한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의-이준현(2016)

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한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의-이준현(2016)

모두우리 2024. 1. 24. 17:46

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한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의-이준현

<目次>

Ⅰ들어가며

Ⅱ 한국법에서 인정되는 지상권의 다양한 유형들ㄹ

Ⅲ 한국 민법의 약정지상권에 관한 규정들의 특징

Ⅳ 민법개정작업

Ⅵ 2014년 민법개정안이 채택 시행될 경우 한국 민법의 변화

Ⅶ 2014년 민법개정안에 대한 평가

Ⅷ 결론

Ⅰ 들어가며

건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 방법으로는 그 토지에 지상권을 설정하는 방법과 토지소유자와의 사이에 임대차계약을 체결하는 방법이 있다.
지상권의 설정은 일반적으로 토지소유자와 그 토지를 사용하려는 자가 그 토지의 사용을 위한 지상권설정계약을 체결하고 이를 등기함으로써 성립한다. 당사자 사이에 부동산 임대차의 합의가 있는 경우에도 당사자 간에 반대약정이 없으면 이를 등기할 수 있도록 되어 있지만 (민법 제621조) 1) 실제에 있어서는 등기하지 않는 경우가 일반적이다.2) 그 결과 한국에 있어서 타인의 토지의 사용은 물권적 방법과 채권적 방법이 병존하고 있다고 말할 수 있겠다.

그러나 각 수단의 이용의 정도를 보면 토지에 지상권이 설정되면 그 토지소유권의 행사에 있어서 제약이 크기 때문에 지상권은 그 이용도가 매우 낮고 타인의 토지를 사용하는 관계는 주로 임대차에 의해 이루어지고 있는 실정이다. 그 결과 오늘날 한국에 있어서 지상권은 민법 제정자가 그 일반적인 모습으로 예정한 지상권즉 위 약정지상권보다는 법정지상권 등 특수한 형태의 지상권이 훨씬 활발하게 이용되고 있고 또 지상권을 둘러싼 논의도 주로 이에 집중되어 있다. 3)

제621조(임대차의 등기)
① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.
② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.

1) 이하에서 법명의 언급 없이 법조문만 인용하는 경우에는 한국 민법을 가리킨다.
2) 등기는 임차인의 등기 청구를 임대인이 받아들임으로써 이루어지게 되고 임차인이 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제3자에게도 이를 주장할 수 있는 등 물권자와 유사한 법적 지위를 가지게 된다. 등기한 임차권이 제3자에 의하여 침해를 받는 경우에 임차인이 부동산을 점유하고 있는 때에는 그 점유권의 침해를 이유로 한 방해배제청구는 물론 등기된 임차권을 기초로 한 방해배제청구권의 행사도 가능하다. (곽윤직편집대표 민법주해ⅩⅥ 채권(8) 박영사, 1997, 제621조 80면 [민일영 집필]) 한편 판례는 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 한다 (대판2002. 2. 25. 99다67079)
3) 최수정, 지상권의 개정방안, 민사법학

하지만 법정지상권 등 특수한 형태의 지상권도 그 기본 법리에 있어서는 약정지상권을 기초로 하고 있고 또 법정지상권 등 특수한 형태의 지상권이 인정될 경우 통상 민법상의 약정지상권 규정들이 적용되도록 되어 있어 약정지상권을 포함한 지상권 전체에 대한 논의는 그 논의의 실익이 적지 않다고 말할수 있다.
이 논문은 한국법에서의 지상권 제도와 이에 대한 최근의 개정 논의를 소개하는 데 그 주된 목적이 있다. 구체적으로 1) 한국법에서 인정되는 지상권의 다양한 유형들을 소개하고 (Ⅱ장) 2) 약정지상권에 관한 한국 민법 규정들의 특징을 소개하며 (Ⅲ장) 3) 이에 대하여 최근 민법개정위원회에서 어떠한 개정 논의가 있었는지 알아보기로 한다. (Ⅳ장) 이어서 4) 민법개정위원회의 2014년 민법개정안이 채택 시행될 경우 지상권과 관련하여 한국 민법에 어떠한 변화가 있게 되는지 알아 볼 것이다. (Ⅴ장) 다음으로 5) 이러한 2014년 민법개정안이 어떠한 문제를 안고 있는지 법리적 관점에서 규범의 실효성 확보의 관점에서 검토하기로 한다. (Ⅵ장) 마지막으로는 지금까지의 논의를 요약한 후 짧게 결론을 내기로 한다. (Ⅶ장)

Ⅱ 한국법에서 인정되는 지상권의 다양한 유형들

지상권은 "타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리" 이다. (제279조) 한국법에 있어서 지상권은 매우 다양한 경우에 다양한 방법을 통하여 성립하며 그 인정되는 지상권의 내용이 언제나 같은 것은 아니다. 이하에서는 한국법에서 인정되는 지상권들을 소개하기로 한다.

제279조(지상권의 내용)
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

1. 약정지상권

한국 민법에 따르면, 지상권은 지상물을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하고자 하는 자가 그 토지소유자와 사이에 그 토지의 사용을 목적으로 한 지상권을 설정하기로 합의하고 그 합의에 따라 그와 같은 내용을 등기함으로써 성립한다. 이렇게 성립한 지상권을 약정지상권이라고 한다 한국 민법의 제정자들은 위와 같은 법률행위에 의한 지상권의 설정을 지상권 발생의 전형적인 모습으로 상정하고 이를 규율하기 위한 규정들 (제 279조 ~제290조)을 마련하였다. 그러나 실제에 있어서는 법률행위에 의해 지상권이 설정되는 경우는 매우 드물며, 타인 토지의 사용이라는 목적은 임대차에 의해 달성되는 것이 보통이다.

제4장 지상권

제279조(지상권의 내용)
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

제280조(존속기간을 약정한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.

제282조(지상권의 양도, 임대)
지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

제284조(갱신과 존속기간)
당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.

제285조(수거의무, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
② 전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

제286조(지료증감청구권)
지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.

제287조(지상권소멸청구권)
지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지)
지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

제289조(강행규정)
제280조 내지 제287조의 규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

제289조의2(구분지상권)
① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.

제290조(준용규정)
① 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
② 제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다.

2. 법정지상권

토지와 건물을 별개의 거래의 객체로 삼는 한국의 법제에 있어서는 동일인에게 속하던 건물과 대지가 어떠한 사정으로 그 소유자를 달리 하게 되는 사정이 발생할 수 있다. 이러한 경우 토지소유자는 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 그 지상의 건물 소유자를 상대로 건물의 철거를 요구하게 되는데, 이 때 건물의 소유자가 그 건물을 철거하여야 한다면 토지와 건물을 별개의 거래의 객체로 취급하는 입법 목적은 달성될 수 없다. 따라서 건물과 대지가 그 소유자를 달리 하게 되는 경우에 건물소유자에게 그 건물 소유를 위한 대지사용권을 인정해 주어 그 철거를 막을 필요가 있고 이를 위하여 특별히 법률에 의해 마련된 제도가 법정지상권이다.
법정지상권은 동일인에게 속하던 토지와 그 지상물이 나중에 그 소유자를 달리하게 된 경우에 지상물의 소유자를 위하여 법률에 의하여 인정되는 지상권을 말한다. 한국 민법은 ① 토지와 건물이 동일인에게 속하는 상태에서 건물에만 전세권을 설정하였는데 나중에 토지소유자가 변경된 경우 (제305조 제1항), ② 토지와 건물이 동일인에게 속하는 상태에서 어느 한쪽에 또는 양자에 저당권이 설정되었는데 나중에 그것이 실행됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 (제366조)에 그 건물의 소유자에게 법정지상권을 인정
하고 있다. 나아가 ③ 입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 지상의 등기된 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우 (입목에 관한 법률 제6조), ④ 토지와 건물이 동일인에게 속한 상태에서 어느 한쪽에 대하여 가등기담보권이 설정되었는데 나중에 그것이 실행됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우(가등기담보 등에 관한 법률 제10조)에도 해당 민사특별법 규정을 근거로 하여 입목의 소유자 또는 건물소유자에게 법정지상권이 인정된다.

제305조(건물의 전세권과 법정지상권)
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

제366조(법정지상권)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

입목에 관한 법률 일부개정 2012. 2. 10. [법률 제11303호, 시행 2012. 8. 11.]

제6조(법정지상권)
① 입목의 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.
② 제1항의 경우에 지료(지료)에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.

가등기담보 등에 관한 법률 타법개정 2016. 12. 27. [법률 제14474호, 시행 2017. 3. 28.]

제10조(법정지상권)
토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

법정지상권은 법률의 규정에 의하여 인정되는 권리이기 때문에 법정지상권자는 등기 없이도 토지소유자 또는 그 토지의 양수인에게 이를 주장할 수 있지만 (제187조 본문) 법정지상권을 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 먼저 이를 등기하여야 한다.

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)
상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

민법 및 민사특별법상의 법정지상권에 있어서 지료는 약정지상권에서와는 달리 지상권 성립을 위한 본질적 내용이므로 법정지상권자는 반드시 지료를 지급하여야 하며 지료는 당사자의 합의 또는 법원의 결정에 의한다 지료를 제외한 그밖의 사항에 대해서는 원칙적으로 민법의 약정지상권에 대한 규정이 적용된다.

3. 관습법상 법정지상권

토지와 그 토지 위의 건물이 동일인에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자를 달리 하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 있지 않으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 그 건물의 소유자에게 지상권이 인정되고 있다 이 지상권이 관습법상 법정지상권이다 이러한 지상권을 인정하는 것에 대해서는 법률에 명문으로 정한 바는 없지만 관습법에 속하는 것으로 일반적으로 인정되고 있다. 4)

4) 관습법상 법정지상권은 그 실질에서 법원이 관습법의 이름을 빌려 창안한 판례법과 다름없다는 취지의 비판으로는 이진기 관습법상 법정지상권의 문제 비교사법 18권 3호 (통권 54호) (2011.9.) 한국비교사법학회 810면 774면 각주3); 권재문 관습법상
법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰 법사학연구 37호 (2008.4.), 한국법사학회 112면; 박우동 관습법상의 법정지상권 그 문제점, 사법행정 18권 10호 (1997. 10.) 한국사법행정학회, 13면 참조

반복적으로 행하여지는 사회 관행이 관습법으로 인정되기 위해서는 그 관행이 사회구성원으로부터 법적 확신을 얻어야 하는데 그 관행이 사회구성원의 법적 확신을 취득하였는지 여부는 종국적으로 법원의 재판에 의하여 확인될 수 밖에 없다.5) 우리 대법원은 동일인에게 속하였던 토지와 건물이 매매6)나 대물변제7) 증여8) 공유물의 분할9) 강제경매 10) 국세징수법에 의한 공매 11) 등으로 그 소유자를 달리 하게 된 경우에 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.
관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서는 등기가 있어야 하는 것은 아니지만,12) 성립한 관습법상 법정지상권을 양도하기 위해서는 먼저 이를 등기하여야 한다. 위 법정지상권과 마찬가지로 관습법상 법정지상권에 있어서도 지료는 지상권 성립을 위한 본질적 내용이다 따라서 법정지상권자는 반드시 지료를 지급하여야 하며 지료는 당사자의 합의 또는 법원에 의해 결정된다. 지료를 제외한 그밖의 사항에 대해서는 위 법정지상권과 마찬가지로 민법의 약정지상권에 대한 규정이 적용되게 된다.13)
관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 하나의 부동산으로 취급하는 대다수 유럽 국가들에서는 문제되지 않으며 우리와 마찬가지로 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루는 일본에서도 찾아볼 수 없는 것으로서 비교법적으로도독특한 예이다.14)

5) 지원림 민법강의(제14판) 홍문사 2016, 10면 [1-17]
6) 대판 1997. 1. 21. 96다40080 ; 대판 1970. 7. 24. 70다729 ; 대판 1995. 7. 28. 95다9075, 9082 ;
7) 대판 1992. . 10. 91다45356, 45363;
8) 대판 1963. 5. 9. 63아11 ;
9) 대판 1967. 11. 14. 67다1105 ;
10) 대판(전) 2012. 10. 18. 2010다52140 ; 대판 1970, 9. 29. 70다1454 ;
11) 대판 1967. 11. 18. 67다1831 ; 대판 1997. 1. 21. 96다40080 ;
12) 곽윤직/김재형, 물권법 (제8판) 박영식, 2014, 328면; 송덕수 물권법 (제2판) 박셩사 2014, 390면 [156]; 이영준 물권법 (전정신판) 박영사 2009 706면; 양창수/김형석 권리의 보전과 담보 (제2판) 박영사 2015, 694면; 대판 1991. 8. 13. 91다16631 ;
13) 이진기 앞의 논문 776면, 791면 이하; 대판 1993. 6. 29. 93다10781; 대판 1968. 8. 31. 68다1029 ;
14) 권영준 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입, 민사법학회 68호 (2014.0.) 한국민사법학회 6면

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부 (적극)

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결
[대지명도등][집18(2)민,180]

【판시사항】

가. 같은 사람 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없다하여도 이를 주장할 수 있으나, 그 건물의 전득자는 그에 관한 등기가 되어있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.

나. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니한다.

다. (갑) 소유권물의 일부가 (을) 소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 하는 감정은 측량법 제2조 제1항 제3호의 "공공측량"에 해당된다 할 수 없다.

【판결요지】

가. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 적용되지 않는다.

나. 동일인 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없더라도 이를 주장할 수 있으나 그 건물의 전득자는 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.

【참조조문】

민법 제366조, 민법 제187조, 민법 제200조, 측량법 제2조 제1항 제3호

【참조판례】

대법원 1962.7.5. 선고 62다233.판결 대법원 1969.1.21. 선고, 68다1864 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 진양교통주식회사

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 3. 25. 선고 69나285 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대,

측량법 전체를 검토하여 보면 본건과 같은 경우 즉, 피고소유 건물의 일부가 원고소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 이루어진 본건의 감정은 소론과 같이 측량법 제2조 1항 3호의 "공공측량"에 해당된다고는 해석되지 아니하므로 본건과 같은 감정이 위의 공공측량에 해당된다는 주장을 전제로 한 상고논지는 이유없으므로, 상고이유 제1점은 이유없다.

원판결에 의하면 원심은 본건 다툼이 되어 있는 대지 3평 7홉 부분(원판결 첨부도면중 (가)부분)에 관하여도 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정하고 피고의 주장 즉, 원고가 부산시 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 260평 7홉을 매수할 당시 본건 대지 3평 7홉을 제외하고 원고가 매수한것이라는 피고 주장에 부합한 듯한 증인들의 증언은 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없은즉, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 함이 본원의 판례이므로 ( 1969.1.21. 선고, 68다1864사건 판결) 원심이 원고명의 소유권이전등기가 되어있는 본건 계쟁대지에 관하여 원심이 피고의 점유사용 사실만에 의하여 소론과 같은 소유권추정을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 본건토지에 관한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 주장하려면 그 주장자인 피고 자신이 그 점유의 시기 기타 시효취득에 필요한 요건 사실을 주장하고 입증을 하여야 할 것인바, 원심이 위와같은 시효 취득요건사실에 관한 소론의 증인의 증언을 배척하고(원판결로서 그 증언은 배척한것이라 인정된다) 피고의 주장과 입증이 없다하여 위의 피고주장을 배척하였음에 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없고, 또 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다고도 할수 없을 뿐 아니라, 그 외의 논지는 일방적 견해로서 원판결을 비난하는데 지나지 아니하므로 채용할 수 없다할 것이다.

(2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 현재 원고소유로 등기되어 있는 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 260평 7홉과(본건 개쟁대지인 원판결 첨부 도면 표시(가)부분 대지 3평 7홉은 위 260평 7홉 중의 일부로 되어 있다) 현재 피고소유로 되어 있는 △△동 (지번 2 생략) 대지 22평 3홉과는 원래 다른 토지와 합한 일필지의 토지로서 소외 태양신철공업 합자회사 소유인 바, 동 회사가 현재 피고소유로 되어있는 대지 위에 현재 피고소유로 되어 있는 목조와즙 평가건주택 1동 건평 14평 1홉 2작(원고가 피고에게 그 철거를 구하고 있는 본건 공작물인 위 개쟁대지 부분 위에 건립되어 있는 부록조담, 부록조스레트즙 변소 1동과 세멘트조 장독 1개는 포함되어 있지 않다)을 신축하여 1961.5.19 보존등기를 할 당시에 그 대지인 22평 3홉(현재 피고소유)을 분할하였다가 1963.8.13 위 회사는 위 대지 22평3홉과 그 위에 신축한 위 건물을 소외 1에게 매도하였고 (피고는 위 대지 22평 3홉과 그 위의 건물 14평 1홉 2작을 1965.8.15 위 소외 1로부터 매수하였다) 현재 원고소유인 위의 대지 260평 7홉은 그 후인 1961.12.19 분할하여 위 회사가 1963.10.12 소외 2에게 매도하였다(원고는 위의 대지 260평 7홉을 1965.9.22 위 소외 2로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다)는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하고, 원심이 인정하지 않은 사실을 전제로 하여 관습에 의한 법정지상권 운운함은 이유없을 뿐 아니라, 가사 소론과 같이 위의 소외 회사가 현재 원고 소유로 되어 있는 대지와 현재 피고소유로 되어있는 대지와를 소유하고 있을 당시 현재 피고소유로 되어 있는 위의 건물 건평 14평 1홉 2작과 현재 원고소유 대지로 되어있는 부분인 본건 개쟁대지 3평 7홉 부분 위에 본건 공작물을 같이 건축하였다고 가정하더라도 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권은 건물과 그 건물이 서있는 대지가 같은 소유자에게 속하여 있다가 그중 건물만이 양도되므로서 그 소유자를 달리한 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 건물매수자는 종전대지 소유자에게 대하여 그 건물유지를 위하여서의 지상권을 취득하고, 또 그 대지 소유자에게 대하여는 지상권에 관한 등기가 없다하더라도 그 관습에 의한 지상권을 주장할 수 있으나, 만일 지상권을 취득하였던 건물이 다른 사람에게 양도되었을 때에는 그 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않은 한 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 한 바( 1962.7.5. 선고 62다233사건 판결 참조), 피고의 주장자체에 의하여도 위의 소외 회사가 건축하였다는 현재 피고소유로 되어있는 건물과 그 건물과 같이 건축을 하였다는 본건 공작물에 대한 소유권이전 전 양도되었음이 명백하고, 피고주장의 관습에 의한 법정지상권에 관하여 등기가 되어있지 아니함이 명백하므로 관습에 의한 법정지상권 운운의 논지는 어느 점으로 보나 이유없다고 아니할 수 없다.

그러므로 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결
[소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975]

【판시사항】

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건

나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

【판결요지】

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.

나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.

【참조조문】

가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호

【참조판례】

가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)
가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1995.4.28. 선고 94다61731 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준

【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 제2점에 대하여,

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제3점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결
[건물철거등][공2000.1.15.(98),167]

【판시사항】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부 (소극)

[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.

[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다.

그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다.

피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다.

2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조).

이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다.

따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결
[건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179]

【판시사항】

[1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부 (소극)

[2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301)
[2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334)
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다.

2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다.

동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.

위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다.

나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다.

저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.

다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결
[건물철거등][공1995.5.15.(992),1836]

【판시사항】

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부

나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.

나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.

【참조조문】

민법 제283조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결
1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180)
1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153)
나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여,

원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.

법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다.

또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다.

또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여,

기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여,

기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지는 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 91다45363 판결
[건물명도, 시설비등(반소)][공1992.6.1.(921),1547]

【판시사항】

가. 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부 (소극)

나. 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 을이 위 대지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득한다고 한 사례

다. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례

라. 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한 본등기와 함께 위 건물부분을 명도키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 명도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 명도집행이 불가능하므로 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

가. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다.

나. 원래 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 한 사례.

