가압류 요건의 소명 -- 김경욱 (2012)

가압류 요건의 소명 -- 김경욱 

 

<목 차>
I. 들어가면서
II. 가압류 요건의 소명
 1. 소명의 의의 
 2. 소명의 방법
 3. 피보전권리에 대한 소명 
 가. 피보전권리의 의의
 나. 피보전권리에 대한 소명
 4. 보전의 필요성에 대한 소명
 가. 보전의 필요성의 의의
 나. 보전의 필요성에 대한 소명
III. 소명의 대용을 위한 보증금의 공탁 및 선서
 1. 소명의 대용
 2. 소명대용을 위한 보증금공탁 및 선서 규정의 가압류에의 적용
IV. 소명대용을 위한 담보
 1. 가압류 발령을 위한 담보제공
 2. 소명대용을 위한 담보제도의 문제점
V. 마치면서

 

I. 들어가면서  

   일반적으로 채권자가 실체법상의 채권을 가지고 있다고 해서 자신이 원하는 시기에 채무자의 재산에 대해 바로 강제집행을 할 수는 없다. 강제집행을 위해 채권자는 집행권원의 취득과 그 송달, 집행문의 부여 및 그 밖의 집행개시의 요건을 갖추어야만 하며 이를 위해 상당한 시일을 필요로 한다.1) 한편 종래 우리나라에서는 채권자가 집행권원을 취득한다고 하더라도 고질적인 채무자의 재산은닉행위로 인해 판결의 실효성을 확보
하는 것이 쉽지 않은 경우가 많았으며, 이에 특히 금전 채권자들은 자신의 채권에 대한 장래의 강제집행에 대비하여 미리 채무자의 책임재산을 동결하여 채무자로부터 그 처분권을 잠정적으로 빼앗는 것을 목적으로 하
는 가압류2)를 관행적으로 법원에 신청하고, 법원 또한 이러한 보전처분은 임시적 처분에 불과하고 그 법률관계를 본안소송의 결과에 연계하여 처리해도 채무자에게 큰 불이익이 발생하지 않는다고 생각하여 가압류명령을 쉽게 인정하여 오고 있었다.3)

1) 이시윤, ｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 536면.   2) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 65면.   3) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 58면; 김경욱/김연/오재창, ｢보전처분남용방지방안 ｣, 2013, 연구요약문,  “I. 종래 우리 실무의 상황” 참조.

 

즉 채무자의 재산에 대해, 특히 채무자의 예금통장 등에 가압류명령이 내려지는 경우 채무자의 재산권행사에 상당한 제약이 뒤따름에도 불구하고 그간 법원은 현금공탁을 보증보험의 보증서로 대체할 수 있도록 하거나 무공탁허용기관을 확대하는 등의 실무운용을 통해 쉽게 가압류명령을 발령해 주었으며, 이러한 실무의 관행은 채권자들이 가압류명령을 채무자를 압박하는 수단으로 사용하는 폐단을 낳았던 것이다. 특히 2003년에는 쟁의행위를 한 조합 간부와 적극가담자의 개인재산 및 임금채권에 대한 가압류를 둘러싸고 가압류의 남용이 커다란 사회적 문제로 대두되기도 하였다.4) 이에 대법원은 2003년 9월 전국 법원 신청담당판사회의를 개최하여 가압류재판실무의 개선을 결정하였는데, 그 주요 내용은 (i) 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심리의 강화, (ii) 담보제공기준의 강화와 금융기관에 대한 무담보제도의 폐지, (iii) 요건의 심리를 위해 필요한 경우 채권자 심문의 제한적 실시, (iv) 가압류에 대한 불복사건의 신속한 처리 및 가압류취소제도의 적극적 활용, (v) 가압류신청 진술서 제도의 도입 등이다.5) 나아가 2005년에는 민사집행법이 개정되어 보전절차 전반에 걸쳐 전면적 결정주의의 도입되었는데, 이 또한 부당한 보전처분으로부터의 신속한 구제를 위한 노력의 하나였었다. 

4) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 60면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 연구요약문, “I. 종래 우리 실무의 상황” 및 37면 참조.  5) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 120면.

   다른 한편 실체적 권리관계를 최종적으로 확정하는 것과는 달리 단지 그 권리의 보전을 위한 처분을 내리거나 파생적 절차에 관한 재판이 이루어지는 경우에는 실체적 진실발견 만큼이나 절차의 신속성이 중요한 요소
가 될 수 있으며, 이러한 경우까지도 실체적 권리의 확정에서와 같은 증명을 요구한다면 제도 본래의 목적을 달성할 수 없을 것이다.6) 이에 우리 법률은 일반적인 민사소송절차에서와는 달리 보전소송에서 사실의 인정은 소명에 의하도록 하고 있다. 즉 민사집행법 제279조 제2항은 청구채권(피보전권리)과 가압류의 이유(보전의 필요성)를 소명하도록 명시적으로 규정하고 있으며, 동법 제301조를 통해 이를 가처분절차에서도 준용하
고 있는 것이다. 

6) 門口正人(編集代表), ｢民事證據法大系｣, 第2卷(總論 II), 2006, 16頁.

 

  본 논문은 앞에서 지적한 가압류제도남용의 본질적인 원인 중의 하나로 지적되었던, 위 청구채권과 가압류 이유에 대한 소명의 올바른 이해를 시도하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 청구채권과 가압류 이유의 일반
적인 의미와 소명의 방법에 관해 먼저 살펴 본 후, 이러한 소명이 충분하지 않은 경우의 처리방안에 대해 살펴본다. 이를 통해 현행 가압류 요건의 소명과 관련된 우리 법률이 가진 문제점을 지적해 보고자 한다. 

II. 가압류 요건의 소명  

 1. 소명의 의의 

 

   일반적으로 소명이라 함은 재판의 기초가 되는 사실의 존부에 관하여 법관이 일단 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태 또는 법관이 그와 같은 심증을 얻을 수 있도록 증거를 제출하는 당사자의 활동을 의미한다7). 이는 주로 신속을 요하거나 부수적인 절차에서 적용되는데8), 요증사실의 존부에 관해 법관이 확신을 얻은 상태를 의미하는 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 사실인정을 하도록 하는 것으로서9), 특히 가압류 절차에서는 
청구채권과 가압류의 이유가 존재할 가능성이 그 반대의 경우보다 더 개연성이 있는, 즉 우월적 개연성 (
überwiegende Wahrscheinlichkeit)으로 충분한 것을 의미한다.10) 다만 증명보다 낮은 정도의 개연성이라 하여 이것이 곧 일부의 소명으로 나머지 부분까지 추인된다거나 증거의 평가를 법관의 자유로운 판단에 맡기는 자유심증주의의 제한을 의미하는 것은 아니다.11) 마찬가지로 법정된 증거방법의 종류를 제한하거나 법정된 증거조사방식과 다른 증거조사방식을 인정한다는 취지도 아니다.12) 

7) 이시윤,｢신민사소송법｣, 제7판, 2013, 437면. 8) 정선주, “가처분에서 소명”, ｢민사소송(한국민사소송법학회지)｣제13권 제2호, 2009, 242면.   9) 김상원 외 3인, ｢주석 신민사소송법(V)｣ 제1판, 2004, 190면; 곽종훈, “보전소송에 있어서의 소명”, ｢보전소송에 관한 제문제(상)｣, 재판자료 제45집, 1989. 9, 143면; 김홍엽, ｢민사소송법｣, 제4판, 2013, 561면;   10) Musielak, ZPO, 9. Aufl., 2012, § 920, Rdnr. 9; 일본에서도 증명을 위해서는 ｢진실의 고도의 개연성｣이 요구되는 반면, 소명을 위해서는 ｢우월적 개연성｣이 요구된다고 한다: 松本博之·上野泰男, ｢民事訴訟法｣, 第4版 補正版, 2006, 351頁.  11) 정동윤/유병현, ｢민사소송법｣, 제3판 보정판, 2010, 458면; 곽종훈, 전게논문, 143면, 145면: 이에 의하면 증명과 소명은 그 증거방법, 증거력에 본질적인 차이가 없으며, 얻고자 하는 증거조사의 결과에 의해 구별될 뿐이라고 한다. 12) 곽종훈, 전게논문, 145면.

 

   소명을 통해 입증하고자 하는 사항은 사실상의 주장이 진실이라는 것 자체가 아니라 당사자의 신청이 남용되거나 경솔하게 행해진 것이 아니라는 점에 있을 수 있고, 이와 같이 소명에 권리남용방지의 의미를 인정한

다면 소명은 법원에 대한 제약이라기 보다는 당사자의 신청에 대한 제약으로 이해할 수도 있을 것이다.13) 따라서 사실의 인정을 소명만으로 인정하는 것은 예외적이며 명문의 규정이 있는 경우에만 이를 인정할 수 있는 것이다. 우리 법이 소명을 인정하고 있는 경우를 크게 몇 가지로 나누어 보면, (i) 보전처분의 신청(민사집행법 제279조 제2항, 제301조), 가압류취소재판의 효력정지(민사집행법 제289조 제1항)에서와 같이 신속한 잠정적 보호가 필요한 경우, (ii) 기피신청(민사소송법 제44조 제2항, 제337조 제2항), 보조참가의 참가이유(민사소송법 제73조 제1항), 소송구조사유(민사소송법 제128조 제2항)와 같이 판결절차나 집행절차에서 선결문제나 부수적 쟁점이 문제가 되는 경우, (iii) 제척의 원인(민사소송법 제44조 제2항, 제50조 제1항)과 같이 직권으로 조사할 사항에 관해 당사자의 신중한 신청을 요구하는 경우 등이다.14) 특히 보전처분은 피보전권리(청구채권)의 존부를 확정하는 것이 아닌 피보전권리의 집행보전을 위한 잠정적 조치에 불과하고 나아가 피보전권리와 보전의 필요성에 관해 신속한 판단을 요구한다는 점에서 소명이라는 경감된 심증만을 요구할 수 있는 것이다.15)  

13) 곽종훈, 전게논문, 146-147면. 14) 그 밖의 더 나아간 소명을 인정하고 있는 예로는 곽종훈, 전게논문, 147-148면. 15) 권창영, ｢민사보전법｣, 제2판, 2012, 358면.

   나아가 가압류재판에서 관할·당사자능력·대리권 등과 같은 소송요건도 소명으로 충분한 것인지에 관해 견해가 대립하고 있다. 즉 이에 관한 명문의 규정이 없고 소송요건은 공익적 사항으로 직권조사사항이며 본래 
소명에 친하지 않다는 이유에서 보전소송에 있어서도 증명의 대상으로 해야 한다는 견해16)와 신속성이 필요한 절차의 성격에 비추어 소명을 긍정하는 견해로 나누어지고 있다.17) 소명은 증명도의 문제인 점에서 소송요건의 조사방법인 직권조사사항과 결부시켜 판단하는 것은 문제가 있으며 또한 보전소송에서 소송요건에 증명을 요구한다면 신속성이라는 보전소송의 본질과 상충될 수 있으므로 명문의 규정은 없지만 가압류의 요건과 마찬가지로 소송요건도 소명의 대상으로 파악하는 것이 옳을 것이다.18)  

17) Zöller/Vollkomer, ZPO, 29 Aufl., § 920, Rdnr. 9; MüKoZPO/Drescher, Zivilprozessordnung, Bd. 2, 4. Aufl., § 920, Rdnr. 20; 정선주, 전게논문, 245-247면 18) 정선주, 전게논문, 247면; Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, 22. Aufl., 2002, § 920, Rdnr. 15; Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz(Kommentar), 5. Aufl., 2011, § 921, Rdnr. 3. 19) 곽종훈, 전게논문, 151-152면; 정선주, 전게논문, 247면.

 2. 소명의 방법  

   우리 민사소송법은 소명방법의 종류에 관해 특별한 규정을 두고 있지 않지만, 일체의 증거방법을 사용할 수 있다는 점에 대해서는 이견이 없다.19) 독일에서는 민사소송법 제294조 제1항에서 사실상의 주장을 소명
하여야 하는 사람은 모든 증거방법을 사용할 수 있다고 규정하여 이를 명문으로 인정하고 있는데, 이는 허용되는 증거방법과 증거조사절차 규정으로 부터의 해방을 의미하는 것이라고 한다.20) 따라서 독일에서는 다른 절차의 판결, 소송기록, 공공기관이 제공한 정보, 사감정서 등도 소명방법으로 인정될 수 있다고 하는데21) 우리나라에서도 이를 부정할 근거는 없을 것이다. 

19) 곽종훈, 전게논문, 151-152면; 정선주, 전게논문, 247면. 20) Zöller/Greger, ZPO, 29 Aufl., § 294, Rdnr. 1. 21) 정선주, 전게논문, 247면

   다만 소명을 인정하는 주된 취지가 법원의 심증경감을 통한 재판의 신속성 확보에 있다는 점에서 소명을 위한 증거방법은 즉시 조사할 수 있는 것에 한정된다(민사소송법 제299조). 민사소송법 제299조 상의 “즉시 조
사할 수 있는”의 의미는 주장을 제출하는 즉시 또는 그에 관한 재판이 행해질 때까지를 의미하는 것으로서22), 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태이며 장소적으로 심리가 행해지는 곳에 현존하여 별도의 준비행위가 필요 없는 경우를 말한다.23) 따라서 증거신청은 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거방법과 결합되지 않으면 부적법하므로,24) 소명을 위한 증거방법은 구술변론이나 심문기일이 열리는 경우에는 그 기일 법원에 제출 또는 출석이 가능한 문서·검증물·증인 및 당사자본인 등에 한정되며, 서면심리만을 하는 경우에는 재판이 행해질 때까지 제출되는 서면에 한정된다.25) 그러므로 조사의 촉탁(민사소송법 제294조), 문서나 검증할 목적물의 송부촉탁신청(민사소송법 제352조, 제366조), 문서의 제출명령(민사소송법 제343조), 법원 밖에서의 증거조사(민사소송법 제297조) 등은 소명방법으로 적합하지 않은 것이다.26)  

22) Stein/Jonas/Leipold, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 4, 22. Aufl., 2008, § 294, Rdnr. 11. 23) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 123면; 김홍엽, 전게서, 561면. 24) 곽종훈, 전게논문, 144면. 25) 門口正人(編集代表), 前揭書, 17頁. 26) 김상원 외 3인, ｢주석 신민사소송법(V)｣ 제1판, 2004, 192면; 권영창, 전게서, 360면.

