가장유치권 진입제한을 위한 입법적 고찰 - 추신영 (2009)

假裝留置權 進入制限을 위한 立法的 考察 -秋信英  (2009) 

 

 

Ⅰ 序論    

 

   부동산유치권은 저당권과는 달리 등기부에 공시되지 않는다는 특징 때문에 경매절차에서 많은 문제를 낳고 있다. 예를 들어 건물의 신축이나 개촉을 할 때 건축공사업자의 건축비와 수리비는 유치권의 대상이 된다. 그렌데, 채무자가 제3자와 짜고 건물의 건축비와 수리비라고 주장하면서 유치권의 내용을 조작하고, 그 비용을 과다하게 책정하여 피담보채권을 부풀리는 경향이 있다. 이는 해당 부동산에 담보물권을 가진 담보채권자나 강제경매를 신청하여 채권을 확보하려는 채권자에게 큰 위협 될 뿐만 아니라, 매수신청인이 경매참가를 주저하는 주요한 원인이 되고 있다. 왜냐하면, 부동산유치권은 경매절차에 의해 소멸되는 것이 아니라, 매수인1)에게 인수되면서 등기부에도 공시가 되지 않기 때문이다. 그리고  현황조사때 나타나지도 않은 유치권이 매각절차가 종료된 뒤에 나타나 매수인에게 예상치 못했던 손해를 입히는 경우도 있다. 

1) 일반 "賣買契約 上의 買受人과 구별하여 競賣節次의 買受人이라고 표현해야 하지만, 이 논문에서 의미하는 매수인은 競賣節次의 買受人만을 의미한다.

 

  최근 건축기술의 발달로 리모델링을 하는 경우가 많다. 이는 건축수리비에 의한 부동산유치권이 점점 증가할 가능성을 보여주는 것이며, 가장유치권은 이에 편승하여 빈번하게 나타나고 있는 실정이다. 현행법상 부동산유치권은 담보권자나 일반채권자가 신청한 경매절차에서 배당요구를 할 수 없고, 등기부에 공시되어 있지도 않은 상태에서 매수인이 이를 인수하도록 하고 있기 때문에 채무자가 제3자와 짜고 얼마든지 거짓으로 유치권을 만들어 경매질서를 혼란에 빠뜨릴 수도 있다. 이러한 현상이 더욱 두드러진 것으로는 압류가 경료된 부동산이나 저당권설정등기를 경료한 부동산에 유익비나 필요비를 투입하였다고 유치권을 주장하며서 경매를 신청한 채권자나 매수인을 곤란하게 만드는 경우이다. 따라서 필자는 본 연구를 통해 부동산경매절차를 혼란에 빠지게 하고, 진정한 채권자들의 채권확보를 어렵게 하는 가장유치권의 진입을 제한하기 위한 입법적 방안을 고찰해 보고자 하는 것이다. 

 

Ⅱ 留置權의 起源과 立法例  

 

1. 로마법상의 retentio  

 

  로마법에서는 유치권능 또는 인도거절권을 retentio라고 하였는데, 그 의미는 상대방이 동일한 법률관계에서 발생한 반대급부를 할 때까지 자신의 급부를 거절한다는 의미로 사용되었다. 로마법상의 이러한 인도거절권은 유치권과 동시이행항변권의 기원이 되었는데, 예를 들어 채권자가 주된 청구권을 가지고 채무자가 부수적인 급부청구권을 가진 불완전쌍무계약에서는 채무자가 자신의 부수적인 급부청구권을 악의의 항변 (excptio doli)을 이유로 급부거절을 할 수 있는데, 이것이 유치권의 기원이 되었다. 반면에 계약당사자가 쌍방이 대등한 채권채부관계의 완전쌍무계약에서는 일방이 자신의 급부를 상대바에게 제공하지 않는 한 자신의 급부를 거절할 수 있는데, 이는 신의칙상 인정되는 것으로서 동시이행항볍권의 기원이 되었다. 2)  로마법에서는 유치권권능 또는 인수거절권에 관한 통일적인 규정은 두지 않았고, 선의의 점유자가 필요비나 유익비를 지출한 경우에 점유자는 그 비용을 상환 받을 때까지 물건을 유치할 수 있다는 개별적 규정을 두고 있을 뿐이다. 3) 

2) 郭潤直 (編輯代表) 民法註解( Ⅵ )-物權(3) 博英社2005, 276 面  3) 梁彰洙, 留置權의 發生要件으로서의 債權과 物件간의  牽連關係,  法律學 諸問題 劉基天博士古稀紀念 博英社 1988, 277面

 

2. 프로이센일반란트 法 

 

  프로이센일반란트법은 유치권을 "타인의 물건의 보유자가 자신의 반대채권이 만족될 때까지 그 물건을 소지할 수 있는 권능"으로 정의하고 (제536조), 유치권이 인정되는 채권은 "물건 그 자체와 관련하여 성립한 것이거나, 점유자의 점유의 근거가 된 행위로부터 성립한 것"이어야 한다고 규정하고 있다(제539조), 그리고 이 유치권은 물권적 권능을 갖지 않기 때문에 "제3자에게는 유치권을 주장할 수 없다(제546조)"고 규정하였다. 4) 

4) 郭潤直 前揭註解 277面

 

3. 獨逸民法  

 

  독일민법은 프로이센일반란트법의 영향을 받아 유치권을 채권적 급부거절권으로 규정하여 (Zurueckbehaltungsrecht, 273 BGB) 5), 제3자적 효력이 부인되고, 우선변제적 효력도 없다. 6) 그렇지만 유치권자가 목적물에 대하여 필요비를 지출한 경우에는 변제기의 도래여부와 관계없이 소유자의 비용상환이 있을 때까지 유치권을 주장할 수 있으며 (1000  BGB), 이 경우에는 유치권자에게 우선변제권을 인정하여 물권적 효력을 부여하고 있다. (1003 BGB) 유치권을 행사하게 되면 그 항변의 효과로 동시이행의 항변과 같은 법률관계가 되나 (Leistung Zug um Zug, 320 BGB)  그 적용영역은 서로 달리하게 된다. 말하자면 동시이행의 항변권을 쌍무계약세 내재하는 대가적 급부의무상호간의 밀접한 결합관계의 존재를 전제로 하여 인정되는 권리인 반면, 유치권은 그 이외의 독자적이면서도 서로 견련성 있는 급부의무들이 존재하는 경우에 인정되는 권리로서, 이 권리의 행사에 의해 비로소 그 급부의무 상호간의결합관계가 형성되는 것으로 파악된다.7) 따라서 독일민법상 유치권은 자시의 급부를 하지 않으면 상대방에 대한 급부도 거절할 수 있다는 신의칙에 그 근거를 두고 있음을 볼 수 있다. 8) 또한 독일민법에서는 부동산유치권을 인정하지 않는데, 그 이유는 등기에 공시되지 않는 부동산유치권은 등기의 공신력을 인정하는 독일민법의 취지와 부합하지 않기 때문이다. 

6) 獨逸民法은  雙務契約上 同時履行의 抗辯權 (Einrede des nicht eruellten Vertarages)을 300조에 따로 규정하면서 동시이행의 항변권은  對立的 債務에만 인정되나 유치권은 그렇지 않고 동시이행의 항변권은 擔保提供으로  消滅하지 않으나 유치권은 擔保提供으로 消滅 할 수 있다는 차이가 있다고 한다  梁彰洙 前揭論文 401面    7)嚴東燮 留置權의 成立要件 -牽連性 考試界 2005. 11. 20面 8)  Ahrens Zuvilrechtliche Zuruechbehaltungsrechte, S. 132, 149

 

4. 오스트리라 民法

 

   오스트리아민법도 유치권을 급부거절권인 채권적 항변권으로 규정하고 있다. 그렇지만 독일과 프랑스 등 다른 유럽국가드과는 달리 동산뿐만 아니라 부동산유치권도 인정한다는 트징을 가지고 있므며9), 파산에 있어서는 유치권을 질권과 동일하게 취급하고10), 유치권자가 집행권원을 확보한 경우에는 유치무ㅗㄱ적물에 대하여 직접 경매신ㅌ청도 가능하도록 하여 가장유치권의 존재 가능성을 없애고 있다. 11) 그리고 유치물의 소유자는 그 유치물을 포기함으로써 그 책임을 면할 수 있다는 특징도 가지고 있다. 12)  

9) Praxiskommentar zum Allgemeinen Buergerlichen Gesetzbuch samt Nebengesetzen, 2, Bd, ABGB 471, Rn 5  10) Praxiskommentar zum Allgemeinen Buergerichen Gesetbuch samt Nebengesetzen, 2 Bd, ABGB 471, 21  11) 필자가 생각하기로는 오스트리아의 경우 다른 유럽의 국가들과는 달리 부동산유치권을 나름대로 잘 운용하고 있는 이유 중의 하나가 유치권자에게 집행권원을 취득한 후 경매신청을 하도록 하였기 때문이라고 생각한다.  12) Kozill/Welser, Grundiss des Buegerlichen Rechts, 1 Bd. 9, Aufl. S. 95

 

5. 스위스 民法 

 

