2023년 채권법 중요판례평석-조경임(부동산근저당사해행위취소, 불가분채권의 전부명령 효력범위, 임차인보증금채권양도, 무효경매배당금)

2023년 채권법 중요판례평석-조경임  

 

초록 : 

이 글에서는 대법원이 2023년에 선고한 판결 중 채권법 논점을 포함하고 있는 7개의 판결을 소개한다. 채권법 법리를 잘 정리하여 소개하고 있거나, 생각할 거리를 제공한다고 생각되는 판결들을 선정하였다. 각 판결은, 근저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위와 그 원상회복의 방법과 범위, 불가분채권자 중 1인의 채권에 대한 전부명령이 다른 불가분채권자에게 미치는 영향, 대항력 있는 주택임차인이 보증금반환채권을 양도하는 경우 우선변제권이 승계되는지, 모텔 객실에서 발생한 원인불명의 화재로 인한 손해에 대하여 투숙객이 손해배상책임을 부담하는지, 조합원이 2인인 민법상 조합에서 1인의 조합원이 탈퇴할 때 조합과 탈퇴 조합원 사이에서 이루어지는 계산의 기준과 방법, 무효인 부동산 임의경매절차에서의 배당금채권에 대하여 채권집행 절차를 거쳐 배당금을 수령한 자가 부당이득반환의무를 부담하는지 등의 쟁점을 담고 있다.  

 

 

   이 글에서는 대법원이 2023년에 선고한 판결중 채권법 분야의 논점을 포함하고 있는 7개의 판결을 소개한다. 채권법 법리를 잘 정리하여 소개하고 있거나, 생각할 거리를 제공한다고 생각되는 판결들을 선정하였다. 각 판결은, 근저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위와 원상회복의 방법과 범위, 불가분채권자 중 1인의 채
권에 대한 전부명령이 다른 불가분채권자에게 미치는 영향, 대항력 있는 주택임차인이 보증금반환채권을 양도하는 경우 우선변제권이 승계되는지, 모텔 객실에서 발생한 원인불명의 화재로 인한 손해에 대하여 투숙객이 손해배상책임을 부담하는지, 조합원이 2인인 민법상 조합에서 1인의 조합원이 탈퇴할 때 조합과 탈퇴 조합원 사이에서 이루어지는 계산의 기준과 방법, 무효인 부동산 임의경매절차에서의 배당금채권에 대하여 채권집행 절차를 거쳐 배당금을 수령한 자가 부당이득반환의무를 부담하는지 등의 쟁점을 담고 있다. 
   전체적인 순서는 민법의 편제를 따랐고, 판결에 따라 필요하다고 생각되는 범위에서 사안의 개요(사실관계, 소송의 경과) 및 중요 쟁점을 소개한 다음 필자의 의견을 덧붙였다. 대상판결의 내용과 주요 법령은 휴먼고딕체로, 관련된 판결의 내용은 이탤릭체로 표기하였다. 

 

1. 저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위1)와 원상회복 (1) - 대법원 2023.11. 16. 선고 2023다254519 판결

1) 아래 2.판결과 비교되는 점을 부각시키기 위하여 ‘저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위 ∼ (1)’로 제목을 달았으나, 본 판결은 근저당권을 설정한 행위 그 자체가 사해행위인 사안이다. 반면 다음 2.판결은 근저당권이 설정된 부동산에 대한 증여가 사해행위인 사안이다.

가. 사안의 개요  

   원고는 채무자에 대해 금전채권을 보유하는 자이고 피고는 채무자로부터 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정받은 자이다. 피고의 근저당권설정등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 그 과정에서 피고명의의 근저당권등기가 말소되었고,2) 피고 앞으로 위 근저당권의 채권최고액 상당액을 배당하는 내용의 배당표가 확정되었다. 한편 원고가 배당표 확정 전에 피고에 대한 가액배상청구권을 청구채권으로 하여 피고의 배당금채권에 가압류결정을 받아 놓은 터라, 피고는 배당금을 지급받지 못한 상태였다. 원고는 피고를 상대로 근저당권설정계약의 취소 및 그 원상회복을 구하였다.  

2) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

   원심은 사해행위인 근저당권설정계약을 취소하고 그 원상회복의 방법으로, 수익자인 피고가 ‘취소채권자인 원고’에게 배당금채권을 양도하고 그 사실을 대한민국에게 통지하도록 명하였다. 반면 대법원은 수익자인 피고가 배당금채권을 ‘채무자’에게 양도하여야 함을 이유로 원심판결을 파기·환송하였다. 

나. 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되는 경우 원상회복의 방법  

   채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 경우, 취소채권자는 수익자를 피고로 삼아 근저당권설정계약의 취소 및 수익자 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 형태의 원상회복을 구한다. 만일 부동산에 관해 경매절차가 진행되고 그 과정에서 근저당권설정등기가 말소된 때에는 어떨까. 이미 근저당권설정등기가 말소되어 원물반환이 불가능하므로 사해행위 취소를 구할 소의 이익이 없는 것일까. 그렇지 않다. 근저당권설정계약이 취소되지 않으면 수익자는 근저당권자로서 배당을 받게 되는데, 사해행위의 수익자가 그 이득을 보유하도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반한다. 

제406조(채권자취소권)   ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

   따라서 근저당권설정등기가 이미 경매절차에서의 매각으로 말소되었더라도 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.3) 이처럼 근저당권설정계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구하는데 경매절차로 인해 타인이 해당 부동산의 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되어 원물반환이 불가능한 때에는 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다.4) 

3) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 등. 4) 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 [구상금등][공1997.11.15.(46),3420] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우   [2] 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부 (적극)   [3] 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [2] 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.  [3] 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제226조[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) [3] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 【전 문】 【원고,피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 22. 선고 96나5788 판결 【주문】 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바( 당원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조), 원심이 같은 전제에서, 이 사건에서 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정계약일인 1994. 8. 5. 당시에는 비록 원고의 소외인에 대한 구상금채권이 아직 발생되지 않았지만 1994. 12. 12. 및 같은 달 16.의 대위변제에 의하여 그 채권이 발생되었는데, 그 발생의 기초가 되는 신용보증약정과 연대보증계약은 이미 1993. 6. 4., 같은 달 9., 같은 해 10. 29.에 있었고, 더구나 사전구상의무까지 약정되어 있었음에도, 주채무자인 소외 주식회사 태림교역(이하 소외 회사라고만 한다)의 대표이사로서 연대보증인이던 위 소외인이 소외 회사가 부도나자 원고에 대한 장래의 구상채무를 면탈하고자 소외 회사의 부도일에 피고와 통정하여 허위 채무를 부담하여 근저당을 설정한 것으로서 원고의 위 소외인에 대한 구상금채권은 위 근저당권 설정 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되었으므로 원고의 위 소외인에 대한 구상채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다는 취지로 판시하고, 나아가 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사의 자금 사정이나 운영 상황을 잘 알고 있었던 위 소외인이 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마친 일자가 소외 회사의 당좌 부도 당일이고, 그 무렵 위 소외인에게는 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 별다른 재산이 없었던 점, 위 소외인이 위 아파트 외에도 위 부도 후 소외 회사의 공장용지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 점, 피고가 위 소외인에 대한 대여금채권을 주장하면서 그 증거 자료로 제출한 을 제1호증(차용증)은 위 소외인 명의의 차용증으로서 사후에 얼마든지 소급하여 작성할 수 있는 것일 뿐 아니라 피고가 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 다른 재산이 없는 위 소외인에게 고액인 금 80,000,000원을 대여하면서 근저당권 설정을 곧바로 하지 아니하고 1년 후의 변제기에 변제가 되지 아니할 경우에 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정하기로 약정하고 대여하였다는 것은 이례적인 것에 속하는데, 피고가 그 대여 사실에 대하여 신빙할 수 있는 증거나 대여 자금의 출처, 이자 지급 등에 대한 자료를 제출하고 있지 못한 점, 위 소외인과 피고는 처남매부지간인 점 등에 비추어 볼 때, 위 소외인은 1994. 8. 5. 소외 회사가 당좌 부도를 내자 소외 회사의 연대보증인으로서 원고에 대한 구상채무를 면탈할 목적으로 처남인 피고와 통정하여 1993. 7. 5.에 이미 대여금채무가 있은 것으로 가장하고 자신의 소유 부동산 중 유일하게 재산적 가치가 있던 이 사건 아파트를 그 담보로 하는 1994. 8. 5.자 근저당권설정계약을 체결하고 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 상당하므로 위 근저당권설정계약은 구상채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판시하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 사해행위로 인한 채권자의 취소권에 관한 요건 사실에 대하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 사해행위 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 논지는 이 사건 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 경락으로 말소되었으므로 그 원인이 된 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 각하되어야 한다는 취지이나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 근저당권자인 피고로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하는 것이므로 피고에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자인 원고는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다 고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 명한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.   3. 제2점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트에 관한 부동산 임의경매절차에서 피고에게 금 74,879,300원을 배당한다는 배당표가 배당기일에 확정되었으나, 원고의 위 배당금에 대한 지급금지가처분으로 말미암아 피고가 이를 수령하지 못하고 대구지방법원 경매계에 보관되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같지만, 부동산 임의경매에서도 경매법원이 배당표를 작성하고 배당표가 확정되면 그로써 경매대금의 배당금액과 배당권자가 확정된다고 할 것이므로 비록 피고가 위 지급금지가처분 때문에 현실적으로 배당금을 수령하지는 아니하였다고 하더라도 배당표가 확정된 이상 정당한 배당권자에 대한 관계에서는 피고가 배당표상의 배당금을 취득하였다고 봄이 상당하고, 피고는 위 배당권의 기초가 된 위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소됨으로써 원상회복의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로, 피고는 그 원상회복의무로서 채권자인 원고에게 위 배당금 74,879,300원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 판시하였다.  그러나, 배당표가 확정되었다고 하더라도 그 배당금지급청구권에 관하여 지급금지가처분이 있어 피고가 현실적으로 배당금을 추심하지 못한 이 사건의 경우에는 수익자인 피고에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 피고가 취득한 배당금지급청구권을 구상채무자인 소외인에게 반환하는 방법으로 채권자취소에 따른 원상회복이 이루어져야 할 것이고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.  그럼에도 불구하고, 바로 위 배당금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결은 채권자취소권에 있어서의 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 [사해행위취소][공2018상,861] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재 (=사해행위취소소송의 상대방) / 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점 (=양도인이 취소원인을 안 날)  [2] 사해행위취소소송에서 수익자가 해당 법률행위 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 관한 증명책임의 소재(=수익자) 및 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 판단하는 방법  [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우, 사해행위취소의 소와 함께 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.  [2] 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.  [3] 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) [2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 [3] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 4340) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호) 【원심판결】 부산지법 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 【주 문】 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 중 사해행위(근저당권설정계약) 취소 부분에 대하여 (1) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 참조). 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.  원심은, 사해행위가 있은 후 대출금채권을 양수한 원고가 위 채권을 보전하기 위하여 제기한 이 사건 사해행위취소의 소가 제척기간을 도과하여 제기되었는지는 위 채권의 양수인인 원고를 기준으로 판단하여야 한다고 전제한 후, 원고가 취소원인을 안 날부터 1년 내에 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 예비적 판단으로, 설령 위 채권의 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 양도인들이 순차로 위 채권을 양도하기 전에 취소원인을 알고 있었다는 점에 대한 증명이 부족하므로, 이 사건 소는 어느 모로 보나 제척기간이 도과하기 전에 제기된 적법한 소라고 판단하였다.  앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 먼저 판단한 후 만약 알고 있었다면 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심판결에서 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 판단하기 전에 곧바로 양수인인 원고를 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한 것은, 앞서 본 피보전채권 양도 시의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 것으로서 잘못되었다.  그러나 기록을 살펴보면, 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알았다는 점에 대한 증명이 부족하다고 한 원심의 예비적 판단 부분은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결의 이유 설시에 앞서 본 잘못이 있으나, 제척기간이 도과하지 않았다는 원심의 결론은 타당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미치지는 않는다.  (2) 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 대출금채권의 연대보증인인 소외인과 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단한 후, 수익자인 피고가 위 계약 체결 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 피고의 선의 항변을 배척하였다.  앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분에 대하여 (1) 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조).  (2) 원심은, 이 사건 부동산에 관한 부산지방법원 2015타경9225 부동산임의경매 사건에서 피고의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 130,000,000원을 배당받았다고 보아, 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로 피고가 위 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  (3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 피고에게 위 돈을 배당하는 내용으로 작성된 위 임의경매 사건의 배당표가 이 사건의 증거로 제출된 사실을 알 수 있으나, 위 배당표만으로는 실제로 피고가 위 돈을 배당금으로 수령하였는지를 알 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고가 실제로 배당금을 수령하였는지를 심리한 후 그에 따라 원상회복의 방법을 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 아니한 채 곧바로 피고가 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사해행위 취소에 따른 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형    ******************************   부산지방법원 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 [사해행위취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 송일균) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호) 【변론종결】 2016. 10. 19. 【제1심판결】 부산지방법원 2016. 3. 30. 선고 2015가단209107 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고와 소외인 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2011. 12. 5. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 3. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 주문 제2, 3항과 같다. 예비적으로, 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 2015. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 주식회사 에포코아이앤에스(이하 ‘소외회사’라 한다)는 아래 표 기재와 같이 중소기업은행으로부터 6건의 대출을 받았고(이하 ‘이 사건 대출채권’이라 한다), 대표이사이던 소외인은 이에 연대보증을 하였다.  나. 소외회사가 대출금 변제를 지체하자 중소기업은행은 2012. 3. 22. 소외회사에 대한 대출을 신용보증한 신용보증기금에게 보증사고 발생을 알리고, 기한이익 상실 등을 이유로 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산 임의경매신청을 하였다. 다. 중소기업은행은 2012. 5. 29. 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권 중 617,500,000원을 대위변제 받았다. 중소기업은행은 변제 받은 부분을 제외한 나머지 채권을 2012. 11. 27. 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이에, 2012. 12. 21. 엔에스제사차유동화전문 유한회사에 순차 양도하였다.  라. 소외회사 소유의 담보 부동산에 대하여 진행된 부동산 임의경매절차에서 이 사건 대출채권의 양수인 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 원금 및 이자로 1,955,705,985원을 배당받았다. 위와 같이 배당받은 부분을 제외한 나머지 채권은 2014. 12. 5. 원고에게 최종 양도되었다.  마. 원고는 광주지방법원 2015차전847호로 소외회사와 소외인을 상대로 지급명령 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 1. 19. ‘소외회사와 소외인은 연대하여 268,667,914원 및 이에 대하여 2013. 4. 5.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 지급명령결정을 하였고 위 결정은 2015. 2. 28. 확정되었다(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다).  바. 한편, 피고는 2011. 12. 5. 소외인과 소외인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다), 2011. 12. 6. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제71438호로 채권최고액 130,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).  사. 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 2015타경9225호로 경매가 진행되어 2015. 11. 6. 배당기일에서 피고는 근저당권자의 자격으로 3순위로 130,000,000원을 배당받았다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 12, 13, 15호증, 을 제4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전항변의 요지 채권양도가 있는 경우에 채권양도인이 사해행위 취소원인을 안 시점을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단해야 한다. 이 사건 대출채권의 양도인인 중소기업은행은 신용보증기금에 보증사고 발생을 알리고, 그에 따라 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권의 일부를 대위변제까지 받았으므로, 중소기업은행은 적어도 일부 대위변제 받은 2012. 5. 29.경 이미 사해행위 사실을 알고 있었다.   그렇지 않더라도 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받았고, 그 이후에 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이 및 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 순차 양수받았으므로, 위 양도회사들은 적어도 2012. 12.경 사해행위 사실을 알고 있었다.   따라서 이 사건 주위적 청구인 사해행위취소의 소는 그로부터 1년의 제척기간이 도과한 이후에 제기되었으므로 부적법하다. 나. 판단 1) 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결 등 참조).   2) ① 채권양도의 경우 채권은 동일성을 유지한 채 양도되나, 사해행위 취소원인을 아는 것은 채권자의 주관적 인식에 관한 것이고, 채권양도가 특정승계에 해당하는 이상 그러한 주관적 사정까지 동일성을 유지한 채로 양도된다고 할 수 없는 점, ② 제척기간과 관련하여 민법 제406조 제2항은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 이내라는 제한 외에도 법률행위 있는 날로부터 5년 내라는 객관적인 제척기간을 또 정하고 있으므로, 채권양도로 인하여 취소원인을 안 날이라는 제척기간의 기산점이 달라지는 결과가 되더라도 불안정한 법률관계의 장기간 지속을 방지하려는 단기 제척기간의 취지에 반한다고는 보기 어려운 점, ③ 만일 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한다면, 피보전채권을 양수받은 양수인은 소송당사자도 아닌 제3자의 주관적 인식상태에 따라 사해행위취소의 소를 제기할 기회 자체를 박탈당하게 되어 불공평한 결과가 초래되는 점 등에 비추어 볼 때, 사해행위가 있은 후 피보전채권이 양도된 경우에는 취소권을 행사하는 채권양수인을 기준으로 하여 사해행위취소의 소의 제척기간을 기산해야 한다.   원고는 2014. 12. 5. 이 사건 채권을 양수받고, 이 사건 부동산에 관한 가압류결정이 있었던 2015. 2. 17.경에야 소외인의 사해행위 사실을 알게 되었는데, 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과되기 전인 2015. 3. 17. 제기된 사실이 기록상 명백하므로, 이 사건 주위적 청구인 사해행위 취소의 소는 적법하다.   3) 설령 피고의 주장과 같이 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 앞서 든 각 증거, 갑 제22호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들(중소기업은행, 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사)이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   ① 중소기업은행은 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가압류, 근저당권설정, 부동산강제경매신청 등의 채권보전조치를 한 사실이 없다(최종 양수인인 원고가 2015. 2. 17.경에 이르러서야 이 사건 부동산에 관하여 가압류결정을 받았을 뿐이다).   ② 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다. 따라서 중소기업은행이 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산임의경매신청을 하였다고 하여 연대보증인인 소외인의 무자력 및 이 사건 근저당권설정계약 체결사실을 알았다고 단정할 수 없다. 또한 중소기업은행이 금융기관이란 사실을 감안하더라도 주채무자에 대한 채권보전조치를 할 때 반드시 연대보증인의 재산 보유 여부를 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다.   ③ 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받고, 2012. 9. 3. 소외회사와 소외인 및 피고 등을 상대로 사해행위 취소의 소(부산지방법원 2012가합43815)를 제기하였다가 2013. 8. 21. 피고에 대한 소취하서를 제출하여 위 소는 2013. 9. 6. 취하되었다. 그러나 이는 모두 신용보증기금이 중소기업은행에게 대위변제한 이후에 이루어진 것일 뿐이고, 신용보증기금이 중소기업은행에게 위와 같은 사해행위취소의 소 제기사실을 통지하였다거나 중소기업은행이 그 같은 사실을 알았다고 볼 만한 자료가 없다.   ④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이후에 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 이 사건 부동산에 관하여 각 부동산가압류등기를 마쳤다. 그러나 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 모두 중소기업은행과 별개의 기관에 해당하고, 위 기관들이 소외인 소유의 이 사건 부동산에 가압류 결정을 받았다고 하여 중소기업은행이 소외인의 채무초과 상태를 알았다고 볼 수는 없다. 게다가 중소기업은행은 위 기관들과는 달리 소외회사 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정받고 그 임의경매절차가 진행 중이었으므로, 연대보증인 소유 부동산의 존재 여부에 대한 탐색절차까지 필요하였을 것으로 보이지 않는다.  ⑤ 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 양수받을 당시에 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기부를 열람하였거나 이 사건 부동산의 존재를 확인하였다고 볼 만한 자료가 없다. 비록 위 양도회사들이 부실채권의 매입 및 회수 등을 목적으로 설립된 회사라고 하더라도, 위 양도회사들은 소외회사 소유의 담보 부동산에 관한 부동산임의경매절차(부산지방법원 2012타경9644)가 진행 중인 상태에서 중소기업은행으로부터 이 사건 대출채권을 양도받은 점, 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 위 임의경매절차에서 1,955,705,985원을 직접 배당받았으며, 이후 원고에게 잔존 채권을 재매각한 점 등에 비추어 볼 때, 위 양도회사들은 담보부채권만을 전문으로 매입한 다음에 최대한 높은 가격에 매각하여 채권을 회수하는 일을 주된 업무로 할 뿐이고, 그 이외에 다른 채권관리를 하지는 않는 것으로 보인다.  따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4) 이와 관련하여 피고는, 중소기업은행과 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 채권을 보유하고 있을 당시에 이미 사해행위 취소원인이 있음을 알고 있었고, 원고는 위와 같이 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과한 채권을 양수받았으므로, 피고는 민법 제451조 제2항에 따라 채권양수인인 원고에게 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과하였음을 이유로 대항할 수 있다고 주장한다.   그러나 위 조항은 채권양도에 있어서 채무자의 대항력에 관한 것이므로 사해행위취소소송에서의 수익자에 불과한 피고가 위와 같은 채무자의 대항력을 원용할 수는 없다. 또한 위에서 본 것과 같이 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기도 부족하다.  따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 1) 사해행위의 성립 가) 피보전채권의 존재 위에서 본 것과 같이 소외인과 피고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기 이전에 소외인이 중소기업은행과 이 사건 대출채권에 대한 연대보증계약을 체결하여 피보전채권이 이미 발생하여 존재(2010. 1. 22.자 2억 원의 중소기업 시설자금대출은 소외인의 연대보증일이 이 사건 근저당권설정계약 이후이므로 제외)한 사실이 인정된다.   나) 사해행위 및 사해의사 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조).  갑 제1, 6, 11호증, 을 제8호증의 각 기재, 제1심 법원의 국토교통부에 대한 2015. 6. 29.자 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 적극재산은 ① 개별공시지가 18,704,200원 상당의 경북 청도군 (주소 생략) 임야 91,240㎡와 ② 시가 297,500,000원 상당의 이 사건 부동산인 사실이 인정된다.  한편, 갑 제1, 7, 12호증의 각 기재, 제1심 법원의 중소기업진흥공단에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산으로는 ① 중소기업진흥공단에 대한 채무 150,000,000원, ② 중소기업은행에 대한 대출채무 1,721,953,801원 등이 있었으므로, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과상태에 있었던 사실이 주1) 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 채무초과 상태에 있던 소외인이 특정 채권자인 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하기 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이는 원고를 비롯한 다른 채권자들의 이익을 해하는 것으로서 사해행위에 해당하고, 소외인은 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채권자들의 공동담보를 감소시켜 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 할 것이며, 채무자인 소외인의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의는 추정된다.  다) 소결론 따라서 피고와 소외인 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 한다. 2) 원상회복의 방법 및 범위 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받은 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당으로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다49783 판결 등 참조).  소외인과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이후에 이 사건 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행되어 피고가 2015. 11. 6. 배당기일에서 이 사건 근저당권자의 자격으로 130,000,000원을 배당받은 사실은 앞에서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로서 위 배당금 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3) 피고의 항변에 관한 판단 피고는 당시 소외인의 신용상태 등에 대해 전혀 알지 못하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약이 일반 채권자를 해한다는 것을 알지 못하였다고 항변한다. 그러나 을 제1, 2, 3호증의 각 기재만으로는 피고의 선의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다  나. 예비적 청구에 관한 판단 원고는 예비적으로 ① 피고와 소외인 사이에 체결된 준소비대차계약은 통정허위로서 무효이거나 ② 피고가 이미 투자금 전액을 상환받아 더 이상 소외인의 채무가 존재하지 않음에도 피고가 130,000,000원을 배당받았으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 위 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.  예비적 청구는 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태이다. 이 사건에서 원고의 주위적 청구인 사해행위취소 및 원상회복이 모두 받아들여지는 경우에 해당하므로, 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용해야 한다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김성수(재판장) 송재윤 박근규   주1) 피고 소송대리인은 제1심 5회 변론기일에 연대보증채무자 소외인의 무자력을 인정하는 진술을 하였다.

대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 [사해행위취소][공1997.12.1.(47),3642] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우   [2] 채무자의 보증인에 대한 구상채무를 연대보증한 자가 연대보증 후 그 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여 당시 주채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권이 성립할 고도의 개연성이 있었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [2] 채무자가 보증인의 보증하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다고 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 조재연) 【원심판결】 부산지법 1997. 7. 11. 선고 97나1423 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것인바( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조), 원심판결은 그 이유에서 이를 전제로 한 다음, 채무자인 소외인의 증여계약 당시에 원고의 구상권 행사가 임박하였다거나 장차 원고가 구상권을 행사하는 사태가 발생하리라는 사실에 대한 고도의 개연성이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 증여계약시에는 아직 채권자취소권의 피보전채권이 발생되지 아니하였다고 판시하였다.  그러나 관련 증거들을 종합하여 보면 원고는 1994. 2. 22. 소외 주식회사 부국금속(이하 소외 회사라고만 한다)과 사이에 소외 회사의 소외 주식회사 부산은행에 대한 대출금채무에 대하여 신용보증계약을 체결하였는데, 소외인은 같은 날 소외 회사의 원고에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 후 1995. 4. 4. 이 사건 부동산을 자신의 아버지인 피고에게 증여하였고, 소외 회사는 1995. 5. 9. 어음교환소로부터 거래정지 처분을 받은 사실, 위 증여계약 당시 소외 회사는 이 사건 대출금의 당초 변제기인 1995. 2. 22.까지 원금을 변제하지 못하고 약정이자만을 갚은 상태에서 그 변제기를 1년 연장한 사실, 소외 회사는 당시 위 주식회사 부산은행에 대하여 이 사건 대출금 100,000,000원 이외에도 대출금 잔액 합계 금 278,630,299원의 채무를 부담하고 있었는데, 1995년에 이르러 위 각 대출원금을 변제하지 못하는 형편이었던 사실, 소외 회사는 1994. 4.경부터 자금을 차입하여 시설 확장을 하여 왔는데 같은 해 8.경 및 같은 해 10.경에 거래처의 부도로 합계 금 188,178,744원의 손해를 보게 되었고, 또한 1995. 2. 9.부터 같은 해 3. 26.까지 사이에 발생한 거래처의 연쇄부도로 합계 금 535,588,715원의 손해를 보게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 증여계약 당시 소외 회사의 재정 상태에 비추어 원고의 구상채권 성립에 대한 개연성이 있었다고 인정할 여지가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사정들에 대하여는 아무런 언급도 하지 않은 채 만연히 구상채권 성립의 개연성을 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하였거나 채권자취소권의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 옳다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없어 이를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 [소유권이전등기말소등][공1999.6.1.(83),1041] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건   [2] 양도인이 제3자에게 부동산을 이중양도하고 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 양수인이 양도인에 대하여 취득하는 손해배상채권이 채권자취소권의 피보전채권에 해당하는지 여부 (소극)   [3] 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.   [2] 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.   [3] 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1][3] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결(공1997하, 3642) [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결(공1988, 584) 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결(공1991, 2224) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결(공1996하, 3103) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 문성윤) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (피고의 소송대리인 변호사 김승석) 【원심판결】 광주고법 1998. 10. 16. 선고 (제주)97나715 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외인과 피고 2는 1995. 4. 23. 플라스틱 제조판매업을 동업하기로 하면서 우선 경매진행중이던 판시 ○○○○의 공장(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 피고 2 명의로 낙찰받기로 약정하고, 이에 따라 피고 2는 1995. 10. 20. 이 사건 부동산을 낙찰받은 사실, 위 소외인과 피고 2는 1995. 11.경 원고 회사를 설립하여 이 사건 부동산을 원고 회사 앞으로 이전하기로 약정하고, 1995. 12. 18. 위 두 사람을 대표이사로 하여 원고 회사의 설립등기를 마쳤으나, 원고 회사의 정관에는 이 사건 부동산의 양수와 관련된 사항이 변태설립사항으로 기재되어 있지 아니하였던 사실, 위 소외인과 피고 2는 낙찰대금을 납부한 후 1996. 2. 3. 피고 2 명의로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고 2는 1996. 2. 27. 이 사건 부동산을 원고 회사 앞으로 이전등기하기 위하여 필요한 서류를 갖추어 법무사 사무실에 맡겨 놓았으나 등기비용을 납부하지 않아 이전등기신청이 지연되는 사이에 1996. 3. 15. 부도를 내게 되었는데, 1996. 3. 16. 자신이 약 금 220,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있던 피고 1에게 채무변제를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 1996. 3. 7. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 원고의 제2 예비적 청구에 관한 주장, 즉, 위 소외인과 피고 2는 1995. 4. 23.(그렇지 않더라도 1995. 11.경) 이 사건 부동산을 원고 회사에게 이전등기하기로 약정함으로써 원고 회사로 하여금 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 직접 취득시키는 이른바 제3자를 위한 계약을 체결한 것인데, 피고 1이 피고 2의 부도를 틈타 피고 2의 인감도장과 등기신청서류를 보관하고 있음을 기화로 이 사건 부동산에 관하여 자기 명의로 위 소유권이전등기를 경료하였으므로, 피고 2에 대하여는 원고에게 1995. 4. 23. 양도약정(예비적으로 1995. 11. 양도약정)을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하고, 피고 1에 대하여는 피고 2에 대한 위 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 피고 2를 대위하여 피고 2에게 원인무효인 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구한다는 주장에 대하여 판단하기를, 위 소외인과 피고 2 사이의 1995. 4. 23. 약정은 원고 회사 앞으로 이 사건 부동산의 등기를 이전하기로 하는 제3자를 위한 계약이라고 볼 수 없으나, 1995. 11.경의 약정은 원고 회사로 하여금 직접 피고 2에 대하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 제3자를 위한 계약이라고 할 것인데, 원고 회사는 판시와 같이 피고 2에 대하여 수익의 의사표시를 하였다고 볼 것이므로 피고 2는 원고 회사에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이지만, 한편 피고 2의 원고 회사에 대한 위 소유권이전등기의무는 피고 2가 피고 1에게 채무변제를 위하여 적법히 소유권이전등기를 경료함으로써 이행불능되었다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하고, 피고 1에 대한 소를 채권자대위권에 의하여 보전될 채권이 존재하지 않는다는 이유로 각하하였다.    기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이, 피고 2가 피고 1에게 금 220,000,000원의 채무변제를 위하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 당사자본인신문의 보충성에 관하여 법리를 오해하거나, 논리법칙과 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    2. 상고이유 제2점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이지만(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조), 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 위와 같은 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다. 또한 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결, 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 피고 1에 대한 제3 예비적 청구에 관한 주장, 즉, 피고 2는 부도가 난 상황에서 사해의 의사로써 공모하여 피고 1에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 그로 인하여 원고 회사가 취득한 피고 2에 대한 이 사건 부동산 가액 상당의 부당이득반환채권(손해배상채권의 의미로 선해한다.)을 보전하기 위하여 피고들 사이의 위 사해행위를 취소하고 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를, 원고의 주장에 의하더라도 원고 회사의 피고 2에 대한 부당이득반환채권은 피고 2가 피고 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하여 원고 회사의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능됨으로 인하여 발생하였다는 것이므로 원고 회사가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 소유권이전 당시 아직 위 부당이득반환채권이 발생하지 아니하였고 그 채권 성립에 관한 고도의 개연성 또한 없어 원고 회사는 피고 2에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 없다 할 것이며, 한편 원고 회사가 위 소유권이전 이전에 발생한 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것이라면, 그와 같은 특정물 채권을 보전하기 위하여 피고 2와 피고 1 사이에 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 채권자취소권을 행사할 수 없다 할 것이므로 원고의 피고 1에 대한 제3 예비적 청구도 이유 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 [약정금][공1999.12.15.(96),2490] 【판시사항】 [1] 채권자취소권의 주관적 요건인 사해의사의 의미 및 채무초과 상태인 채무자가 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공한 것이 사해행위에 해당하는지 여부  (적극)   [2] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건   [3] 채무자가 그 소유의 아파트를 처에게 증여할 당시 가까운 장래에 성립할 개연성이 높았던 피보전채권액이 비교적 소액인 점 등에 비추어 위 증여를 사해행위로 단정하기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 [1] 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다.  [2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 그 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [3] 채무자가 그 소유의 아파트를 처에게 증여할 당시 가까운 장래에 성립할 개연성이 높았던 피보전채권액이 비교적 소액인 점 등에 비추어 위 증여를 사해행위로 단정하기 어렵다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24762 판결(공1991, 176) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) [2] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결(공1997하, 3642) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(공1999상, 1041) 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다23055 판결(공1999하, 2047) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박영립 외 17인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이준봉) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 30. 선고 98나36162 판결 【주문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다.  【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 피고 2에 대한 청구 부분에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거를 종합하여, ① 원고와 소외 1은 1994. 10. 29. 소외 아성기업 주식회사(같은 해 11. 1. 주식회사 베스트화성으로 상호가 변경됨)의 주식 전부인 60,000주를 그 실질적인 소유주인 피고 1과 소외 2로부터 금 342,000,000원에 매수한 사실, ② 위 주식매매계약 당시 1994. 10. 31.을 기준일로 하여 그 기준일 현재의 자산 및 계약서상에 표시되거나 확인된 장부상의 부채만을 매수자가 승계하기로 하고, 기준일 현재 위 회사의 자산을 금 1,030,000,000원으로, 은행차입금, 미지급 임금과 퇴직금 등 매수자가 승계할 부채를 합계 금 688,000,000원으로 각 평가·확정한 다음 그 차액인 342,000,000원을 위 회사 전주식의 양도대금으로 산정한 것인데, 같은 취지로 위 기준일 이전에 발생한 제세금 및 전력비 등 공과금은 피고 1 등이 부담하기로 약정한 사실, ③ 한편 위 회사는 1990. 1. 5. 그 소유의 서울 양천구 (주소 1 생략) 공장용지 및 그 지상의 건물을 소외 목동직장주택조합에 매도하고 같은 해 6. 13. 그 소유권이전등기를 경료해 준 뒤, 1991. 4. 9.과 3. 4. 소외 3으로부터 경기 파주군 (주소 2 생략) 공장용지 및 그 지상의 건물을 매수하고 같은 해 4. 23.과 3. 25. 그 각 소유권이전등기를 경료받은 적이 있었는바, 이에 대하여 파주시는 1996. 7. 23. 위 회사에 대하여 지방세 탈·누락 여부에 관한 세무조사 실시 계획을 통보하고, 같은 해 8. 30. 세무조사를 실시하여, 아성기업이 1992년경 당시 경기 파주군 (주소 2 생략) 지상의 신축건물의 면적을 과소신고하는 등의 방법으로 지방세를 미납부 또는 부족납부하였다는 이유로 같은 해 9. 2. 취득세 등 지방세 합계 금 4,468,030원의 과세예고를 통고한 다음, 같은 해 10. 5. 1992년도 등록세 477,940원, 교육세 87,610원, 취득세 1,958,480원 등 합계 금 2,524,030원을 부과하였고, 또한 파주세무서는 1996. 11. 22.부터 같은 달 26.까지 위 회사에 대하여 법인세현지확인조사를 실시하여, 위 회사가 목동 공장용지 및 건물을 매각하고 공장을 경기 파주군 (주소 2 생략)으로 이전하면서 위 매각대금을 위 이전자금으로 충당키로 하고 조세감면규제법에 따른 법인세 감면을 받았으나 위 매각대금 2,210,000,000원 중 2,139,054,080원만 이전자금에 충당하고 나머지 70,945,920원은 이전자금에 충당하지 않음으로써 1992년도 법인세를 감면세액만큼 탈루하였다는 이유로, 1996. 12. 16. 위 회사에 대하여 1992년도 법인세 50,040,970원을 부과하였으며, 위 각 세금은 그 납기 내에 모두 납입된 사실, ④ 그런데 원고가 파주시로부터 지방세 탈·누락 여부에 관한 세무조사를 통보받고 난 1996. 8. 무렵부터 피고 1 등에게 탈·누락 지방세에 대한 대책 및 납부를 독촉하였음에도, 위 피고는 같은 해 9. 4. 그의 처인 피고 2에게 피고 1의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 증여하고, 다음날 소유권이전등기를 경료해 주었는데, 당시 위 피고에게는 위 부동산 이외에 별다른 재산이 없는 상태인 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 파주시의 지방세 세무조사와 과세 예고통지 등으로 말미암아 원고가 피고 1 등에게 탈·누락된 지방세의 해결을 독촉하고 있었기 때문에 가까운 장래에 이 사건 주식매매계약에 기하여 탈·누락 지방세액 상당의 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었던 상황에서 피고 1이 그의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 그의 처인 피고 2에게 증여하고 그 소유권이전등기까지 경료하여 준 행위는 채권자를 해하게 됨을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 판단하면서, 위 아파트가 피고 2의 명의신탁재산으로서 그 명의신탁을 해지하여 소유명의를 회복한 것에 불과하다는 위 피고의 주장을 배척하였다.  나. 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 되며(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조), 한편 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 그 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 참조).  다. 그런데 위 인정 사실과 이 사건 기록에 의하면, 위 아파트에 관하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1996. 9. 5.경 피고 1이 이 사건 주식매매계약에 기하여 부담할 개연성이 높았던 채무액은 아무리 많아도 당시 원고가 파주시로부터 과세예고받은 지방세액인 금 4,468,030원(그 후 실제 과세된 지방세액은 금 2,524,030원임)을 초과하지는 않아 보이고, 파주세무서가 같은 해 11. 13.부터 실시한 법인세 탈루 여부를 밝히기 위한 세무조사를 통하여 드러난 법인세 추징세액 금 50,049,970원에 대하여는 위 이전등기 당시 피고 1은 물론 원고조차도 그 추징사실을 예견하거나 예견할 수 있었던 것으로 볼만한 자료가 없는 반면, 위 아파트는 1995.경 신축된 일산신도시에 위치한 약 40평형 아파트로서 거기에는 아무런 담보권 등 제한물권이 설정되어 있지 않아 그 시가가 위 과세예고된 지방세액의 수십배에 달할 것으로 추측이 되고, 비록 피고 1이 당시 고령으로 스스로 내세우는 직업이 없기는 하나 원심이 인정한 대로 불과 2년 전에 주식회사를 경영하다가 이를 금 342,000,000원(위 피고 지분은 59%)에 매도한 사실이 있고, 위 아파트를 소유하면서 거기에서 그 처와 함께 거주, 생활하는 데 드는 생계비 등을 고려하여 볼 때 피고 1에게는 당시 위 과세예고된 지방세액 정도의 금원은 어렵지 않게 마련할 수 있었을 것으로 보이며, 위 아파트의 이전등기로 인하여 납부하여야 할 취득세 등 제세금 및 절차비용도 상당할 것으로 추측이 되고, 그렇다고 피고 1에게 당시 원고에 대한 채무 외에 다른 채무가 존재하였음을 인정할 만한 자료 또한 기록상 찾아 볼 수 없으며, 위 아파트를 타인 명의로 이전한다고 하여 피고 1 자신의 채무가 소멸되는 것도 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 1이 단지 장차 원고에게 이 사건 주식매매계약에 따라 446만 원 정도의 지방세액 상당의 채무를 부담할 것을 우려한 나머지 원고를 해할 의사로서 위 아파트를 그 처인 피고 2에게 증여한 것이거나 위 아파트가 피고 1의 유일한 재산으로 위 아파트의 처분으로 인하여 그에게 채무초과의 상태가 초래되었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.  라. 따라서 원심으로서는 위 아파트의 증여행위 당시 피고 1에게 위 아파트 외에는 위 지방세액에 상당하는 채무조차도 담보할 만한 예금이나 동산 등 다른 재산이 없었는지, 당시 피고 1이 위 법인세가 가까운 시일 내에 부과될 개연성이 높다는 점에 대하여 인식할 수 있었는지, 당시 피고 1이 원고 이외에 다른 채권자에 대한 채무도 부담하고 있었는지 등에 대하여 좀더 면밀히 살핀 다음에 위 증여행위가 사해행위에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고 위 아파트가 피고 1의 유일한 재산으로서 당시 그가 원고에게 위 지방세에 대하여 과세예고된 사실을 알고 있었다고 하여 위 아파트의 증여행위가 사해행위에 해당한다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 채권자취소권에 있어서 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 1에 대한 청구 부분에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위에서 인정한 이 사건 주식매매계약 체결 경위 및 목적, 매매대금 산정의 방법, 이 사건 각 세금의 부과 및 납부 경위 등에 비추어, 위 피고는 위 소외 2와 연대하여 원고에게 이 사건 각 세금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙을 위반한 사실오인, 변론주의 위반, 당사자적격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)