   다만 “즉시 조사할 수 있는”의 의미를 증거신청을 한 당해 기일을 넘어 다음 기일에 조사할 수 있는 경우까지도 포함할 수 있을 것인가가 문제가 되는데, 위에서 설명한 즉시성의 시간적, 장소적 제약에 의해 이를 부정
해야 할 것이다.27) 그럼에도 우리 보전소송의 실무에서는 변론이 열린 경우 1회의 기일로 변론을 종결하는 경우는 드물고, 필요한 증인이나 증거제출준비의 미흡을 이유로 하는 기일의 속행을 받아들여 기일을 수회 거
듭하는 것이 일반적이며, 이러한 경우 사실상 증인을 미리 정해두었다가 다음 기일에 재정증인으로 증거조사를 하는 경우가 많다고 한다.28) 인증은 진술서를 활용하고, 현장검증, 감정이 필요한 경우에는 현장의 사진이
나 감정서 등을 적절히 활용하여 법률이 소명을 인정한 취지에 맞는 심리를 진행해야 할 것이다.29) 그러나 법원이 즉시성이 없는 증거방법을 소명규정에 위반하여 조사하였다고 해서 이를 곧바로 무효라고 할 수는 없을 
것이며 이러한 절차위배는 이의권의 포기·상실의 대상이 된다고 할 것이다.30) 나아가 증거방법의 즉시성의 제한을 소명이 적용되는 절차의 성격에 따라 융통성 있게 적용해야 한다는 견해가 있다. 예를 들어 기피절차
는 절차지연의 회피라는 공익적 측면이 강하므로 즉시 조사할 수 있는 증거방법만이 소명방법이 될 수 있지만, 보전소송은 채권자의 이익을 위한 절차이므로 굳이 즉시성의 제한을 둘 필요가 없다는 것이다.31) 생각건대 보전소송과 기피절차를 공익과 사익의 측면에서 달리 취급해야할 필요가 없지 아니하나, 다른 한편 두 절차 모두 절차의 신속한 진행과 이를 통한 효율적인 권리실현을 목적으로 한다는 점에서는 차이가 없으므로 그와 같은 차이를 둘 필요는 없는 것으로 판단된다.  

27) 동지: 정선주, 전게논문, 248면; 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 124면.  28) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 124면.  29) 김상원 외 3인, ｢주석 신민사소송법(V)｣ 제1판, 2004, 192-193면: 특히 본안사건과 보전처분사건이 병행하여 진행하는 경우 이들을 본안사건을 담당하는 재판부로 모아 동시에 재판하는 예가 있는데 이는 보전처분의 신속성의 측면에서 지양되어야 할 것이다. 30) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 124-125면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 40면.  31) 정선주, 전게논문, 250-251면.

 3. 피보전권리에 대한 소명  

 가. 피보전권리의 의의  

   피보전권리는 가압류발령을 위한 요건의 하나이므로 법원은 피보전권리의 존부를 심리해야 하지만, 이는 피보전권리에 대한 잠정적 판단에 불과한 것으로 본안의 종국적 판단에는 아무런 영향도 미치지 아니한다. 32) 민사집행법 제276조 제1항에 따르면 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다. 따라서 가압류에 있어서 피보전권리는 금전적 가치가 있는 재산상의 청구권이어야 하므로 금전으로 평가할 수 없거나 친족법상의 청구권의 경우에는 이에 해당하지 않는다.33) 또한 금전으로 환산할 수 있는 채권도 피보전권리가 될 수 있는데, 이는 예를 들어 특정물인도청구권과 같이 금전채권은 아니지만 그 이행불능이나 집행불능으로 인한 손해발생을 예상하여 손해배상청구권이라는 금전채권으로 바뀔 수 있는 경우를 의미하는 것이다. 마찬가지로 채권자의 작위나 부작위를 구하는 청구권은 가압류의 피보전채권이 될 수 없으나 이에 대해 대체집행이나 간접강제가 이루어지는 경우에는 비용청구권으로서의 금전채권이 생기고 이것은 가압류의 피보전권리가 될 수 있는 것이다.34) 다만 이러한 채권은 가압류발령 당시에 이미 금전채권으로 되어 있을 필요는 없으며 장래에 생길 수 있는 예비적 손해배상청구권의 보전을 위한 가압류도 가능하다.35)  

32) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 136면: 같은 취지에서 실체권의 부존재를 이유로 하는 가압류결정에 대한 이의를 인정하는 판례도 있다고 한다(대판 1948. 8. 30, 4281민상109); 박두환, ｢민사집행법｣, 제2판, 2003, 692면. 33) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 67면.  34) 이시윤, 전게서, 537면.  35) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 67면.  36) 방순원/김광년, ｢민사소송법(하)｣, 제2전정판, 1993, 483면.

    또한 금전채권은 조건부이거나 기한부이어도 가압류의 목적이 될 수 있다(민사집행법 제276조 제2항). 구법은 조건부 채권에 대해서는 명문의 규정을 두고 있지 않았지만(구 민사소송법 제696조 제2항), 2002년에 
민사집행법을 제정하면서 학설36)과 판례37)를 반영하여 조건부채권도 가압류의 피보전권리로 명시하게 된 것이다.38) 다만 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 이미 그 발생의 기초가 존재하거나39), 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우이어야 할 것이며40), 조건성취나 기한도래의 가능성이 없어 현재 재산적 가치가 없는 것은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.41)
   나아가 가압류를 위한 피보전권리는 강제집행에 적합한 것이어야 한다. 따라서 자연채무나 부집행특약이 있는 채권은 물론, 국세징수절차에 의한 조세채권, 파산면책이 선고된 채권, 민사소송절차에 의해 권리보호
를 받을 수 없는 재산형의 일종인 추징(追徵) 등의 경우는 피보전권리가 될 수 없는 것이다.42)  

36) 방순원/김광년, ｢민사소송법(하)｣, 제2전정판, 1993, 483면. 37) 대판 1982. 10. 26, 82다카508는 “장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되어야 한다고 할 것이며..”라고 판시하고 있다; 그 밖에도 대판 2009. 6. 11, 2008다7109(가압류); 대결 2001. 9. 18, 2000마5252(압류) 참조. 38) 이시윤, 전게서, 537면.  39) 대판 1993. 2. 12, 92다29801; 방순원/김광년, 전게서. 483면.  40) 대판 2009. 6. 11, 2008다7109. 41) 이시윤, ｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 538면; Brox/Walker, Zwangs0 vollstreckungsrecht, 9. Aufl., 2011, Rdnr. 1494는 정지조건부의 채권도 피보전채권이 될 수 있다고 하면서, 다만 조건성취의 가능성이 없어 현재 전혀 재산적 가치가 없는 경우에는 그러하지 아니하다(독일 민사소송법 제916조 제2항)고 하였다.  42) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 69-70면; 이시윤,｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 538면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 27면; 민사집행법 제279조 제2항이 사실문제인 가압류의 이유뿐만 아니라 청구채권을 소명하도록 하고 있다는 점에서 이러한 소명에 법률문제까지 그 대상으로 삼아야 하는지에 관해, 보전소송의 신속성에 비추어 소명의 적용대상을 피보전권리와 보전의 필요성을 인정하는데 필요한 구체적인 사실에 한정해야 한다는 견해로는, 정선주, 전게논문, 244면.

대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결 [제3자이의][공1983.1.1.(695),61] 【판시사항】 가. 계약상 지위의 양도, 양수의 태양과 그 요건 및 효과 나. 계약상의 지위양도를 위한 매매갱신계약이 해제되었는데 원래의 계약관계가 존속한다고 한 사례 다. 압류 또는 가압류의 대상인 장래채권 또는 조건부 채권의 특정 라. 채권가압류의 채무자에 대한 지급금지의 효력과 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분행위 마. 매매계약 해제로 장래 발생할 원상회복청구채권은 채권가압류 당시 그 권리의 특정 또는 장래의 발생을 기대하기 어렵다고 본 사례 【판결요지】 가. 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라서 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고, 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 발생한 채권, 채무뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우 (병존적 계약인수) 등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것이다.  나. 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의 변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바, 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것이다.  다. 장래 발생한 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없으나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당정도 기대되어야 한다.  라. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제, 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제, 상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수 는 없다 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 해석할 것이다.  마. 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케하는 계약해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 이 사건 매매계약에 있어서와 같이 중도금 및 잔대금의 지급이 여러 단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 원만히 이행되지 않았던 사정이 인정되는 상황하에서는 장래 발생할 원상회복청구채권이 가압류당시 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없다.    【참조조문】 가.나.민법 제449조, 제453조 다. 민사소송법 제557조라.마. 제696조 【전 문】 【원고, 상고인】 삼복개발주식회사 소송대리인 변호사 최광률, 김상형 【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1982.2.19. 선고 81나2631 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 모아 판단한다. 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심판결은 소외 석락산업주식회사가 1978.12.1 서울특별시로부터 전농천 개발계획에 의거, 자동차부품상, 기계공구상, 철제공구상 등의 수용을 위한 상가건립용지로 시유지인 서울특별시 동대문구 (주소 1 생략) 외 17필의 토지 18,612.1평방미터와 (주소 2 생략) 외 3필의 토지 3,615.7평방미터중 2,934.6평방미터 합계 21,546.7평방미터를 금 4,106,340,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금으로 금 420,000,000원을, 같은해 12.30 제1차 중도금으로 금 420,000,000원을, 1979.2.28 제2차 중도금으로 금 1,260,000,000원을, 같은해 3.31 잔대금으로 금 2,006,340,000원을 분할지급하기로 하고 위 약정기한 내에 위 약정대금을 지급하지 못할 경우에는 연 2할의 연체료를 추가 부담하되 계약일로부터 1년을 초과할 수 없으며 매수인의 책임있는 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금을 포기하기로 약정하였고, 피고는 1979.9.19 서울지방법원 동부지원 79카3404로 채무자를 위 소외 회사 제3채무자를 서울특별시로 하여 이 사건 매매가 해제될 때의 중도금 금 1,680,000,000원의 반환청구채권을 압류하는 채권가압류결정을 얻고 그 결정정본이 같은해 9.20 서울특별시에 송달되었으며 한편 위 소외 회사는 서울특별시에 이 사건 매매에 따른 계약금 금 420,000,000원을 지급하였으나 자금사정의 악화로 약정에 따르는 제 1,2차 중도금을 위 약정기한까지 지급하지 못하게 되자 원고에게 이의 지급을 의뢰하고 원고가 소외 회사의 명의로 1979.4.2부터 같은해 6.12까지 4차에 걸쳐 합계금 1,449,208,862원을 서울특별시에 지급하고 같은달 30일 소외 회사와 원고 사이에 이 사건 매매의 매수인의 지위를 양도, 양수하는 합의가 이루어져 같은해 7.2 문서로 원고와 소외 회사간에 소외 회사가 1978.12.1 서울특별시와 매매계약한 이 사건 토지를 상가 건립 용지로 양도함에 있어 원고는 소외 회사 명의로 서울특별시에 지급한 계약금과 중도금 및 연체료 합계금 1,819,208,865원을 소외 회사에 지급하고 이 사건 매매대금중 제2차 중도금의 잔액 및 잔대금의 지급채무를 인수하며 소외 회사의 명의로 이미 분양된 점포의 현황대로 원고가 책임지고 분양하기로 하는 내용의 매수인 지위의 양도 양수계약을 체결하고 계약재산양도승인신청서를 같은해 7.3 서울특별시 재무국 관재과 제4892호로 접수시킴과 동시에 원고가 소외 회사 명의로 위 계약의 제2차 중도금의 일부로 금 227,597,325원을 납입하였으며 그후 같은해 11.14 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자 사이에 원고가 소외 석락산업과 서울특별시간의 이 사건 매매계약 내용에 따른 매수자의 지위를 승계하는 동시에 소외 회사의 제2차 중도금 중 미납금 금 353,572,384원을 같은해 11.18까지 납부하고 연체료 지체보상금등을 포함한 잔금 중 금 1,006,596,186원을 같은해 11.20까지 금 420,000,000원을 같은해 11.25까지 금1,011,584,192원을 같은해 11.30까지 분할 납부하기로 하는 내용의 시유재산매매 갱신계약을 체결하였으나 원고가 위 갱신계약에 따른 대금지급의무를 지체하자 서울특별시는 같은해 12.4 위 계약을 해제한 사실등을 확정하고 나아가 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 제3자간의 이 사건 매매계약의 매수자의 지위양도 양수계약은 피고가 소외 회사의 매매대금 반환청구채권에 대하여 행한 가압류 이후에 이루어졌으므로 이 사건 가압류집행은 그 효력에 아무런 소장이 없다고 판시하였다. 계약관계에 있어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양, 이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수 계약인수 또는 계약가입등이 민법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 채권 채무 뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우(병존적 계약인수)등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것인 바, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 한 갑 제12호증 즉 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산 매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약의 해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금 반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것일 뿐만 아니라 위 갱신계약의 내용이 단순한 채무의 인수인지 또는 계약인수, 계약가입 등 계약당사자인 지위의 포괄적 양도, 양수인지에 관하여 당사자의 주장이 분명하지 아니한 이 사건에 있어서 이와 같은 계약관계를 가릴 중요한 자료가 되는 것으로 보이는 위 갑 제12호증과 갑 제17호증에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 그 태양도 명확하게 밝히지 아니한 채 만연히 이 사건 갱신계약을 이 사건 매매계약의 매수인의 지위의 양도, 양수이고 이 계약의 해제에 따라 위 매매계약의 원상회복의무로서 중도금 반환청구채권이 확정적으로 발생한 것이라고 단정한 원심조치에는 계약상의 지위의 양도 양수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다.  2. 장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되어야 한다고 할 것이며 또 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수는 없다고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 풀이 할 것이다.  그런데 원심판결은 갑 제5호증과 갑 제12호증의 각 기재에 의하여 서울특별시와 소외 석락산업 및 원고와 사이에 이건 매매에 있어 매수인이 서울특별시의 승인없이 계약재산의 전매, 양도 기타 제한물권 등의 설정등 행위를 하거나 계약재산의 원형 또는 사용목적의 변경이 있거나 또는 약정대금의 이행지체가 있는 경우에 서울특별시가 이건 매매를 일방적으로 해제할 수 있는 계약해제권을 유보하고 위와 같은 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금과 매매계약일로부터 해약일까지의 사용료 상당액을 공제한 잔액을 반환하기로 약정한 사실을 확정하고 이 사건 가압류결정 당시 매수인의 서울특별시에 대한 이건 매매의 해제로 인한 원상회복청구권의 기초되는 법률관계가 존재하였고 그 채권내용의 확정 또한 가능하였다 할 것이므로 위 가압류결정은 유효하고 한편 채권가압류의 효력은 그 대상채권이 조건부채권이거나 장래의 채권으로서 그 조건의 성취 또는 채권의 현실화 이전이라도 이의처분을 금지시켜 장차 행하여질 강제집행을 보전하려는 점에 있어 일반채권의 가압류와 다를 바가 없다고 판시하였는바, 우선 채권발생의 원인되는 법률관계와 그 채권을 혼동한 흠이 있을 뿐만 아니라 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케 하는 계약의 해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 위 전항 기재와 같이 이 사건 매매계약에 있어 중도금 및 잔대금의 지급이 여러단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 이의 수급이 원만하게 이루어지지 않았던 사정은 원심이 확정한 바이므로 원심의 위 판시 사정만으로는 장래 발생할 원상회복청구채권이 현재 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 원심으로서는 이 사건 가압류 당시 그 대상이 되는 채권의 특정이 가능하고 이 사건 계약의 해제가 가까운 장래에 이루어져 가압류의 대상이 되는 채권의 발생이 상당정도 기대된다는 점 등에 관하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 계약의 일반적인 약관만에 의하여 법률관계의 존재와 그 채권내용의 확정이 가능하다는 이유만으로 이 사건 가압류가 유효하다고 판시하였음은 필경 장래에 발생할 채권의 가압류에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 갖추지 아니하였거나 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 따라서 원심판결은 원고의 나머지 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못하므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 서울고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 [배당이의][공2009하,1105] 【판시사항】 [1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권이 가압류의 대상이 되기 위한 요건   [2] 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권 확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소 판결의 효력이 미치는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우 가압류의 대상이 된다.  [2] 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 간에 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 그 법률관계에 영향을 받지 않는다. 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니므로, 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권 확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소 판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결(공1983, 61) 대법원 2001. 9. 18.자 2000마5252 결정(공2001하, 2311) [2] 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결(공1990, 2402) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결(공2005하, 1958) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 이소희) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인) 【원심판결】 인천지법 2007. 11. 23. 선고 2006나6218 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배당금지급채권에 대한 피고의 가압류가 무효라는 주장에 관하여 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우 가압류의 대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 선순위 근저당권자에 의한 임의경매개시결정등기가 마쳐진 후 그 경매절차에서 근저당권자에게 배당될 배당금에 대하여 가압류한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 피고의 이 사건 가압류는 그 요건을 갖춘 적법한 것이라고 할 것이므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그리고 수익자인 소외 1의 배당금지급채권이 소멸하였다는 주장은 이 사건 사해행위취소판결의 효력이 피고에게 미친다는 것을 전제로 한 주장으로, 아래에서 보는 바와 같이 받아들일 수 없다.  2. 피고에 대한 우선 배당이 위법하다는 주장에 관하여 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 않는다고 할 것이고, 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니라고 할 것인바( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결 참조), 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 2는 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 2002. 8. 29. 소외 1 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에 설정된 선순위 근저당권에 기하여 2002. 11. 1. 임의경매개시결정 등기가 마쳐지고 경매절차가 진행되어 매각됨으로써 2003. 7. 10. 근저당권자인 소외 1에게 49,021,559원이 배당된 사실, 피고는 2003. 1. 17. 소외 1에 대한 고유채권자로서 소외 1이 근저당권자로서 배당받을 돈 중 27,000,000원에 관하여 채권가압류 결정을 받은 사실, 한편 피고는 2003. 6. 26. 사해행위취소청구권을 피보전권리로 하여 소외 1이 수령할 배당금청구채권에 대한 추심및처분금지가처분 결정을 받았으며, 원고도 2003. 7. 7. 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 소외 1이 수령할 배당금 중 30,447,726원에 대하여 배당금지급금지가처분 결정을 받은 사실, 원고는 소외 2와 소외 1 사이의 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하며 소외 1 등을 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 2003. 11. 28. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 근저당권설정계약을 취소하고, 소외 1은 소외 2에게 위와 같이 배당받은 배당금출급청구권에 관한 양도의 의사표시를 하고 대한민국에게 채권양도통지를 하라’는 취지의 원고승소판결을 받아 그 무렵 확정되었고, 피고도 소외 1을 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 2004. 4. 22. 위 판결과 같은 내용의 승소판결을 받아 확정된 사실, 한편, 경매법원은 근저당권자 소외 1이 배당기일에 불출석하였고 앞서 본 배당금지급채권에 대한 가압류, 가처분이 있다는 이유로 2003. 7. 29. 소외 1에 대한 배당금을 공탁한 사실, 원고는 2004. 3. 12. 소외 1을 대위하여 소외 1의 공탁금출급청구권을 사해행위취소판결에 따라 소외 2에게 양도한다는 채권양도통지를 대한민국에게 하였고, 그 통지는 그 무렵 대한민국에게 도달한 사실, 원고는 위 채권양도통지 후 2004. 3. 15. 채권양도에 따라 양수인인 소외 2가 대한민국에 대하여 가지는 공탁금원에 대한 출급청구권 중 30,464,396원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고 2004. 3. 18. 대한민국에게 송달된 사실, 집행법원은 위 각 사해행위취소판결이 확정된 후 공탁되어 있는 소외 1에 대한 배당금에 대하여 2005. 6. 16. 배당을 실시하였는데, 소외 1에 대한 가압류권자인 피고에게 1순위로 27,000,000원을 배당하고, 1순위로 배당된 금액을 제외한 나머지 부분을 소외 2에 대한 채권자인 원고와 피고에게 배당한 사실, 원고는 위 배당기일에서 피고에게 배당된 위 27,000,000원 부분에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의 소송을 제기한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 피고는 수익자인 소외 1과 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 소외 1의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 소외 1에게 배당된 배당금을 가압류한 자라고 할 것이므로 피고에게 위 사해행위취소판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.  같은 취지에서, 원심이, 수익자의 고유채권자인 피고에게 사해행위취소판결의 효력이 미치지 않는다고 보아 배당금을 먼저 가압류한 피고에게 우선적으로 배당한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

