구분건물의 구조상 구분이 소멸된 경우의 권리관계와 변경등기- 양형우(2014)

구분건물의 구조상 구분이 소멸된 경우의 권리관계와 변경등기- 양형우 
- 대상판결: 대법원 2013.3.28. 선고 2012다4985 판결 -

[사실관계]
[소송경과]
[연구]
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 구분소유의 성립요건
Ⅲ. 구분건물의 사실상 합동(합체)과 권리관계
Ⅳ. 구분건물의 사실상 합동(合棟)된 경우의 등기방법
Ⅴ. 맺는말 

 

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 [관리비][공2013상,744] 【판시사항】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계(=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용대상이 되는지 여부 (적극)  [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 정한 관리단의 성립 절차 및 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우 관리단집회에서 의결권을 행사할 자를 정하는 방법  【판결요지】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다( 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조). 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만, 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다.  [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.”고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다. 그리고 집합건물법 제37조는 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 의한 지분비율에 따르도록 하는 한편( 제1항), 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하도록 규정하고 있다( 제2항). 따라서 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다.  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제37조, 민법 제265조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다16499 판결 [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 결정(공2008상, 621) 【전 문】 【원고, 상고인】 청한상가 번영회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 15. 선고 2011나41078 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물 중 일부 층에 위치한 건물 부분들이 구조상의 독립성을 갖추지 못하였음에도 그 건물 부분별로 표시를 나누어 다수인이 각자 등기를 마친 집합건물에 관한 관리 권한 내지 방법에 관하여 뚜렷한 대법원판례가 없고, 이를 쟁점으로 한 여러 소액사건 등이 하급심 등에 계속되어 있으며, 그 결론에 관하여 하급심의 판단이 나뉘고 있다. 따라서 비록 이 사건이 소액사건에 해당하고 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도, 법령 해석·적용의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 위 쟁점에 관한 실체법 해석·적용의 잘못에 대하여 판단한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 등 참조).  2. 가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고 있다.  그런데 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되었다 하더라도 위 등기는 그 자체로 무효이다. 그리고 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다( 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조). 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만 ( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다16499 판결 등 참조), 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 상당하다.  나. 원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 서울 성북구 종암동 (지번 생략) 소재 청한상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)는 1980년경 지하 1층, 지상 5층 규모의 건물로 신축되었다.  (2) 이 사건 상가는 지하층부터 3층까지는 각 구분된 호실별(3층의 경우에는 301호, 302호, 303호, 305호, 306호, 307호, 308호, 309호의 8개 점포로 구분되어 있다)로, 4, 5층은 층별로 구분되어 집합건축물대장에 등록되고 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 소유권이전등기가 이루어져 왔으나, 위 등기에는 전유부분과 공용부분이 나누어져 있지 않고, 건물 부지인 서울 성북구 종암동 (지번 생략) 대지는 이 사건 상가의 소유자들이 공유하고 있을 뿐, 대지권 등기가 되어 있지 않다.  (3) 한편 1995년경 입점상인들의 과다한 전기사용으로 발생한 화재 등으로 전기선 교체 등 보수공사를 하게 되면서 이 사건 상가 중 지하층 및 1, 2층에 대하여 대부분의 격벽이나 구분시설을 철거하게 되었다.  (4) 현재 3층의 각 점포는 종전과 같이 구분이 유지된 채로 사용되고 있으며, 4, 5층은 최초 등록 시 모두 관람집회시설(예식장)이었다가 2008. 12. 22.경 4층은 제1종근린생활시설(목욕장)로, 5층은 제1종근린생활시설(목욕장) 및 제1종근린생활시설(이용원)로 용도변경되어 찜질방으로 사용되고 있으나, 이 사건 상가 지하층 및 1, 2층은 신축 당시의 구분이 존재하지 아니하는 상태이다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가 중 지하층 및 1, 2층(이하 ‘이 사건 저층 부분’이라 한다)에 관하여는 그 안에 있던 구분건물들을 나누는 격벽이나 구분시설이 철거됨에 따라 구분건물별 구조상의 독립성이 상실되어 구분소유권이 소멸되고 공유관계로 변경될 것이지만, 이에 불구하고 3층 내지 5층에 위치한 구분건물들과 이 사건 저층 부분을 포함한 이 사건 상가는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다 할 것이다.  3. 가. 집합건물법 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.”고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조).  그리고 집합건물법 제37조는 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 의한 지분비율에 따르도록 하는( 제1항) 한편, 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하도록 규정하고 있다( 제2항). 따라서 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 결정 참조).  나. 원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, ① 원래 이 사건 상가의 소유자들은 층별 소유자 운영위원회를 두는 등의 방법으로 6개의 층별로 나누어 이 사건 상가를 유지·관리하다가 층별로 선정된 대표자들이 2006. 1. 1.경 이 사건 상가의 유지·관리업무를 담당하는 원고를 구성하고 회칙 및 관리규약을 작성하였는데, 그 회칙에서 현재 각 층별 자체에서 구성 운영되고 있는 대표자(구분소유자들이 선출하여 현재 각층 대표권한을 행사하고 있는 대표로서 ‘부회장’이라고 명칭을 정하였다)들로 청한상가 번영 임원회의를 구성하여 건물 관리에 대한 모든 안건을 심의 의결하여 집행하도록 하였고, ② 원고는 그 무렵부터 관리비를 징수하는 등 이 사건 상가에 대한 관리업무를 하였으며, 이에 따라 피고를 비롯한 이 사건 상가의 입주자들은 원고에게 관리비를 납부해 왔는데, ③ 원고의 부회장으로 있다가 해임된 소외인이 이 사건 상가의 관리를 목적으로 하는 주식회사 청한상가를 설립한 후 2010. 10. 14.경 이 사건 상가의 입주자들에게 2010. 10. 16.부터는 주식회사 청한상가에서 이 사건 상가를 관리한다며 관리비를 주식회사 청한상가에 납부해 줄 것을 요청하는 내용의 ‘관리주체 변경 통보’를 발송하였고, 이에 피고를 비롯한 이 사건 상가의 일부 입주자들이 원고에 대한 관리비 납부를 거부하면서 이 사건 분쟁이 발생한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 원고의 구성 경위, 회칙 및 관리규약의 내용, 원고가 행해 온 관리업무 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, (1) 이 사건 상가의 소유자들은 이 사건 상가의 현황 및 구분소유 상태 등을 참작하여 최소한 층별로 구분될 수 있다는 고려에서 층별로 구분소유권자 내지는 공유지분권자를 분리하여 운영위원회를 두고 건물을 관리하여 오다가 이 사건 상가의 통합관리를 위해서 원고를 구성하게 된 것으로 보이고, (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 저층 부분의 경우에는 다른 구분건물들과 달리 공유관계에 있는데 위와 같이 층별로 구분될 수 있음을 고려하여 공유지분권자들 사이에서는 그와 같은 구분의사 아래 층별 공유관계를 대표하는 층별 대표자를 정한 것으로 볼 수 있어 위에서 본 공유인 구분건물에서의 의결권 행사를 정한 집합건물법의 취지에 부합되며, 또한 3층 내지 5층 부분의 경우에도 층별로 선정된 대표자들에 의하여 원고를 구성하는 방식의 관리가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, (3) 당초 층별로 구분해서 이 사건 상가를 관리하고 있던 이 사건 상가의 구분소유권자 및 공유지분권자들에 의하여 정하여진 층별 대표자들의 합의에 따라 회칙 및 관리규약을 정하여 이 사건 상가의 관리방법을 조직화하는 것도 구분소유권자 및 공유지분권자의 총의가 실질적으로 반영된 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심의 인정 사실과 같이 층별 대표자들이 층별 구분소유권자나 공유지분권자들에 의해 선출되었거나 그들의 동의를 얻어 층별 대표자가 되었다면, 위와 같은 절차를 거쳐 구성되어 이 사건 상가에 관한 관리업무를 담당하는 원고는 이 사건 상가의 유지보수를 비롯한 관리에 관한 업무를 수행할 권한이 있다고 봄이 상당하다.  그럼에도 이와 달리 원고가 이 사건 상가를 유지·관리할 관리권이나 위임 등 법적 근거에 관한 증명이 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 미납 관리비 청구를 배척한 원심판결에는 집합건물 중 일부가 구조상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 관리방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 봄이 상당하다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 김용덕(주심) 김소영    ************************************************* 서울중앙지방법원 2011. 12. 15. 선고 2011나41078 판결 [관리비][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 ◎◎상가 번영회 【피고, 항소인】 피고 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 8. 24. 선고 2010가소5273487 판결 【변론종결】 2011. 12. 1. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 원고에게 839,118원을 지급하라. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 청구원인 원고는 서울 성북구 종암동 (지번 생략)에 있는 ◎◎상가(이하 ‘이 사건 상가’)를 실질적으로 관리하였고, 피고는 2005. 3. 30.부터 이 사건 상가 중 (호수 생략) 점포(이하 ‘이 사건 점포’)에서 병원을 운영하면서 2010. 10.부터 관리비를 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 2010. 10.부터 2010. 12.까지 체납관리비 839,118원을 지급할 의무가 있다.  2. 인정사실 가. 이 사건 상가는 1980. 신축·분양된 지하 1층, 지상 5층 규모의 건물로 대부분이 격벽이나 기타 구분시설 등으로 구분되어 있지 않고, 그 부지인 서울 성북구 종암동 (지번 생략)는 대지권 등기가 되어 있지 않으며 이 사건 상가의 등기부상 소유자가 공유하고 있고, 이 사건 상가 4, 5층은 구분소유권이 아닌 공유 지분 소유권보존등기가 이루어진 후 소유권이전등기가 이루어지고 있다.   나. 이 사건 상가의 각 점포에 대한 구분소유권자들은 2006. 1. 1.경 이 사건 상가의 유지·관리업무 등을 위해 층별로 대표자 6인을 선출하여 원고를 구성한 뒤 정관 및 관리규약을 작성하였으며, 원고가 그 무렵부터 위 정관 및 규약에 근거하여 이 사건 상가에 대한 실질적인 관리업무를 하였다.  다. 피고는 2005. 3. 30.부터 이 사건 점포에서 ‘○○○○○’라는 상호로 병원을 운영하였고, 2010. 9.분까지는 원고에게 관리비를 납부하다가, 2010. 9.경 이 사건 점포의 관리 위임을 해지한다고 통지하였고, 2010. 10. 이후에는 관리비를 납부하지 않았다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제8, 14호증, 을 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 판단 원고가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 정하는 관리단이나 관리인이 아니고, 달리 이 사건 점포를 유지, 관리할 관리권이나 위임 등 법적 근거에 대한 주장, 입증이 없는 이상 이 사건 점포를 실질 관리하였다고 하여 곧바로 피고에게 관리비를 구할 수 없으므로, 원고의 관리비 청구는 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결을 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   정호건(재판장) 정현식 이혜린

대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결 [점포인도등][공2020하,2063] 【판시사항】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계(=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는지 여부(적극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부(적극)   [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 소수지분권자인 병으로서는 위 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있으나 매점 및 식당 부분의 인도는 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 그 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 4층 구분점포의 구분소유자들은 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득하는바, 소수지분권자인 병으로서는 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 위 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐인데도, 상가 전체를 하나의 공유물로 보고 그 보존행위로서 인도청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제264조, 제265조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제264조, 제265조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결(공2013상, 744) [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴) 【원고승계참가인, 피상고인】 와이투개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 상가는 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합건물 1동의 일부(지하 1층부터 지상 5층까지)이고, 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 점포들로 구분되어 구분등기된 건물이다.  나. 이 사건 상가의 보존등기 무렵 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 이 사건 상가 중 4, 5층의 내부시설을 철거하고 4층에 찜질방 시설공사를, 5층에 목욕탕 시설공사를 각 진행하였다. 그 결과 이 사건 상가의 층별 구분은 유지되었으나, 위 각 시설공사 부분의 구분점포들 사이의 구분은 폐지되었다.  다. 이후 이 사건 상가 중 4, 5층은 이 사건 사우나 시설로 운영·관리되었다. 라. 원고승계참가인은 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 상가 중 지상 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)을 포함한 10개 구분점포에 관한 소유권이전등기를 받았다.  마. 피고는 2008. 8. 무렵 구분소유자인 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 상가 4층 중 매점 부분을 임차하고, 2012. 7. 무렵 구분소유자로부터 이 사건 상가 4층 중 식당 부분을 임차한 소외 4로부터 그 식당의 임차권을 양수한 후, 그 무렵부터 이 사건 상가 4층 중 식당과 매점(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라고 한다)을 점유·사용해 왔다.   바. 이 사건 상가 중 4층의 전유부분 면적은 776.2584㎡, 구분점포 수는 160개이고, 피고는 그중 7개 점포(전유부분 면적 합계 31.8411㎡)의 구분소유자들로부터만 이 사건 계쟁 부분의 점유·사용에 관한 동의를 받았다.   2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물로 보고, ‘원고승계참가인이 이 사건 상가 전체에 대한 공유지분권을 취득하였고, 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분에 대한 원고승계참가인의 인도청구가 공유물의 보존행위로서 허용되며, 피고는 이 사건 계쟁부분의 점유·사용에 관하여 공유지분권 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수 없다’고 판단하여 원고승계참가인의 인도청구를 받아들였다.   3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조).   공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 이 사건 상가 중 이 사건 사우나 시설 내 구분점포들은 최소한 나머지 층과의 층별 구분이 유지된 채 그 구분점포들 사이에 구분이 폐지되었으므로, 구분폐지된 전유부분에 한하여 기존의 구분소유권이 모두 소멸하고 하나의 공유물이 된다. 따라서 4층 구분점포의 구분소유자들은 이 사건 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라, 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 소멸 당시 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득한다.  (2) 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채, 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 피고가 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분을 단독으로 점유·사용하고 있고, 피고는 임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로, 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)의 구분소유권의 비율에 따른 공유지분권을 취득한 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로서 피고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. 다만 앞서 본 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이 사건 계쟁 부분의 인도는 구할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 이 사건 사우나 시설공사로 인하여 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 부분이 4층 전유부분인지 4, 5층 전체의 전유부분인지를 심리하여 공유지분권에 기한 권리행사의 대상 및 보존행위의 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이 사건 계쟁 부분과 층별 구분이 유지되고 있는 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물이라고 보고 원고승계참가인의 인도청구를 받아들인 데에는 구분건물의 공유관계의 범위, 공유물의 보존행위 및 사용·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)   **********************************   수원지방법원 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결 [점포인도 등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인(탈퇴)】 원고 【원고승계참가인】 와이투개발 주식회사(소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 서동호) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유) 동헌 담당변호사 김범식) 【변론종결】 2016. 9. 22. 【제1심판결】 수원지방법원 2015. 10. 15. 선고 2014가단508715 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 피고는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하라. 나. 원고승계참가인의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/2은 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항의 인도부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 2013. 1. 1.부터 위 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 위 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고승계참가인이 당심에서 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).  나. 원고승계참가인 : 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 89,500,000원과 이에 대하여 이 사건 승계참가신청 보완서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고승계참가인은 당심에서 승계참가하였다).  2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 5, 6, 9, 10, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.  가. 수원시 (주소 생략)에 건립된 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합 건물 중 지하 1층부터 지상 5층까지의 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었다.  나. 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의 없이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 상가의 4, 5층에 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다)를 설치하였다.  다. 그 후 소외 1로부터 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행 권한을 위임받은 소외 5는 2005년 1월부터 2005년 7월까지 사이에 소외 2를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층의 구분소유자들 중 일부로부터 그들이 구분소유 하는 점포를 사우나로 운영하는 데 대하여 일체의 권한을 위임한다는 내용의 동의서를 작성·교부받고, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사를 설립하였으며, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사는 2005. 12. 22. 소외 2에게 이 사건 상가의 4, 5층 전체를 사우나로 임대하였다.  라. 피고는 ① 2008. 8. 13. 소외 2 또는 소외 3주1) 과 사이에, 피고가 이 사건 사우나 중 일부분인 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡(이하 ‘이 사건 매점’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, ② 2010. 4. 29. 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 사우나에 관한 권리를 다시 승계하였다고 하는 소외 5와 사이에, 소외 5가 위 ①의 임대차계약의 임대인으로서의 지위를 승계하되, 임대차보증금은 50,000,000원, 차임은 월 1,000,000원, 임대차기간은 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 28.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 이 사건 매점을 점유ㆍ사용하여 왔다.  마. 소외 6은 소외 5와 사이에, 소외 6이 소외 5로부터 이 사건 상가의 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 곳에서 ‘△△식당’이라는 상호로 식당을 운영하였는데, 2012. 7. 23. 피고와 사이에, 소외 4가 피고에게 소외 4의 이 사건 식당에 관한 임차권(임대차보증금 13,000,000원, 차임 월 1,500,000원, 임대차기간 2012. 7. 23.부터 2014. 7. 22.까지)을 비롯한 이 사건 식당에 관한 권리 일체를 대금 30,000,000원에 양도하기로 하는 권리 양도·양수계약을 체결하였는바, 피고는 그 무렵부터 이 사건 식당을 점유·사용하여 왔다.  바. 이 사건 상가의 각 구분건물에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있는 사람들 중 상당수(그 비율에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 쟁점에 해당하지 아니하므로, 이에 관해서는 판단하지 아니한다)가 2008. 4. 27. 총회를 개최하여 ‘□□□□□□□ 상가관리단’(이하‘ 이 사건 관리단’이라고 한다)이라는 명칭의 단체를 설립하고, 그 무렵 이 사건 관리단의 정관 및 관리규약을 제정하였다.  사. 원고는 2013. 1. 1. 이 사건 관리단 및 이 사건 상가 중 제4층 (호실 3 생략)의 등기부에 소유자로 등재된 소외 7과 사이에, 원고가 이 사건 사우나를 임대차기간을 2013. 1. 1.부터 24개월로 약정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.  바. 원고는 이 사건 상가 중 제지하층 (호실 4 생략), (호실 5 생략), 제2층 (호실 6 생략), (호실 7 생략), 제3층 (호실 8 생략), (호실 9 생략), (호실 10 생략), 제4층 (호실 1 생략), (호실 2 생략), 제5층 (호실 11 생략)(이하 통틀어 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있었고, 원고승계참가인은 이 사건 소송이 계속 되던 중, 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 2015. 8. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 받았다.  2. 원고승계참가인의 주장에 대한 판단 가. 인도청구 부분 1) 원고승계참가인 주장의 요지 원고승계참가인은, 이 사건 상가는 각 전유부분이 그 구조상의 독립성을 각 상실하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에서 규정하는 구분소유권이 성립될 수 없게 됨에 따라 이 사건 상가의 각 전유부분의 등기명의인들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이어서, 원고는 이 사건 점포들의 등기명의인이자 이 사건 상가의 공유자였고, 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 소유권이전등기를 경료 받은 원고승계참가인도 이 사건 상가의 공유자이므로, 이 사건 상가 중 일부인 이 사건 식당 및 매점의 불법점유자인 피고는 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다고 주장한다(원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하기 전에, 주위적으로는 이 사건 관리단으로부터 이 사건 사우나를 임차한 임차인으로서 이 사건 관리단의 상가관리권에 기초한 인도청구권을 대위행사 함으로써 이 사건 식당 및 매점의 인도를 구한다고 주장하고, 예비적으로는 공유자의 보존행위의 일환으로 위 인도를 구한다고 주장하였는데, 원고승계참가인은 원고의 위 주위적 주장은 이를 원용하지 아니하고, 위와 같이 공유자의 보존행위로서의 인도청구만을 하고 있으므로, 소송에서 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장은 더 이상 판단대상이 아니고, 이에 따라 피고의 주장들 중 이 사건 관리단의 이 사건 사우나에 관한 임대차계약의 체결 권한 등을 비롯하여 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장과 관련된 주장들도 별도로 판단하지 아니한다).  2) 판단 가) 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐인바(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조)[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조], 이 사건 상가는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나, 소외 1이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 사우나를 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 상가의 구분건물들은 구분건물로서의 구조상의 독립성을 각 상실하였으므로, 이 사건 상가의 각 구분건물의 등기명의자들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이고, 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 자를 상대로 인도를 구할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 식당 및 매점을 점유하고 있는 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 공유자인 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다  나) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 점유하고 있는 부분은 이 사건 상가의 극히 일부분이기 때문에 피고는 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 자에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유·사용하고 있는데, 이는 이 사건 상가의 일부이기 때문에 배타적인 점유·사용에 해당하지 않는다는 주장은 그 자체로 이유 없고, ② 어느 공유자의 보존권의 행사가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 보존권의 행사가 보존행위로 될 수 없다고 주장하면서, 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 이 사건 식당 및 매점의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로 피고에 대하여 이 사건 식당 및 매점의 인도 청구를 할 수 없다고 주장하나, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 것이고(민법 제265조), 제3자에게 공유물의 일부를 배타적으로 점유·사용하도록 하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항에 해당한다고 할 것이므로, 이는 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것인데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가의 공유자의 지분의 과반수로써 이 사건 식당 및 매점을 피고로 하여금 점유·사용하도록 결정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유하게 된 권원으로 주장하는 위 1의 라. 마의 각 임대차계약에 의하더라도, 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대차기간은 모두 만료되었으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다(한편, 피고가 위 주장, 즉 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인의 보존행위는 위 공유자들의 이해관계와 충돌함을 이유로, 원고승계참가인의 위와 같은 보존행위는 허용될 수 없다는 주장의 법리적인 근거로 제시하는 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결은 이 사건과 사실관계가 완전히 다르므로, 이 사건에서 적용될 것이 아니다).  나. 금전 지급청구 부분 1) 원고승계참가인 주장의 요지 원고승계참가인은, 피고가 이 사건 사우나를 이 사건 관리단으로부터 정당하게 임차한 원고에게 이 사건 식당 및 매점을 인도하지 아니하고, 불법적으로 계속하여 이 사건 식당 및 매점에서 영업을 함으로써 원고에게 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고가 이 사건 사우나를 운영한 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 10.까지의 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액인 89,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있는데, 원고승계참가인이 2016. 6. 24. 원고로부터 원고의 피고에 대한 위 손해배상 채권을 양도받았으므로, 피고는 원고승계참가인에게 위 손해배상금 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  2) 판단 무릇 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 등 참조).  위와 같은 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고는 아무런 계약관계 없이 무단으로 이 사건 식당 및 매점의 점유를 개시한 것이 아니라 이 사건 사우나를 임차한 소외 2 등과 위 1의 라항에서 인정한 임대차계약을 체결하고, 소외 2 등에게 임대차보증금을 지급하고 이 사건 매점을 인도받았으며, 이 사건 사우나의 임대권한을 승계하였다는 소외 5로부터 이 사건 식당을 임차한 소외 6에게서 임차권을 양수하면서 그 양수로 인한 대가를 지급하고 이를 양수한 후, 이 사건 식당을 인도받은 것으로 보이므로, 피고가 소외 5, 소외 2에게 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대권한이 없다는 사실을 알면서도 부정한 수단을 사용하여 이 사건 식당 및 매점을 점유한 것으로 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 점유개시의 기초로 주장하는 임대차계약 등에 따른 임대차기간 등이 만료되었음에도, 이를 계속하여 점유하여 왔다는 사정만으로는 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 점유가 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 관리단이 이 사건 사우나를 임대할 권한이 있어 원고에게 적법하게 이 사건 사우나를 임대하였는지, 원고가 위 불법행위에 기한 손해배상 채권을 원고승계참가인에게 적법하게 양도하였는지 등의 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고승계참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고승계참가인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서의 원고의 승계참가로 인하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   홍승철(재판장) 최해일 차지원   주1) 을 제1호증의 3(용역관리계약서)에는 임대인란에 소외 2가 기재되어 있었는데, 이후 두 줄을 긋고 소외 3으로 기재를 변경한 것으로 보이는데, 원고는 소장에서 위 일시에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 2라고 주장하고, 피고는 답변서에서 위 일자에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 3이라고 주장하고 있으며, 소외 2와 소외 3은 친인척관계에 있는 것으로 보이나, 이를 확인할 만한 증거는 제출되지 아니하였다.

 

[사실관계]  

   대상판결의 기초가 된 사실관계를 이 논문의 주제와 관련 있는 부분에 한정하여 정리하면 다음과 같다. 

1. 서울 성북구 종암동 소재 OO상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)는 1980년경 지하 1층, 지상 5층 규모의 건물로 신축되었다. 이 사건 상가는 지하층부터 3층까지는 각 구분된 호실별(3층의 경우에는 301호, 302호, 303호, 305호, 306호, 307호, 308호, 309호의 8개 점포로 구분되어 있다)로, 4, 5층은 층별로 구분되어 집합건축물대장에 등록되고 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 소유권이전등기가 이루어져 왔으나, 위 등기에는 전유부분과 공용부분이 나누어져 있지 않고, 건물 부지인 대지는 이 사건 상가의 소유자들이 공유하고 있을 뿐, 대지권 등기가 되어 있지 않다. 
   한편 1995년경 입점상인들의 과다한 전기사용으로 발생한 화재 등으로 전기선 교체 등 보수공사를 하게 되면서 이 사건 상가 중 지하층 및 1, 2층에 대하여 대부분의 격벽이나 구분시설을 철거하게 되었다. 현재 3층의 각 점포는 종전과 같이 구분이 유지된 채로 사용되고 있으며, 4, 5층은 최초 등록시 모두 관람집회시설(예식장)이었다가 2008. 12. 22.경 4층은 제1종 근린생활시설(목욕장)로, 5층은 제1종 근린생활시설(목욕장) 및 제1종 근린생활시설(이용원)로 용도 변경되어 찜질방으로 사용되고 있으나, 이 사건 상가 지하층 및 1, 2층은 신축 당시의 구분이 존재하지 아니하는 상태이다. 

2. ① 원래 이 사건 상가의 소유자들은 층별 소유자 운영위원회를 두는 등의 방법으로 6개의 층별로 나누어 이 사건 상가를 유지⋅관리하다가 층별로 선정된 대표자들이 2006. 1. 1.경 이 사건 상가의 유지⋅관리업무를 담당하는 원고를 구성하고 회칙 및 관리규약을 작성하였다. 회칙에는 현재 각 층별 자체에서 구성⋅운영되고 있는 대표자(구분소유자들이 선출하여 현재 각층 대표권한을 행사하고 있는 대표로서 ‘부회장’이라고 명칭을 정하였음)들로 OO상가 번영 임원회의를 구성하여 건물 관리에 대한 모든 안건을 심의⋅의결하여 집행하도록 되어 있다.

② 원고는 그 무렵부터 관리비를 징수하는 등 이 사건 상가에 대한 관리업무를 하였으며, 이에 따라 피고를 비롯한 이 사건 상가의 입주자들은 원고에게 관리비를 납부해 왔다.

③ 그런데 원고의 부회장으로 있다가 해임된 소외인이 이 사건 상가의 관리를 목적으로 하는 주식회사 OO상가를 설립한 후 2010. 10. 14.경 이 사건 상가의 입주자들에게 2010. 10. 16.부터는 주식회사 OO상가에서 이 사건 상가를 관리한다며 관리비를 주식회사 OO상가에 납부해 줄 것을 요청하는 내용의 ‘관리주체 변경 통보’를 발송하였고, 이에 피고를 비롯한 이 사건 상가의 일부 입주자들이 원고에 대한 관리비 납부를 거부하면서 이 사건 분쟁이 발생하게 되었다. 

[소송경과]  

1. 원심 판결(서울중앙지방법원 2011.12.15. 선고 2011나41078 판결)  

   원고가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)이 정하는 관리단이나 관리인이 아니고, 달리 이 사건 점포를 유지⋅관리할 관리권이나 위임 등 법적 근거에 대한 주장, 입증이 없는 이상 이 사건 점포를 실질 관리하였다고 하여 곧바로 피고에게 관리비를 구할 수 없으므로, 원고의 관리비 청구는 이유 없다. 

2. 대법원 판결  

(1) 구 집합건물법(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조). 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만, 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다. 

(2) 집합건물법 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.”고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다. 그리고 집합건물법 제37조는 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 의한 지분비율에 따르도록 하는 한편(제1항), 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하도록 규정하고 있다(제2항). 따라서 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다.

[연 구]  

Ⅰ. 머리말  

   구분건물이란 1동의 건물을 여러 개로 구분한 건물부분으로서 독립된 구분소유권의 대상이 되는 것을 말한다(집합건물법 제1조).1) 이와 같이 1동의 건물의 일부분이 독립된 건물로서 구분소유권의 객체가 될 수 있기 위해서는 그리고 구분건물로서 등기를 할 수 있기 위해서는 구조상⋅이용상의 독립성을 가져야 하고, 이를 구분소유권의 객체로 하려는 소유자의 의사가 있어야 한다. 

1) 1동의 집합건물을 2개 이상의 구분건물로 구분하는 방법으로는, 통상 횡적(층별)으로 구분하지만 구조상⋅이용상 독립성이 인정된다면 종적(수적)으로 구분하거나(1997. 11. 27. 등기선례 5-800) 양자의 결합형태(1999. 1. 27. 등기선례 6-590)도 있을 수 있다.

제1조(건물의 구분소유)   1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.  [전문개정 2010.3.31]

따라서 1동의 건물전체가 독립한 건물로서의 요건을 갖추고, 그 1동의 건물에 속하는 모든 구분건물이 구조상․이용상 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추면 1동의 건물에 속하는 모든 구분건물에 대하여 등기능력이 인정된다(부동산등기법 제46조 1항).2) 이처럼 1동의 건물에 속하는 모든 구분건물에 대하여 구분등기가 이루어진 다음 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우,3) 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 권리관계는 어떻게 되는지가 문제된다. 또한 구분건물에 대하여 합병등기를 하기 위해서는 합병의 제한사유가 없어야 하는데(부동산등기법 제42조), 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에도 합병등기가 가능한지, 구분건물에 설정된 담보권은 합동(合棟)된 건물의 공유지분에 존속한다면 그러한 실체법상의 권리관계를 등기부상 어떠한 방법과 절차로 공시하여 담보권을 실행할 수 있는지 등이 문제된다. 이하에서는 이러한 문제점을 중심으로 고찰한 후, 구분건물이 사실상 합동(합체)된 경우의 등기방법에 관하여 검토하기로 한다. 

제46조(구분건물의 표시에 관한 등기)  ① 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.  ② 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 1동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다.  ③ 구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기를 신청할 때에는 구분건물이 아닌 건물을 구분건물로 변경하는 건물의 표시변경등기를 동시에 신청하여야 한다. 이 경우 제2항을 준용한다.  제42조(합병 제한)  ① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020.2.4>  1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기  2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기  3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기  ② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.

2) 대법원 2011.6.2. 자 2011마224 결정; 대법원 2008.3.27. 자 2006마920 결정.  3) 건물의 합체(合體)는 1동의 건물을 구획하여 각자 전유부분으로 구분되어 별개 독립한 건물로 된 ‘구분건물’에 대하여 서로 인접하는 부분 사이의 격벽을 물리적으로 제거하여 각자의 전유부분을 합쳐서 일체화시키는 것을 말하고, 그 결과 복수의 구분건 물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 그 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물로 된 경우이다. 건물의 합동(合棟)은 서로 인접한 독립된 ‘복수의 건물’ 사이의 접속부분에 복도를 설치하거나 격벽을 제거하는 등 연결공사를 하여 종전의 복수의 건물이 외부적으로 각각 독립된 구조상의 존재를 잃어 물리적으로 결합하여 1개의 새로운 건물이 되는 것을 말한다. 이와 같이 건물의 합동(合棟)은 독립된 2개 이상의 건물이 증축공사 등으로 인하여 양 건물사이의 격벽 등을 제거함으로써 1 개의 건물로 되는 것이고, 합체(合體)는 구분소유의 건물이 되었던 2개 이상의 건물이 증축공사 등으로 인하여 1개의 건물로 되는 것을 말하는 것으로서 합체는 별개 독립의 건물을 물리적으로 1개의 건물로 한다는 점에서 건물의 합동과 동일한 의미를 가지므로(배병일, “건물의 합체”, 민법학의 현대적 양상: 나암 서민교수정년기념논문집, 법문사, 2006, 137면 이하; 이동준, “저당건물의 증·개축 또는 합동·합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에의 영향”, 판례연구 5권, 부산판례연구회, 1993, 79면), 본 논문에서는 합동과 합체를 구별하지 않고 ‘합동’(合棟)이라 한다. 판례도 독립된 2개 이상의 건물이 공사를 통하여 그 사이의 격벽 등을 제거함으로써 하나의 건물로 되는 것을 합동(合棟)이라는 용어를 사용하고 있다(대법원 2011.9.5. 자 2011마605 결정; 대법원 2010.3.22. 자 2009마1385 결정; 대법원 1993.11.10. 자 93마929 결정 등).