대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 [사해행위취소 ][공2002.12.15.(168),2862] 【판시사항】 [1] 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 허위의 약속어음을 발행하여 가공의 어음채무를 부담하는 행위의 사해행위성을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례  [2] 채권자취소권에 있어서의 피보전채권을 산정하는 기준시점과 그 범위 [3] 사해행위인 약속어음 발행행위 및 그에 터잡은 추심명령 또는 전부명령에 기한 배당금 또는 배당금지급채권이 수익자에게 귀속한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법  [4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다는 이유로 취소채권자의 채권액의 범위를 넘어 약속어음 발행행위 전부를 사해행위로 취소한 원심판결을 위법하다고 보아 파기자판한 사례  【판결요지】 [1] 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 허위의 약속어음을 발행하여 가공의 어음채무를 부담함으로써 소극재산을 증가시키는 행위를 한 것은 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례.   [2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.   [3] 수익자가 사해행위인 약속어음 발행행위 및 그에 터잡은 추심명령 또는 전부명령에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 배당금을 현실적으로 지급받지 못함으로써 취득한 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권이 아직 소멸되지 아니한 경우에는 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이며, 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받았거나 변제 등의 방법으로 피압류채권이 소멸된 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다.  [4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다는 이유로 취소채권자의 채권액의 범위를 넘어 약속어음 발행행위 전부를 사해행위로 취소한 원심판결을 위법하다고 보아 파기자판한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항[3] 민법 제407조, 제450조, 제741조[4] 민법 제406조, 민사소송법 제437조 【참조판례】 [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) [3] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국주택은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 동수원종합 법무법인 담당변호사 이요흠) 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 2 1. 선고 2001나22610 판결 【주문】 1. 원심판결의 피고들 패소 부분 중 아래에서 사해행위 취소를 명하는 범위를 초과하여 그 취소를 명한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 소외 1이 1998. 12. 11. 피고 1에 대하여 한 액면금 3억 원, 수취인 피고 1, 발행지, 지급지 및 지급장소 각 부천시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매, 1998. 12. 17. 피고 2에 대하여 한 액면금 2억 5,000만 원, 수취인 피고 2, 발행지, 지급지 및 지급장소 각 고양시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매, 1998. 9. 24. 피고 3에 대하여 한 액면금 1억 4,000만 원, 수취인 피고 3, 발행지, 지급지 및 지급장소 각 성남시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매의 각 발행행위를 44,813,413원의 범위 내에서 취소한다.  2. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1에게 1997. 10. 4. 2,000만 원을 변제기 1998. 10. 4.로 정하여 대출하고, 1998. 2. 24. 소외 2의 연대보증 아래 2,000만 원을 변제기 1999. 2. 24.로 정하여 대출한 사실, 소외 1이 위 대출원리금의 상환을 지체하자, 원고는 소외 1과 소외 2를 상대로 서울지방법원 98가단251417호로 대여금등 청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 1998. 12. 16. "원고에게, 소외 1과 소외 2는 연대하여 21,418,378원 및 그 중 2,000만 원에 대한 1998. 10. 10.부터 완제일까지 연 21%의 비율에 의한 금원을, 소외 1은 20,783,760원 및 그 중 2,000만 원에 대한 1998. 10. 10.부터 완제일까지 연 21%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라."는 내용의 원고 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 1999. 2. 2. 확정된 사실, 그 후 위 확정판결에서 지급을 명한 두 건의 대출 중 일부 금원이 변제됨으로써 원심 변론종결일인 2002. 5. 31.에 이르러 원고의 소외 1에 대한 대출금채권은 원금 22,167,206원과 그 때까지 발생한 지연이자를 합하여 44,813,413원이 남아 있게 된 사실, 피고 1은 소외 1의 사촌동생, 피고 2는 시동생, 피고 3은 시누이인데, 소외 1은 1998. 12. 11. 피고 1에 대하여 액면금 3억 원, 수취인 피고 1, 발행지, 지급지 및 지급장소 각 부천시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매, 1998. 12. 17. 피고 2에 대하여 액면금 2억 5,000만 원, 수취인 피고 2, 발행지, 지급지 및 지급장소 각 고양시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매, 1998. 9. 24. 피고 3에 대하여 액면금 1억 4,000만 원, 수취인 피고 3, 발행지, 지급지 및 지급장소 각 성남시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매를 각 발행한 다음, 위 각 약속어음에 관하여 강제집행 인낙의 의사표시가 기재된 공정증서를 작성한 사실, 한편 원고는 소외 1에 대한 위 대출금채권을 피보전권리로 하여 소외 1의 한국전기통신공사에 대한 급여 및 퇴직금채권 중 2분의 1을 가압류하였고, 피고들 역시 위 각 약속어음 공정증서에 기하여 위 급여 및 퇴직금채권 중 2분의 1에 대하여 각 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받았는데, 위 급여 및 퇴직금채권 중 2분의 1에 대하여는 원·피고들 외에도 엘지신용카드 주식회사를 비롯한 총 합계 19건의 가압류 및 압류가 경합되어 그 청구금액의 합계가 위 급여 및 퇴직금채권액을 초과한 사실, 그 후 위 가압류 및 압류된 채권액 63,691,480원이 공탁되어, 1999. 10. 29. 인천지방법원 부천지원 99타기956호로 배당이 실시되었는데, 위 배당절차에서 원고는 3,066,931원, 피고 1은 18,114,994원, 피고 2는 15,095,829원, 피고 3은 8,453,664원을 각 배당받은 사실을 인정하였다.  나아가 원심은 위 각 약속어음 발행행위의 사해행위성 여부에 관하여 그 채용 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 제반 정황, 즉 피고들이 소외 1과 가까운 친인척 관계에 있는 점, 피고들이 소외 1에게 대여하였다고 주장하는 금액이 통상의 친인척 관계에서 이루어지는 금전 거래에 비하여 상당한 거액인 점, 그럼에도 불구하고 위 대여 사실을 입증할 만한 금융자료가 남아 있지 않은 점, 피고들의 나이, 직업 등에 비추어 위 각 금원의 대여 당시 피고들이 위와 같은 거액의 금원을 대여할 수 있을 정도의 자력을 가졌으리라고는 보이지 아니하는 점, 피고들이 위 대여금원의 출처에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점, 위 각 약속어음의 액면금을 위와 같이 정하게 된 근거나 그 계산 내역이 불분명한 점 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고들 사이에 위 각 약속어음의 액면금에 상당하는 차용금 채무가 실제로는 존재하지 않은 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 각 약속어음 발행 당시 한국전기통신공사에 대한 급여 및 퇴직금채권을 보유하고 있는 외에는 별다른 재산이 없는 등 채무초과의 무자력 상태에 있었던 소외 1은 그의 채권자들이 소외 1의 한국전기통신공사에 대한 급여 및 퇴직금채권에 대한 강제집행에 착수하자, 이에 대처하기 위하여 피고들에게 아무런 채무도 부담하고 있지 않음에도 위 각 약속어음을 발행하고 이에 대한 공정증서를 작성해 준 것이었던 사실도 인정된다고 한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고의 소외 1에 대한 위 대출금채권은 위 각 약속어음이 발행되기 전에 발생한 것이므로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고, 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 허위의 위 각 약속어음을 발행하여 가공의 어음채무를 부담함으로써 소극재산을 증가시키는 행위를 한 것은 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 판단하였다.  원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  2. 법리오해의 점에 관하여 이 사건 각 약속어음 발행행위가 사해행위에 해당되는 이상, 피고들이 사해행위를 기초로 하여 이루어진 이 사건 채권배당절차에서 피고들이 원고와 동순위로 배당받았다는 사정에 의하여 위 약속어음 발행행위의 사해행위성이 달라지는 것도 아니라 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 위 약속어음 발행행위의 사해행위성을 인정한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고들이 소외 1에 대하여 아무런 대여금채권도 보유하고 있지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로 피고들의 대여금 채권이 존재하는 범위 내에서는 약속어음 발행행위가 사해행위가 아니라는 이유로 피고들의 소외 1에 대한 대여금 채권의 범위를 넘는 부분에 한하여 사해행위 취소를 인정하여야 한다는 주장도 받아들일 수 없다.  다만, 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다고 할 것이고( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 한편 수익자가 사해행위인 약속어음 발행행위 및 그에 터잡은 추심명령 또는 전부명령에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 배당금을 현실적으로 지급받지 못함으로써 취득한 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권이 아직 소멸되지 아니한 경우에는 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이며( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결, 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등 참조), 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받았거나 변제 등의 방법으로 피압류채권이 소멸된 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있을 것인바, 피고들이 사해행위인 위 약속어음 발행행위 및 그에 터잡은 추심명령 또는 전부명령에 의하여 취득한 소외 1의 제3채무자에 대한 퇴직금 등 채권에 관하여 이미 배당금을 교부받아 위 채권이 소멸된 이 사건에 있어서, 원심이 위 법리에 따라 원심 변론종결일 당시 원고의 소외 1에 대한 채무 원리금에 해당하는 44,813,413원을 기준으로 그 가액배상의 방법에 의한 원상회복을 명하기로 하고, 피고별 반환범위를 정함에 있어서 피고들이 각 수령한 배당금과 각 이에 대한 배당금 수령일부터 원심 변론종결일까지 민사법정이율에 의한 지연손해금 합산액을 계산해 보면 47,063,747원이 되어 원고의 소외 1에 대한 채권액을 초과하므로 위 채권액을 각 피고별 배당금의 비율에 따라 안분하여 산정된 금액을 피고별 반환액으로 정한 조치는 정당하다고 할 것이지만, 사해행위 취소를 명함에 있어서 원고의 채권액의 범위를 넘어 위 약속어음 3매 액면 합계 6억 9,000만 원 상당의 발행행위 전부를 취소한 것은 잘못이라 할 것이므로, 이러한 원심판결에는 사해행위 취소의 범위에 관하여 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고들 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.  3. 결 론 따라서 원심판결의 피고들 패소 부분 중 위 44,813,413원의 범위를 초과하여 사해행위 취소를 명한 부분을 파기하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하고, 위에서 본 바에 의하면, 위 약속어음 3매의 각 발행행위를 위 44,813,413원의 범위 내에서 취소할 것을 명하며, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하며, 소송총비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 [배당이의][공2004.3.15.(198),434] 【판시사항】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소함에 있어 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적인 방법 및 채권자가 사해행위취소의 소와 배당이의의 소를 병합하여 제기하는 경우, 배당표 경정의 범위  【판결요지】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제154조 【참조판례】 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결(공2001상, 613) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(집49-1, 민187, 공2001상, 774) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 태림산업 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2002. 12. 26. 선고 2001나735 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 원고를 비롯한 다수의 채권자에 대한 채무로 인하여 채무초과상태에 빠진 상태에서 그 소유인 판시 임야에 관하여 1998. 5. 7. 피고에게 채권최고액 1,700만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 피고의 신청에 의하여 위 임야에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과 위 근저당권설정등기는 경락으로 말소되었는데, 경매법원은 위 임야의 매각대금 중 2순위로 피고에게 1,700만 원을 배당하고 4순위로 원고에게 957,032원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나 배당기일에 원고가 피고의 배당 부분에 이의를 한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권설정계약은 사해행위로 취소되어야 한다고 판단하였다.  그런데 원심은 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 위 배당표 중 피고에 대한 부분의 경정을 구하는 배당이의 청구 부분에 대하여, 근저당권설정계약이 무효인 것으로 확정되지 아니한 상태에서 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로서 배당이의 청구를 허용할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 그러나 배당이의 청구 부분을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없다고 할 것이지만( 대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 등 참조), 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다.  한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  다만, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  그렇다면 원심으로서는 판시 임야에 관한 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약이 사해행위임을 인정하여 이를 취소하는 이상 나아가 그 원상회복으로서 위 배당표에서 위 근저당권에 기하여 피고에게 배당된 금액 중 원고의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서 그 배당액을 삭제하고 원고의 배당액으로 경정하였어야 함에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 배당이의청구 부분을 배척하였으므로 이 부분 원심의 조치에는 사해행위취소청구와 배당이의청구의 병합에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결 [예탁금반환][미간행] 【판시사항】 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법 및 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 자신의 채무를 집행공탁한 경우 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법    【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결(공2004상, 1242) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 조봉국 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김적승 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2003. 6. 26. 선고 2002나13324 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 주식회사 대교빌딩 소유의 부산 영도구 대교동 1가 68-1 대 535.5㎡ 지상의 9층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 대한 부산지방법원 99타경30489호 부동산임의경매절차에서 경매법원이 2001. 1. 19. 피고에게 1,849,895,802원을 배당하는 배당표를 작성한 후 피고 및 한결파이낸스 주식회사(이하 '한결파이낸스'라 한다)의 배당금수령채권에 대한 압류가 경합한다는 이유로 2001. 2.경 피고에 대한 위 배당금 및 이에 대한 공탁일까지의 이자를 포함한 합계 1,852,006,293원을 부산지방법원 2001금제883호로 집행공탁하였으므로, 이로써 이 사건 건물에 대한 부동산임의경매절차에서 피고가 배당받을 돈을 지급하여야 하는 채무를 지고 있는 제3채무자인 국가는 그 지급의무를 면하게 되었고, 결국 피고로서는 위 집행공탁으로 위 부동산임의경매절차에서의 배당금을 지급받은 것과 다름없다고 판단한 다음, 이와 같이 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자인 피고가 배당금을 지급받았거나 집행공탁에 의한 변제 등의 방법으로 배당금수령채권이 소멸된 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 돈 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다고 판단하여, 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다.  2. 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이며( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결, 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등), 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 자신의 채무를 집행공탁한 경우 그 공탁에 의하여 채무변제의 효과가 생겨 제3채무자가 면책되기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 그 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고, 압류의 효력이 그 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 반환하는 방법으로 하여야 할 것이다 .  그런데 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 경매법원이 압류의 경합을 이유로 위와 같이 집행공탁을 하였고, 원고들은 2001. 1. 16. 위 부동산임의경매절차에서 피고에게 배당될 돈 중 원고 자신들의 피고에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 그 채권액에 상응하는 돈에 해당하는 배당금수령채권을 가압류한 사실을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 원고들의 이 사건 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자인 피고에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라, 피고가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 피고에 대하여 가액배상을 인정하고 말았으니, 거기에는 사해행위 취소로 인한 원상회복 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 [부당이득금반환][공2011상,576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 다음 사해행위취소의 소와 함께 배당이의의 소를 제기한 경우, 배당표 경정의 방법   [2] 사해행위취소의 소와 함께 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하여 승소한 채권자가 배당표 경정으로 자신이 배당받아야 할 금액을 초과하여 배당받은 경우, 그 초과 부분에 대한 반환의무의 상대방(=적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의의 소에 참여하지 못한 다른 채권자)   【판결요지】 [1] 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의 소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 [2] 민법 제406조 제1항, 제741조, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이승문 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조).  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).  이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 이를 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 사해행위로 근저당권을 설정받은 한국수출입은행에게 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있을 뿐 채무자인 소외인에게 이를 반환할 의무는 없다는 이유로, 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 상계주장을 배척한 것은 정당하다.  상고이유에서 인용하는 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결은 부동산에 대한 경매절차가 개시되지 아니한 사안에 관한 것으로, 이 사건과 같이 경매절차가 개시되어 사해행위로 설정된 근저당권에 배당된 금원을 분배받을 수 있는 채권자의 범위가 한정된 경우에는 위 판례를 적용할 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권과 배당이의 및 부당이득반환의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

대법원 2018. 6. 19. 선고 2017다270107 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부 (적극) 및 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 원상회복의 방법    【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65058 판결 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다82118 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 금정 담당변호사 이중섭 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금강 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 24. 선고 (창원)2017나20312 판결 【주 문】 원심판결 중 가액배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고들에 대한 가액배상 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권에 기하여 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있고(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65058 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다82118 판결 참조), 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조).   나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 채무자 소외 1은 이 사건 제2부동산에 관하여, 2015. 6. 15. 피고 1과 근저당권설정계약을 체결한 다음 채권최고액이 130,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2015. 8. 21. 피고 2와 근저당권설정계약을 체결한 다음 채권최고액이 70,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  2) 피고 1은 창원지방법원 마산지원 2015타경7745호로 이 사건 제2부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 위 법원은 2015. 10. 21. 임의경매개시결정을 하였다.   3) 소외 1은 2015. 10. 26. 이 사건 제2부동산을 마산남부새마을금고에 매도하였다. 4) 피고들은 2015. 10. 27. 이 사건 제2부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 각 말소하였고, 같은 날 마산남부새마을금고 앞으로 가등기가 설정되었다.  5) 마산남부새마을금고는 2015. 11. 4. 피고 1의 대리인인 소외 2에게 200,000,000원을, 피고 2에게 20,000,000원을 각 지급하였다.  6) 이 사건 제2부동산에 관하여 2016. 1. 28. 마산남부새마을금고 앞으로 가등기에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 이어 원심은 위 사실관계를 토대로 「사해행위에 해당하는 각 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기는 이미 말소됨으로써 원상회복이 이루어졌고, 피고들이 지급받은 돈은 위 각 근저당권설정계약과는 별도의 변제행위에 의하여 취득한 것이므로 변제행위 자체의 사해성을 다투지 아니한 채 근저당권설정계약의 취소에 따른 가액배상으로서 지급금의 반환을 구할 수는 없다」 고 판단하였다.  라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 채무자 소외 1은 사해행위로 인한 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행 중인 이 사건 제2부동산을 마산남부새마을금고에 매도하였고, 위 금고가 근저당권자인 피고들에게 피담보채무를 변제하여 피고들 앞으로 설정되어 있던 근저당권이 말소되었으므로, 피고들은 근저당권의 우선변제권에 기하여 원고를 비롯한 일반 채권자들에 우선하여 변제받게 된 것이라고 봄이 상당하고, 피고들로 하여금 근저당권을 말소하는 대가로 변제받은 돈을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 원고에게는 사해행위인 각 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있을 뿐만 아니라, 마산남부새마을금고가 이 사건 제2부동산의 소유권을 취득하고 각 근저당권설정등기가 말소되어 원물반환이 불가능한 이상 가액배상의 방법으로 원상회복을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 이 사건 제2부동산에 관하여 피고들과 소외 1 사이에 체결된 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 그 취소를 명한 제1심판결을 유지하면서도 판시와 같은 이유로 피고들에 대한 가액배상 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 1에 대한 사해행위취소 청구에 관한 상고에 대하여 원고는 상고장에서 피고 1에 대한 사해행위취소 청구 부분에 대하여도 불복하였으나, 상고이유서에는 위 청구 부분에 대한 아무런 상고이유를 기재하지 않았고, 상고장에도 이에 관한 상고이유의 기재가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 가액배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심)

