보전처분재판의 실무-항고심 재판에서 나타난 쟁점을 중심으로- 황진구 (2009)

보전처분재판의 실무– 항고심 재판에서 나타난 쟁점을 중심으로 - 황진구  

 

 

<目 次>
Ⅰ. 서론 
Ⅱ. 보전처분신청과 결정
   1. 청구채권의 특정
   2. 가처분의 효력
   3. 소송비용에 대한 재판
Ⅲ. 보전처분에 대한 불복
   1. 보전이의
   2. 보전처분취소
   3. 취소재판의 효력정지와 항고심에서의 재판
Ⅳ. 담보의 제공과 취소
   1. 담보의 피담보채무
   2. 담보권리자의 동의와 소송의 완결

 

 

Ⅰ. 序 說  

   민사소송의 시작과 끝은 보전처분과 강제집행이다. 그러나 오랜 기간 동안 민사소송분야에 관한 법원과 학계의 논의는 본안소송을 위주로 펼쳐져 왔고, 보전처분과 강제집행은 민사소송분야에서 변방의 위치에 머물러 있었던 것으로 보인다. 다행히 최근 십수 년간 보전처분과 강제집행분야의 연구는 괄목할 만한 성과를 거두고 있다. 이러한 성과는 무엇보다도 보전처분과 강제집행분야에 관한 관심의 증가에서 비롯한 것이라고 볼 수 있을 것이다. 이러한 관심의 증대에는 여러 가지 원인이 복합적으로 작용하고 있을 것이나, 주요한 것들로는 다음과 같은 원인들을 들 수 있을 것이다. 첫째, 사회가 급속도로 다양화, 전문화, 복잡화하면서 과거 정형화된 소송의 형태에는 언뜻 보아서는 적합하지 않은 새로운 유형의 법적 분쟁들이 나타나기 시작했는데, 실무에서 이를 가처분 – 특히 임시지위를 정하는 가처분의 형태로 해결하려는 시도가 나타났다. 예컨대, 인격권침해금지가처분, 지적재산권 관련 가처분, 상사가처분, 노동가처분 분야에서 특히 이러한 경향이 두드러진다. 둘째, 일반적으로 본안소송이 가능한 것으로 종래부터 의문의 여지없이 인정되는 분야에서도 보전처분은 그 신속성과 경제성에서 본안소송보다 훨씬 유리한 측면이 있다. 이론상 보전처분이 소명을 기초로 한 일응의 판단이라고 하나, 실제로는 보전처분이라고 하여 법원이 주된 법적 쟁점에 대한 심리와 판단을 도외시할 수 없으므로, 당사자로서는 보전소송을 일종의 시험소송으로 삼을 수도 있고, 만일 그것이 성공하는 때에는 보전처분만으로 소기의 목적을 달성할 수 있는 경우가 적지 않다. 반면 그 절차의 신속성이나 경제성은 본안소송에 비할 바가 아니다. 이 역시 주로 임시지위가처분에서 나타나는 현상이기는 하나, 계쟁물가처분이나 가압류에서도 같은 현상을 찾아볼 수 있다.  
   어찌되었든 이와 같이 본안소송의 사전단계를 이루는 보전처분에 대한 관심의 증대는 앞서 언급한 바와 같이 그동안 괄목할 만한 성과를 이루었고 특히 2001년 민사집행법의 분리제정으로 개별법전이 편찬되면서 논의의 수준을 한 단계 끌어올리는 계기가 되었을 것이다. 과거 수십년간 통용되어 왔던 법률을 전면적으로 수정, 재검토하는 작업이 당해 법률 분야 전체의 학문적 수준을 비약적으로 발전시킨다는 점은 불문가지라고 할 것이다. 

   그러나 이러한 성과에도 불구하고, 민사소송법이나 민사실체법 분야보다 상대적으로 그 연구의 깊이와 연구인력이 부족한 때문인지, 아직도 민사집행법 분야의 적지 않은 부분이 미개척인 상태로 남아 있는 것으로 보인다. 특히 보전처분과 강제집행 실무를 담당하다 보면 참고할 만한 연구성과가 아직은 턱없이 부족하다는 것을 절실히 느끼게 된다. 

  이하에서는 항고심에서 민사보전처분에 관한 항고사건을 담당하는 과정에서 관련 자료들을 검토하면서 단편적으로 정리의 필요성을 느낀 사안들에 대한 개인적의 의견을 지극히 간단하게만 언급하고자 한다. 보전처분 사건의 시간적 흐름에 따라 쟁점들을 정리하려 하였으나, 논의 소재들은 깊은 연구가 필요한 본질적인 부분보다는 기술적이고 지엽적인 부분들이다. 큰 주제들 사이에서 상대적으로 논의의 중요성이 떨어지는 부분이더라도, 전체적으로 보다 체계가 잡힌 민사집행법 영역을 구축하는 데 다소나마 도움이 되기를 기대한다. 경험과 능력의 부족으로 논의의 대상을 민사보전처분 분야로만 제한한다. 아울러 앞서 언급한 바와 같이 깊이 있는 연구라기보다는 단편적인 의견의 소개에 그치는 만큼 대법원판례를 제외한 참고문헌의 소개는 생략하였다.  

Ⅱ. 보전처분신청과 결정  

1. 청구채권의 특정 – 지연손해금의 문제   

실무상 가압류의 청구금액은 이를 일정액으로 특정하는 것이 관행이다. 가압류채권자가 주채권 외에 부대채권으로서 이자채권 또는 지연손해금 채권을 주장할 경우 가압류신청 당시까지 발생한 액수로 제한하여 청구채권을 특정하도록 보정을 명하는 것이 종래의 관행이었는데, 장래 발생할 이자 또는 지연손해금 채권을 주장하여 청구금액을 “금 ○원 및 이에 대한 ○. ○. ○.부터 완제일까지 연 ○%의 비율에 의한 지연손해금”으로 표시하여 올 경우, 실무에서 어떻게 처리할지 여부에 관한 논의가 있었다.   
   이에 대해서 부대채권의 주장을 가급적 불허하려는 입장은 ① 장래 발생할 이자 또는 지연손해금 채권에 대해서는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, ② 해방공탁금의 산정이 곤란하고, ③ 부대채권은 공시되지 않으
므로 목적물 양수인이나 다른 채권자에게 불측의 손해를 줄 수 있고, 압류의 경합 여부를 판단하기 어려워 전부명령의 발령 여부의 판단이 곤란하며, 부대채권의 始期와 이율이 보전처분단계와 본집행에서 서로 달라질 경우 본압류로 전이하는 범위를 판정하기 어렵다는 등을 논거로 삼고 있다. 
   그러나 ① 무엇보다도 본안소송에서 부대채권의 청구가 명백히 허용되는데도 본안소송에서의 집행보전을 위한 가압류단계에서 부대채권을 피보전채권에서 제외할 이유가 없고, ② 가압류이의사건과 본안소송을 병행심리하거나 본안소송 선고 후에 제기된 가압류신청에서는 본안소송에서 인정된 부대채권을 始期와 이율만을 특정하여 가압류를 발령하는 것이 실무인데, 본안소송이 제기되지 않은 상태에서 신청한 가압류신청사건을 이와 달리 취급할 이유가 없으며, ③ 본집행에서 가압류에서 본압류로 전이되는 부분은 가압류발령 당시의 청구채권액의 범위 내에서 본안소송에서 인정된 주채권과 부대채권으로 한정하고 있으므로, 가압류채권자의 보호를 위해서는 가압류신청에서 시기와 이율만을 특정한 부대채권을 가압류의 청구채권에서 제외하여서는 아니되고, ④ 해방공탁금은 주채무와 해방공탁시까지 발생한 부대채무액을 합산한 액수로 산정할 수 있고 경우에 따라서는 해방공탁금을 청구채권액과 달리 정할 수도 있으므로, 결론적으로 시기와 이율만을 정한 부대채권을 가압류의 청구채권에서 제외하는 것은 타당하지 않다고 본다. 다만, 이러한 가압류가 발령되더라도 부대채권은 부동산등기부에 공시되지 않는다.  

2. 가처분의 효력  

가. 계쟁물가처분과 임시지위가처분의 구별  

   가처분에 있어서는 그것이 계쟁물가처분에 해당하는 것인지 임시지위가처분에 해당하는 것인지 불분명한 경우가 있다. 실무상 계쟁물가처분과 임시지위가처분을 구별할 필요로는 우선 심리방식의 차이를 들 수 있다. 임시지위가처분의 경우에는 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참석하는 심문기일을 열어야 하는 것이 원칙이지만, 계쟁물가처분은 가압류의 경우와 같이 밀행성의 적용을 받기 때문에 상대방을 심문함이 없이 채권자의 주장과 소명자료만에 의하여 결정하는 것이 오히려 원칙이라고 할 것이다. 

  그런데 실무상 가처분채무자를 상대로 특정물의 처분금지를 구하는 것처럼 보이는 경우에도 실상은 그것이 계쟁물가처분에 해당하는 것인지 임시지위가처분에 해당하는 것인지 애매한 경우가 적지 않다. 일응의 구분
으로는 계쟁물가처분에 인정되는 집행방법에 의해 가처분의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 계쟁물가처분으로, 그렇지 아니한 경우에는 임시지위가처분으로 구분하는 것이 가능하지 않을까 생각한다. 즉 가처분기입등기에 의해 집행이 완료되는 부동산처분금지가처분, 집행관보관 및 공시에 의한 점유이전금지가처분, 채권가압류와 유사한 집행방법에 의한 채권처분금지가처분 등의 경우에는 계쟁물가처분으로 볼 것이고, 그러한 집행방법이 허용되지 아니하고 채무자에게 부작위의무만을 명할 수밖에 없는 경우에는 대체로 임시지위가처분에 가깝다고 볼 수 있지 않을까.  

나. 가처분의 효력 

    계쟁물가처분은 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였을 경우 그 가처분에 위반하여 이루어진 행위의 효력을 부인할 수 있고 그것으로써 목적을 달성하는 데 충분하므로, 계쟁물가처분에 그 이상의 별도의 집행은 허용되지 않는다. 즉, 부동산처분금지가처분 기입등기가 이루어진 후에 당해 목적물을 처분한 가처분채무자와 그 목적물을 취득한 제3자는 가처분채권자가 본안소송에서 승소할 경우 그 처분행위의 효력을 부인당하는 데 그치는 것이기 때문에, 가처분채무자에 대하여 당해 부동산의 처분금지라는 부작위의무를 명한 경우에도 그 집행은 가처분기입등기만이 허용되고, 가처분채무자에 대하여 부작위의무위반에 대비한 간접강제를 명할 수는 없다고 본다.  
   반면, 임시지위가처분의 효력은 가처분의 주문에 따라 그 집행방법이 다양하나 원칙적으로는 부작위의무나 부대체적 작위의무 위반에 대해서는 간접강제가 가능하고 단행가처분의 경우에는 직접집행이나 대체집행이 가능할 것이다. 그러나 임시지위가처분의 집행방법으로서 일반적으로 간접강제가 허용된다고 하여도 원칙적으로는 본안소송에서 허용되는 강제집행의 방법을 넘어설 수는 없다고 본다. 따라서 결의무효확인이나 취소의 소를 본안소송으로 하는 직무집행정지가처분의 경우에는 그 직무집행정지가처분의 발령으로써 직무집행을 금지하고 그에 위반한 행위의 법률적 효력이 부인되는 것이지 직무집행을 계속한다고 하여도 부작위의무 위반이라고 하여 그 직무집행정지가처분의 효력으로서 간접강제를 구하는 것은 원칙적으로는 허용되지 않는다고 본다.  

3. 소송비용에 대한 재판  

가. 소송비용 재판의 효력발생 시기  

   2001년 민사소송법 개정 전에는 재판의 확정 후에만 소송비용액 확정신청을 할 수 있었으나 법개정으로 재판이 확정되거나 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 소송비용액 확정신청을 할 수 있도록 하였다. 이는 종래 보전명령 – 특히 임시지위가처분이 발령된 경우 가처분채무자는 이의의 이익이 있는 한 언제든지 보전이의를 할 수 있고, 보전명령이 기각된 경우에도 신청인이 항고의 이익이 있는 한 언제든지 통상항고를 할 수 있어 재판의 확정이라는 요건을 갖출 수 없어 소송비용액 확정신청이 불가능하였던 점을 개선하기 위한 것이었다.  
   보전처분을 인용하는 결정이 있었던 경우에 가압류, 가처분명령은 즉시 집행력이 있기 때문에 신청채권자는 재판의 확정에 관계없이 소송비용액 확정신청을 할 수 있다. 신청을 배척하는 재판의 경우에는 신청기각의 결정에 포함된 소송비용 부담의 재판에 대해서도 집행력이 생기기 때문에 채무자가 소송비용액 확정신청을 할 수 있다. 신청기각의 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 민사소송법상의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 있으므로(보전처분에 관하여는 민사집행법에 규정되어 있으나, 보전처분재판은 집행절차보다는 소송절차에 더 유사하다), 소송비용부담 재판에 대해서도 집행정지의 효력이 발생하고 따라서 소송비용부담에 대한 집행 력이 상실되므로 소송비용액 확정신청을 할 수 없는 것으로 볼 수도 있다. 
   그러나 ① 보전처분신청을 인용한 재판에 대해서는 신청채권자가 곧바로 소송비용액 확정신청을 할 수 있는 반면에 신청을 기각한 재판에 대해서는 채무자가 그 재판이 확정될 때까지 소송비용액 확정신청을 할 수 없다는 것은 균형이 맞지 않고, ② 보전이의 단계에서의 결정에 대해서는 보전처분을 인가한 재판이든, 보전처분을 취소하고 신청을 기각한 재판이든 그 결정에 대한 즉시항고에 집행정지의 효력을 인정하지 않으므로(민사집행법 제286조 제7항), 어느 경우에나 소송비용액 확정신청을 할 수 있는 것과의 균형에 비추어 보더라도, 신청단계에서 보전처분신청을 기각한 결정에 대해서 즉시항고가 제기되더라도 소송비용액 확정신청이 가능한 것으로 해석하는 것이 옳을 것이다.  

나. 결정단계와 이의단계  

   보전처분의 신청 및 이의절차에서 변호사가 소송대리인으로 선임되었을 경우, 변호사보수는 신청단계와 이의단계에서 이중으로 소송비용에 포함되는가. 신청단계와 이의단계에서 동일한 변호사가 선임되고 1회에 한하여 실제 보수를 지급한 경우에 1회에 한하여 변호사보수를 소송비용에 산입하여야 한다는 점에 대해서는 별다른 이의가 없을 것이다. 그러나 신청단계와 이의단계에서 신청채권자가 각기 다른 변호사를 선임하고 별도로 보수를 지급한 경우는 어떠한가. 이에 대한 논의는 찾아보기 어려우나, 보전처분신청과 이의는 같은 심급 내에서 하나의 절차의 연장이라고 보면, 변호사보수는 본안소송의 같은 심급에서 여러 명의 변호사를 선임한 경우에도 1인만 선임한 것으로 보아 소송비용에 산입할 변호사보수를 정하는 경우와 같이 1회만 산입하는 것이 옳지 않을까 생각한다. 그러나 보전처분신청재판과 보전처분취소재판은 별개의 절차이므로, 신청재판과 취소재판에서 각각 변호사보수를 지급하였다면 이는 각각 별도로 변호사보수를 소송비용에 산입하는 것이 옳다고 본다. 

 

Ⅱ. 보전처분에 대한 불복  

1. 보전이의 

가. 이의와 항고 

   가압류나 가처분, 특히 임시지위가처분 발령단계에서 당사자 쌍방이 참여하는 심문기일을 거치거나 임의적 변론을 거친 경우에도, 발령된 보전처분에 대한 불복방법으로는 이의신청만이 허용되고, 이의절차를 거치지 않고 곧바로 항고할 수 없다. 이러한 항고는 부적법하여 각하된다. 과거에는 신청단계의 재판에서도 변론을 거칠 수 있고 변론을 거친 경우에는 판결로 재판하도록 되어 있었으며, 신청에 대한 재판을 판결로 한 경우 항소로써 불복하도록 되어 있었으나 신청에 대한 재판이 결정으로 통일되면서 불복의 방법도 이의로 통일되었다.  