  스위스민법상 채권자는 채무자의 의사에 의하여 채권자가 점유하게 된 동산과 유가증권을 자신의 채건이 이행기에 도래하고, 그 성질상 유치의 목적물과 견련성이 있으면, 그 채권이 만족될 때까지 이를 유치할 수 있도록 규정하고 있다. ((895, I, ZGB) 또한 상인간에는 점유와 채권이 그 영업상의 거래로부터 발생한 경우에 전항의 견련성이 성리바고, 채권자가 선의로 수령한 물건이 채무자에게 발생하지 않은 경우에는 채권자는 유치권을 가진다고 규정하고 있다. (895 Ⅱ ZGB) 스위스민법은 피담보채권과 유치목적물 사이의 견련성에 대하여 그 채권이 그 물건에 짗ㄹ한 비용의 상환이나 그 물건으로 인하여 발생한 손해배상을 청구하는 경우에는 당연히 인정될 뿐만 아니라, 점유가 기초를 두고 있는 것과 동일한 법률적 또는 사실적 관계로부터 피담보채권이 발생한 경우에도 성립한다. 13) 이러한 점에서 볼 때 유치권의 인정범위를 성당히 폭넓게 인정하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 14) 우리민법과 유사하다고 볼 수 있으나 부동산유치권은 인정하지 않아 15), 부동산 가장유치권의 문제는 발생하지 않는다. 또한 채무자의 파산시 유치물의 환가대금으로부터 채권자는 변제받을 수 있다. (898 ZGB) 

13) Honsel/Vogt Geiser, ZGBⅡ  2, Aufl. 895, Rn 7.   14) 車文鎬, 留置權의 成立과  競賣,  司法論集 第42輯 法院行政處 2006, 354面 15) 郭潤直, 前揭註解 290面

   

6, 日本民法  

 

  일본민법은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 채권을 가지고 있는 경우, 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있음을 규정하고 있다. (일본민법 제295조 제1항) 또한 유치권은 그 점유가 불법행위로 성립하지 않아야 하며 (일본민법 제295조 제2항), 유치권자는 채권의 전부를 변제받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 계속 점유할 수 있어서 (일본민법 제296조) 16), 사실상의 우선변제권을 확보하고 있는 것으로 해석되고 있다. 17) 유치권자는 유치물로부터 생긴 과실을 수취하여 다른 채권자보다 우선하여 자신의 채권의 만족을 얻을 수 있고 (일본민법 제297조 제1항) 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하며, 채무자의 승낙 없이 유ㅣ물을 사용, 임대, 담보제공을 할 수 없다. 다만, 그 물건의 보존에 필요한 사용은 가능하며, 유치권자가 그 의무를 위반한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. (일본민법 제298조) 일본도 우리와 마찬가지로 유치권을 물권으로 파악하고 있고, 과실수취권이나 경매청구권을 인정하고 있으며 18), 부동산유치권을 인정하고 있어서 가장유치권에 관하여 우리와 비슷한 고민을 하고 있다. 

16) 不動産이 押留되어 競賣節次 買受人가 진행된다 하더라도 유치권은 그대로 존속하여 買受人에게 引受 된다  (日本 民事執行法 第59條 第4項 同 第188條)  17) 內田 貴 民法Ⅲ  東京大學出版會 2005, 503面 18) 車文鎬, 前揭論文  356面

 

Ⅲ 留置權과  競賣   

 

   유치권은 민법상 법정담보물권으로서 일정한 요건사실만 갖추면 발생한다는 특징을 가지고 있다. 저당권은 금융거래의 필요를 위하여 당사자가 약정하여 설정하는 것이 일반적이지만 유치권은 어떠한 사실 때문에 목적물을 유치한 자가 그 목적물로부터 발생한 자신의 채권을 확보하기 위하여 이를 변제받을 때까지 그 목적물을 유치하는 것으로서 유치적 효력이 그 핵심이다.19) 유치권은 목적물을 유치하는 권리로서 목적물을 점유해야 하고 점유를 상실하게 되면 자동적으로 유치권도 소멸한다. 유치권자는 목적물을 점유함으로써 유치권을 대외적으로 공시하게 되고 특히 부동산유치권에 있어서 별도의 등기를 요하지 않기 때문에 점유는 중요한 공시의 수단이다.20) 유치권은 오로지 목적물로부터 발생한 채권을 확보하기 위한 수단으로 그 목적물을 점유하는 권리이기 때문에 하나의 목적물에 수개의 유치권이 선후를 정하여 성립할 수 없다. 그 이유는 유치권이라고 하는 것은 본질적으로 목적물의 교환가치를 지배할 권능이 없고 다만 자기채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리로서 우선순위를 생각할 수 없기 때문이다.21) 그래서 유치권자가 다른 담보물권자와 경합하는 경우라도 그 성립시기와 관계없이 다른 담보물권자에 대해서도 자신의 채권을 변제받을 때까지는 목적물의 유치를 계속 주장할 수 있는 것이다. 유치권의 이러한 특징 때문에 저당권이 설정되어 있는 건물을 수리하고, 그 수리비채권을 변제받기 위하여 유치권을 행사하고 있는 경우에 있어서 저당권자 실행하는 경매를 막을 수가 없으마, 저당권이 실행되더라도 유치권은 그대로 존속하는 것이다. 결과적으로 그 부동사능ㄹ 매수한 매수인이 부동산을 인도받기 위해서는 대금을 유치권자에게 반드시 변제해야 하는 것이다. (민사집행법 제91조 제5항) 유치권은 우선변제권이 없지만, 22) 목적물이 일반채권자나 담보채권자에 의해 경매되더라도, 경매의 매수인에 대해서도 변제를 받을 때 까지는 목적물의 인도를 거절할 수 있기 때문에 사실상 우선변제권을 확보하고 있는 것으로 보고 있다. 

19)  유치권에 독자적인 점유권이 인정되는가에 대하여 다툼이 있다 점유와 점유권을 동일시하는 입장( 李英俊 物權法 六版 博英社 1993, 268面)  에서는 유치권자도 당연히 점유권자가 될 수 있기 때문에 이에 기한 물권적 청구권 (민법 제20조 이하) 등을 행사할 수 있다고 한다. 그렇지만 점유와 점유권을 동일시하지 않는 입장 (郭潤直, 物權法 (第七版) 博英社 2004, 139面) 에서는 유치권에 독자적인 점유권이 없기 때문에 점유권에 기한 권리를 향유할 수 없다는 것이다 이에 대한 상세한 소개는 이진기 , 擔保物權으로서의 留置權,  安岩法學 第8號 1999, 252面  20) 不動産登記法 第2條 는 등기할 사항으로서 所有權, 地上權, 地役權, 傳貰權, 抵當權, 權利質權, 賃借權 을 나열하고 있으나  留置權에 대해서는 그 사항으로 정하고 있지않다.  21) 李在性, 留置權者 가 신청한 競賣의 性格,  人權과 正義 大韓辯護士協會  1992.12.25面   22) 留置權  에 있어서 優先辨濟的 效力 을 부정하는 근거로서 다른 담보물권에 관한 규정, 즉 제329조제356조와 유치권에 관한 규정인 제320조를 비교해보면 유치권에는 우선변제권이 없음이 명백하다고 한다. 郭潤直 物權法 第七版 博英社 2004,  289面

 

  유치권자도 경매를 신청할 수 있다. 그런데 유치권자가 신청하는 경매는 피담보채권의 강제적 실현이 아니라, 그 목적뭉르 채무변제시까지 무작정 보관하고 있어야 한다는 부담에서 해방되기 위한 것이다. 유치권자가 신청한 경매가 진행 중에 우선변제권을 가진 다른 담보권자가 개입을 하게 되면 다른 담보권자는 우선변제를 통해 채권을 확보할 수 있지만, 유치권자는 일반채권자와 동일한 지위에 서기 때문에 유치권자는 유치권만 잃고 변제를 받을 수 없는 위험에 처할 수 있다. 따라서 유치권자가 신청한 경매가 진행 중, 강제경매 (민사집행법 제80조 이하)나 담보권실행경매 (민사집행법 제264조 이하) 신청이 있게 되면, 유치권자는 목적물에 대한 자신의 유치권을 포기하며서까지 환가를 진행할 필요가 없으므로, 유치권자는 자신의 유치권을 보전하기 위하여 자신의 경매신청을 정지하고, 다른 채권자가 나서서 경매를 진행하게 된다. (민사집행법 제274조 제2항) 이는 유치권자가 신청한 경매는 단순히 환가목적이 있을 뿐이고, 다른 채권자나 담보권자가 신청한지 경매는 단순히 환가목적이 있을 뿐이고, 다른 채권자나 담보권자가 출현하여 유치권의 목적물을 경매하고다 하는 경우에는 유치권자로서는 자신의 유치권을 버리면서까 목적물의 환가를 진행시킬 필요가 없다는 점에 착안하여 유치권자는 뒤로 무러서서 유치권을 보전케 하고, 일반채권자나 담보권자가 나서서 경매를 진행시키는 것이 합리적이라는 데 기인한 것이다. 23) 그래서 목적물의 교환가격이 유치권자의 채권액에 미달하는 경우에는 일반채권자나 담보굼루건자가 그 경매를 진행시키려고 하여도 그 물건을 매수할 사람이 나타나지 않는다. 왜냐하면 매수인이 경낙대금을 지급하고도 다시 유치권자의 피담보채권을 변제핮 않으면 그 목적물을 인도받을 수 없기 때문이다. (민사집행법 제274조 제3항, 제91조 제5항) 따라서 유치권자가 신청하는 경매와 저다우건자가 신청하는 경매는 본질적인 차이점이 있다고 볼 수 있다. 즉, 저다우건자의 경매신청은 그들이 목적물의 교환가치를 지배하고 있으며 그것을 현실저긍로 취득할 필요가 있기 때문에 신청하는 것인데 반해, 유치권자는 목적물의 교환가치를 지배할 권능이 없고, 무작정 목적물을 유치하고 있을 필요가 없기 때문에 그 유치를 끝내고 그 환가금으로부터 채권을 변제받고 말겠다는 뜻으로 신청한 것이다. 24) 그래서 현행 민사집행법도 유치권에 의한 경매를 담보권실행을 위한 경매보다는 환가형 형식적 경매25)에 가깝다고 보아 이를 환가형 형식적 경매의 일종으로 규정하고 있다. 26)  