대법원 2011. 6. 2.자 2011마224 결정 [등기관의처분에대한이의신청][미간행] 【판시사항】 [1] 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우, 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위  [2] 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이더라도 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 경우  [3] 등기관이 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 할 때, 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 심사하여야 하는지 여부 (적극)   [4] 갑이 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 가압류 결정을 하고 등기관에 대하여 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나 등기관이 구 부동산등기법 제55조 제2호에 따라 각하한 사안에서, 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조) [2] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 제218조 [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(제22조 제2항 참조), 제55조 제12호(제29조 참조), 제131조의2 제1항(현행 제46조 제1항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [4] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조)  【참조판례】 [1][3] 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(공2008상, 605) [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) [2] 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 【전 문】 【재항고인】 서귀포농업협동조합 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호) 【원심결정】 제주지법 2011. 1. 14.자 2010라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조).  한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조).  또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조).  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 (주소 생략) 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다.  원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 등기관의 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 정당하다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈

대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 [등기관의처분에대한이의][공2008상,605] 【판시사항】 [1] 경매법원으로부터 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받은 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위   [2] 강제경매개시결정등기 촉탁에 따라 구분건물에 관한 소유권보존등기를 하는 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 하는지 여부(적극)  [3] 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매 신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.  [2] 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물에 관하여만 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 관하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  [3] 공사 진행중인 1동의 건물에 속하는 일부 구분건물에 대하여 경매법원이 강제경매개시결정을 하고 현황조사보고서와 현장사진 등과 함께 그 결정등기를 촉탁하였는데, 당시 1동의 건물 중 경매목적물이 아닌 일부 층은 아직 칸막이로 구분되지 아니하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분건물로 보기 어려운 상태였다면, 1동의 건물 자체로는 완공되었다 볼 수 있더라도 위 결정 등기 촉탁의 대상인 구분건물 및 표시에 관한 등기를 해야 하는 나머지 건물이 모두 등기능력을 갖추지는 못한 것이므로, 위 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 [2] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항 [3] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 형노건설 【원심결정】 의정부지법 2006. 7. 28.자 2005라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다. 한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.   기록에 의하면, 신청인(재항고인)은 서울중앙지방법원 2003가합76839 매매대금 사건의 조정조서에 기하여 1동의 건물에 속하는 이 사건 각 구분건물에 대하여 강제경매를 신청하면서 민사집행법 제81조 제3항에 의하여 그 구조ㆍ면적 등에 관한 조사를 집행법원에 신청한 사실, 집행법원인 제1심법원은 2005. 6. 10. 부동산강제경매개시결정을 하고, 건물에 대한 집행관의 현황조사보고서, 현장사진 등을 첨부하여 같은 날 의정부지방법원 고양지원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기를 촉탁한 사실, 그런데 등기관은 1동의 건물이 현재 공사 진행중이며 완공된 건물이라고 보이지 않는다는 이유로 부동산등기법 제55조 제2호를 들어 이를 각하한 사실을 알 수 있고, 한편 이 사건 촉탁서에 첨부된 집행관 작성의 현황조사보고서에 의하면, 1동의 건물은 지하 2층, 지상 10층의 건물로 건축허가를 받아 외부공사는 대부분 완료되었으나, 지하층 및 지상 1, 2층은 아직 칸막이로 구분되어 있지 아니하는 등 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어려운 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 1동의 건물 자체로서는 완공되었다고 볼 수 있다 하더라도 강제경매개시결정등기의 촉탁의 대상이 된 이 사건 각 구분건물 및 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물이 모두 그 등기능력을 갖추었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 결국 적법하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 저당권자가 종전 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권의 목적물에 포함되지 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제358조, 민사집행법 제264조, 제268조 【참조판례】 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 토마토2저축은행 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 4인) 【원심결정】 서울중앙지법 2011. 3. 10.자 2010라796 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.  1. 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리오해 및 그로 인한 심리미진의 점에 대한 판단 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다.   원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 건물 중 소외인 소유의 4층 68호 점포에 대한 채권자의 임의경매신청은 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 재항고이유는 받아들일 수 없다.  2. 석명의무 위반 등의 점에 대한 판단 법원의 석명의무에 관한 민사소송법 제136조 제4항은 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 관하여 직권으로 조사할 수 있도록 한 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에 비추어 집행절차에 관한 항고심에는 적용될 여지가 없고, 원심이 지적한 공유지분에 대한 경매신청 가능성이나 재항고인이 주장하는 그 현실적 불가능성은 모두 이 사건 경매신청이 유지될 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치   [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 [부동산경락허가결정][공1994.1.15.(960),158] 【판시사항】 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우 경매법원의 처리  【결정요지】 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제1호, 제643조 제3항, 제728조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.5.20.자 93라460 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.  (2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.  이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.  그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서 , 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.  그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다. (3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조   【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.  다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부 (적극)  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.   [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.  2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.  3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) ****************************************   서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 [건물][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호) 【변론종결】 2018. 3. 22. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들에게, 가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을, 나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을, 다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을, 라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을 각 인도하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다).   【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 건물의 등기 1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다.  2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다.  나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.  2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  다. 이 사건 건물의 소유관계 1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각 가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다.  다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이, ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고, 이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다.  라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다.  2) 2012. 4. 10. 매매 가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다.  나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매 가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다.  나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다.  다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이 ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로 구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다.  4) 2015. 1. 30. 매매 가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다.  나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  라. □□□상가 건물의 지주회 한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다.  마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인 1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다.  2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.  바. 이 사건 각 점포의 점유 이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부 위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점, ③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점, ⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점, ⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점, ⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점, ⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점, ⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.  2) 피고들의 인도의무 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단 피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.  2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단 피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다.  그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단 가) 피고들의 주장 피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다.  나) 판단 (1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. ① 28호 점포(상호:◇◇◇◇) 피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ② 67호 점포(상호:☆☆☆) 피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ③ 68호 점포(상호:▽▽▽) 피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎) 피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  (2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.  4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단 피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  다. 소결론 결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다.  [별지 생략] 판사   김행순(재판장) 서경원 주진오

Ⅱ. 구분소유의 성립요건  

   구분건물은 1물 1권주의의 예외로서 1동의 건물의 일부에 대하여 독립된 소유권의 객체로 하여야 할 사회경제적 필요가 인정되고, 그 권리관계를 적절하게 공시할 수 있는 경우에 입법정책적으로 인정되는 개념이다. 1동의 건물의 일부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 객체가 될 수 있기 위해서는 다음의 요건을 갖추어야 한다. 

1. 구조상⋅이용상의 독립성 - 객관적 요건  

   1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다(집합건물법 제1조). 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 4)  따라서 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되어 있더라도 구분건물로서 등기를 할 수 없고, 등기부에 구분건물로 등기되더라도 그 등기는 그 자체로 무효이다.5)  

  한편 상가건물로서 그 용도가 판매 및 운수시설이고, 그 바닥면적이 1,000m2 이상이며, 구분점포 사이의 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고, 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착하는 방식으로 여러 개의 구분점포가 이용상 구분된 경우에는 이를 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(집합건물법 제1조의 2). 즉 거래계의 필요에 의하여 상가건물 안의 구분된 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우에는 공시가 가능한 범위에서 구조상의 독립성에 관한 요건을 완화하여, 이를 구분소유권의 대상이 될 수 있게 함으로써 구분점포 소유자의 소유권행사를 보호하고 있다. 

4) 대법원 2011.3.24. 선고 2010다95949 판결; 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정.  5) 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정. 한편 경매법원은 경매대상 건물이 집행관의 현황조사나 감정인의 감정결과 등에 의하여 구조상 독립성이 없는 것으로 밝혀진 때에는 매각에 의하여 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 것으로서 민사집행 법 제96조 1항에 의하여 직권으로 경매의 절차를 취소해야 한다(노수웅, “구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 관한 검토”, 민사집행법연구 7권, 한국민사집행법학회, 2011, 316면).

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부  (소극)   【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인)  【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 그 후 건물 개조나 이용상황 변화 등이 위 판단에 영향을 미치는지 여부 (소극)   [2] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부의 판단 기준(=건물 구조에 따른 객관적 용도) 및 건물 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등이 구분소유권의 목적이 되는지 여부(소극)  [3] 집합건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건(=구조상, 이용상 독립성) 및 구조상 구분에 의해 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우 구조상 독립성이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 집합건물 5층 옥상(6층 바닥) 일부에 설치한 주차장 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 건물 신축 당시부터 주차장 용도로 사용되어 온 위 옥상주차장 부분은 개방형 구조로 되어 있어 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 다른 구분소유권자의 전유부분으로 위 옥상 나머지 일부에 설치한 6, 7층 골프연습장 건물 부분과 구조상 구분되어 있다고 보기 어려운데도, 이를 건물 내 주차장 시설의 일부로서 위 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 본 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  [5] 집합건물 신축 당시부터 지하 1층에서 최상층부 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조로 설치한 차량이동통로 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로가 존재하지 않는 사실 등에 비추어 옥상주차장 부분이 건물 내 주차장의 구성부분으로 인정되지 않는다면 차량이동통로 부분도 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제54조, 제56조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항, 제15조 [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결(공1993하, 1997) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 [3] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서만인다스트리 외 2인(소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이담) 【원심판결】 대구고법 2010. 10. 27. 선고 2009나9875 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는 것인바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조), 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다[ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제3조 제1항, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 등 참조]. 다만 공용부분도 구 집합건물법 제15조의 요건을 갖추어 전유부분으로 변경할 수는 있으나, 이를 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요하고 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92나3151 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96누8789 판결 등 참조), 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 건물 신축 당시부터 그 5층 옥상(6층 골프연습장의 바닥면적이 차지하는 공간을 제외한 부분) 중 일부에는 31대의 자동차를 주차할 수 있는 구획이 표시되어 주차장 용도로 사용되어 왔으나, 이 옥상주차장 부분은 벽·기둥, 지붕에 의해 둘러싸여 있지 않은 개방형 구조로 되어 있어, 이 사건 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 건축법령상 건물의 바닥면적에 산입될 수도 없어 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에도 그 면적이 등재되어 있지 않은 사실, 위 옥상주차장 부분은 피고의 전유부분인 6층 및 7층 골프연습장 건물부분과 인접하고 있고, 그 외곽에는 골프연습장의 그물망을 설치하기 위한 철골구조물이 설치되어 있는데, 위 골프연습장 건물부분과 옥상주차장 부분 사이에 격벽이나 이와 유사한 차단시설이 설치된 것으로는 보이지 아니하며, 골프연습장 건물에 연결된 경사진 그물망과 주차장부분 사이에 일부 낮은 높이의 난간 형태 구조물(그 설치 목적도 주차장부분의 영역을 골프연습장 부분으로부터 구분하여 표시하기 위한 것이라기보다는 주로 자동차를 주차하는 과정에서 경사진 그물망과 접촉하는 사고를 예방할 목적으로 설치된 것으로 보인다)이 설치되어 있을 뿐인 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 위 옥상주차장 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있을 만큼 위 골프연습장 부분과 구조상 구분되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다.  사정이 이러하다면, 원심 판시와 같은 이유만으로 곧바로 옥상주차장 부분이 원고들의 전유부분인 이 사건 주차장 부분의 구성부분으로 되었다고 단정 지을 수는 없고, 그에 앞서 옥상주차장 부분이 위 골프연습장 부분을 포함한 다른 전유부분들로부터 구조상·이용상으로 독립되어 있어 구분소유의 목적이 될 수 있다는 점이 인정되어야만 할 것이다(만일 이 점이 인정되지 아니하여 위 옥상주차장 부분에 대하여 원고들의 구분소유권이 미치지 않는다고 보는 경우에는, 나아가 옥상주차장 부분이 이 사건 건물의 구분소유자들 전체의 공용에 제공되는 부분인지, 6층 및 7층 구분소유자들의 공용에만 제공되는 부분인지를 심리하여, 전체 공용부분으로 인정되는 때에는 위 옥상주차장 부분에 대한 임료 상당액 중 원고들의 공유지분만큼을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 예비적 주장의 당부에 대하여 판단하여야 할 것이다).  그런데도 원심은 이 점에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만을 들어 옥상주차장 부분이 이 사건 주차장 시설의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유권의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 차량이동통로는 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 주차장의 일부로서 부동산등기부에도 등기되어 있는 점, 이 사건 차량이동통로를 포함한 이 사건 주차장 전체가 구조상 및 이용상의 독립성을 가지고 있어 구분소유의 대상이 되는 이상 이 사건 차량이동통로만을 따로 떼어놓고 구조상 및 이용상의 독립성을 논할 필요가 없다는 점 등을 이유로, 이 사건 차량이동통로는 원고들의 전유부분이라고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 차량이동통로는 이 사건 건물 신축 당시부터 지하 1층에서 지상 5층까지의 주차장 부분만을 연결하는 구조가 아니라, 그 최상층부의 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조이고, 그 연결 부위는 격벽 등의 차단시설 없이 항시 개방되어 있는 형태로 되어 있었던 사실, 옥상주차장 부분에 자동차를 주차하기 위해서는 이 사건 차량이동통로를 통과하지 않을 수 없고, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로는 존재하지 않는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 객관적 구조와 용도에 비추어 보면, 원심이 그 전제로 판단하고 있는 바와 같이 옥상주차장 부분 자체가 이 사건 주차장의 구성부분으로 인정되어야 이 사건 차량이동통로 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 할 수 있을 것인데, 원심이 전제로 삼은 위 판단 부분에 전항에서 본 바와 같은 위법이 있으므로, 원심의 이 사건 차량이동통로 부분에 대한 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결 [소유권이전등기][공2018상,771] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  [2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 [2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인) 【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다.  이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다.  (2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다.  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다.   나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다.   다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다. 3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다.  나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다.  (1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.  (2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다.  (3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙

2. 구분행위 - 주관적 요건  

(1) 구분행위와 등기와의 관계 - 민법 제186조 및 제187조  

   구분행위는 1동의 건물을 여러 개의 건물부분으로 나누어 그 부분마다 독립된 소유권을 설정하는 행위를 말한다.6)  건물의 구분소유권이 성립하기 위해서는 건물부분이 구조상 및 이용상의 독립성을 갖춘 것만으로는 부족하고, 이를 구분소유권의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사가 있어야 한다. 그렇다면 1동의 건물 일부분이 구조상⋅이용상의 독립성을 갖추고 소유자의 구분행위만 있으면 당연히 각 건물부분은 구분소유권의 객체로 되는지 아니면 구분소유등기를 하여야 비로소 구분소유권이 성립하는지가 문제된다. 독일의 경우에는 특별소유권의 설정이 효력을 발생하기 위해서는,7)  즉 구분소유관계가 성립하기 위해서는 물권적 합의(Auflassung)와 등기부에의 등기가 필요하다.8)  이때 당사자의 합의는 물권적 합의를 위해 규정한 방식으로 하여야 하며, 조건부 또는 기한부로 특별소유권을 설정할 수 없고 종료할 수도 없다(§ 4 WEG).9) 또한 등기를 함에는 특별소유권의 목적물 및 내용을 상세하게 표시한 등기승낙이 요구된다.10) 그러나 우리 집합건물법 제3조 4항은 규약상 공용부분인 경우 그 취지의 등기를 하여야 한다고 규정하고 있지만, 일반적으로 구분건물소유권의 성립에 대하여는 등기를 요한다는 규정은 없다.  

6) 이처럼 구분행위는 1동의 건물을 여러 개의 건물구분으로 나누어 그 부분마다 독립된 소유권을 설정하려는 법률형성적 처분행위로서 물리적(예: 경계벽을 설치하는 등)으로 1동의 건물을 수 개의 독립된 부분으로 나누는 사실행위로서의 구분 또는 분할과는 구별된다(송호열, “집합건물에서 구분소유의 성립에 관한 고찰”, 토지법학 제24권 1호, 한국토지법학회, 2008, 170면; 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 민사재판의 제문제 7권, 한국사법행정학회, 1993, 504면; 양경승, 대지권의 법적 성질과 관련문제, 사법논집 제24집. 법원행정처, 1993, 225면).   7) 독일의 특별소유권(Sondereigentum)은 우리의 구분소유권에 해당한다. 독일 주거소유권법상의 특별소유권에는 ‘주거에 대한 주거소유권’(Wohnungseigentum)과 ‘주거용으로 사용되지 않는 건물공간에 대한 부분소유권’(Teileigentum)이 있다(§ 1 I  WEG).   8) 자세한 것은 양형우, “구분소유관계의 종료(해소)에 관한 고찰”, 비교사법 제19권 3호(통권 58호), 한국비교사법학회, 2012, 841면 이하.   9) 독일의 구분소유권에 관하여는, 양형우, “독일법상 주거소유권과 세습지상권”, 재산법연구 제30권 제2호, 한국재산법학회, 2013, 35면 이하.  10) 등기승낙서에는 건물의 구분 등을 나타낸 건물구분계획서나 건축감독관청의 증명서를 첨부하여야 한다(§§ 7 III,IV, 8 II WEG).

(가) 학설  

   구분행위를 민법 제186조의 법률행위로 볼 것인가 여부에 대하여, 구분소유권의 성립에 구분등기가 그 성립요건이라는 견해,11) 구분소유권의 성립에 구분등기는 성립요건이 아니라는 견해가 대립하고 있다.12) 또 구분건물의 성립시점을 구체적으로 어느 시점으로 보아야 할 것인가에 관하여, 구조상⋅이용상의 독립성과 구분행위만으로 구분소유의 성립이 완성된다고 보는 견해13)와 건물의 구분등기시점으로 보는 견해로 나누어져 있다.14)  

11) 민법은 등기를 부동산 물권변동의 효력발생요건으로 하고 있으므로 구분소유권도 등기하여야 비로소 성립한다는 견해이다. 아무리 1동의 건물이 구조상 독립되어 구분소유권의 대상이 될 수 있다고 하여도 그 구획된 부분을 구분소유권의 대상으 할 것 인지 여부는 소유자의 자유이므로 이를 개별로 구분등기하지 않고 1동의 건물을 객체로 한 등기만을 한 때에는 그 구분된 부분에 관하여 당연히 개개의 독립된 소유권이 성립된다고 볼 수 없다는 것이다(김준호, 건물구분소유법, 대왕사, 1984, 77면; 김정현, “집합건물의 소유와 관리에 관한 고찰”, 법원행정처, 사법연구자료 제1집, 1974, 246면). 12) 집합건물법에 의하면, 구분소유권의 성립요건 중에 등기는 포함되어 있지 않으므로, 구분소유권은 등기와 무관하게 성립한다는 견해이다. 당해 건물부분이 구분소유권의 성립요건을 만족하는 경우에는 그 부분에 대한 구분등기 前이라도 그 부분의 소유권을 이전하는 것이 가능하다고 한다(김정기, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 관한 고찰”, 사법논집 27집, 법원행정처, 1996, 16-19면; 이홍권, 앞의 논문, 506면; 양경승, 앞의 논문, 226면; 곽윤직, 부동산등기법, 박영사, 1998, 372면; 김득환, “1동 건물의 증축부분이 구분건물로 되기 위한 요건”, 대법원판례해설 1999년 하반기(통권 제33호), 법원도서관, 1999, 292면). 13) 이홍권, 앞의 논문, 505-506면; 김정기, 앞의 논문, 16-19면.  14) 고인상, “집합건물에 관한 소고”, 사법연구자료 제13집, 법원행정처, 1986, 83면; 오시영, “집합건물과 구분소유권의 원시취득에 대한 고찰”, 재산법연구 제28권 제1호, 한국재산법학회, 2011, 30면.

(나) 판례  

    대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 “1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적⋅물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상⋅이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적⋅물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다”고 한다.15)  

15) 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요 없다는 다수의견에 대하여, “구분소유권은 물권의 기본적  성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상⋅이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다”는 반대의견이 있다(대법관 김창석, 대법관 김신)

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)   [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례    【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조    【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).   이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.   한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.   이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다  (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.   건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다98420,99447 판결 [건물퇴거등·구상금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건   [2] 1동의 건물에 관하여 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 갑 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되었는데, 갑이 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 1층 계단실 양쪽으로 제101호와 제102호를 추가로 신축하여 원시취득하였다고 주장하는 사안에서, 제반 사정에 비추어 소유권보존등기가 마쳐질 당시 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다거나 소유권보존등기 이전에 갑의 구분행위가 있었다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고, 상고인】 원고 10 외 2인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 10, 원고 11의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 12의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 2 (소송대리인 변호사 현경암) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진아) 【원심판결】 서울서부지법 2013. 11. 14. 선고 2012나7988, 32007 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1이 2000. 1. 8.과 2000. 12. 12. 각 서울 은평구청장으로부터 건축허가와 건축변경허가를 받은 것과 달리 새롭게 건축변경허가를 받기 위하여 준비하였으나 부도 등으로 인하여 관할관청에 제출하지 못한 건축변경허가신청서 등에 따라 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 원심판결 별지 목록 기재 부동산 1층 계단실 양쪽으로 이 사건 제101호와 제102호가 추가된 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 2004년 이전에 이 사건 건물을 완공한 사실, 이 사건 건물은 사용승인이 나지 않은 상태여서 건축물대장이 만들어지지 않았고 그에 따른 등기부도 만들어지지 않았던 사실, 2005. 9. 2. 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 지상 제2층에서 제8층까지 각 층별 2세대씩 합계 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 피고 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 원심판결 별지 목록 기재 부동산 기재와 같이 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되고 제101호, 제102호는 누락된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제101호, 제102호는 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 현재의 상태대로 설치되어 있었고, 외벽이 시멘트벽이나 시건장치가 있는 통유리 등으로 되어 있으며, 그 내부는 주택 용도 및 사무실 용도로 되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 피고 1이 2003년경부터 자신에게 별도로 부과된 이 사건 제101호, 제102호에 대한 재산세를 계속하여 납부해왔으며, 나아가 2003년경 이 사건 제101호, 제102호를 제3자에게 독립하여 임대함으로써 위 소유권보존등기가 마쳐질 무렵까지 위 부분을 별개의 소유권의 객체로 하려는 구분행위를 하였다고 판단하여, 이 사건 제101호, 제102호가 이 사건 건물의 공용부분이거나 자신들의 소유임을 전제로 하여 이를 점유하고 있는 피고들에 대하여 시설물 및 적재물을 수거하고 퇴거를 구하는 각 해당 전유부분의 소유자인 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2(이하 통틀어 ‘승계 후 원고들’이라고 한다)의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건축허가에 따른 건축을 하여야 사용승인을 받을 수 있는 건축주가 건축변경허가를 위한 준비를 하여 건축변경허가신청서를 작성하여 놓고서도 이를 제출하지 아니하고 처음부터 건축허가와 달리 건물을 신축한다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ② 2000. 12. 12.자 건축변경허가서에 총주차대수가 11대로 되어 있고, 그에 첨부된 설계도면에 이 사건 건물의 지층에 5대, 1층에 5대의 주차가 가능하도록 되어 있음에 반하여, 위 제출되지 아니한 건축변경허가신청서에는 대지상에 14대의 주차가 가능하도록 하고 있음에도 지층도 그전과 같이 주차장 용도로 기재되어 있는바, 위 건축변경허가신청서가 이 사건 건물 완공 이전에 제대로 준비되어 작성된 것인지와 이에 따라 건물신축이 이루어진 것인지에 대한 의문이 드는 점(피고 1은 위 지층도 구분소유가 성립했다고 다투었고, 이에 대하여 원심은 지층은 원래부터 입주 세대를 위한 주차장 용도로 신축되어 공용부분에 해당한다고 판단하였다), ③ 이 사건 건물에 관한 경매절차에서 이 사건 제101호, 제102호가 누락되었음에도 이에 관한 아무런 이의가 제기되지 아니하여 당시에는 구분소유의 객체가 될 정도의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였을 가능성이 있는 점, ④ 이 사건 제101호에 관하여는 위 소유권보존등기 당시뿐만 아니라 피고들이 수리를 했다고 주장하는 2011. 11.경 이전에 구체적으로 어떻게 다른 부분과 차단되어 어떠한 구조 및 시설 아래 사무실 등으로 이용되었는지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 건물의 지층처럼 이 사건 건물 완공 당시에는 주차장으로 건축되었을 가능성도 있다고 할 것이다.  (3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재산세 부과는 지방세법령에 따른 과세관청의 부과처분에 의한 것인데, 그 부과 과정에서 피고 1이 어떠한 법률행위로서의 구분행위를 한 것인지 기록상 전혀 알 수 없는 점, ② 나아가 재산세의 납부 자체도 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이후인 2006. 6. 30. 이후에야 이루어진 점, ③ 특정된 부분의 소유권 이전을 대상으로 하는 분양계약 등과는 달리 임대차계약은 하나의 소유권의 객체 중 특정한 일부분만을 임대하는 것이 가능하여 특별한 사정이 없는 한 구분행위에 해당한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 피고 1의 구분행위가 있었다고 보기도 어렵다.  (4) 따라서 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지에 관한 충분한 심리 없이 당시 이미 현재의 상태대로 설치되어 있었다고 인정하고, 또한 그 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 구분행위가 있었다고 인정하기 어려움에도 이를 인정한 원심판단에는, 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 승계 후 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고 10, 11, 12의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 10, 11, 12는 이 사건 건물 중 각 소유 부분에 관하여 그들의 승계참가인들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정한 다음, 위 각 부분에 관한 소유자임을 전제로 한 위 원고들의 퇴거 등 청구를 기각하였다.  원고 10, 11, 12는 원심판단과 같이 소유자가 아닌 이상 피고들에게 퇴거 등을 구할 수 없는데 위 원고들은 자신이 소유자임을 상고이유로 주장하고 있지는 않으므로, 위 원고들의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 승계 후 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결 [건물명도][공2016하,870] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 집합건물의 공용부분을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) 및 건물의 어느 부분이 공용부분인지 결정하는 기준 / 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 한 경우, 공용부분이 전유부분이 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다.  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제54조, 제56조, 부동산등기법 제46조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상군) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 남상업) 【원심판결】 창원지법 2015. 11. 17. 선고 2015나1738 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분에 대하여 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고 1의 남편 원고 2가 신축하여 분양한 이 사건 건물은 당시 제시된 분양도면상 101, 102, 103호가 옆으로 나란히 붙어 있고, 복도를 사이에 두고 104, 105호가 위치해 있었는데, 101, 102, 103호를 합친 241.4528㎡(이하 ‘101호’라 한다)를 하나로 묶고, 104, 105호를 합친 76.7375㎡(이하 ‘102호’라 한다)를 하나로 묶어서 분양이나 임대를 하였고, 그 사이에 있는 복도 부분 25.2397㎡(이하 ‘이 사건 복도’라 한다)는 그 한쪽 끝은 건물 밖으로 통하고 다른 한쪽은 건물 내부의 다른 복도와 연결되는 구조로 되어 있었다.  (2) 피고 1은 2000. 8. 21. 원고 2를 대리한 소외 1에게 101호에 대하여 임대 청약을 하였다가, 2000. 8. 24. 102호까지 포함하여 101호에 대해서는 임대 청약을, 102호에 대해서는 분양 청약을 하였는데, 이후 102호는 최종적으로 피고 1, 피고 2 두 사람이 공동으로 매수하는 것으로 정하였다.  (3) 이 사건 건물에 관하여는 2000. 9. 14. 건축물 사용승인이 이루어졌는데, 원고 2는 2000. 9. 20. 집합건축물대장에 최초 등록을 하면서 101호와 이 사건 복도 부분을 합친 266.6925㎡ 전체를 하나의 호실인 101호(이하 ‘통합 101호’라 한다)로 등재하였다. 그에 따라 분양도면에는 공용부분으로 되어 있던 이 사건 복도가 집합건축물대장상으로는 전유부분인 통합 101호의 일부로 등록되었다.  (4) 집합건축물대장에 등록된 통합 101호에 관하여는 2000. 9. 25. 원고 1과 소외 2, 소외 3 3인 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 피고 1, 피고 2는 2000. 10. 14. 102호에 관하여 피고 1 3/4 지분, 피고 2 1/4 지분으로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 원고 2로부터 통합 101호를 공동으로 임차하여, 2000. 11. 20. 통합 101호와 102호가 합쳐진 하나의 공간에 ○○라는 상호로 경양식점을 개업·운영하였다.  (6) 집합건축물대장에 등록된 대로 이 사건 복도가 101호와 합쳐져서 통합 101호의 일부가 되면 102호는 건물 내부의 복도로 통하는 출입문을 낼 수가 없게 되어, 결국 이 사건 건물의 전유부분 중에서는 102호만 유일하게 건물 내부로 직접 통할 수가 없다. 따라서 102호에서 건물 내부에 있는 화장실 등을 이용하려면 일단 건물 밖으로 나갔다가 이 사건 건물의 다른 출입구를 통해 다시 들어와야 하는 구조가 되지만, 피고 1, 피고 2는 처음부터 102호를 이 사건 복도가 포함된 통합 101호와 합쳐서 일체로 이용하였기 때문에 그렇게 이용하는 동안에는 내부 통로 문제가 발생하지 않았다.  (7) 이후 통합 101호는 2008. 1. 21. 전유부분 186.2175㎡의 101호와 전유부분 80.475㎡의 113호로 분할되었는데, 그렇게 분할된 101호 186.2175㎡에 관하여 2010. 6. 15. 원고 2의 처인 원고 1 명의로 소유권이전등기가 되었다.  (8) 위 분할된 101호 전유부분 186.2175㎡는 2012. 7. 3. 다시 101호 전유부분 160.9778㎡와 이 사건 복도 부분 25.2397㎡를 전유부분으로 하는 114호로 분할되었고, 결과적으로 당초의 101호는 101호와 113호로 분할되고, 분양도면상 복도였던 114호는 집합건축물대장 및 등기부상으로는 전유부분으로 변경·등재된 셈인데, 현재는 당초 피고 1, 피고 2가 운영하던 경양식점 공간 중 위 분할 후 101호와 113호를 제외한 나머지, 즉 102호와 이 사건 복도 부분(114호)을 합쳐 하나의 공간을 피고 3이 위 피고들로부터 임차하여 식당으로 점유·사용하고 있고, 그 식당에서 건물내부로 통하는 출입문은 이 사건 복도 부분에 있다.  다. (1) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2가 이 사건 건물을 구분건물로 분양하기 시작하여 피고 1이 위 원고를 대리한 소외 1에게 임대 청약을 한 2000. 8. 21.경 또는 늦어도 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14.경에는 이 사건 건물의 공사가 마무리되어 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것으로 보인다. 또한 위 원고가 위와 같이 이 사건 건물을 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 구분의사도 이미 외부에 표시되었다고 할 것이므로 구분행위의 존재도 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14. 무렵에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 할 것이다.  (2) 그런데 기록 및 위 사실관계로부터 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 복도는 위 사용승인 당시는 물론이고 집합건축물대장 등록 당시에도 여전히 그 현황 및 객관적인 용도가 복도로서 공용부분이었던 것으로 보이므로, 이와 같이 구분소유권 성립 당시 공용부분이었던 부분이 집합건축물대장이나 등기부에 전유부분으로 등재되었다고 하더라도 구분소유권의 목적인 전유부분이 될 수는 없고, 구분소유자 중 특정인이 이를 배타적으로 점유·사용할 수도 없다 할 것이다.  ① 이 사건 복도는 피고 1이 소외 1에게 임대를 청약할 당시 임대목적물에 포함되어 있지 않았고 도면상 복도로 표시되어 있었던 것으로 보아, 실제로도 그 현황은 복도였던 것으로 보인다.  ② 이 사건 건물에 관하여 2000. 9. 14. 사용승인이 이루어지고, 2000. 9. 20. 이 사건 복도를 포함한 266.6925㎡ 전체가 통합 101호로 집합건축물대장에 등록되기는 하였으나, 통합 101호와 102호는 어차피 피고 1, 피고 2가 임차하거나 매수하여 일체로서 이용할 것이 예정되어 있었고 원고 2 역시 이를 알고 있었으므로, 위 청약 시로부터 위 대장 등록 시까지 채 한 달도 되지 않은 기간 동안 위 원고가 스스로 비용을 들여 이 사건 복도를 전유부분으로 하는 공사를 마쳤을 것으로 보이지는 않는다.  ③ 피고 1, 피고 2는 102호에 관하여 2000. 10. 14. 소유권이전등기를 마치고 2000. 11. 20.경에야 경양식점을 개업하였으므로, 이 사건 복도를 막아 통합 101호 및 102호와 일체로 하는 공사는 위 개업 무렵에 완성되었을 것이라고 보는 것이 오히려 경험칙에 부합한다.  (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 복도가 전유부분으로 원고 1의 전속적인 소유권의 객체가 된다는 전제하에 그 인도 등을 구하는 위 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원고 1이 이 사건 건물의 구분소유자의 한 사람이라면 그 지위에서 이 사건 복도 부분을 배타적으로 점유하는 자를 상대로 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 복도 부분이 자신의 전유부분임을 이유로 청구할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 위와 같은 원심판단에는 집합건물의 전유부분과 공용부분의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 손해배상청구 부분에 대하여 피고 1은 원심판결 중 원고 2의 손해배상청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 이와 관련하여서는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 [공유물분할·지분소유권이전등기말소][공2016하,1030] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.   따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.   그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피 고】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 최충단) 【원심판결】 서울서부지법 2015. 11. 19. 선고 2015나2496, 2502 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5, 같은 시행령 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공유하던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 8. 23. 자신들의 공유로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 건물의 1층 내지 4층은 각 2세대의 주택으로 사용되고 있고, 위 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있으며, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었고, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있는 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사실, 현재 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의로, 93.48/748.2 지분에 관하여 피고 5 명의로, 13.1/249.4 지분에 관하여 피고 6 명의로, 31.18/249.4 지분에 관하여 피고 7 명의로, 93.54/748.2 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 한편 이 사건 건물은 피고들이 각 1/8 지분으로 공유하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 7, 피고 8 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였다.  3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 등을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 신축 당시 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기되었다. 나. 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 1과 소외 2 중, 소외 1은 1992. 10. 20. 소외 3, 소외 4, 소외 5에게, 1996. 11. 20. 소외 6에게 각 이 사건 건물의 1/8 지분과 이 사건 토지의 약 1/8 지분(이 사건 건물의 지분과 완전히 일치하지 않을 뿐만 아니라, 위 4명이 이전받은 토지 지분이 서로 완전히 일치하지도 않는다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  다. 소외 3은 2000. 2. 22. 피고 6에게 이 사건 건물의 1/8 지분 및 이 사건 토지의 13.1/748.2 지분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 토지의 36.16/748.2 지분은 그대로 보유하였고, 이에 소외 3의 채권자인 신용보증기금의 신청에 따라 2005. 5. 31.경 위 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차가 개시되었으며, 그 강제경매절차에서 원고가 2006. 9. 19.경 이를 매수하고 2006. 11. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 한편 소외 1과 함께 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 2는 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 지분을 취득할 때까지는 물론 그 이후 2007. 4. 7. 사망할 때까지도 이 사건 건물과 이 사건 토지의 지분을 그대로 보유하였다.  마. 현재까지 이 사건 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐진 바 없다. 4. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다.  5. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 섣불리 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도][공2018상,561] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미  [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.   [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).   집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.   2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다.  다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다.  라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다.  3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.  (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다.  (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다.  건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다.  4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결 [조합설립인가취소][공2020상,52] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부 (적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부 (적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부 (적극)   [2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인) 【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여 가. 관련 법리 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).  (2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.  (3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  나. 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  (2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.  원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고 명단: 생략] [[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조   【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.  마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.  사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.  자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).  구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

 

(2) 소결  

   구분건물로 될 수 있는 객관적 요건을 갖춘 경우에도 건물소유자는 자유의사에 의하여 이를 구분건물로 등기하지 않고 하나의 일반건물로 등기할 수도 있고, 1동의 건물을 여러 개로 구분하여 각각 구분소유 할 수도 있다. 따라서 구분소유권의 취득을 위해 구분행위 이외에 등기가 필요한지 여부는 양자를 구별하여야 할 것이다. 즉 1동의 건물을 구분⋅신축하여 분양하는 경우와 같이 주관적 요건이 객관적 요건보다 먼저 있는 때에는, 아파트분양계약이나 건축허가신청 등을 통해 분양자의 구분의사가 객관적으로 표시되어 피분양자 등의 권리를 해할 우려가 없다. 따라서 신축건물의 소유권은 등기 없이 취득할 수 있으므로, 1동의 건물에 대한 구분소유권의 취득도 원시취득이므로 민법 제187조가 적용된다고 할 것이다.  

