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법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입- 권영준(2014)

모두우리 2024. 1. 22. 19:45
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법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입- 권영준 

- 민법 개정안을 중심으로 -

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 논의의 배경과 과정
Ⅲ. 개정안의 내용
Ⅳ. 평가
Ⅴ. 결론

 

 

Ⅰ. 서론  


   법무부 민법개정위원회는 2014. 2. 17. 마지막 전체회의를 끝으로 5년에 걸친 민법 개정안 작업을 마무리하였다.1)민법 재산편 전반에 걸친 방대한 개정작업인만큼 중요한 변화들이 포함되어 있다. 관습법상 법정지상권을2) 민법의 틀 내로 끌어들인 것도 특기할 만한 변화이다. 민법 개정안에 따르면 매매 등 법률행위에 의한 관습법상 법정지상권은 법정임대차로 대체되고, 경매나 공매 등에 의한 관습법상 법정지상권은 성문법상 법정지상권의 하나로 민법전에 편입된다. 

1) 법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안(조문편), 법무부, 2013; 
법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안 총칙편, 법무부, 2013; 
법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안 물권편, 법무부, 2013; 
법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안 채권편(上)(下), 법무부, 
2013 각 참조. 다만 이 책자들의 발간 이후에 계속 진행된 민법개정 작업결과는 별도로 출판되지 않았다. 이러한 이유로 관습법상 법정지상권 관련 조문과 회의 자료는 공간되어 있지 않으나, 민법개정위원회 웹사이트(http://www.minbub.or.kr) 내 각 해당 위원회 게시판에 수록되어 있다. 

2) 이를 관습상 법정지상권이라고 부르기도 한다. 


   관습법은 민법상 법원(法源)의 하나로서(제1조), 고정된 성문법과 변화하는 사회 사이의 간극을 메우는 기능을 수행한다. 그러나 성문법이 방대하고 정교해지면서 관습법의 입지는 줄어들고 있다. 특히 우리나라의 관습법 중에는 변화하는 사회의 살아있는 규범을 적시에 반영하기보다는 변화 전의 사회에서 비롯되어 이제는 사멸해 가는 규범을 담고 있어 법원으로부터 사망선고를 받는 것들이 종종 있었다.3) 반면 관습법상 법정지상권은 건물 존속 보장이라는 공익적 기능을 수행한다고 평가되어 왔다. 이에 대한 판례도 워낙 공고하게 형
성되어 있어 변화의 기미가 잘 보이지 않았다. 그런데 이번 민법 개정안에서는 적어도 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권은 사실상 폐지하기로 하였다. 매우 의미심장한 변화이다.  
   이러한 배경에서 이 글에서는 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입에 초점을 맞추어 그 도입배경과 내용에 대해 분석하고 평가하고자 한다.  

3) 가령 종중 구성원의 자격을 성년 남자로만 제한하는 관습법(대판(전) 2005. 7. 21, 2002다13850)이나 상속인들 간의 협의와 무관하게 적장자가 우선적으로 제사를 승계하도록 하는 관습 내지 관습법(대판(전) 2008. 11. 20, 2007다27670)이 대표적인 예
이다. 
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결
[종중회원확인등][미간행]

【판시사항】

[1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건 

[2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우

[3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력 

[4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거

[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극)  

[6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거 

【판결요지】

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

[2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. 

[3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다. 

[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 다수의견은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다. 

[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. 

[별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다. 

[다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다. 

[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 

[6] 대법원이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다. 

【참조조문】

[1]민법 제1조, 제106조[2] 민법 제1조, 제106조[3] 민법 제1조, 제31조, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항[4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항[5] 민법 제1조, 제31조[6] 민법 제1조, 제31조 

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결(공1983, 1072)
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 양정숙 외 1인)

【피고, 피상고인】 청송심씨 혜령종중 (소송대리인 변호사 이정호)

【원심판결】 서울고법 2002. 1. 11. 선고 2000나36097 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결의 요지

원심은, 피고는 청송 심씨의 시조인 소외 1의 19세손인 혜령공 소외 2(소외 2)의 후손 중 성년 남자들을 구성원으로 하는 종중이고, 원고들은 혜령공 소외 2의 여자 후손들인 사실을 인정하고, 원고들도 혜령공 소외 2의 후손으로서 피고 종중의 구성원 자격을 갖는다는 원고들의 주장에 대하여, 종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없으므로 피고가 혜령공 소외 2(소외 2)의 후손 중 성년인 남자들로 구성된 종중인 이상 원고들은 그 구성원이 될 수 없다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다. 

2. 대법원의 판단

가. 종중에 대한 종래의 대법원판례

종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니므로, 반드시 특별하게 사용하는 명칭이나 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라고 하였고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 

나. 관습법의 요건

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 참조). 

따라서 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. 

다. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법의 효력

(1) 종중에 대한 사회일반의 인식 변화

종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(일족일가)의 최중요사(최중요사)로 하는 종법사상(종법사상)에 기초한 제도로서, 조상에 대한 제사를 계속 실천하면서 남계혈족(남계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 위하여 종원들 상호간에 긴밀한 생활공동체를 달성하는 것을 주된 목적으로 성립되었으며, 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관행은 이러한 종법사상에 기초한 가부장적, 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경중심의 사회를 그 토대로 하고 있었다. 

그런데 우리 사회는 1970년대 이래의 급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화의 과정에서 교통과 통신이 비약적으로 발달하고 인구가 전국적으로 이동하면서 도시에 집중되며 개인주의가 발달하는 한편 대중교육과 여성의 사회활동참여가 대폭 증대되고 남녀평등의식이 더욱 넓게 확산되는 등 사회 환경이 전반적으로 변화하였고, 이에 따라 가족생활과 제사문화 등에 있어서도 커다란 변화가 있게 되었다. 

가족생활에서는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족의 생활공동체를 바탕으로 출산율의 감소와 남아선호(남아선호) 내지 가계계승(가계계승) 관념의 쇠퇴에 따라 딸만을 자녀로 둔 가족의 비율이 증가하게 되었고, 부모에 대한 부양에 있어서도 아들과 딸의 역할에 차이가 없게 되었으며, 핵가족의 확산 등에 따라 과거의 엄격한 제사방식에도 변화가 생겨 여성이 제사에 참여하는 것이 더 이상 특이한 일로 인식되지 않게 되었다. 

그리고 국토의 효율적인 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 묘지제도의 변화로 화장(화장)이 확산됨에 따라 조상의 분묘수호를 주된 목적의 하나로 하는 종중의 존립기반이 동요될 수 있는 요인이 생겼고, 개인주의의 발달과 함께 조상숭배관념이 약화됨으로써 종중에 대하여 무관심한 현상이 일부 나타나고 있기도 하며, 다른 한편으로는 교통·통신의 발달, 경제적 생활여건의 개선과 더불어 자아실현 및 자기존재확인 욕구의 증대 등으로 종중에 대한 관심이 고조되는 현상도 일부 나타나고 있다. 

이러한 변화된 사회현실은 종중의 구성원에 대한 국민의 인식에도 적지 않은 변화를 가져오게 되었는바, 종중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 정점으로 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 반포하는 족보의 편찬에 있어서 과거에는 아들만을 기재하는 경우가 보통이었으나 오늘날에는 딸을 아들과 함께 기재하는 것이 일반화되어 가고 있고, 전통적인 유교사상에 입각한 가부장적 남계혈족 중심의 종중 운영과는 달리 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장하게 되었으며, 나아가 종원인 여성이 종중의 임원으로 활동하고 있는 종중들도 출현하게 되었다. 

결국 위와 같은 사회 환경과 인식의 변화로 인하여 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래의 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 그것이 현재 소멸되었다고 단정할 수는 없으나 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것으로 보인다. 

(2) 우리 사회 법질서의 변화

우리 헌법은 1948. 7. 17. 제정 시에 모든 국민은 법률 앞에 평등이며 성별에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 선언하였으나, 가족생활관계를 규율하는 가족법 분야에서는 헌법에서 선언한 남녀평등의 원칙이 바로 반영되지는 못하였다. 

그 후 1980. 10. 27. 전문 개정된 헌법에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 규정이 신설되었는바, 이는 유교사상에 의하여 지배되던 우리의 전통적 가족제도가 인간의 존엄과 남녀평등에 기초한 것이라고 보기 어렵기 때문에 헌법이 추구하는 이념에 맞는 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 의지의 표현이라고 할 것이다. 

한편, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 '여성에 대한 차별'이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 특히 강조하고 있는 헌법정신을 반영하여 친족의 범위에 있어서 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척(부족인척)과 처족인척(처족인척) 사이의 차별을 두지 아니하고, 호주상속제를 폐지하는 대신 호주승계제도를 신설하면서 실질적으로 가족인 직계비속 여자가 호주승계인이 되어 조상에 대한 제사를 주재(주재)할 수 있도록 하였으며, 재산상속분에 있어서도 남녀의 차별을 철폐하였다. 

또한, 1995. 12. 30. 법률 제5136호로 제정되어 1996. 7. 1.부터 시행된 여성발전기본법은 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 남녀평등을 촉진하고 여성의 발전을 도모함을 목적으로 하여, 모든 국민은 남녀평등의 촉진과 여성의 발전의 중요성을 인식하고 그 실현을 위하여 노력하여야 하고, 국가 및 지방자치단체는 남녀평등의 촉진, 여성의 사회참여확대 및 복지증진을 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 조달할 책무를 지며, 여성의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위 안에서 여성의 참여를 촉진함으로써 실질적인 남녀평등의 실현을 위한 적극적인 조치를 취할 수 있도록 규정하였다. 

나아가 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가(가)를 구성하고 직계비속의 남자를 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 이유에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성(성)과 본(본)은 부(부)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모(모)의 성과 본을 따를 수도 있도록 규정하기에 이르렀다. 

(3) 종중 구성원에 관한 종래 관습법의 효력

앞에서 본 바와 같이 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 할 것이다. 

라. 종중 구성원의 자격

민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있는바, 성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없다. 

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다. 

마. 새로운 판례의 적용 시점과 이 사건에의 소급적용

이와 같은 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 위와 같이 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 

다만, 대법원이 위와 같이 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종중의 종원 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종중의 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다. 

따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 성년 여성인 원고들에게 피고 종중의 종원 자격을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 관습법의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 아래와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 

4. 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견은 다음과 같다.

가. 시대의 변화와 우리 사회의 법질서의 변천 등에 따라 종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 

그러나 다수의견이 설시한 바와 같은 이유로 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 견해에는 찬성할 수 없다. 

나. (1) 종래 종중에 관한 관습법으로 대법원이 승인한 것은 '고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족단체'라는 것이고, 이러한 고유한 의미의 종중은 남계혈족 중심의 사고를 전제로 한 것임은 분명하다. 

남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때(여자를 시조 또는 중시조로 하는 종중도 가능하나, 이는 관습법의 범위 밖의 문제이다.), 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요할 것이다. 

또한, 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 제도이며, 우리 전통의 산물이다. 그런데 우리 헌법상 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 할 헌법적 의무를 지고 있다(헌법 제9조). 그러므로 종중에 관한 종래의 관습법을 평가함에 있어서도 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것이다. 

(2) 다수의견은 종래의 관습법이 우리의 '전체' 법질서에 부합하지 않게 되었다고 말하면서도 실제에 있어서는 종중의 구성원에 관하여 오직 남녀평등의 원칙 그 하나만을 유일한 기준으로 종중관습법을 평가하고 있다. 

그러나 종중은 그 주된 기능상 제사공동체·친목공동체이며, 본질적으로 사적 자치단체이다. 그리고 이러한 사적 자치단체의 구성에 관하여 그것이 합헌적·합법적인지 여부 등을 '전체 법질서'에 비추어 판단함에 있어서 고려하여야 할 요소로는 남녀평등의 원칙만이 있는 것이 아니며, 오히려 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유와의 관계가 먼저 검토되어야 할 것이다. 

또한, 종중의 주된 목적 중의 하나인 제사와 관련하여서는, 봉제사(봉제사)는 인륜의 기본이며 계승되어야 할 미풍양속이라는 견해에서부터 소극적으로 침묵하거나 종교적 신념 또는 양심에 기초하여 이를 미신으로 보아 극단적으로 반대하는 태도에 이르기까지 다양한 입장을 취할 수 있으며, 이러한 개인의 자유는 보장되어야 하는 것이므로, 양심의 자유( 헌법 제19조), 종교의 자유( 헌법 제20조)와의 관계도 신중히 고려되지 않으면 안 된다. 

(3) 이러한 기본인식에 비추어 볼 때, 다수의견이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.'고 하는 결론에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 

일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 된다. 

주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이다. 그리고 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러한 것이다. 

(4) 그럼에도 불구하고, 다수의견이 위와 같은 결론을 도출한 것은 종래의 종중관습법상 종중은 '자연발생적' 단체라는 것과 성년 남자는 그 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원이 된다는 것과의 균형 때문인 것으로 짐작된다. 

그러나 대법원 판례가 종중이 자연발생적이라고 한 것은 조상숭배를 일족일가의 가장 중요한 일 중의 하나로 여기는 남계혈족 중심의 종법 아래 특별한 소집권자나 소집절차 없이 그야말로 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상(현상)을 있는 그대로 표현한 것이지, 종중은 자연발생적이어야 한다는 규범을 설정한 것이 전혀 아니다. 그러므로 종중이 자연발생적 단체이기 때문에 성년 여자도 그 의사와 관계없이 모두 종중 구성원이 되어야 한다는 논리구성을 취하는 것이라면, 이는 사실과 규범을 혼동한 것이라고 생각된다. 

그리고 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 대법원이 파악하여 왔음은 주지하는 바와 같고, 이 부분에 관한 한 현재로서는 문제될 것이 없다는 것이 우리의 견해이다. 그러나 그와 같이 보는 것은 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문일 뿐이다. 

그러므로 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이라고 할 것이다. 

(5) 이와 같이 볼 때 종래의 종중 구성에 관한 관습법 중 문제가 되는 부분은 종래의 관습법을 해석함에 있어 종중에 가입하려는 의사를 표명한 성년 여자가 여자라는 이유만으로 종중 구성원에서 배제된 부분에 한정된다고 본다. 왜냐하면, 공동선조의 후손들이 가지는 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 통한 명예와 인격권의 발현 또는 종중재산에 대한 이용·관리·처분에 관한 재산상의 권리 등은 그 성질상 종중을 통해서만 실현될 수 있는 것이며, 특히 여성들의 권리의식 및 자기존재 확인의 욕구 등이 높아짐에 따라 성년 여자들의 종중 참여욕구가 점증하고 있는 현상도 일부 나타나고 있는데, 그럼에도 불구하고 여자라는 이유만으로 그 참여를 배제하는 것은 우리 헌법과 현행의 법질서상 허용될 수 없기 때문이다. 

그리고 우리는 위와 같은 문제는 현행 법질서 안에서 충분히 해결될 수 있다고 생각한다. 즉, 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있는데, 그 당연한 이치로서 사적 자치의 적용을 받는 단체라 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 타인에게 손해를 끼쳐서는 안 되는 것이므로, 이러한 법리에 비추어 보면, 어떤 단체가 그 단체에 대하여 중대하거나 본질적인 이해관계를 가지는 개인이 가입을 원하는 경우 합리적이고 정당한 이유 없이 가입을 거부함으로써 그 개인을 차별적으로 대우하거나 부당한 불이익을 주어서는 안 되는 것이다. 

따라서 그 단체의 정관이 별도의 가입요건을 규정하여 제한하고 있더라도 그 요건은 더 이상 무제한적으로 정당화될 수 없고, 그 제한규정에 정당성과 합리성이 없는 한 가입을 허용하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 법리를 이 사건에 적용하면 종중 구성에 관하여 전통적으로 확인하여 온 관습법을 송두리째 허물지 않더라도 전체 법질서에 부합하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다. 

(6) 다수의견은 법실천적인 면에서도 문제가 있다는 것이 우리의 생각이다. 종중의 목적과 기능에 대한 변화 중 가장 두드러진 것이 종중의 재산공동체적 성격이 제사공동체, 친목공동체적 성격보다 점점 더 전면에 부상하고 중요성을 띠게 되었다는 점이다. 또한 국토이용계획과 장묘문화의 변화와 함께 종중재산의 가치가 증가함에 따라 종중 참여에의 관심이 제고된 반면, 종중의 법률관계를 둘러싼 분쟁도 증가·격화되고 있는 것이 오늘의 현실이다. 

그러나 먼저, 종원 자격과 종중재산의 분배의 문제는 전혀 별개의 문제로 보아야 할 것이다. 종중은 종중 목적을 달성하기 위하여 종중재산을 가지고 있으나, 이러한 종중재산은 제사불인멸(제사불인멸)·재산영구보전(재산영구보전)의 원칙 아래 처분은 원칙적으로 금지되며, 종중재산으로부터 얻어지는 수익은 주로 선조의 제사봉행 등에 소요되고, 나머지가 있는 경우에 종원의 원조 내지 공익을 도모하는 용도에 충당되는 것이다. 

대법원은 종중을 비법인사단으로 보면서 종중재산은 종중원들의 총유라고 판시하여 왔는바, 종중재산의 형성과정, 목적, 관리·처분관계를 종합적으로 고려하면 여기에서는 일종의 신탁 유사의 관계가 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 즉, 종중의 재산은 제사의 봉행 및 공동선조의 후손 전체의 이익을 위해 종중에게 신탁된 것으로 보아, 종중은 신탁목적에 맞게 종중재산을 관리·처분하여야 한다고 해석되므로, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 성년 여자뿐만 아니라 미성년자들을 포함한 전체 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 배분하여야 하며, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 

요컨대, 종중이 소유하는 재산으로는 분묘수호 등에 쓰이는 종산(종산)과 제사봉행 등에 소요될 식량 및 그 비용의 조달 등을 위한 위토전답(위토전답) 그리고 제구(제구)등이 주된 것이고, 이러한 재산은 주로 재력 있는 선조나 후손들의 증여 또는 종원들의 출연에 의하여 마련된 종중의 총유로서, 일단 종중의 소유로 귀속되면 그 재산을 종중에 증여한 사람이나 그의 상속인이라도 배타적인 권리를 주장할 수 없고, 오로지 종중의 목적에 합당하게 사용되어야 하며, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 후손 전원에게 합리적으로 분배하고, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없는 것이다. 

종중재산의 법률관계가 위와 같음에도 불구하고, 현재 종중에 관한 다툼은 종중재산의 보존·관리·처분을 둘러싼 분쟁에서 비롯되는 것이 거의 전부인바, 다수의견대로라면 종원이 그때그때 편의에 따라 소송에 이용되거나 동원되는 현상이 성년 여자에게까지 확대됨으로써 분쟁을 더욱 더 심화시키고 복잡화시킬 뿐이라는 우려를 지울 수 없다. 

(7) 결국, 우리는 이 사건이 파기환송되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 결론을 같이하나, 이 사건은 다음과 같은 이유로 파기되어야 한다고 본다. 

이 사건에서 성년 여자인 원고들이 혜령공 소외 2의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들이 피고 종중에의 가입의사를 표명함으로써 피고 종중의 회원자격을 가진다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이에 관하여 심리를 하여 원고들 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 종중에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 이유로 파기환송되어야 하는 것이다. 

다. 그러므로 우리는 다수의견의 이유에 반대하여, 위와 같이 별개의견을 밝히는 바이다.

5. 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 대법원은 종중을 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것이며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판시하여 왔다. 

비록 공동선조의 후손 중 성년 남자에 한정하기는 하였으나, 대법원이 공동선조의 후손이면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원인 종원이 되고 자의든 타의든 종원의 자격을 상실하지 않는다고 한 것은, 종중이 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 친목도모를 목적으로 후손에 의하여 자연발생적으로 성립되는 종족단체라는 종중의 본질에서 연유하는 것이다(대법원판례가 종중을 자연발생적 종족단체라고 한 것이 남계혈족이 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상을 그대로 표현한 것일 뿐 규범적 의미가 있는 것은 아니라고 하는 별개의견에는 동의할 수 없다). 

이와 같은 점에서 종중은, 정관에 의하여 구성원의 자격이 정해지고 구성원의 임의 가입과 탈퇴가 허용되는 통상의 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성이 있는 것이다. 이러한 특성에 관하여는 근대 사단법의 법리와는 부합되지 않는다는 비판론도 없지는 않다. 

그러나 대법원이 위와 같이 종중을 자연발생적 종족단체로서 그 구성과 조직에 있어서 특수한 단체임을 인정하고, 나아가 종중재산을 총유로 하여 그 관리와 처분에 있어서 종중총회의 결의를 거치도록 한 것에는 긍정적인 역할과 기능이 있다. 

공동선조의 후손(종래 대법원판례에 따르면 성년 남자이고, 이 판결에 의하여 변경되는 대법원의 견해에 따르면 성년자이다.)이면 누구나 사회적 신분, 거주지역, 재산의 다과 등을 불문하고 당연히 종중의 구성원이 되고, 이러한 구성원들 전체의 의사에 의하여 종중재산을 관리 또는 처분하도록 함으로써 일부 후손에 의하여 종중재산이 처분되어 일실되는 것을 방지하며, 이를 통하여 종중이 일부 후손들의 이익이 아니라 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모라는 본래의 목적에 따라 유지·운영되도록 하는 역할과 기능을 해오고 있는 것이다. 

또한 별개의견에서도 지적하는 바와 같이 종원의 종중에 대한 의무는 도덕적·윤리적인 성격이 강하여, 공동선조의 후손들이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 종중의 구성원이 된다고 하더라도, 종원으로서 종중의 활동에 참여할 것인지 여부는 개인의 의사에 달린 것이고, 이로써 종중 활동에 참여하도록 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아니므로 이러한 종중의 구성을 법질서에 위반된 것이라고 볼 수 없으며, 별개의견 역시 종래 관습법에 따라 남성이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종원이 되는 것에 대하여는 법률상 아무런 문제가 없다고 하고 있다. 

별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵다. 

다수의견은 종중에 관한 종래의 관습법 중 공동선조의 후손이면 당연히 종원이 된다는 점을 유지하면서, 이를 전제로 할 때, 성년 남자에게만 종원의 자격을 부여하고 성년 여성에게는 그 자격을 부여하지 않는 것이 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다고 보는 것이다. 

덧붙인다면, 우리 사회에는 위에서 본 고유 의미의 종중 이외에 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 유사종중이나 종중유사단체가 얼마든지 있을 수 있고 또 실제로 존재하고 있는바, 이러한 단체는 관습법에 의하여 규율되는 것이 아니라 사적 자치의 영역에 속하는 것이므로, 이에 대하여 그 조직행위에서 배제된 후손을 가입시키도록 강제하거나 양성평등의 이념을 들어서 공동선조의 후손인 여성을 그 구성원에서 배제하고 있는 정관의 효력을 부인할 수 없음은 당연하다 할 것이다. 

나. 종원 자격을 성년 남자에 한하여 인정하는 종래 관습법에 대하여 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 상당 부분 흔들리고 있고, 무엇보다도 남녀평등의 실현을 지향하는 헌법 등 전체 법질서에 더 이상 부합하지 않게 되었다고 함은 다수의견에서 상세히 설시하였으므로 이에 대하여 더 이상의 언급은 피하기로 한다. 

별개의견은 성년 여성들에게도 종원 자격을 인정하는 점에서 다수의견과 견해를 같이 하면서도 그 이론적 근거를 달리하고 있고, 특히 그 인정 범위나 방법에 있어서 다수의견이 성년 여성 전부에 대하여 종원 자격을 인정하는데 반하여 가입을 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 인정하고 있다. 

그 이론적 근거는 차치하고라도, 그와 같은 견해는 앞에서 본 바와 같이 공동선조의 후손이면 당연히 종중의 구성원이 되는 종중의 본질과 특성에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 남성에게는 당연히 종원 자격을 부여하면서도 여성에게는 희망하는 경우에 한하여 종원이 된다고 하는 것은 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것으로서 그 정당성과 합리성이 있다고 하기 어렵다. 

이에 대하여 별개의견은 종원은 시제 및 분묘수호에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무이고 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없으므로, 성년 남자에게 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방하다는 것을 그 근거로 삼고 있는 것으로 짐작된다. 

그러나 그와 같이 종원으로서의 부담행위가 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방한 것이라면, 이러한 이치는 여성이 종원이 되는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 

별개의견이 성년 여성에게 종원 자격을 허용하면서도 성년 남성과는 달리 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 부여하는 것은 종중 구성에 관하여 양성평등의 원칙을 둘러싼 또다른 시비와 갈등을 빚을 수밖에 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 

다. 우리 헌법은 제9조에서 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 조상숭배와 친족간의 친목도모라는 전통윤리에 바탕한 종중제도가 우리나라 고유의 미풍양속임을 부인할 수는 없다. 

그러나 전통문화와 관습도 현재의 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서와 오늘날에 있어서 보편타당한 가치와 이념에 적합한 것이어야 하고 이에 반하여서는 아니된다. 최근 오랫동안 전통에 의하여 이어져 왔던 호주제가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 가족형태에 부합하지 않는다는 이유로 민법 개정을 통하여 폐지된 것에서도 이러한 원칙을 확인할 수 있다. 

여성인 후손에게 종원의 자격을 부여한다고 하여 종중제도의 계승·발전에 지장을 초래한다고는 할 수 없다. 오히려 여성을 종중 구성원에 포함시켜 남녀평등이 이루어진 기초 위에서 종중제도를 계승·발전시키는 것이 우리 사회가 지향하는 기본이념에 부합하는 것이라고 생각한다. 

라. 이 판결에 의하여 종래 종원 자격을 갖지 못하던 성년 여성들이 종원 자격을 갖게 됨으로써 피고 종중을 비롯한 수많은 종중에서는 공동선조의 후손인 성년 여성들의 소재를 파악하여야 하고 종중총회를 개최함에 있어서는 기존의 종원인 성년 남성들뿐만 아니라 새로이 종원으로 된 여성들에게도 소집통지를 하여야 하는 등 그 운영에 있어서 어려움이 있을 것으로 예상된다. 

그러나 이러한 어려움은 출가한 여성이 더 이상 출가외인으로 취급되지 않는 우리의 변화된 가족관계, 양성평등에 대한 국민의식, 교통과 통신의 발달에 의한 사회환경의 변화 등을 고려할 때 능히 극복될 수 있을 것이라고 믿는다. 

결국 성년 여성에게도 종원 자격을 부여하는 것이 옳고 또 종원 자격을 부여해야 한다면, 희망하는 여성에 한하여 부여할 것이 아니라 여성 전부에게 자격을 부여하고, 실제로 종중에 참여하여 활동할 것인지 여부는 개인의 의사에 맡겨두는 것이 종중의 본질과 특성에 부합할 뿐만 아니라, 오늘날의 전체 법질서와 우리 사회가 지향하는 기본이념과 가치에 부응하는 것이라고 생각하기에, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 

대법원장   최종영(재판장)        대법관   유지담(주심) 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 김영란 양승태   
대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결
[유체인도등][집56(2)민,164;공2008하,1727]

【판시사항】

[1] 제사주재자의 결정 방법

[2] 망인의 유체·유골의 승계권자 및 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력 

[3] 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미

【판결요지】

[1] [다수의견] 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다. 

[대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견] 제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 다수결에 의해 정하는 것이 타당하다. 

[대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견] 민법 제1008조의3에 정한 제사주재자라 함은 조리에 비추어 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 공동상속인을 의미하는데, 공동상속인 중 누가 제사주재자로 가장 적합한 것인가를 판단함에 있어서 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 제사주재자의 지위에 관한 분쟁이 발생한 경우에는 민법 제1008조의3의 문언적 해석과 그 입법 취지에 충실하면서도 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지·향상한다고 하는 가사에 관한 소송의 이념 및 다양한 관련 요소를 종합적으로 고려하여 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리·판단하여 결정하여야 한다. 

[2] [다수의견] (가) 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다. 

(나) 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. 

[대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견] 피상속인의 유체·유골은 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자가 이를 승계한다고 본 다수의견에는 찬성한다. 그러나 제사주재자가 피상속인의 유체·유골에 대한 관리·처분권을 가지고 있다고 하여 정당한 사유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다. 

[대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견] (가) 장례의 방식이 다양화하여 분묘 없는 장례가 빈번하게 되고 또한 매장 또는 분묘개설을 강행할 근거가 없는 이상, 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리하여 처리되어야 한다.  

(나) 망인이 자신의 장례 기타 유체를 그 본래적 성질에 좇아 처리하는 것에 관하여 생전에 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는, 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며 일정한 법적 효력을 가진다고 함이 타당하다. 나아가 망인의 의사대로 이미 장례나 분묘개설 기타 유체의 처리가 행하여진 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 유체의 소유자라고 하더라도 그 소유권에 기하여 그 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수 없다. 

[3] 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 할 것인바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(유지) 내지 유훈(유훈)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 

【참조조문】

[1] 민법 제1008조의3 [2] 민법 제1008조의3 [3] 민법 제1008조의3

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결(공1998상, 171)
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)
대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결(공2004상, 377)
대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결(공2006하, 1503)
[2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결(공1976, 9456)
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)
대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임통일)

【피고, 상고인】 피고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 일촌 담당변호사 김갑진)

【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나63268 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 제사주재자의 결정방법

(1) 민법 제1008조의3은 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다”고 규정하고 있다. 원래 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 구 민법은 제사상속에 관한 일반 규정을 두지 않음으로써 제사상속을 도덕과 관습의 범주에 맡기면서도, 제996조에서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구(이하 ‘제사용 재산’이라 한다)의 소유권은 호주상속인이 이를 승계하도록 규정하고 있었는데, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 구 민법에서는 호주상속제도를 폐지하고 호주승계제도를 채택하면서 위와 같이 제사용 재산의 승계를 호주승계의 효력이 아닌 재산상속의 효력 중의 하나로 제1008조의3에 규정하고 그 승계권자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로 변경하였으며, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 현행 민법에서는 호주승계제도조차 폐지하고 제1008조의3은 그대로 유지하기에 이른 것이다. 

(2) 그런데 위와 같이 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 구 민법은 물론 현행 민법에서도 ‘제사를 주재하는 자’가 제사용 재산을 승계한다고만 규정하고 있을 뿐 그것이 누구이거나 어떻게 정하는지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 

이에 관하여 종래 대법원은, 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다고 판시하여 왔다( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97누7820 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결, 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조). 

일반적으로 종손이라 함은 ‘장자계(장자계)의 남자손(남자손)으로서 적장자(적장자)’를 지칭하는바, 종래 우리의 관습은 상속인들간의 협의와 무관하게 우선적으로 적장자가 제사상속인이 되고 적장자가 없는 경우에는 적손(적손), 중자(중자), 서자(서자), 중손(중손), 서손(서손)의 순서로 제사상속인이 되는 것이었으므로, 위 대법원판결들은 이러한 종래의 관습에 터잡은 것이라고 하겠다. 

(3) 그러나 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없는 때에는 이를 법적 규범으로 삼아 법원(법원)으로서의 효력을 인정할 수 없다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조). 

앞서 본 바와 같이 적장자라는 신분을 최우선시하는 제사상속제도는, 과거의 종법사상(종법사상)에 기초한 것으로서 조상숭배를 통한 부계혈족(부계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 목적으로 하는 것이었고, 가부장적인 대가족 제도와 자급자족을 원칙으로 하는 농경사회를 그 바탕으로 한 것이나, 우리 사회는 1970년대 이래 급속한 경제성장을 통하여 고도로 산업화·도시화된 사회를 이루었고, 대가족제도가 핵가족제도로 바뀌었으며, 가정 내에서 가족 개개인의 의사가 존중되고, 적서(적서)의 차별이 사라졌으며, 남아선호 사상의 쇠퇴와 더불어 딸만을 자녀로 둔 가정의 비율이 증가하게 되었다. 이에 따라 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전문 개정된 헌법 제34조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다”고 선언하기에 이르렀고, 이는 현행 헌법 제36조 제1항으로 유지되고 있는바, 그 후 사회의 모든 영역에서 가족 구성원의 평등을 실현하는 방향으로 제도가 개선되었으며, 여러 차례에 걸친 민법 개정을 통하여 형제자매의 상속분이 균등하게 되었고, 호주제도가 폐지되어 호주를 중심으로 한 가(가)의 제도에서 본인과 배우자를 중심으로 한 새로운 가족제도로 재편되는 한편, 2008. 1. 1. 호적제도조차 새로운 가족관계등록제도로 대체되기에 이르렀다.  

위와 같이 우리 사회 구성원들의 생활양식과 각종 법률 및 제도가 변화함에 따라 상속인들간의 협의와 무관하게 적장자가 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 종래의 관습은, 가족 구성원인 상속인들의 자율적인 의사를 무시하는 것이고 적서간에 차별을 두는 것이어서 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않게 되었고, 이에 대한 우리 사회 구성원들의 법적 확신 역시 상당 부분 약화되었으므로, 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었으며, 그러한 관습에 터잡은 종래의 대법원판결들 역시 더 이상 판례법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 봄이 상당하다. 

(4) 한편, 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의하도록 정하고 있는바, 누가 제사주재자가 되는지에 관하여는 법률에 아무런 규정이 없고, 제사주재자에 관한 종래의 관습 내지 판례법이 그 효력을 유지할 수 없게 된 현재의 상황에서는, 민법의 일반원리와 아울러 제사용 재산의 성격, 제사용 재산의 승계에 관한 민법 제1008조의3의 입법 목적, 제사가 가지는 역사적·사회적 의미 등을 종합적으로 고려하여 조리에 의해 제사주재자의 결정방법을 정해야 할 것이다. 

(가) 그런데 우리 민법은 사적 자치의 원칙을 그 기본원리로 하고 있고, 그동안 상속인들 사이의 평등을 지향하는 방향으로 민법이 개정되어 왔으며, 통상 하나의 법률관계에서 여러 이해당사자들의 견해가 대립될 경우에는 일단 협의에 의하는 것이 가장 조리에 부합한다고 볼 수 있으므로, 공동상속인들이 있는 경우에는 그 공동상속인들 사이의 협의에 의해 제사주재자가 정해져야 한다고 봄이 상당하다. 

(나) 그러나 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는, 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 봄이 상당하다. 

원래 제사용 재산은 전통적인 제사상속제도에 수반되는 것으로서 선조에 대한 제사의 계속성을 확보하기 위해 필요한 것일 뿐만 아니라 가통(가통)의 상징이 되는 정신적, 문화적 가치를 갖는 특별한 재산으로서 가문의 자랑이자 종족 단결의 매개물이라는 특성을 갖고 있는바, 제사용 재산의 승계에 관한 민법 제1008조의3은 이와 같이 특별한 의미를 갖는 제사용 재산을 유지·보존함으로써 조상숭배와 제사봉행이라는 우리의 전통을 보존하는 것을 목적으로 하고 있다. 그리고 제사용 재산의 승계는 본질적으로 상속에 속하는 것이기는 하지만( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조), 제사용 재산을 일반 상속재산과 같이 공동상속인들 사이에서 분배하는 것은 우리 사회 구성원들의 정서에 맞지 않을 뿐만 아니라, 그와 같이 할 경우 제사봉행을 위한 제사용 재산은 상속을 거듭할수록 분산(분산)·산일(산일)되어 결국 제사용 재산으로서 기능할 수 없게 될 것이므로, 제사용 재산은 일반 상속재산과는 다른 특별재산으로서 일반 상속재산에 관한 공동균분의 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다. 민법 제1008조의3에서 제사용 재산을 승계할 자를 재산상속인으로 정하지 않고 ‘제사를 주재하는 자’로 특정한 것은 이와 같은 제사용 재산 승계의 특수성을 반영하여 그 승계에 관한 법률관계를 간명히 처리하려는 데에 그 취지가 있는 것이다.  

따라서 이러한 제사용 재산을 유지·보존하고 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 하기 위해서는, 제사주재자를 공동으로 정하는 것보다는 특정한 1인으로 정하는 것이 적절하고, 그 특정인은 어느 정도 예측 가능하면서도 사회통념상 제사주재자로서의 정당성이 인정될 수 있는 자로 정하는 것이 바람직할 것이다. 

그런데 제사와 제사용 재산의 승계제도는 과거의 조상숭배를 통한 부계혈족(부계혈족) 중심의 가계계승에 그 바탕을 두고 있는 것으로서, 오늘날 제사의 성격이 많이 바뀌었다고는 하지만 아직은 위와 같은 종래의 가계계승 성격에서 완전히 벗어났다고 할 수 없다. 또한, 현재 우리 사회 구성원들 사이에서는 개인별 가치관에 따라 견해를 달리할 수 있고 지역별 전통이나 문화에 따라 정도의 차이가 있기는 하지만, 협의가 이루어지지 않는 경우 장남 내지 장손자가 제사주재자가 되고 아들이 없으면 딸이 제사주재자가 된다는 점에 관한 인식이 널리 용인되고 있는 것으로 보이고, 동등한 조건과 지위에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통적인 미풍양속이자 일반적인 사회통념이며, 위와 같은 우리 사회 구성원들의 인식이나 전통이 현재의 전체 법질서에 반한다고 보기도 어렵다. 

이상의 제반 사정을 종합해 보면, 망인의 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 적서를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 장녀가 제사주재자가 된다고 보는 것이 다른 상속인을 제사주재자로 하는 것보다는 사회통념상 상대적으로 정당성이 있고, 예측가능성도 어느 정도 확보된다고 볼 수 있어 가장 조리에 부합한다고 할 것이다.

한편, 협의가 이루어지지 않는 경우 위와 같이 장남 내지 장손자 등이 우선적으로 제사주재자가 되어 제사용 재산을 단독으로 승계함으로써 이러한 지위에 있는 상속인과 다른 상속인들을 차별하는 결과가 생긴다고 하더라도, 이는 공동상속인들 사이의 협의의 불성립이라는 사정에 의하여 초래된 것일 뿐만 아니라, 이러한 차별은 조상숭배와 제사봉행이라는 전통의 보존과 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 보아야 한다( 헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2005헌바7 전원재판부 결정 참조).  

(다) 결국, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정해져야 하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 할 것이다. 

다만, 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원의 새로운 법리 선언은 제사승계제도에 관한 관습의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 새로운 법리를 선언하기에 이른 것은 앞서 본 바와 같이 그동안 제사제도에 대한 우리 사회 구성원들의 인식 및 전체 법질서가 변화되었기 때문인데, 만약 위 새로운 법리를 소급하여 적용한다면 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 제사용 재산 승계의 효력을 일시에 좌우하게 됨으로써 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰 보호에 반하게 되므로, 위 새로운 법리는 이 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 봄이 상당하다. 

그러나 이 사건에서 대법원이 새로운 법리를 선언하는 것은 이를 이 사건의 재판규범으로 삼으려는 데에 그 취지가 있으므로, 이 사건에 대하여는 새로운 법리가 소급하여 적용되어야 할 것이다( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 

(5) 원심은, 관습상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 종손에게 제사주재자의 지위가 인정된다고 전제한 다음, 망 소외인의 장남인 원고가 종손으로서 그에 대한 제사를 주재할 자의 지위에 있다는 취지로 판시하였다. 

원심이 전제로 삼은 법리는 위에서 본 제사주재자의 결정방법에 관한 법리와 다른 것이어서 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 위 망인의 장남인 원고와 피고들을 비롯한 다른 공동상속인들 사이에서 누구를 위 망인의 제사주재자로 할 것인지에 관한 협의가 이루어지지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 위 법리에 따라 위 망인의 장남인 원고가 위 망인의 제사주재자가 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결의 결론은 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 

나. 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정의 효력

(1) 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다. 

무릇 분묘라 함은 그 내부에 사람의 유골·유해·유발 등 시신을 매장하여 사자(사자)를 안장한 장소를 말하고, 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 경우에는 분묘라고 할 수 없으므로( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 참조), 유체·유골이야말로 분묘의 본체가 되는 것으로서 그것이 없으면 법적으로 유효한 분묘를 설치할 수 없다. 또한, 민법은 분묘를 제사승계의 대상으로 삼고 있고, 분묘에 대한 수호·관리권은 특별한 사정이 없는 한 누가 그 분묘를 설치했는지에 관계없이 제사주재자에게 속한다고 해석되는바( 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 참조), 이는 유체·유골이 제사승계의 대상으로서 제사주재자에게 귀속됨을 전제로 하는 것이다. 

한편, 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정에 관한 망인 자신의 생전 의사 내지 감정은 마땅히 존중되어야 하지만, 망인의 영혼이 떠나고 남은 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 망인에 대한 경애·추모 등 개인적인 감정에 의해 이루어지는 것이고, 망인의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다고 봄이 상당하다. 나아가, 유체·유골의 처분방법이나 매장장소의 지정은 법정 유언사항에 해당하지 않고, 달리 법률적 구속력을 인정할 만한 근거도 없다. 

이상의 사정을 종합해 보면, 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지라고 할 것이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. 

(2) 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 망 소외인의 생전 의사에 따라 일부 공동상속인들이 위 망인의 유체를 이 사건 분묘에 매장한 것이라 하더라도 위 망인이 생전에 자신의 유체를 처분하는 행위는 위 망인의 사후에 그 유체에 대한 권리를 취득한 원고에 대하여 법률상 구속력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제사주재자의 권리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여

가. 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 할 것인바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(유지) 내지 유훈(유훈)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 

나. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 1961년경부터 망 소외인이 스스로의 의사에 의하여 원고의 어머니와 별거하고 피고들의 어머니와 동거생활을 함으로써 원고와의 왕래나 원고에 의한 부양 등이 이루어지지 않았다고 보일 뿐, 달리 원고가 위 망인의 생존시 위 망인에 대한 부양을 거부하거나 사후 제사를 거부하겠다는 등의 의사를 표시하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원고에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 인정되지 않는다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 또한 상고이유에서 주장하는 바와는 달리 원고의 이 사건 청구를 가리켜 제사주재자의 지위를 상실시킬 정도로 ‘합리적인 이유 없이 망인의 유지(유지) 내지 유훈(유훈)에 현저히 반하는 행위’를 하는 것이라고 볼 수도 없다. 

따라서 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정에 관한 법리 오해나 채증법칙에 관한 법령 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제1점에 대한 대법관 박시환, 대법관 전수안, 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견과 상고이유 제1점 중 제사주재자의 결정방법에 대한 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견과 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 및 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견이 있다. 

4. 상고이유 제1점에 대한 대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견

가. 제사주재자의 결정방법에 관하여

(1) 유체·유골의 승계권자는 제사주재자이고, 제사주재자는 우선 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정해야 한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남 내지 장손자 또는 경우에 따라 장녀(이하 ‘장남, 장손자, 장녀’를 합쳐서 ‘장남 등’으로 약칭한다)가 제사주재자가 된다는 다수의견에는 아래와 같은 이유로 찬성할 수 없다. 

(가) 누가 제사주재자가 되는지에 관하여 분쟁이 생기는 것은 대개 공동상속인들 사이에서 협의가 이루어지지 않았기 때문일 것인데, 이 경우 당연히 장남 등이 제사주재자가 된다는 것은 처음부터 종손이 제사주재자가 된다는 종전 대법원판례의 입장과 사실상 별 차이가 없게 된다. 제사주재자로 될 지위에 있는 장남 등으로서는 아예 협의에 불응하거나 협의가 이루어지지 않도록 소극적인 태도를 취하면 되기 때문이다. 

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 장남을 최선순위 호주상속인으로 규정하고 있었던 점에 비추어 보면, 다수의견은 결국 제사용 재산에 관한 특권을 향유하는 자를 형식상으로만 ‘호주상속인’에서 ‘장남 등’으로 바꾸었을 뿐 실질적으로는 종전과 동일한 결과를 가져옴으로써, 제사용 재산을 호주상속인의 특권에서 분리시키려 한 1990년 개정 민법의 취지를 몰각하게 된다. 또한, 민법 제1008조의3에 의한 제사용 재산의 승계는 본질적으로 상속에 속하는 것이고( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조) 그 중에는 상당한 정도의 재산적 가치를 가진 자산이 포함될 수 있다는 점에서 우리 민법이 수차에 걸쳐 형제자매간의 상속분을 동등하게 되도록 개정해 온 취지에도 반하게 된다. 

