업의 위임을 받아 처리하였을 뿐만 아니라 경남기업의 지분이 포함되어 있음이 명시되어 있었던 점 등 사실관계에 비추어 보면, 위 ①, ②, ③과 같은 사실만으로는 경남기업이 1996. 5. 14.경 이 사건 공동사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실한 것이라고 인정하기 어렵다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 합의로써 경남기업과 신한종금이 이전에 체결하였던 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인 사이의 당초 1994. 8. 16.자 합의에 관하여 신한종금이 경남기업을 승계하며 이 사건 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않기로 되어 있고, 신한종금이 이 사건 합의와 동시에 경남기업에게 분양보증금조로 93억 2,100만 원에 달하는 금액(경남기업의 대지비, 경남기업 지분에 관한 기성비용 및 이윤 등을 포함한 공사비와 이에 대한 이자를 포함한 총 투자비를 106억 500만 원으로 산정하였는바, 그 중에서 경남기업 지분에 관한 기성비용 1,386,201,740원을 공제한 금액에 상응하는 금액이다)을 현금으로 지급하기로 하였을 뿐만 아니라, 신한종금이 이 사건 추가합의로써 경남기업의 지분에 대한 분양을 책임지기로 하여 경남기업에게 경남기업의 지분에 대한 공사비를 그 분양중도금 및 잔금으로 지급하되 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 앞서 지급하기로 한 분양보증금을 분양계약금으로 대체하고 위 분양계약금, 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수하기로 하면서, 향후 신한종금 측에서 이 사건 공동사업과 관련하여 경남기업이 부담할 세금까지 정산·지급하기로 약정하였고, 한편 이 사건 공동사업 당사자들 사이의 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면 신한종금은 경남기업에게 이 사건 사업부지 가운데 경남기업 소유의 대지비와 공사비에 대한 이 사건 합의일(1996. 5. 14.)까지의 이자를 정산·지급하고, 경남기업은 금전적인 손해를 보지 않는 범위 내에서 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 위 합의서의 개정·재작성 요구에도 적극 협조하고 또한 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 되어 있었다는 것이므로, 위와 같은 이 사건 합의 및 추가합의의 내용에 비추어 볼 때 경남기업으로서는 이 사건 합의일을 기준으로 대지비 및 자신의 지분에 관한 공사비 등 모든 비용을 회수하고 이 사건 공동사업에서 완전히 벗어나기로 한 것으로 보이고, 비록 이 사건 합의서 제5항에 ‘경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 본 사업에 참여하되 모든 권한과 책임은 신한종금에게 위임한다’라는 기재가 있다 하더라도, 경남기업이 위와 같이 신한종금으로부터 모든 비용을 회수하기로 해 놓고도 여전히 공동발주자로서 계속해서 이 사건 공동사업에 참여하는 것은 불가능하다는 점에서, 위 기재는 경남기업이 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 참여하는 것과 같은 외형을 취할 뿐 실질적으로는 경남기업은 이 사건 공동사업과 관련하여 아무런 권한을 가지지 아니하되 경남기업의 권한을 신한종금에게 위임하는 형식을 취하여 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 모든 권한을 행사하기로 하는 취지의 약정으로 볼 여지가 충분하다.  여기에다가, 경남기업이 이 사건 합의 이후로는 이 사건 공동사업과 관련하여 일체의 공사비나 기타 비용을 부담한 사실이 없고, 신한종금으로부터 약정된 금액을 정산·지급받는 외에 이 사건 공동사업과 관련하여 별다른 이해관계를 갖지 않게 된 것으로 보이며, 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 이 사건 사업부지 및 이 사건 건물 중 경남기업의 지분을 포함하여 신한종금의 지분과 함께 일괄매도하면서도 경남기업과의 사이에 매도대금 등 매각조건이나 대금의 분배와 관련한 어떠한 협의를 하였다거나 별도로 위임을 받아 매각업무를 처리하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 제출되지 아니한 점 등 이 사건 기록에서 엿보이는 이 사건 합의 및 추가합의 이후의 여러 사정들을 종합해 보면, 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이의 이 사건 합의가 단순히 경남기업이 시공자의 지위를 포기하고 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 계속 참여하기로 하는 것이라고 보기는 어렵고, 조합원 전원의 동의를 얻어 경남기업이 이 사건 공동사업에 따른 지분을 신한종금에게 양도하고 공동사업관계에서 탈퇴하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 해석함이 상당하다. 한편, 원심이 든 바와 같이 이 사건 합의 및 추가합의 후 이 사건 공동사업을 시행하는 과정에서 경남기업을 공동도급인으로 한 공사도급계약서가 작성되고 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이에 이 사건 공동사업에 관한 1996. 10. 1.자 합의서가 작성되는 등 경남기업이 이 사건 공동사업에 관여한 듯한 외형이 현출되었다고 하더라도, 이는 위에서 본 바와 같이 경남기업이 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 이 사건 합의서 등의 개정·재작성 요구에 적극 협조하고 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 한 이 사건 추가합의에 따라, 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 이 사건 사업을 진행하기 위한 필요에서 외형상 경남기업의 명의로 되어 있는 권리관계나 허가신청 등을 처리하는 과정에 협조하기 위하여 이루어진 것으로 보이므로, 그 사정을 이유로 이 사건 합의 및 추가합의에도 불구하고 경남기업이 소외인에 대한 관계에서 여전히 이 사건 공동사업의 조합원 지위를 유지하고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의를 공동사업 지분의 양도 및 공동사업에서의 탈퇴의 의사표시로 해석할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙을 위반하여 이 사건 합의의 법률적 의미를 잘못 해석하였거나 이 사건 합의의 법률적 의미를 해석함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다282050 판결 [건축주명의변경절차이행청구의소][공2022하,2020] 【판시사항】 건축허가 또는 신고에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우, 공동건축주 명의변경을 위해서는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 하는지 여부 (적극) 및 공동건축주 일부가 다른 사람에게 해당 건축물의 공유지분을 양도하기로 한 경우, 나머지 공동건축주가 당연히 건축주 명의변경에 동의할 의무를 부담하는지 여부  (원칙적 소극)    【판결요지】 행정청으로부터 허가를 받거나 행정청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라고 한다)를 하여 건축이 이루어지고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경을 위해서는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 그리고 공동건축주 일부가 다른 사람에게 해당 건축물의 공유지분을 양도하기로 하였더라도, 법령이나 약정 등의 근거가 없는 한 나머지 공동건축주가 당연히 건축주 명의변경에 동의할 의무를 부담하는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제265조 【참조판례】 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결(공2015하, 1457) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 ○○교회 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조하늘) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 10. 선고 2018나2063748 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 행정청으로부터 허가를 받거나 행정청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라고 한다)를 하여 건축이 이루어지고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경을 위해서는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결 참조). 그리고 공동건축주 일부가 다른 사람에게 해당 건축물의 공유지분을 양도하기로 하였더라도, 법령이나 약정 등의 근거가 없는 한 나머지 공동건축주가 당연히 건축주 명의변경에 동의할 의무를 부담하는 것은 아니다.  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 즉, 원고가 이 사건 증축물의 공유자이자 공동건축주인 소외인으로부터 공유지분을 양수하기로 하였더라도, 다른 공유자이자 공동건축주인 피고가 당연히 건축주 명의를 ‘피고와 소외인’에서 ‘피고와 원고’로 변경하는 것에 동의할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 피고의 동의를 강제하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요한데 이 사건에서는 그러한 법적 근거를 찾을 수 없다. 따라서 직접 또는 소외인을 대위하여 피고를 상대로 건축주 명의변경절차의 이행 또는 건축주 명의변경신고에 대한 승낙을 구하는 원고의 청구를 받아들일 수 없다.  3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 적절하지 않은 부분도 있지만, 원고 주장과 같은 내용의 건축주 명의변경에 대하여 피고가 동의할 의무를 부담한다고 보기 어렵다는 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공유물의 보존행위 또는 관리행위, 금반언의 원칙이나 권리남용 등에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

Ⅳ. 건축물대장에 의한 입법론적 공시와 관련규정 검토  

1. 건축물대장에 기초한 공시의 입법론적 검토  

   시장 · 군수 · 구청장은 건축허가를 받은 사람이 사용승인을 신청할 때 그리고 건축신고를 한 사람이 건축물대장의 기재를 신청할 때에 제출한 건물현황도(건축물의 배치도, 각 증의 평면도, 부설주차장의 도면 등 건축물 및 그 대지의 현황을 표시하는 도면)에 의하여 건축물대장을 작성하여야 하고(건축물대장의기재및관리등에관한규칙 제5조 제1항 제2항), 이 때에 건축물대장기재신청을 받은 시장 · 군수 또는 구청장은 건축물대장을 작성하기 위하여 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지의 여부, 건축법령에서 정한 건축기준이나 건축법 제8조 제4항에서 정한 관계법령 및 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정에 적합한지 여부를 대조 · 확인하여야 한다(전조 제3항) 그런데 위 규칙에 의하여 건축허가를 받은 사람이나 건축신고를 한 사람이 건축물대장의 기재를 신청하는 것은 건축법 제18조나 그 밖의 관계법령에 의한 사용승인을 전제로 하고 있으므로 그 대상에는 사회통념상 완성된 건물이나 건축 중인 건물은 포함되지 아니하며 물리적으로 완성되어 건축신고서와 허가서에 합치되는 건물만이 여기에 속한다고 보아야 할 것이다. 