대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 [부당이득금]〈배당기일에서 이의하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부〉[공2019하,1617] 【판시사항】 [1] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 갑 은행에 2순위로 채권액 전부가 배당되고 일반채권자인 신용보증기금과 을 주식회사 등에는 6순위로 채권액 일부만 배당되자 배당기일에 출석한 을 회사가 갑 은행에 배당된 배당금에 관하여 이의하고 갑 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 갑 은행에 배당된 배당금 전액을 수령하였는데, 그 후 위 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않은 신용보증기금이 을 회사를 상대로 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사는 신용보증기금에 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다.   이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법 연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.   [대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견]    종래 대법원 판례와 같이 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 민사집행법 제155조의 문언은 물론이고 민사집행법의 전체적인 취지에 반할 뿐만 아니라, 확정된 배당절차를 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 사후에 실질적으로 뒤집는 것이어서 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영을 저해하는 문제점을 드러내고 있다.  그리고 배당절차에서 이의할 기회가 있었음에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자는 더 이상 해당 절차로 형성된 실체적 권리관계를 다투지 않을 의사를 소극적으로 표명한 것이므로, 그러한 채권자의 자주적인 태도결정은 배당금의 귀속에 관한 법률상 원인이 될 수 있다. 그런데도 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 일련의 배당절차와 이에 투입된 집행법원과 절차 참가자들의 노력을 무시하는 결과를 초래한다.   따라서 채권자가 적법한 소환을 받아 배당기일에 출석하여 자기의 의견을 진술할 기회를 부여받고도 이러한 기회를 이용하지 않은 채 배당절차가 종료된 이상, 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 새삼스럽게 자신의 실체법적 권리를 주장하는 것을 허용해서는 안 된다고 봄이 타당하다.   [2] 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 갑 은행에 2순위로 채권액 전부가 배당되고 일반채권자인 신용보증기금과 을 주식회사 등에는 6순위로 채권액 일부만 배당되자 배당기일에 출석한 을 회사가 갑 은행에 배당된 배당금에 관하여 이의하고 갑 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 갑 은행에 배당된 배당금 전액을 수령하였는데, 그 후 위 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않은 신용보증기금이 을 회사를 상대로 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 은행에 잘못 배당되었던 배당금은 배당절차에서 자신의 채권액 전부를 배당받지 못한 6순위 채권자들에게 평등하게 분배되어야 하고, 위 배당금 중 6순위 채권자인 신용보증기금의 채권액 비율에 따른 안분액은 신용보증기금에 귀속되어야 하는데도 을 회사가 신용보증기금의 몫을 포함한 배당금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로, 을 회사는 이를 신용보증기금에 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 신용보증기금이 배당기일에 출석하고도 배당금에 대해 이의를 하지 않았거나 을 회사가 갑 은행과 사이에 배당이의소송을 통해 확정된 화해권고결정에 따라 배당금을 수령하게 된 것이더라도 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제593조(현행 민사집행법 제155조 참조), 민사집행법 제145조 제2항, 제146조, 제148조 제2호, 제149조 제1항, 제150조 제2항, 제151조 제3항, 제152조 제2항, 제153조 제1항, 제154조 제1항, 제3항, 제155조, 제158조, 제268조, 민법 제2조, 제406조 제1항, 제407조, 제741조 [2] 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제155조, 제157조, 제268조, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결(집12-2, 민15) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결(공1994상, 1083) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이상욱) 【피고, 상고인】 주식회사 한유자산관리 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박종관 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 11. 선고 2013나103573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 일반채권자로서 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에 참가하여 배당요구를 한 후 배당기일에 출석하였지만 배당표에 이의하지 않았다. 다른 일반채권자인 피고는 배당기일에서 근저당권자인 주식회사 현대상호저축은행(이하 ‘현대상호저축은행’이라 한다)을 상대로 이의한 다음 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 배당금을 수령하였다. 원고는 피고가 수령한 배당금 중 원고의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구하고 있다.  이 사건의 쟁점은 배당절차에 참가한 채권자가 배당기일에 출석하고도 이의하지 않아 배당표가 확정된 후에도 그 배당절차에서 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지 여부이다.  나. 이 사건 쟁점에 관한 아래의 논의에는 적법한 배당요구를 하여 배당절차에 참가한 채권자로서 배당기일에 출석하고도 배당이의를 하지 않은 경우는 물론, 적법한 통지를 받고도 배당기일에 출석하지 않아 배당표에 따른 배당의 실시에 동의한 것으로 간주되는 경우(민사집행법 제153조 제1항), 배당이의를 하였다가 이의를 취하한 경우, 배당이의의 소를 제기하고도 제1회 변론기일에 출석하지 않아 배당이의의 소를 취하한 것으로 간주되는 경우(이하 위와 같은 채권자들을 통틀어 ‘배당이의 등을 하지 않은 채권자’라 한다)를 포함한다. 그러나 ① 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있는 채권자(민사집행법 제148조 제2호)가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 아예 제외된 경우와 ② 배당기일에서 이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명서류 제출기간을 지키지 못한 경우처럼 민사집행법 제155조에 명시적인 규정을 두고 있는 경우는 제외된다.  2. 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부 가. 민사집행법 제155조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 제155조(이의한 사람 등의 우선권 주장)    이의한 채권자가 제154조제3항의 기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다.   (1) 민사집행법 제155조의 입법 연혁 민사집행법 제155조는 ‘이의한 채권자가 제154조 제3항의 기간(배당이의의 소제기 증명서류 제출기간)을 지키지 않은 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다.’고 정하고 있다. 위 조항의 입법 연혁은 다음과 같다.  1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정된 민사소송법 제593조는 “이의를 당한 채권자가 전조의 기간을 해태한 경우에도 배당표에 의한 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권을 주장하는 권리는 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있었다. 이는 의용 민사소송법 제634조를 통해서 독일 구 민사소송법 제764조 제2항(현재의 독일 민사소송법 제878조 제2항으로 유지되고 있다)을 받아들인 것이다. 독일에서는 위 규정의 입법 취지를 배당절차가 실체법상 권리관계까지 결정하는 것은 아니라는 점을 확인하는 규정으로 보면서 배당기일에 출석하지 않거나 이의하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 폭넓게 허용하고 있다. 독일은 배당표에 기판력이나 배당참가자들에 대한 기속력을 인정하지 않고 있어 배당결과가 실체적 권리관계와 달라질 여지가 많다는 점에서 우리 법제와 유사한 측면이 있다.  제정 민사소송법 제593조는 1963. 12. 13. 법률 제1499호로 일부 개정되면서 ‘이의를 당한’ 부분이 ‘이의를 신청한’으로, ‘우선권을’ 부분이 ‘우선권 기타를’로 각 변경되었고, 이는 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 민사집행법에서도 그대로 유지되었다(다만 ‘우선권 기타’ 부분의 표현을 ‘우선권 및 그 밖의 권리’로 바꾸었다).  위 민사소송법 규정은 1963. 12. 13. 개정 당시 ‘우선권’ 부분이 ‘우선권 기타’로 개정되었는데, 그 개정이유에 대해서는 독일과 달리 평등주의(평등주의)를 채택하고 있는 우리의 법제에서 ‘순위에 의한 우선권’에 한정할 이유가 없으므로 일반채권자도 배당표에 의해 부당이득을 얻은 사람을 상대로 그 반환청구를 할 수 있음을 명확하게 하는 입법으로 보는 것이 학계의 일반적인 시각이었다.  (2) 종래 대법원 판례 실제로 위와 같은 민사소송법 개정 이후 선고된 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결은 구 경매법(1962. 1. 15. 법률 제968호로 제정되어 같은 날부터 시행되다가 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 폐지되었다)에 따른 임의경매절차 사안에서 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하였다면 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부나 배당절차가 확정되었는지 여부와 관계없이 부당이득반환 청구권이 발생하고 이는 우선채권과 일반채권의 관계에서도 같다고 판단하였다. 이러한 입장은 경매법이 폐지되고 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)에서 강제경매와 담보권 실행 등을 위한 경매를 포괄하여 규율하기 시작한 이후에도 계속 유지되었다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조). 그 후 민사집행법에 따른 경매절차(강제경매와 담보권 실행 등을 위한 경매를 포함한다) 사안에서도 대법원은 일관되게 같은 취지로 판단함으로써(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조) 이는 대법원의 확립된 입장으로 굳어졌다.  나. 대법원 판례의 법리적 근거 (1) 대법원 판례의 태도 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다.  이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법 연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다. 그 이유는 아래와 같다.  (2) 잘못된 배당과 부당이득반환 청구권의 성립 (가) 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. ① 이득의 취득과 이로 인한 손해의 발생, ② 이득에 대한 법률상 원인의 결여라는 요건을 충족하면 부당이득이 성립한다. 경매절차에 참가한 채권자들은 정해진 매각대금을 둘러싸고 어느 채권자에게 우선적으로 또는 더 많은 액수가 배당되면 다른 채권자가 배당을 받지 못하거나 덜 받게 되는 반대의 이해관계를 가진다. 경매목적물의 매각대금이 잘못 배당되어 배당받을 권리 있는 채권자가 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당금을 수령한 다른 채권자는 배당받을 수 있었던 채권자의 권리를 침해하여 이득을 얻은 것이 된다. 위와 같이 배당금을 수령한 다른 채권자는 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (나) 민사집행법상 배당의 순위는 민법, 상법 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라야 하고(제145조 제2항), 배당에 참가한 채권이 모두 일반채권이면 채권자평등 원칙에 따른 안분비례(안분비례)의 방법으로 배당되어야 한다. 그러나 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다는 사정만으로 배당금을 수령한 다른 채권자가 그 이득을 보유할 정당한 권원, 즉 민법 제741조가 규정한 ‘법률상 원인’이 있다고 할 수는 없다. 배당절차는 실체적 권리를 실현하는 수단이 되는 경매절차의 일부를 이루는 데 그칠 뿐, 이에 따라 실체적 권리를 확인하거나 형성하는 절차가 아니기 때문이다. 이는 배당에 관한 민사집행법 규정 자체가 실체적 권리와 그 내용을 규율하는 것이 아니라, 절차적 처리에 초점을 맞추고 있는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 채권자가 배당기일에 출석하지 않아 민사집행법 제153조 제1항에 따라 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 간주되거나 배당기일에 출석하고도 배당이의를 하지 않은 경우에도, 이는 배당절차에서 ‘배당표에 따른 배당 실시’라는 절차의 진행에 동의한 것일 뿐 다른 채권자의 실체법상 권리를 승인한 것으로 볼 수 없다. 더욱이 민사집행법은 배당이의를 하지 않거나 배당이의의 소를 제기하지 않은 채권자의 권리를 상실하게 하는 규정을 두고 있지 않고, 확정된 배당표에 기판력이나 배당참가자들에 대한 기속력을 인정하고 있지도 않다.  (다) 적법한 배당요구가 필요함에도 이를 하지 않아 배당에서 제외된 선순위 채권자는 대신 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 등 참조). 채권자가 배당요구를 하기 전의 단계에서는 채무자의 책임재산으로부터 액수 미상의 돈을 분배받으리라는 잠재적이고 추상적인 기대를 가질 뿐이다. 그러나 채권자가 배당요구를 하여 배당절차에 참가하고 경매절차의 진행으로 배당요구의 종기가 지나면 특정 금액의 배당금을 자신에게 귀속시킬 수 있는 구체적인 권리를 가진다. 따라서 어느 채권자가 자신이 배당받을 수 있는 금액을 넘어 배당을 받거나 배당받을 지위에 있지 않음에도 다른 채권자에게 귀속되어야 할 배당금을 받아갔다면, 그는 다른 채권자의 손실로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것으로 보아야 한다.  (라) 민사집행법 제150조 제2항은 ‘배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자가 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 작성’하도록 하고, 제152조 제2항은 ‘배당이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의한 때에는 집행법원은 이에 따라 배당표를 경정하여 배당을 실시’하도록 정하고 있다. 그러나 이는 어디까지나 배당절차에 참가한 이해관계인과 채권자들 사이에 ‘합의’나 배당이의에 관계된 채권자의 ‘동의’가 있음을 전제로 그들 상호 간에 배당관계를 자주적으로 정할 수 있도록 한 것이다. 따라서 위와 같은 합의나 동의 없이 단지 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되었다는 사정만으로, 잘못된 배당의 결과로 수령한 배당금을 보유할 정당한 권원, 즉 ‘법률상 원인’이 생기는 것은 아니다.   (마) 민사집행법 제155조는 채권자가 배당이의 등과 같은 일정한 절차를 밟지 않았는지 여부나 배당이의의 소의 소송계속이 소멸하였는지 여부와 상관없이 그로 인해 자신의 실체법상 권리까지 잃게 되는 것이 아님을 확인한 규정으로 해석함이 타당하다.  (3) 부당이득반환 청구 허용의 필요성 (가) 배당이의의 소의 한계 보완 민사집행법은 배당기일에서 이의진술과 그에 따른 배당이의의 소와 같이 채권자가 자신의 실체법상 권리를 주장할 수 있는 별도의 권리구제수단을 마련하고 있다. 그러나 배당이의의 소는 제소권자를 ‘배당기일에 이의를 진술한 채권자나 채무자’에 한정하고 제소기간을 ‘1주일’이라는 짧은 기간으로 정하는 등 그 행사요건을 엄격하게 정하고 있다. 이러한 제한은 배당절차의 조속한 확정을 위한 것이지만, 잘못된 배당으로 인한 결과를 실체법적 권리관계에 부합하도록 교정할 수 있는 기회를 당사자에게 제공하는 측면에서는 분명히 한계가 있다.  대법원의 확립된 판례에 따르면 채권자가 제기한 배당이의의 소에서는 원고의 청구가 이유 있으면 ‘배당이의를 하지 않은 다른 채권자의 채권을 참작할 필요 없이’ 피고가 배당받을 수 없게 된 금액을 원고의 채권액에 달할 때까지 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하도록 하고 있다(이른바 ‘흡수설’, 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조). 이는 배당이의소송 제도의 본질이 배당이의에 관계된 당사자들 사이의 상대적인 해결을 도모하는 데 기인한 것으로 소송심리의 효율성이 확보되는 이점이 있다. 그러나 이러한 법리를 따를 경우 당초 권리 없는 피고를 제외하고 배당을 실시하였을 경우 받을 수 있었던 배당액 이상을 원고가 보유하도록 하는 결과가 생길 수 있는데, 이러한 결과는 채권자평등 원칙에 부합하지 않는다. 배당이의의 소를 제기하지 못한 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하면 위와 같은 배당결과가 사후적으로라도 채권자평등 원칙에 맞게 조정될 수 있다.  나아가 부당이득반환 청구소송에서는 청구권자의 손해를 한도로 하면서 배당에 참가한 다른 채권자의 채권도 참작하여 반환할 부당이득의 범위가 정해지므로, 배당이의소송과 달리 채권자평등 원칙에 맞는 결론을 도출해낼 수 있다. 따라서 배당절차 종료 후 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 위와 같은 배당이의소송 제도의 한계를 보완하는 기능을 한다.  (나) 사해행위 취소소송에서 가액반환의 문제점 보완 부동산에 대한 (근)저당권설정행위가 사해행위에 해당하는 경우 원칙적으로 취소채권자는 원상회복으로서 (근)저당권설정등기의 말소를 구하여야 하지만 부동산에 대한 경매절차가 개시되어 부동산이 매각되고 매수인이 대금을 납부하여 저당권설정등기가 집행법원의 촉탁에 따라 말소되면 취소채권자는 더 이상 원상회복으로서 (근)저당권설정등기의 말소를 구할 수 없게 되므로, 이러한 경우에는 원상회복의 방법으로서 가액반환이 허용된다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조). 취소채권자는 이미 배당금을 현실적으로 수령한 수익자인 (근)저당권자에 대하여 직접 자기에게 배당금을 반환할 것을 청구할 수 있으나(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 취소채권자가 회복해 온 재산(배당금)은 모든 채권자를 위한 공동담보로 제공되어야 한다(민법 제407조 참조). 원상회복된 배당금에 대하여 취소채권자는 우선권을 가지지 않지만, 실제로는 취소채권자가 수령한 배당금을 채무자에게 반환할 채무와 채무자에 대한 자신의 채권과 상계하는 등으로 사실상 우선변제받는 것을 막을 수 없어 민법 제407조의 채권자평등 원칙에 위반된다는 지적이 있어 왔다.  현행법상 제도적 미비로 인해 취소채권자가 독점적 이득을 취득할 수도 있게 되는 문제가 있지만, 종래 대법원 판례에 따라 배당절차에서 배당이의 등을 하지 않은 다른 채권자들도 취소채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있으므로, 결과적으로 배당절차에 참가한 채권자들 사이에 채권자평등 원칙이 구현될 수 있는 기회가 어느 정도 보장되어 있다. 그런데 만일 대법원 판례를 변경하여 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 원칙적으로 금지하게 되면 위와 같이 사해행위취소에 따른 가액반환 사안에서 취소채권자의 독점적 이득 취득 문제를 보완하거나 교정할 수 있는 수단을 잃게 되는 문제가 있다.  (4) 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제 (가) 배당기일 통지와 관련한 문제 배당절차는 법원사무관 등이 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 배당기일을 통지하고 채권계산서의 제출을 최고함으로써 시작한다(민사집행법 제146조, 민사집행규칙 제81조). 위와 같은 통지와 최고는 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민사집행규칙 제8조 제1항). 그런데 현재의 배당기일 통지 실무는 배당기일 통지서를 등기부상 주소나 채권자가 신고한 주소로 우편송달하고 송달불능이 되면 발송송달하며 채권자의 주소를 알기 어려운 경우 직권으로 공시송달을 하고 있어 채권자의 귀책사유 없이 배당기일을 알지 못하여 배당절차에 참여하지 못하는 경우가 적지 않게 발생할 수 있다. 특히 등기된 가압류권자의 주소가 경매개시결정 전에 변경되어 주소를 알 수 없게 된 경우가 그러하다. 가압류등기는 가압류 당시 집행법원의 촉탁에 의해 이루어지므로(민사집행법 제293조 참조), 가압류권자로서는 변경된 주소만을 별도로 신고하여 등기할 방법이 없는데, 이 때문에 송달을 받지 못하여 배당절차에 참여하지 못한 것을 가압류권자의 책임으로 돌리기도 어렵다.  현행 민사집행법에 따른 배당기일 통지 실무상 적법한 발송송달이나 공시송달을 받은 채권자임에도 배당이의 등을 할 기회를 실질적으로 보장받지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 함부로 부당이득반환 청구권의 행사를 제한할 것은 아니다.  (나) 단기간의 배당표원안 열람기간 및 배당이의의 소 제기기간에 따른 문제 채권자들이 제출한 계산서와 집행기록을 토대로 사법보좌관이 작성한 배당표원안(배당표원안)은 채권자와 채무자에게 보여주기 위하여 배당기일 3일 전에 법원에 비치되어야 한다(민사집행법 제149조 제1항). 채권자는 배당기일에 출석하여 다른 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대해 이의할 수 있다(민사집행법 제151조 제3항). 다른 채권자에 대해 이의한 채권자는 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출해야 한다(민사집행법 제154조 제1항, 제3항).  현행 민사집행법에서는 배당에 참가한 채권자가 권리관계나 순위 등을 확인하고 배당이의 여부를 결정하는 데에 필요한 배당표원안의 열람기간도 최대 ‘3일’에 불과하다. 따라서 배당기일 전에 배당표원안을 열람하지 못하거나 열람하더라도 짧은 기간 내에 배당표를 검토하여 이의하는 것이 쉽지 않다. 가장 임차인, 가장 임금채권자나 사해행위의 수익자인 근저당권자와 같이 배당을 받아서는 안 되는데도 배당채권자로 기재된 경우를 가려내어 이의하고 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하는 것은 더욱 어려운 일이다.   (다) 채무자의 부당이득반환 청구에 관한 문제 채권이 없음에도 배당이 되었거나 채권의 범위를 초과하여 배당이 이루어진 때에는 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하더라도 그 채권자가 채무자를 대위하여 부당이득반환 청구를 하는 것까지 막을 방법은 없다. 그런데 채무자가 배당이의 등을 하지 않은 경우 채무자의 부당이득반환 청구를 허용하면서 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하는 것은 논리적으로 일관되지 않고, 배당이의 등을 하지 않은 채권자가 여전히 채무자를 대위하여 부당이득반환 청구를 할 수 있게 된다면 절차의 안정을 도모하기 위해 판례를 변경하는 실익은 적을 수밖에 없다.   (라) 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성될 여지가 크고 배당표의 옳고 그름을 조사하거나 판단하는 데에 필요한 시간이나 정보가 충분히 확보되지 않는 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계를 고려할 때, 배당절차가 종료되었다고 하여 배당요구를 하고 배당절차에 참가한 채권자의 부당이득반환 청구권을 전면적으로 제한할 경우 진정한 권리자가 부당하게 희생되는 것을 피할 수 없다. 특히 채무자와 통모한 가장 채권자들에 의한 이른바 ‘배당금 빼돌리기’ 등의 문제를 배제할 수 없는 우리의 집행현실에서 단순히 절차를 게을리하였다는 이유로 실체적 권리의 실현요청을 봉쇄하는 것은 더욱 조심스러울 수밖에 없다.   다. 대법원 판례에 대한 비판의 검토 (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 잘못된 배당으로 인해 배당을 받지 못한 경우에는 부당이득반환 청구를 할 수 있어야 한다. 이는 앞서 본 바와 같이 민사집행법 제155조를 비롯한 배당절차에 관한 여러 민사집행법 규정의 내용과 취지, 잘못된 배당에 따른 실체법상 부당이득반환 청구권의 성립 여부 등에 근거한 결론이다. 민사집행법 제정 당시 배당요구의 종기를 앞당기는 입법적 결단을 하여 경매절차의 안정을 도모하였다거나 우선주의를 취하고 있는 독일의 법제가 평등주의를 바탕으로 한 우리의 법제와 다르다는 사정은 위와 같은 결론에 별다른 영향을 미칠 수 없다.  다만 종래 대법원 판례에 대해서는 일단 ‘종결’된 것으로 여겨지는 사항에 대해서 다시 문제제기를 허용하는 결과가 되어 배당절차의 안정성을 해할 수 있다는 지적이 있어 왔다. 특히 배당절차가 모두 종료되었음에도 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 배당결과를 사후적으로 뒤집을 수 있는 길을 열어놓은 것은 배당표에 의한 배당의 결과를 불안정하게 하고 배당절차에 성실하게 참여한 다른 채권자나 이해관계인의 수고를 무시하는 결과를 초래할 염려가 있다는 것이다. 위와 같은 지적이나 비판에는 수긍할만한 부분이 있다.  (2) 그러나 우리 민사집행법에서는 판결이 아닌 배당표, 재판기일이 아닌 배당기일에서 배당받을 권리의 존부와 순위 등이 결정되고 채권자가 배당이의의 소를 제기하더라도 배당이의판결은 상대적 효력만 인정되므로, 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성될 가능성이 높고 배당이의소송을 거치더라도 실체적 권리가 제대로 실현되기 어려운 상황이 발생할 여지가 적지 않다. 따라서 배당절차의 전반적인 제도보완 없이 부당이득반환 청구권의 행사만을 배제하는 것은 또 다른 문제의 시작이 될 염려가 있다.  제도보완이 필요한 부분은 다음과 같다. 먼저 배당의 기초가 되는 배당표 작성이 실체적 권리관계에 부합할 수 있도록 관련 절차를 보완해야 하고, 배당절차의 종료로 실권되는 채권자의 절차보장을 위해 송달제도, 배당표원안 열람제도, 배당기일 운영방식 등을 개선하여 채권의 존부나 우선권 등에 대한 실질적인 조사가 이루어질 수 있어야 한다. 또한 확정된 배당표에 대해서는 배당절차에 참가한 채권자들 모두가 배당표에 기속되도록 하는 법령상의 근거를 마련하거나 민사집행법 제155조의 개정 등의 작업이 필요할 수 있다. 이러한 제도보완이 선행되지 않은 채 절차의 안정만을 강조하여 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 함부로 제한할 수는 없다.  (3) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구가 허용된다고 하더라도 그러한 부당이득반환 청구권의 행사가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당해서는 안 된다는 내재적 한계가 있음은 물론이다. 그런데 대법원이 오랫동안 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해 왔지만 소송실무상 배당의 잘못을 이유로 한 부당이득반환 청구소송이 남발되거나 권리남용에 해당하는 소송이 눈에 띄게 증가하였다고 볼만한 현상은 발견되고 있지 않다. 따라서 배당이의 등을 하지 않았다는 사정만으로 일괄적으로 부당이득반환 청구 자체를 원천적으로 봉쇄하기보다는 부당이득반환 청구소송과정에서 충실한 심리와 판단이 이루어질 수 있도록 하는 것이 합리적인 제도운영이라고 할 것이다.  3. 사안에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1995. 5. 25. 주식회사 우리은행(합병 전 주식회사 평화은행) 앞으로 채권최고액 2억 원, 채무자 한창산업 주식회사의 이 사건 근저당권이 설정되었다.  (2) 이 사건 근저당권부 채권을 전전 양수한 주식회사 디엔피에이엠씨대부(이하 ‘디엔피에이엠씨대부’라 한다)의 신청에 따라 2011. 10. 13. 이 사건 부동산에 대해서 이 사건 경매가 개시되었다.  (3) 원고는 2011. 11. 1. 소외인 등에 대한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구를 하였다. 주식회사 아이엠에셋대부(이하 ‘아이엠에셋대부’라 한다)는 2011. 11. 18. 소외인에 대한 집행력 있는 정본에 근거하여 배당요구를 하였고, 피고는 2012. 5. 2. 아이엠에셋대부로부터 위 채권을 양수한 다음 2012. 7. 3. 권리신고를 하였다.  (4) 이 사건 경매절차에서 2012. 8. 17. 배당기일이 열렸는데, 경매신청채권자인 디엔피에이엠씨대부로부터 이 사건 근저당권부 채권을 양수한 현대상호저축은행에게 2순위로 148,417,809원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)이 배당되고[1순위부터 5순위까지는 채권액 전부(배당비율 100%)가 배당되었다], 일반채권자인 원고와 피고 등에게는 6순위로 자신들의 채권금액 중 일정금액(배당비율 0.53%)이 배당되었다.  (5) 피고는 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하여 이 사건 배당금에 관하여 이의하고 같은 날 현대상호저축은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다. 피고는 그 배당이의소송에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였는데, 현대상호저축은행은 곧바로 청구를 인낙하는 취지의 준비서면을 제출하였고 이에 법원은 기일 외에서 이 사건 배당금을 모두 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정은 2012. 11. 23. 확정되었고, 피고는 2012. 12. 13. 경정된 배당표에 따라 이 사건 배당금 전액을 수령하였다.  (6) 원고는 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않았고, 피고와 현대상호저축은행 사이의 위 화해권고결정이 확정된 이후인 2013. 2. 28. 피고를 상대로 이 사건 배당금에 대한 6순위 채권자들(원고, 피고, 제네시스유동화전문 유한회사, 주식회사 케이알앤씨, 중소기업 협동조합 중앙회)의 채권액 비율에 따른 안분액 중 원고의 몫인 99,733,514원에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 배당이의를 하지 않은 채권자가 배당이의소송에서 승소한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지에 대한 법리오해 주장 등에 관한 판단  (1) 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구가 허용됨은 앞서 본 바와 같고, 나아가 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 않으며, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송의 승소확정판결 또는 이와 같은 효력을 가지는 화해권고결정 등에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에도, 그 배당이 배당이의소송의 당사자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 배당이의소송의 승소확정판결 또는 화해권고결정 등에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 등 참조).  (2) 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다. 현대상호저축은행에 잘못 배당되었던 이 사건 배당금은 이 사건 배당절차에서 자신의 채권액 전부를 배당받지 못한 6순위 채권자들에게 평등하게 분배되어야 한다. 이 사건 배당금 중 6순위 채권자인 원고의 채권액 비율에 따른 안분액 99,733,514원은 원고에게 귀속되어야 함에도, 피고가 원고의 몫을 포함한 이 사건 배당금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 99,733,514원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 비록 원고가 배당기일에 출석하고도 이 사건 배당금에 대해 이의를 하지 않았거나 피고가 현대상호저축은행과 사이에 배당이의소송을 통해 확정된 화해권고결정에 따라 이 사건 배당금을 수령하게 된 것이더라도 달리 볼 것은 아니다.  같은 취지의 원심판단은 앞서 살펴본 대법원의 확립된 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 및 그 반환청구 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  다. 소멸시효 중단 및 신의성실 원칙에 대한 법리오해 주장 등에 관한 판단 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다고 볼 수 없고, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것도 아니라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효의 중단이나 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  5. 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부에 관한 대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견  다수의견은 배당이의 등을 할 수 있는 기회를 부여받은 채권자가 스스로 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되고 배당절차가 종료되어도 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 하는 것을 허용하는 종래 대법원 판례를 유지해야 된다고 한다.  그러나 종래 대법원 판례와 같이 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 민사집행법 제155조의 문언은 물론이고 민사집행법의 전체적인 취지에 반할 뿐만 아니라, 확정된 배당절차를 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 사후에 실질적으로 뒤집는 것이어서 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영을 저해하는 문제점을 드러내고 있다.  그리고 배당절차에서 이의할 기회가 있었음에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자는 더 이상 해당 절차로 형성된 실체적 권리관계를 다투지 않을 의사를 소극적으로 표명한 것이므로, 그러한 채권자의 자주적인 태도결정은 배당금의 귀속에 관한 법률상 원인이 될 수 있다. 그런데도 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 일련의 배당절차와 이에 투입된 집행법원과 절차 참가자들의 노력을 무시하는 결과를 초래한다.  따라서 채권자가 적법한 소환을 받아 배당기일에 출석하여 자기의 의견을 진술할 기회를 부여받고도 이러한 기회를 이용하지 않은 채 배당절차가 종료된 이상, 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 새삼스럽게 자신의 실체법적 권리를 주장하는 것을 허용해서는 안 된다고 봄이 타당하다.  아래에서 그 이유를 구체적으로 살펴본다. 가. 민사집행법 제155조와 민사집행법의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 부당이득반환 청구를 허용할 수 없다. (1) 민사집행법 제155조는 배당기일에 이의한 채권자가 배당이의의 소제기에 관한 증명서류 제출기간(1주일)을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있다.  다수의견은 위 조항이 확인적 규정이거나 예시적 규정임을 전제로 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구도 허용된다고 한다. 그러나 위 조항은 위와 같은 절차를 게을리하였음에도 불구하고 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향이 없는 채권자의 범위를 ‘이의한 채권자’로 한정하고 있으므로, 그 문언대로 ‘이의한 채권자’에 대해서만 위 조항이 적용된다고 해석하는 것이 자연스럽다.  만일 채권자가 배당기일에 이의하였는지 여부를 묻지 않고 부당이득반환 청구를 할 수 있도록 하려는 입법의도가 있었다면 입법기술상 그러한 의도를 반영한 입법이 얼마든지 가능하다. 그런데도 ‘이의한 채권자’만을 명시함으로써 이의한 채권자에 대해서만 위 조항을 적용하려는 입법의도를 분명하게 표명하고 있으므로, 위 조항을 함부로 확인적이거나 예시적인 규정으로 해석할 수는 없다.  (2) 민사집행법이 제정되기 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 다수의 경합하는 채권자들 사이의 배당순위에 관하여 프랑스 등이 채택하고 있던 이른바 ‘평등주의(평등주의)’ 법제를 바탕으로 경매에 참여하는 채권자가 매각결정기일까지 배당요구를 할 수 있게 하였다(구 민사소송법 제605조 제1항). 그러나 이에 대해서는 위와 같이 배당요구의 허용시기가 늦추어짐에 따라 선순위 담보권이 매각기일 후에 소멸되어 그 후순위 용익물권 등이 예기치 않게 매수인에게 인수되거나 매각기일 후 우선변제권 있는 자의 배당요구에 의해 남을 가망이 없게 되어 경매절차가 취소되는 등 경매절차의 불안정을 초래하는 폐단이 있다는 지적이 많았다. 그리하여 민사집행법을 제정하면서 배당순위 등에 관하여 ‘평등주의’ 원칙을 유지하면서 그 단점을 보완하기 위해서 구 민사소송법에 비하여 배당요구의 종기를 앞당기는 입법이 이루어졌다. 즉, 민사집행법은 첫 매각기일 이전의 적당한 날로 집행법원이 배당요구의 종기를 정할 수 있도록 함으로써(제84조 제1항) 재산발견을 위한 압류채권자의 노력이 무시될 수 있는 ‘평등주의’ 법제의 단점을 완화하면서 경매절차의 불안정을 제거하고자 하였다.  민사집행법을 제정하면서 배당요구의 종기를 앞당긴 것을 비롯하여 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정을 꾀하는 방향으로 입법적 결단이 이루어졌으므로, 민사집행법 조항에 대한 해석이나 배당절차 전반에 관한 법리 전개도 이에 맞추어 일관성 있게 이루어져야 한다. 이러한 관점에서 보면 민사집행법 제155조에서 명시적으로 허용하는 경우가 아님에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 폭넓게 허용하는 것은 입법자의 의도에 어긋나고 민사집행법이 지향하는 전체적인 법질서 체계에 부합하지 않는 법해석이다.  (3) 독일과 프랑스, 일본, 미국의 입법례와 판례를 보더라도 배당이의 등을 하지 않은 일반채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 허용하고 있는 나라는 독일밖에 없고, 그 외의 나라들은 적어도 일반채권자에 대해서는 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 일절 허용하지 않는 것을 알 수 있다. 더욱이 독일에서는 우리나라와 달리 ‘우선주의(우선주의)’를 바탕으로 배당절차에서 압류채권자의 우선적 권리를 인정하는 강제집행법 체계를 취하고 있으므로, 우리 민사집행법을 해석할 때 독일의 이론이나 실무를 그대로 받아들여서는 안 된다.  나. 민사집행법이 정한 배당절차의 특수성에 비추어 보더라도 부당이득반환 청구는 허용될 수 없다. (1) 민사집행법은 다음과 같이 규정하고 있다. 집행법원은 배당에 관한 진술 및 배당을 실시할 기일을 정하여 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 하고(제146조 본문), 채권자 등에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일 전에 배당표원안을 작성하여 법원에 비치하여야 한다(제149조 제1항). 집행법원은 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 하고(제149조 제2항), 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다(제151조 제3항). 배당기일에 배당이의가 완결되지 않은 때에는 배당표에 기재된 각 채권자에 대한 배당액 가운데 배당이의와 관계없는 부분에 한하여 배당을 실시한다(제152조 제3항). 배당기일에 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하고(제154조 제1항), 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 그와 같이 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하는데(제154조 제3항), ‘이의한’ 채권자가 제154조 제3항의 기간을 지키지 않은 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다(제155조).  민사집행법은 채권자에게 배당기일을 통지하여 배당기일에 이의할 수 있는 기회를 부여함과 동시에 이의가 완결되지 않는 경우를 대비하여 배당이의의 소라는 권리구제수단까지 마련하고 있고, 채권자가 배당이의의 소 이외의 소로 권리를 행사할 수 있는 경우를 ‘이의한’ 채권자가 ‘배당이의의 소의 제소기간을 지키지 않은 경우’로 한정하고 있다. 이는 배당에 관한 분쟁이 집행절차 내에서 종결되도록 함으로써 배당절차를 조속히 확정하고 집행제도의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 종래 대법원 판례처럼 배당이의 등을 하지 않은 채권자가 배당절차 종료 후에 아무런 제한 없이 부당이득반환을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 민사집행법이 정하고 있는 절차를 거쳐 확정된 배당표를 사후에 민사집행법이 예정하지 않은 수단에 의하여 뒤집는 것이 되어 그 입법 취지에 반하고, 배당표에 의한 배당의 결과를 불안정하게 하며, 배당기일에서 이루어진 여러 절차를 헛수고에 그치게 할 우려가 크다.  (2) 민사집행법이 배당기일에서의 이의(제151조)나 배당이의의 소(제154조)라는 제도를 마련하여 채권자의 실체법적 권리관계를 주장할 수 있는 구제수단을 보장하고 있는데도, 스스로 그 기회를 이용하지 않은 채권자는 배당표에 의해 정해진 실체법적 권리관계를 더 이상 다투지 않겠다는 의사를 소극적으로 표명한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정된 후 그 배당표가 잘못되었다고 주장하는 것은 그 자체로 신의성실의 원칙에서 파생된 금반언의 원칙에 반한다.  더욱이 절차법이 정한 진행단계에 따른 일정한 행위를 하지 않은 사람은 설령 그가 실체법상 정당한 권리자라고 하더라도 그 절차에서는 ‘실권’되는 것이 당연한 법리이다. 채권자가 배당이의 등을 하지 않은 채 배당절차가 종료되었더라도 실제 배당을 받지 못한 이상 실체법상 권리가 소멸하는 것은 아니므로, 채권자는 채무자의 다른 재산에 대해서 얼마든지 강제집행 등을 할 수 있다. 그러나 해당 배당절차에서 그러한 실체법상 권리를 실현할 수 있는 절차적 구제수단에 제한이 있다면 그에 따를 수밖에 없고, 그 배당절차에서 확정된 권리관계를 다른 방법으로 부정할 수 없다고 보아야 한다.  소송·집행절차상 원리나 필요에 의해 실체법적 권리가 제한될 수 있는 것은 비단 배당절차에만 국한되는 문제가 아니다. 가령 민사소송절차에서는 실기한 공격방어방법의 각하(민사소송법 제149조), 소송절차에 관한 책문권(책문권), 소취하 후의 재소금지(민사소송법 제267조 제2항), 상소기간 등이 있고, 민사집행절차에서는 배당요구의 종기(민사집행법 제84조)나 즉시항고 등이 있다. 특히 대법원은 배당요구권의 행사시기는 민사집행법 제84조 제1항에 의하여 종기의 제한을 받게 되어 경우에 따라서 임금 등 청구권 행사가 종국적으로 제한되는 결과가 발생할 수도 있지만, 이러한 제한은 특정한 절차에 한정된 일시적 제약에 불과한 것이고 권리의 존재와 내용 및 실체법상의 권리행사에 무슨 영향을 미치는 것이 아니며, 이러한 배당요구의 종기 제도에 의하여 달성되는 경매제도의 효율적 운영은 더욱 중요한 공익에 속한다는 이유로 배당요구의 종기를 첫 매각기일 전까지의 범위에서 정하도록 한 것은 합리적인 입법조치라고 판시한 바 있다(대법원 2014. 6. 17.자 2014그85 결정 등 참조). 위와 같이 ‘배당요구의 종기’ 단계에서 이루어지는 집행절차법 원리에 의한 실체법상 권리의 제약은 ‘배당절차의 종료’ 단계에서도 마찬가지로 유지되어야 한다. 그에 대한 예외는 민사집행법 제155조(이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명서류 제출기간을 준수하지 못한 경우)와 같이 명시적 규정이 있는 경우로 한정될 수밖에 없다.  다. 민사집행법이 정한 절차에 따른 배당을 ‘법률상 원인’이 없는 것으로 볼 수 없다. (1) 민사집행법은 배당표의 확정과 그에 따른 배당을 실시할 때 채권자에게 다른 채권자와 합의하거나 그에 대하여 이의를 하는 등으로 이해관계를 조정할 수 있는 기회를 부여하고 있다(제150조 제2항, 제151조 제3항). 그리고 배당기일에 출석한 채권자들의 합의가 있는 경우와 배당이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정한 때에 집행법원이 이에 기속되도록 하고 있다(제152조 제2항).  민사집행법은 배당을 실시할 때 1차적으로 합의에 의한 배당을 하고 그러한 합의가 이루어지지 않을 경우 비로소 법률에서 정한 우선순위나 안분비례(안분비례)의 방법으로 배당하도록 하고 있다. 배당에 참가한 채권자 상호 간의 배당관계는 채권자의 자주적인 태도결정에 따라 얼마든지 변경될 수 있고, 배당의 순위나 액수 등이 실체관계와 엄밀하게 합치될 것을 요구하고 있지도 않다. 따라서 배당기일에서의 ‘합의’와 같이 채권자의 자주적인 태도결정의 결과로 배당금이 다른 채권자에게 귀속되었다면 이를 ‘법률상 원인’이 없는 부당이득이라고 할 수 없다.  이러한 법리는 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받아 배당기일에 출석하여 이의할 수 있는 기회를 가지게 되었음에도 이의하지 않은 경우에 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 이의할 기회를 부여받은 채권자가 스스로의 선택에 따라 배당이의 등을 하지 않았다면 이 역시 채권자의 자주적인 태도결정에 해당하고, 합의배당에 준하여 그 배당결과에 ‘법률상 원인’이 없다고 볼 것은 아니기 때문이다.  (2) 대법원은 구 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 매각기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 비록 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 적법한 배당요구를 하지 않아서 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 돈이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다고 하였다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 등 참조). 또한 대법원은 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 않은 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 등 참조).  대법원은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 채권자나 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재한 채권자의 부당이득반환 청구를 배척하고 있는데, 이와 달리 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 논리적으로 일관되지 않다. 앞서 본 대법원 판례도 채권자가 배당요구를 하지 않았거나 채권의 일부만을 청구금액으로 기재한 경우와 같이 당사자의 의사에 기인한 사정으로 인해 실체관계와 달리 배당이 실시되었음에도 그러한 배당결과에 대해 ‘법률상 원인’을 인정하였다. 배당이의 등을 할 것인지 여부도 배당요구나 일부청구에서와 마찬가지로 채권자의 의사에 맡겨져 있으므로, 배당이의 등의 경우만 달리 취급할 이유가 없다. 특히 경매 진행사실 자체를 알지 못하였거나 법률의 부지 등으로 인하여 배당요구를 하지 못한 채권자보다 배당기일 통지를 받고도 출석하지 않은 채권자나 배당기일에 출석하였음에도 이의하지 않은 채권자 등을 더 보호하는 것은 형평의 관점에서 보더라도 쉽게 납득하기 어렵다.  라. 종래 대법원 판례를 유지해야 할 특별한 사정이 없다. (1) 일반적으로 배당절차에는 다수 채권자들이 경합하는 경우가 많고, 배당금이 모든 채권을 만족시키기에 부족하여 배당절차에서 충분히 만족을 받지 못하는 일반채권자들이 다수 발생하게 되는데, 종래 대법원 판례대로라면 배당기일에서 이의를 하지 않은 채권자도 그 채권의 소멸시효(통상 10년)가 완성되기 전이면 언제라도 부당이득반환 청구를 할 수 있게 된다. 그러나 민사집행사건기록의 보존기간은 ‘배당의 실시(지급 또는 공탁)가 완료된 때부터 3년’이므로[재판서·사건기록 등의 보전에 관한 예규 제2조 (바)목 및 별표 참조], 적어도 기록보존기간이 경과한 이후의 부당이득반환 청구소송에서 소송당사자들은 모두 불충분한 증거와 그로 인해 불명확한 법률관계를 감수해야 한다. 또한 배당결과는 다수의 채권자들과 이해관계가 얽혀 있기 때문에 채권자 한 명의 부당이득반환 청구를 허용하면 연쇄적으로 다른 채권자들에게도 영향을 미치게 되는데, 이는 배당절차가 종료된 이후에도 장기간 그 배당과 관련한 법률관계를 불안정한 상태에 놓아두게 된다는 심각한 문제가 있다.  (2) 현행 민사집행법상 배당에 참가한 채권자가 권리관계나 순위 등을 확인하고 배당이의 여부를 결정하는 데 필요한 배당표원안의 열람기간이 최대 3일에 불과하고(제149조 제1항), 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하고 그 증명서류까지 집행법원에 제출해야 하므로(제154조 제1항, 제3항), 배당에 참가한 채권자가 실체적 권리관계의 존부, 액수와 순위 등을 정확하게 판단하기에는 너무 짧은 기간이라는 의견도 있다. 그리고 이러한 시간과 정보의 제약을 받는 배당 실무상 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 전면적으로 봉쇄하는 것은 지나치다는 우려도 있다.  그러나 실체적 배당금 수령권의 존부는 최종적으로 배당이의소송 등을 통해 판단될 수밖에 없고, 집행절차 내에서는 아무리 충분한 시간과 정보를 제공하더라도 그 확인에 한계가 있을 수밖에 없으므로, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하는 데 위와 같은 사정이 결정적인 장애사유가 될 수 없다.  (3) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구가 제한되는 것은 어디까지나 그 채권자가 배당표에 대하여 이의를 하여 다툴 수 있는 절차적 보장을 받았음을 전제로 하므로, 종래 대법원 판례를 변경하더라도 채권자에게 일방적으로 불리한 법해석이라고 할 수 없다. 가령 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받지 못하였거나 다른 채권자의 기망이나 강박에 의하여 이의하지 못한 경우 또는 채권자가 책임을 질 수 없는 사유로 배당기일에 출석할 수 없었던 경우에는 채권자가 이의할 기회 자체를 부여받지 못하였으므로, 채권자의 부당이득반환 청구가 허용될 수 있다. 따라서 위와 같은 적법한 절차의 보장을 전제로 한다면, 배당기일에서 나타난 채권자의 자주적인 태도결정(배당기일 불출석, 배당이의 미진술 등)을 객관적 요건으로 하여 배당절차의 조속한 확정, 집행제도의 안정 및 효율적 운영과 같은 더욱 중요한 공익을 보호하기 위해 채권자의 권리행사를 일정 부분 제한하는 것을 부당하다고 할 수 없다.  마. 부당이득반환 청구를 허용할 수 없는 이유를 종합적으로 정리하여 본다. (1) 배당이의 등을 할 수 있는 기회를 부여받은 채권자가 스스로 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되고 배당절차가 종료되어도 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 하는 것이 가능한지는 부당이득반환 제도의 실체법적 측면만이 아니라 집행제도와 배당절차의 절차법적 측면을 함께 고려하여 결정할 문제이다.  (2) 앞서 본 구 민사소송법 당시 대법원 판례는, 비록 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 적법한 배당요구를 하지 않으면 배당을 받을 수 없고 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수도 없다고 하여 집행절차와 배당절차의 안정성과 효율성을 위한 획기적인 조치를 취하였다. 그 후 제정된 민사집행법은 배당요구의 종기를 더 앞당기고 배당에 관한 분쟁이 집행절차 내에서 종결되도록 함으로써 배당절차를 조속히 확정하여 집행제도의 안정을 꾀하고 있다. 그러므로 민사집행법 제155조에서 명시적으로 규정한 채권자가 아닌 채권자의 부당이득반환 청구를 널리 허용하는 것은 민사집행법의 문언과 입법 취지 및 관련 대법원 판례의 취지에 반한다.  (3) 민사집행법은 배당기일에서 ‘이의한’ 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리관계를 다툴 수 있도록 하고 있고, 배당이의의 소 이외의 방법으로 실체적 권리를 행사할 수 있는 경우를 규정한 민사집행법 제155조도 그 권리행사 주체를 ‘이의한 채권자’로 한정하고 있다. 민사집행법의 위 규정 내용과 전체적인 취지에 비추어 볼 때 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용해서는 안 된다.  (4) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하더라도, 채권자는 그 배당절차로 형성된 권리관계에 대해서만 자신의 실체법상 권리실현이 제한될 뿐, 그 권리에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있으므로 진정한 권리자가 부당하게 희생되는 것이 아니다. 또한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 그 배당절차에서 다른 채권자가 그 몫을 배당받는 경우에도 다른 채권자는 자기 채권의 범위에서 배당금을 수령한 것이므로 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 할 수도 없다. 따라서 민사집행법이 마련한 일련의 절차를 모두 거쳐 확정된 배당결과에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 이를 손쉽게 뒤집을 수 없도록 하는 것이 소송경제에 부합하고 배당절차의 불안정으로 인한 혼란을 막는 길이다.  (5) 민사집행법 제155조의 규정과 아울러 배당절차에 관한 민사집행법의 규율 태도, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구에 관한 실체법적 측면과 절차법적 측면을 종합적으로 고려하여 볼 때, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구는 불허함이 타당하다.  바. 이 사건에 대하여 살펴본다. (1) 원심은, 원고가 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하고도 배당표에 대해 이의하지 않았으나 피고는 위 배당기일에서 이의한 후 현대상호저축은행에 대한 배당이의소송에서 화해권고결정에 따라 이 사건 배당금을 수령한 사실을 인정하면서도, 원고가 배당이의를 하였는지 여부와 관계없이 피고를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있음을 전제로, 피고가 배당받은 이 사건 배당금 중 6순위 일반채권자들의 채권액 비율에 따른 원고에 대한 안분액 99,733,514원은 원고에게 반환되어야 할 부당이득에 해당한다고 판단하였다.  (2) 그러나 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고가 배당기일에 출석하고도 배당표에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 이상 배당절차가 종료된 이후에 다시 자신에게 배당을 받을 권리가 있음을 내세워 피고를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원고의 부당이득반환 청구의 소를 받아들여 피고에 대해 일정한 금액의 지급을 명한 원심의 판단에는 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심판결은 파기되어야 한다.  (3) 이 사건에서 피고가 배당기일에 출석하여 이의하고 배당이의의 소를 제기하여 적극적인 소송수행을 함으로써 화해권고결정을 받아 이 사건 배당금을 수령한 것은 민사집행법이 정한 절차에 따라 자신의 권리 일부를 되찾은 것이다. 피고는 수고와 비용을 들여 자신의 권리를 찾은 것뿐인데, 배당절차와 배당이의소송이 모두 종료된 다음, 뒤늦게 원고가 제기한 부당이득반환 청구소송의 상대방이 되어 위와 같은 권리회복에 아무런 기여도 하지 않았던 원고에게 그의 몫에 해당하는 금액을 돌려주어야 하고 그로 인한 소송비용까지 부담해야 하는 상황에 직면한다. 더욱이 피고는 원고 외의 다른 6순위 일반채권자들(이 사건에서는 제네시스유동화전문 유한회사, 주식회사 케이알앤씨, 중소기업 협동조합 중앙회가 이에 해당한다)로부터 장기간(10년의 소멸시효 기간)에 걸쳐 위와 같은 부당이득반환 청구소송을 다시 제기당할 위험도 고스란히 떠안아야 한다. 이는 이 사건 배당절차에서 이루어진 배당기일의 진행, 배당표의 확정과 실시 등과 같은 일련의 절차와 이를 위해 집행법원과 절차 참가자들이 들인 수고와 노력을 무위로 만들고 소송경제에도 반하는 부당한 결과가 됨은 다언을 요하지 않는다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장김명수(재판장)대법관 조희대(주심)권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

   원상회복의 방법은 경매절차의 진행 정도에 따라 달라진다. ① 배당표가 확정되기 전이라면, 취소채권자가 경매절차에 배당받을 채권자의 범위에 포함됨5)을 전제로, 취소채권자는 수익자를 근저당권자로 보아 그 앞으로 배당하는 내용의 배당표 원안에 이의한 후 수익자를 상대로 배당이의소송을 제기하여 배당표의 경정을 구할 수 있다.6) ② 수익자 앞으로 배당이 이루어지는 내용의 배당표가 확정되었으나 배당금지급금지 가처분이나 배당금채권 가압류 등으로 인해 아직 수익자에게 배당금이 지급되지 않았다면, 수익자를 피고로 삼아 수익자의 배당금채권을 채무자에게 양도하고 대한민국에 그 사실을 통지하는 방식으로 원상회복을 청구하면 된다.7) ③ 배당절차가 종료하여 수익자에게 이미 배당금이 지급되었다면, 수익자를 피고로 삼아 그 배당받은 금원을 직접 취소채권자에게 지급하는 형태로 원상회복을 구할 수 있다.8) 

5) 민사집행법 제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다. 1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자 3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자 4. 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자 6) 취소채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 이의하여야 한다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결).; 민사집행법 제158조. 7) 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 등. 8) 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결.