(나) 민법 제1008조의3의 입법 취지와 제사용 재산의 성격 등을 고려하여, 제사용 재산을 유지·보존하고 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 할 필요가 있으며, 이를 위해서는 제사주재자를 공동으로 하는 것보다는 특정한 1인으로 하는 것이 적절하다는 다수의견에는 공감한다. 그러나 장남 등을 제사주재자로 하는 것이 다른 상속인을 제사주재자로 하는 것보다 이러한 목적 달성에 보다 부합하고 사회통념상 상대적으로 정당성이 있어 조리에 가장 부합한다는 다수의견에는 동의하기 어렵다. 

다수의견은 그 가장 중요한 이유로, 제사제도가 갖는 부계혈족(부계혈족) 중심의 가계계승 성격과, 현재 우리 사회 구성원들 사이에서는 협의가 이루어지지 않는 경우 장남 내지 장손자가 제사주재자가 되고 아들이 없으면 딸이 제사주재자가 된다는 점에 관한 인식이 널리 용인되고 있고, 이러한 인식이 현재의 전체 법질서에 반하지도 않는다는 점을 들고 있다. 

그러나 다수의견이 지적하는 바와 같이 제사제도의 가계계승 성격과 적장자가 제사상속인이 되던 종래의 관습은 본래 가부장적인 대가족 제도와 자급자족을 원칙으로 하는 농경사회에 바탕을 둔 것으로서, 개인의 의사와 가치가 존중되는 핵가족 제도와 고도의 산업화·도시화가 이루어진 현재의 우리 사회에는 부합하지 않을 뿐 아니라, 실제로도 오늘날의 제사는 가계계승보다는 망인에 대한 추모의 성격이 더 강해졌다고 볼 수 있다. 

또한, 위와 같은 핵가족화·도시화·산업화 과정에서, 우리 사회는 가장의 일방적 의사보다는 부부간의 대화와 가족 개개인의 의사가 존중되고 형제자매 사이에 나이나 성별에 관계없이 동등하게 취급되는 경향이 짙어졌으며, 출산율의 저하와 남아선호 사상의 쇠퇴로 딸만을 둔 가정의 비율이 높아지고, 족보에 아들과 딸을 함께 기재하는 것이 일반화되는 추세이며, 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장하게 되고, 여성이 상주를 맡거나 제사에 참석하는 것이 더 이상 특이한 일로 여겨지지 않는 등 사회 구성원들의 의식구조와 생활양식에 많은 변화가 있었다. 

이와 같은 변화는 우리 헌법과 법률에 반영되어, 1980. 10. 27. 개정된 헌법은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”는 규정( 제36조 제1항)을 신설함으로써, 가부장적인 가족관계에서 벗어나 인간의 존엄과 양성평등에 기초한 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 결단을 표현하였고, 민법도 형제자매간의 상속분을 동등하게 하고 친족의 범위에 관한 부계혈족과 모계혈족 사이 및 부족인척(부족인척)과 처족인척(처족인척) 사이의 차별을 없앴으며, 호주제도를 전면 폐지하고 핵가족 중심의 가족관계등록제도를 시행하는 한편, 혼인신고시 부부간의 협의에 의해 자녀가 모(모)의 성과 본을 따를 수 있게 하는 등 많은 개정이 이루어졌다. 위와 같은 양성평등에 입각한 우리 사회의 기본이념 및 법질서의 변화에 따라, 대법원은 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결을 통하여 종중 구성원의 자격을 성년 남자로만 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 보아 여성에게도 종중원의 자격을 인정하는 판결을 한 바도 있다. 

위와 같은 변화의 과정을 통해 장남을 우선시하는 종래의 관습에 대한 우리 사회 구성원들의 법적 확신 역시 이미 상당 부분 소멸하였을 뿐만 아니라, 과연 이러한 관습이 현재 우리 사회의 전체 법질서에 부합하는지 의문이고, 이러한 현상은 앞으로 더욱 심화될 것이다.  

한편, 공동상속인들 중 장남 등의 지위에 있다는 이유만으로 제사용 재산을 가장 잘 유지·보존할 수 있는 것이 아님은 두말할 나위가 없으며, 또한 다수의견에 의하더라도 어차피 장남 등이라는 지위보다 협의를 우선하는 이상, 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 하겠다는 취지는 이미 상당 부분 포기한 셈이어서 그다지 큰 의미를 가질 수 없다.  

이상과 같은 이유로, 협의가 이루어지지 않는 경우 장남 등이 제사주재자가 되는 것이 민법 제1008조의3의 입법 취지에 보다 부합하고 사회통념상 상대적으로 정당성이 있어 조리에 가장 부합한다는 다수의견에는 동의할 수 없는 것이다. 

(다) 다수의견은, 협의가 이루어지지 않는 경우 장남 등이 우선적으로 제사주재자가 되어 제사용 재산을 승계함으로써 장남 등과 다른 상속인들을 차별하는 결과가 생긴다고 하더라도, 이는 상속인들 사이의 협의의 불성립이라는 사정에 의해 초래된 것이고, 이러한 차별은 조상숭배와 제사봉행이라는 ‘전통의 보존’과 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 보고 있으나, 그 견해에도 동의하기 어렵다. 

앞서 지적한 바와 같이 협의가 이루어지지 않으면 장남 등이 당연히 제사주재자가 되는 것으로 할 경우 장남 등은 얼마든지 협의의 불성립을 유도할 수 있고, 따라서 위와 같은 차별은 상속인들 사이의 협의의 불성립이라는 객관적 사정에 의해 초래된 것이라기보다는 장남 등의 주관적 의사에 달려있는 협의 성립 여부에 좌우되는 것이어서 합리적인 이유가 있는 차별이라고 볼 수 없다.

또한, 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 ‘전통’과 ‘전통문화’란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려한 현재 시대의 의미로 파악하여야 하며, 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 ‘개인의 존엄’과 ‘양성의 평등’에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 있으므로, 전래의 가족제도의 어떤 부분이 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 들어 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없는 것이다( 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9 등 전원재판부 결정 참조). 이러한 관점에서 보면, 협의가 이루어지지 않는 경우 당연히 장남 등이 제사주재자로 된다는 것은 사실상 처음부터 장남 등이 제사주재자로 되는 것과 별 차이가 없어, 제사용 재산을 ‘호주상속인’의 특권으로 규정하고 있던 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)과 실질적으로 동일한 결과가 되므로, 조상숭배와 제사봉행의 전통 보존이라는 입법 목적을 고려하더라도 그 정당성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 전통이 왜 꼭 장남 등을 통해서만 보존되어야 하는지에 관하여도 의문을 품지 않을 수 없다.  

나아가 설령 위와 같은 차별이 입법 목적상 부득이한 측면이 있다 하더라도, 현실적으로 상속인들 사이에서 성별과 나이에 의한 차별이 발생하는 결과를 가져온다면 이를 불가피하다고만 할 것이 아니라, 변화된 우리 사회 구성원들의 의식과 전체 법질서 등에 맞는 새로운 해석을 통해 합리적인 해결책을 모색함이 바람직할 것이다. 

(2) 이상 살펴본 바에 의하면, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에 장남 등이 제사주재자가 된다고 할 수는 없고, 그렇다면 다수결에 의해 제사주재자를 결정하는 것이 가장 적절하다고 생각한다. 

제사는 집안 내부의 행사이고 제사용 재산을 누가 승계하느냐 하는 것 역시 집안 내부의 문제이므로, 제사주재자를 누구로 할 것인지 제사용 재산을 누가 승계할 것인지 하는 문제 역시 집안 내부 사람들의 의사에 따라 자율적으로 결정하도록 맡겨두는 것이 바람직하다. 민법 1008조의3이 제사용 재산의 승계자를 ‘제사를 주재하는 자’라고만 규정하고 누가 제사주재자가 되어야 할지에 관하여는 아무런 규정을 두지 않은 취지도 그에 있다고 생각된다. 대등한 입장에 있는 사람들 사이에서 의사결정을 하는 방법 중에서는 다수의 의사에 따르는 것이 그 중 합리적이고 민주적이라는 민주사회의 기본원칙에 비추어 보아도, 장남에게 우선권을 인정하던 종래의 관습이 정당성을 잃어가고 있는 현재에 와서는 동등한 입장에 있는 상속인들 사이에서 다수결의 방식에 따라 제사주재자를 정하는 것이 가장 조리에 합당할 것이다.  

다수결이라는 방식 그 자체가 완벽한 것은 아니어서 경우에 따라 다수결에 의한 결정이 구체적 사건에서 타당성을 잃은 결론에 도달할 위험을 배제하지 못한다고 하더라도, 적어도 지금까지 고안된 의사결정의 방식 중 가장 합리성을 띤 방법이라는 점에서 볼 때 그와 같은 일부 예외적인 불합리한 결과는 감내할 수밖에 없을 것이며, 그와 같이 형식적 다수결에 의하여 생기는 불합리한 결과에 대하여는 제사주재자의 지위를 유지하지 못할 특별한 사정에 해당하는 것으로 처리한다든지, 제사주재자의 지위 자체를 부정할 정도에는 이르지 못하지만 다수결로 정해진 제사주재자가 그 지위에 주어진 모든 권능을 제한없이 행사함으로써 생길 수 있는 개별적인 불합리에 대하여는 권리남용이나 신의칙위반 등 일반조항의 적용을 통하여 적절히 조절하는 방법도 가능할 것이다. 

또한, 가부동수 등 다수결의 방법으로도 정할 수 없는 예외적인 경우에는 부득이 여러 사정을 종합하여 조리에 따라 법원이 정하는 방법으로 보완할 수밖에 없을 것이다. 다만, 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견이 제시하는 바와 같이 협의가 이루어지지 않는 경우 곧바로 법원이 제사주재자를 정해주는 방법은 상속인들간에 자율적으로 결정되어야 할 집안 내부 문제에 법원이 과도하게 개입하는 것이 되어 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 최소한의 객관적이고 일률적인 기준 제시도 없이 언제나 법원이 그때그때 여러 사정을 종합하여 제사주재자를 정해준다는 것은 제사용 재산에 관한 법률관계를 지나치게 불안정하게 하여 부적절하다고 생각한다. 

한편, 제사주재자를 1인으로 특정함으로써 생길 수 있는 폐단을 고려하여 상속인들이 공동으로 제사를 주재하는 방법도 생각해 볼 수 있으나, 이는 제사용 재산을 일반 상속재산과 같이 공동상속인들 사이에서 분배하는 것과 같은 결과를 가져옴으로써 제사용 재산을 별도로 승계하도록 규정한 민법 제1008조의3의 입법 취지와 우리 사회 구성원들의 일반정서에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 그와 같이 할 경우 제사봉행을 위한 제사용 재산은 결국 존속하기 어렵게 될 것이므로 역시 적절하지 않다. 

(3) 결론적으로, 제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 다수결에 의해 정하는 것이 타당하고, 다만 이러한 새로운 법리는 다수의견과 마찬가지의 이유로 이 사건 이외에는 이 판결 선고 후 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 봄이 상당하다. 

따라서 원고가 망 소외인의 공동상속인들 사이에서 다수결에 의해 제사주재자로 지정된 것이 아님에도 불구하고, 단지 위 망인의 장남이라는 이유만으로 원고에게 우선적으로 제사주재자의 지위를 인정함으로써 그가 위 망인의 제사주재자로서 위 망인의 유체·유골에 대한 권리가 있다고 보아 원고의 청구를 인용한 원심의 판단에는 제사주재자의 결정방법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

나. 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정의 효력에 관하여

다수의견은 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골의 처분이나 매장장소를 지정한 경우에는 선량한 풍속, 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수 없다는 것이다. 

우선 피상속인의 유체·유골은 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자가 이를 승계한다고 본 다수의견에는 찬성한다. 그러나 제사주재자가 피상속인의 유체·유골에 대한 관리·처분권을 가지고 있다고 하여 정당한 사유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없으므로 그 점에서는 다수의견에 찬성할 수 없다. 

자신의 신체에 대한 권리는 인격권의 핵심에 해당하고, 신체에 대한 자기결정권은 당사자가 살아있는 동안에는 물론 그 사후에도 최대한 존중되어야 한다. 사람이 사망한 후에는 더 이상 권리의무의 주체가 되지 못한다는 것이 현행법의 일반원칙이기는 하나, 그렇다고 하여 권리능력을 상실하기 전에 생전행위 또는 유언으로 자기 신체의 처분이나 장례방법·매장장소 등에 관한 의사를 표시한 경우 그 의사표시의 효력을 사후에까지 유지시켜 법적 구속력을 인정하는 것까지 부정되어야 할 필요는 없다. 

이는 피상속인의 유체·유골에 대한 권리를 제사주재자에게 귀속시킨 취지가 망인에 대한 경애·추모에 있다는 점에 비추어 보면, 유체·유골을 포함한 제사용 재산에 관한 제사주재자의 권리 자체에 내재하는 한계라고 보아야 할 것이다. 종래의 관습과 현행법이 제사용 재산에 대한 권리를 제사주재자가 단독으로 승계하도록 하고 있는 것은 여러 가지 면을 고려한 결과라고 할 것이지만, 실질적으로는 유족을 대표하는 지위에서 이를 승계하는 것이라고 볼 여지가 있다는 점을 고려하면, 제사주재자라고 하여 피상속인의 생전 의사를 무시하고 마음대로 유체를 처분하거나 다른 방법으로 장례를 치르는 것은 다른 유족들의 망인에 대한 경애·추모의 정을 훼손하는 행위로서 제사주재자에게 주어진 권한을 넘어서는 행위라고 보아야 한다. 

대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견에서 적절히 지적하다시피, 오늘날 사자(사자)에 대하여도 일반적 또는 제한적인 인격권을 인정하여야 한다는 주장이 제기되고 있고, 형법상 사자의 명예훼손죄, 저작권법상 저작자 사망 후의 저작인격권 보호규정, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 등 개별 법령에서 사망자의 인격권을 보호하는 규정을 두고 있는 점을 보더라도, 피상속인의 유체·유골의 처분이나 장례방법에 관한 생전 의사표시에 법적 구속력을 인정하는 것이 현행법의 전체 체계에 어긋나는 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 장기 등 이식에 관한 법률에서는 사망자의 의사에 1차적 구속력을 인정하고 있는 점을 보아도 제사주재자가 피상속인의 생전 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 장례방법, 매장장소를 변경하는 행위는 특별한 정당 사유가 없는 한 허용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 

위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 망 소외인이 생전에 자신의 유체의 매장장소를 지정한 행위는 위 망인의 사후에 그 유체에 관한 권리를 취득한 제사주재자인 원고에게 법률상 구속력이 없다고 보아, 위 망인이 실제로 매장장소를 지정했는지 여부를 가리지 아니한 채 위 망인의 유체를 원고에게 인도하여야 한다고 판단한 원심판결에는, 제사주재자의 권리에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

다. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다.

5. 상고이유 제1점에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견

가. 원고는 제사주재자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 유체에 대한 소유권에 기하여 이 사건 분묘 안에 매장된 이 사건 유체를 자신에게 인도할 것을 청구하고 있다. 이에 대하여 피고들은 제1심 이래 일관하여 이 사건 유체는 망인의 의사에 따라 이 사건 분묘에 매장된 것이므로, 제사주재자의 지위에서 이 사건 유체의 인도를 청구할 수 없다고 주장하여 왔다. 상고이유 제1점도 이에 이어서, 망인이 생전에 정한 장례 등 자기 유체의 처분에 관한 의사대로 장례가 행하여진 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 제사주재자로서의 권리에 기하여 이를 뒤엎고 유체의 인도를 청구할 수 없다는 취지로 주장한다. 

이렇게 보면 이 사건의 해결을 위하여는, 제사주재자가 누구인지의 법문제도 제기되어야 할지 모르나, 그와 별도로 제사주재자가 누구이든 상관없이 장례 기타 신체의 사후처리(사후처리)에 관한 망인의 의사가 유체 소유권의 귀속 또는 그 행사에 어떠한 영향을 미치는지가 더욱 의미를 가질 수 있다고 생각된다. 이하 이 사건의 해결에 필요한 범위에서 논의하기로 한다. 

(1) 다수의견은 유체의 귀속문제를 민법 제1008조의3에 준하여 처리하여 유체가 거기서 정하는 “제사를 주재하는 자”에 귀속된다고 하고 누가 제사주재자인지를 논의한다. 그리고 그와 같이 정하여진 제사주재자는 망인의 의사에 좇아 장례가 행하여진 경우에도 유체의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 이에 관하여 다수의견은 자신의 유체에 관한 처분이 법정 유언사항도 아니며 달리 그 의사에 법적 구속력을 인정할 근거가 없으므로 망인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체를 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 그 의사를 존중할 의무는 도의적인 것에 그치고 제사주재자를 포함하여 상속인 기타 제3자가 이에 좇아야 할 법적 의무는 아니라고 한다. 

(2) 우선 분묘 등의 귀속자를 “제사를 주재하는 자”로 정하는 민법 제1008조의3에 준하여 유체의 귀속도 처리되어야 한다는 종전 판례 및 이 사건 다수의견의 입장은 더 이상 채택하기 어렵다{특히, 이 사건 분묘는 제1심 공동피고 재단법인 양평공원으로부터 묘지사용권을 분양받아서 근자의 2006년 1월에 개설되었고, ‘장사 등에 관한 법률’ 제14조에서 정하는 ‘사설묘지(사설묘지)’로서 같은 법의 적용을 받는다. 따라서 이 사건 분묘는 민법 제1008조의3에서 정하는 금양임야 또는 ‘묘지인 농지’와는 전혀 무관하고, 또 족보나 제구에 대하여 이 사건 당사자들은 관심이 없는 것으로 보인다. 그러한 만큼 이 사건 분묘는 실제적으로도 민법 제1008조의3이 전제로 하는 분묘 등과는 거리가 있는 것이다}. 

나아가 망인이 장례의 방식이나 장소 등과 같이 유체를 그 본래적 성질에 좇아 처리하는 것에 관하여 생전에 종국적인 의사를 명시적으로 표명한 경우에는, 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며 상응하는 법적 효력을 가진다고 봄이 타당하다. 또한, 설사 유체의 처리에 대한 망인의 의사에 별다른 법적 효과가 없다고 하더라도, 일단 그 의사에 기하여 장례나 분묘개설 기타 유체의 사후처리가 행하여진 후에는 유체의 소유권이 누구에게 귀속되는지에 상관없이 그 소유권은 그 한도에서 제한되어서 다른 특별한 사정이 없는 한 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수 없다고 할 것이다. 

나. 종전에 판례는 반드시 분묘에 묻힌 유체·유골(이하 단지 ‘유체’라고 한다)만이 아니라 유체의 귀속 일반을 분묘 등의 승계에 관하여 정하는 민법 제1008조의3에 준하여 처리하여 왔다. 다수의견도, 원심법원도 이를 전제로 하고 있다. 

그것은 유체가 묻힌 분묘가 누구에게 귀속하는가 하는 법문제의 처리가 그 안에 묻힌 유체의 귀속을 정하는 것이 된다는 생각을 출발점으로 한다. 그러나 그러한 사고는, 사람이 사망하면 유체를 땅에 묻어 분묘를 마련하고 또 분묘 안에 묻힌 망인에 대하여 제사를 지내는 것이 당연하고 또 강행되어야 할 규범임에 의문이 없던 시대에는 타당할지 몰라도, 이제 장례의 방식이 다양화하여 분묘 없는 장례가 빈번하게 되고 또 매장 또는 분묘개설을 강행할 근거가 없는 이상, 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리하여 처리되어야 한다. 

(1) 유체를 매장하여 봉분을 마련함으로써 분묘를 개설하는 것이 유체 처리의 한 과정으로서의 ‘장사(장사)’의 유일한 방법이 아님은 이제 더 이상 논의를 필요로 하지 않는다. 오늘날에 이르러 분묘 개설 이외의 장사는 우리가 늘 경험하는 바일 뿐만 아니라, ‘장사 등에 관한 법률’이 시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 ‘매장’(그리고 ‘분묘’는 그와 같이 유체 등을 매장하는 시설이라고 정의된다. 같은 법 제2조 제6호) 외에도, 유체를 불에 태워 장사하는 ‘화장’, 화장한 유골의 골분(골분)을 수목이나 화초 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 ‘자연장’을 장사의 방법으로 규정하고 있는 것( 같은 조 제2호, 제3호)에서도 명확히 드러난다. 

이와 같이 이제 화장이나 자연장이 흔하게 행하여져서 분묘가 개설되지 아니하게 되면, 유체의 귀속이 분묘의 귀속에 대하여 정하는 민법 제1008조의3에 의하여 정하여진다는 논리가 타당할 수 없게 됨은 명백하다. 사람은 필연적으로 죽게 되어 있고 죽으면 유체는 항상 남는 것이므로 그 귀속을 정할 필요는 사망과 함께 항상 발생하는 반면에, 매장이나 분묘의 개설은 장사의 한 방법에 불과한 것이다. 

(2) “분묘 등의 승계”라는 표제를 붙이고 있는 민법 제1008조의3의 내용과 연혁 등에 대하여는 다수의견이 그 판결이유의 맨 앞부분에서 설시하는 바와 같다. 위 규정은 분묘 기타 거기에 열거되어 있는 물건이 “제사를 주재하는 자”에게 귀속된다고 한다. 

그런데 위 규정은 유족들이 제사를 지내지 않는 경우에는 분묘 등의 법적 운명이 어떻게 되는가에 대하여는 아무런 정함이 없다. 거기서 말하는 바의 “제사”를 반드시 우리 전래의 유교식 제사로 한정할 필요는 없고, 예를 들어 단순히 유족들이 기일에 모여 지내는 간단한 추도모임만이 행하여지는 경우와 같은 것도 여기서의 “제사”에 해당한다고 해석하는 것이 아주 배제된다고 하여야 할 이유는 없을는지 모른다. 그러나 그 “제사”에 앞서 말한 넓은 의미의 제사가 포함된다면, 그러한 제사를 주재하는 사람에게 분묘, 나아가 금양임야나 제구(제구) 등을 귀속시킬 이유가 무엇이겠는지 다시금 생각해 보지 않을 수 없다. 그리고 그와 같이 넓은 의미에서의 제사조차 아예 없는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 

한편, 우리 법은 일반적인 행동의 자유 위에 기초하고 있으며, 보다 개별적으로는 종교의 자유를 인정하고 조선시대와는 달리 국교는 인정되지 아니한다( 헌법 제20조). 따라서 국가가 누구에게 망인의 유체를 매장하여 분묘를 개설하는 방식으로 장사를 치르도록 하는 것은 물론이고 나아가 ‘제사’를 지내는 것을 법으로 강제할 수 없다. 그것은 “제사”를 지내야 하는지 여부를 검토해 보는 것 자체를 강제할 수 없다는 것에도 미친다고 하여야 할 것이다. 그런데도 종전 판례에 의하면, 분묘에 묻힌 사람의 후손은 분묘 기타 일정한 재산, 나아가 그 사람의 유체가 귀속될 사람을 정하려면 제사를 지내야 하는 것이다. 

뿐만 아니라 제사를 지내는 사람이 없는 경우에도, 또 특히 부모 기타 선조가 분묘에 묻혀 있지 아니한 경우에도, 부모 등의 유체 등의 귀속을 정하기 위하여, 종전 판례에 의하면 “제사를 주재하는 자” 또는 “제사를 주재하여야 하는 자”를 관습법 또는 조리의 이름으로 ‘창조’해 내야 하는 것이다. 

(3) 한편, 유체가 매장되어 분묘가 개설되는 경우라도, 그 개설 및 유지 등에 대하여는 앞서 본 “장사 등에 관한 법률”(원래의 “매장 및 묘지 등에 관한 법률”이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전문 개정되면서 그 명칭이 변경된 것이다. 그 후 수 차례의 개정을 거친 후 다시 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전문 개정되었으나, 그 내용은 커다란 변화 없이 유지되고 있다)의 규율을 받는다. 위 법에 의하면, 매장(따라서 분묘의 개설)은 같은 법 제13조에서 정하는 공설묘지, 제14조에서 정하는 사설묘지가 아니면 이를 할 수 없다( 제7조 제1항). 그리고 그와 같이 설치된 분묘의 설치기간은 그 연장의 가능성은 열려 있으나 원칙적으로 15년이며( 제19조 제1항, 제2항), 설치기간이 경과한 분묘에 대하여는 연고자 또는 묘지의 설치자가 해당 분묘에 설치된 시설물을 철거하고 매장된 유골을 화장하거나 ‘봉안’하여야 한다( 제20조 제1항, 제2항). 

이와 같이 현행법 아래서 분묘는 그것이 일단 설치되었다고 하더라도 15년 등 한정된 기간 안에서만 유지될 수 있다. 그런데 분묘 속에 묻힌 유체에 대한 권리는 그것이 유골 등으로 그 형체를 남기는 한 그 귀속이 정하여지지 않으면 안 되므로, 그 문제를 이제 그와 같이 한정된 기간 동안만 유지될 수 있는 분묘의 귀속과 불가분적으로 결합시켜야 할 이유는 없는 것이다. 

(4) 다수의견은 망인의 영혼이 떠나고 남은 유체에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 망인에 대한 경애·추모 등 개인적인 감정에 의해 이루어지고, 망인의 유체는 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다고 봄이 상당하다고 한다. 그러나 망인의 유체가 제사주재자 등에게 승계되어야 한다는 전제에 동의할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 또 제사나 공양 등은 유족들의 개인적인 감정에 의하여 이루어지는 것으로서 그들의 자유에 맡겨진 것임은 물론이나, 그렇다고 해서 망인이 생전에 자신이 죽은 후에 남기는 몸을 어떻게 장사 지내는가를 정할 수 없다고 할 것은 아니다. 일반적으로 제사나 공양 등은 망인의 의사대로 장사 지낸 상태대로라도 행할 수 있으므로, 제사 등을 지낸다는 것으로써 특히 이미 매장된 유체를 자신의 관리·처분 아래 두어야 한다는 것이 정당화될 수 있는지 의문이다. 

또 다수의견은 분묘란 그 내부에 망인의 유골 기타 시신을 매장한 장소를 말하며, 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐 그 내부에 시신이 매장되어 있지 않으면 분묘가 아니고, 유체야말로 분묘의 본체이므로 그것이 없이는 법적으로 유효한 분묘를 설치할 수 없을 뿐만 아니라 분묘에 대한 관리·처분권은 누가 그 분묘를 설치했는지에 관계없이 제사주재자에 있다고 한다. 

그러나 이 사건에서 핵심적으로 문제되는 것은 유체이고 분묘가 아니다. 그렇게 보면 유체가 분묘의 본체라고 해서 유체의 귀속을 분묘의 귀속과 일치시켜야 한다는 것은 논리가 뒤바뀐 것이다. 그것은 분묘 안에 묻힌 유체에 대하여는 그럴지도 모르겠으나, 그렇지 아니한 유체는 분묘와 아무런 관련이 없고 하물며 그 유체에 대하여 분묘의 ‘본체’를 논의할 수 없음은 자명하기 때문이다. 

(5) 여기서 누가 제사주재자가 되는지를 조리에 의해 정해야 한다는 다수의견의 입장에 대하여 방법론적인 관점에서 이의를 제기하고자 한다. 

(가) 다수의견은 그 이유로 ① “누가 제사주재자가 되는지에 관하여 법률에 아무런 규정이 없다”는 것, ② 제사주재자에 관한 “종래의 관습 내지 판례법이 그 효력을 유지할 수 없게 된 현재의 상황”을 든다. 그러나 ②는 ①을 전제로 하여 민법 제1조에 좇아 조리에 기한 법발견을 정당화하기 위한 논리이므로, 결국 ①이 핵심이다.  

그런데 ①에 관하여 보면, 법원으로서는 분묘 등의 승계가 문제된 경우에 민법 제1008조의3에서의 ‘제사’란 무엇인지, ‘주재’란 무엇인지 또는 ‘주재하는 자’란 무엇인지 등을 해석하여 그 의미를 구체적인 사건에 적용할 수 있도록 명확하게 하면 족한 것이다. 그러므로 누가 제사주재자가 되는지에 대하여 법률에 아무런 규정이 없다고 하는 것은, 마치 바로 그 앞의 민법 제1008조의2 제1항에서 누가 그 규정상의 “피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자”가 되는지에 대하여 법률에 아무런 규정이 없으므로 그것을 민법 제1조에 좇아 조리에 좇아 정할 수밖에 없다고 하는 것과 같이 무의미한 논리가 된다.  

(나) 다수의견이 법 판단의 근거로 조리를 끌어들이고 그에 기하여 장남 등이 민법 제1008조의3에서 정하는 “제사를 주재하는 자”가 된다고 판단한 것은 실제로는 다음과 같은 기능을 한다. 즉, 제사가 넓은 의미이든, 좁은 의미이든 그것이 실제로 전혀 행하여지지 않는 경우에도 분묘, 나아가 유체의 귀속자를 그러한 기준에 의하여 정하게 하려는 것이다. 그것은 위의 법문을 그 통상적인 의미와는 달리 그것을 “제사를 주재하여야 하는 자” 또는 “제사를 주재하여 마땅한 자”라고 해석하는 경우에만 정당화될 수 있을 것이다. 

그렇다면 이에는 적지 않은 문제가 있다고 하지 않을 수 없다. 그것은 장남 등에게 제사를 주재할 것을, 나아가 일반적으로 선조에게 제사를 지내야 하는 것을 간접적으로 시사하는 것이 되기 때문이다. 

(6) 이상에서 본 바와 같이 민법 제1008조의3은 그 부분체계성으로 말미암아 이제 유체의 귀속자를 정하는 일반적 기준이 될 수 없다(구체적으로 그 규정의 적용요건이 무엇이며, 그 법률효과는 무엇인지, 또 그 적용이 유체의 귀속에 어떠한 영향을 미치는지를 여기서 논의할 필요는 없을 것이다). 그러므로 우리는 민법 제1008조의3의 판단틀 바깥에서 유체의 처리·귀속에 관한 일반법리를 모색할 필요가 있다. 

다. 장례 기타 유체의 사후처리에 관하여는 많은 외국의 예를 들 것도 없이 망인의 종국적인 의사가 1차적인 기준이 된다(상속인들은 그 한도에서 망인의 유언집행자에 준하는 지위에 있게 된다고 할 것이다). 

(1) 사람의 신체는 그의 본질적 속성이다. 그리고 신체는 가장 뚜렷한 ‘내 것’으로서, 내가 소유하는 어떠한 물건보다도 더욱 현저하게 나에게 속하며 나의 의사에 의하여 지배된다. 그런데 사람의 사망으로 생전에 신체가 속하던 그 ‘사람’은 사라지고, 유체의 처리는 살아 있는 자들의 일이 된다. 유체가 이제 ‘물건’이 되어서 그에 대하여 소유권이 성립한다고 하더라도, 그것은 오로지 장례와 같은 사후처리, 나아가 제사·공양 등을 할 수 있는 권능, 또 그와 같은 의무가 따르는 특수한 객체임은 물론이다. 

(2) 사람이 자신의 신체에 대하여 가지는 권리는 인격권적인 성질의 것으로서, 그것이 법정의 유언사항인지 아닌지 여부와는 관계없이, 장례·장기기증·분묘개설 기타 자신의 유체에 대한 사후처리에 관한 한, 이른바 ‘사후적(사후적) 인격보호’의 한 내용으로서 법적 효력을 가진다고 하여야 한다. 

이는 인격권이 사자(사자)에게도 살아 있는 사람과 같은 또는 그에 준하는 내용과 범위로 일반적으로 인정되어야 하는지 여부와는 별개의 문제이다. 여기서는 인격권이라는 법개념 자체가 인격적 성질을 가지는 개별적 이익에 대하여 개별적인 국면에서 법적 보호가 부여되는 것이 쌓여감으로써 점차로 형성되어 간 것임을 지적함에 그치고자 한다. 

(가) 인간의 존엄은 그의 사망에 의하여 완전한 무로 돌아가는 것은 아니며, 살아 있는 사람에 대한 인격 보호의 필요는 사망으로 인하여 완전히 소멸하지 않는다. 우리 법도 사자의 명예를 보호하는 형법 제308조, 저작자 사망 후의 저작인격권 보호에 관한 저작권법 제14조 제2항, 나아가 특히 “사망한 자에 대한 인격권의 침해가 있거나 침해할 우려가 있는 경우”에 관하여 정면에서 그리고 상세히 정하는 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제5조 제3항 내지 제5항 등을 통하여 이 점을 명확하게 하고 있다. 

(나) 사람이 자신이 사망한 후에 일어나는 장사 기타 유체의 처리에 대하여 관심을 표명하고 자신의 의사를 종국적으로 정하여 그대로 실행되기를 원하는 것은 자연스러운 일이다. 우리 법은 망인이 생전에 가지던 재산에 대하여 행한 그의 종국적인 사인행위(사인행위)에 유언 또는 사인증여라는 이름으로 법적 효력을 준다. 그렇다면 망인이 소유하는 어떠한 물건보다도 더욱 현저하게 그에게 속하여 그 의사에 의하여 지배되던 그의 몸에 대하여는 그 성질상 더욱 그러하여야 할 것이다. 다만, 그 종국적인 의사는 유언과 같이 방식을 지켜야 하는 것은 아니지만 명확하게 표시되어야 한다( 장기 등 이식에 관한 법률 제11조 제1항 제1호도 참조). 

(다) 또한, 망인의 의사를 1차적 기준으로 하는 것이 망인에 대한 유족의 추모·경애라는 인격적 이익과 충돌하는 결과가 되지 않는가 하는 의문이 들지 모른다. 그러나 그것은 망인 의사의 법적 보호의 내용과 한계를 적절하게 정함으로써 충분히 처리될 수 있으므로, 그 점을 들어 그 1차적 기준성을 아예 부인할 것이 아니다. 

(3) 그리고 망인의 의사를 유체 처리의 면에서도 존중하는 것이 부차적으로는 사람이 사망한 후에 그 유족들이 망인의 유체를 ‘모시는’ 것을 두고 분쟁에 말려드는 결코 바람직하지 않은 일을 부족하나마 미리 막는 하나의 방법이 될 수도 있다. 

한편, 우리는 ‘망인의 안식’이라는 관념을 알고 있다. 누구도 죽은 후의 세계를 알 수 없다. 그러나 자신이 죽은 후에 사랑하는 유족들이 유체를 두고 서로 편을 갈라 싸운다는 것은 이를 상상하는 것만으로도 끔찍한 일이다. 그러한 사태를 피하기 위하여서라도, 살아 있는 동안에 자신이 죽은 후에 남기는 유체를 어떻게 처리할 것인지의 의사 결정에 법적 효력을 줄 필요가 있고, 그 의사의 실현을 도덕에 맡기는 것으로는 그러한 사태를 적절히 막을 수 없다. 그것이야말로 살아 있는 사람들을 위하여 그 한도에서 누구에나 닥쳐올 죽음 그 후에 대한 현재의 안식을 확보하는 것이 된다. 

(4) 우리의 실정의 법도 유체에 대한 망인의 의사지배를 기본적으로 인정하는 바탕 위에 서 있다고 할 것이다. 무엇보다도 ‘장기 등 이식에 관한 법률’이 그러하다. 

사망한 사람의 유체로부터 장기를 적출하기 위한 기본요건을 정하는 같은 법 제18조 제3항을 보면 본인이 장기의 적출에 관하여 자신의 종국적인 의사를 밝힌 한에서는 그 의사가 1차적인 기준이 되며 유족의 의사는 부차적으로만 고려됨을 알 수 있다. 즉 한편으로, 망인이 생전에 장기의 적출에 반대하였으면, 어떠한 경우에도, 즉 유족이 장기의 적출에 적극적으로 동의하는 경우에도, 그 유체로부터 장기를 적출할 수 없는 것이다. 또 다른 한편으로 망인이 장기의 적출에 동의하였으면 원칙적으로 그에 따른다. 다만, 유족의 명시적인 거부가 있으면 장기를 적출할 수 없다( 같은 항 제1호 단서). 이처럼 예외적으로 유족의 명시적 거부의사를 고려하는 것은 마치 재산에 관한 유언에서 유족의 재산적 이익을 고려하여 유류분제도가 마련된 것과 같이 이해될 수 있다. 특히 장기의 적출이 예외 없이 유체의 의식적인 훼손이 되므로, 그 한도에서 유족의 감정 기타 인격적 이익에 특별히 배려한 것이다. 그러므로 이 단서규정을 장례 기타 유체의 처리 일반에 관한 유족 의사의 우월성 내지 1차적 기준성을 뒷받침하는 법적 근거로 이해하는 것은 경계되어야 한다. 

이와 같이 장기의 적출에 관하여 본인의 의사가 1차적으로 존중되어야 함은 같은 법의 제2조가 그 법의 ‘기본이념’을 정하면서 제2항에서 장기를 기증하고자 하는 사람이 자신의 장기 기증에 관하여 표시한 자발적 의사는 존중되어야 한다고 정하는 것에 의해서도 뒷받침된다. 

라. 나아가 설사 유체의 처리에 관한 망인의 종국적인 의사에 법적 효력을 인정할 수 없다고 하더라도, 이미 장례나 분묘개설 등 유체의 사후처리가 망인의 의사(앞서 본 대로 그것이 없는 경우 등에는 상속인 과반수의 의사)에 좇아 행하여졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이제 유체에 대한 유족의 소유권은 그 유족이 누구이든 그 성질에 좇아 제한되어서 그에 기하여 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 

(1) 앞서 본 대로 유체에 대한 소유권은 통상의 물건소유권과는 달리 장례·제사·공양 등 ‘잔존한 인격체’라는 유체의 특수한 성질에 좇은 일정한 권능 및 의무를 내용으로 한다. 그런데 이미 여기서 논의하는 법문제에 있어서 장례는 이미 행하여진 것이므로, 문제의 여지가 없다. 그 외에 남는 제사나 공양 기타의 권리내용은 망인에 대한 추모와 경애·존숭을 표현하는 행위로서 비로소 의미를 가진다. 

그런데 망인의 의사에 좇아 장례가 행하여지고 분묘가 개설되었는데, 이를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구하는 것은 망인 자신이 종국적으로 밝힌 유체의 사후처리에 관한 의사에 반하는 것으로서, 위와 같은 망인에 대한 추모나 경애·존숭의 표현이라는 제사 등의 본래 취지에 맞지 않는다. 그리고 그 제사나 공양 등은 반드시 분묘를 파헤쳐 유체를 인도받지 않더라도 행할 수 있다. 만일 유족이 제사 등을 위하여 분묘에 참배하는 것 등이 방해받는다면, 그 금지 등 법적 구제수단을 모색하면 족한 것이다. 유체를 둘러싼 법적 분쟁이 이 사건에서와 같이 유족들 사이에서 ‘정통성’의 싸움을 해결하거나 각자의 원망을 해소하는 수단이 되어서는 안 된다. 

(2) 다수의견은 유족에게는 장례 기타 유체의 사후처리에 관한 망인의 의사에 좇을 도의적 의무는 있으나 법적 의무는 없다고 한다. 그렇다고 하면 이 사건에서 원고가 존중할 도의적 의무가 있는 망인의 의사대로 개설된 분묘를 파헤쳐 유체를 인도할 것의 청구를 인용하는 것은 도덕적 의무의 내용대로 이미 실현된 바를 법이 뒤집는 것이 된다. 그러나 그것은 결국 부도덕을 부추기는 것으로서, 법이 그에 조력하여서는 안 된다. 

우리 법도 그러한 태도 위에 서 있다. 무엇보다도 민법 제744조는 변제가 아무런 채무 없이 이루어졌다고 하더라도 그 변제가 “도의관념에 적합한” 것이면 그 반환을 청구할 수 없다고 정한다. 이 규정은 법이 국민의 윤리의식을 해치는 바에 가담하여서는 안 되며, 도덕에 맞는 상태가 이미 형성된 경우에 그 상태를 법적 수단을 써서 원상에 돌리는 것은 허용되지 않음을 웅변으로 말하여주고 있다. 

(3) 다수의견과 같이 유체의 사후처리에 관한 망인의 의사에 법적 효력이 주어질 수 없다는 견해를 취한다고 하면, 아직 장례 등 유체의 사후처리가 행하여지지 아니한 경우와 그 의사대로 유체가 처리된 경우를 법적으로 달리 처리하는 것은 허용될 수 없다고 할는지 모른다. 

그러나 법이 동일한 법률요건을 문제 삼더라도 그것이 어떠한 상태를 장래를 향하여 새로이 형성하는 법률효과와 관련되는 경우와 이미 형성된 상태를 교정하는 법률효과와 관련되는 경우를 구별하여 처리하는 것은 드문 일이 아니다. 앞서 본 민법 제744조의 경우 외에도, 예를 들어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 계약의 경우에 그에 기하여는 이행청구를 하지 못함은 물론이나, 일단 그에 기하여 이행이 행하여지면 이를 불법원인급여라고 하여 수령자가 그 급부의 반환을 청구하지 못하는 것이다( 민법 제746조). 그리고 불법원인급여에 관하여는 오히려 불법원인으로 이행을 받은 급부수령자가 소유권을 취득하고 급여자의 소유권은 아예 상실된다는 점( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 참조)도 이 사건의 맥락에서 시사하는 바가 없지 않음을 지적하여 두고자 한다. 

마. 이상에서 본 대로 망인이 자신의 장례 기타 유체를 그 본래적 성질에 좇아 처리하는 것에 관하여 생전에 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는, 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며, 일정한 법적 효력을 가진다고 함이 타당하다. 나아가 특히 이 사건에서 피고들이 주장하는 대로 망인의 의사대로 이미 장례나 분묘개설 기타 유체의 처리가 행하여진 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 유체의 소유자라고 하더라도 그 소유권에 기하여 그 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수 없다고 할 것이다. 

그럼에도 원심법원은, 유체에 대한 소유권이 민법 제1008조의3에 준하여 제사주재자에게 귀속됨을 전제로 이 사건에서 망인의 장남인 원고가 제사주재자로서 이 사건 유체의 소유권을 취득하고 망인의 생전 의사는 그 소유권에 기한 이 사건 유체의 법적 처리에 영향을 미치지 못한다고 하여, 피고의 주장, 즉 망인이 생전에 자신의 묘지를 선정하고 그곳에 묻혔다면 이를 유지하지 못할 중대한 사정이 없는 한 제사주재자라고 하여 함부로 그 현상을 변경하지 못한다는 주장을 당연히 이유 없는 것으로 배척하였다. 

그러므로 이 사건 장례 및 분묘가 망인의 의사에 좇아 거행·설치되었는지 하는 점을 더 심리하게 하기 위해 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송해야 한다. 

6. 상고이유 제1점 중 제사주재자의 결정방법에 대한 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견

가. 다수의견은, 전통적인 제사제도는 종법사상(종법사상)에 기초한 조상숭배를 통해 부계혈족(부계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 목적으로 하는 것이고, 민법 제1008조의3이 정하고 있는 ‘제사용 재산’의 승계는 이러한 전통적인 제사상속제도에 수반되는 것으로서 선조에 대한 제사의 계속성 확보 및 가통(가통)의 상징이자 종중 단결의 매개물이라는 특별한 의미를 갖는 제사용 재산의 유지·보존을 통한 조상숭배와 제사봉행이라는 전통의 보전을 일차적 목적으로 한다고 밝힌 다음, 민법 제1008조의3이 규정한 제사용 재산의 승계인이 되는 제사주재자의 결정에 관하여는 법률에 아무런 규정이 없고, 종래의 관습 내지 판례법마저 일부 효력이 없게 된 이상 그 입법 목적과 민법의 일반 원리, 제사의 역사적·사회적 의미 등을 종합하여 조리에 의해 이를 정해야 함을 전제로, 공동상속인들 사이의 협의를 우선으로 하되, 협의에 의해 제사주재자가 정해지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 되어야 한다고 결론짓고, 그것이 현재의 관습 및 사회통념상 상대적 정당성, 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계의 간명화란 측면에 보다 부합한다는 점을 근거로 들고 있다. 

그러나 다수의견이 전개하는 논리와 결론은, 결국 민법 제1008조의3이 정한 제사용 재산의 승계인으로 되는 제사주재자의 결정에 있어서 적서(적서)의 구별을 없애고 딸만을 자녀로 둔 가정에서 장녀의 우선적 지위를 인정하는 것 이외에는 전통적인 종법사상과 부계혈족 중심의 가(가)의 관념에 입각한 장자 우선의 원칙을 여전히 지도적 원리로 유지하겠다는 선언과 다르지 않다 할 것이다. 