  그러나 건축 중인 건물의 소유권과 건축 중인 건물이라는 사실(독립된 미완성 미등기 건물의 기초공사완료시)68) 내지는 공정률(독립된 미완성 미등기 건물의 강제경매시)69)을 건축물대장에 공시하여 자에게 그 경 
제적 가치를 원천적으로 공개함으로써 거래의 안전을 꾀하고 강제집행시 감정평가의 기초로 하기 위하여 건축물대장을 작성할 수 있는 입법론적 시도는 가능하다고 보여 진다70) 예컨대, 건축물대장의기재및관리등에관한규칙 조 항에서 규정하고 있는 건축물대장신청인의 범주에 건축법 제18조에 기초하여 사용승인을 얻어야 하는 사람 이외에 미완성 미등기 건물로서 독립된 건물로 설계되어 건축신고서, 건축허가서 등을 참조할 때에 설계도서상의 공정을 그대로 유지하고 있고 물리적으로 완성되었을 때에 독립되어 완성된 건물이 되는 건축 중인 건물의 기초공사단계를 마친 사람도 포함시켜서, 별지7호서식의 건축물대장기재신청서에 건축물현황도와 현황측량성과도를 붙여 시장 · 군수 또는 구청장에게 제출하게 하되 건축물현황도와 현황즉량도는 기초공사단계와 완성된 단계를 비교하여 제출하게 한다71) 이에 따라서 건축법 29조 제1항에 제3호를 추가하여 “미완성 미등기 건물로서 사용승인을 받지 못하였으나 독립된 건물로 설계되어 건축신고서, 건축허가서 등을 참조할 때에 설계도서상의 공정을 그대로 유지하고 있고 물리적으로 완성되었을 때에 독립되어 완성된 건물이 되는 건축 중인 건물의 소유자가 기초공사단계를 마친 시점에서 계속 공사를 진행하고자 그 건물에 대한 건축물 대장의 기재를 요청한 경우”를 시장, 군수， 구청장의 건축물대장작성의무사항으로서 규정한다. 

68) 미완성 미등기 건물이 기초공사를 완료한 이후에 부동산강제경매의 대상적격을 인정하여 그 실체법적 소유관계, 지번, 구조 면적 등과 사용승인을 받지 아니한 건축 중인 건물임을 공시하여 거래의 안전을 꾀할 수 있고 만약의 경우에 부동산강제집행을 위한 서류로서 활용할 수 있다.   69) 미완성 미등기 건물이 사용승인을 받지 못한 상태에서 경매개시결정이 될 때에 채권자가 위 건물의 지번, 구조, 면적 등을 증명하지 못하여 집행법원에 대한 신청으로 집행관이 이를 조사할 경우에 구체적인 건물의 물리적 현황과 공정률 등을 반영함으로써 최저경매가격을 결정하고 강제경매 대상으로서의 건축 중인 건물이라는 사실을 공시하며 소유권보존등기의 전제가 되는 서류로 활용할 수 있다.  70) 물론 이를 위하여 관련 건축법규의 전면적인 개정이 필요하지만 본고에서는 독립된 건물로 설계된 건축 중인 건물을 위한 건축물대장 및 신청서에 대하여 개정의 필요성이 요구되는 직접적인 규정만을 설명하고자 한다.  71) 실무상으로는 이 양도면상에 현재 진행된 공정률을 별도의 선이나 색으로 표시하여 건축 중인 건물의 완성정도를 가시적으로 나타낼 수 있는 방안이 바람직하다. 한편 위 서류들은 경계복원측량도로도 갈음할 수 있다.

   실무상으로는 이를 구체화하기 위해서 독립된 건물로 설계되어 기초공사 단계가 끝난 시점에서 신축 중인 건물에 대하여 다음과 같이 건축물 대장기재신청서 양식을72) 적는다. 건축물현황란에 속한 건축물 내지는 부속건축물의 비고란에 “건축 중인 건물’로 적는다. 대지의 위치, 지역, 지번, 대지면적, 건물의 높이, 층수 등에 관하여는 완성되었을 때의 건축물 현황을 적고 소유관계를 나타내는 소유자현황에 소유자의 성명, 주민등록번호, 주소, 소유권지분 등을 표시한다. 이에 근거하여 건축물대장에도 대지위치, 대지면적, 건축면적, 건폐율, 지번, 주구조, 높이 등을 적고 특이사항에도 역시 위 신청서에 따라서 “건축 중인 건물 이라고 적으며 성명,
주민등록번호, 주소, 소유권지분 등의 소유관계와 그 밖의 기재사항을 적는다. 한편 기타기재사항란에는 “사용승인을 받지 아니한 건물”이라고 명기하여 건축 중인 건물임을 분명히 한다. 이로써 미완성 미등기 건물의 

기초공사단계가 끝난 즉시 건축물대장신청서와 이에 기초한 건축물대장이 완성되고 민사집행법제81조 제1항 제2호 단서에서 요구하는 채무자의 소유임을 증명하는 서류, 건물의 지번 · 구조 • 면적을 증명하는 서류로 
서의 요건을 갖추게 된다. 이후 전술한 미완성 미등기 건물이 물리적으로 완성되면 건축법 18조 항에 따라서 사용승인을 신청하고 이에 기초하여 시장， 군수， 구청장이 사용승인서를 교부하여 건축물대장을 작성할 
때에 이미 작성된 건축물대장의 특이사항란과 기타사항란에 적은 내용인 “건축 중인 건물” 그리고 “사용승인을 받지 아니한 건물”을 삭제하고 건축법상의 소정의 절차를 거쳐 소유권보존등기를 한다.73) 

73) 사용승인신청을 받은 허가권자는 지정된 공사감리자의 감리완료보고서가 붙어 있는 경우에는 그 신청서를 접수한 날부터 일 이내에 건축주에게 사용승인서를 교부하여야 하고(건축법 제18조 제1항 제2항 전문, 건축법시행규칙 제16조 제2항), 공사감리자를 지정하지 않은 건축물에 대하여는 그 신청서를 접수한 날부터 일 이내에 사용승인을 위한 검사를 하여 검사에 합격한 건축물에 대하여는 사용승인서를 교부하여야 한다(건축법 제18조 제2항 후문, 건축법시행령 제17조 제1항). 사용승인을 얻은 경우에는 오수처리시설 또는 단독정화조의 준공검사(오수 · 분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제12조), 지적공부변동사항의 등록신청(지적법 제3조) 배수설비의 준공검사(하수도법 제24조)를 한 것으로 본다(건축법 제18조 제4항). 그리고 시장 · 군수 · 구청장은 위와 같이 사용승인서를 교부한 경우 또는 건축신고대상 건축물에 대하여 공사를 완료한 후 건축주가 건축물대장의 기재를 요청하는 경우에는 건축물의 소유 · 이용상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 건축물대장에 건축물 및 대지에 관한 현황을 기재하고 이를 보관하여야 한다(건축법 제29조 제1항). 이러한 건축법에 의한 행정적인 절차가 끝나면, 건축물대장에 자기 또는 피상속인이 소유자로서 등록되어 있는 자는 그 건물에 대하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다(부등법 제131조 제1호).

   그런데 사용승인을 받지 못한 상태에서 미완성 미등기 건물이 강제집행의 대상이 되어 만일 채권자가 건물의 지번 · 구조 • 면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청하여(민집법 81조 제3항, 11286조), 집행법원으로 하여금 집행관에게 이에 관한 조사를 하게 할 수 있다(민집법 제81조 제3항, 제286조) 이에 따라 집행관이 미완성 미등기 건물을 조사하게 되면 i ) 사건의 표시, ii) 조사의 일시 · 장소와 방법, iii) 건물의 지번 · 구조 · 면적, iv) 조사한 건물의 지번 • 구조 · 면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민집규 제42조 제1항) 특히 집행관이 건물의 지번 · 구조 · 면적 등을 조사하는 때에는 입법론적으로 집행법원의 촉탁에 의하여 시, 군, 구의 담당공무원이 강제집행의 대상이 되는 건물에 관하여 이미 작성된 건축물대장상의 물리적 현황에 공정률을 반영하여 작성하고 이를 집행관에게 송부하는 것이 매우 바람직하다 할 것이다. 이를 위한 구체적 방법론을 제시한다면 아래와 같다. 이미 작성된 미완성 미등기 건물의 건축물대장상의 기재내용으로서 표시된 건축면적, 연면적, 용적률, 높이, 층수, 부속건축물, 주차장의 주차차량대수와 면적, 승강기의 대수, 오수정화시설의 용량 등의 수치 및 현황이 이미 물리적으로 완성된 상태를 기준으로 적혀있으므로 담당건축공무원은 위 각 기재내용의 좌측 괄호 안에 실제 공정률을 반영한 수치 및 현황을 적고 특이사항란의 “건축 중인 건물” 옆의 괄호 안에 전체 공정률을 적음으로써 최저경매가격을 결정하는 기준을 제시하고 기타사항란의 ‘자용승인을 받지 아니한 건물”에 추가하여 “강제경매 중인 건물”이라는 내용을 적어 집행관에게 송부한다. 
   이와 같이 건축물대장을 작성하게 되면 집행법원이 미등기 건물의 강제집행을 위하여 “소유권처분제한등기”를 하고 표시란에 주등기로 “건축법상 사용승인 받지 않은 건물임 ’이라고 적어 경매개시결정등기를 촉탁 
하는 방법론과도 합치하게 된다. 결국 원래의 사용승인 제도의 취지를 해하지 아니하고 민사집행법상 건축 중인 건물(사회통념상 완성되거나 건축 중인 미완성 건물)을 위하여 건축물대장을 만든다는 것은 특히 집행 채권자가 법 제81조 제1항 제2호 단서에서 요구하고 있는 서류 중에 “건물의 소유권 및 지번 · 구조 · 면적을 증명할 서류’ 를 보다 수월하게 제출하여 간이신속하게 집행목적을 달성하도록 배려할 수 있는 제도적 장치가 될 수 있을 것이다.  

