보전처분 집행에서 나타나는 실무상 쟁점에 관한 고찰 - 하태헌 (2009)

보전처분 집행에서 나타나는 실무상 쟁점에 관한 고찰 - 하태헌 (2009) 
– 미등기부동산의 보전처분, 간접강제, 점유이전금지가처분을 중심으로 
 
<目 次>
I. 서
II. 미등기 건물의 보전처분에 관한 실무상 문제점
 1. 처분제한 등기를 위한 소유권보존등기의 필요성
 2. 건축 진행 정도에 따른 미등기 건물의 소유권보존등기절차
 3. 현황조사명령
 4. 구분건물의 처분제한 등기에서 주의할 점
 5. 소유권보존등기시 공유자지분 확정의 문제 
 6. 소유권보존등기에 필요한 비용의 문제
II. 가처분의 집행방법으로서 간접강제결정과 관련된 실무상 쟁점들
 1. 간접강제
 2. 간접강제결정 단계에서 위반행위가 필요한지 여부
 3. 부작위의무를 부과하는 가처분결정에서의 간접강제결정
 4. 간접강제결정에 따른 배상금 집행에서의 쟁점
 5. 간접강제결정에 대한 채무자의 구제방법
 6. 가처분결정의 취소로 인한 간접강제결정 취소의 부당성
 7. 회계장부 등 열람등사 가처분에서 나타나는 간접강제의 문제
IV. 점유이전금지가처분의 집행과 관련된 실무상 쟁점
 1. 점유이전금지가처분
 2. 점유이전금지가처분의 기본적인 유형
 3. 부동산의 점유이전금지가처분
 4. 자동차의 점유이전금지 가처분
 5. 유체동산의 점유이전금지가처분
 6. 점유이전금지가처분의 경합
 7. 점유이전금지가처분에 반하는 채무자의 점유이전행위의 배제방법
 8. 유체동산의 진정한 소유자의 구제방법
V. 결

 

 

I. 서  

 

  보전처분을 보통 민사재판의 시작이요, 집행을 민사재판의 끝이라고 말한다. 따라서 집행되지 못하는 무용지물의 판결을 만들지 않도록 모든 민사재판에서는 늘 집행가능성을 염두에 두고 사건을 처리할 수밖에 없다. 그러나 모든 시작 행위에도 그 끝이 있고, 마지막 행위에도 그 시작이 있듯이, 민사재판의 시작인 보전처분도 그 마무리를 위해 이를 집행하는 절차가 반드시 필요하다. 
    그러나 최종 집행의 보전과 신속한 채권자의 권리구제를 목적으로 하는 보전처분의 특성상 그 집행은 일반 강제경매나 임의경매와는 많이 차이가 날 수밖에 없는데, 이러한 집행을 염두에 두지 않고 보전처분 결정을 하다보면 간혹 집행의 현실과 괴리된 결정이 나오거나 보전처분의 취지를 달성하기 힘든 불합리한 결정을 내는 경우가 있을 수 있다.  
    따라서 아래에서는 보전처분에 관한 여러 가지 문제 중 그 집행에 관련되어 실무상 많이 논의되는 몇 가지 쟁점에 관하여 이론적, 실무적으로 간략히 살펴보고자 한다. 

Ⅱ. 미등기 건물의 보전처분에 관한 실무상 문제점  

1. 처분제한 등기를 위한 소유권보존등기의 필요성  

    건축 중인 미완성 건물에 관한 유체동산집행절차를 불허하는 대법원의 확고한 판례1)에 따라 이러한 미등기 건물은 소유권보존등기가 되지 않는 이상 강제집행의 대상이 되지 아니한다. 따라서 이러한 건물에 대한 처분제한의 등기를 경료하기 위해서는 먼저 위 건물의 소유권보존등기가 선행되어야만 한다2). 이에 관하여 과거에는 ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있는 서류’를 제출하여야만 강제집행이 가능하여(구 민사소송법 제602조 제1항 2호) 사실상 미등기 건물에 대한 강제집행은 불가능하였다. 그러나 민사집행법 제81조 제1항 2호 단서의 신설로 ‘그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 수 있는 서류’만으로도 미등기 건물의 강제집행이 가능하도록 하여 현재는 이러한 미등기 건물에 대한 보전처분 방법이 많이 용이해지고 확대되었다. 그럼에도 이러한 사건을 자주 접하지 못한 실무가들 중 기존의 법 규정과 신설된 규정의 근본적인 차이를 명확히 이해하지 못하여 미등기 건물의 보전처분 절차에 관해서 많은 어려움을 겪는 경우가 종종 있다.  
    미등기 건물에 대한 소유권보존등기의 문제는 건물에 대한 강제경매 절차에서 주로 쟁점이 되었던 것이나, 실제 강제경매 절차를 들어가기 전에 가압류나 가처분 등의 보전처분을 거치는 경우가 많아, 실무상으로는 처분제한 등기를 위한 보전처분 절차에서 그 소유권보존등기의 절차가 문제가 되는 예가 더 많은 것으로 보인다.  
   따라서 아래에서는 미등기 건물의 보전처분에 관한 실무적인 절차와 쟁점을 실무적인 관점에서 간략하게 살펴보고자 한다. 

1) 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정, 1995. 11. 27.자 95마820 결정 등. 2) 미등기 건물에 관하여 체납처분 등을 이유로 압류등기를 하는 경우에는 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 촉탁할 수 없고, 세무서장이 건축물대장등본을 갖추어 체납자 명의의 보존등기를 촉탁하여야 한다(국세징수법 제45조 제3항).

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정 [집행에관한이의][공1994.6.15.(970),1599] 【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지여부   【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【전 문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진 【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미  제527조(채무자가 점유하는 물건의 압류) ① 채무자가 점유하는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관하게 할 수 있다.<개정 1995·12·6>  ② 다음 각호의 1에 해당하는 물건은 이 편에서 유체동산으로 본다.<개정 1995·1·5> 1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것  2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것  3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것  ③ 집행관은 채무자에게 그 압류의 사유를 통지하여야 한다.<개정 1995·12·6>  [전문개정 1990·1·13] [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례 【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다. [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결 [손해배상(기)][공2003.11.1.(189),2049] 【판시사항】 [1] 유체동산의 집행에 있어서 집행관이 관계 법규에 대한 부지와 조사부실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 불법행위가 성립하는지 여부(적극)   [2] 유체동산의 집행에 있어서 압류금지물을 압류한 경우 집행관이 임의로 압류를 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 피해자가 압류 부당해제에 대한 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해 발생이 부정되는지 여부(소극)  [3] 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 및 판단 기준  [4] 유체동산 경매기일의 변경 및 연기가 허용되는 기준  【판결요지】 [1] 집행관이 독립·단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구되는 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립한다.  [2] 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에는 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없다.  [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호에서 규정하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 한다.  [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도, 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 한다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 제3조 제4항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[2] 국가배상법 제2조 제1항, 공장저당법 제10조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호(현행 민사집행법 제189조 제2항 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조(현행 민사집행법 제202조 참조) 제551조(현행 민사집행법 제216조 참조) 【참조판례】 [3] 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정(공1996상, 53) 【전 문】 【원고,상고인】 애경화학 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박상선) 【피고,피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 광주고법 2001. 7. 13. 선고 (제주)2000나869 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 선박압류거절에 대한 채증법칙 위반 및 심리미진에 관하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원고 애경화학 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)의 위임에 의한 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 주식회사 광덕에프알피산업(변경 전 상호 : 주식회사 장성, 이하 '채무자 회사'라고 한다)에는 몰드 8조와 2.99t부터 7.93t에 이르는 선체 20척, 보트 4척 등 모두 24척의 선체가 있었고, 원고 2의 위임에 의한 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 위 20척 중 6척이 준공 후 출고되어 모두 18척의 선박과 보트의 선체가 있었으며, 원고 2의 위임에 의한 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 원고 회사의 위임에 의한 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시에는 엔진까지 장착되어 진수를 기다리고 있던 선박 3척 외에도 엔진 및 조타실이 설치되지 않았지만 갑판이 조립되어 있던 선체 2척, 아무런 부속물이 조립되어 있지 않은 선체 2척 및 보트 4척이 있었고, 위 선체들은 모두 독립한 물건으로 거래의 객체가 될 수 있어 환가가치가 있었는데도, 제주지방법원 소속 집행관인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 건조중인 선박은 환가가 불가능하다고 하면서 부당하게 원고들의 위 선체들에 대한 가압류 또는 압류집행요구를 거부하였고, 그로 인하여 채무자 회사가 건조중인 선박을 타인에게 양도담보로 제공하거나 처분하여 결국 집행할 수 없게 하여 원고들이 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 원고들 제출 증거만으로는 각 집행 당시 위 주장과 같은 선체들이 있었고, 그 선체들이 독립한 물건으로서 거래의 객체가 될 정도의 완성도를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제9호증(참가인작성 사유서), 갑 제23호증의 10, 11(참가인 작성 진술서 등)과 증인 소외 1(참가인 소속 집행관사무실의 사무원)의 증언을 종합하면, 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 3척의 선체만이 있었는데, 그나마 건조가 중단되어 외형의 틀만 갖춰 공정률이 20~30% 정도에 불과하였고, 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 7척의 선체가 있었는데 그 공정률이 30~40%에 불과하여 참가인은 환가가치가 없다고 보고 위 선체들에 대하여 가압류집행을 하지 않은 사실, 참가인은 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시 채무자 회사에 7척의 선박이 있었는데 그 중 기관까지 설치되어 있는 선박 3척은 환가가 가능하다고 판단하여 이를 압류하였고, 나머지 4척은 건조 중에 있는 보트였기 때문에 환가가치가 없다고 판단하여 압류하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 공정률에 이른 선체만으로는 거래의 객체로서의 독립한 물건이라고 보기 어려우므로 참가인의 위와 같은 집행행위에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 설령 참가인이 집행할 당시 원고들이 주장하는 바와 같은 선체가 있었다고 하더라도 참가인은 이와 같은 선체만으로는 완성된 선박이라고 볼 수 없어 통상적인 거래의 객체가 될 수 없다고 판단하여 그에 대한 집행요구를 거부한 것이고, 이러한 판단에 잘못이 있다 하더라도 강제집행과정의 잘못에 대하여는 그 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 우선 적법한 구제절차를 밟아 부당한 집행행위의 시정을 구하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 당해 집행관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우에는 비로소 불법행위로 된다 할 것인바, 원고 2는 위 1997. 12. 10.자 가압류집행 후 참가인이 선박에 대하여 집행하지 않은 것이 위법하다는 이유로 강제집행 이의신청을 하였다가 이를 취하하였고, 그 외에 원고들이 참가인의 집행에 대하여 이의를 신청하는 등의 적법한 구제방법을 취한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 주장과 같은 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 집행관의 불법행위가 성립한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.  나. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. (2) 기록에 의하면, (가) 우선 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시의 선박에 관하여 보면, 채무자 회사가 건조한 선박으로서 위 1997. 11. 7.자 가압류집행거부 후에 진수된 선박은 어선원부상 11척에 이르는 사실, 채무자 회사는 위 가압류집행거부 후인 1997. 11. 25. 소외 2에게 차용원리금 1억 1천만 원에 대한 담보로 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 채무자 회사는 1997. 9. 2. 소외 3, 소외 4에게도 선박 13척을 3억 1,500만 원으로 평가하여 양도담보로 제공한 바 있는데 채무자 회사가 채무를 변제하지 아니하자 위 소외 3 등이 1997. 10. 29. 양도담보로 제공된 선박을 비롯한 채무자 회사 소유의 유체동산에 대하여 가압류를 시도한 사실이 인정되는 한편, 위 1997. 10. 29.자 압류집행 당시 현장에 참여했던 위 소외 3은 원심에서 위 집행 당시 채무자 회사 마당에는 대략 17척의 선박이 있었고, 진수가능한 단계의 선박도 7~8척이었는데, 이 때도 참가인은 소외 3의 선박에 대한 집행요구에 대하여 선박은 압류할 수 없다면서 압류를 거절하였다고 진술하고 있고, 위 1997. 11. 7. 가압류집행 당시에 이중압류채권자로서 집행에 참여했던 소외 5도 제1심에서 위 집행 당시 현장에는 약 20척의 선박이 있었다고 진술하고 있으며, 채무자 회사에서 1997. 8.말까지 기술이사로 근무했던 소외 6도 1997. 11. 7.경에는 채무자 회사의 마당에 10척 이상의 선박이 있었다고 진술하고 있고, 채무자 회사의 대표이사였던 소외 7도 1997. 8. 26.자로 채무자 회사를 인수하였는데, 그 무렵 채무자 회사는 3t에서 10t 사이의 선박 20여 척을 건조하고 있었으나, 1997. 10. 29.경부터 가압류가 들어와서 선주와 가압류를 신청한 사람들에게 배가 넘어갔다고 진술하고 있는데(갑 제25호증의 6), 여기서 1997. 10. 29.경의 가압류는 바로 위 소외 3의 가압류를 뜻하는 것임이 명백하고, 그 다음에 있었던 가압류는 바로 원고 회사의 이 사건 1997. 11. 7.자 가압류로서, 위 두 가압류 사이에는 9일의 차이가 있을 뿐인데, 위 두 시점의 상황에 관한 목격자들의 진술이 상당 부분 일치하고 있어 두 시점 사이에 선박의 수량에 관하여 큰 차이가 없음을 엿볼 수 있고, (나) 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 원고 2가 집행현장에 참여하였으므로, 선박의 수량이나 공정상태에 관하여는 원고 2도 직접 목격하였을 것으로 보이는 한편, 이날도 참가인이 선박에 대하여 다시 집행을 거부하므로 원고 2가 선박에 대한 압류거부를 이유로 제주지방법원에 집행에 관한 이의를 제기한 사실이 인정되므로, 이러한 정황에 비추어도 원고 2의 주장을 섣불리 배척할 것이 아니며, (다) 1998. 1. 23. 및 1998. 2. 11.자 집행시의 선박에 관하여 보면, 갑 제25호증의 2에 의하면 1998. 1. 27.에 소외 2가 채무자 회사에 있던 가압류되지 않은 몰드 및 원부자재를 1억 1천만 원에 소외 8(한라에프알피의 대표이사로서 채무자 회사와 같은 선박제조업 종사자이다)에게 양도하였고, 한편 선주 소외 9, 소외 10으로부터 주문받은 선박 2척에 대한 잔여공사는 소외 8이 완성하여 대금도 직접 청구하고, 위 소외 8은 채무자 회사가 건조중인 가압류된 선박 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)을 소외 8의 부담으로 완성하며 그 선박대금은 채무자 회사의 가압류권자에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 데다가, 위 소외 8은 제1심에서 가압류되지 아니한 위 소외 9, 소외 10의 선박은 채무자 회사에 있었고, 인수 당시 선체의 공정은 헐 상태에서 진전되어 갑판까지 완성된 상태라고 진술한 바 있고, 또한 채무자 회사에 선박건조를 의뢰했던 위 선주 소외 11은 제1심에서, 1998. 1. 23. 원고 2가 압류할 때 채무자 회사에는 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 3척, 소외 9의 3t, 소외 10의 8t, 상호불상 선구점에 판 5t 등 6척이 있었는바, 선박들의 완성정도는 소외 11의 선박은 거의 100%, 나머지 압류하지 않은 선박 3척도 90% 정도 거의 완성된 상태였으며, 당시 소외 11과 소외 13이 다른 배는 압류하지 않고 왜 자기들 배만 압류하였느냐고 원고에게 항의한 사실이 있다는 것이므로, 위 소외 11의 진술과 소외 8의 진술을 종합하면 적어도 1998. 1. 23. 경에는 가압류된 위 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)과 보트 4척 외에 소외 9 등의 선박이 더 있었던 사실을 명백히 알 수 있을 뿐 아니라 그 공정상태까지 엿볼 수 있다고 할 것이며, (라) 더구나 집행관사무소 사무원 소외 1의 증언에 의하면, 채무자 회사는 원고 회사와 원고 2가 집행할 당시 이미 부도가 나서 작업장이 폐쇄된 상태였다는 것이므로 이러한 점을 고려하면, 1997. 11. 7. 이후에 진수된 선박으로서 채무자 회사가 건조한 것으로 되어 있는 선박 11척은 진수 전까지는 채무자 회사에 있었을 가능성이 높다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 마땅히 이 선박들은 언제, 누구에 의하여 건조된 것이고 진수될 때까지 어디에 있었던 것인지, 채무자 회사가 건조한 것으로 된 선박 중 다른 지역에서 진수된 선박은 없는지에 관하여 면밀히 심리해 보아야 할 것이고, 특히 위 소외 3과 소외 5는 집행채권자로서 직접적인 이해관계를 가지고 위 각 집행 당시 현장에서 직접 목격한 자들이고, 참가인이 선박압류를 거부하므로 그 문제로 인하여 참가인과 다투었다는 것이고, 소외 6, 소외 11, 소외 8은 채무자 회사의 사정을 잘 아는 자이거나 또는 그와 거래한 자로서 직접 현장에서 목격한 자들이므로 이들의 증언을 함부로 배척하여서는 아니 될 것이다.  (3) 또한, 엔진이 설치되지 아니한 건조중인 선박의 환가가능성 및 이를 이유로 한 압류거부에 대하여도 원심은 환가가능성이 없다는 이유로 압류를 거부한 참가인의 판단을 뚜렷한 근거 없이 정당하다고 인정하였는바, 비록 집행관이 독립단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구된다고 할 것인 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립된다고 할 것인바, 압류금지물이나 과잉압류금지의 문제가 없는 이 사건에서는 무잉여와 관련하여 매각례가 없어 적절한 가격으로 매각될 가능성이 없다고 판단되더라도 채권자가 압류를 요구하고 있다면 채권자에 대한 양도, 적의매각 또는 위탁매각 등의 특별환가 등을 통하여 집행채권자가 일부라도 만족을 얻을 수 있도록 하는 것도 고려될 수 있고, 또한 가압류 후 본압류시까지 상당한 기간의 도과로 인하여 훼손되어 종국에는 무잉여가 될 염려가 있는 경우에는 긴급매각 후 그 매득금을 공탁할 수도 있는 것이며, 심지어 환가가능성이 있는지 여부를 알아 보는 것 자체가 오랜 시간이 필요하거나 많은 비용이 드는 것이 아니므로, 환가가능성이 없음이 명백하거나 또는 채권자의 압류요구가 오로지 채무자를 괴롭히려는 의도가 아니라면 채권자의 압류요구가 있는 한 일단 압류하는 것이 정당한 집행이라고 할 것이므로, 채권자가 압류를 요구하는 이상 환가가능성이 없다는 집행관의 개인적인 판단만을 가지고 압류를 거절하여서는 아니될 것인데, 이러한 집행방법에 관해서는 견해의 대립이 있는 것이 아니라 집행관으로서 당연히 알아야 할 기본적 지식에 속하는 것이고, 더구나 기록에 의하면, 채무자 회사는 엔진을 제외한 선체만 제작하고 선체건조대금에는 엔진대금이 포함되지 않으며, 또한 선체건조대금은 보통 계약금으로 200~300만 원을 받고 건조가 끝나면 나머지 대금을 받으며, 공정률에 따라 대금을 수차에 걸쳐 나누어 받는 것은 아닌 사실, 참가인이 건조중의 선박이라고 하여 압류를 거부한 이후 바로 채무자 회사가 정혜진에게 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 위 이래귀가 건조중의 선박을 양수한 사실 등에 비추어 보아도 몰드에서 탈형된 선박이나 선체는 엔진이 설치되지 아니하였다고 하여 반드시 환가가능성이 없다고 단정지을 수도 없으며, 나아가 설령 처음에는 환가가능성이 없는 것으로 알고 집행을 거부하였더라도 그 후에 반복되는 집행요구에 대해서는 당연히 자신의 판단이 옳은지 여부를 살펴보고 이를 시정하였어야 할 것이며, 이는 건조중의 선박에 대한 최초의 집행거부시인 1997. 10. 29.에 이미 건조중인 선박에 대한 압류거부에 대한 소외 3의 현장에서의 이의가 있었고, 그 후에도 집행거부 및 이의가 계속된 점을 고려하면, 참가인이 이 사건 선박에 대한 압류집행거부사유인 환가가능성에 대하여 더 이상의 조사를 하지 아니하고 계속 압류를 거부한 것 그 자체만으로도 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있다.  (4) 또한 집행관의 압류거부에 대하여는 집행에 관한 이의로 구제받을 것을 예정하고 있기는 하나, 설령 집행에 관한 이의를 하였더라도 그 이의가 정당할 경우 건조중의 선박에 대하여 압류집행을 실시하라는 결정이 내려지고, 다시 집행관이 이 결정에 따라 압류를 실시하는 것에 불과하므로, 만일 집행할 재산이 이미 은닉되었거나 또는 집행기관이 스스로 압류를 하겠다는 의사를 밝혔다면 그 이의는 유지할 실익이 없어지는 것이고, 원고들도 압류를 취하한 이유에 관하여 그와 같이 주장하고 있으므로, 원심으로서도 원고들의 주장을 가벼이 배척할 것이 아니라 원고들이 법률이 정한 구제절차를 취하지 아니하였거나 임의로 취하한 이유가 무엇인지에 관하여도 심리를 해보아야 할 것이고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  (5) 결국 원심판결에는 집행관의 직무집행시의 고의·과실로 인한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 집행관의 집행해제권한에 관한 법리오해에 관하여 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 원고들이 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 원고들이 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  따라서 원심판결에는 집행관의 압류해제에 관한 법리오해와 그로 인한 손해발생 여부에 관한 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 정원수에 대한 압류거부에 관한 법리오해 및 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호는 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산집행의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고 ( 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정 참조), 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이므로, 정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것인데도, 원심이 이 사건 정원수가 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지에 관하여 전혀 살펴 보지도 아니하고 특별한 사정이 없는 한 정원수는 토지에 부합되는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였으므로 원심에는 유체동산집행의 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다  4. 경매기일의 연기에 관한 법리오해 또는 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로, 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 한편 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 할 것이다 .  그런데 이 사건에서는 1998. 7. 21. 압류한 유체동산에 대하여 경매를 진행하지 않다가 1998. 8. 27. 채무자 회사의 재감정신청이 있다는 이유로 경매기일을 연기하고 그 후 압류일로부터 무려 9개월이 지나도록 경매가 진행되지 않다가 1999. 5. 7.에 비로소 경매가 이루어 졌고, 한편 1999. 3. 10. 의료보험조합의 배당요구에 의하여 원고들은 한푼도 배당받지 못하는 결과가 초래되었으므로, 원심으로서는 마땅히 이처럼 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 소외 제주제1지구의료보험조합의 배당요구 및 이로 인하여 원고들이 한푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있는 것인지에 관하여 심리를 해 보아야 할 것이므로, 이 점에서 원심에는 경매기일연기에 관한 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

 
2. 건축 진행 정도에 따른 미등기 건물의 소유권보존등기절차  

가. 일반적인 건물의 건축 및 건물형성 과정  

   건축법상 허가대상인 건물의 경우는 건축허가와 착공신고를 거쳐 건축공사에 들어가고, 공사가 끝나면 사용검사를 거쳐 행정청인 시장·군수·구청장이 건축주에게 사용승인서를 교부하게 된다. 이와 같이 사용승인을 마친 건물에 관하여는 행정청이 건축물대장을 작성하여야 하며, 건축법상 사용승인이 필요 없는 신고대상인 건물의 경우에는 건축주의 신청에 따라 행정청이 건축물대장을 작성하게 된다.

  이에 따라 건축이 시작된 건물은, 기초공사단계에서는 토지의 일부에 불과할 뿐이나, 건축이 진행됨에 따라 사회통념상 건물로 볼 수 없는 구조물의 단계를 거쳐, 사용승인을 받을 수 있을 정도로 완공되지는 않았지만 
사회통념상 건물로 볼 수 있는 단계가 된 후, 공사가 완료되어 사용승인을 받아 등기가 가능한 상태에 이르게 된다3).  
   그런데 현행 민사집행법 및 부동산등기법의 관련 규정에 의하면, 미등기 건물의 소유권보존등기 절차는 그 건물의 건축 진행 정도에 따라 달라질 수밖에 없도록 되어 있으므로, 이를 위와 같은 건축 진행과정의 역순으
로 나누어 차례로 살펴볼 필요가 있다. 

3) 김상일, 건축 중인 건물·미등기 건물·무허가 건물에 대한 강제집행, 명지법학 2호(2002. 8.), 7–9.

  
나. 건축물대장이 작성된 경우  

   일단 가처분 신청 당시에 건축물대장이 첨부되어 있다면, 이러한 건축물대장은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따른 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류에 해당이 되므로, 피보전권리와 보전의 필요성만 인정된다면 그 상태에서 보전처분 결정을 내려도 소유권보존등기를 마치는 데 아무런 문제가 없다. 따라서 기록상 채권자가 건물의 완공 사실 및 이에 따른 실질적인 사용을 주장하고 있음에도 건축물대장을 제출하지 못하고 있다면, 건물에 관한 건축물대장이 작성되었는지 여부, 작성되지 않았다면 그 이유는 무엇인지 구체적으로 소명하도록 하여 다음 단계의 방법을 강구하도록 하여야 한다. 

제81조(첨부서류)   ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

다. 건축물의 사용승인서가 발급된 경우 

   허가대상 건물에 관한 사용승인을 마친 경우에는 행정청이 건축물대장을 작성하여야 하지만, 신속한 보전처분을 위해 건축물대장의 작성을 기다릴 수 없는 경우에는 건축법 제22조 제2항에 의한 건축물사용승인서를 첨부하여 보전처분을 신청하는 경우가 많다. 그러나 이 부분에 관하여 실무상 적지 않은 혼란이 있는데, 이러한 사용승인서가 부동산등기법 제131조 2호 후단의 ‘자기의 소유권을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면에 해당하는지 여부에 관하여, 그 동안의 등기예규4)는 사용승인서가 그러한 서면에 해당이 된다고 하였고, 이에 따른 등기서례 및 미등기 부동산에 관한 현재까지의 모든 문헌도 별다른 검토 없이 당연히 여기에 해당이 된다고 기재되어 있다. 그러나 ’미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침‘이라는 새로운 등기예규5)가 제정이 되면서, 이러한 사용승인서는 위 서면에 해당되지 않는 것으로 예규가 변경되었고, 이에 따라 사용승인서만 첨부된 경우에는 미등기 건물의 소유권보존등기가 불가능한 것 아니냐는 실무상 논란이 있었다. 

4) 1997. 12. 1. 등기예규 제901호.  5) 2007. 3. 15 등기예규 제1174호.

미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침  제정 2007. 3. 15. [등기예규 제1174호, 시행 ] 1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 법이라 한다) 제130조 및 제131조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제130조 제1호 및 제131조 제1호의 신청인의 범위 가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 (1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자 (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자 표시를 정정 등록한 경우를 포함한다).  (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 호적등본, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자 (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (가) 등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기신청을 하지 못한 경우 (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우 나. 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 특별조치법(법률제7500호)에 의하여 변경등록 또는 복구등록된 대장상의 소유명의인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 동법의 유효기간(2007. 12. 31.)이 경과한 후에는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 다만, 위의 유효기간 중에 확인서의 발급을 신청한 부동산에 대하여는 유효기간 경과 후 6월까지는 등기를 신청할 수 있다.  3. 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 "판결"의 의미 가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단 소정의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).  (2) 등기부가 멸실되었으나 등기부상 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자 (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자. (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가  나. 판결의 종류 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다.  다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당한다. (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결 (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.  라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시 다음 각호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당하지 않는다. (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서  (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결 (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결 4. 법 제131조 제2호 후단의 "시·구·읍·면장의 서면"의 의미 가. 법 제131조 제2호 후단 소정의 소유를 증명하는 "시·구·읍·면장의 서면"에 해당하기 위해서는 시·구·읍·면의 장이 발급한 증명서로서 다음 각호의 요건을 모두 구비하여야 한다.  (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 나. 위 서면에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 판단기준 어떤 서면이 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 소정의 요건을 기준으로 하여야 한다. (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시 (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서 「지방세법」제38조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 「지방세법 시행규칙」별지 제11호 서식의 납세증명서 및 「민원사무에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (나) 사용승인서 「건축법」제18조 제2항의 규정에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (다) 사실확인서 시·구·읍·면의 장이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.  (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  부 칙(2007.03.15 제1174호) (다른 예규의 폐지) 대장등본에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위 등에 관한 예규(등기예규 제1093호), 부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 소정의 “판결”에 관한 예규(등기예규 제1026호), 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 “시·구·읍·면의 장”의 서면(등기예규 제901호)은 이를 폐지한다.

건축물대장이 작성되지 않은 미등기건물에 대한 채권자대위에 의한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 신청 제정 2007. 5. 17. [등기선례 제200705-6호, 시행 ] 갑 소유의 미등기건물에 관하여 병이 “1. 갑은 을로부터 금○○○원을 지급받음과 동시에 을에게 ○○건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 을은 병에게 위 건물에 관하여 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라”는 판결을 얻은 경우, 병은 을에 대한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 갑을 소유명의인으로 한 소유권보존등기 및 을을 소유명의인으로 한 소유권이전등기를 대위하여 신청할 수 있다. 다만, 위의 경우와 같이 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 반대급부의 이행과 동시이행을 명하는 상환이행판결인 경우에는 대위에 의한 소유권이전등기신청시 집행문을 첨부하여야 한다.  한편, 위 미등기건물에 관하여 건축물대장이 작성되지 않았다면 소유권보존등기를 대위신청하기 위해서는 그 건물이 갑의 소유임을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면을 첨부하여야 하고(어떠한 서면이 이에 해당하는 지는 등기예규 제1174호 참조), 또한 위 건물에 대한 소유권보존등기 후 소유권이전등기를 대위 신청하는 경우에도 건축물대장의 등본 대신 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면을제출하여야 하는바(부동산등기법 제40조, 등기선례 7-210 참조), 위 보존등기 시 제출한 시·구·읍·면의 장의 서면도 이 건물의 표시를 증명하는 서면으로 보아 소유권이전등기신청 시 이를 제출할 수 있다.  (2007. 5. 17. 부동산등기과－1641 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제131조 참조예규 : 등기예규 제1174호 참조선례 : 2005. 3. 11. 부등산등기과 3402-130 질의회답 참조판례 : 76다1591, 1592

미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침 개정 2013. 2. 22. [등기예규 제1483호, 시행 2013. 2. 22.] 1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 "법"이라 한다) 제65조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제65조제1호의 신청인의 범위    가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자  (1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자  (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자표시를 정정 등록한 경우를 포함한다) 또는 그 상속인, 그밖의 포괄승계인(포괄적 수증자, 법인이 합병된 경우 존속 또는 신설 법인, 법인이 분할된 경우 분할 후 법인 등)이어야 한다.  (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 종전 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 종전 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 주소변경 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 제적등본, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제2호의 기본증명서, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자  (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (가) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호) (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우 나. 삭제(2008. 06. 13. 제1253호) 3. 법 제65조제2호의 "판결"의 의미 가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방 법 제65조제2호의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각 호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).  (2) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호) (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자 (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가  나. 판결의 종류 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다.  다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당한다. (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결 (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.  라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당하지 않는다. (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서  (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결 (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결 4. 법 제65조제4호의 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(이하 "시장 등"이라 한다)의 확인서의 요건 가. 법 제65조제4호의 소유권을 증명하는 시장 등의 확인서에 해당하기 위해서는 시장 등이 발급한 증명서로서 다음 각 호의 요건을 모두 구비하여야 한다.  (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 나. 위 확인서에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 판단기준어떤 서면이 법 제65조제4호의 확인서에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 의 요건을 기준으로 하여야 한다.  (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시 (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서 「지방세기본법」 제63조제2항에 의하여 교부받은 「지방세기본법 시행규칙」 별지 제23호 서식의 납세증명서 및 「민원사무처리에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.  (나) 사용승인서 「건축법」 제22조제2항에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」 별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.  (다) 사실확인서 시장 등이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제65조제4호의 확인서에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.  (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.  부 칙(2007. 12. 11. 제1224호) 이 예규는 2008. 1. 1.부터 시행한다. 부 칙(2008. 06. 13. 제1253호) 이 예규는 2008. 7. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1427호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2013. 02. 22. 제1483호) 이 예규는 즉시 시행한다.