그렇지만 이는 대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견(이하, 대법관 박시환 등의 반대의견이라 한다)이 적절히 지적하다시피 제사용 재산을 호주상속인의 특권에서 분리시키고자 한 1990. 1. 13. 개정 민법의 취지에 반할 뿐만 아니라 우리 민법이 수차에 걸쳐 형제자매간의 상속분을 동등하도록 개정해 왔고, 민법 제1008조의3에 의한 제사용 재산의 승계는 그 본질에 있어 이러한 재산상속의 성격을 지니고 있다는 점, 가계계승보다는 망인에 대한 추모라고 하는 제사 자체의 성격 변화, 제사상속인에 관한 종래 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신의 약화, 양성평등의 강화 및 호주제의 폐지 등 점진적이면서도 일관된 우리 사회의 친족상속 관련 법적 질서와 인식의 변화상을 도외시한 해석론이어서 현재의 관습과 사회적 정당성에 부합한다고 보기 어렵다. 

나아가 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계의 간명화란 측면에서 보더라도, 다수의견이 장남 등 우선의 원칙으로 일관하는 대신 대외적으로 공시되지 아니하는 공동상속인들 사이의 협의를 더 우선하고, 협의 불성립의 경우에도 장남 등에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있을 때에는 제사주재자가 될 수 없다는 예외를 인정하고 있는 이상, 공동상속인들 사이에 장남 등을 제사주재자로 인정할 수 없다고 다툼이 생기는 대부분의 분쟁사건의 경우에서는 이를 둘러싼 법률관계의 복잡성과 불확실성은 여전하다 할 것이어서 이 또한 장남 등을 우선하는 다수의견에 대한 설득력이 있는 충분한 근거가 된다고 보기 어렵다. 

이 점에 있어 다수의견에 대하여 대법관 박시환 등의 반대의견이 제기한 문제의식에는 전적으로 공감을 하는 바이지만, 그렇다고 하여 위 반대의견이 그 대안으로 다수결의 원리를 민법 제1008조의3에 의한 제사주재자의 판단 기준으로 채택하자고 하는 해석론에는 선뜻 찬성하기 어렵다. 

왜냐하면 민법 제1008조의3 및 관련 규정의 해석상 제사주재자에 해당하는지 여부를 결정하는 것은 신분법적 요소가 다분히 포함되어 있음에도 단순히 다수결이라고 하는 재산법적 일반론에 통용되는 획일적 기준을 적용하는 방식을 취함으로써, 제사주재자의 결정이 문제되는 다양한 사안에서 경우에 따라 정작 중요하게 고려되어야 할 만한 요소들이 제사주재자 판단 기준에서 전혀 배제될 수도 있어 서로 저촉될 수 있는 전통과 현대에 걸친 다양한 이념과 가치 및 현실 사이의 조화로운 실현을 달성하기 어렵게 하고 구체적 타당성이 없는 결론에 이를 염려가 있다고 생각하기 때문이다. 

그러므로 다수의견 중에서 조리에 근거하여 제사주재자로서의 정당성을 인정할 수 있는 자를 제사주재자로 판정한다는 기본원칙과 그에 따른 일차적 판정 방안으로 공동상속인들 사이의 협의를 우선한다고 하는 해석의 전제논리는 그대로 따르기로 하되, 다만 위 협의가 이루어지지 아니할 경우의 보충적 판정 방안으로는, 다수의견이 제시하는 바와 같이 종법사상에 입각한 부계혈족 중심의 가(가)의 의사 및 이해가 주로 반영된 ‘장남 등’의 순서에 의한다거나, 대법관 박시환 등의 반대의견이 제시하는 바와 같이 ‘다수결의 원리’를 제사주재자를 정하는 사실상의 절대적·우선적·획일적 기준으로 삼을 것이 아니라, 민법 제1008조의3의 입법 목적과 위 조항의 문언에 보다 충실한 새로운 해석을 통하여 조리에 맞는 합리적인 판단 기준이 제시되어야 한다고 본다. 

나. 민법 제1008조의3의 신설이 제사용 재산의 승계를 호주제와는 분리하고자 하는 입법자의 의도가 반영된 것이고, 같은 취지에서 그 승계의 주체를 종전의 ‘호주상속인’ 대신 ‘제사를 주재하는 자’라고 하는 가치중립적이면서 개방적 해석이 가능한 불확정개념으로 대체하였음은 앞서 본 바와 같다. 

이는 근본적으로 제사상속제도가 도덕과 관습의 범주에 속하는 것으로서, 종래 기준이 되었던 호주제가 지도적 원리로서의 가치를 잃은 이상 이에 관한 사회 일반에 유효한 지배적 규범과 관습, 인식 등의 내용과 그 변화를 탐구하여 구체적 타당성 있는 해결책을 모색해 나갈 수밖에 없는 현실을 반영하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 

그렇다면 공동상속인들 사이에서 누구를 제사주재자로 할 것인지에 관하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는, ‘장남 등을 우선시하는 종래의 관습’ 혹은 ‘공동상속인들 가운데 보다 다수가 지지하는 공동상속인 유무’ 등 다수의견이나 대법관 박시환 등의 반대의견이 제시한 하나의 사정만을 유일한 기준으로 삼아 판단하기보다는, 그러한 사정들을 포함하여, 피상속인과 공동상속인들 사이의 생전의 가족관계 및 생활양태, 종교, 생존 배우자의 부양관계, 공동상속인들 사이에서 협의가 이루어지지 아니한 경위, 주재하여야 할 제사의 종류와 범위, 공동상속인들의 생활형편, 거주지, 상속재산 및 그 분할의 내용과 승계되는 제사용 재산의 경제적 가치 등의 객관적 요소와, 피상속인의 생전 의사 혹은 유지(유지), 생존 배우자 및 공동상속인들의 의사 등의 주관적 요소를 동일한 평면에서 병렬적·포괄적·종합적으로 고려하여 제사주재자를 정하는 것이 민법 제1008조의3의 신설취지에 비추어 가장 바람직하고, 그렇게 함으로써 사회 일반의 보편적 규범과 구체적 정서에도 가급적 괴리되지 않는 예측 가능한 결론을 도출해 낼 수도 있다고 믿는다. 

이러한 의미에서, 1990. 1. 13. 신설된 민법 제1008조의3의 ‘제사를 주재하는 자’라고 함은 ‘공동상속인들 중 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 자’라고 규정한 것과 다를 바 없고, 공동상속인들 가운데 누가 이러한 자에 해당하는가는 결국 위와 같은 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 판단하는 것이 오늘날 우리 사회의 조리에 가장 들어맞는 것이라고 할 수 있을 것이다. 

다. 조리를 민법 제1008조의3에 정한 제사주재자 판정의 기본 원리로 하면서 공동상속인의 협의와 장남 등 가내 서열, 그리고 특정인이 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부의 가치판단을 거쳐 제사주재자 자격흠결사유 유무를 그 구체적 판정 방안으로 제시하고 있는 다수의견이나, 다수결에 의하되 다수결이 불합리할 경우 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부나 가부동수 등 다수결에 의할 수 없는 경우에는 여러 사정을 종합하여 누가 제사주재자가 될 것인지 결정하여야 한다는 대법관 박시환 등의 반대의견이나, 모두 위 조항의 해석과 적용에 있어서 법원이 후견적 입장에서 규범적인 판단을 할 여지를 인정하고 있다는 점에 있어서는 위 나.항에서 제시한 해석론의 법리와 다를 바 없다 할 것이고, 단지 누구를 더 적합한 제사주재자로 보는 것이 조리에 더욱 부합할 것인가에 관한 구체적 가치평가의 기준만 달리하고 있는 것으로 이해된다. 

그런데 앞서 본 바와 같이 민법 제1008조의3이 “제사용 재산은 (공동상속인의 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는) 공동상속인들 중 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 자가 승계한다”고 규정하고 있다고 볼 때, 누가 위 조항에서 말하는 제사주재자로 가장 적합한가를 판단하는 것은 바로 위 조항의 규정내용 자체에 의하여 법원에 맡겨진 일이고 이와 같은 법원의 후견적 역할은 민법 전반에 산재한 백지조항 내지 불확정개념을 두고 있는 법조항의 경우에 그 합목적적 해석에 통상 수반되는 것인데다가, 특히 민법의 친족상속편에 속한 여러 규정들에 의하면 가사사건에 관한 분쟁에 있어서는 당사자간 협의 불성립의 경우에 곧바로 법원의 후견적 역할을 원칙적인 해결방안으로 예외 없이 채택하고 있는데, 이러한 점은 제사주재자라는 법개념의 해석에 있어서도 좋은 참고가 될 수 있다고 본다(바로 이러한 점에서 “ 민법 제1008조의3에 정한 제사주재자라 함은 상속인들 중에서 제사를 주재함이 가장 적합한 자를 앞서 본 바와 같은 다양한 판단 기준에 의하여 가려내는 것이 이른바 조리에 가장 들어맞는다”고 보는 것은 엄연히 위 법개념에 대한 해석론으로 제시할 수 있는 것이고, 뒤에서 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이 단순한 입법론으로 치부되어서는 아니 됨을 다시 한 번 강조하여 둔다). 

더구나 가사소송법은 제2조 제1항에서 가정법원의 전속관할에 속하는 가사사건을 열거한 다음, 같은 조 제2항에서는 “가정법원은 다른 법률 또는 대법원규칙에서 가정법원의 권한에 속하게 한 사항에 대하여도 이를 심리·재판한다”고 규정하고 있으므로, 대법원규칙인 가사소송규칙에 위 나.항에서 제시한 바와 같은 해석론을 명문화함으로써 가사비송 등의 쟁송절차를 통한 간편하고 합리적인 분쟁해결을 얼마든지 도모해 볼 수 있을 것이다. 

라. 결론적으로 민법 제1008조의3에 정한 제사주재자라 함은 조리에 비추어 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 공동상속인을 의미한다 할 것이고, 공동상속인 중 누가 제사주재자로 가장 적합한 것인가를 판단함에 있어서 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니할 경우의 보충적 판정기준으로는 다수의견이 제시하는 종법사상에 입각한 장남 등 우선의 원칙은 물론 대법관 박시환 등의 반대의견이 제시하는 다수결의 원리 역시 찬성하지 아니하고, 그 대안으로서 제사주재자의 지위에 관한 분쟁이 발생한 경우 민법 제1008조의3의 문언적 해석과 그 입법 취지에 충실하면서도 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지·향상한다고 하는 가사에 관한 소송의 이념과 앞서 본 다양한 관련 요소를 종합적으로 고려하여 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리·판단하여 결정되어야 한다고 본다. 

이와 다른 취지로, 1990년 민법 개정에 의해 강제적인 호주상속제도가 폐지되고 제사상속인이 호주상속인에서 제사주재자로 변경된 이후에도 여전히 종손이 민법 제1008조의3이 정한 제사주재자로 된다고 판시한 대법원판결들은 당해 사안에서 제사주재자로 인정된 종손이 다른 공동상속인들에 비해 그 제사를 주재하기에 적합한 자라는 취지에서가 아니라 구체적 사정과 상관없이 종손이라는 신분만을 이유로 제사주재자로 인정하는 의미라면 그 범위 내에서 이 견해에 배치되므로 변경되어야 한다. 

마. 위와 같은 해석론에 따라 이 사건을 살펴보면, 이 사건과 같이 실제로 공동상속인 사이에 협의가 이루어지지 않아서 분쟁이 발생한 사안의 경우, 다수의견처럼 장남 본인에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 생전 의사나 유지, 피상속인과 원·피고 등 공동상속인들 사이의 생전의 가족관계, 부양관계, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니한 경위 등 비중있게 고려되어야 할 사정들은 도외시한 채 단지 장남이라는 이유만으로 제사주재자가 된다고 단정하는 것은 타당하지 않고, 원심판결 이유와 같이 피상속인이 약 44년간 장남인 원고 측과 절연한 채 그와 배다른 형제간인 피고들을 데리고 가정을 이루어 생활하고, 그 연장선상에서 피상속인의 사망 후 피고들이 피상속인을 공원묘지에 안치·관리하고 있는 상황이라면, 원고가 피고들의 의사에 반하여 원·피고들 공동의 피상속인인 망인의 분묘에서 망인의 유체·유골을 임의로 수거할 수 있을 정도로 정당성을 가지는 제사주재자의 지위에 있다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 판단하기 위해서는 앞서 본 바와 같이 판단 기준이 될 수 있는 여러 고려요소들에 관하여 구체적으로 심리하여 보아야만 할 것이다. 

그럼에도 원심은 민법 제1008조의3에서 정한 제사주재자의 판정에 관하여 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니한 이 사건에 있어서 원·피고들을 비롯한 공동상속인들 중 누가 망인의 제사주재자로서 가장 적합한지를 판단함에 있어 필요한 여러 사정들을 조사·심리하지도 아니한 채 장남인 원고에게 우선적으로 제사주재자의 지위를 인정함으로써 망인의 유체·유골에 대한 권리가 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 제사주재자의 결정방법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

바. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다.

7. 다수의견에 대한 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견

가. 제사주재자의 결정방법에 관하여

(1) 다수의견에 적시된 바와 같이, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 구 민법 제996조는 호주상속인이 제사용 재산을 승계하도록 하면서, 같은 법 제984조 이하에서 누가 호주상속인이 되는지를 자세히 규정하고 있었는데, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 구 민법은 제사용 재산의 승계권자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로 변경하여 민법 제1008조의3으로 규정하면서도 누가 ‘제사를 주재하는 자’가 되는지에 관하여는 아무런 규정을 두지 않았다. 여기서 ‘제사를 주재하는 자’라 함은 ‘사실상 제사를 주재하는 자’가 아니라 ‘제사를 주재하여야 하는 자’를 말하므로 그것이 누구인지를 정하는 것이 필요하고, 단순히 ‘제사를 주재하는 자’의 의미에 관한 해석만으로는 문제를 해결할 수 없다. 

따라서 민법에서 ‘제사를 주재하는 자’가 누구인지에 관하여 정하지 않은 것은 법의 흠결에 해당하므로, 민법 제1조의 규정에 따라 관습법에 의해 이를 정해야 할 것인데, 다수의견이 판시하는 바와 같이 이에 관한 종래의 관습 내지 관습법과 대법원판결들의 효력이 더 이상 유지될 수 없게 된 이상, 조리에 의해 이를 정할 수밖에 없다. 그러므로 제사주재자를 결정하는 문제를 민법 제1008조의3의 해석론으로 해결함으로써 충분하다는 취지의 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견(이하 ‘대법관 안대희 등의 반대의견’이라고 한다)에서 표명된 견해는 타당하다고 할 수 없다. 

또한, 다수의견이 조리에 의해 제사주재자의 결정방법을 정해야 한다고 보는 것은, 상속인들 사이의 협의와는 무관하게 종손, 즉 적장자가 우선적으로 제사주자재로 된다는 종래의 관습이 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않게 됨으로써 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 보기 때문이지, 그 관습 내지 관습법이 다른 내용으로 변경되었다고 보기 때문은 아니다. 그럼에도 불구하고, 제사주재자에 관한 새로운 관습의 내용을 심리·확정하여 이를 재판규범으로 삼아야 한다는 취지의 대법관 안대희 등의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견에서 표명된 견해는 재판을 거부하는 것에 다름 아니어서 타당하다고 할 수 없다. 

(2) 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견(이하 ‘대법관 김영란 등의 반대의견’이라고 한다)은, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 법원이 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리·판단하여 제사주재자를 결정해야 한다는 것이다. 그러나 이는 입법론으로는 별론으로 하더라도 현행 우리 민법의 해석론으로는 채택하기 어렵다. 

제사용 재산의 승계에 관한 민법 제1008조의3은 1990년 개정된 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)에서 강제적인 호주상속제를 임의적인 호주승계제로 바꾸면서 제사용 재산의 승계권자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로 변경한 것인데, 위 개정 당시 입법자는 법원이 제사주재자를 결정할 수 있도록 하는 제도를 채택하지 않았다. 

또한, 법원에 의한 제사주재자의 결정은 그 성질상 가사소송 또는 가사비송 사건에 해당한다고 보아야 할 것인데, 가사소송법 제2조 제1항은 가정법원의 재판권에 속하는 가사소송 또는 가사비송 사건을 제한적으로 열거하고 있고, 같은 조 제2항은 다른 법률 또는 대법원규칙에서 가정법원의 권한에 속하게 한 사항에 대하여도 이를 심리·재판할 수 있도록 규정하고 있고 있다. 그런데 제사주재자를 정하는 결정은 그 중 어디에도 속하지 아니하므로 가정법원이 이를 심리·재판하는 것은 불가능하고, 따라서 법원이 개개의 사건에서 제사주재자를 결정하는 것은 가사소송법 제2조 제1항이나 다른 법률 또는 가사소송규칙을 개정하여 이에 관한 규정을 둔 후에나 가능하다고 보아야 할 것이다. 

결국, 대법관 김영란 등의 반대의견은 제사주재자를 정하는 문제에 관한 답변이 아니라 또 다른 문제를 제기한 것과 다를 바 없어 찬성할 수 없다. 

(3) 대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견(이하 ‘대법관 박시환 등의 반대의견’이라고 한다)은, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않은 경우에는 다수결에 의해 제사주재자를 결정하는 것이 가장 적절하다는 것이다. 

그러나 대법관 김영란 등의 반대의견에서도 지적하고 있다시피 단순한 재산관계의 영역뿐만 아니라 가족관계·신분관계의 영역에 관한 사항이 다분히 포함되어 있는 문제를 다수결이라는 방법으로 결정하는 것은 적절하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 현재 우리 사회 구성원들의 보편적인 감정에도 부합하지 않는다. 아울러, 이는 공동상속인들 사이에서 제사용 재산을 둘러싼 불필요한 분쟁을 유발함으로써 가족관계의 안정을 깨뜨리고 가족들 사이의 우애를 훼손할 염려가 있다. 

또한, 대법관 박시환 등의 반대의견은 가부동수 등 다수결의 방법으로 제사주재자를 정할 수 없는 경우에는 제반 사정을 종합하여 법원이 결정할 수밖에 없다는 것이므로, 이러한 한도에서는 위에서 본 대법관 김영란 등의 반대의견에 대한 문제점을 그대로 지적할 수 있을 것이다. 

따라서 대법관 박시환 등의 반대의견에도 찬성할 수 없다.

나. 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정의 효력에 관하여

(1) 유체·유골의 승계에 관하여

대법관 안대희 등의 반대의견은, 제사와 장례의 방식이 다양화하고 제사를 아예 지내지 않거나 분묘를 설치하지 않는 경우도 많아진 이상, 분묘에 관한 권리의 귀속과 유체·유골에 관한 권리의 귀속은 분리해서 판단해야 함에도, 다수의견이 유체·유골의 귀속을 분묘의 귀속과 관련지어 분묘 등의 승계에 준하여 제사주재자가 승계한다고 보는 것은 적절하지 않다는 취지이다. 

그러나 다수의견에서 본 바와 같이 유체·유골이 없는 분묘란 있을 수 없으므로, 민법 제1008조의3에 의해 승계의 대상이 되는 분묘에는 유체·유골이 매장되어 있음을 전제로 하는 것이고, 따라서 유체·유골을 매장하고 분묘를 설치한 경우에 유체·유골에 관한 권리의 귀속과 분묘에 대한 수호·관리권의 귀속은 서로 분리될 수 없다고 보아야 한다. 더욱이 이 사건은 망인의 유체가 이미 분묘 안에 안장되고 그것이 유족들에 의한 제사의 대상으로 되고 있으므로, 다수의견은 이를 전제로 하여 제사용 재산 및 유체·유골의 승계에 관한 법리를 전개한 것이며, 이와 같은 전제 사실을 떠난 논의는 적절하지 않다. 

(2) 망인의 인격권 및 그에 근거한 망인의 의사표시의 효력에 관하여

(가) 대법관 박시환, 대법관 전수안, 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견은, 망인의 인격권을 근거로 망인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정(이하 ‘유체·유골의 처분방법 등’이라고 한다)에 관하여 한 의사표시는 제사주재자에게 법률적 구속력이 있다는 취지이다. 

(나) 오늘날 과학기술의 발전과 각종 매스 미디어의 발달, 인터넷의 성행 등에 따라 사람의 인격적 가치에 대한 침해의 위험성이 높아졌고, 그에 따라 인격권에 대한 보호의 필요성이 커졌으며, 저작권법, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에서는 망인의 저작인격권 침해나 언론기관의 보도로 인한 망인의 인격권 침해에 대비한 보호규정을 두고 있다. 그러나 그렇다고 하여 실정법에서 망인의 인격권에 관한 보호규정을 두고 있지 않은 경우에도 망인의 인격권을 일반적으로 인정할 수 있는지에 관하여는 신중한 접근이 필요하다고 생각한다. 

사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되는 것이므로( 민법 제3조), 사망한 후에는 그 주체가 될 수 없는 것이다. 또한, 인격권은 일신전속권으로서 그 주체의 인격에 전속하여 그 주체와 분리될 수 없는 것이므로, 재산권과는 달리 양도나 상속의 대상이 될 수 없고, 따라서 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 귀속주체가 사망함에 따라 소멸한다고 보아야 한다. 

우리 민법이 아직 출생하지 않은 태아에게 제한적인 권리능력을 인정하고 있는 것( 제762조, 제1000조 제3항, 제1064조)을 들어 망인에게도 이를 인정할 수 있는 것 아니냐는 주장이 있을지 모르나, 태아의 경우 조만간 자연인이 되어 권리능력을 취득할 것이 기대되기 때문에 특별히 위와 같은 규정을 둔 것인 반면, 망인의 경우에는 사망으로 권리능력이 확정적으로 소멸되므로 적절한 비교대상이 될 수 없다. 

실정법의 규정이 없음에도 망인의 인격권을 일반적으로 인정할 경우, 그 귀속주체가 누구인지(즉, 사망한 사람의 인격권이 사망한 사람에게 귀속될 수 있는지), 누가 이를 행사할 것인지(즉, 사망한 사람이 자신의 인격권을 행사할 수 있는지), 유족이 이를 대신 행사할 수 있다고 본다면 그 법률적 근거는 무엇인지, 만일 유족이 없는 사람은 어떻게 되는 것인지 등이 문제되는데, 이에 관한 논거 및 그 타당성이 검증되지 아니한 상태에서 섣불리 망인의 인격권을 일반적으로 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다. 

따라서 법률에서 망인의 인격권의 행사방법 등을 규정하고 있는 경우가 아닌 한 망인의 인격권을 쉽사리 인정하는 것은 경계해야 하고, 오히려 유족 고유의 인격권 보호를 통해 망인의 인격권을 간접적으로 보호함으로써 위와 같은 문제점을 해소할 수 있을 것이다. 

(다) 한편, 망인의 인격권을 인정하는 것과 망인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법 등에 관하여 한 의사표시에 그 제사주재자가 법률상 구속되는지 여부는 또 다른 문제이다. 망인의 인격권이 인정되는 경우에도 그 유족들의 망인에 대한 경애·추모의 감정 등 유족들 고유의 인격권 또한 그와 별개로 보호되어야 함은 명백하기 때문이다. 

여기서 우리는, 이미 사망하여 권리능력이 소멸한 사람의 인격권을 쉽사리 인정하여 도덕적인 영역에 속한다고 보이는 사항까지 인격권으로 해결하려는 것은, 오히려 살아있는 권리주체인 제사주재자 등 유족들의 인격권을 침해하는 결과를 가져올 수도 있음을 유념할 필요가 있다. 장기등 이식에 관한 법률 제2조 제2항에서 장기를 기증하고자 하는 사람이 자신의 장기 기증에 관하여 표시한 자발적인 의사는 존중되어야 한다고 규정하면서도, 같은 법 제18조 제3항 제1호에서는 본인이 사망 전에 장기 등의 적출에 동의한 경우에도 그 가족 또는 유족이 장기 등의 적출을 명시적으로 거부하는 경우에는 이를 적출할 수 없도록 규정함으로써 망인의 의사에 반하는 유족의 의사에 법률적 구속력을 인정함과 아울러 같은 법 제2조 제2항을 선언적 의미의 규정으로 삼은 것은, 위와 같이 유족의 망인에 대한 경애·추모의 감정 등 유족 고유의 인격권을 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있을 것이다. 

또한, 민법 제1008조의3은 제사주재자가 제사용 재산을 승계하도록 함으로써 조상숭배와 제사봉행이라는 우리의 전통을 보존하고, 제사용 재산의 분산(분산)·산일(산일)을 방지하며, 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 처리할 목적으로 두게 된 강행규정인바, 만일 망인이 한 유체·유골의 처분방법 등에 관한 의사표시에 그 제사주재자가 법률상 구속되어야 한다면 위와 같은 입법 취지에 어긋나는 결과를 가져올 수 있다는 점도 고려해야 한다. 

나아가 망인의 의사에 따라 망인의 유체·유골의 처분이나 특정 장소에의 매장 등이 이루어진 경우, 그 제사주재자 등이 함부로 그 유체·유골의 인도를 구할 수 없는 경우가 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 유체·유골의 처분 등에 관하여 그 적법한 승계권자, 즉 제사주재자의 사전 동의 또는 사후 승낙이 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한정되어야 할 것이지, 제사주재자의 의사에 반하여 또는 제사주재자를 배제한 채 불법적으로 이루어진 경우까지 그렇게 해석할 수는 없다. 만일 이와 같이 해석하지 않는다면 망인의 의사를 내세워 일단 어떤 방법을 동원해서라도 유체·유골의 처분이나 매장을 해놓고 보자는 식의 행동을 부추길 것이고, 이는 망인의 유체·유골을 놓고 그 유족들 간에 또 다른 분쟁과 불법을 조장하게 될 우려가 있기 때문이다. 

(라) 결론적으로, 망인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법 등에 관하여 한 의사표시는 존중되어야 마땅하지만, 이는 도의적 의무인 것이지 법률적 의무로까지 볼 수는 없고, 유체·유골의 처분이나 매장장소 등의 선택은 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상, 종국적으로는 망인의 유체·유골의 귀속권자인 제사주재자의 의사에 따라 이루어지는 것이 타당하다고 생각한다. 

8. 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견

가. 조리에 의한 제사주재자의 결정에 관하여

(1) 먼저 이 사건의 경우, 앞서 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견에서 지적한 바와 같이 누가 제사주재자가 되는지에 관하여는 굳이 논의할 필요가 없음을 다시 한 번 밝히면서, 다음과 같은 견해를 보충적으로 제시한다. 

(2) 다수의견은 제사주재자에 관한 종래의 관습 내지 판례법이 효력을 유지할 수 없게 된 현재의 상황에서는 조리에 의해 제사주재자의 결정방법을 정해야 한다는 전제하에 제사주재자는 우선적으로 공동상속인들 사이의 협의에 의하여 정해져야 하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 적서를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 장녀가 제사주재자가 된다고 보는 것이 다른 상속인을 제사주재자로 하는 것보다는 사회통념상 상대적으로 정당성이 있고, 예측가능성도 어느 정도 확보된다고 볼 수 있어 가장 조리에 부합한다고 해석하고 있다. 

오늘날 제사에 대한 우리 국민의 인식과 사회적 관습도 변화하고 있어 종래의 제사주재자의 해석이 유지될 수 없음은 다수의견과 생각을 같이 한다. 그러나 조리에 의하여 제사주재자를 해석하는 것이 타당한지, 나아가 다수의견이 설시하는 조리가 과연 타당한지에 관하여는 의문을 품지 않을 수 없다. 

(3) 우선 제사는 우리 민족의 조상에 대한 경애추모를 위한 전통적인 습속으로서 유교사상에 기반을 두고 있는 것인바, 그러한 제사의 주재자가 누구인지에 관하여는 기본적으로 ‘사회의 거듭된 관행으로 생성된 관습 내지 관습법’에 의해 결정되어야 할 것이지 조리에 의해 결정되어야 할 것은 아니다. 종래 대법원은 종손이 제사주재자라는 관습을 인식하여 왔는데, 그러한 관습이 헌법이념에 합치되지 않거나 사회의 변화에 따라 바뀌었다면 새로운 ‘사회의 거듭된 관행’을 찾아내어 그에 따른 해석을 해야 한다. 

즉, 제사는 전통적인 습속에 따라 이루어지는 것으로서 제사주재자의 결정도 습속에 따라 정해지는 것이 일반적이므로, 제사주재자는 사회적 상당성을 지닌 관습에 따라 정해져야 할 것이지 이론적 당위성으로 정해져야 하는 것은 아니기 때문이다. 장남 또는 장녀가 제사주재자가 되는 것이 조리에 맞다고 한다면 현실적으로 이와 다르게 제사를 봉행하는 사회의 습속에 대하여는 무엇이라고 답할 것인지 궁금하다. 장남이 종교적 신념으로 제사를 거부하여 차남이 전통적인 방식에 의해 제사를 지내고 있다면 그런 경우에도 장남이 제사주재자가 되는지, 그것이 과연 조리라고 할 수 있는지 설명하기 쉽지 아니할 것이다. 

조리는 원래 사물의 본성이나 사회에서 승인된 법의 일반원칙을 의미하는 것으로서, 이 사건과 같이 전통적 습속에 의거하고 있는 제사의 주재자를 정하는 원리로서는 타당하지 아니하다. 다수의견이 조리의 근거라고 설시하고 있는 내용도 “… 장남 내지 장손자가 제사주재자가 되고 아들이 없으면 딸이 제사주재자가 된다는 점에 관한 인식이 널리 용인되고 있는 것으로 보이고, … 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통적인 미풍양속이자 일반적인 사회통념이며”라고 하여 실질에 있어서는 관습을 의미하는 것으로 보인다. 따라서 그것이 과연 사회에서 승인된 법의 일반원칙이거나 정의에 부합한다는 것을 의미하는 조리의 인식근거인지도 의문이 아닐 수 없다. 즉, 다수의견은 변화된 관습에 대한 인식 노력을 포기한 채 단순히 관습의 일부로 남아 있다고 생각되는 사항을 조리로 포장한 채 설명하고 있을 뿐이다. 따라서 대법원은 심리를 계속하여 과연 우리 사회 구성원들의 제사에 관한 관념이 어떠하고 그 주재자는 누구로 하고 있는지 등의 변화된 관습을 인식한 후 그에 따라 판단해야 할 것이지, 관습이 변하였다고 하여 바로 조리에 의하여, 법원의 정언명령(정언명령)으로서 제사주재자를 정하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 

(4) 다음으로, 다수의견이 설시하고 있는 조리에 의한 제사주재자의 내용에 대하여도 수긍할 수 없다. 다수의견은 장남과 차남 사이의 분쟁인 이 사건 해결의 범위를 넘어서서 일반적인 제사주재자의 해석을 시도하고 있는바, 여기에는 이론적 모순과 위험성이 있음을 지적하지 않을 수 없다. 

호주승계제도가 폐지된 현행법 체계에서는 제사주재자의 결정에 관하여는 일차적으로 피상속인의 의사를 반영하는 것이 합리적이라는 유력한 견해도 표출되고 있는바, 다수의견이 설시하고 있는 조리에는 그러한 부분에 대한 언급이 없이 피상속인의 의사를 도외시한 채 제사주재자를 정하고 있어 그것이 과연 법의 일반원리인 조리인지 의문이 아닐 수 없다. 

또한, 다수의견은 양성평등을 규정한 헌법 제36조 제1항에 비추어 종전의 판례가 유지될 수 없다고 하면서 결국은 내용에 있어서 남녀의 구별을 두고 있다. 특히, 다수의견에 의하면 장녀인 딸과 그보다 나이가 어린 아들이 있을 경우 아들의 제사주재자로서의 지위를 인정하고 있는바, 그것이 법의 일반원칙을 말하는 조리라고 하기에는 위험하다고 생각한다. 이것은 결국 종전 판례의 변형된 적용으로서 헌법에 규정한 양성평등의 원칙을 위배한 것이고, 그러한 원리를 특히 조리라고 할 때에는 대법원이 남성 우위의 사상에 근거한 판결을 하고 있다는 비판에 직면하게 될 것이다. 

이 밖에 다수의견은 일반적인 제사주재자를 정하면서 바로 선대가 아닌 조부 이상의 제사에 대하여는 누가 제사주재자인지, 즉 장남의 후손으로는 딸만 있고 차남의 후손으로 아들이 있을 경우 조부의 제사는 누가 주재하는지에 관하여 명확한 설시가 없고(다수의견에 의하면 차남의 후손인 아들이 제사주재자가 되는 것으로 보이기도 한다), 오늘날 종교적 이유로 전통제례를 거부하는 적지 않은 국민들이 있음을 고려할 때 그러한 경우에도 장남, 장녀가 무조건 제사주재자가 된다는 것이 타당한 지에 대하여도 답이 없다. 

(5) 조리는 보충적 법원(법원)으로서 법률과 관습법이 없을 경우 비로소 판단의 준거로 삼아야 하는바, 관습 내지 관습법이 변경되었을 뿐 전통적 습속에 의한 제사는 사회 구성원들 사이에서 계속 이루어지고 있어 관습 내지 관습법이 없다고 할 수 없는 현 상황에서, 제사주재자의 결정 문제를 조리에 의한다는 것은 현실적인 존재의 인식 문제를 이론적인 당위로써 관철하려는 잘못이 있다고 보여진다. 그리고 조리는 법의 일반원칙으로서 통상 판례에 의하여 인식되지만, 그것은 보편타당한 가치에 근거한 사회의 승인을 전제로 하는 것으로서 법관이 자신의 합리적인 생각이라고 하여 바로 조리로 인식하여서는 아니되고(그것은 법관의 오만이라고 비판받을 여지도 있다), 특히 이 사건과 같이 상당수의 대법관들이 반대의견을 표출하고 있다면 그러한 견해는 결국은 사회적 승인이 있다고도 할 수 없어 조리라고 하기에는 부족하다고 생각한다. 

따라서 이 사건에서 굳이 누가 제사주재자가 되는지를 논할 필요성이 있다면, 이는 광범위한 조사와 심리를 통하여 오늘날의 제사에 관한 습속 및 사회적 변화를 수용한 제사주재자를 정하는 습속이 어떠한지를 명확히 인식한 후에 결정해야 할 것이다. 

나. 사자(사자)의 헌법상 권리에 관하여

(1) 우리의 법체계는 최고규범인 헌법을 정점으로 하여 통일적 법질서를 유지하고 있다. 사회공동체의 모든 법규범은 헌법의 가치와 내용을 실현하는 것이므로 헌법의 테두리 내에서 일정한 체계적인 통일성이 유지되어야 한다. 그렇기 때문에 헌법은 공·사법을 포함한 모든 법규범의 해석·적용에 있어서 그 기초인 동시에 한계가 되고, 법의 흠결이 있는 경우에는 이를 보충하는 원리가 된다. 

헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다. 이 인간존엄성 규정은 헌법규범 가운데에서도 근본규범으로서 모든 국가작용의 목적과 가치판단의 기준을 제공하고 모든 법규범의 효력과 내용을 해석하는 기준이 되며 법의 흠결을 보충하는 제1차적인 원리가 된다. 

헌법 제10조는 단순한 선언적 규정이 아니라 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 이러한 개인의 인격권과 행복추구권은 개인의 자기(운명)결정권을 전제하고 있으며( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정), 이 자기결정권은 인격체인 인간이 내리는 모든 자율적 결정을 보장하는 것으로, 여기에는 신체에 대한 자기결정권, 특히 사후(사후)에 자신의 장기(장기)나 유체·유골을 기증하거나 처분할 자유 및 유체·유골의 매장방법 내지 매장장소를 결정할 자유를 포함하는 것이다. 

(2) 법률상 권리의무의 주체는 살아있는 사람에 한하고, 이는 헌법상 기본권의 주체로서도 마찬가지라는 점에서 과연 사자(사자)가 인격권의 주체가 될 수 있는지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 인간의 존엄성을 보호해야 할 국가의 의무는 사후에도 계속 존재하는 것이다. 그리고 만약 사람의 사후에 그 인격이 비하된다면 인간의 존엄과 가치는 훼손되고 살아있는 동안의 인간의 존엄성 보장조차 유지될 수 없다. 이는 인간의 존엄성에 기초한 우리 헌법의 기본 정신과 헌법 제10조에 근거한 개인의 인격권 보장의 이념에 반하는 것으로 받아들일 수 없다.  

그렇다고 한다면, 실정법에 명문의 규정이 있는지 여부를 불문하고 사람의 명예와 같은 일반적 인격권은 사후에도 보장되어야 하고, 그러한 범위 내에서 사자도 인격권의 주체가 된다. 즉, 사자의 권리는 사망 후 단순한 사체로서는 주체성을 인정하기 어렵다 할지라도 사자가 생존시에 이루어 놓은 명예, 인격과 의사표시 등에 대하여는 당연히 헌법상 보장의 대상이 된다. 다만, 사자의 인격권은 영원히 보장되는 것이 아니라 망인에 대한 기억이 희미해져가고 시간이 흐름에 따라 그 보호의 필요성은 그만큼 사라져가는 것이다. 

(3) 사후(사후)에 자신의 유체·유골의 처분이나 매장방법 내지 매장장소를 결정하는 것은 헌법 제10조의 개인의 인격권에서 파생되는 신체에 대한 자기결정권의 한 내용이므로, 우리 민법을 해석·적용하거나 그 흠결을 보충함에 있어서 망인의 인격권이 침해되지 않도록 해야 한다.  

우리 민법이 제사주재자의 권리에 대하여 구체적인 내용이나 한계를 규정하고 있지 않고, 자신의 유체에 대한 처분이나 매장지 결정을 법정 유언사항으로 규정하고 있지 않지만, 망인이 생전에 자신의 유체에 대한 처분이나 매장방법 내지 매장장소를 결정하였다면 망인의 인격권이 미치는 범위에서 법적 효력을 갖는다. 

다수의견에 대한 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견은 법적인 근거가 없는 사자의 인격권을 인정할 수 없다는 취지로 설시하고 있는바, 이러한 견해는 개별 법률이 구체적이고 명시적으로 규정하고 있지 않은 한 어떠한 권리도 인정될 수 없다는 것인데, 헌법상의 기본권 규정은 개방적이고 포괄적이지만 사법부가 그 해석을 통하여 권리의 내용을 구체화하는 것이고, 이것이야말로 헌법이 대법원에 부여한 권한이자 의무라 할 것이다. 특히, 헌법상의 권리가 침해되었을 때 이를 구제하거나 권리의 침해를 방지하기 위한 해석은 더욱 적극적이어야 하며, 헌법상의 기본권에 관한 사항은 개별적 법률에 규정이 없다고 하여 부인될 수 없다. 

이러한 해석은 최고규범인 헌법을 정점으로 하는 우리 법체계에서 통일적인 법질서를 유지하는 것이며, 헌법이 사법을 포함한 모든 법규범의 해석의 기준이 됨과 동시에 법의 흠결을 보충하는 원리이기 때문이라는 점은 앞서 보았다. 

다수의견과 같이 망인의 의사에 반해서까지 그의 유체를 처분하거나 분묘를 이전할 권한이 민법 제1008조의3의 제사주재자의 권리에 포함된다고 해석하는 것은, 망인이 생전에 인격체로서 내린 결정을 무시하고 인간으로서의 존엄성을 훼손하는 것으로서 헌법 제10조에 위배될 뿐만 아니라, 제사주재자는 망인에 대한 경애추모(경애추모)를 주재하는 자라는 점에서 제사의 본질과 제사승계제도의 입법 취지에도 결코 부합하지 않고 우리의 전통적인 사고에도 어긋난다. 

이상과 같이 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.

9. 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견

가. 다수의견은, 공동상속인들 간의 협의와 무관하게 적장자가 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 종래의 관습은 가족 구성원인 공동상속인들의 자율적인 의사를 무시하는 것이고 적서(적서)간에 차별을 두는 것이어서 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않게 되어 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었으나, 제사와 제사용 재산의 승계 제도는 과거의 조상숭배를 통한 부계혈족(부계혈족) 중심의 가계계승에 그 바탕을 두고 있고 오늘날 제사의 성격이 많이 바뀌었다고는 하지만 아직은 가계계승의 성격에서 완전히 벗어났다고 할 수 없으며, 협의가 이루어지지 않는 경우 장남 또는 장손자가 제사주재자가 되고 아들이 없으면 딸이 제사주재자가 된다는 점에 관한 인식이 널리 용인되고 있는 것으로 보이고, 동등한 조건과 지위에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통적인 미풍양속이자 일반적인 사회통념이며, 위와 같은 우리 사회 구성원들의 인식이나 전통이 현재의 전체 법질서에 반한다고 보기는 어려우므로, 공동상속인들 사이의 협의가 이루어지지 않는 경우에는 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되어야 하고, 공동상속인 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 되어야 한다고 한다. 

나. 다수의견은, 반대의견에서 지적하였듯이 민법 제1008조의3이 정한 제사용 재산의 승계인으로 되는 제사주재자의 결정에 있어서 적서(적서)의 구별을 없애고, 딸만을 자녀로 둔 가정에서 장녀의 우선적 지위를 인정하는 것 이외에는 전통적인 종법사상과 부계혈족 중심의 가(가)의 관념에 입각한 장자 우선의 원칙을 여전히 지도적 원리로 유지하겠다는 선언과 다르지 않다. 

다수의견이 지적하고 있듯이, 우리 사회는 1970년대 이래 급속한 경제성장을 통하여 고도로 산업화·도시화된 사회를 이루었고, 대가족제도가 핵가족제도로 바뀌었으며, 가정 내에서 가족 개개인의 의사가 존중되고, 적서(적서)의 차별이 사라졌으며, 남아선호 사상의 쇠퇴와 더불어 딸만을 자녀로 둔 가정의 비율이 증가하게 되었고, 이에 따라 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전문개정된 헌법 제34조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다”고 선언하기에 이르렀으며, 이는 현행 헌법 제36조 제1항으로 유지되고 있는바, 그 후 사회의 모든 영역에서 가족 구성원의 평등을 실현하는 방향으로 제도가 개선되었으며, 여러 차례에 걸친 민법 개정을 통하여 형제자매의 상속분이 균등하게 되었고, 호주제도가 폐지되어 호주를 중심으로 한 가(가)의 제도에서 본인과 배우자를 중심으로 한 새로운 가족제도로 재편되는 한편, 2008. 1. 1. 호적제도조차 새로운 가족관계등록제도로 대체되기에 이르렀다. 그런데 다수의견이 지도적 원리로 삼고 있는 전통적인 종법사상과 부계혈족 중심의 가(가)의 관념에 입각한 장자 우선의 원칙은 현대 사회에서 합리적인 기준이 될 수 없는 성별 및 연령을 기준으로 공동상속인들 사이에 차별을 두는 것으로 위와 같은 사회생활 및 제도의 변화에 역행하는 것임이 분명하므로, 다수의견은 스스로 내세운 전제조차 충족시키지 못하는 모순에 빠져 있을 뿐만 아니라, 우리 민법이나 대법원이 오랜 기간에 걸쳐 헌법상의 평등의 원칙을 가족관계 내에서도 실질적으로 구현하고자 해 온 노력과도 배치된다. 

다수의견은 제사주재자에 관한 종래의 관습 내지 판례법이 그 효력을 유지할 수 없게 되었으므로 조리에 의해 그 결정방법을 정해야 한다고 하고는, 나아가 조리에 의하면 공동상속인들의 협의가 이루어지지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남, 아들이 없으면 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 한다. 다수의견이 공동상속인들의 자율적인 의사로 이루어진 협의 결과를 무시하고 적서간의 차별을 두고 있다는 이유로 종래의 관습 내지 관습법의 효력을 전부 배제한 점에서나, 협의 등으로 망인의 장남이 아닌 다른 아들들이나 딸들도 제사주재자가 될 수 있다는 것이 조리라고 한 점에서 보면 종래의 관습 등에서 자유로워졌음을 전제하고 있음이 명백한데도, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 부계혈족 중심의 가계계승을 이유로 종래의 관습 및 판례법으로 돌아가자고 하여 스스로 배제한 관습 등을 다시 끌어들인 것은, 장남이 아닌 다른 아들들이나 딸들도 엄연히 부계혈족이라는 점을 굳이 지적할 필요도 없이, 그 자체로도 앞뒤가 맞지 않는다. 