2. 미등기 미완성 건물의 제출서류에 관한 입법론적 검토  

(1) 민사집행규칙 제42조 항의 적용 및 해석  

민사집행규칙  타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.]   제42조(미등기 건물의 집행)    ① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.   1. 사건의 표시  2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법  3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적  4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역  ② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

    건축물 대장이 없는 건물의 경우， 특히 미등기의 미완성된 건물은 부동산등기적격 때문에 건물을 특정할 필요가 있으므로 전술한 바와 같이 건물의 지번 · 종류 · 구조 · 면적 등을 증명할 서류가 요청되고 이러한 서류로서 설계도서, 건축허가서, 건축신고서, 임시사용승인서 등을 제출하여야 한다 74) 전술한 바와 같이 만일 채권자가 건물의 지번 · 구조 · 면적을 증명하지 못한 때에는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있으며(법 제81조 제3항,  제286조), 이러한 신청을 받은 집행법원은 집행관에게 그에 관한 조사를 하게 하여야 한다(법 제81조 제4항, 제286조) 집행관이 건물을 조사한 때에는 i ) 사건의 표시, ii) 조사의 일시 · 장소와 방법, iii) 건물의 지번 · 구조 · 면적, iv) 조사한 건물의 지번 · 구조 · 면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민집규 제42조 제1항) 특히 사회 통념상 완성된 건물이나 건축 중인 미완성 건물의 경우에 있어서 실제적인 신축건물의 지번， 쿠조， 면적은 조사신청 당시의 건축 중인 건물의 현재의 공정률을 반영하여야 할 것이고 건물의 지번 · 구조 · 면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 부분적으로만 일치할 것이므로 그 취지로서 건축 중인 건물을 위한 강제집행이라는 내용과 신축건물의 개별적인 부문별 공정률에 관한 구체적인 내역 75) 을 적고 여기에 원래의 설계도면을 기준으로 한 현재의 공정률에 따른 비교도면 및 사진을 붙여 정하여진 날까지 집행법원에 제출하면 족하다. 단, 무허가건물로 완성될 여지가 있는 건물， 즉 원래의 설계도서 또는 적법한 절차를 거쳐 변경된 설계도서를 기초로 하여 판단할 때에 건축신고서나 건축허가서상에 제시된 독립된 건물로서의 제시된 공정을 유지하지 못하여 이미 무허가건물로 발전될 여지가 있는 건물에 대하여는 강제집행 신청이 각하되어야한다. 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]     제81조(첨부서류)    ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.  제286조(이의신청에 대한 심리와 재판)    ① 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.  ② 법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 이를 당사자에게 고지하여야 한다. 다만, 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다.  ③ 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다.  ④ 제3항의 규정에 의한 결정에는 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다.  ⑤ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가ㆍ변경 또는 취소할 수 있다. 이 경우 법원은 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.  ⑥ 법원은 제3항의 규정에 의하여 가압류를 취소하는 결정을 하는 경우에는 채권자가 그 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다.  ⑦ 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정을 준용하지 아니한다.   민사집행규칙  타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.]     제42조(미등기 건물의 집행)    ① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.  1. 사건의 표시  2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법  3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적  4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역  ② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

74) 전술한 건축물대장도 당연히 여기에서 요구하는 서류에 포함된다고 할 수 있다.   75) 예컨대 건축허가서상의 전체 연면적， 전체 출입문， 전체 발코니， 전체 창문 등을 기준으로 실제 공정률을 비교하여 층별로 건물현황 등을 작성하고 이에 관한 구체적인 내용을 적시하는 방법 등이 고려 될 수 있을 것이다.

(2) 민사집행규칙 제42조 제2항의 적용 및 해석   

민사집행규칙 제42조 제2항은 “민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 같은 규칙 같은 조 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여, 경매신청된 건물이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는, 집행법원은 강제경매신청 또는 일괄경매청구를 각하하여야 한다고 규정하고 있다. 사화통념상 완성된 건물 또는 건축 중인 건물이 강제집행의 대상이 된 경우에는, 전항에서 “집행관이 제출한 서면에 의하여, 경매신청된 건물이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 아니하는 때”의 의미가 “설계도면상 독립된 건축물로 의도되어 설계된 신축건물의 공정진행과정과 현존하는 건축 중인 구조물이 건축허가서 또는 건축신고서상에 기초하여 판단된 물리적으로 완성된 건물의 일부로서 그 동일성이 인정되지 아니하는 때”라고 해석되어야 할 것이다.  
   그러므로 집행법원은 경매신청된 건축 중인 건물에 관하여 조사된 공정진행 과정과 공정현황이 설계도서상의 완성된 건축물의 일부를 구성하고 있다면 일응 계속 건축이 진행되어 완성될 경우에 건축신고서 또는 건축허가서에 기초하여 판단된 완성된 건물과 물리적으로 동일할 것이라고 추정할 수 있고 집행법원은 이러한 전제하에서 경매개시결정을 하고 경매개시결정의 등기를 족탁할 수 있다고 할 것이다 76) 사회통념상 완성된 건물 또는 미등기의 미완성 건물이 건축허가 또는 건축신고에 의하여 물리적으로 완성된 건물의 일부와 면적 · 구조 등에서 약간의 차이가 있으나 사회통념상 동일성이 인정되는 경우에는 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 등기촉닥할 것이 아니라 집행관이 조사한 결과 등에 의하여 나타난 실제현황을 기준으로 등기촉탁을 하는 것이 타당하다.77)   