23) 李在性 前揭論文 26面   24) 李在性 前揭論文 26面  25) 形式的 競賣는 强制競賣나 擔保權實行競賣가 채권자가 자신의 채권의 만족을 얻기위하여 실행하는 實質的 競賣에 대응하여 재산의 가격보존이나 정리를 위한 경매를 말한다 예를 들면  公有物分割을 위한 競賣 (민법 제269조 제2항 제278조 269조1013조 제2항) 自助賣却 (민법 제490조 민사집행법 제258조 제6항) 등을 말한다.  26) 李在性-李時潤-朴禹東-金祥源, 註釋 民事執行法 (Ⅴ) 韓國司法行政學會 2004, 310面

 

  그렇지만 유치권자가 신청하는 경매도 단순히 유치적 부담에서 해방되기 위한 목적뿐만 아니라, 자신의 채권을 확보하기 위한 실질적 의미의 환가권가지 보유하고 있는 것으로 보아야 한다. 유치권자를 계속적 유치권의 부다믕로부터 해방되기 위해서 경매를 신청하는 소극적 채권자가 아니라, 능동저긍로 자신의 채권을 확보하기 위하여 환가권을 행사하는 자로 보는 것이 마땅하다. 따라서 유치권자가 신청한 경매를 공유물분할의 협의가 성립하지 아니할 때 신청하는 공유물분할을 위한 매각이나 특정물의 인도의무를 부담하는 자가 그 인도의무를 면하기 위하여 물건을 금전으로 환가하는 것을 목적으로 하는 자조매각처럼 단순하기 물건을 돈으로 바꾸는 경매라기보다는, 한정승인자가 상속채권자 및 유증을 받을 자에게 변제를 하기 위하여 상속재산을 매각할 필요가 있을 때 신청하는 경매 (민법 제1037조)나 상속재산의 분리처욱가 있는 겨웅에 상속인이 상속채권자 및 유증을 받을 자에게 변제하기 위하여 상속재산을 매각할 필요가 있을 때 신청하는 청산형에 가까운 경매 (민법 제1051조 제3항)로 보는 것이 타당하다. 27) 

27) 상세는 秋信英,  留置權者에 의한 競賣申請, 財産法硏究 第 卷 第24號 韓國財産法學會 2007, 165-167面 以下 參照

 

Ⅳ 競買節次上 假裝留置權의 進入制限을 위한 檢討  

 

1. 押留 後에 성립한 留置權의 制限  

 

  채권자가 강제집행을 실시하기 위해서는 채무자의 재산을 강제적으로 확보하는 조치가 필요하다. 그렇게 해야 채무자가 재산을 임의로 처분할 수 없고, 매각을 통해 채권을 확보할 수 있기 때문이다. 부동산에 대한 압류는 그 부동산에 대한 경매개시결정을 하면서 동시에 압류의 명령을 함으로써 행한다. (민사집행법 제83조 제1항) 압류가 있으면 채무자는 부동산을 처분할 수 없는데, 이를 처분제한적 효력이라고 한다. 28) 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시결정 기입등기가 된 때 생긴다. (민사집행법 제83조 제4항) 다시 말하면 압류의 효력발생 이후라는 의미는 위의 양 시기 중 먼저 도래한 때 이후를 의미한다. 29) 그런데 이러한 압류의 효력이 발생한 후 유치권이 성립한 경우, 유치권자의 법적 지위에 대하여 견해가 나누어진다. 

28) 채무자가 처분행위를 할 수 없다는 의미는 압류 후에 처분행위를 절대적으로 못한다는 의미가 아니라 상대적으로 못한다는 의미이다 이러한 상대적 무효의 구체적 내용이 무엇인가에 대하여 절차상대효설과 개별상대효설의 다툼이 있는데 절차상대효설은 압류 뒤의 채무자의 처분행위는 집행절차와의 관계에서 무효이므로 처분행위 전의압류채권자는 물론이고 처분행위가 있고 난 뒤의 압류채권자나 배당요구권자에게도대항할 수 없다는 견해이다 반면 개별상대효설은 처분행위 이전의 압류채권자나 이후에 새로 등장한 압류채권자나 배당요구채권자에 대해서는 처분행위의 효력으로써대항할 수 있다는 견해이다 상세는 강대성 민사집행법 제 판 삼영사 2008, 282면 29) 집행법원의 실무상 강제경매의 경우에 있어서 경매개시결정 기입등기 이후에 채무자에게 송달되기 때문에 송달이 경매개시결정 기입등기보다 빠른 경우는 거의 없다고볼 수 있다

 

(1) 학설  

 

 (가) 대항력 인정설  

 

 이 견해는 유치권의 성립요건만 갖추면 그 시기가 압류의 효력 발생이전인지 이후인지 묻지 않고, 경매신청채권자나 매수인에 대하여 대항할 수 있다는 학설이다. 이 견해를 주장하는 이유는, 유치권의 효력은 등기의 선후에 의하여 우열이 결정되는 것이 아니라고 하는 점, 30) 압류의 효력은 법률행위에 의한 처분만을 대항할 수 없게 할 뿐 사실행위는 금지시키는 것은 아니기 때문에 사실행위를 바탕으로 성립하는 유치권은 문제되지 않는다는 점, 31) 유치권은 채무자의 처분행위로 발생하는 것은 아니기 때문에 압류의 발생 후에 취득한 유치권이라도 압류채권자나 매수인에게 대항할 수 있어서 결과적으로는 매수인이 이를 인수할 수 밖에 없다는 점, 32) 유치권의 피담보채권은 대부분 금액이 소액이며 공익적 성질을 가지고 있기 때문에 보호의 필요성이 크고, 점유외에 별다른 공시방법이 없어서 다른 등기와 선후를 따지는 것도 적절하지 않다는 점, 33) 등을 들고 있다. 따라서 이 학설은 압류 후 점유를 개시한 자나 압류 효력발생 이전에 권한 없이 점유를 하다가 압류 후 임대차 등 적법한 권원을 취득한 경우라도 유치권을 취득할 수 있고, 매수인에 대하여 피담보채권을 변제받을 때까지 목적물을 유치할 수 있다고 주장하는 것으로서 34) 우리나라와 일본의 다수설이다. 

30) 李在性 李時潤 朴禹東 金祥源, 註釋 民事執行法 (Ⅲ)  348面  31) 李學洙 留置權 이 요구하는 占有 의 정도 , 判例硏究 第8輯, 釜山判例硏究會  1988. 103面 以下  32) 福永有利,  不動産上の 權利關係の 釋明と 賣却條件, 竹下守夫鈴木正裕(編), 民事執行法の基本構造, 西神田編集室 1981, 356面  33) 鈴木忠, 一三 月章,  註釋 民事執行法(3),  第一法規  1984, 253面   34) 車文鎬,  前揭論文 393面

 

 (나) 제한적 대항력 인정설  

 

  이 견해는 압류 전에 점유권원을 가지고 점유하던 자가 압류 후에 피담보채권을 취득하여 유치권을 취득하게 되면 압류채권자나 매수인에게 유치권을 주장할 수 있으나, 압류 후에 목적물을 점유하여 피담보채권을 확보한 유치권자는 압류채권자와 매수인에게 대항할 수 없다는 것이다. 왜냐 하면 압류 후에 채무자가 처분행위를 하여 점유한 자는 불법점유자로서 보호할 가치가 없기 때문이라는 것이다. 35) 

35) 鈴木忠一三 月章 (石丸俊彦 執筆),  註釋 民事執行法(3) 第一法規 1984, 167 面

 

 (다) 대항력 부정설 

 

   이 견해는 압류 후에 점유나 피담보채권을 취득하여 유치권을 취득한 자는 윱류채권자와 그 압류채권자에 의해 개시된 경매절차의 매수인에 대해서는 유치권을 주장할 수 없다는 주장이다. 왜냐 하면 압류의 효력발생 후에 한 점유나 채권의 취득은 압류의 처분금지효에 반하여 유치권자가 압류채권자에게 대항할 수 없는 것은 당연한 것이고, 36) 민사집행법 제91조 제5항이 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다'"고 했을 때 여기서 말하는 유치권은 모든 유치권을 의마하는 것이 아니라, 압류채권자와 매수인에게 대항할 수 있는 유치권만을 의미하는 것이라는 것이다. 또한 유치권은 공평의 관념에 기초하여 목적물 점유자의 목적물에 관한 채권을 특특별히 보호하기 위하여 법률이 특별히 인정한 법정담보물권으로서, 목적물의 점유자가 비용지출 당시 이 목적물이 경매절차상의 매각물건으로 되었다는 사실을 알았다면, 그이 목적물에 대한 채권에 대하여 유치권이라는 물권을 인정하여 이를 두텁게 보호할 필요가 없다는 것이다. 37) 그리고 민사집행법 제91조 제5항의 유치권의 대항력의 범위를 축소해석하여 대항력 부정설을 주장하기도 한다. 38)  

36) 姜旻成 民事執行과 留置權,  司法論集 第36輯 法院行政處2003, 76面   37) 姜旻成, 前揭論文 77面 38) 오시영 부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰 土地法學 第23-2號 韓國土地法學會 2007, 236面 이 견해는 민사집행법 제91조 제5항의 유치권자의 대항력은 모든 자에게 주장할 수 있는 것이 아니라 유치권 성립 이전의 선순위 압류 채권자 저당권자 가압류권자 가처분권자 가등기권자 가등기담보권자 양도담보권자 기간만료된 전세권자 대항력을 갖춘 임차권자 등에게는 대항할 수 없다고 축소해석하는 것이 타당하다고 하여 대항력의 범위를 상당히 좁히고 있다.