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)    상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

   반면에 일반건물을 구분건물로 전환하는 경우, 소유자의 구분의사는 기존의 일반건물을 집합건물로 전환하는 건축물대장의 전환신청(건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조)을 할 때 객관적으로 표시되는데, 이때 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 소유자가 구분등기를 하지 않고 있을 때, 채권자가 일반건물에 설정된 담보권을 실행하기 위해 구분건물이 아니라 일반건물에 관하여 경매를 신청하여 매각결정이 있으면 이는 매각불허가사유에 해당하는지(민사집행법 제268조, 제121조, 제122조), 그 경매는 무효인지 등이 문제
된다. 또한 구분행위 후 구분등기 전에 제한물권의 설정계약이나 가압류결정 등이 있고 구분등기 후에 등기신청이나 등기촉탁이 있는 경우, 등기관은 종전의 일반건물에 관한 등기기록에 등기하여야 하는지 아니면 구분건물의 등기기록에 등기를 하여야 하는지 또는 부동산등기법 제29조에 의거 등기신청을 각하하여야 하는지가 문제된다. 따라서 1동의 건물을 구분하여 신축하는 경우에는 판례처럼 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기를 필요로 하지 않지만, 일반건물을 구분건물로 
전환하는 경우에는 구분건물의 표시에 관한 등기를 마치면 접수한 때부터(부동산등기법 제6조 2항) 구분소유권이 성립한다고 할 것이다. 

건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙   타법개정 2021. 8. 27. [국토교통부령 제882호, 시행 2021. 8. 27.] 국토교통부 제15조(건축물대장의 전환)   ① 건축물의 소유자는 건축물대장의 전환을 하려는 경우에는 별지 제12호서식의 건축물대장전환신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 해당 건축물대장의 전환을 신청하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2012.11.16, 2017.1.20>  1. 전환하려는 건축물의 건축물현황도(건축물현황도의 내용이 변경된 경우에 한한다)  2. 전환하려는 건축물의 등기사항증명서(등기필증의 제시로 갈음할 수 있다)  3. 해당 건축물에 거주하는 임차인에게 그 건축물의 용도변경으로 인하여 동 번호 및 호수 등이 변경된다는 사실을 통지하였음을 증명하는 서류  ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장을 전환하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 등 관계 법령에 적합한지를 검토하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2017.1.20>  ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 신청에 의하여 건축물대장을 전환한 때에는 기존 건축물대장을 폐쇄하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2017.1.20>   민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제268조(준용규정)   부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.   제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)    매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때  7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때  제122조(이의신청의 제한) 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 신청하지못한다.

Ⅲ. 구분건물의 사실상 합동(합체)과 권리관계   

1. 서설  

   건물의 구분소유는 구분건물로서의 객관적 요건이 없어진 경우(사실상 폐지) 및 객관적 요건은 존속하더라도 소유자가 구분건물이 아닌 것으로 한 때(법률상 폐지)에 각 해소(종료)된다.16) 구분건물의 객관적 요건이 소멸한 경우, 즉 구분소유권의 목적인 건물의 각 부분의 경계를 이루는 격벽을 제거한 경우 또는 구분건물이 전부 또는 일부가 멸실되어 구분소유권의 목적물이 없어지는 경우에 구분소유는 해소된다. 또한 구분건물의 객관적 성립요건이 존속하더라도 구분된 각 부분을 합하여 1개의 건물로 할 경우(집합건축물대장에서 일반건축물대장으로의 전환)에도 구분소유는 해소된다.17)  이와 관련하여 대상판결의 사건처럼 구분건물이 합동(합체)된 경우, 합동되기 전의 구분건물에 대한 권리관계는 어떻게 되는지, 일부의 구분건물 사이에 구조상의 구분이 소멸된 후에 다시 종전과 같이 구조상 독립성을 갖춘 경우에 표제부의 유용이 가능한지, 종전의 구분건물에 설정된 담보권의 효력은 어떻게 되는지 등이 문제된다.  

16) 구분소유의 해소에 관하여는, 양형우, 구분소유관계의 종료(해소)에 관한 고찰, 837면 이하. 17) 부동호, 부동산등기법 강해, 솔과학, 2012, 742면

2. 합동 후의 구분건물에 대한 소유관계  

   구분건물 사이의 경계벽을 제거하여 두 구분건물이 합동(합체)된 경우,18)  학설은 양 소유자가 동일하면 단독소유로 되고, 소유자가 다른 경우에는 합동된 1개의 건물에 관하여 공유관계가 성립한다고 한다.19)  즉 종래의 각 건물은 구조상의 독립성을 상실함으로써 새로운 건물의 구성부분으로 되고 합동된 건물은 종래의 복수의 건물이 한 개의 건물이 되어 소유권의 객체로 되는 것인 만큼 이는 결국 일종의 부동산과 부동산의 부합에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 종래의 건물에 존재한 소유권 기타 권리에 대하여는 부합이론에 의하여 실제적 권리관계를 확정하는 것이 합리적이라고 한다. 따라서 주종관계에 있는 건물의 합동의 경우에는 민법 제256조에 의하여 주된 건물의 소유자가 합동된 종된 건물의 소유권을 취득하고, 주종의 구분이 없는 건물의 합동의 경우에는 각 소유자는 민법 제257조의 동산간의 부합규정을 유추적용하여 부합 당시의 건물 시가에 상응하는 지분비율로 공유하는 것으로 보아야 한다고 한다.20)  

제256조(부동산에의 부합)    부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. 제257조(동산간의 부합)    동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.

18) 구분건물의 전유부분이 공용부분과 합동된 경우, 구분소유자의 지위를 어떻게 이해할 것인지에 관하여, 이홍권, 앞의 논문, 510면은 구분소유권의 내용의 핵심이 되는 전유부분이 소멸한 경우에까지 구분소유권의 존속을 인정한다는 것은 무리라고 한다. 생각건대 구분소유권이란 전유부분에 대한 전유권, 공용부분에 대한 공유권 및 대지권으로 구성되어 있으며, 합동으로 인해 전유권이 소멸되었다는 이유로 구분소유권의 소멸로 보게 되면 구분소유자의 대지권도 소멸하게 되어 부당하게 된다. 따라서 합동으로 전유권이 소멸하더라도 공유권과 대지권이 구분소유자의 권리는 존속하고, 후술하는 바와 같이 경계벽 등이 복원되면 구분소유권의 동일성이 그대로 유지되어 기존의 구분소유등기는 그대로 유용될 수 있다고 할 것이다. 19) 노수웅, 앞의 논문, 318면; 윤진수, “건물의 합동과 저당권의 운명(하)”, 사법행정 404호, 한국사법행정학회, 1994, 63면; 박준서(편집대표)/이태운, 주석민법[물권(2)], 한국사법행정학회, 2000, 126면; 이동준, 앞의 논문, 91면; 배병일, 앞의 논문, 150면; 이홍권, 앞의 논문, 509면.  20) 어영강, “집합건물의 구분소유에 있어서 구조상의 독립성 요건을 둘러싼 몇 가지 문제”, 판례와 실무, 인천지방법원, 2004, 25면은 종전의 전유부분의 면적 등에 따른비율로 공유하게 된다고 한다. 생각건대 구분점포의 경우, 면적도 중요하지만 그보다  점포의 위치 등이 거래가액에 많은 영향을 미치는 점을 고려할 때, 부합당시의 가액의 비율에 의하는 것이 구분건물의 실제적 가치를 반영한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.

    한편 대상판결도 “구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이고, 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다”고 한다.  
   생각건대 건축 중의 건물 또는 철거 중의 건물은 어느 단계에서 독립부동산으로 볼 수 있는지는 사회통념 또는 거래관념에 따라 결정한다. 건물의 합동은 건물이 그 원형을 잃은 것일 뿐 사회관념상 건물의 멸실로 볼 수는 없다. 만일 종전 건물이 멸실된 것으로 본다면 종전 건물에 관하여 담보권을 취득한 자의 이익을 침해하게 된다. 또한 부동산에의 부합(민법 제256조)과 관련하여, 부합하는 물건은 동산에 한하여야 한다는 견해가 있지만,21) 구분소유권이 인정되는 구분건물 사이에 구조상의 구분이 소멸되어 1개의 구분건물로 된 경우, 
기존 건물에 증축된 부분이 구조상 독립성을 갖추지 못한 경우는 부동산과 부동산의 부합으로 볼 수 있고, 부동산등기법 제41조는 건물의 합병을 규정하고 있다는 점을 고려할 때, 부합하는 물건에는 부동산도 포함된다고 할 것이다. 결국 건물의 합동(합체)은 부동산간의 부합에 해당하며, 그 법률효과에 관하여 민법에 별다른 규정이 없으므로 당사자 사이에 별다른 약정이 없는 한 동산간의 부합에 관한 민법 제257조 후문을 유추적용하여 부합 당시의 가액의 비율로 합동된 건물을 공유하는 것으로 보아야 할 것이다. 물론 각 소유자들이 종전 전유부분을 구분하여 점유⋅사용하고 있는 경우에는 구분소유적 공유관계로 평가할 수 있을 것이다.  

부동산등기법   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부   제41조(변경등기의 신청)   ① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.   ② 구분건물로서 표시등기만 있는 건물에 관하여는 제65조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 제1항의 등기를 신청하여야 한다.  ③ 구분건물로서 그 대지권의 변경이나 소멸이 있는 경우에는 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.  ④ 건물이 구분건물인 경우에 그 건물의 등기기록 중 1동 표제부에 기록하는 등기사항에 관한 변경등기는 그 구분건물과 같은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물에 대하여도 변경등기로서의 효력이 있다.

21) 강태성, 물권법, 대명출판사, 2000, 544면; 김상용, 물권법, 법문사, 2006, 402면; 이영준, 물권법, 박영사, 2004, 504면; 윤철홍, 물권법, 박영사, 1998, 214면. 다만 고상룡, 물권법, 법문사, 2001, 342면; 이상태, 물권법, 법원사, 2007, 251면은 동산에 한 하지 않고 부동산도 포함된다고 한다. 판례도 “건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다” 고 한다(대법원 1994.6.10. 선고 94다11606 판결; 대법원 2002.10.25. 선고 2000다63110 판결; 대법원 2012.4.30.자 2011마1525 결정).

대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 [배당이의][공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민법 제100조, 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) 나. 대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145) 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다.  원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여  건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다. 그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 [양수금][공2009하,1743] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준   [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.   [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.    【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.  라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준 [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상   [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [3] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성) 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).  기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다.  원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.   그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

3. 경계구분이 일시 상실된 경우의 구분소유권의 효력 

(1) 인접해 있는 여러 개의 구분건물을 임차하여 대형 점포나 음식점 등을 운영하고자 하는 경우, 건물주의 동의를 얻어 그 경계벽을 터서 이용목적에 따라 사용한 후 임대차계약 만료 후에는 원상복구하기로 하는 경우를 흔히 볼수 있다. 이와 같이 경계벽의 제거나 복원이 비교적 용이하고, 점포 등을 임대하는 경우와 같이 경계표지 및 건물번호표지(집합건물법 제1조의2) 또는 경계벽의 제거가 일시적인 경우, 구조상 독립성이 없음을 이유로 구분소유권이 소멸된다고 보아야 할 것인지가 문제이다. 이와 관련하여 대법원 1999.6.2. 자 98마1438 결정은 “구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다”고 한다.   

집합법 제1조의2(상가건물의 구분소유)    ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>  1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것  2. 삭제 <2020.2.4>  3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것   4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것  ② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.   집합법시행령 제2조(경계표지)    ① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.  ② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  집합법시행령 제3조(건물번호표지)    ① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.  ② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.  ③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  ④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 [부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)  【결정요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.   【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.  그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부 (적극)   [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.  2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.  3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)    ************************************    서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 [건물][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호) 【변론종결】 2018. 3. 22. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들에게, 가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을, 나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을, 다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을, 라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을 각 인도하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다).   【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 건물의 등기 1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다.  2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다.  나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.  2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  다. 이 사건 건물의 소유관계 1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각 가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다.  다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이, ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고, 이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다.  라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다.  2) 2012. 4. 10. 매매 가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다.  나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매 가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다.  나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다.  다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이 ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로 구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다.  4) 2015. 1. 30. 매매 가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다.  나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  라. □□□상가 건물의 지주회 한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다.  마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인 1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다.  2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.  바. 이 사건 각 점포의 점유 이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부 위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점, ③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점, ⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점, ⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점, ⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점, ⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점, ⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.   2) 피고들의 인도의무 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단 피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.  2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단 피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다.  그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단 가) 피고들의 주장 피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다.  나) 판단 (1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. ① 28호 점포(상호:◇◇◇◇) 피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ② 67호 점포(상호:☆☆☆) 피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ③ 68호 점포(상호:▽▽▽) 피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎) 피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  (2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.  4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단 피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  다. 소결론 결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다.  [별지 생략] 판사   김행순(재판장) 서경원 주진오

대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다290026 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정되는 경우, 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구분건물의 실체를 상실하였는지 판단하는 기준   【참조조문】 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고 소송수계신청인】 원고 2 외 3인 【피고, 상고인】 주식회사 대동씨코아(변경 전: 주식회사 엠케이산업) (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 3인) 【원심판결】 창원지법 2017. 11. 21. 선고 2016나58212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용은 피고가, 소송수계신청으로 생긴 비용은 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 구분건물의 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정된다면, 구분건물의 경계벽 제거는 사회통념상 구분건물로의 복원을 전제로 한 일시적인 것이므로 구분건물의 실체가 상실되었다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 이 경우 등기는 여전히 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등 참조). 다만 구분건물의 실체를 상실하였는지 여부는 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치나 면적, 이용현황, 설치된 경계벽이 제거된 범위와 기간 등을 종합적으로 검토하여 신중을 기하여 판단하여야 한다.  나. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장에 등록됨과 동시에 구분건물로서 등기가 이루어졌다.  2) 2000년경부터 이 사건 부동산과 매각 부동산은 목욕탕 영업에 사용되었다. 이 사건 부동산의 경계는 목욕탕 영업에 사용되면서 철거되었다.   3) 원고는 이 사건 부동산이 목욕탕 영업에 사용되기 시작할 무렵 이 사건 부동산의 경계 철거에 동의하였지만, 이는 동의를 받은 당사자가 이 사건 부동산을 임차해서 사용하는 기간에 한정된 것이었다.   4) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분에 관한 평면도가 있어서 이 사건 부동산의 위치와 면적을 특정할 수 있다. 5) 이 사건 부동산은 공용부분인 통로와 접해 있어서 경계를 복원하면 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행이 가능하다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 목욕탕의 영업으로 이 사건 부동산의 경계벽이 제거되기는 하였지만, 이는 복원을 전제로 한 일시적인 것으로 보이고 그 위치와 면적을 특정할 수 있으며 이 사건 부동산의 위치상 경계벽을 설치하더라도 독립된 구분건물로 이용하는 데 장애가 없어 보이므로, 이 사건 부동산이 구분건물의 실체를 상실하지 않은 것으로 봄이 타당하다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구분소유의 객체 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 매각 부동산에 관한 경매절차에 제출된 감정평가서에 이 사건 부동산을 목욕탕으로 사용할 수 있을지에 관하여 확인할 필요가 있다고 기재되었음에도 피고가 매각 부동산을 매수하여 목욕탕 영업을 시작하면서 원고로부터 이 사건 부동산을 임차하거나 사용 동의를 받으려고 노력하지 아니한 사정 등을 고려할 때 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구가 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적이 있다거나 사회질서에 반하는 것이 아니라는 이유로 피고의 권리남용 항변을 받아들이지 않았다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 피고가 매각 부동산을 매수한 2015. 7. 21.부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지 차임과 관리비 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 반환할 부당이득금을 원심에서 실시한 차임 감정 결과를 기초로 2015. 7. 21.부터 원심 변론종결일인 2017. 10. 31.까지는 12,074,638원, 그다음 날부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지는 월 447,888원의 비율로 계산한 금원으로 산정하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 소송수계신청에 관하여 원고 소송수계신청인들은 원고가 2018. 3. 7. 사망하였다면서 2019. 11. 28. 소송수계신청을 하였다. 기록에 의하면 피고가 상고이유서를 제출한 이후에 원고가 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인이 소송을 수계할 필요는 없으므로(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조), 소송수계신청은 이유 없다.  5. 결론 그러므로 상고와 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고와 소송수계신청으로 발생한 비용은 패소자가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정 [경매개시결정에대한이의][공2023상,355] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2가 신설·시행된 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 위 조항에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되는지 여부 (원칙적 적극) 및 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 하는지 여부 (적극)    [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)  【결정요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 제59조 제2항, 제60조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조, 부동산등기규칙 제86조, 제121조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조   【참조판례】 [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 【전 문】 【신청인, 상대방】 주식회사 인평 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 황찬현 외 3인) 【피신청인, 재항고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택 외 3인) 【원심결정】 서울중앙지법 2019. 3. 20. 자 2018라692 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 2005. 2. 23. 집합건축물대장에 등록되고, 2005. 3. 2. 구분건물로서 신청인 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이 사건 각 점포가 위치한 이 사건 건물 1층 부분의 집합건축물대장상 전체 바닥면적은 6,120.12㎡, 용도는 판매 및 영업시설이다.  나. 현재 이 사건 각 점포 중 (호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략)은 인접한 (호수 4 생략)과 함께 4개 점포가, (호수 5 생략), (호수 6 생략)은 2개 점포가, (호수 7 생략), (호수 8 생략)은 2개 점포가, (호수 9 생략), (호수 10 생략)는 인접한 (호수 11 생략), (호수 12 생략)과 함께 4개 점포가 각각 통합 매장으로 사용되고 있다.  다. 통합된 점포들의 바닥에는 경계표지 및 건물번호표지가 부착되어 있지 않다. 그러나 이 사건 각 점포가 소재한 집합건물의 집합건축물대장에는 건축사가 작성한 것으로서 측량성과가 기재된 1층 패션관 전체의 평면도 및 이 사건 각 점포의 건축물현황도가 첨부되어 있고, 각 구분점포의 경계는 평면도상 점선으로 표시되어 있다.  라. 이 사건 감정인은 이 사건 각 점포가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 시행령 제3조에 의한 건물번호표지는 없으나, 건축물현황도면 등을 기초로 하여 보면 그 건물의 구조, 용도, 규모 등을 고려할 때 그 구획이 명확하고 경계의 복원, 위치의 특정이 용이한 상태에 있다는 의견을 밝혔다.  2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포가 현재 구조상의 독립성이 있다거나 집합건물법 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조 및 제3조에 따른 요건을 구비하고 있다고 보기에 부족하므로 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 하여, 이 사건 각 점포에 관하여 개시된 임의경매개시결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19.부터 시행된 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것)은 상가건물의 구분소유에 관하여 제1조의2를 신설하여 일정한 용도 및 면적에 해당하고 경계벽을 대신하여 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하는 방식에 따라 경계표지 및 건물번호표지를 갖춘 상가건물(이하 ‘구분점포’라 한다)에 관하여는 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 정하고 있다(현행 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 면적요건을 두지 않고 있다).  집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, “소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다.”라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 아니하다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(제60조 제1항). 한편 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도와 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조).  위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다.  2) 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체 바닥면적이 1,000㎡를 넘는 판매 및 영업시설로서, 평면도에 의하면 각 구분점포의 경계가 점선으로 표시되어 있어 준공 당시 경계벽이 아닌 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지에 의하여 각 구분점포를 구분하기로 예정하였던 것으로 보인다. 한편 이 사건 각 점포는 그 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다.’는 뜻의 기재가 없으나, 구분점포에 대하여는 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 집합건축물대장에 위 기재가 없다고 하여 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없다.  나아가 이 사건 건물 1층 부분은 그 전체가 집합건물법 제1조의2가 시행된 이후인 2005. 2. 23. 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장의 신규등록과 구분건물로서 소유권보존등기가 마쳐졌다. 그렇다면 이 사건 각 점포는 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포로서 당시 집합건물법이 정한 절차에 따라 적법하게 등록 및 등기가 마쳐진 것으로서 이 사건 각 점포에 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치되어 있었던 것으로 추정할 수 있다. 따라서 신청인이 집합건축물대장 등록 및 구분등기가 마쳐질 때 이 사건 각 점포에 관하여 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치된 적이 없었다는 사실을 증명하지 못하면 이 사건 각 점포는 구분건물로서 구조상 독립성을 갖추고 있었다고 볼 수 있다.  그 후 이 사건 각 점포가 인근의 점포들과 통합하여 각각 하나의 통합점포로 이용되면서 현재 경계표지 등이 설치되어 있지 않더라도, 이 사건 각 점포의 집합건축물대장에 첨부된 평면도 및 건축물현황도에 의하면 점포별로 위치와 면적이 명확히 나타나 특정할 수 있고, 이를 기초로 이 사건 각 점포의 경계를 확인하고 경계표지 등을 설치하여 구분건물로서 용이하게 복원할 수 있다고 볼 여지가 있다.   다. 그럼에도 원심은, 피신청인이 과거에 이 사건 각 점포별로 경계표지 등이 있었는지를 알 수 있는 자료를 제출하지 못하였고, 이 사건 각 점포에 존재하는 기둥, 유리벽, 출입문만으로는 이 사건 각 점포의 경계 혹은 범위를 특정할 수 없다는 등의 이유로, 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였다.  원심결정에는 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포에 관하여 집합건축물대장 등록 및 그에 기초한 등기가 마쳐진 경우 구분소유권의 성립 요건 및 증명책임에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   노정희(재판장) 안철상(주심) 오석준

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결 [유치권존재확인의소][공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)  [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.  [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제320조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다.  2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다.  나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조).  2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다.  3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다.  (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다.  (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다.  (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다.   나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다.  (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다.  (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다.  4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조).   나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다.  1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.  2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다.  3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다.  4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다.  5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다.  라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

   생각건대 집합건물법 제1조의2는 1동 건물의 바닥면적 합계가 1,000m2 이상이고, 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고, 구분점포별로 부여된 건물번호 표지를 견고하게 붙이면 1동의 건물이 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 것으로 보아 그 건물부분을 각각 소유권의 목적으로 할 수 있도록 규정하여, 구분점포의 취득요건을 완화하고 있다. 또한 전술한 바와 같이 구분소유권의 객관적 성립요건인 구조상 독립성은 소유권의 목적이 되는 객체에 대해 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다. 판례는 지적도상의 경계와 현실의 경계가 다른 경우, 원칙적으로 토지소유권의 범위는 현실의 경계에 관계없이 ‘지적공부상의 경계’를 기준으로 확정하여야 한다고 한다. 22) 이런 판례의 태도는 구분점포의 경우에도 그대로 인정될 수 있을 것이다. 즉 구분소유권의 범위가 현실의 경계와 불일치하는 경우에는 건축물대장을 기준으로 확정하여야 할 것이다. 그렇다면 물적 지배의 범위도 바닥표지와 건물번호표지의 부착여부가 아니라 관할관청에 마련되어 있는 구분건물의 건축물대장․건물의 도면․각층의 평면도 등(집합건물법 제53조)을 통해 확정하여야 하고, 이를 통해 그 범위를 쉽게 확정할 수 있다. 만일 구분점포의 경계표지와 건물번호표지의 제거, 구분건물의 경계벽 제거로 인해 구조상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권이 소멸한다면, 구분건물에 담보권을 취득한 자의 이익을 침해하게 된다. 그밖에 상가나 사무용 건물의 경우 이용목적에 따라 건물의 구분, 합체를 통하여 건물의 사용이익을 극대화시키고자 하는 것이 일반화되어 있고, 이와 같은 건물의 변형은 대개 영구적인 경우보다는 일시적인 경우가 대부분이다. 23)  따라서 구분건물의 경계벽이나 경계표지 등의 제거가 일시적이고 복원이 용이한 경우에는 구분건물로서의 실체를 상실한 것으로 볼 수 없을 것이다.  

집합법 제53조(건축물대장의 편성)    ① 소관청은 이 법을 적용받는 건물에 대하여는 이 법에서 정하는 건축물대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도를 갖추어 두어야 한다. <개정 2020.2.4>  ② 대장은 1동의 건물을 표시할 용지와 그 1동의 건물에 속하는 전유부분의 건물을 표시할 용지로 편성한다.  ③ 1동의 건물에 대하여는 각 1용지를 사용하고 전유부분의 건물에 대하여는 구분한 건물마다 1용지를 사용한다.  ④ 1동의 건물에 속하는 구분한 건물의 대장은 1책에 편철하고 1동의 건물을 표시할 용지 다음에 구분한 건물을 표시할 용지를 편철한다.  ⑤ 제4항의 경우에 편철한 용지가 너무 많을 때에는 여러 책으로 나누어 편철할 수 있다.

22) 대법원 1997.2.28. 선고 96다49339,49346 판결; 대법원 1996.7.30. 선고 94다30324; 대법원 1993.11.9. 선고 93다22845 판결 등  23) 노수웅, 앞의 논문, 321면.