76) 구법시대의 판례는 15층으로 설계하여 건축허가를 받았으나 9층까지 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단된 경우에 외관상 독립된 건물로써 민법상 부동산의 범주에 포함될 수는 있으나 경매신청된 건물과 건축허가된 것이 통일하다고 인정할 수 없으므로 결국 경매신청은 각하되어야 하고 더 나아가서 유체동산집행의 대상에도 포함되지 않는다고 판시하였다. (대판 1995. 11. 27.자 95마820 결정 참조)  77) 현행 민사집행법 제83조 제5항, 제268조에 의하여 압류채권자는 경매신청을 각하하는 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.  제83조(경매개시결정 등)   ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.  ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다.  ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.  ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다.  ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미   [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결 [손해배상(기)][공2003.11.1.(189),2049] 【판시사항】 [1] 유체동산의 집행에 있어서 집행관이 관계 법규에 대한 부지와 조사부실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 불법행위가 성립하는지 여부 (적극)   [2] 유체동산의 집행에 있어서 압류금지물을 압류한 경우 집행관이 임의로 압류를 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 피해자가 압류 부당해제에 대한 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해 발생이 부정되는지 여부 (소극)  [3] 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 및 판단 기준  [4] 유체동산 경매기일의 변경 및 연기가 허용되는 기준 【판결요지】 [1] 집행관이 독립·단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구되는 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립한다.  [2] 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에는 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없다.  [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호에서 규정하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 한다.  [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도, 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 한다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 제3조 제4항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[2] 국가배상법 제2조 제1항, 공장저당법 제10조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호(현행 민사집행법 제189조 제2항 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조(현행 민사집행법 제202조 참조) 제551조(현행 민사집행법 제216조 참조)   【참조판례】 [3] 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정(공1996상, 53) 【전 문】 【원고,상고인】 애경화학 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박상선) 【피고,피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 광주고법 2001. 7. 13. 선고 (제주)2000나869 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 선박압류거절에 대한 채증법칙 위반 및 심리미진에 관하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원고 애경화학 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)의 위임에 의한 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 주식회사 광덕에프알피산업(변경 전 상호 : 주식회사 장성, 이하 '채무자 회사'라고 한다)에는 몰드 8조와 2.99t부터 7.93t에 이르는 선체 20척, 보트 4척 등 모두 24척의 선체가 있었고, 원고 2의 위임에 의한 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 위 20척 중 6척이 준공 후 출고되어 모두 18척의 선박과 보트의 선체가 있었으며, 원고 2의 위임에 의한 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 원고 회사의 위임에 의한 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시에는 엔진까지 장착되어 진수를 기다리고 있던 선박 3척 외에도 엔진 및 조타실이 설치되지 않았지만 갑판이 조립되어 있던 선체 2척, 아무런 부속물이 조립되어 있지 않은 선체 2척 및 보트 4척이 있었고, 위 선체들은 모두 독립한 물건으로 거래의 객체가 될 수 있어 환가가치가 있었는데도, 제주지방법원 소속 집행관인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 건조중인 선박은 환가가 불가능하다고 하면서 부당하게 원고들의 위 선체들에 대한 가압류 또는 압류집행요구를 거부하였고, 그로 인하여 채무자 회사가 건조중인 선박을 타인에게 양도담보로 제공하거나 처분하여 결국 집행할 수 없게 하여 원고들이 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 원고들 제출 증거만으로는 각 집행 당시 위 주장과 같은 선체들이 있었고, 그 선체들이 독립한 물건으로서 거래의 객체가 될 정도의 완성도를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제9호증(참가인작성 사유서), 갑 제23호증의 10, 11(참가인 작성 진술서 등)과 증인 소외 1(참가인 소속 집행관사무실의 사무원)의 증언을 종합하면, 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 3척의 선체만이 있었는데, 그나마 건조가 중단되어 외형의 틀만 갖춰 공정률이 20~30% 정도에 불과하였고, 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 7척의 선체가 있었는데 그 공정률이 30~40%에 불과하여 참가인은 환가가치가 없다고 보고 위 선체들에 대하여 가압류집행을 하지 않은 사실, 참가인은 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시 채무자 회사에 7척의 선박이 있었는데 그 중 기관까지 설치되어 있는 선박 3척은 환가가 가능하다고 판단하여 이를 압류하였고, 나머지 4척은 건조 중에 있는 보트였기 때문에 환가가치가 없다고 판단하여 압류하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 공정률에 이른 선체만으로는 거래의 객체로서의 독립한 물건이라고 보기 어려우므로 참가인의 위와 같은 집행행위에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 설령 참가인이 집행할 당시 원고들이 주장하는 바와 같은 선체가 있었다고 하더라도 참가인은 이와 같은 선체만으로는 완성된 선박이라고 볼 수 없어 통상적인 거래의 객체가 될 수 없다고 판단하여 그에 대한 집행요구를 거부한 것이고, 이러한 판단에 잘못이 있다 하더라도 강제집행과정의 잘못에 대하여는 그 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 우선 적법한 구제절차를 밟아 부당한 집행행위의 시정을 구하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 당해 집행관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우에는 비로소 불법행위로 된다 할 것인바, 원고 2는 위 1997. 12. 10.자 가압류집행 후 참가인이 선박에 대하여 집행하지 않은 것이 위법하다는 이유로 강제집행 이의신청을 하였다가 이를 취하하였고, 그 외에 원고들이 참가인의 집행에 대하여 이의를 신청하는 등의 적법한 구제방법을 취한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 주장과 같은 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 집행관의 불법행위가 성립한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.   나. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. (2) 기록에 의하면, (가) 우선 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시의 선박에 관하여 보면, 채무자 회사가 건조한 선박으로서 위 1997. 11. 7.자 가압류집행거부 후에 진수된 선박은 어선원부상 11척에 이르는 사실, 채무자 회사는 위 가압류집행거부 후인 1997. 11. 25. 소외 2에게 차용원리금 1억 1천만 원에 대한 담보로 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 채무자 회사는 1997. 9. 2. 소외 3, 소외 4에게도 선박 13척을 3억 1,500만 원으로 평가하여 양도담보로 제공한 바 있는데 채무자 회사가 채무를 변제하지 아니하자 위 소외 3 등이 1997. 10. 29. 양도담보로 제공된 선박을 비롯한 채무자 회사 소유의 유체동산에 대하여 가압류를 시도한 사실이 인정되는 한편, 위 1997. 10. 29.자 압류집행 당시 현장에 참여했던 위 소외 3은 원심에서 위 집행 당시 채무자 회사 마당에는 대략 17척의 선박이 있었고, 진수가능한 단계의 선박도 7~8척이었는데, 이 때도 참가인은 소외 3의 선박에 대한 집행요구에 대하여 선박은 압류할 수 없다면서 압류를 거절하였다고 진술하고 있고, 위 1997. 11. 7. 가압류집행 당시에 이중압류채권자로서 집행에 참여했던 소외 5도 제1심에서 위 집행 당시 현장에는 약 20척의 선박이 있었다고 진술하고 있으며, 채무자 회사에서 1997. 8.말까지 기술이사로 근무했던 소외 6도 1997. 11. 7.경에는 채무자 회사의 마당에 10척 이상의 선박이 있었다고 진술하고 있고, 채무자 회사의 대표이사였던 소외 7도 1997. 8. 26.자로 채무자 회사를 인수하였는데, 그 무렵 채무자 회사는 3t에서 10t 사이의 선박 20여 척을 건조하고 있었으나, 1997. 10. 29.경부터 가압류가 들어와서 선주와 가압류를 신청한 사람들에게 배가 넘어갔다고 진술하고 있는데(갑 제25호증의 6), 여기서 1997. 10. 29.경의 가압류는 바로 위 소외 3의 가압류를 뜻하는 것임이 명백하고, 그 다음에 있었던 가압류는 바로 원고 회사의 이 사건 1997. 11. 7.자 가압류로서, 위 두 가압류 사이에는 9일의 차이가 있을 뿐인데, 위 두 시점의 상황에 관한 목격자들의 진술이 상당 부분 일치하고 있어 두 시점 사이에 선박의 수량에 관하여 큰 차이가 없음을 엿볼 수 있고, (나) 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 원고 2가 집행현장에 참여하였으므로, 선박의 수량이나 공정상태에 관하여는 원고 2도 직접 목격하였을 것으로 보이는 한편, 이날도 참가인이 선박에 대하여 다시 집행을 거부하므로 원고 2가 선박에 대한 압류거부를 이유로 제주지방법원에 집행에 관한 이의를 제기한 사실이 인정되므로, 이러한 정황에 비추어도 원고 2의 주장을 섣불리 배척할 것이 아니며, (다) 1998. 1. 23. 및 1998. 2. 11.자 집행시의 선박에 관하여 보면, 갑 제25호증의 2에 의하면 1998. 1. 27.에 소외 2가 채무자 회사에 있던 가압류되지 않은 몰드 및 원부자재를 1억 1천만 원에 소외 8(한라에프알피의 대표이사로서 채무자 회사와 같은 선박제조업 종사자이다)에게 양도하였고, 한편 선주 소외 9, 소외 10으로부터 주문받은 선박 2척에 대한 잔여공사는 소외 8이 완성하여 대금도 직접 청구하고, 위 소외 8은 채무자 회사가 건조중인 가압류된 선박 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)을 소외 8의 부담으로 완성하며 그 선박대금은 채무자 회사의 가압류권자에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 데다가, 위 소외 8은 제1심에서 가압류되지 아니한 위 소외 9, 소외 10의 선박은 채무자 회사에 있었고, 인수 당시 선체의 공정은 헐 상태에서 진전되어 갑판까지 완성된 상태라고 진술한 바 있고, 또한 채무자 회사에 선박건조를 의뢰했던 위 선주 소외 11은 제1심에서, 1998. 1. 23. 원고 2가 압류할 때 채무자 회사에는 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 3척, 소외 9의 3t, 소외 10의 8t, 상호불상 선구점에 판 5t 등 6척이 있었는바, 선박들의 완성정도는 소외 11의 선박은 거의 100%, 나머지 압류하지 않은 선박 3척도 90% 정도 거의 완성된 상태였으며, 당시 소외 11과 소외 13이 다른 배는 압류하지 않고 왜 자기들 배만 압류하였느냐고 원고에게 항의한 사실이 있다는 것이므로, 위 소외 11의 진술과 소외 8의 진술을 종합하면 적어도 1998. 1. 23. 경에는 가압류된 위 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)과 보트 4척 외에 소외 9 등의 선박이 더 있었던 사실을 명백히 알 수 있을 뿐 아니라 그 공정상태까지 엿볼 수 있다고 할 것이며, (라) 더구나 집행관사무소 사무원 소외 1의 증언에 의하면, 채무자 회사는 원고 회사와 원고 2가 집행할 당시 이미 부도가 나서 작업장이 폐쇄된 상태였다는 것이므로 이러한 점을 고려하면, 1997. 11. 7. 이후에 진수된 선박으로서 채무자 회사가 건조한 것으로 되어 있는 선박 11척은 진수 전까지는 채무자 회사에 있었을 가능성이 높다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 마땅히 이 선박들은 언제, 누구에 의하여 건조된 것이고 진수될 때까지 어디에 있었던 것인지, 채무자 회사가 건조한 것으로 된 선박 중 다른 지역에서 진수된 선박은 없는지에 관하여 면밀히 심리해 보아야 할 것이고, 특히 위 소외 3과 소외 5는 집행채권자로서 직접적인 이해관계를 가지고 위 각 집행 당시 현장에서 직접 목격한 자들이고, 참가인이 선박압류를 거부하므로 그 문제로 인하여 참가인과 다투었다는 것이고, 소외 6, 소외 11, 소외 8은 채무자 회사의 사정을 잘 아는 자이거나 또는 그와 거래한 자로서 직접 현장에서 목격한 자들이므로 이들의 증언을 함부로 배척하여서는 아니 될 것이다.  (3) 또한, 엔진이 설치되지 아니한 건조중인 선박의 환가가능성 및 이를 이유로 한 압류거부에 대하여도 원심은 환가가능성이 없다는 이유로 압류를 거부한 참가인의 판단을 뚜렷한 근거 없이 정당하다고 인정하였는바, 비록 집행관이 독립단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구된다고 할 것인 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립된다고 할 것인바, 압류금지물이나 과잉압류금지의 문제가 없는 이 사건에서는 무잉여와 관련하여 매각례가 없어 적절한 가격으로 매각될 가능성이 없다고 판단되더라도 채권자가 압류를 요구하고 있다면 채권자에 대한 양도, 적의매각 또는 위탁매각 등의 특별환가 등을 통하여 집행채권자가 일부라도 만족을 얻을 수 있도록 하는 것도 고려될 수 있고, 또한 가압류 후 본압류시까지 상당한 기간의 도과로 인하여 훼손되어 종국에는 무잉여가 될 염려가 있는 경우에는 긴급매각 후 그 매득금을 공탁할 수도 있는 것이며, 심지어 환가가능성이 있는지 여부를 알아 보는 것 자체가 오랜 시간이 필요하거나 많은 비용이 드는 것이 아니므로, 환가가능성이 없음이 명백하거나 또는 채권자의 압류요구가 오로지 채무자를 괴롭히려는 의도가 아니라면 채권자의 압류요구가 있는 한 일단 압류하는 것이 정당한 집행이라고 할 것이므로, 채권자가 압류를 요구하는 이상 환가가능성이 없다는 집행관의 개인적인 판단만을 가지고 압류를 거절하여서는 아니될 것인데, 이러한 집행방법에 관해서는 견해의 대립이 있는 것이 아니라 집행관으로서 당연히 알아야 할 기본적 지식에 속하는 것이고, 더구나 기록에 의하면, 채무자 회사는 엔진을 제외한 선체만 제작하고 선체건조대금에는 엔진대금이 포함되지 않으며, 또한 선체건조대금은 보통 계약금으로 200~300만 원을 받고 건조가 끝나면 나머지 대금을 받으며, 공정률에 따라 대금을 수차에 걸쳐 나누어 받는 것은 아닌 사실, 참가인이 건조중의 선박이라고 하여 압류를 거부한 이후 바로 채무자 회사가 정혜진에게 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 위 이래귀가 건조중의 선박을 양수한 사실 등에 비추어 보아도 몰드에서 탈형된 선박이나 선체는 엔진이 설치되지 아니하였다고 하여 반드시 환가가능성이 없다고 단정지을 수도 없으며, 나아가 설령 처음에는 환가가능성이 없는 것으로 알고 집행을 거부하였더라도 그 후에 반복되는 집행요구에 대해서는 당연히 자신의 판단이 옳은지 여부를 살펴보고 이를 시정하였어야 할 것이며, 이는 건조중의 선박에 대한 최초의 집행거부시인 1997. 10. 29.에 이미 건조중인 선박에 대한 압류거부에 대한 소외 3의 현장에서의 이의가 있었고, 그 후에도 집행거부 및 이의가 계속된 점을 고려하면, 참가인이 이 사건 선박에 대한 압류집행거부사유인 환가가능성에 대하여 더 이상의 조사를 하지 아니하고 계속 압류를 거부한 것 그 자체만으로도 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있다.  (4) 또한 집행관의 압류거부에 대하여는 집행에 관한 이의로 구제받을 것을 예정하고 있기는 하나, 설령 집행에 관한 이의를 하였더라도 그 이의가 정당할 경우 건조중의 선박에 대하여 압류집행을 실시하라는 결정이 내려지고, 다시 집행관이 이 결정에 따라 압류를 실시하는 것에 불과하므로, 만일 집행할 재산이 이미 은닉되었거나 또는 집행기관이 스스로 압류를 하겠다는 의사를 밝혔다면 그 이의는 유지할 실익이 없어지는 것이고, 원고들도 압류를 취하한 이유에 관하여 그와 같이 주장하고 있으므로, 원심으로서도 원고들의 주장을 가벼이 배척할 것이 아니라 원고들이 법률이 정한 구제절차를 취하지 아니하였거나 임의로 취하한 이유가 무엇인지에 관하여도 심리를 해보아야 할 것이고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  (5) 결국 원심판결에는 집행관의 직무집행시의 고의·과실로 인한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 집행관의 집행해제권한에 관한 법리오해에 관하여 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 원고들이 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 원고들이 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  따라서 원심판결에는 집행관의 압류해제에 관한 법리오해와 그로 인한 손해발생 여부에 관한 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 정원수에 대한 압류거부에 관한 법리오해 및 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호는 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산집행의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고 ( 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정 참조), 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이므로, 정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것인데도, 원심이 이 사건 정원수가 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지에 관하여 전혀 살펴 보지도 아니하고 특별한 사정이 없는 한 정원수는 토지에 부합되는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였으므로 원심에는 유체동산집행의 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다  4. 경매기일의 연기에 관한 법리오해 또는 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로, 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 한편 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 할 것이다 .  그런데 이 사건에서는 1998. 7. 21. 압류한 유체동산에 대하여 경매를 진행하지 않다가 1998. 8. 27. 채무자 회사의 재감정신청이 있다는 이유로 경매기일을 연기하고 그 후 압류일로부터 무려 9개월이 지나도록 경매가 진행되지 않다가 1999. 5. 7.에 비로소 경매가 이루어 졌고, 한편 1999. 3. 10. 의료보험조합의 배당요구에 의하여 원고들은 한푼도 배당받지 못하는 결과가 초래되었으므로, 원심으로서는 마땅히 이처럼 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 소외 제주제1지구의료보험조합의 배당요구 및 이로 인하여 원고들이 한푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있는 것인지에 관하여 심리를 해 보아야 할 것이므로, 이 점에서 원심에는 경매기일연기에 관한 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