 

(2) 판례  

 

  우리의 대법원은 채무자소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 하여 대항력 부정설을 따르고 있다.39) 일본의 최고재판소도 대항력 부정설에 동조하고 있다. 40) 

39) 大法院 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 判決  또한 법원은 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 하는 경우 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에해당하여 민사집행법 제 조 제 항 제 조 제 항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 민사집행법 제91조 제5항에서 유치권의 경우 매수인이 그 부을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태로 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시하고 있다 (大法院 2005. 8. 19 선고 2005다22688判決) 40) 日最高裁 1976. 6. 17. 判決 名古屋地裁 1993. 3. 17. 決定

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수    (출처: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인] > 종합법률정보 판례)

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)   [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.  다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.  따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.   원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).   그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.   4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.   나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.   그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

 (3) 검토  

 

  우리나라의 다수설이라고 볼 수 있는 대항력 인정설은 몇 가지 문제점을 안고 있다. 

 

  첫째, 유치권의 효력은 등기의 선후에 의하여 우열이 결정되는 것은 아니고, 다른 등기와 선후관계를 판단하기 어렵기 땜누에 유치권자에게 대항력을 인정해야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다. 왜냐 하면 유치권이더라도 점유의 개시시점을 통해 공시시점이 명확하게 드러날 수 있고, 얼마든지 압류와의 선후관계를 따질 수 있기 때문이다. 그리고 유치권은 점유를 통해 공시하는 불완전성 때문에 그 제한의 필요성이 제기되는 마당에 등기도 할 수 없는 권리에 해하여 강한 대항력을 인정하는 것은 곤란하다. 

   둘째, 유치권의 피담보채권은 대부분 금액이 소액이며 공익적 성질을 가지고 있기 때문에 보호의 필요성이 있다는 주장도 맞지 않다. 실제 경매실무에 유치권으로 주장되는 피담보채권액이 결코 소액이 아니며, 41) 그리고 유치권의 피담보채권액이라고 제시되는 문서도 계산서나 일반적인 영수증이 주종을 이루는데, 그 신뢰성도 상당한 의문이라고 하겠다. 

41)  최근 재건축과 리모델링 기술의 발달로 부동산에 필요비나 유익비로 투입되는 금액은 최소 수천만원에서 수억원을 초과하는 경우가 일반적이다 실제 光州高等法院 2006. 7. 21. 선고 2005나10219 判決 에서 6억 5천만원,  大田高等法院 2004. 1. 15.  선고 2002나5475 에서는 5억 6천만원 등 대부분 유치권의 피담보채권액이 수억원을 상회하고 있다.

대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결 [건물명도] 상고[각공2004.3.10.(7),284] 【판시사항】 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제2조, 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고 2 내지 5의 보조참가인】 피고 1 겸 피고 2 내지 5의 보조참가인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【제1심판결】 대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결 【변론종결】 2003. 11. 20. 【주 문】 1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 별지 기재 건물 중, (1) 피고 1은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를,  (2) 피고 2, 피고 3은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를, (3) 피고 4는 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를, (4) 피고 5는 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를 각 명도하고, 나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지, (1) 피고 1은 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을, (2) 피고 1과 연대하여 위 금원 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 1은 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.  (1) 본래 소외 2, 소외 3이 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 소외 2의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 피고 1은 1999. 4. 26.경 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "○○○○○○"라는 상호로, 6층 부분에 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다.  (3) 피고 2는 1999. 8. 27.경 피고 1로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 3은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "□□□□", "◇◇◇" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다.  (4) 피고 4는 2000. 4.경 피고 1과 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 4로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.  (5) 피고 5는 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다.  나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 1과 공동으로, 피고 2, 피고 3은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 4는 5층 부분을, 피고 5는 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 1에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다).  2. 당사자들의 주장 가. 피고들은, 피고 1이 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3으로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 소외 2, 소외 3과 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다.  나. 이에 대하여 원고는, 피고 1이 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다.  3. 판 단 가. 피고 1의 유치권 행사의 허용 여부 (1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 1 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 5, 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다  (가) 소외 1은 소외 6의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 소외 1이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 1의 명의로 하였으며, "☆☆☆ ☆☆☆☆"라는 상호를 사용하였다.  (나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 소외 7 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 소외 7 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 소외 8 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 소외 9 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 소외 10 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 소외 11 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 소외 12 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 소외 2의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 소외 13 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 소외 14 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 소외 15 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 소외 16 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다.  (다) 소외 1은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 1, 피고 2, 피고 5로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 소외 5에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 소외 5는 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 소외 17 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 1은 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다.  (라) 그런데 피고 1은 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 소외 2, 소외 3과 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 소외 5가 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다.  (마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 소외 2의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 소외 2의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 1은 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "☆☆☆ ☆☆☆☆"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 소외 1이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 소외 2, 소외 3은 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다.  (바) 위 경매절차에서 위 건물 중 소외 2 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다.  (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 실제로 소외 1이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 소외 1이 소외 5에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 소외 1이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다.  (3) 뿐만 아니라, 설사 피고 1을 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 1이 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 1 및 소외 1과, 하수급인인 소외 5나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 1이 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 1 명의의 사업자등록, 위 피고와 소외 1의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 소외 2와 소외 3의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다.  (4) 따라서 피고 1에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 손해배상의 범위 나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 18의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 1은 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 1과 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략  판사   이인복(재판장) 이두형 박영재

 

  셋째, 압류의 발생 후에 취득한 유치권이라도 압류채권자나 매수인에게 대항할 수 있어서, 결과적으로 매수인이 이를 인수할 수 밖에 없고, 우리의 민사집행법도 압류채권자의 대항력과 관계없이 매수인에게 인수되는 것으로 규정하고 있기 대문이라느 주장도 법의 취지를 잘못 해석한 측면이 있다. 왜냐하면, 압류의 효력발생 후에 유치권을 취득한 자가지 압류채권자나매수인에게 대항할 수 있다고 해석하는 것은 압류채권자의 재산권을 사후적으로 박타하는 결고를 낳아 재산권보호라는 헌법정신에도 부합하지 않는다. 42) 따라서 본 규정에서 말하는 유치권은 "압류채권자에게 대항할 수 있는 유치권"으로 해석하는 것이 옳다. 그 이유는 민사집행법 제91조 제1항에서 저당권의 경우 경매신청채권자에 우선하는 최선순위의 저당권도 매각으로 소멸한다고 규정하면서, 이를 매각 위의 모든 저당궈능로 표현하고 있지만, 유치권에 관하여는 모든 유치권이 아니라 그냥 유치권이라고 표현하고 있는 점을 주목할 필요가 있다. 43) 

42)  헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장된다 그 내용과 한계는 법률로 정한다" 고 하고 있다  43) 車文鎬,  前揭論文 396面

 

  넷째, 대항력 인정설은 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에서 규정하고 있는 처분제한적 효력에 대한 법리를 오해하고 있는 것으로 보인다. 여기서 말하는 처분제한은 압류 후에 널리 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위를 말하는 것으로서 점유의 이전이 따르는 유치권도 재산적 가치를 감소시키는 행위에 포함되기 때문에 처분제한적 효력에 반하는 것이다. 

  따라서 사견으로는 대항력 부정설이 타당하다고 생각한다. 압류의 효력발생 후에 건물을 신축하거나 개축한 후 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 그 건물에 유치권을 행사하는 것은 처분제한적 효력에 반하기 때문이다. 법이 압류에 처분제한적 효력을 둔 이유는 압류채권자를 위하여 채무자의 처분권을 빼앗아 재산권을 확보해 두려는데 있는데, 압류 후에도 피담보채권액이 명확하지도 않는 유치권을 인정하여 목적물의 교환가치를 떨어뜨리는 것은 곧 압류채권자의 재산권이 박탈된다는 것을 의미하는 것으로 처분제한적 효력에 반하는 것이기 때문이다. 

 

2. 抵當權設定 後에 성립한 留置權의 制限  

 

경매실무에 있어서 가장유치권을 의심할 수 있는 대표적인 경우가 바로, 저당권설정등기가 경료된 후에, 그 부동산에 유익비나 필요비를 투입하였다고 하면서 유치권을 주장하는 경우이다. 이러한 경우, 그 유치권의 성립을 주장하면서 저당권자나 매수인에게 대항할 수 있는지에 대하여 다툼이 있다. 

 

 (1) 학설  

 

  (가) 대항력 인정설 

 

   이 견해는 경합되는 동종의 담보권 또는 서로 다른 담보권이 모두 그 목적물의 교환가치를 지배하는 권리로 구성되는 경우 그 상호간에 우선순위를 정하여 두지 않으면 서로 모순이 발생한다 그러나 유치권은 필수적으로 목적물의 점유를 수반하는 것이기 때문에 동일한 물건에 대하여 유치권이 전후하여 경합 성립하는 예는 있을 수 없는 것이고, 저당권 전세권 등 다른 담보물권과의 경합은 생각할 수 있으나 유치권은 본질적으로 목적물의 교환가치를 지배할 권능이 없고 다만 자기채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리밖에 없기 때문에 위와 같은 의미의 우선순위는 생각할 여지가 없다. 그리하여 유치권자는 다른 담보물권과의 경합을 이루는 경우라도 그 성립시기와 관계없이 그 담보권자에 대하여도 자기의 채권을 변제받을 때까지 목적물
의 유치를 주장할 수 있다는 것이다 예컨대 저당권이 설정되어 있는 건물을 수리하여 그 수리비채권에 관한 유치권을 취득한 경우 유치권자는 그 저당권의 실행을 저지할 수 없으나 그 저당권실행 때문에 유치권을 상실하는 경우는 없고 경매 후에도 자기의 채권을 변제 받을 때 까지 목적물의 유치를 주장할 수 있으므로 매수인은 수리비를 지급하지 아니하고는 건물의 명도를 청구할 수 없다는 것이다.44) 또한 유치권에는 우선변제권이 없기 때문에 경매신청채권자나 매수인에게 대항할 수 있는 권리를 주는 것은 당연하다는 것이다. 예컨대 경매신청채권자에게 우선하는 저당권과 더불어 유치권도 매각으로 소멸하면 그 목적물의 매각대금 중에서 우선변제권이 있는 저당권자는 자기의사에 의하지 아니하고 담보물이 현금화 되었다는 점 이외에는 불평할만한 이유가 없으나 우선변제권이 없는 유치권자는 일반채권자와 동일한 비율로 배당받을 수 밖 에 없기 때문에 유치권자에게 대항력을 부여하는 것이 타당하다는 것으로서,45) 현재 다수설의 입장이다.  