다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결로써, 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신이 상당부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서는 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 양성평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 양성평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 없고, 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없다고 판시한 바 있다. 

그런데 다수의견은 ‘사회통념상 상대적으로 정당성이 있다거나’, ‘공동상속인들 사이의 협의의 불성립이라는 사정에 의하여 초래된 것’이라는 등의 모호하거나 적절하지 않은 이유들만으로, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자를 출생에서 비롯되는 성별에 의하여 획일적으로 결정하도록 함으로써 망인에게 아들이 있는 경우에는 딸이 제사주재자가 될 기회를 사실상 박탈하였으니, 이는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서의 남녀의 차별을 두지 아니한다는 우리의 전체 법질서에 반함이 명백할 뿐만 아니라, 위 전원합의체판결의 정신에도 배치됨이 분명하다. 

라. 제사주재자의 성격상 상속인들 중 특정한 1인으로 정할 수밖에 없어 필연적으로 상속인들 사이의 차별이라는 결과가 발생하게 된다고 하더라도, 합리적인 차이를 감안한 차별은 헌법상의 평등의 원칙에 위반되지 않으므로, 법원이 제사주재자의 결정에 후견적으로 개입하여 반대의견에서 제시하고 있는 제반 사정들을 고려함으로써 그 차별의 정당성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 급변하는 현대사회에서 우리 사회 구성원들의 제사주재자와 관련한 인식의 변화 등을 적절하게 반영할 수 있다는 점에서도 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견이 타당함을 지적하면서, 위 반대의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 

대법원장   이용훈(재판장)        대법관   고현철 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수  


Ⅱ. 논의의 배경과 과정  


1. 개관  


   우리 민법은 토지와 건물을 별개 부동산으로 취급한다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우가 빈번하게 발생한다. 이 때 건물소유자에게 토지를 이용할 권원이 없다면 토지소유자는 건물소유자에게 건물 철거를 청구할 수 있다. 토지소유자의 권리행사는 권리남용에 해당하지 않는 한 이를 막을 길이 없지만 건물이 개인과 사회에 가지는 일정한 효용을 생각하면 이를 그대로 방치할 수만은 없다.  
   따라서 건물의 존속 보장을 위해 토지 이용 권원에 관한 계약이 없는 경우에도 일정한 요건을 갖추면 당연히 지상권이 성립하는 것으로 법률이 규정하는 경우가 있다. 이를 법정지상권이라고 한다. 민법상 법정지상권은 ① 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속한 상태에서 건물에 대하여서만 전세권을 설정하였는데 그 이후 토지소유자가 변동된 때에 전세권 설정자에게 인정되고 (민법 제305조 제1항), ② 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속한 상태에서 어느 한 쪽에만 저당권이 설정되었는데 그 후 저당권의 실행으로 경매됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 인정된다(민법 제366조 제1항). 대부분은 ② 유형의 법정지상권이 문제된다. 그 이외에 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 입목에 관한 법률 제6조에서도 법정지상권이 인정된다.  

제305조(건물의 전세권과 법정지상권)  
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 
② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다. 

제366조(법정지상권)  
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 

가등기담보 등에 관한 법률   타법개정 2016. 12. 27. [법률 제14474호, 시행 2017. 3. 28.]   

제10조(법정지상권)   
토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 
[전문개정 2008.3.21]


   판례는 위와 같은 성문법상 법정지상권 이외에도 관습법상 법정지상권을 인정한다. 관습법상 법정지상권은 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라진 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 한 건물소유자가 그 대지 위에 그 건물을 위하여 관습법상 취득하는 지상권이다.4) 이는 토지와 건물을 별개 부동산으로 다루는 우리 법제 하에서 건물 존속 보장에 관한 당사자의 합리적 의사 및 사회경제적 필요성에 근거하여 인정되는 권리이다. 이 권리는 일제 강점기 시절인 1916년 조선고등법원이 처음 인정하였고,5) 해방 이후인 1960년에 대법원도 이러한 태도를 승계하여6) 오늘에 이르고 있다. 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 하나의 부동산으로 취급하는 대다수 유럽 국가들에서는 문제되지 않고, 우리와 마찬가지로 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 일본에서도 찾아볼 수 없는 것으로서 비교법적으로도 독특한 예이다.7)  

4) 대판(전) 2002. 6. 20, 2002다9660. 

5) 조선고등법원 1916(大正 5), 9. 29 판결 (高等法院判決錄 第3卷 民事篇 722면). 번역본은 法院圖書館 編, 國譯 高等法院判決錄 第3卷 民事篇-Ⅱ, 2007, 531면 이하 참조. 이 판결은 강제경매에 의하여 토지와 건물의 소유권이 달라진 사안을 다루고 있었는 데, 건물의 소유자가 그 토지 위에 지상권을 취득하게 되어 토지소유자는 철거를 강 요하지 못하는 것이 “조선에 있어서의 일반의 관습”이라고 한다.  

 6) 대판 1960. 9.29, 4292민상944가 이에 관한 최초의 판결로 보인다. 대판 1962. 4.18, 4294민상1103도 그 취지를 따르고 있다.

 7) 일본의 법정지상권 제도에 관하여는 재단법인 한중일민상법통일연구소, “관습상의 법정지상권의 개정방향”, 법무부 연구용역과제보고서, 2010, 83면 이하 (권철 집필부분) 참조 
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤  
대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결
[토지인도][공2022하,1637]

【판시사항】

동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 

② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 

④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 

[대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 

【참조조문】

민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조

【참조판례】

대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332)
대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37)
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인)

【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 사건의 개요

1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다.

2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 

3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다.

4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다.

5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

나. 쟁점

이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다.

2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부

가. 대법원 판례

대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 

1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조).  

2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조).   

3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  

4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다.  

나. 관습법으로서 효력 소멸 여부

1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 

하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 

2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 

가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 

나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다.  

라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.  

3. 이 사건에 관한 판단

원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 

그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 

5. 대법관 김재형의 반대의견

가. 반대의견의 요지

대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 

그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 

따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다.

나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부

1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 

2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 

그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 

관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 

관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 

3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 

민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 

이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다.  

민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 

한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 

민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 

4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 

5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 

다. 관습법으로서 효력 유지 여부

관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 

종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 

토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 

종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 

토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 

관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 

2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다.

토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 

과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 

낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 

3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 

물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 

관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 

이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 

어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 

또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 

4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 

관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 

라. 판례 변경의 필요성

이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 

대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 

관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 

우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 

결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 

마. 이 사건의 해결

위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견

반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다.

1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 

관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 

위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 

2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 

가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 

반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 

나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 

민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 

민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 

다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 

동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 

나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 

1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 

2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 

반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다.  

3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 

건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 

이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 

4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 

다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다.

1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까.  

2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 

반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 

반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 

이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 

라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다.

1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 

2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 

이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 

오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미  
대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103 판결
[건물철거][집10(2)민,149]

【판시사항】

토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자가 취득할 관습에 의한 법정 지상권 

【판결요지】

01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다 

【참조조문】

민법 제279조, 제305조 제1항, 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 대구중공업주식회사

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 대구고등법원 1961. 5. 25. 선고 60민공742 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.

살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   방순원(재판장) 홍순엽 양회경   
서울고법 2002. 4. 11. 선고 2001나29553,66668 판결：상고기각
[건물등철거·소유권이전등기절차이행청구][하집2002-1,237]

【판시사항】

[1]소멸한 저당권에 기하여 경매개시결정이 된 경우 경매절차와 경락허가결정의 효력 (무효)  

[2]경매개시 결정 이후 저당권의 피담보채무 소멸로 경락대금을 납부한 경락인의 소유권취득을 다툴 수 있는지 여부(소극) 

[3]미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부 (소극)  

[4]건물의 부지가 된 토지의 점유자(＝건물의 소유자) 및 건물의 임차인이 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (소극)  

[5]취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장 가부 (소극)  

【판결요지】

[1] 피담보채권의 소멸로 저당권( 가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 

[2] 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다 

[3] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다. 

[4] 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유ㆍ사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다.  

[5] 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권 취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다. 

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3(현행 민사집행법 제86조 참조), 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조), 제725조(현행 민사집행법 제265조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제646조의2(현행 민사집행법 제135조 참조) [3] 민법 제366조[4] 민법 제741조[5] 민법 제187조, 제245조 

【참조판례】

[1] 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결(공1979, 11551)

[2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317)

[3] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669)

[4] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451)

[5] 대법원 1991. 1. 15. 선고, 90다8411, 8428 판결(공1991, 736)
대법원 1991. 4. 9. 선고, 89다카1305 판결(공1991, 1339)
대법원 1992. 9. 25. 선고, 92다21258 판결(공1992, 2997)
대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결(공1995상, 1427)

【전 문】

【원고(반소피고),피항소인】 A (소송대리인 변호사 안재중 외 1인)

【피고(반소원고),항소인】 B (소송대리인 변호사 최형락)

【피고,항소인】 C 외 2인 (소송대리인 변호사 최형락)

【원심판결】 수원지법 200 1. 4. 17. 선고 2000가단15827 판결

【대법원판결】 대법원 2002. 7. 24.자 2002다30978, 30985 판결

【주문】

1.원심판결을 당심에서의 확장 및 감축된 청구부분을 포함하여 다음과 같이 변경한다.

가.원고(반소피고)에게, 용인시 D 대 3,286㎡ 지상에 건립된 각 건물 중,

(1) 피고(반소원고) B는,

(가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,

(나)1,147,734원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 돈을 지급하고,

(2)피고 C는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 퇴거하고,

(3) 피고 E는,

(가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,

(나)5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 돈을 지급하고,

(4) 피고 F는,

(가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,

(나)6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 돈을 지급하라.

나.원고(반소피고)의 피고 C, E, F에 대한 나머지 각 청구를 기각한다.

2. 당심에서 제기된 피고(반소원고) B의 반소청구를 기각한다.

3.본소로 인한 소송총비용은 그 중 30%를 원고(반소피고)가, 나머지 70%를 피고들이 각 부담하고, 반소로 인한 소송비용은 피고(반소원고) B가 부담한다.

4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지및항소취지】
1. 청구취지

본소：피고 B(반소원고, 이하, '피고'라고만 한다)에 대하여는 주문 제1. 가. (1)항과 같은 판결, 피고 C에 대하여는 주문 제1. 가. (2)항과 같은 판결 및 피고 B와 공동하여 605,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 55,000원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 E에 대하여는 주문 제1. 가. (3)항과 같은 판결 및 피고 F와 공동하여 1,760,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 160,916원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 F에 대하여는 주문 제1. 가. (4)항과 같은 판결{원고(반소피고, 이하, '원고'라고만 한다)는 당심에서 피고 E에 대한 금전지급청구를 감축함과 동시에 피고 B에 대한 건물철거와 토지인도 청구 및 금전지급청구를 확장하였는데, 확장된 청구 부분에 대하여는 부대항소를 제기한 것으로 의제된다}. 

반소：원고는 피고 B에게 용인시 D 대 3,286㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡에 관하여 1999. 3. 10. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(피고 B는 당심에 이르러 반소를 제기하였다). 

2. 항소취지

원심판결 중 피고들의 각 패소 부분을 취소하고, 그 해당 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

【이유】

1. 기초 사실

다음의 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 1, 2, 을가 제1, 3, 8호증, 을가 제9호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 G의 증언, 원심법원의 현장검증결과, 원심 감정인 H의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을가 제5호증은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다. 

가. 원고의 소유권 취득 경위

(1)소외 I, J에 대하여 채무를 부담하고 있던 소외 K가 자금 압박을 받아 친구인 피고 E에게 위 채무의 인수를 부탁하자, 이를 받아들인 피고 E는 1985. 7. 23. 소외 I 등과 사이에 그 때까지 K가 I 등으로부터 대여받은 것으로 확정된 채무액 350,000,000원 중 250,000,000원을 인수하기로 하되 150,000,000원은 I에 대한 채무로, 나머지 100,000,000원은 J에 대한 채무로 확정하기로 합의하였다. 

(2)같은 날 피고 E는 I에게 50,000,000원을 변제한 후 나머지 200,000,000원의 지급채무를 담보하기 위하여 I와 L(J가 가등기 명의자로 내세운 사람이다)에게 그 소유인 용인시 D 대 3,286㎡ 및 위 지상 시멘트블록조 슬레이트지붕 평가건 도정공장 1동 27평 4홉, 창고 1동 14평 7홉 2작(이하 '이 사건 부동산들'이라고 부르고, 그 중 토지만을 부를 때는 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 가등기를 마쳐 주었다(다만, 등기원인은 '1985. 7. 22. 매매예약'으로 하였다). 

(3)그 후 피고 E가 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액 100,000,000원을 변제하였으나 I에게는 채무를 변제하지 못하자, I는 가등기담보등에관한법률 제12조에 의하여 수원지방법원 M(이하 '이 사건 경매'라고 한다)로 이 사건 부동산들에 관하여 임의경매신청을 하여 1997. 11. 7. 경매개시결정을 받았다. 원고는 위 경매절차에서 위 부동산들을 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 모두 납부하였다. 

나. 이 사건 토지에 관한 등기

이 사건 토지에 관한 등기의 경료 및 말소 내용은 아래와 같다.

(1) 1965. 6. 30. 피고 E 명의의 소유권이전등기

(2) 1985. 7. 23. L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기

(3)1986. 7. 9. N 명의의 소유권이전청구권 가등기(원인：1986. 7. 9. 매매예약)

(4) 1996. 1. 10. 피고 B 명의의 198/3,286 지분 소유권이전등기

(5)2000. 4. 1. N 명의의 소유권이전등기(원인：1986. 7. 9. 매매)

(6)2000. 6. 28. 원고 명의의 소유권이전등기(원인：2000. 1. 31. 임의경매로 인한 낙찰)가 각 경료되었고, 그와 동시에 (2) 내지 (5) 등기는 모두 직권말소되었다. 

다. 피고들의 점유 현황

피고들은 이 사건 토지에 별지 목록과 별지 도면에 표시된 여러 채의 미등기 건물을 아래와 같이 소유 또는 점유하고 있다.

(1)피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 이 사건 토지 중 위 건물의 부지를 포함한 주위 토지 약 60평을 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 채 1979. 3. 10.부터 위 건물을 주택, 점포 등으로 사용하여 왔다. 

(2)피고 C는 피고 B가 위 건물을 매수하기 이전부터 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 타이어 수리 공장을 해 오던 중 피고 B가 이를 매수하게 되자 피고 B와 사이에 임대차계약을 체결하고 위 건물 부분을 계속 타이어 수리 공장으로 이용하면서 위 건물의 부지 중 일부인 ㄷ4 부분을 폐타이어 적치 장소로 사용하고 있다. 

(3)피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 소유하고 있고, 피고 F로부터 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 건물 중 2층을 임차하여 사용하고 있다. 

(4)피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 소유하고 있다.

2. 본 소

가. 본안전 항변에 관한 판단

원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 피고들에게 그 지상 건물의 철거와 그 부지 부분 토지의 인도를 구하는 데 대하여, 피고 E는, 토지 등기부상의 소유자가 아닌 원고는 위 피고에 대하여 건물 철거를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장한다. 

살피건대, 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 원고에게 당사자 적격이 인정되고 실체적인 소유권 유무는 본안에서 판단할 문제이며, 또한 원고가 이 사건 토지에 관한 임의경매 절차에서 위 토지를 경락받아 그 경락대금을 모두 납부하였음은 앞서 본 바와 같은데 경락인은 경락허가 결정을 받아 그 경락대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득하고 이 경우 경락인은 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 소유권을 취득하므로, 어느 모로 보나 위 주장은 이유 없다. 

나. 본안에 관한 판단

(1) 건물 철거 청구 등

(가) 건물 철거 의무 등

위 제1.항의 사실들에 따르면, 특별한 사정이 없는 한, 피고 B는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 C는 위 목록 및 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분에서 퇴거하고, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무가 있다. 

(나) 피고들의 주장 및 판단

① 피고 E는, 이 사건 토지에 관하여 1986. 7. 9. 가등기를 마친 소외 N이 2000. 4. 1. 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 소유권을 취득하였으므로 이 사건 경매는 무효이고, 따라서 무효인 경매에 기한 경락인인 원고는 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지로 주장한다. 

그러나 N보다 선순위 가등기권자인 I가 담보권의 실행을 위하여 이 사건 토지에 관하여 임의경매 신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었고, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기는 물론 후순위인 N 명의의 소유권이전청구권 가등기, 본등기도 모두 직권말소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, I 명의의 가등기권보다 후순위에 해당하는 N 명의의 본등기가 이 사건 경매절차가 진행중에 경료되었다는 사정만으로는 이 사건 경매절차를 무효라고 할 수 없고, 그 경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 낙찰대금을 납부한 이상 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 

② 피고 E는 또한, I의 소유권이전청구권 가등기는 그 피담보채무가 모두 변제되어 소멸되었음에도 불구하고 위 가등기에 터잡아 이 사건 경매절차가 개시, 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이고, 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하였다 할 것이므로 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지의 주장을 한다. 

피담보채권의 소멸로 저당권( 가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없지만( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 등 참조), 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다( 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 참조). 

살피건대, I가 이 사건 경매절차의 신청을 할 때까지 피고 E가 I에게 이 사건 토지에 관한 가등기 담보권의 피담보채무를 변제하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시, 진행되었고, 원고가 그 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받아 경락대금까지 납부한 이상 원고의 소유권 취득을 다툴 수 없다 할 것이다. 따라서 위 주장도 이유 없다. 

③피고 E는, 이 사건 부동산들에는 I와 L의 공동 명의로 된 가등기가 마쳐져 있었으므로 이에 터잡아 경매신청을 하려면 I와 L이 공동으로 경매신청을 하여야 하는데, 이 사건 경매절차는 I가 단독으로 신청하여 진행되었기 때문에 무효이고, 따라서 무효인 경매절차에서 경락을 받은 원고는 피고들에게 이 사건 청구를 할 권원이 없다고 주장한다. 

살피건대, 피고 E는 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액인 100,000,000원을 변제함으로써 L 명의의 가등기권은 그 피담보채무가 모두 변제되어 무효화되었는데 다만 말소등기가 마쳐지지 않았을 뿐이어서, I의 단독 신청으로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시되고 유효하게 진행된 것이므로 위 주장도 이유 없다. 

④피고 E는 또한, 그가 이 사건 토지와 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물의 소유자였는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다. 

살피건대, 법정지상권이 성립하려면 담보 가등기 설정 당시에 가등기의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 이 사건 토지에 관하여 1985. 7. 23. I 앞으로 소유권이전청구권 가등기가 마쳐질 당시 위 피고가 주장하는 위 건물들이 이미 건립되어 있었다고 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다. 

⑤피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물의 부지를 포함한 주위 토지를 매수하여 1996. 1. 10. 위 토지에 대한 지분 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 토지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다. 

그러나 피고 B의 이 사건 토지에 대한 지분 소유권이전등기는 그보다 선순위인 가등기에 터잡은 경매절차에서 경락받아 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없고, 위 제1.항의 사실에 따르면 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 피고 B의 지분 소유권이전등기는 직권으로 말소되었으므로 위 주장도 이유 없다. 

⑥피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 그 부지를 포함한 주위 토지를 매수한 다음 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지와 건물을 모두 소유하고 있었는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다. 

미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 참조). 

위 제1.항의 사실에 따르면, 피고 B가 1978. 2. 28. 피고 E로부터 위 부분 토지와 건물을 매수하였고, 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마친 사실은 모두 인정되지만, 위 부분 건물은 미등기 건물이어서 피고 B가 그 건물의 소유권까지 취득하였다고는 할 수 없고, 따라서 위 토지와 건물은 동일인 소유에 속한 것이라고 볼 수 없으므로 법정지상권이 발생할 수 없다. 위 주장도 이유 없다. 

(2) 부당이득반환 청구

(가) 원고의 주장 및 판단

원고는, 피고들이 아래와 같이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 건물들을 소유 내지 점유함으로써 임료 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 단독 점유하는 부분에 대하여는 당해 점유자가, 임대한 부분에 대하여는 임대인은 간접 점유자로서, 임차인은 직접 점유자로서 공동하여 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다. 

①별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ 부분：피고 B(단독 점유)

②위 목록 및 도면 표시 ㄷ4, ㄹ 부분：임대인 피고 B, 임차인 피고 C

③위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 (2층)：임대인 피고 F, 임차인 피고 E

④위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분：임대인 피고 E(임차인 원심 피고 O, 소외인)

⑤ 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1：임대인 피고 F (임차인 원심 피고 O)

⑥위 목록 및 도면 표시 ㅇ1, ㅊ1 부분：피고 F(단독 점유, 위 목록 및 도면표시 ㅈ 부분도 피고 F가 점유하고 있으나 원고가 구하는 바에 따른다.) 

살피건대, 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유ㆍ사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이다. 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 참조). 

그러므로 건물의 사실상의 소유ㆍ사용자이거나 소유자인 피고 B, E, F는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서 차임 상당의 부당이득을 반환하여야 할 것이고, 한편 건물의 임차인에 불과한 피고 C는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서의 부당이득 반환의무는 없다고 할 것이다(위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분에 관하여는 피고 E 역시 임차인이므로 부당이득 반환의무가 없다). 

따라서 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분에 관하여 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다. 

(나) 부당이득반환의 범위

원심 감정인 P의 임료 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고 B, E, F가 각 점유하는 토지 부분에 관한 2000. 1. 31.(원고의 이 사건 토지에 관한 소유권 취득일)부터 2000. 12. 31.까지의 차임(이하 '기간 차임'이라고 한다) 및 임차보증금 없는 경우의 월 차임은 아래와 같다. 

①피고 B 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분：기간 임료 1,156,693원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 위 기간은 11개월에 1일이 추가되지만, 원고가 위와 같이 11/12로 계산하여 구하므로 이에 따른다.), 월 차임 105,154원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 이하 같은 방법으로 계산) 

②피고 E 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분(면적 350.9㎡)：기간 차임 5,299,140원, 월 차임 481,740원. 

③피고 F 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분(면적 463.7㎡)：기간 차임 6,605,406원, 월 차임 600,491원. 

(다) 소결론

따라서 원고에게, 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 1,147,734원(기간 임료 범위 내로서 원고가 구하는 돈) 및 2001. 1. 1.부터 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분(ㄷ4 부분의 인도는 구하지 않음)의 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다. 

3. 반 소

가. 피고 B의 주장

피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡를 대금 13,000,000원에 매수하고, 같은 해 3. 10. 잔금을 지급하여 그 때부터 소유의 의사로 점유하였으므로, 20년이 지난 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 주장하면서, 원고에게 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다. 

나. 판 단

취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결 참조). 

살피건대, 설령 피고 B가 위 주장과 같이 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 하더라도 그 후 원고가 이 사건 토지를 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 납부함으로써 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하였으므로, 피고 B는 시효취득 후 소유권을 취득한 제3자인 원고에게 이를 주장할 수 없다. 따라서 위 피고의 주장은 이유 없다. 

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 각 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로 피고 C, E의 항소를 일부 받아들여 이를 위와 같이 변경하기로 하고, 당심에서 추가된 피고 B의 반소 청구는 이유 없어 기각한다. 

판사   정인진(재판장) 임범석 조윤신   
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771,41788 판결
[건물철거및토지인도등·손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

[2] 갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【반소피고, 피상고인】 피고 1

【피고, 상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결

【주 문】

피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다.

【이 유】

1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부

기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다. 

따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다.

2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다.

관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조). 

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 우도형의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 장현리 346-1 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환   


관습법상 법정지상권은 ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것,8) ② 매매 등의 사유로 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, ③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것9)이라는 세 가지 요건이 갖추어지면 성립한다. ② 요건과 관련하여서는 법원이 일반적인 매매10) 이외에도 증여,11) 귀속재산 불하,12) 강제경매, 13) 국세징수법에 의한 공매,14) 공유물 분할,15) 민법 부칙 제10조 제1항에 의한 소유권 상실16)등의 경우에도 널리 관습법상 법정지상권의 성립을 인정함으로써 이 권리의 적용범위를 넓히고 있다.17) 일단 이러한 요건이 충족되면 건물소유자는 등기를 하지 않고도 관습법상 법정지상권을 취득한다.18) 다만 관습법상 법정지상권이 붙은 건물을 승계취득한 자가 그 권리를 주장하려면 법정지상권 설정등기와 이전등기를 마쳐야 한다.19) 한편 관습법상 법정지상권의 존속기간은 정함이 없는 것으로 보므로 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조가 정하는 바에 따라 석조 등 견고한 견물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년의 최단존속기간이 적용된다.20)  

 8) 토지와 건물이 동일인에게 속하였다는 요건의 판단시점에 관하여 최근 대판(전) 2012. 10. 18, 2010다52140 (강제경매 시에는 압류 또는 가압류의 효력발생 시를 기준으로 함), 대판 2013. 4. 11, 2009다62059 (저당권 설정 후 압류 또는 가압류가 행해졌다가 강제경매가 이루어진 경우에는 저당권 설정 당시를 기준으로 함) 등 의미 있는 일련의 판결들이 선고되었다. 

 9) 이 요건의 증명책임은 법정지상권의 성립을 다투는 당사자에게 있다. 대판 1988. 9. 27, 87다카279. 
10) 대판 1960. 9. 29, 4292민상944; 대판 1970. 7. 24, 70다729; 대판 1995. 7. 28, 95다9075,9082 등.
11) 대판 1963. 5. 9, 63아11.
12) 대판 1962. 4. 18, 4294민상1103; 대판 1966. 2. 22, 65다2223; 대판 1986. 9. 9, 85다카2275.
13) 대판 1970. 9. 29, 70다1454.
14) 대판 1967. 11. 28, 67다1831; 대판 1997. 1. 21, 96다40080.
15) 대판 1967. 11. 14, 67다1105 
16) 대판 1998. 11. 24, 98다28619.
17) 다만 환매권 행사 시(대판 2010. 11. 25, 2010두16431)나 환지처분 시(대판 1996. 3. 8, 95다44535; 대판 2001. 5. 8, 2001다4101)에는 관습법상 법정지상권의 성립을 부정하였다. 

18) 대판 1971. 1. 26, 70다2576; 대판 1972. 7. 25, 72다893; 대판 1984. 9. 11, 83다카2245.
19) 대판 1968. 7. 31, 67다1759; 대판 1971. 1. 26, 70다2576; 대판 1995. 4. 11, 94다39925. 
20) 대판 1986. 9. 9, 85다카2275.
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)  

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 
대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결
[건물명도등][공2013상,837]

【판시사항】

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기  (=저당권 설정 당시)  

【판결요지】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 

【참조조문】

민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여

가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분

동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조). 

나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 

따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

나. 피고 4에 대한 부분

피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다. 

3. 결론

그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영   
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결
[건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임 

나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부 

다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무 

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙 

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다. 

나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 

다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다. 

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결
1984.9.11. 선고 83다카2245 판결
나. 대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결
1984.9.11. 선고 83다카2245 판결
다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결
라. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결
1987.5.26. 선고 85다카2203 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 

그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다. 

또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 

이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석   
대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결
[대지명도등][집18(2)민,180]

【판시사항】

가. 같은 사람 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없다하여도 이를 주장할 수 있으나, 그 건물의 전득자는 그에 관한 등기가 되어있지 않는 한 이를 주장할 수 없다. 

나. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니한다.  

다. (갑) 소유권물의 일부가 (을) 소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 하는 감정은 측량법 제2조 제1항 제3호의 "공공측량"에 해당된다 할 수 없다.  

【판결요지】

가. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 적용되지 않는다.

나. 동일인 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없더라도 이를 주장할 수 있으나 그 건물의 전득자는 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제366조, 민법 제187조, 민법 제200조, 측량법 제2조 제1항 제3호

【참조판례】

대법원 1962.7.5. 선고 62다233.판결 대법원 1969.1.21. 선고, 68다1864 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 진양교통주식회사

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 3. 25. 선고 69나285 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대,

측량법 전체를 검토하여 보면 본건과 같은 경우 즉, 피고소유 건물의 일부가 원고소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 이루어진 본건의 감정은 소론과 같이 측량법 제2조 1항 3호의 "공공측량"에 해당된다고는 해석되지 아니하므로 본건과 같은 감정이 위의 공공측량에 해당된다는 주장을 전제로 한 상고논지는 이유없으므로, 상고이유 제1점은 이유없다. 

원판결에 의하면 원심은 본건 다툼이 되어 있는 대지 3평 7홉 부분(원판결 첨부도면중 (가)부분)에 관하여도 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정하고 피고의 주장 즉, 원고가 부산시 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 260평 7홉을 매수할 당시 본건 대지 3평 7홉을 제외하고 원고가 매수한것이라는 피고 주장에 부합한 듯한 증인들의 증언은 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없은즉, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 함이 본원의 판례이므로 ( 1969.1.21. 선고, 68다1864사건 판결) 원심이 원고명의 소유권이전등기가 되어있는 본건 계쟁대지에 관하여 원심이 피고의 점유사용 사실만에 의하여 소론과 같은 소유권추정을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 본건토지에 관한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 주장하려면 그 주장자인 피고 자신이 그 점유의 시기 기타 시효취득에 필요한 요건 사실을 주장하고 입증을 하여야 할 것인바, 원심이 위와같은 시효 취득요건사실에 관한 소론의 증인의 증언을 배척하고(원판결로서 그 증언은 배척한것이라 인정된다) 피고의 주장과 입증이 없다하여 위의 피고주장을 배척하였음에 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없고, 또 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다고도 할수 없을 뿐 아니라, 그 외의 논지는 일방적 견해로서 원판결을 비난하는데 지나지 아니하므로 채용할 수 없다할 것이다.  

(2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 현재 원고소유로 등기되어 있는 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 260평 7홉과(본건 개쟁대지인 원판결 첨부 도면 표시(가)부분 대지 3평 7홉은 위 260평 7홉 중의 일부로 되어 있다) 현재 피고소유로 되어 있는 △△동 (지번 2 생략) 대지 22평 3홉과는 원래 다른 토지와 합한 일필지의 토지로서 소외 태양신철공업 합자회사 소유인 바, 동 회사가 현재 피고소유로 되어있는 대지 위에 현재 피고소유로 되어 있는 목조와즙 평가건주택 1동 건평 14평 1홉 2작(원고가 피고에게 그 철거를 구하고 있는 본건 공작물인 위 개쟁대지 부분 위에 건립되어 있는 부록조담, 부록조스레트즙 변소 1동과 세멘트조 장독 1개는 포함되어 있지 않다)을 신축하여 1961.5.19 보존등기를 할 당시에 그 대지인 22평 3홉(현재 피고소유)을 분할하였다가 1963.8.13 위 회사는 위 대지 22평3홉과 그 위에 신축한 위 건물을 소외 1에게 매도하였고 (피고는 위 대지 22평 3홉과 그 위의 건물 14평 1홉 2작을 1965.8.15 위 소외 1로부터 매수하였다) 현재 원고소유인 위의 대지 260평 7홉은 그 후인 1961.12.19 분할하여 위 회사가 1963.10.12 소외 2에게 매도하였다(원고는 위의 대지 260평 7홉을 1965.9.22 위 소외 2로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다)는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하고, 원심이 인정하지 않은 사실을 전제로 하여 관습에 의한 법정지상권 운운함은 이유없을 뿐 아니라, 가사 소론과 같이 위의 소외 회사가 현재 원고 소유로 되어 있는 대지와 현재 피고소유로 되어있는 대지와를 소유하고 있을 당시 현재 피고소유로 되어 있는 위의 건물 건평 14평 1홉 2작과 현재 원고소유 대지로 되어있는 부분인 본건 개쟁대지 3평 7홉 부분 위에 본건 공작물을 같이 건축하였다고 가정하더라도 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권은 건물과 그 건물이 서있는 대지가 같은 소유자에게 속하여 있다가 그중 건물만이 양도되므로서 그 소유자를 달리한 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 건물매수자는 종전대지 소유자에게 대하여 그 건물유지를 위하여서의 지상권을 취득하고, 또 그 대지 소유자에게 대하여는 지상권에 관한 등기가 없다하더라도 그 관습에 의한 지상권을 주장할 수 있으나, 만일 지상권을 취득하였던 건물이 다른 사람에게 양도되었을 때에는 그 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않은 한 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 한 바( 1962.7.5. 선고 62다233사건 판결 참조), 피고의 주장자체에 의하여도 위의 소외 회사가 건축하였다는 현재 피고소유로 되어있는 건물과 그 건물과 같이 건축을 하였다는 본건 공작물에 대한 소유권이전 전 양도되었음이 명백하고, 피고주장의 관습에 의한 법정지상권에 관하여 등기가 되어있지 아니함이 명백하므로 관습에 의한 법정지상권 운운의 논지는 어느 점으로 보나 이유없다고 아니할 수 없다.  

그러므로 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기   
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결
[소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975]

【판시사항】

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건

나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

【판결요지】

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 

나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 

【참조조문】

가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호

【참조판례】

가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)
가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1995.4.28. 선고 94다61731 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준

【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 제2점에 대하여,

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제3점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈   
대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결
[가건물철거등][집11(1)민,290]

【판시사항】

동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습 

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 

나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 서울특별시

【원심판결】 서울고등법원 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.

상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 

상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 

상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 

그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭   
대법원 1966. 2. 22. 선고 65다2223 판결
[건물명도등][집14(1)민,086]

【판시사항】

관습상의 법정지상권의 성립요건

【판결요지】

토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다. 

【참조조문】

민법 제185조 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 10. 1. 선고 65나204 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원심이 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 받아들여 원고의 건물철거의 청구를 배척한 이유로서 원심은 열거하는 증거에 의하여 이리시 중앙동 1가 (지번 1 생략) 대지 14평은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 소외 1에게 동가 (지번 1 생략) 대지 12평과 동가 (지번 2 생략) 대지 2평[후에 합병에 의하여 지번이 동가 (지번 1 생략) 대지 14평이 되다]으로 표시하여 불하하고 동인이 점거하다가 소외 2에게 그 지상의 건물과 함께 매도하고(적어도 1956년 이전이라 규지되며 동 소외 2는 국가로부터 직접 귀속부동산 매도증서를 교부받아 1957.5.30 접수로 1955.12.20 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 동가 (지번 3 생략) 대지 및 동가 (지번 1 생략) 대지14평중 원심판결 첨부도면 표시(ㄱ)부분 2평 1홉 양지상 목조 와즙평가건 점포 1동 건평 15평은 동가 (지번 1 생략) 대지상의 건물과 이른바 "○○○"로 구성된 일본인 소유의 건물로서 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 이를 점거하고 있던 소외 3에게 불하되고 피고는 1950.6.25 사변 수복직후 동인으로부터 불하대금 완납을 정지조건으로 하여 매수한바 1957.1.22 그 불하대금이 완납되고 1957.2.24 접수 1952.4.30 매매를 원인으로 국가로부터 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 대하여 이 사건 피고소유의 건물이 앞에서 적시한 도면표시 (ㄱ)부분 2평 1홉의 원고 대지를 침범한 건물을 피고가 소유하고 있으나 동 대지 부분에 대하여는 피고가 원시적으로 관습상의 법정지상권을 얻었다고 할수있고(전단 인정사실로 보아 피고가 소외 3으로부터 동 지상권을 승계하였다고 볼수없다) 동 법정지상권은 대지의 전전매수자인 원고에 대하여도 등기없이 대항할수 있다고 해석할 것이므로 원고의 이 부분 지상건물의 철거를 구한 원고의 주장은 배척을 면치 못할것이라는 판단을 내렸다. 

그러나 당원이 판례로 삼은 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있는바 이 사건에 관하여 살펴보면 원고 소유인 이리시 중앙동 1가 (지번 1 생략) 대지 14평과 피고 소유의 전시건물(계쟁부분포함)은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었으므로 피고가 본건 계쟁대지위에 있는 건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하려면 피고가 국가로부터 직접 본건건물을 매수한자일것과 그 건물 매수당시에 계쟁건물과 대지가 국가의 소유에 속하였을 것과 계쟁건물 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 특단의 합의있음이 입증되지 않았을 것을 요하는바 원심은 피고가 본건 건물 매수시에 본건 계쟁토지와 건물이 아직 국가 소유에 속한 사실(적어도 국가 소유명의로 등기되어 있는 사실) 국가로부터 직접 피고앞으로 계쟁건물 소유권이전등기를 할때에 국가와 피고사이에 직접 불하계약이 이루어진 사실을 확정하여야 함에도 불구하고(원심이 확정한 사실은 피고가 국가로부터 소외 3에게 불하된 본건 건물을 소외 3으로부터 대금완납을 정지조건부로 매수하였다는 사실이나 기록에 의하면 소외 3이 불하를 받은후에 위 건물을 피고에게 정지조건부로 매도한 사실을 인정할만한 자료가 없고 귀속재산매수인 명의를 다른사람 명의를 빌려 불하계약을 할 수 없는 터이므로 국가로부터 피고에게 직접 소유권 이전등기된 원유가 소외 3에 대한 불하계약을 적법하게 취소하고 피고에게 새로운 불하처분을 한 것인지의 여부를 석명심리 하였어야 할것이다) 원심은 위와같은 사실에 대하여 심리함이 없이 만연히 위에서 설시한바와 같은 이유로 피고가 본건 계쟁대지위에 원시적으로 관습법상의 법정지상권을 취득한 것이라고 단정하였음은 이른바 관습상의 법정지상권의 성립요건을 잘못 이해하므로써 심리를 다하지 아니하였거나 석명권의 행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이다. 

그러므로 피고는 본건에 있어 원시적인 관습상의 법정지상권의 취득자가 아니라는 원고의 상고이유 제1점은 이유있다 할 것이다.

그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤   
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결
[건물철거등][집34(3)민,23;공1986.10.15.(786),1301]

【판시사항】

귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부 

【판결요지】

귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다.  

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병희

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최선호

【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17 선고 84나1614 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매도인들을 순차로 대위하여 그 대지소유권자인 원고에 대하여 지상건물의 각 부분 소유를 위한 관습상의 법정지상권에 대한 보존등기절차를 구할 지위에 있었던 관계로 위 대지부분을 점유할 권원이 있었음을 전제하면서 지상권 취득당시에 그 존속기간에 관한 약정이 없었으므로 민법 제281조, 제280조 제1항 제2호에 의하여 위 법정지상권의 존속기간은 15년으로서 이미 그 기간이 만료되어 지상권이 소멸되었다 하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 소론은 이 사건 대지와 건물이 애당초 귀속재산이었기 때문에 그 불하계약에 있어 법정지상권 이론을 적용할 수 없다는 취지이나 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 할 것이니 그 주장이 이유없음은 물론 나아가 이와 같은 주장은 결국 피고가 원고소유의 대지를 점유할 권원이 없음을 스스로 내세우는 것 밖에 되지 못하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 

그밖에 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른 기초위에 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실을 내세우는 것이 되어 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. 

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동   
대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결
[건물수거등][집18(3)민,119]

변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 

【판시사항】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.  

【판결요지】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다.

동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다. 

이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황   
대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결
[지상권설정등기][집15(3)민,323]

【판시사항】

지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례   

【판결요지】

동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.   

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 

따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭    
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부 (적극)  

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부 (적극) 및 그 인정 범위  

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수   
대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결
[가건물철거등][집15(3)민,282]

【판시사항】

가. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 원심을 파기한 사례

나. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

다. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우

【판결요지】

건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다. 

【참조조문】

민법 제269조, 민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 4. 11. 선고 66나661 판결

【주 문】

원판결중 피고들에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

(1) 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

즉, 서울 특별시 중구 (주소 1 생략) 대지 538평 (원래 귀속재산)은 1962.3.10. 중구 (주소 2 생략) 대지 375.7 평으로 환지 확정되었으며 위와같은 환지확정이 되기 전인 1954년경은 위와같은 환지예정지로 되어있으나 환지구역정리 공사가 실시되기 전이므로 관재국은 우선 종전의 토지인 위의 538 평을 구 지적도에 의하여 원판결 첨부 제1도면과 같이 소외 1, 소외 2를 위시한 8명에게 분할할 부분의 위치와 평수를 특정하여 불하하였으나 아직 분할등기를 하지 아니하고 1필지로서 각 매수자가 사실상 분할받은 평수에 상당한 지분으로서 공동소유로 등기를 하였고, 위와같은 불하가 있을 당시 위의 불하를 받은 자들은 장차 환지처분으로 인한 대지의 위치와 평수에 변경 감축이 있는 경우, 관재국에서 그 위치와 평수를 지정변경하여도 아무 이의가 없다는 취지의 서약서 즉, 공유물분할에 관한 권한을 관재당국에게 위임한다는 특약을 하였으며, 그후 그 지역은 환지되어 375.7평으로 감축되었으므로 관재국은 위와같은 불하받은 공유자들의 위임에 의하여 1961.7.19 원판결첨부 제3도면 표시와 같이 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정함으로써 그 공유대지는 분할되었다. 위와같은 지정에 따라 위의 375.7평 중에서 수불하자인 소외 1, 소외 2(원고의 전소유자), 소외 3(원심에서의 공동피고인 대한결핵협회의전소유자), 피고 1 등 4명이 각각 지정받은 부분, 합계 157.7 각각 소유권이전등기가 되었으나, 위의 157.7 평만이 등기부상 위평 이외의 평수는 위 이외의 자들 명의로 분할되어 동인들 명의로 소외 1, 소외 2의 특정승계인인 원고와 위 소외 3의 특정 승계인인 원심에서의 공동피고 대한결핵협회및 피고 1 등 3 명의 공유로 남아 있었다는 사실을 인정하고(원판결 첨부 제3도면에 의하여 원고가 소외 1과 소외 2로부터 양수한 평수는 24.22평이다)원심은 원고가 본건 소송에서 원판결 첨부 제4도면과 같이 분할을 청구하는 평수는 23.36평으로서 위의 제3도면 표시의 위치와 평수범위내이므로, 원고의 본건 분할청구는 정당하다는 취지로 판시하므로서 원고의 분할청구를 인용하였다. 

그러나 위에서 말한바와 같이 공동소유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 관재국이 그 위임받은 권한에 의하여 원판결 첨부 제3도면과 같이 분할을하였다면, 위의 제3도면으로서(원고가 승계한 분할된 평수는 24.22평이다) 원고는 그 분할된 부분에 대한 소유권 이전등기를 청구하던가 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구함은 별문제이나, 또다시 그 분할을 청구함은 부당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 당사자간의 협의에 의하여서의 공유물 분할이 있었다는 사실을 인정하면서 다른 특별한 사정없이 또다시 재판상 분할청구와 같은 본건 분할청구를 인용하였음은 공유물 분할에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없다. 

(2) 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본안 전항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 본건 소송이전에 피고 1을 상대로 본건 건물을 철거하라는 청구소송을 하였다가(원고는 본건 피고 1을 상대로 하여 본건피고 1과 피고회사에게 대한 철거를 청구하는 바와 같은 건물의 철거를 청구하였다). 원고의 패소로 확정되었는바 위의 소송에 있어서의 원고청구 원인은 관재국이 그 고유의 권한에 의하여 그 환지예정지중 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정하였음을 전제로하여 원고의 전자(소외 1과 소외 2)들이 지정받아 그 권리에 속한 대지위에 본건 건물이 건립되어 있다는 이유로 그 철거를 청구하였으나, 본건에 있어서의 철거청구원인은 공유자들의 합의에 의한 위임에 의하여 관재국이 분할지정을 하였음을 전제로 본건 철거청구를 하고 있으므로 위의 소송에의 철거원인과 본건 철거청구에서의 청구원인은 서로 다르다 할 것인즉, 본건 철거청구를 위의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다. 