대법원 1997. 2. 28. 선고 96다49339,49346 판결 [대지인도등·소유권이전등기말소][공1997.4.1.(31),918] 【판시사항】 현실의 경계와 지적공부상의 경계가 다른 경우, 매매대상 토지 소유권 범위의 결정 기준   【판결요지】 1필의 토지 위에 여러 동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 그 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 아니하게 되었다 하더라도 그 매매당사자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 사실상의 경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제563조, 지적법 제3조 【참조판례】 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050) 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다32961 판결(공1992, 883) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결(공1993하, 1678) 대법원 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결(공1996하, 2447) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 손문찬 (소송대리인 변호사 송철호) 【피고(반소원고),피상고인겸상고인】 남정호 (소송대리인 변호사 조상흠) 【원심판결】 부산지법 1996. 10. 10. 선고 95나12245, 12252 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 울산시 동구 주전동 701 전 344평에 대하여 1938. 1. 28. 소외 김재율, 남권필 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 위 주전동 701 전 344평은 1942. 4. 1.경 토지대장상 같은 동 701의 1 전 75평과 같은 동 701의 2 전 269평으로 분할되었으나 등기부상에는 분할되지 아니하고 있었던 사실, 위 김재율, 남권필은 위 701 토지의 각 일부를 특정하여 구분 점유하면서 그 지상에 각자 주택을 지어 거주하다가 위 701 토지 중 원심판결문 첨부 별지도면 표시 (마)부분 토지를 특정하여 소외 김성진에게 매도하였고, 위 김성진은 위 도면 표시 4, 12의 각 점을 연결하는 담을 쌓아 위 도면 표시 (나)부분과의 경계로 하여 위 (마)부분 토지 지상에 주택을 짓고 거주하다가 위 주택과 위 (마)부분 토지를 1943년경 소외 손삭불에게 매도한 사실, 위 김재율은 1947. 6. 6.경 사망하여 호주상속인인 소외 김정빈이 단독상속하였다가 동인도 1972. 2. 24. 사망하여 소외 김용운, 김정선, 김용국, 김용익, 김용근, 김용호, 김명란, 김영애, 김명화, 김명애 등이 재산상속을 하였고, 위 남권필도 1967. 6. 15.경 사망하여 소외 부수영, 남희창, 남복녀, 남복연, 남복란, 남희운 등이 재산상속을 하였고, 그 후 위 부수영이 1983. 5. 6.경 사망하여 위 남희창, 남복여, 남복연, 남복란, 남희운이 재산상속을 하였으며, 위 남희창이 1986. 6. 24.경 사망하여 피고, 소외 노선례, 남연희, 남연옥, 남연순이 위 남희창의 재산을 상속한 사실, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1963년경 아버지인 위 손삭불로부터 위 (마)부분 지상 주택과 위 (마)부분 토지를 증여받아 거주하고 있다가 1987. 8. 27.경 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)를 비롯한 위 김재율, 남권필의 공동상속인들에게 위 (마)부분 지상 주택이 낡아 새로 신축하려고 하니 자신이 특정하여 점유하고 있던 위 (마)부분 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 달라고 하였는바, 이에 피고는 1987. 8. 26.경 원고가 작성하여 온 토지대장상 분할된 지번인 위 같은 동 701의 1 대 248㎡에 대한 피고의 상속지분을 매도하는 내용의 매도증서에 도장을 찍어 주었고, 원고는 위 매도증서를 가지고 1987. 8. 27. 토지대장상으로 분할되어 있던 위 701의 2 토지를 위 701 전 344평의 등기부에서 분할해 낸 후, 남은 701의 1 대 248㎡ 전부에 대하여 피고 등 위 김재율, 남권필의 상속인들의 각 공유지분이전등기를 경료한 후 같은 날, 같은 달 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 원고 앞으로 경료한 사실, 한편 위 남권필의 아들이자 피고의 아버지인 소외 남희창은 1965. 10. 2.경 위 남권필이 특정하여 점유하고 있던 위 (나)부분 토지 지상에 주택 및 화장실을 건축하였고, 현재는 피고가 위 남희창으로부터 위 주택과 화장실을 증여받아 소유하면서 위 (나)부분 토지를 점유하고 있는 사실 등을 각 인정한 다음, 위 701의 1 대 248㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 원고의 소유인데, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 토지 지상에 위 주택과 화장실을 소유하면서 위 (나)부분 토지를 점유하고 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 토지는 원고 소유로 추정된다 할 것이나, 한편 위 사실관계에 의하면 원고의 아버지인 소외 손삭불은 1943년경 담장으로 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 매수한 이래 위 (마)부분의 토지만을 점유 사용해 오다가 이를 다시 원고에게 증여한 사실을 인정할 수 있으므로(당시 등기부상 한 필지의 토지인 701 전 344평으로 등기되어 있었고, 그 공유자들이 특정 부분을 구분하여 소유하면서 주택을 지었으며, 특히 위 남권필은 계속하여 그 주택에서 거주하여 왔는데, 그 때로부터 40년 이상이 지나도록 위 도면 4, 12의 각 점을 연결하는 담장으로 구획한 위 경계에 변동이 없었던 점 등에 비추어 볼 때 위 (마)부분 토지만을 특정하여 매수하였다고 봄이 상당하다) 위 (마)부분의 토지가 분필되지 아니한 관계로 위 김재율, 남권필의 매매에 따른 등기를 함에 있어서 위 상속인들과 원고 사이에 실제 매매계약을 체결한 바 없음에도 편의상 매매계약서만을 작성한 후 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하였다 하여도, 원고의 소유권은 그 실체관계에 등기가 부합하는 위 (마)부분 토지에 관하여만 있고, 나머지 부분에 해당하는 위 (나)부분 토지에 대한 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기로 봄이 상당하다고 판단하여, 원고에게 위 (나)부분 토지에 대한 소유권이 있음을 전제로 한 원고의 위 주장을 배척하였다.  나. 그러나 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 경계는 그 등록으로 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이므로 토지에 대한 매매도 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이고, 1필지의 토지 위에 여러 동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 그 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 아니하게 되었다 하더라도 그 매매 당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 사실상의 경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이고, 그 매매 당사자가 그 토지의 실제의 경계가 지적공부상의 경계와 상이한 것을 모르는 상태에서 당시 실제의 경계를 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매 당사자들이 지적공부상의 경계를 떠나 현실의 경계에 따라 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결, 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결 등 참조).  기록에 의하면 위 망 손삭불이 이 사건 계쟁 토지를 매수하기 이전에 이미 토지대장상 이 사건 토지는 1942. 4. 1. 울산시 동구 주전동 701 전 344평에서 분할되어 있었음을 알 수 있는데, 원심이 거시한 증거들만으로는 위 망 손삭불이 1943년경 지적공부에 의하여 1필의 토지로 등록되어 있었던 이 사건 토지를 매수한 것이 아니라 이 사건 토지 중 사실상의 경계인 담장으로 연접한 토지와 구획되어진 원심판결문 첨부 별지도면 표시 (마)부분 토지만을 특정하여 매수하였다고 인정하기에는 부족하므로 위 망인은 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 이 사건 토지를 매수한 것으로 보아야 할 것이고, 가사 위 망 손삭불이 사실상의 경계대로의 토지를 매수할 의사로 이 사건 토지 중 담장으로 연접한 토지와 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 매수한 것이라 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 토지의 분할 전 토지인 울산시 동구 주전동 701 전 344평의 공유자 소외 남권필의 상속인들 중 1인인 소외 남희운은 1978. 7. 30. 이 사건 토지에 대한 상속등기 및 원고 앞으로의 소유권이전등기 비용 명목으로 원고로부터 금 1,300,000원을 수령하였고, 위 공유자 소외 김재율의 상속인들 중 1인인 소외 김용구는 1987. 8. 4. 이 사건 토지에 대한 상속등기 및 원고 앞으로의 소유권이전등기 등 비용 명목으로 원고로부터 금 3,000,000원을 수령하면서 이 사건 토지에 대한 위 김재율의 상속인들의 권리를 원고에게 매도하는 내용의 계약서에 날인하였으며, 그 뒤 1987. 8. 26.경 위 김재율의 상속인들인 소외 김용운 등 10인, 남권필의 상속인들인 피고 등 9인, 도합 19인은 이 사건 토지 중 각자의 상속지분을 원고에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 그 다음날인 같은 달 27. 이 사건 토지에 대한 분필등기 및 위 상속인들 앞으로의 상속등기 신청과 함께 위 매매계약서를 등기원인서류로 한 원고 앞으로의 소유권이전등기 신청을 하여 위 각 등기가 경료된 사실, 원고는 1988년경 이 사건 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 경계측량을 하여 보고서야 비로소 공부상의 경계 및 지적과 현실의 경계 및 지적이 불일치함을 알게 된 사실 등을 알 수 있는바, 원고와 위 상속인들이 지적공부상의 이 사건 토지의 지적, 경계와 관계없이 이 사건 토지 중 담장으로 연접한 토지와 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 그에 대한 소유권을 원고에게 이전하기로 약정하였으나 그 소유권이전등기는 위 (마)부분 토지가 분필되지 아니하여 이 사건 토지 전체에 대하여 경료하기로 약정하고 형식상 위 등기원인서류를 작성한 것이라는 점을 인정할 아무 자료가 없으므로, 원고와 위 상속인들 사이에 소유권이전의 대상으로 하기로 합의된 토지는 지적공부상 1필의 토지로 등록된 이 사건 토지로 보아야 할 것이니, 어느 모로 보나 이 사건 토지에 대하여 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기 중 위 (마)부분 토지를 제외한 나머지인 위 (나)부분 토지에 대한 것이 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 원고의 아버지인 위 손삭불이 담장으로 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 매수하였다가 이를 다시 원고에게 증여하였다고 인정하고, 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권은 그 실체관계에 등기가 부합하는 위 (마)부분 토지에 관하여만 있고 나머지 부분에 해당하는 위 (나)부분 토지에 대한 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하였거나 현실의 경계와 지적공부상의 경계가 다른 경우 매매대상 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 피고의 상고에 대하여 피고가 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(피고가 제출한 상고이유서는 기간 도과 후인 1996. 12. 26. 접수되었다).   3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 7. 30. 선고 94다30324 판결 [건물철거등][공1996.9.15.(18),2611] 【판시사항】 1필의 토지 중 일부만을 매매 목적물로 삼은 경우, 그 소유권 범위의 확정방법   【판결요지】 지적공부에 1필지로 등록된 토지의 경계는 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위도 현실의 경계와 관계없이 공부상 경계에 의하여 확정되며, 이러한 토지가 매매의 목적이 된 경우 그 목적물의 범위 역시 공부상 경계에 의하여 확정됨이 원칙이지만, 이는 어디까지나 그 토지가 지적공부에 1필지로서 등록되어 있음을 전제로 한 것일 뿐이므로, 1필지의 토지 중 일부만을 매매의 목적물로 삼은 경우에도 항상 그와 같은 법리가 엄격하게 적용된다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 경우에는 구체적인 증거에 터잡아 그 목적물의 범위를 확정하여야 한다.  【참조조문】 지적법 제3조, 민법 제212조, 제563조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다44193 판결(공1992, 1973) 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결(공1994상, 74) 대법원 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결(공1996하, 2447) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박동섭) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지법 1994. 5. 12. 선고 93나43292 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 관하여 판단한다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어서 거친 증거의 취사는 정당하고, 또 사실관계가 그 판시와 같다면, 이 사건 대지의 일부인 ㉮ 부분 대지는 당초의 소유자인 소외 1 이래 원고에 이르기까지 매매의 목적물에서 제외된 결과 원고 명의의 소유권이전등기 중 ㉮ 부분 대지에 관한 것은 원인 없는 무효의 등기라고 본 것도 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  지적공부에 1필지로 등록된 토지의 경계는 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위도 현실의 경계와 관계없이 공부상 경계에 의하여 확정되며, 이러한 토지가 매매의 목적이 된 경우 그 목적물의 범위 역시 공부상 경계에 의하여 확정됨이 원칙이지만, 이는 어디까지나 그 토지가 지적공부에 1필지로서 등록되어 있음을 전제로 한 것일 뿐이므로, 1필지의 토지 중 일부만을 매매의 목적물로 삼은 경우에도 항상 위와 같은 법리가 엄격하게 적용된다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 경우에는 구체적인 증거에 터잡아 그 목적물의 범위를 확정하여야 하는 것이다( 당원 1992. 5. 22. 선고 91다44193 판결 참조). 상고이유에서 들고 있는 당원 1986. 12. 23. 선고 86다카1380 판결은 1필 또는 수필의 토지 전체가 매매의 목적물이 된 경우에 관한 것으로서 이 사건에 적절하지 아니하다.  그리고 명의수탁자가 신탁받은 목적물을 양도한 경우 양수인은 명의신탁 사실을 알았는지의 여부에 관계없이 그 목적물의 소유권을 취득하는 것임은 두말할 나위가 없는 것이지만, 신탁받은 목적물이 양도의 대상이 아닌 경우에는 양수인이 그 목적물에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 이는 원인 없는 무효의 등기임을 면할 수 없고, 그 양수인은 그 목적물의 소유권을 취득할 수 없는 것이다.  원심은 이 사건 대지에 관한 소외 1, 소외 2 명의의 소유권이전등기는 원심판시 ㉮ 부분 대지에 관하여는 명의신탁에 의한 등기로서 유효하나, 소외 3, 소외 4 및 원고는 순차로 이 사건 대지 중 원심판시의 언덕 위의 부분만을 매수하였고, 그 언덕 아래의 부분인 위 ㉮ 부분을 매수하지 아니하였으므로 ㉮ 부분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 무효라는 취지로 판시한 것임이 분명한바, 이는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

대법원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결 [분할등록사항정정절차이행][공1994.1.1.(959),74] 【판시사항】 가. 현실의 경계와 지적공부상의 경계가 다른 경우 매매대상 토지  나. 지적법 제38조 제3항 소정의 이해관계인  다. 임야도상의 경계표시의 정정을 승낙할 의무를 부담하는 자에 해당하지 않는 사례  【판결요지】 가. 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 이 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이며, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이다.  나. 지적법 제38조 제3항 소정의 이해관계인이라 함은 등록사항의 정정으로 인하여 손해를 입게 되는 등 등록사항의 정정에 이해관계를 갖는 모든 자를 가리키는 것으로 위 등록사항의 오류가 발생할 당시의 당해 토지소유자에 한하는 것은 아니고, 후에 그 토지를 전전매수하여 소유권을 취득하게 된 자도 이해관계인에 해당된다.  다. 임야의 분할등록의 경우 분할등록신청의 당사자나 등록사항 정정대상 임야의 매매당사자가 아닌 그 인접 토지의 취득자에 불과한 자는 임야도상의 경계표시의 정정을 승낙할 법률상의 의무를 부담한다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 지적법 제3조, 민법 제563조 나.다. 지적법 제38조 【참조판례】 대법원 1993.4.13. 선고 92다52887 판결(공1993상,1390) 1993.5.11. 선고 92다48918,48925 판결(공1993하,1678) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이국재 【피고, 피상고인】 뉴경기관광 주식회사 소송대리인 변호사 원강희 【원심판결】 수원지방법원 1993.4.2. 선고 92나4960 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 경계는 그 등록으로 특정되고, 따라서 그 토지의 소유권의 범위도 지적공부상의 경계에 의하여 확정되며, 그 토지의 소유권에 관한 등기도 지적공부상의 등록에 의하여 경계, 지적이 확정된 토지만의 소유권을 표상하고, 그 토지에 관한 매매도 당사자들이 현실의 경계에 의하여 매매할 의사로서 하는 것이라는 것 등의 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계, 지적등에 의해 확정되는 토지를 거래의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이다.  그러므로 어떤 토지에 대한 매매계약이 있었다면 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다든가 또는 1필지의 토지위에 여러동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었으나 그 부지들이 전전매도 되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우등과 같은 특별한 사정이 있는 때에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이다 ( 당원 1986.10.14. 선고 84다카490 판결; 1991.2.22. 선고 90다12977 판결; 1993.5.11. 선고 92다48918,48925 판결 등 참조).  3. 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있고( 지적법 제38조 제2항), 그 오류사항의 정정으로 경계와 면적이 변경될 경우에 이해관계인이 있는 때에는 그 토지소유자는 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하여 이를 정정할 수 있는바( 같은 조 제3항), 여기에서 이해관계인이라 함은 등록사항의 정정으로 인하여 손해를 입게 되는 등 등록사항의 정정에 이해관계를 갖는 모든 자를 가리키는 것으로 위 등록사항의 오류가 발생할 당시의 당해 토지소유자에 한하는 것은 아니고, 후에 그 토지를 전전매수하여 소유권을 취득하게 된 자도 이해관계인에 해당됨 은 소론과 같다.  그러나, 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 이 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이며, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도 되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것임은 위에서 본 바와 같은바, 이 사건에 있어서 원고의 주장에 의하더라도 분할 전의 임야인 경기 용인군 (주소 1 생략) 임야 41,355㎡는 1973. 6. 9. (주소 2 생략) 임야와 이 사건 임야 등 2필지로 분할등록되고, 그 후인 1989.9.30. 피고가 분할된 위 (주소 2 생략) 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다는 것이고, 피고가 그 임야를 매수하면서 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 하였다는 등의 특별한 사정은 엿보이지 아니하므로 위 2필지 임야의 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 분할등록으로써 특정되었고 위 분할등록 후 위 (주소 2 생략) 임야를 매수한 피고로서는 그 임야를 사실상의 경계선에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지적 및 경계에 의하여 확정되는 임야부분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다 할 것이어서, 설사 원고의 주장과 같이 임야도상 위 2필지 임야의 경계표시가 기지점을 잘못 선택하는등 기술적 착오로 말미암아 잘못 작성된 측량성과도를 기초로 하여 작성되어 사실상의 경계표시와 다르게 표시되었다고 하더라도 분할등록신청의 당사자나 이 사건 임야의 매매당사자가 아닌 그 인접 토지의 취득자에 불과한 피고로서는 임야도상의 경계표시의 정정을 승낙할 법률상의 의무를 부담한다고 할 수 없다고 할 것이다.  4. 그렇다면 같은 취지에서 피고의 승낙의무를 인정하지 아니한 원심의 조처는 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 민법 제212조의 토지소유권의 범위에 관한 법리, 지적법 제38조 제2항의 등록사항의 오류정정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 이 사건 임야로 분할하게 된 동기나 경위, 분할신청자가 누구인지의 여부등에 관하여 판단하지 아니한 것이 판결에 영향을 미친 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있는 경우라고 할 수 없다.   그리고, 원심은 피고가 경계표시의 정정을 승낙할 의무가 없다는 것을 판시한 것일 뿐 지적법 제38조 제3항 소정의 이해관계인에 해당되지 않는다고 판시한 것은 아니므로, 원심판결에 지적법 제38조 제3항의 법리를 오해한 위법있다고 할 수도 없다.  따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호

대법원 1995. 10. 12. 선고 95다11252 판결 [건물철거등][공1995.12.1.(1005),3730] 【판시사항】 착오로 작성된 지적도를 기초로 등기가 되어 있는 경우, 그 등기는 정당한 토지만을 표상한다고 보아, 착오 기재된 부분의 등기부취득시효를 부인한 사례   【판결요지】 토지에 관한 지적도가 착오로 작성된 결과 토지에 관한 등기가 그 지적도에 착오로 기재된 토지 부분도 표상하고 있는 것처럼 보이지만, 그와 같이 착오로 작성된 지적도는 지적법 제38조에 따른 정정의 대상에 불과하여, 등기는 결국 그 지적도의 기재에도 불구하고 정당한 위치 및 면적에 따른 토지만을 표상한다고 보아야 할 것인바, 그 등기가 그 등기 면적에 해당하는 부분의 토지를 유효하게 표상하고 있는 이상 그 등기 면적을 넘어 지적도상 착오로 기재된 토지 부분까지도 표상한다고는 볼 수 없다는 이유로 그 부분에 대한 등기부취득시효를 부인한 사례.   【참조조문】 지적법 제3조, 제38조, 민법 제245조 제2항 【참조판례】 대법원 1993.4.13. 선고 92다52887 판결(공1993상,1390) 1993.10.8. 선고 92다44503 판결(공1993,3043) 1993.11.9. 선고 93다22845 판결(공1994상,74) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 재단법인 천주교 서울대교구 유지재단소송대리인 변호사 김형태 외 3인 【원심판결】 서울민사지방법원 1995.1.27. 선고 92나40173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 판시의 기초 사실을 인정한 다음, 피고가 취득한 합병되기 전 서울 구로구 ○○동 (지번 1 생략) 대 154평의 토지가 지적도상 (지번 2 생략) 임야 8무(이 사건 임야)의 일부를 포함하는 것으로 등록되어 있다 하더라도, 이는 위 토지의 분할 전 모(모)토지인 (지번 3 생략) 임야가 (지번 4 생략) 임야 3정 9무에서 분할되어 나오면서 (지번 5 생략) 전 3,990평으로 등록 전환되어 그에 관한 지적도를 작성하는 과정에서, 착오로 위 (지번 5 생략) 토지와 분할되고 남은 위 (지번 4 생략) 임야 1정 7단 3무와의 경계선이 (지번 4 생략) 임야 쪽으로 치우쳐 작성되는 바람에, 지적도상 위 (지번 5 생략) 토지에서 분할되어 나온 위 (지번 1 생략) 토지가 위 (지번 4 생략) 임야에서 분할되어 나온 이 사건 임야 중 일부분(이 사건 토지)과 중복등록되게 된 것이므로, 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지는 이 사건 임야의 일부로서 원고의 소유라고 판단하였는바, 원심이 설시한 증거 관계를 기록과 대조하여 검토해 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 모두 정당하다 할 것이고, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.  또 다른 논지는 (지번 4 생략) 임야 1정 7단 3무에서 분할되어 나온 토지들(이 사건 임야도 포함된다)의 면적을 모두 합하면 2정 7무가 되어 아무런 근거 없이 3단 6무가 증가하였음을 전제로, 위와 같이 근거 없이 증가한 토지 속에 이 사건 임야도 포함되어 있을 가능성을 배제할 수 없으므로, 반드시 위 (지번 1 생략) 토지가 이 사건 임야를 침범하였다고 볼 수는 없다는 취지로 주장하나, 기록(제823쪽에 편철된 구임야대장 참조)에 의하면 위 (지번 4 생략) 임야 1정 7단 3무에서 다른 토지가 분할되어 나가고 남은 (지번 4 생략) 토지의 지적(지적)이 논지가 지적하듯이 1정 6단이 아니라(원심판결도 같은 취지로 잘못 기재하고 있다) 1정 2단 4무인 사실을 알 수 있으므로, 분할되어 나온 토지들의 면적을 합하면 그 모 토지의 지적을 넘지 아니한다 할 것이어서, 위 부분 주장은 이유없음이 명백하다. 결국 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 합병전 위 (지번 1 생략) 토지에 관한 등기는 위 토지에 관한 지적도가 착오로 작성된 결과 지적도상으로는 원고 소유인 이 사건 토지를 표상하고 있는 것처럼 보이지만, 위와 같이 착오로 작성된 지적도는 지적법 제38조에 따른 정정의 대상에 불과하여, 위 등기는 결국 그 지적도의 기재에도 불구하고 정당한 위치 및 면적에 따른 위 (지번 1 생략) 토지를 표상한다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 위 등기가 그 등기면적에 해당하는 위 (지번 1 생략) 토지를 유효하게 표상하고 있는 이상 그 등기면적을 넘어 이 사건 토지까지도 표상한다고는 볼 수 없다 할 것이다.  따라서 피고 또는 그 전소유자들이 위 (지번 1 생략) 토지에 관하여 소유자로 등기하였다 하더라도 이 사건 토지에 관한 소유자로 등기된 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로, 원심판결이 피고의 등기부취득시효주장을 배척한 것은 비록 그 설시에 미흡한 점이 있긴 하지만 결론에 있어 정당하고, 논지가 지적하는 당원의 판례는 위 결론에 배치되는 것은 아니라 할 것이므로, 논지는 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 피고 또는 위 (지번 1 생략)토지의 전소유자들이 1975.경부터 이 사건 토지를 점유해 왔다는 취지의 피고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고, 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 토지를 원고가 1979.경까지 점유해 온 사실을 인정한 다음, 이 점에서도 피고의 등기부취득시효주장은 이유 없다고 판단하였다.  앞서 상고이유 제2점에서 본 바와 같이 피고의 등기부취득시효 주장은 어차피 배척될 수밖에 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 배척 및 사실 인정은 정당하다고 판단되므로, 논지는 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1996. 7. 9. 선고 95다55597,55603 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공1996.9.1.(17),2447] 【판시사항】 지적도상의 경계와 실제 경계가 다르게 표시된 토지가 전전매매된 경우, 그 토지소유권 범위의 결정 기준   【판결요지】 어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 그 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.   【참조조문】 지적법 제3조, 민법 제212조, 제563조 【참조판례】 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결(공1994상, 74) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결(공1995상, 1851) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결(공1996상, 896) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 곽노준) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 오복동) 【원심판결】 대전지법 1995. 11. 8. 선고 93나4432, 4449 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 충남 천안군 병천면 병천리 164의 8 대 268㎡(이하 이 사건 대지라고 한다)에 관하여 1990. 6. 8. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있고, 피고가 이 사건 대지 중 원심 판결문 첨부 별지 도면 표시 ㈏부분 12㎡를 주택 부지로, ㈐부분 16㎡를 부속사 부지로, ㈎부분 28㎡를 위 주택의 마당으로 각 점용하고 있다(이하 ㈎, ㈏, ㈐부분을 이 사건 계쟁토지라고 한다).  나. 이 사건 대지와 원고 소유의 충남 천안군 병천면 병천리 164의 10 대지 및 주위의 같은 리 164의 7, 164의 9 토지는 1965. 이전까지 같은 리 164의 1 대 214평으로 한 필지이었고, 소외 1 명의로 등기되어 있었다.  다. 피고 소유의 주택과 부속사는 1935.경에 지어졌고, 같은 리 164의 7 지상 주택은 1959.에, 같은 리 164의 9 지상 주택은 1939.에 각 지어졌다. 분할 전의 같은 리 164의 1 대 214평은 피고를 포함한 5세대가 점유하고 있다가 위 소외 1로부터 각자 살고 있는 집과 그 부지를 매수하였는데, 피고도 1965. 5. 26. 분할 전의 같은 리 164의 1 대 214평 중 일부인 현재의 같은 리 164의 10 대 49평과 이 사건 계쟁토지가 포함되는 부분을 위 소외 1로부터 대금 96,300원에 매수하였다. 위 각 소유자들은 각자 매수한 부동산의 현상대로 분할 전의 같은 리 164의 1 대 214평을 분필하기 위하여 1965. 11.경 그 매수자 중의 한 사람인 소외 2가 중심이 되어 분할측량을 하였다. 그 측량 결과에 따라 분필된 부동산 중 같은 리 164의 8은 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 전전매도되었으며, 위 소외 5는 그 아들인 원고에게 이를 증여하였다.  라. 원심 계속 중 피고가 이 사건 대지와 그 인접 토지가 실제 토지 경계와 1965.의 측량에 기초하여 작성한 지적도상의 경계가 일치하지 않는다는 이유로 천안군수에게 진정하여 천안군수가 1993. 말경 피고의 주장과 같이 지적도 경계와 실제 토지 경계가 불일치함을 발견하고 지적공사 전산실에 지적도 재조제를 의뢰하였고, 1994. 8. 9. 피고에게 1965. 9. 17. 분할 당시 같은 리 164의 10 토지가 162㎡로 측량 등록되었으나 사실은 41㎡가 더 많은 203㎡로 이를 정정하고자 하니 경계정정 신청을 하라는 취지로 통보하여 이에 피고가 경계정정 신청을 하였으나 원심 변론종결일에 이르기까지 해당 관청에서 경계정정을 하지 아니하고 있다.  원심은 위와 같은 사실에 터잡아, 이 사건 대지 중 계쟁토지 부분을 제외한 부분과 계쟁토지의 일부(56㎡－41㎡＝15㎡ 정도)는 원고의 소유로 추정되나(위와 같이 지적관서의 지적도 재조제 미필로 원심 변론종결 당시로서는 특정할 수 없다), 한편 1965. 9. 17. 분할 전의 같은 리 164의 1 대 214평을 분할할 때에 피고를 포함한 각 부동산의 소유자들이 당시 자신들이 소유하고 있는 현상대로 분할하기로 하여 그에 따라 측량을 하였는데, 후에 천안군수가 이 사건 대지에 인접한 피고 소유의 같은 리 164의 10 대지의 측량이 잘못되었다고 하면서 그 면적이 등기부나 지적공부에 등재된 것처럼 162㎡가 아닌 203㎡로 그 동안 사용하여 오던 지적도의 경계가 잘못 되었다고 하고 있으므로, 그와 같이 경계가 잘못 획정된 지적도에 근거한 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기의 추정력은 번복되었고, 따라서 ㈏, ㈐부분 지상 건물의 철거와 이 사건 계쟁토지의 인도를 구하는 원고의 본소 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.  2. 당원의 판단 가. 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 중 피고가 천안군수에게 지적도 정정 신청을 하였는데도 지적도 정정이 이루어지지 않고 있다는 부분(기록상 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 상고 이후 당원에 접수된 천안군수의 질의회신의 기재에 의하면 피고가 아직도 지적도 정정 신청을 하지 아니하고 있음을 알 수 있다.)을 제외한 나머지 부분은 모두 수긍이 가고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 그러나 어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고, 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 이 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이다( 당원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결, 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 92다48925 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다32961, 91다32978 판결, 1985. 5. 14. 선고 84다카941 판결, 1969. 10. 28. 선고 69다889, 69다890 판결 등 참조).  그런데도 원심이 분할 전의 같은 리 164의 1 대 214평이 분할된 후 이 사건 대지를 순차로 매매한 소외 1, 소외 3, 소외 4 및 소외 5가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실과 위 소외 5가 그와 같은 의사로 이 사건 대지를 원고에게 증여한 사실을 확정하지도 아니한 채, 단지 이 사건 대지의 분할 당시 지적도의 경계선이 실제로 구분된 경계선과 다르게 잘못 획정되었다는 사실만을 전제로 하여 이 사건 계쟁토지에는 원고의 소유권이 미치지 아니한다고 판단하고 만 것은 토지소유권의 범위 확정에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김석수(재판장) 정귀호 이임수(주심)

 

(2) 1동의 건물에 속하는 2개의 구분건물 중 한쪽의 소유자가 다른 구분소유자의 승낙 없이 경계벽을 제거한 경우나 2개의 구분점포의 점유자가 소유자의 승낙 없이 경계표지와 건물번호표지의 제거한 경우, 건물의 합동으로 볼 수 있는지가 문제된다. 생각건대 구분점포의 경계표지와 건물번호표지의 제거, 구분건물의 경계벽 제거가 권한 없는 자에 의하여 행해진 경우, 구분소유자는 소유물방해제거청구권(민법 제214조)에 의하여 원상회복을 청구할 수 있으므로, 사회통념상 이 청구권의 행사에 의하여 복원이 용이한 때에는 건물의 합동이 
이루어진 것이라고 볼 수 없을 것이다.24) 따라서 구분등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다 할 것이다.  

제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)   소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

24) 이태운, 앞의 책, 127면.

4. 구조상 독립성이 없어 무효인 소유권등기를 유용할 수 있는지 여부  

   구분건물로 등기된 건물의 경계벽이 장기간 제거되거나 구분점포의 경계표지⋅건물번호표지가 장기간 제거된 후 경계벽이나 경계표지 등이 복원되어 구분건물(점포)의 성립요건을 갖춘 경우, 기존등기를 복원된 구분건물(점포)을 표상하는 유효한 등기로 볼 수 있는지가 문제된다. 어떤 등기가 행하여졌으나 그것이 실체관계에 부합되지 않아서 무효로 된 후에 그와 부합하는 실체관계가 있게 된 경우, 판례는 유용하기 전에 등기부상 이해관계를 가진 새로운 제3자가 없는 한 유효하다고 한다.25) 다만 무효등기의 유용은 사항란의 등기에 한하고, 표제부의 등기는 유용할 수 없다고 한다. 즉 “기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다”고 한다.26)  

25) 대법원 1998.3.24. 선고 97다56242 판결; 대법원 2002.12.6. 선고 2001다2846 판결; 대법원 2009.2.26. 선고 2006다72802 판결; 대법원 2009.5.28. 선고 2009다4787 판결 등 26) 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결; 대법원 1992.3.31. 선고 91다39184 판결; 대법원 2012.10.29. 자 2012마1235 결정 등.

대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 [근저당권설정등기말소][공1998.5.1.(57),1143] 【판시사항】 [1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계  [2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계  【판결요지】 [1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.   [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지  못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제369조[2] 민법 제186조, 제369조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145) 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823) 【전 문】 【원고,상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영) 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다. 제2, 3점에 관하여 원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제1점에 관하여 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.  한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 [근저당권이전등기절차이행][공2003.2.1.(171),302] 【판시사항】 [1] 준소비대차계약의 당사자는 기존 채무의 당사자이어야 하는지 여부(적극) [2] 무효인 등기의 유용이 허용되는 요건 [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례 [4] 조건부 변제공탁의 효력 [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례 [6] 변제공탁의 효력 발생 시기 [7] 갑을 주채무자로 하고 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 관하여 근저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여만 후순위의 저당권을 취득한 자가 선순위의 근저당 채무를 변제한 경우, 선순위 근저당권자는 대위변제자인 후순위 근저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부 (적극)    【판결요지】 [1] 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다.   [2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.   [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례. [4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다.  [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례.  [6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다.  [7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제605조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제369조[4] 민법 제487조[5] 민법 제487조[6] 민법 제487조[7] 민법 제481조, 제482조  【참조판례】 [2] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145) 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770) 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143) [4] 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결(집18-3, 민49) 대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결(공1984, 816) [6] 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결(공1987, 782) [7] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결(공1991, 609) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 복산상호신용금고의 소송수계인 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인) 【피고,상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우 외 3인) 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이임수 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2000. 11. 29. 선고 99나11373 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용 중 참가로 인한 부분을 피고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 및 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)의 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산을 1/2지분씩 공동소유하고 있던 중 그 중 건물 1층 부분을 피고에게 임대하고, 임대보증금을 수령하면서 피고와의 사이에 소외 1과 참가인이 연대채무자로서 피고에 대하여 부담하게 될 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 계약에 기하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 대하여 채권최고액을 1,023,000,000원으로 하고, 연대채무자를 소외 1과 참가인으로 한 피고 명의의 근저당권(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 참가인 간에 여러 차례 위의 건물에 대한 임대차계약을 갱신하기로 합의하고, 증액된 임차보증금을 추가로 지급하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 제2, 3순위의 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 1993.에 이르러 피고와 소외 1 및 참가인 간의 임대차계약이 종료되었으나 소외 1과 참가인이 피고에게 그 당시의 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 반환하지 못하고 있던 중 1994. 3. 31.에 이르러 소외 1이 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원을 대출받아 이로써 미지급한 임차보증금 3억 5,000만 원을 반환하는 것으로 하기로 합의하고, 그 합의에 따라 3억 5,000만 원의 대출이 실행되어 임차보증금 3억 5,000만 원이 반환된 것으로 처리되었으며, 그 후 피고는 이 사건 부동산에 대한 제2, 3순위의 근저당권을 말소하여 주었으나, 이 사건 근저당권은 말소하지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하였다.  원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 공동하여 피고와 위의 임대차계약을 체결하면서 그들이 연대하여 피고에 대하여 부담하는 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 마친 것으로서 소외 1의 지분과 참가인의 지분이 불가분적으로 위의 임차보증금반환채무 전부를 담보하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 소외 1이 참가인과 연대하여 부담하고 있던 임차보증금반환채무 중 일부를 변제하지 못하여 이를 일반자금대출로 전환정리하였다고 하더라도 이는 준소비대차에 해당하여 원칙적으로 기존 채무의 담보인 이 사건 근저당권은 그대로 존속하므로 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 연대하여 변제할 의무가 있는 위의 일반자금대출금채무(아래에서는 '이 사건 대출금채무'라고 한다)를 담보하고 있다고 판단하였다.  그러나 원심이 소외 1은 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출과목으로 3억 5,000만 원을 대출받기로 약정함으로써 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 대하여 준소비대차가 성립하였다고 인정한 것은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다.  준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다.  원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 소외 1 1인이라고 할 것이다.  그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 소외 1 1인으로서 기존 채무의 채무자인 소외 1 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다.  이와 견해를 달리하여 소외 1과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 소외 1 및 참가인 간에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.   그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니한다고 하더라도 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 본 원심의 가정적 판단이 정당하기 때문에 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 끼친 바 없어 결국 앞서 본 원심 판단의 위법은 파기사유로 되지는 아니한다고 할 것이다.   결국, 상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고 및 참가인의 제2주장에 관하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다( 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).  원심은 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니하여, 이 사건 대출금으로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 기존의 임차보증금반환채무가 변제된 것으로 본다 하더라도 앞서 본 사실관계에 나타난 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출금에 대한 대출의 경위, 이 사건 근저당권이 위의 대출 이후에도 말소되지 아니하고 그대로 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위의 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 연대하여 변제하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보하고 있다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 근저당권의 유용에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판결의 이유가 제대로 갖추어지지 아니한 위법이 없다.  상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다. 3. 피고의 제3주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하는 점에 대하여는 원고와 피고 간에 다툼이 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하였거나 피참가인의 소송행위와 저촉되는 보조참가인의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.  그러나 원심판결 이유에 의하니, 원고가 이 사건 대출금채무 이외에 소외 1의 당좌대출금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속함을 전제로 소외 1을 대신하여 소외 1의 당좌대출금도 피고에게 변제공탁하였으므로 그 금액에 대하여도 소외 1에 대하여 구상권을 가지게 되었고, 따라서 그 구상금의 확보를 위하여도 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장한 데 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1의 당좌대출금채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니함을 이유로 원고의 그 주장 부분을 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다.  따라서 피고 상고이유의 이 주장은 원고가 패소한 부분에 대하여 그 판결이유에 위법이 있음을 이유로 하여 그 취소를 구하는 것에 귀착되는바, 원래 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 제출하여야 하는 것이므로 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못한다.  뿐만 아니라, 기록에 의하니, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여서만 상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 상고이유의 이 주장은 원심판결 중 피고가 상고를 제기하지 아니한 부분에 대한 것이어서 이 점에서도 적법한 상고사유가 되지 못한다. 상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고의 제4주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 합병 전 원고가 이 사건 대출원리금을 변제공탁함에 있어 피고에 대하여 합병 전 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 변제자대위에 의한 부기등기를 하여 주고, 채권증서를 교부할 것을 공탁물 수령의 조건으로 붙였는바, 그 조건은 아무런 근거가 없는 것으로서 부당하므로 합병 전 원고의 변제공탁은 무효인데도 그 변제공탁이 유효하다고 판단한 원심판결에는 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.  변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결, 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조).  그러나 합병 전 원고가 위의 변제공탁을 하면서 공탁공무원에게 제출한 공탁서의 기재에 의한즉, 합병 전 원고는 공탁서의 공탁원인란에 "합병 전 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 소유지분에 관하여 후순위 저당권을 취득하였는데, 선순위 저당권자인 피고가 이 사건 대출금채무 등을 회수하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 임의경매신청을 하였으므로 합병 전 원고는 후순위 담보권자로서 변제할 정당한 이익이 있어 피고에게 주채무자인 소외 1이 피고에 대하여 부담하는 채무원리금을 변제를 위하여 제공하였으나 피고가 수령을 거절하므로 이를 변제공탁한다."고 기재하면서 다만, 그 끝 부분에 "공탁물수령자는 민법 제482조에 의하여 공탁자에게 별지 목록 부동산에 대한 1번 근저당권에 대한 대위의 부기등기를 해 주시고, 아울러 민법 제484조에 의한 채권에 관한 증서를 교부하여 주시기 바랍니다."라고 기재하고 있을 뿐이고, 공탁서의 반대급부내용란에는 아무런 기재도 하지 아니하였음을 알 수 있다.  그런 상황에서는 합병 전 원고가 공탁서의 공탁원인란의 끝 부분에 피고에 대하여 대위의 부기등기를 하여 주고 채권증서를 교부하여 주기 바란다고 기재한 것은 합병 전 원고가 변제공탁한 대출원리금을 피고가 수령함에 있어 피고가 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 피고가 공탁물을 수령한 후 합병 전 원고에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하다고 할 것이므로 합병 전 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다.  따라서 합병 전 원고가 변제공탁을 함에 있어 피고의 근저당권의 이전등기의무 및 채권증서인도의무의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 삼았음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.  5. 피고의 제5주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 원래의 채무에 없던 부당한 조건을 붙여 변제공탁을 함으로써 피고로 하여금 공탁금을 수령하지 못하게 하여 놓고도 변제공탁이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대하여 변제자의 대위를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 어긋난다는 것이다.  그러나 원고의 변제공탁이 공탁물의 수령에 조건을 붙인 것이 아니어서 적법함은 위에서 본 바이므로 원고가 변제공탁을 함에 있어 공탁금의 수령에 조건을 붙였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.  6. 피고의 제6주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 이 사건 대출금을 변제공탁하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였으나 피고는 이 사건 소송에서 계속하여 이 사건 대출금채권을 회수하지 못하였다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고가 원고의 변제공탁에도 불구하고 공탁금을 회수하지 못한 이유나 피고가 공탁금 출급청구를 한 적이 있는지 등에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 하는데도 이를 위배하였으므로 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.  그러나 원고의 변제공탁이 적법함은 위에서 본 바이고, 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하므로( 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조) 원고의 변제공탁이 적법한 이 사건에서 원심이 피고가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부나 원고의 변제공탁에도 불구하고 채권을 회수하지 못하였다고 주장하는 이유 등에 관하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다. 7. 참가인의 제3주장에 관하여 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조).  원심은 소외 1이 1994. 3. 무렵 참가인의 연대보증하에 피고로부터 3억 5,000만 원을 대출받음에 있어 소외 1 및 참가인은 주채무자인 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 그들의 공동소유인 이 사건 부동산 전체에 관하여 마쳐져 있던 피고 명의의 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함으로써 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보한다고 본 후, 그의 채용 증거들을 종합하여, 합병 전 원고는 소외 1과 금전거래를 하여 오다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 하고, 채무자를 소외 1으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다가 피고가 1998. 7. 무렵 소외 1이 이 사건 대출금채무 등을 이행하지 아니함을 이유로 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대하여서만 임의경매신청을 하자 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁하였다는 요지의 사실을 인정하였다.   원심은 나아가, 합병 전 원고로서는 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권을 보전하기 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있으므로 그가 변제공탁한 돈 중 이 사건 대출원리금 및 경매신청 등의 비용에 해당하는 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에 대하여 이를 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 이 사건 대출금채무의 담보인 이 사건 근저당권을 채권자인 피고를 대위하여 행사할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 위의 구상권의 범위 내에서 근저당권이전의 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이나 변제자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  참가인이 상고이유서에서 지적하는 대법원판결들은 모두 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동일한 채권을 담보하기 위하여 공동저당의 목적물이 된 경우에 그 중 먼저 채무자 소유의 부동산에 대한 담보권이 실행되어 그 경매대가가 공동저당권자에게 전액 배당됨으로써 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 배당을 받지 못하게 된 경우에 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 있는지의 여부에 관하여 판시한 것으로서 후순위 근저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 선순위 근저당권을 소멸시키기 위하여 스스로 출연을 하여 선순위 근저당권자에게 그 근저당권의 피담보채무를 주채무자를 대신하여 변제한 경우 그 후순위 근저당권자가 민법 제481조, 제482조에 의하여 선순위 근저당권자를 대위하여 행사할 수 있는 담보의 범위가 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  따라서 원심판결에 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 8. 결 론 그러므로 피고 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분을 참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.   대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 손지열