건축물대장이 작성되어 있지 아니한 건물에 대한 소유권이전등기절차   제정 2003. 4. 22. [등기선례 제7-206호, 시행 ]   1. 건물의 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 건축물대장의 등본 또는 부동산의 표시를 증명하는 서면을 제출하여야 하므로, 건축물대장이 작성되어 있지 아니한 미등기 건물에 대하여 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 서류를 첨부하여 집행법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있어 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 경료한 건물에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 부동산의 표시를 증명하는 서면을 제출하여야 한다.  2. 이 경우 건축물대장이 작성되어 있지 아니하여 건축물대장 등본을 발급받을 수 없는 때에는 '등기할 건축물이 건축물대장에 등재되지 않았다는 사실 및 부동산의 표시를 소명할 수 있는 시장·군수·구청장의 확인서'를 첨부하면 건축물대장 등본의 첨부 없이도 소유권이전등기를 신청할 수 있는데, 그 서면은 서면의 형식·명칭·종류에 관계없이 등기부상 부동산의 표시를 소명하는데 족한 서면이어야 한다.  3. 건축사법 제23조에 의한 건축사업무신고를 한 건축사 또는 측량법 제50조 규정의 측량기술자가 '등기할 건축물이 건축물대장에 등재되지 않아 건축물대장을 발급 받을 수 없다는 사실과 부동산의 표시(건물의 소재와 지번·종류·구조·면적 등)를 특정하여 작성한 서면'은 부동산등기법 제40조 제1항 제8호 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면에 해당하므로, 위 서면을 첨부하여 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (2003. 4. 22. 부등 3402-231 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제40조 제1항 제8호 참조예규 : 등기예규 제901호, 제1054호 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅵ 제245항

건축물대장이 작성되어 있지 않은 건물의 소유권이전등기를 신청하는 경우의 첨부서면 제정 2004. 1. 9. [등기선례 제7-210호, 시행 ]   건물의 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면을 제출하여야 하는바, 건축물대장이 작성되어 있지 아니하여 건축물대장등본을 발급 받을 수 없고, 또한 부동산의 표시를 증명하는 서면으로서 시·구·읍·면의 장의 확인서 등도 첨부할 수 없는 경우에는, 건축사법 제23조에 의한 건축사업무신고를 한 건축사 또는 측량법 제50조 규정의 측량기술자가 '등기할 건축물이 건축물대장에 등재되지 않아 건축물대장 등본을 발급 받을 수 없다는 사실과 부동산의 표시(건물의 소재와 지번·종류·구조·면적 등)를 특정하여 작성한 서면'을 첨부하여 소유권이전등기를 신청할 수 있다. (2004. 1. 9. 부등 3402-10 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제40조 제1항 제8호, 제131조 참조예규 : 등기예규 제687호, 제901호 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅳ 제318항, 제321항, Ⅵ 제188항, 본집 제206항

    그러나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문이 규정하고 있는 서류는 법원이 강제집행을 위한 소유권보존등기를 촉탁할 것인지 심사하기 위하여 제출하도록 규정한 서류이고, 부동산등기법 제131조 2호 후단의 서면
은 미등기 건물의 소유권보존등기신청권자를 확인하기 위한 서면으로서 그 요건이 동일하지 않으므로6), 부동산등기법상의 서면은 민사집행법상의 서류에는 당연히 해당되겠지만, 그렇다고 민사집행법상의 서류를 부동산등기법상의 서면으로 한정할 필요는 없다. 또한 법원이 민사집행법 규정에 따라 처분제한등기를 촉탁하는 경우에는 부동산등기법 제131조 규정을 적용하지 아니하고(부동산등기법 제134조 제3항), 건물의 사용승인서가 발부된 경우 특별한 사정이 없는 한 건축물대장이 작성되게 되므로, 결국 위 변경된 등기예규와 무관하게, 이러한 사용승인서가 첨부된 경우는 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 보전처분을 내리면서 소유권보존등기의 촉탁이 가능하다고 할 것이다. 현재 실무도 이와 같다. 

등기법 타법개정 2008. 2. 29. [법률 제8852호, 시행 2008. 2. 29.]   제131조(건물의 보존등기)   미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  등기법 타법개정 2008. 2. 29. [법률 제8852호, 시행 2008. 2. 29.]    제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기) ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다  ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.  ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. <신설 2002.1.26>  ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. <신설 2002.1.26>  ⑤ 제4항의 경우에는 제52조 및 제131조의2제2항의 규정을 준용한다. <신설 2002.1.26>  ⑥ 제4항의 규정에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. <신설 2002.1.26>  [전문개정 1991.12.14]   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)   ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.  ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.

6) 민사집행법 제81조 제1항 2호 단서 중 ‘건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류’를 부동산등기법 제131조 소정의 서류라고 보는 견해도 있다(이시윤, 신민사집행법, 2005년, 232.).

 

   한편, 현재 이와 같이 자신의 소유권을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면으로 인정되는 것에는 사용승인서 외에도 여러 가지가 있으나, 정상적으로 건축이 진행되어 별다른 하자 없이 건물이 완성되었다면 건축주가 사용승인을 신청하지 않아 그 외 서면으로 소유권을 증명하여야 하는 경우는 생각하기 힘들다. 다만, 채권자의 강제집행을 우려하여 건축주인 채무자가 건물이 완성되었음에도 사용승인을 신청하지 않거나, 고의적으로 
사용승인을 받을 수 없는 사소한 하자를 남겨두어 사용승인이 되지 않는 경우가 종종 있는데, 이 부분은 다음에 살펴보기로 한다.  

라. 건물이 완공되었으나 사용승인을 받지 않은 건물의 경우  

   실제로 건물이 완공되었음에도 건축주가 채권자의 강제집행을 우려하거나 기타 사정으로 인하여 사용승인을 신청하고 있지 않는 경우, 또는 건축주가 사용승인을 신청하였으나 해당 건물이 관련법이 정하는 건축물로서의 세부적인 요건을 갖추지 못하여 사용승인을 받지 못하고 있는 경우 등 여러 사유로 인하여 건물의 사용승인이 이루어지지 않고 있는 경우가 있다. 이와 같이 완공은 되었으나 사용승인을 받지 못한 건물의 경우에는, 시·구·읍·면장의 사실확인서, 시장작성의 공작물관리대장등본, 완공 후에 교부된 건축물의 사용검사필증 등이 소유권을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면에 해당할 것이므로, 채권자는 이와 같은 서면을 첨부하여 보
전처분을 신청할 수 있다. 그러나 이러한 서면은 채무자가 스스로 소유권보존등기를 신청할 때 채무자가 적법한 신청권자임을 확인하기 위한 서류이므로, 대부분의 경우 채무자의 협조를 얻을 수 없거나 사용승인을 받지 못할 하자가 존재하는 경우가 많아, 현실적으로 채권자가 이러한 서류를 입수하는 것은 거의 기대하기 힘들다.  
   따라서 결국 이러한 경우의 대부분은 아래에서 살피는 미완성 건물과 같이 민사집행법 제81조 제1항 2호 단서에 따라 집행관의 현황조사보고서를 통하여 처분제한등기를 위한 소유권보존등기가 이루어지고 있는 것이 현실이다. 

 

마. 사용승인을 신청하기 전으로 아직 공사가 진행 중인 건물의 경우  

   실무상 가장 문제가 되는 것은 이와 같이 미완성인 상태에서 공사가 진행 중인 건물에 대한 보전처분의 경우이다. 앞서 살핀 바와 같이 사용승인을 받은 단계 이후는 민사집행법 제81조 제1항 2호 본문을 통하여 소유권보존등기가 가능하지만, 그 이전 단계의 미완성 건물에서는 현실적으로 현재 2호 단서에 의하여서만 소유권보존등기가 가능하다7).  

7) 민사집행규칙 제42조 제2항의 동일성 요구 규정을 완성된 건물에 한해서만 보존등기를 허용하도록 규정한 것이라고 보아, 위 규정이 미완성 건물의 보존등기 방법을 규정한 민사집행법의 위임입법 한계를 벗어난 것으로서 무효라는 주장이 있다(송영호, 미등기부동산의 강제집행에 관한 연구, 고려대학교 법무대학원 석사학위 논문, 53.). 그러나 동일성 요구 규정을 위와 같이 해석하는 것은 무리이고, 현재 학계나 실무에서도 위 규칙을 그와 같이 해석하고 있지는 않다.

타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.]    민사집행규칙 제42조(미등기 건물의 집행)    ① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.  1. 사건의 표시 2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법 3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적 4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역 ② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.  민집법 제81조(첨부서류)    ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.   ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

   그러나 미완성 건물이라고 할지라도 최소한 기둥과 지붕, 그리고 주벽을 갖추고 있고, 거래관념이나 사회통념상 독립성이 인정되는 미등기 건물이어야만 소유권보존등기가 가능하고, 아직 독립된 건물로서의 형태나 구조를 갖추지 못한 경우는 그 대상이 되지 못한다. 
   그럼 과연 실무적으로 어느 정도 공사가 진행되어야 독립성을 인정할 수 있을 것인가. 강제집행을 원하는 채권자로서는 공사 단계와 무관하게 무조건 집행을 개시할 수 있기를 원하겠지만, 완성되지 않은 건물은 공사
가 진행되는 도중 건축주가 변경되거나 건축공사의 승계 등으로 인해 그 소유관계가 불분명해지는 경우가 많고, 공사를 진행하면서 건물의 현황도 변경될 가능성이 있다. 따라서 소유권보존등기 자체가 실제 소유관계나 현황을 반영하지 못하여 부실해지거나 더 나아가 무효로 될 우려가 있으므로 소유권보존등기를 위하여 상당한 정도의 공사진행을 요할 필요가 있다8). 그렇다고 너무 엄격한 잣대를 들이댈 경우 현실적으로 사용승인을 받기 직전 건물에 한해서만 소유권보존등기가 가능한 셈이 되어 미등기 건물의 보존등기 방법을 확대한 신법의 취지를 무색하게 할 수도 있다. 따라서 어느 정도 공정이 진행되어야 독립된 건물로서 보전처분을 내릴 수 있을지는 구체적인 사례에 따라 집행법원이 판단할 수밖에 없으나, 외벽·내벽·천장·바닥·창호 공사가 완료된 상태에서 위생설비·냉난방설비 등 부대설비만이 설치되지 않아 공정률이 70~75%로 평가되는 경우9) 등 실무상 공정률이 70%를 넘고 더 이상 면적이나 구조가 변경될 우려가 없다고 판단되는 경우 등에는 해당 건물을 독립된 건물로 보아 보전처분 결정을 내리고 있다10).  

8) 최승록, 집행절차에 있어서 미등기 건물에 대한 소유권보존등기와 처분제한등기, 재판자료 109집(2006. 2. 23.), 법원도서관, 467–471.   9) 대법원 2004. 10. 14.자 2004마32 결정. 그 외 구체적인 사례에서 독립된 건물 여부를 판단한 다수 판례 참조.    10) 실무상 가장 문제되는 것이 공정률 70% 내외의 건물인데, 결국 집행법원이 구체적인 사정을 살펴 사안에 따라 적절히 판단하는 수밖에 없다고 보인다. 필자의 경우는 공정률이 60%로 평가되었으나 창호공사가 완료되지 않고 외벽과 기둥·천장·바닥만이 완성된 건물에 대하여 보전처분신청을 각하하는 등, 원칙적으로 공정률이 일단 70%는 넘을 것을 요구하였다.

 이와 같이 독립된 건물로 인정되어 2호 단서 규정에 따라 보전처분을 신청하는 경우에는, ① 그 건물이 채무자 소유임을 증명할 서류11), ② 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, ③ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류12)를 첨부하면 족하다. 

11) 실무상 건축허가서나 건축신고서를 제출받고 있고, 경우에 따라 건축도급계약서 등을 받고 있는데, 이러한 서류로 ③ 항이 규정한 서류까지 한 번에 갖추어 제출하는 셈이 된다. 그러나 건축허가 이후 허가 명의인이 변경되는 등 소유관계가 변경되었음에도, 채무자에 대한 심문 없이 진행되는 보전처분의 특성상 위 서류 이외의 서류를 요구하며 진정한 소유자를 파악하는 것은 거의 불가능하다는 문제점이 있다. 그러나 채권자가 건축허가 명의인 아닌 자를 상대로 보전처분을 신청하며, 신청단계에서 소유관계의 이전을 상당한 정도로 소명하는 경우에는 건축허가명의인이 아닌 자를 상대로 한 가처분을 받아주고 있다.  12) 이 규정에 따라 무허가 건물은 위 규정의 적용대상에서 제외되어 보존등기를 신청할 수 없다.

    이 경우 문제되는 것은 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류인데, 채권자는 미등기 건물에 관하여 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(민사집행법 제81조 제2항)13). 그러나 실제로 공공기관에 이와 같은 청구를 한다고 하여도 행정청은 건축허가, 설계변동 및 건물이 완공된 후 사용승인 단계에서만 건물을 행정적으로 관리하고 있을 뿐이므로, 완공되지 않은 건물에 대하여 현실적으로 위 공공기관이 보내주는 서류는 설계도면과 평면도 등 건축허가를 신청할 당시 건축주가 제출한 서류가 전부일 수밖에 없다. 따라서 건축허가 사항에 따라 충실하게 건축이 이루어져, 건축주가 건축허가를 신청할 당시 건축계획에 따른 구조·면적이 실제 건축이 이루어진 건물의 구조·면적과 동일하다는 점을 입증하기 위해서는, 사실상 채권자가 민사집행법 제81조 제3항, 제4항에 따른 집행관에 대한 현황조사를 신청하여 이에 따른 현황조사보고서로 ②항의 서류를 대체하는 수밖에는 없다. 그리고 집행법원은 이러한 현황조사보고서를 검토하여 보전처분 여부를 결정하게 되므로 아래에서는 처분제한등기를 위한 현황조사명령에 관하여 살펴보도록 한다. 

13) 그러나 채권자가 이에 필요한 서류를 제출하지 못하고 있는 경우, 실무상 법원에 사실조회를 신청하도록 보정명령을 내려 이러한 사실조회를 통하여 필요한 서류를 제출받고 있는 경우가 많다.

 
3. 현황조사명령  

   보전처분 단계에서 현황조사명령을 내리는 경우 어떠한 절차를 거쳐 어떠한 방법으로 현황조사를 하여야 하는지 혼선을 빚는 경우가 종종 있어, 집행법원에 따라서는 경매절차에서의 집행관의 현황조사와 같이 집행관이 건물을 방문하여 건물의 현황과 현재의 건축 공정을 개략적으로 보고하는 정도로 현황조사를 마치는 예도 간혹 보인다.  
  그러나 미등기 건물의 소유권보존등기 방법의 확대는, 채권자가 신속하고 합리적인 집행절차를 통하여 자신의 권리를 구제받도록 하기 위하여, 사용승인을 받은 건물에 한하여 정확한 보존등기를 하여야 한다는 건축행
정상 공공의 이익과, 정확한 소유관계와 현황을 공시하여야 한다는 등기법상의 이익을 일부 희생하는 것이다. 따라서 비록 이러한 등기절차의 간이화 취지가 정당하다고 하더라도, 가능한 범위 내에서 이로 인한 공공의 이익 침해를 최소화할 필요가 있고, 이를 위해서는 최초 건축허가 당시 제출된 도면과 현재 건물의 현황이 일치하는지 여부에 관하여 최대한 정확하고 면밀하게 조사를 하여야만 한다. 

  따라서 서울중앙지방법원에서는 건축전문가가 아닌 집행관이 보다 충실한 조사보고서를 작성할 수 있도록 집행관으로 하여금 측량사를 대동하여 건물의 면적을 직접 측량하도록 하고 있으며, 필요한 경우에는 별도의 측량감정을 명하기도 하고 있다. 물론 이때의 비용은 집행비용으로서 채권자가 미리 예납하여야 한다14).  

14) 집행관수수료규칙 제25조.

 

 

15) 현황조사명령의 양식은 정해진 것이 없으나 서울중앙지방법원 신청합의부의 경우 이와 같은 양식을 만들어 현황조사명령에 사용하고 있다.  16) 통상 부동산 소재지 관할 법원 소속 집행관에게 현황조사명령을 내리고 있다.  17) 실무상 현황조사를 위하여 약 4주 정도의 기한을 부여한다.

 

    이러한 현황조사명령에 따라 집행관은 목적 부동산을 방문하여 현황조사를 실시하게 되는데, 통상은 집행관이 건축사 사무소에 사적으로 감정을 의뢰하여 측량을 시행하게 하는 등 도면과 현황과의 일치 여부를 확인하게 한 후 이러한 감정보고서를 조사보고서에 첨부하여 제출하는 경우가 많고, 간혹 집행비용을 고려하여 개인주택이나 구조가 단순한 건물 중 육안으로도 도면과의 일치 여부를 확인할 수 있는 경우는 측량 없이 현황조사를 마치기도 한다. 이러한 현황조사를 마친 후 집행관은 ① 사건의 표시, ② 조사의 일시·장소·방법, ③ 건물의 지번·종류·구조·면적을 기재하고 ③항 기재 사항이 건축허가서 등과 다를 때에는 그 구체적인 내역을 적은 서면에 도면과 사진을 붙여 법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제42조 제1항). 

민사집행규칙 제42조(미등기 건물의 집행)   ① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.   1. 사건의 표시 2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법 3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적 4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역  ② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

 

  이와 같은 조사보고서를 제출받은 법원은, 채권자 또는 집행관이 제출한 서류와 건축허가서 등이 동일하지 아니하면 보전처분의 신청을 각하하여야 하고(민사집행규칙 제42조 제2항), 다소 차이가 있더라도 사회통념상 동일성이 인정되는 경우18)에는 건축허가서 등이 아닌 집행관의 실제 현황보고서를 기준으로 건물을 표시하여 보전처분 결정을 하고, 그에 따라 보전처분 결정문과 위 조사보고서, 권리자의 주민등록등본 등을 첨부하여 소유권보존등기를 촉탁하여야 한다.  

18) 입법 당시 대법원은 일단 건축허가가 있으면 보존등기를 허가하는 방안과 사용승인을 받을 수 있는 경우에만 보존등기를 허가하는 방안을 두고 고민하였으나, 결국 그 절충안으로 사회통념상 동일성이 인정될 것을 보존등기의 요건으로 규정하였다(민사집행규칙해설, 법원행정처, 134–137.).

   이와 같은 절차를 거쳐 등기를 촉탁하는 경우에는 부동산등기법 제131조 규정이 적용되지 아니하므로(부동산등기법 제134조 제3항) 집행법원은 부동산등기법 제131조 규정에 따른 서류를 함께 보낼 필요가 없고, 등기관 역시 집행법원이 촉탁한 서류가 위 규정에 따른 서류가 아니라는 이유로 등기를 거부하지 못한다. 다만 이런 경우라고 하더라도, 부동산이 특정되지 아니하여 등기능력이 없거나, 집행관의 조사보고서에 의하더라도 건축 중인 건물의 현황이 건축허가서 등과 현저히 동일성이 인정되지 않는 수준인 경우에는 등기관은 등기촉탁을 각하할 수 있고, 이러한 각하처분에 대하여는 등기관처분에 관한 이의로서 다투어야 한다(부동산등기법 제55조 2호, 7호, 제178조).   

타법개정 2008. 2. 29. [법률 제8852호, 시행 2008. 2. 29.]     등기법 제55조(신청의 각하)   등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985.9.14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때      일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제29조(신청의 각하)   등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.   1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우 4. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 5. 신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 6. 신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우 7. 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외한다. 8. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우 9. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 10. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우   11. 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우

   이와 같이 등기가 촉탁되는 경우 등기관은 건물의 표제부에 주등기로서 “건축법상 사용승인을 받지 아니한 건물임”이라는 기재를 하여야 하고19), 사용승인을 받은 경우 건축주는 1개월 이내에 위 취지가 기재된 표재부 등기의 말소를 신청하여야 한다(부동산등기법 제134조 제4항, 제6항). 

19) 부동산등기법 제134조 제3항 단서. 2006. 3. 31 등기예규 제1128호(미등기 건물의 처분제한등기에 관한 업무처리지침).

미등기 건물의 처분제한등기에 관한 업무처리지침   개정 2006. 3. 31. [등기예규 제1128호, 시행 20063.]   1. 미등기건물에 대하여 법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 다음 각 호에 서면을 첨부한 때에 한하여 그 건물에 대한 소유권보존등기를 하고 처분제한에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록한다.  가. 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 증명하는 서면 나. 법원에서 인정한 건물의 소재와 지번·구조·면적을 증명하는 서면. 단, 구분건물의 일부 건물에 대한 처분제한의 등기촉탁 의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조·면적을 증명하는 서면 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부 하여야 한다.  2. 위 1. 나. 단서와 같이 1동 건물의 일부 구분건물에 대하여 처분제한등기 촉탁이 있는 경우 등기관은 처분제한의 목적물인 구분건물의 소유권보존등기와 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 하여야 한다.  3. 처분제한등기촉탁서에 건축법상 사용승인을 받아야할 건물로서 사용승인을 받지 않았다는 취지가 기재된 등기촉탁이 있는 경우에는 별지 1. 기재례와 같이 등기하고, 이 후 사용승인이 이루어져 위 등기의 말소등기신청이 있는 경우에는 별지 2. 기재례와 같이 등기한다.  4. 위와 같은 처분제한등기의 촉탁에 의하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 완료한 때에는 등기권리자에게 할 등기필의 통지와 지방세법 제151조의2의 규정에 의한 등록세미납통지를 누락하지 않도록 한다.  5. 이후 동일 지상에 다시 건물에 관한 소유권보존등기신청이 있는 경우에는 건물의 소재도 등 등기된 건물과 동일성이 인정되지 아니함을 소명하는 서면의 제출이 있는 경우에 한하여 등기한다.  6. 위 법원의 처분제한의 등기에는 경매개시결정의 등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 뿐만 아니라 회생절차개시결정·파산선고(보전처분 포함)의 기입등기 및 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 포함된다.  부 칙 ① (시행일) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 미등기부동산에 대한 가압류·가처분 등기촉탁과 첨부서면(등기예규 제153호), 미등기인 1동 건물의 일부 구분건물에 대한 소유권의 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우(등기예규 제603호)를 각 폐지한다.  부 칙(2002.11.01 등기예규 제1065호) (시행일) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다.

 

 

    그리고 일단 이와 같은 소유권보존등기와 함께 처분제한 등기가 경료된 경우에는, 등기관은 등기필증을 교부하지 않고 등기필의 뜻을 부동산소유자에게 통지하기만 하면 된다20). 또한 해당 가압류나 가처분 결정이 취소되어 처분제한 등기가 말소되었다고 하더라도 이왕 경료된 소유권보존등기의 효력에는 아무런 영향이 없고21), 소유자의 자발적인 말소신청이나 말소등기의 이행을 명하는 판결에 의하여서만 말소가 가능하다22). 보존등기 이후 다른 등기를 허용하여서는 안 된다는 견해도 있으나23), 이러한 절차를 통한 소유권보존등기를 통상의 절차를 통한 소유권보존등기와 달리볼 이유가 없으므로 그 이후 다른 등기의 기재도 가능하다고 보아야 할 것이다24).  

20) 부동산등기법 제68조 제1항 3호, 2006. 3. 31 등기예규 제1128호.  21) 신현기, 미등기 건물의 처분제한 등기, 법무사 439호(2004. 1.), 15.  22) 1989. 6. 14. 등기예규 제687호(미등기 건물에 대한 가처분등기를 함에 있어서 직권으로 경료된 소유권보존등기의 말소절차).23) 최승록, 전게논문, 478–481.  24) 법원실무제요–민사집행(II), 법원행정처, 15.

미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침  개정 2008. 6. 13. [등기예규 제1253호, 시행 2008. 7. 1.] 1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 법이라 한다) 제130조 및 제131조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제130조 제1호 및 제131조 제1호의 신청인의 범위 가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 (1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자 (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자 표시를 정정 등록한 경우를 포함한다).  (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 종전 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 종전 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 제적등본, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조 제1항 제2호의 기본증명서, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자 (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (가) 등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기신청을 하지 못한 경우 (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우 삭제(2008.06.13 제1253호) 3. 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 "판결"의 의미 가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단 소정의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).  (2) 등기부가 멸실되었으나 등기부상 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자 (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자. (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가  나. 판결의 종류 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다.  다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당한다. (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결 (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.  라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시 다음 각호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당하지 않는다. (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서  (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결 (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결 4. 법 제131조 제2호 후단의 "시·구·읍·면장의 서면"의 의미 가. 법 제131조 제2호 후단 소정의 소유를 증명하는 "시·구·읍·면장의 서면"에 해당하기 위해서는 시·구·읍·면의 장이 발급한 증명서로서 다음 각호의 요건을 모두 구비하여야 한다.  (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 나. 위 서면에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 판단기준 어떤 서면이 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 소정의 요건을 기준으로 하여야 한다. (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시 (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서 「지방세법」제38조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 「지방세법 시행규칙」별지 제11호 서식의 납세증명서 및 「민원사무처리에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (나) 사용승인서 「건축법」제18조 제2항의 규정에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (다) 사실확인서 시·구·읍·면의 장이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.  (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다. 부 칙(2007.12.11 제1224호) 이 예규는 2008. 1. 1.부터 시행한다. 부 칙(2008.06.13 제1253호) ① (시행일) 이 예규는 2008. 7. 1.부터 시행한다.

4. 구분건물의 처분제한 등기에서 주의할 점  

    실무상 처분제한 등기를 신청하는 미등기 건물의 대부분은 아파트, 상가 등 구분건물인 경우가 많다. 이러한 구분건물의 1동 전부가 아닌 그 중 일부 구분건물에 관한 보전처분을 신청하는 경우에는 몇 가지 살펴볼 점이 있다. 
   우선 기존의 대부분 문헌들은 민사집행법 제81조 제1항 2호 본문에 의한 집행의 경우, 시장·군수·구청장은 집합건물의 적용을 받는 건물에 대하여는 구분건물의 가옥대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도를 비치하
여야 하기 때문에(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제53조), 구분건물에서는 시·구·읍·면장의 서면에 의하여 구분건물이 자기의 소유임을 증명하여 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청할 수는 없다고 하 있 다25). 그러나 이와 같은 견해는 그 근거가 너무 미약하여 받아들이기 어렵고, 집합건물의 경우에도 시·구·읍·면장이 발급한 사실확인서로서 1동 건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 
기재되어 있다면 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하여 보전처분을 신청할 수 있다고 보아야 한다26).  

25) 최승록, 전게논문, 452. 등. 26) 2008. 6. 13. 등기예규 제1253호(미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침).

   다음으로는 일단 구분건물의 소유권보존등기는 채권자가 신청한 구분건물에 한하여 이루어지지만 그 표제부의 등기는 1동 건물 전체에 대하여 이루어진다는 점이다. 따라서 채권자는 구분건물 하나에 관한 보전처분만을 신청하더라도 1동 건물의 전부에 대한 구조·면적을 증명하는 서면 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 제출하여야 하고, 집행법원 역시 이러한 서면과 현황과의 일치 여부를 확인하 위하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 경우에도, 구분건물에만 한정하지 않고 건물 1동 전체에 대하여 현황조사를 명하여야 한다. 이와 같은 현황조사 결과 동일성이 인정되는 경우 등기관은 건물 전체에 대한 표제부의 등기를 하고, 처분제한 등기의 대상인 구분건물에 한하여 갑구를 개설한 후 소유권보존등기를 하여야 한다27). 이와 같이 1동 건물 전체에 관하여 현황조사를 명하는 것은 1동 건물 전체에 관하여 표시부등기를 하여야 하는 부동산등기법 규정상 불가피한 것으로 보이기는 하나, 1개의 구분건물 단위로 수수료를 산정하다보면 그 비용이 지나치게 증가되어 채권자가 보전처분 자체를 종종 포기하는 등 채권자에게 지나치게 가혹한 경우가 많 다28). 따라서 채권자의 권리구제를 위해 이러한 비용을 현실적으로 조절하던가29), 채권자가 간이하게 구분건물에 관하여만 현황조사를 거친 후 소유권보존등기를 마칠 수 있도록 하는 대안이 필요할 것으로 보인다. 

27) 부동산등기법 제131조의2. 2006. 3. 31. 등기예규 제1128호.  28) 이러한 현실에 따라 개인 채권자가 현황조사를 거쳐 보전처분을 신청하는 예는 거의 없고, 주로 대한주택보증이나 일반 금융회사들이 채권자가 되어 신청하는 경우가 대부분이다.  29) 김태업, 사용승인을 받지 아니한 미등기건물에 대한 집행절차, 판례와실무(2004), 인천지방법원, 287–288.

 

5. 소유권보존등기시 공유자지분 확정의 문제  

 건축허가서와 입수 가능한 관련 서류를 종합하여 보더라도 건축주 명의가 “홍길동 외 2인”처럼 기재되어 있고 그 나머지 2인이 누구인지 확정할 수 없는 경우는, 건물에 관한 소유권이 증명되지 않은 경우에 해당하여 소유권보존등기가 불가능하므로, 채권자의 보전처분 신청을 각하할 수밖에 없다. 
  하지만 건축허가서 등을 통하여 수인의 건축주가 특정이 되고, 더 나아가 건축물대장에 수인의 소유자가 기재되어 있는 경우에는 그들의 지분을 증명하는 서류를 제출하여 지분에 따라 소유권보존등기를 하여야 하나30), 그들의 실제 공유지분을 입증할 수 있는 자료가 없는 경우에는, 실무상 공유자 전원의 지분이 균등한 것으로 보고 이에 따라 소유권보존등기를 촉탁하도록 하고 있다31). 그러나 이와 같이 소유권보존등기를 마 후 소유권자들이 자신들의 정확한 최초 지분을 입증하여 경정신청을 하는 경우32), 또는 등기명의인의 성명, 주소 등이 실제 관계와 부합하지 않는다며 그 경정을 구하는 경우, 이를 등기절차에 있어서의 착오나 유루에 의한 것으로 보고 부기등기의 방법으로 경정등기를 허가하고 있다33).  