나. 신청의 이익 / 이의신청의 이익  

    보전처분명령에 대해서는 보전명령의 효력이 유효하게 존속하고 그 취소, 변경을 구할 이익이 존재하는 한 언제든지 이의신청을 할 수 있다고 본다. 따라서 보전명령의 효력이 소멸한 경우에는 이의신청의 이익이 없
게 된다. 이의신청의 이익은 반드시 이의신청시를 기준으로 따질 것은 아니고, 일응 이의신청을 적법한 것으로 보아 신청의 당부에 관하여 다시 판단을 하게 되는 경우에도 그 후에 이의신청의 이익이 상실되면 이의신청을 각하하게 된다. 판례는 항고심에서 보전처분을 인가한 1심결정을 유지한 데 대하여 재항고가 제기된 사안에서 상고심에서 신청 자체가 취하되고 보전집행이 해제된 경우에 원심결정을 취소하고 이의신청을 각하하였다(대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정). 다만 1심이나 항고심에서의 실무는 이의절차 계속 중 또는 이의절차에서의 결정에 대한 항고심 계속 중 신청이 취하된 경우에는 그 자체로 소송이 종료되는 것으로 보고, 별도로 이의신청에 대한 각하재판을 하지는 않는 것으로 보인다. 

대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다18466 판결 [가처분취하및집행해제절차이행][공2017하,2072] 【판시사항】 부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우, 위 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우에는 더 이상 위 가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제293조, 제300조, 제301조 【참조판례】 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다14779 판결 대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다66116 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주신기업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전고법 2015. 2. 13. 선고 2013나5884 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우에는 더 이상 위 가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다14779 판결, 대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다66116 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고들은 한인종합건설 주식회사 소유인 천안시 (주소 생략) 토지 외 15필지 지상 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 대하여 2005. 12. 16. 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았다. 위 결정에 따른 가처분 등기촉탁으로 2005. 12. 27. 이 사건 아파트에 관하여 한인종합건설 명의의 각 소유권보존등기와 피고들 명의의 이 사건 가처분 등기를 순차로 마쳤다. ② 원고는 피고들을 상대로 이 사건 가처분 중 이 사건 아파트 ○○○동 부분에 대한 신청취하 및 집행해제절차를 이행하라고 청구하였다. ③ 원심판결이 선고된 후 상고심 계속 중인 2015. 8. 10. 이 사건 아파트 ○○○동에 관하여, 피고들에게 1/2 지분씩 공유지분이전등기가 되었고, 이 사건 가처분 등기 이후에 이루어진 등기는 모두 말소되었으며, 이 사건 가처분 등기 역시 가처분의 목적이 달성되어 말소되었다.  따라서 이 사건 가처분 신청의 취하와 집행해제절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 상고심 계속 중 소의 이익이 없어져 부적법하게 되었으므로, 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.  그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 민사소송법 제99조, 제105조에 따라 피고들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다14779 판결 [가처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 있음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것이 적법한지 여부(소극) [2] 가처분결정 취소신청이 있은 후에야 비로소 가처분의 피보전권리에 터잡아 그 대상 토지 전부에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 토지들 중 일부에 관한 소유권이전등기가 피보전권리가 적법하게 소멸된 후에 마쳐진 것이어서 원인무효라 할지라도, 위 토지 전부에 관한 소유권이전등기로 가처분의 목적은 달성된 것이므로 가처분결정 취소신청은 그 신청의 이익이 사후에 없어져 부적법하게 되었다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제288조, 제300조, 제301조[2] 민사집행법 제288조, 제300조, 제301조 【참조판례】 [1]대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다58372 판결 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다34738 판결 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 【피신청인, 피상고인】 피신청인 (소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 김창종) 【원심판결】 서울고등법원 2005. 1. 28. 선고 2002나73656 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 가처분취소신청을 각하한다. 소송총비용은 신청인이 부담한다. 【이 유】 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피신청인이 2001. 2. 20. 신청외 1을 상대로 태백시 (주소 1 생략) 임야 800,471㎡와 (주소 2 생략) 임야 859,127㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 함에 따라 법원이 이 사건 가처분결정(춘천지방법원 영월지원 2001카합26 사건)을 하였고, 그 뒤 2001. 12. 28. 이 사건 토지에 관하여 신청인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 피신청인이 신청외 1을 상대로 그 본안소송을 제기하여 2002. 3. 7. 조정당사자 사이에 다음과 같은 조정조항, 즉 '신청외 1과 신청인(조정참가인)은 피신청인에게 2002. 4. 30.까지 1억 5,000만 원을 지급하되, 만약 위 기일 경과시까지도 위 돈을 지급하지 아니하면, 신청외 1과 신청인은 피신청인에게 태백시 (주소 1 생략) 임야 800,471㎡ 중 330,578㎡(10만 평)을 분할하여, 이 부분에 관하여 2000. 12. 20.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 피신청인의 나머지 청구를 포기한다.'는 취지로 조정이 성립된 사실, 그런데 신청외 2가 피신청인의 위 금전채권을 가압류하자, 신청인은 2002. 4. 30. 이러한 사정을 내세워 피신청인을 피공탁자로 하여 1억 5,000만 원을 변제공탁한 사실 등을 인정하였다. 이어 원심은 신청인의 다음과 같은 주장, 즉 위 2002. 4. 30.자 변제공탁으로 인하여 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 적법하게 소멸되었고, 이는 이 사건 가처분결정을 더 이상 유지할 수 없는 사정변경에 해당된다는 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하면서 이 사건 가처분결정의 취소를 구한 신청인의 이 사건 신청을 기각하였다.   상고이유에 대한 판단에 앞서 먼저 직권으로 살피건대, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 하고, 당해 가처분등기에 대한 말소촉탁의 신청시에는 가처분권리자나 채무자로 하여금 별도의 가처분취소신청이나 가처분집행취소신청을 하게 할 필요가 없으므로, 위와 같이 가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 있음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것은 아무런 이익이 없어 부적법한 것이고( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다34738 판결 참조), 비록 이 사건의 경우와 같이 가처분취소신청이 있은 후에 비로소 그 가처분의 피보전권리에 터잡은 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 경우는 물론 그 피보전권리를 초과하는 소유권이전등기가 부적법하게 마쳐졌다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다58372 판결 참조).   그런데 기록에 의하면, 이 사건 변제공탁의 무효를 주장하는 피신청인이 2003. 4. 4. 이 사건 가처분결정에 터잡아 이 사건 토지 전부에 관하여 피신청인 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 비록 분할 후의 태백시 (주소 2 생략) 임야 859,127㎡에 관하여 피신청인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 그 피보전권리가 적법하게 소멸된 후에 마쳐진 것이어서 원인무효라고 보아야 할 것이지만, 위의 법리에 비추어 이 사건 토지 전체에 관하여 피신청인 앞으로 이러한 경위로 소유권이전등기가 마쳐지면서 이 사건 가처분결정 취소신청은 사후에 부적법하게 되었다고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 가처분결정의 취소를 신청할 법률상 이익이 있다는 전제 아래 이 사건 취소신청의 당부에 관하여 나아가 판단한 데에는 이미 목적을 달성한 가처분결정의 취소신청에서의 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 직접 재판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 신청인의 이 사건 가처분결정 취소신청은 신청의 이익이 없어 부적법하고 그 흠을 보정할 수도 없으므로, 이와 결론을 달리 한 제1심판결을 취소하여 위의 신청을 각하하고 소송총비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

 

   또한 판례는 일정한 기간을 정하여 부작위의무를 정한 임시지위가처분의 경우에 그 가처분결정의 효력이 유효하게 존속하다가 기간의 경과로 효력이 상실되었다면, 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없게 된다고 보고 있으며, 금지기간 중에 이의신청이 적법하게 제기된 후에 사후적으로 기간이 경과된 경우에도 마찬가지라고 보고 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결).  

대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 [가처분이의][공2004.12.1.(215),1956] 【판시사항】 금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우, 가처분에 대한 이의신청의 가부 (소극)  【판결요지】 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.   【참조조문】 민사집행법 제283조, 제301조 【전 문】 【채권자,피상고인】 주식회사 동진쎄미켐 【채무자,상고인】 채무자 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2004. 5. 21. 선고 2004나858 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 이의신청을 각하한다. 소송총비용은 채무자들이 부담한다. 【이유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 가처분결정은 채무자들이 채권자 회사를 퇴사한 날로부터 2년의 기간이 만료하는 시점, 즉 채무자 1은 2004. 8. 31.까지, 채무자 2는 2004. 8. 24.까지, 각각 관련 업종의 회사에 취업하는 것을 금지하고, 채권자의 영업비밀을 공개하거나 사용하는 것을 금지하며, 채무자 주식회사 이엔에프테크놀로지도 위 각 기간까지 채무자 1, 채무자 2가 보유하는 채권자의 영업비밀을 공개하거나 사용하는 것을 금지하는 것임을 알 수 있고, 원심 변론종결 이후에 위 금지기간이 모두 경과하였음이 역수상 명백하므로 이 사건 가처분결정은 당연히 효력을 상실하였다고 할 것이어서 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 이 사건 가처분결정의 취소나 변경을 구할 이익이 없게 되었다.  그렇다면 이 사건 이의신청은 부적법하게 되었으므로 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하되, 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 이의신청을 각하하며, 소송총비용은 채무자들이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

   이와 같이 보전명령이 유효하게 존속하면서 그 목적을 달성하여 실효되는 경우로는 ① 일정한 기간을 정하여 가처분명령을 발령한 경우에 가처분이 취소됨이 없이 그대로 유지되다가 가처분에서 정한 기간이 만료된 
경우와 ② 보전명령이 유지되다가 본집행으로 나아간 경우를 들 수 있다. 

   그런데 먼저 ① 유형에 대해서는 명시적으로 특정한 기간을 정한 것이 아니라, 1회적으로 예정되어 있는 행위의 금지를 명한 경우에 그 가처분명령에 따라 당해 행위가 이루어지지 않은 경우에도 가처분이 유효하게 존
속하다가 그 효력을 상실한 경우에 해당하므로 이의신청의 이익이 없게 된다. 예컨대, 특정일에 개최되는 주주총회나 이사회의 개최를 금지한 가처분결정에 따라 주주총회나 이사회가 개최되지 않은 경우, 이미 당해 가
처분은 목적을 달성하여 소멸하였으므로 그 후에, 혹은 그 전에 채무자가 이의를 신청하였더라도 당해 가처분에 대한 이의신청은 취소, 변경을 구할 이익이 없고 부적법하게 된다.  
   그러면 위의 사안에서 개최금지의 가처분에도 불구하고 그에 위반하여 총회가 개최된 경우에는 이의신청의 이익이 없어지는 것인가 아니면 신청의 이익이 없어지는 것인가. 먼저 개최금지가처분 후 이의신청이 제기되
어 심리가 계속되는 도중에 개최금지의 대상인 총회가 개최되는 경우, 가처분으로서 금지를 구할 대상이 없어진다는 점에 대해서는 별다른 이론이 없을 것으로 본다. 따라서 이 경우에는 원칙적으로 신청의 이익이 없는 가처분신청에 해당하여 가처분이의절차에서 신청을 각하함이 옳을 것이다.  만약 가처분에 위반한 총회가 개최된 후 가처분채무자에 의하여 이의신청이 제기된 경우에는 유효하게 존속하고 있는 가처분에 의한 부작위의무를 위반하였다는 점에서는 가처분채무자에 비난가능성이 크다고 하겠지만, 당해 가처분이 목적을 달성하여 당연히 실효한 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이므로, 일단 이의신청의 이익은 있고, 신청의 당부의 문제로 판단하여야 하지 않을까 생각한다. 그렇게 보면 결국 신청의 이익이 없는 것으로 되지 않을까. 
   ② 다음으로, 보전처분이 본집행으로 이행한 경우에도 판례는 대체로 이의신청의 이익을 부정하는 것으로 보인다. 보전명령에서 본집행으로 전이하여 본집행이 완료된 경우에는 보전명령은 그 목적을 달성하여 실효되고, 이의신청으로서 그 취소변경을 구할 이익은 없어지게 되는 점에서는 이의가 없을 것이다. 예컨대 채권가압류가 본압류로 전이되어 전부명령이 발령되면 강제집행절차는 종료되므로 채권가압류에 대한 이의절차는 설령 이의신청이 전부명령 확정 전에 제기되었더라도 이의절차 계속 중에 이의신청의 이익을 잃게 되어 부적법하게 될 것이다. 본집행은 확정판결에 기한 것인지 가집행선고에 기한 것인지를 불문한다고 보아야 할 것이다. 그러면 강제집행이 종료한 경우에만 보전명령의 취소를 구할 이익이 없다고 볼 것인가 아니면 일단 본집행에 착수한 경우에는 강제집행이 완료되지 않은 경우에도 보전명령의 취소를 구할 이익이 없는 것인가. 판례는 일단 부동산강제경매절차가 개시된 경우에는 그 절차가 완료되지 않았더라도 가압류명령의 집행취소를 구할 수 없다고 하고 있는데, 마찬가지로 가압류명령자체의 취소를 구할 이익도 없다고 보아야 할 것이므로, 본집행이 개시된 때에는 그 집행이 완료되지 않았더라도 이의신청을 할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다. 이와 같이 보면, 보전명령에 대한 이의절차에서는 본안소송의 진행 추이와 가집행선고에 의한 본집행의 개시 여부에 관한 심리가 필요할 것이다.  
   한편 이의신청의 이익이 아니라 신청의 이익과 관련한 문제로 주목할 만한 것은, 가압류취소결정의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이고, 그 이후에 당해 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 자는 가압류의 제한을 받지 않고 가압류 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있으므로 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가압류 신청인은 더 이상 그 가압류명령을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결). 따라서 가압류이의절차에서 가압류결정을 취소하는 결정에 따라 가압류집행이 취소되면, 집행취소의 전후를 불문하고 당해 부동산에 관하여 소유권이전등기를 취득한 제3자가 있는 이상, 가압류이의절차에서 가압류결정을 취소하는 결정에 대하여 항고가 제기되었다고 하여도, 항고심에서는 가압류신청 자체를 신청의 이익이 없다고 하여 각하하게 된다. 항고심에서 가압류의 피보전권리가 인정된다고 하여도 제3자 명의로 된 목적물에 대하여 다시 가압류집행을 하는 것은 불가능하므로 이러한 결과는 결론적으로는 타당하다고 본다.  