그러나 위 (1)에서 말한 바와같이 원심이 인정한 공유자들의 합의에 의하여 수여된 관재국의 공유물분할권은 본건 귀속대지에 대한 불하계약이 있을 당시인 1954년경에 수여되었음이 명백하고 원심이 채택한 을 제20호증(전 소송에서의 항소심판결)판결에 의하여 위에서 말한 전소송의 최종변론이 1962.6.20임이 명백하므로 원고가 본건 소송에서 그 청구원인으로 주장하는 '공유자들의 합의에 의한 관제국에 공유물 분할권 수여의 특약'의 주장은 위의 전 소송의 변론종결당시까지 주장할 수 있었던 사유이므로 전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 차단되어 새로히 본 소송에서 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 위 (1)에서 말한바와 같이 당사자의 협의에 의하여 수여된 권한에 의하여 관제국장이 분할한 토지중 원고에게 분할된 평수는 24.22평(원판결 첨부 제3도면)이고, 본건 소송으로서 청구한 분할평수는 23.36평임이 명백한바, 본건 분할청구의 평수가 위의 24.22 평의 범위내라 하더라도 본건 분할을 청구하는 평수의 위치를 특정할 수 없은즉 피고 신영상사에게 대한 건물철거청구를 인용한 원판결은 부당하다. 따라서 피고들에게 대한 건물철거 청구부분 역시 인용할 수 없다할 것이므로 이와 반대된 피고들에게 관한 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 부당하다 하여 파기하기로 한다(건물이 서있는 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한, 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다 할 것이므로 본건에 있어서 당사자의 협의에 의한 수권에 의하여 관재국장이 본건 대지를 분할할 당시 위와같은 본건 대지위에 건물이 있다는 점들을 고려하면서 대지 분할을 하였는가의 여부의점도 심리하여야 할 것이다) 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경   
대법원 1998. 11. 24. 선고 98다28619 판결
[건물철거등][공1999.1.1.(73),11]

【판시사항】

[1] 민법 제245조 제1항 소정의 '부동산을 점유하는 자'의 의미 

[2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우, 점유취득시효의 기산점 

[3] 구민법하에서 토지를 기부채납받아 그 지상에 건물을 축조하여 위 토지 및 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행일로부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실한 경우, 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권의 취득 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함된다. 

[2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다. 

[3] 구민법 시행 당시에 토지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 위 토지 및 그 지상 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실하였다면, 이로써 위 토지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 부칙 제10조 제1항[3] 민법 제279조, 제366조, 부칙 제10조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결(집14-1, 민136)
대법원 1971. 11. 23. 선고 71다1936 판결 대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(공1983, 273),
대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(공1983, 273)
대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결(공1991, 2519)

【전 문】

【원고(피상고인겸상고인)】 원고 1 외 1인

【원고,상고인】 원고 3 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 임태유)

【피고(상고인겸피상고인)】 익산시 (소송대리인 변호사 박석순)

【피고,피상고인】 피고 2 외 2인

【원심판결】 광주고법 1998. 5. 14. 선고 97나6666 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(피고 익산시 소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

1. 원고들의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 익산시(이하 피고 시라 한다)가 1955.경 남부시장을 개설하면서 망 소외 1, 망 소외 2로부터 위 망인들의 공유이던 이 사건 대지를 시장부지의 일부로 기부채납받아 그 지상에 점포를 축조하여 소유하면서 이 사건 대지를 점유하여 온 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위 기부채납 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 부적절한 증거에 의하여 사실을 오인하는 등 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 피고 시의 상고이유에 대하여

가. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여

(1) 원심은, 원고 2가 이 사건 대지의 위 망 소외 1 지분을 1984. 10. 12. 강제경매절차에서 경락받아 같은 해 11. 3. 지분이전등기를 경료할 당시나, 원고 1이 이 사건 대지의 위 망 소외 2 지분을 1995. 5. 25. 위 망 소외 2의 상속인인 원고 3, 원고 4로부터 매수하여 같은 해 6. 20. 지분이전등기를 경료할 당시에 위 기부채납 사실을 알았다는 점조차도 인정할 증거가 없다는 이유로 원고 2, 원고 1의 지분 경락 또는 매수 취득이 반사회질서의 법률행위라는 피고 시의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 

(2) 원고 3, 원고 4가 위 망 소외 2로부터 상속받은 이 사건 대지 지분에 관하여 1995. 6. 20. 원고 1 명의로 지분이전등기를 경료해 준 것이 가장매매에 기한 것이라는 취지의 피고 시의 상고논지는 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라, 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 상고이유보충서에서 한 주장이므로 이유 없다.  

나. 법리오해 또는 석명권 불행사의 점에 대하여

(1) 취득시효 기산일에 대한 법리오해 및 석명권 불행사의 점

시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함되며, 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결 참조). 

원심이 같은 취지에서 1955.경에 피고 시의 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보고 피고 시는 20년의 시효기간 만료 후의 승계인인 원고 1, 원고 2에게 시효취득을 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취득시효 기산일에 대한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

(2) 취득시효 완성에 대한 법리오해의 점

원고 1 명의의 지분이전등기가 가장매매에 기한 것이라는 피고 시의 상고논지가 앞서 본 바와 같이 이유 없는 이상, 따라서 피고 시가 취득시효 완성을 가지고 원고 1에게 대항할 수 있다는 상고논지도 이유 없다. 

(3) 법정지상권에 대한 법리오해의 점

피고 시는 구민법 시행 당시인 1955.경 이 사건 대지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 점포건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 이 사건 대지 및 그 지상 점포건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 이 사건 대지에 관하여 등기하지 아니함으로써 이 사건 대지의 소유권을 상실하였고 이로써 이 사건 대지에 대하여 위 점포건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것인데, 한편 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약에 기하여 지분이전등기청구권이나 무상사용권 등 채권적 권리도 아울러 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약상의 권리에 기하여 지료, 부당이득, 손해배상 등 명칭의 여하를 불문하고 사용대가의 지급을 거부할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이다. 그러나 피고 시의 위 망 소외 1 또는 원고 3, 원고 4에 대한 기부채납계약에 따른 채권적 권리는 위 망 소외 1 지분이 원고 2에게 경락되고 원고 3, 원고 4 지분이 원고 1에게 매매를 원인으로 이전됨으로서 이행불능으로 소멸되었다고 할 것이고 피고 시는 위 망 소외 1이나 원고 3, 원고 4에 대하여 이중양도에 의한 손해배상을 구함은 별론으로 하고 원고 1이나 원고 2에 대하여는 기부채납계약에 기한 채권적 권리는 주장할 수 없게 되었으므로 법정지상권에 기한 물권적 권원만을 주장할 수 있게 되었고 따라서 법정지상권의 지료의 지급을 거부할 수는 없다고 할 것이다. 

따라서 원심이, 피고 시가 지료지급의무가 없다는 점에 관하여 공시수단을 갖추지 않았기 때문에 법정지상권이 성립된 후에 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고 1이나 원고 2에 대하여 이를 주장할 수 없다고 한 것은 부적절한 설시라고 할 것이나 그 결론에 있어서는 타당하다고 할 것이다. 결국 피고 시가 원고 1이나 원고 2에게 지료지급을 거절할 수 있다는 상고논지는 이유 없다. 

다. 판단유탈의 점에 대하여

원고 1, 원고 2가 이 사건 대지를 피고 시가 30여 년 동안 시장 점포부지로 사용하고 있는 것을 알면서도 이를 매수 또는 경락받았다는 점만으로 위 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심이 피고 시의 위 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 이는 판결의 결론에는 영향이 없다. 결국 논지는 이유 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성   
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결
[국유재산변상금부과고지처분취소][공2011상,54]

【판시사항】

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하고 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물소유자가 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부 (소극) 

【판결요지】

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다. 

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결(공2002하, 2547)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 박형섭외 1인)

【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수외 4인)

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 6. 선고 2009누35346 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

나대지상에 환매특약의 등기가 경료된 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고 [대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072, 94다41089(반소) 판결 참조], 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다고 봄이 상당하다. 이와 달리 관습상의 법정지상권을 인정하면 환매권자의 이익을 크게 해치게 된다. 

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 아무런 건물이 건축되지 아니한 상태에서 환매특약부 교환계약에 의하여 이 사건 각 토지가 양도되고 이 사건 환매권 특약 등기가 경료된 후에 새로이 이 사건 각 건물을 신축하여 소유하고 있던 소외 1, 2는 이 사건 환매로 인하여 이 사건 각 토지와 건물의 소유자가 달라진다고 하여도 이 사건 각 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없고, 이는 이미 대지와 건물의 소유권이 달라진 시점에서 임의경매절차를 통해 위 각 건물을 매수한 원고 또한 마찬가지라는 취지로 판단하였다. 

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것이고, 거기에 상고이유에서의 주장처럼 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고가 2005. 5. 31.부터 2007. 2. 6.까지 사이에 국유재산인 이 사건 각 토지에 관하여 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 이를 이 사건 각 건물의 대지로 점유하거나 사용·수익한 자로서 국유재산법 제51조 제1항 본문에서 정한 변상금 징수대상에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단 또한 옳다고 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국유재산법 제51조 제1항 및 과잉금지의 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철   
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결
[건물철거등][공1996.5.1.(9),1211]

【판시사항】

환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부 (소극)  

【판결요지】

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도, 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제279조, 토지구획정리사업법 제62조

【참조판례】

대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양기준)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황승연 외 2인)

【원심판결】 서울지법 1995. 8. 23. 선고 95나20675 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 참조), 피고가 주장하는 대로 종전의 토지를 원고와 그의 남편인 소외 1 등이 구분소유적 공유의 형태로 소유하고 있었다면, 구분소유적 공유 관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분이 각자의 단독 소유로 되는 것이므로 위 소외 1은 자신 몫의 대지 부분과 원고 몫의 대지 부분 위에 건물을 건축한 것이 되고 따라서 원고 소유인 이 사건 대지 부분 위에 건립된 이 사건 건물은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 다른 경우에 해당하여 법정지상권이 성립될 여지가 없으므로( 당원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 참조), 어느 모로 보거나 이 사건 건물 소유자인 피고로서는 이 사건 토지 위에 그 건물을 위하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 원고가 남편인 위 소외 1이 위 건물을 건축할 당시나 그 이후 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 위 건물에 대한 소유권이 변동된 다음에 그 건물의 철거를 구한다고 해서 신의칙에 반한다고 할 수는 없고, 원고가 이 사건 대지에 관한 소유권을 위 소외 1에게 이전하여 건물과 대지의 소유권이 동일인에게 귀속된 바도 있었는데, 서로 통정하여 가장 소송을 통해 소유권을 회복한 다음 건물과 대지의 소유권이 동일인에게 귀속되지 않았다는 이유로 이 사건 철거청구를 하는 것은 신의칙 위반이라는 소론 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 기록상 근거가 없는 주장이므로 받아들일 수 없다. 

원심판단에는 신의칙과 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택   
대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결
[건물등철거등][공2001.7.1.(133),1354]

【판시사항】

환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부 (소극)  

【판결요지】

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제279조, 토지구획정리사업법 제62조

【참조판례】

대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결(공1996상, 1211)

【전 문】

【원고,피상고인】 대한민국

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 자유 담당변호사 오재훈)

【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 2000나20313 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 심리미진, 사실오인의 점

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소유의 이 사건 각 건물이 판시와 같은 경위의 환지에 의하여 원고 소유의 이 사건 토지 위에 위치하게 되었다고 인정한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 

2. 법정지상권에 관한 법리오해의 점

이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)    
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,028]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.  

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세   
대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
[건물철거등][집32(4)민,10;공1984.11.1.(739)1641]

【판시사항】

가. 관습상 법정지상권의 성립요건

나. 관습상의 법정지상권자는 등기없이도 목적토지의 제3취득자에게 위 지상권을 주장할 수 있는가 여부 (적극)  

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다. 

나. 관습상의 법정지상권은 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.  

【참조조문】

가.나.민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결
1971.1.26. 선고 70다2576 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박한상

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 수원지방법원 1983.10.21. 선고 83나355 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 피고 2에 대한 상고 및 피고 1에 대한 나머지 상고를 각 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

제1점(피고들에 대한 주위적 청구부분)

토지 또는 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이며( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 참조) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것인바( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 같은 취지에서 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터와 그 지상건물이 피고 1의 소유이었다가 위 대지만 국가에 증여되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 것이므로 특히 그 지상건물을 철거하기로 하는 사정이 없는 한 위 건물의 소유자인 피고 1은 국가에 대하여 위 건물을 위하여 위 대지상에 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 위 지상권에 대한 등기 없이도 위 대지의 전득자인 원고에게 지상권을 주장할 수 있다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 관습에 의한 법정지상권에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  

제2점(피고 1에 대한 예비적 청구부분)

원심판결 이유에 의하면, 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터에 대한 1982.7.29 이래의 지료는 연 77,400원(월 6,450원)임을 전제로 하여 이 사건 지료를 산정하고 있으나 기록에 의하여도 1982.7.29 이후의 위 대지에 대한 지료가 연 77,400원임을 인정할 자료가 없으니(원심이 들고 있는 감정인 소외인의 감정평가서 중 임료감정명세표에 의하면, 위 대지가 아닌 (주소 2 생략) 대지 중 172평방미터에 대한 1982.7.29 이후의 연임료가 돈 77,400원인 사실이 엿보일 뿐이다) 원심의 이 사건 지료산정은 채증법칙에 위배하여 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있어서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다. 

따라서 원고의 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하고, 피고 2에 대한 상고와 피고 1에 대한 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환   
대법원 1968. 7. 31. 선고 67다1759 판결
[건물철거등][집16(2)형,329]

【판시사항】

관습에 의한 법정 지상권의 승계 취득과 등기 여부

【판결요지】

토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 당연히 건물소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되나 위 지상권양도에 있어서는 등기를 요한다.  

【참조조문】

민법 제279조, 제186조, 제187조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지방 1967. 6. 23. 선고 67나20 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들의 상고이유를 본다.

토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될때에는, 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한, 당연히 건물소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론 과 같으나, 위 지상권의 양도에 있어서는 등기를 요한다 할 것인 바 이 사건에서 피고들의 주장에 의하면, 이 사건대지와 건물은 원래 귀속재산이어서 모두 국가의 소유였는데 국가가 이 대지를 소외 재단법인 대구남산여학교 유지재단에 매각함으로서 국가가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을, 피고들이 1964.10.21.자로 위 건물을 국가로 부터 매수함으로써, 피고들에 있어 이를 승계취득하였다고 함에 있으나, 피고들이 그 지상권의 등기를 마치지 않고 있음을 자인하고 있으니, 이 점에 있어 벌써 피고들의 위 지상권승계 취득의 주장은, 위 설시한 바에 의하여 그 이유없음이 명백하다 할 것이다. 과연이면, 같은 취지로한 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 원판결은 소론 적시의 당원의 판례에 저촉되는 바 없다. 

논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황   
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,028]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세   
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결
[건물철거등][공1995.5.15.(992),1836]

【판시사항】

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부  

나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부  

【판결요지】

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 

나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

【참조조문】

민법 제283조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결
1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180)
1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153)
나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여,

원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  

2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 

또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 

또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여,

기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여,

기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 

논지는 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희   


2. 관습법상 법정지상권에 대한 비판   


   관습법상 법정지상권에 대해서는 다음과 같은 비판이 있다. 
   첫 번째는 그러한 관습이 존재하지 않는다는 비판이다.21) 이 점이 현재 비판론의 주류를 이루고 있다. 민법 제185조는 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 하여 물권법정주의를 선언한다. 이러한 물권법정주의의 무거움을 생각하면 관습법의 존재를 함부로 인정하여 물권법정주의를 무력하게 만들어서는 안 된다. 그런데 비판론에 의하면 관습법상 법정지상권을 처음 인정한 1916년 조선고등법원 판결 당시에 이러한 관습이 존재한다고 볼 근거가 없다거나,22) 그러한 관습이 존재하였더라도 적어도 민법 
제정 당시 또는 1960년 대법원 판결 당시에는 이러한 관습이 존재하지 않았다는 것이다.23) 특히 관습상 인정되어 오던 전세권은24)민법 제정으로 성문법에 편입된 반면, 관습법상 법정지상권은 전세권 설정에 관한 민법 제305조와 저당물의 경매에 관한 제366조에 부분적으로만 편입된 것을 비교하면 과연 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 현재 인정되는 것처럼 광범위하고 확실한 권리로 존속하였는가에 대한 의문도 제기된다. 어쨌든 이러한 비판론에 따르면 판례가 관습법에 기대어 이러한 법정지상권을 인정하는 것은 건물 존속 보장이라는 목표에 이르기 위한 하나의 의제일 뿐이다. 25)오히려 관습법상 법정지상권은 “건물로서의 가치를 유지하게 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정된 제도”라고 하는 대법원의 표현이 솔직한 고백인지도 모른다.26) 그러한 의미에서 관습법상 법정지상권은 이른바 판례법에 의하여 인정된 것이지, 관습법에 의하여 인정된 것이 아니다.27)  

제305조(건물의 전세권과 법정지상권)  
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 
② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다. 

제366조(법정지상권) 
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.  
21) 朴禹東, “慣習法上의 法定地上權 그 問題點”, 司法行政 202권 (1977. 10), 12면; 李英俊, 韓國民法論 [物權編], 新訂2版, 2004, 644면; 朴駿緖, “法定地上權”, 司法論集 제5집 (1974), 131면; 李湊成, “우리 判例가 認定하는 慣習上의 法定地上權과 그 讓渡에 관한 一考察”, 司法論集 제7집(1976), 98면; 裵炳日, “慣習上의 法定地上權”, 영남법학 제2권 제1⋅2호 (1995), 207면. 

22) 前註의 문헌들 참조. 하지만 권재문, “관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰”, 법사학연구 제37호 (2008. 4), 104-107면에서는 관습조사보고서와 민사관습회답휘집을 종합해 보면 당시 법정지상권과 유사한 관습이 있었다고 파악할여지가 충분하다고 한다.  

23) 권재문(註 22), 107-112면; 이진기, “관습법상 법정지상권의 문제”, 비교사법 제18권 제3호 (2011. 8), 780면.

24) 전세의 관습성에 대하여는 鄭鐘休 監修, 鄭肯植 編譯, 改譯版 慣習調査報告書, 2000, 269-274면; 대판 1958. 4. 24, 4290민상867 참조. 

25) 박준서(註 21), 132면.

26) 대판 1966. 9. 6, 65다2587; 대판 1968. 8. 30, 68다1029. 裵炳日(註 21), 207면. 

27) 이진기(註 23), 775면의 각주 3에서도 그 실질을 중시하면 판례법상의 지상권이 가장 적합한 개념이 될 수 있다고 한다. 
대법원 1958. 4. 24. 선고 4290민상867 판결
[가옥명도][집6민,018]

【판시사항】

전세조약과 월세

【판결요지】

전세계약은 전세권자가 상대방에 대하여 채세금을 교부하고 소정기간 상대방소유의 가옥을 점유사용하고 그 가임과 전세금의 이식을 상살시킬 것을 내용으로 하는 쌍무계약으로서 전세권자가 월세를 지급하지 않음이 관습이다 

【참조조문】

민법 제600조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1957. 10. 18. 선고 57민공608 판결

【이 유】

원판결이 인용한 제1심판결이유에 의하면 원심은 갑 제2호증 을 제2호증의1, 2 을 제3호증 갑 제6호증 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등의 각 증언을 종합하여 원고의 재산관리인인 소외 1이 단기 1953년 12월 18일 피고 1에게 본 건 건물을 전세보증금 40만환 임대료 매월금 10만환식으로 하고 기간은 정하지 않고 임대차계약을 체결한 사실을 인정하고 동피고는 계약체결일부터 본건가옥 명도시까지 매월금 1만환의 비율에 의한 임대료중 보증금 40만환을 공제한 잔액을 지불할 의무가 있다 판단하였다 그러나 전세계약은 전세권자가 상대방에 대하여 전세금을 교부하고 소정기간 상대방소유의 가옥을 점유사용하고 그 가임과 전세금의 이식을 상살시킬 것을 내용으로 하는 쌍무계약으로서 전세권자가 동세를 지급하지 않음이 관습이므로 원심이 동피고의 본건 가옥의 사용이 전세계약에 의한 것이 아니고 보통의 임대차계약에 의한 것임을 인정하지 않으면 동 피고에 대하여 월세금의 지불을 명할 수 없는 것인바 원판결에 의하면 원심은 원피고간의 본건 가옥의 임대차의 성질을 구명함이 없이 전기한 바와 같이 판단하였으니 원판결은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 

대법관   김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김제형   
대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결
[대지사용료][집14(3)민,004]

【판시사항】

법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례  

【판결요지】

법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 자료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다.  

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고

【원심판결】 광주고등법원 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결

【주 문】

원판결 중 원고패소부분을 파기하고,

이를 광주고등법원에 환송한다.

피고의 상고는 기각한다.

피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은

피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 

그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 

그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. 

(2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다.

따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경    
대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결
[건물철거][집16(2)민,361]

【판시사항】

지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례  

【판결요지】

구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다  

【참조조문】

민법 제279조, 민법 제283조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원 판 결】 전주지방법원 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이 있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황   

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)   
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.  


   두 번째는 관습법상 법정지상권은 당사자의 의사에 부합하지 않아 사적 자치 원칙에 반한다는 비판이다.28)대법원은“관습법상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것”이라고 하여 이 권리의 인정 근거를 당사자의 의사에서 찾고 있다.29) 물론 토지와 건물의 소유자가 달라졌다는 점만으로 곧바로 당사자가 건물을 철거할 의사를 가지고 있었다고 할 수는 없다. 하지만 그렇다고 하여 당사자가 꼭 지상권을 설정할 의사를 가졌다고는 할 수 없다. 왜냐하면 일반적으로 토지소유자는 지상권과 같은 강력한 물권의 부담을 안는 것을 꺼리기 때문이다. 실제로도 담보지상권을 제외하면 당사자가 지상권설정계약을 체결하는 경우는 거의 없다. 이처럼 현실적으로는 지상권설정계약을 체결하겠다는 당사자의 의사는 기대하기 어려운데도 당사자의 의사에 기대어 관습법상 법정지상권을 정당화하려는 시도는 의제적이다. 이는 결국 토지소유자의 지나친 희생을 강요하게 될 것이다.30) 이러한 점 때문에 차라리 관습법상 법정지상권 대신 법정임대차를 인정하거나 민법 제622조를 유추적용하자는 의견도 제기된 것이다.31)  

제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권)  
부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
28) 이진기(註 23), 796면 참조. 
29) 대판(전) 2002. 6. 20, 2002다9660.
30) 郭潤直, 物權法, 第七版, 2002, 244면.
31) 권재문(註 22), 117면 이하; 이진기(註 23), 806면.
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤  
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771,41788 판결
[건물철거및토지인도등·손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)  

[2] 갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【반소피고, 피상고인】 피고 1

【피고, 상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결

【주 문】

피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다.

【이 유】

1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부

기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다. 

따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다.

2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다.

관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조). 

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 우도형의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 장현리 346-1 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환   
대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결
[토지인도][공2022하,1637]

【판시사항】

동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[다수의견]   


동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다.  

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.  

② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다.  

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다.  

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 

④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 

[대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 

【참조조문】

민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 

【참조판례】

대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332)
대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37)
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인)

【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 사건의 개요

1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다.

2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.  

3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다.

4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다.

5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

나. 쟁점

이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다.

2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부

가. 대법원 판례

대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 

1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 

2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 

3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 

4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 

나. 관습법으로서 효력 소멸 여부

1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 

하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).  

2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다.  

가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 

나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 

라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 

3. 이 사건에 관한 판단

원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 

그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 

5. 대법관 김재형의 반대의견

가. 반대의견의 요지

대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 

그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 

따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다.

나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부

1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 

2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 

그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 

관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 

관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 

3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 

민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 

이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 

민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.” 라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 

한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 

민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 

4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 

5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 

다. 관습법으로서 효력 유지 여부

관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 

종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 

토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 

종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 

토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 

관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 

2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다.

토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 

과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 

낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구  건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 

3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 

물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다.

관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 

이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 

어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 

또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 

4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 

관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 

라. 판례 변경의 필요성

이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 

대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 

관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 

우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 

결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 

마. 이 사건의 해결

위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견

반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다.

1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 

관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 

위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 

2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 

가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조).  

반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 

나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 

민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 

민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 

다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 

동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 

나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 

1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 

2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 

반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 

3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 

건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 

이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 

4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 

다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다.

1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 

2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 

반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 

반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 

이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 

라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다.

1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 

2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 

이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 

오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미  


   세 번째는 관습법상 법정지상권은 공시되지 않으므로 거래의 안전을 해친다는 비판이다.32) 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 등기하지 않아도 성립한다.33) 따라서 등기부만 보고 거래한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 무거운 부담을 떠안게 된다. 이는 거래의 안전과 법적 안정성을 해치는 요인이다. 다만 현실적으로는 토지 위에 있는 건물의 존재를 통해 법정지상권의 부담을 예측할 수 있는 경우가 많다. 또한 법정지상권은 언제까지나 등기하지 않아도 되는 것이 아니다. 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단
서에 따라 지상권을 등기해야 한다. 이 범위 내에서 공시에 관한 비판의 설득력은 줄어든다.  

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)  
상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다. 
32) 李英俊(註 21), 645-646면; 李湊成(註 21), 99면; 黃迪仁 外 29人, 民法改正案意見書, 2002, 76면 (홍성재 교수의 견해 부분).
33) 대판 1971. 1. 26, 70다2576; 대판 1984. 9. 11, 83다카2245; 대판 1988. 9. 27, 87다카279 등. 
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,028]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세    
대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
[건물철거등][집32(4)민,10;공1984.11.1.(739)1641]

【판시사항】

가. 관습상 법정지상권의 성립요건

나. 관습상의 법정지상권자는 등기없이도 목적토지의 제3취득자에게 위 지상권을 주장할 수 있는가 여부 (적극)  

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다. 

나. 관습상의 법정지상권은 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 

【참조조문】

가.나.민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결
1971.1.26. 선고 70다2576 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박한상

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 수원지방법원 1983.10.21. 선고 83나355 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 피고 2에 대한 상고 및 피고 1에 대한 나머지 상고를 각 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

제1점(피고들에 대한 주위적 청구부분)

토지 또는 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이며( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 참조) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것인바( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 같은 취지에서 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터와 그 지상건물이 피고 1의 소유이었다가 위 대지만 국가에 증여되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 것이므로 특히 그 지상건물을 철거하기로 하는 사정이 없는 한 위 건물의 소유자인 피고 1은 국가에 대하여 위 건물을 위하여 위 대지상에 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 위 지상권에 대한 등기 없이도 위 대지의 전득자인 원고에게 지상권을 주장할 수 있다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 관습에 의한 법정지상권에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

제2점(피고 1에 대한 예비적 청구부분)

원심판결 이유에 의하면, 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터에 대한 1982.7.29 이래의 지료는 연 77,400원(월 6,450원)임을 전제로 하여 이 사건 지료를 산정하고 있으나 기록에 의하여도 1982.7.29 이후의 위 대지에 대한 지료가 연 77,400원임을 인정할 자료가 없으니(원심이 들고 있는 감정인 소외인의 감정평가서 중 임료감정명세표에 의하면, 위 대지가 아닌 (주소 2 생략) 대지 중 172평방미터에 대한 1982.7.29 이후의 연임료가 돈 77,400원인 사실이 엿보일 뿐이다) 원심의 이 사건 지료산정은 채증법칙에 위배하여 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있어서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다. 

따라서 원고의 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하고, 피고 2에 대한 상고와 피고 1에 대한 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환   
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결
[건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임

나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부

다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다. 

나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 

다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다. 

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결
1984.9.11. 선고 83다카2245 판결
나. 대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결
1984.9.11. 선고 83다카2245 판결
다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결
라. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결
1987.5.26. 선고 85다카2203 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 

그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다. 

또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 

이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석   

 

3. 2004년 민법 개정안의 태도 


   관습법상 법정지상권을 둘러싼 이러한 논란은 2004년 민법 개정안34) 작성과정에서 관습법상 법정지상권을 성문화하는 중요한 계기가 되었다. 2004년 민법 개정안에 신설된 제279조의2는 그러한 내용을 담고 있다. 

34) 법무부는 1999년 민법개정위원회를 설치하여 2004년까지 작업한 끝에 민법(재산편) 개정안을 마련하여 2004년 10월 21일에 이를 국회에 제출하였으나 제대로 심의되지 않은 채 국회의 회기 만료로 폐기되었다. 2004년 민법 재산편 개정안의 내용과 작업 경과는 법무부 민법개정자료발간팀, 2004년 법무부 민법개정안 총칙⋅물권편(법무부, 2012)과 법무부 민법개정자료발간팀, 2004년 법무부 민법개정안 채권편⋅부록(법무부, 2012) 참조.


<표 1> 2004년 민법 개정안 제279조의2(지상권의 설정) 

2004년 민법 개정안
제279조의2(지상권의 설정) 
① 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 법률행위에 의하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 그 건물소유자를 위하여 존속기간을 정하지 아니한 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다. 
② 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 저당물의 경매 이외의 경매로 인하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 제366조를 준용한다.
제279조(지상권의 내용) 
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

 

   2004년 민법 개정안 제279조의2는 판례에 의하여 인정되어 온 관습법상 법정지상권을 성문법에 반영한 것으로서 다음과 같은 내용을 담고 있다. 35)  

35) 2004년 법무부 민법개정안 총칙⋅물권편(註 34), 363면.


   첫째, 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다. 이때 당사자는 그 지상권설정계약에 기하여 지상권설정등기를 하여야 비로소 지상권을 취득하게 된다. 이 점에서 등기 유무와 무관하게 바로 관습법상 법정지상권을 취득하게 하는 판례보다 요건이 엄격해졌다. 

   둘째, 저당물의 경매 이외의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 저당물의 경매로 인한 법정지상권에 관한 제366조를 준용한다. 관습법상 법정지상권을 성문법상 법정지상권으로 전환한 것이다. 이 경우에는 바로 법정지상권이 인정된다는 점에서 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 지상권설정계약이 추정되는 것과 구별된다. 초기 논의 과정에서는 양자를 구별하지 않고 지상권설정계약 추정을 하였으나 공청회 과정에서 양자는 성격이 다르므로 달리 취급하여야 한다는 지적들이 있어 방
향을 수정한 것이다.36)  

36) 2004년 법무부 민법개정안 총칙·물권편(註 34), 367면.


    이러한 개정안 제279조의2에 대해서는 관습법상 법정지상권은 관습법의 문제로 놓아두는 것이 타당하다거나,37) 단지 지상권설정계약을 추정하기만 하고 등기를 해야 지상권을 취득하게 된다면 토지소유자가 지상권설정등기에 협력하지 않을 경우 엄청난 혼란을 초래할 수 있다거나,38) 지상권설정계약이 거의 체결되지 않는 현실에서 이를 추정하는 것은 거래관념에 어긋난다거나,39) 지상권설정등기가 이루어지지 않은 상태에서 토지소유자가 변경되는 경우에는 여전히 건물 철거의 문제가 생긴다는 점40) 등의 비판이 제기되기도 하였다. 

37) 黃迪仁 外(註 32), 71면 (고상룡 교수의 견해 부분). 
38) 黃迪仁 外(註 32), 72면 (김진현 교수의 견해 부분). 
39) 黃迪仁 外(註 32), 75-76면 (홍성재 교수의 견해 부분).
40) 黃迪仁 外(註 32), 74면 (송덕수 교수의 견해 부분). 


    2004년 민법 개정안은 ① 관습법상 법정지상권을 성문법의 차원으로 편입시켰다는 점, ② 법률행위로 인한 경우와 그 이외의 경우를 구별하여 취급하였다는 점에서 진일보하였다고 평가할 수 있다. 그러나 이 개정안은 국회 회기 만료로 폐기되어 빛을 보지 못하였다. 다만 개정안을 둘러싼 논의 자체가 학술적 가치를 가지고 있을 뿐만 아니라, 이번 민법 개정과정에서도 이러한 개정안이 중요한 출발점이 되었다는 점에서 무의미한 작업은 아니었다.  

 

4. 이번 민법 개정과정에서의 논의과정  


   이번 민법 개정안을 작성하는 과정에서도 관습법상 법정지상권은 중요한 논의 대상이 되었다. 관습법상 법정지상권에 대한 논의는 2011년 4월부터 2013년 7월까지 약 2년 3개월에 걸쳐 이루어졌다. 민법개정위원회는 분과위원회⇒실무위원회⇒위원장단 회의⇒전체회의의 순서로 논의를 진행하여 개정안을 확정하여 왔는데,41) 관습법상 법정지상권에 대한 논의 역시 같은 순서로 진행되었다. 2011년 제3기 민법개정위원회 제3분과위원회가42) 먼저 개정시안을 마련하였고, 2012년에 실무위원회가43) 이를 검토한 뒤 수정제안을 하였다. 그 이후 2013년 위원장단 회의에서44) 위원장단 안을 확정하여 전체회의에 상정하였고, 같은 해 7월 8일 제4기 민법개정위원회 제7차 전체회의, 9월 9일 제8차 전체회의 등 두 차례의 전체회의를 거쳐 최종개정안을 확정하였다. 분과위원회, 실무위원회, 위원장단 회의에서 제안했던 각각의 안들을 표로 나타내면 아래와 같다. 

41) 단 민법 개정작업 첫 해인 2009년에는 실무위원회가 설치되어 있지 않았다. 

42) 2011년 제3기 민법개정위원회 제3분과위원회는 남효순 서울대 교수를 분과위원장으로 하고, 김제완 고려대 교수, 최수정 서강대 교수, 이은희 충북대 교수, 서경환 인천지법 부장판사, 김득환 법무법인 태평양 변호사(이상 당시 직책 기준)를 분과위원으
로 하여 구성되었다. 이 분과위원회는 용익물권 분야를 담당하였다.  

43) 심의 당시 실무위원회는 윤진수 서울대 교수를 위원장으로 하고 윤용섭 법무법인 율촌 변호사, 이태종 서울고법 부장판사, 권영준 서울대 교수 (이상 당시 직책 기준)를 위원으로 하여 구성되었다. 실무위원회는 각 분과위원회에서 마련한 개정시안을 검토하고 필요한 경우 수정제안을 하는 업무를 담당하였다.  

44) 심의 당시 위원장단 회의는 서민 충남대 명예교수(개정위원회 위원장), 윤진수 서울대 교수(실무위원장)와 분과위원장을 맡은 지원림 고려대 교수, 남효순 서울대 교수, 송덕수 이화여대 교수, 백태승 연세대 교수, 윤철홍 숭실대 교수, 엄동섭 서강대 교
수 (이상 당시 직책 기준)로 구성되었다. 위원장단 회의는 전체회의에 상정할 개정시안을 검토하여 최종 확정하는 업무를 담당하였다

 

<표 2> 민법개정위원회 단계별 개정시안

분과위원회 안 실무위원회 안 위원장단 안
제289조의3 (지상권설정청구권) 
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건
물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 당사자의 다른 약정이 없으면 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 지상권설정을 청구할 수 있다.
② 제1항의 경우 건물소유자는 토지와 건물의 소유자가 달라진 날로부터 6개월내에 토지소유자에 대하여 지상권설정을 청구하는 소를 제기하여야 한다. 이 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며, 제280조, 제281조 및 제283조는 적용하지 아니한다. 
③ 제1항에 의하여 지상권설정등기가 된 경우에는 토지와 건물의 소유자가 달라진 때에 지상권이 설정된 것으로 본다.
④ 제1항에 의하여 등기된 지상권은 건물의 소유권에 부종한다. 		 제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차) 
①  동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 때에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다. 
②　제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때로부터 10년으로 정한 것으로 본다. 그러나 건물이 철
거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다.
③　차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.		 제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차) 
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 때에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다.
②　제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때부터 10년으로 정한 것으로 본다. 그러나 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다.
③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.
④ 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다.

 

   논의는 대체로 다음과 같이 진행되었다. 
   분과위원회에서는 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권의 틀을 유지하되 법정지상권이 당연히 성립하게 하지 않고 건물소유자에게 지상권설정청구권을 부여하는 방안을 채택하였다. 논의 초기에는 2004년 민법 개정안의 방향에 기본적으로 공감하면서도 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 지상권설정계약 체결을 추정할 것이 아니라 법정임대차 제도 도입을 검토해야 한다는 의견이 있었고,45) 당사자에게 지상권설정계약을 체결할 의사를 인정하기는 어렵다는 점에서 이에 공감하는 의견들도 있었으나,
46) 이처럼 법정임대차를 인정하게 되면 건물 존속 보장이 약해진다는 지적이47) 있어 법정임대차 방안은 초기에 배제되었다. 건물소유자에게 지상권설정청구권을 부여하는 방안으로 논의의 흐름이 모아지면서 이 청구권의 행사방식, 존속기간과 지료 문제에 대한 세부적인 논의가 이어졌다. 결국 분과위원회의 개정시안에서는 지상권설정청구권은 토지와 건물의 소유자가 달라진 날부터 6개월 내에 소로써 행사하게 하고, 존속기간과 지료는 당사자의 청구로 법원이 정하도록 하였다.  

45) 제3기 민법개정위원회 제3분과위원회 제4차 회의록(2011. 4. 22.) (미공간), 1면 (권철 교수 발언부분). 
46) 제3분과위원회 제4차 회의록(註 45), 2-3면 (김득환 위원, 서경환 위원 각 발언부분). 
47) 제3분과위원회 제4차 회의록(註 45), 2면 (남효순 위원장 발언부분). 


   반면 실무위원회에서는 지상권설정청구권 부여 방안에 대해서 대체로 부정적인 입장을 표명하였다.48) 지상권 설정이 드문 현실에서 당사자들이 강력한 효력을 가지는 지상권 설정을 의도하였다고 볼 수 없고, 지상권의 존속기간은 지상권의 핵심적인 내용인데 당사자의 청구에 따른 법원의 결정이 있어야 비로소 확정되는 것도 법률관계를 불안정하게 만든다는 점 등 때문이었다. 이러한 기조 위에서 법정임대차 도입을 전제로 한 수정 제안을 마련하였다.49) 이 수정 제안에 따르면 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지면 지
상권설정계약의 체결이 추정되거나(2004년 민법 개정안), 지상권설정청구권이 발생하는 것(분과위원회 개정시안)이 아니라 건물 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 보았다. 별도의 지상권설정계약을 체결하지 않는 이상 지상권과 같은 물권관계가 성립하지 않는다는 점에서 관습법상 법정지상권은 폐지되고 그로 인한 건물 존속보장의 요청은 임대차라는 채권관계로 충족한 것이다. 한편 존속기간은 법원이 정하는 것이 아니라 법률 자체에서 10년으로 정하였고, 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하는 것으로 하였다. 다만 
실무위원회 내에서는 이러한 수정제안에 대하여 관습법상 법정지상권을 법정임대차로 변경하는 것은 거래계에 큰 충격을 줄 수 있다는 우려가 표시되기도 하였다.50)  

48) 제4기 민법개정위원회 실무위원회 제5차 회의록(2012. 5. 7.) (미공간), 13-14면 (윤진수 위원장, 윤용섭 위원, 권영준 위원 각 발언부분). 단 이태종 위원은 분과위원회 개정시안 찬성.  
49) 제4기 민법개정위원회 실무위원회 제6차 회의록(2012. 5. 21.) (미공간), 26면 이하 (권영준 위원 수정제안). 
50) 실무위원회 제6차 회의록(註 49), 7면 (이태종 위원 발언부분).  


    위원장단 회의에서는 법률행위로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 건물소유자에게 법적 보호를 해 줄 필요가 없다는 의견이 개진되어51) 찬반양론이 팽팽하게 대립하였으나,52) 법적 보호를 해 줄 경우에는 실무위원회의 안에 따라 법정임대차 도입이 타당하다는 의견이 다수를 차지하였다.53) 법정임대차를 간주하는 것과 추정하는 것 중 무엇이 적절한지, 법정임대차기간 10년이 존속기간으로 적절한지 등에 대해서는 다소간의 이견이 있었으나,54) 실무위원회 안대로 확정되었다. 실무위원회와 위원장단 회의의 안을 비교해 보면 제4항이 추가된 점이 유일한 차이이다. 제4항은 법정임대차에 따른 임차인이 임대인의 동의 없이도 임차권의 양도나 전대를 할 수 있다는 내용으로서 건물 존속 보장의 강화를 위해 민법 제629조를 배제하는 취지에서 마련된 것이다. 

51) 제4기 민법개정위원회 위원장단 회의 제18차 회의록 (2013. 3. 25.) (미공간), 6-7면 (송덕수 위원장 발언부분)
52) 위원장단 회의 제18차 회의록 (註 51), 8면. 서민, 남효순, 지원림, 엄동섭 위원장이 법적 보호가 필요하다는 입장을, 윤진수, 백태승, 윤철홍, 송덕수 위원장이 그렇지 않다는 입장을 각각 표명하였다. 
53) 위원장단 회의 제18차 회의록 (註 51), 5-8면. 윤진수, 백태승, 지원림, 윤철홍, 송덕수, 엄동섭 위원장은 각각 법정임대차에 의한 채권적 보호방법에 찬성하였고, 서민, 남효순 위원장은 지상권 내지 지상권설정청구권에 의한 물권적 보호방법에 찬성하였다.
54) 위원장단 회의 제18차 회의록 (註 51), 8-9면; 제19차 회의록 (2013. 4. 1.) (미공간), 4-7면. 


   전체회의에서는 법률행위로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 민법에서 건물소유자에 대한 법적 보호를 해 주는 것이 필요한가에 관하여 표결이 이루어졌는데, 필요하지 않다는 입장(6명)보다 필요하다는 입장(19명)이 압도적으로 많아 법적 보호를 해 주는 방향으로 결정하였다.55)  한편 법적 보호의 방법에 관하여는 법정임대차에 의한 채권적 보호를 기조로 한 위원장단 안에 대한 찬성 입장(14명)이 반대 입장(10명)보다 많아 거의 그대로 확정되었다.56) 아래에서 보듯이 제1항에서 “때에는”이 “경우에는”으로 표현이 변경된 것과 제2항에서 “이 때 제643조는 적용하지 아니한다.”라는 문장을 추가하여 법정임대차에는 임차인의 갱신청구권과 매수청구권이 적용되지 않는다는 점을 명확히 한 점이 다를 뿐이다.  

제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)  
건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다. 
55) 제4기 민법개정위원회 전체회의 제7차 회의록 –지상권- (2013. 7. 8.) (미공간), 8-9면.
56) 전체회의 제7차 회의록 (註 55), 10-11면.


   요컨대 분과위원회에서 지상권의 틀로 이 상황을 규율하고자 하던 흐름이 실무위원회를 거치면서 임차권의 틀로 규율하는 쪽으로 바뀌었고, 그 이후에 이러한 흐름이 위원장단 회의와 전체회의에서 그대로 연결되어 법정임대차 제도가 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 제도를 대체하게 되었다. 

 

Ⅲ. 개정안의 내용  


1. 개정안   


<표 3> 민법개정위원회 개정안 제622조의2

현행 개정안
<신설> - 관습법상 법정지상권 관련 제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차) 
①동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대
차계약을 체결한 것으로 본다.
②제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때부터 10년으로 정한 것으로 본다. 이 때 제643조는 적용하지 아니한다. 그러나 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다.
③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.
④ 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다.

 

※ 밑줄친 부분은 위원장단 회의 안과 전체회의 확정안 사이에 차이가 나는 부분이다. 