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소][미간행] 【판시사항】 [1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우   [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부 (소극)  [4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례  [5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기]   【참조판례】 [1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) [3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) [5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) [6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결 【주 문】 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부 말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 [구상금등][공2009하,1013] 【판시사항】 [1] 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 그 가등기 이전의 부기등기가 마쳐진 경우의 법률관계  [2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.  [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.  [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제186조, 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈외 5인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인) 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).  한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다.   2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다.  3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 [가옥명도][집24(3)민,236;공1976.12.1.(549) 9453] 【판시사항】 신축된 건물에 대한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 한 경우의 효력과 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권등기에 기하여 신축된 건물을 경락받은 경우의 효과    【판결요지】 기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이니 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으며 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 소유권취득을 내세울 수는 없다.   【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 한복) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재방) 【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.31. 선고 74나1907 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 1점에 대하여, 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 자료 위치 구조 기타면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로(신축된 건물 그것이 곧 멸실된 바로 그 건물이라고 할 수 없다)기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로히 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효라고 아니할 수 없으며 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 감정평가하여 이를 경락받았다 하더라도 그로써 이건에 있어서 원고는 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하며, 논지에서 인용한 당원의 판례도 건물이 전연 별개의 건물인 경우에까지 타당하는 취지로 풀이할 수 없으니 이와반대의 견해에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없다(등기부상으로는 건물이 바뀌게 되면 표시란 자체를 달리하게 되므로 이중등기의 위험성이 많게 되어 이점에 있어서 단지 사항란의 등기의 변동만을 가져오게 될 경우와 동일하게 논단할 수 없게 된다).   2. 상고이유 2점에 대하여, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 소외 주식회사 동아빌딩이 등기부상 표시건물을 그 소유자였던 소외 1로부터 이를 양도받아 동회사에서 1957.6경 그 건물을 다헐어 버리고 이건 건물을 신축하였다고 인정하고 이에 반하는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵다고 판시함으로써 동 증인의 위 인정에 반하는 증언은 적법히 배척되었다 할 것이고, 이건 건물 신축 당시에는 일반적으로 서기년호를 사용하지 아니하였고 상량에는 간지를 쓰는 것이 상식이라 하여도 원심이 검증의 결과 이건 건물의 상량일자를 서기 1957.6.27 임을 인정하고 다른 증거와 종합하여 이건 건물은 1957.6경 신축하였다고 인정하였는바 기록에 비추어 보아도 그것이 경험칙이나 논리칙에 위반된 사실인정이라 보여지지 아니하므로 논지 이유 없다.   3. 상고이유 3점에 대하여, 일건 기록에 의하면 피고는 등기부상의 건물은 이미 노후되어 수년전 철거되어 없어졌으며 이건 건물은 새로이 수차에 걸쳐 건축을 하여 확장한 것이라 주장하고(1974.6.8자 준비서면 기록 206면) 또 등기부상의 건물은 1963경 완전 취훼 되었으며 이건 건물과는 전혀 상위한 별개의 건물이라고 주장하였는데 (1975.3.6자 준비서면 기록 271면) 이 양주장의 취지는 다같이 구건물은 철거 또는 완전 취훼 되고 이건 건물은 새로이 건축한 별개의 건물이라는 점에 있으며 그외 피고가 등기부상의 건물을 후일 증개축한 것이라고 주장한 흔적을 찾아볼수 없어서 위 양주장이 상호모순 된다고 인정되지 아니하고 단지 위 주장이 1974.4.6자 답변서에서 주장하는 바와 상호저촉되는 점이 있기는 하나 이건에 있어서 위 저촉되는 점에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 해서 그로써 원심판결을 위법시할 사유로 할 수 없으며, 피고주장의 주된 취지가 위와 같이 등기부상의 표시된 건물은 멸실되었으며 이건 건물은 새로 건축된 별개의 건축이라는데 있으므로 원심이 인정한 사실관계에서 이건 건물의 년도를 원고주장과 다소 달리 인정하였다 하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였다고도 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.  그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 [건물명도][집28(3)민,165;공1981.1.15.(648) 13396] 【판시사항】 멸실건물의 등기부에 신축건물에 관한 등기를 등재한 경우의 그 등기의 효력  【판결요지】 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효이고 가사 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용할 의사로써 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시 변경 등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.17. 선고 79나3163 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로( 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없다 할 것이며, 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 경락자인 소외인이나 그로부터 신축된 건물을 다시 매수한 원고는 신축된 건물의 소유자인 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수 없다고 할 것이고, 또한 피고가 위 경매진행 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 지금에 이르러 이 사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장한다고 하여서 이를 곧바로 신의칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 , 거기에 소론과 같이 등기나 경매 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.  그러므로 이 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안병수(재판장) 유태흥 김중서

대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 [토지소유권이전등기말소][공1992.5.15.(920),1414] 【판시사항】 가. 소유권보존등기가 된 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)   나. 위 “가”항에 있어 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부 (소극)   다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 위 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다고 합의하고, 경매절차에서 위 등기의 효력을 인정하여 이의를 제기하지 않기로 한 바 있다 하더라도 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다.  나. 위 “가”항의 경우 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다.  다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또한 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 가. 민사소송법 제226조[소의 제기], 부동산등기법 제101조 나. 민법 제186조 다. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1973.7.24. 선고 73다396 판결(공1973,7422) 나.다. 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결(공1981,13396) 나. 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기학 【원심판결】 광주고등법원 1991.9.17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 건물은 원고가 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  기록에 의하면 종전건물은 철근 콘크리트조 스레트 지붕의 단층 캬바레 건평 443m²인데 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물이고 건평도 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명한 것으로 보이는바, 을 제3호증(건축허가대장)이 이 사건 건물이 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이 아니라 종전건물을 증·개축한 것이라고 인정하여야 할 처분문서라고 할 수 없고, 을 제6호증의 3(건축물관리대장)이 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없으며, 원고가 다른 소송에서 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있었다고 하여 이 사건에서 사실인정을 함에 있어 반드시 이에 구속받아야 하는 것도 아니고, 그와 다른 사실인정을 하였다고 하여 위법하다고 단정할 수 없다.  사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 원고가 원고 명의로 보존등기되었던 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것임은 원심이 적법하게 확정한 사실이고, 이렇게 되면 원고가 보존등기한 종전건물은 멸실되고 존재하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 원고는 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 원고의 보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 피고들 명의의 이 사건 소유권이전등기나 가등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 소론과 같은 사정이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소의 이익이나 소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 원고가 종전건물을 헐고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것인데 원고와 피고 2가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기 하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다. ( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조)   원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 제4점에 대하여 을 제2호증(준비서면)의 기재에 의하면 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 원고(그 사건의 피고)소송대리인이 이 사건 건물이 증·개축한 것이라는 취지의 진술을 한 적이 있음을 알 수 있으나, 그 사건에서는 이 사건 건물이 신축된 것인지 또는 증·개축된 것인지의 여부가 쟁점이 된 것으로 보이지 아니하고, 가사 원고가 피고 2와의 다른 소송에서 이와 같이 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또는 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 이 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 피고들 명의의 이 사건 등기의 말소를 구하는 원고의 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고( 당원 1980.11.11. 선고 80다441 판결 참조), 변론주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제5점에 대하여 이 사건 건물이 서 있는 토지에 대한 근저당권자인 피고 2가 그 토지 위에 축조된 이 사건 건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 소론과 같다고 하겠으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 그리고 을 제1호증의 2(부동산경매개시결정), 4(결정), 14(경락대금교부표)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 토지와 그 지상의 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지, 위 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니고, 같은 피고의 이와 같은 경매신청을 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사라고 전환하여 볼 수도 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 2012. 10. 29.자 2012마1235 결정 [부동산강제경매][미간행] 【판시사항】 기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우, 기존 건물에 대한 등기가 신축건물에 대한 등기로서 유효한지 여부  (소극)   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제40조 제1항, 제43조 【참조판례】 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2012. 7. 18.자 2012라242 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 등 참조).   원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 등기부상 건물은 1968년 도로개설로 철거되었는데, 채무자는 그 부지 일대가 문화재보호지역인 관계로 건물신축허가를 받을 수 없어 관할 관청의 이축승인을 받아 현재의 장소에 이 사건 현존 건물을 신축하였으나 현존 건물에 대한 등기는 경료하지 아니하고 등기부상 건물의 등기부를 그대로 사용하였다는 것이다.  사정이 위와 같다면, 이 사건 등기부상의 건물은 이미 철거되었고, 이 사건 현존 건물과 동일하다고 할 수 없어 이 사건 등기가 이 사건 현존 건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없으므로, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되더라도 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 이상 이 사건 경매개시결정은 위법하고, 그 경매신청은 기각되어야 한다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정들만 가지고 비록 등기부상 건물이 철거되고 이 사건 건물이 이축되어 부동산등기부의 기재와 현황이 일치하지 않게 되었다 하더라도 등기부상 건물의 부동산등기부는 이 사건 건물을 표상하는 등기로 유효하다고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 등기부상 표시와 실제 건물의 동일성 여부 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

   생각건대 집합건물법 제50조 1항에 의하면 건물가격의 2분의 1 이하에 상당하는 건물부분이 멸실되었을 경우에는 각 구분소유자는 멸실한 공용부분과 자기의 전유부분을 복구할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 멸실건물의 보존등기를 신축건물의 보존등기로 유용할 수 없다는 판례의 태도는 집합건물의 일부멸실에 관해서는 적용될 여지가 없다. 또한 신축 중의 건물과 철거 중의 건물에 대한 소유권 취득시점과 소멸시점은 사회통념 또는 거래관념에 의하여 판단되는데, 건물의 소유권 취득시점은 그 독립성을 가지게 되는 시점, 즉 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 갖추어진 때라는 것이 판례의 태도이다. 27)  

제50조(건물이 일부 멸실된 경우의 복구)   ① 건물가격의 2분의 1 이하에 상당하는 건물 부분이 멸실되었을 때에는 각 구분소유자는 멸실한 공용부분과 자기의 전유부분을 복구할 수 있다. 다만, 공용부분의 복구에 착수하기 전에 제47조제1항의 결의나 공용부분의 복구에 대한 결의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 제1항에 따라 공용부분을 복구한 자는 다른 구분소유자에게 제12조의 지분비율에 따라 복구에 든 비용의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 규정은 규약으로 달리 정할 수 있다.  ④ 건물이 일부 멸실된 경우로서 제1항 본문의 경우를 제외한 경우에 관리단집회는 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상으로 멸실한 공용부분을 복구할 것을 결의할 수 있다.   ⑤ 제4항의 결의가 있는 경우에는 제47조제5항을 준용한다.  ⑥ 제4항의 결의가 있을 때에는 그 결의에 찬성한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 외의 구분소유자는 결의에 찬성한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 건물 및 그 대지에 관한 권리를 시가로 매수할 것을 청구할 수 있다.  ⑦ 제4항의 경우에 건물 일부가 멸실한 날부터 6개월 이내에 같은 항 또는 제47조제1항의 결의가 없을 때에는 각 구분소유자는 다른 구분소유자에게 건물 및 그 대지에 관한 권리를 시가로 매수할 것을 청구할 수 있다.  ⑧ 법원은 제2항, 제6항 및 제7항의 경우에 상환 또는 매수청구를 받은 구분소유자의 청구에 의하여 상환금 또는 대금의 지급에 관하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.  [전문개정 2010.3.31]

27) 대법원 2007.4.26. 선고 2005다19156 판결; 대법원 2001.1.16. 선고 2000다51872 판결

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 [소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 보조참가의 요건으로서 소송의 결과에 대한 이해관계의 의미  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 ‘제3자’의 의미  [4] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축주 허가 명의만을 양수한 자가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제99조 제1항, 제187조, 부동산등기법 제131조 [3] 민법 제548조 제1항 [4] 민법 제186조, 제187조, 제548조 제1항, 건축법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결(공1979, 12197) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결(공1998상, 393) 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결(공2000하, 2070) [2] 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결(공1984, 1715) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055) [3] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274) [4] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤외 4인) 【원고 보조참가인】 참가인 1 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이동신) 【피고, 상고인】 피고 【피고 보조참가인】 참가인 2 【원심판결】 대전고법 2005. 3. 16. 선고 2004나3008 판결 【주 문】 원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 1. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 원고 보조참가신청인의 당심에서의 보조참가신청에 대하여 피고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).   기록에 의하면, 원고 보조참가인은 원심 변론종결 후인 2006. 12. 27. 원고로부터 원고가 이 사건 소송에서 패소할 경우에는 매매계약이 해지되는 것을 조건으로 하여 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있는바, 원고 보조참가인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 원시취득자인 원고가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고에 대하여 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 이의는 이유 없다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 관하여 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).  원고의 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 모든 외관공사를 마무리하고 내부 마무리공사만 남겨둔 상태에서 소외 주식회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.   나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다 ( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조), 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.   이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.   그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

   그러나 이러한 판례의 태도는 단독건물의 일반원칙으로는 관철될 수 있지만, 집합건물의 경우에도 일관되게 적용될 수 있을지 의문이다.28) 구분건물(점포)의 합동과 구분은 종전 건물에 물리적 변화가 있더라도 이는 일부의 변화에 불과하며, 1동 건물 전체의 동일성을 인정할 수 있으므로, 사회관념상 건물이 멸실된 것으로 볼 수 없기 때문이다. 그리고 등기의 유용을 인정하는 것이 구분점포의 이용 현실에 부합하며, 경계의 복원은 선의의 제3자에게 부당한 결과를 가져다 줄 염려가 없다.29) 그밖에 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578
전원합의체 판결은 구분된 건물부분이 구조상⋅이용상 독립성을 갖추고 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다고 한다. 따라서 건물자체가 멸실된 후 재건축되는 경우와 달리, 경계벽이나 경계표지 등만이 제거되었던 경우에는 경계가 복원되면 구분소유권의 동일성이 그대로 유지되는 것으로 보아,30) 이 경우 당초의 구분소유등기의 유용을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다.  

28) 사동천, “물건개념의 완화와 이용권의 활성화 – 상가건물의 구분소유권 객체의 합체를 중심으로”, 홍익법학 제15권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2014, 121면.  29) 노수웅, 앞의 논문, 323면  30) 이홍권, 앞의 논문, 510면.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부  (소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효)  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례    【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.   [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).   원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.   (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.   그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다98420,99447 판결 [건물퇴거등·구상금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건  [2] 1동의 건물에 관하여 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 갑 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되었는데, 갑이 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 1층 계단실 양쪽으로 제101호와 제102호를 추가로 신축하여 원시취득하였다고 주장하는 사안에서, 제반 사정에 비추어 소유권보존등기가 마쳐질 당시 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다거나 소유권보존등기 이전에 갑의 구분행위가 있었다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고, 상고인】 원고 10 외 2인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 10, 원고 11의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 12의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 2 (소송대리인 변호사 현경암) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진아) 【원심판결】 서울서부지법 2013. 11. 14. 선고 2012나7988, 32007 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1이 2000. 1. 8.과 2000. 12. 12. 각 서울 은평구청장으로부터 건축허가와 건축변경허가를 받은 것과 달리 새롭게 건축변경허가를 받기 위하여 준비하였으나 부도 등으로 인하여 관할관청에 제출하지 못한 건축변경허가신청서 등에 따라 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 원심판결 별지 목록 기재 부동산 1층 계단실 양쪽으로 이 사건 제101호와 제102호가 추가된 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 2004년 이전에 이 사건 건물을 완공한 사실, 이 사건 건물은 사용승인이 나지 않은 상태여서 건축물대장이 만들어지지 않았고 그에 따른 등기부도 만들어지지 않았던 사실, 2005. 9. 2. 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 지상 제2층에서 제8층까지 각 층별 2세대씩 합계 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 피고 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 원심판결 별지 목록 기재 부동산 기재와 같이 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되고 제101호, 제102호는 누락된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제101호, 제102호는 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 현재의 상태대로 설치되어 있었고, 외벽이 시멘트벽이나 시건장치가 있는 통유리 등으로 되어 있으며, 그 내부는 주택 용도 및 사무실 용도로 되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 피고 1이 2003년경부터 자신에게 별도로 부과된 이 사건 제101호, 제102호에 대한 재산세를 계속하여 납부해왔으며, 나아가 2003년경 이 사건 제101호, 제102호를 제3자에게 독립하여 임대함으로써 위 소유권보존등기가 마쳐질 무렵까지 위 부분을 별개의 소유권의 객체로 하려는 구분행위를 하였다고 판단하여, 이 사건 제101호, 제102호가 이 사건 건물의 공용부분이거나 자신들의 소유임을 전제로 하여 이를 점유하고 있는 피고들에 대하여 시설물 및 적재물을 수거하고 퇴거를 구하는 각 해당 전유부분의 소유자인 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2(이하 통틀어 ‘승계 후 원고들’이라고 한다)의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건축허가에 따른 건축을 하여야 사용승인을 받을 수 있는 건축주가 건축변경허가를 위한 준비를 하여 건축변경허가신청서를 작성하여 놓고서도 이를 제출하지 아니하고 처음부터 건축허가와 달리 건물을 신축한다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ② 2000. 12. 12.자 건축변경허가서에 총주차대수가 11대로 되어 있고, 그에 첨부된 설계도면에 이 사건 건물의 지층에 5대, 1층에 5대의 주차가 가능하도록 되어 있음에 반하여, 위 제출되지 아니한 건축변경허가신청서에는 대지상에 14대의 주차가 가능하도록 하고 있음에도 지층도 그전과 같이 주차장 용도로 기재되어 있는바, 위 건축변경허가신청서가 이 사건 건물 완공 이전에 제대로 준비되어 작성된 것인지와 이에 따라 건물신축이 이루어진 것인지에 대한 의문이 드는 점(피고 1은 위 지층도 구분소유가 성립했다고 다투었고, 이에 대하여 원심은 지층은 원래부터 입주 세대를 위한 주차장 용도로 신축되어 공용부분에 해당한다고 판단하였다), ③ 이 사건 건물에 관한 경매절차에서 이 사건 제101호, 제102호가 누락되었음에도 이에 관한 아무런 이의가 제기되지 아니하여 당시에는 구분소유의 객체가 될 정도의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였을 가능성이 있는 점, ④ 이 사건 제101호에 관하여는 위 소유권보존등기 당시뿐만 아니라 피고들이 수리를 했다고 주장하는 2011. 11.경 이전에 구체적으로 어떻게 다른 부분과 차단되어 어떠한 구조 및 시설 아래 사무실 등으로 이용되었는지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 건물의 지층처럼 이 사건 건물 완공 당시에는 주차장으로 건축되었을 가능성도 있다고 할 것이다.  (3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재산세 부과는 지방세법령에 따른 과세관청의 부과처분에 의한 것인데, 그 부과 과정에서 피고 1이 어떠한 법률행위로서의 구분행위를 한 것인지 기록상 전혀 알 수 없는 점, ② 나아가 재산세의 납부 자체도 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이후인 2006. 6. 30. 이후에야 이루어진 점, ③ 특정된 부분의 소유권 이전을 대상으로 하는 분양계약 등과는 달리 임대차계약은 하나의 소유권의 객체 중 특정한 일부분만을 임대하는 것이 가능하여 특별한 사정이 없는 한 구분행위에 해당한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 피고 1의 구분행위가 있었다고 보기도 어렵다.    (4) 따라서 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지에 관한 충분한 심리 없이 당시 이미 현재의 상태대로 설치되어 있었다고 인정하고, 또한 그 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 구분행위가 있었다고 인정하기 어려움에도 이를 인정한 원심판단에는, 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 승계 후 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고 10, 11, 12의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 10, 11, 12는 이 사건 건물 중 각 소유 부분에 관하여 그들의 승계참가인들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정한 다음, 위 각 부분에 관한 소유자임을 전제로 한 위 원고들의 퇴거 등 청구를 기각하였다.  원고 10, 11, 12는 원심판단과 같이 소유자가 아닌 이상 피고들에게 퇴거 등을 구할 수 없는데 위 원고들은 자신이 소유자임을 상고이유로 주장하고 있지는 않으므로, 위 원고들의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 승계 후 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결 [건물명도][공2016하,870] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 집합건물의 공용부분을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) 및 건물의 어느 부분이 공용부분인지 결정하는 기준 / 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 한 경우, 공용부분이 전유부분이 되는지 여부 (소극)     【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다.  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제54조, 제56조, 부동산등기법 제46조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상군) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 남상업) 【원심판결】 창원지법 2015. 11. 17. 선고 2015나1738 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분에 대하여 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고 1의 남편 원고 2가 신축하여 분양한 이 사건 건물은 당시 제시된 분양도면상 101, 102, 103호가 옆으로 나란히 붙어 있고, 복도를 사이에 두고 104, 105호가 위치해 있었는데, 101, 102, 103호를 합친 241.4528㎡(이하 ‘101호’라 한다)를 하나로 묶고, 104, 105호를 합친 76.7375㎡(이하 ‘102호’라 한다)를 하나로 묶어서 분양이나 임대를 하였고, 그 사이에 있는 복도 부분 25.2397㎡(이하 ‘이 사건 복도’라 한다)는 그 한쪽 끝은 건물 밖으로 통하고 다른 한쪽은 건물 내부의 다른 복도와 연결되는 구조로 되어 있었다.  (2) 피고 1은 2000. 8. 21. 원고 2를 대리한 소외 1에게 101호에 대하여 임대 청약을 하였다가, 2000. 8. 24. 102호까지 포함하여 101호에 대해서는 임대 청약을, 102호에 대해서는 분양 청약을 하였는데, 이후 102호는 최종적으로 피고 1, 피고 2 두 사람이 공동으로 매수하는 것으로 정하였다.  (3) 이 사건 건물에 관하여는 2000. 9. 14. 건축물 사용승인이 이루어졌는데, 원고 2는 2000. 9. 20. 집합건축물대장에 최초 등록을 하면서 101호와 이 사건 복도 부분을 합친 266.6925㎡ 전체를 하나의 호실인 101호(이하 ‘통합 101호’라 한다)로 등재하였다. 그에 따라 분양도면에는 공용부분으로 되어 있던 이 사건 복도가 집합건축물대장상으로는 전유부분인 통합 101호의 일부로 등록되었다.  (4) 집합건축물대장에 등록된 통합 101호에 관하여는 2000. 9. 25. 원고 1과 소외 2, 소외 3 3인 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 피고 1, 피고 2는 2000. 10. 14. 102호에 관하여 피고 1 3/4 지분, 피고 2 1/4 지분으로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 원고 2로부터 통합 101호를 공동으로 임차하여, 2000. 11. 20. 통합 101호와 102호가 합쳐진 하나의 공간에 ○○라는 상호로 경양식점을 개업·운영하였다.  (6) 집합건축물대장에 등록된 대로 이 사건 복도가 101호와 합쳐져서 통합 101호의 일부가 되면 102호는 건물 내부의 복도로 통하는 출입문을 낼 수가 없게 되어, 결국 이 사건 건물의 전유부분 중에서는 102호만 유일하게 건물 내부로 직접 통할 수가 없다. 따라서 102호에서 건물 내부에 있는 화장실 등을 이용하려면 일단 건물 밖으로 나갔다가 이 사건 건물의 다른 출입구를 통해 다시 들어와야 하는 구조가 되지만, 피고 1, 피고 2는 처음부터 102호를 이 사건 복도가 포함된 통합 101호와 합쳐서 일체로 이용하였기 때문에 그렇게 이용하는 동안에는 내부 통로 문제가 발생하지 않았다.  (7) 이후 통합 101호는 2008. 1. 21. 전유부분 186.2175㎡의 101호와 전유부분 80.475㎡의 113호로 분할되었는데, 그렇게 분할된 101호 186.2175㎡에 관하여 2010. 6. 15. 원고 2의 처인 원고 1 명의로 소유권이전등기가 되었다.  (8) 위 분할된 101호 전유부분 186.2175㎡는 2012. 7. 3. 다시 101호 전유부분 160.9778㎡와 이 사건 복도 부분 25.2397㎡를 전유부분으로 하는 114호로 분할되었고, 결과적으로 당초의 101호는 101호와 113호로 분할되고, 분양도면상 복도였던 114호는 집합건축물대장 및 등기부상으로는 전유부분으로 변경·등재된 셈인데, 현재는 당초 피고 1, 피고 2가 운영하던 경양식점 공간 중 위 분할 후 101호와 113호를 제외한 나머지, 즉 102호와 이 사건 복도 부분(114호)을 합쳐 하나의 공간을 피고 3이 위 피고들로부터 임차하여 식당으로 점유·사용하고 있고, 그 식당에서 건물내부로 통하는 출입문은 이 사건 복도 부분에 있다.  다. (1) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2가 이 사건 건물을 구분건물로 분양하기 시작하여 피고 1이 위 원고를 대리한 소외 1에게 임대 청약을 한 2000. 8. 21.경 또는 늦어도 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14.경에는 이 사건 건물의 공사가 마무리되어 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것으로 보인다. 또한 위 원고가 위와 같이 이 사건 건물을 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 구분의사도 이미 외부에 표시되었다고 할 것이므로 구분행위의 존재도 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14. 무렵에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 할 것이다.  (2) 그런데 기록 및 위 사실관계로부터 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 복도는 위 사용승인 당시는 물론이고 집합건축물대장 등록 당시에도 여전히 그 현황 및 객관적인 용도가 복도로서 공용부분이었던 것으로 보이므로, 이와 같이 구분소유권 성립 당시 공용부분이었던 부분이 집합건축물대장이나 등기부에 전유부분으로 등재되었다고 하더라도 구분소유권의 목적인 전유부분이 될 수는 없고, 구분소유자 중 특정인이 이를 배타적으로 점유·사용할 수도 없다 할 것이다.  ① 이 사건 복도는 피고 1이 소외 1에게 임대를 청약할 당시 임대목적물에 포함되어 있지 않았고 도면상 복도로 표시되어 있었던 것으로 보아, 실제로도 그 현황은 복도였던 것으로 보인다.  ② 이 사건 건물에 관하여 2000. 9. 14. 사용승인이 이루어지고, 2000. 9. 20. 이 사건 복도를 포함한 266.6925㎡ 전체가 통합 101호로 집합건축물대장에 등록되기는 하였으나, 통합 101호와 102호는 어차피 피고 1, 피고 2가 임차하거나 매수하여 일체로서 이용할 것이 예정되어 있었고 원고 2 역시 이를 알고 있었으므로, 위 청약 시로부터 위 대장 등록 시까지 채 한 달도 되지 않은 기간 동안 위 원고가 스스로 비용을 들여 이 사건 복도를 전유부분으로 하는 공사를 마쳤을 것으로 보이지는 않는다.  ③ 피고 1, 피고 2는 102호에 관하여 2000. 10. 14. 소유권이전등기를 마치고 2000. 11. 20.경에야 경양식점을 개업하였으므로, 이 사건 복도를 막아 통합 101호 및 102호와 일체로 하는 공사는 위 개업 무렵에 완성되었을 것이라고 보는 것이 오히려 경험칙에 부합한다.  (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 복도가 전유부분으로 원고 1의 전속적인 소유권의 객체가 된다는 전제하에 그 인도 등을 구하는 위 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원고 1이 이 사건 건물의 구분소유자의 한 사람이라면 그 지위에서 이 사건 복도 부분을 배타적으로 점유하는 자를 상대로 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 복도 부분이 자신의 전유부분임을 이유로 청구할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 위와 같은 원심판단에는 집합건물의 전유부분과 공용부분의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 손해배상청구 부분에 대하여 피고 1은 원심판결 중 원고 2의 손해배상청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 이와 관련하여서는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결 [토지사용료][공2016하,1017] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조  【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 황길현) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2013. 8. 14. 선고 2012나9319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축된 철근콘크리트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축주들은 신축 당시부터 이 사건 건물을 각 특정 부분으로 나누어 구분소유적 공유를 하여 왔고, 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었으며, 그 후 구분건물로 변경등기까지 마쳐졌으므로, 늦어도 위 전환등록 당시에는 이 사건 건물에 관하여 건물 소유자들의 구분행위가 있었다고 보아, 신축 당시부터 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었던 이 사건 건물의 각 특정 부분에 관하여 위 전환등록 무렵 구분소유권이 성립하였다는 취지로 판단하였다.    원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 주장 중 선정자 3과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 토지에 관한 피고의 지분을 순차로 취득한 시점이 구분소유권 성립 이후라고 하더라도 선정자 3과 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제3항 단서의 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그리고 원고가 주장하는 사정만으로 선정자 3과 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라는 피고의 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련된 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 [지료·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기   [2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배) 【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.  나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).  다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.  라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.  마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.  그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.  나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.  그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.  이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.  따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도][공2018상,561] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미  [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.  [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다.  다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다.  라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다.  3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.  (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다.  (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다.  건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다.  4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 [건물인도등][공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극)  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.  다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.  나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결 [조합설립인가취소][공2020상,52] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부(적극)  [2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인) 【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여 가. 관련 법리 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).  (2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.  (3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.   나. 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  (2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.  원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고 명단: 생략] [[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다. 마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.  사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.   자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).   구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

5. 구분소유권이 인정되는 구분건물 사이에 구조상의 구분이 소멸된 경우, 종전의 전유부분에 설정된 담보권의 효력  

(1) 판례의 동향  

(가) 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우의 담보권 존속범위 

1) 대법원 2010.1.14. 선고 2009다66150 판결 

   경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. 또한 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 
됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 경우, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되며, 법정지상권이 신건물 전체의 유지⋅사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 볼 수 없다.  