대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결   [가압류이의][미간행] 【판시사항】 가집행선고부 가압류취소판결의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 가압류신청인의 신청의 이익 상실 여부 (적극)    【참조조문】 민사집행법 제276조 제1항, 제293조 【참조판례】 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결(공1998하, 2650) 【전 문】 【채권자, 상고인】 채권자 【채무자, 피상고인】 채무자 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 25. 선고 2006르432 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 가압류신청을 각하한다. 소송총비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 가집행선고부 가압류취소판결의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이고, 그 이후에 당해 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 자는 가압류의 제한을 받지 않고 가압류 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다. 그러므로 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가압류 신청인은 더 이상 그 가압류명령을 신청할 이익이 없게 된다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결 등 참조).  이 사건에 관하여 보면, 채권자의 신청으로 채무자 소유 명의의 이 사건 부동산에 대하여 가압류결정이 내려져 그 집행으로 가압류등기가 경료되었고, 이에 대하여 채무자가 이의신청을 하여 그 제1심에서는 위 가압류결정을 일부 인가하고 그 나머지를 취소하는 판결이 선고되었으나 채무자가 항소한 원심에서는 제1심판결을 변경하여 위 가압류결정을 전부 취소하는 가집행선고부 판결이 선고되었으며, 이에 대하여 채권자가 상고하였는데 그 동안 위 가집행선고부 원심판결의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 가압류등기가 말소되었고 그 후 이 사건 부동산에 관하여 신청외 1, 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 가압류신청은 상고심 계속 중에 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 되었으므로, 신청의 당부에 관하여 판단한 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다. 따라서 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류신청의 당부에 관하여 판단한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 가압류신청을 각하하며 소송총비용은 각자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정   [가처분취소][미간행] 【판시사항】 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 가처분 신청인이 가처분 신청의 이익을 유지하는지 여부 (소극)   【참조조문】 민사집행법 제300조 제1항, 제305조, 제307조 【참조판례】 대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결(공1995하, 3231) 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결(공1998하, 2650) 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 피신청인 1외 7인 【신청인(탈퇴)】 신청인 【신청인 승계참가인, 상대방】 상대방 【원심결정】 서울서부지법 2008. 2. 19.자 2007라167 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인들이 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피신청인들은 신청인에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원으로부터 가처분결정을 받은 다음 그 집행에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 각 처분금지가처분등기가 경료되었고, 신청인의 가처분취소신청에 의하여 법원은 위 가처분결정을 취소하는 결정을 하였으며, 이에 피신청인들이 즉시항고를 제기하였으나 2007. 9. 3. 위 가처분취소결정의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 처분금지가처분등기가 모두 말소되었고, 그 후 2007. 12. 6. 이 사건 부동산에 관하여 신청인 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 처분금지가처분신청은 이미 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된 것이므로, 피신청인들의 항고는 이유 없다고 할 것인바, 원심결정은 그 이유 설시는 미흡하지만 피신청인들의 항고를 기각한 결론에 있어서는 정당하므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 피신청인들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정 [가처분이의][미간행] 【판시사항】 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 가처분 신청인이 가처분 신청의 이익을 유지하는지 여부 (소극)   【참조조문】 민사집행법 제300조 제1항, 제305조, 제307조 【참조판례】 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결(공1998하, 2650) 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【채무자, 상대방】 채무자 【원심결정】 서울고법 2009. 9. 22.자 2009라297 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 가처분신청을 각하한다. 소송총비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다( 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정 등 참조).  이 사건에 관하여 보면, 채권자의 이 사건 부동산처분금지가처분 신청으로 채무자 소유 명의의 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 가처분결정이 내려져 그 집행으로 가처분등기가 경료되었고, 이에 대하여 채무자가 이의신청을 하여 제1심법원은 이 사건 가처분결정을 인가하는 결정을 하였으나 채무자의 항고에 관하여 원심법원은 제1심결정을 변경하여 이 사건 가처분결정을 취소하고 이 사건 가처분신청을 기각하는 결정을 하였으며, 이에 대하여 채권자가 재항고하였는데 그 동안 위 원심결정의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 가처분등기가 말소되었고 그 후 이 사건 부동산에 관하여 정경애 명의의 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 가처분신청은 재항고심 계속 중에 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 되었으므로, 신청의 당부에 관하여 판단한 원심결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다. 따라서 원심결정을 파기하기로 하되, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가처분신청의 당부에 관하여 판단한 제1심결정을 취소하고 이 사건 가처분신청을 각하하며 소송총비용은 각자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정 [가처분취소][공2017하,2165] 【판시사항】 [1] 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 가처분채권자는 처분금지가처분을 신청할 이익을 상실하는지 여부 (적극)   [2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례  【결정요지】 [1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.  [2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제288조 제1항, 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16-3, 민30) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결(공2000하, 2291) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈) 【피신청인, 상대방】 피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【원심결정】 부산지법 2015. 8. 5.자 2014라453 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 피신청인의 항고를 기각한다. 소송총비용은 피신청인이 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분 채권자는 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결, 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정, 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정, 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 등 참조).  2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인은 2004. 5. 12. 부산지방법원 동부지원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았고, 2004. 5. 17. 이 사건 가처분등기가 마쳐졌다.  나. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 가처분취소 신청을 하였다.  다. 1심은 2014. 5. 19. 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였다. 라. 1심결정 후 신청인의 이 사건 가처분 집행취소신청에 따라 1심법원인 부산지방법원 동부지원의 법원주사가 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기에 대한 말소촉탁을 하였고, 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었다.  마. 원심은 2015. 8. 5. 1심결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각하는 결정을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분 신청은 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하고, 따라서 이 사건 가처분결정을 취소한 1심결정은 결과적으로 정당하므로, 피신청인의 항고는 받아들일 수 없다. 그럼에도 이와 달리 피신청인의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각한 원심결정은 그대로 유지 될 수 없다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 피신청인의 항고를 기각하고 소송총비용은 피신청인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다256378 판결 [추심금][공2022상,413] 【판시사항】 [1] 채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인이 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였더라도 마찬가지인지 여부 (적극)   [2] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우, 그 후 채무자의 다른 채권자가 양도된 채권에 대하여 한 압류 또는 가압류의 효력 (무효)   【판결요지】 [1] 채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다. 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다.   [2] 채권압류의 효력발생 전에 채무자가 채권을 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이므로, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제286조, 제288조 제1항, 민법 제450조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16-3, 민30) 대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정(공2017하, 2165) [2] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오규호) 【피고, 피상고인】 에이비엘생명보험 주식회사(변경 전 상호: 알리안츠생명보험 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 우일 담당변호사 김호영) 【원심판결】 서울남부지법 2017. 7. 20. 선고 2016나62717 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다(대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정 참조). 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 그 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결 참조).  나. 채권압류의 효력발생 전에 채무자가 그 채권을 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이므로, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 등 참조).  2. 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같은 이유로 원고의 이 사건 추심금 청구를 기각하였다. 1) 원고가 주식회사 피티카페코리아(이하 ‘피티카페코리아’라 한다)의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금반환채권을 가압류한 상태에서 주식회사 피티카페알리안츠점(이하 ‘피티카페알리안츠점’이라 한다)이 피티카페코리아로부터 그 임대차보증금반환채권을 양수하였다. 그 이후 이 사건 가압류취소결정에 따라 제3채무자인 피고에게 집행취소통지가 송달됨으로써 피티카페알리안츠점은 가압류의 부담이 없는 임대차보증금반환채권을 취득하게 되었다. 이는 원고가 그 이후 항고심에서 가압류결정을 인가하는 결정을 받았다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 가압류인가결정 이후 원고가 받은 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 효력이 없다.  2) 원고는 이 사건 가압류취소결정에 따른 집행취소통지가 피고에게 송달되기 이전에 피티카페코리아의 다른 채권자인 소외인이 압류·추심명령을 받았으므로 원고의 가압류의 효력도 계속된다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 가압류에 대한 집행취소의 효력은 확정적일 뿐만 아니라, 소외인이 받은 채권압류 및 추심명령은 이 사건 임대차보증금반환채권이 피티카페알리안츠점에 양도된 이후에 피고에게 송달되었으므로, 소외인이 받은 채권압류 및 추심명령 역시 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 효력이 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  나. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가압류 및 그 집행 취소의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽    ***********************************************   서울남부지방법원 2017. 7. 20. 선고 2016나62717 판결 [추심금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 오규호) 【피고, 피항소인】 알리안츠생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 김호영) 【변론종결】 2017. 5. 18. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 11. 4. 선고 2016가단222969 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 80,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 감축하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 주식회사 피티카페코리아는 2008. 12. 2. 피고와 서울 영등포구 (주소 생략)에 관한 임대차계약을 체결하고(이하 이 사건 임대차라고 한다), 그 무렵 피고에게 임대차보증금으로 1억 원을 지급하였다.  나. 원고는 2009. 6. 19. 위 피티카페코리아에 대한 계약금반환청구권을 피보전권리로 하여 서울중앙지방법원 2009카단5970호로 위 피티카페코리아의 피고에 대한 1억 원의 임대차보증금 반환채권에 대해 채권가압류결정을 받았고, 2009. 6. 22. 제3채무자인 피고에게 위 채권가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)이 송달되었다.  다. 원고가 위 피티카페코리아를 상대로 서울중앙지방법원 2009가합65923호 계약금반환청구의 본안소송을 제기하였으나 2010. 1. 13. 청구기각 판결이 선고되자, 위 피티카페코리아는 2010카단2861호로 가압류이의신청을 제기하여 7. 2. 이 사건 가압류결정을 취소하는 결정을 받았고, 7. 13. 집행법원에 집행취소를 신청함에 따라 8. 19. 피고에게 그 취지가 송달되었다.  라. 피티카페코리아는 본안소송 제1심 선고이후인 2010. 5. 27. 주식회사 피티카페알리안츠점에 임대차보증금 및 모든 시설을 포함한 영업 관련 권리·의무를 양도하였고(이하 이 사건 채권양도라고 한다), 피고는 위 피티카페알리안츠점과 기존 이 사건 임대차를 승계한다는 약정을 체결하였다.  마. 원고가 본안소송 제1심판결과 가압류이의신청에 불복함에 따라 2011. 2. 24. 항소심에서 1억 6,600만 원 및 이에 대한 지연손해금을 인용하는 일부승소판결을 받고(서울고등법원 2010나19138호), 2011. 4. 11. 항고심에서도 2009. 6. 19. 발령된 가압류결정을 인가한다는 결정을 받았으나(서울고등법원 2010라1332호), 위 가압류취소결정의 효력을 정지하는 집행정지신청 등을 한 바 없다.  바. 원고는 본안소송 확정판결에 기하여 2011. 5. 25. 수원지방법원 성남지원 2011타채8837호로 위 피티카페코리아의 피고에 대한 1억 원의 임대차보증금 반환채권에 대해 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 결정이 2011. 5. 27. 피고에게 송달되었다.  사. 피고는 2014. 9. 4. 승계된 이 사건 임대차계약 종료에 기하여 피티카페알리안츠점에게 임대차보증금 1억 원을 반환하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가압류취소결정은 기존의 가압류결정에 소급하여 그 효력이 발생하는 것이 아니고 집행이 해제된 시점 이후의 장래를 향해서만 취소의 효력이 있으므로, 피고에게 집행해제통지서가 송달된 2010. 8. 19.에 이르러서야 그 효력이 발생한다. 그런데 피티카페코리아의 또 다른 채권자인 소외인이 이 사건 임차보증금반환채권 1억 원 중 8,000만 원에 대하여 한 채권압류 및 추심명령이 집행해제 효력이 발생하기 전인 2010. 8. 18.에 피고에게 도달됨으로써 위 8,000만 원 한도 내에서는 소외인의 채권압류 및 추심명령은 유효하게 남아있다. 그 이후 가압류이의신청의 항고심에서 위 2009. 6. 19.자 가압류결정이 인가되고 본안소송의 확정판결에 기한 압류 및 추심명령이 인용됨에 따라 위 8,000만 원에 대하여는 다시 원고와 소외인의 채권압류경합 상태에 있다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 채권양도를 이유로 원고의 추심금 청구를 거절할 수 없다.  3. 판단 가. 관련법리 1) 민사집행법 제286조 제7항은 보전명령이의재판에 대한 즉시항고에 관하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 제447조의 준용을 배제하고 있으므로, 채권자가 같은 법 제289조에 따라 가압류취소결정의 효력을 정지시키는 신청을 하지 아니하는 한, 채무자는 이의신청에 따라 보전명령을 취소하는 결정이 발령되면 즉시 보전집행의 취소신청을 할 수 있고, 집행취소 후 채무자가 목적물을 처분하는 경우 집행취소의 확정적 효력에 기해 항고심에서 채권자가 승소하더라도 보전목적을 달성할 수 없게 된다.  2) 가압류명령의 집행은 가압류의 목적물에 대하여 채무자가 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하지만, 처분행위의 당사자 사이에서는 거래행위가 전적으로 유효하고, 가압류채권자 또는 가압류에 기한 집행절차에 참가하는 일정 범위의 채권자에 대하여 주장할 수 없음에 그치는 것이기 때문에 채무자와 제3취득자 사이의 거래행위가 있은 후에 가압류가 취소, 해제된 경우에는 채무자와 제3채무자 사이의 거래행위는 완전히 유효한 것으로 된다. 이와 같은 가압류의 상대적 효력으로 인해 가압류에 반하는 처분행위는 가압류채권자 및 처분행위 전에 집행에 참가한 자에 대한 관계에서만 무효일 뿐 처분행위 후에 집행에 참가한 채권자에 대하여는 그 처분의 유효를 주장할 수 있다.  나. 위 법리를 이 사건에 비추어 보건대, 원고가 가압류이의사건에서의 가압류취소결정에 대하여 효력을 정지시키는 집행정지신청을 하지 않은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 채권가압류취소결정은 피티카페코리아의 집행해제신청에 따라 피고에게 그 취지가 송달됨으로써 확정적으로 그 효력이 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 가압류이의사건의 항고심에서 이 사건 가압류결정을 인가하는 결정을 받고 그 본안소송에서 승소확정판결을 받았다고 하더라도 이를 달리 볼 것이 아니므로, 2010. 5. 27. 피티카페코리아로부터 이 사건 임대차보증금반환채권을 양수한 피티카페알리안츠는 채권가압류의 부담이 없는 온전한 채권을 양수하였다고 봄이 상당하고, 그 이후 원고가 본안소송의 확정판결에 기하여 받은 이 사건 채권압류 및 추심명령(이 사건 가압류에서 이전된 본압류가 아님은 기록상 분명하다)은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 효력이 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.  나아가 원고는 이 사건 가압류결정의 효력이 존속함을 전제로 소외인의 채권압류 및 추심명령이 유효하여 압류경합상태에 있었다고도 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 가압류취소결정이 확정적으로 발생하였을 뿐 아니라, 가압류의 개별상대적 효력으로 인해 가압류에 반하는 처분행위는 가압류채권자 및 처분행위 전에 집행에 참가한 자에 대한 관계에서만 무효일 뿐 처분행위 후에 집행에 참가한 채권자에 대하여는 그 처분의 유효를 주장할 수 있는 것이다. 따라서 피티카페코리아의 피고에 대한 임대차보증금반환채권이 양수된 이후에 소외인의 채권압류 및 추심명령이 피고에게 송달되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 소외인의 채권압류 및 추심명령은 또한 이미 양도되어 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 효력이 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.  4. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.  판사   박인식(재판장) 김상철 노서영

2. 보전처분취소  

가. 신청권자  

(1) 판례 학설은 대체로 가압류나 계쟁물 가처분에서 목적물의 특정승계인에 대하여 보전명령에 대한 이의와는 달리 채무자를 대위하지 않고 직접 사정변경에 의한 보전처분취소신청에 대한 신청인 적격을 인정하고 있다. 그런데 여기에서 사정변경에 의한 보전처분취소는 보전명령에 대한 취소를 구하는 절차이기 때문에 단지 가압류나 가처분 목적물의 소유자라고 주장하는 제3자는 보전처분취소를 구할 것이 아니라, 제3자 이의의 소
에 의한 구제를 구하는 것이 옳을 것이다. 다시 말하면, 보전채무자가 아닌 제3자가 당해 보전명령의 목적물이 그 제3자의 소유라고 주장하는 경우에 제3자는 보전명령의 당부가 아니라 보전집행의 당부를 문제삼고 있
는 것이기 때문에 보전명령 자체의 당부를 문제삼는 보전처분취소를 구할 것이 아니라, 보전집행을 배제하는 제3자이의의 소에 의하여야 한다. 목적물의 특정승계인 등 제3자에게 보전처분취소 신청을 인정하는 경우에도 그 제3자가 목적물의 특정승계인이라는 부분은 신청인 적격의 문제로 되고, 신청의 당부를 판단하는 심리의 대상은 원래의 보전채무자가 주장할 수 있는 취소사유가 있는지 여부라고 할 것인데, 원칙적으로 보전채무자는 보전명령의 목적물을 보전채권자가 잘못 지정하였다는 사유를 취소신청 사유로 삼을 수 없다고 보기 때문이다. 따라서 설령 목적물의 특정승계인 기타 제3자에게 보전처분취소의 신청인 적격이 인정되는 경우에도, 그 제3자는 자신이 그 목적물의 적법한 소유자라고 주장하는 것만으로는 부족하고, 보전채무자가 주장할 수 있는 보전처분취소사유를 주장해야 한다.  

  (2) 한편 사정변경에 의한 보전처분취소와는 달리 제소명령 및 제소기간도과에 의한 보전처분취소사건의 경우에는 그 제소명령 신청권자를 보전채무자와 일반승계인으로 제한하는 견해가 있는 것으로 보인다. 그러나 
보전처분취소사유에서 제소기간 도과의 경우나 본안부제기 기타 사정변경의 경우를 반드시 달리 보아야 할 것인지는 의문이다. 보전처분취소신청의 신청인 적격 문제를 통일적으로 파악하는 견해 중에는 위에서 본 바와 같이 목적물의 특정승계인에게 곧바로 신청인 적격을 인정하는 견해와 채무자를 대위하여 취소신청권을 인정하는 견해가 있는데, 우리 판례의 경우에는 사정변경에 의한 보전처분취소의 경우에는 목적물의 특정승계인에게 직접 보전처분취소신청권을 인정하고(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결), 제소명령에 있어서는 제3자에게 채무자를 대위하여 제소명령을 신청할 수 있는 적격을 인정하고 있는 것으로 보인다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정). 어느 쪽으로든 간에 통일적인 이론구성을 통하여 제3자에게 보전처분취소에 관한 신청인적격을 인정하는 것이 바람직하다고 생각하고, 이때 앞서 본 바와 같이 그 제3자는 보전채무자가 직접 보전채권자에게 주장할 수 있는 보전처분취소사유를 주장하여야 할 것이다.  심리의 대상이 보전명령의 당부라는 점에서 그러하다.  