 

2. 주요 내용 


(1) 법정임대차 간주 (제1항)  


(가) 법정임대차의 도입  


    개정안 제1항은 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다고 규정한다. 이는 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 기존의 관습법상 법정지상권 법리를 폐기하고 그 대신 법정임대차 제도를 도입함을 의미한다.   
   개정안이 법정지상권 대신 법정임대차를 채택한 가장 큰 이유는 그것이 당사자의 합리적인 의사에 가깝기 때문이다. 대법원은 앞서 살펴보았듯이 “관습법상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것”이라고 하여 이 관습법상 법정지상권의 인정 근거를 당사자의 의사에서 찾고 있다.57) 대법원은 이 경우 당사자가 일반적으로 지상권을 설정하려는 의사를 가진다는 전제 위에서 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 그러나 그렇게 보기는 어렵다. 건물의 토지이용권원을 확보하기 위해 지상권을 설정하는 경우는 거의 찾아보기 어렵기 때문이다. 이 점 때문에 관습법상 법정지상권은 당사자의 의사와 동떨어져 있다는 비판을 받아 왔던 것이다. 개정안 제1항은 당사자의 합리적인 의사에 가깝게 제도를 설계한다는 입장에서 법정지상권이 아니라 법정임대차를 도입하였다. 이 점에서 지상권설정계약 체결을 추정한 2004년 민법 개정안 제279조의2나 지상권설정청구권을 인정한 분과위원회 개정시안 제289조의3과 다르다. 참고로 일본에서도 이러한 경우에 법정지상권을 인정하거나 지상권설정계약이 체결된 것으로 보지 않고 임대차 또는 사용대차계약이 체결된 것으로 해석한다.58)

57) 대판(전) 2002. 6. 20, 2002다9660 
58) 재단법인 한중일민상법통일연구소 (註 7), 83-84면 
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결  
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)  

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤  


   법정임대차도 임대차의 일종이므로 이 조항은 채권편의 임대차에 관한 장에 위치시켰다. 참고로 민법 제622조는 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 건물을 등기하면 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다는 규정이다. 법정임대차 제도 역시 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 관한 것이므로 민법 제622조에 이어서 제622조의2로 규정하였다. 

제622조(건물등기있는 차지권의 대항력)  
① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. 
② 건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다. 


   법정임대차의 구체적인 내용은 해석론의 몫으로 남겨져 있다. 가령 동일인이 토지와 그 지상건물을 소유하는지를 판단하는 기준시점이 원인행위 시인지, 아니면 처분행위 시인지는 여전히 해석론의 문제로 남아 있다. 관습법상 법정지상권에 관하여 판례는 “토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다”라고 판시하여 처분행위 시가 기준시점이라는 입장을 취한다.59) 그러나 토지소유자가 토지를 매도하고 소유권은 이전하기 전에 그 토지 위에 건물을 건축하였다면 설령 처분행위 시점에 토지와 건물이 토지소유자에게 속해 있었더라도 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 하여 원인행위 당시 토지매수인의 의사나 기대를 보호하고자 한 예외적인 판례도 있다.60) 법정임차권에 대해서도 여전히 이러한 논란의 여지가 남아 있다. 법리적으로는 원인행위 시와 처분행위 시에 모두 위 요건을 충족하여야 한다는 해석론이 타당하다고 생각한다.  
   또한 법정임대차의 효력이 미치는 범위가 그 건물이 위치한 토지 1필지 전체인지, 아니면 그 건물의 유지 또는 사용에 필요한 범위인지도 해석론의 문제이다. 관습법상 법정지상권에 관하여 판례는 “건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다”라고 한다.61) 법정임차권에 대해서도 이러한 해석론이 적용될 수 있을 것이나, 당사자의 합리적 의사나 법률관계의 명확화 요청에 비추어 “건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위” 는 특별한 사정이 없는 한 그 건물이 위치한 토지 1필지 전체로 보아야 할 것이다. 

59) 대판 1995. 7. 28, 95다9075, 9082.
60) 대판 1994. 12. 22, 94다41072, 41089. 또한 강제경매 목적인 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 매수인에게 이전된 경우 동일인 소유 여부의 판단시점은 압류 또는 가압류의 효력 발생 시라고 한 대판(전) 2012. 10. 18, 2010다52140 역시 압류 또는 가압류 당시의 압류채권자 또는 가압류채권자의 기대를 보호하려고 하는 취지이므로 이와 맥락을 같이 한다. 
61) 대판 1966. 12. 20, 66다1844.
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결
[소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975]

【판시사항】

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건

나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

【판결요지】

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.  

나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.  

【참조조문】

가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호

【참조판례】

가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)
가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1995.4.28. 선고 94다61731 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준

【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 제2점에 대하여,

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제3점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈   
대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072,94다41089(반소) 판결
[건물철거등][공1995.2.1.(985),628]

【판시사항】

가. 건물이 장차 철거될 것임을 예상하면서 건축한 경우에도 관습상의 법정지상권이 생기는지 여부

나. 사무관리의 성립요건

【판결요지】

가. 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다. 

나. 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다. 

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 제734조

【참조판례】

가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결(공1974,7946)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 신재송 외 5인

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 장기욱

【원심판결】 서울민사지방법원 1994.7.21. 선고 93나46352(본소),46369(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결 참조). 

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 소외 1을 거쳐 피고(반소원고,이하 피고라 한다)로부터 장차 피고가 취득할 택지분양권을 전전매수한 사실, 피고가 이 사건 토지를 분양받기로 확정되어 피고와 한국토지개발공사간에 택지분양계약이 체결된 후 원고가 피고에게 토지대금을 원고가 납부할 수 있도록 납부고지서를 줄 것을 요구하자 피고는 땅값상승을 이유로 추가로 금원을 지급하여 달라며 원고의 요구에 응하지 않다가 자신이 위 공사에 매매대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 다음 이 사건 토지상에 단독주택을 신축한 사실을 각 확정하고, 피고가 이 사건 건물을 신축할 당시는 토지 및 건물이 모두 피고의 소유이었으나 한편 위 신축이전에 피고는 이 사건 토지에 관한 분양권을 매도하였고 위 분양권이 전전 양도되어 원고가 이를 취득하였다는 사실을 알면서도 건물을 신축한 것이므로 피고는 이 사건 토지의 소유권이 원고에게 이전되면 건물이 철거될 것임을 예상하였다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단하였는 바, 사실관계가 위와 같다면 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법정지상권에 관한 법리오해가 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 자신의 자금을 투입하여 이 사건 건물을 신축함으로써 분양목적에 사용하지 않는다는 이유로 이 사건 토지가 토지개발공사에 환매당하는 사태를 예방하고 그 소유권을 유지하였으니 피고는 원고를 위한 사무관리로서 건물공사대금을 지출한 것이라는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고를 위하여 이 사건 토지의 소유권을 보유할 의도로 이 사건 건물을 신축하는 등 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없고 오히려 피고는 원고의 의사에 반하여 이 사건 토지를 원고에게 이전하지 않고 스스로 보유할 의도를 가지고 있었음을 알 수 있으므로 사무관리가 성립되지 않는다며 피고의 위 주장을 배척하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사무관리에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 또한 위 인정 판단이 현저히 정의와 형평에 반한다고도 할 수 없다. 

논지는 모두 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 토지의 분양대금을 소외 한국토지개발공사에 납부한 것은 원고를 대신하여 한 것이므로 원고가 피고에게 이를 지급할 의무가 있으나 그에 대한 이자에 대하여는 위 분양금은 매매대금과 유사한 것이라 할 것인데 피고가 이 사건 토지를 원고에게 인도하지 않았으므로 이를 구할 수 없다고 판시하고 있다. 

민법 제587조는 “매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 바 이는 같은 법조에서 매도인이 목적물의 인도시까지 과실을 취득할 수 있도록 한 것과 균형을 취하기 위한 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 임료상당손해금의 청구를 배척함과 동시에 피고의 매매대금에 대한 이자청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택   
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극) 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시) 

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신  
대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844  판결
[가옥철거등][집14(3)민,332]

【판시사항】

관습에 의한 법정지상권이 인정되는 범위

【판결요지】

건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다.  

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1966. 8. 12. 선고 65나426 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

토지와 건물을 분리하여 독립된 하나의 부동산으로 취급하고 있는 우리법 체제하에서는 같은 사람의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매로 인하여 각각 그 소유자가 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 합의가 없는 한, 가옥소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 함이 본원의 종래 판례이며 위와 같은 건물을 위하여서의 대지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러가지의 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 대지에 대하여서만 위와 같은 관습에 의한 법정지상권이 인정될 뿐, 그 이외의 대지부분에 대하여서 까지는 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것인바, 본건에 있어서 원고주장에 의하면, 서울특별시 성동구 (주소 생략) 대지 163평과 그위에 건립되어 있는 본건건물 15평 9홉은 원래 피고소유였던 것을 원고가 피고로부터 위 대지 163평을 매수(피고의 동생인 소외인의 원고에게 대한 채무를 피고가 대위 변제한다는 의미로 본건 대지를 피고가 위 채무액에 해당한 금액으로서 원고에게 매도한 것이다) 하므로서 피고는 아무 권한없이 원고가 매수한 대지위에 피고소유인 위 건물을 소유하고 있으므로 그 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라고 청구하였으며, 원판결에 의하면, 원심은 위의 대지와 건물이 같은 소유자인 피고소유로 있다가 위 대지만을 원고에게 매도되었음은 원고주장으로서 명백하므로 건물소유자인 피고는 본건 대지위에 위에서 말한 바와 같은 관습상 인정된 법정지상권이 있다하여 원고청구인 건물철거와 대지 163평에 대한인도청구를 전부 배척하였다. 

그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 건물을 위하여서의 본건 대지에 대한 소위 법정지상권은 위에서 말한 바와 같은 표준에 의하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 부분이라고 인정될 범위 내의 대지에 대하여서만 법정지상권을 인정하여야 할 것이므로 원심은 과연 본건 대지 163평 전부가 위 건물15평9홉을 사용하는데 있어서의 필요한 범위에 속하는가 여부를 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 관습에 의한 법정지상권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭   
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부 (적극)  

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수   
대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결
[건물명도등][공2013상,837]

【판시사항】

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=저당권 설정 당시)  

【판결요지】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.  

【참조조문】

민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여

가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분

동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조).  

나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다.  

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  

따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

나. 피고 4에 대한 부분

피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다. 

3. 결론

그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영   


(나) 간주와 추정의 문제  


   제1항은 “건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다”라고 규정함으로써 법정임대차를 간주한다. 이 역시 지상권설정계약이 체결된 것으로 “추정”한 2004년 민법 개정안과 구별되는 점이다.  
   법정임대차를 간주할 것인가, 아니면 추정할 것인가는 논란의 대상이었다. 논의 과정에서 당사자의 의사를 묻지 않고 임대차계약의 체결을 간주하는 것은 사적 자치에 대한 지나친 개입이라는 비판이 제기되었다.62)법정임대차에 관한 유일한 외국 입법례라고 할 수 있는 대만민법 제425조의1도 임대차계약체결을 추정할 뿐 계약체결을 간주하지는 않는다.63) 반면 법정채권을 인정하는 것이라면 간주 규정이 더욱 적합하다고 하면서,64) 그렇게 하는 것이 법률관계를 간명하게 만든다거나,65) 관련 분쟁을 줄이는 효과가 있다는 의견도 제

시되었다. 66) 전체회의에서는 이를 두고 표결하였는데 간주안(14명)이 추정안(11명)보다 우세하여 간주안이 채택되었다.67)  

62) 위원장단 회의 제18차 회의록 (註 51), 6-7면 (백태승 위원장, 송덕수 위원장 각 발언부분); 전체회의 제7차 회의록 (註 55), 11-12면 (송덕수 위원장, 서민 위원장 각 발언부분). 
63) 대만민법 제425조의1은 다음과 같다. “① 토지와 그 토지 위의 건물이 동일인에게 속하고 토지 또는 건물만의 소유권을 타인에게 양도하거나 토지 및 건물이 동시에 또는 순차로 서로 다른 자에게 양도된 때에 토지양수인 또는 건물양수인과 양도인 사이에 또는 건물양수인과 토지양수인 사이에 건물의 사용기간 내에서 임대차관계가 있는 것으로 추정한다. 그 기간은 제449조 제1항의 제한을 받지 아니한다. ② 전 항의 경우에 그 차임의 액을 당사자가 협의할 수 없는 경우에 법원에 청구하여 이를 정할 수 있다.”, 법무부, 대만민법전 (김성수 역), 2012, 228-229면.
64) 위원장단회의 제19차 회의록(註 54), 4면 (엄동섭 위원장, 윤철홍 위원장 각 발언부분).
65) 위원장단회의 제19차 회의록(註 54), 4면 (지원림 위원장 발언부분). 
66) 위원장단회의 제19차 회의록(註 54), 4면 (남효순 위원장, 윤철홍 위원장 발언부분). 
67) 전체회의 제7차 회의록 (註 55), 12면


   법정임대차의 간주 또는 추정 중 법리적으로 꼭 어느 것이 옳다고 할 수는 없다. 이는 입법적인 선택의 문제이다. 법정임대차 간주가 법률관계를 더욱 간명하게 만드는 장점이 있다면, 법정임대차 추정은 당사자의 의사를 더욱 존중하는 장점이 있다. 
   법정임대차 간주를 채택한 개정안의 태도는 수긍할 수 있다. 본래 법정지상권이나 관습법상 법정지상권 자체가 건물 존속보장을 위해 당사자의 의사를 간주하는 제도이다. 실제로 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조 제1항이나 저당물 경매로 인한 법정지상권에 관한 민법 제366조도 각각 “지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하여 지상권설정계약의 체결을 간주하고 있다.68)그러므로 법정지상권의 대체수단으로 도입되는 법정임대차 역시 동일한 법적 구성을 채택하는 것이 자연스럽다. 또한 건물 존속 보장이 이러한 일
련의 법리 배후에 있는 중요한 목적이라면 법정임차권을 간주하는 쪽이 이를 추정하는 쪽보다 그 목적 달성에 더욱 적합하다. 그렇게 보는 것이 법률관계를 안정시키고 분쟁의 가능성을 줄이기도 한다. 

68) 그 이외에도 민법에는 의사표시를 간주하는 규정들이 많다. 제15, 115 131, 139, 145 312, 436, 455, 534, 540, 590, 639, 662, 942, 1026, 1077 1097, 1109, 1110조 참조. 


   이러한 개정안의 태도가 법정임대차 추정과 큰 차이가 있는 것은 아니다. 제1항에서는 “다른 약정이 없으면”이라는 단서를 부가함으로써 당사자가 법률관계를 달리 정할 수 있는 여지를 열어놓고 있기 때문이다. 따라서 법정임대차를 부정하는 당사자는 간주조항에도 불구하고 “다른 약정”(가령 건물을 철거하기로 하였다거나 지상권을 설정하기로 하였다는 약정)의 존재를 증명하여 법정임대차 관계로부터 벗어날 수 있다. 다만 토지이용권원에 대한 교섭이 결렬된 상태에서 건물의 소유권이 이전된 경우에는 간주와 추정의 차이가 발생할 수 있다. 간주 조항에 따르면 건물을 철거하기로 하는 묵시적 약정이 인정되지 않는 한 법정임대차가 성립하지만, 추정 조항에 따르면 토지소유자는 위와 같은 경우에 임대차계약이 자신의 의사에 반한다는 점을 증명하여 임대차 추정을 깨뜨릴 수 있기 때문이다. 다만 실제로 위와 같은 상황은 거의 발생하지 않을 것이다.  


(2) 법정임대차 존속 (제2항)  


(가) 존속기간  


    존속기간에 관하여는 당사자의 청구로 법원이 정하는 방안과 법률로 정하는 방안이 있다. 개정안 제2항 제1문은 후자의 방안을 채택하여 존속기간을 10년으로 정하였다. 후자의 방안이 당사자들과 이해관계인들의 예측가능성을 높이고 건물의 존속을 안정적으로 보장하는 데에 도움이 된다. 특히 경매절차에서 이해관계인들에게 법정임차권의 존속기간은 중요한 의미를 가지므로 법률로 이를 미리 확정하는 것이 좋다. 전자의 방안에 따를 때, 당사자의 청구가 없으면 법원이 직권으로 존속기간을 정할 방도가 없어 결국 그 임대차는 존속기간의 정함이 없는 임대차로 전락하게 되는데 이는 언제든지 해지될 수 있어 건물의 존속 보장에도 문제가 있다(민법 제635조 참조). 이러한 점에서 개정안의 태도는 타당하다고 생각한다.  

제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고)  
① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. 
② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. 
1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월  
2. 동산에 대하여는 5일


    개정안이 정하는 존속기간은 당사자 사이에 약정이 없는 경우에 한하여 적용되는 존속기간이다. 또한 이는 건물 존속 보장을 위한 최소기간으로서의 성격을 가진다. 존속기간의 기산점은 토지와 건물의 소유자가 달라지는 때이다. 존속기간 중 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료된다(제2항 제3문).69) 건물의 철거 또는 멸실 후 건물을 신축한다고 하여 기존 임대차가 유지되거나 부활한다고 할 수는 없다.70) 다만 명시적 또는 묵시적으로 새로운 임대차계약이 체결되는 경우는 있을 것이다. 

69) 이 점에서 일반적인 임대차와 구별된다. 건물 소유를 위한 토지임대차에서는 건물이 없어진다고 하여 바로 토지임차권이 소멸하는 것은 아니다.  
70) 반면 대판 1997. 1. 21, 96다40080은 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 관습법상 법정지상권은 성립하나 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준 으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 
한정된다고 한다. 대판 2000. 1. 18, 98다58696,58702도 같은 취지이다. 한편 민법 제366조에 따른 법정지상권에 관한 같은 취지의 판결로는 대판 1990. 7. 10, 90다카6399, 대판 1991. 4. 26, 90다19985 등이 있다. 
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부 (적극)   

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수    
대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696,58702 판결
[지상권설정등기절차이행·지상권이전등기절차이행][미간행]

【판시사항】

[1] 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 특약을 한 경우 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (적극)  

[2] 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물을 증·개축하거나 멸실 또는 철거 후 신축하는 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)와 그 인정 범위 

[3] 갑이 을에게 대지를 증여하면서 건물을 철거하고 그 지상에 갑 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의를 한 사안에서, 그 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 ‘철거의 특약’으로 볼 수 없다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조 [3] 민법 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결(공1984, 1641)
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1325)
[2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대복외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최형기)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45886, 45893 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다.

1. 채증법칙 위반 및 사실오인의 점에 대하여

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고 2가 피고 1에게 이 사건 대지를 증여할 당시 그 지상의 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 법리오해의 점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면 피고들 사이에 이 사건 건물을 철거하여 피고 1로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 않는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당할 것이므로 피고 2는 이 사건 건물의 존립을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 결국 원고는 피고 2에 대하여 위 법정지상권의 이전을 구할 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 

나. 「토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하므로( 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등 참조), 만약 당사자 사이에 그 건물을 철거하여 대지소유자에게 지상 건물에 의하여 방해받지 않는 완전한 소유권을 행사할 수 있도록 하는 내용의 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않음은 원심이 판시한 바와 같다.」 그리고 「관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다」( 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등). 

다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 2는 이 사건 대지의 증여 당시 그 지상에 있던 이 사건 건물을 철거하고 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 피고 1과 합의하였다는 것이다. 그러나 원심이 그와 같은 내용의 합의를 위에서 본 바와 같은 관습법상 법정지상권발생의 소극적 요건인 건물 철거에 대한 특약으로 보아 법정지상권의 발생을 부정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 

라. 즉, 지상 건물에 관한 철거의 특약을 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우에는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같은 피고들 사이의 합의 내용은 피고 2가 더 이상 건물의 소유의사를 포기하고, 그 지상 건물을 철거하며, 그로써 대지소유자인 피고 1에게 완전한 대지소유권을 행사할 수 있도록 하여 주기 위한 의미에서 철거를 하기로 한 것이 아니라, 철거는 하되, 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 새로 지을 의사로 이 사건 건물을 철거하기로 하였다는 것이다. 그리고 이를 법정지상권을 가지게 된 피고 2의 입장에서 보면 사회통념상 그의 의사는 장래 발생할 법정지상권을 포기하고, 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 다음 발생할 대지소유자와의 법률관계, 즉 무권원이 된 토지사용관계를 임대차계약 등 새로운 계약을 통하여 복잡하게 해결할 의사이었다고 보기는 어렵고, 오히려 위에서 본 바와 같이 법정지상권이 발생한 후에도 건물이 철거되고, 새로운 건물이 신축되더라도 구건물의 범위 내에서 법정지상권을 여전히 유지할 수 있다는 점에 비추어 법정지상권에 기하여 이 사건 건물을 소유하다가 이를 철거하고 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 경우에도 적어도 구건물의 범위 내에서는 종전의 법정지상권을 계속 유지하려 하였다고 봄이 상당할 것이다. 다음으로 대지 소유자인 피고 1의 입장에서 보더라도 동인이 그와 같은 합의를 통하여 대지에 관하여 건물이 없는 상태의 완전한 소유권을 행사할 수 있을 것이라고 기대한 것도 아니고, 오히려 새로운 건물에 의하여 계속 소유권이 제한받는 것을 용인하고 그 건축을 위하여 대지사용승낙서를 교부하였다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같은 피고들 사이의 합의, 즉 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 "철거의 특약"으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 

마. 그렇다면 피고들 사이에 원심판시와 같은 내용의 합의가 있었다고 하더라도 이를 가지고 관습법상 법정지상권의 발생을 저지할 수 있는 "철거의 특약"이라고 볼 수 없음에도 원심은 그와 달리 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이는 관습법상 법정지상권의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담   
대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결
[건물철거등][집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결  

【판시사항】

저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)   

【판결요지】

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합 소송대리인 변호사 나태영

【피고, 상고인】 박춘희 소송대리인 변호사 박종윤

【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유 제1점을 본다.

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다.  

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다. 

그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 
 
대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한    
대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견]   
동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

[반대의견]   
민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 

[다수의견쪽 보충의견]   
민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경)
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경)

[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)

【피고,피상고인】 피고 1

【피고,피상고인겸상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결

【주문】

원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 

2. 이 법원의 판단

가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. 

(2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여

(1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). 

(2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

(3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). 

(4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 

4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 

나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. 

(2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. 

(3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. 

(4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. 

(5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. 

(6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 

한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 

5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.

민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 

한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 

반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 

대법원장   최종영(재판장)        대법관   조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담  
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결
[건물철거등][공1991.6.15,(898),1495]

【판시사항】

저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위 

【판결요지】

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691)

【전 문】

【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수)

【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭)

【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다. 

살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조). 

이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철   


   존속기간은 입법정책의 문제이므로 이를 10년으로 정한 논리필연적인 이유를 찾기는 어렵다. 다만 법정임대차 안을 만들던 초기 단계에서 이를 10년으로 정하게 된 배경은 다음과 같다.71)  

71) 이하 실무위원회 제6차 회의록(註 49), 28면 (권영준 위원 작성 회의자료) 참조. 


  우선 우리 민법은 임차권을 지상권보다 약한 권리로 여긴다. 지상권은 물권이고 임차권은 채권이기 때문이다. 약정지상권은 최단존속기간을 두어 가급적 지상권의 존속을 길게 보장하고자 하지만,72) 임차권은 오히려 최장존속기간을 두어 임대차기간이 너무 길어지지 않게 제한하는 것도 그러한 사고의 반영이다.73) 그러므로 법정임차권의 존속기간은 약정지상권의 존속기간보다 짧게 하는 것이 자연스럽다. 또한 법정임차권은 이미 존재하는 기존 건물의 존속 보장을 위한 권리인 반면, 약정지상권은 새로 건축할 건물의 존속 보장까지 염두에 두는 권리이다. 이 점에서도 전자가 후자보다 존속기간이 짧은 것이 자연스럽다. 따라서 법정임차권의 존속기간은 적어도 견고한 건물 등에 관한 지상권의 최단존속기간인 30년(민법 제280조 제1항 제1호 참조)보다는 짧게 설정할 필요가 있다.74) 그러나 토지소유자가 건물 이외의 공작물에 관한 지상권을 설정할 때 적용되는 최단존속기간인 5년(민법 제280조 제1항 제3호 참조)보다는 길게 설정할 필요가 있다. 건물의 존속 보장 필요성이 공작물의 존속 보장 필요성보다는 크기 때문이다.  

제280조(존속기간을 약정한 지상권)   
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 
② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.
72) 민법 제280조 제1항 참조. 견고한 건물이나 수목의 경우 30년(제1호), 그 이외 건물의 경우 15년(제2호), 공작물의 경우 5년(제3호)을 각각 최단존속기간으로 정한다. 

73) 민법 제651조 제1항 참조. 임대차 존속기간을 20년으로 제한한다. 단 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이 제한을 받지 않는다. 참고로 이 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 계약의 자유를 침해한다는 이유로 헌법재판소의 위헌 결정을 받았다. 
헌재결 2013. 12. 26, 2011헌바234 참조. 

74) 이번 민법 개정안 작성과정에서는 약정지상권의 최단존속기간을 감축하려는 논의가 있었으나 결국 개정안에 반영되지 못하였다. 본래 분과위원회 안에서는 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 10년, 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하
는 때에는 5년으로 각각 감축하는 내용을 담고 있었으나 전체 표결에서 받아들여지지 않았다. 제4기 민법개정위원회 전체회의 제7차 회의록 –지상권- (2013. 7. 8.) 


   이처럼 5년과 30년의 범위 내에서 존속기간을 10년으로 정하게 된 데에는 민법 제619조 제1호가 참고자료가 되었다. 민법 제619조 제1호는 처분의 능력또는 권한 없는 자(예컨대 부재자재산관리인이나 후견인 등)가 토지임대차계약을 체결하는 경우에 그 임대차기간이 10년을 넘지 못하도록 하고 있다. 이는 10년을 처분권자의 의사관여 없이 행할 수 있는 임대차의 상한선으로 정한 것이다. 법정임대차 역시 당사자의 의사관여 없이 입법자가 임대차를 의제하는 것이어서 이 점에서는 유사한 측면이 있다. 물론 민법 제619조는 처분권자의 이익을 보호하기 위해 임대차 기간을 제한하는 조항이므로 건물 존속보장과 직접적인 관련성을 가지지는 않는다. 그러나 민법 제619조 각호에서는 임대차 목적물의 특성에 따라 기간제한을 달리하면서 석조건물 등을 목적으로 한 토지임대차에 대해서는 가장 장기인 10년의 임대차 기간을 인정하고 있는데, 이러한 입법의 배후에는 건물 존속보장에 대한 간접적인 고려가 있었을 것이다. 달리 법정임대차 존속기간의 근거를 찾기 어려운 상황에서 민법 제619조 제1호는 하나의 출발점이 되었다.  

제619조(처분능력, 권한없는 자의 할 수 있는 단기임대차)  
처분의 능력 또는 권한없는 자가 임대차를 하는 경우에는 그 임대차는 다음 각호의 기간을 넘지 못한다. 
1. 식목, 채염 또는 석조, 석회조, 연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년 
2. 기타 토지의 임대차는 5년 
3. 건물 기타 공작물의 임대차는 3년 
4. 동산의 임대차는 6월


   또한 실무위원회가 법정임차권에 관한 개정시안을 작성하던 당시 분과위원회가 법정지상권에 관한 개정시안 제289조의3에서 법정지상권의 존속기간을 10년으로 단축하여 제안하였던 점도 상당한 영향을 미쳤다.75)개정시안 제289조의3은 저당물의 경매로 인한 법정지상권 이외에도 경매, 공매 등으로 인한 관습법상 법정지상권까지 포괄하여 규율하는 조항이므로 법률행위로 인한 법정임대차의 존속기간에 바로 연결시킬 것은 아니다. 그러나 지금까지 법률행위로 인한 경우와 경매, 공매 등으로 인한 경우의 관습법상 법정지상권 존속기
간이 동일하였으므로 개정안에서 이를 동일하게 정하는 것도 하나의 방법이었던 것이다. 다만 후술하듯 개정시안 제289조의3의 법정지상권 존속기간은 그 이후 재논의와 표결을 거쳐 15년으로 상향조정되었다.76)  

75) 제3기 민법개정위원회 제3분과위원회 제23차 회의록 (2012. 2. 3.) (미공간), 2면 참조.
76) 제4기 민법개정위원회 전체회의 제8차 회의록 (2013. 9. 9.) (미공간), 5면


(나) 갱신청구권 및 매수청구권의 배제   


   개정안 제2항 제2문은 법정임대차에는 민법 제643조가 적용되지 않는다고 규정한다. 민법 제643조는 “건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다”라고 규정하고, 민법 제283조는 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권에 관하여 규정한다. 결국 제2문은 법정임대차에 있어서는 토지임차인의 갱신청구권 및 매수청구권을 부정한다는 내용이다.  

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)  
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다. 


   이러한 취지는 원래 분과위원회의 개정시안 제289조의3 제2항 제2문에 포함되어 있었다.77) 분과위원회 개정시안은 건물소유자에게 지상권설정청구권을 인정하면서도 제283조가 적용되지 않는다고 함으로써 이에 기한 지상권에 대해서는 갱신청구권과 매수청구권이 인정되지 않는 점을 분명히 하였다. 여기에서의 지상권은 건물 철거를 막기 위한 경과적인 것에 불과하므로 약정지상권과는 성격이 다르다는 점을 전제한 것이다.
78)  

77) “이 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며, 제280조, 제281조 및 제283조는 적용하지 아니한다.” 
78) 제4기 민법개정위원회 위원장단 회의 제18차 회의록 (미공간), 86-87면 (남효순 위원장, 최수정 위원 작성 회의자료).


    그러나 법정임대차를 채택한 실무위원회 안은 건물의 존속보장을 위해 존속기간 10년이 경과하면 토지임차인이 갱신청구권과 매수청구권을 행사할 수 있다고 보았다.79) 위원장단 회의에서도 법정임차인에게 갱신청구권과 매수청구권을 인정하는 데에 별다른 이견이 없었다.80) 지상권에 관한 첫 번째 전체회의에서도 이 점은 별로 문제가 되지 않았다.81) 그런데 그 이후 위원장단 회의에서 법정지상권(개정시안 제289조의3)에서 갱신청구권과 매수청구권을 인정하지 않는 것과 균형을 맞추기 위해 법정임차권에 대해서도 이 권리들을 배제하기로 하고 개정시안 제622조의2 제2항에 제2문을 추가하였다.82)  그 이후 이 개정시안이 지상권에 관한 두 번째 전체회의에서 확정되었는데, 제2문의 추가에 대해서는 별다른 토론이 없었다.83)   

79) 실무위원회 제6차 회의록(註 49), 28면 (권영준 위원 작성 회의자료) 및 제4기 민법개정위원회 위원장단 회의 제17차 회의록 (2012. 3. 4.) (미공간), 47-48면 (윤진수 위원장 작성 회의자료) 참조. 분과위원회의 개정시안에 찬성한 이태종 위원도 지상권자의 갱신청구권 및 매수청구권은 인정되어야 한다는 입장을 취하였다. 실무위원회 제6차 회의록(註 49), 8면 (이태종 위원 발언부분). 
80) 위원장단 회의 제18차 회의록(註 51), 9면.
81) 전체회의 제7차 회의록(註 55), 5면.
82) 제4기 민법개정위원회 위원장단 회의 제29차 회의록, (2013. 8. 19.) (미공간), 13면. 
83) 전체회의 제8차 회의록(註 76), 7-8면. 


    이처럼 법정임차인에게 갱신청구권과 매수청구권을 부정하는 개정안의 태도는 법정임차권이 어디까지나 일정 기간 건물 존속을 위한 임시적이고 보충적인 것에 지나지 않는다는 생각에 기초한 것이다. 그러나 법정임대차의 존속기간이 만료하면 토지소유자와 건물소유자 사이에 별도의 임대차 등 토지이용에 관한 약정이 이루어지지 않는 한 건물은 철거될 운명에 처하게 되어 건물 존속 보장이 약화된 면이 없지 않다.  


(3) 법정임대차의 차임 (제3항)   


    개정안 제3항 제1문에서는 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하도록 규정하였다. 물론 당사자 사이에 차임에 관한 약정이 존재한다면 그에 따르면 족하다. 이처럼 법적으로 의제되는 토지이용관계에 있어서 그 대가를 법원이 정하도록 하는 것은 우리 민법에서 낯설지 않다. 가령 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조 제1항 제2문과 저당물의 경매와 법정지상권에 관한 민법 제366조 제2문은 모두 “지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다”라고 규정한다.   
    개정안 제3항 제2문에서는 차임에 관하여 민법 제628조를 준용하도록 규정하였다. 민법 제628조는 “임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다”라고 규정한다. 이 조항은 당사자가 “약정한” 차임에 한하여 적용되는데, 법원이 정한 차임에 대해서도 사정변경으로 인한 증감청구권을 인정할 필요성이 있다. 이러한 이유로 법정임대차에도 민법 제628조를 준용한다고 명시한 것이다.  


(4) 법정임차권의 양도와 전대 (제4항)   


   개정안 제4항에서는 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다고 규정하였다. 이는 건물의 처분을 편리하게 하고 건물 존속 보장을 강화하기 위한 것이다. 
   가령 건물소유자가 건물소유권을 제3자에게 이전하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 존립을 위해 종된 권리인 토지임차권도 함께 이전하게 된다. 이는 종물은 주물의 처분에 따른다는 민법 제100조 제2항을 유추적용한 결과이다.84)  

84) 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 경락인에게 이전된다는 대판 1993. 4. 13, 92다24950이나 건물이 양도되면 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 위한 지상권도 함께 양도된다는 대판 1996. 4. 26, 95다52864도 이러한 취지에 따른 것이다. 
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결
[건물철거][공1993.6.1.(945),1379]

【판시사항】

가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부(적극) 

나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부(소극) 

다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재 

【판결요지】

가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다. 

나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다. 

다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다. 

【참조조문】

가.나.다. 민법 제629조 가. 민법 제358조 나. 민법 제622조, 민사소송법 제261조

【참조판례】

가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391)

나. 대법원 1974.5.28. 선고 74다212 판결
1975.7.30. 선고 74다2032 판결

다. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2400 판결(집20①민47)

【전 문】

【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성

【원심판결】 서울고등법원 1992.5.26. 선고 91나61589 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1의 채권자인 소외 2가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 

즉, 위 소외 1이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다. 

나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 고 봄이 상당하다. 

그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것 인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례( 1974.5.28. 선고 74다212 판결; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다. 

다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다.  

그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항에 따라서 위 소외 1과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다. 

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다. 

4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송   
대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결
[건물철거등][공1996.6.15.(12),1702]

【판시사항】

[1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극) 

[2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 

[3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. 

[2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. 

[3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469)
대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391)
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379)
대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)

[3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환)

【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고의 상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 

기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 

한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다.

위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 

3. 제3점에 대하여

다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조). 

또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 

결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 


    그런데 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고, 임차인이 이를 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 제629조). 이에 따르면 건물소유자는 토지소유자의 동의를 얻지 못하면 건물을 처분할 수 없어 건물소유권의 행사에 제한을 받게 된다. 그렇다고 토지소유자의 동의를 얻지 않은 채 건물을 처분하면 토지소유자는 이를 이유로 토지임대차계약을 해지하고 건물 철거를 청구할 수 있어 건물의 존속 보장에 문제가 생긴다.85)   

85) 위원장단 회의 제18차 회의록(註 51), 85면 (남효순 위원장, 최수정 위원 작성 회의 자료)에서 이 점을 지적하고 있다.


    판례는 임차인의 변경이 당사자 간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없다고 하여 해지권 행사를 제한하기는 한다.86) 그러나 이는 어디까지나 매우 예외적으로만 적용되는 이론이므로 이것만으로는 건물의 존속 보장에 충분하지 않다. 이 점을 고려하여 위원장단 회의에서는 민법 제629조에 대한 특칙으로서 제4항을 두게 된 것이다. 87)제4항에 따라 건물소유자의 건물 처분이 좀 더 자유롭게 되었고, 임대차의 해지로 인한 건물 철거의 위험성은 줄어들게 되었다.  

86) 대판 1993. 4. 13, 92다24950; 대판 1993. 4. 27, 92다45308; 대판 2007. 11. 29, 2005다64255; 대판 2010. 6. 10, 2009다101275. 이러한 판례는 일본의 판례와 학설이 받아들인 배신행위 이론의 영향을 받은 것이다. 最高裁 1953(昭和 28). 9. 25. 判決 (民集 7-9, 979면); 日 最高裁 1964(昭和 39년). 7. 28. 판결 (民集 18-6. 1220) 및 稻本洋之助․澤野順彦 編, コメンタル借地借家法, 第2版, 日本評論社, 2003, 135면 등 참조.
87) 위원장단 회의 제18차 회의록(註 51), 9면; 제19차 회의록(註 54), 8면. 참고로 일본 차지차가법(借地借家法) 제19조에서는 차지권자는 차지권설정자로부터 임차권의 양도 또는 전대의 승낙을 받아야 하고, 그 승낙을 받지 못하는 때에는 법원에 승낙
에 갈음하는 허가를 청구할 수 있도록 규정함으로써, 임차권 처분을 완전히 자유화하기보다는 법원의 허가절차를 거치도록 하고 있다. 
대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결
[건물철거등][공1993.7.1.(947),1553]

【판시사항】

가. 임차권의 무단양도 또는 전대시 임대인의 계약해지권을 규정한 민법 제629조의 규정취지 

제629조(임차권의 양도, 전대의 제한)
① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.
② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

나. 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 임대인에게 임대차계약해지권이 있는지 여부(소극)

다. 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정이 위 "나"항의 "특별한 사정"에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

가. 민법 제629조는 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 전대하지 못하고, 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는바 이는 민법상의 임대차계약은 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있으며, 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종지시킬 수 있도록 하고자 함에 있다.  

나. 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 위 법조항에 의한 해지권은 발생하지 않는다. 

다. 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정이 위 "나"항의 "특별한 사정"에 해당한다고 한 사례.   

【참조조문】

민법 제629조

【참조판례】

나. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2400 판결(집20①민47)
1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993,1379)

【전 문】

【원고, 피상고인】 학교법인 신흥학원

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.9.8. 선고 91나12720 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 민법 제629조는 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 전대하지 못하고(제1항), 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(제2항)고 규정하고 있는바 이는 민법상의 임대차계약은 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있으며, 임차인이 임대인의 승낙없이 제3자에게 임차물을 사용 수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속 시키기 어려운 배신적행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종지(종지)시킬 수 있도록 하고자 함에 있다 고 할 것이다. 

따라서, 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 위의 법조에 의한 해지권은 발생하지 않는다고 해석함이 상당하다. 

2. 원심판결이유에 의하면 원심은, 제1심의 공동피고 소외인은 1983.11.경 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 건축하여 소유하다가, 제1심판결 선고 후인 1991.7.8. 그의 처인 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정하고, 위 소외인은 당초 위 건물을 건축하기에 앞서 원고와의 사이에 위 건물의 부지에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 그 임대차계약상 임차인 명의는 위 소외인으로만 되어 있으나 그의 처인 피고도 당연히 위 임대차계약상 임차권자로서 그 임차권을 보유하는 것이므로 위 건물의 부지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여는, 위 소외인이 1983.10.31. 원고와의 사이에 위 건물부지에 관하여 임대차계약을 체결한 사실과 위 계약체결 당시 피고가 위 소외인의 처였던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 피고 또한 위 임대차계약상 임차권자로서 그 임차권을 보유하고 있다고 볼 수 없다고 배척하고, 피고는 위 소외인으로부터 위 건물을 양도받으면서 그 건물부지에 관한 임차권도 아울러 양도받았으며, 이에 대하여 원고가 동의하였거나 사후에 이를 승낙(소급적 추인)하였으므로 피고는 위 건물부지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여는, 원고가 위 임차권의 양도에 대하여 동의하였다거나 사후에 승낙하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 피고에게 위 건물의 철거와 그 부지부분 대지의 인도를 명하였다. 

3. 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 위 소외인과 피고 부부가 그 전부터 경영해 오던 가구점 건물의 부지가 도로부지로 편입됨에 따라 동두천시가 그 건물을 철거시키면서 그 보상 내지는 이주대책의 일환으로 원고에게 알선하여 체결된 것이고, 그 계약에서는 임대기간을 토지의 처분시까지 보장하고 그 처분시에도 임차인의 우선매수권을 보장하였으며, 임대료도 3년차마다 조정하도록 하는등 임차인의 지위가 강화되어 있고, 피고는 위 소외인과 이 사건 건물에서 동거하면서 함께 상호가 동양가구인 가구점을 경영해 오다가 1988.11.11. 그와 협의이혼을 하면서 그 위자료 명목으로 당시 미등기이던 이 사건 건물을 양도받기로 하고 그때부터는 혼자서 위 가구점을 경영해 왔으며, 1992.3.7. 위 소외인과 다시 혼인하고 위 건물에서 동거하고 있는 사실이 엿보이는 바(을 제2, 4의 1, 8의 3, 24, 26, 28, 30, 31, 각 호증, 제1심의 현장검증결과), 사정이 이와 같다면 피고는 본래의 임차인인 위 소외인과 동일한 사업을 수행하면서 그 형식적인 사업주체의 인격만 변경된 것 뿐이고, 더구나 피고는 위 소외인과 부부간으로서 한 세대를 구성하고 이 사건 건물에서 동거하면서 함께 가구점을 경영해 오고 있었던 터이었고, 그후 다시 위 소외인과 혼인하여 같은 건물에 동거하고 있는 바여서, 실질적으로 임대인인 원고의 인적 신뢰나 경제적 이익을 해치는 것도 아니고, 이와 같은 경우에는 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고에게는 계약해지권이 발생하지 아니하고 피고는 위 임차권의 양수나 이에 터잡은 사용·수익을 임대인인 원고에게 주장할 수 있다고 보는 것이 옳을 것이다. 

그렇다면 원심판결에는 임대인의 승낙없이 제3자가 임차물을 사용·수익하는 경우의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.  

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수   
대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결
[배당이의][공2007하,1997]

【판시사항】

[1] 간접점유의 경우에도 주택임대차보호법상 대항요건이 인정되는지 여부(적극)

[2] 주택임차인이 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고, 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 경우, 임차인이 주택임대차보호법상 대항력을 취득하는지 여부(적극) 

[3] 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우, 임대인이 동의 없는 전대차라는 이유만으로 임대차계약을 해지할 수 있는지 여부(소극) 

[4] 주택의 전대차가 임대인에 대하여도 적법, 유효하다고 평가되는 경우, 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마침으로써 임차인의 대항요건이 유지, 존속하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다. 

[2] 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 그곳에 주민등록을 하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 적법하게 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는, 이로써 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실이 충분히 공시될 수 있으므로, 임차인은 주택임대차보호법에 정한 대항요건을 적법하게 갖추었다고 볼 것이다. 

[3] 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 아니하고 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 전차인은 그 전대차나 그에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있다 할 것이다.  

[4] 주택의 전대차가 그 당사자 사이뿐 아니라 임대인에 대하여도 주장할 수 있는 적법, 유효한 것이라고 평가되는 경우에는, 전차인이 임차인으로부터 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마치고 있다면 이로써 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실은 충분히 공시될 수 있고 또 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로, 결국 임차인의 대항요건은 전차인의 직접 점유 및 주민등록으로써 적법, 유효하게 유지, 존속한다고 보아야 한다. 이와 같이 해석하는 것이 임차인의 주거생활의 안정과 임차보증금의 회수확보 등 주택임대차보호법의 취지에 부합함은 물론이고, 또 그와 같이 해석한다고 해서 이미 원래의 임대차에 의하여 대항을 받고 있었던 제3자에게 불측의 손해를 준다거나 형평에 어긋나는 결과가 되는 것도 아니다. 

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 민법 제194조 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 민법 제194조, 제629조 [3] 민법 제629조 [4] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 민법 제194조, 제629조 

【참조판례】 

[1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다55645 판결(공2001상, 521)
[2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결(공1988, 893)
대법원 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결(공1994하, 2067)
대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정(공1995하, 2490)
[3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379)
대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결(공1993하, 1553)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행

【원심판결】 창원지법 2005. 10. 14. 선고 2005나4981 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있는바 ( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다55645 판결 참조), 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 그곳에 주민등록을 하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 적법하게 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는, 이로써 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실이 충분히 공시될 수 있으므로, 임차인은 위 법에 정한 대항요건을 적법하게 갖추었다고 볼 것이다( 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결, 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정 참조).

한편, 민법상 임차인은 임대인의 동의 없이 임차물을 전대하지 못하고 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있으나( 민법 제629조), 이는 임대차계약이 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있고, 임차인이 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종료시킬 수 있도록 하고자 함에 있다. 따라서 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 아니하고 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 전차인은 그 전대차나 그에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있다 할 것이다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결). 