45) 李在性 李時潤 朴禹東 金祥源,  註釋 民事執行法(Ⅲ)  340面    46) 姜旻成 前揭論文 91面

(나)  제한적 대항력 인정설  

    이 견해는 저당권과 유치권의 우열관계를 그 성립순서에 따라 일률적으로 정할 수 없다고 하면서도 저당권자의 목적물에 대한 담보가치를 존중해 주어야 한다는 것이다. 첫째 저당권이 설정된 부동산임을 알면서도 기존 공사대금채권을 회수할 목적으로 당해 부동산의 점유를 취득한다든지, 둘째 저당권이 설정된 부동산의 점유를 취득한 뒤 이미 목적물에 관하여 저당권이 설정되었다는 사실을 알면서도 부동산에 필요비나 유익비를 지출한 때에는 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 장차 경매절차에서 당해 부동산을 매수한 사람을 상대로 하여 유치권을 주장하는 것은 허용될 수 없다고 한다.46) 이 견해에 따르면 건물의 건축주가 당해 건물의 건축공사 수급인과 통모하여 위 수급인이 당해 건물을 점유하고 있지 않은 상태에서 당해 건물을 저당물로 제공하여 자금을 차용한 뒤에 위 수급인으로 하여금 당해 건물을 점유하게 하거나 저당권이 설정된 건물의 건축주가 폭력배 등의 제 자와 공모하여 당해 건물에 대한 저당권의 원활한 진행을 방해할 목적으로 제 자로 하여금 당해 건물을 점유하고 필요비나 유익비 등을 지출하게 하는 것과 같은 일종의 도덕적 해이를 막을 수 있다는 것이다. 47)  

46) 姜旻成 前揭論文 91 面   47) 姜旻成 前揭論文 92 面

(다)   대항력 부정설   

일본에서 이 견해를 직접적으로 촉발시킨 사건이 발생한다 사안의 내용인, 즉 토지(나대지)에 저당권이 설정된 후 토지소유자가 당해 토지상에 건물을 건축하였는데 건물의 소유권이 도급인에게 귀속되는 경우 수급인은 공사대금채권을 담보하기 위하여 건물에 관하여 유치권을 주장할 수 있다. 이 경우 수급인은 공사대금채권과 그 목적물인 건물과의 사이에는 견련성이 있어 민사유치권을 취득하나, 위 채권과 건물부지인 토지에 대하여는 유치권을 취득할 수 없음이 명백하였다. 그렇지만 수급인이 피담보채권과 목적물사이의 강한 견련성이 요구되지 않는 상법 제522조의 상사유치권을 주장하여 문제된 사건이다.48) 이에 대하여 유치권의 범위를 지나치게 확장하게 되면 저당권의 이익이 침해될 수 있다는 점,49) 제3자의 담보권이 설정되어 있는 경우에 담보권실행에 따라 매수인이 목적물을 인도받으려고 하는 때에, 유치권의 피담보채권을 변제하지 않으면 안된다고 하면, 유치권자는 사실상 최우선변제권을 통해 피담보채권을 전액 변제받는 꼴이 되어 선순위의 담보권자는 예상치 못한 사정에 의해 우선변제권이 박탈되는 불합리한 사태가 발생한다는 점, 50) 저당권등기가 경료된 부지에 대하여 점유 이외의 구체적인 공시방법이 없는 유치권이 나중에 성립하고 이에 사실상 우선변제권을 부여한다면 저당권자의 입장에서 볼 때 예측하기도 곤란하고 감내하기도 힘든 결과를 강요하는 경우가 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 무너뜨릴 위험이 있다는 점,51) 등을 볼 때 저당권과 유치권의 우열관계를 저당권설정등기가 경료된 때와 유치권의 성립이 충족된 때의 선후관계에 의하여 결정하여야 하고 저당권보다 나중에 성립한 유치권으로서는 경매절차상의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 것이다. 즉 유치권자는 유치권 성립 전에 설정되어 대항요건을 갖추고 있는 물권자는 물론 매수인에 대하여도 대항할 수 없는 것이고,52) 다만 유치성립 후에 물권을 취득한 자나 일반채권자에게 대해서만 대항할 수 있을 뿐이라는 것이다.53) 그리고 압류 후에 성립한 유치권과 저당권설정 후에 성립한 유치권이 효과면에서 실질적인 차이가 없으므로 대법원판례의 취지에 따라 저당권 가압류 기입등기 이후 성립한 유치권에 경우에도 경매를 통한 새로운 매수인에게 유치권의 효력을 주장할 수 없다고 한다.54)  

48)  東京高裁 1994. 12. 19. 決定  A 회사는 B 금융회사로부터 1억엔을 빌리면서 1989. 5. 18. A 회사가 소유하고 있는 토지(나대지)에 B 금융회사 명의의 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 그 후 A 회사는 1990. 8. 24.위 토지상에 금 8,790만엔에 해당하는 건물의 건축을 C 회사에 도급해 주었다. C 회사는 1990. 12.위 건물 신축공사에 착수하였으나, 1991.3.  공사가 중단되었다. 그 후 B 금융회사의 경매신청에 따라 1991.12.26. 법원은 경매개시결정을 하였고 집행관의 현황조사결과 위 토지가 나대지 상태에 있는 것을 확인한 다음 1992.5.. 1. 이 사건토지의 최저매각가격을 정하였다. 그런데 이후 C 회사가 위 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 토지를 유치한다는 신고를 하자, 법원은 C 회사가 유치권자라는 사실을 전제로 하여 무잉여를 이유로 경매절차취소결정을 하였다. 이에 B 회사가 집행항고를 하자 이를 이용하며 "C 회사와 A 회사 사이의 건축공사도급계약은 이 사건 저당권설정등기 후에 체결되고 이것에 기하여 위 점유가 개시된 것이므로 C 회사는 위 점유권한을 B 회사에 대하여 주장할 수 없고 따라서 B 회사에 대한 관계에서는 위 점유가 불법점유라고 해석해야 하므로, 이 사건 경매절차에 있어서 C 회사는 상사유치권을 주장할 수 없다" 고 하였다.  49) 秦光昭, 不動産留置權 と 抵當權 の 優劣 を 決定 する 基準, 金融法務事情 1437號 (1995. 12. 15.)  5面   50) 秦光昭,  前揭論文 4面, 田積司, 建築請負工事代金についての 不動産留置權  と 根抵當權, 米田實古稀記念 現代金融取引法 の 諸問題  1996, 145-147 面  51) 岸日出夫, 商事留置權, 山崎恒山田俊雄 (編) 民事執行法, 靑林書院2001, 100-105面 ․ 52) 대항력 부정설에 따르는 경우 대항력 없는 유치권자의 경매절차의 지위에 대한 논의가 있다 즉 유치권 성립 이전에 설정된 저당권에는 대항하지 못한다고 보게 되는데만약 잉여배당금이 존재한다면 이러한 대항력 없는 유치권자와 유치권 성립 후에 설 정등기를 한 저당권자 사이에 있어서 배당문제를 어떻게 처리할 것인가에 대한 학설의 다툼이 있다 첫째 인수주의로 인한 사실상 최우선 우선변제권설이다 이 견해는 유치권은 성립시기와 관계없이 저당권에 우선하는 것을 당연히 하면서 유치권은 우선변제권이 없어 이론상 저당권과 경합이나 우열의 문제는 생기지 아니하고 민사집행법 제91조 제5항에 의하여 경매절차의 매수인이 목적물을 인도받기 위하여 유치권의 피담보채권을 변제해야 하므로 사실상 우선변제권을 받는다는 견해이다 우리 나라의 통설 둘째 상계로 인한 사실상 우선변제권설이다 이 견해는 유치권자는 유치물의 환가금에 대하여 여전히 유치적 권능을 보유하고 있고 다른 채권자는 유치물의 환가금에 대하여 배당요구를 할 수 없고 스스로 경매목적물에 대하여 담보권실행경매를 하거나 형식적 경매로 인한 환가금의 교부청구권 또는 공탁금환부청구권에 대하여 채권집행의 방법으로 집행할 수 있다 따라서 유치권자는 유치권에 기한 경매를 통해 우선변제를 받을 수 있는 권리는 없지만 유치물의 환가대금을 수령하여 이를 유치물소유자에게 교부함에 있어 자신의 채권을 변제받을 때까지 그 교부를 거절할 권리가 있으며 또한 이 경우 자신의 채권이 금전채권이고 그 채무자가 유치물소유자인 경우에는 대등액에서 상계할 수 있으므로 이러한 경우에는 실질적으로 우선변제를 받는 결과가 된다고 한다 (李在性李時潤朴禹東金祥源 註釋 民事執行法 (Ⅴ), 321-322面) 셋째 담보물권적 구성을 취하는 설이다 이 견해는 유치권의 목적물이 경매로 인하여 환가된 경우 그 매각대금에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다는 점에 착안하여, 대항력 없는 유치권자라도 후순위권리자들에 대한 관계에서는 매각대금에서 대항할 수 없는 채권자들에 대한 배당액을 공제한 나머지 금액에 대하여 유치권을 행사하여 유치할 수 있고 그 유치의 방법으로 배당을 받을 수 있다고 해석한다 이러한 해석에 따르면 선순위 저당권 이후 성립한 유치권이 있고 그 후에 압류채권자나 후순위 저당권자가 있는 경우에 순위로 선순위 저당권자 순위로 유치권자 순위로 압류채권자나 후순위 저당권자가 배당을 받는 다는 것이다 만약 순위로 가압류 순위로 저당권 순위로 유치권 순위로 가압류 이외의 압류채권자가 있는 경우에 유치권자는 순위자에게 대항하지 못하나 순위자에게는 대항할 수 있고 순위는 동순위이며 순위자는 순위자에 대항할 수 없으므로 매각대금을 모두 안분배당한 후 순위 가압류권자는 순위 유치권자로부터 부족액의 한도에서 흡수하고 순위 저당권자는 순위 가압류권자와 순위 유치권자로부터 자신의 부족액 한도 내에서 순차로 흡수하고 순위 유치권자는 순위 가압류권자로부터 자신의 부족액 한도 내에서 흡수하는 방식으로 배당이 이루어진다는 것이다 (車文鎬 前揭論文 420面) 이에 대해 우리 판례는 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수 없다고 한다. (大法院 1996. 8. 23. 선고 95다8713 判決)  53) 生熊長幸 建築請負代金債權 による 敷地 への 留置權 と 抵當權(下) 金融法務事情 1447號    )1996. 4. 5.) 29-30面  54) 오시영 前揭論文 233面 이 견해에 따르면 집행권원에 의한 강제경매의 경우에는 압류 즉시 경매가 개시되지만 저당권 등 담보권 실행에 의한 임의경매의 경우에는 압류가 저당권의 피담보채권이 변제기에 변제되지 않는다는 사실에 의존하고 있을 뿐 언제든지 저당권실행에 의해 압류 (경매개시)가 실시될 것이 예정되어 있어서 집행권원의 성립 (강제경매) 과 저당권의 설정 (임의경매)은 그 효과면에서 실질적인 차이가 없다고 한다.