30) 1991. 4. 9. 등기예규 제724호(사실상 균등하지 아니한 지분비율로 공유하고 있지만 대장상 공유지분의 기재가 없는 건물의 소유권보존등기신청).  31) 신병인, 집행에서 미등기 건물의 소유권보존등기, 실무연구 IV(2005. 12.).  32) 경정등기는 등기명의인만이 신청할 수 있다(부동산 등기법 제31조).  33) 2001. 7. 5. 등기예규 제1027호(일부말소 의미의 경정등기에 관한 사무처리 지침).

사실상 평등하지 아니한 지분비율로 공유하고 있지만 대장상 공유지분의 기재가 없는 건물의 소유권보존등기신청  제정 1991. 4. 9. [등기예규 제724호, 시행 ] 수인이 균등하지 아니한 지분비율로 공유하는 건물에 관하여 대장상으로는 공유지분의 기재가 없는 경우 공유자 전원사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면을 첨부하여, 실제지분에 따라 소유권보존등기신청을 할 수 있다. 다만 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 자의 인감증명을 제출하여야 한다.

일부말소 의미의 경정등기에 관한 사무처리 지침  제정 2001. 7. 5. [등기예규 제1027호, 시행 ]   1. ㉮ 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기, ㉯ 전부이전을 일부이전으로 또는 일부이전을 전부이전으로 하는 경정등기, ㉰ 공유지분만의 경정등기 등은 경정등기라는 명칭을 사용하고는 있으나 그 실질은 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하므로 등기를 실행함에 있어 경정등기의 방식( 부동산등기법 제63조, 제74조)이 아닌 말소등기의 방식( 부동산등기법 제171조)으로 등기를 하여야 한다.  따라서 그 등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 반드시 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하게 하여 부기등기의 방법으로 등기를 하여야 하고, 이해관계인의 승낙서 등이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니 된다.  2. 위와 같은 경정등기를 한 경우 등기관은 이해관계인 명의의 처분제한 등의 등기를 아래 구분에 따라 직권으로 말소 또는 경정하여야 한다.  가. 이해관계인의 등기를 말소하여야 하는 경우 갑, 을 공유부동산 중 을 지분에 대해서만 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분만을 목적으로 하는 경우  나. 이해관계인의 등기를 경정하여야 하는 경우 갑, 을 공유 부동산 전부에 대하여 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분 이외의 지분도 목적으로 하는 경우  다. 용익물권의 등기 부동산의 공유지분에 대해서는 용익물권(지상권 등)을 설정·존속시킬 수 없으므로 위 나.에 의해서 처분제한 등의 등기를 경정(일부말소 취지의)하는 경우에도 용익물권의 등기는 이를 전부 말소한다.  3. 가압류, 가처분 등 법원의 촉탁에 의한 처분제한의 등기를 직권으로 말소 또는 경정(일부말소 의미의)하는 경우 등기관은 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.

6. 소유권보존등기에 필요한 비용의 문제  

    건축물 소유자인 채무자 의사와 무관하게 소유권보존등기가 이루어지는 경우 이에 관한 등록세 등의 등기비용은 누가 부담하여야 하는 것인지에 관한 문제가 있다. 이 경우 등록세는 지방세법 제151조의2 규정에 따라 미납통지를 하면 족하고34), 채권자는 처분제한의 등기 자체에 대한 비용만을 부담하면 된다. 그러나 결과적으로 보면 채무자인 건물의 소유자는 등록세가 유예되어 금융이익을 얻을 수 있는 장점 이외에도 이와 같은 소유권보존등기로 인하여 주차장, 정화조 등의 비용부담이나 행정규제를 벗어나게 되고, 국민주택채권의 구입도 강제되지 아니하는 등 의외의 많은 혜택을 보게 된다. 따라서 건물의 소유주가 채권자와 통모하여 불법건축물에 관하여 이와 같은 경로의 소유권보존등기를 신청하는 경우도 충분히 예상할 수 있으므로, 채권자와 채무자의 관계, 사용승인이 이루어지지 않은 경위 등을 꼼꼼히 따져 미등기 건물에 관한 처분제한등기를 위한 소유권보존등기 절차를 악용하는 일이 없도록 각별히 주의를 할 필요가 있다. 35)  

34) 2007. 4. 27 등기예규 제1185호(대위보존등기 등의 경우 등록세와 국민주택채권매입문제).  35) 최승록, 전게논문, 478.

등기신청시 납부할 취득세 및 등록면허세 등에 관한 예규  개정 2022. 5. 16. [등기예규 제1744호, 시행 2022. 5. 16.]   1. 국 명의의 가처분등기말소에 따른 등록면허세 국 명의의 가처분등기가 이루어진 후 국가가 본안 소송에서 승소판결을 받아 이에 따른 등기를 완료한 후라면 위 가처분등기의 말소는 국가가 자기를 위하여 하는 등기에 해당하므로「지방세법」 제26조제1항에 따라 등록면허세가 면제되지만, 승소판결에 따른 등기를 하지 않고 위 가처분등기를 말소하는 경우에는 등기부상 소유자가 그 가처분말소등기의등기권리자가 되므로 등록면허세를 납부하여야 한다.  2. 국가가 대위하여 촉탁하는 분필등기 등과 등록면허세  국가가 1필의 토지의 일부를 매수하고 매도인을 대위하여 촉탁하는 분필등기, 등기명의인표시변경등기와 지목변경등기 등은 「지방세법」 제26조제1항에서 말하는 국가가 자기를 위하여 하는 등기에 해당하므로 등록면허세가 면제된다. 3. 담보가등기를 신청하는 경우 등록면허세  담보가등기권리는「가등기담보 등에 관한 법률」 제17조제3항에 따라 이를 저당권으로 보고 있으므로, 담보가등기를 신청할 경우 납부할 등록면허세는「지방세법」 제28조제1항의 저당권의 세율을 적용하여야 한다. 4. 근저당권설정등기를 신청하는 경우 등록면허세  근저당권설정등기를 신청하는 경우에는「부동산등기법」 제75조제2항제1호의 채권의 최고액을 과세표준으로 하여 등록면허세를 납부하여야 한다. 5. 신탁등기의 취득세 및 등록면허세  신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁의 등기는 동시에 신청하여야 하나 이들은 각 별개의 등기이므로, 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 대하여는 「지방세법」 제9조제3항제1호에 따라 취득세를 납부할 필요가 없지만, 신탁등기에 대하여는 「지방세법」 제28조제1항제1호마목에 따른 등록면허세를 납부하여야 한다. 5의2. 신탁재산의 위탁자 지위의 이전이 있는 경우 신탁원부 기록의 변경등기에 대한 취득세 또는 등록면허세  가. 신탁재산의 위탁자 지위의 이전을 등기원인으로 하는 신탁원부 기록의 변경등기에 대하여는 「지방세법」 제7조제15항 본문에 따라 취득세를 납부하여야 한다. 다만, 위탁자 지위의 이전으로 신탁재산에 대한 실질적인 소유권 변동이 있더라도 관련 법령이 정하는 바에 따라 취득세 비과세ㆍ면제 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  나. 해당 등기신청의 등기원인인 위탁자 지위의 이전이 신탁재산에 대한 실질적인 소유권 변동이 있다고 보기 어려운 경우로서 「지방세법」 제7조제15항 단서 및 「지방세법 시행령」 제11조의3(대통령령 제32293호로 개정되기 전의 「지방세법 시행령」 제11조의2를 포함한다. 이하 같다)으로 정하는 경우에 해당됨을 소명하는 첨부정보(예: 과세권자인 지방자치단체의 장이 등기원인인 위탁자 지위의 이전이 「지방세법」 제7조제15항 단서 및 「지방세법 시행령」 제11조의3으로 정하는 경우에 해당되는지에 대한 질의민원을 심사하여 그에 해당된다는 내용의 처리결과를 통지한 문서 등)가 제공되는 신탁원부 기록의 변경등기에 대하여는 「지방세법」 제28조제1항제1호마목에 따른 등록면허세를 납부하여야 한다.  6. 미등기부동산의 처분제한의 등기 등의 경우 취득세 또는 등록면허세와 국민주택채권 매입 가. 미등기부동산에 대한 처분제한 등기의 촉탁에 의하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 완료한 때에는 납세지를 관할하는 지방자치단체 장에게 「지방세법」 제22조제1항에 따른 취득세 미납 통지 또는 「지방세법」 제33조에 따른 등록면허세(「지방세법」 제23조 제1호 다목, 라목에 해당하는 등록에 대한 등록면허세를 말한다. 이하 6.에서 같다) 미납 통지를 하여야 하고, 이 경우 소유자가 보존등기를 신청하는 것이 아니므로(「주택도시기금법」 제8조 참조) 국민주택채권도 매입할 필요가 없다.  나. 채권자가 채무자를 대위하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 본래의 신청인인 채무자가 신청하는 경우와 다르지 않으므로 채권자가 취득세 또는 등록면허세를 납부하여야 하고, 등기하고자 하는 부동산이 토지인 경우에는 국민주택채권도 매입하여야 한다.  7. 취득세 및 등록면허세 면제와 국민주택채권의 매입 관계  취득세 및 등록면허세가 면제되는 경우라 하더라도 국민주택채권은「주택도시기금법」 및 같은 법 시행령 등의 규정에 의하여 그 매입의무가 면제되지 않는 한 매입하여야 한다.  부 칙 ① (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 국에 대한 등록세 면제(등기예규 제348호), 국가가 대위하여 촉탁하는 분필등기 등과 등록세(등기예규 제427호), 담보가등기세율(등기예규 제506호), 근저당권설정등기시 등록세 과세표준액(등기예규 제523호), 신탁등기의 등록세(등기예규 제1184호), 대위보존등기 등의 경우 등록세와 국민주택채권매입문제(등기예규 제1185호), 등록세 면제와 국민주택채권의 매입(등기예규 제1186호)은 이를 각 폐지한다.  부 칙 (2018.03.07 제1636호) 이 예규는 즉시 시행한다. 부 칙 (2019.12.16 제1678호) 이 예규는 즉시 시행한다. 부 칙 (2022.05.16 제1744호) ①(시행일) 이 예규는 즉시 시행한다. ②(취득세 납부에 관한 적용례) 5의2. 가.는 2016. 1. 1. 이후 납세의무가 성립하는 경우부터 적용한다.

Ⅱ. 가처분의 집행방법으로서 간접강제결정과 관련된 실무상 쟁점들  

1. 간접강제  

    간접강제는 상당한 이행기간을 주어 채무의 이행을 명하면서 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이다. 
   이러한 간접강제는 일반 민사소송이나 행정소송 등의 집행확보를 위하여 별도의 신청으로 결정이 내려지기도 하나, 보전처분에서는 임시지위를 정하는 가처분에서 채무자의 부작위 혹은 작위를 명하는 가처분을 신청하면서 간접강제를 동시에 신청하는 예가 많다.  
   이 경우 간접강제결정이 포함된 가처분결정을 낼 수 있는지 여부에 대하여 간접강제는 본질적으로 집행방법에 불과한 것인데, 가처분 주문에 집행방법을 병기하는 것은 적당하지 않다는 점, 이런 경우 민사집행법 제262조 규정을 위반하여 채무자의 심문기회를 박탈할 수 있다는 점, 간접강제는 채무자의 인격존중 등을 이유로 다른 강제수단이 없는 경우에 한하여 최후 수단으로 사용되어야 한다는 점(간접강제의 보충성) 등을 들어, 간접강제결정을 가처분결정에 포함시킬 수는 없고 집행법원으로부터 별도의 간접강제결정을 받아야 한다는 견해가 있다36). 그러나 민사집행법 제262조 규정의 취지는 이러한 집행명령의 내용을 채무자에게 예고하는 데 있으므로, 가처분 단계에서 이미 그러한 점을 명백히 하였다면 가처분심문에 간접강제결정에 대한 심문이 포함되었다고 볼 수 있어 채무자에게 방어의 기회 없이 예상치 못한 간접강제결정이 나가는 것은 아니라는 점, 채무자에게는 간접강제결정 이후의 집행단계에서도 의무이행 여부를 다툴 기회가 보장되어 있다는 점, 법제사적으로 볼 때나 비교법적으로 볼 때 우리나라의 간접강제에서는 간접강제의 보충성을 인정할 필요가 거의 없다는 점37), 채권자의 신속한 권리구제와 가처분의 실효성 확보를 위하여 간접강제결정을 함께 내릴 필요가 크다는 점 등을 고려할 때 간접강제결정을 가처분결정에 포함시킬 수 있다는 긍정설38)이 타당하고, 현재 실무도 이와 같다. 

36) 이석선, 보전소송(가압류·가처분)(하), 일신사(1983), 210.37) 김형석, 강제이행 –특히 간접강제의 보충성을 중심으로, 법학 46권 4호(137호)(2005. 12.), 서울대학교 법학연구소.  38) 김수경, 부작위를 명하는 가처분, 재판자료 제46집, 법원도서관, 22–23.;장성원,  부작위를 명하는 가처분, 법조 49권 3호(522호), 법조협회, 118.

   다만 현재 서울중앙지방법원의 실무례는, 채무자가 가처분 결정에 반하여 작위나 부작위 의무를 이행하지 않을 것이라는 점이 고도로 소명되거나(집회·시위 금지 가처분 등), 1회의 작위 또는 부작위만으로 회복할 수 
없는 손해가 발생한다는 점이 소명되지 않는 한, 최초 가처분결정에서 간접강제의 주문을 동시에 내는 경우는 많지 않고, 보통은 통상적인 가처분결정을 한 후에 채권자가 채무자의 의무위반 등을 이유로 간접강제를 신
청하면 이를 통하여 간접강제 결정을 따로 내는 경우가 많다. 하지만 채무자가 가처분에 따른 의무를 이행하기만 한다면 최초 가처분에서 간접강제결정을 내렸다고 하여 아무런 문제가 될 일이 없고, 작위 또는 부작위를 명하는 가처분의 실효적인 집행을 담보하기 위하여 간접강제가 절실하게 필요함에도 불구하고 간접강제결정에 지나치게 신중한 실무상의 관행은 채권자에게 추가적인 절차를 불필요하게 강요하는 것으로서 개선의 여지가 있다고 보인다. 
 
2. 간접강제결정 단계에서 위반행위가 필요한지 여부  

    채무자의 작위를 명하는 가처분의 경우, 회계장부 등 서류의 열람등사 가처분 등 일부의 가처분을 제외한 나머지 가처분은 채무자가 작위의무를 위반하지 않는 경우 직접집행이나 대체집행에 의하여 그 집행력을 확보하는 것이 가능하다(인도단행가처분, 방해물철거가처분 등). 따라서 실무에서 주로 간접강제에 의한 집행이 문제되는 것은 채무자에게 부작위의무를 명하는 가처분의 경우이다. 
   이에 관하여 간접강제를 위해 채무자의 위반행위가 우선 인정되어야 한다는 위반행위 필요설39)과, 채무자의 위반행위는 간접강제의 요건이 아니라는 위반행위 불요설40)의 대립이 있다. 위반행위 필요설은 채무자의 위반행위가 소명되지 않음에도 예방척인 차원에서 미리 간접강제를 하는 것은 허용할 수 없으며, 채무자가 자신의 의무를 위반하지 않는 동안은 강제집행을 문제 삼을 여지가 없다는 점을 주된 이유로 하고, 위반행위 불요설은 위반결과를 남기지 않는 1회적 부작위 채무의 경우는 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 사전에 간접강제결정을 받지 않으면 전혀 집행의 방법이 없다는 점, 계속적 부작위 채무의 경우에도 실제 위반행위가 있은 후에야 간접강제를 신청할 수 있다는 것은 채권자의 권리를 신속하게 구제하고 그 침해를 예방하고자 하는 가처분의 목적에 반한다는 점, 간접강제결정에 ‘불이행의 존재’를 요구하는 것은 법 규정에도 없는 조건을 추가로 요구하는 것으로서 허용될 수 없다는 점, 위반행위의 존부는 간접강제결정에 따른 배상금의 집행을 위한 집행문 부여단계에서 고려하면 충분하다는 점을 근거로 한다41).   

40) 이시윤, 신민사집행법(제3판), 박영사(2006), 427. 다만 불요설도 채무자의 위반가능성이 고도로 소명되어야 한다는 견해, 위반행위의 우려가 있으면 족하다는 견해, 위반행위의 우려도 필요 없다는 견해로 나뉘어 있다.  41) 현재 일본의 다수설이자 판례의 입장이다(最高裁 2005. 12. 9.자 결정, 民集 59권 10호).   42) 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 서울고등법원 1997. 4. 10.자 96라269 결정 등. 다만 우리 판례에서도 위반행위의 우려 내지 위반할 개연성이 있을 것을 요구하고 있으나, 가처분결정 단계에서 보전의 필요성이 소명되었다면 위반행위의 우려 역시 이미 어느 정도 소명이 되었다고 보아야 할 것이다.

대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614,40621 판결 [허위비방광고행위금지등·손해배상(기)등][집44(1)민,323;공1996.6.1.(11),1486] 【판시사항】 [1] 비방광고에 대한 대응광고 비용이 비방광고로 인한 손해인지 여부(적극) [2] 비방광고로 인하여 회사의 인격·명예·신용이 훼손된 데 대한 손해액을 3억 원으로 본 원심판결을 수긍한 사례 [3] 비방광고로 인한 인격권 침해에 대한 사전 구제수단으로서 광고중지 청구를 인정한 원심판결을 수긍한 사례 [4] 부작위채무에 관한 판결절차에서 장래의 채무불이행에 대비한 배상을 명할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 광고들이 실렸던 일간지마다 동일한 크기의 대응광고를 게재할 필요가 있었다면, 그 비용도 비방광고들로 인하여 입은 손해이다.  [2] 비방광고들로 인하여 인격과 명예, 신용 등이 훼손됨으로써 분유제조업체인 피해 회사가 입은 손해의 종류와 성격, 피해 회사의 지명도와 영업의 신용도, 피해 회사의 규모 및 영업실적, 비방광고들의 허위성의 정도와 비방성의 강도, 비방광고 행태 전반에서 드러나는 악의성의 정도, 조제분유 제품을 선택하는 소비자들의 보수성, 부정적 광고가 미치는 영향의 즉각성과 지속성, 부정적 영향으로부터 회복함이 곤란한 점, 부정적 광고에 대하여 효율적인 구제수단인 사죄광고가 허용되지 아니하는 점, 비방광고 회사의 규모와 재산 정도 등 여러 사정을 참작하여 그 손해액을 금 300,000,000원으로 정한 원심판결을 수긍한 사례.  [3] 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 이유로 광고중지 청구를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.  [4] 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사소송법 제693조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제763조[2] 민법 제393조, 제751조, 제764조[3] 민법 제214조, 제764조[4] 민사소송법 제693조, 민법 제398조 【참조판례】 [3] 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카1450 판결(공1988, 1020) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 남양유업 주식회사 (소송대리인 변호사 송두환) 【피고(반소원고),상고인】 파스퇴르분유 주식회사 (소송대리인 변호사 차광웅) 【원심판결】 서울고법 1993. 7. 2. 선고 92나43779, 43786 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 원심이 이 사건 우유 건조기와 카제인나트륨에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 이 사건 광고들은 모두 사실과 다르게 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)를 비방하고 그 명예를 훼손하는 내용을 담고 있다고 판단한 데에 이어 우리 나라 우유업계가 피고의 도발로 이른바 '광고전쟁'에 빠졌다고 인정하는 한편, 원고가 피고를 비방하는 내용의 광고를 하였음을 전제로 하는 피고의 반소 청구원인을 배척하였음은 모두 옳고 거기에 소론과 같은 증거 취지의 오해, 채증법칙 위배, 증거에 대한 판단유탈, 이유불비, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지들은 모두 받아들일 수 없다.  2. 제6점에 대하여 원심이 인정한 바와 같이, 원고가 피고에 의한 이 사건 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 이 사건 광고들이 실렸던 일간지마다 동일한 크기의 대응광고를 게재할 필요가 있었다면, 그 비용도 이 사건 광고들로 인하여 원고가 입은 손해라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 손해배상에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제7점에 대하여 원심은 이어서, 이 사건 광고들로 인하여 원고의 인격과 명예, 신용 등이 훼손됨으로써 분유제조업체인 원고의 사회적 평가가 낮아지고 그 사업수행에 커다란 악영향이 미쳤으리라는 점은 경험칙에 비추어 쉽게 인정할 수 있으므로, 피고는 위 사회적 평가의 침해에 따라 원고가 입은 무형의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고가 입은 손해의 종류와 성격, 원고의 지명도와 영업의 신용도, 원고 회사의 규모 및 영업실적, 이 사건 광고들의 허위성의 정도와 비방성의 강도, 피고의 광고행태 전반에서 드러나는 악의성의 정도, 조제분유 제품을 선택하는 소비자들의 보수성, 부정적 광고가 미치는 영향의 즉각성과 지속성, 부정적 영향으로부터 회복함이 곤란한 점, 부정적 광고에 대하여 효율적인 구제수단인 사죄광고가 허용되지 아니하는 점, 피고 회사의 규모와 재산 정도 등 여러 사정을 참작하여 그 손해액을 금 300,000,000원으로 정하였는바, 피고에게 원고가 입은 무형의 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 판단은 옳고( 민법 제764조 참조), 또한 기록에 비추어 보건대, 원심이 산정한 손해액도 적정하다고 보여지므로 원심판결에 위자료에 관한 법리오해나 이를 과다하게 정한 위법이 있다는 논지도 모두 받아들일 수 없다.  4. 제5점에 대하여 가. 원심이, 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다고 전제한 다음, 우리 나라 우유업계 전체가 이른바 '광고전쟁'의 소용돌이에 휘말리게 된 경위와 그 동안의 피고의 광고행태에 비추어 보면, 피고가 원고를 비방하는 광고를 재현할 위험은 아직도 존재하므로 원고는 피고가 자행할 위법한 광고로부터 그 명예·신용 등을 보전하기 위하여 피고에게 그러한 광고의 중지를 요구할 권리가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 그런데 부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차(협의의 소송절차)에서 먼저 채무명의가 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문( 민사소송법 제694조)을 거쳐 민사소송법 제693조에 따라 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이다.  그러나 부작위채무에 관하여 언제나 위와 같이 먼저 채무명의가 성립하여야만 그 다음 단계에서 비로소 간접강제결정을 할 수 있다고 한다면, 채무명의의 성립과 집행단계 사이의 시간적 간격이 있는 동안에 채무자가 부작위채무를 위반할 경우 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행제도의 공백을 초래할 우려가 있는 것이므로, 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사소송법 제693조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 함이 상당하다. 이렇게 하더라도 판결절차는 필요적으로 변론을 거치므로 민사소송법 제694조에 의한 심문을 거치지 아니하여도 채무자에게 불이익이 없으며, 이 판결의 배상명령 부분에 대하여 상소할 수도 있으므로 별도로 같은 법 제693조 제2항에 의한 즉시항고가 인정되지 아니한다고 하여 채무자에게 아무런 불이익도 없는 것이다.  기록에 의하면 이 사건 원심 변론종결 당시를 기준으로 하여 볼 때 비방광고를 금지하는 이 사건 판결 이후에도 단기간 내에 피고가 이를 위반할 개연성이 있었던 것으로 보여지고, 또한 원심 변론종결시까지 심리한 자료만으로도 그에 대한 적정한 배상액을 산정하기에 충분하였다고 보여지므로 위 판결절차에서 채무자인 피고가 장차 채무불이행시에 채권자인 원고에게 그 판시의 금액을 배상할 것을 명할 수 있다고 할 것이다.  원심이 그 판시 비방광고의 중지명령에 이어 이를 강제하기 위하여 이를 위반할 경우의 배상을 명한 근거는 논지가 주장하는 바와 같이 명예회복을 위한 적당한 조치를 규정한 민법 제764조에 있는 것이 아니라, 부작위채무에 대한 간접강제를 규정한 민사소송법 제693조에 있는 것으로 보여 이는 앞에서 설시한 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 불법행위로 인한 명예훼손의 경우의 원상회복을 위한 적당한 처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

서울고법 1997. 4. 10.자 96라269 결정：재항고 기각 [간접강제][하집1997-1, 391] 【판시사항】 부작위 채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명하는 경우, 의무 위반행위의 존재가 요건이 되는지 여부(소극) 【결정요지】 경업금지 의무와 같은 부작위채무는 일단 채무불이행이 있으면 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로 집행이 불가능하게 될 수 있고, 특히 위반의 결과를 남기지 않는 일회적 부작위채무의 경우 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하여 전혀 집행 방법이 없게 되며, 또한 계속적 부작위채무의 경우에도 채무불이행에 의해 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있을지라도 위반행위가 있을 때까지 그 채권을 집행할 수 없다는 것은 불합리하므로, 부작위채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명하는 경우 의무 위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석함이 상당하다.   【참조조문】 민사소송법 제693조 【참조판례】 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결(공1996상, 1486) 【전 문】 【신청인, 피항고인】 신청인(소송대리인 변호사 변득수) 【피신청인, 항고인】 피신청인 【원심결정】 서울지법 서부지원 1996. 11. 20.자 96타기3232 결정 【대법원결정】 대법원 1997. 6. 10.자 97마1069 결정 【주 문】 1. 피신청인의 항고를 기각한다. 2. 신청비용은 1, 2심을 합하여 피신청인의 부담으로 한다. 3. 원심결정 주문 제2항의 "위 채무"는 당심에서의 신청인의 신청취지 감축으로 인하여 "위 영업금지채무"로 변경되었다. 【신청취지】 피신청인은 원심결정을 송달받은 때로부터 별지 목록 기재 건물에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 위 음식점을 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 안된다. 만일 피신청인이 위 영업금지채무를 이행하지 않을 때에는 피신청인은 신청인에게 원심결정을 송달받은 다음날부터 그 채무 이행 완료시까지 1일 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【항고취지】 원심결정을 취소한다. 신청인의 신청을 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 소갑 제1호증의 1, 2(각 판결)의 기재에 심리의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피신청인은 1993. 12.경 처인 신청외 1 및 신청외 2와 동업으로 서울 마포구 당인동 (이하 생략)에 " ○○○"라는 상호의 일반음식점을 개업하였다. 이 음식점에서는 여러 여행사들을 통하여 외국인 여행객들을 소개받아 그들에게 불고기, 삼계탕, 돌솥비빔밥 등을 판매하였다.  나. 피신청인 부부와 위 신청외 2는 1995. 2. 15.경 신청인에게 위 ○○○ 음식점에 관한 임차인의 지위와 영업 시설 및 고객관계 등 영업 일체를 임대차보증금과 시설비 및 권리금을 포함하여 1억 3천만 원에 양도하면서, 신청인이 기존의 상호를 그대로 사용하고 종업원도 계속 고용하기로 약정하였다.  다. 그런데 피신청인은 1995. 5. 15.경 위 ○○○ 음식점에서 약 100m 떨어진 서울 마포구 합정동 (이하 생략)에 " □□□"라는 상호로 일반음식점을 개업하고 위 ○○○의 영업 내용과 동일한 영업을 하면서 ○○○ 영업 당시의 기존 거래선을 이용하여 상당수의 외국인 관광객을 유치하여 갔다.  라. 이에 신청인은 피신청인을 상대로 서울지방법원 서부지원에 영업금지가처분 신청을 제기하였다. 그 결과 피신청인은 상법 제41조 제1항에 따라 영업양도인으로서 경업금지의무를 부담한다는 이유로, 1995. 9. 15. "피신청인은 위 △△빌딩에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 위 음식점을 임대·양도 기타 처분을 하여서는 안된다."는 판결이 선고되었다. 피신청인이 이 판결에 불복 항소하였으나 1996. 7. 16. 항소기각되었고, 같은 해 12. 23. 피신청인의 상고도 기각되어 위 판결이 확정되었다.  2. 판 단 가. 위 인정 사실에 의하면, 피신청인은 위 가처분 판결에 따라 위 △△빌딩에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 위 음식점을 임대·양도 기타 처분을 하여서는 안되고, 또한 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 피신청인이 위 영업금지의무를 위반할 경우에는 1일 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 배상함이 상당하다고 인정된다.  나. 원심이 위와 같은 판단 아래 위 가처분판결에 대한 간접강제를 명하였음에 대하여, 피신청인은 1995. 8. 5. 위 " □□□" 음식점의 영업 전부를 신청외 3에게 양도하였으며, 그 이후 위 △△빌딩에서 음식점 영업을 하는 등 위 가처분판결에서 명한 의무를 위반하는 행위를 하고 있지 않으므로, 원심결정은 부당하다고 주장한다.  다. 그러므로 살피건대, 피신청인의 경업금지의무와 같은 부작위채무는 일단 채무불이행이 있으면 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행이 불가능하게 될 수 있다. 특히 위반의 결과를 남기지 않는 일회적 부작위채무의 경우 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행 방법이 없게 된다. 또한 계속적 부작위채무의 경우에도 채무자의 의무 위반의 위험성이 아무리 크고 채무불이행에 의해 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다 할지라도 위반행위가 있을 때까지는 그 채권을 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다. 그러므로 부작위채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명함에 있어 위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석함이 상당하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결도 채무자가 부작위채무를 위반할 개연성이 있는 경우 현실적인 의무 위반행위가 없다 할지라도 간접강제를 명할 수 있다고 판시하고 있다).  따라서 피신청인이 비록 그 주장과 같이 1995. 8. 5. 위 □□□ 음식점 영업을 그만 두고 그 이후 위 가처분판결에 대한 위반행위를 하고 있지 않다 할지라도, 그러한 사유만으로는 위 가처분판결에 대한 간접강제를 저지할 수 없다 할 것이다. 뿐만 아니라, 위 소갑 제1호증의 1, 2의 기재에 심문의 전취지를 종합하면, 피신청인은 영업금지가처분을 당하는 것을 회피하기 위하여 1995. 8. 5. 위 □□□ 식당을 신청외 3에게 매도한다는 매매계약서를 허위로 작성하고 이를 기초로 같은 달 14. 위 □□□의 영업허가 명의도 신청외 3으로 바꾸었으나, 그 이후에도 사실상 피신청인이 위 □□□의 실제 경영자로서 위 식당을 경영하고 있는 사실이 인정되므로, 이 점에서도 피신청인의 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 위 가처분판결에 따라 피신청인은 위 △△빌딩에서 일반음식점 영업을 하거나 제3자에게 위 음식점을 임대·양도 기타 처분을 하여서는 안되고, 위 영업금지채무를 이행하지 않을 때에는 원심결정 송달일의 다음날부터 그 채무를 이행완료할 때까지 1일 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 인정되는바, 원심결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피신청인의 항고는 이유 없어 이를 기각하고, 신청비용은 1심·2심을 합하여 피신청인의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사   이용우(재판장) 최완주 강일원 [별 지] 부동산 및 시설 목록 1. 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 지상 △△빌딩 내 지하 약 50평에 위치한 일반음식점 " □□□" 2. 위 음식점 안에 설치된 영업시설물 일체 끝.