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 [가처분취소][공2006.11.1.(261),1782] 【판시사항】 [1] 가처분 목적물의 양수인이 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소를 구할 신청인적격이 있는지 여부 (적극)  [2] 신탁법상의 신탁이 해지되고 수탁자가 위탁자에게 신탁재산의 소유권을 이전하면서 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하고 수탁자의 소유권이전등기를 말소한 경우에도 위탁자가 신탁재산의 소유권을 다시 취득하는지 여부 (적극)  [3] 신탁법상의 신탁 해지로 신탁재산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자 또는 그 전득자가 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 대하여 사정변경으로 인한 취소를 구할 신청인적격이 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 가처분이 집행된 후에 그 가처분 목적물을 양수한 사람은 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다.  [2] 신탁법상의 신탁이 해지되어 신탁이 종료되면 신탁관계는 장래를 향하여 그 효력을 잃게 되고, 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 위탁자에게 신탁재산인 부동산의 소유권을 이전하면서 소유권이전등기의 방법에 의하지 아니하고 수탁자의 소유권이전등기를 말소하는 방법에 의하더라도, 위탁자는 수탁자의 소유권에 기하여 다시 소유권을 취득한다.  [3] 신탁법상의 신탁 해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격을 가지며, 위탁자로부터 순차로 목적 부동산의 소유권을 전득한 사람도 마찬가지로 위 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항, 제301조 [2] 신탁법 제1조 제2항, 제55조, 제56조, 제60조, 민법 제186조 [3] 구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항, 제301조, 신탁법 제56조, 제60조  【참조판례】 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 66다842 판결(집16-1, 민25) [2] 대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결(공1994하, 2967) 대법원 2003. 1. 27.자 2000마2997 결정(공2003상, 1035) 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 구본원) 【피신청인, 피상고인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 강신봉외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 9. 3. 선고 2004나11065 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가처분이 집행된 이후에 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영 부착된 물권을 취득하는 가처분 목적물의 양수인은 구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항, 제301조에 의한 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다.  또한, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이어서( 신탁법 제1조 제2항), 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되고, 그 결과 수탁자는 신탁재산에 관한 배타적인 처분·관리권을 가지게 되며( 대법원 2003. 1. 27.자 2000마2997 결정 참조), 신탁이 해지되어 신탁이 종료되면 신탁관계는 장래를 향하여만 그 효력을 잃게 되고, 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 위탁자에게 신탁재산인 부동산의 소유권을 이전하면서 소유권이전등기의 방법에 의하지 아니하고 수탁자의 소유권이전등기를 말소하는 방법에 의하더라도, 위탁자는 수탁자의 소유권에 기하여 다시 소유권을 취득하는 것이다.  그러므로 신탁 해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격을 가지며, 위탁자로부터 순차로 목적 부동산의 소유권을 전득한 자도 마찬가지로 위 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청을 할 수 있다.  2. 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인은 이 사건 가처분 목적 부동산의 소유자였던 주식회사 세원기공(이하 ‘세원기공’이라 한다)에 대한 공사대금 채권자로서, 세원기공이 1999. 3. 25. 위 부동산을 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)에게 신탁하여 1999. 3. 31. 한국토지신탁 명의로 소유권이전등기를 경료하자, 위와 같은 신탁행위는 사해행위에 해당한다고 주장하며 한국토지신탁에 대한 사해신탁행위 취소를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 1999. 4. 21. 이 사건 가처분결정을 받았고 같은 날 이에 따른 가처분 등기가 마쳐졌다.  나. 신청인의 아버지인 망 소외 1은 1994. 3. 19. 세원기공과 사이에, 망인 소유의 성남시 수정구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 건물과 이 사건 가처분 목적 부동산 중 별지 제1, 2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘교환 목적 부동산’이라 한다)을 교환하기로 하는 계약을 체결하였다가 교환계약이 이행되지 않고 있던 중 사망하고, 망인의 상속인 중 신청인을 제외한 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘상속인들’이라 한다)는 1999. 5. 1. 교환 목적 부동산에 관하여 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 한 가처분결정(이하 ‘후행 가처분’이라 한다)을 받았고 1999. 5. 4. 가처분등기가 마쳐졌다.  다. 그 후, 이 사건 가처분에 대한 서울동부지방법원 99카합1626 가처분이의 사건에서, 피신청인과 한국토지신탁은 1999. 10. 8. 한국토지신탁은 피신청인에게 이 사건 가처분 목적 부동산에 대한 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피신청인은 위 소유권이전등기가 말소된 날로부터 7일 이내에 이 사건 가처분등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용으로 재판상화해를 하였다.  라. 피신청인은 위 재판상화해에 기하여 서울동부지방법원 강동등기소에 한국토지신탁 명의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하였으나, 등기관은 1999. 11. 29. 후행 가처분권자인 상속인들의 승낙서를 첨부하지 않았다는 이유로 이를 각하하였다.  마. 상속인들은 세원기공과 한국토지신탁을 상대로 소를 제기하여, 서울동부지방법원 99가단15925, 20422(병합) 사건에서, 한국토지신탁에 대하여는 세원기공에 대한 교환계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 세원기공을 대위하여 교환 목적 부동산에 대한 신탁해지의 의사표시를 하고 이를 원인으로 한 말소등기청구를 하여 의제자백에 의한 승소 판결을 받아 위 판결이 확정되고, 세원기공에 대하여는 상속인들 앞으로 교환 목적 부동산에 대한 교환을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하여 위 사건의 항소심인 서울지방법원 99나90603, 90610(병합) 사건에서 전부 승소 판결을 받고, 이에 대한 세원기공의 상고가 기각됨에 따라 위 승소 판결이 확정되었다.  바. 상속인들은 위 확정판결에 기하여 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하기 위하여, 2001. 8.경 피신청인에게 이에 대한 동의 및 가처분해제를 요청하며 동의서 및 가처분해제 신청서 양식을 보내왔으나, 피신청인은 이를 거부하였다.  사. 그 후 신청인은 교환 목적 부동산 중 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 상속인들에 대한 상속회복청구권을 보전하기 위해 상속인들을 대위하여 위 확정판결에 기한 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청 및 상속인들 앞으로의 교환을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 이 사건 가처분권자인 피신청인의 승낙서 등이 첨부되지 않았음에도 2003. 6. 14. 위 한국토지신탁명의의 소유권이전등기가 말소되고, 같은 날 상속인들 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었으며, 그 후 신청인은 다시 이 사건 각 부동산을 상속인들로부터 매수하거나 증여받아 이 사건 각 부동산에 관한 신청인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.  3. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 세원기공은 수탁자인 한국토지신탁으로부터 신탁해지를 원인으로 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전받으면서 등기절차는 한국토지신탁으로부터 소유권이전등기를 이전받는 방법이 아니라 한국토지신탁의 소유권이전등기를 말소하는 방법에 따랐던 것이므로, 세원기공은 이 사건 각 부동산에 관한 한국토지신탁의 소유권에 기하여 다시 소유권을 이전받은 자로서 한국토지신탁을 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경을 이유로 한 취소 신청을 할 수 있고, 세원기공으로부터 상속인들을 거쳐 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 신청인도 이 사건 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다.  따라서 원심이 이와 달리 신청인은 가처분채무자인 한국토지신탁의 일반승계인 또는 가처분 목적 부동산의 특정승계인이라고 할 수 없으므로 신청인적격이 없다는 이유로 신청인의 사정변경으로 인한 가처분취소 신청을 각하한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 것은 사정변경으로 인한 가처분취소 신청의 신청인적격에 관한 법리를 오해한 탓이어서 이 점에 대한 지적은 이유 있다.  이와 같이 이 사건 신청인적격이 인정되는 이상, 법원으로서는 본안에 대한 심리에 들어가 세원기공과 한국토지신탁 사이의 신탁계약의 해지가 적법하게 이루어진 것인지, 이 사건 가처분권자인 피신청인의 승낙서 등이 첨부되지 않은 이 사건 말소등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효한 것인지 등을 심리하여 피신청인의 가처분에 사정변경이 발생하였는지 여부에 관하여 판단할 필요가 있으므로, 민사소송법 제437조, 제425조, 제418조에 의하여 원심판결을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 다시 사건의 본안에 대하여 심리케 하기 위하여 사건을 제1심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 [제소명령각하결정에대한재항고][공1994.2.15.(962),508] 【판시사항】 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수있는지 여부   【결정요지】 민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제705조, 제715조 【참조판례】 대법원 1958.5.29. 선고 4290민상735 판결(집6민41) 1967.5.2. 선고 67다267 판결(집15②민1) 1970.4.28. 선고 69다2108 판결(집18①민357) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 1 외 1인 【원심결정】 수원지방법원 1993.9.27.자 93라214 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고 사건을 수원지방법원 여주지원에 환송한다. 【이 유】 신청인들의 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 신청외 1의 등 9인이 1991.11.14. 수원지방법원 여주지원 91카1137호로 주식회사 정일산업을 채무자로 하여 "채무자는 별지 기재 부동산에 관하여 매매 양도 저당권 및 임차권의 설정 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다”는 내용의 부동산처분금지가처분결정을 받은 사실을 인정한 다음, 신청인들은 채무자인 위 회사의 채권자로서 위 회사를 대위하여 채권자인 위 신청외 1의 등 9인을 상대로 위 가처분명령법원에 위 처분금지가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청하였지만 / 가처분결정에 대한 제소명령신청은 가처분결정에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하여 가처분이의신청권자인 가처분채무자만이 그 신청인이 될 수 있을 뿐 / 가처분채무자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 행사할 수 있는 권리가 아니므로, 결국 신청인들은 위 처분금지가처분결정에 대한 본안의 제소명령의 신청권이 없다고 판단한 끝에, 신청인들의 이 사건 본안의 제소명령신청이 부적법하다 하여 각하한 제1심결정이 정당하다는 이유로 신청인들의 항고를 기각하였다.  2. 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1967.5.2.선고 67다267 판결, 1970.4.28.선고 69다2108 판결등 참조).   3. 그러나 민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리라고 할 것이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다 고 할 것이다.  4. 신청인들이 제출한 소명자료에 의하면, 신청인들은 가처분채무자인 위 회사에게 이 사건 가처분결정의 목적부동산에 관하여 소유자명의를 신탁한 사람들로서, 이미 그 명의신탁을 해지하여 채무자에 대하여 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있는 채권을 가지고 있음이 소명되는 것으로 보이는바, 그렇다면 신청인들은 채무자인 위 회사의 채권자로서 채무자에 대한 위 소유권이전등기의 말소등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 이 사건 가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있다고 할 것이므로, 이와 견해를 달리하여 신청인들은 이 사건 가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 권리가 없다고 판단한 원심결정에는 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 민사소송법 제413조· 제407조· 제395조· 제386조· 제388조에 따라서 제1심결정을 취소한 다음 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.   대법관   안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정 [가처분취소][공2010하,1859] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약의 경우, 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용되는지 여부 (소극)   [2] 피보전권리가 없음에도 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정이 된 경우, 가처분 목적물의 양수인이 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있는지 여부 (적극)   【결정요지】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다.   [2] 피보전권리가 없음에도 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고, 피보전권리가 없다는 것은 가처분결정에 대한 이의 사유로 할 수 있으나 또한 피보전권리 없음이 분명히 되었다는 것은 사정변경으로 보아 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다고 해석되며, 가처분 목적물의 양수인도 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다.    【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 [2] 민사집행법 제288조, 제301조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결(공1996하, 2340) 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다54164 판결 [2] 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1057 판결(집15-3, 민85) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결(공1994상, 1613) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결(공1995하, 3763) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결(공2006하, 1782) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 변호사 박공우외 1인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 1외 3인 【원심결정】 서울고법 2010. 4. 1.자 2010카합486 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약에 관한 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결 참조), 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다고 봄이 상당하다( 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다54164 판결 참조).  나. 원심은, 보전처분의 피보전권리가 그 신청 당시에 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니며 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 발생하지 않은 채권도 보전처분의 피보전권리가 될 수 있다고 전제한 후, 피신청인들은 소외인과 2005. 8. 4. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였고, 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래허가도 받았으므로, 위 매매계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고, 따라서 피신청인들은 소외인에 대하여 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 볼 것이며, 피신청인들이 피보전권리로 삼은 소유권이전등기청구권이 가처분신청 당시에 확정적으로 발생하지 않았다는 사정만으로 이 사건 가처분결정이 당연히 무효라고도 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 첫째, 유동적 무효의 경우 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 적어도 소유권이전등기청구권에 한해서는 토지거래계약에 관한 허가 없이는 그 발생의 기초조차 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 그와 같은 소유권이전등기청구권은 조건부·부담부 청구권에도 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다.  둘째, 매수인인 피신청인들이 매매계약 체결 및 가처분 기입등기 경료 후 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래계약에 관한 허가를 받아 위 매매계약이 소급하여 유효한 계약이 되었고, 그 결과 피신청인들이 소외인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 됨은 원심 설시와 같으나, 이는 법률행위의 효력을 가리는 유동적 무효의 법리에 따른 당연한 귀결일 뿐 그와 같은 법리가 재판인 가처분결정의 효력을 가림에도 똑같이 적용되는 것은 아니어서(만약 가처분결정의 효력 또한 유동적 무효의 법리와 유사하게 부동산등기부상 공시되지 않는 장래의 토지거래계약에 관한 허가 유무 및 허가일자에 의해 좌우된다고 해석하면 거래의 안전을 해치는 결과를 야기할 수 있다), 피신청인들이 가처분결정 후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다고 하여 이 사건 가처분이 소급적으로 또는 장래에 있어 ‘피보전권리를 완전히 갖춘 온전한 가처분’과 같은 효력을 가질 수는 없다.  셋째, 신청인은 사정변경에 의한 이 사건 가처분결정의 취소를 구하고 있을 뿐, 이 사건 가처분결정이 당연무효라고 주장하는 것은 아니므로, 원심이 들고 있는 마지막 판시는 신청인의 주장을 배척할 적절한 사유가 될 수 없다.  넷째, 이 사건 가처분신청서에 피보전권리로 ‘소유권이전등기청구권’이 특정되어 있고, ‘토지거래계약에 관한 허가구역 내의 토지’라는 언급이 전혀 없으며, 가처분결정 및 부동산등기부에도 피보전권리의 내용이 소유권이전등기청구권으로 기재되어 있으므로, 이 사건 가처분의 피보전권리를 ‘토지거래허가신청절차청구권’으로 선해할 여지는 없다.  라. 결국, 원심결정에는 가처분적격 청구권 및 가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다(재항고이유 제2점은 유동적 무효상태에서도 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용된다는 가정하에 개진된 것으로, 앞서 위와 같은 청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용되지 않는다고 본 이상, 따로 판단하지 않는다).  2. 재항고이유 제3점에 대하여 가. 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결 참조), 피보전권리가 없다는 것은 가처분결정에 대한 이의사유로 할 수 있으나 또한 피보전권리 없음이 분명히 되었다는 것은 사정변경으로 보아 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다고 해석되며 ( 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1057 판결 참조), 가처분 목적물의 양수인 또한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 참조).  나. 원심은, 가처분결정 당시 피보전권리가 존재하지 않았다는 등의 신청인의 주장은 사정변경으로 인한 가처분 취소사유에 해당하지 않는다고 판단하였다.  그러나 이 사건 가처분은 권리 없음이 명백한 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 내세워 이루어진 것이 분명하고, 추후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다는 점이 위 가처분의 효력을 보완할 수 없음은 앞서 본 바와 같다.  따라서 신청인의 가처분 취소대상 부동산에 관한 소유권이전등기 경료는 위 가처분에 의해 무시될 수 없고, 나아가 신청인은 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 통해 이 사건 가처분의 취소를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 원심의 위 판단 또한 수긍하기 어려우며, 이와 다른 판단을 한 원심결정에는 가처분의 효력 및 사정변경으로 인한 가처분 취소사유에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2014. 10. 16.자 2014마1413 결정 [가압류취소][공2014하,2186] 【판시사항】 보전처분 목적물의 양수인이 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 신청인적격이 있는지 여부(적극) 및 그러한 양수인에 대한 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 후문에서 정한 이해관계인에 해당하는지 여부 (적극)   【결정요지】 보전처분이 집행된 후에 보전처분의 대항을 받는 물권을 취득한 보전처분 목적물의 양수인은 민사집행법 제288조에 의하여 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 수 있는 신청인적격이 있고, 그러한 양수인에 대한 채권자는 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 해당한다.  【참조조문】 민사집행법 제288조 【참조판례】 대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정(공2010하, 1859) 【전 문】 【신청인, 상대방】 대한민국 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 이인철) 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 24.자 2014라60 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 보전처분이 집행된 후에 보전처분의 대항을 받는 물권을 취득한 보전처분 목적물의 양수인은 민사집행법 제288조에 의하여 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 수 있는 신청인적격이 있고(대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정 등 참조), 그러한 양수인에 대한 채권자는 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 해당한다.   원심결정 이유에 의하면, 원심은, 신청외인 등은 이 사건 부동산의 일부 지분을 승계한 특별승계인으로서 재항고인을 상대로 이 사건 부동산에 경료된 가압류의 취소를 구할 수 있고, 신청외인 등에 대한 국세 채권자인 신청인은 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인으로서 위 가압류의 취소를 구할 수 있다고 판단하였다.  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 보전처분 취소의 신청인적격이나 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일