대법원 2001. 9. 18.자 2000마5252 결정 [가압류를본압류로전이하는채권압류및추심명령][집49(2)민,78;공2001.11.15.(142),2311] 【판시사항】 [1] 장래 채권 또는 조건부 채권이 압류의 대상이 되는지 여부 (적극)   [2] 20년 이상 근속한 지방공무원이 명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에 그 명예퇴직수당 채권에 대하여 압류할 수 있는지 여부  (적극)   【결정요지】 [1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 압류할 수 있다.  [2] 지방공무원법 제66조의2 제1항, 지방공무원명예퇴직수당등지급규정 제3조, 제4조, 제5조, 제7조 등의 규정에 비추어 보면, 20년 이상 근속한 공무원이 그 정년퇴직일 전 1년 이상의 기간 중 자진 퇴직하는 때에는 예산상 부득이하여 그 지급대상범위와 인원이 제한되는 경우 및 위 지급규정 제3조 제3항에 정해진 결격사유가 없는 한 명예퇴직수당 지급신청을 하여 그 지급을 받을 수 있으므로, 20년 이상 근속한 지방공무원의 경우에는 명예퇴직수당의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 발생근거와 제3채무자를 특정할 수 있어 그 권리의 특정도 가능하며 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대된다고 할 것이어서, 그 공무원이 명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에도 그 명예퇴직수당 채권에 대한 압류가 가능하다고 할 것이고, 그 공무원이 명예퇴직 및 명예퇴직수당 지급신청을 할지 여부가 불확실하다거나 예산상 부득이한 경우 그 지급대상범위가 제한될 수 있다는 것 때문에 그것이 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 확실하지 않다고 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제557조[2] 민사소송법 제557조, 지방공무원법 제66조의2, 지방공무원명예퇴직수당등지급규정 제3조, 제4조, 제5조, 제7조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 12. 26. 선고 82다카508 판결(공1983, 61) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 한국외환은행 【채무자】 채무자 【제3채무자】 대구광역시 동구 【원심결정】 대구지법 2000. 7. 2 1.자 2000라179 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심은, 지방공무원법 제66조의2 제1항의 규정에 의하면 공무원으로서 20년 이상 근무한 자가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급하도록 되어 있고, 위 규정에 따른 지방공무원명예퇴직수당등지급규정에 의하면 예산상 부득이한 경우에는 지급대상범위를 제한할 수 있으며 명예퇴직수당 지급신청이 있는 경우 지방자치단체의 장은 인사위원회의 심사를 거쳐 지급대상자를 결정하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 채무자의 근무기간의 20년 이상인 사실은 명백하나, 채무자가 장차 명예퇴직을 신청할지 여부 및 가사 채무자가 명예퇴직을 신청한다 하더라도 지방자치단체의 장에 의하여 채무자가 명예퇴직수당의 지급대상자로 결정될지 여부가 불명할 뿐 아니라 예산상의 이유로 명예퇴직수당의 지급이 제한될 수 있는 이상 채무자의 제3채무자에 대한 명예퇴직수당 채권은 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 확실하다고 볼 수 없다는 이유로, 지방공무원으로 20년 이상 근속한 채무자가 퇴직하면서 수령할 명예퇴직수당채권도 장래 채권으로서 압류의 대상이 된다는 재항고인의 주장을 배척하고, 항고를 기각하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 장래 발생할 채권이나 조건부 채권도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 압류할 수 있는바(대법원 1982. 12. 26. 선고 82다카508 판결 참조), 지방공무원법은 공무원으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다고 규정하고(제66조의2 제1항), 그 위임에 따른 지방공무원명예퇴직수당등지급규정이 명예퇴직수당을 지급받을 수 있는 자는 공무원으로 20년 이상 근속한 자로서 정년퇴직일 전 1년 이상의 기간 중 자진하여 퇴직하는 경력직공무원으로 하되(제3조 제1항), 지방자치단체의 장은 예산상 부득이한 경우에는 지급대상범위를 제한할 수 있으나(제3조 제2항), 명예퇴직수당의 지급액은 별표에 의하여 산정한 금액으로 하고(제4조), 지방자치단체의 장은 매년 2회 이상 명예퇴직수당의 지급대상·인원·신청기간·지급방법·지급일 기타 명예퇴직수당의 지급에 관한 사항을 명시하여 명예퇴직수당의 지급신청개시일 20일 전까지 공고하여야 하며(제5조), 지방자치단체의 장은 명예퇴직수당 지급신청을 받은 경우에는 신청기간 경과 후 30일 이내에 인사위원회의 심사를 거쳐 명예퇴직수당 지급대상자를 결정하되(제7조 제1항), 상위직 공무원과 장기근속 공무원을 우선적으로 고려하도록(제7조 제2항) 규정하고 있음에 비추어보면, 20년 이상 근속한 공무원이 그 정년퇴직일 전 1년 이상의 기간 중 자진 퇴직하는 때에는 예산상 부득이하여 그 지급대상범위와 인원이 제한된 경우 및 위 지급규정 제3조 제3항에 정해진 결격사유가 없는 한 명예퇴직수당 지급신청을 하여 그 지급을 받을 수 있으므로, 20년 이상 근속한 지방공무원의 경우에는 명예퇴직수당의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 발생근거와 제3채무자를 특정할 수 있어 그 권리의 특정도 가능하며 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대된다고 할 것이어서, 그 공무원이 명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에도 그 명예퇴직수당 채권에 대한 압류가 가능하다 할 것이고, 그 공무원이 명예퇴직 및 명예퇴직수당 지급신청을 할지 여부가 불확실하다거나 예산상 부득이한 경우 그 지급대상범위가 제한될 수 있다는 것 때문에 그것이 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 확실하지 않다고 볼 것은 아니다.  따라서 원심이 20년 이상 지방공무원으로 근속한 채무자의 제3채무자에 대한 이 사건 명예퇴직수당 채권은 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 확실한 것으로 볼 수 없어 이를 압류할 수 없다고 하여 재항고인의 항고를 기각한 것은 지방공무원의 명예퇴직수당의 성격이나 압류의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영항을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 [구상금][공1993.4.1.(941),969] 【판시사항】 가. 소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는지 여부 및 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송의 상태   나. 조건부 채권이나 장래 채권이 가압류의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 가. 소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로 소송의 목적이 공동상속인들 전원에게 합일확정되어야 할 필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다.  나. 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제1006조, 민사소송법 제211조, 제63조 나. 같은 법 제696조 【참조판례】 가. 대법원 1962.12.27. 선고 62다738 판결 1963.3.21. 선고 62다805 판결(집11①민196) 1964.5.26. 선고 63다974 판결(집12①민127) 나. 대법원 1962.10.18. 선고 62다564 판결(집10④민75) 1978.10.31. 선고 78다1290 판결 1982.10.26. 선고 82다카508 판결(공1983,61) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 고광우 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 민인식 【원심판결】 광주고등법원 1992.6.17. 선고 91나6473 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 원심은 채택증거에 의하여 원고가 소외 주식회사 고려와 사이에 은행대출금 채무에 관한 신용보증계약을 체결함에 있어 망 소외 1이 소외 2(원심공동피고 1) 등과 함께 소외 회사의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한 사실과 원고가 위 신용보증계약에 따라 1981.1.28. 서울신탁은행 광화문지점에 금 73,326,814원을, 같은 해 4.28. 조흥은행 군산지점에 금 55,960,238원을, 같은 해 5.4. 한일은행 광교지점에 금 401,175,169원을 각 대위변제한 사실 및 위 소외인이 1990.1.27. 사망함에 따라 망인의 장남으로서 호주상속인인 소외 3, 차남인 소외 4, 동일가적 내에 없는 딸들인 피고들이 재산상속을 한 사실을 인정한 다음, 피고들의 각 법정상속분이 12분의1 이 된다고 인정하였다.  제1심 제4차 변론기일에 진술된 제1심 공동피고이던 소외 5가 제출한 답변서의 기재를 보면, 위 소외 5가 제1심의 공동피고이던 소외 3, 소외 6, 소외 2, 소외 7, 소외 4가 친형제간으로 망 소외 1의 아들이라고 주장하고 있음을 알 수 있고, 한편 원고가 수계신청을 하면서 첨부하여 제출한 제적등본(갑 제17호증의 1)의 기재에 의하면, 위 망인이 1973.6.10. 전북 김제군 (주소 1 생략)에서 (주소 2 생략)으로 전적하여 호적이 새로이 편제되었으며, 그 제적등본에 위 망인의 소생으로 (생년월일 1 생략)인 위 소외 3과 (생년월일 2 생략)인 피고 1, (생년월일 3 생략)인 위 소외 4, (생년월일 4 생략)인 피고 2가 등재되어 있고, 위 망인의 장남인 소외 3과 그 다음 소생으로 되어 있는 피고 1과 사이에 15년 이상의 나이 차이가 있는 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 등기부등본(갑 제20호증)의 기재에 의하면, 위 소외 6이 주식회사 고려의 대표이사로, 소외 3, 소외 7, 소외 2, 소외 4가 각 이사로 되어 있는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실에 의하건대 적어도 위 소외 6, 소외 7, 소외 2가 소외 망인의 아들이라는 사정을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 원고에 대하여 석명권을 행사하여 원고가 주장하는 망인의 상속인 이외에도 다른 상속인이 있는지 여부를 심리하여 보았어야 할 것이다(상고이유서에 첨부하여 제출한 제적등본과 호적등본의 기재에 의하면, 피고들이 주장하는 바와 같이 망인의 상속인으로서 아들인 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 2, 소외 4가 있고, 출가한 딸인 피고들 외에 소외 8, 소외 9가 있는 사실을 인정할 수 있다).  원심판결에는 심리미진으로 위 망인의 상속인에 관한 사실을 오인하여 피고들에 대한 상속지분을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.  2. 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로 피상속인이 당사자로 되어 있는 소송의 목적이 공동상속인들 전원에게 합일확정되어야 할 필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다고 할 것이다( 당원 1962.12.27. 선고 62다738 판결; 1963.3.21. 선고 62다805 판결; 1964.5.26. 선고 63다974 판결 참조).  원고의 이 사건 청구는 원고가 소외 주식회사 고려와의 신용보증계약에 따라 소외 은행들에 대하여 소외 회사의 채무를 대위변제한 다음 연대보증인인 위 망인에 대하여 그 대위변제금의 구상을 구하는 것으로 망인의 공동상속인들 사이에 합일확정되어야 할 필요적공동소송이라고는 인정되지 아니한다 할 것인바, 가사 원고가 수계인으로 신청한 상속인 이외에 다른 상속인이 있다 하더라도 그 상속인들에 대한 소송은 중단상태로 제1심 법원에 계속되어 있다 할 것이고 원고의 이 사건 수계신청이 위법한 것이라 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  3. 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권 역시 가압류의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면 원고가 전주지방법원 군산지원에 소외 주식회사 고려와 사이의 신용보증계약에 따른 신용보증금 5억 4830만 원 중 금 2억 원을 피보전권리로, 채무자를 위 소외 회사로 하여 소외 회사 소유의 부동산에 대하여 가압류 신청을 한 결과 1980.6.14. 위 법원에서 가압류결정이 있었으며, 그 가압류신청 당시는 이미 소외 회사의 부도로 신용보증계약에 기하여 대위변제를 하여야 할 상태 다시 말하자면 원고의 소외 회사에 대한 구상금 채권 발생의 기초가 성립되어 있었음을 알 수 있으므로 위 가압류의 피보전권리가 사전구상권에 한한 것임을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다.  이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 [배당이의][공2009하,1105] 【판시사항】 [1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권이 가압류의 대상이 되기 위한 요건   [2] 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권 확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소 판결의 효력이 미치는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우 가압류의 대상이 된다.  [2] 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 간에 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 그 법률관계에 영향을 받지 않는다. 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니므로, 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권 확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소 판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결(공1983, 61) 대법원 2001. 9. 18.자 2000마5252 결정(공2001하, 2311) [2] 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결(공1990, 2402) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결(공2005하, 1958) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 이소희) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인) 【원심판결】 인천지법 2007. 11. 23. 선고 2006나6218 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배당금지급채권에 대한 피고의 가압류가 무효라는 주장에 관하여 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우 가압류의 대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 선순위 근저당권자에 의한 임의경매개시결정등기가 마쳐진 후 그 경매절차에서 근저당권자에게 배당될 배당금에 대하여 가압류한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 피고의 이 사건 가압류는 그 요건을 갖춘 적법한 것이라고 할 것이므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그리고 수익자인 소외 1의 배당금지급채권이 소멸하였다는 주장은 이 사건 사해행위취소판결의 효력이 피고에게 미친다는 것을 전제로 한 주장으로, 아래에서 보는 바와 같이 받아들일 수 없다.  2. 피고에 대한 우선 배당이 위법하다는 주장에 관하여 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 않는다고 할 것이고, 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니라고 할 것인바( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결 참조), 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 2는 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 2002. 8. 29. 소외 1 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에 설정된 선순위 근저당권에 기하여 2002. 11. 1. 임의경매개시결정 등기가 마쳐지고 경매절차가 진행되어 매각됨으로써 2003. 7. 10. 근저당권자인 소외 1에게 49,021,559원이 배당된 사실, 피고는 2003. 1. 17. 소외 1에 대한 고유채권자로서 소외 1이 근저당권자로서 배당받을 돈 중 27,000,000원에 관하여 채권가압류 결정을 받은 사실, 한편 피고는 2003. 6. 26. 사해행위취소청구권을 피보전권리로 하여 소외 1이 수령할 배당금청구채권에 대한 추심및처분금지가처분 결정을 받았으며, 원고도 2003. 7. 7. 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 소외 1이 수령할 배당금 중 30,447,726원에 대하여 배당금지급금지가처분 결정을 받은 사실, 원고는 소외 2와 소외 1 사이의 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하며 소외 1 등을 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 2003. 11. 28. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 근저당권설정계약을 취소하고, 소외 1은 소외 2에게 위와 같이 배당받은 배당금출급청구권에 관한 양도의 의사표시를 하고 대한민국에게 채권양도통지를 하라’는 취지의 원고승소판결을 받아 그 무렵 확정되었고, 피고도 소외 1을 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 2004. 4. 22. 위 판결과 같은 내용의 승소판결을 받아 확정된 사실, 한편, 경매법원은 근저당권자 소외 1이 배당기일에 불출석하였고 앞서 본 배당금지급채권에 대한 가압류, 가처분이 있다는 이유로 2003. 7. 29. 소외 1에 대한 배당금을 공탁한 사실, 원고는 2004. 3. 12. 소외 1을 대위하여 소외 1의 공탁금출급청구권을 사해행위취소판결에 따라 소외 2에게 양도한다는 채권양도통지를 대한민국에게 하였고, 그 통지는 그 무렵 대한민국에게 도달한 사실, 원고는 위 채권양도통지 후 2004. 3. 15. 채권양도에 따라 양수인인 소외 2가 대한민국에 대하여 가지는 공탁금원에 대한 출급청구권 중 30,464,396원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고 2004. 3. 18. 대한민국에게 송달된 사실, 집행법원은 위 각 사해행위취소판결이 확정된 후 공탁되어 있는 소외 1에 대한 배당금에 대하여 2005. 6. 16. 배당을 실시하였는데, 소외 1에 대한 가압류권자인 피고에게 1순위로 27,000,000원을 배당하고, 1순위로 배당된 금액을 제외한 나머지 부분을 소외 2에 대한 채권자인 원고와 피고에게 배당한 사실, 원고는 위 배당기일에서 피고에게 배당된 위 27,000,000원 부분에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의 소송을 제기한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 피고는 수익자인 소외 1과 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 소외 1의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 소외 1에게 배당된 배당금을 가압류한 자라고 할 것이므로 피고에게 위 사해행위취소판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.  같은 취지에서, 원심이, 수익자의 고유채권자인 피고에게 사해행위취소판결의 효력이 미치지 않는다고 보아 배당금을 먼저 가압류한 피고에게 우선적으로 배당한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