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)   [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부 (적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.   그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결 [건물철거등][공2013상,656] 【판시사항】 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)    【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장언석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍주 담당변호사 강구태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 17. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 ‘가’ 부분 주택 철거 및 위 부분 토지 인도 청구에 관하여 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 1이 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 이 사건 제1토지 및 그 지상 주택에 관하여 서부농업협동조합에게 공동담보로 근저당권을 설정해 준 사실, 위 지상 주택에 관하여 건물이 멸실되었음을 이유로 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로는 멸실되지 않고 그대로 남아 있는 사실, 서부농업협동조합이 위 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 소외 2가 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 원고는 소외 2로부터 제1토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 피고는 배우자이던 소외 1과 협의이혼을 하면서 위 주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 위 주택을 점유하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 피고가 원고 소유인 이 사건 제1토지상 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분에 주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에서 점유하고 있는 만큼 피고는 원고에게 이 부분 주택을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 주택이 실제로 멸실되지는 않았지만, 이 사건 제1토지 및 주택에 관하여 공동으로 근저당권을 설정함으로써 이 사건 제1토지 및 주택 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 서부농업협동조합으로서는 이 사건 주택에 관하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 제1토지의 교환가치에서만 담보를 실현할 수 있게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 제1토지에 대한 경매로 소유자가 달라지게 되었다는 근거로 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 서부농업협동조합으로서는 이 사건 제1토지에 관하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 교환가치만을 담보로 실현할 수 있는 반면 법정지상권이 성립하는 이 사건 주택의 교환가치에 대해서는 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입게 되므로 비록 이 사건 제1토지에 설정된 근저당권의 실행에 따라 개시된 경매로 인해 이 사건 제1토지 및 주택의 소유자가 달라지기는 하였지만, 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권은 성립하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단 중 법정지상권에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  이와 달리 이 사건 주택에 관하여 멸실등기가 마쳐짐에 따라 서부농업협동조합에서 그에 대한 담보를 실현할 수 없게 되었다는 이유 등을 들어 이 사건 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 이 사건 ‘나’ 부분 주택과 ‘다’, ‘라’ 부분 창고의 철거 및 그 부분 토지 인도 청구에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 원심 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 주택 및 ‘다’, ‘라’ 부분 창고를 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 법정지상권 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

2) 대법원 2011.9.5. 자 2011마605 결정  

   경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고,31)  이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용
될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다. 
   따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다.  

31) 대법원 1993.11.10.자 93마929 결정; 대법원 2010.3.22. 자 2009마1385 결정은 “경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제 268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다”고 한다.

대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 저당권자가 종전 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수 있는지 여부 (소극) 및 저당권의 목적물에 포함되지 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제358조, 민사집행법 제264조, 제268조 【참조판례】 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 토마토2저축은행 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 4인) 【원심결정】 서울중앙지법 2011. 3. 10.자 2010라796 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리오해 및 그로 인한 심리미진의 점에 대한 판단 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).   따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다.   원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 건물 중 소외인 소유의 4층 68호 점포에 대한 채권자의 임의경매신청은 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 재항고이유는 받아들일 수 없다.   2. 석명의무 위반 등의 점에 대한 판단 법원의 석명의무에 관한 민사소송법 제136조 제4항은 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 관하여 직권으로 조사할 수 있도록 한 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에 비추어 집행절차에 관한 항고심에는 적용될 여지가 없고, 원심이 지적한 공유지분에 대한 경매신청 가능성이나 재항고인이 주장하는 그 현실적 불가능성은 모두 이 사건 경매신청이 유지될 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치   [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조   【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.   원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.   같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부 (적극)    【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.  다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극)  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.   2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.  3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

3) 대법원 2002.6.14. 선고 2001다68389 판결  

   집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이고, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없는 바, 이는 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다. 

대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결 [배당이의][공2002.8.1.(159),1653] 【판시사항】 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 그 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미치는지 여부 (한정 적극) 및 그 전세권의 효력이 대지사용권에 미치는 시점(=대지사용권이 성립한 때)    【판결요지】 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이고, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없는 바, 이는 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조 【전 문】 【원고,피상고인】 합자회사 영진상호저축은행 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김강연) 【원심판결】 서울고법 2001. 9. 18. 선고 2001나34081 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인은 (주소 생략) 대 540.1㎡(이하 '이 사건 종전 대지'라 한다) 및 그 지상에 건축된 지하 1층, 지상 4층짜리 1동의 단일건물(이하 '이 사건 종전 건물'이라 한다)을 소유하고 있었는데, 피고는 1996. 1. 9. 이 사건 종전 건물 중 3층 282.82㎡ 보육원 전부에 관하여 전세금 250,000,000원의 전세권설정등기를 경료하였고, 원고는 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관하여 1996. 8. 21. 채권최고액 172,500,000원의 근저당설정등기, 1996. 9. 9. 채권최고액 90,000,000원의 근저당설정등기를 각 경료한 사실, 소외인은 1997. 3. 22. 이 사건 종전 건물을 각 층과 호실별로 구분하는 집합건물(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)로 전환하여 구분된 각 층과 호실별로 전유 부분 등기를 경료함과 동시에 이 사건 종전 대지를 대지권의 목적인 토지로 하여 전유 부분의 대지권 등기를 경료한 사실, 이에 따라 이 사건 종전 건물 중 3층 부분은 3층 301호와 3층 302호로 각 구분되었는데, 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관한 각 구등기부가 폐쇄되고 구분건물별로 새로운 등기부가 만들어짐에 따라 위 301호, 302호의 각 등기부의 을구의 사항란에는 순위번호 1번으로 피고의 위 전세권설정등기(건물 부분에만 미친다는 취지의 부기는 없다)가, 2번과 3번으로 원고의 위 각 근저당설정등기가 각 이기된 사실, 그 후 인천지방법원 부천지원은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 집합건물 중 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 12. 28. 위 법원 98타경39720호 부동산임의경매개시결정을 한 후 임의경매절차를 진행하여 배당기일인 2000. 7. 25. 3층 301호, 3층 302호, 4층 401호, 4층 402호의 매각대금과 보증금이자를 합한 금액에서 집행비용 등을 제외한 실제 배당할 401,221,722원을 감정가의 비율로 안분하여 피고에게는 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 215,289,704원 중 213,689,604원을 배당하고, 원고에게는 4층 401호, 4층 402호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 185,932,018원 중에서만 154,257,848원을 배당한 사실, 원고는 위 배당기일에 피고에 대한 배당액 중 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 213,689,604원에서 그 각 대지권 가액이 차지하는 비율인 30%에 해당하는 64,106,881원(213,689,604 × 30%)에 대하여 이의한 사실을 인정한 다음, 집합건물의 경우 특별한 사정이 없는 한 전유 부분에 관하여 설정한 전세권은 민법 제358조를 유추적용하여 그 후에 등기된 대지권에 관하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 하여야 할 것인데, 이 사건 집합건물이 원래 단일건물이었을 당시에 피고는 이 사건 종전 건물의 3층 부분에 관하여서만 전세권설정등기를 경료한 반면 원고는 이 사건 종전 건물뿐만 아니라 이 사건 종전 대지에 관하여서도 근저당권설정등기를 각 경료하였으므로, 원고의 저당권은 이 사건 집합건물의 각 전유 부분 및 대지권에 그 효력이 미친다고 할 것이나 피고의 전세권은 이 사건 집합건물 중 3층 301호, 302호의 각 전유 부분에만 그 효력이 미치고 그 각 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 아니하므로, 그 각 대지권 부분의 경락대금에 관하여는 원고가 우선변제 받을 권리가 있다고 판단하였다.  2. 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이다.  따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 한 원심의 판단은 상고이유의 지적과 같이 잘못이라 하겠으나, 그렇다고 하여 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없다.  대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다.  결국 원심이, 이 사건 대지권 부분의 경락대금에 관하여 저당권자인 원고가 우선변제를 받을 권리가 있다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 조치는 결과적으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

(나) 공유지분 위에 저당권이 설정된 후 공유부동산이 분할된 경우   

1) 대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결   

   甲⋅乙의 공유인 부동산 중 甲의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 甲 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 甲과 담보권자 사이에 공유물분할로 甲의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 乙지분부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 乙의 단독소유로 된 토지부분 중 甲지분부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다. 

대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 [소유권이전등기말소][집37(2)민,296;공1989.10.1.(857),1350] 【판시사항】 부동산의 공유지분위에 근저당권이 설정된 후 그 공유부동산이 분할된 경우 저당권이 근저당권설정자에게 할당된 부분에 집중되는지 여부   【판결요지】 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑지분 부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제358조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이웅행 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 5인 【원심판결】 인천지방법원 1988.8.26. 선고 88나1103 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 (주소 1 생략) 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 공장용지 459.3㎡ 및 (주소 3 생략) 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 한영금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 1978.2.10, 1979.1.20, 그해 4.27, 1980.2.18, 그해 12.19. 모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할에 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29. 위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로 하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.  (2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.  공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.  (3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다. [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다. [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

2) 대법원 2012.3.29. 선고 2011다74932 판결   

    부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다. 또한 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 결국 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선 변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다. 
    따라서 甲⋅乙 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 甲지분에 관하여 丙명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 乙지분을 양수한 丁이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 경우, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 丙은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선 변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 丙은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다. 

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

(2) 학설  

    구분소유권이 인정되는 구분건물이 사실상 합동(합체)된 경우, 종전의 전유부분에 설정된 담보권의 효력이 어떻게 되는지에 관하여, 건물의 합동(합체)는 부동산과 부동산의 부합이며, 그 법률효과에 관하여 민법에 별다른 규정이 없으므로 동산간의 부합에 관한 민법의 규정을 유추적용하여, 구 건물의 소유자는 구 건물에 상응하는 비율로 신 건물에 대한 공유지분을 취득하며, 구 건물에 대한 저당권은 이 신 건물에 대한 공유지분상의 저당권으로서 여전히 존속한다는 견해가 있다.32)  

32) 윤진수, 사법행정(하), 63면; 이홍권, 앞의 논문, 511면; 배병일, 앞의 논문, 151면; 이동준, 앞의 논문, 92면.

   반면에 공유지분 위에 존재한 담보물권이 공유물분할에 의하여 어떠한 영향을 받는지, 가령 甲과 乙의 공유인 부동산에 대하여 甲의 지분에 丙의 저당권이 설정되었다가 공유물분할이 행해지면 丙의 저당권은 어떠한 영향을 받는지에 관하여는 견해가 나누어져 있다. 즉 (i) 甲과 乙이 각각 공유부동산의 일부를 취득한 경우(현물분할의 경우), 담보물권은 그 불가분성 때문에 목적물 전부에 대하여 효력이 미치며 이에 관하여 제191조 1항 단서가 유추적용되므로, 丙의 저당권은 종전 지분의 범위 내에서 분할된 甲의 물건과 乙의 물건 위에 존속한다는 견해(다수설),33) 공유지분 위의 담보물권은 그 객체였던 지분의 소유자가 취득하는 부분에 대해서만 존속한다는 견해가 있다.34) (ii) 대금분할 또는 가격배상에 의하여 공유물이 전부 제3자 또는 다른 공유자에게 귀속하고 甲이 대금 또는 가격을 취득하는 경우, 丙의 담보물권은 종전 지분의 범위 내에서 그 타인에게 귀속한 물건 위에 존속하며, 다만 ① 甲이 취득한 대금 등에 대해 물상대위권(민법 제342조, 제370조)을 행사할 수 있다는 견해,35)  ② 물상대위가 목적물의 멸실⋅훼손⋅공용징수의 경우에 한하여 인정되는 만큼 지분의 매매에 해당하는 가격배상이나 대금분할에서는 물상대위가 인정되지 않는다는 견해가 있다.36)   

33) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2006, 218면; 김증한/김학동, 물권법, 박영사, 1997, 326면; 이상태, 앞의 책, 272면; 이영준, 앞 책, 573면. 34) 김상용, 앞의 책, 436면. 35) 고상룡, 앞의 책, 2001, 381면; 곽윤직, 물권법, 219면; 김상용, 앞의 책, 436면; 이영준, 앞의 책, 573면. 36) 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2013, B-347; 이상태, 앞의 책, 272면.

(3) 검토   

    (가) 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 종전 구분건물은 합동에 의하여 생긴 건물의 구성부분으로 되고, 전술한 바와 같이 종전 구분건물의 소유자는 민법 제257조의 동산간의 부합규정을 유추적용하여 부합 당시의 건물 시가에 상응하는 지분비율로 공유하는 것으로 볼 수 있으므로, 전유부분에 설정된 각 저당권은 합동에 의하여 소멸되는 것은 아니며, 민법 제260조 2항을 유추적용하여 그 저당권은 종전 구분건물에 상응하는 비율로 새로운 건물의 공유지분에 존속한다고 할 것이다. 가령 상호 주종관계에 있지 아니한 2개의 구분건물(A,B)이 그 사이의 격벽을 제거하는 등의 공사에 의하여 1동의 건물이나 1개의 구분건물로 된 경우(C), 종전 A 또는 B구분건물에 관하여 설정된 저당권은 A 또는 B구분건물의 가격비율에 상응하는 공유지분 위에 존속한다고 할 것이다. 이 점은 종전의 각 구분건물이  서로 다른 사람의 소유에 속한 경우뿐만 아니라 동일한 사람의 소유에 속한 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  

제257조(동산간의 부합)   동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.  제260조(첨부의 효과)  ① 전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다.  ② 동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.   제256조(부동산에의 부합)   부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. 제258조(혼화)   전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다.   제259조(가공)   ① 타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.  ② 가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.

    이와 관련하여 종전의 각 구분건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에도 지분상의 저당권만을 인정한다면, 단독소유권의 관념적 지분을 인정할 수 있는가라는 의문을 제기하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 이론상 단독소유권의 관념적 지분을 부정할 근거가 없다.37)  공유는 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것을 말하며,38) 지분은 공유물에 가지는 소유의 비율이므로, 단독소유권은 물건에 대한 지분 1을 의미한다고 할 수 있기 때문이다. 또한 동일인 소유에 속하는 경우에 종전 A구분건물에 대한 저당권의 효력이 새로운 C구분건물 전체에 미친다고 보게 되면, B구분건물에도 저당권이 설정되어 있는 경우, 그 저당권의 효력도 C구분건물 전체에 미치게 되어 저당권의 준공유가 성립한다고 볼 수 있지만, (i) 종전의 각 구분건물에 관하여 저당권자가 동일한 경우에 종전의 저당권은 소멸하고 새로운 저당권이 성립하는지, (ii) A 또는 B구분건물에 서로 다른 선⋅후순위의 저당권이 존재한 경우에 그 저당권 상호간의 관계를 어떻게 규율하여야 하는지 등의 문제가 제기된다. 따라서 동일 소유자의 소유물이더라도 저당권의 제약이 존재하는 한도 내에서는 종전 구분건물 상당분에 상응하는 지분을 관념화할 수 있다고 할 것이다.  

37) 윤진수, 사법행정(하), 63면. 38) 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219,40226 판결 [공유물분할·지분경정등기절차이행청구][공2009하,1643] 【판시사항】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 명하기 위한 요건   【판결요지】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이다. 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.   【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결(공2002상, 1124) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결(공2004하, 1511) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【원심판결】 대구지법 2009. 4. 30. 선고 2008나10967, 10981 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 원심판결 중 반소 청구에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이지만( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등 참조), 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등 참조), 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적ㆍ구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적ㆍ추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 포항시 북구 흥해읍 (이하 생략) 전 1,699㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 별지 도면 표시와 같이 선내 ㈀, ㈁부분으로 분할한 것은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 합의에 기한 것이 아니라 이 사건 측량감정 과정에서 임의로 설정된 분할 경계에 따라 이루어진 것인 점, 위 선내 ㈀, ㈁부분의 토지 형태 및 교환가치가 상이하다고 피고가 주장하고 있는 등 분할의 방법과 시기에 관하여 공유자인 원고와 피고의 의사가 합치하지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 이 사건 토지는 현물분할이 가능하지 않거나 또는 현물로 분할하면 경제적인 가치가 현저하게 떨어질 염려가 있는 경우에 해당한다고 판단하여 대금분할을 명하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지를 별지 도면 표시와 같이 선내 ㈀, ㈁부분으로 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 해당한다는 점에 관한 객관적ㆍ구체적인 심리 없이 단순히 위 선내 ㈀, ㈁부분의 토지 형태 및 교환가치, 분할의 방법과 시기에 관하여 원고와 피고의 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적ㆍ추상적인 사정에 터잡아 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 기록에 나타난 이 사건 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치, 이 사건 토지에 관하여 장차 농지구획 정리 작업이 진행되어 환지가 이루어질 경우 이 사건 토지의 형태 내지 교환가치의 차이는 공유자들의 이해관계에 별다른 영향이 없을 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 토지는 오히려 대금분할보다 현물분할이 적합한 경우에 해당하고, 구체적인 분할의 방법은 이 사건 측량감정 결과 등을 반영하여 이 사건 토지를 별지 도면 표시 1, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈀ 부분 955㎡는 원고의 소유로, 위 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 744㎡는 피고의 소유로 각 분할함이 상당하다고 할 것이다.  그러므로 원심판결 중 이 사건 토지의 공유물분할 방법으로 대금분할을 명한 본소 청구 부분을 파기하고, 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 자판하기로 한다.  위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 별지 도면 표시 1, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈀ 부분 955㎡는 원고의 소유로, 위 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 744㎡는 피고의 소유로 각 분할함이 상당하므로, 원고의 본소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이 부분에 해당하는 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 제출하는 증거만으로는 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 토지를 균등하게 공유하기로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 있었다고 인정하기에 부족하다고 본 다음, 이를 전제로 하는 피고의 주위적 및 예비적 반소 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 청구에 관한 부분은 위와 같이 파기자판하고, 반소 청구에 관한 피고의 상고를 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다233428 판결 [공유물분할][공2015상,627] 【판시사항】 공유물분할의 소에서 공유물의 분할방법 / 현물분할하는 경우 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법이 허용되는지 여부 (적극) 및 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한 경우에도 상대방들을 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다. 그리고 분할의 방법은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 법원의 재량에 따라 공유관계나 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는데, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다. 그러나 분할청구자가 상대방들을 공유로 남기는 방식의 현물분할을 청구하고 있다고 하여, 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 상대방들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하여서는 아니 된다.  【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 이정학) 【피고, 상고인】 피고 1 외 16인 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 오세욱 외 6인) 【원심판결】 광주지법 2014. 11. 19. 선고 2013나51847 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다. 그리고 그 분할의 방법은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 법원의 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는데, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등 참조). 그러나 분할청구자가 상대방들을 공유로 남기는 방식의 현물분할을 청구하고 있다고 하여, 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 상대방들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하여서는 아니 된다.  2. 기록에 의하면, 피고들은 원심에서 원고(선정당사자)가 구하는 이 사건 건물의 분할방법, 즉 이 사건 건물을 원심판결 별지 도면과 같이 세로방향으로 나눈 후 그중 (가), (나) 부분은 원고(선정당사자)와 선정자들의 공유로, (마), (바) 부분은 피고들의 공유로 분할하는 방법(이하 ‘이 사건 분할방법’이라 한다)에 대해서 반대한다고 하였고, 피고들 사이의 이해관계가 일치하지 아니하므로 피고들 사이의 공유관계를 유지하는 방식의 현물분할은 허용되어서는 아니 된다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다. 또한 피고 9, 10, 13은 구체적으로 이 사건 건물 중 특정 부분에 대해서 자신들의 각 단독소유권을 인정하는 방식으로 공유물분할을 해 달라는 취지의 주장을 하였음도 알 수 있다.  그럼에도 원심은, 원고(선정당사자) 및 선정자들과 피고들 사이의 공유관계만 해소하고 같은 당사자 사이의 공유관계는 유지하는 형태의 일부 분할도 허용된다는 전제 아래, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물을 이 사건 분할방법으로 현물분할함이 타당하다고 판단하였다. 이러한 원심의 조치에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관   조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심)

대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 [공유물분할][공2015하,1232] 【판시사항】 공유물분할의 소에서 현물분할하는 경우, 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법이 허용되는지 여부(적극) / 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한 경우, 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용되나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다.  【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다233428 판결(공2015상, 627) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 변호사 현창수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 수원지법 2014. 11. 20. 선고 2014나2102 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다.  한편 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다.  2. 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 피고들이 원하는 이 사건 토지의 분할방법, 즉 이 사건 토지를 원심판결 별지 도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘나’ 부분 962㎡에 대하여는 원고들의 공유로, 같은 도면 표시 1 내지 14, 18, 17, 16, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 3,848㎡에 대하여는 피고들의 공유로 분할하는 방법(이하 ‘이 사건 분할방법’이라고 한다)에 대하여 반대한다고 하였고, 원고들 사이의 이해관계가 일치하지 아니하므로 공유물분할청구를 한 원고들 사이에도 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하여야 한다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.  그럼에도 원심은, 원고들과 피고들 사이의 공유관계만 해소하고 같은 당사자 사이의 공유관계는 유지하는 형태의 일부 분할도 허용된다는 전제 아래, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 토지를 이 사건 분할방법으로 현물분할함이 타당하다고 판단하였다. 이러한 원심의 조치에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다260025 판결 [공유물분할][공2023하,1278] 【판시사항】 [1] 공유물분할의 소에서 공유물분할의 방법 / 공유물을 공유자 중 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할로 허용되는지 여부 (적극)   [2] 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우, 법원이 경매분할의 방법을 선택할 때 유의할 사항 / 공동상속을 원인으로 하는 공유관계처럼 공유자들 사이에 긴밀한 유대관계가 있어서 이들 사이에 공유물 사용에 관한 명시적 또는 묵시적 합의가 있고, 공유자 전부 또는 일부가 분할의 목적이 된 공유토지나 그 지상 건물에서 거주·생활하는 등 공유물 점유·사용의 형태를 보더라도 이러한 합의를 충분히 추단할 수 있는 경우, 공유자 일부의 지분을 경매 등으로 취득한 사람이 경매분할의 방법으로 분할할 것을 주장할 때 법원이 우선적으로 강구하여야 할 분할방법 및 이때 경매분할을 선택하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 측이 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 할 수 있다. 이 경우 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 나아가 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다.  [2] 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 경매분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정을 들어 함부로 경매분할을 명하는 것은 허용될 수 없다. 특히 공동상속을 원인으로 하는 공유관계처럼 공유자들 사이에 긴밀한 유대관계가 있어서 이들 사이에 공유물 사용에 관한 명시적 또는 묵시적 합의가 있었고, 공유자 전부 또는 일부가 분할의 목적이 된 공유토지나 그 지상 건물에서 거주·생활하는 등 공유물 점유·사용의 형태를 보더라도 이러한 합의를 충분히 추단할 수 있는 사안에서, 그러한 공유자 일부의 지분을 경매 등으로 취득한 사람이 공유물 점유·사용에 관한 기존의 명시적·묵시적 합의를 무시하고 경매분할의 방법으로 분할할 것을 주장한다면 법원으로서는 기존 공유자들의 합의에 의한 점유·사용관계를 해치지 않고 공유물을 분할할 수 있는 방법을 우선적으로 강구하여야 한다. 따라서 이러한 경우 법원이 경매분할을 선택하기 위해서는 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 사정이 분명하게 드러나야 하고, 현물분할을 위한 금전적 조정에 어려움이 있다고 하여 경매분할을 명하는 것에는 매우 신중하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제269조 [2] 민법 제269조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결(공2004하, 1805) 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다244805 판결(공2022하, 2097) [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결(공2009하, 1643) 대법원 2020. 12. 10. 선고 2018다248350 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 매드리치 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2020. 7. 15. 선고 2019나76702 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1993. 2.경부터 안성시 (주소 생략) 대 60㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상 벽돌조 2층 주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 아버지 소외 1, 어머니 소외 2, 형 소외 3과 함께 거주하였다.  나. 이 사건 토지의 종전 소유자인 소외 1이 사망하자, 2017. 10. 17. 피고가 이 사건 토지의 5/7 지분을, 소외 3이 2/7 지분을 상속을 원인으로 이전받았다.  다. 소외 4와 소외 5는 이 사건 토지 중 소외 3 지분에 관한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다)에서 2018. 4. 16. 소외 3 지분을 취득한 다음 2018. 10. 2. 원고에게 지분소유권이전등기를 마쳐주었다. 원고는 부동산매매업과 부동산임대업을 주된 목적으로 설립된 회사로, 소외 4는 원고의 사내이사, 소외 5는 원고의 지배인이었다.  라. 원고는 2018. 12. 19. 이 사건 공유물분할의 소를 제기하면서 이 사건 토지를 경매에 부쳐 매각대금을 원고와 피고 지분비율로 분배하는 방법(이하 이를 ‘경매분할’이라 한다)으로 분할해 달라고 주장하였다.  2. 원심의 판단 원심은, 대지의 최소 분할면적과 이 사건 토지의 현황 등에 비추어 피고가 원고의 지분을 매수하는 것이 바람직하나, 원고와 피고가 그 지분가격을 협의하지 못하고 있으므로 경매절차에서 상호 지분 매수의 기회를 주는 것이 합리적이라는 이유로, 경매분할을 명한 제1심판결을 유지하였다.   3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 측이 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 할 수 있다. 이 경우 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 나아가 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다244805 판결 등 참조).  한편 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 경매분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정을 들어 함부로 경매분할을 명하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2018다248350 판결 등 참조). 특히 공동상속을 원인으로 하는 공유관계처럼 공유자들 사이에 긴밀한 유대관계가 있어서 이들 사이에 공유물 사용에 관한 명시적 또는 묵시적 합의가 있었고, 공유자 전부 또는 일부가 분할의 목적이 된 공유토지나 그 지상 건물에서 거주·생활하는 등 공유물 점유·사용의 형태를 보더라도 이러한 합의를 충분히 추단할 수 있는 사안에서, 그러한 공유자 일부의 지분을 경매 등으로 취득한 사람이 공유물 점유·사용에 관한 기존의 명시적·묵시적 합의를 무시하고 경매분할의 방법으로 분할할 것을 주장한다면 법원으로서는 기존 공유자들의 합의에 의한 점유·사용관계를 해치지 않고 공유물을 분할할 수 있는 방법을 우선적으로 강구하여야 한다. 따라서 이러한 경우 법원이 경매분할을 선택하기 위해서는 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 사정이 분명하게 드러나야 하고, 현물분할을 위한 금전적 조정에 어려움이 있다고 하여 경매분할을 명하는 것에는 매우 신중하여야 한다.   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 1) 피고와 소외 3은 소외 1이 이 사건 토지를 소유하고 있을 때부터 이 사건 토지 위에 건축된 이 사건 건물에 거주하였고, 소외 1의 사망 후 이 사건 토지를 공동상속한 이후에도 이러한 사용관계가 변하지 않았다. 피고와 소외 3 사이에서는 이 사건 건물의 소유 및 그곳에서의 거주를 위하여 이 사건 토지를 사용하기로 하는 공유관계에 관한 합의가 있었음을 충분히 알 수 있다.  2) 이 사건 건물이 미등기 상태이기는 하나, 소외 4와 소외 5는 이 사건 강제경매에 나타난 이 사건 토지 등기부, 감정평가서 등을 통하여 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물이 있고, 피고와 소외 3이 거주하고 있음을 쉽게 확인할 수 있었다. 따라서 소외 4와 소외 5는 이러한 사정을 통하여 피고와 소외 3 사이의 공유관계에 관한 합의가 있었음을 충분히 추단할 수 있었을 것으로 보이고, 원고와 소외 4, 소외 5의 관계에 비추어 원고도 마찬가지였을 것이다.  3) 원고는 물론 소외 4와 소외 5도 소외 3 지분에 관한 소유권을 취득한 후 이 사건 토지를 점유·사용하지 않았을 뿐만 아니라 공유자인 피고와 이 사건 토지의 점유·사용방법에 관한 합의를 시도하지 않았고 소외 3 지분을 취득한 후 곧바로 건물철거의 소에 이어 공유물분할의 소를 제기하였을 따름이다.  4) 원심은 피고의 이 사건 토지 사용현황 등을 고려하였을 때 원고와 피고 사이에서 가장 바람직한 공유물분할 방법은 피고가 원고 지분을 매수하는 방법이라고 판단하였다. 다만 원고와 피고 사이에서 원고 지분에 관한 가액의 합의가 이루어지지 않았다는 사정을 이유로 이러한 방법을 선택하지 않았다.  다. 이러한 사정을 바탕으로 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고가 기존 공유자인 소외 3과 합의한 이 사건 토지 점유·사용관계를 해치지 않는 공유물분할 방법은 다른 특별한 사정이 없다면 원심판단과 같이 피고가 원고 지분을 매수하여 이 사건 토지 전체의 소유권을 갖게 하는 방법일 수 있다. 이때 지분의 적정한 매수가격은 사실심 변론종결일을 기준으로 변론과정에 나타난 관련 자료를 토대로 최대한 객관적·합리적으로 평가하여 산정하면 되므로(위 대법원 2022다244805 판결 등 참조), 이 사건에서 당사자가 제출한 각 감정평가서 등을 근거로 지분의 적정한 가격을 산정하는 것이 그리 어려워 보이지는 않는다. 나아가 이 사건 토지 중 원고 지분에 관하여 근저당권이 설정되어 있기는 하나, 위와 같은 분할방법 등으로 원고가 피고로부터 가액보상금을 지급받을 경우 피담보채무액을 정산할 수 있으므로 당사자 사이의 법률관계가 크게 복잡해지지도 않는다.  2) 따라서 원심으로서는 기존 공유자인 피고의 점유·사용관계를 해치지 않고 공유물분할을 할 수 있는 방법이 있는지, 그러한 방법이 객관적으로 불가능한 것이라거나 그와 같은 분할을 하게 되면 이 사건 토지의 가액이 현저히 감손될 것이 명백한 것인지 등을 심리하여 원고와 피고 사이의 공유물분할 방법을 선택하였어야 했다. 그런데도 원심은 원고와 피고가 지분가격을 협의하지 못하고 있다는 이유만으로 경매분할을 명하였는바, 이러한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리 등을 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다217916 판결 [공유물분할]〈현물분할 원칙의 예외로서 경매분할을 명할 수 있는 경우에 해당하는지 여부에 관한 판단기준〉[공2023하,1332] 【판시사항】 [1] 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우, 경매에 따른 대금분할을 명할 수 있는 요건인 ‘현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때’의 의미 및 법원이 경매에 따른 대금분할의 방법을 선택할 때 유의할 사항  [2] 공유물분할의 소에서 공유물분할의 방법 / 공유물을 공유자 중 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할이 허용되는 경우 및 이때 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’의 의미(=공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격)와 그 산정 방법   【판결요지】 [1] 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다. 따라서 공유물의 분할은 당사자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다(민법 제269조 제2항). 이때 ‘현물로 분할할 수 없다.’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용 상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’ 역시 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유 지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우까지 포함한다. 그러나 이 경우에도 재판에 의한 공유물분할은 공유자별 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 곧바로 경매에 따른 대금분할을 명하여서는 아니 되고, 불가피하게 경매에 따른 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터 잡아 함부로 경매에 따른 대금분할을 명하는 것도 허용될 수 없다.  [2] 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다. 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 면적이 그 공유 지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 나아가 공유관계의 발생원인과 공유 지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미하는 것으로, 그 적정한 산정을 위해서는 분할 시점에 가까운 사실심 변론종결일을 기준으로 변론과정에 나타난 관련 자료를 토대로 최대한 객관적·합리적으로 평가하여야 하므로, 객관적 시장가격 또는 매수가격에 해당하는 시가의 변동이라는 사정을 일절 고려하지 않은 채 그러한 사정이 제대로 반영되지 아니한 감정평가액에만 의존하여서는 아니 된다.  【참조조문】 [1] 민법 제269조 [2] 민법 제269조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결(공1985, 468) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결(공2009하, 1643) [2] 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결(공2004하, 1805) 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다244805 판결(공2022하, 2097) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2023. 1. 13. 선고 2021나31998 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다. 따라서 공유물의 분할은 당사자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다(민법 제269조 제2항). 이때 ‘현물로 분할할 수 없다.’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용 상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’ 역시 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유 지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우까지 포함한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결 참조). 그러나 이 경우에도 재판에 의한 공유물분할은 공유자별 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 곧바로 경매에 따른 대금분할을 명하여서는 아니 되고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조), 불가피하게 경매에 따른 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터 잡아 함부로 경매에 따른 대금분할을 명하는 것도 허용될 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결 참조).  나. 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다. 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 면적이 그 공유 지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 나아가 공유관계의 발생원인과 공유 지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미하는 것으로, 그 적정한 산정을 위해서는 분할 시점에 가까운 사실심 변론종결일을 기준으로 변론과정에 나타난 관련 자료를 토대로 최대한 객관적·합리적으로 평가하여야 하므로, 객관적 시장가격 또는 매수가격에 해당하는 시가의 변동이라는 사정을 일절 고려하지 않은 채 그러한 사정이 제대로 반영되지 아니한 감정평가액에만 의존하여서는 아니 된다(대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다244805 판결 참조).   2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 원심 별지 목록 기재 각 부동산의 성격 및 이용 상황 등이 상이하여 현물분할 등의 방법으로 분할하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우에 해당한다고 보아 경매에 의한 대금분할 방법에 따른 공유물분할을 명하였다.  3. 대법원 판단 가. 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관하여 1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따른 아래의 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  가) 원고들은 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 소외 2 사이의 자녀이고, 피고 1은 망인의 배우자이며, 나머지 피고들은 망인과 피고 1 사이의 자녀이다. 원고들은 미국에서 시민권자로 계속 거주하여 왔고, 피고들은 1990년경부터 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에서 거주하여 왔다. 원고들의 공유 지분은 합계 4/13이고, 피고들의 공유 지분은 합계 9/13이다.  나) 원고들은 최종적으로 경매에 따른 대금분할 방법을 희망하였고, 피고들은 일관되게 그들의 공유관계 유지를 전제로 현물분할 방식을 희망하면서 경매에 따른 대금분할 방법에 대해 반대하였다. 다만 원고들은 제1심 변론과정에서 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관하여 공시지가 아닌 변론종결일 기준 시가에 따른 가격배상 방법에 대해 동의한 바 있고, 그 후 피고들이 신청한 위 각 부동산에 관한 시가감정 결과에 따라 가격배상을 중심으로 한 다양한 현물분할 방법을 제시하였으나, 원고들은 위 시가감정 결과가 시세에 미치지 못한다는 이유로 이를 부정함으로써 경매에 따른 대금분할 방법을 고수하였다.  다) 원고들과 피고들 사이에 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관하여 분할 방법에 대한 합의가 이루어지지 않았으나, 이는 공유자들 사이에 분할 방법에 관하여 의사가 합치하지 않았다는 주관적·추상적 사정에 불과할 뿐 경매에 따른 대금분할을 할 수밖에 없는 객관적·구체적 요건이나 정황에 해당하지 않는다. 오히려 피고들은 위 각 부동산에서 약 30년 동안 거주하면서 이를 사용·수익해왔으며, 원심 변론종결일 기준으로 약 70%에 해당하는 공유 지분권자로서 계속하여 이를 소유하면서 사용할 의사를 가지고 있는데 반하여, 원고들은 이 사건 공유물분할의 소를 통하여 공유 지분에 해당하는 경제적 가치의 취득만을 주된 목적으로 한 것으로 보인다. 이와 같은 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산의 이용 현황 및 공유 지분 비율, 공유자들의 의사와 분할 방법에 관한 희망, 공유물분할 시점에 가까운 사실심 변론종결일을 기준으로 변론과정에 나타난 관련 자료를 토대로 위 각 부동산의 객관적 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 객관적·합리적으로 평가·산정할 수 있다는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고들이 각 공유 지분에 따라 위 각 부동산을 소유하되 시가감정 등의 절차를 통하여 원고들에 대하여 공유 지분에 관한 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법으로 분할하는 것이 현물분할의 한 방법으로 충분히 가능해 보이므로, 단순히 물리적으로 분할할 수 없다는 사정만으로 현물분할을 할 수 없다거나 현물분할을 하면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.  라) 특히 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산은 피고들의 실질적인 주거지라는 점에 비추어 보면, 소수지분권자인 원고들의 의사에 따라 곧바로 경매에 따른 대금분할 방식으로 공유물분할을 명하는 경우에는 다수지분권자의 소유권이 손쉽게 상실됨은 물론 이로 인하여 장기간 동안 위 각 부동산에 거주하면서 실질적으로 사용·수익에 따른 유·무형의 법률상 이익까지도 침해될 가능성이 높아 보인다. 그런데 재판에 의한 공유물분할은 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙인 점에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 합리적인 현물분할 방법이 존재하지 않아 불가피하게 경매에 의한 대금분할을 할 수밖에 없는 상황이라고 보이지도 않음에도, ‘현물분할의 원칙’에 따른 다양한 합리적인 분할 방법의 가능 여부에 대한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치되지 않았다는 등의 주관적·추상적인 사정에만 터 잡아 함부로 경매에 의한 대금분할을 명하는 것은 장기간 동안 위 각 부동산에서 거주하면서 실질적으로 사용·수익을 해왔던 다른 공유자들의 의사에 배치됨은 물론 이로 인해 불필요하게 다른 공유자들의 소유권마저 상실시킬 수 있다는 점에서 쉽게 받아들일 수 없다.  2) 그럼에도 원심은 합리적이고 공평한 현물분할 방식을 고려하지 않은 채 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관하여도 곧바로 경매분할 방법에 따른 공유물분할을 명하였는바, 이 부분 원심의 판단에는 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  나. 나머지 각 부동산에 관하여 피고들이 제출한 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 목록 제3·4항 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 (나) 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 판례와 다수설처럼 담보물권의 불가분성 때문에 丙의 저당권은 종전 지분의 범위 내에서 분할된 甲의 물건과 乙의 물건 위에 존속한다면, (i) 구분건물이 다른 구분건물과 합동되어 독립성을 상실의 경우와 평가모순에 빠지게 된다. 다시 말하면 甲소유의 구분건물에 丙의 저당권이 설정된 후 그 건물이 乙소유의 구분건물과 합동되어 독립성을 상실된 경우, 판례에 의하면 丙의 저당권은 합동으로 생겨난 새로운 건물 중에서 甲건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하는데, 새로운 건물이 종전과 동일하게 사실상 분할되어 구분소유의 성립요건을 갖추게 되면, 丙의 저당권은 종전 지분의 범위 내에서 분할된 甲의 물건과 乙의 물건 위에 존속하게 된다는 문제가 발생한다. (ii) 구분소유권이나 토지·건물의 공유지분은 독립하여 부동산 강제경매절차의 대상이 된다(민사집행법 제139조).39) 또한 부동산의 공유자는 그 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로, 저당권자가 그 지분에 관하여 담보권실행을 위한 경매를 신청할 수 있다(민사집행법 제268조, 제139조).40)