    살피건대, 부작위를 명하는 가처분은 그 신청 전에 이미 채권자의 권리가 침해된 사실이 있는 경우가 많아, 간접강제결정 없이 명하는 부작위의무의 가처분만으로는 채무자의 의무 위반을 막을 수 없어 그 실효성이 거
의 없고 무의미한 경우가 많다는 점, 채무자의 부작위의무 위반의 우려가 있음에도 이를 사전에 예방하지 못한 채 실질적인 부작위의무 위반으로 인한 손해가 발생할 것으로 요건으로 하는 것은 채권자에게 지나치게 가
혹하여 부당하다는 점, 간접강제결정이 있다고 하더라도 채무자가 자신의 의무를 충실히 이행하면 자신에게 특별히 불리한 부분이 없다는 점 등을 고려할 때, 위반행위의 우려가 어느 정도 입증되는 경우에는 실질적인 위반행위가 없더라도 간접강제결정을 내릴 수 있다고 보아야 할 것이고, 현재 판례의 입장42) 및 실무도 이와 동일하다. 

3. 부작위의무를 부과하는 가처분결정에서의 간접강제결정  

가. 부작위를 명하는 가처분에서의 집행기간 규정 준용의 문제  

 부작위를 명하는 가처분은 어떤 행위가 사실상 행해지는 것 자체를 방지하고자 하는 것으로서, 1회의 부작위를 명하는 가처분(연주회 출연금지 가처분, 시위금지 가처분 등), 반복적 부작위를 명하는 가처분(하루 일정한 시간대의 공사진행을 중지하거나 차량주차를 금지시키는 등의 가처분 등), 계속적 부작위를 명하는 가처분(일반적 공사중지가처분, 경업금지가처분, 접근금지가처분 등) 등으로 나눌 수 있다. 이러한 부작위를 명하는 
가처분 중 위반의 결과를 남기는 가처분은 보통 채권자가 수권명령을 받아 대체집행을 통하여 원상회복을 할 수 있지만, 위반의 결과를 남기지 않는 가처분은 간접강제를 통해서만 채무자의 이행을 강제할 수 있다.  
    다만 신속한 필요 때문에 간이한 절차로 내려진 가처분이 그 후 사정이 변경된 후에도 집행되는 것을 막기 위하여 민사집행법은 송달 후 2주로 가처분의 집행기간을 제한하고 있는데(민사집행법 제301조, 제292조 제2항), 문제는 과연 부작위를 명하는 가처분에서도 이러한 집행기간의 규정이 적용되는지, 적용이 된다면 이러한 집행기간의 기산점을 어떻게 보아야 할 것인가 하는 부분이 간접강제결정과 관련하여 실무가들 사이에서 많은 논란이 되고 있다. 

제301조(가압류절차의 준용)    가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다. 제292조(집행개시의 요건)    ① 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.  ② 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다. <개정 2005.1.27>   ③ 제2항의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

 
나. 학설의 대립  

   이에 관하여 학설상으로는, 부작위를 명하는 가처분에서도 위 집행기간의 규정이 그대로 적용되어 송달 후 2주 이내에 집행을 하여야 한다는 긍정설43), 부작위를 명하는 가처분에서도 집행기간의 규정은 적용되나, 단지 이러한 가처분은 그 결정문의 송달을 집행으로 보기 때문에 가처분결정일 이후 2주 이내에 채무자에게 송달하기만하면 집행은 이루어진 것으로 보고, 그 이후에는 위반행위의 제거만이 문제된다는 설44), 부작위를 명하는 가처분에서는 채무자의 위반행위가 있기까지는 집행이란 있을 수 없으므로 집행기간에 관한 위 규정이 준용되지 않는다는 부정설45), 부작위를 명하는 가처분에서도 위 규정은 준용이 된다고 보면서도, 다만 채무자의 위반행위가 있을 때로부터 집행기간을 기산하여야 한다는 위반행위시설46)로 크게 나누어져 있다. 이러한 논의의 실익은, 긍정설에 따르면 채무자의 위반 여부와 상관없이 가처분결정문을 송달받은 날로부터 2주가 지난 간접강제결정 신청은 집행기간 도과로 부적법하여 각하하여야 하고, 부정설에 의하면 채권자는 가처분 결정 후 언제라도 간접강제결정을 신청할 수 있으며, 위반행위시설에 의하면 채권자는 채무자의 위반행위가 있은 때로부터 2주 이내에 간접강제결정을 신청하여야 한다는 결론이 되므로, 결정문 송달일로부터 2주가 지난 후에 제기된 간접강제 신청사건에 관하여 어느 견해를 취하느냐에 따라 그 인용 여부가 달라질 수 있기 때문이다.  

43) 그러나 현재 이러한 긍정설을 취하는 학자는 거의 없는 것으로 보인다.  44) 독일의 통설에 따른 것이라고 한다(김수경, 전게논문, 32.).  45) 일본의 다수설과 판례의 입장이다. 田尾桃二, 不作爲を命じる假處分と執行期間, ジュリスト 別冊 22號 (69.03), 保全判例百選, 148.  46) 법원실무제요–민사집행(IV), 법원행정처, 172. 다만 위반행위시설도 객관적인 위반행위가 있으면 족하다고 하는 견해와 채권자가 채무자의 위반행위를 인지하여 실제 집행에 나아갈 수 있었던 때를 기준으로 해야 한다는 견해로 나뉜다.

다. 대법원 판례 및 하급심의 실무례에 관한 검토  

   이러한 부작위를 명하는 가처분에 관하여 우리 대법원이 정면으로 집행기간의 준용 여부에 관한 입장을 밝힌 판례는 대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정이 유일한 것으로 보이는데, 위 사건에서 대법원은 “부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 
것이므로 위 가처분에는 집행기간에 관한 민사소송법 제708조 제2항이 준용되지 않는다”고 판시하여 원칙적으로 집행기간의 규정이 준용되지 않는다는 부정설의 입장과 유사한 것으로 보인다47). 그러나 그 이후 부대체적 작위의무를 명하는 열람·등사가처분의 경우에서는 “특별한 사정이 없는 이상 가처분 결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이며, 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때로부터 집행기간이 기산되는 것으로 보아야 한다”고 판시하여 위반행위시설과 유사한 입장을 보이고 있다48).  

47) 그러나 이 결정에서는 채무자가 의무위반을 한 경우에도 집행기간 규정이 준용되지 않는 것인지에 대하여는 설시하지 아니하여, 위 판례만으로 대법원이 부정설을 취하고 있다고 단언할 수는 없고, 해석하기에 따라 결과에 있어서는 위반행위시설과 같은 입장에 서있는 것으로 볼 여지도 있다. 48) 대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 판결.

대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정 [집행방법에관한이의결정][집30(2)민,224;공1982.10.1.(689),808] 【판시사항】 부작위를 명하는 가처분의 효력발생과 집행기간에 관한 민사소송법 제708조 제2항의 준용관계   【판결요지】 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 위 가처분에는 집행기간에 관한 민사소송법 제708조 제2항이 준용되지 않으나, 다만 위 가처분에서 그 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에는 이 명령부분은 즉시 집행이 가능하므로 이 부분의 집행에 관해서는 위 집행기간의 규정이 준용되며, 그 가처분 재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 선고 뒤에 재판서가 송달되었다 하여도 위 집행기간은 선고일로부터 기산하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제708조 제2항, 제715조 【전 문】 【신 청 인】 대한예수교 장로회(합동측)서울노회 ○○교회 외 1인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 서울민사지방법원 1982.5.10. 자 82라427 결정 【주 문】 신청인들의 재항고 허가신청을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 신청인 2의 재항고 허가신청이유를 본다. (1) 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 부작위를 명한 가처분의 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반의 행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 이러한 가처분에는 민사소송법 제708조 제2항의 집행기간에 관한 규정은 준용되지 않는다고 봄이 상당하다. 다만 이와 같은 단순한 부작위를 명한 가처분에서 집달관에게 그 가처분의 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에 이와 같은 공시명령이 그 가처분신청의 목적을 달성함에 필요한 조치라고 인정되는 이상 이를 부적법하다 하여 배제할 이유가 없는 바, 이 공시명령 부분은 즉시 집행이 가능하므로 위 집행기간의 규정을 준용하여 그 가처분 재판의 선고나 송달이 있은 날로부터 14일을 도과한 때에는 위 공시명령 부분의 집행을 할 수 없다고 보아야 하며, 그 재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 그보다 뒤에 재판서가 송달되었다고 하여도 선고일로부터 위 집행기간을 기산하여야 하고 송달일로부터 기산할 것이 아니다.  (2) 기록에 의하면 이 사건 가처분판결의 주문은 상대방에 대하여 대한예수교장로회(합동측) 서울노회 ○○교회의 당회장 및 목사로서의 직무 집행을 하지 말 것과 신청인의 위 교회 당회장으로서의 직무집행을 방해하지 말 것을 명하고 아울러 신청인이 위임하는 서울민사지방법원 소속 집달관은 위 사항의 취지를 적당한 방법으로 공시하고 기타 집행을 위한 적당한 조치를 취할 것을 명하는 내용으로서 1982.1.25에 선고되어 1982.2.4 신청인에게 그 정본이 송달 되었음이 명백한 바, 원심이 위 가처분의 집행기간의 기산일을 위 가처분판결이 선고된 때라고 판단하였음은 결국 위 가처분중 집달관에게 공시를 명한 부분에 한하여 그와 같이 판단한 취지로 해석되는 것으로서 이는 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고, 그밖에 기록을 살펴 보아도 재항고를 허가할 만한 법령해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있음을 발견할 수 없다.  2. 신청인 대한예수교장로회(합동측) 서울노회 ○○교회는 재항고 허가신청기록 접수통지를 받고도 소송촉진등에 관한 특례법 시행규칙 제8조 제1항에 규정된 기간내에 신청이유서를 제출하지 아니 하였다.  3. 그러므로 신청인들의 재항고 허가신청을 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 결정 [간접강제][공2001.7.15.(134),1439] 【판시사항】 [1] 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정에 대한 간접강제의 집행기간과 그 기산일  [2] 장부 등 열람·등사 가처분 결정에 대한 간접강제 신청이 집행기간을 도과하여 부적법하다고 한 사례  【결정요지】 [1] 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분 결정에 대한 집행을 함에 있어서도 민사소송법 제715조에 의하여 민사소송법 제708조 제2항의 규정이 준용되므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분 결정이 송달된 날로부터 14일 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이며, 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 14일의 집행기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것이다.  [2] 장부 등 열람·등사 가처분 결정에 대한 간접강제 신청이 집행기간을 도과하여 부적법하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제693조, 제708조, 제715조[2] 민사소송법 제693조, 제708조, 제715조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정(공1982, 808) 【전 문】 【재항고인(피신청인)】 연합철강공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영수) 【상대방(신청인)】 상대방(신청인) 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 새한양 담당변호사 김정현) 【원심결정】 서울고법 1999. 9. 6.자 99라186 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 신청인들의 간접강제 신청을 모두 각하한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분 결정에 대한 집행을 함에 있어서도 민사소송법 제715조에 의하여 민사소송법 제708조 제2항의 규정이 준용되므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분 결정이 송달된 날로부터 14일 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이며, 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 14일의 집행기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면, 서울고등법원이 신청인들의 신청에 따라 1999. 2. 22. 98라185호로 재항고인에 대하여 결정 정본을 송달받은 날의 3일 후부터 공휴일을 제외한 20일의 기간 동안 그 영업시간 내에 한하여 신청인들 또는 그 대리인에게 그 판시의 장부 및 서류를 열람·등사하게 하도록 명하는 내용의 가처분결정을 내렸고, 신청인들은 같은 달 24일 위 가처분결정 정본을 송달받은 다음, 같은 해 3월 2일부터 재항고인 회사를 방문하여 가처분결정에 명시된 장부와 서류의 열람 및 등사를 요구하였으나 재항고인이 첫날부터 일부 장부와 서류만 보여주고 나머지의 열람을 거부하자, 신청인들이 같은 달 23일 위 가처분결정의 집행을 위하여 이 사건 간접강제 신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 가처분결정은 재항고인에 대하여 일정 기간 계속되는 부대체적 작위의무를 명한 것이라 할 것이고 재항고인은 1999. 3. 2.부터 작위의무를 성실히 이행하지 않는 태도를 보이므로 신청인들로서는 간접강제가 필요하다고 보이는 그 시점부터 14일의 집행기간 내에 가처분의 집행을 위한 간접강제를 신청하였어야 하는데, 14일이 지난 같은 달 23일에야 이 사건 간접강제 신청을 하였음이 명백하므로, 이 사건 간접강제 신청은 집행기간을 넘긴 것으로서 부적법하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과한 채, 간접강제 신청을 받아들인 제1심결정을 그 일부만 취소하는 외에 이를 유지하였으니, 거기에는 재판에 영향을 미친 법률 위반이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하되, 이 법원이 직접 시정하여 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제413조 제2항, 제407조에 의하여 자판하기로 한다.  이 사건 간접강제 신청은 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 원심결정과 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 각 파기 및 취소하고, 신청인들의 이 사건 간접강제 신청을 모두 각하하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정 [채권압류및전부명령][공2009상,105] 【판시사항】 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우, 간접강제결정에 기한 강제집행을 가처분의 집행기간 내에 하여야 하는지 여부 (소극)   【결정요지】 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다. 다만, 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제261조, 제292조, 제301조 【참조판례】 대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 결정(공2001하, 1439) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자(소송대리인 변호사 기세운외 1인) 【원심결정】 광주지법 2008. 10. 9.자 2008라271 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다 할 것이고, 다만 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다.  위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에도 가처분에 대한 재판의 집행기간이 있고 이 사건 가처분의 집행기간이 도과한 후 이 사건 간접강제결정에 기하여 강제집행을 신청하는 것만으로도 신청권의 남용에 해당한다고 판단한 것에는 간접강제에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 재항고인이 집행문을 부여받았다고 볼 수 있는 자료가 있는지 여부 등에 대하여 심리한 후 사건을 다시 판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다(아울러 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하므로 제1심결정은 사법보좌관의 결정이 아닌 단독판사의 결정을 기재하여야 함을 지적하여 둔다).  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정 [간접강제][공2011상,230] 【판시사항】 [1] 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 하는 경우, 그 집행기간의 기산점   [2] 부작위를 명하는 가처분 재판이 고지되기 전부터 채무자가 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하는지 여부 (적극)   【결정요지】 [1] 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다.  [2] 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제261조, 제292조 제2항, 제301조 [2] 민사집행법 제261조, 제292조 제2항, 제301조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 결정(공2001하, 1439) [2] 대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정(공1982, 808) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【채무자, 상대방】 학교법인 성인학원 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이관진) 【원심결정】 광주고법 2010. 6. 8.자 2010라52 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 가처분 절차에는 가압류 절차에 관한 규정을 준용한다( 민사집행법 제301조 본문). 그런데 민사집행법 제292조 제2항은 “가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다”고 규정한다. 가압류는 그 재판이 채권자에게 고지되면 즉시 집행할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  따라서 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다고 할 것이다 (대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 결정 참조). 한편 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이다(대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정 참조).  원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자는 채무자가 2009. 3. 31. 부당하게 채권자를 채무자 운영의 ○○대학교 교수직에서 징계파면한 후 채권자가 사용하던 교수연구실을 폐쇄하고 ○○대학교 홈페이지 사이트의 아이디를 삭제하고 구내전화를 사용하지 못하게 하고 있다고 주장하여 광주지방법원 2009카합555호로 사립대학교교수지위보전가처분 신청을 한 사실, 위 법원은 2009. 9. 22. “채무자는 (1) ○○대학교 캠퍼스 내 연구실을 사용하지 못하도록 출입 방해하거나 연구실을 폐쇄하는 행위, (2) ○○대학교 홈페이지 사이트를 이용할 수 있는 아이디(ID)를 부여하지 않거나 삭제하는 행위, (3) 구내 전화번호를 무단으로 변경하거나 전화를 단선하는 행위를 함으로써 채권자가 ○○대학교 정교수로서의 업무를 수행하는 것을 방해해서는 아니 된다.”는 취지의 이 사건 가처분결정을 발령하여 2009. 9. 24. 채권자 및 채무자에게 각 고지된 사실, 채권자는 이 사건 가처분이 고지된 날부터 2주를 넘긴 2010. 3. 11.에 이르러서야 이 사건 간접강제결정의 발령을 신청한 사실 등을 알 수 있다.  이를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 이 사건 가처분결정이 있기 이전부터 이 사건 가처분결정에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속해 왔으므로 채권자로서는 이 사건 가처분결정을 고지받은 날부터 2주 이내에 간접강제의 신청을 하였어야 하고, 그 기간을 지나서 신청된 이 사건 간접강제신청은 부적법하다고 할 것이다.  같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

    이러한 판례의 취지를 시간의 순서대로만 살펴보면 마치 우리 대법원 판례가 부정설에서 위반행위시설 입장을 변경한 것처럼 보이기도 하고, 한편 부작위를 명하는 가처분과 부대체적 작위의무를 명하는 가처분 그 
성격이 약간 다르므로, 판례 역시 이러한 가처분의 성격에 따라 조금씩 다른 견해를 보이고 있는 것으로 해석되기도 한다. 그러나 부작위를 명하는 가처분과 부대체적 작위의무를 명하는 가처분은 모두 간접강제로만 실효성을 확보할 수 있으며, 집행기간의 준용 문제에 있어서도 두 종류의 가처분이 모두 동일한 실무상 문제점을 보이고 있으므로, 판례가 작위냐 부작위냐에 따라 다른 견해를 취하고 있다고 보기도 어려운 면이 있다. 
   그런데 현재 서울중앙지방법원의 간접강제결정 실무는 위 두 대법원 판례를 함께 인용하며 그 취지를 종합하여 “계속 또는 반복적 부작위를 명하는 가처분의 경우 채무자가 성실하게 그 부작위의무를 이행하는 한 강
제집행을 신청할 필요 자체가 없으므로 집행기간의 기산시기에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정은 이에 준용되지 않으나, 집행기간 자체에 관한 민사집행법의 위 규정은 민사집행법 제301조에 의하여 이에 준용된다고 보아야 할 것이고, 그 집행기간 2주는 채무자의 태도에 비추어 부작위의무의 불이행으로 인하여 강제집행이 필요한 것으로 인정되는 때로부터 진행된다고 보아야 할 것”이라고 해석하여, 결론에 있어서는 위반행위시설과 같은 견해를 취하고 있다49) 

49) 서울중앙지방법원 2007. 2. 8.자 2007타기211 결정 등

민집법 제260조(대체집행)   ① 민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다. ② 채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.   ③ 제1항과 제2항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  민법 제389조(강제이행)    ① 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.  ② 전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. <개정 2014.12.30>  ③ 그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.  ④ 전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

    살피건대, 부작위를 명하는 가처분에서 채무자의 부작위가 계속되는 동안에는 집행을 생각할 여지가 없다는 점, 민사집행법 제260조, 민법 제389조에 따라 채권자는 채무자의 위반행위가 있을 때 대체집행을 신청할 수 있다는 점과의 형평성 등을 고려할 때 우선 긍정설은 받아들일 수 없는 견해이다. 또한 가처분결정의 송달을 집행으로 본다는 견해 역시, 채무자에게 가처분결정문을 송달하는 것은 가처분의 효력발생 요건일 뿐이지 그 자체를 집행으로 볼 수는 없고, 민사집행법 제260조 규정에도 반하므로 타당하지 않다. 그리고 부정설도, 명시적인 가처분의 집행규정을 특별한 법적 근거 없이 전적으로 적용되지 않는다고 해석하는 것은 위 집행규정을 무력하게 하여 위법의 소지가 있는 점, 집행의 지연에 따라 채무자를 장기간 불안정한 지위에 처하게 할 수 있다는 점, 부정설에 의하더라도 집행기간에 관한 규정이 준용되지 않는다는 근거로서 부작위 의무가 이행되는 동안엔 집행의 여지가 없다는 것을 들고 있어, 일단 위반행위가 발생하여 집행이 가능한 상태에 이르렀음에도 집행기간이 기산되지 않는다는 것은 논리적으로 일관되지 못한 점, 채무자의 위반행위가 계속되고 있어 채권자가 언제라도 간접강제를 신청할 수 있음에도 이 경우만 2주의 집행기간을 적용하지 않아야 할 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 이 견해 역시 받아들일 수 없다.  
   따라서 집행기간 규정의 적용 여부는 법이 집행기간을 제한한 취지를 고려하여 논리적으로 적용 자체가 불가능한 기간에 한정하여 적용을 부정하고, 위 규정의 적용을 함부로 배제할 것은 아니다. 그렇다면 2주의 집행기간 규정 자체는 준용하되 기산점에 관한 규정만 준용되지 않는다고 해석하는 것이 다소 작위적으로 보이기는 하나, 결국 집행기간에 관한 규정을 모두 준용하되 기산점만 위반행위 때로 보는 것이나 결론에 있어서 아무 차이가 없고, 지속적인 공급채무 등 부대체적 작위의무를 명하는 가처분과 부작위를 명하는 가처분을 달리 볼 이유가 없으므로50), 대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 판결의 결론과 같이 부작위를 명하는 가처분에서도 채무자가 의무를 위반하여 집행의 필요성이 발생한 시점부터 2주의 집행기간이 진행한다고 보는 것이 타당하다51).  

50) 물론 두 가처분의 성격이 조금 다르기는 하나, 작위의 중단은 계속적인 부작위와는 달리 작위의 중단행위라는 일종의 작위가 개입하여야 한다는 면에서 볼때, 판례가 견해를 달리할 정도로 두 가처분의 본질이 다르다고 볼 수는 없다.  51) 특허권침해금지가처분 등에서는 채무자의 특허권 침해 사실을 채권자가 뒤늦게 인지하는 경우가 많으므로 이런 경우에는 채권자가 채무자의 채무불이행 사실을 인지한 시점부터 기산된다고 볼 필요가 있다. 그러나 집행기간의 기산점을 채권자의 주관적 사정에 관련시키는 것은 집행기간을 일률적으로 2주로 정하고 있는 집행기간 규정과 상충하고, 신속히 이루어져야하는 가처분의 집행에서 그러한 사정의 입증을 요구하는 것은 타당하지 않다는 지적이 있다(김수경, 전게논문, 33.).

   다만 위반행위가 없는 동안에는 집행의 여지가 없으므로 위반행위 전에는 간접강제 신청도 할 수 없다고 하는 것이 논리적으로 일관되기는 하나, 앞서 살핀 바와 같이 간접강제결정에 위반행위를 요하지 않는다는 위반행위 불요설의 이론적 근거와 같은 이유로, 채권자는 가처분 결정의 송달 이후에는 실제 위반행위가 있지 않더라도 간접강제 신청을 할 수 있고, 다만 법원이 그 심문단계에서 의무위반의 우려가 어느 정도인지 심리하여 허부를 결정하면 될 것으로 보인다52). 

52) 위반행위 불요설에 의하더라도 이 경우에 실제 위반행위가 발생한 것은 아니므로, 간접강제의 필요성에 관하여는 채권자가 적극적으로 주장·입증을 하여야 할 것이다.

 
라. 집행기간 기산점에 관한 실무상 쟁점과 검토 

   다만 현재 신청사건을 담당하고 있는 실무가들 사이에 가장 문제가 되고 있는 부분은 가처분신청 단계에서부터 채무자가 채권자의 권리를 침해하는 작위행위를 계속하고 있는 경우에 집행기간의 기산점을 어떻게 볼 
것인가 하는 부분이다. 실무상 계속적 부작위를 명하는 가처분의 경우 채무자의 작위 행위가 없음에도 예방적 차원에서 제기되는 가처분은 거의 찾아볼 수 없고, 보통은 채무자의 작위 행위를 중단시키기 위한 목적으로 
가처분을 제기하는 것이 대부분인데, 이러한 가처분의 경우 가처분결정이 송달된 이후에도 채무자가 부작위 의무를 이행하지 않고 작위 행위를 계속하는 예가 많기 때문이다. 
   이에 대하여 현재 서울중앙지방법원의 실무례는, 가처분결정의 송달 당시에 위반행위가 계속되고 있었고 그 이후에 이러한 위반행위가 중단되지 않았다면, 가처분의 송달일을 집행기간의 기산일로 보아 간접강제결정의 적법 여부를 판단하여야 한다는 결정이 내려지고 있고53), 이에 대하여 위반행위가 계속되고 있는 이상 채권자는 언제라도 간접강제를 신청할 수 있어야 하므로 집행기간은 시작되지 않는 것으로 보아야 한다는 반론이 실무가들 사이에서 제기되고 있다.  

53) 이에 따른 결정으로는 서울중앙지방법원 2008. 11. 7.자 2008타기3171 결정 등. 이 사건은 분할된 회사 사이에 분할 전 회사의 표장을 사용하여 물품을 제조·판매하지 말라는 제조판매금지가처분이 있었고, 가처분 이전부터 가처분결정 이후까지 계속하여 채무자가 위 표장을 이용하여 물품을 제조·판매하자 채권자가 간접강제를 신청한 사건이었으나, 송달일로부터 2주가 경과하였다는 이유로 신청이 각하되었다.

   살피건대 집행기간에 관한 규정이 준용되지 않는 것은 채무자가 부작위 의무를 위반하지 않아 집행의 여지가 없는 기간에 한정되는 것으로 보아야 하고, 위반행위가 계속되고 있음에도 그와 상관없이 집행기간이 기산되지 않는다고 볼 수 없다는 점은 앞서 살핀 바와 같은바, 일단 위반행위가 발생하면 집행기간이 기산된다는 견해에 따르는 이상, 송달일 이전부터 위반행위가 계속된 경우에는 송달 이후부터는 집행을 할 수 있는 요건을 갖추었으므로 송달일로부터 집행기간을 기산하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 채권자로서는 가처분이 송달된 이후에도 위반행위가 중단되지 않는 경우 송달일로부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여 신속하게 위법행위의 중단을 강제할 집행에 착수하여야 한다고 할 것이다.  
   이 경우 가처분에 위반한 위법행위가 있음에도 채권자가 다시 가처분을 제기하여야 한다면 채권자의 권리보호가 미흡해진다는 지적이 있으나, 법이 집행기간을 제한한 취지를 신속한 보전처분의 집행을 담보하고, 신속한 결정을 위해 간이한 절차에서 내려진 가처분의 경우 시간이 지남에 따라 그 위반행위를 제거할 필요성 여부가 달라질 수 있으므로 집행기간이 도과한 이후에는 새로운 보전처분을 받도록 하여 채무자의 권리를 보호하기 위한 점이라고 볼 때, 유체동산의 가압류 등에서 채무자의 자발적인 채무변제를 기대하며 2주의 기간을 도과한 채권자나, 부작위를 명하는 가처분에서 채무자의 자발적인 중단이나 합의를 기대하며 2주의 기간을 도과한 채권자를 달리 볼 이유가 전혀 없으므로54), 부작위를 명하는 가처분에서만 특별히 채권자의 권리를 더 보호할 필요를 인정할 수 없다. 또한, 그러한 계속적인 위반행위가 있었거나 간접강제결정으로부터 역산하여 2주 이내에 위반행위가 있었다고 하더라도, 가처분결정의 심문종결 당시와 그로부터 일정 기간이 지나 간접강제를 신청할 당시에는 그러한 위반행위를 제거할 필요성이 달라질 수 있으므로, 이러한 필요성 여부를 기타집행을 담당하는 재판부가 새로 심리하는 것보다는 원 가처분을 내린 재판부에서 새로운 가처분의 심
문절차를 진행하여55), 보전의 필요성이 인정되는 경우 간접강제결정이 병기된 가처분결정을 내는 것이 타당하지 않나 생각한다.56) 

54) 실무상 유체동산가압류결정을 받은 후 채무자를 압박하며 변제를 독촉하고 합의를 시도하다가 2주의 기간이 도과하여 다시 동일한 가압류를 신청하는 경우가 종종 있다. 이 경우도 채무자의 채무불이행이 그대로 남아 있음에도 2주의 기간을 엄격히 적용하고 있는데, 부작위를 명하는 가처분에서만 이를 달리 볼 근거가 없다.  55) 신속히 이루어져야 하는 집행절차에서 이러한 사정의 변경여부를 심리하는 것은 원칙적으로 타당하지 않고, 어차피 채권자가 채무자의 위반행위에도 불구하고 집행을 미루고 있었던 이상 채권자에게 신속히 집행을 해야 할 긴급한 필요가 있다고 보기도 어렵기 때문이다.  56) 이에 대하여는, 결정문의 송달 이후 오랜 시간이 지나 최초의 위반행위가 발생한 경우에도 동일하게 적용되는 문제이며, 심문절차를 거치지 않는 일반 집행절차에서는 집행기간을 엄격히 적용할 필요가 있으나, 그와는 달리 간접강제에 의한 집행은 집행을 위해 심문절차를 거치도록 되어있으므로 이러한 심문절차에서 그 필요성을 판단하여 간접강제 여부를 결정하면 되지, 굳이 채권자로 하여금 별도의 가처분을 신청하도록 하는 것은 부당하다는 지적이 가능할 것이다.

   다만, 채무자가 위반과 이행을 반복하여 그 위반행위가 단속적으로 이루어지는 경우에도 역시 집행기간의 기산점은 최초 위반시를 기준으로 하여야 한다고 할 것이나57), 채무자가 송달 당시에는 위반행위를 하고 있었으나 2주 이내에 위반행위를 중단하여 수개월 동안 부작위 상태를 유지하다가 다시 위반행위를 한 경우와 같을 때는, 최초 위반행위의 중단이 가처분 결정의 이행차원에서 이루어진 것인지 여부를 심리하여, 위반행위의 기간 및 태양, 중단의 사유 등에 따라 기산시기를 결정하여야 할 것으로 생각한다.  

57) 이에 대하여는 간접강제 신청일로부터 역산하여 2주 이내에 위반행위가 있으면 족하다는 반대의 실무견해가 있다.