다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바, 원심이 피고가 변론에서 전혀 주장·입증하지 않은 사항으로서, 피고의 임료 상당의 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 상계한다는 항변 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

라. 화해조서에는 피고가 원고에게 건물 중 3층부분 전부와 일부층의 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있고, 원고의 피고에 대한 새로운 청구는 위 건물의 화해조서에 기재된 부분 중 3층을 제외한 나머지 부분의 각 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있는 경우 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 위 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로, 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

가. 가등기담보등에관한법률 제1조 나. 민법 제279조 다. 민사소송법 제126조 라. 같은 법 제202조, 제206조

【참조판례】

가. 대법원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결(공1990,1554)
1991.9.24. 선고 90다13765 판결(공1991,2593)
다. 대법원 1983.9.13. 선고 81다261 판결(공1983,1481)
1990.4.27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155)
1991.4.12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372)
라. 대법원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결
1974.2.26. 선고 73다1955 판결
1980.7.22. 선고 80다445 판결(공1980,13030)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 럭키개발주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인

【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 한국콘도미니엄 소송대리인 변호사 이종순 외 1인

【원심판결】 부산고등법원 1991.11.1. 선고 90나2970,2987 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제(1)점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고에 대한 이 사건 임료 상당 부당이득금채권에 대한 상계항변으로 피고가 내세우는 주장, 즉 이 사건건물 중 3층부분 전체를 원고가 명도받아 사용하고 있는 때부터 그 부분에 상응하는 피고 소유의 대지부분에 관하여 원고는 임료 상당의 부당이득을 얻고 있거나 또는 피고에게 그 불법점유로 인한 손해를 입게 한 것이 되므로 위 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 그 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 이 사건 건물의 3층부분 등에 관하여 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위하여 원고의 명의로 가등기를 경료하였다가 나중에 그 대물변제조로 위 건물부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 가등기담보등에관한법률 제10조 소정의 법정지상권을 취득하여 적법한 권원에 기하여 위 대지부분을 점유사용하게 된 것이라는 이유를 들어 위 주장을 배척하고 있다.

가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바( 당원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결 참조), 원심이 이 사건 건물의 3층 부분에 관하여 원고 명의로 경료된 가등기가 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 인정하면서도, 위 가등기담보등에관한법률 제10조를 적용하여 원고가 위 건물의 3층부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 함에 의하여 그 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지 위에 지상권이 설정된 것으로 보아야 한다고 판단함으로써 위 법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임은 소론과 같으나, 한편 기록에 의하면, 원고는 피고의 위 상계항변에 대하여 원고가 피고로부터 소유권이전등기를 받은 위 건물부분의 사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하고 있고, 또한 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도 원래 피고가 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물을 함께 소유하고 있다가 원고가 위 건물 중 3층부분 등에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받기에 이른 것임을 알 수 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 넉넉히 인정되는 바이므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 건물부분의 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지를 점유사용할 권원이 있다고 판단한 조치는 그 결론에 있어 옳다고 아니할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다 할 것이다.

상고이유 제(2)점을 본다.

법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 않는 사항으로써 피고의 위 상계항변 중에 위와 같이 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.

상고이유 제(3)점을 본다.

기록에 의하면, 원·피고 사이에 1985.11.12. 성립한 소송상 화해에 따른 화해조서에는 피고가 원고에게 이 사건 건물 중 지상 3층부분 전부와 지상 1, 2, 16층, 지하 1, 2, 3층 중 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 건물부분 중 지상 3층부분을 제외한 나머지 지상 1, 2, 16층과 지하 1, 2, 3층의 각 그 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있음이 분명한바, 따라서 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도 목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 이 사건 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로( 당원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 참조), 원심이 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 아니한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 조치도 역시 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지도 이유없다.

상고이유 제(4)점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 건물부분에 관한 임료 상당 부당이득금의 산정범위에 있어 그 기산시기를 위 건물부분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1985.11.13.부터로 인정한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지도 역시 이유 없다 할 것이다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결
[지료등][공1995.10.15.(1002),3389]

【판시사항】

가. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부

나. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부

다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부

【판결요지】

가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.

나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안된다.

다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다.

【참조조문】

가.나.다. 민법 제741조 나.다. 민법 제366조

【참조판례】

가. 대법원 1962.5.31.선고 62다80 판결(집10②민,401)
1992.6.23. 선고 91다40177 판결(공1992,2242)
나. 대법원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4)
1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868)
1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346)
다. 대법원 1988.10.24. 선고 87다카1604 판결(공1988,1463)
1992.4.10. 선고 91다45356 판결(공1992,1547)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국

【피고, 피상고인겸 상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하양명

【원심판결】 서울고등법원 1994.11.9. 선고 93나47068 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 소외인이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외인은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 소외인이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였으므로, 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차 이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 소외인을 대위하여 원고에게 위 소외인 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차 이행까지도 구할 수 있고, 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것이니, 결국 위와 같은 사정 하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한됨을 전제로 한, 즉 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한 차임 상당액이라고 하여, 피고에게 위와 같은 제한이 없는 상태하에서의 정상 차임보다 30%정도 감액된 차임 상당액의 반환을 명하고 있다.

그러나 일반적으로 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없고(대법원 1992.6.23.선고 91다40177 판결 참조), 또 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 1966.9.6.선고 65다2587 판결; 1975.12.23.선고 75다2066 판결; 1989.8.8.선고 88다카18504 판결 등 참조).

이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고는 아직 법정지상권을 취득하지는 아니하였으나 원고에 대하여는 법정지상권의 취득자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인에게 법정지상권설정등기 절차이행을, 그리고 위 소외인에 대하여는 위 법정지상권이전등기 절차 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 원고는 이와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 처지여서 건물소유자인 피고에 대하여 건물의 철거나 부지의 인도를 구할 수 없다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 실질적으로 법정지상권을 취득한 자와 동일한 지위에서 자신을 위하여 어떠한 제한이나 하자도 없는 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있을 뿐이고 피고 소유의 이 사건 건물 말고 다른 건물이 건립되어 있는 상태의 토지를 사용하고 있는 것은 아니므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득액은 아무런 제한 없이 원고 소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가라고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고는 이 사건 대지의 소유권이 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 감액한 차임 상당액만을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고의 상고이유를 판단한다.

법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 1988.10.24.선고 87다카1604 판결 참조), 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1962.5.31. 선고 62다80 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 이 사건 건물을 관리하면서 현실적으로 취득한 수입을 기준으로 하여 부당이득의 반환 범위를 정하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

그리고 일건 기록을 자세히 살펴보아도 소외인이 원고에게 이 사건 대지를 증여한 의사표시를 취소하였으니 원고는 이 사건 대지의 적법한 소유자가 아니라는 주장을 피고가 사실심에서 제기한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심의 설시 이유를 전체적으로 검토하여 보면, 위 소외인이 원고에 대하여 취득한 관습법상의 법정지상권은 지료의 부담이 없는 무상의 지상권이고 그 승계인인 피고도 지료의 지급의무가 없는 법정지상권을 승계하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심판결에 위 각 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결
[가건물철거등][집11(1)민,290]

【판시사항】

동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다.

나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다.

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 서울특별시

【원심판결】 서울고등법원 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.

상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고

상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고

상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다

그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결
[건물철거][공1988.5.15.(823),839]

【판시사항】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준

나. 민법 제281조 제2항의 적용요건

다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부

【판결요지】

가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다.

다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다.

【참조조문】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 나. 제281조 제2항 다. 제366조

【참조판례】

나. 대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결
다. 대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임규오

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제 1점에 관하여,

법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다.

제2점에 관하여,

주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.

그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.

주장은 이유없다.

제 3점에 관하여,

동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다).

원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다.

주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.

주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결
[가건물철거등][집15(3)민,282]

【판시사항】

가. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 원심을 파기한 사례

나. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

다. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우

【판결요지】

건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.

【참조조문】

민법 제269조, 민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 4. 11. 선고 66나661 판결

【주 문】

원판결중 피고들에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

(1) 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

즉, 서울 특별시 중구 (주소 1 생략) 대지 538평 (원래 귀속재산)은 1962.3.10. 중구 (주소 2 생략) 대지 375.7 평으로 환지 확정되었으며 위와같은 환지확정이 되기 전인 1954년경은 위와같은 환지예정지로 되어있으나 환지구역정리 공사가 실시되기 전이므로 관재국은 우선 종전의 토지인 위의 538 평을 구 지적도에 의하여 원판결 첨부 제1도면과 같이 소외 1, 소외 2를 위시한 8명에게 분할할 부분의 위치와 평수를 특정하여 불하하였으나 아직 분할등기를 하지 아니하고 1필지로서 각 매수자가 사실상 분할받은 평수에 상당한 지분으로서 공동소유로 등기를 하였고, 위와같은 불하가 있을 당시 위의 불하를 받은 자들은 장차 환지처분으로 인한 대지의 위치와 평수에 변경 감축이 있는 경우, 관재국에서 그 위치와 평수를 지정변경하여도 아무 이의가 없다는 취지의 서약서 즉, 공유물분할에 관한 권한을 관재당국에게 위임한다는 특약을 하였으며, 그후 그 지역은 환지되어 375.7평으로 감축되었으므로 관재국은 위와같은 불하받은 공유자들의 위임에 의하여 1961.7.19 원판결첨부 제3도면 표시와 같이 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정함으로써 그 공유대지는 분할되었다. 위와같은 지정에 따라 위의 375.7평 중에서 수불하자인 소외 1, 소외 2(원고의 전소유자), 소외 3(원심에서의 공동피고인 대한결핵협회의전소유자), 피고 1 등 4명이 각각 지정받은 부분, 합계 157.7 각각 소유권이전등기가 되었으나, 위의 157.7 평만이 등기부상 위평 이외의 평수는 위 이외의 자들 명의로 분할되어 동인들 명의로 소외 1, 소외 2의 특정승계인인 원고와 위 소외 3의 특정 승계인인 원심에서의 공동피고 대한결핵협회및 피고 1 등 3 명의 공유로 남아 있었다는 사실을 인정하고(원판결 첨부 제3도면에 의하여 원고가 소외 1과 소외 2로부터 양수한 평수는 24.22평이다)원심은 원고가 본건 소송에서 원판결 첨부 제4도면과 같이 분할을 청구하는 평수는 23.36평으로서 위의 제3도면 표시의 위치와 평수범위내이므로, 원고의 본건 분할청구는 정당하다는 취지로 판시하므로서 원고의 분할청구를 인용하였다.

그러나 위에서 말한바와 같이 공동소유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 관재국이 그 위임받은 권한에 의하여 원판결 첨부 제3도면과 같이 분할을하였다면, 위의 제3도면으로서(원고가 승계한 분할된 평수는 24.22평이다) 원고는 그 분할된 부분에 대한 소유권 이전등기를 청구하던가 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구함은 별문제이나, 또다시 그 분할을 청구함은 부당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 당사자간의 협의에 의하여서의 공유물 분할이 있었다는 사실을 인정하면서 다른 특별한 사정없이 또다시 재판상 분할청구와 같은 본건 분할청구를 인용하였음은 공유물 분할에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없다.

(2) 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본안 전항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 본건 소송이전에 피고 1을 상대로 본건 건물을 철거하라는 청구소송을 하였다가(원고는 본건 피고 1을 상대로 하여 본건피고 1과 피고회사에게 대한 철거를 청구하는 바와 같은 건물의 철거를 청구하였다). 원고의 패소로 확정되었는바 위의 소송에 있어서의 원고청구 원인은 관재국이 그 고유의 권한에 의하여 그 환지예정지중 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정하였음을 전제로하여 원고의 전자(소외 1과 소외 2)들이 지정받아 그 권리에 속한 대지위에 본건 건물이 건립되어 있다는 이유로 그 철거를 청구하였으나, 본건에 있어서의 철거청구원인은 공유자들의 합의에 의한 위임에 의하여 관재국이 분할지정을 하였음을 전제로 본건 철거청구를 하고 있으므로 위의 소송에의 철거원인과 본건 철거청구에서의 청구원인은 서로 다르다 할 것인즉, 본건 철거청구를 위의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다.

그러나 위 (1)에서 말한 바와같이 원심이 인정한 공유자들의 합의에 의하여 수여된 관재국의 공유물분할권은 본건 귀속대지에 대한 불하계약이 있을 당시인 1954년경에 수여되었음이 명백하고 원심이 채택한 을 제20호증(전 소송에서의 항소심판결)판결에 의하여 위에서 말한 전소송의 최종변론이 1962.6.20임이 명백하므로 원고가 본건 소송에서 그 청구원인으로 주장하는 '공유자들의 합의에 의한 관제국에 공유물 분할권 수여의 특약'의 주장은 위의 전 소송의 변론종결당시까지 주장할 수 있었던 사유이므로 전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 차단되어 새로히 본 소송에서 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 위 (1)에서 말한바와 같이 당사자의 협의에 의하여 수여된 권한에 의하여 관제국장이 분할한 토지중 원고에게 분할된 평수는 24.22평(원판결 첨부 제3도면)이고, 본건 소송으로서 청구한 분할평수는 23.36평임이 명백한바, 본건 분할청구의 평수가 위의 24.22 평의 범위내라 하더라도 본건 분할을 청구하는 평수의 위치를 특정할 수 없은즉 피고 신영상사에게 대한 건물철거청구를 인용한 원판결은 부당하다. 따라서 피고들에게 대한 건물철거 청구부분 역시 인용할 수 없다할 것이므로 이와 반대된 피고들에게 관한 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 부당하다 하여 파기하기로 한다(건물이 서있는 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한, 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다 할 것이므로 본건에 있어서 당사자의 협의에 의한 수권에 의하여 관재국장이 본건 대지를 분할할 당시 위와같은 본건 대지위에 건물이 있다는 점들을 고려하면서 대지 분할을 하였는가의 여부의점도 심리하여야 할 것이다)

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결
[건물수거등][집18(3)민,119]

변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경

【판시사항】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.

【판결요지】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다.

동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다.

이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결
[건물명도등][공2013상,837]

【판시사항】

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=저당권 설정 당시)

【판결요지】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

【참조조문】

민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여

가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분

동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.

한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조).

나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.

따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

나. 피고 4에 대한 부분

피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결
[지상권설정등기][집15(3)민,323]

【판시사항】

지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다.

따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결
[지상권이전등기][집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391]

【판시사항】

가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부 (적극)

나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부

다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.

나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.

다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

【참조조문】

가. 민법 제358조 나.다. 민법 제279조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조, 제100조 제2항

【참조판례】

나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193)
1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469)
1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지)
다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김신택

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오장희

【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.

그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.

그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3이 1980.5.경 위 소외 2로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4(원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.

그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.

원심이 위 소외 4가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결
[건물명도][공1991.10.1.(905),2354]

【판시사항】

미등기 또는 무허가건물을 위한 관습상의 지상권 취득 가부

【판결요지】

토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1964.9.22. 선고 63아62 판결(집12② 민111)
1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1991.4.23. 선고 90나27916 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.

2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고( 당원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다.

따라서 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
[건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극)

[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부 (한정 적극)

[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다

【참조조문】

[1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387)

[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097)

[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인)

【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결

【주문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.

2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.

그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.

재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.

나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).

원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.

다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.

따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결
[토지인도]〈가설건축물인 창고에 대해서도 법정지상권이 성립하는지 쟁점이 된 사건〉[공2021하,2264]

【판시사항】

가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (원칙적 소극)

【판결요지】

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다.

독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.

【참조조문】

민법 제99조 제1항, 제280조, 제281조, 제366조, 건축법 제20조, 건축법 시행령 제15조 제1항

【참조판례】

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(공2004하, 1163)
대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 채승우 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김선양)

【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2019나2029264 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 법정지상권 인정 여부

가. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).

독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조). 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 사건 창고는 건축법령에 따라 일정한 존치기간을 전제로 설치된 신고 대상 가설건축물로서 처음부터 일시 사용을 위해 설치된 것이다. 이 사건 창고는 분리ㆍ해체가 가능한 철골 구조물의 삼면에 얇은 패널로 된 벽이 세워져 있고 나머지 한 면은 개방되어 있으며 그 위에 철판 지붕을 씌운 형태의 일반철골구조와 조립식 패널 구조물이다. 이 사건 창고의 현황을 법정지상권의 인정 취지와 건축법령에 정한 가설건축물의 존치기간 등에 비추어 보면 그 소유자인 피고 1도 이 사건 창고가 제한된 시기 동안 존치된 후 장차 철거되어야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다.

다. 원심판결 이유 중 피고 1이 이 사건 창고의 철거에 대하여 이의를 제기하지 않기로 각서를 작성하였다고 단정한 부분은 부적절하나, 위에서 본 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 나머지 상고이유

나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 선정자 명단: 생략

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2022. 2. 10. 선고 2016다262635, 262642 판결
[토지인도·소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【참조조문】

민법 제99조 제1항, 제366조

【참조판례】

대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결(공2021하, 2264)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 대구지법 2016. 10. 13. 선고 2016나302180, 302197 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 본소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여

가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 점유 부분 토지는 매매대상이 아니었다는 주장에 대하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 이유로 ‘피고가 소외인에게 이 사건 분할 전 토지를 매도하면서 당시 피고가 점유하고 있던 토지 부분을 제외하고 매도하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)도 이를 알고서 위 토지를 매수하였다.’는 피고의 주장 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여, 피고 점유 부분에 대한 피고의 점유가 정당한 권원에 기한 것이라는 피고의 항변을 배척하였다.

이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 주장에 대하여

(1) 민법에서 정한 법정지상권제도는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매 등의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 남아 있는 건물의 가치 유지라는 사회경제적 요청에 따라 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이다. 따라서 법정지상권이 성립하려면 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 하고, 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 한다(민법 제99조 제1항). 그러나 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 참조). 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지이다.

(2) 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 컨테이너 2동과 화장실(이하 ‘이 사건 컨테이너 등’이라고 한다)이 사회통념상 독립된 부동산으로서의 건물로 볼 만한 구조와 기능, 형태를 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 컨테이너 등을 위한 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않았거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 반소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여

피고는 반소청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서 등에 이에 관한 상고이유 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
[지료금][공1993.9.1.(951),2137]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부 (적극)

나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)

【판결요지】

가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.

나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.

【참조조문】

가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361)
나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228)
1972.12.26. 선고 72다2085 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원구

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결
[건물철거][집16(2)민,361]

【판시사항】

지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다.

【참조조문】

민법 제279조, 민법 제283조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원 판 결】 전주지방법원 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이 있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결
[건물등철거][공2023상,943]

【판시사항】

지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부 (소극)

【판결요지】

민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다.

【참조조문】

민법 제283조

【참조판례】

대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137)
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우)

【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다.

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

4, 구분지상권

구분지상권은 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 타인 소유 토지의 지하 또는 지상의 공간에 상하의 범위를 정하여 설정하는 지상권이다. (제289조의2) 이러한 구분지상권은 고가도로 고가철도 등 공중공작물이나 지하철 지하주차장, 지하상가 등 지하공작물을 소유할 목적으로 타인의 토지를 사용하기 위하여 설정된다.

구분지상권을 설정하기 위해서는 당사자가 먼저 그 구분지상권 설정의 합의를 하고 사용하고자 하는 토지의 상하의 범위를 특정한 후 이를 등기하여야 한다. 구분지상권의 설정은 이미 그 토지를 사용⋅수익할 권리를 가지고 있는 제3자의 이익을 침해할 수 있기 때문에 그 권리자 (=제3자) 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있어야만 당사자는 구분지상권을 설정할 수 있다.

민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]

제289조의2(구분지상권)
① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.
[본조신설 1984.4.10]

구분지상권은 특별법에 의하여 설정될 수도 있다 도시철도법 제12조15) 도로법 제28조16) 전기사업법 제89조의2 17) 는 그 입법목적을 달성하기 위하여 구분지상권을 설정할 수 있음을 규정하고 있다.
구분지상권은 그 효력이 미치는 범위에서 일반지상권과 차이가 있을 뿐 본질적인 차이가 없으므로 지상권에 관한 민법 규정은 원칙적으로 구분지상권에 그대로 준용된다 (제290조 제2항)

민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]

제290조(준용규정)
① 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
② 제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다. <신설 1984.4.10

15) 도시철도법 타법개정 2024. 1. 9. [법률 제19987호, 시행 2024. 1. 9.]
제12조(구분지상권의 설정등기 등)
① 도시철도건설자는 토지의 지하부분 사용이 필요한 경우에는 해당 부분에 대하여 구분지상권(구분지상권)을 설정하거나 이전하여야 한다.
② 도시철도건설자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 구분지상권을 설정하거나 이전하는 내용으로 수용 또는 사용의 재결을 받은 경우에는 「부동산등기법」 제99조를 준용하여 단독으로 그 구분지상권의 설정등기 또는 이전등기를 신청할 수 있다.
③ 토지의 지하부분 사용에 관한 구분지상권의 등기절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항과 제2항에 따른 구분지상권의 존속기간은 「민법」 제281조에도 불구하고 도시철도시설이 존속하는 날까지로 한다.