 

V. 나오는 말   

1. 미등기 건물의 소유권보존등기에 관한 실무적인 운영방향   

    건축 중인 건물에 대한 강제집행방법의 선택은 다분히 입법정책적인 문제로서 그 사회의 당면한 현실적 문제와 관련법체계상의 전체적인 특성 등을 포괄적으로 고려하여 결정되어야 할 것이며 여전히 아래와 같은 
조치가 필요하다. 첫째, 미등기 건물에 대한 소유권 처분제한의 등기촉닥에 의하여 이루어진 소유권보존등기의 목적은 경매절차를 통한 현금화를 위한 범위 내로 제한되어야 한다. 둘째, 소유자의 그 건물에 대한 매도, 담보의 설정 등 어떠한 처분행위도 등기할 수 없게 되어야 한다 78) 셋째, 소유권 처분제한의 등기 다음에 주등기의 형식으로 이후의 처분행위로 인한 등기를 금지한다는 취지를 적어 이러한 등기가 단지 당해 절차만을 위한 등기로서만 작용하도록 하여야 한다. 넷째, 매수인 명의의 소유권이 전등기가 이루어짐으로써 혹시라도 생길 수 있는 선의의 자가 받게 될 피해를 미리 막기 위해서 소유권 처분제한 등기가 된 건물을 매수한 매수인 앞으로의 소유권이전등기도 할 수 없다고 하여야 한다. 다섯째, 경매절차가 진행되는 도중에 그 경매신청이 취하되거나 경매절차가 취소되어 경매절차가 종료되는 경우에는 처분제한의 등기만을 말소할 것이 아니라 공공복리를 위하여 소유권보존등기도 말소되어야 한다 79)   

78) 완성된 건물이, 그 자체가 건축법에 위반되어 사용승인을 받을 수 없거나 건축주가 채무의 회피나 탈세 등의 다른 목적을 위하여 사용승인을 받지 않는 경우에는 스스로 불법을 저지르거나 꾀하고 있는 소유자에게 그 불법으로 인하여 이익을 받게 할 수 없는 것은 당연하고, 건물의 일부만이 완성되어 사용승인을 받지 못한 경우에도 등기부상의 처분행위를 하고자 하는 소유자는 집행절차중이라도 건물을 완성하여 사용승인을 받으면 되기 때문이다.   79) 최승록， 전게논문.30 -33면 참조.

2. 학설과 판례의 문제점  

   사회통념상 완성된 건축 중인 건물에 대한 대법원의 대표적인 재판인 1995. 11. 27. 선고 95 820 결정(참조판례 대결 1994. 4. 12. 선고 93마1933) 에 의하면 위 건물이 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 물리적으로 완성되지 아니한 건축 중의 건물일 뿐이어서 건축법 18조 항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없고 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없으므로 유체동산집행의 대상이 될 수 없다는 것이다.  
   학설의 경우도 사회통념상 완성된 건물에 대한 강제집행을 긍정하는 주장은 미등기건물의 경우에도 유체동산집행이 가능하다는 견해이지만 전술한 바와 같이 우리 민사집행법의 체계상 본질적으로 부동산으로 평가되는 미등기 건물을 유체동산집행방법으로 강제집행하는 것은 매우 불합리한 점이 많다는 것이고, 부정설은 현재 실무상 미등기 건물 자체를 공시하는 적절한 방법이 없고 위 긍정설에 근거하는 미등기 건물을 유체동산으로서 강제집행하는 방법도 부정하게 되므로 이에 대한 강제집행의 수단이 없어 문제가 될 수 있으며 실체법적 본질설을 취하는 경우에도 강제집행으로 사용승인이 되지 아니한 실체법상 독립한 건물이 거래의 대상이 될 수 있으므로 그 소유권에 관한 등기문제가 여전히 잔존할 수 있어, 부동산강제집행 절차에서 이러한 사실을 적절히 공시하는 방법 등이 추가적으로 고안되어야 할 것이다.  