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례   【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.   4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 매수인이 매매 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우, 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하는지 여부 (소극)   [2] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [3] 주택단지 조성을 위해 토지를 매수한 자가 그 토지를 인도받아 도로로 포장한 후 주택단지의 주민들 또는 일반인의 통행에 계속적으로 제공하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 그 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 한 사례  [4] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제186조, 제568조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제162조 제1항, 제186조, 제568조 [4] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결(공1999상, 718) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [4] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결(공1995하, 3276) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결(공1998하, 2296) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 로고스외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 5인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 7 【피고, 상고인】 피고 8외 3인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 28. 선고 2008나3765 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 7이 망 소외 1로부터 서울 서초구 방배동 539-159 및 같은 동 539-160으로 분할되기 전의 토지인 같은 동 539-18 토지 중 효령로로 편입될 부분만을 특정하여 그 부분 소유권을 이전받기로 약정하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 분할 전 539-18번지 토지에 관하여 망 소외 1과 피고 7 사이에 상호명의신탁관계가 있었음을 전제로 하는 원고의 피고 7에 대한 주위적 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙, 논리칙 위반 등의 위법이 없다.  나. 또 원심은, 피고 7은 망 소외 1이 원고에게 위 방배동 539-18 대 205평을 포함한 일단의 토지 전체를 매도하고 그 매매대금을 지급받은 사실을 잘 알면서도 망 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 방배동 539-18 대 205평 중 205분의 123 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이는 반사회질서 행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 피고 7이 위 토지의 매도 사실을 알면서도 그 배임행위에 적극 가담하여 자신에게 대물변제조로 매도할 것을 요청하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙, 논리칙 위반의 위법이 없다.  2. 피고 7을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 각 토지가 매매목적물에 포함되었는지에 관하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 원고는 이 사건 주택단지 조성을 위하여 망 소외 1 또는 망 소외 2, 피고 9, 피고 8과 사이에 이 사건 각 토지를 포함한 일단의 토지 전체에 대하여 일괄적으로 기본적인 매매계약을 체결한 후 택지 조성을 위한 토목공사 등을 진행하면서 그 매매대금을 순차적으로 모두 지급하고 이 사건 각 토지를 포함한 전체 토지에 관하여 위 망 소외 1 등과 사이에 매매계약을 새로이 체결하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 및 경험칙 위반, 입증책임 및 등기의 추정력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  나. 원고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였는지에 관하여 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 제외하기 위하여 규정된 제도라고 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조).  한편, 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 각 토지를 인도받아 도로로 포장한 이래 이 사건 각 토지를 이 사건 주택단지의 주민들 또는 일반인의 통행에 계속적으로 제공하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 인근 주민들이 통행로로서 이 사건 각 토지를 통행한다는 사실만으로는 원고가 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하였다고 보기 어렵다는 이유로, 매수인인 원고가 이 사건 각 토지를 인도받아 계속 점유하였으므로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 원고의 주장을 받아들여 결국 위 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다는 피고 1 등의 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유 및 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받아 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 법리는 이 사건에 적용할 수 없는 것임에도 원심이 위 법리를 이 사건에 적용하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 한 판단은 위법하다는 상고이유 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하지 않았다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 위 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이에 관한 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 이 사건 매매계약이 묵시적 합의에 의하여 해제되었는지에 관하여 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 망 소외 1 등과 사이에 이 사건 각 토지를 포함한 일단의 토지 전체를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 그 토지를 인도받아 택지로 조성하는 공사를 시행하면서 이 사건 각 토지에 도로를 개설하는 한편 그 공사 과정에 매매대금을 순차적으로 지급한 사실, 이 사건 주택단지 조성공사 과정에서 분할된 각 토지 중 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지에 관하여는 원고 또는 원고의 친척들 명의로 소유권이전등기를 마쳤거나 원고 명의의 소유권이전등기를 생략하는 방식으로 수분양자들에게 직접 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 매매계약의 이행의 정도와 경과 및 이 사건 각 토지의 이용상황 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 매매계약일로부터 약 30년 이상 지난 후에야 비로소 이 사건 소를 제기하였고, 그 동안 매도인인 망 소외 1 등 또는 그 상속인인 피고 등도 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 서류 등을 제공하지 아니하였다는 등의 사정만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 쌍방이 그 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되었다고 할 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 묵시적 합의해제에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

대법원 2014. 12. 30.자 2014마1407 결정 [채권압류및추심명령결정에대한즉시항고][미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조, 제229조 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제223조, 제229조, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결(공1989, 107) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 【전 문】 【채 권 자】 채권자 【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설 【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조).  한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조).  기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

(2) 판례   

저당권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 유치권을 주장하여 나온 대법원판례는 현재까지는 보이지 않는다 다만 하급심판례는 통설의 입장과 마찬가지로 대항력 인정설을 채택하고 있는 것으로 보이며55) 같은 취지로 이에 따르고 있다. 56)  

55)  光州高等法院 2006. 7. 21.선고 2005나10219 판결 건물의 보수공사계약을 체결하려는 자가 그 계약 체결전에 그 건물에 관하여 이미 거액의 채무를 담보하는 근저당권이 설정되어 있는 등 건물소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 그 건물에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식할 수 있었다면 실제로 건물소유자와 공사도급계약을 체결하고 상당한 공사비용을 투입하였다 하더라도 이러한 경우까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정하는 것은 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 수 없어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때 수급인은 공사도급계약체결 전에 근저당권설정등기를 마친 자가 신청한 경매절차에서 건물을 매수한 자 낙찰자에 대한 관계에서 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 공사대금채권에 기초한 유치권으로써 그 낙찰자에게 대항할 수 없다고 보거나 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 한 원고의 주장에 대하여 .....이렇듯 피고가 이 사건 건물에 대한 임의경매개시결정이 있기 1 년 전부터 위 여관부분을 계속 점유하여 왔고 피고의 이 사건 공사로 인해 이 사건 건물의 증가된 가치가 감정평가액에 반영되었으나 원고가 감정평가액보다 훨씬 낮게 이 사건 건물을 낙찰받은 것은 피고의 유치권 신고가 그 한 원인이 되었다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면 피고가 이 사건건물에 대한 공사계약을 체결할 당시 그 건물 및 대지에 이미 거액의 채무를 담보하는 근저당권이 설정되어 있고 이 사건 건물 및 대지의 소유자가 근저당권자인 국민은행에 대하여 실제로 6억 5천만원 상당의 채무를 부담하고 있던 점을 알았다는 사정 (피고가 자인)만으로는 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 공사도급계약 전의 근저당권자인 국민은행이 신청한 경매절차에서 낙찰받은 원고에게 피고가 유치권을 주장하여 대항할 수 없다거나 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다고 하고 있다.  56) 議政府地方法院 2008. 3. 21. 선고 2006가합9207 判決 (항소심진행 중);  全州地方法 院 井邑支院 2007. 12. 26. 선고 2006가합864  判決 (항소심진행 중) ;  光州高等法院 全州裁判部 2008나1052)

(3)  검토   

   현재 다수설과 하급심판례가 채택하고 있는 대항력 인정설은 몇 가지 문제점을 가지고 있다. 
   첫째 저당권설정등기 후 성립한 유치권은 점유를 그 기반으로 하고 있다. 딱히 점유 외에 별다른 공시방법을 갖추지 못한 유치권이 앞서 성립하고 있는 저당권에 대항할 수 있다고 하는 것은 자칫 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 무너뜨릴 위험이 있다. 
   둘째 담보권실행절차를 통해 부동산을 매수한 자가 그 부동산을 인도받기 위해서는 담보권설정 후에 성립한 유치권의 피담보채권을 변제하도록 한다면 우선변제권이 없는 유치권이 사실상 우선변제권을 행사하는 꼴이 되어 맞지 않으며 선순위담보권자도 자신이 예상하지 못했던 유치권 때문에 우선변제권 확보에 방해가 되어 교환가치 예측을 생명으로 하는 담보법의 금융질서를 혼란하게 만들 수 있다 또한 담보권실행경매절차에 있어서 유치권의 제한을 받고 있는 부동산은 매수인들로부터 외면을 받아 경매의 유찰로 이어져 법원의
업무를 가중시킬 수 있다. 
   셋째 현행 민사집행법 제91조 인수주의와 소멸주의를 규정하는 입법취지에도 맞지 않다. "지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권은 저당권 압류채권 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸한다(제3항)"  규정하고 있다. 이 규정은 저당권설정 후에 취득한 용익권은 경매절차에 있어서 소멸하는 것으로 하고 있고 그 기준이 되는 저당권은 최우선의 저당권이다. 이는 저당권자의 담보가치를 보존해 주기 위해서 둔 규정으로서 유치권을 통해서도 저당권자의 권리를 함부로 박탈할 수 없는 것이다. 57) 뿐만 아니라 민법 제366조의 법정지상권에 대하여 저당권설정 당시에 존재한 건물에 한하여 법정지상권이 인정된다 고 하는데 그 이유는 저당토지의 교환가치의 하락을 막기 위한 조치라고 해석할 수 있다 민사집행법 제91조나 민법 제366조의 취지는 저당권설정 후에 발생한 권리변동에 의하여 교환가치가 하락하는 것을 방지하기 위한 것으로 볼 수 있고, 저당권설정 후에 저당권자에게 영향을 미치게 될 유치권도 예외는 아니라고 해석해야 할 것이다.  