16) 도로법 타법개정 2024. 1. 9. [법률 제19987호, 시행 2024. 1. 9.]
제28조(입체적 도로구역)
① 도로관리청은 제25조에 따라 도로구역을 결정하거나 변경하는 경우 그 도로가 있는 지역의 토지를 적절하고 합리적으로 이용하기 위하여 필요하다고 인정하면 지상이나 지하 공간 등 도로의 상하의 범위를 정하여 도로구역으로 지정할 수 있다.
② 도로관리청은 제1항에 따른 도로구역(이하 "입체적 도로구역"이라 한다)을 지정할 때에는 토지ㆍ건물 또는 토지에 정착한 물건의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자와 구분지상권(구분지상권)의 설정이나 이전을 위한 협의를 하여야 하며, 지상의 공간에 대한 협의가 이루어지지 아니하면 입체적 도로구역으로 지정할 수 없다. 이 경우 협의의 목적이 되는 소유권이나 그 밖의 권리, 구분지상권의 범위 등 협의의 내용에 포함되어야 할 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 도로관리청은 제2항에 따라 토지의 지상 부분이나 지하 부분의 사용에 대하여 협의가 성립하면 구분지상권을 설정하거나 이전한다. 이 경우 구분지상권의 존속기간은 「민법」 제280조 및 제281조에도 불구하고 도로가 존속하는 때까지로 한다.
④ 도로관리청은 입체적 도로구역의 지하 부분에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 구분지상권의 설정이나 이전을 내용으로 하는 관할 토지수용위원회(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제51조에 따른 관할 토지수용위원회를 말한다. 이하 같다)의 수용재결이나 사용재결을 받으면 「부동산등기법」 제99조에 따라 단독으로 그 구분지상권의 설정등기나 이전등기를 신청할 수 있다.
⑤ 토지의 사용에 관한 구분지상권의 등기절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다

17) 전기사업법 타법개정 2022. 12. 27. [법률 제19117호, 시행 2023. 6. 28.]
제89조(다른 자의 토지의 지상 등의 사용)
① 전기사업자는 그 사업을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위에서 다른 자의 토지의 지상 또는 지하 공간에 전선로를 설치할 수 있다. 이 경우 전기사업자는 전선로의 설치방법 및 존속기간 등에 대하여 미리 그 토지의 소유자 또는 점유자와 협의하여야 한다. <개정 2011.3.30>
② 제1항의 경우에는 제88조제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.

제89조의2(구분지상권의 설정등기 등)
① 전기사업자는 다른 자의 토지의 지상 또는 지하 공간의 사용에 관하여 구분지상권의 설정 또는 이전을 전제로 그 토지의 소유자 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 관계인과 협의하여 그 협의가 성립된 경우에는 구분지상권을 설정 또는 이전한다. <개정 2011.3.30>
② 전기사업자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 토지의 지상 또는 지하 공간의 사용에 관한 구분지상권의 설정 또는 이전을 내용으로 하는 수용ㆍ사용의 재결을 받은 경우에는 「부동산등기법」 제99조를 준용하여 단독으로 해당 구분지상권의 설정 또는 이전 등기를 신청할 수 있다. <개정 2011.3.30, 2011.4.12>
③ 토지의 지상 또는 지하 공간의 사용에 관한 구분지상권의 등기절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. <개정 2011.3.30>
④ 제1항 및 제2항에 따른 구분지상권의 존속기간은 「민법」 제280조 및 제281조에도 불구하고 송전선로가 존속하는 때까지로 한다. <개정 2011.3.30, 2019.4.23>
[본조신설 2009.5.21]

5. 담보지상권

토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 토지에 동시에 지상권을 설정하는 경우이다. 이렇게 설정된 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제 자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당부동산의 담보가치를 확보하는 기능을 한다. 우리 대법원은 이러한 담보지상권의 유효성을 인정하고 있다. 18)

담보지상권은 원래 타인의 토지를 사용할 목적으로 설정되는 지상권이 담보목적으로 전용된 경우이며 그 유효성에 대해서는 학계에서 논란이 끊이지 않는다.19) 담보지상권이 설정되는 경우 지상권자는 통상 토지소유자의 토지를 사용⋅수익하는 것에 대하여 관심을 가지지 않으며 토지소유자 또는 제3자는 나대지에 건물을 건축하는 방법으로 그 토지의 가치를 증대시킬 수 없다.

18) 대판 2008. 2. 15. 2005다47205 ; 대판 2008. 1. 17. 2006다586 ; 대판 2004. 3. 29. 2003마1753 등 다만 최근에는 거래계에 있어서 담보지상권은 그 사용이 점점 감소되는 추세에 있다.

19) 최근의 논문 중 최수정, 담보를 위한 지상권의 효력 민사법학 56호(2011.12.) 한국민사법학회 87면 이하 및 배병일. 담보지상권, 법학논고 제43집 (2013.8.) 경북대학교 법학연구원 203면 이하는 원칙적으로 담보지상권의 유효성을 긍정하는 반면 윤
진수 저당권에 대한 침해를 배제하기 위한 담보지상권의 효력 한국민법의 새로운 전개 (고상룡교수 고희기념논문집) 법문사, 2012, 289면 이하 (민법논고Ⅵ, 박영사, 2015, 268면 이하 및 김현선, 나대지에 저당권을 설정한 후 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권의 효력 ; 담보지상권의 유효 여부와 토지저당권자의 보호방안을 중심으로, 중앙법학 14집 3호 (통권 제45호) (2012) 중앙법학회 185면 이하 그리고 이진기 물권법정주의 소유권과 제한물권의 범위와 한계 지상권에 관한 대법원 판결을 중심으로, 비교사법 19권 4호 (통권 59호) (2012,11,) 한국비교사법학회 1186면 이하는 그 효력을 부정한다. 담보지상권의 효력을 부정하는 근거로서 흔히 제시되는 것은 담보지상권은 물권법정주의에 반할 뿐 아니라 통정허위표시에 해당한다는 것이다.

대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정
[공사중지가처분][공2004.5.15.(202),781]

【판시사항】

[1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용

[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례

【결정요지】

[1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.

[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조[2] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인)

【상대방】 상대방

【원심결정】 서울고법 2003. 10. 31.자 2003라530 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 인천 남구 (주소 생략) 대 826㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 소외인에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권 및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할 것이고, 따라서 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 소외인으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이 채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든 비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 소외인에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던 건물의 신축을 허용하였던 사실, 소외인은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 소외인에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 소외인 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 소외인이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알 수 있다.

토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가 있다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다는 이유만으로 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 없다고 판단하여 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례

[3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우

[4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제741조, 제750조 [2] 민법 제741조, 제750조 [3] 민법 제214조, 제370조 [4] 민법 제214조, 제370조, 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결(공2003상, 299)
[3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 1인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 대주건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조).

금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고들의 상고이유에 대하여

저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조).

원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 소외인으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다.

같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다47205 판결
[건물철거및대지인도][미간행]

【판시사항】

[1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용

[2] 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있는 경우, 이로써 지상권자에 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 [2] 민법 제185조, 제214조, 제290조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정(공2004상, 781)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김상훈)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 4인)

【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2003나81548 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우에는, 그 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도 등을 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 참조).

한편, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는 것이므로( 민법 제185조), 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하고, 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 지상권자에 대항할 수는 없다고 할 것이다.

원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 이 사건 토지의 소유자인 소외 2의 사용승낙을 얻은 다음, 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물에 관한 신축허가를 받고 피고에게 도급을 주어 그 신축공사를 진행한 사실, 그 후 피고가 소외 1과의 합의에 따라서 위 공사대금채권에 관한 담보목적으로 그 건축허가를 피고 명의로 변경한 사실, 한편 위 신축공사에 관련된 피고와 소외 1 사이의 민사소송에 소외 2가 조정참가인으로 참가하여, 일단 위 건축허가를 소외 2 명의로 변경하되, 만일 소외 1이 약정 기일까지 공사대금을 지급하지 아니하면 소외 1의 피고에 대한 채무의 대물변제조로 위 건축허가를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하는 내용이 포함된 임의조정이 성립된 사실, 이러한 조정에 근거하여 위 건축허가 명의를 변경받은 소외 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정하여 준 사실, 그 당시에는 지상 2층의 골조공사가 진행중이었는데, 원고는 위 근저당권 및 지상권을 설정받으면서, 소외 2로부터 향후 위 신축건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 원고에게 추가로 담보제공하겠다는 취지의 각서를 받고 위 신축공사의 계속을 승낙한 사실, 그런데 소외 1이 피고에게 공사대금을 제대로 지급하지 아니하자, 소외 2는 위 임의조정에 따라서 위 건축허가명의를 다시 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 피고가 위 신축공사를 계속하여 현재 지상 3층의 골조공사까지 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 소외 2가 장차 신축되는 건물에 관하여도 추가로 근저당권을 설정하겠다는 약정을 전제로 하여 소외 2에게 이러한 약정이행에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지를 사용하는 것을 용인한 것일 뿐이고, 제3자인 피고가 건축주로서 신축건물의 소유권을 취득하는 것까지를 용인한 것으로는 볼 수 없고, 위 지상권 설정 당시에 이미 신축건물 중 일부가 현존하고 있었다고 하더라도 피고가 원고의 지상권에 대항할 수 있는 다른 권원을 가지고 있지 아니한 이상, 위 지상권의 효력이 위와 같이 현존하고 있던 신축건물 중의 일부를 넘는 부분으로 제한되는 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지상권의 효력이 미치는 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 지상권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물철거 및 대지인도청구를 하였고 원심은 이를 인용하였음이 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대위권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 철거 및 인도의무를 이행할 상대방을 소외 2로 지정한 것이 부당하다는 주장은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 자에게도 미치는 것이지만, 앞에서 본 바와 같이 피고가 소외 2와의 임의조정에 의하여 취득한 권리는 위 건물신축공사를 위하여 이 사건 토지를 점유·사용할 수 있는 채권적 권리에 지나지 아니하므로, 위 임의조정의 성립 후에 이 사건 토지에 관한 지상권을 취득한 원고에게는 위 임의조정의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결
[손해배상등][공2018상,669]

【판시사항】

[1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)

제256조(부동산에의 부합)
부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조

【참조판례】

[1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166)
대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213)
[2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상섭)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.

그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).

(3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.

(4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.

나. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.

(1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.

(2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.

(3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.

(4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.

금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.

그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.

그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우

【참조조문】

민법 제214조, 제356조, 제370조

【참조판례】

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 광주은행

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규)

【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 송하동 40-1, 40-2, 40-4, 40-6, 40-9 및 광주 남구 진월동 518-6토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 40-4 토지는 2003. 10. 16.에 40-1 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 40-1(합병된 40-4 토지 포함), 40-2, 40-6 및 40-9 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다.

위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.

같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

6. 분묘기지권

분묘기지권은 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지 부분의 타인 토지를 사용할 것을 내용으로 하는 관습법에 의해 인정되는 지상권 내지 지상권 유사의 물권이다.20) 타인의 토지 위에 분묘를 설치하고자 하는 경우에는 분묘설치자와 토지소유자와 사이에 임대차계약이나 기타 토지사용을 위한 계약이 체결되는 것이 보통이지만 분묘기지권은 당사자 사이에 그러한 토지사용에 관한 구체적 합의가 없는 경우에 문제된다.
분묘기지권은 ① 당사자 사이에 분묘 설치에 관한 합의만 있고 토지사용에 관한 구체적인 계약은 없는 경우 ② 타인의 토지 위에 토지소유자의 허락 없이 분묘를 설치하고 난 뒤 그 토지에 대하여 시효취득의 요건이 충족된 경우, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였다가 철거특약 없이 그 토지소유권을 타인에게 이전한 경우에 인정되고 있다.

20) 지원림 앞의 책 667면[3-242]; 대판 2011. 11 .10. 2011다63017, 63024 ; 대판 1996. 6. 14. 96다14036 등 다만 2015년 1월 일부개정된 장사 등에 관한 법률 법률 (제13108호)은 토지소유자는 그의 승낙 없이 자신의 토지에 설치된 분묘에 대해서 관할 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있도록 하되 개장 전 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알리도록 하고 있다. (동법 제27조 제1항 제2항). 이 경우에 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. (제3항)

대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결
[분묘굴이][공1996.8.1.(15),2181]

【판시사항】

[1] 평온한 점유 및 공연한 점유의 의미

[2] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 등기의 요부 (소극)

【판결요지】

[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.

[2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조[2] 민법 제106조, 제186조, 제248조, 제279조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다6983 판결(공1992, 1691)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850)
대법원 1994. 12. 19. 선고 94다25025 판결(공1995상, 450)

[2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결(공1976, 9456)
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종백)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 대구지법 1996. 2. 9. 선고 95나9172 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고가 관리, 수호하고 있는 이 사건 분묘는 피고의 증조모 ○○○씨의 분묘로서, 피고의 증조모가 사망한 무렵인 1880년 내지 1890년경에 설치되었다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다고 하더라도 적어도 소외 1이 이 사건 분묘를 관리하여 온 1972년경에는 설치되었다고 할 것이며, 피고가 이 사건 분묘가 설치된 시점부터 현재까지 20년이 넘도록 평온, 공연하게 위 분묘의 기지를 점유하여 왔으므로, 피고는 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득하였다고 판단하였음은 정당하다고 인정된다.

평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는바( 당원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결 참조), 설사 원고의 주장과 같이 원고가 세운 경고판을 피고가 넘어뜨리고, 피고가 자신의 소재를 들어내지 않았다고 하더라도 피고의 점유를 평온한 점유가 아니라고 할 수 없고, 또한 원고가 이 사건 분묘를 발견하였다는 1988년 이전에는 이 사건 분묘가 평장의 형태이었다고 볼 자료가 없어, 피고의 점유가 공연한 점유가 아니라고 할 수도 없다.

그리고, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로( 당원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 참조), 이러한 특성상 위 분묘기지권은 등기 없이 취득한다고 봄이 상당하다.

따라서 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리미진, 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결
[토지인도·손해배상(기)][공2011하,2562]

【판시사항】

[1] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 분묘기지권이 미치는 범위

[2] 갑이 을과, 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 갑이 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻은 부분은 부당이득으로서 을에게 반환되어야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다.

[2] 갑이 을과, 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 을이 갑에게 위 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였으므로, 이는 갑이 법률상 원인 없이 을의 급부로 인하여 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 을에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 갑이 얻은 이익은 부당이득으로서 을에게 반환되어야 할 것이고, 이러한 결과는 비록 갑이 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제279조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 재단법인 분당메모리얼파크 (소송대리인 변호사 송인백)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 현경대 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 7. 7. 선고 2010나115708, 115715 판결

【주 문】

원심판결의 본소 청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 사이에 원고 소유의 성남시 분당구 (주소 생략) 분묘지 11,289평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 200평 부분에 관하여 체결된 분묘기지사용계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 따라 이 사건 토지 중 원심 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡(이하 ‘이 사건 분묘기지’라 한다)를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 이 사건 분묘기지 중 계약면적인 200평을 초과하는 부분의 토지 286㎡(이하 ‘이 사건 초과 토지’라 한다)에 관하여 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효취득하였고, 그 분묘기지권은 위와 같이 설치된 수기의 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에 속하는 이 사건 초과 토지에까지 미친다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 분묘기지권의 성립 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약에서 이 사건 분묘기지 중 200평 부분에 대하여만 원고의 관리의무를 정하고 있음에도 이 사건 계약의 체결 당시부터 현재까지 피고가 점유·사용하고 있는 이 사건 초과 토지에 대하여도 이 사건 계약에 기한 원고의 관리의무가 있는 것으로 잘못 알고 이 사건 초과 토지를 포함한 이 사건 분묘기지 전체를 관리하여 왔던 사실, 원고는 이 사건 계약 이전부터 현재까지 피고와 달리 영구관리비를 납부하지 아니한 채 분묘기지사용계약을 체결하였던 사람들로부터 매년 분묘기지면적을 기준으로 평당 단가로 계산한 관리비를 징수하여 온 사실, 원고가 징수하는 관리비는 분묘나 공용도로 등의 관리에 소요되는 분묘기지의 점유·사용에 수반되는 필요적 비용인 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 계약이 유효하게 존속하기는 하지만 원고가 피고에게 이 사건 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 이 사건 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였다고 할 것이므로, 이는 피고가 법률상 원인 없이 원고의 급부로 인하여 이 사건 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 피고가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 할 것이고, 이러한 결과는 앞서 본 바와 같이 비록 피고가 이 사건 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니한다고 할 것이다.

그럼에도 이와 달리 피고가 이 사건 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였음을 이유로 원고가 피고에게 이 사건 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 없다고 판단한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다.

3. 그러므로 원심판결의 본소 청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결
[분묘철거등]〈분묘기지권의 취득시효에 관한 사건〉[공2017상,347]

【판시사항】

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[다수의견]
(가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

[대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견]
(가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

(나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다.

전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조

【참조판례】

대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33)
대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)
대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181)
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결(공2005하, 1326)
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148)
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문수 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결(소송구조) 담당변호사 조홍준 외 2인)

【원심판결】 춘천지법 2013. 1. 25. 선고 2012나3412 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(사자)를 안장한 장소를 말한다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조). 관습상의 물권인 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).

대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).

나. 예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배하였고, 이러한 조상숭배사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고, 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐만 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였다. 또한 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되었다. 이처럼 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘(장묘)의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었다.

조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 산림에 대하여는 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았으므로, 산지(산지)에 분묘가 설치되면 그 분묘가 존속하는 동안에는 이른바 ‘묘지 점권’ 또는 ‘분묘 점권’이라는 사적 점유권의 형태로 보호가 이루어졌다.

그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 토지 위에 설치된 분묘에 관하여 법률분쟁이 발생하기 시작하였고, 대법원은 우리 사회에 널리 퍼져있던 매장 중심의 장묘문화와 이를 바탕으로 인정된 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 하여, 분묘를 소유하기 위한 토지 사용권인 분묘기지권을 지상권과 유사한 관습법에 의한 물권으로 인정하면서 토지 소유자의 승낙이나 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한다고 하였다.

다. 위와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

한편 대법원은 위와 같이 취득한 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조).

2. 가. 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)에서는 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두어 토지 소유권을 강화하는 등 묘지에 관한 법적 규율에 변화가 있었던 점, 분묘기지권이 토지 소유자의 소유권을 과도하게 제한하고 국토의 효율적 이용을 저해하는 측면이 있고, 화장률 증가 등 장사방법이나 장묘문화에 대한 전통적인 국민의식이 변화하고 있는 점 등을 근거로 하여 분묘기지권에 대한 사회 구성원들의 인식 변화와 함께 묘지에 관한 법제 등 전체 법질서의 변화로 인하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 유지할 수 없게 되었다는 상고이유 주장을 살펴보기로 한다.

나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정됨은 물론이다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).

하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

다. 우선 장사법의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 취지의 상고이유 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

(1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조).

2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법은 개정 전 장사법(법률 제6158호)과 마찬가지로 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘 연고자가 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대한 토지 사용권 등을 주장할 수 없다는 내용의 규정을 두고 있으나(제19조, 제27조 제3항), 위 조항들 역시 개정 전 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조 제2항).

나아가 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 분묘의 설치기간을 30년으로 제한하고 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장할 수 있도록 규정하면서(제19조 제1항, 제2항), 위와 같은 분묘의 설치기간 제한 역시 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조).

(2) 위와 같은 장사법 부칙 규정들에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조).

바꾸어 말하면, 위와 같은 장사법의 규정들은 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 대하여는 대법원이 인정해 온 분묘기지권에 관한 관습법의 적용을 여전히 허용하고 있는 것이다. 이는 장사법(법률 제6158호)의 개정시점인 2000. 1. 12.이나 그 시행시점인 2001. 1. 13.에 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 내지 그 시효취득을 인정하는 관습에 관한 사회 구성원들의 법적 확신의 변화나 소멸이 없었다는 방증도 된다. 만약 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하여 분묘기지권에 관한 관습법을 폐지하거나 변경할 필요가 있었다면 그러한 관습법과 배치되는 법적 규율을 두지 않을 이유가 없다.

라. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

(1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조).

(2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다.

과거에는 종산 등을 가지고 있던 경우 외에는 대부분의 사람들이 분묘를 설치할 장소를 소유하지 못하였고, 서구사회에서 발달된 공동묘지나 종교단체가 제공하는 묘소는 거의 존재하지 않았으므로, 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 상황에서 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다.

통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재 이유에 부합함은 당연하다.

게다가 토지 소유자는 시효기간이 진행하는 20년이라는 긴 세월 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제247조 제2항에서 준용하는 민법 제168조 내지 제177조에 의하여 분묘 소유자에게 분묘의 굴이를 구하거나 그 점유 부분의 인도를 구하는 등의 방법으로 시효를 중단시킬 수 있기 때문에 토지 소유자에 대한 보호가 미흡하다고 볼 수도 없다.

마. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다.

따라서 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 인식 변화 등을 근거로 분묘기지권이나 그 시효취득에 관한 관습법의 효력이 부정되어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들이기 어렵다.

바. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

3. 원심판결 이유와 원심판결에서 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고가 소외 1과 공동으로 소유하고 있는 원주시 (주소 생략) 임야 14,257㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에는, ① 1733년 무렵 ○○○씨△△△파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 시조인 소외 2의 분묘로 원심 별지 도면 표시 (사) 부분 174㎡에 이 사건 (사) 분묘가, ② 1987. 4.경 소외 2의 증손자인 소외 3의 분묘로 같은 도면 표시 (라) 부분 100㎡에 이 사건 (라) 분묘가, 소외 2의 삼남인 소외 4의 분묘로 같은 도면 표시 (바) 부분 25㎡ 등에 이 사건 (바) 분묘가, ③ 1989년 봄 무렵 피고 1의 증조부인 소외 5의 분묘로 같은 도면 표시 (다) 부분 95㎡에 이 사건 (다) 분묘가, ④ 1990. 11.경 피고 2의 어머니인 소외 6의 분묘로 같은 도면 표시 (나) 부분 90㎡에 이 사건 (나) 분묘가 각 설치되었다.

나. 위 각 분묘가 설치된 후부터 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 20년 이상, ① 피고 1은 종손으로서 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘를 수호·관리하면서 위 각 분묘와 그 분묘의 기지를, ② 피고 2는 소외 6의 아들로서 이 사건 (나) 분묘를 수호·관리하면서 위 분묘와 그 분묘의 기지를 각 점유하여 왔다.

4. 원심은 이러한 사실을 토대로, 피고 1은 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘에 관하여, 피고 2는 이 사건 (나) 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 각 해당 분묘기지에 대한 분묘기지권을 시효로 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득이나 관습법의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

한편 분묘기지권의 범위가 장사법 제18조 제2항에서 규정하고 있는 분묘 등의 점유면적 등을 초과하여서는 아니 된다는 사유는, 원심에서 주장하지 아니한 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 분묘기지권의 취득시효와 관련하여 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.

6. 분묘기지권의 취득시효와 관련한 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견은 다음과 같다.

가. 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결은 우리나라에서 타인의 승낙을 받아 그 소유지 내에 분묘를 설치한 사람은 이를 소유하기 위해 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 받지 아니하고 분묘를 설치한 사람이라도 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시함으로써, 분묘기지권을 인정하였고, 대법원도 같은 취지로 판시하여 왔다.

분묘 소유를 위한 토지사용에 관한 관습이 있었던 조선시대에는 분묘가 주로 설치되던 산림에 관하여 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았고, 일제강점기를 거쳐 현행 민법이 시행될 무렵까지 우리나라에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되는 과정에 있었기 때문에, 사회 구성원들의 임야 소유권에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고, 임야에 대한 경제적 가치도 크지 않았다. 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 과거의 상황에 비추어 보면 대부분의 사람들이 타인의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없는 경우가 많았고, 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우도 드물었다. 이에 따라 조선고등법원 및 대법원은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 분묘를 설치한 경우나 이러한 분묘가 설치되어 있는 상태에서 임야를 양도한 경우에 그 분묘의 설치 및 존속에 관한 소유자의 승낙을 폭넓게 해석함으로써 분묘기지권을 긍정하는 해석을 하여 왔고, 같은 취지에서 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 근대적인 취득시효제도에 의한 분묘기지권의 취득을 허용하고 이를 관습의 하나로 인정하였다고 할 수 있다.

즉 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화가 지배적이었던 조선시대부터 그 영향이 남아있던 시기까지 우리 사회의 장사의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 ‘매장’을 중심으로 이루어졌고, 이러한 전통과 관습이 조선고등법원의 판결 및 대법원의 판례로 확인된 분묘기지권 성립의 기초가 되었다고 할 수 있다.

그렇지만 아래에서 살펴보는 것과 같이 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 그 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 이를 법적 규범으로 삼아 법원(법원)으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조).

(1) 의용민법이 적용되던 시기를 벗어나 1960. 1. 1. 우리의 손으로 만들어진 최초의 근대 일반사법으로서 민법이 시행되었는데, 민법은 사유재산권 존중의 원칙과 사적 자치의 원칙 등을 기본이념으로 하고 있다. 헌법 제23조 제1항 전문 및 제119조 제1항은 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조), 민법은 이러한 헌법 정신을 반영한 것이다.

민법 제211조는 소유권의 내용으로 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 소유권 이외의 재산권의 취득시효에 관하여 민법 제248조는 “전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.”라고 규정하고, 민법 제248조에 의하여 준용되는 민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 헌법이 보장하는 재산권인 부동산 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하고 있다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 전원재판부 결정 등 참조).

민법 제186조는 의용민법과는 달리 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하여, 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 이른바 ‘형식주의’를 채택하고 있다. 이에 맞추어 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도도 점차 정비되었다. 위와 같은 현행 민법의 시행으로 우리 사회에 사유재산권 존중의 원칙 등 근대 민법의 기본이념이 자연스럽게 정착하였고 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식 또한 매우 높아졌다. 물권변동에 관하여 이른바 ‘형식주의’를 채택함에 따라 등기와 같이 확실한 공시방법이 없는 부동산 물권의 인정에 매우 신중해야 하고, 부동산에 관하여 등기된 소유자가 있음에도 그 의사에 반하여 소유권이나 소유권 외의 재산권의 시효취득을 인정하는 것은 극히 예외적인 경우로 한정할 필요가 생겼다.

(2) 이에 따라 그동안 묘지 등에 관하여 제정된 법률은 이러한 소유권 및 사유재산권 존중의 원칙을 반영하여 장묘가 헌법, 민법 등 우리의 전체 법질서에 부합하게 이루어질 수 있도록 변화되어 왔다.

(가) 일제강점기에 공포되어 묘지에 관하여 최초로 규율한 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’(1961. 12. 5. 법률 제799호 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다)은 묘지의 신설을 엄격하게 규제하고 타인의 묘지 또는 묘지 이외의 곳에 함부로 사체 또는 유골을 매장한 사람을 형사처벌의 대상으로 삼았다. 이는 묘지에 관한 풍기문란과 위생저해를 단속하려는 행정목적에 의한 것이라 할 수 있지만(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 타인의 소유 토지에 함부로 사체를 매장하는 것이 금지·처벌되는 범죄행위임을 법적으로 명확히 선언한 것이다.

(나) 민법 시행 후 1962. 1. 1.부터 시행된 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’(1968. 12. 31. 법률 제2069호로 그 명칭이 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’로 변경되었고, 앞에서 본 것처럼 변경된 법률과 함께 ‘매장법’이라 한다)은 시체나 유골의 매장은 묘지 외의 구역에서는 할 수 없고 타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장을 할 수 없다고 규정하고(제4조 제1항, 제4항), 이를 위반한 사람을 형사처벌하고 있다(제19조 제1호). 매장법에 의하면 도지사 등은 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙 없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있고(제16조 제1항), 무연고 분묘에 대하여는 토지 소유자 등이 도지사 등의 허가를 받아 이를 개장할 수 있도록 규정하였다(제16조 제2항).

이처럼 매장법 역시 공법상의 규제 목적에서 위 규정들을 두었다고 할 수 있지만, 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’과 마찬가지로 분묘의 설치장소를 묘지로 제한하고 타인 소유의 묘지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것이 범죄로서 금지됨을 법으로 명시하였다.

(다) 나아가 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법(법률 제6158호)은 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있고(제23조 제1항), 장사법 시행 후에 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다(제23조 제3항, 부칙 제2조).

위 장사법의 규정들을 살펴보면, 종전 매장법과 달리 토지 소유자 등은 자신의 승낙 없이 설치된 모든 분묘에 대하여 개장할 수 있게 함으로써 직접적인 이해당사자에 의한 법적 해결방안을 마련하였고, 또한 토지 소유자의 승낙 없이 장사법 시행 후에 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권 등의 권리를 주장할 수 없다는 점을 명시함으로써 토지 소유자의 권리를 한층 강화하였다.

이는 공법적 규제에 한정되어 있던 묘지에 관한 법제의 실효성 확보를 위하여 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법(사법)적 관계에 대하여도 규정함으로써 근대 민법의 기본원리인 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’을 적극적으로 반영한 것으로 볼 수 있다. 비록 장사법이 법 시행 후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하고 있지만, 이는 장사법 시행 전에 분묘가 설치되어 있고 이미 토지 사용권이 성립되어 있는 경우에 그 사용권이 소급하여 부정되거나 장사법의 시행으로 당연히 소멸하지는 아니함을 밝힌 것으로 보일 뿐이며, 장사법 시행 전에 설치된 분묘라는 이유만으로 장사법에서 명시적으로 선언하였다고 할 수 있는 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’의 기본원리가 부정되어야 한다는 견해를 취한 것으로는 볼 수 없다.

(3) (가) 원래 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것은 아무런 권원 없이 토지를 점유·사용하여 소유권을 침해하는 것으로서 위법하며, 위에서 본 매장에 관한 법률들은 이를 반영하여 그 금지에 관한 규정들을 명문으로 두고 있다. 이처럼 장사법이 그 시행 후에 설치된 분묘에 관하여 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 사용권 주장을 제한하는 규정을 두고 있지만, 분묘 연고자가 토지 소유자의 권리를 침해하여 분묘를 설치하는 행위가 위법하다는 것은 이미 민법 시행 후를 기준으로 하더라도 장사법 시행에 앞서 약 40년간 매장법에 의하여 확인되어 왔다.

그럼에도 이러한 위법한 행위에 기하여 20년간 평온, 공연하게 점유가 지속되었다는 이유만으로 분묘기지권의 시효취득을 인정하려면 전체 법질서와 조화될 만한 정당성과 합리성을 갖추어야 한다.

(나) 민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 그리고 이 규정은 민법 제248조에 따라 다른 재산권에도 준용되므로, 다른 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그 재산권의 행사라는 실질을 갖추어야 하며 그에 대한 의사가 인정되어야 한다.

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없다. 1997년까지 대법원은 이러한 소유의 의사의 추정을 이유로 들어, 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 판시하여 왔다.

그렇지만 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결은 종전의 견해를 변경하여, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 보고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자의 소유권 취득을 부정하였다.

그리고 타인의 토지에 관하여 건물 기타 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차 관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는지의 여부는 개별사건에서 문제 된 점유개시와 건물 기타 공작물의 설치 경위, 대가관계, 건물 기타 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자 간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지의 여부에 의하여 판단한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조).

이처럼 1997. 8. 21. 위 전원합의체 판결이 선고된 후에는 무단점유에 의한 소유권의 시효취득을 부정하게 되었고 다른 재산권의 시효취득에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되어야 함에 비추어 보면, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 잘 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한다는 실질이나 그에 따른 점유를 한다는 의사가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 이처럼 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 결국 소유권 및 다른 재산권의 시효취득과는 그 요건이 다른 시효취득제도를 인정하는 것이 된다.

(다) 비록 분묘기지권의 시효취득이 관습의 하나라고 인정되고 있지만 실질적으로는 관습법상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것으로 보는 것이 일반적이다. 그런데 분묘기지권에 관하여만 민법상 소유권이나 다른 재산권의 시효취득 요건과 달리 취급하여 악의의 무단점유를 보호하는 것이 사유재산권 및 사적 자치를 존중하는 근대 민법의 정신 및 이를 반영한 위 전원합의체 판결의 취지에 부합하는지는 의문이다.

대법원은 분묘기지권이 소유자의 승낙 및 소유자와의 약정에 의하여 그 성립 및 내용이 정하여진다고 보고 있는데, 위에서 본 것처럼 무단 설치 분묘의 경우에는 이와 같은 소유자와의 약정이 부존재하고 더욱이 그러한 외형 자체도 존재하지 아니하므로 분묘기지권이 성립할 기초가 존재하지 아니한다. 따라서 민법이 인정한 소유권 외의 다른 재산권에 관한 시효취득 요건에 따르면, 분묘기지권이 성립할 기초가 없는 무단 설치 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득은 불가능하다고 보이며, 결국 이를 허용하는 종전의 관습은 민법의 시효취득제도와 조화되지 아니한다.

게다가 민법이 시행되고 임야를 비롯한 모든 토지의 소유권이 등기부에 공시됨에 따라 누구나 임야의 소유자를 알 수 있으며, 소유자의 승낙 없이 무단으로 타인 소유 임야를 이용하거나 그 지상에 건물·공작물을 설치하는 행위는 소유권을 침해하는 행위로서 용인되지 아니한다는 것은 이제 일반의 법률 상식에 속하며, 그 공작물이 분묘라 하여 다르지 아니하다.

그동안 20년간의 사실상의 분묘기지 점유만을 가지고 시효취득제도를 인정한 것은 분묘 설치과정에서 계약서 등 근거자료를 제대로 갖추지 아니하여 사후적으로 분쟁이 이루어졌을 경우에 그 증명이 쉽지 아니함을 고려한 것으로 보인다. 그러나 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면 바로 분묘기지권이 성립되고, 이러한 승낙의 존재 내지 그 가능성은 승낙에 의한 분묘기지권의 성립에 관한 사항일 뿐이며, 결국 이는 그 승낙의 존재 여부에 관한 사실인정 내지는 의사표시의 해석의 문제이다. 20년 이상 평온, 공연하게 존속한 분묘에 관하여 분묘기지권의 존부를 가지고 분쟁이 생겼을 때에, 장기간에 걸쳐 평온, 공연하게 점유가 계속되었거나 분묘가 존속한 사정은 분묘설치 무렵에 토지 소유자의 명시적·묵시적인 동의나 승낙을 받았을 개연성을 인정할 수 있는 상당한 근거가 되므로, 그 동의나 승낙이 인정될 경우가 대부분일 것이다. 그렇지만 이러한 사정을 고려한 사실인정에도 불구하고 악의의 무단점유로 밝혀진다면 이를 보호할 필요성은 없을 것이며, 소유권의 시효취득과 마찬가지로 악의의 무단점유에 기초한 시효취득을 부정함이 타당하고, 민법이 인정하는 다른 재산권의 시효취득제도의 범위와 한계 내에서 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 전체의 시효취득제도 법질서에 부합할 것이다.

그뿐 아니라 장사법은 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대하여는 그 분묘의 설치시기가 장사법의 시행 전후인지를 불문하고 토지 소유자에 의한 직접 개장을 허용하고 있고, 또한 장사법의 시행 후에 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제됨을 선언하고 있는데 뒤에서 보듯이 이는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것이다. 이에 비추어 보면 무단으로 설치된 분묘로서 장사법 시행 당시까지 아직 시효취득기간이 경과하지 아니하여 분묘기지권을 취득하지 못한 분묘의 경우에 장사법의 시행 후 분묘 설치자가 그 분묘에 대하여 가지는 점유의 실질적인 의미가 그 전과 같다고 보기 어려우므로, 이러한 무단점유의 계속만으로 분묘기지권을 취득한다고 보는 것은 장사법이 선언한 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 배치될 수 있어 타당하지 못하다.

(라) 더구나 대법원은 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없음에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 하였다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조).

그런데 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상(무상)인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 토지 소유자의 아무런 관여나 귀책사유 없이 토지 소유권을 과도하게 제한하는 것일 뿐만 아니라 토지 소유자에게 토지의 제공에 대한 아무런 보상조차 허용하지 아니하므로, 토지 소유권이라는 사유재산권이 유명무실해지는 등 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해할 수 있다.

(4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이라 하더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 위 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 위에서 살펴본 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다.

다. 그리고 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하므로, 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(위 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조).

(1) 앞에서 살펴본 것과 같이, 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득은 과거 우리 사회에 팽배해 있던 매장 중심의 장묘문화와 밀접하게 관련되어 있다. 위와 같은 장묘문화는 조상숭배사상 등을 중시한 유교 중심의 문화와 함께 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경 중심의 사회를 그 토대로 하고 있다. 이와 더불어 과거에 대부분의 사람들이 남의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었고 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우가 드물었던 사회현상도 하나의 배경으로 볼 수 있다.

(2) 그러나 우리 사회는 1970년대 이래로 급속한 산업화와 그에 따른 경제성장으로 인하여 도시화가 급격히 진행되었는데, 그 과정에서 교통과 통신이 발달하고 과학기술과 교육수준이 향상되는 등 사회 환경이 크게 변화하였고, 가족의 형태는 부부와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 일반적인 것이 되었다. 분묘기지권을 관습으로 인정하게 된 배경인 유교적 윤리 관념에 기초한 농업 위주의 농촌공동체사회가 우리 사회의 도시화·산업화와 더불어 개인주의와 자유주의가 널리 퍼짐에 따라 상당 부분 붕괴되었다.

과거와 달리 주택단지나 공업단지의 조성 등과 같이 임야를 개발하는 경우가 많아지고 그 거래가 빈번해짐에 따라, 임야의 경제적 가치 및 그 소유권을 보호할 필요성은 늘어난 반면 임야에 설치된 분묘는 보호의 대상이라기보다는 임야의 개발이나 거래에서 커다란 장애요소로 여겨지고 있다. 나아가 매장 중심의 장묘문화가 오랜 세월 지속되면서 전국의 묘지 면적이 계속 증가하여 자연경관이나 환경을 훼손하였을 뿐만 아니라 생활공간의 부족 현상을 일으키고, 더 나아가 인구에 비해 상대적으로 좁은 국토의 효율적 이용을 저해하기에 이르렀다.

(3) 이에 따라 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용을 도모하며, 묘지공간과 생활공간의 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하기 위하여 앞에서 본 것처럼 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 장사법(법률 제6158호)을 시행하게 되었다.

장사법(법률 제6158호)은 국가와 지방자치단체가 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장과 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하도록 하여 화장의 장려가 국가와 지방자치단체의 책무임을 선언하였고(제4조), 그 후 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정된 장사법은 국가와 지방자치단체가 화장·봉안과 자연장의 장려를 위한 시책을 강구·시행하도록 하고, 추가로 지방자치단체가 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 갖추도록 규정하였다(제4조 제1항, 제2항).

특히 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호)은 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간을 원칙적으로 15년으로 제한하되 15년씩 3회에 한하여 해당 설치기간을 연장할 수 있도록 제한하였고(제17조 제1항, 제2항), 또한 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정된 장사법은 위 분묘의 설치기간을 원칙적으로 30년으로 하고 이를 1회에 한하여 연장할 수 있도록 개정하였지만(제19조 제1항, 제2항) 연장을 포함하여 설치 가능한 기간을 여전히 60년으로 제한하고 있다.

이러한 장사법의 규정들은 종래의 매장 중심의 장묘문화에 대한 국민의식의 변화를 반영한 것으로서, 국민의식의 변화에 맞추어 화장하여 납골하거나 자연장 또는 봉안시설에 안치하도록 장려함으로써 묘지제도의 정비와 장묘문화의 다양화를 꾀하고 있다. 위와 같은 내용의 장사법의 시행 이후 화장시설, 봉안시설, 자연장지의 증가 등 다양한 장묘시설이 지속적으로 확충되고 있다. 이러한 사회인식의 변화는 1993년도에 전국 평균 19.1%에 불과하였던 화장률이 2013년에는 전국 평균 76.9%에 이를 정도로 새로운 장사방법과 장묘문화가 우리 사회에 자리 잡아 가고 있다는 점에서도 확인할 수 있다.

즉, 국토의 효율적 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 환경문제에 관한 관심의 증대, 묘지제도의 변화로 인하여 화장이 확산되고 자연장이 증가하는 등 종래 전통적인 의미의 매장 중심의 장묘문화가 많이 약화되었다. 게다가 국민소득의 향상, 다양한 장묘시설의 확충 및 국가적인 지원 등으로 조상숭배사상에 대한 국민의 인식이 분묘라는 외형적인 측면을 우선시하는 것에서 벗어나 제사봉양이라는 정신적인 측면의 문제로 옮겨가고 있다.

(4) 또한 앞에서 살펴본 것과 같이 사유재산권 존중을 기본이념으로 하는 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되고 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도가 정비되어 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식은 매우 강화되었고, 또한 매장법 및 장사법 등에 의하여 토지 소유자의 승낙 없는 분묘설치가 위법하다는 것이 법률로써 명시되고 화장 등이 새로운 장묘제도로 자리 잡게 됨에 따라, 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 오늘날에는 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치한 분묘에 의하여 토지 소유권이 제한되는 것을 용납하기 어려운 상황이 되었으며, 나아가 무단 설치 분묘에 대한 보호를 기대하지도 아니하는 상황이 되었다고 할 수 있다.