나. 피보전권리에 대한 소명   

    가압류는 채권자에게 실체법상 보전받아야 할 권리(청구채권 또는 피보전권리)와 이러한 권리를 미리 보전해야 하는 필요성(가압류의 이유 또는 보전의 필요성)이 있어야만 하며, 어느 하나라도 그 충족을 소명(민사집
행법 제279조 제2항)하지 못한다면 가압류신청은 배척된다.43) 특히 피보전권리와 보전의 필요성은 서로 독립된 별개의 요건이므로 어느 하나가 다른 하나에 의존하는 관계에 있지 않다. 이에 우리 판례도 가처분과 관련된 사건이기는 하나 “모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는 바(대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 참조)...(중략)... 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 피보전권리의 존부에 대한 명시적인 판단을 하지 아니하고 바로 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 판단에 나아간 것이 잘못이라고 할 수는 없다”는 입장을 취하고 있다.44) 

43) 이시윤, ｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 537면.  44) 대결 2007. 7. 26, 2005마972.

대법원 2007. 7. 26.자 2005마972 결정 [업무방해금지가처분][미간행] 【판시사항】 보전처분에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성을 독립적으로 심리하여야 하는지 여부 (적극)   【참조조문】 민사집행법 제277조, 제300조 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정(공2005하, 1548) 【전 문】 【재항고인】 학교법인 (명칭 생략)대학교 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김성수) 【상 대 방】 피신청인 【원심결정】 서울고법 2005. 9. 8.자 2005라151 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같이 신청인이 제출한 모든 자료에 의하더라도 피신청인이 현재 (명칭 생략)대학교에 출입하여 타 교원 및 학생들을 상대로 신청인이나 그 임직원을 비난하는 내용의 구호 제창, 유인물의 제작 또는 배포, 벽보 또는 현수막을 게시하는 행위를 하고 있다거나 앞으로 그러한 행위를 할 우려가 있다는 사실에 대한 소명이 부족하다는 이유로, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 보전의 필요성에 관한 채증법칙 위배의 위법이 없다.  또한, 원심이 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 대한 판단을 하지 아니한 것은 재항고이유와 같으나, 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는바( 대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 참조), 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 피보전권리의 존부에 대한 명시적인 판단을 하지 아니하고 바로 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 판단에 나아간 것이 잘못이라고 할 수는 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 [영업정지가처분][공2005.10.1.(235),1548] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반하는 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부 (적극)   [2] 보전처분에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성을 독립적으로 심리하여야 하는지 여부 (적극)   [3] 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 경우, 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 없다고 한 사례   【결정요지】 [1] 일반적으로 건축회사 등이 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하여, 업종제한약정 위반으로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다.  [3] 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때에는 보전처분을 구할 필요성이 인정되기 어렵다고 할 것인바, 신청인이 피신청인들의 업종제한약정 위반을 알고도 그러한 상태를 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면, 현재의 상태가 더 지속됨으로써 신청인에게 비로소 현저한 손해가 발생할 우려가 있다는 등 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 민사집행법 제300조[2] 민사집행법 제277조, 제300조[3] 민사집행법 제300조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【상대방】 상대방 1 외 1인 【원심결정】 서울고법 2003. 1. 17.자 2002라392 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 신청인이 부담한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 일반적으로 건축회사 등이 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하여, 업종제한약정 위반으로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다 할 것이므로( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 신청인의 피보전권리는 인정되지만, 보전의 필요성에 관하여 보건대 ① 남성건설 주식회사는 공개입찰 방법에 의한 이 사건 상가의 분양실적이 저조하자 1994.경부터는 수의계약의 형태로 분양을 하면서, 분양되는 상가의 업종을 지정하지 아니하여, 피신청인 최재순도 업종지정 없이 이 사건 상가 102호를 분양받았던 점, ② 그 결과 이 사건 상가에는 당초 제시되었던 도면에 정해진 것과는 다른 업종으로 영업을 하는 점포가 대부분인 점, ③ 1992. 3.부터 이 사건 상가 207호에서 부동산중개업을 해 오고 있는 신청인은, 피신청인 최재순이 1994. 8.부터, 피신청인 상대방 1의 전 임차인이 1999. 8.부터 각 이 사건 상가 내에서 도면에 정한 업종과 달리 부동산중개업을 하는 데 대하여 어떠한 이의도 제기한 바 없는 점, ④ 오히려 신청인은 1997. 9.경 이 사건 상가 내의 지정업종 위반으로 인한 영업금지가처분 사건에서 "지정업종의 제한이 사실상 없어졌으므로 당초 도면에서 정해진 영업의 독점을 주장하는 것은 부당하다."는 취지의 진정서를 제출한 점 등에 비추어 볼 때, 본안판결 전에 피신청인들의 동종영업을 정지하지 않으면 신청인이 회복할 수 없는 현저한 손해를 입게 될 우려가 있다고 보기는 어려워, 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 이유로, 이 사건 상가 내에서의 동종영업의 금지를 구하는 신청인의 가처분신청을 기각한 제1심법원의 판단을 유지하였다.   무릇 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는 것이므로, 동종영업의 금지를 구하는 가처분신청의 경우에는 피보전권리가 인정된다면 당연히 보전의 필요성도 인정되어야 한다는 전제 아래, 피보전권리는 인정하면서 보전의 필요성은 없다고 한 원심의 판단에 가처분의 보전의 필요성 인정에 관한 법령위반 내지 이유모순의 위법이 있다는 재항고이유의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  나아가 이 사건과 같은 동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에 정한 임시의 지위를 정하는 가처분의 일종으로서, 특히 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적·잠정적 처분으로서 허용되는 것으로서, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에는 신중을 기해야 할 것이고, 더욱이 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때에는 보전처분을 구할 필요성이 인정되기 어렵다고 할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 신청인은 피신청인들(또는 그 전 임차인)이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 7년 6개월 내지 2년 6개월 동안 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면, 본안소송을 제기하는데 어떤 장애가 있다고도 보이지 아니하고 이 사건 신청에 즈음하여 별다른 사정변경이 있었다고도 보이지 아니하는 이 사건에서 현재의 상태가 더 지속됨으로써 신청인에게 비로소 현저한 손해가 발생할 우려가 있다는 등 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 가처분 신청에서 피보전권리의 존재는 소명되었으나, 보전의 필요성의 존재가 소명되지 아니하였다는 이유로 이를 기각한 제1심결정을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 재항고이유의 논지는 받아들일 수 없으므로, 이 사건 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

   특히 피보전권리와 관련하여 기존의 우리 실무에서는 일부 요건사실에 대한 주장이 누락되거나 사실상 소명자료가 전혀 제출되지 않았음에도45), 또한 피보전권리에 대한 증빙서류로서 거래명세표, 공사계약서 등 채권자에 의해 일방적으로 작성된 서류만이 제출되거나, 사인간의 문방구 어음, 원본대조필이 없는 사본에 기초하여 가압류가 내려지는 등 채권자에게 유리하게 심리가 이루어져 왔었다.46) 이러한 실무관행은 청구채권에 관해 소명하도록 규정한 명문에 반하는 것이므로 법원은 피보전권리에 관한 소명이 충분하지 않은 경우 소명자료를 추가로 제출하도록 보정명령을 발령하거나 가압류신청을 기각하여야 할 것이다.47) 다만 불요증사실에 해당하는 자백한 사실, 공지의 사실 및 법률상 추정되는 사실은 증명의 경우와 마찬가지로 소명할 필요가 없을 것이다.48)  

45) 특히 소명자료로 채권자가 제기한 본안소송의 소장만을 제출한 예도 있다고 한다: 심승우/이혜민, “보전처분의 남용 및 해결방안”, ｢민사집행법연구(한국민사집행법학회지)｣, 제9권, 2013, 229면.  46) 이동연, “가압류제도의 적정한 운영방안 – 남용방지방안을 중심으로 -”, 법조 2011, 1(Vol. 652), 166-167면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 43면.  47) 심승우/이혜민, 전게논문, 230면.  48) 정선주, 전게논문, 244면.