제147조(배당할 금액 등)   ① 배당할 금액은 다음 각호에 규정한 금액으로 한다.  1. 대금  2. 제138조제3항 및 제142조제4항의 경우에는 대금지급기한이 지난 뒤부터 대금의 지급ㆍ충당까지의 지연이자   3. 제130조제6항의 보증(제130조제8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다.)   4. 제130조제7항 본문의 보증 가운데 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액 또는 제130조제7항 단서의 규정에 따라 항고인이 낸 금액(각각 제130조제8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다.)  5. 제138조제4항의 규정에 의하여 매수인이 돌려줄 것을 요구할 수 없는 보증(보증이 금전 외의 방법으로 제공되어 있는 때에는 보증을 현금화하여 그 대금에서 비용을 뺀 금액)  ② 제1항의 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, 제1항제4호의 금액의 범위안에서 제1항제4호의 보증 등을 제공한 사람에게 돌려준다.  ③ 제1항의 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액으로 제1항제4호의 보증 등을 돌려주기 부족한 경우로서 그 보증 등을 제공한 사람이 여럿인 때에는 제1항제4호의 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다.   제158조(배당이의의 소의 취하간주)    이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 [사해행위취소][공2018상,861] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재(=사해행위취소소송의 상대방) / 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점(=양도인이 취소원인을 안 날)    [2] 사해행위취소소송에서 수익자가 해당 법률행위 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 관한 증명책임의 소재(=수익자) 및 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 판단하는 방법   [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우, 사해행위취소의 소와 함께 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.   [2] 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.  [3] 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) [2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 [3] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 4340) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호) 【원심판결】 부산지법 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 【주 문】 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 중 사해행위(근저당권설정계약) 취소 부분에 대하여 (1) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 참조). 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.  원심은, 사해행위가 있은 후 대출금채권을 양수한 원고가 위 채권을 보전하기 위하여 제기한 이 사건 사해행위취소의 소가 제척기간을 도과하여 제기되었는지는 위 채권의 양수인인 원고를 기준으로 판단하여야 한다고 전제한 후, 원고가 취소원인을 안 날부터 1년 내에 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 예비적 판단으로, 설령 위 채권의 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 양도인들이 순차로 위 채권을 양도하기 전에 취소원인을 알고 있었다는 점에 대한 증명이 부족하므로, 이 사건 소는 어느 모로 보나 제척기간이 도과하기 전에 제기된 적법한 소라고 판단하였다.  앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 먼저 판단한 후 만약 알고 있었다면 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심판결에서 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 판단하기 전에 곧바로 양수인인 원고를 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한 것은, 앞서 본 피보전채권 양도 시의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 것으로서 잘못되었다.  그러나 기록을 살펴보면, 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알았다는 점에 대한 증명이 부족하다고 한 원심의 예비적 판단 부분은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결의 이유 설시에 앞서 본 잘못이 있으나, 제척기간이 도과하지 않았다는 원심의 결론은 타당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미치지는 않는다.  (2) 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 대출금채권의 연대보증인인 소외인과 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단한 후, 수익자인 피고가 위 계약 체결 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 피고의 선의 항변을 배척하였다.  앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분에 대하여 (1) 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조).  (2) 원심은, 이 사건 부동산에 관한 부산지방법원 2015타경9225 부동산임의경매 사건에서 피고의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 130,000,000원을 배당받았다고 보아, 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로 피고가 위 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  (3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 피고에게 위 돈을 배당하는 내용으로 작성된 위 임의경매 사건의 배당표가 이 사건의 증거로 제출된 사실을 알 수 있으나, 위 배당표만으로는 실제로 피고가 위 돈을 배당금으로 수령하였는지를 알 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고가 실제로 배당금을 수령하였는지를 심리한 후 그에 따라 원상회복의 방법을 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 아니한 채 곧바로 피고가 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사해행위 취소에 따른 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 [구상금등][공1997.11.15.(46),3420] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우   [2] 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부  (적극)   [3] 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법   【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.   [2] 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.   [3] 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제226조[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) [3] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 【전 문】 【원고,피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 22. 선고 96나5788 판결 【주문】 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바( 당원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조), 원심이 같은 전제에서, 이 사건에서 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정계약일인 1994. 8. 5. 당시에는 비록 원고의 소외인에 대한 구상금채권이 아직 발생되지 않았지만 1994. 12. 12. 및 같은 달 16.의 대위변제에 의하여 그 채권이 발생되었는데, 그 발생의 기초가 되는 신용보증약정과 연대보증계약은 이미 1993. 6. 4., 같은 달 9., 같은 해 10. 29.에 있었고, 더구나 사전구상의무까지 약정되어 있었음에도, 주채무자인 소외 주식회사 태림교역(이하 소외 회사라고만 한다)의 대표이사로서 연대보증인이던 위 소외인이 소외 회사가 부도나자 원고에 대한 장래의 구상채무를 면탈하고자 소외 회사의 부도일에 피고와 통정하여 허위 채무를 부담하여 근저당을 설정한 것으로서 원고의 위 소외인에 대한 구상금채권은 위 근저당권 설정 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되었으므로 원고의 위 소외인에 대한 구상채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다는 취지로 판시하고, 나아가 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사의 자금 사정이나 운영 상황을 잘 알고 있었던 위 소외인이 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마친 일자가 소외 회사의 당좌 부도 당일이고, 그 무렵 위 소외인에게는 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 별다른 재산이 없었던 점, 위 소외인이 위 아파트 외에도 위 부도 후 소외 회사의 공장용지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 점, 피고가 위 소외인에 대한 대여금채권을 주장하면서 그 증거 자료로 제출한 을 제1호증(차용증)은 위 소외인 명의의 차용증으로서 사후에 얼마든지 소급하여 작성할 수 있는 것일 뿐 아니라 피고가 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 다른 재산이 없는 위 소외인에게 고액인 금 80,000,000원을 대여하면서 근저당권 설정을 곧바로 하지 아니하고 1년 후의 변제기에 변제가 되지 아니할 경우에 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정하기로 약정하고 대여하였다는 것은 이례적인 것에 속하는데, 피고가 그 대여 사실에 대하여 신빙할 수 있는 증거나 대여 자금의 출처, 이자 지급 등에 대한 자료를 제출하고 있지 못한 점, 위 소외인과 피고는 처남매부지간인 점 등에 비추어 볼 때, 위 소외인은 1994. 8. 5. 소외 회사가 당좌 부도를 내자 소외 회사의 연대보증인으로서 원고에 대한 구상채무를 면탈할 목적으로 처남인 피고와 통정하여 1993. 7. 5.에 이미 대여금채무가 있은 것으로 가장하고 자신의 소유 부동산 중 유일하게 재산적 가치가 있던 이 사건 아파트를 그 담보로 하는 1994. 8. 5.자 근저당권설정계약을 체결하고 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 상당하므로 위 근저당권설정계약은 구상채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판시하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 사해행위로 인한 채권자의 취소권에 관한 요건 사실에 대하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 사해행위 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 논지는 이 사건 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 경락으로 말소되었으므로 그 원인이 된 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 각하되어야 한다는 취지이나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 근저당권자인 피고로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하는 것이므로 피고에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자인 원고는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다 고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 명한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트에 관한 부동산 임의경매절차에서 피고에게 금 74,879,300원을 배당한다는 배당표가 배당기일에 확정되었으나, 원고의 위 배당금에 대한 지급금지가처분으로 말미암아 피고가 이를 수령하지 못하고 대구지방법원 경매계에 보관되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같지만, 부동산 임의경매에서도 경매법원이 배당표를 작성하고 배당표가 확정되면 그로써 경매대금의 배당금액과 배당권자가 확정된다고 할 것이므로 비록 피고가 위 지급금지가처분 때문에 현실적으로 배당금을 수령하지는 아니하였다고 하더라도 배당표가 확정된 이상 정당한 배당권자에 대한 관계에서는 피고가 배당표상의 배당금을 취득하였다고 봄이 상당하고, 피고는 위 배당권의 기초가 된 위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소됨으로써 원상회복의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로, 피고는 그 원상회복의무로서 채권자인 원고에게 위 배당금 74,879,300원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 판시하였다.   그러나, 배당표가 확정되었다고 하더라도 그 배당금지급청구권에 관하여 지급금지가처분이 있어 피고가 현실적으로 배당금을 추심하지 못한 이 사건의 경우에는 수익자인 피고에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 피고가 취득한 배당금지급청구권을 구상채무자인 소외인에게 반환하는 방법으로 채권자취소에 따른 원상회복이 이루어져야 할 것이고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.  그럼에도 불구하고, 바로 위 배당금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결은 채권자취소권에 있어서의 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 [구상금등][공2005.7.1.(229),1039] 【판시사항】 [1] 사해행위취소소송에서 제척기간 경과 후에 당초의 청구취지변경이 잘못 되었음을 이유로 다시 청구취지를 변경하더라도 최초 소 제기시에 발생한 제척기간 준수의 효과에는 영향이 없다고 한 사례   [2] 사해행위에 해당하는 매매계약으로 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 전부가 동일인에게 일괄 양도되고 이후 변제 등에 의하여 공동저당권이 소멸한 경우, 사해행위취소에 따른 배상액의 산정 방법   [3] 저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로서 양도되었다가 그 저당권의 실행으로 말미암아 양수인인 수익자에게 배당이 이루어진 경우, 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법   [4] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우, 이들 소송이 중복제소에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산에 관한 일괄 매매행위가 사해행위에 해당함을 이유로 그 매매계약의 전부 취소 및 그 원상회복으로서 각 소유권이전등기의 말소를 구하다가 사해행위 이후 저당권이 소멸된 사정을 감안하여 법률상 이러한 경우 원상회복이 허용되는 범위 내의 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 그에 맞추어 사해행위취소의 청구취지를 변경한 데에 불과한 경우에는 하나의 매매계약으로서의 당해 사해행위의 취소를 구하는 소 제기의 효과는 그대로 유지되고 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로 비록 취소소송의 제척기간이 경과한 후에 당초의 청구취지변경이 잘못 되었음을 이유로 다시 위 매매계약의 전부취소 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한다 해도 최초 소 제기시에 발생한 제척기간 준수의 효과에는 영향이 없다고 한 사례.  [2] 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 전부의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우 그 사해행위 이후에 변제 등에 의하여 공동저당권이 소멸한 때에는 그 부동산의 가액으로부터 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약을 일부 취소하고 그 가격에 의한 배상을 명하여야 하고 일부 부동산 자체의 회복을 인정할 수는 없으며, 이 때 사해행위의 목적 부동산 전부가 하나의 계약으로 동일인에게 일괄 양도된 경우에는 사해행위로 되는 매매계약이 공동저당 부동산의 일부를 목적으로 할 때처럼 그 부동산 가액에서 공제하여야 할 피담보채권액의 산정이 문제되지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 그 취소에 따른 배상액의 산정은 목적 부동산 전체의 가액에서 공동저당권의 피담보채권 총액을 공제하는 방식으로 함이 그 취소 채권자의 의사에도 부합하는 상당한 방법이라 할 것이고, 한편 사해행위로 인하여 일탈한 재산의 범위는 사해행위 당시 이미 정하여지는 이상 위의 경우에 있어서 그 저당권의 피담보채무의 변제 및 저당권 말소의 원인과 그 자금의 제공자가 누구인지 혹은 그 이익이 잔존하는지 여부는 상관이 없다 할 것이므로, 그 공동저당권 말소의 원인이 하나의 사해행위로서 동일인에게 일괄 양도된 부동산 중 일부에 대한 공동저당권의 실행에 따른 것이라 하여 달리 볼 것도 아니다.  [3] 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위를 원인으로 저당권을 취득하였다가 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되었으나 수익자에게 돌아갈 배당금채권이 있는 경우의 원상회복의 방법으로는, 그 배당금채권이 수익자에게 지급된 경우에는 동액 상당의 가액의 배상으로, 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는 그 배당금채권의 양도절차의 이행으로 각 이루어져야 할 것이고, 이러한 법리는 저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로서 양도되었다가 그 저당권의 실행으로 말미암아 양수인인 수익자에게 배당이 이루어진 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  [4] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하였다 하여도 그 중 어느 소송에서 승소판결이 선고·확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제262조[2] 민법 제368조, 제406조 제1항[3] 민법 제406조 제1항[4] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제259조 【참조판례】 [2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) [3] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결(공2002하, 2862) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결 [4] 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결(공2003하, 1717) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 서울신용보증재단 (소송대리인 변호사 정계남) 【피고,상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최한신) 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 4. 선고 2004나7899 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이유】 원고 및 피고의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1999. 9. 4. 소외 주식회사와 사이에 그 대표이사 소외인 등의 연대보증하에 보증원금 9,000만 원, 보증기한 2000. 9. 4.까지의 신용보증약정을 체결하였고, 소외 회사는 위 신용보증약정에 따라 원고로부터 발급받은 신용보증서 등을 담보로 중소기업은행으로부터 1억 원을 대출받았으며, 위 신용보증의 기한은 그 후 당사자 합의에 따라 2002. 9. 4.까지 연장된 사실, 2002. 5. 9. 소외인 소유의 아산시 (주소 1 생략) 대 193㎡, (주소 2 생략) 대 209㎡, (주소 3 생략) 대 129㎡, (주소 4 생략) 대 275㎡(이하 각 '이 사건 제1∼4 부동산'이라고 한다)에 관하여 채무자를 소외 회사로 하는 우리은행 명의의 채권최고액 1억 3,000만 원의 공동 근저당권설정등기가 경료된 사실, 피고는 2002. 8. 19. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산 및 서울 은평구 (주소 5 생략)를 합계 3억 2,360만 원에 일괄 매수하면서 그 중 2억 5,500만 원은 이 사건 각 부동산 및 위 아파트에 설정된 근저당권의 피담보채권액 합계 2억 5,500만 원을 인수하고 나머지 6,860만 원은 소외인의 피고에 대한 차용금채무 8,020만 원 중 같은 금액 상당의 변제에 갈음하는 것으로 하여 이 사건 매매계약을 체결한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 8. 20.자 매매계약을 원인으로 같은 달 21. 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 같은 달 26. 소외 회사의 당좌거래가 정지되는 신용보증사고가 발생하여 이에 원고가 2002. 11. 14. 중소기업은행에 92,064,131원을 대위변제함으로써 원고의 소외 회사에 대한 구상금채권이 발생한 사실, 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권자인 우리은행의 신청으로 임의경매절차가 진행되다가 감정가격 5,790만 원의 제1 부동산에 관하여는 과잉경매를 이유로 경매가 취하되고 감정가격 각 6,270만 원, 21,285,000원, 70,812,500원의 제2, 3, 4 부동산은 계속 경매가 진행되다가 낙찰되어 그 배당기일인 2003. 4. 16. 제1순위로 근저당권자인 우리은행에게, 제2순위로 위 근저당권부채권 일부를 양수한 신용보증기금에게 각 120,685,843원 및 9,314,157원, 합계 130,000,000원을 배당하고 소유자인 피고에게는 18,532,317원의 잉여금을 배당하는 것으로 배당표가 작성되었으나, 2003. 3. 18. 원고의 신청으로 피고를 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 위 18,532,317원의 배당금지급청구채권에 관한 처분금지가처분결정이 내려진 사실, 제1 부동산에 관한 임의경매개시등기는 위 취하를 원인으로 2003. 4. 28. 말소되고 우리은행 명의의 근저당권 역시 2003. 5. 9. 해지를 원인으로 말소되었으며, 한편 피고가 이 사건 각 부동산과 함께 일괄 매수한 위 아파트는 다액의 근저당권설정등기가 경료되어 사실상 재산가치가 전혀 없었던 사실 등을 인정하였다.  원심은 위 인정 사실을 바탕으로, 소외인이 피고에게 이 사건 각 부동산을 처분한 행위는 채권의 공동담보의 부족을 초래하여 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당하고 채무자인 소외인 및 수익자인 피고의 각 사해의 의사도 인정되거나 추정된다고 한 다음, 나아가 그 취소 및 원상회복의 방법으로서 제1 부동산에 관한 매매계약의 취소 및 피고 명의의 소유권이전등기의 말소와 제2, 3, 4 부동산에 관한 피고의 배당금 18,532,317원을 한도로 하는 매매계약의 취소와 위 배당금지급청구채권의 양도절차의 이행을 각 구하는 원고의 청구에 대하여, 제1 부동산에 관하여는 이 사건 각 부동산에 관한 공동근저당권의 피담보채권액 1억 3,000만 원을 위 각 부동산별 가액에 따라 나눈 제1 부동산의 안분 피담보채권액 35,388,286원을 제1 부동산의 가액에서 공제한 차액 22,511,714원 상당의 매매계약의 취소 및 동액 상당의 가액배상을 명하고, 제2, 3, 4 부동산에 관하여는 위 배당금 18,532,317원 상당의 매매계약의 취소 및 위 배당금지급청구채권에 대한 소외인 앞으로의 양도절차의 이행을 명하고, 원고의 나머지 청구를 기각하여야 하는 것으로 판단하였다.   2. 대법원의 판단 가. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산에 관한 일괄 매매행위가 사해행위에 해당함을 이유로 그 매매계약의 전부 취소 및 그 원상회복으로서 각 소유권이전등기의 말소를 구하다가 사해행위 이후 저당권이 소멸된 사정을 감안하여 법률상 이러한 경우 원상회복이 허용되는 범위 내의 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 그에 맞추어 사해행위취소의 청구취지를 변경한 데에 불과한 경우에는 하나의 매매계약으로서의 당해 사해행위의 취소를 구하는 소 제기의 효과는 그대로 유지되고 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로 비록 취소소송의 제척기간이 경과한 후에 당초의 청구취지변경이 잘못 되었음을 이유로 다시 위 매매계약의 전부취소 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한다 해도 최초 소 제기시에 발생한 제척기간 준수의 효과에는 영향이 없다 할 것이다. 이 사건 제1 부동산에 관한 피고의 제척기간 도과의 항변을 배척한 원심의 판단은 비록 그 이유의 설시가 부적절하기는 하지만 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 피고의 상고이유 제2, 3, 4점 및 원고의 상고이유에 관하여 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 전부의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우 그 사해행위 이후에 변제 등에 의하여 공동저당권이 소멸한 때에는 그 부동산의 가액으로부터 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약을 일부 취소하고 그 가격에 의한 배상을 명하여야 하고 일부 부동산 자체의 회복을 인정할 수는 없으며, 이 때 사해행위의 목적 부동산 전부가 하나의 계약으로 동일인에게 일괄 양도된 경우에는 사해행위로 되는 매매계약이 공동저당 부동산의 일부를 목적으로 할 때처럼 그 부동산 가액에서 공제하여야 할 피담보채권액의 산정이 문제되지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 그 취소에 따른 배상액의 산정은 목적 부동산 전체의 가액에서 공동저당권의 피담보채권 총액을 공제하는 방식으로 함이 그 취소 채권자의 의사에도 부합하는 상당한 방법이라 할 것이고, 한편 사해행위로 인하여 일탈한 재산의 범위는 사해행위 당시 이미 정하여지는 이상 위의 경우에 있어서 그 저당권의 피담보채무의 변제 및 저당권 말소의 원인과 그 자금의 제공자가 누구인지 혹은 그 이익이 잔존하는지 여부는 상관이 없다 할 것이므로( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조), 그 공동저당권 말소의 원인이 하나의 사해행위로서 동일인에게 일괄 양도된 부동산 중 일부에 대한 공동저당권의 실행에 따른 것이라 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다.  원심은, 이 사건 각 부동산이 2002. 8. 19.자 사해의 매매계약에 기하여 소외인으로부터 피고에게로 일괄하여 매도된 데다가 위 각 부동산에 관하여는 사해행위 당시를 기준으로 피고 및 취소 채권자 이외에는 각 부동산별로 별도의 독립된 이해관계인들이 존재하지 아니함에도, 위 사해행위의 취소에 따른 배상액의 산정은 각 부동산별 사해행위 해당 여부의 판정에 관한 법리( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조)에 맞추어 각 부동산별로 이루어져야 한다는 이유를 들어 이 사건 공동근저당권의 실행으로 18,532,317원의 배당금지급청구채권만 남게 된 제2, 3, 4 부동산의 경우는 물론 그 피담보채무의 현실적 분담 없이 공동근저당권이 말소된 제1 부동산에 대하여도 그 부동산 가액에 따른 안분 피담보채권액을 기준으로 그 범위 내의 매매계약의 취소 및 가액배상을 명함으로써 결과적으로 취소 채권자의 의사에 현저히 반할 뿐만 아니라 악의의 수익자에게 사해행위에 따른 부당한 이득의 보유를 긍정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공동저당권이 설정된 부동산의 일괄 양도에 따른 사해행위의 취소 및 원상회복의 범위와 방법에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 제1 부동산의 원물반환과 제2, 3, 4 부동산의 배당금지급청구채권의 양도절차의 이행을 구하는 원고의 청구취지 속에는 이 사건 매매계약의 취소에 따라 원상회복이 가능한 범위 내의 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다 할 것이므로 원고의 상고이유는 이 점에 있어서 이유 있다 할 것이다.  한편, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위를 원인으로 저당권을 취득하였다가 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되었으나 수익자에게 돌아갈 배당금채권이 있는 경우의 원상회복의 방법으로는, 그 배당금채권이 수익자에게 지급된 경우에는 동액 상당의 가액의 배상으로, 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는 그 배당금채권의 양도절차의 이행으로 각 이루어져야 할 것이고( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결, 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결 등 참조), 이러한 법리는 저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로서 양도되었다가 그 저당권의 실행으로 말미암아 양수인인 수익자에게 배당이 이루어진 경우에도 마찬가지라 할 것인바, 제2, 3, 4 부동산에 관한 이 사건 매매계약의 취소에 따른 원상회복의 일환으로 위 18,532,317원의 배당금지급청구채권의 양도절차의 이행을 명한 원심판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍되고, 그 밖에 원심이 인정한 이 사건 매매계약의 취소에 따른 원상회복의 범위가 계산상 과다하다는 취지로 다투는 피고의 상고이유의 주장은 앞서 본 사해행위의 취소 및 원상회복의 범위와 방법에 관한 법리 및 그 점에 관한 취소 채권자의 합리적 의사해석에 반하는 주장을 전제로 한 것이어서 모두 받아들일 수 없다.   다. 피고의 상고이유 제5점에 관하여 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하였다 하여도 그 중 어느 소송에서 승소판결이 선고·확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 등 참조), 이 사건 소송 이외에도 취소 채권자만 달리 한 채 동일한 사유를 들어 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 소송이 별도로 제기, 진행되고 있음을 이유로 이 사건 소송의 적법성 및 이 부분 원심판단의 당부를 다투는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 더욱 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 1인에게 담보를 제공한 경우, 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 사해행위취소소송에서 수익자의 선의 여부의 판단 방법   [2] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우 [3] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우, 이들 소송이 중복제소에 해당하는지 여부(소극)   [4] 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  [5] 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소의 관계 및 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 사해행위 취소의 소에 대하여 소의 이익을 부정할 수 있는지 여부(소극) 및 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제406조, 제407조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결(공2010상, 1009) [2] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) [3] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결(공2005하, 1039) [4] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) [5] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 이소희) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 한국스탠다드차타드은행 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 문형우 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 3. 24. 선고 2010나1410 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 주식회사 한국스탠다드차타드은행 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원심판결 중 피고 로담에이아이 주식회사에 대한 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.  3. 피고 1의 상고, 피고 로담에이아이 주식회사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 4. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 로담에이아이 주식회사 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 로담에이아이 주식회사가 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유 주장에 대하여 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다고 보아야 하고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 참조), 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다 할 것인데, 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 참조).  원심은, 소외인과 피고 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다) 사이에 원심 판시 별지Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약이 소외인의 다른 채권자인 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 판시 채택 증거를 종합하여, 피고 은행은 2007. 5. 15. 주식회사 우영(이하 ‘우영’이라 한다)과 사이에 한도액을 50억 원, 대출만기를 2007. 11. 15.로 한 외국환거래약정 및 여신거래약정을 체결하였는데, 당시 우영의 대표이사인 소외인이 우영의 위 대출금채무에 관하여 연대보증한 사실, 피고 은행은 2007. 8. 13. 위 여신거래약정에 기한 건별대출로서 우영에 30억 원의 무역금융대출을 하였고, 위 건별대출의 만기는 2007. 11. 12.로 정한 사실, 위 건별대출 및 여신거래약정의 만기가 도래하자 소외인은 대출만기의 연장을 요청하였는데, 위 여신거래약정상 대출만기의 연장이 금지되지는 않았고, 우영은 삼성전자 주식회사의 협력업체이자 코스닥 상장회사로서 2007년도에 종업원 1,201명, 매출액 약 3,622억 원, 영업이익 약 190억 원, 당기순이익 약 40억 원의 실적을 기록한 사실, 피고 은행은 위 대출만기의 연장에 관하여 소외인에게 근저당권 설정을 요구하였고, 이에 소외인이 2007. 12. 17. 피고 은행에 원심 판시 별지Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기를 경료해 주었으며, 피고 은행이 2008. 1. 9. 위 대출만기의 연장을 승인한 사실, 그 후 우영이 2008. 1. 16.경 100억 원 규모의 전환사채를 발행하였는데 그 청약률이 120.1%에 이른 사실, 그로부터 약 2개월 후인 2008. 3. 8. 우영이 당좌거래 정지처분을 받은 사실 등을 인정한 다음, 피고 은행은 정상적인 금융거래의 일환으로 우영에 대출만기를 연장해 주었고, 우영이 단기간 내에 채무초과로 인하여 지급불능 상태에 이를 것이라고 예상할 만한 특별한 사정이 없는 상태이어서, 피고 은행이 위와 같은 대출만기 연장에 관하여 소외인과 사이에 원심 판시 Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 그로 인하여 우영이나 소외인의 다른 채권자들을 해할 것임을 알지 못하였다고 할 것이므로, 위 근저당권설정계약 당시 피고 은행이 선의의 수익자였다는 취지로 판단하여, 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들은 피고 은행의 선의 인정 여부와는 직접 관계가 없는 간접적인 정황이거나 추측에 불과하여 피고 은행의 선의를 인정하기에 충분하지 못한 것들이고, 기록을 살펴보아도 위 근저당권설정계약 당시 피고 은행이 선의였다고 인정할 만한 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등은 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 인정한 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 애당초 피고 은행은 우영에 무역금융대출 30억 원을 3개월 단기로 대출하면서 물적 담보를 설정받지 않았음에도 대출만기 연장을 위하여 새삼 물적 담보를 제공할 것을 요구하였고, 우영의 대출만기가 도과된 후에도 위 근저당권설정등기가 경료되기까지 만기연장을 승인하지 않다가 위 근저당권 설정 후 대출만기 연장을 승인하였음에 비추어 보면 위 근저당권설정계약이 정상적인 거래관계라고 보기 어려운 점, 위 근저당권설정계약일부터 불과 2개월여 만인 2008. 3. 3. 우영의 보증사고가 발생한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 피고 은행은 위 근저당권설정계약 당시 소외인과 우영의 신용상태나 재산상황의 조사를 통해 변제자력에 문제가 있음을 확인하고 대출채권 회수를 확보하고자 위 근저당권설정계약을 체결한 것으로 볼 여지가 충분하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 선의의 수익자라는 피고 은행의 주장을 받아들여 원고의 청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소에 있어서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고들의 상고이유 주장에 대하여 가. 상고이유 제1점 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 판시 사정들에 의하면, 원고의 소외인에 대한 구상금채권은 피고 1을 비롯한 다른 피고들에 대한 채권자취소권 행사에 있어서 피보전채권이 되고, 채무자인 소외인이 채무초과상태에서 위 증여계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점 원심은, 수익자인 피고들의 선의 항변에 대하여 그 입증이 부족하다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 결과 사해행위취소에 있어서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  다. 피고 1의 상고이유 제3점 기판력은 당사자 간에 한하여 생기고, 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이며, 한편 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하였다 하여도 그중 어느 소송에서 승소판결이 선고·확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 참조).  원심은, 신한캐피탈 주식회사가 피고 1을 상대로 제기한 사건(서울중앙지방법원 2008가합65889호)은 이 사건과 원고가 달라 소송당사자가 동일하지 않으므로 그 확정판결의 기판력이 이 사건에 미친다고 볼 수 없고, 위 사건의 항소심에서 신한캐피탈 주식회사의 원심공동피고 2에 대한 사해행위취소 및 원상회복청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었고, 원심에서도 원고의 원심공동피고 2에 대한 원심 판시 Ⅰ목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소청구는 이유 없으므로, 피고 1의 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소는 그 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 위 서울중앙지방법원 2008가합65889호 사건의 확정판결에 기하여 위 각 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로써 원상회복이 이루어졌다는 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력과 권리보호이익에 대한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  라. 피고 로담에이아이 주식회사(이하 ‘피고 로담’이라 한다)의 상고이유 제3점 (1) 원상회복청구 부분 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고 로담을 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 원심 판시 Ⅲ목록 기재 1 내지 26 각 부동산에 관한 피고 로담 명의의 근저당권설정등기는 수원지방법원 평택지원 2008타경4603호 임의경매절차에서 매각됨에 따라 모두 말소되었음을 알 수 있다.  그렇다면 원고가 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  (2) 사해행위취소청구 부분 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격·방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 참조). 그리고 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 채권자인 외환은행의 신청으로 2008. 4. 24. 원심 판시 Ⅲ목록 기재 27 부동산에 관하여 개시된 수원지방법원 2008타경19255호 임의경매절차에서, 배당기일인 2008. 12. 18. 피고 은행에 2순위 근저당권자로 127,065,523원을 배당하고, 후순위 근저당권인 피고 로담과 가압류권자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 피고 은행의 배당액 전액에 대하여 이의를 하고, 2008. 12. 24. 피고 은행을 상대로 배당이의소송(수원지방법원 2008가합28826호)을 제기하여 항소심에 계속 중인 사실, 채권자인 외환은행의 신청으로 2008. 4. 25. 원심 판시 Ⅲ목록 기재 1 내지 26 각 부동산에 관하여 개시된 수원지방법원 평택지원 2008타경4603호 임의경매절차에서, 배당기일인 2010. 3. 5. 피고 은행에 4순위 근저당권자로 3,381,566,619원을 배당하고, 후순위 근저당권자인 피고 로담과 가압류권자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 피고 은행의 배당액 중 687,562,199원에 대하여 이의하고, 2010. 3. 11. 피고 은행을 상대로 배당이의소송(수원지방법원 평택지원 2010가합936호)을 제기하여 항소심에 계속 중인 사실, 그런데 원고는 이 사건 소를 통해 원심 판시 Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관하여 소외인과 피고 은행 사이에 체결한 근저당권설정계약과 소외인과 피고 로담 사이에 체결한 근저당권설정계약이 모두 사해행위라고 주장하면서 수익자인 피고 은행과 피고 로담을 상대로 사해행위 취소 및 원상회복을 함께 청구한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고 로담이 후순위 근저당권자에 해당하여 위 각 임의경매절차에서 배당을 받지 못한 채 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되었다 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 선순위 근저당권자로서 배당을 받은 피고 은행의 근저당권설정계약이 사해행위로 취소될 여지가 남아 있고, 이러한 경우 피고 은행에 배당된 금원 중 일부가 후순위 근저당권자인 피고 로담에 추가배당될 가능성이 있으므로, 소외인과 피고 로담 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 채권자인 원고는 수익자인 피고 로담이 사해행위를 통해 부당한 이득을 보유하게 되는 것을 막기 위하여 위 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.  원심은, 원심 판시 Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관한 피고 로담 명의의 근저당권설정등기가 경매절차에서 말소되었고 피고 로담은 아무런 배당을 받지 못하여 원상회복할 재산이 없으므로, 피고 로담에 대한 사해행위 취소의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다는 취지의 피고 로담의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 피고 로담의 본안전항변을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이고, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위 취소의 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 판단누락의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결 중 피고 은행 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 피고 로담에 대한 원상회복청구 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 피고 1의 상고, 피고 로담의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 로담 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 로담이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결 [사해행위취소][공2018하,1746] 【판시사항】 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 예금보험공사 등이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 예금보험공사 등이 취소원인을 알았는지는 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 이러한 법리는 예금보험공사가 파산관재인으로서 대리인을 선임하였으나 피보전채권의 추심 및 보전에 관하여 직접 조사하여 법적조치를 지시하는 경우에 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 한편 예금보험공사 등이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 예금보험공사 등이 취소원인을 알았는지는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하므로, 담당직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다면 이로써 예금보험공사 등도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다. 이러한 법리는 예금보험공사가 파산관재인으로서 대리인을 선임하였다 하더라도 피보전채권의 추심 및 보전에 관하여 직접 조사하여 법적조치를 지시하는 경우에는 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제406조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결(공2003하, 1715) 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결(공2017하, 1464) 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결(공2018상, 861) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 프라임상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인(유한) 정진 담당변호사 김대영 외 1인)   【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김희태 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 9. 선고 2016나2016564 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 별지 증여목록 순번 제15항 내지 제20항, 제22항 기재 증여계약에 대한 사해행위취소 및 원상회복 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 등 참조). 한편 예금보험공사 등이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 예금보험공사 등이 취소원인을 알았는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하므로, 그 담당직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다면 이로써 예금보험공사 등도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결 참조). 이러한 법리는 예금보험공사가 파산관재인으로서 대리인을 선임하였다 하더라도 피보전채권의 추심 및 보전에 관하여 직접 조사하여 법적조치를 지시하는 경우에는 마찬가지로 적용된다.  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2010. 12. 14.경부터 2011. 9. 18.경까지 주식회사 프라임상호저축은행(이하 ‘이 사건 저축은행’이라 한다)의 대표이사 및 행장으로 재직하면서 여·수신관리, 자금관리 및 집행 등 은행의 업무 전반을 총괄한 사람이고, 피고는 소외 1의 배우자이다. 소외 1은 이 사건 저축은행의 대표이사 등으로 재직하면서 적정한 담보를 제공받지 아니한 채 삼광기업 주식회사 등에 금원을 대출하였다는 등의 범죄사실로 2012. 1. 17. 서울중앙지방법원 2012고합60, 2012고합548(병합) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 상호저축은행법위반죄로 기소되어 2013. 1. 14. 같은 법원에서 유죄판결을 선고받았다.  나. 소외 1은 2011. 6. 9. 피고와 이 사건 부동산에 관하여 증여계약을 체결하고, 피고 앞으로 서울서부지방법원 은평등기소 2011. 6. 10. 접수 제32296호로 공유지분이전등기를 마쳤다. 위 증여계약이 체결된 2011. 6. 9. 당시 소외 1의 적극재산의 합계액은 758,152,642원, 소극재산의 합계액은 623,000,000원이었는데, 소외 1이 피고에게 278,500,000원 상당의 이 사건 부동산을 증여함으로써 소극재산이 적극재산을 초과하게 되었다.  다. 한편 소외 1의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고의 우리은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2011. 1. 23.부터 2012. 9. 25.까지 별지 증여목록(이하 ‘이 사건 증여목록’이라 한다) 순번 제1항 내지 제14항, 제21항, 제23항 내지 제33항 각 기재와 같이 26회에 걸쳐 합계 167,500,000원(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 제1 금원’이라 한다)이 송금되었다. 그리고 소외 1의 현대증권 계좌(계좌번호 3 생략)에서 피고의 현대증권 계좌(계좌번호 4 생략)로 2011. 7. 15.부터 2011. 7. 27.까지 이 사건 증여목록 순번 제15항 내지 제20항, 제22항 각 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 85,920,156원(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 제2 금원’이라 한다)이 송금되었다.  라. 이 사건 저축은행은 2012. 9. 7. 서울중앙지방법원 2012하합97호로 파산선고를 받았고, 원고가 그 무렵 이 사건 저축은행의 파산관재인으로 선임되었다.  마. 원고는 2012. 9. 14. 우리은행으로부터 소외 1 및 피고에 관한 금융거래정보를 제공받았다. 이후 원고의 재산조사실 검사역 소외 2는 2012. 10. 12.부터 2012. 10. 17.까지의 조사기간 동안 소외 1의 재산에 관하여 조사를 하였고, 원고는 위 조사기간 중인 2012. 10. 12. 현대증권에 피고에 대한 금융거래정보를 요구하여 2012. 10. 15. 이를 제공받았고, 원고의 재산조사실 역시 2012. 10. 16. 현대증권에 소외 1에 대한 2010. 1. 1.부터 2012. 10. 16.까지의 금융거래정보를 요구하여 같은 날 이를 제공받았다.  바. 이와 같은 재산조사결과에 따라, 원고의 재산조사실은 2012. 11. 6. 파산자 프라임상호저축은행 파산관재인 대리인을 수신자로 하여 ‘소외 1이 2011. 6. 9. 피고에게 이 사건 부동산을 증여함으로써 부동산을 은닉하였으므로 필요한 법적 조치를 취하여 주시기 바란다’는 내용의 ‘부실관련자 발견재산(은닉부동산) 내역 송부’라는 공문을 원고의 사장 명의로 발송하는 한편, 2012. 11. 7. 파산자 프라임상호저축은행 파산관재인 대리인을 수신자로 하여 ‘2011. 1. 23.부터 2011. 9. 25.까지의 기간 중 이 사건 제1 송금이 이루어졌는데, 위 자금흐름은 금전의 사해행위로 추정된다’는 내용의 ‘자금흐름조사 결과 통보’라는 공문을 원고의 사장 명의로 발송하였다.  사. 원고는 2013. 4. 24. 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 증여계약 및 이 사건 제1 금원에 관한 증여계약을 각 취소하고, 그 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  아. 원고의 재산조사실은 2013. 12. 16. 파산자 프라임상호저축은행 파산관재인 대리인을 수신자로 하여 사해행위가 의심되는 거래내역을 추가로 작성하여 ‘부실관련자 발견재산(사해의심) 통보’라는 공문을 원고의 사장 명의로 발송하였는데, 위 거래내역 중에는 이 사건 제2 금원에 관한 송금내역이 포함되어 있다.  자. 원고는 2014. 12. 8. 제1심법원에 이 사건 제2 금원에 관한 각 증여계약을 취소하고 그 원상회복을 구하는 취지의 청구취지변경신청서를 제출하였다.  3. 가. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 늦어도 이 사건 소가 제기된 2013. 4. 24. 무렵에는 이 사건 제2 금원에 관한 처분행위로 인하여 이미 부족상태에 있는 채무자 소외 1의 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었고 나아가 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실을 알고 있었다고 보는 것이 타당하다.  (1) 원고의 재산조사실 소속 검사역 소외 2는 2012. 10. 12.부터 2012. 10. 17.까지 소외 1의 재산상황을 조사한 바 있고, 위 조사기간 중인 2012. 10. 16. 현대증권으로부터 소외 1에 관한 금융거래정보를 제공받은 이상, 그 무렵 원고는 이미 소외 1이 피고에게 이 사건 제2 금원을 송금한 것을 알았음이 분명하다.  (2) 원고는 2011. 6. 9. 체결된 이 사건 부동산에 관한 증여계약이 채권의 공동담보에 부족이 생기게 하는 사해행위에 해당한다고 보아 2013. 4. 24. 그 취소 및 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이 사건 제2 금원에 관한 각 증여계약이 그로부터 약 1개월이 경과한 시점에 체결된 점을 고려하면, 원고는 늦어도 위 소가 제기될 무렵에는 이 사건 제2 금원이 송금됨으로써 이미 부족상태에 있는 채무자 소외 1의 공동담보가 한층 더 부족하게 된다는 점을 알고 있었다고 보인다.  (3) 2011. 7. 중순 무렵 이미 채무초과상태에 있었던 소외 1이 그 소유의 현금 중 8,000만 원이 넘는 이 사건 제2 금원을 배우자인 피고에게 송금하였으므로 소외 1의 사해의 의사는 추정된다고 할 것이다. 원고는 이 사건 소가 제기될 당시 채무자인 소외 1이 그 소유의 현금 중 상당 부분을 처분하였고 이러한 처분 당시 소외 1이 채무초과상태에 있었다는 점을 알고 있었던 이상, 그 무렵 소외 1의 사해의사를 알고 있었다고 보는 것이 상당하다.  (4) 소외 1은 이 사건 제2 금원에 관한 송금이 이루어지기 수개월 전인 2011. 1. 23., 2011. 2. 22. 이 사건 증여목록 순번 제1, 2항 기재와 같이 한 달에 한 번씩 피고에게 9,000,000원을 송금하고, 2011. 3. 24. 이 사건 증여목록 순번 제3항 기재와 같이 9,500,000원을 송금한 적이 있는데, 원고는 이러한 송금행위가 모두 증여계약에 따른 것으로 사해행위에 해당한다고 주장하면서 2013. 4. 24. 이 사건 소를 제기하였다. 이와 비교하여 불과 10일 남짓한 기간 동안에 7회에 걸쳐 합계 85,920,156원에 이르는 이 사건 제2 금원이 송금된 점을 고려하면, 원고가 이 사건 소 제기 당시에 이 사건 제2 금원의 송금이 급여 내지 생활비의 전달 등을 위한 송금으로 오인하고 있었다고 볼 여지는 없다.  (5) 나아가 2013. 12. 16. 작성된 ‘부실관련자 발견재산(사해의심) 통보’라는 공문은 원고의 재산조사실에서 작성한 공문일 뿐만 아니라, 원고의 재산조사실에서는 그보다 약 4개월 전인 2013. 8. 19. 무렵 ‘부실관련자에 대한 특별재산조사 실시통보’라는 공문을 작성한 적도 있으므로, 원고가 2013. 12. 16. 위 공문을 다른 제3자로부터 받았다거나 위 공문을 수령함으로써 비로소 이 사건 제2 금원에 관한 송금행위가 사해행위에 해당한다는 점을 알았다고 보기도 어렵다.  나. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 2013. 12. 16.에 이르러 이 사건 제2 금원에 관한 증여계약이 사해행위라는 점을 알았다고 판단함으로써, 이 부분 소가 1년의 제척기간이 지난 후인 2014. 12. 8. 추가로 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다.  이러한 원심의 판단에는 사해행위 취소소송에서의 제척기간 기산일이나 사해의 의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 제2 금원의 증여계약에 대한 사해행위취소 및 원상회복 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 증여 목록: 생략] 대법관   조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일

  근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 배당표가 확정되었으나 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는, 수익자의 배당금청구권을 사해행위를 한 채무자에게 반환하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 
배당금채권을 사해행위를 한 채무자에게 양도하고 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 등 참조). 