특히 장사법은 앞에서 본 것처럼 장사법 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제된다고 규정하였는데, 이는 실질적으로 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 성립 내지는 시효취득을 부정하는 것으로서, 그와 같은 시효취득을 허용하는 종전의 관습은 장사법의 시행으로 더 이상 존속하지 못하고 폐지되었다고 할 수 있다.

이와 같이 종전의 관습을 폐지하는 입법은 위에서 살펴본 매장문화의 쇠퇴 및 분묘의 무단 설치를 용인하지 아니하는 국민의 법의식이 기초가 되지 아니하였다면 불가능하였다고 보이고, 결국 이는 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)의 시행 무렵에는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것으로 보아야 한다. 장사법이 그 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 관하여 토지 사용권 등의 권리 주장을 배제하고 있지만, 이는 앞에서 본 것처럼 이미 성립된 토지 사용권이 소급적으로 소멸하지 아니한다는 취지에 불과하고, 장사법 시행 후에 무단 설치 분묘에 대한 새로운 분묘기지권의 시효취득을 용인하는 법적 확신이 유지되고 있다는 의미로 볼 수 없다.

(5) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였다고 볼 수 있고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

라. 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

이와 달리 토지 소유자의 승낙 없이 이를 알면서 무단으로 분묘를 설치한 자에게 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 위법함이 명백한 악의의 불법점유를 용인하고 나아가 계속된 위법행위를 영구적인 권리로 보호하는 것으로서, 이러한 불법점유를 취득시효에서 배제하여 법적으로 보호하지 않겠다고 선언한 위 전원합의체 판결의 법리에 배치될 뿐 아니라, 타인의 권리를 침해하지 아니하고 매장법·장사법을 준수하여 장묘를 치르겠다는 의식 아래 온 국민이 지속적으로 노력한 결과 매장 중심에서 벗어나 현재의 선진화된 장묘문화를 이룬 국민의 준법정신 및 성숙된 법의식을 무시하는 것이어서 우리 사회가 추구하여 온 법치주의 및 정의와 형평의 원칙에 반한다고 할 것이며, 더 이상 관행이나 관습이라는 미명 아래 정당화될 수 없다.

다만 이러한 견해가 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에 어떠한 경우에도 분묘기지권의 시효취득을 부정하는 것은 아니며, 현행 법질서에 의하여 허용되는 범위 내에서는 다른 재산권과 마찬가지로 분묘기지권의 시효취득을 인정할 수 있음을 전제로 한다. 즉, 토지 소유자로 등기된 사람으로부터 승낙을 받아 분묘를 설치하였는데 그 후 그 등기가 무효임이 밝혀진 경우 등과 같이 외형적·객관적으로 보아 분묘기지권자로서 점유한다는 실질을 인정할 수 있고 그 점유가 20년간 평온, 공연하게 유지되어 온 경우라면 민법 제245조 제1항을 준용한 민법 제248조의 요건을 갖추었다고 할 수 있으므로 분묘기지권의 시효취득이 인정될 수도 있을 것이다.

마. 이러한 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴본다.

(1) 이 사건 (사) 분묘는 1733년경 설치되어 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하였으므로 종전의 관습에 따라 분묘기지권을 시효취득하였다는 원심의 판단을 수긍할 수 있다.

(2) 그러나 피고 2가 설치한 이 사건 (나) 분묘 및 피고 1이 설치한 이 사건 (다), (라), (바) 분묘는 각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하지 아니하였음이 분명하므로, 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없다.

그럼에도 원심은 이와 달리 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습이 위 각 분묘에 대하여도 적용된다는 전제에서 피고들의 종전의 관습에 의한 시효취득을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단은 잘못이다. 다만 기록에 의하면 위 각 분묘 설치 당시 이 사건 임야의 등기부에 이 사건 종중이 소유자로 등기되어 있었다가 그 후 진정한 소유자가 원고로 밝혀진 사실을 알 수 있는데, 피고들이 이 사건 종중의 승낙을 받고 위 각 분묘를 설치하였다면 분묘기지권자로서의 점유를 인정할 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고들이 위 각 분묘를 설치하게 된 구체적인 경위 등을 심리하여 민법 제248조에 의한 분묘기지권의 시효취득 가능성 여부를 살펴야 할 것이다.

따라서 이 부분 원심의 판단에는 관습법의 효력과 분묘기지권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 결과 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(3) 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 원고 패소 부분 중 이 사건 (다), (라), (바) 분묘에 관한 부분과 피고 2에 대한 원고 패소 부분은 파기되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견은 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라, 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서의 효력을 상실하였으므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다고 한다.

그러나 대법원은 오랜 기간 동안 분묘 소유를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행을 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 확인하고 이를 적용해 왔으며, 위와 같이 확고부동하게 법적 규범으로서의 효력이 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 그 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 전체적인 법질서 체계나 사회를 지배하는 기본적 이념 또는 사회질서 등에 중대한 변화가 있었다고 단정하기 어렵다.

나. 우선 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었는지 살펴본다.

(1) 대법원은 현행 민법이 시행되기 전에 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하였고(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 참조), 현행 민법이 시행된 후에도 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 인정한 대법원판결을 폐기할 필요가 없다고 판시하였다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다157 판결 참조). 이후 대법원은 50년 가까이 같은 취지의 판결을 거듭 내림으로써 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 적용해 왔다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).

(2) (가) 묘지에 관한 법제 역시 분묘기지권에 관한 관습법에 영향을 줄 정도의 중대한 변화가 있었다고 볼 수 없다.

대법원은 분묘 설치자가 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 따라 처벌된다고 하더라도, 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득함에 아무런 영향이 없다고 판시하였고(대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도, 이는 묘지에 관한 풍기문란 및 위생저해의 단속이라는 행정목적을 위한 것이므로 분묘기지권의 취득에 영향이 없다고 판시하였다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결 참조).

장사법으로 전부 개정되기 전의 매장법은 관습법상 인정된 분묘기지권을 허용하지 않는 명시적인 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 대법원은 분묘기지권의 범위가 매장법이 규정한 분묘의 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라고 판시하는 등(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조) 공법상의 규제에 한정되어 있던 매장법이 관습법으로 인정된 분묘기지권의 내용에 영향을 줄 수 없다고 밝히고 있다.

나아가 장사법(법률 제6158호) 부칙 제2조는 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권인 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 취지로 규정한 제23조 제3항에 관하여 장사법 시행 후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 규정하여, 장사법 시행 전에 설치된 분묘에 관하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있다.

위와 같이 공법상의 규제에 머물러 있던 매장법 등이 사법(사법)상의 권리인 분묘기지권의 취득에 영향을 줄 수 없었고, 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호) 역시 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있으므로, 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 둔 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 존립 근거가 상실되었다고 볼 수 없다.

(나) 장사법은 매장·화장 등 장사의 방법과 묘지·화장장 등 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). 비록 장사법이 위와 같은 입법 목적의 달성과 그 실효성 확보를 위하여 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 두었지만, 그 부칙을 통해 장사법(법률 제6158호)이 시행된 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 위와 같은 내용의 규정을 적용한다고 명시하고 있다. 이러한 장사법의 규정들에 비추어 보면, 장사법의 입법태도는 법 시행 후에 설치된 분묘에 대한 규제를 통해 국토의 효율적인 이용 및 공공복리의 증진 등을 도모함으로써 묘지의 부족과 분묘설치로 인한 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 점진적으로 해소하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 장사법 시행 당시까지 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법을 일거에 폐지하여 분묘의 증가나 그 존속에 따른 현실적인 문제를 한꺼번에 해결하기 위한 것으로 볼 수 없다.

(다) 그렇다면 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 이미 설치된 분묘에 대하여 그동안 인정되어 온 관습법에 의한 분묘기지권이나 그 취득시효가 허용될 수 없다고 보기 어렵고, 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 변화 또는 소멸을 인정할 만한 전체 법질서의 변화가 뚜렷하게 드러났다고 단정할 수도 없다.

(3) (가) 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이므로(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 등 참조), 법원은 위와 같이 인정된 관습법에 기속되고 함부로 그 효력을 부정할 수는 없다.

(나) 분묘기지권에 관한 관습법은 우리 민족의 조상에 대한 경애추모의 정신을 기반으로 한 관습 또는 관행을 토대로 하고 있고, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성 등을 감안하면, 소유권 절대의 사상만을 이유로 이를 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성 또는 합리성이 없다고 볼 수는 없는 것이다.

대법원은 일찍이 분묘는 조상의 유체 등을 안장한 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이고 타인이라도 그 존엄성을 존중하여야 한다고 판시하였고(대법원 1959. 10. 8. 선고 4291민상770 판결 참조), 분묘 소재지의 임야 소유권을 취득한 자가 공사 등 그 임야를 사용, 수익하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 가진 분묘 소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다고 판시하였다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 참조).

한편 형법은 제2편 각칙 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에서 분묘발굴죄(제160조)를 규정하고 있는데, 대법원은 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 제사·숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호, 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 판시하였다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결 등 참조). 이에 따르면 유족들의 수호, 봉사의 대상이 되는 분묘에 대한 침해는 형사법적으로는 범죄행위에 해당한다.

위와 같이 분묘는 자손들이나 토지 소유자 등 제3자가 함부로 훼손할 수 없는 특수성을 가지고 있고, 분묘의 수호, 봉사를 위한 분묘기지권 역시 위와 같은 관념에 기초하고 있다. 이러한 분묘의 속성이나 분묘기지권의 특성 등을 고려하여, 대법원은 분묘기지권에 관하여 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서의 효력을 인정하고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있다면 등기 없이 분묘기지권을 취득하며, 분묘기지권의 존속기간도 당사자 사이의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 계속된다고 해석하였다.

(다) 한편 다음과 같은 이유에서 분묘기지권이나 그 시효취득을 인정하는 관습법이 토지 소유자의 소유권을 유명무실하게 할 정도로 정당성이나 합리성이 없다고 볼 수는 없다.

분묘기지권의 시효취득으로 인하여 결과적으로 토지 소유자의 권리가 제한되는 것은 사실이나, 이는 취득시효제도를 인정하는 이상 당연히 발생하는 문제이다. 그렇지만 대법원은 타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라고 판시하였고(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조), 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 판시함으로써(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 분묘기지 부분에 대하여 분묘 설치자 등의 소유권 시효취득의 가능성을 원천적으로 차단하고 있다. 즉 취득시효제도에 의하여 성립한 분묘기지권의 내용을 토지 사용권으로 국한하여 인정함으로써 분묘기지권이 성립하더라도 토지 소유자의 소유권이 완전히 상실되는 것을 방지하고 있다.

분묘기지권을 시효취득하기 위해서는 법률상 용인될 수 없는 강포(강포)행위를 쓰지 아니하는 ‘평온’한 점유와 은비(은비)의 점유가 아닌 ‘공연’한 점유를 요구하므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 법률상 도저히 용인할 수 없는 방법으로 분묘를 설치한 경우에는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않을 수 있다. 게다가 토지 소유자는 분묘설치 후 20년의 시효기간이 경과하기 전에 분묘 소유자에게 분묘굴이를 구하는 등으로 권리구제가 가능함은 물론이다.

또한 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이므로, 선대 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 반드시 필요한 범위가 아니라면 분묘의 확장이나 석물 등의 설치 또는 분묘 전면의 석축 공사 등은 허용되지 않고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결 등 참조), 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능도 인정되지 않는다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 위와 같이 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에 한정하여 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 뿐이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조).

분묘기지권의 대상이 된 분묘가 존재하지 않게 되거나 자손들의 수호와 봉사가 계속되지 않으면 자연스럽게 그 권리가 소멸하므로, 분묘기지권이 영구적으로 토지 소유자의 소유권을 제한하는 것도 아니다.

(라) 이른바 ‘악의의 무단점유’의 경우에 민법 제197조 제1항에 의한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 판시한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 법리를 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없다.

위 전원합의체 판결은, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자에 대하여 민법 제245조 제1항에 의한 소유권 시효취득을 부정하였는데, 그 취지는 등기한 진정한 부동산 소유자가 점유자의 취득시효완성으로 인하여 소유권을 쉽게 상실하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다.

그러나 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 등기 없이 취득하는 관습법상의 물권인 분묘기지권의 시효취득 요건을 위와 똑같은 입장에서 바라볼 수는 없다.

현행 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 이른바 ‘형식주의’를 채택하였고, 이러한 관점에서 보면 점유자가 소유권 등 부동산 물권을 등기 없이 취득한다는 의사를 가진다는 것이 타당하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여, 위 전원합의체 판결은 이른바 ‘악의의 무단점유’가 증명된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 한 것이다.

반면에 예측할 수 없는 상황에서 갑자기 조상이 사망하여 분묘를 설치할 필요가 생긴 경우 토지 소유자의 명시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우도 있겠지만, 토지 소유자가 명시적으로 반대하지 않고 용인한 상태에서 분묘를 설치하는 경우도 많다. 여기에 분묘기지권이 토지 소유자의 승낙이 있는 경우 등기 없이도 취득할 수 있는 관습법에 의한 물권인 점, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성과 이웃 간의 정의(정의)를 소중히 여기던 전통적 가치관 등까지 함께 고려하면, 대부분의 분묘 설치자는 토지 소유권을 불법적으로 침해한다는 인식보다는 토지 소유자의 용인 아래 분묘를 설치한다는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 우리의 법 감정이나 사회현실에 맞을 것이다. 아울러 분묘의 수호·봉사가 20년 이상의 장기간 계속되었다면 위 분묘에 관하여 형성된 사회질서를 그대로 유지시키는 것이 온당할 것이다.

분묘 설치자 등이 토지 소유자의 승낙에 대한 증명을 못하는 경우라도 일정한 요건 아래 그 시효취득을 인정하는 것이 자연스럽다. 만약 토지 소유자의 승낙이 없다는 이유로 ‘악의의 무단점유’라고 단정하고 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는다면, 이는 분묘설치 후 20년 이상이 경과한 시점에서 분묘 소유자에게 분묘설치 당시의 토지 소유자의 승낙 등 내심의 의사를 증명하라고 요구하는 것과 마찬가지이고, 사실상 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는 것과 다르지 않다. 하지만 그러한 결과가 우리 사회의 분묘설치의 관행과 실태나 분묘기지권이 관습법상의 물권으로 인정되고 있는 취지와 부합하는지 의문이다.

따라서 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미 등을 바탕으로 한 소유권 시효취득의 요건은 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 인정하고 등기 없이 취득할 수 있는 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득의 요건과 분명히 구별되어야 하고, 위 전원합의체 판결의 법리가 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력에 영향을 미친다고 보기 어렵다.

(4) 따라서 분묘기지권이나 그 취득시효에 관한 관습법이 전체 법질서에 반하여 정당성이나 합리성을 상실하였고 이에 따라 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었다고 볼 수는 없다.

다. 다음으로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들이 법적 확신을 가지지 않게 될 정도로 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었는지 살펴본다.

(1) 관습법은 성문법과 달리 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것인 만큼, 사회 구성원들이 법적 확신을 잃게 됨으로써 관습법의 법적 효력이 상실되었다고 인정하기 위해서는 관습조사 등 실증적인 자료에 근거할 필요가 있다. 그런데 기록상 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵 매장문화 등을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 확신이 소멸하였거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없다.

(2) 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행되기 전인 1999년도 전국 평균 화장률은 30.3%, 2000년도 전국 평균 화장률은 33.7%에 불과하여, 장사법이 시행되기 전에는 우리나라의 장사방법으로 전통적인 매장률이 화장률을 압도하였다. 나아가 장사법의 시행 이후 국가의 시책 등에 따라 화장률이 급격하게 증가하였다고 하더라도, 화장 후 매장을 위하여 설치되는 분묘의 수요도 무시할 수 없는 등 과거부터 지속되어 왔던 매장문화가 완전히 사라졌다거나 매장선호의식 등에 변화가 있었다고 단정할 수 없다. 오히려 사설묘지를 허용하고 있는 우리의 법제 아래에서는 분묘기지권의 기초가 되는 매장문화가 여전히 우리 사회에 존속하고 있다고 보아야 한다.

또한 장묘문화의 변화가 곧 분묘기지권이라는 관습법에 대한 법적 확신의 소멸과 직결된다고 볼 수 없다. 장묘문화나 장사방법에 대한 현 세대의 인식과는 별도로 조상숭배사상을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습법은 여전히 존속한다고 보아야 한다. 예를 들어, 이른바 ‘민족대이동’이라고 할 정도로 설날이나 추석과 같은 명절에 귀성(귀성)하여 조상의 분묘에서 성묘를 하는 전통과 관행은 우리 국민에게 너무나 당연하게 받아들여지고 있다. 이처럼 장묘문화의 변화와는 별개로 조상숭배사상에 기초한 분묘에 대한 전통적인 인식은 여전히 뿌리 깊게 남아있다고 보는 것이 우리의 현실에 부합하고, 분묘에 대한 존중과 보존 역시 우리 사회 구성원들에게 중요한 문제로 계속 남아있음을 알 수 있다.

(3) 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘렸는데(제19조 제1항, 부칙 제2조), 위와 같이 장사법을 개정하게 된 이유는 분묘의 설치기간 제한에 대하여 국민들이 충분히 인식하지 못하고 있고 분묘의 설치기간 만료로 분묘개장을 할 경우 국민의 반감과 불편이 생길 수 있음을 뒤늦게나마 반영할 필요가 있었기 때문이다. 즉 장사법 시행 후에 설치된 분묘의 설치기간 만료에 따른 개장과 관련하여 이에 대비한 행정적 정비나 사회적 여건이 충분하지 않아 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘린 것이다.

이러한 장사법 개정경위에 비추어 보면, 장사법 시행 후 상당한 기간이 경과하였음에도 분묘나 이를 둘러싼 법률관계에 대하여 사회 구성원들의 인식 변화가 뚜렷하다고 보기 어렵다. 여기에서 더 나아가 만약 대법원판례의 변경으로 장사법 시행 이전에 설치된 분묘까지 개장 또는 이장을 하게 될 경우 그에 따른 사회·경제적 비용 부담이나 제반 여건 역시 이를 감당할 수 있을지 의문이고, 사회 구성원들이 위와 같은 결과까지 용인하였다고 볼 수 있는지도 명백하지 않다.

(4) 따라서 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었다고 볼 수도 없다.

라. (1) 과거의 사실관계에 적용되는 관습법에 대하여 그 법적 효력의 유무에 대한 심사가 가능하다고 하더라도, 그 법적 효력을 부정하게 되면 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력이 일시에 뒤흔들려 법적 안정성을 해할 위험이 크므로 매우 신중하게 판단해야 한다.

특히 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 그 효력 상실을 인정한다면, 이미 시효취득기간의 경과로 취득시효가 완성되어 성립한 분묘기지권을 소급하여 소멸시킴으로써 시효취득이라는 규범에 대한 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 깨뜨리는 결과가 될 수도 있다.

(2) 또한 1999년 말 당시 기준으로 묘지 면적이 전 국토의 약 1%에 해당하고, 분묘 수는 약 2,000만 기에 이르고 있으며 매년 약 17만 기가 새로 발생하고 있다고 한다. 이에 따르면 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13.까지 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘만도 상당한 숫자일 것임을 짐작할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있으므로, 위 관습법의 효력 유무를 신중하게 판단할 수밖에 없다. 그런데 앞서 살펴본 대로 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 만한 명백한 사정이 보이지 않는다.