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제139조(공유물지분에 대한 경매)   ① 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다.  ② 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 다만, 그와 같은 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 제268조(준용규정)    부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다

39) 권오복, 부동산경매의 경매목적물, 실무논단, 서울지방법원, 1997, 302면; 법원행정처, 법원실무제요: 민사집행(II), 2003, 7면; 김홍엽, 민사집행법, 박영사, 2013, 232면. 다만 집합건물에서 대지사용권으로서의 토지공유지분은 전유부분과 분리하여 처분이 가능하도록 규약으로 정하여져 있지 않는 한 전유부분과 독립하여 경매의 대상이 되지 않는다(집합건물법 제20조). 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분 할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하 지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2008.9.11. 선고 2007다45777 판결).  이와 같이 집합건물법 제20조 2항에 의하면, 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010.5.27. 선고 2006다84171 판결). 40) 법원행정처, 민사집행(II), 651면.

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)   [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치    [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효)   【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.   [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.    [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조   【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).   위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.   나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대 지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

 

공유부동산의 지분에 대한 경매신청의 경우, 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 공유자 전원의 성명, 주소 및 지분의 비율을 표시하여야 하지만, 이는 다른 공유자에게 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 하고, 또 최저매각가격은 채무자의 지분에 관하여 정하여지기 때문이다(민사집행법 제139조). 따라서 공유물지분에 대한 경매를 통해 매수인은 경매의 대상인 채무자의 공유지분만을 취득할 수 있을 뿐 공유부동산 그 자체를 취득할 수는 없다. 그런데 다수설과 판례와 같이 甲과 乙의 공유인 부동산에 대하여 甲의 지분에 丙의 저당권이 설정된 후 그 공유부동산이 현물분할된 경우, 저당권의 효력이 종전의 지분비율대로 분할된 甲의 물건과 乙의 물건 위에 미친다면, 현물분할 전에 부동산경매절차가 개시되어 甲의 공유지분이 매각되더라도 乙에게는 아무런 불이익이 발생하지 않는다. 반면에 공유부동산이 분할되면 丙은 담보권실행을 위해서는 공유물지분에 대한 경매(민사집행법 제268조, 제139조)가 아니라 甲 또는 乙소유의 부동산에 대하여 경매를 신청하여야 하고, 이로 인해 乙은 부동산의 소유권을 잃게 될 우려가 있다. 즉 현물분할로 인해 저당권설정계약의 당사자가 아닌 乙이 책임을 부담하게 되는 결과를 초래하게 된다. 따라서 공유지분에 설정된 丙의 저당권은 그 객체였던 甲이 취득한 부동산에 대해서만 존속한다고 할 것이다.  
   한편 대금분할 또는 가격배상의 경우, 丙의 담보물권은 종전 지분의 범위 내에서 그 타인에게 귀속한 물건 위에 존속하고, 목적물의 교환가치가 구체화되더라도 저당권자가 저당목적물에 추급할 수 있는 때에는 물상대위가 인정되지 않는다고 할 것이다.  

6. 구조상 독립성이 없는 구분건물에 설정된 담보권의 효력   

   구조상 독립성을 갖춘 구분건물에 대하여 구분등기가 이루어진 다음 1동의 건물 중 일부의 구분건물 사이에 구조상의 구분이 소멸되었는데, 말소등기 등이 이루어지지 않아 종전 전유부분에 저당권 등 담보권이 설정된 경우에 그 담보권의 효력이 문제된다. 생각건대 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상⋅구조상 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다. 따라서 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 소유권의 객체가 될 수 없으므로, 등기부상 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 무효이며, 그 무효인 등기에 터잡아 설정된 담보권등기는 역시 무효라고 보아야 한다.41)  이는 담보권자가 소유권등기가 유효한 것으로 믿고 이에 기하여 담보권설정등기를 하였더라도 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로 역시 무효이라고 할 것이다. 물론 경계구분이 일시 상실된 경우, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하므로,42)  그 등기에 터잡아 설정된 담보권등기도 유효하다고 할 것이다.   

41) 대법원 2009.2.26. 선고 2006다72802 판결; 노수웅, 앞의 논문, 324면. 42) 대법원 1999.6.2. 자 98마1438 결정.

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소][미간행] 【판시사항】 [1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우 [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부  (소극) [4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례 [5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)    【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) [3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) [5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) [6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결 【주 문】 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이  사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부 말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 [부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력  (유효)   【결정요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.  그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결 [소유권말소등기][공2010상,318] 【판시사항】 부동산 공유자의 1인이 자신의 공유지분이 아닌 ‘다른 공유자’의 공유지분을 침해하는 원인 무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 부분 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 제265조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 3인) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 참조).   원심은, 원고와 피고의 종증조부이자 자손이 없는 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1979. 6. 19.경 이 사건 임야를 매수한 후 자신의 봉양 및 사후 봉제사 등을 부탁하면서 원고의 부친과 피고의 부친에게 각 1/3 지분을 증여하여 그 무렵 망인 및 원고와 피고의 형 등 3인 명의로 위 임야에 관한 각 1/3 지분이전등기가 이루어진 사실, 망인이 1985. 10. 19.경 사망한 다음인 2006. 12. 22.경 피고가 망인 소유의 1/3 지분을 1984. 10. 1. 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 위 1/3 지분에 관하여 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 (법률 제7500호, 실효)에 따라 증여를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 허위의 보증서 등에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 이 사건 임야의 1/3 지분권자의 자격으로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 망인이 상속인 없이 사망한 이상 민법 제267조에 기하여 망인 소유의 이 사건 임야 중 1/3 지분을 원고의 지분 비율대로 귀속받게 되었으므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소를 구할 권원이 인정되고, 더 나아가 그 판시와 같이 허위임이 인정되는 보증서에 기하여 이루어진 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 원고의 공유지분에 기한 보존행위로서는 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관한 자신의 1/3 공유지분에 기하여 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하였을 뿐, 망인이 법률상 상속인 없이 사망하여 원고가 민법 제267조에 따라 망인의 지분 일부를 취득하게 되었음을 청구의 권원으로 주장을 한 바가 없고, 나아가 원고의 제1심에서의 2008. 12. 10.자 및 12. 12.자 각 준비서면, 원고가 증거로 제출한 원고의 모 소외 2의 진술서(갑 제11호증), 2008. 12. 12.자 원고의 대전 홍도동사무소에 대한 문서송부촉탁신청에 의하더라도, 망인에게는 생존한 직계혈족은 없지만 망인의 형 소외 3의 아들인 조카 소외 4 등 망인 사망 당시 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제4호의 상속인(피상속인의 8촌 이내의 방계혈족)은 생존해 있다는 것이 원고의 주장임을 알 수 있으므로, 그럼에도 망인의 사망 당시 법률상 상속인이 없음을 그 판단의 전제로 삼은 원심판결에는 당사자의 주장 혹은 증거 없이 사실을 인정함으로써 변론주의 및 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.  그렇다면 원고로서는 처음부터 그 청구의 권원으로 주장하였던 이 사건 임야의 1/3 지분에 기한 공유물의 보존행위로서 망인 소유의 1/3 지분에 관하여 이루어진 원인무효등기의 말소를 구할 수 있어야만 더 나아가 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효인지 여부에 따라 그 청구가 인용될 수 있을 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고로서는 자신의 공유지분이 아닌 다른 공유자인 망인의 공유지분을 침해하는 원인무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소를 구할 수는 없는 터이므로, 결국 이 사건 청구는 그 청구의 권원에 대한 증명이 없어 받아들일 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심이 원고의 이 사건 청구의 권원에 대한 판단을 그르친 나머지 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것으로서 원인무효인지 여부의 판단에까지 더 나아가 원고의 청구를 인용한 것은, 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2023. 12. 7. 선고 2023다273206 판결 [소유권이전등기][공2024상,121] 【판시사항】 [1] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 공유자의 1인이 공유물에 관한 보존행위로서 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) / 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극) 및 자신의 소유지분 범위를 초과하는 부분에 관하여 마쳐진 등기에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) / 원인무효의 등기가 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 경우, 지분을 침해받게 된 특정 공유자를 제외한 나머지 공유자들이 공유물의 보존행위로서 위 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 주위적 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 경우, 예비적 청구도 모두 이심되는지 여부(적극) 및 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판하여야 하는지 여부(적극) / 청구의 예비적 병합에서 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결이 법률상 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 경우, 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수는 없으므로, 자신의 소유지분 범위를 초과하는 부분에 관하여 마쳐진 등기에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 말소를 구할 수는 없다. 결국 공유물에 관한 원인무효의 등기에 대하여 모든 공유자가 항상 공유물의 보존행위로서 말소를 구할 수 있는 것은 아니고, 원인무효의 등기로 인하여 자신의 지분이 침해된 공유자에 한하여 공유물의 보존행위로서 그 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이므로, 원인무효의 등기가 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 경우에는 그로 인하여 지분을 침해받게 된 특정 공유자를 제외한 나머지 공유자들은 공유물의 보존행위로서 위 등기의 말소를 구할 수는 없다.  [2] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수 개의 청구 중 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합 형태로서, 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나, 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 한다. 그리고 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제265조 [2] 민사소송법 제212조 제1항, 제253조, 제392조, 제425조, 제431조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결(공2010상, 318) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결(공2001상, 34) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임상대) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 김준동) 【원심판결】 서울중앙지법 2023. 8. 11. 선고 2022나66011 판결 【주 문】 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대하여 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수는 없으므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분 범위를 초과하는 부분에 관하여 마쳐진 등기에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 말소를 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결 참조). 결국 공유물에 관한 원인무효의 등기에 대하여 모든 공유자가 항상 공유물의 보존행위로서 말소를 구할 수 있는 것은 아니고, 원인무효의 등기로 인하여 자신의 지분이 침해된 공유자에 한하여 공유물의 보존행위로서 그 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이므로, 원인무효의 등기가 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 경우에는 그로 인하여 지분을 침해받게 된 특정 공유자를 제외한 나머지 공유자들은 공유물의 보존행위로서 위 등기의 말소를 구할 수는 없다.  원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 토지 중 262/280 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 원고가 나머지 지분에 관한 피고 명의 소유권보존등기의 원인무효를 이유로 피고에 대하여 공유물의 보존행위로서 나머지 지분의 소유자인 소외인에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 주위적 청구는 원고가 소외인의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이어서 공유물의 보존행위에 해당하지 않는다고 보아 이를 기각하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 예비적 청구에 대하여 청구의 예비적 병합이란 병합된 수 개의 청구 중 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합 형태로서, 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나, 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 한다. 그리고 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 원고는 주위적으로 공유물의 보존행위에 근거하여 피고로 하여금 소외인에 대하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 예비적으로 소외인에 대한 공유물분할청구권을 보전하기 위하여 소외인의 피고에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위하여 청구한 사실, ② 제1심은 주위적 청구를 인용함에 따라 예비적 청구에 대해서는 판단을 하지 않았고, 이에 대하여 피고만 항소한 사실, ③ 원심은 제1심판결을 파기한 후 주위적 청구를 기각하였으나 예비적 청구에 대해서는 별다른 판단을 하지 않았고, 이에 대하여 원고가 상고를 제기한 사실이 인정된다.  위 인정사실을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 제1심판결이 주위적 청구를 인용하여 전부판결을 한 이상, 이에 대하여 피고가 항소함에 따라 제1심에서 심판을 받지 않았던 예비적 청구까지 모두 이심되었다. 그렇다면 원심으로서는 주위적 청구를 배척하면서 이심된 예비적 청구에 관하여 심판을 하였어야 함에도 아무런 판단을 하지 않았는바, 이 부분 원심의 판단에는 예비적 청구에 관한 판단누락으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하되, 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심) 권영준

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682]   【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력 [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극)  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.  2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.  3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결 [유치권존재확인의소][공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)   [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.  [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제320조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.    나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다.  2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다.  나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여  1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조).  2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다.  3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다.  (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다.  (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다.  (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다.  나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다.  (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다.  (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다.  4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조).  나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다.  1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.  2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다.  3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다.  4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다.  5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다.  라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

    한편 구조상 독립성을 갖추지 못한 구분건물에 대하여 구분등기가 되고 그 등기에 기초하여 저당권 등 담보권이 설정된 경우, 판례는 “구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다”고 
한다.43) 하지만 집합건물법 제1조의 2의 요건을 갖추지 않고서 구분점포로 구분등기가 이루어진 경우에 구분소유권은 인정되지 않지만,44) 동법은 구분점포의 구조상의 독립성을 완화하고 있고, 구분점포의 경계표가 견고하게 부착되어 있는지를 실질적으로 심사하여45) 구분점포의 건축물대장 및 보존등기의 가능성을 여과해 주는 장치가 현행법상 없다.46) 또한 구조상의 독립성은 물적 지배의 범위를 명확히 하기 위한 것인데, 구분점포의 건축물대장⋅건물의 도면 등(동법 제53조)에 의하여 이를 명확히 할 수 있고 복원도 용이하다. 그리고 주택의 경우에는 사생활 보호의 측면에서 전유부분이 구조상⋅이용상 독립성을 갖추어야 하지만, 구분점포의 경우에는 구조상⋅이용상 독립성이라는 외부공간과의 차단은 오히려 거래행위를 방해하게 된다. 따라서 경계표식이 없는 구분점포의 등기도 허용하는 방안으로 판례의 변경이나 입법이 요망된다고 할 것이다.47)  

43) 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정; 대법원 2008.9.11. 자 2008마696 결정; 대법원 1999.11.9. 선고 99다46096 판결. 44) 대법원 1995.6.9. 선고 94다40239 판결 등.  45) 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다. 46) 사동천, 앞의 논문, 139면. 47) 구분점포가 집합건물법 제1조의 2의 요건을 갖추지 않고 구분점포로 구분소유권등기가 행해져도 그 등기는 무효이므로, 그 결과 구분점포의 분양회사가 원시적으로 구분점포로 분양한 집합건물의 소유권을 원시취득하게 될 뿐이고, 수분양자뿐만 아니라 전전 매수한 매수인도 소유권을 취득하지 못하게 된다. 만일 분양회사가 해산하고 없는 경우에 당해 집합건물의 소유권은 누구에게 귀속될 것인지, 이는 현행법 해석상으로는 무주물이 되고, 국유에 속하게 된다는 불합리한 결과가 발생하며, 설사 수분양 자가 매수인이 취득시효를 주장하더라도 구조상 독립성이 없는 물건의 구성부분에 대해 취득시효가 인정될 것인지가 의문이다(사동천, 앞의 논문, 139면).

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부  (소극)   【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인)  【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극)   [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치   【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.  1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).  한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.  그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.  또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 [건물명도등][공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.  [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조  【참조판례】  [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결 [점포명도][공1995.7.15(996),2376] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 나. 건물 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 콘크리트로 포장된 바닥에 페인트로 선을 그어 점포를 구획한 어시장건물의 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다.  나. 건물의 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다면, 이 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 각점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수 없다고 하여, 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 1993.3.9. 선고 92다41214 판결(공1993상,1151) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1994.7.15. 선고 93나6881 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 인천종합개발공사(이하 소외 회사라고 한다)가 1975년경 인천 중구 (주소 1 생략) 잡종지 9,363.2평방미터를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 매수한 다음 인접한 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 4필지 위에 철근콘크리트조 원더패넬지붕 단층 어시장 면적 7,639.59평방미터를 신축하였는데, 위 어시장 건물의 전체구조는 3개동의 건물이 연이어 붙어 있는 형태로서 각 건물 모두 철근콘크리트 외벽에 반달형의 판넬지붕이 덮혀있으나, 그 내부구조는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되지 아니한 사실, 소외 회사는 그 후 위 어시장 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로를 구획하고 위 구획된 점포에 번호를 붙여 서로 구분한 다음 위 각 구획된 점포와 위 어시장 건물의 부지인 위 잡종지의 점유사용에 필요한 공유지분권을 시장 상인들에게 분양한 사실, 이에 따라 소외 회사는 1978.1.28. 위 어시장 건물의 통로 부분을 제외한 각 점포에 대하여 일단 자기 명의로 각 구분소유권보존등기를 마친 후 다시 수분양자들에게 구분소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 잡종지에 대하여는 위 서울신탁은행에게 그 매매대금을 지불하지 못하여 각 수분양자들로 하여금 해당 점포별 공유지분에 해당하는 대금을 위 은행에 직접 납입하고 그 지분이전등기를 하도록 한 사실, 그리하여 위 점포에 관한 권리는 일반적으로 위 어시장 건물 부지의 공유지분권과 함께 전전매도되었으나 위 점포와 그 부지에 대한 공유지분권을 함께 분양받고도 그 부지에 대한 공유지분권의 매매대금을 위 은행에 납입하지 않는 경우가 발생하여 위 2개의 권리가 분리되어 따로 전매되는 경우도 있었는바, 원고 1은 위 어시장 건물 중 원심판결의 별지 제1기재의 3동 22호를, 원고 2는 같은 별지 제2기재의 3동 23호를 각 전전매수하여 각 1989.6.1. 구분소유권이전등기를 마쳤고, 반면에 그 각 점포의 부지에 대한 공유지분권(각 23.14/9,363.2)은 피고가 전전매수하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 이에 피고가 원고들을 상대로 토지인도소송을 제기하여 1993.3.25. 서울고등법원에서 토지인도청구부분을 인용하는 판결을 선고 받았으나 그 판결이유에서 설시된 바와 같이 위 어시장 건물의 철거를 명하는 별도의 채무명의가 없는 상태에서 토지인도 부분만을 인용한 위 판결만으로는 강제집행을 할 수가 없음에도 불구하고 피고는 1993.5.7. 위 판결에 기하여 강제집행의 방법으로 원고들이 점유하는 위 각 점포부분을 인도받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 인도집행은 위 건물의 철거가 이루어지지 않은 상태에서 사실상 피고가 위 각 점포를 명도받은 결과가 되어버린 위법한 집행이라 할 것이므로 피고는 위 각 점포의 소유자인 원고들에게 위 각 점포를 명도하여 주어야 할 것이라고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 점포는 위 어시장 건물의 바닥에 선을 그어 구획한 정도의 것으로 위 어시장 건물의 부지와 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 상태이므로 위 각 점포에 대한 원고들 명의의 각 구분소유권이전등기가 무효라는 주장에 대하여는, 위 각 점포는 원더판넬의 반달형 지붕과 철근콘크리트 외벽으로 이루어진 거대한 시장건물의 콘크리트 바닥에 선을 그어 일부분씩 구획한 것일 뿐 그 경계부분에 칸막이나 차단시설이 갖추어져 있지는 아니하나 이는 시장건물의 특성상 독특한 구조를 취하고 있는데 불과하고 실제로는 각 그 전유부분이 구획되어 있어 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있을 뿐 아니라 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔음을 알 수 있어 위 각 점포가 위 어시장 부지의 공유지분권과는 별개의 독립한 소유권의 객체임을 인정할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 할 것이다.  이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하여도 위 어시장 건물은 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 위 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 이 사건 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 위 각 점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하  여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 그 결론을 달리할 것이 아니므로, 위 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 위 각 점포가 독립한 소유권의 객체로 인정된다 하여 원고들의 소유권에 기한 위 각 점포의 명도청구를 인용하였으니, 원심판결에는 구분소유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

Ⅳ. 구분건물의 사실상 합동(合棟)된 경우의 등기방법  

1. 서설   

    대상판결은 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물법의 적용대상이 된다고 한다. 생각건대 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 구분된 건물부분이 구조상⋅이용상 독립성을 갖추고 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하며, 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기를 필요로 하지 않는다고 
한다. 이 점을 고려할 때, 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 구분건물과 다른 구분건물 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 사실상 합동되어 1동의 건물의 일부가 된 경우, 그 일부가 격벽이 제거되지 않은 나머지 구분건물과 관계에서 구조상⋅이용상 독립성을 상실하지 않는 한 새로운 구분건물로 보아야 할 것이므로, 대상판결은 타당하다고 할 것이다. 이와 관련하여 구분건물이 인접한 다른 구분건물과 합동된 경우, 구분소유권 소멸을 원인으로 종전 구분건물에 대하여 멸실등기를 한 후 새로운 건물에 대하여 합동을 원인으로 보존등기를 하여야 하는지 아니면 건물표시변경등기를 하여야 하는지가 문제된다.  

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부  (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미   [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처 분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.   [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제 56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.   (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.   다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

    한편 사실상 합동이 된 구분건물 중 하나의 구분건물에 저당권이 설정되어 있는 경우, 저당권자는 어떤 방법으로 자신의 저당권을 실행할 것인가? 이에 대하여 판례는 “경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다”고 한다.48)   
   그런데 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하여야 하므로(민사집행법 제139조 1항, 제268조), 구분건물이 합동(합체)된 경우에 종전 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 하려면 그것이 등기되어 있어야 한다. 판례도 “공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다”고 한다.49)  따라서 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 공유지분에 대해 경매를 할 수 있기 위해 새로운 등기기록에 이기할 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 건물의 합동(합체)에 관한 명문의 규정이 없으므로, 먼저 구분건물의 합병등기에 관한 부동산등기실무를 살펴보고, 변경등기에 관한 방안을 검토하기로 한다. 

48) 대법원 2010.3.22. 자 2009마1385 결정; 대법원 1993.11.10. 자 93마929 결정.  49) 대법원 2011.9.5. 자 2011마605 결정

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치  [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 저당권자가 종전 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수 있는지 여부 (소극) 및 저당권의 목적물에 포함되지 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부  (소극)    【참조조문】 민법 제358조, 민사집행법 제264조, 제268조 【참조판례】 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 토마토2저축은행 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 4인) 【원심결정】 서울중앙지법 2011. 3. 10.자 2010라796 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리오해 및 그로 인한 심리미진의 점에 대한 판단 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다.  원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 건물 중 소외인 소유의 4층 68호 점포에 대한 채권자의 임의경매신청은 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 재항고이유는 받아들일 수 없다.  2. 석명의무 위반 등의 점에 대한 판단 법원의 석명의무에 관한 민사소송법 제136조 제4항은 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 관하여 직권으로 조사할 수 있도록 한 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에 비추어 집행절차에 관한 항고심에는 적용될 여지가 없고, 원심이 지적한 공유지분에 대한 경매신청 가능성이나 재항고인이 주장하는 그 현실적 불가능성은 모두 이 사건 경매신청이 유지될 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다.   3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

2. 구분건물의 합병등기에 관한 등기실무  

(1) 甲 구분건물과 乙 구분건물을 합병하여50) 1개의 전유부분으로 한 경우, 甲과 乙구분건물에 대한 각 구분소유권은 소멸되고 새로운 구분소유권이 성립하게 된다.51) 이 경우 구분소유자는 그 사실이 있는 때로부터 1개월 이내에 그 변경을 증명하는 건축물대장 정보를 첨부하여 구분건물에 관한 합병등기를 신청하여야 한다(부동산등기법 제41조 1항, 규칙 제86조 3항).52) 여기서 구분건물에 관한 합병등기는 (i) 구분건물을 합병하여 일반건물로 전환하는 경우,53)  (ii) 구분건물과 구분건물을 합병하여 1개의 구분건물로 하는 경우, (iii)  구분건물을 다른 구분건물의 부속건물에 합병하거나 다른 구분건물의 부속건물로 하는 경우(부동산등기규칙 제100조 1항)에 신청하는 등기를 말한다.54)   

부동산등기법   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]   제41조(변경등기의 신청)    ① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.  ② 구분건물로서 표시등기만 있는 건물에 관하여는 제65조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 제1항의 등기를 신청하여야 한다. ③ 구분건물로서 그 대지권의 변경이나 소멸이 있는 경우에는 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.  ④ 건물이 구분건물인 경우에 그 건물의 등기기록 중 1동 표제부에 기록하는 등기사항에 관한 변경등기는 그 구분건물과 같은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물에 대하여도 변경등기로서의 효력이 있다.  부동산등기규칙    일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.]    제100조(건물합병등기)     ① 갑 건물을 을 건물 또는 그 부속건물에 합병하거나 을 건물의 부속건물로 한 경우에 등기관이 합병등기를 할 때에는 제79조 및 제80조를 준용한다. 다만, 갑 건물이 구분건물로서 같은 등기기록에 을 건물 외에 다른 건물의 등기가 있을 때에는 그 등기기록을 폐쇄하지 아니한다.   ② 합병으로 인하여 을 건물이 구분건물이 아닌 것으로 된 경우에 그 등기를 할 때에는 합병 후의 건물에 대하여 등기기록을 개설하고, 그 등기기록의 표제부에 합병 후의 건물의 표시와 합병으로 인하여 갑 건물과 을 건물의 등기기록에서 옮겨 기록한 뜻을 기록하여야 한다.   ③ 제2항의 절차를 마치면 갑 건물과 을 건물의 등기기록 중 표제부에 합병으로 인하여 개설한 등기기록에 옮겨 기록한 뜻을 기록하고, 갑 건물과 을 건물의 등기기록 중 표제부의 등기를 말소하는 표시를 한 후 그 등기기록을 폐쇄하여야 한다.   ④ 제2항의 경우에는 제80조를 준용한다.   ⑤ 대지권을 등기한 건물이 합병으로 인하여 구분건물이 아닌 것으로 된 경우에 제2항의 등기를 할 때에는 제93조를 준용한다.

50) 건물의 합체(合體)는 별개의 독립의 건물을 물리적으로 1개의 건물로 한다는 점에서 건물의 합동(合棟)과 동일한 의미를 가지지만, 건물의 합병(合倂)은 합동⋅합체와는 다른 개념으로서 건물의 물리적 상태에는 아무런 변화를 주지 않고서 등기부상의 1 개의 범위를 변경하는 처분이다(배병일, 앞의 논문, 138면; 이동준, 앞의 논문, 79 면).  51) 건축물의 소유자는 집합건축물의 전유부분을 두 개 이상으로 분할하거나 두 개 이상의 전유부분을 합병하려는 경우에는 집합건축물대장 전유부 변경(분할⋅합병)신청서에 건축물현황도 중 해당 층의 평면도 및 단위세대평면도, 건물등기부등본을 첨부하여 특별자치도지사 등에게 신청하여야 한다. 특별자치도지사 등은 신청내용을 확인한 후 집합건축물대장의 전유부를 변경하는 경우에는 건축물대장 중 전유부의 해당 부분을 폐쇄하고 변경된 내용에 따라 새로이 작성하는 방법에 의하여야 한다. 다만 분 할하거나 합병하는 전유부분의 호 명칭이 기존의 호 명칭과 동일한 경우에는 건축물대장의 기재내용을 변경하는 방법에 따를 수 있다(건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제17조 1항, 2항).  52) 구분건물로서 표기등기만이 있는 건물에 관하여는 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자가 신청할 수 있다(동법 제41조 2항). 53) 건축물대장의 기재 및 관리에 관한 규칙 제6조 제3항에 의하면 집합건축물이 일반건축물로 전환하게 된 경우에는 건축물대장 합병신청서에 소유권을 증명하는 서류를 첨부하여 건축물대장의 전환을 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집합건축물인  다세대주택을 용도 변경하여 일반건축물인 단독주택(다가구주택)으로 전환할 경우에도, 건축물대장합병절차를 밟아서 합병 전 종전의 다세대주택의 건축물대장과 합병 후 새로이 작성된 단독주택의 건축물대장상에는 서로 합병으로 인하여 건축물대장이  전환되었다는 뜻이 기재되어야 할 것으로 생각되며, 이렇게 합병의 뜻이 기재된 건축물대장을 첨부하여 건물합병등기를 신청하여야 할 것으로 생각되지만, 그 대장에 합병의 뜻의 기재가 없이 단순히 용도변경으로 대장이 전환되었더라도 이를 첨부하여 건물합병등기를 신청할 수 있을 것이다(등기선례4-511).   54) 대지권의 표시의 등기가 되어 있는 경우에 甲 구분건물과 乙 구분건물을 합병하여 1개의 전유부분으로 하는 때에는 합병 전의 甲건물과 乙건물의 대지권은 합병 후의 1개의 전유부분에 일체화하여 미치기 때문에 대지권의 비율을 합하여 표시한다[법원 행정처, 부동산등기실무(III), 2007, 220면]. 한편 甲 구분건물을 乙 구분건물에 합병하여 합병 후의 乙건물이 구분건물이 아닌 것으로 된 경우(예: 1동의 건물 중 구분건물이 2개만 있는 경우의 합병), 그 등기를 하는 때에는 합병 후의 건물에 대하여 등기기록을 개설하고, 그 등기기록의 표제부에 합병 후의 건물의 표시와 합병으로 인하여 甲건물과 乙건물의 등기기록을 옮겨 기록하고, 甲건물과 乙건물의 등기기록 중 표제부의 등기를 말소하는 표시를 한 후 그 등기기록을 폐쇄하여야 한다(동 규칙 제100조 2항, 3항).