 

다. 검토  

   대상판결은 확립된 법리를 다시금 확인하고 있다. 만일 취소채권자가 미리 배당금채권에 대해 가압류명령을 받지 않았더라면 수익자인 피고에게 그 배당금이 지급되었을 것이며, 이때의 원상회복방법은 수익자가 ‘취소채권자인 원고’에게 근저당권의 피담보채권액과 피보전채권액 중 적은 액수를 금전으로 반환하는 형태가 되었을 것이다.9) 그런데 사안에서는 배당금채권에 대한 가압류로 인해 수익자가 배당금을 현실로 수령하지 못한 채 배당금채권을 보유하고 있었다. 

9) 수익자에게 지급된 배당금이 이보다 적은 때에는 실제 지급된 배당금이 기준이 되어야 할 것이다.

   사해행위 수익자의 원상회복의무는 채무자의 책임재산 회복을 위해 인정되는 것이다. 따라서 그 의무이행의 상대방은 원칙적으로 채무자이다. 다만 원상회복의 목적물이 금전인 때에는, 채무자로 하여금 그 금전을 수령하도록 하면 그가 이를 온전히 채권자들의 집행을 위해 제공할 것을 기대하기 어려우므로 예외적으로 취소채권자의 변제수령권능을 인정한다. 원상회복의 목적물이 채권인 경우에는 원상회복의무 이행을 취소채권자 앞으로 할 필요가 없다. 채권자취소제도의 취지에 기초한 원상회복의 원칙으로 돌아가 채무자 앞으로 책임재산을 회복시켜야 놓아야 한다. 대상판결의 태도가 타당하다.  

2. 저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위와 원상회복 (2) - 2023. 6. 29. 선고 2022다244928 판결  

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928 판결 [구상금등청구의소][공2023하,1311] 【판시사항】 [1] 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 저당권의 실행 등으로 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법   [2] 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우, 가액배상의 범위 / 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위 / 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우, 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당을 원상회복의 범위에서 공제하여 산정하여야 하는지 여부(소극) 및 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 그 저당권의 실행 등으로 말미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다.   [2] 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배상을 명하는 것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심 변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다.   따라서 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우에는, 그 피담보채권액은 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보였던 부분에 속하므로 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위에서 이를 공제할 수 없고, 이를 포함한 전부가 가액배상 등 원상회복의 범위에 포함된다 할 것인데, 이는 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 그 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우에도 마찬가지로, 그 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보였으므로 가액배상 등 원상회복의 범위에서 공제하여 산정할 것은 아니고, 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제407조 [2] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결(공2005하, 1039) 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결(공2013하, 1793) [2] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결(공2004상, 123) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 손성락 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조순제) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 17. 선고 2021나12321 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 그 저당권의 실행 등으로 말미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 등 참조).   채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배상을 명하는 것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심 변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조).  따라서 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우에는, 그 피담보채권액은 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보였던 부분에 속하므로 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위에서 이를 공제할 수 없고, 이를 포함한 전부가 가액배상 등 원상회복의 범위에 포함된다 할 것인데(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 참조), 이는 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 그 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우에도 마찬가지로, 그 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보였으므로 가액배상 등 원상회복의 범위에서 공제하여 산정할 것은 아니고, 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.   2. 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2019. 6. 3.경 농업회사법인 제우스에프앤엘 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 보증보험계약을 체결하였고, 소외 1은 이 사건 보증보험계약에 따른 이 사건 회사의 원고에 대한 구상금 채무를 연대보증 하였다.   2) 이 사건 보증보험계약에서 정한 보험사고가 2019. 12. 2.경 발생함에 따라 원고는 2020. 1. 10. 피보험자에게 보험금 120,000,000원을 지급하였다.   3) 소외 1과 그 배우자인 피고는 2016. 11. 4. 이 사건 아파트 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 이 사건 아파트에 관하여 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다) 명의로 근저당권설정등기(채무자 소외 1, 채권최고액 180,400,000원)가 마쳐졌다.   4) 소외 1은 2019. 12. 31. 피고와 이 사건 아파트 중 자기 소유인 1/2 지분에 관한 증여계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 그 이전등기를 마쳐주었다.   5) 피고는 2020. 2. 5. 소외 1 등의 연대보증 아래 소외 2에게 공증인가 법무법인 경복 증서 2020년 제18호로 금전소비대차계약 공정증서(채무액 120,000,000원, 채무발생일 2019. 8. 28., 변제기 2020. 2. 28.)를 작성하여 주었다.   6) 하나은행이 임의경매를, 소외 2가 강제경매를 중복하여 신청함에 따라 이 사건 아파트는 매각되어, 아래와 같은 배당표가 2022. 1. 5. 작성되고 확정되었으나, 피고는 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 수령하지 못하였다.   가) 배당할 금액은 441,919,584원, 실제 배당할 금액은 437,758,843원이다. 나) 1순위로 교부권자(당해세) ‘남양주시’에 225,390원, 2순위로 신청채권자 겸 근저당권자 ‘하나은행’에 156,313,258원, 3순위로 공정증서에 따른 신청채권자 ‘소외 2’에게 133,132,402원, 4순위로 채무자 겸 소유자인 ‘피고’에게 잉여금 148,087,793원이 각 배당액으로 기재되었다.  나. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 증여계약의 취소에 따라 피고가 소외 1에게 양도할 배당금채권액을 산정할 때 소외 2의 배당액을 공제하여야 한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.   1) 이 사건 아파트에 관하여 하나은행 명의 근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 소외 1 소유 지분에 관하여 사해행위에 해당하는 이 사건 증여계약이 체결된 이상, 그 지분 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액 중 1/2을 공제한 잔액의 범위 내에서 사해행위가 성립하므로, 원상회복의 한도는 원심 변론종결일에 가까운 이 사건 아파트의 가액에 해당하는 ‘실제 배당할 금액’ 437,758,843원의 1/2인 218,879,421원에서 1, 2순위 배당액 중 각 1/2에 해당하는 금액을 공제한 140,610,097원이다.   2) 수익자인 피고의 채권자 소외 2에게 귀속된 3순위 배당액은 이 사건 아파트 중 피고 소유 지분과 관련된 것일 뿐 아니라 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 1의 일반 채권자들에 대한 공동담보였던 부분에 포함되므로, 이 사건 증여계약의 사해행위취소로 인한 원상회복의 범위에서 공제되지 않는다. 원심이 3순위 배당액 전액을 공제하여야 한다는 근거로 든 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결은 채권자취소소송의 상대적 효력에 관한 것으로 취소채권자가 수익자의 채권자에게 사해행위취소 판결의 효력을 주장할 수 없다는 취지일 뿐, 원상회복의 범위를 산정할 때 수익자의 채권자에 대한 배당금까지 공제하여야 한다는 취지는 아니므로, 사실관계 및 쟁점이 모두 다른 이 사건에 적용된다고 보기 어렵다.   3) 그러므로 원심으로서는 취소채권자인 원고의 피보전채권액과 앞서 본 원상회복의 한도인 140,610,097원을 비교한 후 적은 액수의 범위 내에서, 원고가 구하는 바에 따라 피고로 하여금 소외 1에게 4순위 배당금채권을 양도하고 그 양도의 통지를 명하였어야 함에도 위 140,610,097원에서 3순위 배당액까지 추가로 공제한 나머지 액수의 범위 내에서만 이를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소에 따른 원상회복의 범위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그렇다면 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

가. 사안의 개요   

   대상판결은 저당권이 설정된 부동산에 관한 증여를 사해행위로 취소하는 경우 원상회복의 방법과 범위에 대해 다루고 있다.10) 판결 사안에서는 사해행위의 대상인 부동산에 설정되어 있던 저당권이 실행되어 배당절차까지 진행되었다. 매각절차 중에 저당권이 소멸하고11) 경락대금의 납입으로 매수인에게 소유권이 이전되었다. 

10) 대상판결은 전항에서 소개한 - 근저당권 설정행위가 사해행위인 - 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다254519 판결과 구별하여 이해하면 좋을 듯하다.  11) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)   ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.

    사해행위 이후 기존의 저당권이 소멸한 때에는 사해행위가 취소되더라도 원물반환은 불가능하다. 사해행위 당시 일반채권자를 위한 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하기 때문이다.12) 대상판결에서도 소유권이전등기를 말소하는 방식의 원물반환이 곤란하여 가액배상이 이루어져야
했는데, 원상회복의 방법과 범위가 문제되었다. 구체적인 사실관계는 다음과 같다.  

12) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004판결, 1996. 10. 29. 선고 96다23207판결 등.; 한편 위 판결 사안에서는 부동산이 경매로 매각되었다. 이때의 경락인은 사해행위의 대상인 목적물의 전득자인가. 전득의 경위가 법률행위인 때에 한하지 않으며 그 경위를 묻지 않는다고 하므로[편집대표 김용덕, 주석민법 채권총칙 제2권 제5판, 2020. 10. 한국사법행정학회, 438면(이백규 집필부분)], 법률의 규정에 의해 소유권을 취득한 경락인도 사해행위의 전득자에 해당한다. 경락인이 사해행위에 대해 선의라면(대체로 그럴 것이다) 대상판결 사안은 선의의 전득자가 존재하여 원물반환이 법률상 불가능한 경우에 해당한다. 다만 사해행위 이전부터 존재하던 근저당권이 사해행위 이후에 소멸한 경우이기도 하므로, 전득자의 선악 여하와 상관없이 원물반환이 곤란하며 가액배상이 이루어져야 하는 사안이다.

대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 [사해행위취소등][집44(2)민,299;공1996.12.15.(24),3530] 【판시사항】 [1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 부동산을 특정 채권자에게 대물변제로 양도한 것이 사해행위가 되는지 여부 (적극)   [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 그 저당권자 이외의 채권자와의 매매계약으로 사해행위가 이루어진 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 방법   【판결요지】 [1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.   [2] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제466조[2] 민법 제406조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결(같은 취지) [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 주식회사 거성 (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 황선당) 【원심판결】 부산고법 1996. 4. 25. 선고 95나5752 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다. 가. 원래 소외 1 소유이던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여 1994. 7. 22.자로 피고 명의로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가, 그 전인 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 주식회사 제일은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 각 경료되어 있다.   원고는 위 소외 1이 1994. 5. 14.부터 같은 해 7. 15.까지 사이에 발행한 원심판결의 별지 약속어음 5장 액면 합계 금 108,650,000원의 최종 소지인으로서, 위 어음 중 1장을 1994. 7. 20. 지급제시하였으나 예금부족으로 지급거절되었고, 그 후 같은 해 8. 26. 나머지 어음 4장을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절됨으로써 발행인인 위 소외 1에 대하여 같은 금액 상당의 어음금채권을 가지게 되었다.   위 소외 1은 대명산업이라는 상호로 조선용 기자재를 생산, 판매하면서 위 각 약속어음을 비롯하여 7억 내지 8억 원에 달하는 약속어음을 발행하였다가 자금사정이 악화되어 1994. 7. 20. 위와 같이 약속어음을 지급하지 못함으로써 부도를 내게 되었는데, 그 당시 위 소외 1의 채무는 원고에 대한 위 금 108,650,000원을 비롯하여 ① 주식회사 제일은행에 금 153,188,041원(위 채무는 이 사건 부동산에 관하여 경료되어 있던 위 제일은행 명의의 1번 근저당권에 의하여 담보된 것이다), ② 신용보증기금에 금 140,000,000원, ③ 소외 삼성중공업 주식회사에 금 88,000,000원, ④ 피고 회사에 금 72,000,000원 등 합계 금 561,838,041원이고, 이에 반하여 위 소외 1의 재산으로는 시가 310,040,000원(토지평가액 65,960,000원＋건물평가액 244,080,000원)의 이 사건 각 부동산이 있을 뿐이므로, 위 소외 1은 재산보다 채무가 더 많은 채무초과 상태에 있었다.  그런데, 위 소외 1은 위와 같이 부도를 당한 후인 1994. 7. 22. 피고와의 사이에 위 소외 1이 부담하고 있던 위 ①, ②, ③의 채무를 피고가 인수하는 대신 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 양도하기로 하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 매도인 위 소외 1, 매수인 피고, 매매대금 2억 원으로 된 매매계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하여 버렸다.   나. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 위 소외 1이 위 주식회사 제일은행, 신용보증기금, 삼성중공업 주식회사에 합계 금 381,188,041원의 채무를 부담하고 있었고, 피고가 위 소외 1의 채무를 인수하는 대신(또는 피고는 위 소외 1의 위 채무를 연대보증하였으므로 그 사전구상권에 대한 대물변제 명목으로) 위 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 양도받은 사실은 위에서 본 바와 같은데, 피고가 위 채무인수에 대한 대가로 이 사건 각 부동산을 양도받아 그 주장과 같이 그 채무인수금을 변제하였다 하더라도, 위 양도 당시 위 소외 1의 재산이 채무총액에 훨씬 못 미칠 뿐만 아니라 그 소유인 이 사건 부동산에는 그 시가를 초과하는 최고액의 근저당권이 설정되어 있어서 사실상 유일한 재산이라 할 수 있는 이 사건 부동산을 피고에게 대물변제하였다면 이는 원고에 대한 사해행위가 성립됨이 명백하다 할 것이다(더욱이 위 소외 1은 그 당시 피고에 대하여 위 금 72,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있었으므로, 이 사건 부동산의 양도에는 피고 자신의 위 소외 1에 대한 위 채권 변제의 이행을 위한 의미도 포함되어 있다).  따라서 피고와 위 소외 1 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 위 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위라 할 것이고, 한편 이 사건 각 부동산은 대지 및 그 지상건물로서 경제적으로 불가분의 관계에 있다고 보여지므로 일괄하여 위 매매계약을 취소하고, 피고는 위 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  2. 그러나, 사해행위 취소의 범위와 방법에 관한 위와 같은 원심의 판단은 그대로 유지하기 어렵다. 가. 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 위 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이지만, 위 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는 위 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 위 매매계약을 취소하고 위 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라 할 것이다.  나. 위에서 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 주식회사 제일은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 그 피담보채무가 금 153,188,041원이었으며, 원고가 위 소외 1에게 108,650,000원의 어음금채권이 있었는데, 위 소외 1이 1994. 7. 22. 그 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 매도하여 같은 날 위 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이는 사해행위에 해당한다고 할 것이다.  그런데, 기록(제95, 98, 521, 549, 553, 633, 636, 637, 641 내지 648쪽)에 의하면, 주식회사 제일은행 명의의 위 각 근저당권설정등기는 위 사해행위 후에 피담보채무가 변제되어 1995. 9. 5.자로 모두 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 이와 같은 사해행위에 있어서는 위에서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 이 사건 매매계약을 취소하여 이 사건 부동산의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 매매계약의 일부를 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이와 다른 견해에서 위 소외 1과 피고 사이의 이 사건 각 부동산 매매계약 전부를 취소하고 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 결국 원심판결에는 사해행위 취소의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.   3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 사해행위 요건 구비 여부의 판단 기준 시기(=가등기의 원인된 법률행위시)   [2] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지 여부의 판단 방법  [3] 사해행위 취소소송에서 가액배상에 의한 원상회복청구가 인정되기 위한 요건인 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’의 의미   [4] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법   【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) [2] 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) [3] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) [4] 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 심곡새마을금고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 7. 선고 2004나6338 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 등 참조). 그리고 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).   원심은 그 채용증거에 의하여 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 지하상가’라고 한다)에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 2002. 10. 17. 접수 제66159호로 경료된 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)의 원인된 법률행위를 피고와 주식회사 경인주택(이하 ‘경인주택’이라고 한다) 사이에 2002. 10. 15. 체결된 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)으로, 위 부동산에 관하여 같은 등기소 2003. 1. 23. 접수 제4348호로 경료된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)의 원인된 법률행위를 피고와 경인주택 사이에 2002. 10. 17. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)으로 인정하고, 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 경인주택의 적극재산을 산정하였으며, 이 사건 매매예약 및 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3, 5점에 대하여 원심은 그 채용증거를 종합하여 인정되는 사정들, 즉 피고와 경인주택 사이의 2002. 3. 18.자 이 사건 약정은 단순한 담보제공약정이 아니라 사실상 경인주택의 경영권을 피고에 양도하는 내용이 포함된 계약인 점, 대출금채무에 대한 담보를 위하여 근저당권의 설정과 아울러 가등기까지 경료해 주기로 약정함으로써 추가대출이 예상된 점, 고율의 이자부담 아래 거액을 대출받으면서 대출사례금 명목으로 거액을 부당지출함으로써 채무를 부당하게 증가시켰고 그로 인하여 위 대출금 28억 원을 대출받을 때에는 적극재산과 소극재산의 차액이 약 3억 원에 불과할 정도로 재무구조를 악화시킨 점, 위 대출금 28억 원 중 약 7억 원에 대하여는 그 사용처를 알 수 없는 점, 이 사건 약정의 체결 후 추가로 부담하게 된 채무에 대하여 그 발생 원인을 알 수 없고 피고로부터 추가로 대출받은 8억 원의 사용처가 불명한 점, 최초의 대출일로부터 채 1년이 경과하기도 전에 대환대출의 형식으로 기존의 대출금 36억 원 및 이에 대한 이자를 모두 상환하고 새로이 39억 3천만 원을 대출받음으로써 피고로 하여금 대출에 따른 이자수입을 극대화한 점 등에 비추어 볼 때, 경인주택은 이 사건 매매예약 및 매매계약의 체결 당시에 그 법률행위가 일반채권자를 해한다는 사정을 알고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 약정의 체결 당시에도 이 사건 약정에 기하여 이 사건 미분양 집합건물을 피고에 대한 대출금채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하고 가등기까지 경료하여 주는 것은 물론 경영권까지 양도함으로써 이에 터잡아 추가대출 또는 부정대출이 이루어지고 고율의 금융비용이 증가하여 조만간 채무초과상태에 빠질 것이라는 사정을 예견하였다고 볼 수밖에 없어, 경인주택에게 사해의 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 피고와 경인주택 사이의 2002. 3. 18.자 이 사건 약정이 이 사건 가등기의 원인된 법률행위임을 전제로 경인주택에게 사해의사가 없었다는 피고의 주장을 배척하고, 이 사건 매매예약 및 매매계약을 사해행위로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.   그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용될 수 없다. 3. 상고이유 제6점에 대하여 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 대구 북구 (지번 생략) 공장용지 3,512.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 당초부터 그 지상 지하 3층, 지상 13층의 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)의 대지권의 목적으로 예정되어 있던 토지로서 이 사건 사업의 시행자인 경인주택의 소유였던 점, 비록 경인주택이 이 사건 토지를 경매낙찰자인 대부건설 주식회사(이하 ‘대부건설’이라고 한다)로부터 매수하는 형식으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였으나 이 사건 사업의 시행자로서 이 사건 집합건물의 상당부분을 분양한 경인주택으로서는 이 사건 사업을 완료하기 위하여 반드시 이 사건 토지의 소유권을 취득하여야 할 처지였을 뿐만 아니라 실제로도 대부건설의 명의를 빌려 이 사건 토지를 낙찰받은 것이어서 이 사건 토지의 실질적인 낙찰자는 경인주택인 점, 이 사건 토지에 관하여 대부건설로부터 경인주택 앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시(2002. 10. 11.)에 이 사건 토지에 관하여 그 시가를 초과하는 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있었으나, 이 사건 약정이 체결될 당시(2002. 3. 18.)에는 이 사건 토지가 담보하는 채무는 그 시가에 비하여 월등히 적었던 점  이 사건 약정에는 28억 원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지와 아울러 이 사건 집합건물에 대하여도 근저당권설정등기와 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 하는 내용이 담겨 있었으나 건물에 관한 소유권보존등기가 경료되지 않아 이 사건 토지에 관하여만 먼저 근저당권설정등기와 소유권이전청구권가등기가 경료되었던 점, 이 사건 매매예약이 체결되기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 경인주택 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 이 사건 지하상가에 관하여 집합건물등기가 이루어졌을 뿐만 아니라 이 사건 가등기 경료 전에 이 사건 지하상가의 대지권에 존재하던 기존의 근저당권이 모두 소멸하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지하상가에 대한 대지권도 일반채권자의 공동담보가 되는 책임재산으로서 사해행위의 대상이 되었다고 봄이 상당하다는 이유로 원물반환이 아니라 가액배상이 인정되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니며, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조). 또한, 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242 판결 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 어느 복합건물의 대지권에 설정된 저당권설정등기를 말소함과 아울러 그 저당권과 동일한 피담보채무를 담보할 목적으로 그 건물에 담보 목적의 매매예약으로 인한 가등기를 설정한 후 그 가등기에 기하여 담보권실행의 방법으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 이를 일정액으로 평가하여 채무금의 변제에 충당하는 것이 사해행위에 해당하는 경우에도 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 원물반환이 인정되지 아니하고, 가액배상만이 인정된다고 봄이 상당하다.  기록에 의하면, 2002. 10. 15. 당시 경인주택 소유의 이 사건 토지 상에 건축된 이 사건 집합건물 내의 각 상가, 아파트에 관하여 경인주택 앞으로 집합건물등기 및 소유권보존등기가 경료된 사실, 한편 2002. 10. 11. 이 사건 토지에는 피고를 근저당권자로 하는 2002. 10. 9.자 근저당권설정계약을 원인으로 하고, 대출액을 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 대하여는 각 6억 원, 소외 7에 대하여는 3억 3천만 원, 합계 39억 3천만 원으로 하여, 채권최고액이 채무자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 6의 경우 각 7억 2,000만 원, 채무자 소외 5의 경우 7억 8,000만 원, 채무자 소외 7의 경우 4억 2,900만 원, 채권최고액 합계 48억 9백만 원[= (7억 2,000만 원 × 5) + 7억 8,000만 원 + 4억 2,900만 원]의 7개의 근저당권설정등기가 경료되었던 사실(그 중 채무자 소외 7, 소외 5로 된 근저당권설정등기는 2003. 6. 9.자 해지로 2003. 6. 10. 말소되었다), 이 사건 지하상가에 관하여, 경인주택은 2002. 10. 17. 그 대지권에 관하여 설정된 위 근저당권을 모두 말소하고, 피고에 대한 위 대출금채무를 담보하기 위하여 같은 날인 2002. 10. 17. 피고 앞으로 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었으나, 근저당권설정등기는 경료해 주지 않은 사실, 그 후 피고는 2003. 1. 23. 이 사건 지하상가에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 담보권실행의 방법으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 이 사건 이전등기를 마친 다음 2003. 4. 4. 이 사건 지하상가를 10억 2천만 원으로 평가하여 위 대출원리금의 일부 변제에 충당한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사해행위는 이 사건 지하상가의 가액에서, 이 사건 토지에 설정되었던 위 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 지하상가 해당 대지권 부분만큼을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하여 그 원상회복은 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고, 원심이 위 판시와 같이 이 사건 가등기 경료 전에 이 사건 지하상가의 대지권에 존재하던 기존의 근저당권이 모두 소멸하였다는 등의 이유로 그 사해행위 당시에 이 사건 지하상가가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다는 전제하에 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 이 사건 매매예약 및 매매계약 전부를 취소한 다음, 이 사건 지하상가를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 [보증금반환등][공1999.10.15.(92),2066] 【판시사항】 [1] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법   【판결요지】 [1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.   [2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 서성건) 【피고, 상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 정일종합법률사무소 담당변호사 한정화 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 24. 선고 97나48878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고보충이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 제1점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고 1이 1992. 1. 27. 소외 1이 운영하는 주식회사 ○○건설 및 소외 2와 사이에 원심 공동피고 1 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 대지에 지하 3층, 지상 8층 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어, 공사기간은 1992. 1. 27.부터 1993. 5. 30.까지로 하고, 공사대금은 5,180,000,000원으로 하되 이는 위 부동산을 담보로 제공하여 융자받을 은행대출금과 완공 후 임대분양을 하여 받을 임대보증금으로 충당하며, 임대분양은 수급인들의 책임 아래 행하나 만일 임대분양의 부진으로 공사대금이 모자라도 공사를 중단함이 없이 계속하여 준공하기로 특약한 사실, 소외 1은 1992. 3. 5.경 착공하여 같은 해 11.경 골조공사를 마무리하고 1993. 6.경 임대분양을 시작하였으나 예상 외의 분양 부진으로 공사비가 부족하게 되자, 원심 공동피고 1과 함께, 공동수급인인 소외 2에게 자금융통을 부탁하여 그의 아들인 소외 3이 발행한 액면 합계 금 23억여 원 상당의 약속어음 여러 매를 교부받은 다음, 그 어음에 원심 공동피고 1로부터 직접 배서를 받거나 그의 승낙 아래 원심 공동피고 1 명의로 배서한 후 이를 할인한 금원 또는 그 어음 자체를 위 공사의 하청업자들에게 공사대금조로 지급해 왔는데, 1993. 12. 11. 위 약속어음들은 소외 3이 자금 여력이 없는 데다가 소외 1 및 원심 공동피고 1도 결제대금을 소외 3에게 제 때에 지급하지 못함으로써 결국 부도처리된 사실, 한편 소외 2는 그 사이 위 약속어음들의 부도를 막기 위하여 위 부도 직전까지 소외 3의 처남인 원고 1로부터 금 514,000,000원을, 자기 딸인 원고 2로부터 금 340,000,000원을 각 차용하여 액면 합계 금 854,000,000원 상당의 약속어음들을 결제하였는데, 원고들로부터 그 변제에 대한 담보를 요구받고, 원심 공동피고 1에게 이와 같은 사정을 말하고 소외 3이 발행한 액면 금 330,000,000원, 액면 금 184,000,000원 및 액면 금 340,000,000원인 약속어음 3매에 원심 공동피고 1의 배서를 각 받아 그 중 액면 금 330,000,000원 및 액면 금 184,000,000원인 약속어음 2매를 원고 1에게, 액면 금 340,000,000원인 약속어음 1매를 원고 2에게 각 교부하였으나, 위 어음들 역시 다른 어음들과 마찬가지로 그 무렵 부도처리되자, 원고들은 원심 공동피고 1에 대한 위 약속어음금 채권 합계 금 854,000,000원을 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 93카단10742호로 부동산가압류 신청을 하여 1993. 12. 27.자 가압류 결정에 따라 위 대지에 가압류등기가 마쳐진 사실, 원심 공동피고 1은 원고들의 위 가압류로 인하여 신축중인 건물에 대한 임대분양이 더욱 어려워지자 1994. 6. 3. 원고들에게 위 채무의 지급을 담보하는 의미에서 위 건물 중 3, 4층을 임대보증금 738,000,000원(그 중 금 328,000,000원은 원고 1, 금 340,000,000원은 원고 2, 나머지는 소외 4의 각 몫으로 하였고, 그 무렵 소외 2가 소외 1로부터 금 186,000,000원을 받아 원고 1에게 원심 공동피고 1에 대한 위 채권의 일부로 지급함으로써 원고 1의 몫이 줄어들었다.), 임대차기간 준공일로부터 24월로 하여 임대한다는 내용의 임대차계약서 및 위 임대 부분이 제3자에게 분양되는 경우에는 그로부터 받은 임대보증금을 원고들에게 먼저 지급하고서 제3자의 입주를 허용하기로 하며, 건물 준공 후 융자를 받게 되면 재임대와 관계없이 융자금에서 우선 위 채무를 변제한다는 내용의 이행각서를 각 작성하여 주고, 이에 대하여 원고들은 그 무렵 위 가압류를 해제하였으며, 한편 위 신축건물에 관하여 1994. 12. 8. 원심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기가 대위로 경료되었고 위 건물은 1996. 초경 완공된 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고 1은 원고들에게 위 임대차계약서 및 이행각서를 작성하여 줌으로써 소외 2의 원고들에 대한 채무를 인수하여 위 임대차보증금 중 각 그 해당 몫을 원고들에게 직접 지급하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권의 발생시기에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  상고이유 중 원심이 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권 발생일이 1996. 초경이라고 판시하였다는 주장 부분이 있으나, 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심은 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권이 위 임대차계약서 및 이행각서의 작성교부일 즉 1994. 6. 3. 발생한 것으로 판시한 취지라 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정 사실에 이어, 원심 공동피고 1은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 '① 신탁의 목적: 토지개발신탁(임대형), ② 신탁재산: 이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90%의 공정이 진행된 상태임), ③ 신탁재산의 개발 및 관리방법: 신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대·분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, ④ 신탁 종료의 사유: 신탁기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, ⑤ 신탁기간: 신탁계약 체결일로부터 5년간, ⑥ 신탁 종료시 신탁재산의 교부: 신탁 종료시 수익자인 원심 공동피고 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함'을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 3,566,984,000원, 건물의 경우 금 4,078,131,000원 합계 금 7,645,115,000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 4,780,000,000원인 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실들과 같은 경위로 원심 공동피고 1이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁행위 및 사해행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.   3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사해행위인 이 사건 신탁계약이 체결된 이후에 위 신탁재산에 설정되어 있던 12개의 근저당권이 말소되었으므로 피고는 신탁재산인 이 사건 부동산의 가액 합계 금 7,645,115,000원에서 말소된 근저당권의 피담보채무액 합계 금 4,780,000,000원을 공제한 나머지 금 2,865,115,000원 중에서 원고들의 채권에 대한 보전의 필요성이 인정되는 범위인 그들의 채권액 합계 금 668,000,000원 부분에 한하여 위 신탁계약을 취소하고 그 원상회복으로서 원고 1에게 그 채권액 금 328,000,000원, 원고 2에게 그 채권액 금 340,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 기록상 이 사건 부동산 가액이 위 신탁계약 체결 후 특별히 저하되었다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 원심 판시의 이 사건 부동산 가액은 원심 변론종결 당시의 가액이라고 이해되므로, 상고이유의 주장과 같은 부동산 평가시점이나 공제액수 등의 원상회복 범위에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한 대법관   서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 [소유권이전등기말소][공1999.12.15.(96),2471] 【판시사항】 채무자가 제3자에 대한 채무 담보 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산의 매도행위가 사해행위에 해당하지만 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 소유권을 이전받은 경우, 위 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법   【판결요지】 채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 하고, 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 고려상호신용금고 (소송대리인 변호사 박성기) 【피고,피상고인】 주식회사 경동 (소송대리인 변호사 곽종석) 【원심판결】 부산고법 1999. 7. 16. 선고 98나14306 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 한다. 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 같은 취지에서, 채무초과 상태에 있는 세아공영 주식회사가 부도 직전에 재산적 가치가 있는 유일한 재산인 한국부동산신탁 주식회사에 신탁한 이 사건 부동산(시가 약 26억 원 상당)을 피고에게 매도한 것은 사해행위에 해당하나, 이 사건 부동산은 세아공영 주식회사가 신세계종합금융 주식회사에 대한 25억 원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 신탁법에 의하여 한국부동산신탁 주식회사에 신탁한 것으로 피고는 세아공영 주식회사로부터 이를 매수함에 있어 약정에 따라 그 대금의 일부로 세아공영 주식회사를 대위하여 신세계종합금융 주식회사에 대한 위 25억 원의 대출금 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 세아공영 주식회사 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권을 이전등기를 마친 것이므로, 세아공영 주식회사의 채권자인 원고는 채권자취소권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하여 소유권 자체를 세아공영 주식회사 앞으로 환원시킬 수는 없고, 다만 이 사건 부동산의 가액에서 피고가 대위변제한 채무액을 공제한 잔액에 대하여 배상을 청구할 수 있을 뿐이라고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권의 행사로 인한 원상회복의 대상과 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  따라서 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 [사해행위취소등][공2000.6.15.(108),1269] 【판시사항】 [1] 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위에 해당하기 위한 요건   [2] 기업이 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받은 사실로부터 채무초과 상태를 추인할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다는 이유로 사해행위에 해당한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위하여는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.   [2] 기업이 거래금융기관으로부터 부도처리를 받은 경우에는 이미 채무초과의 상태에 이르렀을 가능성이 많다고 할 것이나, 당좌부도는 어음, 수표 등이 지급거절됨에 따라 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받는 것으로서 이는 기업의 유동성자금이 부족하여 발생되는 것이고, 당좌거래정지처분과 기업의 채무초과 상태가 반드시 일치하는 것은 아니므로 기업이 당좌부도가 났다는 사실로부터 기업의 채무초과 상태를 추인할 수는 없다.  [3] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다는 이유로 사해행위에 해당한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한주택할부금융 주식회사 【피고,상고인】 주식회사 주은상호신용금고 외 1인 (소송대리인 변호사 민병국 외 3인) 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 27. 선고 98나60967 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위하여는 채무자의 재산 상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.   원심은, 소외 주식회사 화원종합건설(이하 '화원종합건설'이라 한다)이 1997. 4. 17. 당좌부도가 났다는 사실로부터 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 줄 당시에 이미 채무초과 상태에 있었다고 추인하였다.   물론 기업이 거래금융기관으로부터 부도처리를 받은 경우에는 이미 채무초과의 상태에 이르렀을 가능성이 많다고 할 것이나, 당좌부도는 어음, 수표 등이 지급거절됨에 따라 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받는 것으로서 이는 기업의 유동성자금이 부족하여 발생되는 것이고, 당좌거래정지처분과 기업의 채무초과 상태가 반드시 일치하는 것은 아니므로 원심의 이러한 추인은 옳지 못하다고 할 것이다.  그러나 기록에 의하면, 화원종합건설은 1996. 1. 1.부터 같은 해 12월 31일까지의 기간 동안의 대차대조표상 자산총계가 금 50,216,825,248원이고 부채총계가 금 48,083,116,391원인데, 그 이후인 1997. 3. 15. 발주회사의 부도 등으로 인하여 위 대차대차표에 계상된 자산 중 소외 주식회사 허스개발에 대한 공사미수금 1,880,049,975원과 주식회사 유한주택 관련 공사미수금 7,122,485,900원, 분양미수금 1,206,178,579원 등은 사실상 그 회수가능성이 어려운 것으로 보이고, 임차보증금 100,000,000원은 임대비 및 관리비 미납분과 상계되어 그 잔액이 거의 남아 있지 않으며, 1996년 당기말 현재 우발채무였던 합계 금 31,237,438,070원의 채무가 연대보증채무로 확정채무로 전환된 사정이 엿보이므로(기록 192면∼223면, 458면∼488면), 피고들에게 각 근저당권을 설정하여 줄 무렵에는 화원종합건설이 이미 채무초과 상태에 있었다고 봄이 상당하다.   따라서 원심이 화원종합건설이 피고들에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줄 당시에 채무초과 상태에 있었다고 인정한 것은 결과적으로 수긍할 수 있으므로, 이를 비난하는 상고이유 제1점은 받아들이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고 주식회사 주은상호신용금고(이하 '주은상호신용금고'라 한다)는 1997. 1. 24.경, 피고 대한주택보증 주식회사(이하 '대한주택보증'이라 한다)는 1996년경 각 그 채권을 담보하기 위하여 화원종합건설로부터 백지근저당권설정계약서 등을 받아가지고 있었다고 하더라도, 담보목적 부동산이나 피담보채권의 최고액 등이 확정되지 않은 상태였으므로 아직 근저당권설정계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 피고들이 백지근저당권설정계약서를 보충한 1997. 4. 10.과 같은 달 17일 각 근저당권설정계약이 체결되었다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 그 무렵 화원종합건설이 이미 채무초과의 상태에 있었으므로 피고들과 화원종합건설 사이의 위 각 근저당권설정계약은 사해행위에 해당된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 사해행위 성립 여부의 기준 시점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유 제2점도 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심 판시 별지 제2부동산에는 이미 그 가액을 초과한 선순위의 근저당권이 설정되어 있으므로 그 후에 설정된 피고 대한주택보증의 이 사건 근저당권으로 인하여 채권자에게 실질적으로 피해가 발생될 수 없으므로 사해행위가 성립할 수 없다는 주장은 대한주택보증이 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다53470 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우, 사해행위가 성립하는 범위 / 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위 및 원상회복의 방법    【참조조문】 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다107198 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전호종) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김용학) 【원심판결】 제주지법 2017. 11. 8. 선고 2017나162 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 채무초과 상태에 있었던 소외인이 피고와 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약 형식의 대물변제 약정을 체결한 것은, 다른 채권자들에 대한 사해행위에 해당하고, 피고도 그러한 사정을 알고 있었던 것으로 보인다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사해행위, 무자력, 수익자의 악의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 상고이유 제3, 4점에 관하여 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 한다. 한편 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에, 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다. 그런데 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은, 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 그러므로 그러한 경우에는, 채권자와 수익자 모두 원물반환을 원하고 있고, 원물반환에 의하더라도 일반 채권자들을 위한 책임재산의 보전이라는 채권자취소권의 목적 달성에 별다른 지장이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다107198 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 근저당권설정등기가 위 매매계약 이후 모두 말소되어 이 사건 각 부동산 자체의 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당한다는 이유로, 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명하였다. 나아가 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고와 피고 모두 소외인의 일반 채권자들임에도 가액배상을 통해 원고는 채권액 전액을 변제받는 반면, 피고는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 결과에 이르게 된다는 사정만으로, 원고의 이 사건 소제기가 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건에서 가액배상을 구하고 있는 이상, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 가액배상, 신의칙 위반 또는 권리남용에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연

나. 사실관계와 청구의 내용  

   이 사건 아파트는 A와 그 배우자인 B가 각 1/2지분을 공유하고 있었다. A와 B는 2016. 11.4. A의 하나은행에 대한 채무를 담보하기 위하여 하나은행에 이 사건 아파트 전체에 관해 근저당권을 설정해 주었다(채무자 A, 채권최고액180,400,000원, 근저당권자 하나은행).13)   

13) 피고 B는 본인 소유 지분에 관해 물상보증인의 지위에서 하나은행에 근저당권을 설정해 주었다

 

    A는 2019. 12. 31. 피고 B에게 위 아파트에 관한 자신의 1/2지분을 증여하고 이전등기를 마쳐 주었다.14) 甲은 2019. 6. 3. 乙 회사와 보증보험계약을 체결한 보험자이다. A는 乙 회사가 장차 甲에게 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하였다. 이후 보험사고가 발생하자 2020. 1. 10. 甲이 보험금 1억 2,000만 원을 지급하였고, 乙 회사의 연대보증인 A에 대해 1억 2,000만 원의 연대보증금채권을 취득하였다.15) 한편 B는 2019. 8. 28. 丙으로부터 1억 2,000만 원을 차용하였다. 2020. 2.5. 丙의 B에 대한 대여금채권에 집행력을 부여하는 공정증서가 작성되었고, 당시 A가 피고 B의 丙에 대한 대여금채무를 연대보증하였다.  