 

   나아가 가압류절차에서의 소명책임이 문제가 되는데, 일단 가압류절차에서 변론이 열리거나 당사자 쌍방을 심문하는 경우와 같이 당사자 양쪽에 절차보장이 이루어진 경우에는 피보전채권의 존재에 관한 소명책임분배를 본안소송에서의 증명책임분배의 원칙에 따라 정해야 한다는 점에는 이견이 없다.49) 다만 가압류가 채권자 일방의 주장과 소명에 의해서만 판단되어지고 채무자 측에 항변의 기회가 주어지지 않은 상태에서 발령되는 경우에도 이와 마찬가지로 파악할 수 있을 것인지가 문제가 된다. 이와 관련해서는 (i) 증명책임분배의 원칙은 원고와 피고에게 절차참여의 기회가 공평하게 부여되는 것을 전제로 한다는 점에서 소명책임의 분배를 채무자에게 절차참여의 기회가 주어졌는지에 따라 정해야 한다는 견해50), (ii) 증명책임의 분배는 각 실체법규에 대하여 객관적·추상적으로 정해지는 것이기 때문에 채권자는 피보전권리의 권리근거사실을 소명하면 족하고 권리장애사실과 권리소멸사실이 소명되지 않아 그 진위가 불명하게 되면 그 불이익은 채무자를 심문하였는지 여부를 불문하고 항상 채무자에게 귀속된다는 견해51), 채권자일방심리사건의 경우에는 채권자에게 일반적으로 예상할 수 있거나 채권자가 주장·제출한 자료에 의하여 ‘통상 제기될 수 있는’ 항변사실의 부존재나 재항변사실을 채권자에게 소명하도록 주장·입증책임을 사실상 전환하도록 해석해야 한다는 견해52), 가압류절차가 채권자 일방에 의해 진행되더라도 부당한 가압류가 법적으로 보호되는 것은 아니므로 ‘통상 제기될 수 있는 내용이 아니어도’ 채권자가 주장·제출한 자료에 의해 일단 채무자의 항변제기가 예상되는 경우에는 항변사실의 부존재나 재항변사실을 채권자가 소명하도록 해야 한다는 견해53) 등이 대립하고 있다.54) 생각건대 첫번째 견해는 가압류사건을 서면으로 심리하던 중 채무자심문을 실시하게 되면 채무자의 절차관여 시점을 기준으로 소명책임을 부담하는 자가 달라지게 되는 문제가 있으며55), 두번째 견해는 아무리 가압류의 제도적 취지가 신속의 요구에 있다고 하더라도 전혀 절차에 참여할 기회를 가지지 못한 채무자에게 진위불명의 불이익을 부담시키는 것은 공평의 이념에 반하는 문제가 있다. 채권자 일방에 의한 심리가 진행된다고 해서 부당한 가압류가 인정되어서도 안되겠지만 쌍방심리주의를 완화하고 있는 가압류제도의 취지를 감안한다면 채권자에게 일반적으로 예상되거나 채권자가 주장·제출한 자료에 의해 예상되는 항변사실의 부존재 및 채무자의 항변에 대한 재항변사실은 채권자에게 소명책임을 지우는 것이 타당할 것이다.56) 다만 이러한 소명사항은 심리의 충실의 문제와 관련되는 것으로서 법원의 보정명령이나 석명권 행사의 대상이 될 수 있으며, 채권자가 채무자의 항변사항 등을 의도적으로 숨기거나 채권자 심문과정에서 밝히지 않는다면 가압류신청은 피보전권리의 소명부족으로 기각되어야 할 것이다.57)  

49) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 126면; 竹下守夫·藤田耕三 編,｢注解 民事保全法｣, 上卷(7), 1996, 143 頁; Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordning, Bd. 9, 22. Aufl., 2002, § 920, Rdnr. 11; Musielak, a.a.O., § 920, Rdnr. 5.  50) 정선주, 전게논문, 260-263면: 따라서 채무자에게 진술의 기회가 보장되지 않는 방식으로 절차가 진행되는 경우에는 채권자에게 신청의 근거와 보전의 필요성뿐만 아니라 항변의 부존재까지 소명하도록 해야한다고 한다.  51) 곽종훈, 전게논문, 164-165면: 이 견해는 보전처분제도의 취지가 쌍방심리주의를 포기해서라도 소송지연을 피하고자 하는데 있기 때문에 항변 및 그에 관한 소명의 기회가 주어지지 않은 채무자에게 입증책임의 원칙을 적용하는 것이 불공평하더라도 이는 원래 법이 예정하고 있는 것이라고 주장한다. 나아가 실무상 채권자에게 채무자의 항변사실의 부존재, 예상되는 채무자의 항변에 대한 재항변사실을 소명하도록 하는 경우가 있으나 이는 채권자의 급박한 요구 충족과 재판의 적정·공평을 꾀하고자 하는 소송지휘의 결과이지 주장 및 입증책임이 달라졌기 때문은 아니라고 한다.  52) 권창영, 전게서, 366면. 53) 이동연, 전게논문, 164면. 54) 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 44-45면. 55) 심승우/이혜민, 전게논문, 233면, 각주 17번. 56) 권창영, 전게서, 366면; Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, 22. Aufl., 2002, § 920, Rdnr. 11; Musielak, a.a.O., § 920, Rdnr. 5; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 43-45면. 57) 이동연, 전게논문, 164-165면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 45면.

 

 4. 보전의 필요성에 대한 소명  

가. 보전의 필요성의 의의  

   우리 민사집행법이 가압류의 요건으로서 피보전권리 이외에 독립적인 별개의 요건으로서 보전의 필요성을 요구하고 있는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다(민사집행법 제279조 제2항). 특히 가압류의 필요성은 가압류를 
하지 아니하고 채무자의 재산을 현재 상태로 방치하면 장래 채권자의 금전채권58)에 대해 판결59)을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에만 인정되는 것이다(민사집행법 제277조). 60) 또한 이와 같은 집행불능 또는 집행곤란의 사유는 채무자 자신에게 있어야 하지만 그 발생원인을 채무자가 제공해야 할 필요는 없다.61) 

58) 비금전채권의 집행이 곤란한 경우에는 다툼의 대상에 관한 가처분이 문제가 된다: 이시윤, ｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 539면. 59) 법률은 판결의 집행만을 규정하고 있으나 이는 예시적인 것으로서 판결이외의 집행권원도 이에 포함된다고 해야 할 것이다: 권창영, “보전소송에서 보전의 필요성의 지위 -가압류·계쟁물가처분의 보전이유를 중심으로-”, ｢사법논집｣ 제48집, 2009, 118; 권창영, 전게서 249면; 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 103면. 60) 이시윤, ｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 539면; 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 103면. 61) 따라서 집행불능 또는 집행곤란의 사유가 제3자의 행위나 불가항력적 사정에 의해 발생해도 보전의 필요성이 인정될 수 있다: 법원행정처, 전게 법원실무제요, 46면.

   보전의 필요성은 피보전권리의 금액, 채무자의 직업, 경력, 신용 및 자산의 상황 등과 같은 피보전권리의 소명자료와는 별개의 독립적인 소명자료들을62) 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다63) 따라서 
채권자는 채무자의 책임재산의 낭비나 과도한 담보권설정, 염가매각, 훼손, 은닉, 명의신탁, 무모한 차용, 도망, 주거부정, 빈번한 이사 등과 같은 집행불능 또는 집행곤란을 야기하는 구체적인 사실을 제시해야만 한다(민사집행법 제279조 제1항 제2호).64) 다만 집행재산에 변동이 생기지 않는 채무자의 이행거절, 청구권의 부정만으로는 보전의 필요성이 인정되지 않으며, 채권자의 금전채권에 관하여 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나65) 채무자에게 변제를 위한 충분한 자산과 신용이 있음이 소명된 경우에도 마찬가지이다.66) 보전처분의 권리보호의 이익을 의미하는 보전의 필요성에 관한 심리는 보전소송의 가장 핵심적인 부분으로서 변론주의가 적용된다.67) 이는 민사소송에서의 권리보호의 필요에 비유되기도 하지만 소송요건이 아닌 실체법적인 요건이므로 보전의 필요성이 없으면 신청이 기각되어야 한다.68)  

62) 권창영, 전게서, 240면. 63) 권창영, 전게서, 250면. 64) 이시윤, 전게서, 539면; 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 104면; 이동연, 전게논문, 170면. 65) 대판 1967. 12. 29, 67다2289는 “채권을 담보하기 위하여 대와 그 지상건물을 근저당권설정을 하였을 경우채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 위 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을 수 있는  가의 여부를 먼저 가려야 할 것이다”라고 판시하였다. 66) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 104면. 67) 권영창, 전게서, 241면. 68) 이시윤, 전게서, 541면.

   그 밖에도 보전의 필요성과 관련하여 2002년 민사집행법이 제정되기 전의 구 민사소송법에서는 외국에서 판결의 집행을 할 경우를 절대적 가압류 사유로 규정하고 있었다.69) 오늘날과 같이 국제적 거래활동이 빈번
한 현실에서 국내에 있는 일부의 재산에 대해 어떤 채무에 의해 무조건 가압류의 필요성을 인정한다는 것은 그 타당성을 인정하기 어려울 것이다. 이에 2002년 민사집행법을 제정하면서 제277조에서 관련 내용을 삭제하고 외국에서 판결의 집행을 할 경우에도 보전의 필요성에 관한 일반적인 기준에 따라 판단하도록 하였다. 70)  

69) 구 민사소송법 제697조는 “가압류는 이를 하지 아니하면 판결의 집행을 할 수 없거나 판결의 집행이 현저히 곤란할 염려가 있는 때 특히 외국에서 판결의 집행을 할 경우에 할 수 있다”고 규정하고 있었다.  70) 법원행정처, 전게 법원실무제요, 46-47면.

 

나. 보전의 필요성에 대한 소명 

앞에서 살펴본 바와 같이 가압류소송에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재는 서로 별개의 요건으로서 상호 독립적으로 심리되어야만 하는 것이다.71) 그럼에도 지금까지의 우리 실무는 피보전권리의 존부에 대한 
심리에 중심을 두고, 피보전권리가 존재하면 보전의 필요성은 사실상 추정된다는 것을 전제로 보전의 필요성을 판단하여 왔다고 할 수 있다.72)이는 가압류결정에 대해 채권자가 불복하는 경우가 대부분인 점, 채무자
의 재산이 가장채권이나 채무자의 악의적인 은닉 등으로 장래 집행이 되지 않을지도 모른다는 지나친 우려에 기인하는 것으로 보인다.73) 채권자 일방의 진술만으로 가압류결정이 이루어질 수 있다는 점에서 가압류신청
서의 신중한 작성과 엄격한 심사가 요구됨에도 불구하고 그간 실무에서는 채권자가 보전의 필요성에 관한 구체적인 사실을 주장하지도, 관련 소명자료를 제출하지 않았음에도 형식적으로 작성된 신청서에 의존하여 비교적 쉽게 가압류를 발령하여 왔던 것이다.74) 이러한 실무의 관행은 채권자가 가압류신청 단계에서 채무자의 책임재산의 처분, 재산은닉의 시도 등과 같은 보전의 필요성에 관한 객관적 소명자료를 구비하는 것이 현실적으로 불가능에 가깝다는 점에서 보전의 필요성을 ‘소극적 구성요건’으로 파악하여 피보전권리가 존재하면 중복·과잉가압류가 명백하지 않는 한 보전의 필요성의 존재를 추정하여 가압류를 발령하고, 이의·취소사건에서 채무자의 항변을 통해 보전의 필요성이 부정된다면 가압류를 취소75) 하는 실무운영이 필요하다는 견해와 상통하는 것이다.76)  

71) 대결 2007. 7. 26, 2005마972. 72) 권창영, 전게논문, 129면. 73) 이동연, 전게논문, 167면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 46면. 74) 권창영, 전게논문, 130면. 75) 다만 법원 재판업무의 현실상 가압류가 발령되면 이의절차를 통해 신속히 구제하는 것이 쉽지 않다는 지적으로는, 정성균,  “가압류사건의 처리에 관한 소고”, 법률신문 2009. 6. 18, 15면.  76) 이상덕, “가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰과 그 대안”, 코트넷 지식마당, 4-5면: 이 견해에 따르면 우리나라는 독일과 달리 가압류권자에게 우선적 효력을 인정하지 않고 있으므로 가압류제도를 엄격하게 운영해서는 안되며, 보전처분을 채무자 압박용으로 사용하는 것은 제도의 남용이 아니라 신속한 권리구제를 위한 제도의 적절한 활용이라고 주장한다.