그리고 위와 같은 이유로 주택의 전대차가 그 당사자 사이뿐만 아니라 임대인에 대하여도 주장할 수 있는 적법 유효한 것이라고 평가되는 경우에 있어서는, 전차인이 임차인으로부터 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마치고 있다면 이로써 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실은 충분히 공시될 수 있고 또 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로, 결국 임차인의 대항요건은 전차인의 직접 점유 및 주민등록으로써 적법 유효하게 유지 존속한다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 해석하는 것이 임차인의 주거생활의 안정과 임차보증금의 회수확보 등 주택임대차보호법의 취지에 부합함은 물론이고, 또 그와 같이 해석한다고 해서 이미 원래의 임대차에 의하여 대항을 받고 있었던 제3자에게 불측의 손해를 준다거나 형평에 어긋나는 결과가 되는 것도 아니다

2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 청구원인 주장, 즉 이 사건 아파트의 임차인인 원고가 임대차종료 후 임대인 송림주택건설 주식회사(이하 ‘송림주택건설’이라 한다)의 부도로 인하여 임차보증금을 반환받지 못한 채 그곳에 계속 거주해 오던 중 생업관계로 진주시로 이사를 해야 할 사정이 생겼고, 송림주택건설에게 보증금반환을 요청하였음에도 그 회답을 받지도 못하자, 이러한 상황이라면 아파트의 전대를 통한 임차보증금의 회수에 관하여 묵시적 동의가 있는 것이라고 받아들여, 이 사건 아파트를 소외인에게 전대하고 자신은 퇴거하는 한편, 소외인이 이를 인도받아 거주하면서 그곳에 주민등록을 마쳤으니, 원고의 위 전대는 임대인에 대한 신뢰관계를 파괴하는 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 있는 것이어서 적법 유효하고, 이 경우에는 전차인의 직접점유와 주민등록으로서 임차인인 원고의 대항요건이 유지 존속한다고 보아야 하므로, 원고는 주택임대차보호법 제8조, 제3조 제1항에 정한 대항요건을 갖춘 소액임차인으로서 피고에 우선하여 배당받을 권리가 있다는 배당이의의 주장을 한 데 대하여, 그와 같은 사정만으로는 원고가 송림주택건설로부터 전대차에 관한 동의를 받았다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 

3. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 아파트는 임대주택법에 의하여 건설된 20평형대의 임대주택으로서 같은 법 제13조에 의하여 원칙적으로 임차권의 양도나 전대가 금지되고, 원고와 송림주택건설 사이의 임대차계약에도 임차권양도·전대금지의 특약이 있기는 하였으나, 위 법 제13조 단서에서는 대통령령이 정하는 경우로서 임대사업자의 동의를 얻은 경우에는 임차권양도·전대가 허용되는 것으로 규정하고, 이에 따라 임대주택법시행령 제10조 제1항 제1호 (가)목에서는 “근무·생업 등의 사유로 다른 시·군으로 퇴거하고자 하는 경우”를 그 사유의 하나로 규정하고 있는 점, 임대인인 송림주택건설은 원고와의 약정 임대차기간이 종료할 무렵인 1997년경 이미 부도가 난 이래 그 임직원들의 소재파악이나 연락이 전혀 불가능한 상태에 있었고, 이 때문에 원고는 임차보증금을 돌려받지 못한 채 수년간 이 사건 아파트에 계속 거주할 수밖에 없었던 점, 그러다가 원고는 2000년 초경 진주시에서 음식점을 운영하기 위하여 이사를 가야할 사정이 생겼고, 송림주택건설의 주소지로 “임대기간 만료에 따른 보증금반환 청구”의 내용증명우편을 발송하였으나 그에 대한 아무런 회신을 받지 못한 점, 이에 원고는 2000. 3. 11. 평소 알고 지내던 소외인에게 이 사건 아파트를 자신의 임차보증금보다 적은 1,000만 원의 전세보증금에 전대하였고, 그 후 원고는 2000. 3. 29. 자신이 보관하던 송림주택건설과의 임대차계약서상에 확정일자를 받은 다음 아파트에서 퇴거하여 진주시로 주민등록을 옮겼으며, 전차인 소외인은 그 무렵 이 사건 아파트를 인도받아 점유·거주하면서 그곳에 주민등록을 하여 이를 유지해 오고 있는 점, 이와 같이 원고가 송림주택건설의 동의를 받지 아니하고 아파트를 전대한 이후에도 송림주택건설의 소재가 명확하지 않을 뿐만 아니라 원고의 전대를 문제삼아 임대차계약을 해지한다는 등의 사정은 전혀 찾아볼 수 없는 점 등을 엿볼 수 있다. 

이러한 여러 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 전대는 실질적으로 임대인인 송림주택건설의 인적 신뢰나 경제적 이익을 침해한다거나 그와의 신뢰관계를 파괴하는 배신적 행위라고는 할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 소지가 충분히 있는바, 만약 그렇다면 임대인인 송림주택건설은 자신의 동의 없이 전대가 행해졌음을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없고, 오히려 전차인인 소외인은 위 전대차나 그에 터잡은 사용·수익을 임대인인 송림주택건설에게 주장할 수 있는 것이어서, 이 사건 전대차는 그 당사자 사이는 물론이고 임대인에 대한 관계에서도 적법 유효하다고 할 것이며, 이 경우에는 전차인 소외인이 이 사건 아파트를 인도받아 주민등록을 마침으로써 소액임차인인 원고의 대항요건도 적법 유효하게 유지 존속한다고 보게 될 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 원고의 이 사건 전대행위가 임대인에 대한 배신행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 있는 것인지, 그렇다면 그 경우에는 임대인의 동의를 얻어 적법하게 전대한 경우와 마찬가지로 대항요건이 유지 존속하는 것으로 볼 수 있는 것인지 여부에 대하여 심리·판단하지 아니한 채, 원고가 이 사건 전대 당시 임대인 송림주택건설로부터 동의를 받지 않았다는 이유만으로 만연히 원고의 이 사건 배당이의 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 주택임대차보호법상 소액임차인의 우선변제권 성립요건으로서의 대항요건에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안    
대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결
[배당이의][공2010하,1354]

【판시사항】

[1] 대지에 관한 저당권 설정 후 건물이 신축되고 그 신축건물에 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 신축건물의 ‘확정일자를 갖춘 임차인’과 ‘소액임차인’이 갖는 우선변제권의 범위 및 주택임대차보호법 시행령 부칙에 정한 ‘소액보증금의 범위변경에 따른 경과조치’를 적용할 경우 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정하는 기준 시기 

[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우, 임차권 양수인 내지 전차인은 원래 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 같은 법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 행사 또는 대위 행사할 수 있는지 여부(한정 적극) 

[3] 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 임차인의 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우, 임대인이 민법 제629조에 의해 임대차계약을 해지할 수 있는지 여부(소극) 및 그 경우 제3자는 임차권의 양수 또는 전대차에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있는지 여부(적극) 

[4] 임대주택 임차인의 임차권 양도와 전대의 금지에 대한 예외사유의 하나로 구 임대주택법 시행령 제10조 제1항 제1호 (가)목에 정한 ‘근무·생업 또는 질병치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 퇴거’하는 요건을 갖추지 못한 임대주택 임차권 양도나 전대가 임대사업자에 대한 관계에서 적법·유효한지 여부(소극) 및 그 경우 원래의 임대주택 임차인이 갖는 임차권의 대항력이 적법·유효하게 유지·존속하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 주택임대차보호법 시행령 부칙의 ‘소액보증금의 범위변경에 따른 경과조치’를 적용함에 있어서 신축건물에 대하여 담보물권을 취득한 때를 기준으로 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정하여야 한다. 

[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우, 양수인이나 전차인에게 점유가 승계되고 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어졌다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다. 이러한 경우 임차권 양도에 의하여 임차권은 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 원래의 임차인은 임대차관계에서 탈퇴하므로 임차권 양수인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 같은 법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 행사할 수 있고, 전차인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 같은 법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 대위 행사할 수 있다. 

[3] 민법상 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있으나( 민법 제629조), 이는 임대차계약이 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있고, 임차인이 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종료시킬 수 있도록 하고자 함에 있다. 따라서 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 아니하고 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 임차권 양수인이나 전차인은 임차권의 양수나 전대차 및 그에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있다. 

[4] 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조는 임대주택 임차인의 임차권 양도 및 전대를 원칙적으로 금지하고 있고, 예외적으로 구 임대주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항이 정하는 근무·생업 또는 질병치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 퇴거하는 등의 경우로서 임대사업자의 동의를 얻은 경우에 한해 그 양도 및 전대를 허용하고 있는데, 구 임대주택법과 그 시행령에서 임대주택 임차인의 자격 및 선정 방법과 임대사업자의 임대조건 등을 엄격히 규율하는 한편, 사위 기타 부정한 방법에 의한 임대주택의 임차 혹은 임차권의 무단 양도나 전차 등의 행위를 범죄로 규정하여 처벌까지 하고 있는 점에 비추어, ‘근무·생업 또는 질병치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 퇴거’하는 요건을 갖추지 못하였다면 임대주택 임차권 양도나 전대가 임대사업자에 대한 관계에서 적법·유효하다고 할 수 없고, 이 경우 원래의 임대주택 임차인이 갖는 임차권의 대항력이 적법·유효하게 유지 존속한다고 볼 수 없다. 

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제3항, 주택임대차보호법 시행령 부칙(2008. 8. 21.) 제2조 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 제8조 제1항, 민법 제629조 [3] 민법 제629조 [4] 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제19조 참조), 구 임대주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호 (가)목[현행 제18조 제1항 제1호 (가)목 참조] 

【참조판례】

[3] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결(공1993하, 1553)
대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결(공2007하, 1997)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 20인 

【원고, 상고인】 원고 22외 2인 (소송대리인 변호사 박석봉)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 둔산 담당변호사 박광천)

【원심판결】 대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009나2024 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점

1) 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 참조). 그리고 대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우 선하여 변제받을 권리가 있고, 주택임대차보호법 시행령 부칙의 ‘소액보증금의 범위변경에 따른 경과조치’를 적용함에 있어서 신축건 물에 대하여 담보물권을 취득한 때를 기준으로 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정하여야 할 것이다. 

따라서 원심이, 피고가 이 사건 태영아파트에 근저당권설정청구권가등기를 마친 2005. 3. 21. 전에 판시 원고들이 확정일자를 받았으므로 판시 원고들은 확정일자를 갖춘 임차인으로서 피고 보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 판단하고, 또 위 2005. 3. 21.을 기준으로 3,000만 원 이하의 임차인 중 1,200만 원을 소액임차인으로서 우선하여 변제받을 수 있다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 

2) 소액임차인은 소액보증금 우선변제권이 있고 동시에 확정일자를 갖춘 임차인인 경우에는 확정일자를 갖춘 임차인으로서 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이다. 이때 확정일자를 갖춘 임차인은 신축건물의 환가대금 전액에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 원고들은 소액임차인 및 확정일자를 갖춘 임차인으로서 소액보증금을 초과하는 보증금에 대하여는 확정일자를 갖춘 임차인으로서 신축건물의 환가대금 전액에서 우선하여 변제를 받을 권리가 있다고 판단한 것이므로, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다.

나. 상고이유 제2점

주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전차인에게 점유가 승계되고 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어졌다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다. 이러한 경우 임차권 양도에 의하여 임차권은 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 원래의 임차인은 임대차관계에서 탈퇴하므로 임차권 양수인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 동법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 행사할 수 있고, 전차인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 동법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 대위 행사할 수 있다고 할 것이다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 판시 원고들이 임차권의 양수인 내지 전차인으로서 원래의 임차인의 확정일자를 원용하여 우선변제권을 행사한다는 취지의 주장에는 위 법리에 따른 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 충분하고, 원심이, 판시 원고들이 이 사건 태영아파트에 대한 경매신청의 등기 전부터 배당요구의 종기까지 대항요건을 유지한 소액임차인 내지 소액전차인으로서 소액보증금에 대한 우선변제권이 있고, 이 사건 태영아파트에 관한 피고 명의의 근저당권 설정일인 2005. 3. 21. 전에 확정일자를 갖춘 임차인으로서 판시 보증금 전액에 대하여 우선하여 변제받을 권리가 있다는 취지로 판단한 것은, 그 설시에 있어 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 위 법리에 부합하는 것이어서 그 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 

다. 상고이유 제3점

민법상 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있으나( 민법 제629조), 이는 임대차계약이 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있고, 임차인이 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종료시킬 수 있도록 하고자 함에 있다. 따라서 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 아니하고 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 임차권 양수인이나 전차인은 임차권의 양수나 전대차 및 그에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 태영아파트와 같은 임대주택의 경우 임대주택법 제13조에 의하여 원칙적으로 임차권의 양도나 전대가 금지되고 예외적으로 근무, 생업 등의 사유로 다른 시, 군으로 퇴거하고자 하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우로서 임대인의 동의를 얻은 경우에 한하여 임차권의 양도나 전대가 허용되는 것이므로 판시 원고들이 그 임차권의 양도나 전대에 임대인인 태영산업의 동의를 받지 않은 이상 각 해당 아파트의 임차권을 양수하거나 이를 전차한 것은 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 판시 사실관계를 인정한 다음, 태영산업은 부도로 인하여 소재가 명확하지 않았을 뿐만 아니라 판시 원고들의 임차권 양도나 전대차를 문제 삼아 임대차계약을 해지하고자 하였다는 등의 사정은 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 태영산업은 이후 판시 원고들에 대한 차임 채권을 제3자에게 양도하고 통지하기까지 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 임차권 양도나 전대차가 임대인인 태영산업에 대하여 배신행위 내지 신뢰관계의 파괴에 해당한다고 할 수 없고, 오히려 태영산업이 제3자에게 판시 원고들에 대한 차임 채권을 양도함으로써 묵시적으로 적법한 임차인 내지 전차인으로 인정하고 임차권 양도나 전대차에 동의하였다고 봄이 상당하므로 판시 원고들은 임대주택법 제13조에 따른 적법한 임차권 양수인 내지 전차인들이라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 임대주택법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

그리고 피고는 임차권 양도에 있어서 양수인의 지위와 양립하지 않는 법률상의 지위를 취득한 자 또는 그 임차권에 대하여 법률상의 이익을 가지는 자라고 할 수 없으므로, 임차권 양도를 피고에게 대항하기 위해서는 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추어야 한다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 원고 22, 23, 24의 상고이유에 대한 판단

임대주택법은 임대주택의 건설·공급 및 관리와 주택임대사업에 필요한 사항을 정함으로써 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고( 제1조), ‘임대주택’이라 함은 임대 목적에 제공되는 건설임대주택 및 매입임대주택을 말하므로( 제2조 제1호), 임대주택법상의 각종 지원과 규제가 적용되는 건설임대주택은 위 법상의 임대주택에 해당하고, 주택을 건설한 자가 위 법상의 임대사업자로 등록하였는지 여부에 따라 임대주택법의 적용 여부가 달라진다고 해석할 것은 아니다. 

그리고 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조는 임대주택 임차인의 임차권 양도 및 전대를 원칙적으로 금지하고 있고, 예외적으로 구 임대주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항이 정하는 근무·생업 또는 질병치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 퇴거하는 등의 경우로서 임대사업자의 동의를 얻은 경우에 한해 그 양도 및 전대를 허용하고 있는바, 구 임대주택법과 동법 시행령에서 임대주택 임차인의 자격 및 선정방법과 임대사업자의 임대조건 등을 엄격히 규율하는 한편, 사위 기  타 부정한 방법에 의한 임대주택의 임차 혹은 임차권의 무단 양도나 전차 등의 행위를 범죄로 규정하여 처벌까지 하고 있는 점에 비추어, ‘근무·생업 또는 질병치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 퇴거’하는 요건을 갖추지 못하였다면 임대주택 임차권 양도나 전대가 임대사업자에 대한 관계에서 적법·유효하다고 할 수 없고 이 경우 원래의 임대주택 임차인이 갖는 임차권의 대항력이 적법·유효하게 유지 존속한다고 볼 수 없다 . 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 원고들의 경우 최초임차인 내지 관련임차인들의 전·출입사항 확인이 불가능하거나 최초임차인 또는 관련임차인들이 태영아파트의 소재지인 천안시로 퇴거하면서 위 원고들에 대하여 임차권을 양도 내지 전대한 것으로서 근무, 생업 등의 사유로 다른 시·군·구로 퇴거하면서 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 해당한다고 보기 어려워 임대주택법 소정의 적법한 임차권 양수인 내지 전차인이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 임대주택법의 적용에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성    


(5) 기타  


(가) 기존 관습법상 법정지상권의 운명  


   민법 개정안 제622조의2는 법률행위에 의한 관습법상 법정지상권은 폐지하는 것을 전제로 한다. 이 때 이미 성립한 관습법상 법정지상권은 어떻게 되는지가 문제된다.  
   이에 대해서는 기존 관습법상 법정지상권은 효력을 그대로 인정하는 방안, 기존 관습법상 법정지상권을 모두 법정임차권으로 전환하는 방안, 일정한 유예기간 동안 기존 관습법상 법정지상권을 등기하게 하고, 그 기간 동안 등기가 이루어지지 않으면 법정임차권으로 전환하는 방안 등을 생각해 볼 수 있다. 기존 관습법상 법정지상권의 효력을 그대로 유지하는 방안은 법 시행 전후에 따라 건물소유자의 법적 지위가 현저하게 달라지는 점이 문제될 수 있으나, 이를 바로 또는 유예기간을 거쳐 법정임차권으로 전환하는 방안은 기득권을 침해하는 점이 문제될 수 있다. 실무위원회에서는 이에 대한 논의를 하였으나 별도의 부칙은 두지 않기로 하였다.
88) 법률불소급의 원칙에 따르면 특별한 사정이 없는 한 기존 관습법상 법정지상권은 효력을 그대로 유지하게 될 것으로 보인다.89)   

88) 실무위원회 제6차 회의록(註 49), 6-9면.
89) 법률불소급의 원칙은 법률은 그 효력이 생긴 때부터 그 이후에 발생한 사실에 관해서만 적용된다는 원칙이다. 곽윤직․김재형, 민법총칙, 제9판, 2013, 52면 


(나) 관련 특별법의 개정 필요성  


<표 4> 입목에 관한 법률 제6조 개정안  

현행  개정시안
제6조(법정지상권) 
① 입목의 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.
② 전항의 경우에 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.		 제6조(법정지상권 등) 
① 동일인이 소유하던 토지와 그 입목이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 민법 제289조의3을 준용한다. 
② 동일인이 소유하던 토지와 그 입목이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 민법 제622조의2를 준용한다. 

 

입목에 관한 법률 제6조는 관습법상 법정지상권 법리를 입목에 관하여 성문화한 조항이다. 그런데 이 조항은 기존 법리처럼 법률행위로 인한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하지 않고 법정지상권이 설정된 것으로 본다. 만약 민법이 양자를 구별하는 방향으로 개정되면 입목에 관한 법률 제6조도 마찬가지 방향으로 개정될 필요가 있다.  
  이에 민법개정위원회는 입목에 관한 법률 제6조 제1항에서는 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 인한 경우에 관하여 규정하면서 법정지상권에 관한 민법 (개정안) 제289조의3을 준용하고, 제2항에서는 법률행위로 인한 경우에 관하여 규정하면서 법정임대차에 관한 민법 (개정안) 제622조의2를 준용하는 개정안을 만들었다.  


3. 관련 내용 – 법정지상권   


<표 5> 민법개정위원회 개정안 제289조의3 (관련 조문)

현행 개안
제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

제305조(건물의 전세권과 법정지상권) 
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사
자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다		 제289조의3(법정지상권) 
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 
② 저당물을 경매한 경우에는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속한 때에 한하여 제1항을 적용한다. 다만, 동일인이 소유하는 토지와 그 지상건물에 동일한 채
권의 담보로 저당권이 설정되고 그 지상건물을 갈음하여 새 건물이 건축된 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 경우에 지상권의 존속기간은 15년으로 하고, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 때 제283조는 적용하지 아니한다. 
④ 제3항의 존속기간 내에 건물이 철거되거나 멸실된 때에는 지상권은 소멸한다

삭제 

 

  관습법상 법정지상권은 동일인에게 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지는 사유를 매매 등 일반적인 법률행위 이외에도 경매, 공매 등까지 넓게 인정한다. 그런데 민법 개정안 제622조의2에서 규정하는 법정임대차 제도는 어디까지나 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에 한하여 적용된다.  
   한편 민법 개정안 제289조의3은 ① 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우의 관습법상 법정지상권과 ② 저당물 경매로 인한 성문법상 법정지상권(민법 제366조)을 합쳐서 하나의 조항에서 통일적으로 규율한다.90) 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조는 건물 전세권자를 보호하기 위해 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에 건물에 대한 법정지상권을 인정하는 조항인데, 이 조항이 규율하고자 하는 상황은 민법 개정안 제622조의2(법률행위로 인한 경우)와 제289조의3(법률행위 이외의 사유로 인한 경우)으로 모두 규율할 수 있으므로 존치의 필요성이 없어졌다. 따라서 민법 개정안에서는 민법 제305조를 삭제하였다.  

90) 경매나 공매도 사법상 매매의 실질을 가지고 있으므로 이를 법률행위에 포함시킬 여지도 있으나, 민법 개정안 제289조의3은 경매, 공매를 특정함으로써 이에 대해서는 민법 개정안 제622조의2가 아니라 제289조의3이 적용된다는 점을 분명히 하고 있다. 
특히 일반 매매는 당사자 사이의 의사합치에 기한 것이지만 경매는 매도인의 지위를 갖는 소유자의 의사와 무관하게 법원이 그 소유물을 매도하는 것이어서 그 경매가격의 형성에 소유자의 의사가 반영될 여지가 전혀 없다는 점에서 양자는 달리 취급할 이유가 있다. 구 지방세법상 ‘개인 간 유상거래’에 경매가 포함되지 않는다고 본 대판 2008. 1. 17, 2007두11139; 대판 2008. 1. 31, 2007두13852; 대판 2008. 2. 15 2007두4438 참조. 
대법원 2008. 1. 17. 선고 2007두11139 판결
[취득세등부과처분취소][미간행]

【판시사항】

구 지방세법 제273조의2에 정한 ‘개인 간에 유상거래를 원인으로 취득·등기하는 주택’에 ‘경매로 인하여 취득·등기하는 주택’이 포함되는지 여부  (소극)  

【참조조문】

구 지방세법(2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것) 제273조의2

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김춘희외 2인)

【피고, 피상고인】 서울특별시 송파구청장

【원심판결】 서울고법 2007. 5. 16. 선고 2006누25898 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다. 

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되어 2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제273조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 입법 취지 등에 비추어, 이 사건 법률조항이 이미 종전부터 사실상 취득가격을 취득세 등의 과세표준으로 하고 있어 부동산 실거래가 신고제도 시행 이후에도 아무런 세부담의 증가가 없는 경매로 인한 주택의 취득까지 그 적용대상에 포함시키려 한 것으로는 보이지 않는 점, 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나 매매가 당사자 간의 의사합치에 의한 것임에 반하여 경매는 매도인의 지위를 갖는 소유자의 의사와 무관하게 법원이 그 소유물을 매도하는 것이어서 그 경매가격의 형성에 소유자의 의사는 반영될 여지가 없고, 구 지방세법은 취득세 등의 과세표준에 관한 규정에서 경매에 의한 주택의 취득을 일반적인 개인 간의 매매에 의한 주택의 취득과 구분하여 달리 규정하고 있어, 구 지방세법상의 취득세 등과 관련해서는 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 동일하게 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 ‘개인 간에 유상거래를 원인으로 취득ㆍ등기하는 주택’에는 경매로 인하여 취득ㆍ등기하는 주택은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하고, 또한 이 사건 법률조항의 입법 목적상 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 달리 취급하여야 할 충분한 이유가 있다고 인정되는 이상, 이를 달리 취급한다고 하여 조세공평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의 원칙, 엄격해석의 원칙, 공평과세의 원칙을 위반한 위법 등이 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희    
대법원 2008. 1. 31. 선고 2007두13852 판결
[취득세등부과처분취소][미간행]

【판시사항】

구 지방세법 제273조의2에 정한 ‘개인 간에 유상거래’에 ‘경매’가 포함되는지 여부(소극)

【참조조문】

구 지방세법(2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것) 제273조의2

【참조판례】

대법원 2008. 1. 17. 선고 2007두11139 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 2인)

【피고, 피상고인】 영등포구청장

【원심판결】 서울고법 2007. 6. 19. 선고 2006누25881 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다. 

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되어 2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제273조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 입법 취지 등에 비추어, 이 사건 법률조항이 이미 종전부터 사실상 취득가격을 취득세 등의 과세표준으로 하고 있어 부동산 실거래가 신고제도 시행 이후에도 아무런 세부담의 증가가 없는 경매로 인한 주택의 취득까지 그 적용대상에 포함시키려 한 것으로는 보이지 않는 점, 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나 매매가 당사자 간의 의사합치에 의한 것임에 반하여 경매는 매도인의 지위를 갖는 소유자의 의사와 무관하게 법원이 그 소유물을 매도하는 것이어서 그 경매가격의 형성에 소유자의 의사는 반영될 여지가 없고, 구 지방세법은 취득세 등의 과세표준에 관한 규정에서 경매에 의한 주택의 취득을 일반적인 개인 간의 매매에 의한 주택의 취득과 구분하여 달리 규정하고 있어, 구 지방세법상의 취득세 등과 관련해서는 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 동일하게 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 ‘개인 간에 유상거래를 원인으로 취득ㆍ등기하는 주택’에는 경매로 인하여 취득ㆍ등기하는 주택은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하고, 또한 이 사건 법률조항의 입법목적상 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 달리 취급하여야 할 충분한 이유가 있다고 인정되는 이상, 이를 달리 취급한다고 하여 조세공평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의 원칙, 엄격해석의 원칙, 공평과세의 원칙을 위반한 위법 등이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈   
대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결
[취득세및등록세부과처분취소][공2008상,405]

【판시사항】

구 지방세법 제273조의2에 정한 ‘개인 간 유상거래’에 경매가 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】

구 지방세법(2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것) 제273조의2의 입법 취지 및 목적에 비추어, 이미 종전부터 사실상 취득가격을 취득세 등의 과세표준으로 하고 있어서 부동산 실거래가 신고제도 시행 이후에도 아무런 세부담의 증가가 없는 경매로 인한 주택의 취득까지 위 조항의 적용대상에 포함시키려 한 것으로는 보이지 않는 점, 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고 하나 매매가 당사자 사이의 의사합치에 의한 것임에 반하여 경매는 매도인의 지위를 갖는 소유자의 의사와 무관하게 법원이 그 소유물을 매도하는 것이어서 그 경매가격의 형성에 소유자의 의사가 반영될 여지가 전혀 없는 점, 구 지방세법은 취득세 등의 과세표준에 관한 규정에서 경매에 의한 주택의 취득을 일반적인 개인 간의 매매에 의한 주택의 취득과 구분하여 달리 규정하고 있어 취득세 등과 관련해서는 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 동일하게 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 위 조항에서 정하고 있는 ‘개인 간에 유상거래를 원인으로 취득·등기하는 주택’에는 경매로 인하여 취득·등기하는 주택은 포함되지 않는다. 

【참조조문】

구 지방세법(2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것) 제273조의2

【참조판례】

대법원 2007. 1. 17. 선고 2007두11139 판결
대법원 2007. 1. 31. 선고 2007두13852 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 드림외 2인)

【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)

【원심판결】 서울고법 2007. 1. 25. 선고 2006누21025 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되어 2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제273조의2(이하 ‘이 사건 감경조항’이라 한다)는 ‘개인 간에 유상거래’를 원인으로 취득ㆍ등기하는 주택에 대한 취득세의 100분의 25와 등록세의 100분의 50을 각 경감하도록 규정하고 있는바, 조세법률주의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙상 조세법규의 해석은 과세요건이나 비과세요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이므로, 경매의 법적 성격이 사법상 매매이고 소유자나 경락인이 모두 개인인 경우 소유권이 개인에서 개인으로 이전하는 것이어서, 법규의 문언상 경매를 이 사건 감경조항에서 정하고 있는 ‘개인 간에 유상거래’에 해당하지 않는다고 해석할 수는 없고, 이는 비록 이 사건 감경조항의 입법 취지가 2006. 1. 1.부터 시행되는 부동산 실거래가 신고제도에 따라 거래세의 부담이 가중되는 것을 완화하기 위하여 개인 간 거래로 취득하는 주택에 대한 취득세와 등록세를 경감하는 데 있다고 하더라도, 그 법문에 명시적인 적용제한이나 예외규정이 없는 이상 경매로 취득한 주택을 이 사건 감경조항의 적용대상에서 제외할 수는 없으므로, 이와 다른 해석을 전제로 한 이 사건 처분은 조세법규의 엄격해석의 원칙 및 공평과세의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 판단하였다. 

2. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다고 할 것이다. 

따라서 원심도 인정한 바와 같은 이 사건 감경조항의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때, 이미 종전부터 사실상 취득가격을 취득세 등의 과세표준으로 하고 있어 부동산 실거래가 신고제도 시행 이후에도 아무런 세부담의 증가가 없는 경매로 인한 주택의 취득까지 이 사건 감경조항의 적용대상에 포함시키려 한 것으로는 보이지 않는 점, 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나 매매가 당사자 사이의 의사합치에 의한 것임에 반하여 경매는 매도인의 지위를 갖는 소유자의 의사와 무관하게 법원이 그 소유물을 매도하는 것이어서 그 경매가격의 형성에 소유자의 의사는 전혀 반영될 여지가 없으며, 구 지방세법은 취득세 등의 과세표준에 관한 규정에서 경매에 의한 주택의 취득을 일반적인 개인 간의 매매에 의한 주택의 취득과 구분하여 달리 규정하고 있어 구 지방세법상의 취득세 등과 관련해서는 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 동일하게 보기는 어려운 점 등을 종합해 보면, 이 사건 감경조항에서 정하고 있는 ‘개인 간에 유상거래를 원인으로 취득ㆍ등기하는 주택’에는 경매로 인하여 취득ㆍ등기하는 주택은 포함되지 아니하는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이고, 또한 앞에서 본 바와 같이 이 사건 감경조항의 입법 목적상 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 달리 취급하여야 할 충분한 이유가 있다고 인정되는 이상, 이를 달리 취급한다고 하여 조세공평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 

그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 경매로 인한 주택취득의 경우에도 이 사건 감경조항이 적용된다고 판단한 원심판결에는 이 사건 감경조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)     


   민법 개정안 제622조의2와 제289조의3을 합쳐보면 민법 개정안은 ① 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 관습법상 법정지상권의 법리는 폐지하는 대신 법정임대차를 인정하고(제622조의2), ② 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유(저당물 경매 포함)로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 성문법상 법정지상권을 인정한다(제289조의3).91) 아울러 민법 개정안 제289조의3은 저당권의 대상인 기존 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 때에는 법정지상권의 성립을 부정하고(제2항), 법정지상권의 존속기간을 15년으로 단축하고, 갱신청구권과 매수청구권을 부정하며, 존속기간 중 건물 철거 또는 멸실시 지상권을 소멸시키는 등 약정지상권보다 낮은 정도의 보호를 부여한다(제3, 4항).  

91) 참고로 일본에서는 저당권 실행에 관하여는 민법 제388조에, 강제경매에 관하여는 민사집행법 제81조에, 공매에 관하여는 국세징수법 제127조에 각각 법정지상권 규정을 두고 있다. 반면 우리 민법 개정안 제289조의3은 이를 하나의 민법 조항에 모두 
모아 놓은 것이다.  


Ⅳ. 평가 


1. 전반적인 평가  


   이번 민법 개정안은 관습법상 법정지상권을 성문법인 민법의 차원에 편입시켜 다룬다. 이는 긍정적인 시도이다. 실제로는 존재하지 않는 ‘관습법’이라는 이름 아래 중요한 법적 문제를 판례에만 맡겨두는 것은 적절하지 않기 때문이다. 오히려 관습법의 이름을 빌려서라도 해결하고자 했던 문제 상황의 본질을 직시하고 우리 법제와의 정합성을 유지하는 범위 내에서 가장 적절한 법적 장치를 찾아내려는 노력이 필요하다. 관습법상 법정지상권에 대한 민법개정위원회의 논의는 그러한 노력의 일환이었다.   
    법률행위로 인한 관습법상 법정지상권을 대신하여 법정임대차를 도입한 것은 건물의 존속 보장이라는 목표를 염두에 두면서도 가급적 당사자의 합리적 의사에 가깝게 제도를 실현하려고 한 결과물이라는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 또한 법정임대차가 대항력을 가지기 위해서는 임대차 자체를 등기하거나 건물을 등기해야 하므로, 등기하지 않아도 성립하는 관습법상 법정지상권에 비해 공시를 유도하는 기능도 있다.   
   한편 민법 개정안은 법률행위로 인한 경우와 경매 등 그 이외의 경우를 구별하여 규율한다. 양자를 구별하지 않는 판례와 차별화된 부분이다. 법률행위로 인한 경우에는 건물소유자가 토지임차권 등 토지를 이용할 수 있는 권원을 미리 확보할 수 있지만, 경매 등 그 이외의 경우에는 그렇지 않다.92) 그 점에서 양자는 달리 취급되어야 한다. 한편 법률행위로 인한 경우보다 경매 등 그 이외의 경우가 법정지상권에 관한 민법 제366조의 규율상황과 훨씬 유사하다. 따라서 후자의 경우는 민법 제366조와 유사하게 규율할 필요도 있다. 이러한 점들에 비추어 볼 때 전자의 경우에는 법정임차권, 후자의 경우에는 법정지상권을 인정한 개정안은 일리 있다.   

92) 경매는 매매 등 일반적인 거래의 경우와 달리 매도인(소유자)과 매수인 사이의 교섭기회가 제한되고, 현실적으로는 매도인의 소재조차 불분명한 경우도 있다. 


    이러한 긍정적인 평가에도 불구하고 민법 개정안은 현재의 관습법상 법정지상권 체제보다 건물의 존속 보장을 약화시켰다는 비판에 취약하다. 이 점에 대해서는 목차를 바꾸어 설명한다. 

 

2. 건물 존속보장의 문제  


    민법 개정안 제622조의2로 논의의 범위를 좁혀보면, 이번 개정안에서는 건물에 대하여 관습법상 법정지상권에 의한 물권적 보호는 폐기하고 법정임차권에 의한 채권적 보호를 도입했다는 특징을 발견할 수 있다. 이처럼 물권적 보호가 채권적 보호로 전환되면서 건물 존속 보장을 약화시켰다는 비판이 예상된다.  
   이러한 변화로 인하여 건물 존속 보장의 정도가 약해진 것은 사실이다. 우선 임차권은 채권이므로 원칙적으로 제3자에 대한 대항력이 없다. 따라서 건물소유자는 법정임차권을 취득하였더라도 그 이후 토지소유권을 취득한 제3자에게는 법정임차권을 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 이 점에서 대세적 효력을 가지는 관습법상 법정지상권보다 효력이 약하다. 물론 법정임차인은 민법 제621조에 따라 임대차를 등기하거나 제622조에 따라 건물을 등기함으로써 대항력을 획득할 수 있다. 그러나 이는 등기라는 별도 조치를 취해야 비로소 획득할 수 있는 효력이므로 완전한 방책이 될 수는 없다. 그런데 민법 제621조에 따른 임대차의 등기는 임대인의 협력이 있어야 가능하므로 임차인의 힘만으로 신속하게 행하기 어렵다. 그나마 민법 제622조는 건물소유자의 일방적인 건물등기로 대항력을 갖출 수 있어 편리하지만 미등기건물의 경우에는 건물의 존속이 보장되지 않는다는 한계가 있다.93) 존속기간 역시 기존의 30년(견고한 건물의 경우) 또는 15년(그 이외의 건물의 경우)에서 10년으로 짧아졌다. 건물이 존속하는 동안 임대차관계를 존속시키는 대만민법 제425조의1과 구별되는 점이다.94) 그러므로 민법 개정안 제622조의2에 대한 평가는 이러한 건물 존속 보장 문제를 어떻게 바라보는가에 따라 달라질 것이다.   

93) 관습법상 법정지상권은 미등기 또는 무허가 건물의 존속도 보장한다. 대판 1991. 8. 13, 91다16631; 대판 2004. 6. 11, 2004다13533.
94) 대만민법 제425조의1의 내용은 註 63) 참조.
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결
[건물명도][공1991.10.1.(905),2354]

【판시사항】

미등기 또는 무허가건물을 위한 관습상의 지상권 취득 가부

【판결요지】

토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다. 

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1964.9.22. 선고 63아62 판결(집12② 민111)
1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1991.4.23. 선고 90나27916 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 

2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고( 당원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다. 

따라서 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수     
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
[건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극)  

[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부 (한정 적극) 

[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극) 

【판결요지】

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 

[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. 

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 

【참조조문】

[1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387)

[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097)

[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인)

【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결

【주문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 

2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 

그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 

그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 

재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 

원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 

다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에  따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하 지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 

따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)    


    하지만 건물 존속 보장 여부와 정도는 문제 상황의 성격에 따라 다르게 파악하여야 한다. 건물 존속 보장이언제나 최고선(最高善)일 수는 없다. 법이 추구하는 가치는 공짜가 아니어서 어느 하나를 과도하게 추구하면 다른 하나가 부당하게 희생될 수 있기 때문이다. 가령 건물 존속 보장의 강화는 곧 토지소유자의 부담 증가를 의미한다. 그러므로 건물과 토지의 이용관계를 법률로 정할 때에는 건물소유자의 이익과 토지소유자의 이익을 조화롭고 공평하게 고려하여야 한다. 
     그런데 민법 개정안 제622조의2가 적용되는 상황은 건물소유자가 건물을 매수하면서 토지이용권원을 확보할 수 있는 상황이다. 그러한 기회가 있음에도 불구하고 토지이용권원은 확보하지 않은 채 건물만 매수하여 소유하게 되었다면 어떤 의미에서는 건물소유자가 건물 철거의 위험을 감수하였거나 감수해야 한다고 평가할 수도 있다. 그럼에도 불구하고 현재 판례는 건물소유자에게 관습법상 법정지상권이라는 강력한 물권을 선사한다. 관습법상 법정지상권의 내용에 대해서는 지상권에 관한 규정이 유추적용되므로95)장기의 존속기간
이 보장되고(견고한 건물의 경우에는 30년),96)그 지상권자에게는 민법 제283조에 따른 건물매수청구권도 인정된다.97) 이는 토지이용권원을 스스로 확보할 수 있었던 건물소유자에게는 지나친 특혜이고 스스로 지상권의 부담을 수인하겠다는 의사도 표시한 바 없는 토지소유자에게는 지나친 희생이다.98)   

95) 대판 1993. 6. 29, 93다10781. 이 판결에서는 지상권에 관한 규정을 “준용”한다고 하나 “유추적용”한다는 표현이 더 정확하다. 이진기(註 23), 776면.
 96) 대판 1963. 5. 9, 6  3아11; 대판 1988. 4. 12, 87다카2404.
 97) 대판 1968. 8. 30, 68다1029.
 98) 郭潤直(註 28), 244면. 
대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
[지료금][공1993.9.1.(951),2137]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부 (적극)

나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)

【판결요지】

가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 

나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.  

【참조조문】

가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361)
나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228)
1972.12.26. 선고 72다2085 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원구

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수    
대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결
[가건물철거등][집11(1)민,290]

【판시사항】

동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 

나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 서울특별시

【원심판결】 서울고등법원 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.

상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 

상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 

상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 

그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭    
대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결
[건물철거][공1988.5.15.(823),839]

【판시사항】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준

나. 민법 제281조 제2항의 적용요건

다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부

【판결요지】

가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다.  

다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다. 

【참조조문】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 나. 제281조 제2항 다. 제366조

【참조판례】

나. 대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결
다. 대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임규오

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제 1점에 관하여,

법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다. 

제2점에 관하여,

주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다. 

그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다. 

주장은 이유없다.

제 3점에 관하여,

동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다). 

원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.

주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관     
대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결
[건물철거][집16(2)민,361]

【판시사항】

지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 

【판결요지】

구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다 

【참조조문】

민법 제279조, 민법 제283조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원 판 결】 전주지방법원 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이 있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황   


   또한 건물 존속 보장의 강화가 사회경제적 관점에서 늘 효용 증가로 이어지는 것도 아니다. 건물 존속 보장은 강화될지 몰라도 토지의 효율적 이용 보장은 약화될 수 있다. 지상건물이 사회경제적 관점에서 토지의 효용을 극대화하는 건물이라는 보장이 없기 때문이다. 땅이 좁아 토지의 효율적 이용이 요구되는 우리나라에서 지상에 노후한 건물이 있는 경우에는 문제가 더 심각해진다.99) 가령 매수 당시 이미 노후한 건물이었더라도 그때부터 30년의 존속기간이 보장되고 그 이후 갱신청구를 통한 갱신의 가능성도 있다. 건물소유자가 스스로 이를 철거하고 재건축함으로써 건물노후의 문제를 해결할 수 있다고 반론할지 모른다. 그러나 현재 판례의 법리에 따르면 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 한정되므로 새로운 건물은 충분한 법적 보호를 받지 못하는 문제가 있다.100)  

99) 이진기(註 23), 797-798면에서는 이러한 맥락에서 건물과 토지의 가치에 대한 구체적이고 실증적인 조사가 필요하다고 한다. 
100) 대판 1997. 1. 21, 96다40080. 
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수    


   이처럼 건물 존속보장이 절대불가침의 가치가 아니라면 여러 가지 상황을 고려하여 합리적 범위 내에서 건물 존속 보장의 정도를 조정하는 것이 타당하다. 그러한 점에서 관습법상 법정지상권을 폐기하고 그 대신 존속기간 10년의 법정임차권을 제공하는 것은 적정한 균형점을 모색한 입법적 결정이라고 생각한다.  
   하지만 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 인한 법정지상권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않기로 한 결정과 균형을 맞추기 위하여 법정임차권에도 이를 허용하지 않은 것에 대해서는 좀 더 생각해 볼 여지가 있다.  
   우선 경매 등의 사유로 인한 법정지상권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않는 것이 타당한가 하는 점부터 생각해 보아야 한다. 경매 등의 사유로 인한 법정지상권의 경우에는 법률행위로 인한 경우와 달리 건물소유권 취득자가 미리 토지소유자와 협의하여 토지이용권을 확보하기가 어렵기 때문에 법이 후견적으로 관여하여 그 이용권을 확보해 줄 필요가 있다. 민법이나 이번 개정안은 모두 이러한 이유로 건물소유자에게 법정지상권을 확보해 주고 있다. 한편 현행 민법의 해석론으로는 민법 제366조 소정의 법정지상권자는 갱신청구권과 매수청구권을 행사할 수 있다고 새기는데,101) 이러한 법리가 민법 개정안에서 달라져야 할 뚜렷한 이유가 없다. 

101) 郭潤直 編, 民法注解 VII, 1992, 150면(南孝淳 집필부분).


   또한 이처럼 존속기간 만료 후에 철거될 운명에 빠진 건물을 매수할 유인(誘因)은 현저히 떨어지므로, 건물의 원활한 경매도 방해하게 될 것이다. 그러므로 경매 등의 사유로 인한 법정지상권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않는 것 자체에 문제가 있다고 본다. 그렇다면 이를 전제로 하여 법정임차권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않기로 한 결정도 이러한 문제에서 자유롭지 않다.   
   물론 법정임차권은 법률행위로 인한 경우로서 그 법률행위 당시에 토지이용권을 확보할 가능성이 있었으므로 굳이 그렇게 하지 않은 건물소유자에게 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않겠다는 입법적 선택도 가능하기는 하다. 그러나 건물 소유를 위한 토지 임차권의 형태로 건물 존속 보장을 위한 법적 보호를 해 주기로 논의를 거쳐 결정한 이상, 그러한 임차권에 수반되는 갱신청구권과 매수청구권을 인정해 주어 건물 존속 보장의 목적 실현을 돕는 것이 더 자연스러운 입법적 선택이었을 것이다. 이는 이번 개정안에 관하여 건물 존속 보장 문제 때문에 야기되는 일각의 우려를 경감시키는 효과도 있었을 것이다.   
    다만 이러한 문제에 대한 논리필연적인 정답은 없는 것이므로 이 역시 입법적 결단으로 이해하면 족할 것이다. 일단 입법으로 건물 존속 보장 정도가 확정되면 어차피 당사자들은 그에 맞추어 의사결정을 하게 될 것이다. 전체적으로는 이러한 입법이 토지와 건물의 분리처분이라는 그다지 바람직하지 않은 사태를 줄이고, 그러한 사태가 불가피한 경우에도 미리 계약으로 당해 상황에 가장 적합한 법률관계를 자율적으로 창출하는 방향의 인센티브를 부여하는 효과도 있을 것이다.   