대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과를 이유로 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리가 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑이 을을 상대로 이전등기말소의 소를 제기하여 일부승소 확정판결을 받았으나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 병이 을을 상대로 가압류 결정을 얻고 그에 따른 기입등기가 마쳤졌는데, 정이 갑을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 사안에서, 정이 갑에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 소유권을 취득한 것은 아니므로 정이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 병에 대하여 가압류의 취소를 구할 수는 없고, 갑을 대위하여 사정변경을 이유로 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이나, 가압류가 있기 전에 갑이 을을 상대로 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 정이 갑을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에는 해당하지 않는다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제287조, 제288조 제1항, 제301조, 민법 제404조 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결(집15-2, 민1) 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결(집18-1, 민357) 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정(공1994상, 508) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 수원지법 2011. 5. 31.자 2011라673 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결 등 참조).  그러나 민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다 ( 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 신청외 1로부터 신청외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 신청외 1은 신청외 2를 상대로 위 이전등기말소 청구소송을 제기하여 2008. 7. 10. “ 신청외 2는 신청외 1로부터 10,000,000원을 지급받음과 동시에 위 이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 내용의 일부승소 확정판결을 받은 사실, 그러나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 피신청인이 신청외 2를 상대로 청구금액을 55,750,00원으로 한 이 사건 가압류 결정을 얻고 2010. 7. 5. 그 기입등기가 마쳐진 사실, 한편 재항고인은 신청외 1을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 2011. 3. 18. 승소확정판결을 얻은 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은 신청외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 그 등기를 마치는 등으로 소유권을 취득한 것은 아니므로 재항고인이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 피신청인에 대하여 이 사건 가압류의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이나, 신청외 1을 대위하여 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이 사건 가압류가 있기 전에 신청외 1이 신청외 2를 상대로 그 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 재항고인이 신청외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 이 사건 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 재항고인의 이 사건 신청은 받아들일 수 없는 것이다.  원심이 재항고인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 자격이 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 재항고인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 받아들일 수 없는 것이므로 원심결정은 결과적으로 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

나. 본안의 소 부제기로 인한 보전처분취소  

   본안의 소 부제기로 인한 보전처분취소 신청의 경우 그 기간이 과거 10년에서 2001년 민사집행법 제정으로 5년으로 단축되었고, 2005년 법 개정으로 다시 3년으로 단축되어, 본안소송도 제기하지 않고 보전처분 상태를 지속하고 있는 보전채권자에 대한 제재와 보전채무자의 신속한 권리구제가 점점 강조되는 추세로 나아가고 있다.  
   다른 한편 보전처분 후 본안승소 확정판결을 받은 후에도 본집행에 착수하지 않은 경우에는 본안의 소 부제기에 의한 제재를 가할 수 없으므로(적지 않은 사건에서 당사자는 본안의 소 부제기로 인한 보전처분의 취소
를 구하나 실제로는 보전채권자가 본안확정 후 집행에 착수하지 않는 경우에 해당하는 사례를 찾아볼 수 있다. 본안판결 후 보전처분을 받아두는 경우도 있는데 이 경우에는 이미 본안판결이 있는 경우이므로 본안의 소 부제기에 의한 보전처분취소신청을 할 수는 없을 것이다), 이때에는 본안판결 후 본집행에 착수하지 않는 것을 보전의사의 포기 또는 보전의 필요성 소멸로 파악하여 사정변경에 의한 보전처분의 취소를 인정하고 있다.  
   그런데 우리 판례는 가압류나 가처분집행이 존속하고 있는 한 확정판결이 있는 경우에도 소멸시효의 진행이 중단된다는 견해를 취하고 있기 때문에 보전채권자는 매우 강력한 보호를 받는 반면, 보전채무자는 영구적으로 시효완성의 이익을 받을 수 없는 부당하게 불리한 지위에 놓여 있다. 여기에서 확정판결 후에도 본집행에 나아가지 않는 경우에 보전의 필요성 소멸을 비교적 쉽게 인정하는 방법으로 보전채권자와 보전채무자의 취급에 어느 정도 균형을 맞추고 있는 것으로 보인다. 특히 우리 판례는 그 판시의 법리로만 보면 보전의 필요성 소멸에 관하여 법률상 장애가 있어 본 집행에 착수하지 못한 경우만을 보전의 필요성이 존속하는 것으로 파악하고 집행목적물의 가치 하락이나 물적 부담(선순위 저당권 등)으로 인하여 사실상 본집행의 이익이 없는 경우와 같은 사실상 장애가 있는 경우는 보전의 필요성이 존속하는 것으로 파악하지 않는다(대법 1985. 4. 9. 선고 84다카2331 판결). 

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2331 판결 [사정변경으로인한가처분결정취소][공1985.6.1.(753),728] 【판시사항】 집행채권이 정지조건부이기는 하나 그 조건이 집행채권자의 의사에 의해 즉시 이행할 수 있음에도 채권자가 집행을 해태하고 있는 경우, 보전의 필요성 소멸여부   【판결요지】 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우, 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제706조, 제714조, 제715조 【참조판례】 대법원 1984.10.23. 선고 84다카935 판결 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 1 외 1인 신청인들 소송대리인 변호사 나호진 【피신청인, 피상고인】 피신청인 【원심판결】 서울고등법원 1984.10.29. 선고 84나2265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 신청외 1은 신청외 2로부터 원심판결 첨부 목록기재 1,3대지(이하 이 사건 대지라 한다)를 포함한 토지 9필지를 대금 119,200,000원에 매수하고 그 지상에 건물을 신축하여 이를 분양한 후 위 대지대금을 완납하기로 하고 위 대지의 소유자명의를 위 신청외 2가 지정하는 신청외 3(신청인 1의 피승계인)과 신청인 2 명의로 신탁하여 각 소유권이전등기를 마쳤고 그 후 위 대지상에 건축한 원심판결 첨부 목록기재 2,4 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)의 소유자명의도 위 신청외 3과 신청인 2의 명의로 신탁하여 각 소유권보존등기를 마쳤는바, 그 후 피신청인이 위 신청외 1로부터 이 사건 대지 및 건물을 매수하였음을 이유로 위 신청외 1, 신청외 2를 대위하여 위 신청외 3과 신청인 2를 상대로 위 대지 및 건물에 대한 처분금지가처분신청을 하여 이 사건 가처분결정을 얻고 그 집행을 완료한 후 위 신청외 1을 대위하여 본안의 소로서 위 신청외 2, 신청외 3, 신청인 2 등을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기한 결과, 위 신청외 2가 위 신청외 1로부터 위 토지매매잔대금 35,697,582원을 변제받는 것을 조건으로 위 신청외 3 및 신청인 2는 위 신청외 2에게 이 사건 대지 및 건물에 대하여 신탁해지를 원인으로 한 각 공유지이전등기절차를 이행하고 위 신청외 2는 위 신청외 1에게 위 대지 및 건물에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 피신청인 일부 승소판결이 선고되어 확정되었다는 것이다.   신청인들은 피신청인은 위 판결에 기한 강제집행을 할 수 있는 상태인데도 1984.10.2. 신청외 2로부터 강제집행의 최고를 받고도 집행을 하지 않고 있어 이는 이 사건 가처분의 이용을 스스로 포기한 것으로서 보전의 필요성이 소멸된 것이므로 사정변경에 해당한다는 이유로 이 사건 가처분의 취소를 구한 데에 대하여, 원심판결은 피신청인이 이 사건 가처분의 이용을 스스로 포기하였다고 볼 증거가 없을 뿐 아니라 위 판결은 동시이행 조건부 판결이어서 피신청인이 위 판결상의 권리를 강제집행하기 위하여는 신청외 1이 신청외 2에게 35,697,582원을 변제하여야 하므로 피신청인이 이 사건 변론종결 6일전에 최고를 받고 아무런 조치를 취한 바 없다고 하여도 그러한 사실만으로 이 사건 가처분에 관한 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 수는 없는 것이라고 판단하여 신청인들의 주장을 배척하고 있다.  2. 그러나 가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 후 그 집행채권이 정지조건부이거나 또는 집행정지결정이 있는 등 즉시 집행에 착수할 수 없는 법률상 장애사유가 있는 경우가 아님에도 불구하고 본 집행에 착수하지 않고 있다면 그 보전의 필요성은 소멸되었다고 볼 수밖에 없는바, 그 집행채권이 정지조건부인 경우라고 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우에는 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있는 이상 그 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야할 것이다.  이 사건에서 피신청인이 신청인들을 상대로 받은 승소판결의 내용은 신청외 1이 신청외 2에게 토지매매잔대금 35,697,582원을 변제하는 것과 상환으로 신청인들에게 소유권이전등기절차 이행을 명하는 것으로서 피신청인의 집행채권은 조건부 채권이라고 할 것인바, 신청인들이 1심 제1차 변론기일에 제출하여 피신청인의 인부를 거친 소 갑 제3호증과 같은 4호증 기재에 의하면 신청외 2는 신청외 1에게 1983.11.11 위 판결에 명시된 매매잔대금의 지급을 최고하였으나 이에 대하여 위 신청외 1은 그 지급거절의 의사를 분명히 하고 있는 사실이 인정되므로, 위 신청외 1을 대위하여 위 승소판결을 받은 피신청인으로서는 위 지급거절사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 위 신청외 1을 대위하여 동인의 토지매매 잔대금 채무를 변제함으로써 본 집행에 착수할 수 있었다고 보아야 할 것이고 이와 같이 대위변제를 하여 집행에 착수할 수 있음에도 불구하고 착수하지 않고 있는 이상 보전의 필요성은 소멸되었다고 볼 수밖에 없으며, 피신청인이 신청외 2로부터 변제최고를 받은 여부나 그 시기는 위 결론에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.  결국 원심판결에는 보전필요성의 소멸에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카25246 판결 [가압류취소][공1991.1.15.(888),176] 【판시사항】 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받고 확정된 후 상당한 기간이 지나도록 본집행에 착수하지 아니한 경우 가압류에 대한 보전의 필요성의 소멸여부 (적극)    【판결요지】 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본 집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제697조 , 제706조 【참조판례】 대법원 1984.10.23. 선고 84다카935 판결(공1984,1849) 1985.4.9. 선고 84다카2331 판결(공1985,728) 【전 문】 【신청인, 피상고인】 정수도 【피신청인, 상고인】 김순호 【원심판결】 마산지방법원 1990.7.6. 선고 89나3773 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피신청인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록, 가압류채권자가 본집행에 착수하지 않고 있었다면, 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이므로( 당원 1984.10.23. 선고 84다카935 판결; 1985.4.9. 선고 84다카2331 판결등 참조), 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론은 원심이 적법하게 확정한 사실과 상치되는 사실이나 원심이 확정하지도 않은 사실을 전제로 아무 근거도 없이 원심의 판단을 비난하는 것에 귀착되어, 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 피신청인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 2007. 7. 26.자 2007마340 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 본안소송에서 승소하여 집행권원을 획득하고도 상당한 기간 본집행을 하지 않고 있는 경우, 피보전권리에 대한 보전의 필요성이 소멸하였다고 볼 수 있는지 여부 (적극)   [2] 가압류채무자를 상대로 한 본안소송에서 승소판결이 확정된 후 가압류채무자가 사망한 데 이어 제1순위 상속인이 상속을 포기하였다는 사정이 위 승소판결에 기한 본집행을 하지 못할 장애에 해당하지 않는다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제277조, 제288조 [2] 민사집행법 제25조 제1항, 제31조, 제39조, 제52조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결(공1984, 1849) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카25246 판결(공1991, 176) 【전 문】 【재항고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 차종선외 1인) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 광주고법 2007. 3. 8.자 (전주)2007라5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 가압류채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 그 집행을 하지 않고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고, 이와 같이 가압류결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가압류를 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 한다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다카25246 판결 등 참조).   기록에 의하면, 재항고인은 망 신청외인에 대한 739,000,000원의 신용보증금 구상금채권을 보전하기 위하여 신청외인을 상대로 전주지방법원 군산지원에 그의 소유이던 원심 판시 토지에 관하여 부동산가압류 신청을 하고 위 군산지원이 1993. 5. 3. 이를 인용하는 결정을 한 사실(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다), 이후 재항고인이 신청외인을 상대로 위 군산지원에 제기한 구상금청구의 본안소송에서 1994. 6. 9. 승소판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정되는 한편 1994. 8. 22. 위 확정판결에 집행문이 부여된 사실, 위 가압류 목적 토지는 도시재개발사업으로 인하여 그 지상에 아파트가 건축되어 1994. 10. 20. 위 토지와 동일성이 인정되는 원심 판시 아파트 303동 1103호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 이형중 명의의 소유권보존등기 및 ‘이 사건 가압류결정 및 1994. 7. 9. 도시재개발사업 시행으로 인한 분양’을 원인으로 한 재항고인 명의의 가압류등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 재항고인이 위와 같이 위 본안소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 아직까지 그 본집행을 하지 않고 있는 사실은 재항고인이 이를 자인하고 있다.  재항고인은, 1996년 7월경 재항고인이 위 승소확정판결에 기하여 이 사건 아파트에 대한 강제경매를 신청하였으나 경매법원은 당시 위 아파트 등기부에 이 사건 가압류등기가 되어 있지 않다는 이유로 위 신청을 기각하였고, 그 후 1999년 5월경 이 사건 아파트의 등기부에 이 사건 가압류등기가 전산이기되자 다시 강제경매를 신청하려고 하였는데 신청외인이 2002. 10. 14. 사망한 데 이어 제1순위 상속인들이 상속을 포기하는 바람에 제2순위 상속인들을 상대로 소송을 제기하고 강제집행을 하고자 준비중에 있었기 때문에 강제집행을 신속히 하지 못하게 된 것이므로, 이와 같은 사정은 본집행을 하지 못할 장애에 해당한다고 주장한다.  그러나 민사집행법 제25조 제1항 본문, 제31조, 제39조(각 2002. 7. 1. 민사집행법의 시행으로 인하여 전문 개정되기 전의 구 민사소송법 제470조 제1항 본문, 제481조, 제490조와 같다)의 규정에 의하여 확정판결과 같은 집행권원이 성립한 후 그 집행권원상의 채무자의 사망으로 인하여 집행채무자의 적격에 변동이 생긴 때에는 채권자는 채무자의 상속인을 상대로 다시 본안소송을 제기하여 집행권원을 얻을 필요 없이 그 상속인에 대하여 승계집행문을 부여받으면 상속인을 집행채무자로 하여 상속재산에 대한 강제집행을 개시할 수 있고, 일단 당초의 집행권원상의 채무자를 상대로 강제집행이 개시된 후 채무자가 사망한 때에는 민사집행법 제52조 제1항, 제2항( 구 민사소송법 제512조 제1항, 제2항과 같다)의 규정에 의하여 승계집행문 없이도 그 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행할 수 있으며, 이 경우 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위를 함에 있어서 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하면 집행법원은 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 하는 점, 채권추심업무도 주된 임무의 하나로 취급하는 재항고인으로서는 경험칙상 채무자가 사망한 경우 그다지 어렵지 않게 그 상속인을 수색하고 상속순위를 파악할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 재항고인이 주장하는 사실관계에 의하더라도 재항고인이 이 사건 아파트의 등기부상 미비사항이 보완되었다고 하는 1999년 5월경부터 신청외인이 사망할 때까지 약 3년 5개월 내에 이 사건 아파트에 대한 강제경매절차를 개시하였더라면 신청외인의 사망 이후 그 상속인들에 대한 승계집행문을 부여받을 필요 없이, 따라서 누가 진정한 상속인인지 정확히 알 필요도 없이 그 강제경매절차를 계속 진행할 수 있었을 뿐만 아니라, 신청외인의 사망시까지 아직 강제집행에 착수하지 않았다 하더라도 그의 상속인들을 상대로 승계집행문을 부여받기만 하면 이 사건 아파트에 대한 강제경매절차를 개시할 수 있었다고 보아야 하므로, 결국 늦어도 1999년 5월부터 신청외인의 사망시까지는 물론 그 이후 현재에 이르기까지 재항고인이 위 승소판결에 기한 본집행을 하지 못할 장애가 있었다고 볼 수 없다.  그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 가압류채권자인 재항고인이 본안소송에서 승소하여 집행권원을 획득하고도 그 본집행을 하지 아니함으로써 이 사건 가압류의 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었고, 이로 인하여 이 사건 가압류를 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사정변경이 발생하였으므로 이 사건 가압류결정은 취소되어야 하는바, 원심 결정에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 불행사 또는 심리미진으로 인하여 일부 사실을 오인한 잘못이 있다 하더라도 재항고인의 항고를 배척한 원심의 조치가 결론에 있어서 정당한 이상, 원심의 위 잘못은 결정 결과에 영향이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