3. 강제집행의 대상이 되는 건축 중인 건물의 법위와 공시방법  

건축공사가 물리적으로 완벽하게 종료되지는 않았으나 사회통념상 완성되었다고 판단되는 건물의 경우에는 독립된 부동산으로서의 담보가치를 인정하여 강제경매의 대상적격에 포함시키려는 것이 현행 민사집행법 
81 조 항 호에 관한 입법취지였던 것이 확연하다. 그러나 매우 유감스럽게도 실제 거래계에서는 설계도면과 착공신고서에 의하여 독립된 건물로 출발한 건축물이 사회통념상으로 완성되기도 전에 건축주의 자금난 또는 무리한 투자로 인하여 더 이상의 건축공정진행이 어려워 건축주가 변경되는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. 따라서 실체법적으로도 부동산으로서의 성질을 자기고 있는 전술한 미완성 미등기 건물에 관하여 그 담보가치를 일률적으로 부합물이나 종물로 평가할 경우에 채무자가 투자한 건축비용에 비하여 현저히 저감된 감정가에 기초하여 매각될 여지가 다분히 있어 채무자의 구제에 결정적인 취약점이 되는 결과에 이를 수 있고 채권자가 그 자체로 담보가치가 없다고 판단하여 강제집행의 대상에서 조차 제외시킬 경우80) 에 채무자의 자금부족으로 발생한 건축 중인 미완성 건물이 강제경매절차에 의하여 현금화되지 못하고 그대로 방치되는 자원의 낭비도 초래될 수 있다. 더욱이 미완성 건물이 독립된 건물인가 아니면 토지나 건물의 부합물인가의 기준을 사회통념상의 완성비율, 주벽 · 기둥 · 지붕 등의 건물의 외형적 모양 또는 기존건물과의 독립성 및 별도의 출입구의 존치 등에 기초한다면 81) 경우에 따라서 이는 매우 주관적이며 불합리한 결과에 이를 수 있고 장래의 건축기술의 발달을 수 용할 수 없는 판단기준으로 작용할 수도 있다. 따라서 첫째, 기초공사단계를 지났고, 둘째, 설계도서상 독립된 건물로 설계되었으며 셋째, 설계도서 · 건축신고서 · 건축허가서 등에서 제시된 독립된 건물로서 완성되어 가는 적절한 공정과정을 유지하고 있는 건축 중인 미완성 미등기 건물도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에서 요구하는 서류를 제출할 수 있다면 단순히 토지의 부합물로 볼 것이 아니라 사회통념상 독립된 완성된 건물이지만 사용승인을 얻지 못한 건물과 같이 위 규정이 적용된다고 해석하는 것이 보다 더 현실적인 사회현상과 경제적 자원분배 및 자본이용의 합리화를 반영한 진일보한 입법적 태도라고 평가할 수 있을 것이다. 

   한편, 주지한 바와 같이 집행법원이 강제경매개시결정등기를 촉닥할 때에 소유권보존등기를 마친 등기관이 다시 주등기로 경매개시결정 등의 “소유권 처분제한의 등기’를 하고 표시란에 역시 주등기로 “건축법상 사용승인 받지 않은 건물임”이라고 적어 이를 공시하는 것이 현행 부동산등기법의 체계상 이를 개정하지 않고도 미완성 미등기 건물에 대한 강제집행을 실행할 수 있는 가장 적절한 방법으로 이미 제시되어 있고 이와 더불어 건축 중인 건물의 소유권과 건축 중인 건물이라는 사실(독립된 미완성 미등기 건물의 기초공사완료시) 내지는 공정률(독립된 미완성 미등기 건물의 강제경매시)을 건축물대장에 공시하여 자에게 그 경제적 가치를 원천적으로 공개함으로써 거래의 안전을 꾀하고 이를 토대로 강제집행시 감정평가의 기초로 하는 방법도 역시 입법론적으로 충분히 검토할 가능성과 필요성이 있다고 보여 진다.  

80) 미완성 미등기 건물이 제시외 건물이거나 저당권설정등기전이나 압류 · 가압류등기 후에 지상권 · 지역권 · 전세권 및 등기된 임차권이 존재하는 자 소유의 토지 위에 채무자의 건축 중인 미완성 건물이 있을 경우에 더욱 그러할 것이다.  81) 판례는 i) 증축된 2층이 기존의 1층과 거의 같은 넓이와 크기로 경계가 명확하고 서로 차단되어 있으며 자체의 전용부분이 있는 경우(대판 1977. 5. 24. 선고 76다464), ii) 부합된 건물이 구조변경으로 독립한 권리의 객체성을 취득한 경우(대판 1982. 1. 26. 선고 81다519),  iii) 기존건물과 대문을 공동으로 사용하고 층 베란다 부분이 연결되어 있더라도, 몸체가 별도의 벽으로 이루어져 l.25m 가량 떨어져 있고 기존건물은 물치장으로, 새 건물은 주거용으로 사용되고 있는 경우(대판 1988. 2. 23. 선고 87다카600) iv. 기존건물의 외벽에 붙여 증축하였지만 10개 의 기둥을 세우고 외벽과의 사이에 다시 벽을 쌓고 전용통로가 있으며 전기, 전화의 배선 및 상하수도가 따로 설치되어 있는 경우 (대판 1985. 11. 12. 선고 85다카246) 등을 독립 된 건물로 판시 하고 있다.