14) 이로써 피고 B는 본인이 소유하던 1/2지분에 관해서는 종전과 마찬가지로 물상보증인의 지위에서, A로부터 증여받은 1/2지분에 관해서는 제3취득자의 지위에서 하나은행에 물적 책임을 부담하게 되었다.  15) 원고 甲의 A에 대한 연대보증금채권이 발생한 시점은 2020. 1. 10.경으로, 2019. 12. 31.자 사해해위가 이루어진 이후이다. 하지만 사해행위 당시 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우이므로 원고 甲의 A에 대한 연대보증금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355판결 등).

대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결 [사해행위취소][공2022상,69] 【판시사항】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 부동산의 가액 및 채권최고액이 채무액을 초과하는 경우, 채무자의 재산 처분행위가 사해행위인지 여부(소극) / 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우, 채권자취소권이 인정되는 범위(=담보물로부터 우선변제받을 금액을 뺀 나머지 채권액)   [2] 채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였고 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 등에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있는 경우, 채권자취소권이 인정되는 범위   【판결요지】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 ‘그 담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 이때 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 취소채권자에 앞서는 선순위 담보물권자가 변제받을 금액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 한다. [2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  이러한 법리는 물적 담보권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이에 따라 취소채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항, 제1항에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있고, 임금채권자가 우선변제권 있는 임금채권에 기하여 취소채권자의 담보물에 관하여 압류나 가압류 등기를 마치는 등 가까운 장래에 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 임금채권자가 그 담보물에 관하여 우선변제권을 행사하여 그 개연성이 현실화된 경우에는, 사해행위 당시 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없는 일반채권이 발생할 고도의 개연성이 가까운 장래에 현실화된 것이므로 그 일반채권도 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 있다. 이러한 경우 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 우선변제권 있는 임금채권액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 하고, 취소채권자는 그 채권액에서 위와 같이 산정된 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 근로기준법 제38조 제1항, 제2항 제1호, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) [2] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 고더블제이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 정명 담당변호사 김민수) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 아주스틸 주식회사 (소송대리인 변호사 이성수) 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 29. 선고 2015나2069011 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 ‘그 담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 이때 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 취소채권자에 앞서는 선순위 담보물권자가 변제받을 금액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 한다.  2) 한편 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조).  이러한 법리는 물적 담보권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이에 따라 취소채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 제1항, 「근로자퇴직급여 보장법」 제12조 제2항, 제1항에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있고, 임금채권자가 우선변제권 있는 임금채권에 기하여 취소채권자의 담보물에 관하여 압류나 가압류 등기를 마치는 등 가까운 장래에 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 임금채권자가 그 담보물에 관하여 우선변제권을 행사하여 그 개연성이 현실화된 경우에는, 사해행위 당시 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없는 일반채권이 발생할 고도의 개연성이 가까운 장래에 현실화된 것이므로 그 일반채권도 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 있다. 이러한 경우 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 우선변제권 있는 임금채권액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 하고, 취소채권자는 그 채권액에서 위와 같이 산정된 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다.  나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 신진테크 주식회사(이하 ‘신진테크’라고 한다)는 2012. 8. 30. 한국산업은행으로부터 3,860,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출채권’이라고 한다)받으면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 공장에 관하여 채권최고액 5,000,000,000원, 채무자 신진테크, 근저당권자 한국산업은행의 제1순위 근저당권을 설정하였다.  2) 신진테크는 2012. 11. 26.경 채무초과상태에서, 엘지디스플레이 주식회사 등 6개 거래업체에 대한 이 사건 매출채권을 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 채권양도계약을 체결하고, 2012. 12. 3.경 6개 거래업체에 채권양도를 통지하였다. 이후 피고는 이 사건 매출채권 중 희성전자 주식회사, 주식회사 엘엔에프에 대한 부분의 변제를 수령하였다.  3) 한국산업은행은 2013. 6. 28. 원고에게 이 사건 대출채권을 양도하고, 2013. 7. 15.경 신진테크에 위 대출채권 양도를 통지하였다.  4) 이 사건 채권양도계약 체결 당시 이 사건 대출채권액은 3,884,727,265원이고 이 사건 공장의 시가는 3,878,220,250원이며, 신진테크를 퇴직한 근로자들의 최종 3개월분 임금 내지 최종 3년간의 퇴직금 합계액은 24,584,070원(이하 ‘이 사건 임금채권’이라고 한다)이다.  5) 이 사건 채권양도계약 체결 당시 신진테크의 적극재산으로는 이 사건 매출채권 외에는 이 사건 공장이 유일하였다. 신진테크를 대신하여 이 사건 임금채권을 체당금으로 지급한 근로복지공단은 이 사건 채권양도계약 체결 이후 진행된 이 사건 공장에 관한 임의경매절차(대구지방법원 김천지원 2013타경4646호)에서 이 사건 임금채권 24,584,070원을 우선배당받았다.   다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 채권양도계약 체결 당시 채무자인 신진테크의 임금채권자들이 우선변제권 있는 이 사건 임금채권을 갖고 있었고, 당시 신진테크의 적극재산은 이 사건 매출채권과 공장 외에는 존재하지 아니하였고, 신진테크가 임금을 체불할 정도로 경영상황이 좋지 않은 상황에서 자신들이 근무하는 공장 건물에 관하여 경매절차가 개시될 경우 그러한 상황을 곧바로 알 수 있는 임금채권자들이 그 경매절차에 참여하여 우선변제권을 행사하는 것은 명백하다고 볼 수 있다. 나아가 실제로 이 사건 채권양도계약 체결 후인 2013. 6. 21. 이 사건 공장에 관한 임의경매절차가 개시되었고, 이 사건 사해행위 취소소송 계속 중인 2014. 2. 21. 임금채권자들을 대위하는 근로복지공단이 그 임의경매절차에서 이 사건 임금채권 상당액인 24,584,070원을 우선배당받았다. 이러한 사정에 비추어 보면 사해행위인 이 사건 채권양도계약 체결 당시 채무자인 신진테크의 임금채권자들이 이 사건 공장에 관하여 이 사건 임금채권에 기하여 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있다고 볼 수 있고, 그 개연성이 사해행위 가까운 장래에 그대로 현실화되었으므로, 원고가 담보물인 이 사건 공장으로부터 우선변제받을 금액을 산정함에 있어 이 사건 공장의 시가에서 우선변제권이 있는 이 사건 임금채권 상당액을 먼저 공제하여야 한다.  원심이 같은 취지에서 원고의 피보전채권 범위를 정함에 있어 이 사건 임금채권액 상당을 고려한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 물적 담보권자의 채권자취소권의 피보전채권 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정함에 있어 이 사건 임금채권만을 고려하고, 그 밖에 원고가 주장한 이 사건 채권양도계약 이후 신진테크를 퇴직한 근로자들의 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간의 퇴직금채권 등은 그 최우선변제권의 범위를 확정할 수 없다는 등의 이유로 피보전채권의 범위를 정함에 있어 감안하지 않았다.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 채권자취소권의 피보전채권 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고, 피고 사이의 추가적 합의에 따른 이 사건 대출채권에 관한 2012. 10. 31.부터 2012. 11. 26.까지의 이자율을 연 8.66%로 인정하고, 특별한 사정이 없는 한 이후에도 위 이자율이 그대로 적용될 것으로 추인된다고 보아 그 다음 날인 2012. 11. 27.부터 원심 변론종결일인 2016. 7. 7.까지 3년 224일 동안의 지연손해금을 9,729,840원으로 산정하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 지연손해금에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

    근저당권자인 하나은행과 금전채권자 丙이 각각 임의경매와 강제경매를 신청하여 이 사건 아파트에 관해 경매절차가 진행되었다. 배당절차에서 실제 배당할 금액 437,758,843원은 1순위 남양주시에 225,390원, 2순위 근저당권자 하나은행에 156,313,258원, 3순위 일반채권자 丙에게 133,132,402원이 배당되고, 잉여금 148,087,793원이 집행채무자인 수익자 B에게 지급되는 내용으로 배당표가 확정되었다.  
    A에 대하여 금전채권을 보유하던 甲은 수익자인 B에게 잉여금이 지급되지 않도록 하는 배당금지급금지가처분 결정을 받고 B에게 2019.12. 31.자 증여계약의 취소와 원상회복을 구하는 소송을 제기하였다.  

다. 원상회복의 방법 - 배당금채권의 양도와 통지   

  전술한 바와 같이, 사해행위 이후 기존의 저당권이 매각으로 인해 소멸한 본 사안에서는 소유권이전등기를 말소하는 방식의 원물반환이 불가능하다. 수익자는 채무자의 일반채권자들을 위해 사해행위 이전 상태로, 즉 채무자 앞으로 공동담보를 회복시켜 놓아야 한다. 수익자가 금전을 수령한 때에는 취소채권자에게 금전을 지
급하여야 하고16), 그 밖의 형태로 재산을 보유하고 있으면 그 양도방법에 따라 채무자에게 이를 회복시켜 놓으면 된다. 수익자 B가 증여받은 이 사건 아파트는 경매로 매각되었고 매각대금은 배당절차를 통해 B의 채권자들에게 배당되었다. 배당되고 남은 잉여금은 B에게 지급되어야 하지만 배당금채권지급금지가처분으로 인해 B에게 배당금이 지급되지 못한 상태이다. B는 보유하고 있는 채권을 채무자에 양도하고 배당금지급채무자인 대한민국에 채권양도사실을 통지하는 형태로 원상회복의무를 이행하면 된다.  

16) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결 등

대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결 [공사대금등][집56(2)민,115;공2008하,1661] 【판시사항】 [1] 채권자가 채권자취소권을 행사하면서 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분하여 채무초과 상태가 되자 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구한 경우, 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산 가액의 합산액이 채권자의 피보전채권액을 초과할 때 법원이 각 수익자에게 반환을 명하여야 하는 금액의 범위   【판결요지】 [1] 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하는 경우에는, 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있고, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 채권자는 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다.  [2] 채권자가 어느 수익자(전득자 포함)에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고, 채권자가 여러 수익자를 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과 상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결(공2008상, 792) 대법원 2008. 6. 12. 선고, 2008다8690 판결(공2008하, 968) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 봉덕산업개발 (소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 차지훈외 5인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 송진승) 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 9. 선고 2002나3817 판결 【주 문】 원심판결 중 피고에 대한 가액배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 하남리빙텔은 원고에게, 한동코아, 상현코아 또는 그들의 권리를 승계한 원고가 이 사건 각 개발대행계약 및 각 분양대행계약에 따라 지출하거나 용역업체들에게 금전 지급 채무를 부담한 금원의 합계액인 1,464,113,715원을 정산금으로 지급할 의무가 있으나, 원고가 하남리빙텔로부터 그 중 598,129,400원을 수령한 사실을 자인하고 있으므로, 하남리빙텔의 원고에 대한 정산금 채무는 865,984,315원이 남게 되었다고 판단하고, 이어 다음과 같은 피고의 주장, 즉 원고와 하남리빙텔 사이의 분양대행계약이 원고가 분양업무를 제대로 이행하지 아니하고 사업이익금지급의무를 이행하지 않는 등 원고의 귀책사유로 해지되었고 이 경우 하남리빙텔이 그 해지로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하지 않기로 약정하였으므로 하남리빙텔은 원고에게 더 이상 정산금 등 채무를 부담하지 아니하고, 원고가 자인하는 금액을 넘는 액수의 정산금이 원고에게 이미 지급되었다는 주장에 대하여, 하남리빙텔이 원고와의 계약관계가 유지된 전 기간을 통하여 원고의 채무불이행을 이유로 분양대행계약을 해지하는 의사표시를 하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 원고가 자인하는 금액을 초과한 액수의 정산금이 지급되었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 이를 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분양대행계약의 해지 및 이로 인한 하남리빙텔의 정산금채무의 소멸 또는 잔여 정산금 채무의 범위에 관하여 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 하남리빙텔이 이 사건 부동산들을 피고등에게 처분할 당시 이미 채무초과 상태에 있었거나 적어도 이 사건 부동산들의 처분행위로 인하여 채무초과 상태에 빠졌다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 하남리빙텔의 채무초과 상태 여부에 관하여 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 사해행위취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다( 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결).   원심은 수익자인 피고가 선의로 이 사건 부동산들을 취득하였다고 인정할 만한 증거가 없는 반면 오히려 판시 사정들에 비추어 피고는 하남리빙텔의 이 사건 부동산들의 처분행위로 인하여 다른 채권자들을 해하리라는 사정을 잘 알고 있었다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고의 선의 여부에 관하여 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다.   4. 상고이유 제4점에 대하여 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카26475 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결).   원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사해행위취소권 행사의 제척기간이 경과되었다는 피고의 항변을 배척한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 나아가 이 사건 기록에 의하더라도 달리 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전에 취소원인을 알았다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 제척기간의 기산점에 관하여 채증법칙 위배의 위법 등이 없다.   5. 상고이유 제5점에 대하여 원심은 원고의 하남리빙텔에 대한 정산금 채권이 865,984,315원이라고 인정하면서도 피고에 대하여 위 정산금 채권액을 초과하여 이 사건 부동산들 가운데 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌던 원심판결 별지 제3목록 등기내역표Ⅰ 기재 각 부동산의 가액 합계 3,547,137,370원 및 같은 목록 등기내역표Ⅳ 기재 7층 701호 부동산의 가액 57,972,960원의 각 지급을 명하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결). 그리고 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 원물반환이 아닌 가액배상을 명하는 경우에는 그 이행의 상대방은 채권자이어야 하고( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결), 다른 채권자가 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결 참조).  따라서 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하는 경우에는, 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있고, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 채권자는 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다고 할 것이다.  한편, 채권자가 어느 수익자(전득자를 포함한다)에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고, 채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다.   그리고 이러한 법리는 이 사건에 있어서와 같이 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.   위에서 본 법리에 의하면, 원심으로서는 피고에 대하여 원고의 피보전채권액을 한도로 피고가 취득한 책임재산(애초에 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 재산)의 가액배상을 명하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고의 피보전채권액을 초과하여 피고가 취득한 책임재산 가액 전부에 대한 가액배상을 명하고 말았으니, 원심판결에는 가액배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   6. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 가액배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다41575 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여한 경우 사해행위가 되는지 여부(원칙적 적극) 및 채무자가 채무초과 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 한 경우 사해행위가 되는지 여부  (원칙적 소극)    [2] 사해행위취소의 대상이 되는 금원지급행위가 증여인지 변제인지 다투어지는 경우, 증명책임의 소재 (=채권자)   [3] 채무자가 동시에 수인의 수익자들에게 금원을 증여한 결과 채무초과 상태가 되거나 그 상태가 악화되자 채권자가 각 수익자를 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구한 경우, 수익자들이 부담하는 원상회복 의무의 대상이 되는 책임재산 가액의 합산액이 채권자의 피보전채권액을 초과할 때 법원이 각 수익자에게 반환을 명하여야 하는 금액의 범위   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 [2] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결(공2008하, 1661) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상섭) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 김진성 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 5. 27. 선고 2013나26110 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피보전채권의 존부에 관한 상고이유에 대하여 기록을 살펴보아도 원고가 2007. 8. 9. 성욱전기 주식회사(이하 ‘성욱전기’라 한다)에게 8,000만 원을 대여한 사실을 피고들이 자백한 것으로 인정되지 아니한다. 그럼에도 원심은 이러한 사실을 당사자들 사이에 다툼이 없는 것으로 보았다.   그러나 기록에 의하면, 원고가 2007. 8. 9.경 주식회사 우리은행으로부터 8,000만 원을 대출받았고, 같은 날 성욱전기의 대표이사인 소외 1에게 8,000만 원을 지급한 사실, 원고는 2008. 3. 10.과 2009. 5. 11. 소외 1로부터 각 50만 원을 지급받은 이후 성욱전기로부터 2009. 8. 10.부터 2012. 5. 10.까지 8차례에 걸쳐 각각 20만 원 내지 47만 원의 돈을 지급받은 사실, 원고는 성욱전기가 발행한 액면금 8,000만 원의 약속어음을 소지하고 있고, 성욱전기의 경리부장이었던 소외 2는 원고가 성욱전기에 대하여 채권을 가지고 있다고 진술한 사실, 나아가 원고는 성욱전기에게 2007. 8. 9. 8,000만 원을 대여한 것을 청구원인으로 하여 서울중앙지방법원 2012차39567호로 지급명령을 받아 2012. 7. 17. 그 지급명령이 확정된 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 원고가 성욱전기에게 8,000만 원을 대여한 사실이 충분히 인정되므로, 원심의 위와 같은 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이나 채증법칙 위반, 판단누락, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사해행위의 성립에 관한 상고이유에 대하여 채무자의 법률행위 등이 사해행위임을 주장하고 그 취소를 구하는 채권자는 그 피보전채권과 채무자의 법률행위 등의 존재사실은 물론, 채무자가 법률행위 등으로 인하여 무자력이 초래되었다는 사실, 채무자의 사해의 의사 등 사해행위 성립의 요건사실을 구체적으로 주장·증명하여야 하는 것이고, 한편 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 할 것이나, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우, 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니다. 그런데 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금원 지급행위를 증여라고 주장함에 대하여, 수익자는 이를 기존 채무에 대한 변제로서 받은 것이라고 다투고 있는 경우, 이는 채권자의 주장사실에 대한 부인에 해당할 뿐 아니라, 위 법리에서 보는 바와 같이 채무자의 금원 지급행위가 증여인지, 변제인지에 따라 채권자가 주장·증명하여야 할 내용이 크게 달라지므로, 결국 위 금원 지급행위가 사해행위로 인정되기 위하여는 그 금전 지급행위가 증여에 해당한다는 사실이 증명되거나 변제에 해당하지만 채권자를 해할 의사 등 앞서 본 특별한 사정이 있음이 증명되어야 할 것이고, 그에 대한 증명책임은 사해행위를 주장하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 채무초과 상태에 있던 성욱전기가 피고들에게 이 사건 각 돈을 증여한 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하고, 성욱전기 대표이사인 소외 1은 이로 인하여 일반채권자들을 해할 것임을 알고 있었다 할 것이며, 나아가 수익자인 피고들의 사해의사는 추정되고, 가사 성욱전기가 피고들에게 이 사건 각 돈을 송금한 것이 피고들에 대한 기존의 차용금 채무를 변제한 것이라고 하더라도, 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고들과 성욱전기의 대표이사 소외 1이 통모하여 원고들을 비롯한 다른 채권자들을 해할 의사로 피고들의 채무를 우선적으로 변제하기 위하여 이 사건 각 돈을 송금한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 각 돈의 송금행위는 어느 모로 보나 채권자인 원고를 해하는 사해행위로 보아야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권의 증명책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.   3. 사해행위 취소로 인한 가액배상의 범위에 관한 상고이유에 대하여 채권자가 어느 수익자에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고, 채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 이 사건에서와 같이 채무자가 동시에 수인의 수익자들에게 각기 금원을 증여한 결과 채무초과상태가 되거나 그러한 상태가 악화됨으로써 그와 같은 각각의 증여행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복금액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결 참조).  원심은 성욱전기와 피고들 사이에 2012. 5. 15. 체결된 각 증여계약을 8,000만 원의 범위 내에서 취소하면서 피고들에 대하여 원고에게 각 8,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 것을 명하였다.   이러한 원심판결은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사해행위 취소로 인한 원상회복의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

라. 원상회복의 범위  

   문제는 원상회복의 범위이다. B의 배당금−잉여금−채권액은 B의 원상회복 범위와 일치하지 않는다.17) B의 배당금은 이 사건 아파트(원물)의 매각대금에서 각종 채무를 변제하고 남은 금액이므로 수익자가 반환해야 하는 공동담보가액보다 적게 마련이다. 다만 수익자의 원상회복범위는 취소채권자의 피보전채권액을 넘을 수 없다. 따라서 수익자 B가 채무자에게 배당금채권 중 일부를 반환하는 것으로 충분할 수도 있지만, 배당금 채권에 더하여 금전을 추가로 지급하여야 할 수도 있다.  

17) 저당권 설정행위가 사해행위인 경우와 다른 점이다. 채무자가 사해행위로서 부동산에 관해 저당권을 설정한 이후 경매로 저당권이 소멸한 때에는 수익자인 저당권자가 취득한 배당금채권액이 수익자의 이득액과 일치하는 것이 일반적이다.

   경매를 통해 매각된 이 사건 부동산의 매각대금(437,758,843원)은 최선순위 남양주시, 근저당권자 하나은행, 일반채권자 丙에 대한 B의 각 채무 변제에 사용되고 148,087,793원이 남았다. 대상판결 사안에서 특히 주의해야 할 점이 있다. 사해행위(증여)의 목적물은 채무자 A가 소유하던 1/2지분이지만 경매는 B가 본래 소유하던 1/2지분과 A가 증여한 1/2지분을 합산한 전체에 대해 진행되었다는 점이다. B가 본래 소유하던 1/2지분을 매각한 대가(437,758,843원÷2)는 채무자 A의 채권자들을 위한 몫이 아닌 수익자인 피고 B의 채권자들을 위한 몫이다. 사해행위의 목적인 나머지 1/2지분은 채무자 A의 채권자들을 위한 책임재산인데, 남양주시, 하나은행등 우선변제권자가 있어 이들이 확보해 놓은 부분은 일반 채권자들을 위한 몫이 아니다. 결국 채무자 A의 일반채권자를 위한 공동담보는 부동산매각대금의 1/2에서 우선변제권자들을 위한 몫을 공제한 나머지이다. 한편 남양주시와 하나은행의 우선변제권은 이 사건 부동산 전체에 미친다. 따라서 우선변제권자들의 몫으로 공제할 범위는 우선변제권자들 채권액의 각 1/2에 한정한다. 남양주시와 하나은행18)은 본래 피고B가 소유하던 1/2에 대해서도 우선변제권을 가지므로 사해행위 목적물이 담보하는 채권액은 각 채권액의 1/2이기 때문이다.  

   이 사건 아파트에 관하여 하나은행 명의 근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 소외 1 소유 지분에 관하여 사해행위에 해당하는 이 사건 증여계약이 체결된 이상, 그 지분 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액 중 1/2을 공제한 잔액의 범위 내에서 사해행위가 성립하므로, 원상회복의 한도는 원심 변론종결일에 가까운 이 사건 아파트의 가액에 해당하는‘실제 배당할 금액’437,758,843원의 1/2인 218,879,421원에서 1, 2순위(사해행위당시 존재하던 각 우선변제권의 각 피담보채무액의 1/2) 배당액 중 각 1/2에 해당하는 금액을 공제한 140,610,097원이다. 

18) 이 사건 부동산 전체에 설정된 하나은행 근저당권은 채무자를 A로 하므로, A가 소유하던 1/2지분에 관한 피담보채권액은 채권최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 함이 원칙이다, 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 혹은 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 경우에는,그 물상보증인이 변제자대위에 의해 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산혹은 그 지분에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 하기 때문이다(대법원 2008. 4. 10.선고 2007다78234 판결, 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 참조). 하지만 원심판결(서울중앙지방법원2022. 5. 17. 선고 2021나12321 판결)은 하나은행에 대한 근저당권의 채무자가 A이기는 하지만, A와 피고 B가 부부로서 혼인지속 중에 이 사건 아파트를 취득하면서 그 매수자금을 마련하기 위하여 하나은행으로부터 대출을 받으면서 A만을 채무자로 하였던 것으로, 비록 피고 B가 자신의 지분에 관하여는 물상보증인의 지위에 있다고 하더라도 내부관계에서는 피고 부부 모두 위 대출금 채무를 아파트의 공유지분 비율에 따라 공동으로 부담하는 것으로 볼 수 있다며, 피고B가 자신의 지분으로 변제를 하더라도 A에게 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그 결과 채무자 A소유지분에 관한 하나은행 근저당권의 피담보채권액을 피담보채권액 전액이 아닌 그 1/2로 보았고, 대법원은 이러한 원심법원의 판단을 유지하였다. 이는 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 금전차용행위를 민법 제832조에서 정한 일상가사에 관한 법률행위로 보는 판례의 태도와 그 궤를 같이 한다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결 등).

서울중앙지방법원 2022. 5. 17. 선고 2021나12321 판결 [구상금등청구의소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 송명근) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 조순제) 【변론종결】 2022. 4. 12. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 1. 20. 선고 2020가단5082891 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다. 가. 제1심 공동피고 2와 피고 사이에 2019. 12. 31. 체결된 별지 기재 부동산에 대한 증여계약을 취소한다. 피고는 제1심 공동피고 2에게 별지 기재 채권 중 7,477,695원의 배당금출급채권을 양도하고, 대한민국(의정부지방법원 세입세출 외 현금출납공무원)에 대하여 위 채권양도의 통지를 하라.   나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 제1심 공동피고 2와 피고 사이에 2019. 12. 31. 체결된 별지 기재 부동산에 대한 증여계약을 취소한다. 피고는 제1심 공동피고 2에게 별지 기재 채권주1) 중 140,610,097원과 그 부대 채권을 양도하고, 대한민국(의정부지방법원 세입세출 외 현금출납공무원)에 대하여 위 채권양도의 통지를 하라(원고는 사해행위취소에 따른 원상회복으로 별지 기재 부동산에 관한 지분이전등기의 말소를 구하다가 당심에서 위와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였다).   2. 항소취지 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 아래 제2항과 같이 고치는 것 이외에는 제1심판결의 이유(‘1. 기초사실’ 부분, ‘3. 피고에 대한 청구에 관한 판단’ 부분)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 고쳐 쓰는 부분 ○ 인용 부분의 ‘피고 회사’를 ‘농업회사법인 제우스에프앤엘 주식회사’로, ‘피고 2’를 ‘2(대법원 판결의 소외 1)’로, ‘피고 3’을 ‘피고(대법원 판결의 피고)’로 모두 고친다.  ○ 제1심판결문 제4면 제18행 내지 제21행을 아래와 같이 고친다. 『1) 소외 1과 소외 1의 처인 피고는 2016. 11. 4. 남양주시 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 소외 1은 2019. 12. 31. 피고와 사이에 이 사건 아파트에 대한 자신의 1/2 지분(별지 기재 부동산으로 이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여 증여계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 피고에게 그 지분이전등기(이하 ‘이 사건 지분이전등기’라고 한다)를 마쳐주었다.』  ○ 제1심판결문 제4면 제22행과 제23행 사이에 아래와 같이 추가한다. 『라. 이 사건 아파트에 관한 경매 및 배당 1) 한편, 이 사건 아파트에 관하여는 2016. 11. 4. ‘채무자 소외 1, 채권최고액 180,400,000원, 근저당권자 주식회사 하나은행’의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다.  2) 2019. 12. 31. 이 사건 지분이전등기가 마쳐진 후, 원고는 피고를 상대방으로 하여 2020. 2. 4. 의정부지방법원(2020카단200317)에서 이 사건 지분에 대한 처분금지가처분결정(피보전권리 : 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기 말소 청구권)을 받았다.  3) 2020. 2. 5. 공증인가 법무법인 경복 증서 2020년 제18호로, ‘채권자 : 소외 2, 채무자 : 피고, 연대보증인 : 캐슬팜 주식회사 농업회사법인(대표이사 피고)과 소외 1, 채무액 : 120,000,000원, 채무발생일 : 2019. 8. 28., 변제기 : 2020. 2. 28., 이자 : 연 15%, 지연손해금 : 연 20%’의 금전소비대차계약 공정증서가 작성되었다.  4) 이 사건 아파트에 관하여 경매{의정부지방법원 2021타경3031 부동산강제경매, 의정부지방법원 2021타경10398 부동산임의경매(중복)}가 개시되어 위 아파트가 매각되었고, 제1심판결 선고 후인 2022. 1. 5. 아래와 같은 내용의 배당표가 작성되었고, 그 무렵 위 배당표가 확정되었다.  그런데, 위 배당표 중 피고에게 귀속될 잉여금은 배당금 지급금지 가처분 등으로 피고가 이를 수령하지 못하고 있다.』 ○ 제1심판결문 제4면 마지막 행의 ‘갑 제1 내지 9호증’을 ‘갑 제1 내지 9, 11호증, 을 제12 내지 14호증’으로 고친다. ○ 제1심판결문 제7면 제3, 4행을 아래와 같이 고친다. 『1) 따라서 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한다. 2) 원상회복방법 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 되어야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결). 근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결 등 참조).  한편, 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 참조).  그리고, 근저당권이 설정되어 있는 채무자의 부동산을 매수한 수익자에 대한 채권을 담보하기 위하여 수익자의 채권자들이 부동산에 대해 압류 등을 하여 부동산에 관한 근저당권에 의한 경매절차에서 배당받은 후 사해행위 취소채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 가액배상의 확정판결을 받은 경우, 수익자의 채권자들이 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 부동산을 압류 또는 가압류한 자에 불과하더라도 목적부동산의 매각대금에 대하여 사해행위 취소채권자에게 수익자의 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 부여하여 사해행위취소판결의 실효성을 확보하여야 할 아무런 근거가 없으므로 수익자의 채권자들에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고는 볼 수 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결 참조).  위 97다8687 판결의 법리에 따라 원상회복의 방법에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트에 관한 경매절차에서 잉여금을 피고에게 귀속시키는 내용의 배당표가 작성되었으나, 원고의 배당금 지급금지가처분으로 피고가 위 잉여금을 현실적으로 지급받지 못한 이상, 피고는 원상회복으로 배당금출급채권을 소외 1에게 양도하고, 소외 대한민국(의정부지방법원 세입세출 외 현금출납공무원)에 대하여 그 채권양도의 통지를 할 의무가 있다.  나아가 2012다5643 판결 및 2004다49532 판결의 법리에 따라, 양도할 채권의 범위에 관하여 살펴보면, 피고가 소외 1에게 양도할 채권은 원고의 소외 1에 대한 채권액의 범위 내인 7,477,695원{=218,879,421원(=실제 배당할 금액 437,758,843원×지분비율 1/2, 원 미만 버림)-112,695원(=남양주시에 대한 배당액 225,390원×지분비율 1/2)-78,156,629원(=주식회사 하나은행에 대한 배당액 156,313,258원×지분비율 1/2주3) )-133,132,402원(소외 2에 대한 배당액)주4) }이 된다.』  3. 결 론 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 주문과 같이 변경한다(구소인 원물반환청구는 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).  [별지 생략] 판사   이관형(재판장) 이상아 조성필   주1) 청구취지 및 청구원인 변경신청서상의 배당표 확정일은 착오에 의한 것으로 보인다. 주2) 원고의 신청에 의한 것으로 보인다. 주3) 주식회사 하나은행에 대한 근저당권설정등기의 채무자가 소외 1이기는 하지만, 피고 부부가 혼인관계가 유지되는 동안 이 사건 아파트를 취득하였고, 위 아파트의 매수자금을 마련하기 위하여 주식회사 하나은행으로부터 대출을 받으면서 위와 같이 소외 1만을 채무자로 근저당권설정등기를 마쳐준 점 등에 비추어 보면, 비록 피고가 자신의 지분에 관하여는 물상보증인의 지위에 있다고 하더라도 내부관계에서는 피고 부부 모두 위 대출금 채무를 아파트의 공유지분 비율에 따라 공동으로 부담하는 것으로 볼 수 있다. 따라서, 위 2012다5643 판결에 따라 피고는 자신의 지분으로 변제를 하더라도 소외 1에게 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.  주4) 위 2004다49532 판결 참조