 

그러나 실무상 채권자가 본안판결을 받고서도 본집행에 착수하지 않은 경우는 실제로는 법률상의 집행장애사유가 있다기 보다는 사실상의 집행장애가 있는 경우(집행에 착수할 실익이 없는 경우)가 적지 않은데, 사실상의 집행장애가 있는 경우에 본안판결 확정 후 수년 내에 본집행에 착수하지 않았다고 하여 보전처분을 취소하여 버리는 것은, 한편으로는 보전처분집행이 존속하는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다고 하여 보전채권자를 과도하게 보호하면서도 실상으로는 보전채권자에게 지나치게 가혹한 부담을 과하고 있는 것이 아닌가 생각한다. 이러한 의미에서 큰 방향에서는 보전처분 집행 후에도 소멸시효는 확정판결 후 별도로 진행한다고 보고(실무를 보면, 가압류가 집행되어 있는 사이에도 채권자가 확정판결 후 10년의 소멸시효를 중단시키기 위하여 다시 본안소송을 제기하는 사례를 적지 않게 볼 수 있다), 사실상의 집행장애가 있는 경우에는 보전의 필요성 소멸이나 보전의사의 포기를 함부로 인정하지 않는 쪽으로 방향을 전환하는 것을 고려해 볼 만하다. 최근의 대법원 판례가 “피신청인이 이 사건 각 토지지분에 대하여 강제경매신청을 하였다가 취하한 후 현재까지 본집행에 착수하지 않고 있는 사정이 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지지분의 대부분이 그 지상에 신축된 아파트 및 상가의 부지에 해당하여 그에 관한 경매가 진행되더라도 낙찰될 가능성이 희박한 점 등에 비추어 이 사건 가압류결정은 그에 기한 본집행을 계속함에 사실상 장애가 존재하고, 피신청인이 이 사건 물품대금 채권을 회수하려는 의사를 가지고 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 가압류결정의 보전의 필요성이 소멸되었다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 보전의 필요성 소멸에 관한 법리오해의 위법이 없다.”고 판시한 것은 이러한 의미에서 흥미롭다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다24568 판결).  

대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다24568 판결 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)  [2] 보전처분의 보전의 효력이 본안소송의 권리에 미치는 범위 [3] 가압류채권자가 본안소송에서 승소하여 즉시 본집행을 할 수 있었음에도 장기간 그 집행을 하지 않고 있는 경우, 보전의 필요성이 소멸하였다고 볼 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 [2] 민사집행법 제276조 [3] 민사집행법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) [2] 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) [3] 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결(공1984, 1849) 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 박준석) 【피신청인, 피상고인】 주식회사 하이닉스반도체 (소송대리인 법무법인 천우 담당변호사 권종근외 2인) 【원심판결】 청주지법 2006. 3. 30. 선고 2005나4889 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보는 것이 이 법원의 판례이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006다32781 판결 등 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 위 판례가 변경되어야 한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.  2. 제2점에 대하여 보전처분의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이므로, 본안소송에서 피보전채권 중 일부의 존재가 인정되지 아니한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 가압류결정에 피보전채권액으로 기재된 액의 범위 내에서는 위 피보전채권 중 그 존재가 인정되는 나머지 부분뿐만 아니라 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권에도 그 존재가 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력이 미친다고 할 것이다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류결정의 피보전채권 324,684,800원 중 제2판결에 기한 원금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 제외한 나머지 피보전채권은 변제 등으로 소멸하였거나 가압류가 집행된 뒤 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에 해당한다고 판단하여 그에 관한 가압류결정을 취소하고, 제2판결에 기한 원금 5,000만 원 및 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 지연손해금 채권에 대하여는 여전히 이 사건 가압류의 보전의 효력이 미친다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 피보전채권의 의미 및 효력범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 제3점에 대하여 가압류채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 그 집행을 하지 않고 있는 경우에는, 본집행을 하지 못할 장애가 있다는 등의 다른 사정이 없는 한, 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고, 이와 같이 가압류결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가압류를 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 한다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피신청인이 이 사건 각 토지지분에 대하여 강제경매신청을 하였다가 취하한 후 현재까지 본집행에 착수하지 않고 있는 사정이 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지지분의 대부분이 그 지상에 신축된 아파트 및 상가의 부지에 해당하여 그에 관한 경매가 진행되더라도 낙찰될 가능성이 희박한 점 등에 비추어 이 사건 가압류결정은 그에 기한 본집행을 계속함에 사실상 장애가 존재하고, 피신청인이 이 사건 물품대금 채권을 회수하려는 의사를 가지고 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 가압류결정의 보전의 필요성이 소멸되었다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 보전의 필요성 소멸에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 피신청인이 이 사건 가압류를 유지하겠다고 다투는 것은 일종의 권리남용 내지 신의칙 위반에 해당한다는 주장은 신청인이 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 [1] 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우, 민법 제175조에 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당하는지 여부 (소극)    [2] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부  (적극)   [3] 가압류결정 후 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소된 사안에서, 채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제175조 [2] 민법 제168조 제2호, 제178조 제1항 [3] 민법 제168조 제2호, 제175조, 제178조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결(공2006, 1508) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다24568 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박준용) 【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나3708 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 관하여 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 소멸시효 중단의 효력이 없다’고 규정하고 있고, 이는 그러한 사유가 가압류 채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로, 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 위 법조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.  또한, 가압류를 시효중단사유로 규정하고 있는 것은 가압류에 의하여 권리자가 권리를 행사하였기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결 등 참조).  원심이 인용한 제1심판결은, 원고가 피고에 대한 이 사건 채권에 기하여 피고 소유의 각 부동산에 대한 가압류를 신청하여 1997. 9. 10.경 가압류결정이 되었으며, 그 후 피고의 제소명령신청이 인용되었는데도 원고가 그 제소명령신청기간 내에 소를 제기하지 아니하여 2009. 8. 12. 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소되었으나, 이 사건 채권의 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 판단하여, 피고의 소멸시효 완성 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리에 의하면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효의 중단사유 또는 제소기간 도과로 인한 가압류 취소의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  이와 달리하는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 또한 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대법원의 판례를 변경할 필요가 있다고 보이지도 않는다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

다. 사정변경으로 인한 취소재판의 관할법원  

    실무상 본안소송 제1심에서 승소한 보전채무자가 사정변경을 이유로 보전처분의 취소를 구하는 경우가 흔히 있다. 판례는 본안소송이 확정되지 않았더라도, 본안소송의 재판이 상급심에서 변경될 가능성이 없는 것으로 보이는 경우에는 사정변경이 있는 경우에 해당한다고 본다. 이러한 경우 실무상 보전처분의 이의를 신청하는 것이 바람직할 것이지만, 보전처분 이의재판이 이미 형식적으로 확정되어 있는 경우도 상정할 수 있으므로, 본안미확정의 경우에도 사정변경을 인정하는 판례의 태도는 타당하다고 생각된다. 
  그런데 이 경우, 본안소송 1심 승소를 원인으로 한 보전처분취소 신청은 1심 보전처분 발령법원에 제기되는 것이 대부분인데, 민사집행법 제288조 제2항은 사정변경으로 인한 가압류취소 신청은 본안이 계속된 때에는 본안법원의 관할로 하고 있으며, 이는 전속관할로 해석되고 있다. 또한 민사집행법 제311조는 본안이 2심에 계속된 때에는 2심 법원을 본안법원으로 하고 있으므로 본안소송에 대해 항소가 제기된 때에는 항소심 법원에 사정변경에 의한 보전처분취소재판의 관할이 있으며, 이미 본안이 항소심에 계속되어 있음에도 이를 간과하고 1심법원에서 사정변경으로 인한 보전처분취소재판을 심리 판단하고 이에 대해서 항고가 제기된 때에는 1심 결정은 전속관할에 위반된 것으로서 취소를 면할 수 없을 것이다. 
   그러나 사정변경에 의한 보전처분취소 재판의 관할에 관한 우리 민사집행법의 이러한 태도는, 본안이 계속되어 있는 때에는 본안법원이 그 사안에 대해서 가장 정확한 판단을 내릴 수 있다는 점에서는 일면 타당한 면이 있고 이러한 점은 본안이 항소심에 계속되어 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이기는 하나, 이렇게 해석할 경우에는 본안 1심 승소 후 미확정인 상태에서도 사정변경에 의한 보전처분취소를 인정하는 판례의 취지가 몰각되는 결과가 될 수 있다. 이 경우 항소심 법원으로서는 본안 항소심 판결을 하기도 전에, 미리 사정변경에 의한 보전처분취소사건에 대해서만 따로 본안 1심 판결결과가 항소심에서 변경될 가능성이 없다고 하여 보전처분을 취소하는 것은 사실상 기대하기 어렵기 때문이다. 
   일본에서는 민사보전법 제정 이전에는 우리 민사집행법과 동일한 규정을 두고 있다가, 민사보전법을 제정하면서 민사보전법 제38조 제1항에서 사정변경에 의한 보전명령취소 사건의 관할법원을 보전명령을 발령한 법원 또는 본안법원으로 병렬적으로 규정하여 보전채무자가 선택할 수 있도록 함으로써 이 문제를 더 이상 논할 실익이 없는 것으로 보이는데, 우리 민사집행법 제정 당시에 이 문제에 대하여 충분한 논의가 이루어지 않
은 듯하여 다소 아쉽다.

   그런데, 민사보전법 제정 전에 우리 민사집행법과 동일한 규정을 두고 있던 때에도 일본에서는 본안 항소심 판결 선고 후에 상고장이 항소심 법원에 접수되어 상고수리절차 중인 경우에는 본안은 항소심에 계속 중인 
것이므로 사정변경에 의한 취소사건의 관할법원은 항소심법원이라는 판례가 있고(동경고판 1970. 11. 27. 판례타임즈 259호 156은 본안소송 항소심판결에 대하여 상고가 제기된 경우는 원심인 항소심이 상고의 적부에 관한 법정사항의 심사권한을 가지므로 소송기록이 원심에 있는 한, 사건은 여전히 원심에 계속하고, 원심이 본안법원이라고 해석함이 상당하다고 하고, 최고재 1977. 2. 28. 판례시보 874호 44도 같은 취지이다), 학설은 더 나아가 항소가 제기된 경우에는 항소제기에 의해 이심의 효력이 발생하고 사건은 1심을 떠나 항소심에 계속되는 것이기는 하지만, 본안이 계속된 때에는 본안법원을 사정변경에 의한 취소사건의 관할법원으로 하는 입법취지를 고려하면 본안사건의 기록이 여전히 1심 법원에 있는 경우에는 1심 법원도 관할권을 가진다고 해석할 수 있다고 하고 있었다. 참고로 일본에서는 상고장은 원심법원 제출주의를 취하고 원심법원의 상고장 심사를 허용하는 반면(다만 상고수리절차가 우리와 반드시 동일한 것은 아니다), 항소장의 경우는 1심 법원 또는 항소심 법원 제출주의를 취하면서, 특히 1심 법원에 제출된 항소장에 대해서는 1심 재판장의 항소장심사권을 허용하지 않고 즉시 기록을 항소심으로 송부하도록 하고 있음에도 위와 같은 해석론을 취하였던 것은 주목할 필요가 있다. 
   우리의 경우, 항소장에 대하여 1심 법원 제출주의를 취하면서 1심 재판장의 항소장심사권을 인정하고 있어, 항소장이 1심법원에 제출되더라도 항소기간 도과나 인지 미첩 등을 사유로 항소장이 각하되는 경우도 적지 않은데, 항소장이 일단 1심법원에 제출되었다고 하여 그때부터는 기록이 항고심에 송부되기도 전에 사정변경에 의한 보전처분취소신청은 무조건 항소심법원이 관할한다고 보아 사건을 항소심법원으로 이송한다면, 항소장 심사단계에서 1심 재판장에 의해 항소장이 각하되거나 기록송부 전에 항소가 취하된 경우에는 항소심 법원은 정작 본안기록은 1심 법원에 있는데 항소심 법원이 사정변경에 의한 보전처분취소 사건을 심리하는 결과에 이르게 되어, 사정변경에 의한 보전처분취소재판의 관할을 본안법원의 전속관할로 하는 취지에 반하는 것으로 생각된다. 따라서 항소가 제기된 후 1심 재판장의 항소장심사를 거쳐 기록이 항소심에 송부된 후에 비로소 사정변경에 의한 보전처분취소신청이 있는 경우에는 본안미확정인 상태에서도 사정변경에 의한 보전처분취소신청을 인정하는 태도의 실익이 없게 되더라도(사실상 본안 항소심법원이 본안판결 이전에 항소가 기각될 것이 분명하다거나 또는 그 반대라고 하여 사정변경에 의한 가처분취소사건에 대한 결정을 하는 것을 기대하기는 어려울 것이기 때문이다) 이는 입법적인 해결이 필요한 부분이므로 어쩔 수 없다고 하여도, 적어도 항소장이 제출되었더라도 기록을 항소심에 송부하기 전에는 본안 1심 법원에도 사정변경에 의한 보전처분취소재판의 관할이 있고, 일단 관할이 인정된 후에는 그 후에 본안소송 기록이 항소심으로 송부되었다고 하여 관할이 달라지는 것은 아니라고 보는 것이 타당하지 않을까.  

3. 취소재판의 효력정지와 항고심에서의 재판  

   민사집행법 제289조 제1항은 보전처분을 취소하는 재판에 대해서 취소결정의 효력정지를 인정하면서, 같은 조 제4항에서 항고법원은 항고에 대한 재판에서 제1항의 규정에 의한 재판을 인가·변경 또는 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 예를 들어 가압류이의나 취소 사건에서 이미 발령된 가압류명령을 취소하는 결정을 하였는데 이에 대해서 즉시항고가 제기된 경우, 그 취소결정의 효력을 일정한 요건 하에 정지시킬 수 있도록 하고, 항고심 결정시 그 집행정지결정에 대해서도 판단을 하도록 하고 있다. 그런데, 과연 항고심 결정에서 집행정지결정에 대한 처분이 필요한 것인지 그 효용에 대해서는 다소 의문이 있다.  

가. 항고심에서 항고를 기각하는 경우  

우선 항고심에서 보전처분신청채권자(편의상 가압류채권자라고 한다)의  즉시항고를 기각하는 경우, 취소결정은 정당한 것으로 된다. 이 경우, 가압류취소결정에 대한 집행정지가 항고심 결정시까지일 경우에는 항고심 결정으로 집행정지의 효력은 상실하므로 별도로 집행정지를 취소할 필요성이 없다. 예외적으로 집행정지를 가압류취소결정 확정시까지로 하였을 경우라면 항고심 결정시 집행정지결정을 취소할 필요가 있을 것이다. 

 

나. 항고심에서 1심 결정을 취소하고 보전처분을 인가하는 경우  

   가압류이의 사건의 1심에서 가압류를 취소한 경우의 주문은 가압류결정을 취소하고 가압류신청을 기각하는 두 부분으로 구성되고, 가압류취소 사건 1심의 경우에는 가압류결정을 취소한다는 부분만으로 구성된다. 이때 취소결정에 대해 집행정지가 있고 항고심에서 가압류취소를 명한 1심 결정을 취소하는 경우, 그 주문은 
“제1심 결정을 취소한다.”는 것이 된다(가압류이의사건의 경우 가압류결정을 인가한다는 부분이 추가된다). 이때 집행정지결정의 효력을 항고심 확정시까지로 하였더라도, 가압류취소를 명한 1심 결정을 항고심에서 취소하는 (덧붙여 이의사건의 경우에는 가압류를 인가하는) 결정의 효력 자체가 즉시 발생하고, 재항고가 제기된다고 하여도 집행정지의 효력이 없으므로, 가압류취소를 방지하려는 목적은 그로써 충분히 달성되고, 취소결정에 대하여 한 집행정지결정을 특별히 별도로 인가할 필요가 있는지 의문이다(집행정지결정의 효력을 항고심 결정시까지로 정한 경우에도 마찬가지이다).  