대법원 1977. 5. 24. 선고 76다464 판결 [가옥명도][집25(2)민,57;공1977.7.1.(563) 10108] 【판시사항】 증축된 2층 부분을 기존건물과는 별개의 구분소유권의 객체로 본 사례   【판결요지】 소외 “갑”이 1층 12평 5홉을 지어 등기하고 74. 3. 15 원고가 그 위에 가등기를 하였으며 그 후 위 “갑”이 건평 12평 4홉 7작이 되는 2층을 지어 올려 증축부분의 등기는 표시변경을 한 후 피고에게 증축부분 8평을 전세주어 등기(74. 8. 22)까지 하였고 그 후 원고는 75. 1. 21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다면 그 증축된 2층 부분을 1층에 부합 된 것으로 볼 것이냐 또는 독립물로 볼 것이냐의 판단은 1층과 2층이 분리하기 어렵게 붙은 사실만으로 판단할 수 없고 증축부분이 기존가옥부분과 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체가 전용부분이 있다고 보이며 이것이 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 이 부분이 구분 소유의 객체가 될 수 있다면 이를 굳이 기존부분에 종속 또는 부종되었다고 볼 이유가 없을 뿐 아니라 1층만에 한하여 얻는 권리가 이유없이 2층까지 미친다고 해석함은 불합리 하므로 1층부분에 부합된 것만이 이유로 1층에 대한 가등기의 효력이 그 후에 증축한 2층에 미친다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제256조, 제215조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동신 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 75나1904 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인정한 사실에 따르면 본건 건물은 2층 연와조 시멘트 건물인데 소외인이 1층 12평 5홉을 지어서 등기하고 74.3.15 원고가 그 위에 매매예약으로 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 역시 소외인이 그 후에 건평 12평 4홉 7작 되는 2층을 지어올렸고, 증축부분의 등기는 표시변경으로 했다는 것이고, 위 소외인이 그 증축부분 중 8평(나부분)을 피고에게 전세주어 그 뜻의 등기(74.8.22에)까지 하였는데, 그 후에 원고가 75.1.21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다는 것이란다. 그리고 증축된 2층부분은 1층과는 이를 훼손하지 않고서는 분리할 수 없을 뿐 아니라, 분리하기에는 과다한 비용을 요하고 또한 이를 분리하게 되면 그 경제적 가치를 유지할 수 없는 것이 사실이라는 것이며 이에 대한 판단은 피고의 점유부분을 포함한 2층건물 부분은 기존부분되는 1층부분에 부합되어 그와 일체를 이룬 것이라고 할 것이니 1층 부분에 대한 원고 명의의 가등기는 2층부분에 미치는 것이고, 가등기에 의한 원고명의의 소유권이 전등기의 효력은 가등기 당시에 소급되므로 위 가등기후에 전세권등기를 하고 그 부분을 점거하는 피고는 원고에게 명도해 줄 의무를 지는 바라는 취지이다.  가리어 보건대 기존건물 위에 거의 같은 넓이와 크기의 2층을 증축하여 놓은 경우 그 증축된 2층부분을 1층에 부합된 것으로 볼 것이냐 아니면 1층과는 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 보느냐는 원판결판단처럼 부합된 사실 즉 헐어버리기에 힘들고, 헐어버리면 가치가 없어지게끔 붙은 사실만으로 따질 수는 없는 노릇이니 그와 같은 판단하에서는 구분소유권은 인정될 여지조차 없을 것이기 때문이다.  증축부분이 기존 가옥부분과의 관계에 있어 구조상으로 봐서 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체의 전용부분이 있다고 보이며, 이것이 이용상으로 봐서 소유권의 객체가 될 만한 것이라면 굳이 이를 기존부분에 종속되거나 부종되었다고 보아야 할 이유가 없고, 이 부분이 구분소유권의 객체가 된다고 못할 것도 없을 것이다.  이 사건에서 보건대 1, 2층은 건평이 거의 같으니 기존 1층만이 거래대상이 된 이상 2층만이 같은 거래대상으로서는 작아서 부족하다고 못할 것이며, 피차는 상하층이니 경계가 명확함이 자명하며 원판결 도면에 따르면 증축된 2층도 방과 부엌이 달려 있음과 2층에 2가구가 전세 들어 등기까지 한 사정이 기록상 인정될 수 있어 반드시 2층이 1층에 대하여 종속성, 부종성이 있다고만 인정할 수 없는 사정이 엿보일 뿐더러, 1층만을 한하여 얻은 권리의 범위가 이유도 없이 덤으로 붙여진 것으로 볼 수 없는 2층에까지 미친다고 해석함은 불합리하니 그 부분을 부합된 것만의 이유로 구분 소유권이 거래상 인정될 수 있는 것이냐는 점을 눈감은 채 1층부분에 부종되어 소유권으로서의 거래가치가 전연 없다고 판단할 수는 없으리니 이 점을 더 심리해본 후에야 비로소 판단할 수 있는 문제를 그런 절차를 빠진 채 그 설시와 같이 판단한 원판결에는 이유불비 아니면, 구분소유권의 법리를 오해한 위법, 또는 아니면 권리가 미치는 범위를 오해한 잘못이 있다고 하겠으므로 이 점을 말한다고 여겨지는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다.  그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다519 판결 [가옥명도][공1982.4.1.(677),295] 【판시사항】 본건물에 부합된 증축부분과 권리 객체성   【판결요지】 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립의 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 할지라도 그후 구조의 변경등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다.   【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.1.21. 선고 79나638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제 1 점을 본다. 원심 인정사실에 의하더라도 이 사건 2층 건물은 축조 당시 본건물인 3층 건물과 접한 벽을 터서 하나로 연결하여 1층은 당구장, 2층은 공장으로 사용함으로써 소론과 같이 본건물과 독립한 경제적 이용성이 없는 본건물의 부합부분이 되었다고 볼 여지가 없지 않다.  그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 위 본건물의 소유자인 소외 1은 위 2층 건물 중이 사건 계쟁부분인 1층을 본건물과 사이에 벽을 설치하여 점포로 개조하고 타인에게 임대함으로써 위 1층은 본건물과 독립한 경제적 이용성을 갖추게 되었음이 인정되는 한편, 위 소외인은 본건물인 3층건물을 원고에게 매도함에 있어서 증축된 위 2층 건물은 그 매매대상에서 제외한 사실이 인정되는바, 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립한 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 하더라도 그후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있음은 물론이므로, 위 인정과 같이 소외 1이 이 사건 2층 건물을 원고와의 매매대상에서 제외한 이상 적어도 위 2층 건물 중 이 사건 계쟁부분인 1층에 관한 한 원고는 그 소유권이나 매수인의 권리를 취득하였다고 볼 수 없음이 명백하여 원심판결은 결국 정당하고, 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다. 소외 1의 이 사건 2층 건물에 대한 임대차보증금 반환채무를 원고가 인수하였다는 주장에 대하여 소론과 같은 증거가 있음은 사실이나, 원고가 위 소외 1의 임대인의 지위를 승계한 자라고 할지라도 원심은 그후 위 소외 1이 위 2층 건물을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 이 중 1층의 각 피고점유부분을 피고들에게 임대하였음을 적법히 확정하고 있으므로, 원고들로서는 피고들에게 위 소외 1을 대위하여 명도나 손해배상을 구할 수는 없는 이치이니 원심이 소론 각 증거를 간과하였다고 한들 원심판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 논지는 이유없다.  3. 같은 상고이유 제 3 점을 본다. 원심 거시 증거에 의하면, 1979.1.경 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 2층 건물을 매수한 사실이 적법히 인정되고, 소론과 같은 위법이 없으며, 피고들이 이 사건 2층 건물 중 1층의 각 점유부분에 대하여 위 소외 2와 각 임대차 계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면, 피고 1이 위 소외 2와의 임대차계약 체결 전에 원고와 임대차계약을 체결한 바 있고 그 임대차 계약이 종료되었다고 하여도 위 피고는 원고와의 위 임대차 종료로 인한 임차물반환을 거부할 수 있다고 볼 것이므로 이와 같이 판단한 원심조치는 정당하고, 논지는 이유없다.  4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건  다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력  【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.  다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985.3.26 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974.2.12 선고 73다298 판결 1983.8.23 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987.1.30 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 당원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983.8.23 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 [소유권확인등][집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준   【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김광년 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.    2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.   원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.   오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.  원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.   기록에 의하면 원고는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1, 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.    만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임(재판장) 이회창

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8460, 88다카8477 판결 [건물명도·가옥명도청구][공1989.6.1.(849),748] 【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합여부에 대한 판단기준   【판결요지】 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분인가, 독립된 건물인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부를 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1985.11.22. 선고 85다카246 판결 1988.2.23. 선고 87다카600 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김수 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김현채 【원심판결】 광주지방법원 1988.2.5. 선고 86나655,86나656(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 판결주문과 이유설시의 모순의 점 (1) 원심은 원심판결 주문에서 이 사건 건물이 여수시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략)의 세필지 지상에 건립된 것으로 표시하는 한편 판결이유에서는 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 두 필지가 이미 1981.6.26. (주소 3 생략) 대지에 합병되어 현재 존재하지 않은 것으로 설시하고 있음은 소론 지적과 같으나, 기록에 의하면 위 세필지는 토지대장상으로만 합병이 되었을 뿐 등기부상 합병등기가 되어있지 않음이 명백하므로 원심판결주문의 대지표시는 등기부상표시에 따른 것이어서 소론과 같이 판결 이유설시와 모순된다고 보기 어렵다.  (2) 원심이 피고들에게 명도를 명한 원심판결 별지도면표시 ㉰, ㉴부분 및 ㉯, ㉳부분은 기존건물부분인 여수시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 지상 철근콘크리트 슬래브지붕 영업소 및 주택 1동 1층 156.93m², 2층 164.83m²에 붙여 증축한 건물부분임에도 불구하고 원심판결 주문에서는 위 기존건물 중 일부인 것처럼 표시하고 있음은 소론 지적과 같으나, 이는 건물표시의 착오기재에 불과하고 명도부분은 별지도면표시에 의하여 특정되어 있으므로 판결결과에 영향이 없다.  (3) 결국 위와 같은 판결주문과 이유설시의 모순을 들어 원심판결이 위법하다고 탓하는 논지는 모두 이유 없다. 2. 부합여부 판단시점의 법리오해와 사실오인의 점 논지는 이 사건 증축부분의 부합여부는 원고가 이 사건 건물을 취득할 당시를 기준으로 판단해야 하는 데도 원심이 증축당시 상황을 들어 판단하였음은 부합여부에 관한 판단시점의 법리를 오해하여 사실을 오인한 것이라고 주장하나, 원심판결 이유를 살펴보면 소론과 같이 오로지 증축당시의 상황만을 기준으로 부합여부를 판단한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 증축 후 건물의 시설일부를 개조하거나 변경하여 증축당시와 달라진 부분은 부합여부를 다투는 이 사건 분쟁이 발생한 후에 시공된 것이라고 적법하게 인정하고 있으므로 이러한 시공부분을 부합여부를 판단하는 기준에 포함시키지 아니한 원심조치는 정당하다. 위 논지는 이유 없다.  3. 건물의 부합여부 및 독립성등에 관한 법리오해 및 채증법칙위배의 점 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인 바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 기존건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 부합여부의 판단기준에 관한 법리오해와 물리적 구조 및 경제적 효용의 독립성 등에 관한 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