대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결 [대여금][공1999.4.15.(80),637] 【판시사항】 [1] 민법 제832조 소정의 '일상가사에 관한 법률행위'의 범위 및 그 판단 기준  [2] 금전차용행위가 일상가사에 관한 법률행위에 속하는지 여부의 판단 기준 및 아파트 구입비용 명목의 금전차용행위가 부부공동체 유지에 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 경우, 일상가사에 속한다고 볼 수 있는지 여부(적극)  [3] 부인이 남편 명의로 분양받은 45평형 아파트의 분양금을 납입하기 위한 명목으로 금전을 차용하여 분양금을 납입하였고, 그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있는 경우, 그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활 구조, 정도와 그 부부의 생활 장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.  [2] 금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이므로, 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다.  [3] 부인이 남편 명의로 분양받은 45평형 아파트의 분양금을 납입하기 위한 명목으로 금전을 차용하여 분양금을 납입하였고, 그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있는 경우, 그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제827조 제1항, 제832조[2] 민법 제827조 제1항, 제832조[3] 민법 제827조 제1항, 제832조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결(공1998상, 77) [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카1621 판결(공1985, 619) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박근수) 【원심판결】 부산고법 1998. 8. 13. 선고 98나1034 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 이유 원심판결 이유에 의하면, 원고의 주장, 즉, (1) 원고는, 제1심공동피고 소외인이 1992. 5.경 자신의 남편인 피고 명의로 분양받은 아파트분양금으로 필요한 돈이라며 금 5,000,000원을 빌려 달라고 하여 이를 월 2푼의 이율로 대여한 것을 비롯하여 그 때부터 1994. 1.경까지 사이에 금 2,000,000원 내지 금 5,000,000원씩 십수 회에 걸쳐 아파트분양금 및 피고의 진급 준비를 위한 경비 명목으로 합계 금 40,000,000원을 대여하고, 1994. 8. 30. 위 소외인으로부터 피고가 연대보증인으로 서명날인된 금 40,000,000원의 차용증을 교부받았고, (2) 위 소외인은 원고가 1994. 3.경 조직한 계금 10,000,000원의 20구좌 번호계에 8구좌(1, 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13번)를 가입하여 월불입금으로 합계 금 4,994,000원을 불입하여 오다가 19 및 20번째 계불입금을 납입하지 아니하여 원고가 이를 대납하였고(위 계는 1995. 10.경 정상적으로 종료되었다), 또 위 소외인은 위 계가 진행중이던 1994. 5.경부터 1995. 3.경까지 사이에 원고로부터 아파트분양금 및 위 계불입금 명목으로 수회에 걸쳐 금 20,000,000원을 차용한 후, 1996. 3. 20. 원고와 사이에 위 계불입 미납금과 차용금 및 이에 대한 이자를 합하여 금 30,000,000원을 차용한 것으로 정산하여 피고가 연대보증인으로 서명날인된 금 10,000,000원짜리 차용증 3매를 원고에게 교부하였으며, (3) 위 소외인은 원고로부터 처음 돈을 빌릴 때 남편인 피고가 ○○광역시 △△청에 과장으로 근무하고 있고, □□지구개발구역 내에 부동산을 가지고 있어 조만간 보상금이 나오면 변제를 하겠다고 하였고, 그 이후의 금원 차용시에도 곧 보상금이 나올 것이라고 하였으며, 피고도 위 소외인이 원고로부터 돈을 빌리거나 계금을 수령할 때 4-5회 정도 자신의 승용차에 위 소외인을 태워 원고의 점포 부근까지 왔고, 언젠가 한번은 원고와 인사를 나누기도 하였으므로, 원고는 위 소외인의 말을 믿고 그녀의 요구대로 돈을 빌려주거나 계불입금을 대납하였으며, 위와 같이 피고의 서명날인이 있는 차용증을 교부받을 때 위 소외인이 피고의 인영은 동인의 인감도장에 의한 것이라고 하여, 피고가 진실로 연대보증의 의사로 서명날인한 것으로 믿었는바, (4) 따라서 ① 피고는 위 소외인의 채무를 연대보증하였고, ② 그렇지 않더라도 위 소외인의 위 채무부담행위는 일상가사의 범위에 속하며, ③ 또한 원고는 위 소외인이 피고를 대리하여 연대보증할 권한이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데에 대하여 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리에 있어서의 정당한 사유가 있으므로, 위 합계 금 70,000,000원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 주장에 대하여, 원심은, ① 피고가 위 소외인의 원고에 대한 위 차용금채무에 대하여 연대보증하였다는 점을 인정할 증거가 부족하고, ② 위 소외인이 아파트분양금을 납부하기 위하여 타인으로부터 금전을 차용하는 행위는 일상가사의 범위에 속한다고 할 수 없으며(위 소외인이 원고로부터 차용한 위 금원이 아파트분양금으로 사용되었다는 점을 인정할 자료도 없다.), ③ 원고의 위 주장사실에 나타난 사유만으로는 원고가 위 소외인에게 피고의 위 연대보증약정에 대한 대리권이 있다고 믿은 데에 권한을 넘은 표현대리에 있어서의 정당한 사유가 될 수 없다고 하여 원고의 위 주장들을 배척하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연대보증인으로 피고 명의의 기명날인이 되어 있는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 3에 대하여 그 진정성립을 인정할 자료가 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 가. 일상가사의 범위에 대하여 (1) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활 구조, 정도와 그 부부의 생활 장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결 참조).  (2) 그리고 금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이므로, 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체를 유지하기 위하여 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상의 가사에 속한다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고 명의로 분양받은 위 아파트(45평형)는 현재 피고의 유일한 부동산으로서 피고 가족들이 거주하고 있는 것이므로 위 아파트분양금을 납입하기 위한 명목으로 하는 금전을 차용하여 이를 납입하였다면 그와 같은 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 보아야 할 것인데도 원심이 아파트분양금을 납부하기 위한 금전차용행위는 일반적으로 일상가사의 범위에 속한다고 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 이 점에서 우선 위법하다.  (3) 나아가 기록에 의하면, 원고가 위 소외인에게 돈을 대여한 시기는 1992. 5.경부터 1995. 3.경까지 사이인바(계금을 대납해 준 시기 제외), 피고는 위 기간 동안 처와 자녀 4인의 부양가족 5인을 거느린 공무원으로서 가족 중에 피고 외에 직업을 가진 사람은 없었다는 것이고, 피고는 월수입이 금 150만 원 내지 금 180만 원 정도였는데, 1993. 7. 16.부터 1996. 1. 31.까지 사이에 피고 명의의 적금으로 피고의 월급보다도 많은 월 금 200만 원씩을 납입하였고, 1993. 4. 29.(이는 피고의 주장에 의한 것이며 피고본인신문 결과에 의하면 1991.경)부터 1995. 5. 12.까지 사이에 피고 명의의 위 아파트의 분양대금을 납입하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 아파트 분양대금과 적금에 적정한 생활비를 합한 금액의 자금출처에 관하여 그 시기 및 액수 등이 구체적으로 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한(이에 대하여 피고는 아파트분양금의 자금출처에 대하여는 아무런 주장을 하지 않았고, 위 적금은 덕천동 313의 5 부동산 임대료수입으로 충당하였으며, 생활비는 그의 월급으로 충당하였다고 주장만 하였을 뿐, 이 점에 대한 구체적인 증거가 없다.), 위 소외인이 원고로부터 차용한 금원은 결국 원고가 주장하는 대로 위 아파트분양금과 생활비의 일부로 충당되었다고 추단하는 것이 타당할 것인데도 원심이 만연히 원고가 대여한 금원이 아파트분양금으로 사용되었다고 인정할 증거가 없다고 한 사실인정 또한 수긍할 수 없다. 위 소외인은 위 차용기간 이후인 1996. 1. 30.부터 제과점을 일시 경영한 외에는 직업을 갖거나 사업을 한 사실이 없다는 것이므로 위 차용금을 위 아파트분양금이나 생활비 외의 용도(예컨대, 자신의 사업자금이나 채무변제 등)에 사용하였다고 보기도 어렵다. 그리고 기록에 의하면, 피고의 진급 준비를 위한 경비 명목으로 차용한 돈은 피고가 진급시험 준비를 위하여 절에 가서 공부하는데 드는 비용 명목이라는 것인바, 피고는 실제로 1994.경 진급시험 준비를 위하여 절에 가서 한두달 공부한 사실이 있다는 것이므로 처로서 이를 위한 금전차용이라면 위에서 본 법리에 따라 일상가사에 관한 것으로 볼 수 있을 것이다.  (4) 따라서 이와 같은 사정하에서는 이 사건 청구액 중 계불입금 명목으로 차용한 금원을 제외한 나머지 부분의 차용행위는 특별한 사정이 드러나지 아니하는 한 일상가사에 해당한다고 보아 피고에게 민법 제832조 본문에 의하여 연대책임을 인정하여야 할 것임에도, 원심이 그와 같이 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여 나아가 살펴보지도 아니한 채 만연히 원고의 일상가사 주장을 배척한 조처에는 일상가사에 대한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  나. 표현대리의 성부에 대하여 피고를 연대보증인으로 하는 기명날인이 되어 있는 서류들(갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 3)은 원고가 위 소외인에게 돈을 대여한 후에 작성 교부받은 것이므로 원고가 위 소외인에게 돈을 대여할 당시에 위 소외인에게 피고를 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿었다고 보기 어렵다고 할 것이고, 또 이미 돈을 대여하고 난 후에 위 서류들을 교부받을 때 위 소외인이 그것이 피고의 인감도장에 의한 것이라고 말하였다는 등 원고가 주장하는 사정들만으로 위와 같이 믿을 정당한 사유가 있었다고 보기 어려울 것이다. 논지는 이유 없다.  다. 신의칙상 상대방의 신뢰보호 주장에 대하여 기록에 의하면, 원고는 원심에서 신의칙상 상대방인 원고의 신뢰보호를 위하여 위 소외인의 차용행위에 대하여 피고의 책임을 인정하여야 한다는 취지의 주장을 명시적으로 한 바 없고, 또 일상가사에 관한 채무의 연대책임이나 표현대리의 주장에 그와 같은 주장까지 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심이 그와 같은 주장에 대하여 심리·판단하지 아니한 것이 위법하다는 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고이유 일부가 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928 판결 [구상금등청구의소][공2023하,1311] 【판시사항】 [1] 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 저당권의 실행 등으로 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법   [2] 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우, 가액배상의 범위 / 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위 / 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우, 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당을 원상회복의 범위에서 공제하여 산정하여야 하는지 여부(소극) 및 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 그 저당권의 실행 등으로 말미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다.  [2] 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배상을 명하는 것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심 변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다.  따라서 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우에는, 그 피담보채권액은 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보였던 부분에 속하므로 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위에서 이를 공제할 수 없고, 이를 포함한 전부가 가액배상 등 원상회복의 범위에 포함된다 할 것인데, 이는 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 그 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우에도 마찬가지로, 그 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보였으므로 가액배상 등 원상회복의 범위에서 공제하여 산정할 것은 아니고, 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제407조 [2] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결(공2005하, 1039) 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결(공2013하, 1793) [2] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결(공2004상, 123) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 손성락 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조순제) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 17. 선고 2021나12321 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 그 저당권의 실행 등으로 말미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 등 참조).  채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배상을 명하는 것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심 변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조).  따라서 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우에는, 그 피담보채권액은 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보였던 부분에 속하므로 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위에서 이를 공제할 수 없고, 이를 포함한 전부가 가액배상 등 원상회복의 범위에 포함된다 할 것인데(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 참조), 이는 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 그 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우에도 마찬가지로, 그 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보였으므로 가액배상 등 원상회복의 범위에서 공제하여 산정할 것은 아니고, 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.  2. 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2019. 6. 3.경 농업회사법인 제우스에프앤엘 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 보증보험계약을 체결하였고, 소외 1은 이 사건 보증보험계약에 따른 이 사건 회사의 원고에 대한 구상금 채무를 연대보증 하였다.  2) 이 사건 보증보험계약에서 정한 보험사고가 2019. 12. 2.경 발생함에 따라 원고는 2020. 1. 10. 피보험자에게 보험금 120,000,000원을 지급하였다.  3) 소외 1과 그 배우자인 피고는 2016. 11. 4. 이 사건 아파트 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 이 사건 아파트에 관하여 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다) 명의로 근저당권설정등기(채무자 소외 1, 채권최고액 180,400,000원)가 마쳐졌다.  4) 소외 1은 2019. 12. 31. 피고와 이 사건 아파트 중 자기 소유인 1/2 지분에 관한 증여계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 그 이전등기를 마쳐주었다.  5) 피고는 2020. 2. 5. 소외 1 등의 연대보증 아래 소외 2에게 공증인가 법무법인 경복 증서 2020년 제18호로 금전소비대차계약 공정증서(채무액 120,000,000원, 채무발생일 2019. 8. 28., 변제기 2020. 2. 28.)를 작성하여 주었다.  6) 하나은행이 임의경매를, 소외 2가 강제경매를 중복하여 신청함에 따라 이 사건 아파트는 매각되어, 아래와 같은 배당표가 2022. 1. 5. 작성되고 확정되었으나, 피고는 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 수령하지 못하였다.  가) 배당할 금액은 441,919,584원, 실제 배당할 금액은 437,758,843원이다. 나) 1순위로 교부권자(당해세) ‘남양주시’에 225,390원, 2순위로 신청채권자 겸 근저당권자 ‘하나은행’에 156,313,258원, 3순위로 공정증서에 따른 신청채권자 ‘소외 2’에게 133,132,402원, 4순위로 채무자 겸 소유자인 ‘피고’에게 잉여금 148,087,793원이 각 배당액으로 기재되었다.  나. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 증여계약의 취소에 따라 피고가 소외 1에게 양도할 배당금채권액을 산정할 때 소외 2의 배당액을 공제하여야 한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  1) 이 사건 아파트에 관하여 하나은행 명의 근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 소외 1 소유 지분에 관하여 사해행위에 해당하는 이 사건 증여계약이 체결된 이상, 그 지분 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액 중 1/2을 공제한 잔액의 범위 내에서 사해행위가 성립하므로, 원상회복의 한도는 원심 변론종결일에 가까운 이 사건 아파트의 가액에 해당하는 ‘실제 배당할 금액’ 437,758,843원의 1/2인 218,879,421원에서 1, 2순위 배당액 중 각 1/2에 해당하는 금액을 공제한 140,610,097원이다.   2) 수익자인 피고의 채권자 소외 2에게 귀속된 3순위 배당액은 이 사건 아파트 중 피고 소유 지분과 관련된 것일 뿐 아니라 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 1의 일반 채권자들에 대한 공동담보였던 부분에 포함되므로, 이 사건 증여계약의 사해행위취소로 인한 원상회복의 범위에서 공제되지 않는다. 원심이 3순위 배당액 전액을 공제하여야 한다는 근거로 든 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결은 채권자취소소송의 상대적 효력에 관한 것으로 취소채권자가 수익자의 채권자에게 사해행위취소 판결의 효력을 주장할 수 없다는 취지일 뿐, 원상회복의 범위를 산정할 때 수익자의 채권자에 대한 배당금까지 공제하여야 한다는 취지는 아니므로, 사실관계 및 쟁점이 모두 다른 이 사건에 적용된다고 보기 어렵다.  3) 그러므로 원심으로서는 취소채권자인 원고의 피보전채권액과 앞서 본 원상회복의 한도인 140,610,097원을 비교한 후 적은 액수의 범위 내에서, 원고가 구하는 바에 따라 피고로 하여금 소외 1에게 4순위 배당금채권을 양도하고 그 양도의 통지를 명하였어야 함에도 위 140,610,097원에서 3순위 배당액까지 추가로 공제한 나머지 액수의 범위 내에서만 이를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소에 따른 원상회복의 범위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그렇다면 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

마. 원심법원이 오해한 부분   

   원심은 피고 B가 채무자 A에게 양도할 채권의 범위를 산정하면서 남양주시와 하나은행의 채권액 중 각 1/2을 공제하였을 뿐 아니라 수익자인 수익자 B의 일반채권자인 丙의 채권액 중 1/2도 추가로 공제하였다. 원심은 아래 대법원2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결을 인용하고 있다.  

근저당권이 설정되어 있는 채무자의 부동산을 매수한 수익자에 대한 채권을 담보하기 위하여 수익자의 채권자들이 부동산에 대해 압류 등을 하여 부동산에 관한 근저당권에 의한 경매절차에서 배당받은 후 사해행위 
취소채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 가액배상의 확정판결을 받은 경우, 수익자의 채권자들이 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 부동산을 압류 또는 가압류한 자에 불과하더라도 목적부동산의 매각대금에 대하여 사해행위 취소채권자에게 수익자의 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 부여하여 사해행위취소판결의 실효성을 확보하여야 할 아무런 근거가 없으므로 수익자의 채권자들에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고는 볼 수 없다.  

대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결 [배당이의][공2005.12.15.(240),1958] 【판시사항】 [1] 사해행위취소의 효력이 미치는 범위 [2] 사해행위취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것인지 여부 (소극)  [3] 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 목적부동산을 압류 또는 가압류한 자에게도 사해행위취소판결의 효력이 미치지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 않는다.  [2] 사해행위의 목적부동산 등을 새로운 법률관계에 의하여 취득한 전득자 등은 민법 제406조 제1항 단서에 의하여 보호되므로, 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니다.  [3] 근저당권이 설정되어 있는 채무자의 부동산을 매수한 수익자의 채권을 담보하기 위하여 수익자의 채권자들이 부동산에 대해 압류 등을 하여 부동산에 관한 근저당권에 의한 경매절차에서 배당받은 후 사해행위 취소채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 가액배상의 확정판결을 받은 경우, 수익자의 채권자들이 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 부동산을 압류 또는 가압류한 자에 불과하더라도 목적부동산의 매각대금에 대하여 사해행위 취소채권자에게 수익자의 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 부여하여 사해행위취소판결의 실효성을 확보하여야 할 아무런 근거가 없으므로 수익자의 채권자들에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고는 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결(공1990, 2402) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444) 【전 문】 【원고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식 외 1인) 【피고,상고인】 중소기업은행 외 1인 (소송대리인 변호사 한영석) 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 27. 선고 2003나68552 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 사실관계 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 소외 1은 소외 한국주택은행에게 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 부동산에 관하여 소외 2와 사이에 매매계약을 체결하고 그 소유권을 이전하였는바, 이 사건 부동산에 관하여 피고 대한민국은 소외 2에 대한 국세체납을 사유로 압류를, 피고 중소기업은행은 소외 2에 대한 채권을 피보전권리로 가압류를 하였으며 이 사건 부동산에 관한 근저당권에 의한 경매절차에서 피고 대한민국을 제3순위, 피고 중소기업은행을 제4순위로 하여 이 사건 부동산의 매각대금을 배당하는 배당표가 작성되었고, 그 후 원고가 소외 2를 상대로 제기한 인천지방법원 2000나10697호 사해행위취소 소송에서 소외 1과 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 사해행위로 취소하고 가액배상으로 소외 2는 원고에게 5,000만 원 및 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.  나. 원심의 판단 원심은 ① 피고들은 이 사건 부동산을 전득한 전득자가 아니라, 소외 2에 대하여 채권을 가지고 있는 가압류채권자이거나 체납국세의 교부권자로서, 수익자인 소외 2가 이 사건 부동산을 소유권이전받은 우연한 사정에 의하여 반사적 이익을 누리게 된 이해관계인에 불과하다 할 것이므로, 피고들에 대하여는 전득자에 비하여 거래안전이나 법적 지위의 안정성을 보호할 필요성이 비교적 적은 점, ② 수익자와 사이에 새로운 법률행위를 하지 아니한 이해관계인에 불과한 수익자의 채권자에게 위 사해행위취소판결의 효력이 미치지 아니한다고 본다면, 사해행위의 목적이 된 당해 재산에 대한 경매절차에 있어서 이해관계인에 불과한 수익자의 채권자의 채권이 취소채권자의 반환청구권보다 우선하는 결과가 되어, 결국 취소채권자는 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 승소판결을 받았음에도 불구하고 그 실효성이 없게 되어 사해행위취소제도를 인정하는 취지에 반하게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 수익자인 소외 2를 상대로 제기한 이 사건 사해행위취소판결의 효력은 수익자인 소외 2와 사이에 새로운 법률행위를 하지 아니한 이해관계인에 불과한 피고들에게도 미친다고 판단한 다음 이 사건 사해행위취소판결에 따라 이 사건 부동산 중 위 판결에서 취소 및 가액배상을 명한 금액인 5,000만 원의 한도 내에서는 원물반환이 실현된 것과 동일하게 소외 1의 책임재산으로 회복된다 할 것이어서, 피고들에게 배당된 금액 중 위 5,000만 원의 범위 내에서는 원고에 대하여 법률상 원인 없이 얻은 이익이 된다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 사해행위취소판결의 효력에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 않는다고 할 것이다( 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결 참조).  사해행위의 목적부동산 등을 새로운 법률관계에 의하여 취득한 전득자 등은 민법 제406조 제1항 단서에 의하여 보호되므로, 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니라고 할 것인바, 피고들이 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 이 사건 부동산을 압류 또는 가압류한 자에 불과하더라도 목적부동산의 매각대금에 대하여 사해행위 취소채권자에게 수익자의 채권자인 피고들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 부여하여 사해행위취소판결의 실효성을 확보하여야 할 아무런 근거가 없으므로 단지 원심판시와 같은 이유만으로 사해행위취소의 상대적 효력을 부정하여 피고들에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고는 볼 수 없다.  따라서 원심판결에는 사해행위취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  3. 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란

이에 대해 대법원은 다음과 같이 판시하고 있다.  

   수익자인 피고(B)의 채권자 소외 2(丙)에게 귀속된 3순위 배당액은 이 사건 아파트 중 피고 소유 지분과 관련된 것일 뿐 아니라 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 1(A)의 일반 채권자들에 대한 공동담보였던 부분에 
포함되므로, 이 사건 증여계약의 사해행위취소로 인한 원상회복의 범위에서 공제되지 않는다. 원심이 3순위 배당액 전액을 공제하여야 한다는 근거로 든 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결은 채권자취소소송의 상대적 효력에 관한 것으로 취소채권자가 수익자의 채권자에게 사해행위취소 판결의 효력을 주장할 수 없다는 취지일 뿐, 원상회복의 범위를 산정할 때 수익자의 채권자에 대한 배당금까지 공제하여야 한다는 취지는 아니므로, 사실관계 및 쟁점이 모두 다른 이 사건에 적용된다고 보기 어렵다.  

   사해행위가 취소되더라도 이는 취소채권자와 수익자 사이에 상대적 효력을 가질 뿐으로 사해행위의 목적물은 여전히 수익자의 소유이므로, 사해행위의 목적물은 채무자 A의 채권자들을 위한 책임재산인 동시에 수익자 B의 채권자들을 위한 책임재산으로서도 존재한다. 따라서 사해행위 목적물에 대한 집행의 국면에서 취소채권자와 수익자의 채권자 사이에 누가 우선적으로 그 채권의 만족을 얻는지의 문제가 대두될 수 있다. 원심은 대상판결 사안을 이러한 관점에서 접근하였다. 취소채권자인 원고 등 A의 일반채권자들을 수익자인 피고 B의 일반채권자 丙에 우선시킬 이유가 없으므로 피고 B가 반환하여야 할 가액의 범위를 계산하면서 丙에게 배당된 부분까지 공제하여야 한다고 본 것이다. 하지만 사안은 취소채권자가 수익자의 채권자를 상대로 그 배당받은 금원을 반환하라고 청구하거나 배당이의를 하는 등의 상황이 아니다. 만일 그런 상황이었다면 채무자의 일반채권자들이 수익자의 일반채권자들 사이의 우열 여하가 문제되었을 것이다.19) 하지만 대상판결 사안에서는 ‘수익자’인 B가 피고이다. B가 원상회복하여야 할 범위를 획정하기 위해 사해행위 당시의 공동담보가액이 얼마인지를 산정하고 있을 뿐이다. 이를 지적하는 대법원의 태도가 타당하다.  

19) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771판결은, “수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여 야 함에도 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다”는 입장이다. 그리고 취소채권자의 가액배상청구권이 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다고 한다.; 채권자취소권은 채무자의 책임재산을 확보하기 위해 인정되는 제도이다. 채권자취소권의 이러한 제도적 취지를 고려하면 사해행위 당시 존재하던 채무자의 책임재산은 채무자의 채권자를 위해 소모되는 것, 즉 채무자의 채권자가 수익자의 채권자에 우선하는 것이 당연해 보인다. 하지만 사해행위취소의 효력이 상대적이라는 점은 구체적인 분쟁에서 여러 복잡한 문제를 야기한다. 예를 들어 수익자의 고유채권자가 사해행위 취소에 따른 원상회복 전에 그 재산에 가압류한 경우 그 재산의 강제집행절차에서 취소채권자와 수익자의 고유채권자 중 누가 우선하는가의 문제가 대표적이다. 채무자의 채권자와 수익자의 채권자 사이의 우열에 관해 고찰하고 있는 연구로는, 김창희, “사해행위취소판결의 효력이 미치는 범위-수익자의 고유채권자에 대한 효력을 중심으로-” 법조 제679호, 법조협회,2013. 4., 66면; 김형석, “채권자취소권의 행사와 효과에 관한 관견” 저스티스 제183호, 한국법학원, 2021. 4., 359면 이하; 오영준, “사해행위취소의 효력이 미치는 채권자의 범위” 민사판례연구 제26권, 2004., 174∼176면; 유해용, “사해행위취소의 대상과 효력에 관한 판례연구” 법과 정의 그리고 사람: 2017 박병대 대법관 재임기념 문집 , 사법발전재단, 2017.,1340∼1341면; 이우재, “사해행위취소의 효력과 배당절차에서의 취급” 재판자료 제117집, 2009., 466∼467면; 이인규, “사해행위 이후에 목적부동산에 대한 경매절차에서 배당을 받은 교부권자와 가압류권자에게 사해행위취소의 효력이 미쳐 그경매절차에서의 배당금이 부당이득이 되는지 여부(소극)” 대법원판례해설 제57호, 2006., 245, 251면; 최준규, “사해행위의 수익자에 대하여 도산절차가 개시된 경우의 법률관계 - 취소채권자와 수익자의 일반채권자 사이의 우열관계를 중심으로 -” 서울대학교 법학 , 서울대학교 법학연구소 제61권 제2호, 2020. 6.; 추신영, “사해행위취소에 있어서 취소채권자와 수익자의 고유채권자 사이의 법률관계” 동아법학 제52호, 동아대학교 법학연구소, 2011. 8., 560∼561면 등 참조

대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 [구상금등][공2014하,2026] 【판시사항】 채권자가 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 사해행위취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 수익자 또는 전득자로부터 채무자에게 복귀시키기 위한 것이므로 환취권의 기초가 될 수 있다. 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니한다. 따라서 채무자의 채권자는 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.  【참조조문】 민법 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김진 외 1인) 【피고, 상고인】 회생채무자 피고의 관리인 피고 (표시정정 전 피고: 피고) (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 김진규) 【환송판결】 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다68279 판결 【원심판결】 서울고법 2014. 5. 1. 선고 2013나57520 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 사해행위취소의 소가 부적법하다는 상고이유에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제70조는 “회생절차개시는 채무자에게 속하지 아니하는 재산을 채무자로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하여(이하 위 규정의 채무자를 ‘회생채무자’라고 한다) 환취권은 회생채권이나 회생담보권과는 달리 회생절차에 의하지 아니하고 행사할 수 있음을 정하고 있다.   사해행위취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 수익자 또는 전득자로부터 채무자에게 복귀시키기 위한 것이므로 환취권의 기초가 될 수 있다. 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니한다. 따라서 채무자의 채권자는 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.   원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2009. 3. 24. 회생절차의 개시와 함께 피고를 관리인으로 간주하는 내용의 회생절차개시결정을 받은 사실, 그 후 소외인의 채권자인 원고는 소외인과 피고 사이에 2009. 2. 4.자로 체결된 이 사건 부동산의 매매계약이 사해행위라고 주장하면서 수익자인 피고에 대한 회생절차의 관리인인 피고를 상대로 하여 위 매매계약의 취소 및 그에 따른 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 이 사건 사해행위취소의 소를 제기한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사해행위취소의 소는 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 사해행위의 수익자인 피고에 대하여 회생절차가 개시되었다고 하여 이 사건 사해행위취소의 소가 부적법하다고 할 수는 없다.  원심이 이 사건 사해행위취소의 소가 부적법하다는 피고의 주장을 배척하면서 설시한 이유는 적절하지 아니하나, 피고의 위 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 회생절차개시 이후의 사해행위취소 소송의 적법 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결은 사해행위의 수익자에 대하여 회생절차가 개시된 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 관리인이 선의의 전득자라는 상고이유에 대하여 원심은, 회생절차개시결정에 따라 채무자의 재산에 대한 관리·처분의 권한이 관리인에게 전속된다고 하더라도 채무자의 재산권 자체가 관리인에게 이전되는 것은 아니므로 관리인을 사해행위의 전득자라고 할 수 없다는 이유를 들어, 수익자 피고에 대한 회생절차의 관리인 지위에 있는 피고가 선의의 전득자에 해당한다는 피고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 선의의 전득자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 [사해행위취소][공2019상,1051] 【판시사항】 [1] 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 채무자의 채권자가 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되고 이후 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 하게 되는 경우, 위 가액배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제6호에서 정한 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당하는지 여부(적극)   [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 가액 산정의 기준 시기(=사실심 변론종결 시) 및 이 경우 근저당권이 말소된 후 부동산을 취득한 전득자에 대하여 가액배상을 명할 수 있는 한도   【판결요지】 [1] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다.   사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.   나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다.  [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조, 제179조 제1항 제6호 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결(공2014하, 2026) [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 진용스틸 외 4인 (소송대리인 법무법인 로투스 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 5. 선고 2016나2014957 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 4, 피고 5의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 4, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 주식회사 진용스틸, 피고 2의 상고이유에 관한 판단 피고 주식회사 진용스틸(이하 ‘피고 진용스틸’이라고 한다), 피고 2의 상고이유 주장은, 채권자취소의 효과로서 원상회복은 원물반환이 원칙이므로 이 사건에서도 원심은 원물반환을 명하였어야 함에도 이와 달리 가액배상을 명한 것은 채권자취소권의 원물반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.   그러나 원고의 이 사건 청구 중 사해행위의 취소와 함께 원상회복을 구하는 부분은, 수익자인 의료법인 강영의료재단(이후 회생절차가 개시되었다가 회생절차 종결 결정을 받음으로써 회생회사 강영의료재단의 관리인을 다시 의료법인 강영의료재단이 피고로서 소송수계를 하였다, 이하 ‘피고 강영의료재단’이라고 한다)과 전득자들인 피고 4, 피고 5를 상대로 구하는 것이지, 채무자 내지 연대보증인 지위에 있는 피고 진용스틸, 피고 2에 대하여 구하는 것이 아니어서, 위 부분은 피고 진용스틸, 피고 2에 대한 심판대상이 아니다. 따라서 피고 진용스틸, 피고 2의 위 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.   2. 피고 강영의료재단의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다.   사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 참조).  나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다.   나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 사해행위취소의 소는 원고가 취소원인을 안 날로부터 1년을 지나 제기한 것이므로 부적법하다는 본안전항변을 배척하고, 본안으로 들어가 원고가 판시 제1, 2 대출계약에 따라 피고 진용스틸에 대하여 갖는 대출채권은 채권자취소권의 피보전채권이 되고, 무자력 채무자인 피고 진용스틸이 피고 강영의료재단에게 이 사건 부동산을 매도한 것은 일반채권자에 대한 공동담보의 부족상태를 초래하는 것으로서 사해행위에 해당하며, 채무자인 피고 진용스틸의 사해의사도 인정될 뿐 아니라 수익자인 피고 강영의료재단의 선의를 인정할 증거 역시 부족하다고 판단하면서, 원심 변론종결일을 기준으로 한 원고의 피보전채권액(2,236,863,811원)과 목적물의 공동담보가액(3,430,301,885원) 중 적은 금액인 전자를 한도로 이 사건 매매계약 중 일부가 사해행위로서 취소되어야 하고 그 원상회복으로 판시와 같은 이유로 피고 강영의료재단은 원고에게 2,236,863,811원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.   다. 나아가 원심은 다음과 같은 이유로, 원고의 가액배상청구권은 회생채권으로서 수익자인 피고 강영의료재단에 대한 회생절차에서 신고되거나 회생채권자 목록에 기재되지 아니한 채 회생계획인가결정이 내려져 채무자회생법 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 발생하였다는 피고 강영의료재단의 항변을 배척하였다.  (1) 수익자는 원래는 취소채권자와 아무런 채권·채무관계가 없다가 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 바에 따라 사해행위취소로 인한 원상회복의무를 부담한다. 원고도 수익자인 피고 강영의료재단에 대한 회생절차개시 당시에는 피고 강영의료재단과 사이에 어떠한 채권·채무의 법률관계가 없었다.  (2) 사해행위취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물이 다르고 1개의 소로써 제기할 경우 이를 객관적 병합으로 보고 있으며(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결, 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 등 참조), 1개의 소로써 구하는 형성의 소인 사해행위취소청구와 이행의 소인 원상회복청구의 관계는 전자의 청구가 인용될 것을 조건으로 후자의 청구를 하는 것이다. 그런데 전자의 청구는 형성판결의 특성상 판결이 확정되어야 비로소 효력이 발생하고, 이러한 이유로 후자의 청구와 관련된 가액배상의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하여 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체 책임을 지게 된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 등 참조). 따라서 취소채권자의 가액배상청구권도 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정되어야 비로소 성립한다고 보아야 한다.  (3) 원상회복의 방법으로서 원물반환의무와 가액배상의무는 양자를 구분하는 기준이 절대적으로 존재하는 것이 아니라 단지 상대적으로만 구분된다고 볼 수 있다. 대법원도 일찍이 원물반환청구권과 가액배상청구권을 동일한 소송물로 보고 있고, 원물반환만을 청구하였더라도 가액배상으로 인용할 수 있다는 취지로 판시하기도 하였다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조).  그런데 원물반환청구권에 대하여는 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결에 따라 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 않는다는 법리가 이미 확립되어 있다. 그럼에도 취소채권자의 가액배상청구권을 회생채권으로 보게 되면, 사해행위취소소송의 당사자가 사실심 변론종결 시까지 원물반환청구와 가액배상청구 중 어느 하나를 선택할 수 있는 것에 연동되어, 회생절차에서도 위 사실심 변론종결 시까지 회생채권과 환취권의 행사 중 어느 것인지가 결정되지 않는 절차적 불안정이 야기된다.  (4) 사해행위취소의 소를 제기당한 수익자가 자신의 회생절차에서 취소채권자의 가액배상청구권을 자발적으로 회생채권자 목록에 기재하도록 요구하기 곤란하고, 취소채권자의 입장에서도 가액배상청구권을 미리 수익자의 회생절차에서 회생채권으로 신고할 것을 기대하기 어렵다.  (5) 사해행위가 인정되는 경우 원래 채무자의 책임재산으로 회복되어야 할 부분은 회생채무자에게 속하지 아니한 재산에 해당되어 특별한 사정이 없는 한 회생채권자를 비롯한 회생채무자에 대한 이해관계인의 변제재원으로 사용될 수 없다고 보아야 한다. 그리하여 원물반환의 경우에는 환취권의 행사로 인정되고 있는 것이다.  그런데 이 사건처럼 여전히 수익자 명의로 부동산의 소유권이 남아 있는 경우에는 사실심 변론종결 당시의 시가에서 담보권의 피담보채권액 등을 공제한 금액이 일반채권자들의 책임재산으로서 가액배상액이 되고, 이는 ‘원물 중 [(사실심 변론종결 당시의 시가 - 위 피담보채권액 등) ÷ 사실심 변론종결 당시의 시가]의 지분’에 갈음하는 것이라고 해석할 여지가 있다. 이와 같이 일부 지분에 대한 등기절차의 이행에 갈음하여 가액배상이 이루어지는 경우에는 비록 가액배상청구권 자체는 금전채권이더라도 회생채무자(수익자)에 대한 회생채권으로 볼 수 없다.   (6) 위와 같이 가액배상청구권이 회생채권이 아니라면 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항)과 개시후기타채권(채무자회생법 제181조) 중의 어느 것에 해당되는지가 문제 될 수 있다.  환취권의 행사로서의 원물반환이 인정되는 경우에는 회생절차에 의하지 않고 회생채무자(수익자) 명의의 재산을 사해행위를 한 채무자 명의로 환원한 다음 그 재산에 대한 강제집행 등을 통하여 채무자의 일반채권자들을 위한 변제재원으로 사용할 수 있다. 공익채권도 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제받을 수 있고 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받을 수 있어서(채무자회생법 제180조 제1항, 제2항) 그 사실상의 효과 면에서 환취권과 마찬가지라고 볼 수 있다.  따라서 가액배상청구권도 특별한 사정이 없는 한, 원물반환청구권에 상응하는 지위, 즉 환취권의 행사와 유사한 지위로서의 공익채권으로 인정하는 것이 채권자취소제도의 취지나 공평의 관념에 부합하여 타당하고, 그 법적 근거로는 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 못 볼 바 아니다.   라. 앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회생절차가 개시된 수익자에 대한 사해행위취소소송에서의 가액배상청구권이 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 본 것은 잘못이지만, 위 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 공익채권 중 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’에 해당하여 채무자회생법 제251조 본문에 따른 면책의 효력은 발생하지 않는다고 보아야 하므로, 원심이 피고 강영의료재단의 면책 항변을 배척하여 위 피고에게 가액배상을 명한 것은 결과적으로 정당하다.   원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위의 시기와 피보전채권의 범위, 회귀적 채권관계에서의 개별계약의 체결시기, 무자력 판단, 환취권과 회생채권, 사해행위취소의 효과인 원물반환과 가액배상 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 피고 4, 피고 5의 상고이유에 관한 판단 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).   나. 원심은 채택 증거를 종합하여, 피고 4가 피고 진용스틸에 대한 구상금 채권에 대한 우선변제권을 확보하기 위하여 2013. 3. 20. 피고 강영의료재단과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 같은 해 4. 11. 이 사건 가등기를 마친 사실, 피고 5도 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 강영의료재단과의 각 근저당권설정계약에 기하여 2012. 11. 21. 채권최고액 650,000,000원인 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고 강영의료재단은 2015. 3. 13. 회생절차개시결정(의정부지방법원 2015회합1001호)을 받아 원심 변론종결일 현재 회생절차가 진행 중인 사실을 각 인정한 다음, 피고 진용스틸과 피고 강영의료재단 사이의 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하므로 원심 변론종결일을 기준으로 원고의 피보전채권액과 목적물의 공동담보가액 중 적은 금액인 피보전채권액 2,236,863,811원의 범위에서 취소되어야 하고, 전득자인 피고 4, 피고 5의 선의를 인정할 수 없으므로 위 피고들도 원상회복으로서 원고에게 가액배상을 할 의무가 있는데, 이들의 원상회복의무는 부진정연대관계에 있으므로 피고 4는 피고 강영의료재단과 공동하여 원고에게 위 피보전채권액인 2,236,863,811원 및 이에 대한 원심판결 확정일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 5는 피고 강영의료재단, 피고 4와 공동하여 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 650,000,000원 및 이에 대한 원심판결 확정일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 중 이 사건 매매계약이 사해행위로서 취소되어야 하고 전득자들인 피고 4, 피고 5가 원고에게 원상회복으로서 가액배상을 하여야 한다는 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신의성실의 원칙, 전득자 적격, 피보전채권의 범위, 무자력판단에 관한 법리오해 또는 사해행위취소소송의 제척기간에 관한 민법 규정 및 사유재산에 관한 헌법 규정 위반 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  라. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 전득자들인 피고 4, 피고 5의 가액배상의무는 원심 변론종결일을 기준으로 목적물의 공동담보가액과 원고의 피보전채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 이들이 취득한 이익으로 한정되므로, 원심으로서는 이 사건 가등기 및 근저당권의 각 피담보채권액이 얼마였는지, 특히 피고 강영의료재단에 대한 회생절차가 당시 진행 중이었으므로 피고 4, 피고 5가 가진 종전 담보권이 회생계획인가로 인해 실체적으로 어떻게 변경되었는지 등에 관하여 구체적으로 심리하여 전득자들인 위 피고들이 취득한 이익을 한도로 원고에게 지급하여야 할 가액배상액을 산정하였어야 한다.  그럼에도 원심이 이와 달리 피고 4에 대하여는 원고의 피보전채권액 전부를, 피고 5에 대해서는 이 사건 근저당권의 채권최고액 전부를 각 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 취소에 있어서 전득자가 반환하여야 할 가액의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 4, 피고 5의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 4, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

바. 검토   

   가액배상의 범위는 공동담보가액과 피보전채권액 중 적은 액수의 범위로 정한다. 사안에서는 수익자인 피고 B의 배당금(잉여금) 채권액이 148,087,793원으로, 원상회복 한도인 140,610,097원을 초과하고 있다. 따라서 대상판결 사안에서는 피고 B가 배당금채권 중 일부를 채무자에게 양도하는 방식으로 원상회복이 이루어지게 된다. 
    그런데 만일 피고 B가 반환하여야 하는 가액의 범위가 피고 B의 배당금 채권액을 초과하는 상황이었다면, 피고 B는 배당금 채권을 채무자에게 양도하고, 이에 더하여 그 부족분을 가액으로 반환하여야 할 것이다.  