마. 우리의 전통적 사고방식에 의하면 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이고, 망자에 대한 슬픔과 존경 그 밖의 기억이 살아있는 사람에게 남아있는 동안에는 그 기억을 담아두고 드러내는 숭모의 장소로서 존중되어야 한다는 인식이 사회 구성원들에게 쌓이고 뿌리를 내려 위에서 본 바와 같은 관습법이 형성되었다. 그러한 관습법의 형성 가운데 분묘를 경제적 가치로 계량한다는 생각은 조금도 들어있지 않았다. 그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서부터 일부에서나마 분묘기지가 존재하는 임야 등 토지뿐 아니라 그 지상의 분묘까지 그 정신적 가치보다 경제적 가치를 우선시하기 시작하면서 분묘를 둘러싼 법적 다툼이 생겼던 것이다. 근대적 소유권의 절대성이라는 잣대를 일반 공작물과 마찬가지로 분묘에 들이대면 그 굴이를 구하는 청구를 쉽게 배척하기는 힘들겠지만, 그럼에도 불구하고 위에서 본 여러 요건을 충족하는 한 그 청구를 쉽게 받아들여서는 안 된다는 사회 구성원들의 합치된 의식이 분묘기지권에 관한 관습법을 형성·유지하게 된 기초일 것으로 짐작된다. 국가에서 장사법의 시행 등 입법으로도 사회 구성원들 속에 오랜 기간을 통하여 생활 속에 깊게 뿌리박고 있는 이러한 의식을 쉽게 바꾸기 힘들다는 것은 그 법률을 강력하게 시행하지 못하고 여러 차례 개정하고 있는 점으로 미루어보더라도 쉽게 알 수 있다. 그렇다면 분묘기지권의 시효취득의 경우에도 분묘의 기지에 대한 소유권이 아닌 그 사용권만을 주장하는 것인 점과 분묘에 내재된 정신적 가치를 함께 고려하면 토지 소유권에 관한 취득시효 이론을 그대로 적용하고자 하는 시도는 쉽게 받아들이기 힘들다. 다만 경제적 가치가 높아져만 가는 임야의 소유권은 최대한 존중하여야 하고 그에 반비례하여 그 지상 분묘는 그 가치를 낮추는 걸림돌에 불과하므로 되도록 그 굴이를 쉽게 허용하고자 하는 인식과, 분묘란 쉽게 세우고 쉽게 철거할 수 있는 한갓 공작물과 단순 비교하여서는 아니 되는 정신적 가치를 가진 신성한 장소로서 조상의 숨결이 살아있는 사람들의 기억 속에 남아있는 한 그 굴이를 허용하여서는 아니 된다는 인식 사이의 균형추가 흔들리고 있다는 취지의 반대의견을 받아들인다고 하더라도, 아직은 그 균형추가 전자(전자)로 넘어가 버렸다고 볼 수는 없다는 것이 다수의견의 취지이다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

8. 분묘기지권의 취득시효와 관련하여, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다.

가. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상을 법적으로 보장하는 기능을 해온 반면, 현대사회에서 토지의 효율적 이용을 저해하는 원인 중의 하나이다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다고 볼 수 있다. 그러나 분묘기지권이 합리성을 갖춘 제도라고 할 수는 없다. 공평이나 형평의 관점에서든 효율의 관점에서든 분묘기지권에 관한 판례를 그대로 유지하여야 할 근거를 찾기 어렵다.

헌법상의 재산권 보장이나 민법상의 소유권 보호 규정과 충돌하는 분묘기지권에 관한 판례를 수정하고자 하는 반대의견이 정당하다고 생각하고 이를 보충하는 의미에서 몇 가지 의견을 덧붙이고자 한다.

나. 묘지, 즉 분묘를 소유하기 위하여 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에 그 이용관계는 다양한 형태로 나타날 수 있다. 당사자들이 분묘를 소유하기 위하여 토지에 관한 사용대차나 임대차 또는 그 밖의 이용계약을 체결하였다면 계약 내용에 따라 채권채무관계가 성립하고, 당사자들이 지상권 등 물권을 설정하기로 하였다면 지상권 등 물권이 성립할 수 있다. 따라서 대법원판례에서 인정하는 관습상 분묘기지권은 이처럼 다양한 묘지이용권의 한 종류로서 파악하여야 한다.

채권은 계약자유의 원칙에 따라 당사자들의 자유로운 약정에 따라 성립할 수 있으나, 물권은 물권법정주의와 공시의 원칙에 따라 제약을 받는다. 관습상 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 소유하기 위하여 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이다. 민법 제185조에서 물권법정주의를 정하면서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정하는 데 법률상의 장애는 없다. 또한 분묘의 존재, 특히 봉분의 존재(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조)가 물권을 공시하는 기능을 수행한다. 따라서 관습상 분묘기지권은 물권법정주의나 공시의 원칙에 어긋나는 것은 아니다.

그러나 분묘기지권이 관습법상 물권으로 인정되는지 여부와 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 것까지 관습법인지 여부는 구별해야 할 문제이다. 관습상 분묘기지권을 물권으로 인정한다고 해서 관습상 분묘기지권의 발생원인이나 성립요건을 종래의 판례와 같이 보아야 하는 것은 아니다.

다. 일제강점기에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 임야에 설치된 분묘의 존속 여부가 문제 되었다.

분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결에서 유래한다. 이 판결은 토지 소유자의 승낙을 받은 경우뿐만 아니라, 토지 소유자의 승낙을 받지 않고 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 하였다. 우리 대법원도 같은 취지에서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 판결하였고, 판례가 쌓여감에 따라 관습상 분묘기지권의 취득시효가 관습법으로 인식되기에 이르렀다.

관습법은 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신이나 법적 인식으로 뒷받침됨으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 되어야 한다. 따라서 관습법이 성립하려면 관행이 존재하고 있어야 하고 법공동체에서 그 관행을 법규범이라고 일반적으로 인식·승인하고 있어야 한다. 그러나 과거 우리 사회에 분묘기지권을 물권과 같은 권리로 인정하는 관습이 존재하였다고 하더라도, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습이 있었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.

오히려 묘지에 관한 전통적인 관념과 새로운 임야소유제도 사이에서 생기는 분쟁을 줄이고자 민법의 취득시효 규정을 변형하여 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 데까지 나아간 것으로 보인다. 우리 사회에는 오래 전부터 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화, 명당에 조상을 모시고자 하는 풍습과 풍수지리사상, 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 매장문화가 내려오고 있었다. 일제강점기 이전에는 근대적 의미의 임야소유제도가 형성되지 않았고, 근대적인 토지소유제도가 도입된 후에도 임야 소유권에 대한 인식이 미미한 상태였다. 그리하여 법원은 전통적인 묘지풍습을 존중하여 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치한 경우를 보호하고자 관습상 분묘기지권을 시효취득할 수 있다고 인정한 것으로 볼 수 있다.

분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 사회일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용 또는 유추적용한 것으로 보아야 한다.

그런데 조선고등법원 판결은 분묘기지권의 취득시효에 관하여 현행 민법과 내용이 유사한 의용민법의 취득시효 규정을 참조하면서도, 소유권 취득시효에서 요구하는 ‘소유의 의사’에 대응하는 ‘재산권 보유 의사’라는 요건을 누락하였다. 당시에 분묘기지권의 취득시효가 문제 된 분묘는 임야에 관한 근대적인 소유권이 형성되기 전에 설치된 것이었다. 따라서 분묘를 소유하기 위하여 타인의 임야를 점유하는 경우에 임야 소유자의 승낙을 받고 분묘의 기지를 점유한다는 의사를 상정하기 어려웠기 때문에, 위와 같이 민법상 취득시효 규정을 끌어들여 관습상 분묘기지권의 취득시효를 인정하면서도 ‘재산권 보유 의사’, 구체적으로는 ‘분묘기지권자로서 점유한다는 의사’에 관한 판단을 하지 않았다고 이해할 여지가 없지 않다.

그러나 이러한 태도는 현행 민법 시행 이후 근대적인 임야소유제도와 부동산등기제도가 확립된 이후에는 더 이상 타당하지 않다. 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람이 ‘토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 알고 분묘의 기지를 점유한다는 의사’가 없다면 분묘기지권의 취득시효를 인정할 수 없다. 특히 악의의 무단점유의 경우에 소유의 의사에 관한 추정이 깨어진다는 대법원판례에 따르면 타인의 토지에 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 한다. 이에 관해서는 반대의견에서 상세히 밝히고 있기 때문에 여기에서 다시 반복하지 않는다.

라. 관습법은 고정불변의 것이 아니고 사회일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 관습법의 내용과 효력은 그 적용시점의 사회현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 이를 적용하여야 할 시점에서 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 법원은 전체 법질서에 부합하지 않는 부분을 배제하는 등의 방법으로 관습법이 현재의 법질서에 합치하도록 하여야 한다. 또한 법원의 판결로 관습법으로 인정되었다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않은 경우라면 그 적용 범위를 좁히는 것도 법원이 맡은 임무이다. 따라서 분묘기지권의 취득시효와 그 성립요건도 현재의 관점에서 재산권 보장에 관한 헌법 규정, 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 묘지에 관한 장사법의 규정 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하도록 해석·적용하여야 한다.

민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 이 규정은 민법 제248조에 따라 소유권 이외의 재산권에 준용되므로, 소유권 이외의 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그러한 재산권을 보유할 의사가 있어야 한다. 재산권을 보유할 의사가 없는데도 20년간 평온, 공연하게 부동산을 점유했다고 해서 재산권의 취득시효를 인정할 수는 없다.

타인의 토지에 관하여 그 지상 건물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면, 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니고 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되고 계속되어야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 분묘기지권의 취득시효가 인정되려면 분묘를 설치한 사람의 점유가 ‘분묘기지권자로서의 점유’에 해당해야 할 것이다.

마. 결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 분묘기지권의 취득시효를 인정하기 위해서는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여야 할 뿐만 아니라, 부동산 소유권의 취득시효에서 부동산 점유자의 소유 의사를 요구하고 있는 것에 대응하여, 분묘 설치자가 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 따라서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우, 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 있다고 보기 어려우므로, 분묘기지권의 취득시효는 인정되지 않는다고 보아야 한다.

이러한 결론은 반대의견이 상세한 근거를 제시하고 있듯이 재산권의 헌법적 보장, 소유권과 취득시효에 관한 민법 규정, 장사법의 내용과 취지 등에 비추어 현재의 관점에 맞게 묘지이용을 둘러싼 법률관계를 합리적으로 규율하기 위한 것이다. 이러한 해석으로 생기는 문제는 악의의 무단점유에 관한 증명책임의 분배 등으로 해소할 수 있을 것이다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결
[지료청구][공2021상,1018]

【판시사항】

구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[다수의견]

2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.

취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적ㆍ사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동 산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

[대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견]
분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다.

헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.

취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.

[대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견]
장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.

분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.

지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다.

지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)

【참조판례】

대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245)
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요와 쟁점

가. 사안의 개요

이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호ㆍ관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온ㆍ공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다.

원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다.

나. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다.

2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부

가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례

대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).

분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다).

2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다).

나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부

장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.

1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.

가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조).

취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다.

나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다.

관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다.

2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적ㆍ사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다.

전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인ㆍ적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조).

나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적ㆍ사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다.

대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다.

그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적ㆍ사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다.

다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다.

대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호ㆍ봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).

라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조).

민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다.

앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온ㆍ공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

다. 판례의 변경

이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

3. 이 사건에 대한 판단

원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견

가. 별개의견의 요지

다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.

분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다.

먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다.

나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가?

분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다.

헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유ㆍ사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적ㆍ배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다.

타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다.

이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.

당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조).

대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다.

취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다.

다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가?

1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다.

2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다.

지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항).

분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위ㆍ위치ㆍ면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다.

3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다.

분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온ㆍ공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다.

취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다.

법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다.

관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다.

조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다.

종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다.

취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다.

다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다.

4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다.

토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다.

먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.

20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다.

관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유ㆍ사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다.

다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유ㆍ사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다.

본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다.

토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다.

타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다.

6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다.

다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다.

그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다.

이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다.

라. 이 사건에 관하여 본다.

이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다.

위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다.

이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.

6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견

가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.

그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.

가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다.

관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ㆍ강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습ㆍ관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사ㆍ확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사ㆍ확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다.

나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다.

위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호ㆍ봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온ㆍ공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다.

그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다.

다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다.

2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다.

지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다.

나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다.

공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다.

결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다.

다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다.

다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조).

분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다.

이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다.

라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다.

2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다.

시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조).

이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온ㆍ공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다.

시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치ㆍ사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다.

3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다.

가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호ㆍ관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호ㆍ봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적ㆍ정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다.

헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다.

나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식ㆍ태도나 그 사회적ㆍ문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조).

우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다.

다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식ㆍ태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다.

4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다.

나. 이 사건의 결론에 관하여 본다.

원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다.

그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견

별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

가. 별개의견에 대하여

1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호ㆍ관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다.

또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다.

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다.

2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다.

성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호ㆍ관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적ㆍ사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다.

법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온ㆍ공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다.

3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다.

일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다.

분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다.

별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다.

4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다.

다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온ㆍ공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리ㆍ의무가 발생하거나 채권ㆍ채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리ㆍ의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다.

나. 반대의견에 대하여

1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다.

또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다.

2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다.

이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다.

예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유ㆍ관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단분) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다.

3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사ㆍ확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다.

다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적ㆍ사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정ㆍ시행으로 화장ㆍ봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설ㆍ사설 묘지에 관해서도 사용료ㆍ관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회ㆍ문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회ㆍ경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다.

분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조).

따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구

Ⅲ 한국 민법의 약정지상권에 관한 규정들의 특징

앞서 본 것처럼 한국법에 있어서 지상권은 매우 다양한 경우에 다양한 방법을 통하여 성립하지만 그러한 각종의 지상권의 효력에 대해서는 기본적으로 민법의 약정지상권에 관한 규정들이 적용되는 것으로 이해되고 있다 따라서 한국법에서 인정되는 각종 지상권의 구체적 내용을 알기 위해서는 민법의 약정지상권에 대한 정확한 이해가 필수적이다 한국 민법의 제정자들도 약정지상권을 지상권의 전형적인 모습으로 상정하고 현행 민법 규정을 마련하였다.
의용 민법21) 의 지상권 규정을 대체할 새로운 지상권 규정을 마련하면서 한국 민법의 제정자들이 가장 중요하게 생각한 것은 지상권자의 보호였다. 민법의 제정자들은 거래계에 있어서 그동안 지상권제도가 활발하게 이용되지 못한것은 지상권자의 보호가 상대적으로 미흡하였기 때문이라고 보고 지상권자의 지위를 대폭 강화하였다.22) 그 구체적 내용을 보면 다음과 같다.

21) 한국이 일본의 식민지 지배에서 벗어나게 된 1945년 8월 15일부터 1960년 1월 1일 새로 제정된 민법이 시행되기까지의 기간 동안에는 법률의 공백을 막기 위하여 부이 당시 일본 민법이 현행 법률로서 적용되었다 현행 민법으로서 적용되던 당시의
일본 민법을 "의용 민법"이라고 한다.
22) 지상권자의 지위가 강화되기 전인 의용 민법상 지상권에 대해서는 김병선 일본 메이지민법 (물권편; 지상권/영소작권)의 입법이유 민사법학 60호(2012.9.) 한국민사법학회 445면 이하 참조

첫째, 지상권의 존속기간을 자유로이 정할 수 있었던 의용 민법과 달리, 지상권자를 보호하고 지상권자가 지상권 설정의 경제적 목적을 달성할 수 있도록 지상권의 최단존속기간을 강제하였다.(제280조) 당사자가 최단존속기간보다 짧은 존속기간을 약정할 수 없도록 하고 이보다 짧은 기간을 약정하는 경우에는 최단존속기간까지 그 기간이 자동으로 연장되도록 하였다. 그밖에 설정행위로 존속기간을 정하지 않으면 최단존속기간이 그 존속기간이 되도록 하였다. (제281조)

제280조(존속기간을 약정한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.

둘째 의용 민법은 지상권 소멸 시 지상권자의 수거의무와 지상권설정자의 매수청구권만을 인정하였으나 한국 민법 제정자는 지상권의 강화를 위하여 지상권자의 갱신청구권 (제283조 제1항)과 지상권설정자에 대한 현존지상물의 매수청구권 (제283조 제2항) 을 신설하였다.23) 그 결과 현존지상물의 매수를 원하지 않는 지상권설정자 (=토지소유자)에게는 계약의 갱신이 사실상 강제되게 되었다. 아울러 지상권설정계약을 갱신하는 경우에도 민법 제280조의 최단존속기간이 보장되도록 하였다. (제284조) 지상권자가 견고한 건물의 소유를
목적으로 지상권을 설정한 경우 그 지상권의 최단존속기간은 30년이므로 계약의 갱신으로 토지소유자는 최소 60년 동안 자신의 토지에 대한 소유권의 행사에 있어서 제한을 받게 된다.

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

제284조(갱신과 존속기간)
당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.

23) 민사법연구회, 민법안의견서, 1957, 108면 이하

셋째 지상권자는 토지소유자의 동의 없이 타인에게 자유로이 지상권을 양도하거나 담보로 제공할 수 있고 또 그 존속기간의 범위 내에서 지상권이 설정된 토지를 타인에게 임대할 수 있도록 함으로써 지상권자의 투하자본의 회수를 보장하였다. (제282조)

제282조(지상권의 양도, 임대)
지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

지료의 지급 없는, 그로 인해 지상권자가 타인의 토지를 사용하는 것으로부터 일방적으로 이익을 얻는 약정지상권도 성립할 수 있음을 감안한다면24) 위와 같은 지상권자 보호 규정들은 지상권자에 대한 대단한 특혜의 제공에 다름 아니다. 그런데 지상권자에 대한 이러한 특혜의 부여가 그 근거가 충분하고 또 적절한 것인지에 대해서는 여전히 의문이 남는다. 어쨌든 위와 같은 지상권자보호 규정들이 대거 민법에 도입됨으로써 지상권자와 지상권설정자 사이의 균형추는 급격히 지상권자 쪽으로 기울게 되었고 토지의 소유자가 그 토지를 사용하고자 하는 자에 대하여 약정지상권을 설정해 주는 일은 점점 더 찾아보기 어렵게 되었다.

24) 의용 민법에 있어서도 지료는 약정지상권의 성립요소는 아니지만 의용 민법은 당사자가 정기적으로 지료를 지급하기로 약정한 경우에 지상권설정자 (=토지소유자)의 지료쉬취권을 보장 내지 보호하는 것을 중심으로 하여 법조문이 구성되어 있다.

Ⅳ 민법 개정 작업

민법 제정자들의 기대와는 달리, 지상권자의 지위 강화는 민법상 지상권제도에 대한 극도의 이용 기피를 초래하였다 민법 제정 후에도 임차권과 같이 토지를 사용하는 자의 지위가 상대적으로 약한 법률관계를 토지소유자가 여전히 손쉽게 이용할 수 있는 한 이는 어느 정도 예상된 것이었다.25) 토지소유자는 그 토지를 사용하려는 자에게 지상권설정계약이 아닌 임대차계약의 체결을 사실상 강요함으로써 토지사용자의 지위를 강화하려는 입법자의 의도를 무력화시켰다. 임대차된 토지는 보통 등기하지 않아 지상권이 설정된 토지에 비해 처분하기가 쉽고 또 임대차기간이 짧으므로 토지소유자는 임차인의 빈번한 교체를 통하여 손쉽게 차임의 상승을 이룰 수 있다. 그 결과 민법의 약정지상권 규정들은 민법상 하나의 장식과 같은 존재로 전락하였다는 비판을 받게되었고26) 민법 개정을 통하여 이러한 상황에 대한 변화를 주는 것이 불가피하다는 공감대가 형성되었다.

25) 곽윤직 집필대표, 민법주해 [Ⅵ], 물권(3), 박영사, 1992, 용익물권 전론, 14면 [박재윤 집필]
26) 곽윤직/김재형, 앞의 책, 306면

1. 민법 개정 작업의 진행

한국 민법이 시행된 1960년 1월 1일 이후로 지금까지 민법의 개정은 총25차례 이루어졌지만 그 대부분은 가족법에 관한 규정을 개정하는 데 한정되었다. 재산법에 관한 규정들은 그 기간 동안 거의 변화가 없었기 때문에 민법 제정 이후 크게 변화한 사회⋅경제적 현실을 규율하는데 한계에 봉착하게 되었고 그 전면 개정이 불가피하게 되었다.
민법의 전면 개정은 또한 국제적 환경 변화에 기인한 바 크다 국제적으로는 UN국제통일매매법(CISG) 이 마련되고, 국제상사계약법원칙(PICC)과 유럽계약법원칙(PECL) 유럽민사법의 공통기준안(DCFR) 들과 함께 유럽 국가들의 채권법 통일 노력이 국내에 소개되는 등27) 많은 변화가 있었다. 또한 한국 민법학에 많은 영향을 미치고 있는 독일 민법(BGB) 이 유럽의회의 입법지침(Richtlinie) 을 수용한 채권법현대화법 에 따라 전면 개정되었고, 일본에서도 민법(채권편) 개정작업이 적극 추진되는 등 각국이 민법의 국제화와 현대화를 위한 개정 작업을 적극 진행하였거나 진행 중이다.