4. 간접강제결정에 따른 배상금 집행에서의 쟁점  

    간접강제 결정에도 불구하고 채무자가 그 의무를 위반하는 경우 채권자는 채무자의 이러한 의무위반 사실을 소명하여 간접강제결정문에 대한 집행문의 부여를 신청하고, 재판장은 민사집행법 제32조 제2항에 따른 심문절차를 거쳐 채무자의 위반사실이 소명되는 경우 재판장의 명령으로 집행문을 부여한다.  
   이러한 간접강제결정에 기초하여 현실적으로 배상금58)을 집행하는 절차는 가처분결정은 물론 간접강제결정과도 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이다. 이에 대하여 간접강제결정이 채무자의 이행을 강제하기 위한 하나의 수단에 불과하므로, 간접강제결정에서 정한 이행기간이 지난 후 채무자가 의무를 이행하였다면 이러한 배상금의 강제집행은 허용될 수 없다는 견해59)60)가 있다. 그러나 간접강제결정과 그에 따른 배상금의 집행절차는 별개라는 점, 간접강제결정이 채무자에 대한 심리적 강제수단에 불과하다고 하더라도, 채무자에게 의무이행채무가 사라졌다고 하여 이미 이행의무 위반으로 발생한 배상금채무까지 소급하여 소멸한다고 볼 수는 없는 점, 가처분결정에 따라 의무를 이행한 경우와 의무이행기간이 도과한 후에 이행한 경우를 동일시한다면 이행기간을 정한 가처분결정과 이를 강제하기 위한 간접강제결정이 무의미해지고 이행강제효과도 약해질 수밖에 없다는 점, 집행절차가 끝나 채권자가 배상금을 추심한 후에 채무자가 이행을 한 경우에는 채권자가 배상금을 반환할 의무가 없음에도61) 집행절차가 끝나기 전에 이행을 하면 채권자가 배상금을 추심할 수 없다는 것은 논리적으로 일관성이 없다는 점62) 등을 종합하면 이러한 견해에는 찬성할 수 없다63) 따라서 이행기간 동안 채무자가 가처분결정에 따른 의무를 불이행한 이상 채권자는 그에 따른 배상금에 관하여 독립된 집행에 나아갈 수 있다고 하여야 하고, 채무자가 이행기간 후에 의무를 이행하였다는 사유를 들어 위 집행을 저지할 수는 없다고 보아야 할 것이다64)65).  

58) 그 법적 성격이 무엇인지에 관한 학설의 대립이 있으나, 손해배상금과 달리 채무자의 작위채무불이행을 원인으로 하는 일종의 법정위약금 또는 지체배상금으로 보면 될 것이다.  59) 기타집행재판실무편람, 법원행정처(2003), 75. 한편 법원실무제요(III)에서는 어느 견해를 취하는 것인지 입장이 모호하다(591면).  60) 대법원 2003. 1. 15. 선고 2002두2444 판결도 이와 같은 견해를 취하고 있으나, 이 사건은 행정청의 행정행위를 강제하기 위한 간접강제결정에서 이행기간 도과에 따라 배상금이 증액된다면 행정청의 재량권을 박탈하는 결과가 될 수 있다는 법리를 들고 있어, 일반 민사사건에 그대로 적용할 수 있는 판례는 아니다.   61) 이런 경우 채권자에게 부당이득반환청구를 하여 이미 지급받은 금원을 반환받을 수 있다는 견해도 있으나, 이는 이행을 했음에도 배상금을 추심한 경우 등 배상금을 채권자에게 귀속시킬 실체법상 근거가 없는 경우로 한정되어야 할 것이다(기타집행재판실무편람, 법원행정처, 75–77.).   62) 박해성, 작위·부작위채권의 강제집행, 재판자료 제36집(1987), 636.  63) 박해식, 행정소송법상의 간접강제결정에 기한 배상금의 성질, 행정판례연구 제9집(2004. 6), 한국행정판례연구회, 284–292. 64) 일반 민사집행에서 이러한 점을 다룬 대법원 판례는 아직 없으나, 실무의 경우 채무자가 자신의 의무를 이행하였더라도 간접강제결정의 기산일로부터 의무이행시까지의 배상액에 관하여는 집행문을 부여하고 있다(서울중앙지방법원 2007. 7. 10.자 2007타기2003 결정 등).   65) 일본에서는 이러한 부분이 치열하게 논의되어 왔으나 1979년 민사집행법이 제정되고부터는 모두 이미 발생한 금전지급채무는 소멸하지 않는다는 견해를 취하고 있다고 한다(박해식, 전게논문, 286.).

대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 [청구이의][공2004.2.15.(196),360] 【판시사항】 [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금의 성질 및 확정판결의 취지에 따른 재처분이 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에 이루어진 경우, 간접강제결정에 기한 배상금의 추심이 허용되는지 여부 (소극)   [2] 원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우, 행정소송법 제30조 제2항 소정의 '판결의 취지'의 의미  【판결요지】 [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, 확정판결의 취지에 따른 재처분의무내용의 불확정성과 그에 따른 재처분에의 해당 여부에 관한 쟁송으로 인하여 간접강제결정에서 정한 재처분의무의 기한 경과에 따른 배상금이 증가될 가능성이 자칫 행정청으로 하여금 인용처분을 강제하여 행정청의 재량권을 박탈하는 결과를 초래할 위험성이 있는 점 등을 감안하면, 이는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다.   [2] 원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우 행정소송법 제30조 제2항에서 규정하고 있는 '판결의 취지'는 상고심판결의 이유와 원심판결의 결론을 의미한다.    【참조조문】 [1] 행정소송법 제34조[2] 행정소송법 제30조 제2항 【전 문】 【원고,피상고인】 인천광역시 (소송대리인 변호사 김승묵) 【피고,상고인】 피고 1 외 31인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 1. 25. 선고 98누7963 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 피고 3 등 17명의 상고이유에 대하여 원심은 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 인천광역시장 및 인천전문대학장이 1998. 8. 피고 3, 피고 6, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 16, 피고 17, 피고 20, 피고 21, 피고 22, 피고 23, 피고 24, 피고 28, 피고 30에 대한 임용 여부를 결정하기 위하여 실시한 심사절차는 관계 법령에서 정하고 있는 임용절차를 준수하였고, 그 심사절차에서 적용한 심사기준 역시 합리적이고 공정한 것이어서 위 피고들이 대학 교원으로서 갖추어야 할 자격이나 근무성적 기타 능력 등을 평가하기에 적절한 것으로 보이므로, 그 심사결과에 따라 이루어진 인천광역시장의 1998. 8. 31.자 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 16, 피고 17, 피고 20, 피고 21, 피고 22, 피고 23, 피고 24, 피고 28, 피고 30에 대한 처분과 인천전문대학장의 같은 날짜 피고 3, 피고 6에 대한 처분은 그 판시의 확정판결(이하 '이 사건 확정판결'이라 한다)의 취지에 따른 처분이고, 비록 위 처분이 이 사건 간접강제결정에서 정한 재처분의무 이행기한이 경과한 후에 이루어졌다고 하더라도 그 지연으로 인하여 위 처분이 사실상 아무런 의미가 없을 정도에 이른 것으로 볼 수 없으므로 위 처분이 확정판결의 취지에 따른 재처분에 해당한다고 판단하였다.  관계 법령의 규정과 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진과 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 확정판결의 취지에 따른 처분에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 피고 2 등 32명(피고 1, 피고 25 제외)의 상고이유에 대하여 가. 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, 확정판결의 취지에 따른 재처분의무내용의 불확정성과 그에 따른 재처분에의 해당 여부에 관한 쟁송으로 인하여 간접강제결정에서 정한 재처분의무의 기한 경과에 따른 배상금이 증가될 가능성이 자칫 행정청으로 하여금 인용처분을 강제하여 행정청의 재량권을 박탈하는 결과를 초래할 위험성이 있는 점 등을 감안하면, 이는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  나. 원심이 같은 취지에서 이 사건 확정판결의 취지에 따른 인천광역시장 및 인천전문대학장의 위 피고들에 대한 1998. 8. 31.자 처분이 이루어짐으로써 이 사건 간접강제결정에서 정한 재처분의무 이행기한 다음날인 같은 해 2. 11.부터 그 때까지 발생한 배상금이 소멸하므로 이 사건 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 원고의 청구를 받아들인 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금의 성질에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 피고 1의 상고이유에 대하여 원심은 채용 증거들을 종합하여, 위 피고가 1997. 12. 24. 이 사건 간접강제결정을 받았으나 1998. 2. 9.자 임용을 위한 심사절차에서 다른 대학교에 근무하고 있음을 이유로 임용포기서를 제출한 사실을 인정한 다음, 사정이 그러하다면, 위 피고는 이 사건 간접강제결정에서 명한 '판결의 취지에 따른 처분'을 받을 권리를 스스로 포기하였다고 할 것이고, 한편 원고로서는 외형상 유효한 것으로 존재하는 간접강제결정에 기한 강제집행의 배제를 구할 이익이 있다는 이유로, 위 피고가 임용포기의사에 의하여 집행할 의사가 없음을 명백히 표시한 이상 간접강제결정에 기한 강제집행의 배제를 구할 이익이 없다는 위 피고의 주장을 배척하였다.   관련 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.  4. 피고 25의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 위 피고가 제기한 1994. 2. 28.자 임용거부처분취소소송에서 서울고등법원 1996. 1. 25. 선고 94구23564 판결은 사립대학에서 공립대학으로 설립자가 변경되는 경우 사립대학 교원인 위 피고에게는 공립학교 교원으로서의 임용을 요구할 조리상의 권리가 있고, 임용권자로서는 위 피고를 교원으로 임용하여 줄 의무가 있으므로 위 피고에 대한 임용거부처분이 위법하다고 판단하였으나, 상고심인 이 사건 확정판결은 사립대학에서 공립대학으로 설립자가 변경되는 경우 사립대학 교원의 신분관계는 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이므로 위 피고에게는 교원으로서의 임용을 요구할 권리는 없으므로 원심판결에는 설립자 변경의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 위 피고에게는 임용권자에 대하여 조리상 교원으로서의 임용을 신청할 권리가 있는데, 임용권자가 위 피고에게 대하여 관련 법령에 규정되어 있는 임용요건과 절차에 따라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 위 피고의 임용 여부를 결정하지 아니하여 결국 위 임용거부처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 옳다고 하면서 상고를 기각하여 위 서울고등법원 94구23564 판결이 확정된 것임을 알 수 있는바, 위와 같이 원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우 행정소송법 제30조 제2항에서 규정하고 있는 '판결의 취지'는 상고심판결의 이유와 원심판결의 결론을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하다.  원심이 같은 취지에서 이 사건 확정'판결의 취지'를 임용권자로서는 위 피고에게 대하여 관련 법령에 규정된 임용요건과 절차에 따라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 위 피고의 임용 여부를 다시 결정하여야 하는 것이라고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 '판결의 취지'에 관한 법리오해의 위법이 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결 [부당이득반환][공2011상,213] 【판시사항】 [1] 행정소송법 제34조에 정한 간접강제결정에 기한 배상금의 성질 및 확정판결의 취지에 따른 재처분이 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에 이루어진 경우, 간접강제결정에 기한 배상금의 추심이 허용되는지 여부  (소극)    [2] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우, 집행채권자의 부당이득반환의무 성립 여부(적극) 및 그 반환 방법   【판결요지】 [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다.  [2] 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다.  【참조조문】 [1] 행정소송법 제34조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제229조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결(공2004상, 360) [2] 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081, 43098 판결 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 인천광역시 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고, 상고인】 피고 1 외 35인 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 26. 선고 2008나69031 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 29를 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관하여 가. 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다 (대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 참조).   한편 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081, 43098 판결 등 참조).   나. 원심은, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 피상속인인 망 소외 1과 피고 34, 피고 35, 피고 36의 피상속인인 망 소외 2 및 나머지 피고들(이하 ‘피고 등’이라고 통칭한다)에 대한 교수 등 임용거부처분취소 확정판결에 기하여 피고 등이 얻은 이 사건 간접강제결정에 대한 청구이의소송에서 “위 확정판결의 취지에 따라 피고 등에 대하여 1998. 8. 31.자 재처분이 이루어짐으로써 이 사건 간접강제결정에서 정한 재처분의무 이행기한 다음날인 1998. 2. 11.부터 위 재처분시까지 발생한 배상금이 소멸하였다”는 이유로 이 사건 간접강제결정에 기한 강제집행을 불허한다는 취지의 판결이 확정되었으므로 이 사건 간접강제결정에 기한 피고 등의 배상금채권은 소급하여 그 효력이 소멸하였는바, 소멸한 채권인 위 배상금채권을 집행채권으로 하는 전부명령이 확정되어 원고의 채권이 피고 등에게 전부됨으로써 피고 등은 원고에 대하여 피고 등에게 전부된 원심 판시 별지 목록 기재 각 채권을 법률상 원인 없이 취득한 것이라는 취지의 이유로, 피고들에 대하여 부당이득의 반환으로서 위 각 채권의 양도를 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 행정소송법상의 간접강제와 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   2. 피고 29의 상고이유에 관하여 기록에 의하면, ① 1997. 10. 10. 피고 29에 대한 임용거부처분취소판결이 확정된 후 임용권자인 인천광역시장은 ○○전문대학교 교원인사위원회의 의결에 따라 1998. 2. 9. 피고 29에 대하여 연구실적물의 미달을 이유로 교육공무원의 임용에서 제외하는 임용거부처분을 다시 한 사실, ② 피고 29는 인천광역시장을 상대로 위 1998. 2. 9.자 임용거부처분의 취소를 구하는 소를 다시 제기하였으나, 이번에는 위 임용거부처분이 적법하다는 이유로 2001. 4. 10. 대법원에서 피고 29의 패소판결이 확정된 사실, ③ 그런데도 피고 29는 1998. 3. 16. 앞서 본 바와 같이 나머지 피고들과 함께 이 사건 간접강제결정에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받았고 그 무렵 위 채권압류 및 전부명령이 확정된 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고 29에 대하여 이 사건 간접강제결정에 기한 배상금 발생일 전인 1998. 2. 9. 종전의 임용거부처분취소판결의 취지에 따른 재처분이 행하여진 이상 피고 29는 당초부터 이 사건 간접강제결정에 기한 배상금채권을 취득할 수조차 없는 것이므로, 피고 29가 그 후 위 배상금에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받고 그에 따라 전부받은 채권은 법률상 원인 없이 취득한 것으로서 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다.  원심이 피고 29에 대한 원고의 부당이득반환청구를 인용한 제1심판결을 유지한 조치는 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 행정소송법상의 간접강제와 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

5. 간접강제결정에 대한 채무자의 구제방법  

 가처분결정에 따른 간접강제결정에 대하여는 그 단계에 따라 채무자가 가처분결정 자체에 관하여 가처분이의나 가처분취소 절차로 다투는 방법, 간접강제결정에 대하여 다투는 방법, 간접강제결정에 따른 배상금집행절차에서 다투는 방법이 있다.  

  채무자가 가처분결정에 따른 자신의 의무를 모두 이행한 경우, 채무자로서는 자신의 의무 이행을 사정변경의 사유로 주장하여 가처분이의 또는 가처분취소 절차를 통하여 이를 다툴 수 있고, 채무자의 주장이 받아들여져 가처분결정 자체가 취소된 경우 집행법원으로서는 민사집행법 제50조, 제49조 1호 규정에 따라 간접강제결정을 취소하여야 한다66).  

66) 서울고등법원 1999. 6. 8.자 99라79 판결

대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정   [간접강제][공2000.6.1.(107),1135] 【판시사항】 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대한 불복방법(=집행에 관한 이의) 및 당사자가 위 결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재된 경우, 법원이 취할 조치   【결정요지】 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니하고, 이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제504조, 제504조의2, 제510조 제1호, 제511조 【참조판례】 대법원 1972. 8. 23.자 72마763 결정 대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정(공1994하, 2225) 대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정(공1997상, 1165) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 박스터 (소송대리인 변호사 장수길 외 5인) 【원심결정】 서울고법 1999. 6. 8.자 99라79 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울지방법원으로 이송한다. 【이유】 직권으로 본다. 1. 기록에 의하면, 서울지방법원이 1997. 6. 17. 97카합758호로 채무자에 대하여 1998. 2. 28.까지 프레지니우스 메디칼 케어 홍콩 리미티드(Fresenius Medical Care Hong Kong Limited) 및 같은 회사 계열사의 국내 사무소·영업소·지점 등에 취업하여서는 아니 된다는 내용의 경업금지 등 가처분을 하고, 위 가처분 결정에 기하여 1997. 12. 27. 97타기15967호로 채무자가 장래에 위 경업금지 의무를 위반하는 경우에는 하루에 금 100만 원씩을 채권자인 재항고인에게 지급할 것을 명하는 간접강제결정(이하 '이 사건 간접강제결정'이라고 한다)을 한 사실, 그 후 위 가처분결정에 대한 이의사건에서 위 사건의 변론종결일 현재 경업금지 의무기한인 1998. 2. 28. 이미 경과하였다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되고 이 판결이 1998. 11. 6. 확정되자 채무자는 위 가처분결정취소판결정본을 제출하면서 이 사건 간접강제결정의 취소신청을 하고 이에 따라 서울지방법원이 1999. 2. 20. 이 사건 간접강제결정을 취소한 사실, 그런데 재항고인이 이에 불복하여 즉시항고장을 제출하자 위 법원은 이를 즉시항고로 보아 항고가 이유 없다는 취지의 의견서를 첨부하여 원심법원에 기록을 송부하고, 원심법원은 이에 대하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다.  2. 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니한다고 할 것이다.  이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 '서울고등법원 귀중'이라고 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 할 것이므로(대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정, 1997. 3. 3.자 97으1 결정 참조. 더욱이 이 사건에 있어서는 채권자의 즉시항고장 중에 이 사건 간접강제결정취소가 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서면 제출에 의한 것이라면 집행에 관한 이의신청으로 보아 처리하여 달라는 취지의 기재가 있다.), 서울지방법원이 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못된 것이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원인 서울지방법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위 불복을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 것은 집행에 관한 이의신청사건의 관할을 위반한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.  3. 그러므로 재항고 이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 직권으로 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울지방법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 [관리처분계획안에대한총회결의효력정지가처분][공2015하,1399] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송이 행정소송법상 당사자소송인지 여부(적극) 및 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되는지 여부(적극)   [2] 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우, 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이의신청으로 보아야 하는지 여부(적극)  【결정요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상 당사자소송에 해당한다. 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.  [2] 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다.  【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제2호, 제8조 제2항 [2] 민사집행법 제15조, 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(공2009하, 1648) [2] 대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정(공2000상, 1135) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청외 1 외 56인 【피신청인】 약대주공아파트주택재건축정비사업조합 【피신청인보조참가인, 재항고인】 피신청인보조참가인 겸 재항고인 【피신청인보조참가인】 피신청인보조참가인 1 외 57인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 나천수 외 3인) 【원심결정】 서울고법 2015. 4. 2.자 2015루16 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 이송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.  한편 채무자는 가처분신청을 배척하는 결정에 대하여는 즉시항고나 이의신청 등으로 불복할 수 없고(대법원 2008. 10. 24.자 2007마1377 결정 등 참조), 가처분신청을 인용한 결정에 대하여는 민사집행법 제283조, 제301조에 의하여 가처분결정을 한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐 이에 대하여 민사소송법 또는 민사집행법에 의한 즉시항고로는 다툴 수 없다(대법원 2008. 5. 13.자 2007마573 결정 등 참조). 이와 같이 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정 등 참조).  기록에 의하면, 피신청인의 일부 조합원들인 신청인들이 2014. 10. 14. 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합인 피신청인을 상대로 하여 인천지방법원 2014구합2786호로 피신청인이 2014. 8. 10.에 한 관리처분계획변경안에 대한 총회결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)의 무효확인을 구하는 소송을 제기하면서 그 보전처분으로 이 사건 총회결의의 효력을 본안소송 판결 확정 시까지 정지하는 결정을 구하는 내용의 이 사건 신청을 한 사실, 인천지방법원은 2015. 2. 5. ‘이 사건 총회결의의 효력은 인천지방법원 2014구합2786호 관리처분계획안에 대한 총회결의무효확인 사건의 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였고, 이에 대하여 신청인들과 피신청인이 불복하지 아니하고 피신청인 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 불복하여 보조참가신청서와 함께 즉시항고장을 제출하자, 인천지방법원은 이를 즉시항고로 보아 원심법원에 기록을 송부한 사실, 원심법원은 항고심으로서 이 사건을 심리하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 본안소송은 신청인들이 도시정비법상 정비사업조합인 피신청인을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송으로서 행정소송법상의 당사자소송에 해당하므로, 이러한 당사자소송을 본안으로 하는 보전소송인 이 사건에 대하여는 행정소송법상의 집행정지에 관한 규정이 아니라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정을 준용하여야 한다. 그리고 신청인들의 가처분신청을 일부 인용하는 내용의 이 사건 가처분결정에 대하여 채무자 측인 피신청인의 보조참가인이 불복하는 경우 이의신청만이 허용되고 즉시항고는 허용되지 아니하므로, 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 ‘서울고등법원 귀중’이라고 기재되어 있더라도 이를 가처분결정에 대한 이의신청으로 처리하였어야 할 것이다.  그럼에도 인천지방법원이 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 조치는 잘못된 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 기록을 다시 이의신청 사건에 대한 관할권을 가지는 인천지방법원에 송부하여 가처분신청의 당부에 대하여 심리·판단하도록 하였어야 할 것이다. 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 원심의 조치에는 가처분결정에 대한 이의신청 사건의 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다.   한편 피신청인의 조합장 신청외 23은 신청인들 중 한 사람이어서 도시정비법 제22조 제4항, 제27조, 민법 제64조에 따르면 이 사건에 관하여는 신청인들 모두에 대한 관계에서 피신청인을 대표할 권한이 없으므로, 신청외 23이 피신청인을 대표하여 재항고 취하서를 제출하였더라도 재항고 취하의 효력이 없음을 지적하여 둔다.  그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 인천지방법원 본원 합의부에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결 [토지사용동의의사표시][공2019하,1947] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시·군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있어 같은 법 제130조 제1항, 제3항에 따라 토지 소유자 등에게 해당 토지의 ‘일시 사용’에 관한 동의를 구하는 경우, 토지 소유자 등이 이를 수인하고 동의할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 일시 사용에 따른 손실보상금에 관하여 다툼이 있다는 사정이 동의를 거부할 정당한 사유가 되는지 여부(소극)   [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자가 토지 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무의 존부에 관한 소송이 행정소송법상 당사자소송인지 여부(적극) 및 사인을 피고로 하는 당사자소송이 허용되는지 여부(적극) / 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우, 사업시행자가 행정소송법 제8조 제2항, 민사집행법 제300조 제2항에 따라 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 신청할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제130조 제1항, 제3항은, 도시·군계획시설사업의 시행자는 도시·군계획 등에 관한 기초조사, 도시·군계획시설사업에 관한 조사·측량 또는 시행 등을 하기 위하여 필요하면 타인의 토지를 재료적치장 또는 임시통로로 일시 사용할 수 있고, 이에 따라 타인의 토지를 일시 사용하려는 자는 토지의 소유자·점유자 또는 관리인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.  국토계획법 제130조의 체계와 내용, 입법 목적과 함께 공익사업의 성격을 종합하면, 도시·군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있는 경우, 사업시행자는 위 규정에 따라 해당 토지 소유자 등의 동의를 받아야 하고, 토지 소유자 등은 이를 거부할 정당한 사유가 없는 한 사업시행자의 ‘일시 사용’을 수인하고 동의할 의무가 있다. 한편 국토계획법 제96조에 따라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조가 준용되는 수용·사용의 경우와 달리, 국토계획법 제130조에 따른 일시 사용의 경우에는 사전보상 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 그 손실보상금에 관한 다툼이 있다는 사정은 토지 소유자 등이 일시 사용에 대한 동의를 거부할 정당한 사유가 될 수 없다.  [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지의 소유자·점유자 또는 관리인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조 제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다.  행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다.  그리고 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되므로, 사업시행자는 민사집행법 제300조 제2항에 따라 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 통하여 공익사업을 신속하고 원활하게 수행할 수 있다.  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 제130조 제1항, 제3항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제1항, 제3항, 행정소송법 제3조 제2호, 제8조 제2항, 제39조, 민사집행법 제300조 제2항  【참조판례】 [2] 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결(공2011하, 1372) 대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정(공2015하, 1399) 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결(공2017상, 1105) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 온고을 담당변호사 이상선 외 6인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 광주고법 2016. 9. 29. 선고 (전주)2015나102762 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제130조 제1항, 제3항은, 도시·군계획시설사업의 시행자는 도시·군계획 등에 관한 기초조사, 도시·군계획시설사업에 관한 조사·측량 또는 시행 등을 하기 위하여 필요하면 타인의 토지를 재료적치장 또는 임시통로로 일시 사용할 수 있고, 이에 따라 타인의 토지를 일시 사용하려는 자는 토지의 소유자·점유자 또는 관리인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.   국토계획법 제130조의 체계와 내용, 입법 목적과 함께 공익사업의 성격을 종합하면, 도시·군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있는 경우, 사업시행자는 위 규정에 따라 해당 토지 소유자 등의 동의를 받아야 하고, 토지 소유자 등은 이를 거부할 정당한 사유가 없는 한 사업시행자의 ‘일시 사용’을 수인하고 동의할 의무가 있다고 할 것이다. 한편 국토계획법 제96조에 따라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조가 준용되는 수용·사용의 경우와 달리, 국토계획법 제130조에 따른 일시 사용의 경우에는 사전보상 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 그 손실보상금에 관한 다툼이 있다는 사정은 토지 소유자 등이 일시 사용에 대한 동의를 거부할 정당한 사유가 될 수 없다.  2. 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 국토계획법에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조 제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다.  행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결 등 참조).   그리고 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되므로(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 참조), 사업시행자는 민사집행법 제300조 제2항에 따라 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 통하여 공익사업을 신속하고 원활하게 수행할 수 있음을 밝혀 둔다.  3. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 군산-새만금 송전선로 건설사업 시행자인 원고가 피고들에 대하여 그들 소유 토지를 임시통로 및 재료적치장으로 일시 사용하는 데 대한 동의의 의사표시를 구하는 이 사건 소송이 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다고 보아, 제1심판결에 전속관할을 위반한 위법이 있다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건을 행정소송 관할법원으로 이송하였다.   앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 당사자소송 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

   그러나 채무자는 이와 같이 가처분자체의 효력을 다투지 않고, 바로 자신의 채무이행사실을 소명하여 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수도 있고67), 청구이의의 소가 인용된 경우 역시 민사집행법 제50조, 제49조 1호 규정에 의하여 간접강제결정을 취소시킬 수 있다.  
   한편 간접강제결정에 대한 집행문이 부여되고, 이에 기초하여 경매개시결정 등 강제집행이 이루어지면 채무자는 집행문 부여에 관한 이의 및 잠정처분을 신청한 후 그 심문절차에서 자신이 의무를 위반하지 않았다는 점을 다툴 수도 있다68).  

67) 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결.   68) 서울중앙지방법원 2007. 7. 10.자 2007타기2003 결정. 이 사건의 경우 채권자들이 채무자를 상대로 건축공사중지가처분에 따른 간접강제결정을 받은 이후 채무자가 가처분결정에 반하여 공사를 진행하였다고 주장하며 집행문을 부여받아 강제경매를 신청하였다. 그러나 채무자는 집행문 부여에 대한 이의를 제기하며, 채무자가 공사를 진행한 것이 아니라 다른 업체에서 별개의 공사를 진행한 것이며 채무자는 건축자재 등을 옮기는 등 보전조치만 취한 것이라고 다투었다. 이에 관한 심리 결과 채무자의 주장이 일부 인정되어, 위반행위에 해당하는 금액을 초과하는 금액에 대하여 부여된 집행문을 취소하고, 이에 기한 강제집행을 불허하는 결정을 하였다.