Ⅴ. 결론   


    관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인, 강행되기에 이른 것이다.102) 그러나 관습법상 법정지상권이 과연 이러한 위상을 차지할 자격이 있는지에 관해서는 지속적으로 비판이 있어 왔다. 민법 개정안 제622조의2 등은 이러한 배경 아 2004년 민법 개정안을 참조하여 치열한 논의 끝에 마련된 것이다. 이 개정안이 시행될 경우 기존 관습법상 법정지상권의 법리에는 큰 변화가 일어나게 된다. 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권은 폐기되고 그 자리를 법정임대차가 차지하게 된다(민법 개정안 제622조의2). 그 이외의 사유로 인한 관습법상 법정지상권은 성문법상 법정지상권으로 격상되지만 존속기간과 갱신청구권 및 매수청구권 등의 면에서는 효력이 약화된다(민법 개정안 제289조의3). 

102) 대판(전) 2003. 7. 24, 2001다48781; 대판(전) 2005. 7. 21, 2002다1178.  
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결
[소유권이전등기등][집51(2)민,156;공2003.9.1.(185),1785]

【판시사항】

[1] 제정민법이 시행되기 전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.'는 관습에 관습법으로의 효력을 인정할 수 있는지 여부  (소극)  

[2] 헌법재판소 위헌결정의 효력 범위

【판결요지】

[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는바, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 20년의 경과 후에 상속권침해가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

[반대의견] 법원으로서는 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 하고, 만일 관습법이 헌법에 위반된다면 그 이유로 이를 적용하지 아니할 수 있을 뿐이지 막연히 불합리하다거나 정당성이 없다는 등의 사유를 이유로 판례변경을 통하여 그 적용을 배제할 수는 없는바, 법원은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결에 의해 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습이 관습법으로 성립하여 존재하고 있음을 확인·선언한 이래 여러 차례에 걸쳐 이를 재확인하여 왔으며, 한편 민법 시행 전의 폐지된 조선민사령은 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하였고, 민법은 부칙 제25조 제1항에서 "이 법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다."라고 규정하였으며, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법 부칙 제5항 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제12조 제1항에서도 각각 같은 내용의 경과규정을 두고 있으므로, 위 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당하는 상속회복청구에 대하여 위 관습법을 적용할 수밖에 없다. 

[반대의견에 대한 보충의견] 관습법은 성문법률을 보충하는 효력을 가지는 것이기는 하지만 법률의 효력을 가지는 것이어서 그러한 관습법에 위헌적 요소가 있는 경우 우리의 성문법률 위헌심사제도 아래에서는 헌법재판소를 통한 위헌선언이 이루어질 길이 없고 법원에 의하여 위헌성이 판정되고 그의 적용이 배제되어야 할 터이므로 그렇게 되면 실질상 위헌법률선언과 같은 결과를 낳을 것인바, 그 경우에는 헌법상 법치주의 원칙에서 나온 법적 안정성 내지 신뢰보호원칙에 바탕을 둔 위헌결정의 불소급효원칙의 정신에 따라 그 선언이 있는 날 이후로만 그 관습법의 효력이 상실되도록 함이 상당하다. 

[2] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미친다. 

【참조조문】

[1] 민법 제1조, 제999조[2] 헌법재판소법 제47조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결(집29-1, 민42)(변경)
대법원 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결(공1991. 1503)(변경)
대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결(공1994하, 3072)
대법원 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결(변경)

[2] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698)
대법원 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결(공1994상, 1087)
대법원 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결(공1996상, 1240)
대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결(공2000상, 832)
대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 여한수 외 1인)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 대구지법 2001. 6. 20. 선고 2000나11858 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 각 토지의 진정한 상속인임을 전제로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 허위의 호적부상 기재와 호적정정허가결정에 터잡아 상속을 원인으로 하여 이 사건 각 토지 중 4,050분의 2,100 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마친 후 그 지분에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 하였으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고에 대하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 소외 1의 아버지인 소외 7이 소외 8의 사후양자로 입양된 사실이 없음에도 소외 8의 처인 소외 9가 생존 중에 소외 7을 사후양자로 선정한 것처럼 사후양자로 입양신고가 되어 이 사건 각 토지의 피상속인인 소외 9의 호적에 양자로 입적되었고, 당시 소외 9에 대한 사망신고가 되어 있지 아니하여 호적부상 소외 9가 생존한 것으로 되어 있어 결과적으로 소외 9의 딸 및 외손자인 원고들과 함께 이 사건 각 토지를 공동상속한 것으로 오인될 만한 외관을 갖추게 되자, 소외 7의 상속인들인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 소외 9의 상속인이라고 참칭하여 상속재산인 이 사건 각 토지의 일부 지분에 관하여 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기까지 마치게 된 것이므로, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6은 참칭상속인에 해당하고, 따라서 원고들이 위와 같이 상속재산인 이 사건 각 토지의 진정한 상속인임을 전제로 하여, 재산상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6으로부터 이 사건 각 토지를 전득한 피고를 상대로 이 사건 각 토지 중 피고의 지분에 해당하는 부분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는, 그 소유권 또는 지분권의 귀속을 내세우는 주장이 위와 같이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 민법이 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이라고 판단한 다음, 소외 9의 실제 사망일은 민법 시행 전이므로 민법 시행 전의 상속회복청구권의 소멸기간에 관한 관습법이 적용되어야 하고, 그에 따르면 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸되었다고 보아야 할 것인데, 그 상속이 개시된 6·25 사변 무렵으로부터 20년이 경과한 후 이 사건 소가 제기되었고, 가사 소외 9의 사망일을 호적에 기재된 1974. 4. 16.로 보더라도 민법상 상속회복청구권의 제척기간인 10년이 이미 경과한 뒤인 1998. 3. 18. 이 사건 소가 제기되었으므로, 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다. 

2. 가. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 바로 법원(법원)으로서 법령과 같은 효력을 가져 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것인바( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다. 

그런데 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것)이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 위 20년의 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 원고들의 이 사건 청구가 상속개시일로부터 20년이 경과됨으로써 소멸되었다고 판단한 원심판결에는 관습법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

이와 달리, 위 관습을 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있는 것으로 보아 이를 적용할 수 있다고 판시한 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 

나. 나아가 헌법재판소는 2001. 7. 19. 선고 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2000헌가23(병합) 결정에 의하여, 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날부터 10년" 부분과 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이다( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결 등 참조). 

그럼에도 불구하고, 원심은 위헌결정으로 효력을 상실한 구 민법 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 이 사건에 적용하여 판단하고 있으니 이러한 원심 판단 역시 위법하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 대법관 서성, 조무제, 유지담, 윤재식, 배기원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 

4. 다수의견에 대한 대법관 서성, 조무제, 유지담, 윤재식, 배기원의 반대의견은 다음과 같다.

가. 관습법이란 다수의견이 지적한 바와 같이 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것으로 바로 법원(법원)으로서 법령과 같은 효력을 갖고 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이므로, 법원으로서는 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 하고, 만일 관습법이 헌법에 위반된다면 그 이유로 이를 적용하지 아니할 수 있을 뿐이지 막연히 불합리하다거나 정당성이 없다는 등의 사유를 이유로 판례변경을 통하여 그 적용을 배제할 수는 없다 할 것이다. 

민법의 시행 전에 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습(이하 '이 사건 관습'이라 한다)이 존재하였음은 다수의견도 인정하는 바이고, 법원은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결에 의해 이 사건 관습이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르러 관습법으로 성립하여 존재하고 있음을 확인·선언한 이래 여러 차례에 걸쳐 이를 재확인하여 왔으며, 한편 민법 시행 전의 폐지된 조선민사령은 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하였고, 민법은 부칙 제25조 제1항에서 "이 법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다."라고 규정하였으며, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법 부칙 제5항 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제12조 제1항에서도 각각 같은 내용의 경과규정을 두고 있으므로, 위 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당하는 상속회복청구에 대하여 위 관습법을 적용할 수밖에 없다고 할 것이다 . 

그럼에도 불구하고, 이 사건 관습이 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하여 이 사건 관습을 법적 규범인 관습법으로 확인·선언한 판례들을 변경하는 방법으로 위 관습법의 효력을 부인하여 이를 적용하지 아니하고자 하는 다수의견에는 찬성할 수 없다. 

그리고 조선민사령이 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하고, 민법 부칙이 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 관하여 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다고 규정하고 있는 것은 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 관하여 적용할 관습이 존재하고, 그것이 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있음을 전제로 하고 있다고 할 것이므로, 다수의견이 이 사건 관습이 민법 시행 전에도 불합리하고 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하는 것이라면 이는 민법 부칙의 규정 취지에 정면으로 반하는 것이어서 받아들일 수 없고, 이 사건 관습에 대하여 민법 시행 후 어느 시점부터 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하는 것이라면, 이 또한 민법 부칙이 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 관하여 민법 시행 후에도 구법의 규정을 적용한다고 규정하고 있는 점에 비추어 민법 부칙의 규정 취지에 반하는 것이라 할 것이어서 찬성할 수 없다. 

나. 다수의견이 이 사건 관습이 불합리하고 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 판단한 것은 개정 전의 민법 제999조 제2항(이하 '개정 전 조항'이라 한다)의 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 위헌이라고 한 헌법재판소의 결정을 염두에 둔 것으로 보인다.  

그러나 헌법재판소가 개정 전 조항을 위헌으로 판단한 것은 개정 전 조항이 10년이라는 너무 짧은 기간을 제척기간으로 규정하여 진정상속인의 권리를 심히 제한함으로써 오히려 참칭상속인을 보호하는 역할을 하고 있음을 그 기본적인 전제로 하고 있다 할 것인바{ 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정 참조}, 이 사건 관습에 의하면 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과한 때에라야 시효로 인하여 소멸하게 되므로 그 기간이 2배나 되어 개정 전 조항과 같이 진정상속인의 권리를 심히 제한하고 있다고 보기 어려울 뿐더러(개정 전 조항의 기간이 제척기간인 데 비하여 이 사건 관습상의 기간은 소멸시효 기간인 점도 상속인에게 유리한 것이다), 민법이 시행된지 이미 40여 년이 경과하여 이 사건 관습을 적용하여야 할 경우는 거의 없는 반면에 이를 적용하지 아니할 경우 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 거래의 안전을 해하는 등의 부작용만이 더 커질 우려가 있다고 보이는 점을 감안하면, 헌법재판소가 개정 전 조항을 위헌이라고 결정하였다고 하여 이 사건 관습도 똑같은 위헌성이 있다고 볼 필요나 이유가 있는지 의문이 생기지 않을 수 없다. 

그리고 다수의견은 이 사건 관습을 적용하게 되면 위 20년의 기간이 경과한 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없다고 하나, 일반적으로 상속제도나 상속권의 구체적 내용은 입법자가 입법 재량의 범위 내에서 입법정책적으로 결정할 사항인 점, 다른 나라의 입법례를 보더라도 독일의 경우 상속회복청구권은 일반의 채권과 같이 30년의 소멸시효에 걸리는 것으로 하고 있고, 스위스나 프랑스 민법상의 상속회복소권은 일반 소권과 마찬가지로 30년의 경과로 소멸시효가 완성되는 것으로 하고 있으며, 일본 민법은 상속회복청구권이 상속개시의 때로부터 20년의 경과로 소멸시효가 완성되는 것으로 규정하고 있는 점, 진정한 소유자라도 일정한 경우 취득시효의 반사적 효과로서 그 소유권을 상실하는 결과에 이를 수 있는 것인바, 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다는 이 사건 관습 역시 그와 유사한 성질의 것으로 볼 수 있는 점, 상속인이 상속에 기한 소유권을 주장하는 모든 경우에 있어서가 아니라 참칭상속인에 대하여 상속에 기한 소유권을 주장하는 한정된 경우에 있어서 상속에 관한 법률관계를 조속히 확정시켜 거래의 안전을 도모한다고 하는 공익적 목적을 달성하기 위하여 상속재산을 침해당한 진정한 상속인의 상속재산에 대한 추급권의 행사를 기간의 면에서 제한한다 하더라도 위에서 본 바와 같이 그 기간이 합리적이라고 볼 수 있는 정도의 기간인 점 등을 감안하여 보면, 이 사건 관습을 적용할 경우 위 20년의 기간이 경과한 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인이 권리를 잃게 되는 결과가 된다 하더라도 이 사건 관습이 소유권의 속성에 반하고 진정한 상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 권리침해를 사실상 방어할 수 없게 만든다는 이유로 불합리하다거나 정당성이 없다고 할 수는 없을 것이다. 

다. 민법이 상속회복청구권의 제척기간을 규정한 취지는, 조속한 기간 내에 상속재산에 관련된 법률관계의 불안을 해소하고 거래의 안전을 도모하려는 데 있으므로( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 참조), 민법 시행 후 장구한 세월이 경과한 지금에 이르러 새삼스럽게 이 사건 관습을 관습법으로 승인하기 어렵다고 보아 법적 규범으로서의 효력을 부정하게 되면 민법 시행 전에 개시된 상속재산에 관한 분쟁을 장기간의 세월에 걸쳐 행하는 것을 용인하는 결과가 되고, 위 관습법에 따라 상속회복청구권이 이미 소멸된 것을 전제로 하여 이루어진 모든 법률관계를 복멸시킴으로써 거래의 안전이 심각하게 훼손되는 부당한 결과를 피할 수 없게 되어 민법이 상속회복청구권에 대하여 제척기간을 두고 있는 취지에 배치되는 것이 될 것이라는 점에서도 다수의견은 선뜻 수긍할 수 없다. 

라. 뿐만 아니라 과거의 법률에 대한 위헌 여부의 심사가 가능하다 하더라도 그 법률에 기초하여 일정한 법률관계가 형성되어 그것이 오랜 세월이 지나는 동안 사회적 승인을 얻어 하나의 법적 질서로서 확립되었을 경우에는 이미 형성된 과거의 법률관계에 대한 판단을 위하여 그 법률에 대한 위헌 여부를 심사하는 것은 신중을 기하여야 할 것이다. 예컨대, 대한민국의 헌법이 제정 공포된 이후에도 민법의 시행 이전의 상속에 관한 법률관계에 대하여는 구 관습법의 적용이 있게 되고, 구 관습법에 의하면 장자 상속으로 되어 있으나 이는 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 것인바, 만일 민법 시행 이전의 상속에 관한 법률관계에 대한 판단을 함에 있어 위 구 관습법에 대하여 지금의 잣대로 재단하여 그것이 위헌이라는 이유로 이를 적용하지 아니할 경우를 상정하여 본다면 그 부당함은 명백하다 할 것이다. 

마. 나아가 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피상속인 소외 9는 6·25 사변 무렵에 사망하였고 그 상속재산인 이 사건 토지에 관하여 사후양자로 호적상 등재되었던 소외 7의 상속인들의 명의로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것은 1994. 4. 6.이라는 것이므로 그사이에 40여 년 이상이 경과하였고, 소외 7을 소외 9의 사후양자로 입양신고한 것은 소외 9의 딸로서 공동상속인 중의 1인인 소외 10이었으며, 한편 이 사건 토지에 관하여는 이미 소외 9나 소외 7의 상속인들과는 관계없는 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 소외 9의 상속인인 원고들로 하여금 상속회복청구를 할 수 있도록 허용하는 것이 과연 구체적 타당성에 부합하는 것인지도 의문이라고 하지 않을 수 없다. 

바. 결국, 이 사건 상속회복청구권이 상속개시일로부터 20년이 경과함으로써 소멸되었다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이를 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없으므로, 원고들의 상고는 모두 기각되어야 할 것이며, 다수의견이 변경하려는 판결들은 그대로 유지되어야 마땅하다 할 것이다. 

5. 대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

이 의견은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80나1392 판결, 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등이 변경될 수 없다는 반대 견해의 논거를 보충하고자 한다. 

관습법은 성문법률을 보충하는 효력을 가지는 것이기는 하지만 법률의 효력을 가지는 것이어서, 그러한 관습법에 위헌적 요소가 있는 경우, 우리의 성문법률 위헌심사제도 아래에서는 헌법재판소를 통한 위헌선언이 이루어질 길이 없고 법원에 의하여 위헌성이 판정되고 그의 적용이 배제되어야 할 터이므로 그렇게 되면 실질상 위헌법률선언과 같은 결과를 낳을 것인 바, 그 경우에는 헌법상의 법치주의 원칙에서 나온 법적 안정성 내지 신뢰보호원칙에 바탕을 둔 위헌결정의 불소급효원칙( 헌법재판소법 제47조 제2항)의 정신에 따라 그 선언이 있는 날 이후로만 그 관습법의 효력이 상실되도록 함이 상당하다 . 

다수의견도 판시하다시피, 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활 규범이 사회의 법적 확신에 의하여 법적규범으로 승인, 강행되기에 이른 것을 말하므로, 관습법이 법원으로서 성립, 존속하기 위하여는 사실인 관습의 생성, 존속이라는 요건 외에 법적 확신의 구체적 표현 방법으로서의 법원의 판결이 필수적인 요건이 되기에, 그러한 판결이 처음부터 없었거나 있었더라도 후에 그 판결의 효력이 부정되면 그 사실인 관습의 존속이라는 요건만 남게 될 뿐 법적인 확신의 존속이라는 요건이 흠결되어 그 관습법은 성립, 존속의 근거를 잃게 되고 만다. 

이러한 결과는 특정한 성문법상의 법리에 관한 대법원의 판결이 사후에 변경되었을 경우와는 달라서 판결의 존속이 법규 자체의 성립존속과 직결되는 관습법 존립상의 특수성에 기인하는 것이라 하겠다. 

따라서 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과되면 소멸한다."는 사실인 관습은 그에 법적 확신을 부여한 위의 판결들이 선고 존속됨으로써 관습법으로서 성립 존속되어 왔는데, 그 판결들이 변경된다면 이제부터 그 관습법은 소급적으로 존재하지 아니하는 결과로 되어 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙을 해치게 되는 것이다. 

이 사건에서, 그 관습에 위헌적 요소가 있음이 확인된다고 하더라도 향후로는 그에게 법적 확신을 부여하지 아니하기로 판단하는 것만으로도 다수의견이 의도하는 바의 그 관습법에 관한 법적 처리는 달성되는 것이지, 더 나아가 그 관습법을 생성시킨 그 판결들의 효력을 모조리 상실시켜 종래의 그 관습법의 성립근거를 소급적으로 박탈하는 결과까지 낳게 하여서는 안될 것이다. 

결국, 그 관습법의 존립의 근거가 된 그 판결들은 위헌법률불소급효원칙의 정신에 비추어 변경됨이 없이 그대로 유지되어야 옳다고 하겠다. 

대법원장   최종영(재판장)        대법관   서성 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱(주심) 이규홍 손지열 박재윤 고현철  
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결
[종회회원확인][집53민,87;공2005.8.15.(232),1326]

【판시사항】

[1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건 

[2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우

[3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력

[4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거

[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극) 

[6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거

【판결요지】

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

[2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. 

[3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다. 

[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다. 

[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. 

[별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다. 

[다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다. 

[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 

[6] 대법원이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다. 

【참조조문】

[1] 민법 제1조, 제106조[2] 민법 제1조, 제106조[3] 민법 제1조, 제31조, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항[4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항[5] 민법 제1조, 제31조[6] 민법 제1조, 제31조 

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결(공1983, 1072)
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 황덕남 외 4인)

【피고,피상고인】 용인 이씨 사맹공파 종회 (소송대리인 변호사 이진강 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001나19594 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이유】

1. 원심판결의 요지

원심은, 피고는 용인 이씨 시조 길권의 18세손 말손을 중시조로 하는 종중이고, 원고들은 말손의 후손인 여성들로서 용인 이씨 33세손이며, 피고의 종중규약 제3조에 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 규약에서 회원 자격을 남자로 제한하고 있지 않으므로 원고들도 피고 종회의 회원(종원) 자격을 갖는다는 원고들의 주장에 대하여, 종래 관습상 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없고, 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙은 종중의 본질에 반하여 부적법하다는 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고의 종중규약이 회원의 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지는 않다고 하더라도 이로 인하여 여성도 피고 종회의 회원 자격을 갖는다고 할 수는 없다고 하여 이를 배척하고, 나아가 피고가 관습상의 종중과 다른 종중 유사단체에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여도, 피고의 종중회의에 여성들이 참석한 적이 없었던 점과 종중은 성년의 남자를 구성원으로 하여 자연적으로 성립된다는 점에 비추어 볼 때, 피고가 종중규약을 통하여 피고 종중을 관습상의 종중과는 다른 종중 유사의 사단으로 변경하려는 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 

2. 대법원의 판단

가. 종중에 대한 종래의 대법원판례

종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니므로, 반드시 특별하게 사용하는 명칭이나 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라고 하였고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 

나. 관습법의 요건

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 참조). 

따라서 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. 

다. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법의 효력

(1) 종중에 대한 사회일반의 인식 변화

종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(일족일가)의 최중요사(최중요사)로 하는 종법사상(종법사상)에 기초한 제도로서, 조상에 대한 제사를 계속 실천하면서 남계혈족(남계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 위하여 종원들 상호간에 긴밀한 생활공동체를 달성하는 것을 주된 목적으로 성립되었으며, 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관행은 이러한 종법사상에 기초한 가부장적, 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경중심의 사회를 그 토대로 하고 있었다. 

그런데 우리 사회는 1970년대 이래의 급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화의 과정에서 교통과 통신이 비약적으로 발달하고 인구가 전국적으로 이동하면서 도시에 집중되며 개인주의가 발달하는 한편 대중교육과 여성의 사회활동참여가 대폭 증대되고 남녀평등의식이 더욱 넓게 확산되는 등 사회 환경이 전반적으로 변화하였고, 이에 따라 가족생활과 제사문화 등에 있어서도 커다란 변화가 있게 되었다. 

가족생활에서는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족의 생활공동체를 바탕으로 출산율의 감소와 남아선호(남아선호) 내지 가계계승(가계계승) 관념의 쇠퇴에 따라 딸만을 자녀로 둔 가족의 비율이 증가하게 되었고, 부모에 대한 부양에 있어서도 아들과 딸의 역할에 차이가 없게 되었으며, 핵가족의 확산 등에 따라 과거의 엄격한 제사방식에도 변화가 생겨 여성이 제사에 참여하는 것이 더 이상 특이한 일로 인식되지 않게 되었다. 

그리고 국토의 효율적인 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 묘지제도의 변화로 화장(화장)이 확산됨에 따라 조상의 분묘수호를 주된 목적의 하나로 하는 종중의 존립기반이 동요될 수 있는 요인이 생겼고, 개인주의의 발달과 함께 조상숭배관념이 약화됨으로써 종중에 대하여 무관심한 현상이 일부 나타나고 있기도 하며, 다른 한편으로는 교통·통신의 발달, 경제적 생활여건의 개선과 더불어 자아실현 및 자기존재확인 욕구의 증대 등으로 종중에 대한 관심이 고조되는 현상도 일부 나타나고 있다. 

이러한 변화된 사회현실은 종중의 구성원에 대한 국민의 인식에도 적지 않은 변화를 가져오게 되었는바, 종중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 정점으로 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 반포하는 족보의 편찬에 있어서 과거에는 아들만을 기재하는 경우가 보통이었으나 오늘날에는 딸을 아들과 함께 기재하는 것이 일반화되어 가고 있고, 전통적인 유교사상에 입각한 가부장적 남계혈족 중심의 종중 운영과는 달리 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장하게 되었으며, 나아가 종원인 여성이 종중의 임원으로 활동하고 있는 종중들도 출현하게 되었다. 

결국, 위와 같은 사회 환경과 인식의 변화로 인하여 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래의 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 그것이 현재 소멸되었다고 단정할 수는 없으나 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것으로 보인다. 

(2) 우리 사회 법질서의 변화

우리 헌법은 1948. 7. 17. 제정 시에 모든 국민은 법률 앞에 평등이며 성별에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 선언하였으나, 가족생활관계를 규율하는 가족법 분야에서는 헌법에서 선언한 남녀평등의 원칙이 바로 반영되지는 못하였다. 

그 후 1980. 10. 27. 전문 개정된 헌법에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 규정이 신설되었는바, 이는 유교사상에 의하여 지배되던 우리의 전통적 가족제도가 인간의 존엄과 남녀평등에 기초한 것이라고 보기 어렵기 때문에 헌법이 추구하는 이념에 맞는 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 의지의 표현이라고 할 것이다. 

한편, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 '여성에 대한 차별'이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 특히 강조하고 있는 헌법정신을 반영하여 친족의 범위에 있어서 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척(부족인척)과 처족인척(처족인척) 사이의 차별을 두지 아니하고, 호주상속제를 폐지하는 대신 호주승계제도를 신설하면서 실질적으로 가족인 직계비속 여자가 호주승계인이 되어 조상에 대한 제사를 주재(주재)할 수 있도록 하였으며, 재산상속분에 있어서도 남녀의 차별을 철폐하였다. 

또한, 1995. 12. 30. 법률 제5136호로 제정되어 1996. 7. 1.부터 시행된 여성발전기본법은 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 남녀평등을 촉진하고 여성의 발전을 도모함을 목적으로 하여, 모든 국민은 남녀평등의 촉진과 여성의 발전의 중요성을 인식하고 그 실현을 위하여 노력하여야 하고, 국가 및 지방자치단체는 남녀평등의 촉진, 여성의 사회참여확대 및 복지증진을 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 조달할 책무를 지며, 여성의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위 안에서 여성의 참여를 촉진함으로써 실질적인 남녀평등의 실현을 위한 적극적인 조치를 취할 수 있도록 규정하였다. 

나아가 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가(가)를 구성하고 직계비속의 남자를 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 이유에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성(성)과 본(본)은 부(부)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모(모)의 성과 본을 따를 수도 있도록 규정하기에 이르렀다. 

(3) 종중 구성원에 관한 종래 관습법의 효력

앞에서 본 바와 같이 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 할 것이다. 

라. 종중 구성원의 자격

민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있는바, 성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없다. 

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다. 

마. 새로운 판례의 적용 시점과 이 사건에의 소급적용

이와 같은 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 위와 같이 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 

다만, 대법원이 위와 같이 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다. 

따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 성년 여성인 원고들에게 피고 종회의 회원 자격을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 관습법의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 

4. 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견은 다음과 같다.

가. 시대의 변화와 우리 사회의 법질서의 변천 등에 따라 종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 

그러나 다수의견이 설시한 바와 같은 이유로 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 견해에는 찬성할 수 없다. 

나. (1) 종래 종중에 관한 관습법으로 대법원이 승인한 것은 '고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족단체'라는 것이고, 이러한 고유한 의미의 종중은 남계혈족 중심의 사고를 전제로 한 것임은 분명하다. 

남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때(여자를 시조 또는 중시조로 하는 종중도 가능하나, 이는 관습법의 범위 밖의 문제이다.), 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요할 것이다. 

또한 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 제도이며, 우리 전통의 산물이다. 그런데 우리 헌법상 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 할 헌법적 의무를 지고 있다(헌법 제9조). 그러므로 종중에 관한 종래의 관습법을 평가함에 있어서도 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것이다. 

(2) 다수의견은 종래의 관습법이 우리의 '전체' 법질서에 부합하지 않게 되었다고 말하면서도 실제에 있어서는 종중의 구성원에 관하여 오직 남녀평등의 원칙 그 하나만을 유일한 기준으로 종중관습법을 평가하고 있다. 

그러나 종중은 그 주된 기능상 제사공동체·친목공동체이며, 본질적으로 사적 자치단체이다. 그리고 이러한 사적 자치단체의 구성에 관하여 그것이 합헌적·합법적인지 여부 등을 '전체 법질서'에 비추어 판단함에 있어서 고려하여야 할 요소로는 남녀평등의 원칙만이 있는 것이 아니며, 오히려 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유와의 관계가 먼저 검토되어야 할 것이다. 

또한, 종중의 주된 목적 중의 하나인 제사와 관련하여서는, 봉제사(봉제사)는 인륜의 기본이며 계승되어야 할 미풍양속이라는 견해에서부터 소극적으로 침묵하거나 종교적 신념 또는 양심에 기초하여 이를 미신으로 보아 극단적으로 반대하는 태도에 이르기까지 다양한 입장을 취할 수 있으며, 이러한 개인의 자유는 보장되어야 하는 것이므로, 양심의 자유( 헌법 제19조), 종교의 자유( 헌법 제20조)와의 관계도 신중히 고려되지 않으면 안 된다. 

(3) 이러한 기본인식에 비추어 볼 때, 다수의견이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.'고 하는 결론에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 

일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 된다. 

주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이다. 그리고 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러한 것이다. 

(4) 그럼에도 불구하고, 다수의견이 위와 같은 결론을 도출한 것은 종래의 종중관습법상 종중은 '자연발생적' 단체라는 것과 성년 남자는 그 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원이 된다는 것과의 균형 때문인 것으로 짐작된다. 

그러나 대법원판례가 종중이 자연발생적이라고 한 것은 조상숭배를 일족일가의 가장 중요한 일 중의 하나로 여기는 남계혈족 중심의 종법 아래 특별한 소집권자나 소집절차 없이 그야말로 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상(현상)을 있는 그대로 표현한 것이지, 종중은 자연발생적이어야 한다는 규범을 설정한 것이 전혀 아니다. 그러므로 종중이 자연발생적 단체이기 때문에 성년여자도 그 의사와 관계없이 모두 종중 구성원이 되어야 한다는 논리구성을 취하는 것이라면, 이는 사실과 규범을 혼동한 것이라고 생각된다. 

그리고 종래의 관습법상 성년남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 대법원이 파악하여 왔음은 주지하는 바와 같고, 이 부분에 관한 한 현재로서는 문제될 것이 없다는 것이 우리의 견해이다. 그러나 그와 같이 보는 것은 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문일 뿐이다. 

그러므로 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이라고 할 것이다. 

(5) 이와 같이 볼 때 종래의 종중 구성에 관한 관습법 중 문제가 되는 부분은 종래의 관습법을 해석함에 있어 종중에 가입하려는 의사를 표명한 성년여자가 여자라는 이유만으로 종중 구성원에서 배제된 부분에 한정된다고 본다. 왜냐하면, 공동선조의 후손들이 가지는 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 통한 명예와 인격권의 발현 또는 종중재산에 대한 이용·관리·처분에 관한 재산상의 권리 등은 그 성질상 종중을 통해서만 실현될 수 있는 것이며, 특히 여성들의 권리의식 및 자기존재 확인의 욕구 등이 높아짐에 따라 성년여자들의 종중 참여욕구가 점증하고 있는 현상도 일부 나타나고 있는데, 그럼에도 불구하고 여자라는 이유만으로 그 참여를 배제하는 것은 우리 헌법과 현행의 법질서상 허용될 수 없기 때문이다. 

그리고 우리는 위와 같은 문제는 현행 법질서 안에서 충분히 해결될 수 있다고 생각한다. 즉, 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있는데, 그 당연한 이치로서 사적 자치의 적용을 받는 단체라 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 타인에게 손해를 끼쳐서는 안 되는 것이므로, 이러한 법리에 비추어 보면, 어떤 단체가 그 단체에 대하여 중대하거나 본질적인 이해관계를 가지는 개인이 가입을 원하는 경우 합리적이고 정당한 이유 없이 가입을 거부함으로써 그 개인을 차별적으로 대우하거나 부당한 불이익을 주어서는 안 되는 것이다. 

따라서 그 단체의 정관이 별도의 가입요건을 규정하여 제한하고 있더라도 그 요건은 더 이상 무제한적으로 정당화될 수 없고, 그 제한규정에 정당성과 합리성이 없는 한 가입을 허용하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 법리를 이 사건에 적용하면 종중 구성에 관하여 전통적으로 확인하여 온 관습법을 송두리째 허물지 않더라도 전체 법질서에 부합하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다. 

(6) 다수의견은 법실천적인 면에서도 문제가 있다는 것이 우리의 생각이다. 종중의 목적과 기능에 대한 변화 중 가장 두드러진 것이 종중의 재산공동체적 성격이 제사공동체, 친목공동체적 성격보다 점점 더 전면에 부상하고 중요성을 띠게 되었다는 점이다. 또한 국토이용계획과 장묘문화의 변화와 함께 종중재산의 가치가 증가함에 따라 종중 참여에의 관심이 제고된 반면, 종중의 법률관계를 둘러싼 분쟁도 증가·격화되고 있는 것이 오늘의 현실이다. 

그러나 먼저, 종원 자격과 종중재산의 분배의 문제는 전혀 별개의 문제로 보아야 할 것이다. 종중은 종중 목적을 달성하기 위하여 종중재산을 가지고 있으나, 이러한 종중재산은 제사불인멸(제사불인멸)·재산영구보전(재산영구보전)의 원칙 아래 처분은 원칙적으로 금지되며, 종중재산으로부터 얻어지는 수익은 주로 선조의 제사봉행 등에 소요되고, 나머지가 있는 경우에 종원의 원조 내지 공익을 도모하는 용도에 충당되는 것이다. 

대법원은 종중을 비법인사단으로 보면서 종중재산은 종중원들의 총유라고 판시하여 왔는바, 종중재산의 형성과정, 목적, 관리·처분관계를 종합적으로 고려하면 여기에서는 일종의 신탁 유사의 관계가 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 즉, 종중의 재산은 제사의 봉행 및 공동선조의 후손 전체의 이익을 위해 종중에게 신탁된 것으로 보아, 종중은 신탁목적에 맞게 종중재산을 관리·처분하여야 한다고 해석되므로, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 성년 여자뿐만 아니라 미성년자들을 포함한 전체 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 배분하여야 하며, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 

요컨대, 종중이 소유하는 재산으로는 분묘수호 등에 쓰이는 종산(종산)과 제사봉행 등에 소요될 식량 및 그 비용의 조달 등을 위한 위토전답(위토전답) 그리고 제구(제구)등이 주된 것이고, 이러한 재산은 주로 재력 있는 선조나 후손들의 증여 또는 종원들의 출연에 의하여 마련된 종중의 총유로서, 일단 종중의 소유로 귀속되면 그 재산을 종중에 증여한 사람이나 그의 상속인이라도 배타적인 권리를 주장할 수 없고, 오로지 종중의 목적에 합당하게 사용되어야 하며, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 후손 전원에게 합리적으로 분배하고, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없는 것이다. 

종중재산의 법률관계가 위와 같음에도 불구하고, 현재 종중에 관한 다툼은 종중재산의 보존·관리·처분을 둘러싼 분쟁에서 비롯되는 것이 거의 전부인바, 다수의견대로라면 종원이 그때그때 편의에 따라 소송에 이용되거나 동원되는 현상이 성년여자에게까지 확대됨으로써 분쟁을 더욱 더 심화시키고 복잡화시킬 뿐이라는 우려를 지울 수 없다. 

(7) 결국, 우리는 이 사건이 파기환송되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 결론을 같이하나, 이 사건은 다음과 같은 이유로 파기되어야 한다고 본다. 

기록에 의하면, 피고 종회규약 제3조에는 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."라고만 규정하고 있을 뿐, 그 어디에도 성년의 여자를 회원에서 배제한다는 규정을 두고 있지 아니한바, 성년 여자인 원고들이 피고 종회에의 가입의사를 표명한 경우 원고들이 용인 이씨 사맹공의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들은 가입의사를 표명함으로써 피고 종회 회원자격을 가진다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이에 관하여 심리를 하여 원고들 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 종중에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 이유로 파기환송되어야 하는 것이다. 

다. 그러므로 우리는 다수의견의 이유에 반대하여, 위와 같이 별개의견을 밝히는 바이다.

5. 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 대법원은 종중을 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것이며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판시하여 왔다.  

비록 공동선조의 후손 중 성년 남자에 한정하기는 하였으나, 대법원이 공동선조의 후손이면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원인 종원이 되고 자의든 타의든 종원의 자격을 상실하지 않는다고 한 것은, 종중이 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 친목도모를 목적으로 후손에 의하여 자연발생적으로 성립되는 종족단체라는 종중의 본질에서 연유하는 것이다(대법원판례가 종중을 자연발생적 종족단체라고 한 것이 남계혈족이 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상을 그대로 표현한 것일 뿐 규범적 의미가 있는 것은 아니라고 하는 별개의견에는 동의할 수 없다). 

이와 같은 점에서 종중은, 정관에 의하여 구성원의 자격이 정해지고 구성원의 임의 가입과 탈퇴가 허용되는 통상의 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성이 있는 것이다. 이러한 특성에 관하여는 근대 사단법의 법리와는 부합되지 않는다는 비판론도 없지는 않다. 

그러나 대법원이 위와 같이 종중을 자연발생적 종족단체로서 그 구성과 조직에 있어서 특수한 단체임을 인정하고, 나아가 종중재산을 총유로 하여 그 관리와 처분에 있어서 종중총회의 결의를 거치도록 한 것에는 긍정적인 역할과 기능이 있다. 

공동선조의 후손(종래 대법원판례에 따르면 성년 남자이고, 이 판결에 의하여 변경되는 대법원의 견해에 따르면 성년자이다.)이면 누구나 사회적 신분, 거주지역, 재산의 다과 등을 불문하고 당연히 종중의 구성원이 되고, 이러한 구성원들 전체의 의사에 의하여 종중재산을 관리 또는 처분하도록 함으로써 일부 후손에 의하여 종중재산이 처분되어 일실되는 것을 방지하며, 이를 통하여 종중이 일부 후손들의 이익이 아니라 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모라는 본래의 목적에 따라 유지·운영되도록 하는 역할과 기능을 해오고 있는 것이다. 

또한, 별개의견에서도 지적하는 바와 같이 종원의 종중에 대한 의무는 도덕적·윤리적인 성격이 강하여, 공동선조의 후손들이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 종중의 구성원이 된다고 하더라도, 종원으로서 종중의 활동에 참여할 것인지 여부는 개인의 의사에 달린 것이고, 이로써 종중 활동에 참여하도록 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아니므로 이러한 종중의 구성을 법질서에 위반된 것이라고 볼 수 없으며, 별개의견 역시 종래 관습법에 따라 남성이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종원이 되는 것에 대하여는 법률상 아무런 문제가 없다고 하고 있다. 

별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵다. 

다수의견은 종중에 관한 종래의 관습법 중 공동선조의 후손이면 당연히 종원이 된다는 점을 유지하면서, 이를 전제로 할 때, 성년 남자에게만 종원의 자격을 부여하고 성년 여성에게는 그 자격을 부여하지 않는 것이 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다고 보는 것이다. 

덧붙인다면, 우리 사회에는 위에서 본 고유 의미의 종중 이외에 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 유사종중이나 종중유사단체가 얼마든지 있을 수 있고 또 실제로 존재하고 있는바, 이러한 단체는 관습법에 의하여 규율되는 것이 아니라 사적 자치의 영역에 속하는 것이므로, 이에 대하여 그 조직행위에서 배제된 후손을 가입시키도록 강제하거나 양성평등의 이념을 들어서 공동선조의 후손인 여성을 그 구성원에서 배제하고 있는 정관의 효력을 부인할 수 없음은 당연하다 할 것이다. 

나. 종원 자격을 성년 남자에 한하여 인정하는 종래 관습법에 대하여 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 상당 부분 흔들리고 있고, 무엇보다도 남녀평등의 실현을 지향하는 헌법 등 전체 법질서에 더 이상 부합하지 않게 되었다고 함은 다수의견에서 상세히 설시하였으므로 이에 대하여 더 이상의 언급은 피하기로 한다. 

별개의견은 성년 여성들에게도 종원 자격을 인정하는 점에서 다수의견과 견해를 같이 하면서도 그 이론적 근거를 달리하고 있고, 특히 그 인정 범위나 방법에 있어서 다수의견이 성년 여성 전부에 대하여 종원 자격을 인정하는데 반하여 가입을 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 인정하고 있다. 

그 이론적 근거는 차치하고라도, 그와 같은 견해는 앞에서 본 바와 같이 공동선조의 후손이면 당연히 종중의 구성원이 되는 종중의 본질과 특성에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 남성에게는 당연히 종원 자격을 부여하면서도 여성에게는 희망하는 경우에 한하여 종원이 된다고 하는 것은 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것으로서 그 정당성과 합리성이 있다고 하기 어렵다. 

이에 대하여 별개의견은 종원은 시제 및 분묘수호에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무이고 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없으므로, 성년 남자에게 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방하다는 것을 그 근거로 삼고 있는 것으로 짐작된다. 

그러나 그와 같이 종원으로서의 부담행위가 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방한 것이라면, 이러한 이치는 여성이 종원이 되는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 

별개의견이 성년 여성에게 종원 자격을 허용하면서도 성년 남성과는 달리 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 부여하는 것은 종중 구성에 관하여 양성평등의 원칙을 둘러싼 또다른 시비와 갈등을 빚을 수밖에 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 

다. 우리 헌법은 제9조에서 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 조상숭배와 친족간의 친목도모라는 전통윤리에 바탕한 종중제도가 우리나라 고유의 미풍양속임을 부인할 수는 없다. 

그러나 전통문화와 관습도 현재의 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서와 오늘날에 있어서 보편타당한 가치와 이념에 적합한 것이어야 하고 이에 반하여서는 아니 된다. 최근 오랫동안 전통에 의하여 이어져 왔던 호주제가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 가족형태에 부합하지 않는다는 이유로 민법 개정을 통하여 폐지된 것에서도 이러한 원칙을 확인할 수 있다. 
 
여성인 후손에게 종원의 자격을 부여한다고 하여 종중제도의 계승·발전에 지장을 초래한다고는 할 수 없다. 오히려 여성을 종중 구성원에 포함시켜 남녀평등이 이루어진 기초 위에서 종중제도를 계승·발전시키는 것이 우리 사회가 지향하는 기본이념에 부합하는 것이라고 생각한다. 

라. 이 판결에 의하여 종래 종원 자격을 갖지 못하던 성년 여성들이 종원 자격을 갖게 됨으로써 피고 종중을 비롯한 수많은 종중에서는 공동선조의 후손인 성년 여성들의 소재를 파악하여야 하고 종중총회를 개최함에 있어서는 기존의 종원인 성년 남성들뿐만 아니라 새로이 종원으로 된 여성들에게도 소집통지를 하여야 하는 등 그 운영에 있어서 어려움이 있을 것으로 예상된다. 

그러나 이러한 어려움은 출가한 여성이 더 이상 출가외인으로 취급되지 않는 우리의 변화된 가족관계, 양성평등에 대한 국민의식, 교통과 통신의 발달에 의한 사회환경의 변화 등을 고려할 때 능히 극복될 수 있을 것이라고 믿는다. 

결국, 성년 여성에게도 종원 자격을 부여하는 것이 옳고 또 종원 자격을 부여해야 한다면, 희망하는 여성에 한하여 부여할 것이 아니라 여성 전부에게 자격을 부여하고, 실제로 종중에 참여하여 활동할 것인지 여부는 개인의 의사에 맡겨두는 것이 종중의 본질과 특성에 부합할 뿐만 아니라, 오늘날의 전체 법질서와 우리 사회가 지향하는 기본이념과 가치에 부응하는 것이라고 생각하기에, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 

대법원장   최종영(재판장)        대법관   유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담 김영란 양승태  

 

   과연 이러한 개정안이 종국적으로 시행에 이르게 될지는 누구도 장담할 수 없다. 현재 국회의 여건은 2004년 민법 개정안을 폐기에 이르게 했던 때와 별반 다를 것이 없기 때문이다. 그러나 그 시행 여부를 떠나 1916년 조선고등법원의 판결로부터 출발한 관습법상 법정지상권 제도가 거의 100년이 지나 단순한 해석론이 아닌 입법론의 차원에서 진지하게 논의되었던 점은 이미 그 자체로 충분한 가치를 지닌다. 나아가 이러한 논의 결과는 최종적인 시행 여부를 떠나 그 동안 다소 기계적으로 해석⋅적용되어 오던 관습법상 법정지상권의 판례 법리의 전개에도 일정한 영향을 미치리라 예상된다.  

 

 

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