대법원 2007. 7. 26.자 2005마972 결정 [업무방해금지가처분][미간행] 【판시사항】 보전처분에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성을 독립적으로 심리하여야 하는지 여부 (적극)   【참조조문】 민사집행법 제277조, 제300조 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정(공2005하, 1548) 【전 문】 【재항고인】 학교법인 (명칭 생략)대학교 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김성수) 【상 대 방】 피신청인 【원심결정】 서울고법 2005. 9. 8.자 2005라151 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같이 신청인이 제출한 모든 자료에 의하더라도 피신청인이 현재 (명칭 생략)대학교에 출입하여 타 교원 및 학생들을 상대로 신청인이나 그 임직원을 비난하는 내용의 구호 제창, 유인물의 제작 또는 배포, 벽보 또는 현수막을 게시하는 행위를 하고 있다거나 앞으로 그러한 행위를 할 우려가 있다는 사실에 대한 소명이 부족하다는 이유로, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.   원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 보전의 필요성에 관한 채증법칙 위배의 위법이 없다.   또한, 원심이 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 대한 판단을 하지 아니한 것은 재항고이유와 같으나, 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는바( 대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 참조), 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 피보전권리의 존부에 대한 명시적인 판단을 하지 아니하고 바로 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 판단에 나아간 것이 잘못이라고 할 수는 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

   생각건대 피보전권리가 존재한다고 하여 보전의 필요성에 대한 심리를 하지 않거나 부실하게 하는 것은 피보전권리와 보전의 필요성 모두를 소명하도록 한 명문의 규정(민사집행법 제279조 제2항)에 반하는 것이며, 
또한 두 요건이 서로 독립된 별개의 것으로서 상호 관계없이 독립적으로 심리가 되어야 한다는 우리 판례77)의 입장과도 상충되는 것이라 할 것이다.78) 특히 실무상 가압류채권자가 배당을 통해 채권의 만족을 받을 가능성이 크지 않음에도 채권자들이 가압류에 매달리는 것은 가압류를 통해 채무자를 압박하여 사실상의 채권만족을 얻기 위한 것이라는 점에서 제도의 취지에 맞지 않는 제도의 남용79)이므로 개선이 시급한 것이다.80)
이에 입법취지에 맞는 제도운영을 위해서는 보전의 필요성에 대한 보다 충실한 심리가 요구되는데, 채권자가 보전의 필요성을 나타내는 채무자의 재산상태나 구체적인 행동을 직접 소명하는 것은 결코 쉽지 않을 것이다. 따라서 채권자는 구체적 거래 경위, 내역 및 청구채권이 발생한 과정과 이유, 인적·물적 담보의 규모, 채무불이행의 이유, 채무자의 폐업 또는 파산신청사실 등은 물론 보전의 필요성을 판단할 수 있는 주변사람들의 

진술서나 확인서, 채무자를 믿지 못한다고 주장하는 근거, 채무자의 주소변동의 빈도 등 구체적인 사정을 주장·소명하여야 할 것이다.81) 나아가 보전의 필요성은 실무운영과정에서 법원의 합목적적 판단이 필요한 부분이므로 재판부 사이의 편차를 줄이기 위한 법원 내부의 객관적이고도 구체적인 기준에 대한 공유가 필요하며82), 이를 통해 채권자들이 쇼핑하듯 가압류를 쉽게 얻을 수 있는 법원을 찾아나서는 폐단을 차단하고 사법부에 대한 신뢰를 지킬 수 있을 것이다.83)  

77) 대결 2007. 7. 26, 2005마972. 78) 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 32, 46면: 특히 이러한 실무의 배경에는 채권자는 권리를 위해 투쟁하는 선한 당사자이고, 채무자는 책임재산을 은닉하려는 악한 당사자라는 가치판단이 전제된 것이어서 문제가 있다는 견해로는, 권창영, 전게논문, 130면.  79) 가압류 남용의 대표적인 예로는 채무자에게 다른 재산이 있음에도 채무자의 급여나 유체동산을 가압류하여 채무자를 압박하는 경우, 청구금액을 과다하게 신청하는 경우, 과거 신청기각이나 현금담보명령을 받은 사실을 숨기고 재신청하는 경우  등을 들 수 있다: 백숙종, “보전처분의 문제점과 개선방안”, 코트넷 지식마당, 7면.   80) 권창영, 전게논문, 130-131면. 81) 이동연, 전게논문, 171면; 정성균, “가압류사건의 처리에 관한 소고”, 법률신문 2009. 6. 18, 15면.  82) 이동연, 전게논문, 172면.  83) 정성균, “가압류와 보전의 필요성”, 코트넷 지식마당, 2010. 2. 17, 8면: 이 논문의 11면 이하에서는 보전의 필요성에 관한 다양한 유형별 판단기준을 제시하고 있다; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 47-48면.

 III. 소명의 대용을 위한 보증금의 공탁 및 선서  

1. 소명의 대용   

  소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하도록 그 증거방법이 한정되어 있음으로 인해(민사소송법 제299조 제1항) 원칙적으로 당사자의 증거제출이 상당부분 제한받을 수밖에 없다. 따라서 증거가 있음에도 소명에 적합하지 않아 증거를 제출할 수 없어 당사자의 신청이 배척되는 것을 막기 위해 우리 민사소송법은 소명의 대용을 허용하여 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 
것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있도록 하고 있다(민사소송법 제299조 제2항). 소명의 대용으로 당사자에게 보증금을 공탁 또는 선서를 하게 하는 것은 원칙적으로 법원이 결정한다.84)  

84) 김상원 외 3인, ｢주석 신민사소송법(V)｣ 제1판, 2004, 193-194면.

 

  특히 소명의 대용을 위한 보증금의 공탁은 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 자신의 주장이 거짓인 경우에는 보증금 沒取의 제재를 감수하겠다는 의미로 국가에 대해 하는 것이다.85) 다시 말해 피공탁자가 국가이며 
진술이 거짓인 것이 밝혀지면 법원의 결정으로 보증금이 몰취되는 것이므로(민사소송법 제300조) 이는 거짓진술로 인해 채무자가 입게 되는 손해에 대해서는 어떠한 담보도 되지 않는다.86) 따라서 소명대용보증금제도는 후술하는 보전처분으로 인해 채무자에게 발생할지 모르는 손해를 담보하기 위한 담보제도(민사집행법 제280조 제2항, 제301조)와는 전혀 다른 제도인 것이다.87) 몰취결정이 확정되면 재판장은 소속법원의 수입징수관에게 결정서정본과 공탁서를 송부하고 수입징수관은 공탁금을 출급받아 국고에 납입한다. 반면 당사자나 법정대리인의 진술이 사실인 것으로 판명된 경우에는 법원은 공탁자의 신청에 따라 還付決定을 하게 되며 이러한 환부결정은 고지 즉시 효력이 발생하여 공탁자는 공탁금을 돌려받게 된다.88)  

85) 김상원 외 3인, ｢주석 신민사소송법(V)｣ 제1판, 2004, 194면. 86) 따라서 법원의 보증금공탁재판에 대해 상대방은 항고할 수 없다: 법원행정처, 전게 실무제요, 79면. 87) 법원행정처, 전게 실무제요, 78-79면. 88) 법원행정처, 전게 실무제요, 79면.

   이와 같이 보증금을 공탁하게 하는 방법 이외에도 법원은 당사자 또는 법정대리인이 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민사소송법 제299조 제2항). 선서에는 증인의 선서에 관한 규정
을 준용하며(민사소송법 제299조 제3항), 선서를 한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한 때에는 법원은 결정으로 200만 원 이하의 과태료에 처한다(민사소송법 제301조). 당사자나 법정대리인의 거짓진술이 판명되어 법원이 내린 보증금 몰취결정이나 과태료결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제302조). 89) 다만 우리나라의 실무에서 소명대용을 위한 보증금공탁이나 선서는 거의 이용되는 예가 없다고 한다.90) 

89) 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 42면. 90) 곽종훈, 전게논문, 175면; 법원행정처, 전게 실무제요, 79면; 이시윤, ｢신민사소송법｣, 제7판, 2013, 438면.

2. 소명대용을 위한 보증금공탁 및 선서 규정의 가압류에의 적용  

  앞에서 살펴본 바와 같이 민사집행법 제279조 제2항은 청구채권과 가압류의 이유를 소명하도록 하고 있고, 동법 제23조 제1항은 특별한 규정이 없다면 민사집행 및 보전처분의 절차에 민사소송법의 규정이 준용됨을 
규정하고 있다. 이에 가압류 요건의 소명과 관련하여 민사소송법 제299조 소정의 소명대용을 위한 보증금공탁 및 선서제도를 적용할 수 있을 것인가가 문제가 될 수 있다.  
   이와 관련해서는 현재의 우리 법률에 영향을 미친 일본의 관련 규정을 살펴볼 필요가 있다. 일본의 구 민사소송법91) 제267조는 현행 우리 민사소송법 제299조와 완전히 유사한 내용을 담고 있었는데, 제1항에서는 
소명이 즉시 조사할 수 있는 증거에 의해야 함을, 제2항에서는 법원은 당사자 또는 법정대리인이 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있음을 규정하고 있었다.92) 이에 
일본에서는 가압류 요건에 관한 소명이 소명의 대용으로서의 보증이나 선서에 의해서도 가능한가에 관해 논의가 있었지만, (i) 대립하는 상대방이 존재하는 보전소송절차에서 소명이 없음에도 소명의 대용93)을 인정한다면 상대방에게 중대한 불이익과 손해를 주고, (ii) 법원의 결정에 의해 보증금이 몰취된다고 해도 상대방에 대해서는 손해담보의 기능을 할 수 없고, (iii) 서면의 제출이나 기일의 속행 등을 통해 소명의 즉시성의 완화가 가능하며, 특히 (iv) 실무에서 보증금이나 선서에 의한 소명대용을 활용하고 있지도 않았기 때문에94), 일본 구 민사보전법 제13조 제3항은 보전명령발령절차에서 소명에 갈음하는 보증금공탁이나 선서가 허용되지 않는다는 내용을 담게 되었다.95) 나아가 일본에서는 특히 (i) 실무상 보증금이나 선서에 의한 소명대용이 거의 이용되지 않는다는 점, (ii) 보증금이나 선서에 의한 소명대용제도를 도입할 때 원래 그 이용이 예상되었던 가압류 또는 가처분에 대해서조차 위에서 설명한 바와 같이 민사보전법을 제정하면서 동법 제13조 제3항에서 소명에 갈음하는 보증금공탁이나 선서가 허용되지 않음을 명확히 함으로써 보증금이나 선서에 의한 소명대용제도를 계속 유지해야할 필요성이 없게 되었고96), 또한 (iii) 1996년 민사소송법 개정을 통해 보증금이나 선서에 의한 소명대용에 관한 규정 자체가 민사소송법에서 삭제됨으로 인해(현 일본 민사소송법 제188조) 97), 일본 민사보전법 제13조에서도 소명대용의 불허용에 관한 제3항이 삭제되었다.98)합리적인 개정이라 생각되며 관련 규정이 없는 우리나라에서도 민사소송법 제299조 제2항(소명의 대용을 위한 보증금공탁 및 선서)은 가압류요건의 소명에는 준용할 수 없도록 해석해야 함은 물론99) 차제에 일본과 마찬가지로 소명의 대용을 위한 보증금공탁 및 선서에 관한 규정을 민사소송법에서 삭제하는 것이 옳을 것이다.  

91) 여기에서 일본 구 민사소송법은 平成８年(1996년) 6月 26日에 관보에 게재된 民事訴訟法(平成８年 法律109号）이전의 민사소송법을 의미한다.  92) 일본 구 민사소송법 제267조 제3항도 현행 우리 민사소송법 제299조 제3항과 유사하게 ‘証人尋問의 경우의 宣誓의 態度, 裁判長의 諭示·警告, 宣誓의 方式 및 宣誓義務가 없는 경우’를 준용하도록 하고 있었다: http://homepage3.nifty. com/matimura/joubun/minso/a-root+.html (2014년 1월 15일 방문) 참조.  93) 이는 손해담보를 위한 보증과는 다른 것이다.  94) 竹下守夫·藤田耕三 編, 前揭書, 144-145頁; 권창영, 전게서, 368면.95) 平成 1年(1989년) 12月 22日 法律 第91号로 제정(平成 3年 1月 1日 施行)된 일본 민사보전법 제13조에서는, 보전명령의 신청이 그 취지와 피보전권리, 권리관계 및 보전의 필요성을 명확히 할 것(제1항)과 피보전권리, 권리관계 및 보전의 필요성은 소명해야 함(제2항)을 규정하면서, 제3항에서 이러한 소명을 보증금공탁이나 주장이 진실이라는 취지의 선서로 대신할 수 없음을 명백히 규정하고 있었다.  96) 門口正人(編集代表), 前揭書, 17頁.  97) 소명대용의 규정의 삭제와 함께 이와 관련된 일본 구 민사소송법 제268조(보증금의 몰취), 제269조(과료의 제재), 제270조(불복신청) 등의 규정도 모두 함께 삭제되었다. 따라서 ‘소명’에 관한 규정인 현행 일본 민사소송법 제188조는 ‘소명’이라는 표제 하에 “소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다”라고만 규정하고 있다.   98) 권창영, 전게서, 368면; 이 개정 법률은 平成10年(1998년) 1月 1日부터 시행되고 있다.  99) 다만 이론적으로 적용이 불가능한 것은 아니다: 곽종훈, 전게논문, 174면; 나아가 우리 민사집행법 제309조 제2항에서는 가처분의 집행정지와 관련하여 “소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다”라는 규정을 두고 있다.