대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결 [청구이의][공2002.1.1.(145),63] 【판시사항】 [1] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 경우, 그 소송의 법적 성질 (=청구이의의 소로서 민사소송)   [2] 소송당사자 확정의 필요성과 그 방법 및 소장에 표시된 당사자에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수 있는지 여부  (소극)   [3] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 소송에서 원고가 간접강제결정의 피신청인이었던 행정청으로 표시되어 있는 경우, 원고 표시를 행정소송법 제34조 제2항, 제33조에 의하여 간접강제결정의 집행력이 미치는 행정청이 소속하는 권리의무 귀속주체로 정정하게 함이 없이 행정청의 당사자능력을 부인하여 바로 소를 각하한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례  [4] 청구취지 자체가 법률적으로 부당하거나 청구원인과 모순됨이 명백한 경우, 법원이 취해야 할 조치 및 그 경우 청구원인사실을 유지하면서 청구취지만을 변경하였다면 청구의 기초에 변경이 있는지 여부(소극)  [5] 거부처분 취소판결의 집행력 유무(소극) [6] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 소송에서 청구원인은 그대로 둔 채 청구취지만을 예비적으로 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 소로 변경한 경우, 청구의 기초에 변경이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 피신청인인 원고들은 그 신청인인 피고들이 간접강제결정을 채무명의로 하여 그 결정에서 명한 이행배상금을 강제집행절차에 의하여 추심하려고 하자, 이를 저지하고자 그 청구원인사실로서 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 주장하면서 거부처분 취소판결에 기한 강제집행의 불허를 구하는 주위적 청구부분의 소를 제기함과 아울러, 원심법원에 판결 선고시까지 간접강제결정에 기한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하여, 원심이 이를 인용한 사실을 알 수 있으므로, 주위적 청구부분의 소는 비록 그 청구취지가 '거부처분 취소판결의 집행력 배제'를 구하는 것으로 기재되어 있기는 하나, 그 진정한 제소 목적은 '간접강제결정의 집행력 배제'를 구하는 데에 있음이 분명하고, 이러한 소송은 민사소송법상의 법률효과의 확정·형성을 목적으로 하는 순수한 민사소송, 즉 채무명의의 집행력 배제를 구하는 민사소송법 제505조 소정의 청구에 관한 이의의 소에 해당한다.  [2] 소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며, 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고, 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다.  [3] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 소송에서 원고가 간접강제결정의 피신청인이었던 행정청으로 표시되어 있는 경우, 원고 표시를 행정소송법 제34조 제2항, 제33조에 의하여 간접강제결정의 집행력이 미치는 행정청이 소속하는 권리의무 귀속주체로 정정하게 함이 없이 행정청의 당사자능력을 부인하여 바로 소를 각하한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.  [4] 청구취지 자체가 법률적으로 부당하거나 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우, 법원으로서는 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 하고, 그 경우 원고가 청구원인사실을 그대로 유지하면서 청구취지만을 변경하였다면 동일한 청구원인사실을 기초로 청구취지만을 변경한 것에 불과하므로 이를 가리켜 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수는 없다.  [5] 거부처분 취소판결은 거부처분을 행한 행정청으로 하여금 그 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 하는 기속력을 갖기는 하지만(행정소송법 제30조 제2항 참조), 그 판결을 채무명의로 하여 행정청의 재처분의무를 민사소송법상의 강제집행절차에 의하여 실현할 수 있는 집행력을 갖지는 못한다.   [6] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 소송에서 청구원인은 그대로 둔 채 청구취지만을 예비적으로 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 소로 변경한 경우, 청구의 기초에 변경이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 행정소송법 제3조, 제8조 제2항, 제30조 제2항, 제33조, 제34조, 민사소송법 제505조, 제519조 제1항, 제520조[2] 행정소송법 제8조 제2항, 제12조, 제13조, 민사소송법 제47조, 제227조[3] 행정소송법 제8조 제2항, 제30조 제2항, 제33조, 제34조, 민사소송법 제47조, 제227조, 제470조, 제505조[4] 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제126조, 제235조[5] 행정소송법 제8조 제2항, 제30조 제2항, 제33조, 제34조, 민사소송법 제470조, 제505조[6] 행정소송법 제8조 제2항, 제30조 제2항, 제33조, 제34조, 민사소송법 제227조, 제235조, 제505조  【참조판례】 [2] 대법원 1977. 6. 28. 선고 75누250 판결(공1977, 10177) 대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결(공1987, 774) 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결(공1996하, 3310) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다26773 판결(공1997상, 340) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결(공1997하, 2196) 대법원 1999. 4. 9. 선고 97누19731 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결(공2000상, 20) /[4] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결(공1993상, 89) 대법원 1992. 11. 24. 선고 91누11971 판결(공1993상, 290) 【전 문】 【원고,상고인】 인천광역시장 (소송대리인 변호사 김승묵) 【피고,피상고인】 피고 1 외 25인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 30. 선고 98누7949 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은, 서울고등법원 94구21544 교원임용거부처분취소 사건의 판결(이하 '거부처분 취소판결'이라 한다)에 기한 강제집행의 불허를 구하는 이 사건 주위적 청구부분의 소에 대하여, 이는 행정소송법상 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기하는 항고소송이 아니고, 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 당사자소송도 아니며, 민중소송이나 기관소송으로 볼 수도 없는 한편, 그 내용에 비추어 볼 때 채무명의의 집행력 배제를 구하는 순수한 민사소송으로 보아야 할 것인데, 인천광역시나 인천대학교의 대표자에 불과하여 권리의무의 귀속주체가 될 수 없는 원고들에게는 민사소송을 제기할 당사자능력이 없으므로, 이 사건 주위적 청구부분의 소는 당사자능력이 없는 자들에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다 할 것이고, 이 경우 원고들을 인천광역시 등 그 권리의무의 귀속주체로 당사자표시를 정정 내지 변경하는 것은 당사자의 동일성이 인정되지 아니하여 허용되지 아니하므로, 이 사건 주위적 청구부분의 소는 각하를 면할 수 없다고 판단하였다.  나. 나아가 원심은, 원고들이 이 사건 주위적 청구부분의 소에, 예비적으로 위 거부처분 취소판결의 간접강제결정(서울고등법원 97부2345, 2220, 2203호 각 결정, 이하 이를 통틀어 '이 사건 간접강제결정'이라 한다.)에 기한 강제집행의 불허를 구하는 소를 추가하는 소 변경 신청을 한 것에 대하여, 이 또한 원고들에게 당사자능력이 없어 부적법할 뿐만 아니라, 위와 같은 소 변경은 강제집행의 불허를 구하는 대상인 채무명의를 별개의 독립한 것으로 변경하는 것으로서 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 단순히 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 것이라고는 볼 수 없어 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 가. 이 사건 소송의 성격과 재판 관할 기록에 의하면, 이 사건 간접강제결정의 피신청인인 원고들은 그 신청인인 피고들이 이 사건 간접강제결정을 채무명의로 하여 그 결정에서 명한 이행배상금을 강제집행절차에 의하여 추심하려고 하자, 이를 저지하고자 그 청구원인사실로서 위 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 주장하면서 이 사건 주위적 청구부분의 소를 제기함과 아울러, 원심법원에 이 사건 판결 선고시까지 이 사건 간접강제결정에 기한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하여, 원심이 이를 인용한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 주위적 청구부분의 소는 비록 그 청구취지가 '거부처분 취소판결의 집행력 배제'를 구하는 것으로 기재되어 있기는 하나, 그 진정한 제소 목적은 '간접강제결정의 집행력 배제'를 구하는 데에 있음이 분명하고, 이러한 소송은 민사소송법상의 법률효과의 확정·형성을 목적으로 하는 순수한 민사소송, 즉 채무명의의 집행력 배제를 구하는 민사소송법 제505조 소정의 청구에 관한 이의의 소에 해당한다고 할 것이다.  한편, 청구에 관한 이의의 소는 채무명의가 확정판결이면 제1심판결법원의 전속관할에 속하고(민사소송법 제505조 제1항), 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심 법원의 전속관할에 속하므로(같은 법 제520조, 제519조 제1호, 제505조 제1항), 위 거부처분 취소판결과 간접강제결정을 한 원심법원으로서는, 비록 원고들이 이 사건 소송을 행정소송인 공법상의 당사자소송으로 보아 그 소장을 당시 행정소송의 제1심 법원인 원심법원에 제출하였다고 하더라도, 이 사건 소송에 대하여 민사 제1심 수소법원으로서의 전속관할도 아울러 가지고 있다고 할 것이다.  따라서 원심이 이 사건 소송을 민사소송이라고 보아 그 민사 제1심 수소법원의 지위에서 원고들의 당사자능력 유무를 조사한 조치는 정당하다고 할 것이니, 이 사건 소송이 공법상의 당사자소송임을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  나. 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하한 원심 조치의 당부 소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며(대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결 참조), 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다26773 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 등 참조), 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 1999. 4. 9. 선고 97누19731 판결 등 참조), 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1977. 6. 28. 선고 75누250 판결, 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결 등 참조).  기록에 의하면, 이 사건 소장의 당사자란에는 원고가 인천광역시장과 인천대학교총장으로 기재되어 있기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 그 청구원인은 그들이 인천광역시에 속한 행정청의 지위에서 받은 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 것임이 명백하고, 한편 이 사건 간접강제결정의 집행력은 행정소송법 제34조 제2항, 제33조에 의하여 그들이 속한 지방자치단체인 인천광역시에 미치므로, 결국 위 당사자란의 기재는 인천광역시가 자신에게 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구할 당사자능력과 당사자적격이 있음에도 이를 제대로 알지 못하여 당사자능력과 당사자적격이 없는 자신의 기관들을 원고로 잘못 표시한 것에 불과하다고 할 것이니, 위 당사자란 기재에 대응하는 올바른 당사자능력자는 인천광역시라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 직권으로 원고들로 하여금 원고 표시를 인천광역시로 정정하게 하는 조치를 취하게 한 다음, 이 사건 주위적 청구부분의 소 내지 소 변경 신청의 적법 여부를 가렸어야 할 것이다.   그런데도 원심이 위와 같은 조치를 취함이 없이 원고들에게 당사자능력이 없다는 이유만으로 바로 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하하고 말았으니, 이는 위 법리에 어긋난 것으로서 위법하다고 아니할 수 없다.  다. 이 사건 소 변경 신청을 불허한 원심 조치의 당부 청구취지 자체가 법률적으로 부당하거나 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우, 법원으로서는 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 하고(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조), 그 경우 원고가 청구원인사실을 그대로 유지하면서 청구취지만을 변경하였다면 동일한 청구원인사실을 기초로 청구취지만을 변경한 것에 불과하므로 이를 가리켜 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수는 없는 것이다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누11971 판결 참조).  이 사건에서 보건대, 거부처분 취소판결은 거부처분을 행한 행정청으로 하여금 그 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 하는 기속력을 갖기는 하지만(행정소송법 제30조 제2항 참조), 그 판결을 채무명의로 하여 행정청의 재처분의무를 민사소송법상의 강제집행절차에 의하여 실현할 수 있는 집행력을 갖지는 못하므로, 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 주위적 청구부분의 소는 그 청구취지 자체로 부적법한 소임이 명백하다고 할 것이나, 한편으로 원고들은 그 청구원인에서 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 주장하면서 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있어 그 청구원인과 청구취지가 서로 들어맞지 아니함이 명백하므로, 원심으로서는 우선 원고들의 진정한 제소 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로 잡았어야 할 것이고, 만약 이러한 조치를 취하지 아니하여 원고들 스스로가 종전의 청구원인을 그대로 유지하면서 청구취지만을 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 것으로 소 변경 신청을 하였다면, 이러한 소 변경 신청은 청구의 기초에 변경이 없는 경우에 해당하므로 이를 허용하여야 할 것이고, 그런 연후에 원고들이 주장하는 청구이의 원인의 존부를 판단하여야 하는 것이다.  그런데도 원심은 이 사건 소 변경 신청이 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 이를 불허하고 말았으니, 이 또한 위 법리에 어긋난 것으로서 위법하다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

   실무상으로 간접강제결정에 따른 집행문을 부여하는 경우 심문서를 이용하여 심문을 한 후 채무자의 위반행위 및 위반 횟수, 그에 따른 배상금의 액수 등이 어느 정도 소명되면 신속하게 집행문을 부여하고 있는데, 이에 기초하여 경매개시결정 등 강제집행이 개시되면 채무자가 자신이 의무를 위반하지 않았다는 점을 들며 강력하게 이의를 제기하는 경우가 많다. 이러한 경우 채무자는 간접강제결정의 집행 정도에 따라 위 방법 중 가장 적절한 방법을 선택하여 자신이 의무를 위반하지 않았다는 점을 다투면 될 것으로 보인다. 

 

6. 가처분결정의 취소로 인한 간접강제결정 취소의 부당성  

   그런데, 실무상 가장 문제가 되는 부분은 앞서 살핀 바와 같이 채무자가 자신의 의무를 이행기간이 도과한 후에 이행했다고 주장하며 간접강제결정의 집행을 저지하고자 하는 경우이다. 이에 관하여 앞서 살핀 바와 같
이, 이행기간이 도과한 후에 의무를 이행하였다는 사유로는 간접강제결정의 집행을 저지할 수 없다는 견해를 취하는 경우, 청구이의의 소와 집행문 부여에 대한 이의 신청 사건에서는 이러한 채무자의 주장을 받아들이지 않으면 그만일 것이나69), 채무자가 가처분 자체의 효력을 다투는 경우는 채권자를 보호할 마땅한 방법이 없어 어려운 문제에 부딪히게 된다. 비록 이행기간이 도과하였다고 하더라도 채무자가 그 의무를 이행한 경우에는 사정변경에 의하여 더 이상 원 가처분을 유지할 수 없게 되므로 원 가처분은 취소될 수밖에 없고70), 이를 근거로 채무자가 간접강제결정의 취소를 구하는 경우 이를 받아들일 수밖에는 없기 때문이다71)72). 

69) 다만 이러한 청구이의의 소에서는 즉시항고 사유나 가처분결정에 대한 실체적 이의사유는 주장할 수 없다고 할 것이다(기타집행재판실무편람. 법원행정처, 74.)   70) 판례는 채무자의 위반행위로 인하여 간접강제결정에 따른 배상금의 강제집행절차에 나아갔다고 하더라도, 그러한 사유가 원가처분결정을 유지할 보전의 필요성의 사유는 될 수 없다고 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다3631 판결).  71) 대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정. 다만 이 결정에 의하면 가처분결정의 취소로 간접강제결정이 취소되는 경우 채권자는 즉시항고가 아니라 집행에 관한 이의로 다투어야 한다고 한다.   72) 가처분결정의 취소결정문만으로는 배상금채권의 집행을 저지할 수 없고, 이에 기한 간접강제결정의 취소결정문이 민사집행법 제49조 1호의 집행정지·취소문서가 된다.

대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정 [간접강제][공2000.6.1.(107),1135] 【판시사항】 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대한 불복방법(=집행에 관한 이의) 및 당사자가 위 결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재된 경우, 법원이 취할 조치 【결정요지】 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니하고, 이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제504조, 제504조의2, 제510조 제1호, 제511조 【참조판례】 대법원 1972. 8. 23.자 72마763 결정 대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정(공1994하, 2225) 대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정(공1997상, 1165) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 박스터 (소송대리인 변호사 장수길 외 5인) 【원심결정】 서울고법 1999. 6. 8.자 99라79 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울지방법원으로 이송한다. 【이유】 직권으로 본다. 1. 기록에 의하면, 서울지방법원이 1997. 6. 17. 97카합758호로 채무자에 대하여 1998. 2. 28.까지 프레지니우스 메디칼 케어 홍콩 리미티드(Fresenius Medical Care Hong Kong Limited) 및 같은 회사 계열사의 국내 사무소·영업소·지점 등에 취업하여서는 아니 된다는 내용의 경업금지 등 가처분을 하고, 위 가처분 결정에 기하여 1997. 12. 27. 97타기15967호로 채무자가 장래에 위 경업금지 의무를 위반하는 경우에는 하루에 금 100만 원씩을 채권자인 재항고인에게 지급할 것을 명하는 간접강제결정(이하 '이 사건 간접강제결정'이라고 한다)을 한 사실, 그 후 위 가처분결정에 대한 이의사건에서 위 사건의 변론종결일 현재 경업금지 의무기한인 1998. 2. 28. 이미 경과하였다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되고 이 판결이 1998. 11. 6. 확정되자 채무자는 위 가처분결정취소판결정본을 제출하면서 이 사건 간접강제결정의 취소신청을 하고 이에 따라 서울지방법원이 1999. 2. 20. 이 사건 간접강제결정을 취소한 사실, 그런데 재항고인이 이에 불복하여 즉시항고장을 제출하자 위 법원은 이를 즉시항고로 보아 항고가 이유 없다는 취지의 의견서를 첨부하여 원심법원에 기록을 송부하고, 원심법원은 이에 대하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다.  2. 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니한다고 할 것이다.  이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 '서울고등법원 귀중'이라고 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 할 것이므로(대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정, 1997. 3. 3.자 97으1 결정 참조. 더욱이 이 사건에 있어서는 채권자의 즉시항고장 중에 이 사건 간접강제결정취소가 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서면 제출에 의한 것이라면 집행에 관한 이의신청으로 보아 처리하여 달라는 취지의 기재가 있다.), 서울지방법원이 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못된 것이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원인 서울지방법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위 불복을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 것은 집행에 관한 이의신청사건의 관할을 위반한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.  3. 그러므로 재항고 이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 직권으로 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울지방법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 [관리처분계획안에대한총회결의효력정지가처분][공2015하,1399] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송이 행정소송법상 당사자소송인지 여부(적극) 및 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되는지 여부(적극)   [2] 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우, 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이의신청으로 보아야 하는지 여부(적극)  【결정요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상 당사자소송에 해당한다. 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.  [2] 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다.  【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제2호, 제8조 제2항 [2] 민사집행법 제15조, 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(공2009하, 1648) [2] 대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정(공2000상, 1135) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청외 1 외 56인 【피신청인】 약대주공아파트주택재건축정비사업조합 【피신청인보조참가인, 재항고인】 피신청인보조참가인 겸 재항고인 【피신청인보조참가인】 피신청인보조참가인 1 외 57인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 나천수 외 3인) 【원심결정】 서울고법 2015. 4. 2.자 2015루16 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 이송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.  한편 채무자는 가처분신청을 배척하는 결정에 대하여는 즉시항고나 이의신청 등으로 불복할 수 없고(대법원 2008. 10. 24.자 2007마1377 결정 등 참조), 가처분신청을 인용한 결정에 대하여는 민사집행법 제283조, 제301조에 의하여 가처분결정을 한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐 이에 대하여 민사소송법 또는 민사집행법에 의한 즉시항고로는 다툴 수 없다(대법원 2008. 5. 13.자 2007마573 결정 등 참조). 이와 같이 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정 등 참조).  기록에 의하면, 피신청인의 일부 조합원들인 신청인들이 2014. 10. 14. 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합인 피신청인을 상대로 하여 인천지방법원 2014구합2786호로 피신청인이 2014. 8. 10.에 한 관리처분계획변경안에 대한 총회결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)의 무효확인을 구하는 소송을 제기하면서 그 보전처분으로 이 사건 총회결의의 효력을 본안소송 판결 확정 시까지 정지하는 결정을 구하는 내용의 이 사건 신청을 한 사실, 인천지방법원은 2015. 2. 5. ‘이 사건 총회결의의 효력은 인천지방법원 2014구합2786호 관리처분계획안에 대한 총회결의무효확인 사건의 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였고, 이에 대하여 신청인들과 피신청인이 불복하지 아니하고 피신청인 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 불복하여 보조참가신청서와 함께 즉시항고장을 제출하자, 인천지방법원은 이를 즉시항고로 보아 원심법원에 기록을 송부한 사실, 원심법원은 항고심으로서 이 사건을 심리하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 본안소송은 신청인들이 도시정비법상 정비사업조합인 피신청인을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송으로서 행정소송법상의 당사자소송에 해당하므로, 이러한 당사자소송을 본안으로 하는 보전소송인 이 사건에 대하여는 행정소송법상의 집행정지에 관한 규정이 아니라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정을 준용하여야 한다. 그리고 신청인들의 가처분신청을 일부 인용하는 내용의 이 사건 가처분결정에 대하여 채무자 측인 피신청인의 보조참가인이 불복하는 경우 이의신청만이 허용되고 즉시항고는 허용되지 아니하므로, 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 ‘서울고등법원 귀중’이라고 기재되어 있더라도 이를 가처분결정에 대한 이의신청으로 처리하였어야 할 것이다.  그럼에도 인천지방법원이 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 조치는 잘못된 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 기록을 다시 이의신청 사건에 대한 관할권을 가지는 인천지방법원에 송부하여 가처분신청의 당부에 대하여 심리·판단하도록 하였어야 할 것이다. 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 원심의 조치에는 가처분결정에 대한 이의신청 사건의 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다.  한편 피신청인의 조합장 신청외 23은 신청인들 중 한 사람이어서 도시정비법 제22조 제4항, 제27조, 민법 제64조에 따르면 이 사건에 관하여는 신청인들 모두에 대한 관계에서 피신청인을 대표할 권한이 없으므로, 신청외 23이 피신청인을 대표하여 재항고 취하서를 제출하였더라도 재항고 취하의 효력이 없음을 지적하여 둔다.  그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 인천지방법원 본원 합의부에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

   그러나 간접강제결정 그 자체가 위법하여 즉시항고 등에 의하여 취소되는 경우에는 발령 당시로 소급하여 그 효력이 상실된다고 할 것이나, 그 결정의 집행권원이었던 가처분결정이 사후적인 사정의 변경으로 취소되어 그에 대한 간접강제결정이 취소되는 경우는, 채권자의 배상금채권취득 사실이 소명되는 이상 집행절차에서 간접강제결정을 취소할 수 없거나73), 그 취소의 효력이 소급하지 않고 장래를 향해서만 효력이 있어 채무자의 위반행위로 인하여 채권자가 배상금채권을 취득한 부분에 관하여는 간접강제결정이 취소되지 않는다고 보아, 채권자는 원 간접강제결정에 기한 배상금의 집행을 계속 진행할 수 있다고 하여야 한다74). 혹은 이러한 경우 가처분결정의 취소는 장래를 향하여만 취소의 효과가 생기고, 기왕에 소급하여 가처분결정이 없었던 것과 같은 상태로 회복되는 것은 아니하고 하여75), 이미 그에 대한 집행수단으로 간접강제결정을 받아 배상금채권을 취득한 이상 그러한 간접강제결정 부분에 한해서는 가처분결정의 취소결정문이 간접강제결정을 취소할 민사집행법 제49조 1호 문서가 되지 않는다고 보아 이 부분은 아예 취소할 수 없다고 해석하는 것도 가능할 것이므로, 어떠한 이론적 근거에 기하든지 배상금의 집행은 계속할 수 있어야만 한다76).   

73) 김승표, 가처분에 있어서의 보전의 필요성과 간접강제, 대법원판례해설 47호, 법원도서관, 373   74) 이와 같은 견해로, 서울고등법원 2003. 7. 4. 선고 2003나11921 판결 참조. 이 사례에서는 간접강제결정에 따른 집행권원을 얻어 강제집행에 나아갔다는 점만으로 그 근거가 되는 가처분결정을 유지할 보전의 필요성을 인정할 수는 없다고 하면서, 가처분결정의 취소에 따른 부당함을 해결하기 위해 방론으로 이와 같은 견해를 설시하였다. 한편 대법원에서는 이러한 방론에 대한 언급 없이 상고를 기각하여 위 판결은 확정되었다.  75) 윤경, 피보전권리 없이 받은 임시의 지위를 정하는 가처분에 위반행위의 효력, 인권과 정의 300호, 대한변호사협회, 55.  76) 가처분결정의 취소로 인한 간접강제결정의 취소는 소급효가 없으므로 이미 실시된 배당금의 집행에는 효력이 없다는 견해가 있다(기타집행재판실무편람. 법원행정처, 77.). 여기서 더 나아가 집행권원인 간접강제결정이 위와 같은 사유로 취소된 경우는 그 소급효를 제한하여 이미 진행 중인 배상금의 집행절차를 계속할 수 있다고 해석할 수도 있으나, 집행권원이 취소되었음에도 그에 기한 집행을 계속할 법적·이론적 근거가 부족하다는 문제가 있다(김승표, 전게논문, 368.).

대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결 [가처분이의][공2003.12.1.(191),2253] 【판시사항】 간접강제의 목적 및 간접강제결정 효력의 존속여부가 가처분결정의 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되는지 여부  (소극)   【판결요지】 간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고, 간접강제결정은 가처분결정의 집행방법에 불과하므로, 채권자가 채무자의 의무위반행위로 인하여 간접강제결정에서 정한 배상금채권을 취득하고, 나아가 그 배상금채권의 강제집행절차에 나아갔다 하더라도, 그러한 사정만으로 피보전권리가 점포에 대한 점유권에 기한 방해배제청구권 내지는 방해예방청구권인 가처분신청에 있어서 보전의 필요성이 존재한다거나, 가처분결정이 계속 유지되어야 한다고 볼 수는 없으며, 간접강제결정 효력의 계속존속여부는 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다.  【참조조문】 민사집행법 제261조, 제300조 【전 문】 【채권자,상고인】 채권자 【채무자,피상고인】 채무자 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상호) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 4. 선고 2003나11921 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채권자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고, 이 사건 간접강제결정은 이 사건 가처분결정의 집행방법에 불과하므로, 채권자가 채무자의 의무위반행위로 인하여 이 사건 간접강제결정에서 정한 배상금채권을 취득하고, 나아가 그 배상금채권의 강제집행절차에 나아갔다 하더라도, 그러한 사정만으로 피보전권리가 이 사건 점포에 대한 점유권에 기한 방해배제청구권 내지는 방해예방청구권인 이 사건 가처분신청에 있어서 보전의 필요성이 존재한다거나, 이 사건 가처분결정이 계속 유지되어야 한다고 볼 수는 없으며, 간접강제결정 효력의 계속존속여부는 이 사건 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다.  원심의 이 부분 이유 설시가 다소 미흡하나, "채권자가 이 사건 가처분결정을 집행권원으로 하여 간접강제결정을 받았고, 그 후 채무자들의 의무위반행위가 있어 채권자가 채무자들에 대하여 배상금채권을 취득하였는바, 그 배상금채권의 집행을 위하여는 이 사건 가처분결정이 유지되어야 하므로 비록 현재 이 사건 공사가 완공되었다 하더라도 여전히 보전의 필요성이 있다."는 취지의 채권자의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 간접강제결정과 가처분의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이에 터잡아 현재 채무자들이 채권자의 점유권 행사를 방해하고 있지 아니하고 있고, 또한 채권자가 앞으로 채무자들의 공사로 인하여 점유권 행사에 방해를 받을 염려가 있다는 등의 사정을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 사건 가처분신청은 더 이상 그 보전의 필요성이 없다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 가처분신청의 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 고현철

    그렇지 않고 가처분결정이 취소되었다고 하여 이미 취득한 배상금채권의 집행이 불가능해진다면, 심지어 채무자가 1회적 부작위 의무를 불이행하여 더 이상 채권자가 채무자를 상대로 부작위의무를 부과할 근거가 없어져 가처분결정이 취소되거나, 계속적 부작위를 명하는 가처분의 경우에도 채무자의 위반행위가 인정되어 채권자가 간접강제결정에 따른 배상금채권을 취득하였음에도 사후의 사정변경으로 인하여 가처분결정이 취소되면 채권자로서는 금전채권을 집행할 길이 전혀 없어지는 불합리한 결과가 발생하여 간접강제라는 집행방법의 실효성이 전혀 없어지기 때문이다77).  
   혹은 간접강제결정이 취소되더라도 채무자의 위반행위가 없던 것으로 되는 것은 아니므로, 이에 따른 금전배상책임은 소멸하지 않고 존속하여 채권자가 채무자를 상대로 별도의 금전지급청구를 할 경우, 채권자가 채무자의 위반행위 사실만 입증하면, 이로 인한 별도의 손해액 산정과정 없이 간접강제결정에 따른 배상액을 손해액으로 인정하여 채무자의 손해배상채무를 인정하여 주는 방법도 고려하여 볼만 하지 않을까 생각한다. 

77) 특히 1회적 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 간접강제결정의 실효성이 없어져 채무자의 이행을 강제할 방법이 전혀 없어지는 결과가 된다.

7. 회계장부 등 열람등사 가처분에서 나타나는 간접강제의 문제   

가. 회계장부 등 열람등사가처분  

    실무상 간접강제결정이 가장 문제되는 사례가 회계장부 등 열람등사 가처분의 경우이다. 
    이러한 가처분의 경우, 예외적으로 집행관 보관형의 가처분 주문을 내기도 하나78), 보통은 “채무자는 채권자 또는 그 대리인에게, 이 사건 결정 정본 송달일의 ○일 후부터 공휴일을 제외한 ○○일 동안 별지 목록 기재 
장부 및 서류를 채무자의 본점에서 영업시간 내에 한하여 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터 디스켓의 복사를 포함)하도록 하여야 한다”는 형태의 주문을 낸다. 이 주문은 열람·등사 기간을 무제한 허용할 경우 발생할 수 
있는 회사의 피해를 최소화하고 가처분 목적을 신속하게 달성하도록 하기 위하여 통상 2주 내지 1개월 정도의 기간을 정하여 열람·등사 기간을 제한하는 것이 특징이다.

78) 집행관 보관형의 주문은 회사가 장부 및 서류를 은닉, 훼손, 변조할 가능성이 현저한 경우 사용할 수 있으나(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 회사의 피해를 줄이기 위하여 회사에 의하여 상시 사용되는 서류에 대하여는 최대한 신중을 기할 필요가 있을 것이다.