57)  앞서 살펴본 大法院 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 判決 에서 압류 후에 성립한 유 치권은 압류채권에 대항할 수 없다는 취지는 민사집행법 제91조 제3항에 충실한 해석이라고 볼 수 있다. 즉 지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권은 저당권 압류채권 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸한다 고 해 놓고, 유독 저당권에만 유치권이 대항할 수 있다고 해석하는 것은 맞지 않다.

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.   원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

    그렇다면 저당권이 설정된 부동산에 대하여 유치권의 성립을 인정하지 않는 것은 어떠한가. 저당권이 설정되어 있는 부동산에 유익비나 필요비를 투입하여 주장하는 유치권 자체를 부정하는 것은 맞지 않다. 저당권의 설정은 교환가치를 담보하는 것이지 당해 부동산의 처분을 절대적으로 금지하는 것이 아니기 때문이다. 또한 저당권 이후에 점유를 취득하였다는 사정만으로 그 후 비용을 투입한 임차인 등 점유자에게 유치권의 성립자체를 부정한다면 점유자와 소유자 사이에서는 상호간의 유효한 계약에 기하여 이루어진 비용투입 등을 근거로 한 경우에도 유치권을 취득하지 못하게 된다는 불합리한 결과를 낳기 때문이다. 58)  
  저당권설정등기 후에 유치권이 성립하고 저당권자가 경매를 신청하였으나 유치권자의 피담보채권의 만족이 없을 때 유치권자는 매수인에 대하여 대항할 수 있는가. 즉 민사집행법 제91조 제5항을 이유로 하여 채권의 변제가 있을 때까지 이를 계속 점유할 수 있는가. 이 경우 유치권자는 매수인에 대하여도 대항할 수 없다고 해석하여야 한다. 왜냐하면 저당권설정등기 후 그 부동산에 유익비나 필요비를 투입하여 점유한 자는 이미 그 부동산의 교환가치를 예상하고 저당권의 피담보채권액을 알고 있었다고 보아 그 비용투입 후 변제받을 수 있는 예상액을 이미 가늠하고 있었다고 볼 수 있기 때문이다. 그리고 경매절차에 있어서 선순위저당권의 피담보채권액을 만족시키고도 유치권의 부담이 그대로 존속된다는 것을 예상한 매수희망자는 경매에 관심을 보이지 않아 결과적으로 선순위저당권자까지 해하게 될 위험이 있다.

 

3. 留置權者의 配當要求  認定  

 

민사집행법 제88조에서는 "집행력 있는 정본을 가진 채권자 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자 민법 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다 "고 규정하고 있으며 이 규정은 담보권실행경매에도 그대로 준용된다. 그런데 여기서 민법상법 기타 법률 ․ 에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자라 함은 주택임대차보호법 제3조의2와 제8조 제1항의 보증금채권, 상가건물임대차보호법 제 5조와 제14조의 보증금채권, 근로기준법 제37조의 임금채권, 상법 제468조의 사용인의 우선변제권 등을 말한다. 그런데 이들은 모두 법률에 의해 우선변제권은 보장되고 있으나 등기가 되어 있지 않아서 배당요구를 하지 아니하면 그 채권의 존부를 알 수 없는 채권을 말하는 것이고 그 이후의 집행력 있는 채권자 및 경매신청등기 이후에 가압류를 한 채권자들 역시 그 채권의 존부를 알 필요가 있기 때문에 배당요구를 할 수 있도록 규정하고 있다.59) 뿐만 아니라 압류기입이후에 등기된 저당권자도 배당요구를 할 수 있는 채권자에 포함된다. 그 이유는 압류의 처분금지의 효력이 절대적인 것이 아니라 상대적인 것으로서 처분금지에 위반하는 채무자의 처분행위는 경매신청채권자에게만 대항 할 수 없을 뿐이기 때문이다.60) 즉 압류기입등기 이후에도 목적물의 실체적 이용을 목적으로 하지 않고 그 교환가치의 취득만을 목적으로 하는 가치권인 저당권을 설정할 수 있는 것이고 이때 저당권자는 압류신청채권자의 신청채권의 범위 내에서만 그에게 대항할 수 없기 때문이다.61) 따라서 압류기입등기이후에 설정된 저당권자도 민법에서 정하고 있는 우선변제청구권자로서 압류의 효력이 저촉되지 않는 범위 내에서 배당요구를 할 수 있는 것이다. 62)  

59) 孫振鴻, 留置權者의 申請에 의한 競賣節次, 民事執行法實務硏究 裁判資料 第109輯 法院圖書館 2006, 416面   60) 秋信英, 假押留 후에 설정된 抵當權의 優先辨濟的 效力, 財産法硏究 第23卷 第2號  韓國財産法學會 2006, 506面  61) 秋信英, 假押留후에 설정된 抵當權의 優先辨濟的 效力, 財産法硏究 第23卷 第2號  韓國財産法學會 2006 508面    62) 우리의 판례는 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류의 처분금지적 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16 조 제1항과 제2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다" 고 하고 있다 다 」 大法院 1987. 6.9. 86다카2570 判決

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결 [배당이의][집35(3)민,118;공1987.8.1.(805),1138] 【판시사항】 가압류등기 후에 경료된 담보가등기의 효력 및 가압류채권자와 위 담보가등기권자와 간의 배당순위 【판결요지】 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 따라서 담보가등기권자는 그 보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다.   【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제16조 제1항 , 제16조 제2항, 민사소송법 제696조 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 조종상 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.22 선고 86나2486 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고, 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자 보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다 할 것이다.  원심은 이 사건 부동산에 대하여 원고의 가압류등기가 피고의 담보가등기 보다 먼저 마쳐진 사실 및 피고가 위 법조항에 의한 채권신고를 한 사실을 적법하게 확정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 가압류채권자인 원고와 담보가등기권자인 피고를 평등하게 보아 각 그 채권액에 비례, 안분하여 작성한 이 사건 배당표를 적법하다고 판단하고 있는 바, 원심의 그와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산가압류집행의 효력에 관한 법리오해나 이유모순 또는 위 법조항의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없으며 위와 같은 견해와는 달리 위 안분배당이 가압류채권자인 원고의 권리를 해한다거나 가등기권자인 피고에게는 우선 변제권이 없어 위 법조항은 적용될 수 없고 따라서 피고는 일반채권자와 마찬가지로 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제5조에 정한 요건을 갖춘 배당요구를 해야하며, 가등기담보등에관한법률 제16조 제2항의 "압류등기이전에 경료한 가등기"를 "가압류등기이전에 경료한 가등기"의 의미로 새겨야 한다는 등의 논지는 모두 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결 [배당이의][공1992.5.15.(920),1392] 【판시사항】 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우   【판결요지】 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다.   【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조 【참조판례】 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다.  가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로( 가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 [배당이의][공1992.12.1.(933),3138] 【판시사항】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계  (＝평등배당)   나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준   【판결요지】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.  나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.   【참조조문】 가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조 【참조판례】 가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.  위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.  그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.  이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로( 당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.  이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 [부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104] 【판시사항】 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력   나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위   【결정요지】 가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.  나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.   【참조조문】 부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조 【참조판례】 가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).   원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

   그렇지만 민사집행법은 유치권자의 배당신청여부에 대해서는 명문으로 밝히고 있지 않다. 다만 통설이 밝히고 있는 바와 같이63) 저당권자의 경매신청은 그들이 목적물의 교환가치를 지배하고 있으며 그것을 현실적으로 취득할 필요가 있기 때문에 신청하는 것인데 반해, 유치권자는 목적물의 교환가치를 지배할 권능이 없고 무작정 목적물을 유치하고 있을 필요가 없기 때문에 그 유치를 끝내고 그 환가금으로부터 채권을 변제받고 말겠다는 뜻으로 신청한 환가권 없는 형식적 경매로 보는 한에서는 유치권자가 담보권실행경매에 배당가입을 하는 것은 그 성질상 맞지 않다고 볼 수 있다. 그렇지만 유치권도 다른 담보물권과 같이 피담보채권을 가지고 있고 궁극적인 목적은 그 목적물에 투입된 채권을 확보하여 만족을 얻는 것이기 때문에 반드시 배당가입이 불가능하다고 말할 수 없다 경매절차에 있어서 유치권자의 배당가입을 인정하게 되면 매수대금의 적정가격을 가늠할 수 있기 때문에 매수희망자들의 관심을 불러올 수 있고 유찰을 막아 담보채권자의 채권확보에도 도움을 줄 수 있다. 뿐만 아니라 등기가 없는 주택임대차보호법상의 보증금채권 상가건물임대차보호법상의 보증금채권 근로기준법상의 임금채권 및 가압류채권자의 채권의 배당가입을 인정하는 마당에 굳이 유치권자의 피담보채권의 배당가입을 배제할 이유도 없다. 