IV. 소명대용을 위한 담보  

 1. 가압류 발령을 위한 담보제공  

우리 민사집행법에 따르면 채권자가 가압류 요건, 즉 청구채권이나 가압류의 이유의 일부나 전부를 소명하지 아니한 때에도 채권자가 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 
법원은 가압류를 명할 수 있다(민사집행법 제280조 제2항). 가압류절차에서 채권자의 소명대용을 위한 담보제공을 인정하는 것은 소명방법의 즉시성을 요구함으로 인한 채권자의 소명곤란의 문제를 해결하고, 동시에 
위법한 가압류로 인해 발생할 수 있는 채무자의 손해의 조정을 위한 것이다.100) 이와 같이 우리 법률이 소명대용을 위한 담보를 인정하고 있음에도 우리 판례는 가처분사건과 관련된 것이기는 하지만 “가처분신청에 있
어서는 피보전권리나 가처분의 이유를 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 가처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 가처분을 명할 수 있으나(민사집행법 제301조, 제280조 
제2항), 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 참조) ”라고 하여 소명이 없는 경우에는 담보를 제공하여도 보전처분을 명할 수 없는 것으로 판시하고 있다.101) 이러한 판결의 정당성에 관해서는 아래에서 따로 논의하기로 한다.102)  

100) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 148면; 이는 가압류의 집행으로 인한 손해가 그 대상이 된다. 따라서 가압류의 발령만으로도 발생하는 손해, 예를 들면 평판이나 신용의 손상 등에 관한 손해는 여기에 해당하지 않는다고 한다: Schuschke/Walker, a.a.O., § 921, Rdnr. 5.   101) 대결 2010. 4. 8, 2009마1026.   102) 본 논문 IV. 2. 참조.

대법원 2010. 4. 8.자 2009마1026 결정 [가처분이의][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 효력을 다투기 위한 소송(=항고소송)   [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합과 시공사 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계의 성질(=민사소송)  [3] 가처분신청에 있어 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우 법원이 가처분을 명할 수 있는지 여부(소극) [4] 도시환경정비사업조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 구 도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 그 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 그 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제16조 제1항 참조), 제5항(현행 제16조 제5항 참조), 제18조(현행 제18조 참조), 제38조(현행 제38조 참조), 제48조(현행 제48조 참조), 제61조(현행 제61조 참조) [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제16조 제1항 참조), 제5항(현행 제16조 제5항 참조), 제18조(현행 제18조 참조), 제38조(현행 제38조 참조), 제48조(현행 제48조 참조), 제61조(현행 제61조 참조) [3] 민사집행법 제280조 제2항, 제301조 [4] 민사집행법 제280조 제2항, 제301조   【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결(공2010상, 434) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 [2] 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정(공2009하, 1762) [3] 대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 1외 2인 (소송대리인 변호사 박일규외 2인) 【채무자, 재항고인】 동부건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익외 1인) 【원심결정】 서울고법 2009. 5. 26.자 2008라1400 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 이 사건 가처분신청이 부적법하다는 주장에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립 인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다( 도시정비법 제16조 제1항, 제5항, 제18조). 이와 같이 하여 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나( 같은 법 제38조), 관리처분계획( 같은 법 제48조), 경비부과처분( 같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다. 따라서 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조). 그리고 그와 같이 보는 이상, 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 등 참조).  그러나 다른 한편, 도시정비법상 도시환경정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 도시환경정비사업조합과 시공자 사이에 체결되는 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 위와 같은 공사도급계약의 효력을 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 도시정비법의 규정들이 도시환경정비사업조합과 시공자와의 관계를 특별히 공법상의 계약관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 도시환경정비사업조합과 시공자 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 공사도급계약의 효력을 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).  원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 순화제1-1구역도시환경정비사업조합(이하 ‘채무자 조합’이라고 한다)의 조합설립결의가 무효라고 주장하면서 채무자 조합이 유효하게 설립되었음을 전제로 하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 주식회사(이하 ‘채무자 동부건설’이라고 한다) 사이에 체결된 공사도급계약의 효력 정지를 구하는 가처분신청을 하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 가처분의 피보전권리는 조합설립결의 무효확인 청구가 아니라 위 공사도급계약의 무효확인 청구임이 분명하고, 조합설립결의의 유·무효는 위 공사도급계약 무효확인 청구의 선결문제에 불과한 것이라 할 것이며, 따라서 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분신청은 사법상의 법률관계를 피보전권리로 하여 제기된 것이라고 할 것이므로 행정소송의 전속관할에 위반한 부적법한 신청이라고 볼 수 없다.  또한, 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다고 할 것이고( 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조), 한편, 원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 조합 설립 당시 채무자 조합 사업구역 내의 토지 등 소유자들임을 알 수 있는바, 만일 채무자 조합의 설립에 중대한 하자가 있음에도 채무자 조합이 시공자와 공사도급계약을 체결하여 이 사건 정비사업을 계속 추진한다면 채권자들은 위 사업구역 내의 소유 토지 등에 대한 권리를 상실할 위험이 있고, 따라서 채권자들로서는 행정주체의 지위를 부여받은 채무자 조합이 토지 등의 수용권한 등을 행사하며 정비사업을 추진하는 것을 저지할 필요가 있는 점, 이를 위해서 민사소송에 의한 구제방법으로 취할 수 있는 유효적절한 수단으로는 가처분에 의하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 사이에 체결된 공사도급계약의 효력을 정지시키고 본안소송으로 위 공사도급계약 무효확인 판결을 받는 것 이외에는 다른 방도를 쉽게 찾기 어려운 점 등 여러 사정을 종합·참작하면, 채권자들은 채무자 조합 설립이 무효임을 선결문제로 하여 채무자들이 위 공사도급계약에 기해 이 사건 정비사업을 추진하는 것을 저지하기 위하여 채무자들을 상대로 공사도급계약의 무효확인을 구할 수 있고, 이를 피보전권리로 삼아 본안판결 확정시까지 채무자들을 상대로 그 공사도급계약 효력정지의 가처분을 구할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).  따라서 이 사건 가처분신청이 행정소송의 전속관할에 위반한 것이거나 채권자들에게 위 공사도급계약의 무효확인을 구할 이익이 없어 부적법하다는 취지의 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 민사집행법 제280조 제2항 등의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여 가처분신청에 있어서는 피보전권리나 가처분의 이유를 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 가처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 가처분을 명할 수 있으나( 민사집행법 제301조, 제280조 제2항), 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다 (대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 등으로부터 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 채무자 조합이 토지 등 소유자로부터 도시정비법 제16조 제1항, 같은 법 시행령(2004. 12. 3. 대통령령 제18594호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에서 정하는 조합설립 동의를 받음에 있어, 신축될 건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 부담금 산정의 기준, 소유권의 귀속과 관련한 분양의 기준 등에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하다는 이유로, 채무자 조합이 위 각 사항에 대하여 토지 등 소유자로부터 구체적인 동의를 받지 않아 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지 않는다고 판단하면서도, 채권자들이 채무자들을 위하여 담보로 1억 원을 제공하고 있는 점, 채권자 2, 3이 채무자 조합을 상대로 제기한 조합설립부존재확인 청구소송에서 채무자 조합의 설립이 무효라는 판결이 선고된 바 있는데, 위 판결과 다른 결정이 고지될 경우 이 사건 정비사업의 시행에 혼란을 심화시킬 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지는 아니하지만 민사집행법 제301조, 제280조 제2항에 의하여 이 사건 가처분결정을 본안판결 확정시까지 계속 유지함이 상당하다고 판단하여, 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  그러나 원심의 판단과 같이 채무자 조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 도시정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 채무자 조합의 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 의할 때 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위와 같은 사유만으로 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는, 민사집행법 제301조, 제280조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2010. 4. 8.자 2009마1026 결정 [가처분이의][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 효력을 다투기 위한 소송 (=항고소송)   [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합과 시공사 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계의 성질 (=민사소송) [3] 가처분신청에 있어 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우 법원이 가처분을 명할 수 있는지 여부(소극)  [4] 도시환경정비사업조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 구 도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 그 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 그 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제16조 제1항 참조), 제5항(현행 제16조 제5항 참조), 제18조(현행 제18조 참조), 제38조(현행 제38조 참조), 제48조(현행 제48조 참조), 제61조(현행 제61조 참조) [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제16조 제1항 참조), 제5항(현행 제16조 제5항 참조), 제18조(현행 제18조 참조), 제38조(현행 제38조 참조), 제48조(현행 제48조 참조), 제61조(현행 제61조 참조) [3] 민사집행법 제280조 제2항, 제301조 [4] 민사집행법 제280조 제2항, 제301조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결(공2010상, 434) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 [2] 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정(공2009하, 1762) [3] 대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 1외 2인 (소송대리인 변호사 박일규외 2인) 【채무자, 재항고인】 동부건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익외 1인) 【원심결정】 서울고법 2009. 5. 26.자 2008라1400 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 이 사건 가처분신청이 부적법하다는 주장에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립 인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다( 도시정비법 제16조 제1항, 제5항, 제18조). 이와 같이 하여 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나( 같은 법 제38조), 관리처분계획( 같은 법 제48조), 경비부과처분( 같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다. 따라서 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조). 그리고 그와 같이 보는 이상, 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 등 참조).  그러나 다른 한편, 도시정비법상 도시환경정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 도시환경정비사업조합과 시공자 사이에 체결되는 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 위와 같은 공사도급계약의 효력을 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 도시정비법의 규정들이 도시환경정비사업조합과 시공자와의 관계를 특별히 공법상의 계약관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 도시환경정비사업조합과 시공자 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 공사도급계약의 효력을 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).  원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 순화제1-1구역도시환경정비사업조합(이하 ‘채무자 조합’이라고 한다)의 조합설립결의가 무효라고 주장하면서 채무자 조합이 유효하게 설립되었음을 전제로 하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 주식회사(이하 ‘채무자 동부건설’이라고 한다) 사이에 체결된 공사도급계약의 효력 정지를 구하는 가처분신청을 하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 가처분의 피보전권리는 조합설립결의 무효확인 청구가 아니라 위 공사도급계약의 무효확인 청구임이 분명하고, 조합설립결의의 유·무효는 위 공사도급계약 무효확인 청구의 선결문제에 불과한 것이라 할 것이며, 따라서 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분신청은 사법상의 법률관계를 피보전권리로 하여 제기된 것이라고 할 것이므로 행정소송의 전속관할에 위반한 부적법한 신청이라고 볼 수 없다.  또한, 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다고 할 것이고( 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조), 한편, 원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 조합 설립 당시 채무자 조합 사업구역 내의 토지 등 소유자들임을 알 수 있는바, 만일 채무자 조합의 설립에 중대한 하자가 있음에도 채무자 조합이 시공자와 공사도급계약을 체결하여 이 사건 정비사업을 계속 추진한다면 채권자들은 위 사업구역 내의 소유 토지 등에 대한 권리를 상실할 위험이 있고, 따라서 채권자들로서는 행정주체의 지위를 부여받은 채무자 조합이 토지 등의 수용권한 등을 행사하며 정비사업을 추진하는 것을 저지할 필요가 있는 점, 이를 위해서 민사소송에 의한 구제방법으로 취할 수 있는 유효적절한 수단으로는 가처분에 의하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 사이에 체결된 공사도급계약의 효력을 정지시키고 본안소송으로 위 공사도급계약 무효확인 판결을 받는 것 이외에는 다른 방도를 쉽게 찾기 어려운 점 등 여러 사정을 종합·참작하면, 채권자들은 채무자 조합 설립이 무효임을 선결문제로 하여 채무자들이 위 공사도급계약에 기해 이 사건 정비사업을 추진하는 것을 저지하기 위하여 채무자들을 상대로 공사도급계약의 무효확인을 구할 수 있고, 이를 피보전권리로 삼아 본안판결 확정시까지 채무자들을 상대로 그 공사도급계약 효력정지의 가처분을 구할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).  따라서 이 사건 가처분신청이 행정소송의 전속관할에 위반한 것이거나 채권자들에게 위 공사도급계약의 무효확인을 구할 이익이 없어 부적법하다는 취지의 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 민사집행법 제280조 제2항 등의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여 가처분신청에 있어서는 피보전권리나 가처분의 이유를 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 가처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 가처분을 명할 수 있으나( 민사집행법 제301조, 제280조 제2항), 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다 ( 대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 등으로부터 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 채무자 조합이 토지 등 소유자로부터 도시정비법 제16조 제1항, 같은 법 시행령(2004. 12. 3. 대통령령 제18594호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에서 정하는 조합설립 동의를 받음에 있어, 신축될 건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 부담금 산정의 기준, 소유권의 귀속과 관련한 분양의 기준 등에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하다는 이유로, 채무자 조합이 위 각 사항에 대하여 토지 등 소유자로부터 구체적인 동의를 받지 않아 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지 않는다고 판단하면서도, 채권자들이 채무자들을 위하여 담보로 1억 원을 제공하고 있는 점, 채권자 2, 3이 채무자 조합을 상대로 제기한 조합설립부존재확인 청구소송에서 채무자 조합의 설립이 무효라는 판결이 선고된 바 있는데, 위 판결과 다른 결정이 고지될 경우 이 사건 정비사업의 시행에 혼란을 심화시킬 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지는 아니하지만 민사집행법 제301조, 제280조 제2항에 의하여 이 사건 가처분결정을 본안판결 확정시까지 계속 유지함이 상당하다고 판단하여, 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  그러나 원심의 판단과 같이 채무자 조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 도시정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 채무자 조합의 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 의할 때 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위와 같은 사유만으로 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는, 민사집행법 제301조, 제280조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

   나아가 소명은 증명보다 심증의 정도가 약하며 가압류가 신속성이 요구된다는 점에서 가압류재판이 본안판결의 경우보다 부당한 재판이 될 가능성이 높고 이를 통해 채무자에게 불측의 손해가 발생할 가능성이 있다. 
이와 같이 가압류명령의 집행으로부터 생기는 손해발생의 위험을 고려하여 민사집행법은 청구채권과 가압류의 이유를 채권자가 소명한 때에도 법원은 그 소명의 강화의 의미에서 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있도록 하고 있다(민사집행법 제280조 제3항).103) 다만 법원은 가압류신청이 있는 경우 당사자의 담보제공 여부를 불문하고 소명의 난이도 및 기타 사정을 고려하여 자유재량에 따라 그 허부결정을 한다.104)   

103) Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, 22. Aufl., 2002, § 921, Rdnr. 7: 독일 민사소송법 제921조 제2문도 동일한 내용의 규정을 두고 있다; 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 148면.   104) 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법(VI)｣ 제2판, 2007, 148-149면.