집합건축물을 일반건축물로 전환한 경우 건물변경등기신청 절차 제정 1993. 7. 8. [등기선례 제4-511호, 시행 ]  건축물대장의기재및관리에관한규칙 제6조 제3항에 의하면 집합건축물이 일반건축물로 전환하게 된 경우에는 건축물대장 합병신청서에 소유권을 증명하는 서류를 첨부하여 건축물대장의 전환을 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집합건축물인 다세대주택을 용도변경하여 일반건축물인 단독주택(다가구주택)으로 전환할 경우에도, 건축물대장합병절차를 밟아서 합병전 종전의 다세대주택의 건축물대장과 합병후 새로이 작성된 단독주택의 건축물대장상에는 서로 합병으로 인하여 건축물대장이 전환되었다는 뜻이 기재되어야 할 것으로 생각되며, 이렇게 합병의 뜻이 기재된 건축물대장을 첨부하여 건물합병등기를 신청하여야 할 것으로 생각되지만, 그 대장에 합병의 뜻의 기재가 없이 단순히 용도변경으로 대장이 전환되었더라도 이를 첨부하여 건물합병등기를 신청할 수 있을 것이다.  (1993. 7. 8. 등기 제1699호 질의회신)

(2) 구분건물에 대하여 합병등기를 하기 위해서는 합병의 제한사유가 없어야 한다. 55) 즉 소유권⋅전세권 및 임차권의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 건물에 관하여는 합병의 등기를 할 수 없다(부동산등기법 제42조 1항 본문). 따라서 등기실무에서는 (i) 합병하고자 하는 건물의 소유자가 동일하여야 한다고 한다.56) 합병대상 건물의 소유자가 다른 경우에 합병등기를 허용한다면 전 건물의 각 소유자들은 합병 후 건물에 대하여 공유관계가 될 수밖에 없는데, 이는 부동산표시의 변경에 불과한 합병등기에 대하여 권리이전의 효과가 생기게 되기 때문이라고 한다. (ii) 어느 한쪽 건물에 담보물권, 가압류, 가처분, 가등기가 없어야 한다고 한다. 57) 전세권이나 임차권은 건물의 일부에 성립할 수 있지만, 담보물권⋅가압류 등은 건물의 일부에 성립할 수 없기 때문이라고 한다. 다만 모든 건물에 대하여 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기가 있는 경우에는 공시의 혼란을 초래할 우려가 없으므로58) 합병등기를 할 수 있다(동법 제42조 1항, 제37조 1항).59) 

55) 합병제한사유가 있는데도 건축물대장상 합병이 되어 합병등기를 신청한 경우, 등기관은 그 신청을 각하하고 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다(부동산등기법 제42조 2항). 56) 법원행정처, 부동산등기실무(III), 218면.   57) 합병되는 각 구분건물의 소유자가 서로 다르고, 가처분, 가등기, 근저당권설정등기 등 부동산등기법 제42조 제1항의 건물합병의 제한사유가 있는 상태에서 각 구분건물의 소유권에 관한 등기를 합병 후의 공유지분으로 변경하고, 근저당권 등 합병제한사유에 해당하는 권리에 관한 등기의 목적을 합병 후의 공유지분으로 변경하는 등기를 하고자 하는 경우에는 이와 같이 변경등기를 할 수 있다는 법률상 규정이 있어야만 가능하다. 따라서 현행 부동산등기법상 건물합병의 제한 사유가 있는 경우 위와 같이 공유지분으로 변경하는 등기를 할 수 있다는 규정이 없으므로 이를 등기할 수 없다 (등기선례 201110-2). 58) 부동호, 앞의 책, 728면

건물합병등기의 제한이 있는 상태에서 근저당권 등 합병제한 사유에 해당하는 권리에 관한 등기의 목적을 합병 후 공유지분으로 변경하는 등기를 할 수 있는지 여부 (소극)    제정 2011. 10. 24. [등기선례 제201110-2호, 시행 ] 합병되는 각 구분건물의 소유자가 서로 다르고, 가처분, 가등기, 근저당권설정등기 등「부동산등기법」제42조제1항의 건물합병의 제한사유가 있는 상태에서 각 구분건물의 소유권에 관한 등기를 합병 후의 공유지분으로 변경하고, 근저당권 등 합병제한사유에 해당하는 권리에 관한 등기의 목적을 합병 후의 공유지분으로 변경하는 등기를 하고자 하는 경우에는 이와 같이 변경등기를 할 수 있다는 법률상 규정이 있어야만 가능하다. 따라서 현행 부동산등기법상 건물합병의 제한 사유가 있는 경우 위와 같이 공유지분으로 변경하는 등기를 할 수 있다는 규정이 없으므로 이를 등기할 수 없다.   (2011. 10. 24. 부동산등기과－1984 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제37조제1항, 건축물대장의 기재 및 관리등에 관한 규칙 제16조, 제17조

(3) 부동산등기법 제42조 1항 본문의 ‘소유권의 등기’라 함은 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 말하며, 소유권에 관한 가등기⋅처분제한의 등기⋅환매특약의 등기 등이 있는 건물의 합병은 허용되지 않는다고 한다.60) 다만 합병하고자 하는 모든 건물에 대하여 주택법 제40조 3항에 따른 금지사항의 부기등기가 마쳐져 있는 경우에는 합병이 허용된다.61) 또한 부동산등기법 제42조 1항 단서의 ‘등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기’와 관련하여, 등기실무에서는 甲건물에 저당권설정등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 乙건물에 추가로 저당권설정등기를 한 경우, 위 두 저당권설정등기는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권등기가 아니므로 합병등기를 할 수 없다고 한다.62) 그리고 여러 건물에 대하여 등기원인 및 그 연
월일과 접수번호가 동일한 가등기, 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 체납처분에 의한 압류등기 등의 등기가 있는 경우에도 그 건물은 저당권에 관한 등기에 대해서만 예외를 두고자 하는 부동산등기법 제37조 1항 단서의 취지에 비추어 합병등기를 할 수 없다고 한다.63) 그밖에 토지합필의 특례에 관한 부동산등기법 제38조는 건물의 합병등기에는 적용되지 않는다고 한다.64) 따라서 합병되는 각 건물의 소유자가 서로 다르고, 근저당권설정등기가 되어 있는 상태에서 각 건물의 소유권에 관한 등기를 합병 후의 공유지분으로 변경
하고 위 근저당권설정등기의 목적을 합병 후의 공유지분으로 변경하는 등기는 할 수 없다고 한다.65)  

60) 김영현, 부동산등기법, 육법사, 2013, 695면.  61) 2006. 3. 24. 부동산등기과 683 질의회답(등기선례8-146)  62) 김영현, 앞의 책, 669면, 695면; 1993. 5. 17. 등기 1191 질의회답(등기선례 3-654).  63) 1997. 6. 10. 등기 3402-404 질의회답(등기선례 5-518).  64) 김영현, 앞의 책, 696면; 부동호, 앞의 책, 728면.  65) 2011. 10. 24. 부동산등기과 1984 질의회답

주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기가 경료된 경우 합필등기 가부 제정 2006. 3. 24. [등기선례 제8-146호, 시행 ] 합병하고자 하는 모든 토지에 관하여 주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기가 경료되어 있는 경우, 위 토지에 대하여 합필등기가 제한되는 다른 사유가 없다면 위 토지 상호 간에는 합필등기를 신청할 수 있다.  (2006. 03. 24. 부동산등기과－683 질의회답) 참조조문 : 법 제90조의3 참조예규 : 제1195호, 제1211호 참조선례 : Ⅵ 제396항

갑토지에 저당권이 설정되고 을토지에 추가저당권이 설정된 경우 토지의 합필제한 예외 해당여부 제정 1993. 5. 17. [등기선례 제3-654호, 시행 ] 갑토지에 저당권설정등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 을토지에 추가로 저당권설정등기를 한 경우에 위 두 저당권설정등기는 부동산등기법 제90조의 3 제1항 단서( 지적법 제18조 제3항도 같은 내용임)에 규정된 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권등기가 아니다.  93.5.17. 등기 제1191호

토지 합필의 제한    제정 1997. 6. 10. [등기선례 제5-518호, 시행 ] 수필의 토지에 대하여 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 가등기, 예고등기, 가압류등기, 가처분등기, 경매등기, 체납처분에 의한 압류등기 등의 등기가 있는 경우, 그 토지들은 저당권에 관한 등기에 대해서만 예외를 두고자 한 부동산등기법 제90조의3 단서 규정의 취지에 비추어 합필될 수 없지만, 1992. 2. 1. 현재 이미 토지대장상 합필되어 버린 토지에 대해서는 그러하지 아니하다.  (1997. 6. 10. 등기 3402-404 질의회답)

(4) 그밖에 구분건물로서 표시등기만 있는 건물 사이의 합병등기를 허용할 것인지, 또 소유권등기가 있는 구분건물과 표시등기만 있는 구분건물 사이의 합병등기를 허용할 것인지가 문제된다. 등기실무에서는 소유권보존등기가 된 건물과 표시등기만이 있는 건물 사이에는 합병을 할 수 없다고 한다. 이를 허용한다면 부동산의 소유권의 일부에 관하여 등기를 인정하는 결과를 초래하기 때문이라고 한다.66) 반면에 구분건물로서 표시등기만이 있는 건물 사이의 합병등기는 가능하지만(부동산등기법 제42조 2항), 합병 후의 건물이 구분건물

이 아닌 것으로 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다고 한다. 소유권보존등기 없이 표시등기만을 두는 것은 구분건물에 대해서만 가능하기 때문이라고 한다.67)  

66) 법원행정처, 부동산등기실무(III), 219면; 유석주, 부동산등기법, 삼조사, 2013, 1344면; 김영현, 앞의 책, 696면; 부동호, 앞의 책, 2012, 790면.  67) 유석주, 앞의 책, 1344면; 부동호, 앞의 책, 790면

부동산등기법 제42조(합병 제한)    ① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020.2.4>  1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기  2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기  3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기  ② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.

(5) 한편 구분건물의 합병등기신청서에는 건물의 변경 전과 변경 후의 표시에 관한 정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조 1항). 또한 구분건물로서 대지권을 등기한 건물을 합병하는 경우에는 합병등기신청서에 대지권의 표시를 하여야 한다. 대지권의 표시의 등기가 되어 있는 경우에 甲 구분건물과 乙 구분건물을 합병하여 1개의 전유부분으로 하는 때에는 합병 전의 甲 구분건물과 乙 구분건물의 대지권은 합병 후의 1개의 전유부분에 일체화하여 미치기 때문에 대지권의 비율을 합하여 표시한다. 그밖에 대지권등기가 이루어진 甲 구분건물과 대지권등기가 되지 않은 乙 구분건물을 합병하여 1개의 전유부분으로 하는 때에는 합병 전의 甲 구분건물의 대지권이 합병 후 전유부분의 대지권이 된다.68)  

68) 종전과 달리 건물분할등기⋅건물구분등기⋅건물합병등기를 신청하는 경우, 건물의 소재도 또는 1동의 건물의 소재도․각 층의 평면도⋅전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공할 필요가 없다(부동산등기규칙 제121조 3항 단서). 위 등기를 신청하 는 경우에는 그를 증명하는 건축물대장 정보를 첨부정보로서 제공하기 때문이다(김영현, 앞의 책, 694면). 또한 건물의 표기변경등기는 권리관계의 변동과는 직접 관계가 없으므로 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공할 필요도 없다(2004. 3. 9. 등기 3402-109 질의회답(등기선례 7-326).

부동산등기규칙     일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.]    제86조(건물표시변경등기의 신청)     ① 법 제41조에 따라 건물의 표시변경등기를 신청하는 경우에는 그 건물의 변경 전과 변경 후의 표시에 관한 정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.   ② 대지권의 변경ㆍ경정 또는 소멸의 등기를 신청하는 경우에는 그에 관한 규약이나 공정증서 또는 이를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.   ③ 제2항의 경우 외에는 그 변경을 증명하는 건축물대장 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

건물의 멸실등기를 건물대지의 소유자가 대위하여 신청할 수 있는지 여부(적극) 등  제정 2004. 3. 9. [등기선례 제7-326호, 시행 ] 기존의 집합건물이 멸실되고 건축물대장에도 멸실된 사항이 기재되어 있으나, 일부 전유부분의 소유자가 1월 이내에 멸실등기를 신청하지 않고 있는 경우, 그 건물대지의 소유자 또는 공유자가 건물소유자를 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있다. 또한, 멸실된 건물이 근저당권 등 제3자의 권리의 목적이 된 경우라도 그 멸실등기신청서에 제3자의 승낙서를 첨부할 필요가 없다.  (2004. 3. 9. 부등 3402-109 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제101조, 제102조 참조선례 : 등기선례요지집Ⅰ제532항

3. 구분건물이 합동(합체)된 경우의 변경등기  

(1) 외국 입법례 – 일본 부동산등기법  

일본의 부동산등기법은 1993. 4. 22. 개정되어 합동(합체)에 관하여 절차적 규정을 두었고, 2004년에 이르러 전면 개정되었다.69) 일본의 부동산등기법에 의하면, 2이상의 건물이 합체된 경우에 합체 후의 건물에 대한 표시에 관한 등기와 합체 전의 건물에 대한 표시에 관한 등기의 말소(이하 ‘합체에 의한 등기 등’이라 한다)를 신청하여야 하고, 등기관은 합체 전의 건물에 관하여 행하여진 소유권의 등기 이외의 권리에 관한 등기는 원칙적으로 합체 후의 건물 지분에 존속되어 이를 합체 후의 건물에 관한 등기기록에 이기하도록 하고 있다. 

69) 일본에서는 독립된 2개 이상의 건물이 공사를 통하여 그 사이의 격벽 등을 제거함으로써 하나의 건물이 되는 것은 합동이라 하고, 2개 이상의 구분소유의 건물을 물리적으로 통합하여 하나로 만드는 것을 합체라 하였지만, 개정 일본 부동산등기법은 이 를 구별하지 않고 ‘합체’로 통일하였다

즉 2이상의 건물(구분건물 포함)이 합체하여 1개의 건물로 된 경우, 합체 전의 건물소유자는 합체일부터 1개월 이내에 합체에 의한 등기 등을 신청하여야 한다. 이 경우에 표시에 관한 등기가 없는 건물소유자, 소유권의 등기가 없고 표시에 관한 등기만 있는 건물소유자를 합체 후의 건물의 등기명의인으로 하는 소유권에 관한 등기를 함께 신청하여야 한다(일본 부동산등기법 제49조 1항, 2항). 또한 2이상의 건물이 합체하여 1개의 건물로 된 후, 합체 전의 표시에 관한 등기가 없는 건물소유자로부터 합체 후의 건물에 대하여 합체 전의 표시에 관한 등기가 없는 건물의 소유권에 상당하는 지분을 취득한 자는, 그 지분의 취득일부터 1개월 이내에 합체에 의한 등기 등을 신청하여야 한다(동법 제49조 3항). 그리고 등기관은 소유권 등의 등기 이외의 권리에 관한 등기가 있는 건물에 대하여 합체에 의한 등기 등을 하는 경우, 합체에 의한 등기 등의 신청정보와 함께 권리에 관한 등기에 관계되는 권리의 등기명의인이 합체 후의 건물에 대하여 권리를 소멸시키는 것에 대하여 승낙한 것을 증명하는 정보가 제공된 때에는 그 권리가 소멸한 뜻을 등기하여야 한다(동법 제50조).  

(2) 구분건물이 사실상 합동(合棟)된 경우의 변경등기 가능 여부  

 (가) 건물이 화재로 소실되거나 지진 등에 의하여 파괴된 경우처럼 건물로서의 가치를 잃은 경우에는 건물이 멸실된 것이라고 할 수 있으나 구분건물의 합동은 종전 구분건물 그 자체는 원형을 잃은 것이지만, 1동의 건물의 동일성이 인정되므로 사회관념상 건물의 멸실로 볼 수 없다. 만일 구분건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실하였다는 이유로 종전 구분건물에 대하여 멸실등기를 하여야 한다면, 소유권의 객체가 존재하지 않으므로 종전 구분건물에 담보권 등을 취득한 자의 이익을 침해하게 된다. 한편 전술한 바와 같이 등기실무에서는 합병되는 각 건물의 소유자가 서로 다르고, 근저당권설정등기가 되어 있는 상태에서 각 건물의 소유권에 관한 등기를 합병 후의 공유지분으로 변경하고 위 근저당권설정등기의 목적을 합병 후의 공유지분으로 변경하는 등기는 할 수 없다고 한다.70) 이를 허용하면 전 건물의 각 소유자들은 합병 후 건물에 대하여 공유관계가 될 수밖에 없고, 담보물권·가압류 등은 건물의 일부에 성립할 수 없기 때문이라고 한다. 그러나 등기실무는 구분건물이 합동된 경우에 공유관계를 인정하는 대상판결뿐만 아니라 종전 건물에 존재하던 저당권 등은 공유지분 위에 존속한다는 판례와 저촉된다. 또한 합병등기를 하기 위해서는 소유자가 동일인이어야 한다는 점을 고려할 때, 합병등기는 건물의 물리적 구조변경 없이 등기부상 별개의 건물을 하나의 건물로 하는 것,71) 즉 등기부상으로만 1개의 건물의 범위를 변경하는 경우에 관한 것이므로, 사실상 권리이전의 효과가 생기는 건물합동에 대하여 합병제한에 관한 규정(부동산등기법 제42조)을 적용하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.  

70) 2004. 3. 9. 등기 3402-109 질의회답(등기선례 7-326). 71) 윤진수, “건물의 합동과 저당권의 운명(상)”, 사법행정 403호, 한국사법행정학회, 1993, 51면; 배병일, 앞의 논문, 138면; 법원행정처, 부동산등기실무(II), 2007, 154면.

건물의 멸실등기를 건물대지의 소유자가 대위하여 신청할 수 있는지 여부(적극) 등 제정 2004. 3. 9. [등기선례 제7-326호, 시행 ]  기존의 집합건물이 멸실되고 건축물대장에도 멸실된 사항이 기재되어 있으나, 일부 전유부분의 소유자가 1월 이내에 멸실등기를 신청하지 않고 있는 경우, 그 건물대지의 소유자 또는 공유자가 건물소유자를 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있다. 또한, 멸실된 건물이 근저당권 등 제3자의 권리의 목적이 된 경우라도 그 멸실등기신청서에 제3자의 승낙서를 첨부할 필요가 없다.  (2004. 3. 9. 부등 3402-109 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제101조, 제102조 참조선례 : 등기선례요지집Ⅰ제532항

부동산등기법   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제42조(합병 제한)   ① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020.2.4>  1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기 2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기 3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기 ② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.

 (나) 공유는 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이고,72)이와 같이 공유자가 공유물에 대하여 가지는 소유의 비율을 지분이라 말하며, 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고, 공유물 전부를 지분의 비율에 따라 사용⋅수익할 수 있다는 점(민법 제263조), 실체법상의 등기사항은 모두 절차법상의 등기사항이라는 점, 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 구분된 건물부분이 구조상⋅이용상 독립성을 갖추고 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 구분소유의 성립을 인정한다는 점, 부동산 공유지분에 대한 경매는 그 밖의 재산권에 대한 집행(민사집행법 제251조)이 아니라 부동산경매절차에 의한다는 점 등을 고려할 때, 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 합동된 구분건물에 대한 변경등기를 부정하는 것은, 소유권과 그 지분적 비율(공유지분)을 전혀 이질적인 재산권으로 보는 것이며, 부동산등기법상 근거규정이 없다는 이유로 실체법상의 권리실현을 방해하는 행위라는 비판을 면할 수 없을 것이다.   

72) 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결.

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219,40226 판결 [공유물분할·지분경정등기절차이행청구][공2009하,1643] 【판시사항】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 명하기 위한 요건 【판결요지】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이다. 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.  【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결(공2002상, 1124) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결(공2004하, 1511) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【원심판결】 대구지법 2009. 4. 30. 선고 2008나10967, 10981 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 원심판결 중 반소 청구에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이지만( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등 참조), 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등 참조), 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적ㆍ구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적ㆍ추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 포항시 북구 흥해읍 (이하 생략) 전 1,699㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 별지 도면 표시와 같이 선내 ㈀, ㈁부분으로 분할한 것은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 합의에 기한 것이 아니라 이 사건 측량감정 과정에서 임의로 설정된 분할 경계에 따라 이루어진 것인 점, 위 선내 ㈀, ㈁부분의 토지 형태 및 교환가치가 상이하다고 피고가 주장하고 있는 등 분할의 방법과 시기에 관하여 공유자인 원고와 피고의 의사가 합치하지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 이 사건 토지는 현물분할이 가능하지 않거나 또는 현물로 분할하면 경제적인 가치가 현저하게 떨어질 염려가 있는 경우에 해당한다고 판단하여 대금분할을 명하였다.   그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지를 별지 도면 표시와 같이 선내 ㈀, ㈁부분으로 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 해당한다는 점에 관한 객관적ㆍ구체적인 심리 없이 단순히 위 선내 ㈀, ㈁부분의 토지 형태 및 교환가치, 분할의 방법과 시기에 관하여 원고와 피고의 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적ㆍ추상적인 사정에 터잡아 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 기록에 나타난 이 사건 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치, 이 사건 토지에 관하여 장차 농지구획 정리 작업이 진행되어 환지가 이루어질 경우 이 사건 토지의 형태 내지 교환가치의 차이는 공유자들의 이해관계에 별다른 영향이 없을 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 토지는 오히려 대금분할보다 현물분할이 적합한 경우에 해당하고, 구체적인 분할의 방법은 이 사건 측량감정 결과 등을 반영하여 이 사건 토지를 별지 도면 표시 1, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈀ 부분 955㎡는 원고의 소유로, 위 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 744㎡는 피고의 소유로 각 분할함이 상당하다고 할 것이다.  그러므로 원심판결 중 이 사건 토지의 공유물분할 방법으로 대금분할을 명한 본소 청구 부분을 파기하고, 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 자판하기로 한다.  위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 별지 도면 표시 1, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈀ 부분 955㎡는 원고의 소유로, 위 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 744㎡는 피고의 소유로 각 분할함이 상당하므로, 원고의 본소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이 부분에 해당하는 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 제출하는 증거만으로는 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 토지를 균등하게 공유하기로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 있었다고 인정하기에 부족하다고 본 다음, 이를 전제로 하는 피고의 주위적 및 예비적 반소 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 청구에 관한 부분은 위와 같이 파기자판하고, 반소 청구에 관한 피고의 상고를 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

 (다) 부동산등기법 제41조 1항은 “건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 건물의 구조와 면적 등의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때로부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다”고 규정하고 있다. 변경등기란 등기와 실체관계 사이의 불일치가 후발적으로 생긴 경우, 이를 바로 잡기 위하여 기존등기의 일부를 변경하는 등기를 말한다. 변경등기는 그 대상에 따라 권리의 변경등기(권리 내용의 불일치), 등기명의인표시의 변경등기(권리주체표시의 불일치) 및 부동산표시의 변경등기(권리객체표시의 불일치)로 나누어진다. 변경등기가 인정되기 위해서는, (i)  등기사항의 일부에 관하여 행하여져야 하고,73)  (ii) 등기 후에 변경사유가 발생하여야 하며, 74) (iii) 변경 전후의 등기에 동일성이 인정되어야 한다.
75)  그렇다면 구분건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 부동산표시의 변경등기 사유에 해당하는가? 부동산의 표시는 등기의 대상인 부동산을 특정하는 역할하기 때문에 부동산등기법은 건물의 소재, 지번 및 건물번호, 건물의 종류, 구조와 면적 등을 등기사항으로 규정하고 있다(동법 제40조). 따라서 구분건물이 합동으로 인해 구조와 면적에 변경이 발생하였으며 부동산표시에 관한 등기 대상이라고 할 것이다. 하지만 부동산표시의 변경등기는 물권의 객체인 토지 또는 건물의 현황을 명확히 하기 위해 등기기록의 표제부에 하는 등기이므로, 합동을 원인으로 한 표시변경등기만으로 종전의 구분소유자가 합동 후의 구분건물을 공유하는 것으로 변경되지 않는다. 그렇다면 권리의 변경등기를 하여야 하는데 가능한가? 권리의 변경등기는 어떤 권리에 대한 등기를 마친 후에 그 등기로 공시되는 권리의 내용에 관하여 변경이 있는 때에 하는 등기로서, 등기실무에는 공유에서 합유로, 합유에서 공유로 변경하는 등기를 소유권이전등기가 아닌 소유권의 변경등기로 하고 있다.76) 따라서 합동 전의 구분건물에 관한 구분소유권이 합동 후에 공유로 변경되었고, 공유로 전환된 것을 제외하고는 인격의 동일성이 인정된다는 점에서 권리의 변경등기 대상에 해당한다고 할 것이다.

73) 변경등기는 등기의 일부가 실체관계와 불일치한 경우에 그 불일치를 제거하기 위하여 행하여지는 등기이므로, 등기사항의 전부가 불일치한 경우에는 말소등기 또는 말소회복의 대상이 되고 변경등기는 할 수 없다(법원행정처, 부동산등기실무(II), 9면). 74) 등기와 실체관계가 원시적으로 불일치하는 경우에는 경정등기의 대상이다.  75) 부동산표시의 변경등기에 의하여 전혀 다른 부동산의 표시로 변경하는 것을 허용한다면 이는 소유권보존등기에 의하여 새로운 등기기록을 개설하지 않고 다른 부동산에 관한 등기기록을 유용하는 것이 되어 부당하고, 등기명의인 표시변경에 의하여 인격의 동일성이 없는 다른 명의인으로 변경할 수 있다면 이전등기에 의하여야 할 것을 변경등기로 하는 것이 되며, 권리의 변경등기는 적법하게 마쳐진 등기에 관하여 권리 내용의 증감, 존속기간 변경과 같은 후발적 변경사유가 있는 경우에 허용되는 것인데, 만일 동일성이 없는 경우에도 변경등기를 허용한다면 변경등기에 의하여 전혀 새로운 권리에 대한 물권변동을 발생시키게 되어 부당하기 때문이다(법원행정처, 부동산등기실무(II), 9면).  76) 법원행정처, 부동산등기실무(II), 10면

 (라) 따라서 구분건물이 다른 건물과 합동된 경우에는 합병제한에 관한 규정(부동산등기법 제42조)이 적용되지 않으며, 합동으로 인해 구분건물의 구조와 면적이 변경되어 등기사항(부동산등기법 제40조)과 실체관계의 불일치가 발생하였고 구분건물의 권리내용이 공유로 변경되었으므로,77) 새로운 (구분)건물의 공유자는 공동으로 구분건물의 표시변경과 권리변경의 등기를 신청하여야 할 것이다.78) 등기관은 건물의 합병등기에 관한 부동산등기규칙 제100조 2항을 유추적용하여 합동 후의 구분건물에 대하여 등기기록을 개설하고, 그 등기기록의 표제부에 합동 후의 구분건물의 표시와 합동으로 인하여 종전 구분건물의 등기기록에서 옮겨 기록한 뜻을 기록하고, 종전 구분건물의 등기기록을 폐쇄하여야 할 것이다. 즉 새로운 등기기록에 종전 구분건물에 관한 소유권 기타의 권리에 관한 사항을 옮겨 기록하고, 민법 제260조 2항을 유추적용하여 종전 구분건물의 가액 비율로 공유지분을 표시하여야 할 것이다. 또한 종전 구분건물에 설정된 담보물권이나 가등기는 공유지분에 존속하는 것으로 새로운 등기기록에 표시하여야 할 것이다.  

부동산등기법   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제42조(합병 제한)    ① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020.2.4>  1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기 2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기  3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기  ② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.   제40조(등기사항)   ① 등기관은 건물 등기기록의 표제부에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.  1. 표시번호  2. 접수연월일   3. 소재, 지번 및 건물번호. 다만, 같은 지번 위에 1개의 건물만 있는 경우에는 건물번호는 기록하지 아니한다.   4. 건물의 종류, 구조와 면적. 부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류, 구조와 면적도 함께 기록한다.  5. 등기원인  6. 도면의 번호[같은 지번 위에 여러 개의 건물이 있는 경우와 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제1호의 구분소유권(구분소유권)의 목적이 되는 건물(이하 "구분건물"이라 한다)인 경우로 한정한다]   ② 등기할 건물이 구분건물(구분건물)인 경우에 등기관은 제1항제3호의 소재, 지번 및 건물번호 대신 1동 건물의 등기기록의 표제부에는 소재와 지번, 건물명칭 및 번호를 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 건물번호를 기록하여야 한다.   ③ 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권(대지사용권)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 "대지권"(대지권)이라 한다]이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.   ④ 등기관이 제3항에 따라 대지권등기를 하였을 때에는 직권으로 대지권의 목적인 토지의 등기기록에 소유권, 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권이라는 뜻을 기록하여야 한다.  부동산등기규칙    일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.]    제100조(건물합병등기)     ① 갑 건물을 을 건물 또는 그 부속건물에 합병하거나 을 건물의 부속건물로 한 경우에 등기관이 합병등기를 할 때에는 제79조 및 제80조를 준용한다. 다만, 갑 건물이 구분건물로서 같은 등기기록에 을 건물 외에 다른 건물의 등기가 있을 때에는 그 등기기록을 폐쇄하지 아니한다.  ② 합병으로 인하여 을 건물이 구분건물이 아닌 것으로 된 경우에 그 등기를 할 때에는 합병 후의 건물에 대하여 등기기록을 개설하고, 그 등기기록의 표제부에 합병 후의 건물의 표시와 합병으로 인하여 갑 건물과 을 건물의 등기기록에서 옮겨 기록한 뜻을 기록하여야 한다.  ③ 제2항의 절차를 마치면 갑 건물과 을 건물의 등기기록 중 표제부에 합병으로 인하여 개설한 등기기록에 옮겨 기록한 뜻을 기록하고, 갑 건물과 을 건물의 등기기록 중 표제부의 등기를 말소하는 표시를 한 후 그 등기기록을 폐쇄하여야 한다.  ④ 제2항의 경우에는 제80조를 준용한다.   ⑤ 대지권을 등기한 건물이 합병으로 인하여 구분건물이 아닌 것으로 된 경우에 제2항의 등기를 할 때에는 제93조를 준용한다.

77) 부동산등기법은 등기사항에 변경이 있는 경우, 그 소유권의 등기명의인에게 등기신청의무를 부과하고 있으며(동법 제41조), 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장⋅임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우에 등기관은 등기신청 을 각하하도록 규정하고 있다(동법 제29조 11호).   78) 이홍권, 앞의 논문, 509면은 구분된 건물이 구조상⋅이용상의 독립성을 상실한 경우, 그 구분건물에 대한 등기는 말소하여야 하고, 이러한 등기의 말소라 함은 건물자체의 등기, 즉 건물의 표시의 등기를 말소하는 것이지 소유권 등 권리의 등기를 말소하는 것이 아니라고 한다.

Ⅴ. 맺는말  

    대상판결은 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸된 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계는 종전 구분건물 등기명의자의 공유이라는 것을 명확히 한 점에서 의미가 있다. 이와 같은 대상판결의 입장은 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다는 판례와도 일맥상통한다. 하지만 합동이나 합체에 관하여는 민법이나 부동산등기법상 아무런 규정
이 없다. 판례는 건물이 합동된 경우, 채권자는 경매대상 건물 대신 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다는 대안을 제시하고 있지만, 부동산등기법상 건물합동을 원인으로 변경등기를 할 수 있는 근거규정이 없을 뿐만 아니라 건물의 합병제한 규정(부동산등기법 제42조) 때문에 건물합동에 따른 변경등기가 어렵다는 현실적인 문제점이 있어, 결국 판례는 현행법상 실현 불가능한 대안을 제시한 것으로 된다. 그렇지만 실체법상의 권리가 절차법상의 규정 미비를 이유로 실현이 방해되어서는 안 된다. 또한 부동산등기법 제41조의 건물의 분할·합병은 건물의 물리적 구조를 변경하지 않고 등기부상으로만 1개의 건물의 범위를 변경하는 것을 말하므로, 건물의 합병제한에 관한 규정은 건물의 합동에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 합동으로 인해 종전 구분건물의 구조와 면적이 변경되어 등기사항과 실체관계의 불일치가 발생하였고 구분건물의 권리내용이 공유로 변경되었으므로, 등기관은 부동산등기법 제41조, 부동산등기규칙 제100조 2항을 유추적용하여 구분건물의 표시변경과 권리변경의 등기를 실행하여야 할 것이다. 다만 입법론으로는 일본 부동산등기법과 같은 합동에 관한 절차를 규정하는 것이 바람직할 것이다.