63) 李在性 前揭論文 26面 ;李在性 李時潤朴禹東金祥源 註釋 民事執行法Ⅴ 韓國司法行政學會2004, 310 面

4.  制限的 消滅主義의 채택  

   경매절차에서 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을처리하는 입법주의로 소멸주의와 인수주의가 있다 소멸주의는 매각을 통하여 압류 전에 설정된 부동산상의 부담을 소멸시켜 매수인이 깨끗한 부동산을 취득하도록 하는 방법이고 인수주의는 그 부담을 매수인에게 인수시키는 방법이다. 
   소멸주의를 채택할 것인가 인수주의를 채택할 것인가는 입법정책적인 문제로 매수인의 입장과 집행절차상의 경제 등을 고려하여 정해야 할 것이다. 특히 두 입법주의는 서로 장단점을 가지고 있는데 소멸주의는 경매절차를 통해 ․ 모든 부동산상의 부담을 없애버리기 때문에 경매가 반복되는 현상을 막을 수 있고 매수인이 안심하고 경매절차에 참가하여 소유권을 취득할 수 있다는 장점이 있다. 그렇지만 매수인이 경낙을 받기 위해서는 일시에 거금을 준비해야 하므로 상당한 부담이 될 수 있고 저당권자 등은 자신이 원하지 않는 시기에 저당권이 실행되기 때문에 금융의 효과를 잃게 되며 부동산상의 모든 부담을 없애야 하기 때문에 압류채권자에 우선하는 담보물권이나 용익물권의 채권액과 절차비용을 제하고 나머지가 거의 없는 경우에도 매각이 되어 압류채권자에게 배당이 없는 무익한 경매가 될 가능성도 있다 반면에 인수주의를 채택하게 되면 매수인은 부동산이 부담하고 있는 금액을 공제한 차액만으로 고가의 부동산을 매수할 수 있으므로 일시에 고액의 매수대금을 준비할 필요가 없고 경매부동산에 권리를 확보하고 있는 담보물권자와 용익물권자는 실행이 곧바로 되는 것은 아니기 때문에 계속해서 그 권리를 행사할 수 있다는 장점도 있다. 그렇지만 부동산의 경매시에 최저매각가격에 반영되어야 할 부동산상의 부담을 정확하게 산정하기 쉽지 않아 매수희망자들이 이에 부담을 느껴 매수참가를 꺼려할 가능성도 있고 경매절차가 반복되어 집행절차의 경제를 해칠수 있다. 민사집행법은 잉여주의 원칙 아래에서 소멸주의를 원칙으로 하고 인수주의를 가미하는 입법방식을 채택하고 있다 민사집행법 제91조) 64)  

64) 각국의 입법주의는 약간의 차이는 있으나 소멸주의를 원칙으로 인수주의를 가미하는 국가로는 프랑스와 일본을 들 수 있고 인수주의를 원칙으로 하고 소멸주의를 가미하는 국가는 독일 및 오스트리아, 스위스 등을 들 수 있다.

 

    현행법상 유치권은 매수인이 인수하는 것으로 규정하고 있다. (민사집행법제91조 제5항) 그렇지만 유치권을 매수인이 인수하도록 하면 매수신청이 많지 않아 유찰가능성이 높아짐으로써 매수가격을 현저히 떨어뜨릴 위험이 있다. 그 이유는 유치권은 등기부에 공시되어 있지 않아 매수인에게 불측의 손해를 입힐 수 있기 때문이다 특히 유치권은 집행관의 현황조사때 나타나지도 않고 있다가 매각절차가 종료된 후에 나타나 매수인에게 예상치 못했던 손해를 입히는 경우도 있다 이러한 근본적 문제를 안고 있는 유치권에 대하여 제한적 소멸주의를 채택하는 방안도 고려할만 하다. 
   유치권이 성립되어 있는 목적물에 담보물권이 설정된 경우 유치권자에 의한 경매신청이나 담보권자에 의한 담보권실행경매가 신청되었을 때 집행법원의 감정결과 유치권의 피담보채권액과 담보물권의 피담보채권액을 충분히 만족할 수 있으면 그 절차에서 유치권은 당연히 소멸시키는 입법적 조치가 필요하다. 그리고 유치권이 성립되어 있는 목적물에 강제경매가 신청된 경우에 있어서도 유치권자의 피담보채권액과 일반채권자의 채권액을 만족시킬 수 있으면 당연히 유치권도 소멸되어야 한다 그 전제로서 유치권자에게 배당가입을 인정하는 입법적 조치가 필요하고 배당요구종기일까지 배당에 가입한 유치권자에 한하여 배당하면 될 것이다 여기서 만약 담보권실행경매나 유치권에 의한 경매절차를 통해 담보권자의 피담보채권은 만족시킬 수 있으나 유치권자의 채권을 만족시키기에 부족한 경우에는 그 부족한 금액을 매수인이 인수하도록 하고 그 액수를 공시하도록 하는 입법적 방안을 고려해 볼 만 하다. 65) 그래야만 매수인이 안심하고 매수참가를 할 것이기 때문이다 결과적으로 말하면 유치권자도 경매절차에 능동적으로 참가하도록 하고 자신의 채권확보를 게을리 하지 아니하도록 하여 경매절차의 투명성을 확보하는 것이 바람직하다. 반면에 담보권설정 후에 성립한 유치권자에 대해서는 대항력 부정설에 따라 유치권 자체는 부정되지 않으나, 담보권자와 매수인에게는 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

65) 秋信英 留置權者에 의한  競賣申請   175面

 

5. 執行權原의 取得

 

   유치권자가 유치권을 행사하기 위해서는 별도의 집행권원을 취득하도록 하는 방안을 고려해 볼 필요가 있다. 유치권은 어떠한 사실 때문에 목적물을 유치한 자가 그 목적물로부터 발생한 자신의 채권을 확보하기 위하여 이를 변제받을 때까지 그 목적물을 점유하여 성립하는 것으로서 그 성립에 있어서 일정한 요건사실만을 요구하고 있다. 이러한 이유로 경매실무에서는 건물을 점유한 건축업자 등이 신뢰성이 떨어지는 계산서나 영수증만을 제시하여 유치권을 주장하는 경우가 일반적인데 이 경우 건축업자 등이 주장하는 유치권에 대하여 집행권원을 취득하도록 하는 방안을 고려해 볼 필요가 있다. 
   이에 대하여 법정담보물권인 유치권의 피담보채권을 일반채권으로 취급하여 별도의 집행권원을 요구하는 것은 법이론상 맞지 않다는 비판을 받을 수 있으나 입법이 집행권원을 둔 취지가 공적인 기관이 일정한 사법상 이행청구권의 존재와 범위를 표시하고 집행력을 부여함에 있는 것이고 담보권실행 경매의 경우는 공적기관이 관할하는 등기부에 피담보채권의 존재와 범위가 표시되어 별도의 집행권원이 필요 없다는 입법취지라면 유치권의 피담보채권은 일정한 공적 기관에 의해 공인된 절차 없이 주장된 것으로서 별도의 집행권원
의 필요성은 더하다고 하겠다. 

Ⅴ 結論  

   유치권에 대하여 인수주의를 채택한 것에 편승하여 채무자와 제 자가 통모하여 목적 부동산에 건축비지출을 운운하며 유치권을 조작하는가 하면 큰돈들일 것도 없는 경매부동산에 필요비나 유익비를 주장하며 피담보채권을 부풀리는 경향이 많다 유치권의 피담보채권은 등기부에 공시가 되어 있지 않기 때문에 가장유치권을 부추기는 원인이 되고 있다 경매는 무엇보다도 채권자와 채무자를 보호하고 법원의 절차경제를 고려하여야 한다 특히 부동산유치권은 공시가 되어 있지 않아 매수인들이 매수참가를 꺼려 경매의 유찰을 부추기는
주요한 원인이 되고 있다 경매의 유찰이 계속 된다는 것은 저감율이 발생하여 채권자들의 채권확보를 어렵게 하고 채무자도 일거에 채무를 변제할 수 있는 기회를 상실케 할 수 있으며 집행법원의 업무만 계속 가중시킬 수 있음을 뜻한다. 
   필자는 본 연구를 통해 경매실무에서 나타나는 가장유치권을 척결하기 위한 몇 가지 방안을 제시해 보았다 그 중에서 압류 후에 성립한 유치권에 대하여 판례가 통설적 입장과는 달리 대항력 부정설에 따라 가장유치권의 가능성을 줄이고자 노력했다는 점은 높이 살만하다 그러나 저당권설정 후에 성립한 유치권에 대하여는 대항력 인정설을 채택하여 유치권분쟁의 불씨를 여전히 남겨 두고 있다. 차제에 압류 후 성립한 유치권은 압류채권자와 매수인에게 대항할 수 없다는 규정을 신설하거나 저당권설정 후에 성립한 유치권에 일정한 제한을 가하는 입법적 조치가 필요하다 유치권에 있어서도 담보권실행경매절차나 강제경매절차에서 배당가입을 인정하고 제한적이나마 소멸주의를 인정하여 인수주의로 인한 가장유치권의 폐해를 어느 정도 막아야 한다. 
   또한 유치권자가 유치권을 행사하기 위해서는 별도의 집행권원을 취득하도록 하는 방안도 고려해 볼 필요가 있다 유치권자가 집행권원을 취득한 경우 직접 경매신청을 할 수 있도록 한 오스트리아 입법례를 통해 알 수 있듯이 유치권자에게 집행권을 취득하게 함으로써 가장유치권의 존재가능성을 줄일 수 있는 것이다. 

 

Ⅴ

 

Ⅵ