대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 [회계장부등열람및등사가처분이의][공2000.2.1.(99),273] 【판시사항】 [1] 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분의 허용 여부(적극) 및 그 허용 방법  [2] 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권 행사에 요구되는 이유 기재의 정도 [3] 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권의 행사 범위 및 열람·등사의 회수가 1회로 제한되어야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람·등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람·등사의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다.  [2] 주식회사 소수주주가 상법 제466조 제1항의 규정에 따라 회사에 대하여 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구하기 위하여는 이유를 붙인 서면으로 하여야 하는바, 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 한다.  [3] 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부 및 서류의 열람, 등사청구권이 인정되는 이상 그 열람, 등사청구권은 그 권리행사에 필요한 범위 내에서 허용되어야 할 것이지, 열람 및 등사의 회수가 1회에 국한되는 등으로 사전에 제한될 성질의 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 상법 제466조[2] 상법 제466조[3] 상법 제466조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 19.자 97그7 결정(공1997상, 1167) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 3인) 【피신청인,상고인】 우림콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나21597 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 피신청인 회사는 1971. 6. 17. 콘크리트제조판매업 등을 목적으로 신청인, 피신청인 회사의 현재 대표이사인 소외 1, 소외 2 등 3인이 공동 출자하여 설립한 회사인데, 지금은 신청인과 위 소외 1만이 피신청인 회사의 실질적인 주주로서 그 주식의 50%씩을 각 소유하고 있는 사실, 그런데 신청인이 1990. 3. 5. 피신청인 회사 주주총회의 승인도 없이 피신청인 회사와 사업목적이 동일한 소외 한국하이콘 주식회사를 설립하고 위 회사의 이사 겸 대표이사로 취임(신청인은 그 후 1개월만에 사임하였고, 기록에 의하면 위 소외 회사는 현재 휴면회사로 되어 있다.)하자, 위 소외 1은 신청인의 그러한 행위가 상법상 경업금지의무 위반임을 들어 법원에 신청인에 대한 이사등직무집행정지 가처분신청과 이사해임청구의 소를 제기하였고, 위 가처분신청에 관하여 1991. 1. 14. 서울고등법원 90라129호로 신청인의 이사 및 대표이사로서의 직무집행을 정지한다는 결정이 내려짐에 따라 그 무렵부터 신청인의 피신청인 회사에 대한 이사 및 대표이사로서의 직무집행이 정지되었으며, 위 이사해임 청구소송에 관하여도 1993. 4. 9. 대법원에서 신청인을 피신청인 회사의 이사직에서 해임한다는 판결이 확정됨으로써 그 때부터 신청인은 피신청인 회사의 경영에서 완전히 배제되고 위 소외 1이 현재까지 피신청인 회사의 대표이사로서 단독으로 그 경영을 담당하고 있는 사실, 위와 같이 위 소외 1이 신청인을 상대로 위 가처분신청과 이사해임 청구소송을 제기할 무렵부터 신청인과 위 소외 1의 관계는 악화되어 그 후 신청인과 위 소외 1 사이에서는 피신청인 회사의 주식 소유 및 경영권과 관련하여 여러 차례에 걸친 법적 분쟁이 있었고, 한편 피신청인 회사는 처음 설립된 1971년경부터 신청인과 위 소외 1 사이에 분쟁이 발생한 1990년경까지는 형식주주들에게 소집통지를 하여 주주총회를 개최한 사실이 없고 신청인과 위 소외 1이 필요할 경우 합의한 내용으로 주주총회결의서를 작성하여 주주총회 개최에 갈음하여 왔었는데, 주주명부상 형식주주에 불과한 주주들을 의결에 참가시켜 이사 등 임원을 선임한 1994. 3. 30.자 주주총회(위 주주총회의 결의는 피신청인 회사의 임원진을 위 소외 1의 측근으로 교체하고 신청인의 주식보유비율을 감소시키는 내용이었는바, 기록에 의하면 이 사건 원심판결 선고 후에 대법원에서 위 주주총회결의는 취소되는 것으로 확정되었다.)가 개최된 이후에는 현재까지 주주총회가 개최되지 않고 있고, 단 한 번도 주주에 대한 이익배당이 실시된 바도 없으며, 1994. 1. 31.경 피신청인 회사가 생산한 콘크리트 제품을 운반하는 데 사용되던 레미콘 트럭 50대를 주주총회의 특별결의 없이 소외 주식회사 덕호중기 명의로 소유권이전등록을 한 사실, 이에 신청인이 피신청인 회사에 대하여 경영실태에 관한 조사에 필요하다는 이유로 회계장부 등의 열람 및 등사를 요청하여 왔으나 피신청인 회사는 현재까지 이를 거부하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정과 같이 신청인과 위 소외 1 사이에서 그 동안 여러 차례 법적 분쟁을 거쳐오면서 두 사람의 갈등이 심화되어 있는 사정만으로는 신청인의 회계의 장부와 서류의 열람 및 등사청구가 회사의 경영에 부당하게 관여하여 피신청인 회사를 파탄으로 몰고 가려는 의도에 따른 것이라고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람·등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람·등사의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분을 허용할 수도 있을 것이다.   원심은 그 증거에 의해 인정한 사실관계에 기초하여 피신청인 회사가 신청인의 이 사건 장부와 서류의 열람 및 등사청구권의 존부를 다투고 있고, 신청인과 피신청인 회사의 대표이사인 위 소외 1 사이에서 여러 차례 법적 분쟁이 있어 왔을 뿐만 아니라 현재까지 계속되고 있어 피신청인 회사가 이 사건 장부 및 서류를 훼손, 폐기, 은닉, 개찬 등을 할 가능성을 배제할 수 없어 그 현상의 변경을 방지하기 위한 가처분(이른바 보전적 가처분)의 필요성이 있으며, 주주의 회계장부 등의 열람 및 등사청구권은 대표소송 등을 통하여 주주로서의 권리를 확보하기 위한 수단으로 이용되는 것으로 적기에 시행되지 아니하면 그 실효성을 잃게 될 염려가 있어 그 긴급성도 인정된다 할 것이어서 이 사건 회계장부서류의 열람 및 등사를 허용하는 가처분의 필요성이 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 회계장부열람등사청구권이나 이를 피보전권리로 하는 가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 상고이유 제4, 5점에 대하여 주식회사 소수주주가 상법 제466조 제1항의 규정에 따라 회사에 대하여 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구하기 위하여는 이유를 붙인 서면으로 하여야 하는바, 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 신청인은 이 사건 가처분신청을 하면서 피신청인 회사의 대표이사인 위 소외 1이 피신청인 회사에 대한 경영권을 독점한 이후 자신의 측근들만으로 임원진을 구성한 채 상법과 정관을 위반하여 7~8년간 제대로 주주총회를 개최하지 않고 있고, 1990년 이래 단 한차례도 이익배당을 실시하지 않고 있으며, 피신청인 회사의 중요 자산인 레미콘 트럭을 임의로 처분하는 등 자의적이고 방만한 운영을 하고 있어 회사의 경영실태를 파악하고 이를 조사·감독하기 위하여 이 사건 각 장부 및 서류의 열람 및 등사를 청구하였으나 피신청인 회사가 이를 거부하였으므로, 회사의 경영실태를 파악하여 정관이나 법령에 위반되는 사실이나 방만한 경영 흔적을 밝혀 이사의 책임을 추궁하는 등 주주로서의 법적 권리를 행사하기 위하여 위와 같은 장부 및 서류들의 열람 및 등사를 청구하는 것이라고 이 사건 신청서 및 준비서면 등의 서면에 의하여 그 이유를 밝히고 있음은 기록상 명백하므로 신청인의 위 장부 및 서류들에 대한 이 사건 가처분신청은 상법 제466조 제1항의 요건을 갖춘 것이라고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 한편 주주의 회계장부 및 서류의 열람, 등사청구권이 인정되는 이상 그 열람, 등사청구권은 그 권리행사에 필요한 범위 내에서 허용되어야 할 것이지, 열람 및 등사의 회수가 피신청인 회사의 주장과 같이 1회에 국한되는 등으로 사전에 제한될 성질의 것은 아니라 할 것이므로 같은 취지에서 30일간의 열람 및 등사기간을 허용한 원심판결은 정당하고, 거기에 피신청인이 주장하는 바와 같은 주주의 회계장부 및 서류의 열람, 등사청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

 

나. 열람·등사 가처분에서의 간접강제의 실효성 문제  

    그런데 이러한 형태의 가처분은 위 가처분에 반하여 채무자가 열람·등사를 거부할 경우 이를 집행하거나 강제할 마땅한 방법이 없고, 오직 간접강제결정에 의하여 이행을 강제할 수밖에는 없다. 따라서 이러한 가처분 사건에서는 채권자가 처음부터 간접강제 신청을 하는 경우가 많으나 서울중앙지방법원의 실무례는 채무자가 의무를 위반할 것이라는 점이 고도로 소명되지 않는 이상 원칙적으로 최초 신청시 간접강제 주문을 내지 않고 있다79). 그러다보니 채권자가 채무자 회사의 가처분결정에 따른 의무위반이 있은 후에 비로소 간접강제결정을 신청해 보아야 가처분결정에서 정한 허용기간의 도과를 이유로 간접강제신청이 각하되거나80), 다행히 허용기간 안에 간접강제결정이 나온다고 해도 그 종기가 얼마 남지 않아 거의 실효성이 없는 경우가 대부분이다81).  
   따라서 채권자로서는 그 기간이 도과한 후에 채무자의 이러한 의무위반 사실을 소명하면서 다시 동일한 가처분을 신청하여야 하는 경우가 많아 채권자의 신속한 권리구제라는 가처분의 취지가 무색해지는 경우가 종종 발생한다. 

79) 이는 집행방법인 간접강제결정을 가처분에 포함하는 것이 바람직하지는 않다는 점과 현실적으로 채무자가 가처분이의를 제기하는 경우 이의 사건은 신청재판부가, 간접강제결정은 고등법원 항고부가 담당하게 되어 사건이 복잡해지고 기록의 제조와 편철에 많은 업무가 소요된다는 점, 간접강제결정에 의하여 당사자 사이의 법률관계가 불필요하게 더욱 복잡해지고 합의에 의한 해결이 어려워질 수 있다는 점 등을 고려한 것으로 보인다.   80) 가처분결정에서 정한 허용기간을 집행의 착수기간으로 보아 일단 위 기간 동안 채권자가 열람·등사를 신청하고 채무자가 이를 거부한 이상, 위 기간이 지난 이후에도 채권자는 간접강제를 신청할 수 있어야 한다는 견해도 있으나, 기한을 제한하여 내려진 가처분은 그 기간이 도과하면 당연히 그 효력을 상실하므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결), 효력이 상실된 가처분의 집행을 구하는 간접강제 신청은 허용될 수 없다고 하여야 한다.   81) 이러한 이유로, 종기가 얼마 남지 않은 경우에는 1일당 배상액을 정하는 일반적인 간접강제의 주문과 달리 미리 배상액을 확정하여 “채무자가 의무를 이행하지 아니할 때에는 금 ○○원을 지급하라”는 형태의 주문을 내기도 하나, 역시 그 실효성은 의문이다.

대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 [가처분이의][공2004.12.1.(215),1956] 【판시사항】 금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우, 가처분에 대한 이의신청의 가부 (소극)    【판결요지】 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.   【참조조문】 민사집행법 제283조, 제301조 【전 문】 【채권자,피상고인】 주식회사 동진쎄미켐 【채무자,상고인】 채무자 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2004. 5. 21. 선고 2004나858 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 이의신청을 각하한다. 소송총비용은 채무자들이 부담한다. 【이유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 가처분결정은 채무자들이 채권자 회사를 퇴사한 날로부터 2년의 기간이 만료하는 시점, 즉 채무자 1은 2004. 8. 31.까지, 채무자 2는 2004. 8. 24.까지, 각각 관련 업종의 회사에 취업하는 것을 금지하고, 채권자의 영업비밀을 공개하거나 사용하는 것을 금지하며, 채무자 주식회사 이엔에프테크놀로지도 위 각 기간까지 채무자 1, 채무자 2가 보유하는 채권자의 영업비밀을 공개하거나 사용하는 것을 금지하는 것임을 알 수 있고, 원심 변론종결 이후에 위 금지기간이 모두 경과하였음이 역수상 명백하므로 이 사건 가처분결정은 당연히 효력을 상실하였다고 할 것이어서 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 이 사건 가처분결정의 취소나 변경을 구할 이익이 없게 되었다.   그렇다면 이 사건 이의신청은 부적법하게 되었으므로 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하되, 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 이의신청을 각하하며, 소송총비용은 채무자들이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

 

다. 문제의 해결 방안   

   이러한 문제점을 해결할 수 있는 방법으로, 첫째로는 법원이 적극적으 최초 가처분결정 단계에서부터 간접강제 주문을 병과하는 방안을 생각할 수 있다. 채권자가 열람·등사 가처분을 신청하였을 때는 이미 채무자 
회사에게 이를 요청하였다가 거절당한 이후 이러한 신청을 제기하는 것이 보통이므로, 아무런 강제방법 없이 가처분결정만으로 채무자 회사가 열람·등사에 응하는 것이 오히려 예외적인 경우라고 할 수 있다82). 따라서 
심문과정에서 채무자가 열람·등사에 응할 수 없는 사정을 피력하며 적극 다투는 경우는 최초 가처분결정에서부터 간접강제 주문을 병과하여 채권자에게 불필요한 절차를 반복하지 않도록 해야 할 것이다83).  

82) 심지어 간접강제결정이 있다고 해도 이에 응하지 않는 경우가 종종 있으며, 실제 사례 중에는 간접강제 배상금을 1일 5,000만 원으로 결정하였음에도 채무자 회사가 이에 응하지 않은 사례도 있었다.   83) 이 경우 간접강제의 배상금은 채무자가 의무이행을 거절한 때가 아닌 의무이행기간이 종료된 다음날부터 의무이행시까지 부과하여야 하며, 이런 경우 가처분결정에서 정한 허용기간은 간접강제결정의 효력정지 기간의 의미도 함께 갖는다.

   두 번째로 가처분결정에서 채무자의 의무이행 기간을 따로 정하지 않는 방법이 있다. 열람·등사 가처분의 특성상 채권자가 신속한 집행을 원하는 경우가 많아, 가처분결정이 집행되지 않은 채로 장기가 방치되는 경우
는 흔치 않고, 채무자로서도 채권자가 일정 기간 집행을 하지 않아 불안정한 상태가 지속될 경우 가처분이의와 집행정지(민사집행법 제309조) 등을 통하여 구제받을 수 있다는 점, 회계장부열람청구의 본안 판결에서는 기간을 제한하지 않는 의무부과형 주문이 선고된다는 점84), 현재 일본의 실무에서도 원칙적으로 기간을 제한하지 않은 가처분 주문을 사용하고 있다는 점 등에 비추어 우리 실무에서도 이 방법을 적극적으로 활용할 필요가 있다고 생각한다85)  

84) 서울지방법원 2001. 6. 5. 선고 2000가합46349 판결 등.   85) 전휴재, 단체의 회계장부 등 서류의 열람등사 가처분에 관한 실무상의 논점, 재판자료 제109집–민사집행법 실무연구(2006. 2. 23.), 법원도서관, 725.

    세 번째로, 채무자의 의무불이행 우려가 높을 경우 집행관 보관형의 가처분결정을 확대하거나, 변형된 집행관 보관형의 주문을 내어 채무자에게 대체집행이 가능한 대체적 작위의무를 부과하는 방안 등을 거론 수 있 다86). 집행관 보관형 주문의 가장 큰 단점은 채무자 회사가 가처분으로 인하여 보관 기간 동안 회사에 필요한 서류를 사용하기 어려워 영업에 지장을 초래할 수 있다는 것인데, 이러한 부분을 보완하여 다음과 같은 내용의 집행관 보관형 주문을 낼 수 있을 것이다87).  

 ① 채무자는 별지 목록 기재 서류에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 
 ② 집행관은 위 서류를 채무자 본점에서 보관하고 그 보관 기간은 전항 인도일로부터 ○○일간으로 한다. 
 ③ 집행관은 전항의 보관기간 중 채권자의 신청에 따라 오전 ○시부터 오후 ○시까지 채무자 본점에서 채권자에게 위 서류의 열람 및 등사를 허용하여야 한다. 단 채무자에 대하여 채권자의 열람·등사를 방해하지 않
는 범위 내에서 위 서류의 사용을 허용하여야 한다. 
 ④ 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.  

86) 전휴재, 전게논문, 726.   87) 서울지방법원 2001. 12. 20.자 2001카합3315 결정 참고

    따라서 실무에서도 전형적인 가처분의 형식에서 탈피하여 구체적인 사례에 따라 이러한 여러 가지 대안을 활용하여 채권자의 신속한 권리구제를 도모하고 채무자의 침해를 최소화할 수 있는 방안을 모색하여야 할 것
으로 보인다. 

 

Ⅳ. 점유이전금지가처분의 집행과 관련된 실무상 쟁점  

1. 점유이전금지가처분   

    점유이전금지가처분이란 목적물에 대한 인도청구권을 보전하기 위하여 본집행시까지 목적물의 주관적·객관적 현상변경을 방지하는 것을 목적으로 하는 가처분이다. 이러한 점유이전금지가처분은 다른 가처분들에 비하여 채무자에게 미치는 영향이 상대적으로 적어, 실무상 가장 적은 담보만으로 가처분을 발하고 있고88), 그 보전의 필요성에 관하여도 다른 가처분에 비하여 엄격한 소명을 요하고 있지 않다.  
   그러나 일단 점유이전금지가처분이 집행되면 채무자가 자유롭게 목적물의 점유를 이전할 수 없게 되고, 집행관의 공시서에 의하여 채무자의 영업이 지장을 받는 등 채무자에게 미치는 영향이 결코 적지만은 않다89). 또한 그 집행과 관련하여서도 이론상·실무상 문제되는 쟁점들이 적지 않은바, 아래에서는 점유이전금지가처분 사건에서 집행과 관련해 검토해볼 몇 가지 실무상 쟁점에 관하여 살펴보고자 한다.   

88) 실무상, 가액의 1/20 또는 {보증금+(월차임 × 100)}/20   89) 점유이전금지가처분의 취지가 기재된 공시서로 인하여 영업소의 신용이 하락하는 등 영업에 지장이 있다는 이유로, 일부 영업소의 경우는 공시서를 달력이나 거울로 교묘하게 가리거나 주변에 비슷한 액자를 걸어놓아 시선을 분산하는 등의 방법을 사용하고 있으나, 대부분의 경우 채권자들이 이 정도의 편법은 용인하고 있다고 한다.

2. 점유이전금지가처분의 기본적인 유형  

   점유이전금지가처분은 채무자의 점유를 푼 이후 그 보관방법에 따라 채무자 보관형, 집행관 보관형, 채권자 보관형으로 크게 나눌 수 있다. 그러나 어느 유형에 의하던지 반드시 들어가야 하는 기본 주문은 “① 채무자
는 별지 목록 기재 물건의 점유를 풀고, 채권자가 위임하는 집행관에게 이를 인도하여야 한다90) ”라는 주문과 “④ 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다91) ”라는 주문이다92).  

90) 이러한 집행관 점유의 성질에 관하여 학설의 대립이 있으나, 집행관이 추상적인 점유를 취득하였다고 하여도 이는 소송법에 근거한 공법상의 점유이며, 목적물에 대한 사법상의 점유는 여전히 채무자에게 있다는 공법상 점유설이 유력하다. 그리고 판례도 공법상 점유설을 취하고 있다고 하나(김연학, 점유이전금지가처분, 보전소송 재판실무연구(3), (2008), 한국사법행정학회, 278), 논의의 실익은 없는 것으로 보인다.    91) 사용금지가처분이나 점유방해금지가처분 등 부작위를 명하는 가처분에서도 채권자가 공시에 관한 신청을 구하는 경우가 많다. 이와 같은 가처분에서 공시 주문을 낼 수 있는지 여부에 관하여 위법설과 적법설의 대립이 있으나(장성원, 전게논문, 122 –128), 제3자와의 관계가 문제되지 않는 통상의 임시지위를 정하는 가처분에서 공시를 명하는 것은 아무런 법률적 효력이 없고, 공시를 명하지 않는 본안판결보다 더 큰 이익을 채권자에게 줄 이유가 없으므로, 비록 위법의 정도는 아니더라도 무익한 공시 주문을 결정문에 포함시켜서는 안 될 것이다. 현재 실무는 간혹 공시주문을 내는 예가 없지는 않으나 거의 압도적으로 이러한  공시 주문을 내지 않고 있다.  92) 집행관 보관형의 점유이전금지가처분의 경우는 위 두 개의 주문만으로 족하다.

   위 두 주문을 기본으로 하여 채권자 보관형인 경우는 “② 집행관은 위 물건을 사용하지 않을 것을 조건으로 채권자에게 이를 보관하게 할 수 있 다”라는 주문이 추가되고, 채무자 보관형인 경우에는 위 ②항 주문이 “집행관은 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 채무자에게 이를 보관하게 하여야 한다93)”라는 주문으로 변경되는 이외에, “③ 채무자는 (위 물건에 관하여 양도, 질권설정, 그 밖의 처분을 하거나) 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다”라는 처분제한의 주문이 추가된다.  

93) 채권자 보관형과 달리 채무자 보관형에서는 이 경우 집행관에게 재량의 여지를 주지 않고 채무자의 사용을 반드시 허가하여야 한다는 주문을 내고 있다.

   이러한 기본적인 주문 이외에도 채무자에게 일정한 작위 또는 부작위를 명하거나, 집행관에게 채무자의 위반행위를 제거할 수 있도록 명하는 주문을 부기할 수도 있으나, 이는 임시지위를 정하는 가처분으로 별도의 심문절차를 거쳐 발령하는 것이 타당하고 심문 없이 이루어지는 점유이전금지가처분에서는 적절하지 않다고 생각한다94).  

94) 김건일, 점유이전금지가처분, 재판자료 45집, 법원도서관, 428.

 

3. 부동산의 점유이전금지가처분  

   부동산 점유이전금지가처분은 통상 부동산의 소유자, 경매절차의 매수인, 임대인 등이 현재 부동산을 점유하고 있는 전 소유자, 임차인 등을 상대로 제기하는 경우가 대부분인데, 이 경우 거의 예외 없이 채무자 보관형의 점유이전금지가처분 주문을 내고 있다.  
   이에 관하여 임대인이 소유자인 경우에는 점유이전금지가처분을 인정할 보전의 필요성이 없고, 실제로 보전의 필요성을 인정하지 않는 것이 실무라고 하는 견해가 있다95). 그러나 현재 점유자인 임차인이 그 점유를 제3자에게 이전한 경우 새로운 점유자로 인하여 법률관계가 복잡해지는 것은 당연하므로 점유이전금지가처분으로 당사자를 항정할 필요는 여전히 인정되고, 이러한 가처분으로 인하여 채무자가 침해받는 이익과 채권자가 보호받는 이익을 비교하여 보면, 이러한 가처분의 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 견해는 도저히 받아들일 수 없다96). 이에 따라 필자의 경험에 의하면, 위 실무제요의 설명과 달리 점유이전금지가처분에서 임대인이 소유자인지 여부를 굳이 따지지 않고 보전의 필요성을 판단하고 있는 것이 오히려 다수의 실무례인 것으로 보인다.  

95) 법원실무제요–민사집행(IV),법원행정처, 251 이하.  96) 김연학, 전게논문, 266.

   부동산점유이전금지가처분은 발령과 동시에 집행력이 생기고, 채무자에게 송달되기 전에도 집행할 수 있다. 그리고 그 집행은 채무자가 점유하고 있는 물건의 압류에 관한 규정인 민사집행법 제189조 제1항에 준하여 집행된다97). 따라서 집행관은 채권자에게 가처분결정문이 송달된 때로부터 2주 이내에 가처분 목적물 소재지에 가서, 채권자, 채무자 또는 그 대리인의 참여하에 목적물의 동일성 및 채무자의 점유 여부를 확인한 다음 목적물이 집행관의 보관 하에 있음을 밝히는 공시를 목적물의 적당한 곳에 붙이고, 채무자에게 가처분의 취지를 고지함으로써 집행을 실시한다. 

97) 김연학, 전게논문, 274.

   이러한 채무자 보관형의 경우는 채무자의 점유를 박탈하는 현실적인 행위가 이루어지지 않는 점이 특징이며, 위 공시는 제3자에 의한 집행상태의 침해 가능성을 감소시키고, 제3자에게 위 가처분으로 인하여 불이익을 입을 수 있다는 경고의 효과를 가질 뿐 가처분 효력의 발생요건이나 대항요건은 아니다. 그러나 위 공시를 훼손하면 형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄에 해당한다98).  

형법 제140조(공무상비밀표시무효)   ① 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  ② 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서 또는 도화를 개봉한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995.12.29>  ③ 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다. <신설 1995.12.29>  형법 제140조의2(부동산강제집행효용침해)    강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.   [본조신설 1995.12.29]

98) 대법원 판례에 의하면, 점유이전금지가처분의 취지가 기재된 고시문이 부착된 이후 채무자가 그 점유를 제3자에게 이전하는 경우에도 공무상표시무효죄에 해당한다고 하나(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결), 형법 제140조 제1항 규정은 그 표시 자체의 효력을 사실상 훼손하는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거 처분의 법률상 효력까지 상실케 한다는 의미로 보기는 어렵다고 할 것이므로, 위 판례의 견해에는 찬동할 수 없다.

대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 [위계공무집행방해·공무상표시무효][미간행] 【판시사항】 [1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서의 진술에 대하여 임의성을 부인하면서 허위의 자백이라고 다투는 경우, 임의성 유무의 판단 방법   [2] 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'의 의미  [3] 건물의 점유이전금지가처분 채무자가 그 가처분의 집행 취지가 기재된 고시문이 그 가처분 목적물에 부착된 이후 제3자로 하여금 그 건물 중 일부에서 영업을 할 수 있도록 한 경우, 공무상표시무효죄의 성립 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 형사소송법 제308조, 제309조, 제312조 제1항, 제317조[2] 형법 제140조 제1항[3] 형법 제140조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결(공1999하, 2570) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결(공2003하, 1494) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767) [3] 대법원 1972. 9. 12. 선고 72도1441 판결(집20-3, 형11) 대법원 1980. 12. 23. 선고, 80도1963 판결(공1981, 13598) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 지창권 【원심판결】 수원지법 2003. 12. 16. 선고 2003노2271 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 위계공무집행방해의 점에 관하여 가. 제1심이 유죄의 증거로 채택한 증거들의 증거능력 등에 관하여 본다. (1) 피고인이 제1심 법정에서 한 진술의 임의성에 관하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고인이 수사기관 이래 제1심 제1회 공판기일에 이르기까지 위 공소사실을 부인하자, 제1심 판사가 도주 및 증거인멸의 우려가 있다는 이유로 피고인을 법정구속함으로써 피고인이 구속상태에서 열린 제2회 공판기일에서 위계공무집행방해의 점에 관한 공소사실을 자백한 사실을 알 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 공범 최분식의 수사기관에서의 진술이 신빙성이 있음에도 피고인이 그 신빙성을 다투며 위 공소사실을 부인하고 있는 데다, 최분식과 피고인과의 관계 등에 비추어 당시 피고인에게는 적어도 증거인멸의 우려가 있었다고 보여지므로 제1심 판사가 피고인을 구속한 것이 불법 구금이라고 할 수는 없는 점, 피고인이 자백에 이르게 된 경위, 자백 진술의 내용, 피고인의 연령·학력과 지능 정도, 공범 최분식의 진술 내용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 제1심 법정에서 공소사실을 인정한 진술이 제1심 판사의 구속과 변호인의 회유에 못이겨 단지 석방될 목적으로 사실과 다른 허위의 진술을 하였다고 인정되지 아니하므로 피고인의 제1심 법정에서의 자백 진술은 임의성이 있다고 할 것이다.  (2) 최0식의 검찰에서의 진술에 관하여 기록에 의하면, 최분식은 피고인으로부터 이 사건 건물 중 세차장 부분을 임차하여 세차장 영업을 하다가 피고인과 정현수 사이의 이 사건 건물 등에 얽힌 송사, 영업부진 등으로 인하여 그 영업을 중단하고 피고인에게 세차장을 반환하였으나 피고인으로부터 시설권리금을 회수하지 못한 이순길의 처로서 당시 피고인에 의하여 재산상 손해를 입었다고 믿고 있었던 터여서, 피고인의 부탁 없이 스스로 나서서 집행관에게 원심 판시 거짓말을 할 만한 특별한 동기를 찾아 볼 수 없으므로 비록 최분식이 수사기관에서 한 진술 가운데 다소 일관되지 못한 것으로 보이는 부분 등이 있다 하더라도 최분식의 경찰 및 검찰에서의 진술은 전체적으로 신빙성이 있다고 할 것이다.  (3) 비록 정0수가 경찰에서 한 진술이 위 공소사실에 대한 직접증거가 될 수는 없다 하더라도 위 공소사실을 인정하기 위한 간접증거는 될 수 있다.  나. 위계와 철거집행 불능 사이의 인과관계 유무 기록에 의하면, 집행관은 이 사건 범행 당일 수원지방법원 성남지원 2001카기1219호 강제집행정지결정의 존재를 알고서도 이 사건 건물의 철거를 집행하기 위하여 현장에 나왔으나, 최분식 등의 주장에 의하여 철거대상 건물 중 세차장 부분의 점유관계가 불분명하게 된, 예상치 않은 새로운 사정이 생기는 바람에 철거 집행이 불가능하다고 판단한 다음, 그 집행불능조서에 위 점유관계 불분명으로 인하여 집행이 불가능하게 되었다는 사유를 먼저 기재하고, 그 다음으로 위 성남지원 2001카기1219호 강제집행정지결정의 주문 내용이 제3자이의의 소에 관한 잠정처분의 주문으로 보기에는 이례적이지만, 집행관으로서는 위 강제집행정지결정의 효력을 따질 권한이 없으므로 위 강제집행정지결정에 따라 집행을 하지 않는다는 취지의 기재를 한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 위 강제집행정지결정의 존재를 아는 집행관이 철거 집행을 위하여 현장에 나왔다가 집행이 불가능하다고 판단하여 철수한 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 철거가 집행될 수 없었던 주된 이유는 피고인과 최분식의 원심 판시 기망행위 때문이라 할 것이므로 그 위계와 집행불능 사이에는 인과관계가 있다 할 것이고, 집행관이 경정 사유가 있는 정도에 불과한 위 강제집행정지결정의 주문 취지를 오해한 나머지 집행불능사유에 위 강제집행정지결정의 존재를 기재하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  다. 따라서 위와 같은 증거들을 채택하여 이 사건 위계공무집행방해의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 공무상표시무효의 점에 관하여 가. 법리오해 주장에 관하여 형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상의 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니라 할 것이다 .  이 사건 점유이전금지가처분 채무자인 피고인은 집행관이 이 사건 건물에 관하여 가처분을 집행하면서 '채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니된다.'는 등의 집행 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 건물에 부착한 이후에 제3자로 하여금 이 사건 건물 중 3층에서 카페 영업을 할 수 있도록 이를 무상으로 사용케 하였다는 것인바, 이러한 피고인의 행위는 위 고시문의 효력을 사실상 멸각시키는 행위라 할 것이고, 가족, 고용인 기타 동거자 등 가처분 채무자에게 부수하는 사람을 거주시키는 것과 같이 가처분 채무자가 그 목적물을 사용하는 하나의 태양에 지나지 아니하는 행위라고 보기는 어려우므로 형법 제140조 제1항 소정의 공무상표시무효죄에 해당한다 할 것이고, 비록 점유이전금지가처분 채권자가 가처분이 가지는 당사자항정효로 인하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 본안판결에 대한 승계집행문을 부여받아 가처분의 피보전권리를 실현할 수 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다 .  변호인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기는 적절하지 아니하다.  따라서 원심이 이와 결론을 같이 하여 피고인의 판시 행위를 위 공무상표시무효죄에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  나. 판단 누락 등의 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 이 사건 건물 중 일부의 점유를 제3자에게 이전하는 행위에 관하여 변호사들에게 전화 문의하여 본 바 문제가 없다는 말을 들었기에 이 사건 건물 중 3층을 제3자에게 무상으로 임대하였다는 취지로 진술한 바 있고, 이를 입증하기 위한 자료라며 임대차계약서, 이행각서, 제소전 화해조서까지 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 형법 제16조 소정의 법률의 착오 주장을 한 것으로 보아야 하고, 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에서 규정하고 있는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 그 판단을 하지 않았다.  그러나 피고인이 그 주장과 같이 변호사들에게 전화로 개괄적으로 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인의 판시 점유이전 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단 누락 등은 판결에 영향을 미친 것이 아니어서 결국 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

   부동산점유이전금지 가처분 사건을 심리할 때 주의할 점은 그 대상이 독립된 토지나 건물인 전체인 경우는 큰 문제가 없으나, 다툼의 대상이 되는 부동산이 한 필지의 일부 토지이거나, 구분건물의 일부인 경우에는 별
지를 통하여 그 대상을 명확히 하여야 한다는 점이다99). 실무상 오히려 구분건물의 경우는 평면도를 사용하여 대상 부동산의 경계를 표시하면 되고 실제 건물도 내벽에 의하여 구분되어 있어 집행이 용이한 경우가 많으나, 대상 부동산이 전시관 등의 부지로 사용되었던 1필지 토지의 일부라던가, 지분으로 공유하는 철골주차장 건물 중 자신 지분 영역에 해당하는 부분이라던가 하는 경우는 결정문상에서 그 경계를 표시하기가 매우 어려운 경우가 많다. 또한 결정문상에서는 도면, 그림, 사진 등을 사용하여 경계를 특정할 수 있다고 하여도, 막상 집행관이 부동산에 도착하여 집행을 하려할 때 가처분 대상 부동산의 경계를 확인할 수 없거나 제3자가 인식할 수 있을 정도로 경계를 특정할 수 없는 경우가 종종 발생한다. 이런 경우에는 결국 집행불능으로 처리할 수밖에 없으므로, 집행법원으로서는 가처분단계에서 보정명령 등을 통하여 최대한 대상 부동산의 경계를 특정하기 위해 주의를 기울일 필요가 있다고 할 것이다100)  

99) 간혹 가처분 대상에 ‘부동산 지상의 수목’이 포함되어 있는 경우, 어느 수목을 지칭하는 것인지 확인할 수 없어 집행이 곤란한 경우가 많다고 한다. 따라서 이와 같이 포괄적인 대상은 가급적 목적물에 포함시키지 말던가, 아니면 집행이 가능할 정도로 특정하여 기재할 필요가 있다고 보인다.   100) 하지만 필자의 경험에 의하면 이렇게 경계 특정이 어려운 부동산에 관한 신청의 경우, 피보전권리가 모호하거나 보전의 필요성이 없는 경우가 많다.