 

다. 결론적으로 항고심 결정에서 가압류취소결정에 대한 집행정지결정을 인가하거나 취소할 필요가 있는 경우는 거의 없다고 해도 과언이 아니므로, 굳이 개념상의 혼란을 초래하는 위와 같은 규정을 둘 필요가 있었는
지 의문이다. 이러한 조문이 없더라도 해석에 의해서 취소결정에 대한 집행정지결정은 항고심 결정시까지만 효력을 가지고, 만약 항고심에서 취소결정에 대한 항고를 기각하면서도 그 결정 확정시까지 다시 한 번 취소결정의 효력정지가 필요한 경우라고 생각하면 항고심에서 집행정지결정을 할 수 있다고 보면 충분하지 않았을까.  

대법원 2022. 4. 28.자 2021마7088 결정 [가압류이의][공2022상,1059] 【판시사항】 채권자가 항고를 통해 취소를 구하는 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었으나 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아닌 경우, 항고의 이익이 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로, 채권자는 제1심결정의 내용이 불이익하다면 항고를 통해 그 취소를 구할 수 있다. 이때 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었더라도, 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아니라면 항고의 이익이 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  ① 민사집행법 제298조 제1항은 “가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다.”라고 정하고 있다. 이는 항고법원의 결정에 따라 새로운 집행이 필요할 때 별도로 채권자의 신청이나 담보제공 등이 없이도 직권으로 원래의 보전처분을 집행하도록 한 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소에 의해 가압류등기가 말소되었으나 항고법원이 가압류의 취소결정을 취소하고 원래의 가압류결정을 인가한 때의 집행방법을 정한 것으로 보아야 한다.  ② 가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제439조, 민사집행법 제298조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정헌명 외 4인) 【채무자, 상대방】 법무법인 산하 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 태원우 외 7인) 【원심결정】 서울중앙지법 2021. 11. 3. 자 2021라803 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소된 이상 이 사건 가압류결정의 효력이 이미 소멸되었으므로 채권자가 항고를 유지할 이익이 없다고 보아 항고를 각하하였다.  2. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결), 채권자는 제1심결정의 내용이 불이익하다면 항고를 통해 그 취소를 구할 수 있다. 이때 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었더라도, 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아니라면 항고의 이익이 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 민사집행법 제298조 제1항은 “가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다.”라고 정하고 있다. 이는 항고법원의 결정에 따라 새로운 집행이 필요할 때 별도로 채권자의 신청이나 담보제공 등이 없이도 직권으로 원래의 보전처분을 집행하도록 한 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소에 의해 가압류등기가 말소되었으나 항고법원이 가압류의 취소결정을 취소하고 원래의 가압류결정을 인가한 때의 집행방법을 정한 것으로 보아야 한다.  나. 가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  3. 따라서 위와 같은 원심의 판단에는 항고의 이익에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)   ***************************************   서울중앙지방법원 2021. 11. 3.자 2021라803 결정 [가압류이의][미간행] 【전 문】 【채권자, 항고인】 채권자 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정헌명 외 4인) 【채무자, 상대방】 법무법인 산하 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2021. 10. 15.자 2021카단812006 결정 【주 문】 1. 이 사건 항고를 각하한다. 2. 항고비용은 채권자가 부담한다. 【이 유】 직권으로 검토한다. 이 사건 기록과 이 법원에 현저한 사실에 의하면, 제1심 결정 주문 제1항 기재 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)을 취소하는 제1심 결정 이후에 채무자가 2021. 10. 14. 이 사건 가압류결정 취소에 기한 집행해제신청서를 제출하여 그 무렵 집행이 해제된 사실이 소명된다. 이에 따르면 이 사건 가압류결정의 효력이 이미 소멸되었으므로, 채권자로서는 더는 이 사건 항고를 유지할 이익이 없게 되었다.  그렇다면 이 사건 항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사   정진원(재판장) 이상률 권소영

대법원 2012. 11. 29.자 2012마1647 결정 [가압류이의][공2013상,49] 【판시사항】 가압류이의신청에 대한 재판에서 강제집행의 목적물이 될 수 없어 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없다는 이유로 가압류결정을 취소하는 경우, 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 있는지 여부 (소극)   【결정요지】 민사집행법 제286조 제5항은 법원이 가압류이의신청에 대한 재판에서 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소하는 경우 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없는 목적물에 대한 가압류신청은 부적법하고, 가압류이의신청에 대한 재판에서 이러한 이유로 가압류결정을 취소하는 경우에는 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제286조 제5항 【전 문】 【채권자(탈퇴)】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 【채권자 승계참가인, 상대방 겸 재항고인】 주식회사 케이앤알씨 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이인상) 【채무자, 재항고인 겸 상대방】 채무자 【원심결정】 대전고법 2012. 9. 26.자 2012라57 결정 【주 문】 1. 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 2. 채권자 승계참가인의 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 채권자 승계참가인의 재항고이유에 관하여 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 유치원 건물 중 지층 부분이 나머지 부분과 독립한 구분소유권의 객체가 아니라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구분소유권이나 가압류의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 채무자의 재항고이유에 관하여 (1) 민사집행법 제286조 제5항은 법원이 가압류이의신청에 대한 재판에서 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소하는 경우 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없는 목적물에 대한 가압류신청은 부적법하고, 가압류이의신청에 대한 재판에서 이러한 이유로 가압류결정을 취소하는 경우에는 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 없다고 보아야 한다.  (2) 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유치원 건물 중 1, 2층 부분은 유치원의 원사로 직접 사용되고 있었으므로 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 의하여 강제집행의 목적물이 될 수 없어 강제집행을 보전하기 위한 가압류의 대상도 될 수 없고, 이 사건 유치원 건물 중 지층 부분은 이 사건 가압류결정 당시 유치원의 교육에 직접 사용되지는 않았으나 일물일권주의의 원칙상 건물의 일부에 대한 가압류가 허용되지 않는 이상 이 부분도 가압류의 대상이 될 수 없다고 판단하면서도, 채무자가 담보를 제공할 것을 조건으로 가압류결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 조치는 민사집행법 제286조 제5항에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 채권자 승계참가인의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.    대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

Ⅲ. 담보의 제공과 취소  

1. 담보의 피담보채무 

가. 해방공탁 

   해방공탁금은 가압류목적물에 갈음하는 것이지 가압류의 집행취소 등으로 인한 손해를 담보하는 것이 아니어서, 민사소송법이나 민사집행법에서 말하는 다른 “담보”공탁과는 개념을 달리한다. 해방공탁에 의해서 가압류집행은 취소되지만 가압류결정의 효력은 해방공탁금회수청구권에 대한 가압류로 변용되어 그대로 존속한다. 해방공탁금의 공탁으로 가압류집행이 취소된 경우 이의절차 등에서 이를 이유로 가압류결정의 취소를 구하는 사례가 있는데, 해방공탁금에 대한 권리는 가압류결정이 유효하게 존속할 것을 그 전제로 하는 것이므로 해방공탁금의 공탁으로 가압류이유가 소멸되었다는 주장은 본말이 전도된 것이므로 받아들일 수 없다. 

대법원 2021. 12. 10. 선고 2020다295359 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권이 상법 제64조의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) 및 상인이 기본적 영업활동을 종료하거나 폐업신고를 한 후에 한 청산사무나 잔무처리 행위가 보조적 상행위인지 여부(적극) [2] 부부인 갑과 을이 마트를 운영하는 동안 병으로부터 돈을 융통하면서 당좌수표와 약속어음을 발행 또는 배서하여 교부하였는데, 다른 채권자 정의 신청으로 마트 내 유체동산에 대한 가압류집행을 당하자, 폐업신고를 하고 해방공탁을 통해 가압류집행 취소결정을 받은 다음, 병에게 ‘6일 후까지 금전채무를 이행하지 않을 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 준 사안에서, 위 공정증서 작성 행위가 보조적 상행위에 해당한다고 볼 수 있는데도 공정증서상 채권에 대하여 민법상 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 [2] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 참솔 담당변호사 김성훈 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 2020. 11. 25. 선고 (제주)2020나10284 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 실제 채권액에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공정증서에 따른 채권의 액수는 615,000,000원이라고 판단하고 피고들의 채무면제 항변을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 자백 및 채무면제 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 소멸시효 완성 여부에 관하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고 1은 2003. 2. 26.부터 2008. 9. 23.까지 ‘(상호 1 생략)’을, 2008. 4. 10.부터 2008. 9. 30.까지 ‘(상호 2 생략)’을 각 운영하였고, 피고 2는 피고 1의 배우자로서 마트를 함께 운영하였다.  2) 피고들은 마트를 운영하는 동안 원고로부터 돈을 융통하면서 원고에게 당좌수표와 약속어음을 발행 또는 배서하여 교부하였다. 3) 그런데 소외인이 2008. 9. 18. 제주지방법원 2008카합407호로 피고들에 대하여 (상호 2 생략)에 관한 양수도대금 채권을 피보전권리로 하여 (상호 2 생략) 내 유체동산에 대한 가압류결정을 받았고, 같은 달 24일 가압류집행이 이루어졌다.  4) 피고 1은 2008. 9. 23. (상호 1 생략)에 대하여, 같은 달 30일 (상호 2 생략)에 대하여, 각 폐업신고를 하였다. 5) 피고들은 2008. 10. 2. 250,000,000원을 공탁하고 제주지방법원 2008카기445호로 위 유체동산 가압류에 대한 집행취소결정을 받았다.  6) 피고들은 2008. 10. 14. 원고에게 법무법인 한라 작성 증서 2008년 제1074호로 ‘피고들이 연대하여 원고에게 2008. 10. 20.까지 금 615,000,000원을 변제하기로 하고, 위 금전채무를 이행하지 않을 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하여 주었다.  7) 원고는 2008. 10. 22. 제주지방법원 2008타채2425호로 피고들에 대하여 이 사건 공정증서에 따른 금전채권을 피보전권리로 하여 피고들의 위 가압류해방공탁금 회수청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이에 기하여 2009. 9. 1.까지 합계 245,524,505원을 수령하였다.  8) 원고는 2018. 10. 17. 피고들을 상대로 이 사건 공정증서상 채권 금액에서 위 수령금을 공제한 나머지를 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 원심은, 이 사건 공정증서상 채권은 원고가 위 해방공탁금에 대한 채권 압류 및 추심절차에서 배당액을 최종 수령한 날인 2009. 9. 1.을 기산일로 하여 시효로 소멸하였다는 피고들의 주장에 대하여, 판시와 같은 이유로 이 사건 공정증서상 원고의 피고들에 대한 대여금채권에 민법상 10년의 소멸시효기간이 적용된다는 이유로 이를 배척하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조 제2항).  또한 상인이 기본적 영업활동을 종료하거나 폐업신고를 하였더라도 청산사무나 잔무처리가 남아 있는 동안에는 그러한 청산사무나 잔무처리 행위 역시 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위로 볼 수 있다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 아래와 같이 판단할 수 있다. 피고들은 2003. 2.경부터 (상호 1 생략)을, 2008. 4.경부터 (상호 2 생략)을 각 운영하여 오던 중 2008. 9. 24. (상호 2 생략)에 대한 유체동산 가압류집행을 당하자 그 무렵 폐업신고를 하고 해방공탁을 통해 가압류에 대한 집행취소결정을 받은 직후 원고에게 이 사건 공정증서를 작성하여 주었고 그 변제기도 작성일로부터 불과 6일 후로 정한 점, 원고는 이 사건 공정증서에서 정한 변제기로부터 2일 후 위 증서에 기하여 피고들의 해방공탁금 회수청구권에 대한 강제집행에 착수하였던 점에 비추어, 피고들의 이 사건 공정증서 작성 행위는 유체동산 가압류에 대한 대응 및 폐업에 따른 청산사무 또는 잔무를 처리하는 보조적 상행위에 해당한다고 볼 수 있다.  3) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 민법상 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 원심의 판단에는 상인자격 상실시점, 보조적 상행위 및 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2013. 9. 13.자 2013마949 결정 [공탁사무관등의처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 공탁법 제9조 제2항 제2호에서 말하는 ‘착오로 공탁을 한 경우’의 의미와 그 판단 기준 및 집행한 가압류를 취소시키기 위한 해방공탁을 하였으나 공탁금액이 가압류명령에 정한 해방금액 일부에 불과한 경우, ‘착오로 공탁을 한 경우’에 해당하는지 여부(적극) 【참조조문】 공탁법 제9조 제2항 제2호 【참조판례】 대법원 1995. 7. 20.자 95마190 결정(공1995하, 2934) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【원심결정】 수원지법 2013. 5. 22.자 2013라761 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 공탁법 제9조 제2항 제2호가 정한 ‘착오로 공탁을 한 경우’라 함은 공탁으로서 필요한 유효요건을 갖추고 있지 아니한 경우를 말하고, 공탁요건을 갖추고 있는지의 여부는 어디까지나 공탁서에 기재된 공탁원인사실을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 7. 20.자 95마190 결정 참조). 집행한 가압류를 취소시키기 위한 해방공탁을 하였으나 공탁금액이 가압류명령에 정한 해방금액 전부가 아니라 그 일부에 불과하였다면, 그 공탁은 가압류의 집행을 취소시킬 수 있는 해방공탁으로서의 효력이 없어 ‘착오로 공탁을 한 경우’에 해당한다.  2. 이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 신청외인은 재항고인에 대한 5,000만 원의 위자료 채권을 청구채권으로 하여 수원지방법원 안양지원 2012즈단76호로 재항고인 소유의 부동산에 대한 가압류를 신청하였다. 위 법원은 2012. 5. 25. ‘재항고인 소유의 부동산을 가압류하고, 재항고인은 5,000만 원을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.’는 내용의 가압류 결정을 하였다. 재항고인은 2013. 2. 1. 위 법원 2013년 금 제238호로 공탁원인사실을 ‘위 법원 2012즈단76 부동산가압류 사건의 가압류 집행 취소를 위한 해방공탁’으로 하여 3,000만 원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 공탁하였고, 위 법원 공탁관은 그 공탁을 수리하는 결정을 하였는데, 그 당시 공탁서에 첨부된 가압류 결정 사본에는 청구금액이 ‘3,000만 원’으로 오인될 수 있는 상태로 선이 그어져 있었다. 한편 재항고인은 2013. 2. 12. 착오공탁을 이유로 이 사건 공탁금의 회수청구를 하였으나, 위 법원 공탁관은 2013. 2. 13. 이를 불수리하는 처분을 하였다.  3. 위 사실관계에 의하면, 재항고인이 가압류 집행의 취소를 위하여 공탁한 이 사건 공탁금은 가압류 결정에서 정한 해방금액 전부가 아니라 그 일부에 불과하였으므로, 그 공탁만으로는 가압류의 집행을 취소시킬 수 없다. 따라서 재항고인의 위 공탁은 해방공탁으로서의 효력이 없어 ‘착오로 공탁을 한 경우’에 해당한다.  그럼에도 원심은 재항고인에게는 이 사건 공탁금의 회수를 청구할 아무런 사유가 없다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공탁법 제9조 제2항 제2호가 정한 ‘착오로 공탁을 한 경우’에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다88129 판결 [청구이의][공2012상,420] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자가 공탁청구한 채권자에게 채무소멸을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 공탁청구한 채권자가 제3채무자에게 추심할 수 있는 금액의 범위  [2] 추심채권자 갑의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 을이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 병이 추심채권을 청구채권으로 하여 을의 채권을 가압류하자 채권가압류 해방공탁금을 공탁하여 병 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 사안에서, 갑은 을이 추심채권 전액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서만 을을 상대로 추심할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제248조 제3항은 “금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘공탁하여야 한다’란 공탁의 방법에 의하지 아니하고는 면책을 받을 수 없다는 의미이므로, 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자는 이로써 공탁청구한 채권자에게 채무의 소멸을 주장할 수 없고 이중지급의 위험을 부담한다. 그런데 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁의무는 민사집행절차에서 발생하는 제3채무자의 절차협력의무로서 제3채무자의 실체법상 지위를 변경하는 것은 아니다. 또한 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우에도 제3채무자는 공탁청구한 채권자 외의 다른 채권자에게는 여전히 채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 비록 공탁청구를 한 채권자라고 하더라도, 공탁이 되었더라면 후속 배당절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 초과하여 제3채무자에게 추심할 수 있다고 하면 공탁청구 당시 기대할 수 있었던 정당한 범위를 넘어서 추심권을 행사할 수 있도록 허용하는 것이 되어 부당하다. 이러한 여러 사정을 고려하면, 공탁청구한 채권자가 제3채무자를 상대로 추심할 수 있는 금액은, 제3채무자가 공탁청구에 따라 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 공탁청구 채권자에게 배당될 수 있었던 금액 범위에 한정된다. 그리고 제3채무자가 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액은 공탁청구 시점까지 배당요구한 채권자 및 배당요구의 효력을 가진 채권자에게 배당할 경우를 전제로 산정할 수 있고, 이때 배당받을 채권자, 채권액, 우선순위에 대하여는 제3채무자가 주장·입증하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다.  [2] 추심채권자 갑의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 을이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 병이 추심채권을 청구채권으로 하여 을의 채권을 가압류하자 채권가압류 해방공탁금을 공탁하여 병 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 사안에서, 위 가압류 해방공탁은 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁이라고 할 수 없으므로, 병 등 다른 추심채권자가 해방공탁금에 대한 배당절차에서 변제를 받았다 하더라도 을은 공탁청구한 채권자 갑에게 채무소멸을 주장할 수 없고, 다만 갑은 을이 추심채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서만 을을 상대로 추심할 수 있는데도, 이와 달리 갑이 을을 상대로 제기하여 승소 확정된 추심금 판결에서 지급을 명한 금액 전부를 추심할 수 있다고 본 원심판결에 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁의무 위반의 효과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제248조 제3항 [2] 민사집행법 제248조 제3항, 제282조 【전 문】 【원고, 상고인】 제이투케이건설 주식회사 (변경 전 명칭: 삼인이앤씨 주식회사) (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 이등원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2009. 10. 16. 선고 (전주)2009나1103 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제248조 제3항은 “금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘공탁하여야 한다’라고 함은 공탁의 방법에 의하지 아니하고는 면책을 받을 수 없다는 의미라고 할 것이므로, 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자는 이로써 공탁청구한 채권자에 대한 관계에서 채무의 소멸을 주장할 수 없고 이중지급의 위험을 부담한다. 그런데 민사집행법 제248조 제3항에서 규정하는 공탁의무는 민사집행절차에서 발생하는 제3채무자의 절차협력의무로서 제3채무자의 실체법상 지위를 변경하는 것은 아니다. 또한 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우에도 제3채무자는 공탁청구한 채권자 외의 다른 채권자에 대한 관계에서는 여전히 채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 비록 공탁청구를 한 채권자라고 하더라도, 공탁이 되었더라면 그 후속 배당절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 초과하여 제3채무자에게 추심할 수 있다고 하면 공탁청구 당시 기대할 수 있었던 정당한 범위를 넘어서 추심권을 행사할 수 있도록 허용하는 것이 되어 부당하다고 할 것이다. 이러한 여러 사정을 고려하면, 공탁청구한 채권자가 제3채무자를 상대로 추심할 수 있는 금액은, 제3채무자가 공탁청구에 따라 그 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 공탁청구 채권자에게 배당될 수 있었던 금액 범위에 한정된다고 할 것이다. 그리고 제3채무자가 그 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액은 공탁청구 시점까지 배당요구한 채권자 및 배당요구의 효력을 가진 채권자에 대하여 배당을 할 경우를 전제로 산정할 수 있고, 이때 배당받을 채권자, 채권액, 우선순위에 대하여는 제3채무자가 주장·입증하여야 한다고 해석함이 상당하다.  2. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 2005. 8. 19. 주식회사 마야이엔씨(이하 ‘마야이엔씨’)에 대한 석재매매대금채권 97,983,890원을 청구채권으로 하여 마야이엔씨의 원고에 대한 하도급공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’)에 대하여 가압류한 사실, 피고는 마야이엔씨를 상대로 석재매매대금 87,142,554원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2006. 6. 1. 승소판결을 받고 그 판결에 기하여 2006. 7. 7. 위 채권가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 그 후 피고는 원고를 상대로 추심금 청구의 소를 제기하여 2007. 5. 2. ‘원고는 피고에게 88,813,781원과 이에 대하여 2006. 8. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 판결(이하 ‘이 사건 판결’)을 선고받았고, 그 판결은 그 무렵 그대로 확정된 사실, 한편 마야이엔씨의 근로자 대표 소외 1은 체불임금 78,550,000원을 청구채권으로 하여 2006. 8. 2. 이 사건 공사대금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 소외 1은 원고를 상대로 위 추심금의 지급을 구하는 재판을 청구하여 2007. 12. 4. 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 사실, 그 밖에 소외 2는 2006. 3. 2. 청구금액을 30,000,000원으로 하여 이 사건 공사대금채권에 대하여 가압류를 하였고, 소외 3은 2006. 4. 21. 청구금액을 27,782,768원으로 하여 이 사건 공사대금채권에 대하여 가압류를 한 사실, 피고는 2006. 10. 13. 내용증명 우편으로 원고에게, 이 사건 공사대금채권에 대하여 압류경합 등의 사유가 있을 경우에는 그 전액을 공탁해 줄 것을 민사집행법 제248조에 의해 청구한다는 취지의 통보를 한 사실, 한편 소외 1은 2007. 6. 29. 원고에 대한 위 추심금채권을 청구채권으로 하여 원고의 서울특별시에 대한 공사대금채권을 가압류하였고, 그러자 원고는 2007. 8. 13. 채권가압류 해방공탁금으로 72,162,800원을 공탁하였으며, 위 해방공탁금에 대한 배당절차에서 소외 1은 가압류채권자로서 62,632,992원을, 은석석재 주식회사는 추심채권자로서 9,520,748원을 각 배당받은 사실, 또한 피고는 추심채권자로서 2006. 10. 26. 서초보천아파트재건축조합이 마야이엔씨를 피공탁자로 하여 공탁한 공탁금에서 19,293,376원을 배당받았고, 2008. 9. 10. 원고로부터 25,000,000원을 임의 변제받은 사실을 알 수 있다.  3. 앞서 본 법리와 위 사실관계에 의하면, 피고가 2006. 10. 13. 원고에게 공탁을 청구할 당시 이 사건 공사대금채권에 대한 압류 및 가압류 청구금액은 원고가 주장하는 미지급 공사대금을 훨씬 초과하여 압류가 경합하였으므로, 원고는 민사소송법 제248조 제3항에 따라 미지급 공사대금채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 할 의무가 있었다고 할 것이다. 그런데도 원고는 피고의 공탁청구에 응하지 않고 있다가 2007. 8. 13. 소외 1에 의한 채권가압류의 해방공탁금으로 72,162,800원을 공탁하였는바, 위 가압류 해방공탁은 민사집행법 제248조 제3항에서 규정하는 공탁이라고 할 수 없으므로, 마야이엔씨의 채권자들인 소외 1과 은석석재 주식회사가 위 해방공탁금에 대한 배당절차에서 변제를 받았다고 하더라도, 원고는 이로써 공탁청구한 피고에 대한 관계에서 채무 소멸을 주장할 수 없다고 할 것이다. 다만 피고는 원고가 미지급 공사대금채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서만 원고를 상대로 추심할 수 있고, 그 금액은 피고가 공탁청구한 2006. 10. 13.까지 배당요구한 채권자 및 배당요구의 효력을 가진 채권자에 대하여 배당을 한다는 전제하에 산정하여야 한다.  그런데도 원심은, 피고가 이 사건 판결에서 지급을 명한 금액 전부를 추심할 수 있다는 전제하에 판시와 같이 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민사집행법 제248조 제3항에서 규정하는 공탁의무 위반의 효과에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어, 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