27) 최근 위 CISG, PIC, PECL 및 DCPR을 기초로 한 보통유럽매매법안 (Common European Sales Law; CESL)도 국내에 번역, 소개되었다. (하경호 외 공역; 보통뷰럽매매법, 세창출판사, 2014)

우리 법무부 또한 민법 재산편의 개정을 위한 민법개정특별분과위원회를 구성하여 5년여에 걸친 작업 끝에 2004년에 민법개정안을 확정하여 국회에 제출한 바 있다.28) 그러나 이 2004년 민법개정안 은 제16대 국회의 임기가 종료됨으로서 실질적 심사도 제대로 받지 못한 채 자동 폐기되었고 모처럼의 재산법 개정 시도는 결국 무산되고 말았다.

28) 2004년 민법개정안이 확정된 후 법무부는 곧 민법(재산편) 개정 자료집 (2014.11.)을 발간하였으며 법무부 민법개정자료발간팀의 이르믕로 [2004년 법무부 민접개정안 총칙, 물권편] (2012)과 [2004년 법무부민법개정안 채권법, 부록] (2012)이 발간되었다.

그 후 법무부는 2009년에 민법개정위원회를 새롭게 구성하여 민법 재산편의 개정 작업을 다시 추진하게 된다. 2009년 다시 시작된 민법 개정 작업은 민법의 일괄개정이 아닌, 작업의 진척에 따라 순차적으로 개정하는 방법을 채택하였다. 제1차 연도인 2009년에는 총칙 편과 담보제도, 2010년에는 채권 편, 2011년에는 물권 편을 개정하고, 2012년에는 미진한 부분을 보완하는 순서로 민법 개정 작업을 추진하기로 하였다. 이에 따라 먼저 총칙 편의 개정 작업이 진행되어 성년후견제도의 도입 법인에 관한 규정의 개정이 이루어졌고, 그 개정된 내용은 현재 시행 중이다. 민법개정위원회는 2014.2. 마지막 전체회의를 끝으로 5년에 걸친 민법개정안 작업을 마무리 하였고 현재 총칙 편을 제외한 [2014년 민법개정안] 이 국회에 계류 중이다.
이하에서는 [2004년 민법개정안] 과 [2014년 민법개정안] 을 소개하되 최근에 완료된 [2014년 민법개정안] 에 중점을 두어 소개하기로 한다.

2. 2004년 민법개정안

지상권과 관련하여 [2004년 민법개정안]은 그동안 판례에 의해 승인되어 왔던 관습법상 법정지상권을 성문화하였다.29) 개정안 제279조의2는, 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 지상권 설정계약이 체결된 것으로 추정한다. 따라서 당사자는 그 지상권 설정계약에 기하여 지상권설정등기를 하여야 비로소 지상권을 취득하게 된다. (제1항) 한편 저당물의 경매 이외의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 저당물의 경매로 인한 법정지상권에 관한 제366조를 준용하기로 하였다.(제2항)

2004년 민법개정안

제279조의2 (지상권의 설정)
① 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 법률행위에 의하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 그 건물소유자를 위하여 존속기간을 정하지 아니한 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다.
②동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 저당물의 경매 이외의 경매로 인하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 제366조를 준용한다.

29) 개정안 제279조의2 의 취지와 조문화 과정 그리고 해당 조문을 둘러싼 논의는 문흥안 '관습상 법정지상권'의 입법화를 둘러싼 논의 일감법학 9권(2004, 12.) 건국대학교 법학연구소 88면 이하. 한편 개정안 제279조의2 제1항이 관습상 법정지상권제도
의 주요 문제점 중 하나인 거래의 불안정성을 제거하였다는 점을 높이 평가하면서도 보다 근본적인 대책 즉 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에 속하는 경우에 그 지상건물을 법률행위에 의해 타인에게 양도한 때에는 그 해당 토지도 함께 처분한 것으로 하는 보다 적극적인 입법이 필요하다는 주장도 있었다 (김상현⋅이승길 관습상 법정지상권에 관한 고찰 민법개정안 제279조의2 에 대한 검토를 중심으로, 법학연구 36집 (2009.11.) 한국법학회, 90면 이하)

[2004년 민법개정안]은 ①관습법상 법정지상권을 성문법에 편입시켰다는점, ② 관습법상 법정지상권에 있어서 법률행위로 인한 경우와 그 이외의 경우 를 구별하여 다르게 취급하였다는 점에서 진일보하였다고 평가될 수 있다.30)

30) 권영준, 앞의 논문, 11면

(1) 개정소위원회 제안

[2004년 민법개정안]이 기존의 법적 상황을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서 가장 문제가 되었던 관습법상의 법정지상권만을 입법화하는 데에 충실하였다고 한다면, [2014년 민법개정안]을 위한 지상권 부분 초안 작성을 담당한 민법개정위원회 제3분과는 지상권에 관한 현행 민법의 규율방식을 전면적으로 재검토하고 그 제도적 실효성을 확보하기 위한 방안을 모색하였다. 31)

31) 민법개정위원회 제3분과의 문제 인식 및 개정시안에 대한 상세한 설명은 최수정, 지상권의 개정방안, 59면 이하를 참조하라

민법개정위원회 제3분과가 파악한 현행 민법 약정지상권 규정들의 근본적인 문제는 그 규정들이 민법상 하나의 장식과 같은 존재로 전락하였다는 것이다. 따라서 약정지상권 제도의 활용성을 높여 그 제도적 실효성을 달성할 방안의 모색이 절실히 필요하게 되었다. 이러한 관점에서 민법개정위원회 제3분과는 지상권에 대하여 최단존속기간을 보장해 주는 민법 규정들의 합리성에 의문을 표시하면서 이러한 규정들이 과연 당사자의 의사와 이해에 상응하고 지상권 제도의 효용에 이바지 하는 것인지 재검토할 필요가 있음을 분명히 하였다.
나아가 현재에는 법정지상권이나 관습법상 법정지상권의 경우에 그 법률효과는 민법상의 약정지상권 규정에 의하도록 하고 있는바 민법개정위원회 제3분과는 그 적절성에 대해서 의문을 표시하고 있으며 그 법률효과를 약정지상권과는 다른 관점에서 접근하는 방안도 생각해 볼 필요가 있다고 하였다.
마지막으로 민법개정위원회 제 분과는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하지 않고 모두 관습법상 법정지상권을 인정하는 현재의 판례의 태도에 문제가 있다고 보고 관습법상 법정지상권을 어느 범위에서 인정하고 어떻게 명문화할 것인지 고민할 필요가 있음을 지적하였다.
민법개정위원회 제 분과가 파악한 위의 각각의 문제 상황은 그 해결을 목적으로 한 다음과 같은 입법초안의 제시로 귀결되었다.

(가) 지상권의 존속기간 특히 최단존속기간에 대하여 (제안1)

의용 민법에서와 달리 한국 민법에 있어서 지상권에 최단존속기간을 둔 것은 무엇보다도 지상권자를 보호하기 위한 목적에서였다. 그러나 이러한 최단존속기간의 강제가 또한 지상권 제도의 이용 저하에 결정적으로 기여했음은 부인하기 어렵다.
이에 민법개정위원회 제 분과의 개정시안은 건물 또는 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 경우 그 최단존속기간을 10년으로 단축하고 현행과 마찬가지로 이를 편면적 강행규정으로 하였다. (제3분과 개정시안 제280조 제1항) 32) 지상권의 존속기간에 대한 당사자의 합의가 없는 경우, 현행과 마찬가지로 법정최단존속기간(10년 5년)을 그 기간으로 하되 지상권설정 당시 공작물의 종류를 정하지 않은 때에는 존속기간의 약정이 없는 경우 그 존속기간은 5년으로 하였다. (개정시안 제281조 제2항) 끝으로 지상권 갱신 시에는 당사자가 합리적으로 지상권의 존속기간을 정할 수 있도록 맡겨두며 민법은 개입하지 않기로 하였다. (개정시안 제284조)

32) 개정시안 제280조, 제281조, 제284조에 대한 상세한 설명은 최수정, 지상권의 개정방안, 60면 이하

현행	개정시안
제280조 (존속기간을 약정한 지상권) ① 계야긍로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유르 ㄹ목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목저그로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.	제280조 (존속기간을 약정한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 10년 2. 건물 이외의 공작물의 소유를 목저긍로 하는 때에는 5년 ② 제1항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 제1항의 기간까지 연장한다.
제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다. ② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니 한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.	제281조 (존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ① (현행과 동일) ② 지상권설정당시에 공작물의 종류를 정하지 아니한 때에는 지상권은 제280조 제1항 제2호의 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.
제284조 (갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.	제284조 (갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 제280조를 적용하지 아니한다.

(나) 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권의 입법화에 대하여

(제안2)

매매 등 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 지금까지 지상권의 설정을 의제한 것은 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요성이 있고 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있다는 것이 전통적 설명이었다. 33)

33) 대판(전) 2002. 6. 20. 2002다9660 ; 지원림 앞의 책 668면[3-243]. 그러나 조선고등법원이 관습법상 법정지상권을 처음 인정한 1916년대라면 모를까 자유 민주주의적 기본질서에 입각한 근대 소유권개념이 뿌리내린 현 한국 국민의 법의식에 비추어 보아서는 이를 긍정하기 어렵다는 주장으로는 이영준 관습상법정지상권을 폐지할 것인가 법률신문 4293호(2015.2.) 법률신문사 12면, 같은 취지로는 권재문 앞의 논문, 101면 이하

대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결
[토지인도·손해배상(기)][공2011하,2562]

【판시사항】

[1] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 분묘기지권이 미치는 범위

[2] 갑이 을과, 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 갑이 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻은 부분은 부당이득으로서 을에게 반환되어야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다.

[2] 갑이 을과, 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 을이 갑에게 위 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였으므로, 이는 갑이 법률상 원인 없이 을의 급부로 인하여 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 을에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 갑이 얻은 이익은 부당이득으로서 을에게 반환되어야 할 것이고, 이러한 결과는 비록 갑이 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제279조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 재단법인 분당메모리얼파크 (소송대리인 변호사 송인백)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 현경대 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 7. 7. 선고 2010나115708, 115715 판결

【주 문】

원심판결의 본소 청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 사이에 원고 소유의 성남시 분당구 (주소 생략) 분묘지 11,289평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 200평 부분에 관하여 체결된 분묘기지사용계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 따라 이 사건 토지 중 원심 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡(이하 ‘이 사건 분묘기지’라 한다)를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 이 사건 분묘기지 중 계약면적인 200평을 초과하는 부분의 토지 286㎡(이하 ‘이 사건 초과 토지’라 한다)에 관하여 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효취득하였고, 그 분묘기지권은 위와 같이 설치된 수기의 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에 속하는 이 사건 초과 토지에까지 미친다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 분묘기지권의 성립 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약에서 이 사건 분묘기지 중 200평 부분에 대하여만 원고의 관리의무를 정하고 있음에도 이 사건 계약의 체결 당시부터 현재까지 피고가 점유·사용하고 있는 이 사건 초과 토지에 대하여도 이 사건 계약에 기한 원고의 관리의무가 있는 것으로 잘못 알고 이 사건 초과 토지를 포함한 이 사건 분묘기지 전체를 관리하여 왔던 사실, 원고는 이 사건 계약 이전부터 현재까지 피고와 달리 영구관리비를 납부하지 아니한 채 분묘기지사용계약을 체결하였던 사람들로부터 매년 분묘기지면적을 기준으로 평당 단가로 계산한 관리비를 징수하여 온 사실, 원고가 징수하는 관리비는 분묘나 공용도로 등의 관리에 소요되는 분묘기지의 점유·사용에 수반되는 필요적 비용인 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 계약이 유효하게 존속하기는 하지만 원고가 피고에게 이 사건 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 이 사건 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였다고 할 것이므로, 이는 피고가 법률상 원인 없이 원고의 급부로 인하여 이 사건 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 피고가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 할 것이고, 이러한 결과는 앞서 본 바와 같이 비록 피고가 이 사건 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니한다고 할 것이다.

그럼에도 이와 달리 피고가 이 사건 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였음을 이유로 원고가 피고에게 이 사건 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 없다고 판단한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다.

3. 그러므로 원심판결의 본소 청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대

그러나 이에 대해서는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용에 관하여 당사자들이 합의할 수 있고 또 합의하여야 함에도 불구하고 그렇게 하지 않았음에도 지상권의 설정을 의제하는 것은 당사자의 법률관계에 대한 지나친 간섭이며, 또 위의 경우에 당사자에게 지상권 설정의 사가 있는 것으로 의제하는 것은 실제 토지 사용관계로서 지상권이 거의 이용되지 않는 현실과 정면으로 상충한다는 지적34) 이 계속되어 왔다.

34) 예컨데, 권재문, 앞의 논문, 115면 이하

그밖에 지금까지는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하지 않고 동일한 법률효과를 부여해 왔지만, 강제경매 또는 국제징수법상의 공매 등에 의한 경우는 법률행위에 의해 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우와 달리 법률의 개입이 불가피하므로 양자를 구분하여 달리 취급할 필요가 있음이 지적되었다.
민법개정위원회 제3분과는 위와 같은 지적을 모두 반영하여 개정시안을 마련하였다. 개정시안은 우선 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우와 강제경매 또는 국제징수법상의 공매 등에 의해 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우를 구분하여 각각에 대하여 별도의 규정을 마련하기로 하고 그 법적 취급도 달리하기로 하였다.
민법개정위원회 제3분과는 법률행위에 의해 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우 건물소유자에게 건물의 소유를 위한 지상권을 취득할 수 있는 가능성만을 수여하기로 하였다.(제3분과 개정시안 제289조의3) 35) 즉 건물소유자에게 지상권설정청구권을 수여하고 6개월 내에 지상권설정등기를 하여야 비로소 지상권을 취득할 수 있도록 한 것이다. 이 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정하도록 하였다. 법원이 정한 존속기간이 만료한 이후에는 약정지상권에서와 같은 갱신청구권이나 매수청구권은 인정되지 않는다.

35) 개정시안 제289조의3에 이르기가지의 논의과정 및 해당 규정에 대한 상세한 설명은 권영준, 앞의 논문, 14면 및 최수정, 지상권의 개정방안, 71면 이하

현행

개정시안

<신설>

제289조의3 (지상권설정청구권)
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 당사자의 다른 약정이 없으면 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물물의 소유를 위한 지상권설정을 청구할 수 있다.
② 제1항의 경우 건물소유자는 토지와 건물의 소유자가 달라진 날부터 6개월 내에 토지소유자에 대하여 지상권설정을 청구하는 소를 제기하여야 한다. 이 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며, 제280조, 제281조 및 제283조는 적용하지 아니한다.
③제1항에 의하여 지상권설정드이가 된 경우에는 토지와 건물이 소유자가 달라진 때에 지상권이 설정된 것으로 본다.
④ 제1항에 의하여 등기된 지상권은 건물의 소유권에 부종하여 이전하며, 건물의 소유권과 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

(다) 법정지상권에 관한 일반 규정을 두는 것에 대하여 (제안 3)

현행 민법 제305조의 경우, 제366조의 경우 그리고 민사특별법으로서 가담법 제10조의 경우, 입목에 관한 법률 제6조의 경우에 개별적으로 법정지상권이 인정되고 있다. 이 때 각각의 법정지상권의 존속기간은 약정지상권의 그것에 의하게 된다. 각각의 경우에 제정자가 명문으로 법정지상권을 인정한 것은 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요성이 있기 때문이었다.
민법개정위원회 제3분과는 위 모든 경우와 관습법상 법정지상권의 유형 중 법률행위에 의하지 않는 경우를 모두 아우르는 일반 규정을 둘 필요가 있음을 인식하였다. 이에 민법개정위원회 제3분과는 현행 제366조 등과 관습법상 법정지상권의 유형 중 법률행위에 의하지 않는 경우를 포괄하는 법정지상권에 관한 일반규정을 신설하였다.(제3분과 개정시안 제289조의4) 36) 개정시안 제289조의4 에 따르면 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매 공매 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 간주된다.

36) 최수정, 지상권의 개정방안, 89면

개정시안 제289조의4 의 법정지상권은 당사자들이 장차 법률관계를 창설할 때까지 한시적인 권능을 가지는 것을 그 내용으로 한다. 따라서 지상권의 존속기간은 당사자의 청구에 의하여 법원이 그 적당한 기간을 정하도록 하고 그 기간 이후의 토지 사용은 당사자들의 합의에 의하도록 하고 있다.37) 그 결과, 약정지상권에서의 최단존속기간의 강제나 갱신에 관한 민법 규정은 적용이 없음을 분명히 한다.

37) 최수정, 지상권의 개정방안, 89면

현행

개정시안

<신설>

제289조의4 (법정지상권)
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것것으로 본다다만 저당권실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물을 동일이 소유하여야 한다.
.② 제1항의 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며, 제80조, 제281조 ㅁ 치 제283조는 적용하지 아니한다.
③ 제1항의 지상권은 건물의 소유권에 부종하여 이전하며, 건물의 소유권과 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

(2) 실무위원회의 대안 제시

민법 개정 작업은 분과위원회가 개정시안을 제시하면 실무위원회와 위원장단 회의에서 이를 검토한 후 전체회의에서 최종개정안을 확정짓는 것으로 진행되었다.38) 위 민법개정위원회 제 분과위원회의 개정시안을 검토한 실무위원회는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권 입법화 (위 제안2 참조) 에 관하여 대안을 제시하였다.
제3분과위원회 개정시안의 내용은 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자에게 그 건물의 소유를 위한 지상권설정청구권을 주는 것이었다 실무위원회는 지상권설정청구권 대신에 건물의 소유를 위한 년의 법정임대차가 성립한 것으로 볼 것을 제안하였다. 즉 실무위원회는 당사자의 합리적인 의사에 가깝게 제도를 설계한다는 입장에서 법정지상권이 아니라 법정임대차를 도입하였다.39)

38) 법무부 민법개정자료집발간팀, 2013년 개정 민법 자료집(상), 2012, 34면 이하
39) 권영준, 앞의 논문, 15면, 18면

제3분과위원회 개저시안

실무위원회 대안

제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차)
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 때에는 다른 약정이 없으면 퇴소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다.
② 제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때로부터 10년으로 정한 것으로 본다.
③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.

(3) 전체회의의 최종개정안

1) 위 실무위원회 대안은 전체회의에서 전면 수용되어, 민법개정위원회의 최종개정안으로 확정되었다.40) 다만 바뀐 것은 제2항에서 "이 때 제643조는 적용하지 아니한다" 라는 문장을 추가하여 법정임대차에는 임차인의 갱신청구권과 매수청구권이 적용되지 않는다는 점을 명확히 하였다. 한편 제4항은 전체회의가 열리기 전 위원장단 회의에서 추가된 것이며 법정임대차에는 임차권의 양도 전대의 제한에 관한 민법 제629조가 적용되지 않음을 명확히 하기 위한 것이다.

40) 그 수용과정에 대한 상세한 내용은 권영준, 앞의 논문, 15-16면

민법개정위원회 최종개정안

제622의2 (건물 소유를 위한 법정임대차)
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유르 ㄹ위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다.
② 제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때로부터 10년으로 정한 것으로 본다. 이 때 제643조는 적용하지 아니한다. 그러나 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다.
③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.
④ 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다.