대법원 1993. 2. 12. 선고 92도3234 판결 [국유재산법위반][공1993.4.1.(941),1033] 【판시사항】 가. 횟집으로 사용할 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 신축한 수족관이 위 점포 건물의 종물인지 여부(적극)   나. 국유토지 위에 점포 건물과 수족관을 신축하여 나라에 기부채납함과 동시에 이를 대부받으면서 ‘대부기간이 만료될 경우 대부재산을 원상으로 회복하여 반환한다.’ 고 한 약정의 취지   다. 수족관 건물의 소유를 위하여 그 국유부지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였다면 국유재산 대부기간 만료 후 계속하여 위 부지를 사용하는데 정당한 사유가 있다고 할 수 있는지 여부 (적극)    【판결요지】 가. 횟집으로 사용할 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 즉 위 점포 건물의 상용에 공하기 위하여 신축한 수족관 건물은 위 점포 건물의 종물이라고 해석할 것이다.  나. 국유토지 위에 점포 건물과 수족관을 신축하여 나라에 기부채납함과 동시에 이를 대부받으면서 “대부기간이 만료될 경우 대부재산을 원상으로 회복하여 반환한다.” 고 약정하였다면, 그 뜻은 대부기간이 만료되었을 때 대부기간 중 대부목적물에 임의로 시설물을 만들어 놓았다면 이를 철거하여 위 토지 및 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로 만들어서 반환하여야 한다는 취지이지, 대부목적물인 수족관 건물을 철거하여 공터로 위 토지를 반환하여야 한다는 뜻으로 해석할 수는 없다.  다. 수족관 건물의 소유를 위하여 그 부지 일부에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였다면 그 후 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다.   【참조조문】 가. 민법 제100조 나. 제105조 다. 제279조, 제366조, 국유재산법 제5조, 제58조 【참조판례】 가. 대법원 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 다. 대법원 1992.3.10. 선고 91누5211 판결(공1992,1311) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1992.11.25. 선고 92노1488 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 법정기간이 지난 후에 제출하였으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 참작한다)에 대하여 1. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 국유지인 전남 무안군 (주소 1 생략) 잡종지 437㎡ 중 21㎡를 대부받아 사용하다가 1990.6.30. 대부기간이 만료되었는데도, 위 토지 위에 시설한 수족관을 철거하는 등 원상회복하여 반환하지 아니하고 1990.7.1.부터 그 해 11.까지 정당한 사유 없이 위 국유재산을 사용하였다.’는 것이고, 원심은 피고인의 주장 즉, ‘(1) 피고인은 위 국유지를 정당한 사유 없이 사용한 것이 아니라 관습상 법정지상권에 터잡아 사용하였고, (2) 설사 위 대부계약에 원상회복약정이 있다 하더라도, 이 약정은 피고인이 그 후 나머지 대부재산인 위 수족관의 본채 건물과 그 부지를 매수함으로써 해지 또는 변경되었다.’는 데에 대하여, (1) 기록에 첨부된 국유재산대부계약서를 보면, 피고인은 1985.6. 국유지인 전남 무안군 (주소 2 생략) 대지와 (주소 1 생략) 토지 및 위 (주소 2 생략) 지상의 횟집 건물을 대부받으면서 그 기간을 5년으로 하되 대부기간이 만료될 때에는 대부받은 재산을 원상으로회복하여 반환하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 위 대부계약 후인 1988.12.29. 국가로부터 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 횟집 건물을 매수하였고 그때 위 수족관을 철거하기로 약정하지 아니하였다 하더라도, 피고인과 국가는 위 대부계약을 맺으면서 대부기간이 종료되면 위 수족관을 철거하기로 미리 약정한 바 있고, 그 후 이를 변경 또는 실효케 하는 약정이 없었던 이상 위 철거 약정은 여전히 유효하므로, 위 수족관을 철거한다는 약정이 없었음을 전제로 한 법정지상권 주장은 이유 없고, (2) 또한 위 대부계약의 원상회복약정 중 피고인이 매수한 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 횟집 건물에 대한 부분은 위 매매계약으로써 실효 또는 변경되었다 하더라도, 위 (주소 1 생략) 토지는 위 매매 목적물이 아니어서 이에 대한 부분은 여전히 유효하므로 이 부분 주장도 이유 없다고 판단하여, 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.  2, 그러므로 피고인이 1985.6. 국유재산대부계약을 체결할 때, 과연 원심이 인정한 바와 같이 위 수족관을 철거하기로 약정하였는지 여부를 살핀다.  가. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 1984.10.18. 국유지인 전남 무안군 (주소 2 생략) 대지, (주소 1 생략) 잡종지, (주소 3 생략) 임야를 5년간 대부받은 다음(소송기록 44장의 국유재산대부계약서), 당국의 건축허가를 받아 위 (주소 2 생략) 토지 위에 시멘트 벽돌조 슬래브 지붕 1층 점포(횟집 건물) 1동 건평 158.4㎡를 신축하였고, 이때 허가 없이 위 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 이 사건 수족관도 신축하였는데, 그 부지는 위 (주소 1 생략) 토지 중 위 (주소 2 생략) 토지에 맞닿은 29㎡인 사실(소송기록 189장의 준공검사서, 수사기록 11장의 측량성과도, 소송기록 60장과 219장의 사진), ② 피고인은 1985.6.15. 위 점포 건물을 대한민국에 기부채납하였고(소송기록 193장의 기부채납서), 이에 관하여는 1985.10.12. 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실(소송기록 52장의 건물등기부등본), ③ 그러자 대한민국은 1985.6. 위 1984.10.18.자 대부계약을 (합의)해지함과 동시에, 위 토지 3필지와 위 점포 건물을 5년간 피고인에게 새로 대부하였는바, 양자는 그 계약서 제11조에서 “대부기간이 만료될 경우······(피고인을 말한다)은 갑(대한민국을 말한다)이 지정한 기간 내에······대부재산을 원상으로 회복하여······반환하여야 한다.”고 약정한 사실(소송기록 49장의 국유재산대부계약서), ④ 대한민국은 1988.12.29. 피고인에게 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 점포 건물을 매도하였고(소송기록 54장의 국유재산매매계약서), 위 건물에 관하여 1989.1.17. 피고인 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실(소송기록 52장의 건물등기부등본), ⑤ 피고인은 1990.6.30. 이 사건 대부기간이 만료되었는데도, 위 (주소 1 생략) 토지 중 위 수족관의 부지부분을 대한민국에 반환하지 아니한 채 위 수족관의 부지로서 계속 사용하고 있는 사실(피고인의 한결같은 진술)을 알 수 있다.  나. 위 사실관계에 따르면, 피고인은 횟집으로 사용할 위 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 즉, 위 점포 건물의 상용에 공하기 위하여 이 사건 수족관을 신축하였으므로, 이는 위 점포 건물의 종물이라고 해석할 것이고, 그렇다면 이는 피고인이 위 점포 건물과 함께 신축함으로써 피고인의 소유로 되었다가 위 기부채납에 기하여 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료됨으로써 대한민국의 소유로 되었다고 할 것인바, 이 점을 염두에 두고 1985.6.에 작성된 국유재산대부계약서 제11조의 뜻을 해석하건대, 만약그 뜻을 원심과 같이 풀이한다면, 피고인은 대부기간이 만료될 경우 대부자인 대한민국 소유로서 대부목적물인 위 수족관 건물을 철거하여 공터로 만든 위 토지 3필지만을(위 해석에 따른다면, 위 점포 건물까지도 철거하여야 하기 때문이다) 반환하여야 한다는 결론에 이르게 되므로, 원심의 해석은 무리라고 하지 않을 수 없고, 따라서 그 뜻을 당사자들의 의사에도 맞고 사리에도 합당하게끔 해석하여 보면, 그 뜻은 이 사건 대부기간이 만료되었을 때, 만일 피고인이 위 대부기간 중 위 대부목적물에 임의로 시설물을 만든 바 없다면, 피고인은 위 토지 3필지와 위 점포 건물 및 수족관을 그대로 반환하면 되고, 만약 피고인이 위 대부기간 중 위 대부목적물에 임의로 시설물을 만들어 놓았다면, 피고인은 이를 철거하여 위 토지 3필지 및 위 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로 만들어서 반환하여야 한다는 것이라고 하겠다.  다. 그렇다면 위 수족관 건물과 그 부지는 모두 대한민국의 소유였다가 건물만의 소유권이 피고인에게 이전되었고, 이때 따로 위 건물을 철거한다는 약정이 없었던 이상, 피고인은 위 수족관 건물의 소유를 위해 그 부지인 위 (주소 1 생략) 토지 중 29㎡에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 해석되고, 피고인이 그 후 이 사건 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있겠다.  라. 그러므로 원심이 위에서 본 이유로써 피고인의 주장을 배척한 데에는, 위 대부계약에 나타난 당사자들의 의사와 사리에 어긋나게 사실을 인정하고 나아가 종물과 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 [배당이의][공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준   나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민법 제100조, 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) 나. 대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145) 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 [부당이득금반환][공1997.11.15.(46),3414] 【판시사항】 [1] 공장저당의 목적인 공장 토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지 여부  (적극)   [2] 종물인지 여부의 판단 기준   【판결요지】 [1] 폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.  [2] 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 (신, 구폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수 없으므로 종물이 아니라고 한 사례).  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제7조, 민법 제358조[2] 민법 제100조 제1항, 제358조 【참조판례】 [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신용길) 【피고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인) 【원심판결】 대구고법 1996. 12. 19. 선고 96나4863 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 3점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이다( 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 신폐수처리시설이 원고가 공장저당법에 의하여 근저당권을 취득한 이 사건 공장 토지인 경북 영덕군 (주소 1 생략) 대지와 이 사건 공장 토지가 아닌 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 임야 506㎡ 및 소외 2 소유의 (주소 3 생략) 과수원 650㎡ 상에 걸쳐서 설치되어 있다고 하더라도 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는, 기록에 나타난 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 이 사건 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 신폐수처리시설에도 미친다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공장저당권이나 물권법정주의에 관한 법리오해가 없으며, 공장저당의 효력이 미치는 부동산의 범위에 관한 심리미진의 위법도 없고, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제4점에 대하여 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하는 것이고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결, 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조).  기록에 비추어 살펴보면 이 사건 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행한다 할 것이나, 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주물과 종물에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 [건물명도][공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준    [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부 (적극)    [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조[4] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) [4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166) 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '○○종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2는 1995. 11. 2. 소외 5, 소외 6 등과 함께 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2가 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2가 소외 3을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2가 소외 3을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.   이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][공2008상,77] 【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준 [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례  [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부 (적극)   [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례    【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다.  [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례.  [3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.  [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제358조 [2] 형법 제319조, 민법 제100조 [3] 민법 제100조, 제358조, 공장저당법 제4조, 제5조 [4] 형법 제319조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정(공2001상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 [양수금][공2009하,1743] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준   [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.  라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그  자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배 척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준   [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상   [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [3] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조   【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성) 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).  기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다.  원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.  그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영