 

나. 기타의 경우 

그밖에 보전처분과 관련한 담보는 일정한 피담보채무를 담보하고 그 피담보채무에 대하여 우선적인 권리를 보장한다. 가압류명령시 명하는 담보는 부당한 가압류로 인한 채무자의 손해를 담보하고, 담보제공에 의한 가압류취소의 경우에는 피보전권리를 직접 담보하며, 특별사정에 의한 가처분취소의 경우에는 가처분의 취소로 인한 가처분채권자의 손해를 담보한다. 이때 담보권리자는 담보공탁금회수청구권에 대하여 권리질권자와 동일한 권리를 가진다.  

2. 담보권리자의 동의와 소송의 완결  

  담보취소의 사유로는 민사소송법에서 담보사유의 소멸, 담보권리자의 동의, 소송완결 후 담보권리자에 대한 권리행사의 최고를 들 수 있다. 소송완결 후 담보권리자에 대하여 권리행사를 최고하였음에도 기간 내에 권
리행사를 하지 않은 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하는 것이다. 소송비용의 담보에 관한 위와 같은 민사소송법의 규정은 민사소송법, 민사집행법에 정해진 다른 담보에도 준용된다. 따라서 보전명령을 위한 담보의 경우에는 담보제공자가 권리행사최고에 의한 담보취소를 구하려면 소송이 완결되었을 것을 요하는데, 여기에서 소송의 완결이 무엇을 의미하는지에 관해서는 대체로 본안소송이 계속되어 있지 않을 경우에는 보전소송이 완결되었을 것을 의미한다고 하고, 본안소송이 계속되어 있는 경우에는 보전소송의 완결로는 족하지 않고, 본안소송까지 완결되어야 한다고 본다. 그런데 채권가압류의 경우는 대법원 판례가 채권가압류소송이 완결되고 본안소송이 완결되지 않은 동일한 사안에서, 하나는 본안소송의 계속에도 불구하고 소송이 완결된 경우에 해당한다고 하고(대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정), 다른 하나는 본안소송이 완결되어야 비로소 소송완결이 있어 권리행사최고를 할 수 있다고 정반대의 판시를 하여(대법원 1969. 12. 12. 69마967, 968 결정) 상반된 판례가 그대로 병존하고 있다.  
   생각건대, 가압류채권자가 가압류를 위하여 제공하는 담보는 가압류가 부당한 것으로 밝혀질 경우 그로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하기 위한 것이고, 권리행사최고에 의한 담보취소에 소송이 완결되었을 것을 요구하는 이유는 소송이 완결되기 전에는 그 담보의 피담보채권인 손해배상채권의 존부를 알 수 없어 담보권리자에게 담보제공자에 대하여 손해배상채권을 행사할 것인지 여부를 결정하도록 강제할 수 없기 때문이라고 할 것인데, 가압류를 위한 담보에 관하여 가압류사건은 완결되었으나 본안소송이 계속 중인 때에는, 아직 담보권리자로 하여금 부당한 가압류임을 주장하여 그로 인한 손해배상청구를 행사할 것인지 여부를 결정하도록 강제할 수 있는 단계에 이르지 않았다고 할 것이므로, 소송이 완결된 때에 해당하지 않는다고 보는 것이 옳을 것이다. 상반된 대법원 판례의 태도는 그와 같은 경우에 소송완결이 있는 경우에 해당하지 않는다는 쪽으로 통일되어야 할 것으로 본다. 

대법원 1970. 2. 21.자 69마970,971 결정 [권리행사최고,담보취소신청기각결정에대한재항고][집18(1)민,097] 변경 : 대법원 2010.5.20. 선고 2009마1073 전원합의체 판결에 의하여 변경  【판시사항】 채권가압류 결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안 소송이 완결되니 않았다 하더라도 민사소송법 제115조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당된다.   【결정요지】 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 본조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당한다. 【참조조문】 민사소송법 제115조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울고등 1969. 8. 18. 선고 69라51, 69라52 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심 결정을 취소한다. 【이 유】 재항고이유를 검토한다. 원결정을 보면 재항고인이 신청인이 되고 상대방이 피신청인이 된 본건 채권 가압류 명령사건( 서울민사지방법원 69카4691사건)에서 재항고인이 보증공탁으로 1,000,000원을 공탁하고 채권가압류 결정을 받아 이를 집행하였으나 상대방의 가압류에 대한 이의의 소가 제기된 결과 위 가압류 결정이 취소되고 재항고인의 항소로서 항소심에 계속중 재항고인의 항소취하로서 위 채권가압류 신청사건은 완결되었으나 가압류 결정사건의 본안 소송이 아직 계속중이라는 이유를 들어 본건 재항고인의 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 기각하는 제1심 결정이 정당하다 하여 이를 유지하는 재판을 하였다. 그러나 본건 채권가압류 사건이 위와 같은 경위로 완결된 이상 민사소송법 제475조 제3항에 의하여 준용되는 같은법 제115조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당됨으로 담보제공자의 담보권리자에 대한 권리행사 최고를 전제로 한 담보취소 신청을 받아드려 담보권리자에게 일정한 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고함이 마땅함에도 불구하고 본건 채권가압류 사건의 본안 소송이 아직 완결되지 않았다는 이유로 위 신청을 기각한 원심조치는 위 법조의 취지를 잘못 이해한 위법이 있다 할 것이다.  그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

대법원 2010. 5. 20.자 2009마1073 전원합의체 결정 [권리행사최고및담보취소][공2010상,1146] 【판시사항】 보전처분에 관한 본안소송이 계속 중인 경우 보전처분의 완결만으로 권리행사최고 및 담보취소의 요건이 되는 ‘소송완결’이 있다고 인정할 수 있는지 여부 (소극)    【결정요지】 보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.   【참조조문】 민사소송법 제125조, 민사집행법 제19조 제3항 【참조판례】 대법원 1969. 12. 12.자 69마967, 968 결정 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정(집18-1, 민97)(변경) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 신기남외 1인) 【원심결정】 서울고법 2009. 6. 1.자 2009라320 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조에 의하면, 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 보아( 제3항), 기존의 담보를 취소하는 결정을 하여야 하며( 제2항, 제1항), 이 규정은 민사집행법 제19조 제3항에 의하여 가압류 등 보전처분을 위한 담보의 경우에도 준용된다.  위 법조에서 말하는 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 “소송이 완결된 뒤”라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정되어 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다.  그런데 보전처분을 위하여 제공된 담보는 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대한 배상책임을 담보하기 위한 것이므로, 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행마저 해제되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상청구권의 존부와 범위가 일응 확정되었다고 볼 수 있다.  그러나 일반적으로 보전처분은 본안소송을 전제로 하여 잠정적으로 그리고 피보전권리 및 보전의 필요성 요건에 대한 소명(소명)만에 의하여 비교적 간이·신속하게 발령되고, 보전처분에 대한 이의·취소신청에 의한 불복절차도 그 심리방법은 소명에 의하는 점에서 기본적으로 동일하므로 그 불복절차에서 보전처분이 취소되었다고 하더라도 이를 본안사건에서 피보전권리의 존부 및 범위에 관하여 판결한 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 본안사건에서 보전처분에 관한 불복사건에서의 피보전권리의 존부 및 범위에 관한 판단과 다른 판단을 할 수도 있고, 그러한 본안사건의 판단결과가 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인한 손해배상책임의 존부와 범위를 심리하는 법원의 판단에 현실적으로 영향을 미칠 수 있다.  그렇다면 본안소송이 아직 제기되지 않은 경우라면 몰라도 이미 본안소송이 제기되어 계속 중인 경우까지, 본안사건이 확정되기도 전에 채무자에게 소송의 방법에 의하여야 하는 권리행사 여부를 결정하도록 기대하거나 그러한 권리행사가 없다는 이유로 담보취소에 동의한 것으로 의제하는 것은 담보권리자인 채무자에게 과중한 절차적 부담을 부과하는 것으로 온당하지 아니하다.  그러므로 보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위에서 말하는 “소송이 완결된 뒤”라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.  종전에 이와 달리, 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결의 경우에 해당한다고 판시한 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정은, 이 결정의 견해와 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심결정 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가압류에 관한 본안소송이 계속중이라는 이유로 소송완결을 인정하지 아니하고 이 사건 권리행사최고 및 담보취소 신청을 모두 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 보전처분의 담보취소요건으로서의 소송완결에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희(주심) 차한성 양창수 신영철 민일영

대법원 1969. 12. 12.자 69마967,968 결정 [권리행사최고,담보취소신청기각결정에대한재항고][집17(4)민,184] 【판시사항】 가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없다.  【판결요지】 가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제115조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울고등법원 1969. 8. 19.자 69라49, 69라50 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여, 원결정에 의하여 확정된 바에 의하면, 본건 채권가압류사건의 본안사건은 아직 항소심에 계속중인 바이므로 본건 가압류결정이 1심에서 상대방의 이의 신청으로 인하여 취소되었고 이 취소판결이 확정되어 가압류사건이 완료되었다 하여도 본건 가압류로 인하여 상대방인 담보권리자에게 발생한 손해를 배상할 것이냐의 여부문제는 보존된 본안의 청구사건이 완결하지 않는 한 이를 결정할 시기에 이르렀다고 할 수 없어 담보제공자인 재항고인이 담보권리자인 상대방에게 대하여 그 권리를 행사할 것을 최고할 수 있는 소송완결이 있었다고 볼 수 없는 바이므로, 담보행사 최고신청이나 담보취소신청을 배척한 원결정은 정당하고, 논지는 이유없다.  따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기