 

4. 자동차의 점유이전금지 가처분  

    점유이전금지가처분 사건에서 실무상 가장 많은 문제를 유발하는 것이 리스회사가 리스자동차의 사용자를 상대로 신청하는 점유이전금지가처분의 경우이다.  
    리스회사가 자동차의 소유권을 보유한 채 사용자가 리스료를 납부하며 사용하다가 일정 기간이 지나면 사용자가 자동차의 소유권을 취득할 것인지, 리스계약을 계속 유지할 것인지를 선택하는 리스계약의 경우, 위 기간 동안은 리스회사가 자동차의 소유자로서 해당 자동차의 처분권한을 갖는다.  
   그러나 사용자가 리스료를 체납하여 리스계약이 해지된 경우 리스회사가 사용자를 상대로 점유이전금지가처분을 신청하거나, 사용자가 리스계약에 위반하여 자동차의 점유를 제3자에게 이전한 경우 제3자를 상대로 
점유이전금지가처분을 신청하는 예가 종종 있다.
  그런데 이러한 자동차의 점유이전금지가처분의 경우 통상적인 점유이전금지가처분과 달리 집행단계에서 어떠한 형태로 자동차를 보관하여야 하는 것인지 문제가 될 수밖에 없다. 
   통상의 점유이전금지가처분과 같이 채무자 보관형의 가처분을 명하는 경우에는 당사자의 항정효라는 가처분의 목적은 일부 달성할 수 있을지 몰라도, 자동차의 지속적인 사용으로 인한 감가상각이나 사고로 인한 자동차의 훼손이 발생할 수 있어 현상의 변경을 막고자 하는 채권자의 목적은 달성할 수 없기 때문이다. 더욱이 채무자의 반복적인 교통법규 위반으로 리스회사에게 다액의 과태료가 부과되거나 잦은 교통사고를 유발하는 경우에는 보전처분 단계에서 채무자의 사용을 배제할 필요가 더욱 커질 수 밖에 없다. 한편, 채권자 보관형의 가처분을 허가하는 경우에는, 채권자가 자동차를 직접 사용하지 않는 리스회사 자동차의 특성상 비록 채권자의 사용을 허가하지 않는다고 하여도 실질적으로 그 가처분의 효과는 자동차인도단행가처분의 효과와 아무 차이가 없게 되므로 심문절차 없이 이를 쉽게 허용하는 것도 바람직하지 않다. 그렇다고 집행관 보관형의 가처분을 내는 경우에는 집행관이 지정하는 차고에 자동차를 보관하는 형식으로 집행이 이루어질 것인데, 집행관이 별도의 차고에 보관하지 않고 채권자의 지배 아래 있는 차고에 자동차를 보관시키는 경우에는 채권자 보관형의 가처분과 별로 차이를 발견할 수 없게 된다. 
   따라서 리스회사가 채권자 보관형의 자동차점유이전금지가처분을 구하는 경우에는 채무자의 의무위반 사실과 가처분에 이르게 된 경위는 물론이고 향후 집행단계까지 고려하여 가장 합리적인 주문을 낼 수 있도록 고민하여야한다. 실무상으로는 채무자의 사용을 허가하거나 채무자 보관형의 주문을 내는 예는 거의 없고, 필자의 경우 신청단계에서 채권자에게 채권자 보관형 가처분을 신청하는 이유 및 향후 자동차보관방법 등을 소명하도록 보정한 후 채무자의 채무불이행 사실이 고도로 소명되고, 채권자가 자신이 관리하는 대형 차고에 자동차를 안전하게 보관할 수 있다는 신뢰가 있는 경우 등 그 필요성이 인정되면 별도의 심문절차 없이 채권자 보관형의 점유이전금지가처분을 내리고, 그렇지 않은 경우는 대부분 집행관 보관형의 가처분을 내리고 있다. 이렇게 집행관보관형의 가처분을 내리는 경우에는 집행관 사무실에서 계약을 맺은 차고에 목적 자동차를 보관하는 경우가 대부분이고, 후에 본안판결이 확정되어 채권자 혹은 채무자가 자동차를 인도받을 때 그 보관비용을 정산한다고 한다. 그리고 이렇게 지불된 보관비용은 나중에 집행비용확정재판을 통하여 최종적으로 정산될 수 있을 것이다.  

 
5. 유체동산의 점유이전금지가처분  

   유체동산의 환가를 목적으로 하는 유체동산가압류와는 달리 점유이전금지가처분은 주로 기계기구 등의 소유권유보부 매매계약에서 매수인이 매매대금지급채무를 불이행한 경우, 건설현장에서 거푸집의 일종인 유로폼 등을 대여하였으나 임차인이 그 사용료를 미납하였거나 유로폼을 반환하지 않는 경우 등 채권자가 유체동산 자체에 대한 권리자인 경우가 대부분이다.  
   따라서 기계기구 등을 판매한 채권자의 경우는 기계기구의 감가상각을 우려하여 채권자 보관형의 점유이전금지가처분을 신청하거나 채무자의 사용을 금지하여 줄 것을 함께 청구하고, 유로폼 등의 대여자인 채권자는 유로폼의 조속한 회수를 위해 자동자점유이전금지가처분과 같이 채권자 보관형의 점유이전금지가처분을 신청하는 예가 많다. 
   그러나 기계기구 등에 관한 가처분의 경우에, 채무자의 사용금지와 같은 부작위의무를 명하는 것은 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 채무자가 의견을 진술할 수 있는 심문절차를 반드시 열어야 할 것이고, 채권자 
보관형의 가처분 역시 실질적으로 채무자의 사용을 금지시키는 효과가 발생하여, 채무자가 기계기구를 사용한 영업을 계속하여 매매대금을 변제할 수 있는 기회를 원천적으로 차단한다는 점에서 신중을 기하여야만 한다. 따라서 이 경우는 채무자의 사용을 당장 금지시켜야 되는 사유나, 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 실질적인 점유를 이전시켜야 하는 특단의 사정을 소명하게 한 후, 그러한 점이 소명되지 않으면 채무자 보관형의 점유이전금지가처분을 하는 것이 보통이고, 채무자의 사용을 금지시키는 경우는 많지 않다.  
   다만 유로폼 등의 점유이전금지가처분은 이미 그러한 공사자재를 사용하는 건축공정이 지난 경우가 대부분이어서 채무자가 이를 더 이상 사용할 필요가 없거나, 채무자가 다른 하도급공사업자에게 무단으로 공사자재
를 사용하도록 점유를 이전한 경우, 혹은 임차인의 부도 등으로 공사자재가 관리되지 않은 채 방치되어 있는 예가 많으므로, 이런 경우에 채권자의 피보전권리가 소명되는 경우에는 채권자 보관형의 점유이전금지가처분을 내리는 경우도 많다. 다만 채권자가 임차계약서 등을 통하여 가처분 대상 목적물을 특정하고, 이에 기하여 가처분결정이 나가고 있지만, 막상 건축현장에서는 이러한 건설자재가 최초 수량대로 보전되어 있지 않거나 건축물에 부합되어 수량을 확인할 수 없는 경우가 많아, 실무상 채무자에게 건축자재의 수량이 일치한다는 확인서를 받은 후 가처분을 집행하고 있다고 한다. 
   그 외 일반적인 유체동산의 경우는 그 소재의 이동이 쉽고, 제3자가 선의취득을 할 가능성도 많아 채무자의 사용을 허용하는 한 그 실효성을 담보할 수 없으므로, 거의 예외 없이 집행관 보관형 내지는 채권자 보관형의 
점유이전금지가처분을 내리고 있다.  
 
6. 점유이전금지가처분의 경합  

    점유이전금지가처분은 공시가 되지 않기 때문에 동일한 목적물에 대하여 서로 다른 당사자의 가처분이 경합되는 예가 드물지 않게 발생한다.
   우선 서로 다른 채권자가 순차적으로 동일한 채무자를 상대로 점유이전금지가처분을 구하는 경우가 있다. 이런 경우 2차 가처분의 집행이 불능이 된다는 견해101), 가처분의 경합을 인정하여 2차 가처분의 집행은 가능하나 1차 가처분의 채권자를 우선하여야 한다는 견해102), 가처분의 경합을 인정하면서 이로 인하여 먼저 본안소송의 집행권원을 얻은 자가 본집행에 들어갈 수 있다는 견해 등이 있으나, 피보전권리가 확정되지도 않고 공시되지도 않는 점유이전금지가처분에서 가처분의 순서에 따라 본집행의 가능 여부가 달라진다는 것은 부당하므로 본안소송에서 목적물에 대한 권리가 인정되는 이상 가처분의 선후를 불문하고 먼저 본안소송에서 집행권원을 얻은 자가 본집행에 나아갈 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다103).  

101) 日 最高裁 1932. 7. 4.자 결정.  102) 이재성, 점유이전금지가처분의 경합, 사법행정 254호, 한국사법행정학회, 28–29. 다만, 이 견해에 의하더라도 2차 가처분권자가 본안판결을 얻어 본집행을 하는 경우 이를 막을 수는 없다고 하고 있다.   103) 김연학, 전게논문, 295.

   다음으로 1차 가처분결정을 받은 이후 집행에 나아갔으나 목적물의 점유자가 달라 집행을 하지 못하고, 최초 가처분에서 점유자를 잘못 지정하였다며 다른 채무자를 상대로 동일한 가처분을 구하는 경우가 실무상 자
주 발생한다. 이에 대하여 이는 순전히 당사자의 편의를 위한 것으로서 당사자항정효라는 점유이전금지가처분의 목적을 일탈하는 것이므로 채권자가 먼저 선행 가처분의 집행취소신청을 하는 등의 절차를 밟지 않는 이상 이를 허용하여서는 안 된다는 견해가 있다104). 그러나 1차 가처분이 실제 점유자를 상대로 한 것이 아니라면 그 가처분의 집행은 불능이 되었을 것이므로 별도의 집행취소절차가 의미가 없고, 점유이전금지가처분의 특성상 점유자 아닌 자를 상대로한 1차 가처분과 점유자를 상대로 한 2차 가처분이 경합할 여지도 없으므로 위 견해는 받아들일 수 없고, 실무상으로도 별도의 조치 없이 실제 점유자를 상대로 한 점유이전금지가처분을 내리고 있다.  

104) 김연학, 전게논문, 296

   다만 채권자가 목적물의 점유자를 확정할 수 없어, 처음부터 점유의 가능성이 있는 수인의 채무자를 공동채무자로 하여 점유이전금지가처분을 신청하는 예가 종종 있다. 이 경우 점유의 사실이 소명되지 않는 채무자에 대한 신청은 기각하여야 할 것이므로 채권자에게 점유자를 특정하여 나머지 채무자에 대한 신청은 취하하도록 보정을 명하기는 하나, 비록 실제 점유자가 아닌 자를 상대로 점유이전금지가처분이 발령된다고 하더라도, 이로 인하여 점유하지 않고 있는 채무자가 특별한 불이익을 볼 염려는 없으므로, 현재 점유자를 확정지을 수 없는 불가피한 사정이 소명되고, 채무자들 사이에 공동점유 내지는 간접점유관계의 가능성이 소명되는 경우에는, 지나치게 많은 잠정적인 채무자를 상대로 신청을 하는 것이 아닌 이상 이러한 채권자의 신청을 받아주고 있다.  

  
7. 점유이전금지가처분에 반하는 채무자의 점유이전행위의 배제방법   

   점유이전금지가처분결정을 위반하여 채무자가 목적물의 점유를 제3자에게 이전한 경우 채권자와 집행관이 이러한 위반상태를 어떻게 제거할 수 있는지105)에 관하여는 학설의 대립이 매우 심한데, 집행관이 별도의 집행권원 없이 보관자의 직책으로서 이를 제거할 수 있다는 적극설, 집행관이 가처분의 효력만으로는 이를 제거할 수 없고 본집행에 의하여야만 한다는 소극설, 본안 판결 전이라도 민법 제389조 3항에 근거하여 대체집행결정을 받아 대체집행을 할 수 있다는 집행명령설106), 제3자를 상대로 새로운 가처분을 받아 집행해야 한다는 신가처분명령설, 가처분의 효력만으로는 부족하지만 본안판결을 받으면 별도의 집행문 없이 바로 집행할 수 있다는 절충설107) 등이 대립하고 있다. 한편 이와 관련하여 본안판결이 필요하다고 하더라도 본집행시 제3자에 대한 승계집행문이 필요한지 여부에 대해서도 필요설108), 불요설109), 별개 집행권원 필요설 등이 대립하고 있다. 

105) 특히 부동산점유이전금지가처분에서 가처분에 위반하여 새로운 입주자가 들어온 경우 이에 대한 퇴거를 강제할 수 있는가를 중심으로 논의된 문제이다.  106) 김연학, 전게논문, 287.  107) 이동명, 점유이전금지가처분 집행 후의 미등기건물의 철거의무자, 민사판례연구 제11집, 민사판례연구회, 121.  108) 김건일, 전게논문, 449.  109) 이동명, 전게논문, 121.

   살피건대, 점유이전금지가처분의 효력은 당사자를 항정하고 현상을 보존하는 한도 내에서 미치는 것이고, 본안판결을 통하여 피보전권리가 확정되지도 않은 상태에서 가처분의 효력만으로 위반상태를 바로 제거할 수 있도록 하는 것은 부당하므로 소극설이나 집행명령설은 받아들일 수 없다. 신가처분명령설은 유체동산에 관한 가처분의 경우에는 후행 가처분을 채권자 보관형 또는 집행관 보관형으로 함으로써 원상회복을 할 수 있을지 몰라도, 부동산에 관한 가처분에서는 새로운 가처분만으로 원상회복을 기대하기는 어려우므로 최선책은 될 수 없고, 결국 본안판결로 피보전권리를 확인받은 후에 이를 제거할 수 있도록 하는 것이 타당하다.
   그런데 본안판결이 확정된 이후 승계집행문을 부여받아야만 하도록 하는 것은, 이미 점유이전금지가처분을 받은 채권자로 하여금 다시 현재의 점유자를 확인해야 하는 어려움을 겪도록 하고, 점유이전금지가처분을 받
지 않은 채권자와 집행단계에서 아무 차이가 없게 되는 문제가 있지만, 공시력이 부족한 점유이전금지가처분에 위반하여 점유를 취득한 선의의 제3자에게 집행문 부여에 관한 이의 등 방어의 기회를 부여할 필요가 있고 가처분 및 판결의 집행력이 제3자에게 바로 미치는 것은 아니므로 일단 승계집행문은 필요하다고 보인다. 
    이에 대하여 대법원은 “가처분의 효력이 가처분 이후에 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에게까지 미치는 것은 아니므로 이러한 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다”라고 하여 본집행 단계에서 승계집행문을 부여받아야만 한다는 입장에 서 있다110). 

110) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결

대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결   [건물명도등][공1999.5.1.(81),739] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부(소극)   [2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.   [2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.   【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조[2] 민사소송법 제719조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 권연상) 【피고,피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 부산고법 1998. 10. 29. 선고 96나11358 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 지하 1층, 지상 4층의 이 사건 공동주택 건물은 소외 남중건설 주식회사가 신축하여 그 소유권을 원시취득하였고, 원고들이 이를 점유하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단함으로써, 원고들이 위 건물을 소유하거나 점유하였음을 이유로 피고들에 대하여 각 해당 점유세대 부분의 명도를 구하는 주장 부분을 모두 배척한 다음, 당사자들 사이의 처분문서인 각 분양계약서 등 그 내세운 증거들에 의하여, 피고들이 소외 회사로부터 위 건물 중 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 등 각 해당 부분을 분양받았거나 분양받은 자들로부터 임차 또는 사용대차하여 적법하게 점유하고 있는 사실을 인정함으로써 원고들이 위 건물의 소유자인 소외 회사를 대위하여 피고들에게 명도를 구하는 주장 부분도 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 건물명도청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 참조), 원고들이 위 건물을 소외 회사로부터 양수함으로써 소유권에 준하는 물권에 유사한 권리를 취득하였다는 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건물 양수인의 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 할 것이다.   이 사건에서 원고 1의 소외 회사에 대한 점유이전금지가처분결정의 목적물은 위 건물 중 지하층 및 1, 2층 뿐인데, 피고 1은 위 가처분 이전에 이미 위 건물의 103호를 점유하고 있었으며, 피고 6, 피고 7은 위 건물의 301호와 302호를 점유하고 있고, 피고 2와 피고 4, 피고 5만이 위 원고의 위 가처분 이후에 비로소 위 건물의 201호와 202호를 점유한 사실이 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되므로, 원심이 설시한 것처럼 위 가처분의 효력이 피고 1이나 피고 6, 피고 7에게는 미칠 수 없음이 분명하고, 한편 피고 2와 피고 4, 피고 5에 관하여 위 원고로서는 위 가처분이 있음을 근거로 소외 회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하고, 그 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하며, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요는 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 위 원고가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 사건에서는 위 원고가 위 피고들에 대하여 어떠한 형태로든 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외 회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.  위와 같은 취지에서 위 원고로서는 위 가처분의 효력을 피고들에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심의 판단은 그 표현이 다소 미진한 면은 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 점유이전금지 및 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 역시 이유가 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 
8. 유체동산의 진정한 소유자의 구제방법  

    등기부등본으로 소유자를 확인할 수 있는 부동산, 자동차, 선박 등에서는 거의 문제되는 일이 없지만, 점유상태 이외에 외부적으로 소유권을 확인할 수 없는 유체동산에서는 가압류나 가처분이 이루어진 후에 제3자가 자신이 진정한 유체동산의 소유자라며 다투는 경우를 자주 볼 수 있다. 따라서 이 경우 진정한 소유자라고 주장하는 제3자의 권리구제방법이 실무상 자주 문제가 된다. 
   유체동산가압류의 경우, 가압류이의절차는 가압류절차의 연장으로서 신청사건의 채무자나 그 일반승계인, 파산관재인만이 제기할 수 있으므로, 채무자가 점유하고 있는 유체동산이 자신의 소유라고 주장하는 자는 자신의 명의로 직접 가압류이의를 신청할 수는 없다. 대신 이러한 제3자111)는 이러한 점을 주장하며 제3자 이의의 소를 제기할 수 있고, 가압류 이후 채무자로부터 목적물의 소유권을 취득한 자는 목적물이 자신의 소유임을 들어 가압류의 효력을 다툴 수는 없지만, 제3자이의의 소를 통하여 다른 사유를 들어 피보전권리의 부존재 등을 다툴 수는 있다112).  
   유체동산의 점유이전금지가처분의 경우, 채권자가 아니라 자신이 목적물의 진정한 소유자이므로 채권자가 그 목적물에 관한 처분을 금지할 권리가 없다고 다투는 자는 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있으므로, 참가신청과 동시에 가처분이의를 신청하면 된다113). 다만, 직접점유자를 상대로 하는 점유이전금지가처분에서 간접소유자에 불과한 목적물의 소유자는 제3자이의의 소를 제기할 수 없다114). 

111) 반드시 소유권자에 한정할 것은 아니고 임차인 등 정당한 점유권자도 포함된다고 할 것이다(황정근, 유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부, 대법원판례해설 제40호, 법원도서관, 616.).  112) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결.   113) 법원실무제요–민사집행(IV), 법원행정처, 130.  114) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다33010 판결.

대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결 [제3자이의][공1996.8.1.(15),2183] 【판시사항】 [1] 가압류 이후의 소유권 취득자가 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우   [2] 부동산에 대한 가압류집행이 반사회적인 행위로 이루어져 무효인 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 가압류 후의 소유권취득자는 그 가압류에 터잡아 한 강제경매의 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 그 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장 여부를 다툴 적격이 없는 것이나, 그 집행 후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.   [2] 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제509조, 제714조[2] 민사소송법 제509조, 제714조, 민법 제103조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결(공1988, 1313) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장호) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영수) 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 8. 선고 95나1880 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 부동산에 대한 가압류등기는 원고들로부터 그에 대한 소유권이전등기 사무를 위임받은 소외 1이 피고와 통모하고 그 임무에 위배하여 한 반사회적인 행위로서 무효라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 형사판결의 증명력에 관한 법리오해(관련 형사판결에서의 사실판단은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거가 되는 것은 물론이나, 민사판결에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 증거판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다.), 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 일반적으로 가압류 후의 소유권취득자는 그 가압류에 터잡아 한 강제경매의 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 그 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장 여부를 다툴 적격이 없는 것이나, 그 집행 후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다 할 것인바( 당원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결 참조), 이 사건에서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고의 행위에 의한 이 사건 가압류집행은 형식적으로는 그 채권 확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효라고 할 것이고, 원고들은 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 제3점에 대하여 논지는 원심의 부가적인 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 이상 이는 판결 결과에 영향이 없으므로 역시 받아들일 수 없다.  4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다33010 판결 [제3자이의][집50(1)민,326;공2002.5.15.(154),986] 【판시사항】 유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부  (소극)    【판결요지】 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제509조 제1항, 제714조, 민법 제194조 【전 문】 【원고,피상고인】 삼진정공 주식회사 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99나373 15 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고가 1996. 11. 30. 소외 삼화정공 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 이 사건 금형을 163,438,000원에 매수한 다음 소외인에게 이를 보관시키고 전동셔터 등 제품을 만들게 한 사실, 피고가 소외 회사로부터 이 사건 금형을 원고보다 앞선 1994. 10. 4. 양수하였으니 자신의 소유라고 주장하면서 소외인을 상대로 가처분신청을 하여 1998. 2. 28. 서울지방법원 의정부지원 98카합298호 유체동산점유이전금지가처분 결정을 받고 1998. 3. 4. 이 사건 금형 등에 대하여 가처분집행을 한 사실을 인정한 다음, 원고 소유인 이 사건 금형에 대한 위 가처분집행은 부당하다고 판단하였다.  2. 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다고 할 것이다.   이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 금형에 관한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하고 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 하며 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 또는 그 점유를 변경하여서는 아니된다는 내용의 이 사건 유체동산점유이전금지가처분 집행에 대하여 원고가 소유자로서 제3자이의를 할 수 있으려면, 원고가 이 사건 가처분집행 당시에 이 사건 금형을 소유하고 있다는 점만이 아니라 원고가 이 사건 금형에 대하여 직접점유를 하고 있다는 점도 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 전동셔터 제조업체인 원고 회사는 그와 별도로 전동셔터 부품 사출 임가공업을 하는 소외인과 부품임가공위탁계약을 체결하고 이에 따라 소외인에게 그 부품 제작에 필요한 이 사건 금형을 인도하여 주었고 소외인은 이 사건 금형을 점유하면서 이를 이용하여 제작한 부품을 원고에게 납품하여 온 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 원고가 소외인과의 부품임가공위탁계약이라는 점유매개관계에 의하여 이 사건 금형을 소외인에게 점유하게 한 것이라면 원고는 간접점유자에 불과하다고 볼 여지가 있고, 원고가 간접점유자라면 소외인에 대한 이 사건 가처분의 집행만으로 이 사건 금형에 대한 원고의 소유권 또는 목적물의 양도나 인도에 대한 권리가 저지된다고 볼 수 없어 제3자이의의 사유가 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 금형에 대한 직접점유자임을 전제로 하여 이 사건 가처분집행이 부당하다고 판단하였으니 거기에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결 [제3자이의][공1997.10.1.(43),2830] 【판시사항】 [1] 민사재판에 있어서의 관련 형사판결의 증명력 [2] 집행 개시 후에 집행목적물에 대한 권리를 취득한 자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 경우   [3] 부동산에 대한 가압류집행이 반사회적 행위에 해당하는 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다 [2] 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.  [3] 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우, 그 집행의 효력을 그대로 인정할 수 없으므로, 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 자는 그 가압류집행에 터잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조[2] 민사소송법 제509조[3] 민법 제103조, 민사소송법 제509조, 제696조, 제697조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다8527 판결(공1991, 956) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결(공1992, 3135) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1996. 11. 12. 선고 95누17779 판결(공1996하, 3620) [2][3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결(공1996하, 2183) [2] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결(공1988, 1313) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영수) 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 8. 선고 95나10174 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고의 이 사건 아파트에 대한 가압류집행은 원고들로부터 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기 사무를 위임받고 있던 소외인이 그 사무를 제대로 처리하지 않고 있다가 그와 내연관계에 있던 피고와 통모하여 부도가 난 이 사건 아파트 건축업자에 대한 피고의 채권을 확보하여 주기 위하여 그 임무에 위배하여 한 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것이라는 사실을 인정하고 있다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비, 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 한편 관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되는 것은 상고이유에서 지적한 바와 같으나, 이 사건에 있어서와 같이 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결 등 참조), 원심판결이 형사판결의 사실 판단을 배척하였다고 하여서 형사판결의 증명력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다. 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  2. 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결, 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결 등 참조).  그러므로 이 사건 사실관계에 나타난 바와 같이 이 사건 아파트에 대한 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 이상 그 집행의 효력을 그대로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 위 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 원고들은 그 가압류집행에 터잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결 참조).  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 한편 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 가압류집행이 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 반한 행위에 의하여 이루어진 것이어서 역시 무효라는 부가적 판단을 덧붙이고 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 가압류집행의 효력을 인정할 수 없다는 원심 판단이 정당한 이상 위 부가적 판단의 당부는 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 따라서 이와 같은 부가적 판단이 잘못되었음을 전제로 하는 상고이유 역시 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다76744 판결 [청구이의][미간행] 【판시사항】 [1] 집행 개시 후에 집행목적물에 대한 권리를 취득한 자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 경우   [2] 채권자 갑이 채무자 을과 수익자 병 사이의 부동산에 관한 매매예약 및 매매계약의 사해행위취소 확정판결에 따라 병으로부터 가액배상금을 모두 변제받았음에도 을에 대한 피보전채권의 확정판결을 집행권원으로 위 부동산에 관하여 가압류에 따른 강제경매를 신청하였고, 법원이 강제경매개시결정을 하자 병이 갑을 상대로 제3자이의의 소를 제기한 사안에서, 갑이 위 책임재산의 가치 전부를 취득하여 자기 채권의 만족에 사용함으로써 책임재산에 관한 집행이 종결된 것과 같은 결과에 이르게 되어 위 부동산에 대한 강제집행의 보전을 목적으로 하는 가압류는 당초의 목적을 달성하여 더 이상 유지될 필요성이 없으므로, 가압류 집행 후 본집행으로 이행하기 전에 위 부동산의 소유권을 취득한 병이 집행채권자인 갑에 대하여 그 소유권 취득을 주장하여 대항할 수 있어, 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조 [2] 민사집행법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결(공1996하, 2183) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 수목 담당변호사 이동호 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 최성진 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 17. 선고 2011나38259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 진술서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 또는 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 소이므로 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만, 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 ① 피고는 2003. 1. 2. 청구금액 2,000만 원의 대여금채권을, 2003. 1. 25. 청구금액 2억 원의 대여금채권을 각 피보전권리로 하여 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 각 가압류결정을 받은 다음 2003. 1. 6. 및 2003. 1. 29. 이 사건 부동산에 관하여 위 각 가압류결정에 따른 가압류기입등기를 마친 사실(이하 위 2건의 가압류를 ‘이 사건 가압류’라고 한다), ② 피고는 소외인을 상대로 이 사건 가압류의 본안소송으로 대여금청구의 소를 제기하여 2005. 8. 26. 그 항소심인 서울고등법원 2004나86458호 사건에서 ‘소외인은 피고에게 442,735,796원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 대법원의 상고를 거쳐 그대로 확정된 사실, ③ 원고는 2005. 3. 21. 소외인과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약 및 매매계약을 체결한 다음 같은 날 매매예약을 원인으로 소유권이전청구권가등기를, 2006. 2. 22. 위 가등기에 기한 본등기를 각 마쳤고, 2007. 2. 26. 이 사건 가압류에 선행하는 주식회사 신한은행 명의의 채권최고액이 3억 원인 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기를 말소한 사실, ④ 피고는 위 매매예약 및 매매계약이 사해행위라는 이유로 원고를 상대로 의정부지방법원 고양지원 2006가단21289호로 사해행위취소의 소를 제기하여 최종적으로 항소심인 의정부지방법원 2008나12287호 사건에서 ‘위 매매예약 및 매매계약을 취소하고, 원고는 피고에게 387,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결(이하 ‘이 사건 사해행위취소 확정판결’이라고 한다)을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정된 사실, ⑤ 피고가 이 사건 사해행위취소 확정판결을 집행권원으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 강제집행을 실시하자, 원고는 2010. 5. 17. 위 확정판결에 따른 원리금 및 경매비용의 합계 400,059,066원을 변제공탁하였고, 그 무렵 피고가 이를 수령하여 위 대여금채권의 변제에 충당한 사실, ⑥ 피고는 위 대여금 확정판결을 집행권원으로 하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경18993호로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류에 따른 강제경매를 신청하였고, 위 법원은 2010. 7. 22. 강제경매개시결정(이하 ‘이 사건 강제집행’이라 한다)을 한 사실을 인정하였다.  나아가 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 원고가 가액배상금을 변제공탁함으로써 이 사건 부동산 중 일반채권자들의 공동담보로 제공된 책임재산이 회복되었고 피고가 위 책임재산의 가치 전부를 취득하여 자기 채권의 만족에 사용함으로써 위 책임재산에 관한 집행이 종결된 것과 같은 결과에 이르게 되어 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 보전을 목적으로 하는 이 사건 가압류는 당초의 목적을 달성하여 더 이상 유지될 필요성이 없고, 따라서 이 사건 가압류 집행 후 본집행으로 이행하기 전에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권 취득을 주장하여 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제3자이의의 소에 의하여 이 사건 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가액배상에 있어서의 형평의 법리나 이 사건 가압류의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

V. 결  

   이상으로, 신청사건을 담당하면서 주변의 실무가들로부터 자주 받은 질문들을 위주로 보전처분의 집행에 관하여 실무에서 종종 접할 수 있는 몇 가지 쟁점들을 간략히 살펴보았다.  
    미등기 부동산의 보전처분에 관한 부분은 필자가 처음 관련 사건을 처리하면서 어려웠던 실무상 절차를 중심으로 실무가들에게 실제 사건처리에서 필요한 부분들을 위주로 정리하였고, 간접강제와 점유이전금지가처
분은 필자가 실무를 처리하면서 고민하였던 이론적인 부분들을 실무와 연계하여 살펴보았다.  
    다수의 사건에 관한 신속한 결정과 집행이 이루어지고, 이러한 시기를 놓치면 더 이상 다툴 실익이 없어지는 보전처분 사건의 특성에 따라, 보전처분은 보통 하급심 결정으로 종결되는 예가 대부분이고, 대법원에서 정면으로 다루어지는 경우는 그리 많지 않다. 따라서 보전처분의 실무에 관하여는 다른 분야에 비하여 상대적으로 깊이 있는 연구가 부족하여 실무가들 사이에서 통일되지 않은 결정이 나오거나 구체적인 사례에서 서로 상반된 견해를 보이는 예가 빈번하다. 또한 보전처분의 당부를 판단하는 법관과 이를 실제로 집행하는 실무자들과의 정보소통의 부재 등으로 인하여 실무상 혼선을 빚는 경우도 종종 있어, 이러한 부분에 관한 적절한 보완이 시급한 형편이다. 
   따라서 보전처분의 집행에 관한 영역에서도 앞서 살핀 주제 이외에도 실무상 문제될 수 있는 여러 많은 쟁점이 있으므로, 이러한 부분에 관하여 이론과 현실을 적절히 조화시킨 합리적인 결정을 낼 수 있도록 지속적인 많은 연구가 필요할 것으로 보인다.