   담보제공의 방식과 관련해서는 민사집행법 제19조 제3항에서 “특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조·제123조·제125조 및 제126조의 규정을 준용한다”고 규정하여 담보제공방식에 관한 민사소
송법 제122조가 준용되어, 담보제공은 “금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원 규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법”으로 한다. 특히 담보로서 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 경우에는 미리 법원에 허가를 받아야만 하지만(민사소송규칙 제22조 제1항), 채권자가 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁
계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 담보제공을 할 수 있다(민사집행규칙 제204조).105) 이를 통해 채권자가 담보로서 제공한 금전 등은 가압류로 인한 채무자의 손해를 담보하는 것
으로서 위법한 가압류로 손해를 입은 채무자는 담보물에 대해 질권자와 동일한 권리를 가지게 된다(민사소송법 제123조; 민사집행법 제19조 제3항).  

105) 이는 부동산·자동차·채권에 대한 가압류신청사건이 보전처분사건 중 비율이 가장 높을 뿐만 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 통일되어 있어 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무처리의 간소화를 도모하고자 하는 것이다: 법원행정처, ｢민사집행규칙해설｣, 2002, 552면

   담보의 종류와 제공할 액수는 법원의 자유재량에 속한다. 선담보제공 후의 가압류명령 및 담보제공 조건부의 가압류명령은 물론 무담보로 가압류신청을 인용할 수도 있다. 특히 담보제공을 명하면서 그 액이 과다한 
경우에는 가압류신청을 실질적으로 기각하는 것과 마찬가지이므로 신중한 접근이 필요하다.106) 우리 실무에서는 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출에 의한 담보제공을 폭넓게 인정하면서도, 채권자의 담보제공의 편의와 법원의 신속한 절차진행, 법원간의 운영불균형의 시정과 재량권 남용방지를 위해 일응 담보액의 기준을 정해놓고 있다.107)  

106) 곽종훈, 전게논문, 180면.가압류 목적물 담보액부동산·자동차·건설기계 청구금액의 1/10 (현금 또는 보증서) 유체동산 청구금액의 4/5(청구금액의 2/5이내의 현금공탁 포함)채권 그 밖의 재산권 청구금액의 2/5(급여, 영업자 예금의 경우 1/5이내의  현금공탁포함)  107) 이시윤, ｢신민사집행법｣, 제6판, 2013, 557면; 김상원 외 3인, ｢주석 민사집행법 (VI)｣ 제2판, 2007, 152-154면.  2003년 11월 1일부터 전국 법원이 합의한 담보기준은 다음과 같다

 

2. 소명대용을 위한 담보제도의 문제점  

   앞에서 살펴본 바와 같이 민사집행법 제280조 제2항은 가압류의 요건을 소명하지 아니한 때에도 가압류로 인해 생길 수 있는 채무자의 손해에 대해 담보가 제공되는 경우에는 가압류를 발령할 수 있도록 하고 있어 
일견 ‘제한없이’ 소명대용을 위한 담보를 인정하고 있는 것으로 보이는데 이러한 규정이 정당한 것인지에 대해 의문이 제기된다. 이에 관해서는 우리 민사소송법 제208조 제2항 및 제3항과 유사한 관련 규정을 두고 있는 독일에서의 논의가 의미 있는 시사점을 줄 수 있다고 생각한다. 
   이를 구체적으로 살펴보면, 독일 민사소송법 제921조는 청구채권(Anspruch) 또는 가압류이유(Arrestgrund)가 소명되지 않은 경우에도 상대방에게 생길 수 있는 손해에 대하여 담보(Sicherheit)를 제공하는 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있으며(제1문), 청구채권과 가압류이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있음을(제2문) 규정하고 있다. 우리 법률과 마찬가지로 독일 민사소송법에도 담보제공을 통해 소명이 대용되어질 수 있는 구체적인 요건을 언급하고 있지는 않다. 그럼에도 절차의 신속성의 요청과의 관계에서 소명대용을 위한 담보는 다음의 요건 하에 적용이 되어야만 할 것이다. 첫째 가압류를 신청한 채권자에게 소명이 없는 경우에도 가압류를 얻을 정당한 이익이 있어야만 한다.108) 둘째 채권자가 본래 소명이 가능했지만 절차의 신속성 때문에 소명할 수 없었던 경우이어야 한다. 셋째 우월적 개연성을 나타내는 어느 정도의 심증은 있어야 한다. 즉 채권자가 주장한 사실의 존재가 긍정(für) 보다는 부정(gegen) 쪽으로 기울어진다면 법관은 반대사실의 존재의 우월적 개연성을 이유로 가압류를 발령할 수 없게 되는 것이다.109) 

108) 예를 들어 소명으로 인한 시간손실에도 불구하고 가압류명령이 적절한 시기에 내려질 수 있다면 채권자에게는 이러한 정당한 이익은 인정되지 않는다고 한다: Schuschke/Walker, a.a.O., § 921, Rdnr. 4. 109) Schuschke/Walker, a.a.O., § 921, Rdnr. 4.

 

소명의 대용과 관련된 특히 위 세 번째 요건을 보다 구체적으로 살펴보면, 독일의 일반적 견해에 의하면 독일 민사소송법 제921조 제1문은 그 규정상의 표현에도 불구하고 소명의 완전한 대용(als vollwertiger Ersatz)
을 허용하는 것은 아니라고 한다.110) 즉 제1문은 가압류명령으로 채무자에게 발생할 수 있는 손해가 채권자의 담보제공을 통해 보전될 수 있는 경우라면 법원은 ‘저도의 심증’만으로도 가압류를 발령할 수 있다는 것이
며, 이는 채권자가 재판에 중요한 사실을 주장해야 하는 것을 면제하는 것이 아니라는 것이다. 구체적인 사건에서 담보의 제공여부 및 그 적절성은 법원의 재량에 따라 결정되지만, 제공된 담보는 오직 소명(Glaubhaftmachung)만을 대체하는 것이며 가압류신청의 근거(Begründung des Arrestgesuchs)를 대체하는 것은 아닌 것이다. 따라서 가압류요건의 근거가 되는 사실이 전혀 주장되지 않는다면 담보제공이 있어도 
가압류는 발령될 수 없는 것이다.111) 이러한 해석론에 기초한다면 외견상 소명대용을 인정하고 있는 명문의 규정에도 불구하고 ‘단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 피보전권리 또는 보전의 이유가 없음이 소명된 경우에는 보전처분을 명할 수 없다’고 한 우리 판례112)는 타당하다고 할 것이다. 이는 채권자가 주장하는 사실의 부존재가 적극적으로 인정되는 경우까지 소명대용을 허용한다면 채무자의 권리를 해할 개연성이 현저히 커져 형평의 이념에 반하며, 동시에 법원의 심증에도 반하는 것이 되어 보전소송에서의 사실인정이 무의미해질 수 있다는 점을 고려한다면 더욱 그러하다.113) 따라서 결론적으로 우리 민사집행법 제280조 제2항 상의 
‘소명하지 아니한 때’는 보전처분절차에서 소명방법의 즉시성으로 인해 보전처분요건의 존재가 불확실한 경우를 의미하는 것이지 그 부존재가 명확하거나 채무자의 주장의 반대사실이 적극적으로 인정되는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 해석해야 하는 것이다.114)  

110) Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, 22. Aufl., 2002, § 921, Rdnr. 5; Musielak, a.a.O., § 921, Rdnr. 7; Schuschke/Walker, a.a.O., § 921, Rdnr. 2 ff.; MüKoZPO/Drescher, a.a.O., § 921, Rdnr. 2; Prütting/Gehrlein/Fischer, ZPO, 4. Aufl., 2012, § 921, Rdnr. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 69. Aufl., 2011, § 921, Rdnr. 9.  111) Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, 22. Aufl., 2002, § 921, Rdnr. 4 f.; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 50면. 112) 대결 2010. 4. 8, 2009마1026. 113) 곽종훈, 전게논문, 177면.  114) 정선주, 전게논문, 253면

그 밖에도 담보제공을 통한 소명의 대용제도는 오판의 위험성을 높일 가능성이 있으며, 법원이 가압류의 정당성을 사실적 측면이 아닌 법률적 측면에서만 판단하도록 하는 문제점이 있다. 또한 가압류요건의 소명이 없음에도 채권자에게 소명대용이라는 특혜를 주어야 할 아무런 이유도 없으며, 특히 가압류명령만으로도 발생이 가능한 손해, 예를 들면 신용의 상실, 거래단절 등과 같은 손해는 담보의 제공을 통해서 보전되는 것도 아니다.115) 나아가 소명의 충분하지 않은 경우와 소명이 전혀 없는 경우를 구분하는 것이 쉽지 않으며, 보전이의사건에서 가압류요건이 없음을 이유로 취소되어야 할 사건이 담보제공이 있다고 하여 가압류를 발령한다
는 것은 채무자에게 심히 불리한 것이라 하지 않을 수 없다.116) 이러한 점에서 법정책적으로 소명대용을 위한 담보에 관한 우리 민사집행법 제280조 제2항은 삭제하는 것이 옳을 것이다.117) 

115) Schuschke/Walker, a.a.O., § 921, Rdnr. 8. 116) 권창영, 전게서, 370면. 117) 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 52면.

V. 마치면서  

   주지하다시피 우리나라의 민사보전제도는 독일의 가압류·가처분 제도를 일본을 거쳐 계수한 것이다. 그럼에도 우리나라의 민사보전실무의 양상은 독일이나 일본의 그것과는 상당히 차이를 보여, 2012년을 기준으로 
우리나라 보전사건의 수는 제1심 민사본안사건 수의 36.72%118)에 이르고 있는 반면, 같은 해 일본 3.25%119), 독일은 3.41%120)에 그치고 있다.121) 또한 가압류 신청건수도 2003년 113만여 건을 정점으로 2007년 42만여 건, 2010년 34만여 건, 2012년 30만여 건으로 꾸준히 줄고 있으나, 2012년을 기준으로 여전히 일본에 비해 약 16배, 독일에 비해 약 5.9배 정도 접수·처리되고 있다. 이와 같이 많은 사건으로 인해 우리나라의 경우 종래 가압류나 계쟁물가처분의 경우 평균적인 심리시간이 건당 3-6분에 불과하였으며122), 특히 2012년 가압류사건의 처리건수를 기준으로 인용률이 84.34%인 반면 기각률은 5.63%에 불과하였다.123) 이는 그간 우리 실무가 가압류를 채권자를 위한 제도로 인식하고124), 피보전권리의 존재가 인정되면 보전의 필요성은 사실상 추정된다는 것을 전제로 한 법원의 관대한 가압류 인용의 관행이 지속되고 있는 결과라고 할 수 있으며, 이러한 실무의 관행은 사회일반에 가압류가 채무자를 압박하고 편법적으로 권리를 실현할 수 있는 유용한 수단이라는 인식을 유지시키는 커다란 원인이 되고 있다.  

118) 2012년 우리나라 보전처분 관련 통계  119) 2012년 일본 보전처분 관련 통계 120) 2012년 독일 보전처분 관련 통계 출처 : https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/  GerichtePersonal/Zivilgerichte2100210127004.pdf?__blob=publicationFile (2014년 1월 15일 방문)  121) 2007년을 기준으로는 우리나라가 40.28%, 일본은 3.66%, 독일은 2.19-3.94% 정도이므로 2012년과 비교하여 관련 비율에 큰 변화가 있는 것은 아니다: 권창영, 전게논문, 66-67면; 김경욱/김연/오재창, 전게 보고서, 37면 및 연구요약문, “I. 종래  우리 실무의 상황” 참조.  122) 이동연, 전게논문, 166면; 1건당 약 3분이라는 조사결과는 2003년 조사된 것이지만 그 후에도 큰 변화가 없다고 한다: 권창영, 전게논문, 67면, 각주 13번.  123) 2012년에 처리된 가압류(단독, 합의) 사건 305,849건 중 인용된 것은 257,979건, 기각은 17,229건, 기타는 30,641건이다: 법원행정처, 2012년 사법연감, 770면 참조.  124) 이동연, 전게논문, 161면.

   2003년부터 우리나라에서는 가압류신청 진술서제도의 도입, 담보제공기준의 강화, 보전재판에 전면적 결정주의의 도입 등 다양한 방법으로 가압류제도의 남용에 대응하고자 노력하여 왔으나 근본적인 해결책이 된 것 같지는 않다. 생각건대 우리 실무에서의 가압류남용의 문제는 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 소명을 각자 독립적으로 보다 엄격히 요구하는 것에서 그 해결책을 찾아야 하며, 특히 앞에서 언급한 소명의 대용에 관한 우리 법률상의 문제점을 개선하는 것이 필요하다고 생각한다. 
    앞에서 살펴본 바와 같이 우리 법상 소명의 대용은 민사소송법 제299조와 민사집행법 제280조 제2항으로부터 나온다고 할 수 있다. 전자는 보증금과 선서제도를 두어 소명대용을 인정하고 있으며, 후자는 보전처분으로 인해 채무자에게 생길 수 있는 손해에 대한 담보제공을 통해 소명대용을 인정하고 있는 것이다. 두 제도 모두 소명방법의 즉시성의 요구로 인한 당사자의 소명의 곤란에 대처하기 위해 마련된 규정들이다.125) 다만 
전자의 경우는 국가에 대해 세운 보증으로서 피공탁자가 대한민국이며 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 거짓을 진술한 경우에는 그 공탁금이 법원의 결정에 의해 몰취됨에 반해, 후자는 채무자의 손해에 대한 담보제공이라는 점에서 양자는 목적을 달리하는 별개의 제도인 것이다. 특히 민사소송법 제299조 상의 소명의 대용은 법원의 결정에 의해 보증금이 몰취되기는 하지만 가압류로 인해 상대방에게 생긴 손해를 보전하는 기능이 
없는 점 등을 이유로 상대방이 존재하는 보전소송에서 이를 준용하는 데에는 한계가 있어 보인다. 또한 후자, 즉 담보제공을 통한 소명대용의 경우에도 채권자가 제공하는 담보를 통해서는 채무자의 신용이나 거래관계
의 손상 등에 대한 충분한 보상이 될 수 없으며, 특히 가압류요건에 대한 소명이 없음에도 담보제공을 이유로 가압류를 명령한다면 이의절차를 통한 취소를 예상하면서 가압류를 발령하는 것이 되어 의미가 없는 것이라 
하지 않을 수 없다. 결론적으로 현재 우리나라에서 문제가 되고 있는 가압류남용문제의 해결은 이러한 소명대용에 관한 규정의 정비와 가압류요건에 대한 엄격한 소명의 관철로부터 시작될 수 있다는 점을 강조하면서 
본 논문을 마치고자 한다. 

125) 곽종훈, 전게논문, 174면