2) 한편 전체회의는 경매나 공매 등에 의한 관습법상의 지상권을 성문법상 법정지상권의 하나로 민법전에 편입하고 법정지상권에 관한 일반 규정을 두는 것을 제안한 제3분과위원회의 개정제안 (위의 제안 3 참조) 을 수용하였다.
즉, 민법개정위원회 최종개정안 제289조의3 은 ① 경매, 공매 그 밖의 법률 행위 이외의 사유로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우의 관습법상 법정지상권과 ② 저당물 경매로 인한 성문법상 법정지상권(제366조)을 합쳐서 하나의 조항에서 통일적으로 규율하기 위한 것이다. 한편 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조가 규율하고자 하는 상황은 최종개정안 제622조의2 (법률행위로 인한 경우)와 제289조의3 (법률행위 이외의 사유로 인한 경우)으로 모두 규율할 수 있으므로 민법 제305조는 존치의 필요성이 없어져 개정안에서는 삭제되었다.
다만 최종개정안 제289조의3 은 법정지상권의 존속기간을 15년으로 단축하고 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권을 부정하며 지상권의 존속기간 중 건물이 철거되거나 멸실된 때에는 지상권을 소멸시키는 등 약정지상권보다 낮은 정도의 보호를 부여한다 (제3항 제4항)
반면에 동일인이 소유하는 토지와 그 지상건물에 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 후 그 지상건물을 철거되고 새 건물이 건축된 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하였다 (제2항 단서)

현행	최종개정안
제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.	제289조의3 (법정지상권) ① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. ② 저당물을 경매한 경우에는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속한 때에 한하여 제1항을 적용한다. 다만, 동일인이 소유하는 그 지상건물에 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정되고 그 지상건물을 갈음하여 새 건물이 건축된 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항의 경우에 지상권의 존속기간은 15년으로 하고, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 때 제283조는 적용하지 아니한다. ④ 제3항의 존속기간 내에 건물이 철거되거나 멸실된 때에는 지상권은 소멸한다.
제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.	<삭제>

3) 약정지상권의 최단존속기간을 단축하려는 제3분과위원회의 개정시안(위의 제안 1 참조)은 전체표결에서 채택되지 않았다. 41)

41) 제4기 민법개정위원회 전체회의 제7차 회의록 - 지상권- (2013.7.8.) (미공간) 3면

Ⅴ. 2014년 민법개정안이 채택, 시행될 경우 한국 민법의 변화

2014년 민법개정안이 가까운 시일 내에 국회의 심의를 통과하여 시행될 수 있을지는 알기 어렵다. 또 통과된다고 하더라도 지상권과 관련하여 최종개정안으로 확정된 모습 그대로 통과되게 될 것인지 여부도 장담할 수는 없다. 2014년 민법개정안이 최종개정안의 내용 그대로 국회를 통과한다면 한국법에 있어서의 지상권은 다음과 같은 모습을 가지게 될 것이다.
① 약정지상권의 최단존속기간을 단축하려는 제 분과위원회의 개정시안이 전체표결에서 부결되었으므로 약정지상권의 존속기간에 대한 현행 민법의 규정들은 그대로 유지될 것이다 지상권자의 갱신청구권 및 지상권설정자 토지소유자에 대한 현존지상물 매수청구권 현존지상물의 매수를 원하지 않는 지상권설정자에 대한 사실상의 계약 갱신 강제 계약 갱신시 최단존속기간의 보장도 여전할 것이다.
② 문제가 많았던 관습법상 법정지상권이 사라지게 될 것이다 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 등 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자에게는 법정임차인으로서의 지위가 주어지고 10년의 임대차를 보장받게 될 것이다. 한편 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매나 공매 그밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우는 이제 법정지상권이 인정되는 하나의 경우에 해당되어 법정지상권에관한일반규정이 적용될것이다 아울러 법정지상권이 그동안명문으로 인
정되었던 개별적인 경우 (민법 제305조 제1항 제366조의 경우, 가담법 제10조의 경우)에도 이제는 법정지상권에 관한 일반규정이 적용되게 될 것이다. 42)

42) 민법개정위원회는 입목법 제6조의 경우 토지와 그 입목이 경매 공매 그밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 최종개정안 제289조의3 을 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 최종개정안 제622
조의2 를 준용하는 것으로 개정안을 마련하였다.

한편 지금까지는 관습법상 법정지상권이 인정되던 경우나 민법 제305조에 따른 법정지상권이 인정되던 경우 민법 제366조에 따른 법정지상권이 인정되던 경우에 그 인정되는 법정지상권의 구체적 내용에 대해서는 별도로 정하여진 바가 없었으므로 원칙적으로 민법의 약정지상권 규정들이 적용되었다. 즉, 위 각각의 경우는 그 성립 요건이나 발생 상황이 서로 상이함에도 불구하고 그 법적 효력 및 법률효과는 동일하였다. 그러나 2014년 민법개정안은 위 각각의 경우에 어떠한 경우에는 법정임대차를 의제하는가 하면 또 다른 경우에는 법정지상권에 관한 일반규정을 적용하는 등 그 성립 요건이나 발생 상황에 따라 법률효과를 달리 하고 있고 나아가 법정지상권에 관한 일반규정을 적용하는 경우에도 그 법정지상권의 구체적 내용에 대해서 별도의 규정을 마련함으로써 민법의 약정지상권 규정들이 기계적으로 적용되는 것을 배제하였다. 그 결과 위 각각의 경우에 그 요건의 충족에 따른 법률효과의 구체적 내용은 현재의 경우보다 훨씬 복잡하게 될 것이다. 이것을 표로 나타내면 아래와 같다.

Ⅵ 2014년 민법개정안에 대한 평가

2014년 민법개정안이 아직 국회의 심의도 거치지 않은 상태에서 이에 대한 평가는 조심스럽다. 그 일부분 또는 특정제도에 대한 평가가 민법개정안 전체에 대하여 긍정적 또는 부정적 태도를 가지는 것으로 오해될 우려가 있기 때문이다. 이하에서의 평가는 민법개정안 중의 지상권 관련 부분에 한하며 그에 대한 검토 이상의 의미는 가지지 않음을 분명히 해 둔다.
지상권과 관련하여 년 민법개정안은 한마디로 '절반의 변화', '완결되지 않은 변화'라고 말할 수 있겠다. 2014년 민법개정안은 무엇보다도 현행 민법의 약정지상권 규정들을 그대로 유지시켰다. 그 결과 지상권설정 시 최단존속기간의 보장 존속기간 만료 시 지상권자의 갱신청구권 및 현존지상물 매수청구권 보장 현존지상물의 매수를 원하지 않는 지상권설정자에 대한 사실상의 계약갱신 강제 계약갱신 시 최단존속기간의 보장도 여전히 그대로 존속하게 되었다. 이로 인해 한국 민법의 약정지상권 규정들이 지상권자 보호에 편중되어 있고 토지소유자의 권리에 미흡하다는 그동안의 지적에서 여전히 자유로울 수 없게 되었으며 약정지상권에 관한 민법 규정의 제도적 실효성 확보는 여전히 장래의 과제로 남게 되었다.
현행 민법의 약정지상권 규정들을 그대로 유지시킨 것이 가지는 보다 근본적인 문제점은 2014년 민법개정안에서는 이 규정들을 유지하여야 할 정당성이 현저히 약화되었다는 것이다. 앞서 설명한 것처럼 한국 민법의 제정자들이 민법에 지상권자의 지위를 강화하는 다양한 규정들을 삽입한 것은 지상권자의 보호를 위한 것이었다. 2014년 민법개정안이 확정된 모습 그대로 시행된다면, 토지소유자와 사이에 그 토지의 사용을 목적으로 지상권을 설정하기로 합의하고 그 합의에 따라 등기한 지상권자는 민법 제279조 이하의 약정지상권 규정
들의 적용을 받는 반면 경매 공매 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 그 의사와 상관없이 타인의 토지에 건물을 갖게 된 건물소유자는 법정지상권 일반규정(개정안 제289조의3) 의 적용을 받게 된다. 그 결과 앞의 경우의 지상권자는 지상권설정 시 최단존속기간의 보장 존속기간 만료 시 지상권자의 갱신청구권 및 현존지상물 매수청구권 보장 현존지상물의 매수를 원하지 않는 지상권설정자에 대한 사실상의 계약갱신 강제 계약갱신 시 최단존속기간의 보장 등의 혜택을 누리는 반면 뒤의 경우의 지상권자 (=건물소유자) 는 10년 동안만 지상권을 행사할 수 있고 존속기간 만료 시 갱신청구권과 매수청구권을 인정받지 못하며 계약 갱신이 허용되지 않을 뿐 아니라 지상권 존속기간 중이라 하더라도 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 지상권이 소멸하는 등 약정지상권
보다 낮은 정도의 보호를 받게 된다. 이러한 결과가 그 정당성이나 납득할만한 이유가 충분하다고 보여지는가 앞의 경우에 지상권자가 보호를 받아야 한다면 뒤의 경우에 지상권자가 상응하는 정도의 보호를 받아서는 안 될 이유가 없다. 앞의 경우에 지상권자는 토지소유자와 지상권설정의 계약조건을 자유로이 협의할 수 있는 반면 뒤의 경우에는 지상권자는 자신의 의사와 상관없이 약정지상권에 비하여 불리한 내용의 지상권의 성립을 강제당하며 토지소유자와 약정지상권 설정계약의 체결을 협의할 기회조차 박탈당하게 된다. 나아가 타인의 토지에 지상권을 설정하려고 협의하는 자가 반드시 경제적 약자라고 볼 까닭도 없으며, 심지어 지료의 지급이 없는 지상권을 설정 받은 자는 토지소유자의 희생을 기초로 하여 일방적 이익을 누리게 된다. 이러한 약정지상권자에게 전술한 바와 같은 민법상의 다양한 특혜가 부여된다면 자신의 의사와 상관없이 지상권의 성립을 강제당하는 법정지상권자에게 그에 못하지 않는 혜택이 주어진다고 하더라도 이상할 것이 없다.
2014년 민법개정안이 나오기 전까지는 위와 같은 문제는 발생하지 않았다. 왜냐하면 관습법상 법정지상권 제366조의 법정지상권 등이 인정되던 경우에도 그 법정지상권의 구체적 내용에 대해서는 원칙적으로 민법상의 약정지상권 규정이 적용되었고 그 결과 위 관습법상 법정지상권을 인정받게 된 지상권자나 민법상의 약정지상권자는 동일한 법적 보호를 받고 있었기 때문이었다. 그러나 2014년 민법개정안은 법정지상권에 대한 일반규정 (개정안 제299조의3)을 두어 현행 민법상의 약정지상권 규정과의 연결을 차단하였다.
2014년 민법개정안에 있어서의 가장 큰 변화는 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 등 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자에게는 법정임차인으로서의 지위가 주어지고 10년의 임대차를 보장받게 되었다는 점이다. 이 때 건물소유자인 법정임차인은 그 법정임대차를 등기하지 않더라도 민법 제622조에 의해 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있다. 문제는 제3자에 대하여 이와 같이 법정임대차의 효력이 발생하기 위해서는 제622조의 법규정상 임차인이 그 지상건물을 등기하여야 한다는 점에 있다. 따라서 미등기인 건물의 소유자는 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 등 법률행위로 소유자를 달리 하게 되더라도 제3자에 대하여 그 토지임대차의 효력을 주장할 수 없다. 건물의 소유권 등기 여부에 따른 이러한 법적 차별은 납득하기 어렵고 또 합리적 근거가 있는 것도 아니다.43) 물론 이와 같은 차별 때문에 건물소유자는 그 건물의 등기를 서두르게 되고 이로 인해 미등기건물이 줄어들게 되는 긍정적 효과가 있음을 들어 2014년 민법개정안 제622조의3 규정의 타당성을 옹호할 수도 있겠지만44) 건물의 등기가 현행법상 강제되는 것은 아니며 현행법은 그 등기 여부에 따라 차별을 두고 있지도 않다.

43) 이는 또한 동일인이 소유하던 토지와 그 지상의 미등기건물이 토지의 매매 등 법률행위로 소유자를 달리 하게 되었더라도 관습법상 법정지상권이 인정되는 현재의 판례의 태도와도 결론을 달리 하는 것이다 현재의 판례의 태도에 대해서는 대판 2004.2.13. 2003다29043 ; 대판 2004. 6. 11. 2004다13533 ; 대판 2011. 1. 13. 2010다67159 등.
44) 권영준, 앞의 논문, 33면

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결
[지장물철거][공2004.3.15.(198),466]

【판시사항】

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부
(소극)

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428)
대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결

[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결
대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희)

【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
[건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극)

[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사 실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부 (한정 적극)

[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다

【참조조문】

[1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387)

[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097)

[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인)

【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결

【주문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.

2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.

그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.

재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.

나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).

원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.

다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.

따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결
[건물철거등][공2011상,334]

【판시사항】

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)
[2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237)

【전 문】

【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)

【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

한편 2014년 민법개정안 제622조의 규정이 건물과 토지의 이용관계를 법률로 정함에 있어서 "건물소유자의 이익과 토지소유자의 이익을 조화롭고 공평하게 고려"하였다는 점을 긍정적으로 평가하기도 한다. 이 견해는 민법개정안 제622조의2 규정에 대하여 이렇게 평가하는 이유로서 민법개정안 제622조의2 가 적용되는 상황을 들고 있다. 민법개정안 제622조의2 가 적용되는 상황은 건물소유자가 건물을 매수하면서 토지이용권원을 확보할 수 있는 상황이다. 그럼에도 토지이용권원은 확보하지 않은 채 건물만 매수하여 소유하게 되었다
면 건물소유자가 건물 철거의 위험을 감수하였거나 감수해야 한다는 평가가 가능하다고 한다.

그러나 현재 판례는 건물소유자에게 관습법상 법정지상권이라는 강력한 물권을 선사한 결과 건물소유자인 지상권자에게는 장기의 존속기간이 보장되고 건물매수청구권도 인정되는데(약정지상권에 관한 민법규정
준용) 이는 토지이용권원을 스스로 확보할 수 있었던 건물소유자에게는 지나친 특혜이고 스스로 지상권의 부담을 수인하겠다는 의사도 표시한 바 없는 토지소유자에게는 지나친 희생 이라고 한다.45) 그러나 이러한 설명은 2014년 민법개정안의 지상권 규정들과는 별도로 민법에 그대로 남게 되는 약정지상권 규정들(제279조 ~제290조) 과 논리적인 조화를 이루기 어렵다. 왜냐하면 현행 민법에 따르면 지상권은 지상권설정의 합의에 이르는 과정에서 토지소유자와 그 토지 위에 지상물을 소유하려는 자 사이에 지상권의 존속 기간 지상권이 소멸한 경우에 갱신청구권과 매수청구권 인정 여부 및 그 내용 등에 관하여 합의에 이르지 못했거나 합의하지 않은 경우에도 민법 제280조 내지 제287조의 규정들이 강제적으로 적용되기 때문이다.(제289조 편면적 강행규정)

45) 권영준, 앞의 논문 35면

우리 입법자가 민법 제289조를 둔 것은 양 당사자가 지상권설정에 합의했다면 위 세부내용에 대해 합의에 이르지 못했거나 합의가 없었더라도 민법 제280조 내지 제287조의 규정들을 적용하여 지상권자를 보호하기 위한 것이다. 우리 민법의 입법자들이 약정지상권자에게 이러한 특혜를 주어 지상권자를 보호하려는 의사를 분명히 하였다면 매매 등 법률행위를 통해 건물을 매수한 자가 토지이용권원을 스스로 확보할 수 있었음에도 이를 하지 않았다 하더라도 그 건물소유자에게 특혜를 부여하지 못할 이유가 없다. 이는 건물소유를 위한 법
정임대차를 규정한 2014년 민법개정안 제622조의2 규정이 잘못되었다는 것이 아니라 새롭게 도입하고자 하는 2014년 민법개정안 제622조의2 규정과 민법에 그대로 남게 되는 약정지상권 규정들 사이에 논리적 일관성 설득력이 보강되어야 한다는 것이다.
그밖에 2014년 민법개정안이 위의 경우에 건물 소유를 위한 법정임대차 제도를 도입한 것은 개정안 규정과 거의 내용이 같은 대만민법 제425조의1 46) 및 위의 경우에 임대차 또는 사용대차 계약이 체결된 것으로 보는 일본의 해석론47) 과 민법개정안을 일치시킴으로써 장래의 동아시아 민사법 통일 작업에 대비하기 위한 생각도 있지 않았을까 추정된다.

46) 대만 민법 제425조의1 ① 토지와 그 토지 위의 건물이 동일인에게 속하고 토지 또는 건물만의 소유권을 타인에게 양도하거나 토지 및 건물이 동시에 또는 순차로 서로 다른 자에게 양도된 때에 토지양수인 또는 건물양수인과 양도인 사이에 또는 건물양
수인과 토지양수인 사이에 건물의 사용기간 내에서 임대차관계가 있는 것으로 추정한다 그 기간은 제 조 제 항의 제한을 받지 아니한다
② 전항의 경우에 그 차임의 액을 당사자가 협의할 수 없는 경우에 법원에 청구하여 이를 정할 수 있다.
(법무부 대만민법전 (김성수 역) 2012. 228~229면)
47) 이에 관하여는 재단법인 한중일민상법통일연구소 관습상의 법정지상권의 개정방향, 법무부 연구용역과제보고서2010,83면 이하 참조

그러나 현재의 대만민법이나 일본 민법은 우리 민법과 달리 지상권자 보호에 치우쳐 있지 않으며 지상권자
의 권리를 보호하되 지상권설정자의 이익이 희생되는 일이 없도록 그 권리행사에 여러 가지 제한을 가하고 있다 따라서 대만민법이나 일본민법에서는 위와 같은 경우 임대차계약의 체결이 추정되거나 임대차 또는 사용대차 계약이 체결된 것으로 보더라도 전체적으로 큰 문제는 없지만 지상권자 보호를 위한 규정에 집중되어 있는 한국 민법에 있어서 법정임대차 제도의 도입이 전체적으로 규범조화적인 것인가에 대해서는 의문이 있다.
끝으로 2014년 민법개정안 작업에서 구분지상권 담보지상권 분묘기지권에 대하여 손을 대지 않은 것은 아쉬움이 남는 대목이다 특히 구분지상권은 지하공간에 대한 집약적 토지 이용이 급격히 증대하고 있는 현재의 상황에 비추어 볼 때 조만간 그 규정 내용의 보강이 불가피할 것이라고 생각된다.

Ⅶ 결론

2014년 민법 재산편 개정작업은 국회의 실질적 심사도 받아보지 못한 채 실패로 끝났다. 법무부는 2014년 민법개정안에 대해서는 2004년의 실패를 거울삼아 순차적으로 작업을 진행하고 각 작업이 완료되면 국회의 의결을 거치는 방법을 채택하였다. 그 결과 성년후견 제도의 도입 법인 규정의 개정 등 일정 부분 가시적 성과를 거두었다. 이러한 성과가 민법 재산편 전체의 전면개정으로까지 계속 이어질지는 아직 점치기 어려운 상황이다.
지상권과 관련하여 년 민법개정안은 관습법상 법정지상권을 민법에 편입시키면서 토지와 건물의 소유권의 분리가 법률행위로 인한 경우와 법률행위 이외의 사유로 인한 경우를 구별하여 앞의 경우에는 법정임대차를 의제하고 뒤의 경우는 법정지상권에 포함시키는 것에 그쳐 외형상으로는 그 변화의 폭이 그다지 크지 않았다. 그러나 지금까지와 달리 법정지상권에 있어서 민법의 약정지상권 규정의 적용을 배제하고 이를 독자적으로 규율함으로써 실질에 있어서는 그 변화가 영향을 미치는 영역이 상당하다.
한편 2014년 민법개정안은 민법의 약정지상권 규정들이 가지고 있는 고질적 문제 즉 지상권자 보호에 치우친 점을 이번에도 개선하지 않음으로써 민법 약정지상권 규정의 제도적 실효성을 확보하는 데에는 실패하였다.

나아가 년 민법개정안은 약정지상권의 경우와 경매 등 법률행위 이외의 사유로 법정지상권 일반규정의 적용을 받게 되는 경우 사이에 있어서 지상권자 보호 정도의 차이를 정당화하는 근거의 제시가 미흡하다는 비판을 면하기 어렵다. 또한 토지와 그 지상건물이 매매 등 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자는 법정임차인으로서 10년의 토지임대차를 보장받게 되는데 이 때 미등기인 건물의 소유자는 제 자에 대하여 그 토지임대차의 효력을 주장할 수 없다. 건물의 소유권 등기 여부에 따른 이러한 법적 차별은 납득하기 어렵다.
그밖에 2014년의 민법개정안에서 다루지 않은 담보지상권 구분지상권 분묘기지권에는 여전히 민법의 약정지상권 규정들이 적용될 것이다. 그 결과 법정임대차가 의제되거나 법정지상권 일반규정이 적용되는 경우와 그 법률효과에 있어서 차이가 불가피하다. 이러한 차이가 왜 존재하여야 하는지 또 그 법률효과의 차이가 과연 설득력이 있는 것인지에 대해서는 추가적인 연구가 있어야 할 것이다. 특히 토지이용의 고도화⋅복잡화 지하공간의 공간적⋅금전적 가치의 증대로 인하여 구분지상권 규정의 상세화가 매우 시급한 과제가 되었다. 그럼에도 이번 2014년 민법개정안에는 그에 대한 언급이 없다. 토지의 지하부분의 효율적⋅조화적 활용을 위하여 도시철도법 제12조 도로법 제28조 전기사업법 제89조의2 가 마련되어 있지만 그 내용이 충분하지 않고 이러한 개별적 경우를 아우르는 구분지상권에 관한 민법규정의 보강이 있어야 할 것이다.

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