3. 공동임차인과 불가분채권관계 - 대법원 2023. 3. 30. 선고 2021다264253 판결  

   대상판결 사안에서는 공동임차인 중 1인의 임대차보증금반환채권 중 일부가 전부명령으로 타인에게 이전되면 그 금액만큼 다른 임차인들의 보증금반환채권액이 줄어드는지 문제되었다. 공동임차인의 보증금반환채권이 불가분채권인지, 불가분채권의 법률관계는 어떠한지가 주된 쟁점이다.20) 불가분채권관계에 관해서는 그동안 학계나 실무에서의 논의가 충분하지 않았던 터라, 대상판결을 주목할 필요가 있다고 생각한다.  

20) 1심과 원심에서는 민법상 조합의 법률관계가 중요한 쟁점이었으나, 대상판결에서는 불가분채권자 중 1인에 대한 전부명령의 효력이 다른 채권자들에게 미치는지를 중점적으로 다루고 있다. 본 평석에서도 대상판결이 다루고 있는 위 논점을 중심으로 살펴본다. 대상판결에 대한 해설로는, 박진수, “수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우 불가분채권자 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부”, 서울고등법원 판례공보스터디, 2023. 참조

대법원 2023. 3. 30. 선고 2021다264253 판결 [임대차보증금][공2023상,763] 【판시사항】 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부(소극) 및 이때 다른 불가분채권자가 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권이고 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제409조, 제410조 제1항, 민사집행법 제227조, 제229조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 권영심 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2021. 7. 23. 선고 2019나108778 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들과 소외 1(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 2016. 8. 2. 피고로부터 이 사건 건물을 보증금 2억 원, 월 차임 1,400만 원, 임대차기간 2016. 8. 17.부터 2018. 8. 21.까지로 정하여 공동으로 임차하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약에는 특약 사항으로 “본 계약에 대한 모든 책임은 공동명의자가 연대책임을 지기로 한다.”라는 내용이 포함되어 있다.   나. 소외 1 등은 2016. 8. 3. 이 사건 건물에 있는 이 사건 식당의 운영에 필요한 이 사건 운영계약을 체결하였다. 그 내용은 소외 1 등이 각각 같은 금액을 출연하여 임대차보증금 등을 마련하되, 식당은 소외 1이 전적으로 운영하면서 원고들은 식당 경영상황과 관계없이 매월 500만 원씩을 지급받고 나머지 수익은 소외 1이 가지는 반면, 인건비, 자재비 등 식당운영으로 인하여 발생하는 모든 금전 지출은 소외 1이 부담하기로 하는 것이었다. 이에 따라 소외 1은 단독 명의로 사업자등록을 마치고 이 사건 식당을 운영하였다.  다. 소외 1은 영업 부진으로 차임 지급을 연체하였고, 소외 1과 피고는 2017. 9. 30.경 이 사건 임대차계약을 해지하기로 합의하였다. 그 과정에서 소외 1과 피고는 연체차임, 소외 1의 이 사건 식당 운영상 채무와 임금채무 중 피고가 인수한 일부 채무, 피고가 소외 1에게 대여해 준 식당운영자금 등 합계 149,985,396원을 임대차보증금 2억 원에서 공제하기로 하였다(이하 ‘이 사건 공제합의’라 한다).  라. 한편 소외 1의 채권자 소외 2는 2017. 12. 1. 대전지방법원 2017타채14602호로 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원에 관하여 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라 한다)을 받아 그대로 확정되었다.  2. 원고들의 제1상고이유 및 피고의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1 등이 대외적으로 조합을 결성함으로써 이 사건 식당 운영에 관한 채권을 준합유하고 있다고 보기 어렵고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권(이하 ‘이 사건 임대차보증금반환채권’이라 한다)은 공동임차인인 원고들과 소외 1의 불가분채권이라고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동임차인의 임대차보증금반환채권의 법적 성질 등에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고들의 제2상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1과 피고 사이의 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제에서 원고들이 반환받을 이 사건 임대차보증금에서 이 사건 공제합의금을 공제하였다.  나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 임대차계약과 직접적인 관련이 없는 소외 1의 이 사건 식당 운영에 관한 채무는, 피고와 이 사건 임대차계약의 공동임차인 소외 1 등 사이에서 별도의 합의가 없는 한 이 사건 임대차보증금으로 담보되는 것으로 보기 어렵다. 그런데 이 사건 공제합의는 불가분채권자의 1인인 소외 1이 다른 불가분채권자인 원고들의 관여 없이 혼자서 피고와 합의한 것이므로 원칙적으로 그 효력이 원고들에게 미치지 않는다. 만약 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게 미치려면 소외 1이 원고들로부터 이 사건 공제합의와 관련한 대리권을 수여받았다는 등의 사정이 별도로 인정되어야 할 것이다. 그런데도 원심은 소외 1이 원고들로부터 이 사건 공제합의를 체결할 대리권을 수여받았는지 등을 심리하지 아니한 채 소외 1이 이 사건 임대차계약의 실질적 임차인으로서 대내외적 권리·의무를 가진다는 이유로 소외 1과 피고가 체결한 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게 미친다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공동임차인의 임대차보증금 관련 법률관계에 대한 법리 등을 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 원고들의 제3상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다는 전제에서 원고들이 반환받을 임대차보증금반환채권의 범위도 소외 2에게 전부된 금액만큼 줄어든다고 판단하였다.  나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.  2) 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 압류 및 전부명령으로 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원은 소외 2에게 이전된다. 그러나 원고들에게는 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 미치지 않으므로 원고들은 이 사건 압류 및 전부명령에 관계없이 임대차보증금반환채권의 이행을 구할 수 있다. 소외 2는 이 사건 압류 및 전부명령으로 전부받은 채권액 범위 내에서 원고들과 임대차보증금반환채권에 대하여 불가분채권자의 지위를 갖게 될 뿐이다.  3) 그런데도 원심은 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제 아래 그 전부명령에 따라 불가분채권 중 일부가 소외 2에게 전부되었다는 이유만으로 전부된 만큼 원고들의 임대차보증금반환채권도 줄어든다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불가분채권과 압류 및 전부명령의 효력 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

대전지방법원 2021. 7. 23. 선고 2019나108778 판결 [임대차보증금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김동환) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 권영심) 【변론종결】 2021. 4. 23. 【제1심판결】 대전지방법원 2019. 5. 15. 선고 2017가단224118 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 2. 피고는 원고들에게 각 3,815,463원 및 이에 대하여 2017. 12. 5.부터 2021. 7. 23.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   3. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 4. 소송총비용 중 9/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 45,084,056원 및 이에 대하여 2017. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 피고가 ‘○○’이라는 상호로 대전 동구 (주소 1 생략) 소재 건물 1, 2층 및 별관(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에서 운영하고 있던 식당을 그대로 인수하여 운영하기 위하여, 원고들과 소외 1은 2016. 8. 2. 임대인인 피고와 사이에, 임차인을 ‘원고들과 소외 1주1) ’, 임대차보증금 2억 원, 월 차임 1,400만 원, 임대차기간 2016. 8. 17.부터 2018. 8. 21.까지로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 임대차계약의 특약사항 중 주요 내용은 아래와 같다.  나. 원고들은 2016. 8. 3. 소외 1과 사이에, ‘○○’이란 상호의 식당의 운영 방식 등에 관한 계약(이하 ‘이 사건 운영계약’이라고 한다) 을 체결하였는데, 이 사건 운영계약의 주요 내용은 아래와 같다.  제1조[목적] 본 계약의 목적은 ‘○○’이라는 상호의 식당을 원고 1(이하 ‘갑’이라 한다.)과 원고 2(이하 ‘을’이라 한다.), 소외 1(이하 ‘병’이라 한다.) 간에 운영함에 있어 필요한 운영방식 및 수익금 분배를 위함이다. 제2조 [대상] 대전 동구 (주소 1 생략)에 위치한 건물 1층, 2층, 별관식당(이하, ‘이 사건 식당’이라 한다). 제3조[출자의무] 갑, 을, 병은 식당의 각 7,500만 원씩 출자하기로 한다.(임대차보증금인 2억 원, 중개수수료, 초기 운영비용). 제4조[이익의 분배] 제1항 병은 본 영업개시예정일인 2016. 8. 17.부터 본 계약 종료에 이르기까지 매달 말일에 식당 경영상황과 상관없이 갑에게 500만 원 및 을에게 500만 원을 지급하며, 나머지 수익금은 모두 병이 갖기로 한다. 단, 첫 달은 166만 원을 지급하기로 한다. 제2항 병은 수익금 계산이 투명하게 이루어지도록, 매출 및 지출을 증빙할 수 있는 자료를 식당에 비치하도록 하며, 갑과 을의 요청 시에는 영업시간 내에 언제든지 열람할 수 있도록 한다. 제5조[식당 운영자금의 지출] 식당운영자금(임대료, 인건비, 자재비, 공과금, 세금, 벌금, 과태료 등 식당운영으로 인하여 발생하는 모든 금전 지출)은 식당의 경영상황과 무관하게 병이 모두 지출하기로 한다. 제6조[손해의 배분] 제1항 갑과 을은 보증금의 일부를 투자하여 이득을 보고, 병이 전적으로 식당운영을 하여 수익을 창출하는 것이 목적이므로, 식당경영 악화로 인하여 임대보증금의 임대료 상계와 같이 갑과 을에게 손해가 발생하는 경우, 병은 이에 대하여 갑과 을의 손해를 배상하기로 한다. 제7조[담보의 제공] 제1항 손해배상책임이 발생할 것을 대비하여, 병은 갑과 을에게 대전 서구 (주소 2 생략) 아파트에 대하여 각 8,400만 원의 근저당을 설정하여 주기로 한다. 단 현재 위 담보물의 명의자는 병의 부모이나, 3개월 이내에 담보물의 명의를 병으로 이전하고 나서 즉시 이행하기로 한다. 제2항 제1항을 기한 내에 지키지 아니하는 경우, 이행을 강제하기 위하여 담보를 제공할 때까지 갑과 을에게 매일 금100,000원을 지급하기로 한다. 아울러 제1항의 담보를 제공할 때까지 병은 출자한 금원의 청구권을 갑과 을에게 양도한다. 제8조[병의 역할] 제1항 병은 식당을 운영함에 있어서 운영관리자로서의 음식의 제공 및 서비스의 질을 높이고, 수익극대화 및 회사관리와 매출신장과 관련한 주의의무를 다하여야 한다. 제2항 위와 같은 주의의무를 다하기 위하여, 갑과 을은 병에게 직원관리 및 거래처 관리에 대하여 모든 대외적 권한을 부여한다. 제9조[계약의 존속기간] 제1항 본 계약은 특별한 사정이 없는 한 영업개시일로부터 2년간 존속하며, 계약기간이 만료되면, 갑에게 식당의 운영과 수익과 관련한 모든 권리가 있는 것으로 한다.(단, 계약기간 전 발생되었거나 또는 발생의 원인이 된 제5조 및 제6조의 비용과 손해배상금은 병이 책임진다.) 제10조[운영계약의 해제] 제3항 합의해제 후 본 계약당사자 중 누구도 이 사건 식당의 영업재산을 매수하지 않는 경우에는 잔존 보증금을 각자의 지분(1/3)으로 나누어 갖기로 한다. 제13조[기간만료 및 계약 해제에 따른 정산 및 원상회복] 본 계약이 기간만료되거나 계약해제되면 10일 내에 모든 금전에 관한 정산을 마무리한다. 다. 이 사건 운영계약 및 임대차계약에 따라서 원고들과 소외 1의 출자 및 임대차보증금의 지급, 이 사건 식당의 인도 등이 이루어졌고, 소외 1은 2016. 8. 16. ‘가오 ○○’이라는 상호로 사업자등록을 한 이후 그 무렵부터 이 사건 식당을 단독으로 운영하기 시작하였다.  라. 소외 1은 이 사건 식당의 영업부진으로 인하여 3개월 이상 차임 지급을 연체하다가 2017. 9. 30.경 피고와 사이에, 이 사건 임대차계약을 합의 해지(이하 ‘이 사건 합의 해지’라 한다)하면서 이 사건 식당을 피고에게 인도하여 반환하였다.  위 합의 해지 당시 소외 1과 피고는 이 사건 식당을 소외 1이 운영하면서 발생한 거래처 채무들 중 일부와 직원들의 체불 임금 중 일부를 피고가 인수하고, 연체차임과 피고가 소외 1에게 그동안 대여해 준 식당운영자금을 공제하는 등 총 149,985,396원을 임대차보증금 2억 원에서 공제하기로 합의하였다.  마. 이 사건 식당에 관한 소외 1의 거래처인 소외 2는 2017. 12. 1. 대전지방법원으로부터 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 채권압류 및 전부명령(사건번호 : 2017타채14602, 채권자 소외 2, 채무자 소외 1, 제3채무자 피고, 청구금액 43,404,524원)을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령은 2017. 12. 4. 피고에게 송달되어 그 무렵에 확정되었다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고는, 원고들과 소외 1은 이 사건 식당을 운영하기 위하여 각각 출자를 하고 위 출자금으로 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차보증금을 지급하였으므로, 원고들과 소외 1이 피고에 대하여 가지는 임대차보증금반환채권은 조합재산이라고 보아야 할 것인바, 조합재산에 속한 채권에 관한 소송은 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다 할 것인데, 원고들과 소외 1이 구성한 조합의 조합원 전원이 아닌 원고들만이 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.  나. 판단 1) 관련 법리(민법상 조합, 내적 조합, 상법상 익명조합에 관하여) 민법의 조합 계약은 “2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정”하는 것이고(민법 제703조), 조합체의 재산은 합유에 속하므로 조합재산에 속한 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 민법 제271조 제1항은 “법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.” 고 규정하고 있고, 민법 제278조는 위 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다고 규정하고 있으며, 민법 제704조는 “조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.”고 규정하고 있다.   조합 내부의 손익분배의 비율은 조합계약에서 자유로이 정할 수 있는 것이고 모든 조합원은 출자를 하여야 하나, 손실의 부담은 조합의 본질상 요구되는 것은 아니고(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조), 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조).  그런데, 다수의 당사자가 공동사업을 영위함에 있어서 대외적 업무집행을 오로지 조합원 중의 1인 또는 수인의 이름으로 할 것을 정할 수 있다. 조합의 외부적 업무에 대하여 조합원 중의 1인 또는 수인에게 그 개인의 이름으로 업무집행을 할 권한을 부여하는 경우이다. 이를 이른바 ‘내적 조합’이라 한다. 내적 조합에 있어서는 업무집행조합원의 행위의 효과는 오로지 그 조합에 귀속하고 대외적 업무집행권한의 범위는 그 조합의 목적인 사업의 범위에 한하나, 권리의무가 조합에 귀속하더라도 이는 내부관계에 있어서이고 대외적으로는 행위자인 업무집행자에게 귀속한다.  한편, 상법 제78조가 규정하는 익명조합은 “당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함”으로써 그 효력이 생기는데, 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없고(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 판결 등 참조), 음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결 등 참조).  2) 이 사건의 경우 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유 관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우 등도 있을 수 있는 등 다양한 법률관계가 있을 수 있는데(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조), 이는 수인이 부동산을 공동으로 임차한 경우도 마찬가지이다.  그리고, 공동임차인의 임대차보증금반환채권은 그 임대차계약의 내용상 불가분채권에 해당할 수 있고(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다95861 판결), 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다(민법 제409조).  위 인정사실 및 그에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 비록 원고들과 소외 1이 내부적으로는 이른바 내적 조합 관계에 있다고 볼 여지가 있지만, 원고들과 소외 1이 이 사건 운영계약 및 임대차계약을 통하여 대외적인 조합체를 결성하여 이 사건 식당 운영에 관한 채권(임대차보증금반환채권 포함)·채무를 준합유하고 있다고는 보기 어렵다. 오히려 대외적으로는 소외 1만이 이 사건 식당을 경영하면서 발생하는 권리를 취득하고 채무를 부담하되, 원고들을 이 사건 임대차계약의 공동임차인들로 추가함으로써 이 사건 임대차 관련한 임차인의 채무는 원고들이 소외 1과 연대하여 부담하면서 그 임대차 종료에 따른 임대차보증금반환채권은 위 공동임차인으로서의 연대채무에 상응하는 불가분채권으로 정한 것으로 봄이 타당하다.  따라서, 원고들과 소외 1 각각은 모든 채권자들(원고들과 소외 1)을 위하여 임대차보증금반환채권의 이행을 청구할 수 있고 채무자인 피고는 모든 채권자들을 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다.  ① 이 사건 운영계약은 내부적으로는 원고들과 소외 1 모두 이른바 출자의무를 부담하고, 원고들은 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있는 감독 권한 정도는 가지고 있다고 볼 수 있으므로, 원고들과 소외 1이 정한 동업관계는 이른바 내적 조합에는 해당할 여지가 있다.  ② 그러나, 이 사건 운영계약은, 소외 1이 식당 운영을 대내외적으로 단독으로 하고(운영계약서 제8조 제2항), 수익 발생 여부에 관계없이 원고들에게 매월 일정액을 지급하면서(운영계약서 제4조), 임대차계약 종료로 임대차보증금을 반환받을 때 원고들의 몫인 1/3이 확보되지 못할 경우 그 손해까지 소외 1이 배상하기(운영계약서 제6조)로 정하는 등 그 본질은 원고들이 이 사건 식당을 운영하려는 소외 1에게 각각 7,500만 원씩을 투자 내지 대여하여 높은 이율의 확정 수익을 얻고 원고들의 손해 일체는 담보로 보전 내지 배상받으면서, 식당운영으로 인한 대내외 채무부담 등 일체의 위험은 원고들이 부담하지 않는데 있다.  그래서, 이 사건 식당의 사업자등록은 소외 1 단독 명의로 하였다. 즉 이 사건 식당의 대외적 거래관계에서 경영자인 소외 1 단독 명의로 그 권리의무가 귀속될 뿐만 아니라, 식당 직원의 임금 등 내부적 관계도 대외적 사업자 명의를 가진 소외 1만 부담하도록 하는 외양을 갖추었다.  ③ 이 사건 임대차계약에서는 원고들과 소외 1을 공동임차인으로 하여, 원고들과 소외 1이 임차인으로서 채무를 연대하여 부담하되(임대차계약 특약 제20조), 사업자등록을 어떻게 할 것인지 임차인들이 자유로이 정하고 책임지도록 정하였는데(임대차계약 특약 제4항), 임차인들인 원고들과 소외 1은 이 사건 식당의 사업자등록을 소외 1의 단독 명의로 하였고, 이 사건 식당 운영 노하우 등을 피고로부터 인수하여 운영하는 것도 소외 1이 단독으로 하였다.  이러한 사정을 감안하면, 원고들과 피고가 조합체로서 대외적으로 재산을 합유하는 것으로 볼 수 없다주2) (만일 원고들과 소외 1이 임차인 명의를 공동임차인으로 하는 데서 나아가서 이 사건 식당의 사업자등록까지 공동 명의로 하였다면, 대외적 거래관계에서 동업체임을 표시한 것인바, 이러한 경우 원고들과 소외 1이 이 사건 식당 운영 및 임대차 관련 채권·채무를 조합체로서 합유한다고 볼 수 있음은 별론이다).  3) 소결 따라서, 이와 다른 전제에 선 위 본안전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고들의 주장 요지 이 사건 임대차 계약은 2017. 9. 30. 종료되었으므로, 임대차보증금 2억 원의 반환채권은 분할채권으로서 공동임차인들에게 균등한 비율로 귀속되어야 한다. 따라서, 피고는 원고들에게 임대차보증금 2억 원에서 미지급차임, 전기세, 수도요금 등 64,747,830원을 공제한 나머지 금원 135,252,170원을 임차인들 3명으로 나눈 액수인 45,084,056원을 각 지급하여야 한다.  나. 피고의 주장 요지 피고는 이 사건 임차인들에게 임대차보증금 2억 원에서 위 149,985,396원 및 압류 및 전부명령 금액 43,404,524원을 공제한 나머지 금액인 6,610,080원만 지급할 의무를 부담한다.  다. 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약의 실질적 임차인으로서 대내외적 권리·의무를 가지는 소외 1과 임대인인 피고는 2017. 9. 30. 이 사건 임대차계약을 합의해지하면서 임대차보증금 2억 원에서 149,985,396원을 공제하기로 합의하였다.  그런데, 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되는바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 등 참조), 피고와 소외 1이 합의해지하면서 임대차보증금반환채권의 이행기를 2017. 10. 1.로 정하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 이행기의 정함이 없는 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 50,014,604원(= 200,000,000원 - 149,985,396원) 및 이에 대하여 그 이행을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2017. 11. 9.부터 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  한편, 그 이후에 소외 1의 채권자 소외 2의 채권압류 및 전부명령에 의하여 불가분채권인 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원이 소외 2에게 2017. 12. 4. 압류 및 전부되었으므로, 이 사건 임대차보증금반환채권은 원금 7,630,926원(= 50,014,604원 + 2017. 11. 9.부터 2017. 12. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 1,020,846원주3) － 43,404,524원)만 남게 되었다.  따라서, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 바에 따라 각 3,815,463원(= 7,630,926원 × 1/2) 및 이에 대하여 위 압류·전부 명령의 효력 발생일 다음 날인 2017. 12. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 7. 23.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이 사건 소 전체를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고에게 원고들에 대한 위 금액의 지급을 명한다. 다만, 원고들만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지원칙에 의하여 제1심판결을 원고들에게 불리하게 변경할 수는 없으므로, 청구가 기각되어야 할 나머지 부분에 대한 원고들의 항소는 기각한다(민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원은 제1심법원으로 사건을 환송하지 않고 스스로 본안판결을 할 수 있다).  판사   이효선(재판장) 박상준 신지은   주1) 임대차계약서의 임차인 란에는 ‘원고 1 외 2인’이라고만 기재하였지만, 별지의 임차인 란에 원고 2와 소외 1의 인적 사항을 추가로 각각 기재하고 서명하였다.  주2) 조합체의 합유는 부동산을 합유로 등기한 경우가 아닌 한 그 합유 관계의 대외적 식별이 용이하지 않으면서도 조합체의 권리행사 및 조합재산에 대한 조합채권자의 권리행사는 필수적 공동으로 하여야 하고, 단독으로는 할 수 없는 등 거래의 안전과 상충하는 면이 있는바, 조합체로서 대외적으로 재산을 소유하거나 채무를 부담하는 것으로 볼 수 있는 경우와 내적 조합은 준별할 필요성이 있다.  주3) 50,014,604원 × 5% × 149일/365일

가. 사실관계와 각급 법원의 판단  

   원고들과 甲은 공동으로 피고로부터 이 사건 건물을 보증금 2억 원, 월 차임 1,500만 원으로 정하여 임차하였다. 원고들과 甲이 피고와 임대차계약을 체결할 당시 특약사항으로 “본 계약에 대한 모든 책임은 공동명의자가 연대책임을 지기로 한다.”라는 내용이 포함되어 있었다.21)  

21) 임대인인 피고는 1인이므로 특약사항에서 말하는 공동명의자는 공동임차인들-원고들과 甲-을 가리킨다

 

   원고들과 甲은 2016. 8. 3. 이 사건 건물에 있는 이 사건 식당의 운영에 필요한 이 사건 운영계약을 체결하였다. 그 내용은 원고들과 甲이 각각 같은 금액을 출연하여 임대차보증금 등을 마련하되, 식당 경영상황과 관계없이 원고들은 매월 500만 원씩을 지급받고 甲은 그 나머지 수익을 가지는 한편, 甲이 식당을 전적으로 운영하면서 임대료, 인건비, 자재비 등 식당 운영으로 인하여 발생하는 모든 금전 지출을 부담하기로 하는 것이었다. 이에 따라 甲은 단독 명의로 사업자등록을 마치고 이 사건 식당을 운영하였다.  
   甲이 영업 부진으로 차임 지급을 연체하면서 甲과 피고는 2017. 9. 30.경 이 사건 임대차계약을 해지하기로 합의하였다. 그 과정에서 ① 甲과 피고는 연체차임, 甲의 이 사건 식당 운영상 채무와 임금채무 중 피고가 인수한 일부 채무, 피고가 甲에게 대여해 준 식당운영자금 등 합계 1억 5천만 원을 임대차보증금 2억 원에서 공제하기로 하였다. ② 한편 甲의 채권자 乙은 2017.12. 1. 甲의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 4,300만 원에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 그대로 확정되었다.22)  

22) 민사집행법 제229조(금전채권의 현금화방법) ③ 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다

   원고들은 피고에게 보증금 2억 원에서 미지급 차임, 전기세, 수도요금 등 6,500만 원 상당을 공제한 나머지 1억 3,500만 원을 임차인들 3명으로 나눈 액수인 4,500만 원씩의 반환을 청구하였다. 피고는 ① 甲과 피고 사이에서 1억 5천만 원에 관한 공제합의가 있었던 점, ② 甲의 채권자 乙에게 보증금반환채권 중 4천여만 원이
전부된 점을 들어 원고들에게 임대차보증금을 지급할 수 없다고 다투었다.  
   1심법원은 원고들의 청구를 각하하였고,23) 원심법원은 피고의 주장을 받아들였다.24) 원심은 ① 甲과 피고가 한 공제합의의 효력이 원고들에게 미치며, ② 乙에게 전부된 부분 만큼 원고들의 보증금반환채권이 줄어든다고 판단하였다.25)   

23) 대전지방법원 2019. 5. 15. 선고 2017가단224118 판결. 원고들과 甲이 식당 운영에 관하여 민법상 조합을 구성하여 임대차 보증금반환채권을 준합유하므로 임대인을 상대로 보증금의 반환을 청구하기 위해서는 조합원 전원이 당사자가 되어야 하는데(고유필요적 공동소송) 그렇지 않았다는 취지이다. 24) 대전지방법원 2021. 7. 23. 선고 2019나108778 판결. 원고들과 甲이 (대외적으로 조합관계가 드러나지 않는 내적 조합관계 일 수는 있지만) 대외적인 조합체를 결성하였다고 보기는 어려우므로 임대차보증금반환채권을 준합유하는 관계는 아니라고 보았다. 한편 원심은 임대차보증금반환채권에 관하여 원고들과 甲이 불가분채권관계라고 판단하였는데, 甲이 원고들을 대표하여 유효하게 공제합의를 할 수 있는 지위에 있다고 보았다. 25) 보증금 2억 원에서 1억 5,000만 원이 공제되고 다시 4,300만 원이 전부되어 원금이 약 730만 원 남으므로, 피고가 각 원고 에게 380만 원씩 지급하여야 한다.

   반면 대법원은, ① 원고들로부터 대리권 등의 권한을 수여받지 않은 채 甲이 단독으로 피고와 한 공제합의는 원고들에게 효력이 없고, 甲이 임대차보증금에서 공제하기로 한 각종 채무 중 임대차계약과 직접적인 관련이 없는 甲의 식당운영에 관한 채무는 위 임대차보증금으로 담보되지 않는다고 보았다. 또한 ② 원고들과 甲의 임대차보증금반환채권은 불가분채권인데 그 중 1인인 甲을 집행채무자로 하는 압류 및 전부명령으로 인해 甲의 채권이 전부채권자 乙에게 이전되더라도, 다른 불가분채권자들인 원고들은 여전히 피고에게 불가분채권 전체의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.  

   수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령
은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다.  따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행
을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.  

나. 공동임차인의 임대차보증금반환채권은 불가분채권인가.

  우리 민법 제409조는 “채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다”고 정한다. 성질상 불가분채권으로는 공유자의 공유물반환청구권, 토지공유자의 건물철거청구권 및 토지인도청구권, 임대인이 여럿인 경우 임차인에 대한 건물명도청구권, 공동임차인들이 임대인에게 목적물의 인도를 요구할 권리 등이 있다.26)  

26) 박진수, “수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부(소극)”, 서울고등법원 판례공보스터디.

   채권자가 여럿인 경우 특별한 의사표시가 없으면 그 채권은 분할채권이다.27) 공동임차인의 임대차보증금반환채권은 어떤가. 이는 금전채권으로서 급부의 목적이 그 ‘성질상’ 불가분이라고 보기는 어렵다. 그렇다면 이를 특별한 사정이 없는 한 분할채권으로 보아야 할지, 아니면 당사자가 ‘의사표시’로 불가분채권으로 정한 경우로 볼지 문제된다.  

27) 제408조(분할채권관계) 채권자나 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다.

   공동임차인의 임대차보증금반환채권이 불가분채권이라면 공동임차인 중 1인이 단독으로 임대인을 상대로 보증금 전액의 이행을 청구할 수 있고 소송 및 강제집행을 할 수 있으며 임대인은 공동임차인 중 누구에게든 임대차보증금 전체를 지급하여 자신의 채무를 면할 수 있다.28) 반면 이를 분할채권으로 본다면 공동임차인들은 각자에게 분할적으로 귀속된 범위의 보증금반환채권을 임대인에게 행사할 수 있고, 임대인 역시 각 공동임차인에게 분할된 범위에서 보증금반환채무를 이행하여야 한다.  

28) 제409조(불가분채권) 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다

   공동임차인의 보증금반환채권의 성질에 관해 언급하고 있는 판결이 있다. 대법원 2021. 10.28. 선고 2021다238650판결은 공동임차인 중 1 인만이 주택임대차보호법상 대항력 요건을 갖춘 때에 공동임차인 모두가 대항력을 취득하는지 문제된 사안에서, 모든 공동임차인이 대항력있는 임차권자라고 판단하는 한편, “공동임차인으로서 임대차계약을 체결한 것은 기본적으로 임대차계약에 따른 권리·의무를 함께 하겠다는 것”이므로 공동임차인의 임대차보증금반환채권을 당사자의 ‘의사표시’에 의한 불가분채권으로 볼 수 있다는 취지의 판시를 한 바 있다.29)  

29) 다만 사안에서는 공동임차인들이 임대차보증금에 관한 지분을 정하고 그 지분에 따라 보증금을 지급하거나 반환받기로 한사정이 있었고, 이에 대법원은 원심이 해당 사안에서의 보증금반환채권을 일반적인 불가분채권으로 단정한 것이 부적절함을 지적하고 있다.; 공동임차인의 보증금반환채권이 불가분채권인지에 관한 연구로는, 김성열, “공동임차인의 임차보증금반환채권을 불가분채권으로 볼 것인지 여부 : 대상판결: 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다238650 판결” 재판과 판례 제31집, 대구판례연구회 2023. 참조.

   그리고 대상판결은 명시적으로 공동임차인의  임대차보증금반환채권이 불가분채권이라고 판시하고 있다. 다만 전술한 바와 같이 대상판결 사안에서는 원고들과 甲이 임대차계약을 체결하면서 특약사항으로 “본 계약에 대한 모든 책임은 공동명의자가 연대책임을 지기로 한다”고 정하여 임대차계약에 따른 권리·의무를 함께 하겠다는 의사를 비교적 명확하게 표시한 경우였다. 따라서 공동임차인의 보증금반환채권이 언제나 불가분채권이라고 단언하는 것은 곤란할 것이다.  

다. 공동임차인 중 1인의 공제합의가 다른 공동임차인에게 영향을 미치는지   

   민법 제410조는 불가분채권자 전체에게 효력이 있는 사항을 제외하고는 불가분채권자 중 1 인에 관한 사항은 다른 채권자에게 효력이 없다고 규정한다.30) 불가분채권자 전체에게 효력이 있는 사항이란 이행청구나 채무자의 이행에 관한 사항들을 말한다(민법 제409조). 불가분채권관계에서는 각 채권자의 수만큼 복수의 채권이 존재하는데,31) 불가분채권자 중 1인에 대한 채무의 이행은 불가분채권자 전체에게 효력이 있으므로, 채권자 1인에 대한 변제로 인해 불가분채권자 전원의 채권이 소멸한다. 반면 대물변제나 상계는 민법 제410조에 따라 해당 채권자에 대하여만 상대적으로 효력이 발생한다는 것이 통설이라고 설명된다.32) 채무자가 불가분채권자 중 1인에 대한 채권과 그의 채권을 상계하더라도 다른 불가분채권자는 여전히 채무자에게 채무의 이행을 구할 수 있다는 것이다. 

30) 민법 제410조(1인의 채권자에 생긴 사항의 효력) ① 전조의 규정에 의하여 모든 채권자에게 효력이 있는 사항을 제외하고는 불가분채권자중 1인의 행위나 1인에 관한 사항은 다른 채권자에게 효력이 없다.  31) 송덕수, 신민법강의 제16판, 박영사, 2023., 913면.   32) 편집대표 곽윤직, 민법주해 X 채권(3) , 허만 집필부분, 박영사, 1995., 51면; 한애라, 주석민법 채권총칙 제2권, 641면.

  그렇다면 대상판결 사안에서와 같은 공제합의는 어떨까. 변제가 그렇듯 채권자 중 1인의 공제합의로 인해 불가분채권자 전원의 채권이 소멸하는가, 아니면 상계의 경우처럼 공제합의를 한 당해 채권자의 채권만이 소멸하는가. 
  대상판결이 판시하고 있는 바와 같이, 甲이 원고들로부터 공제합의에 관한 대리권을 수여받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대차계약과 직접적인 관련이 없는 채무에 대한 甲의 공제합의는 민법 제410조에 따라 다른 불가분채권자에게 효력이 미치지 않는다. 반면 연체차임등 임대차계약상 채무에 관한 공제합의의 경우
에 관해서는 - 대상판결에서는 원고들이 보증금에서 차임 등 임대차계약상 채무를 공제한 나머지 보증금을 피고에게 청구하고 있으므로 별달리 문제가 되지 않았으나 - 논란의 여지가 있다고 생각된다.33) 부동산을 공동으로 임차한 임차인들은 통상적으로 연대하여 차임지급의무를 부담하므로(민법 제654조, 제616조), 임대차보증금에서 차임채무가 공제되는 효과를 공동임차인 모두가 누리는 것이 일반적이다. 이러한 상황에서는 공동임차인 중 1인에 의해 이루어진 공제합의의 효력이 공동임차인 모두에게 미친다고 해석하여도 별 무리가 없다. 임대인과 공동임차인들 모두의 의사에 부합할 것이다.34) 하지만 대상판결 사안에서는 불가분채권자들 가운데 甲만이 차임 등 임대차계약상 채무를 부담하는 경우였던 터라, 민법 제410조에 따라 甲과 피고 사이의 공제합의가 원고들에게 미치지 않는다고 볼 여지가 없지 않다. 임대차보증금의 담보적 성격에 관한 임대인의 신뢰와 불가분채권에 관한 규율 사이에 어긋남이 있어 보인다.   

제654조(준용규정)   제610조제1항, 제615조 내지 제617조의 규정은 임대차에 이를 준용한다.    제616조(공동차주의 연대의무)    수인이 공동하여 물건을 차용한 때에는 연대하여 그 의무를 부담한다.

33) 이는 당연공제의 경우에도 다르지 않다. 임대차 종료 후에 임차인이 임차목적물을 임대인에게 반환할 때 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대하여서만 임차인의 반환청구권이 인정된다는 조건부권리설(대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결; 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결; 대법원 2004. 12. 23. 선고2004다56554 판결 등)에 따르면, 연체차임이 있는 경우 이를 공제한 나머지에 한하여 임대차보증금반환채권이 발생하므로, 불가분채권자 중 그 누구든 연체차임을 공제한 나머지 보증금에 대한 반환채권을 보유하게 된다. 그런데 대법원이 여전히 이러한 조건부 권리설을 채택하고 있는지에 대해서는 의문이 있다. 조건부 권리설은 임대인이 보증금을 통해 임차인의 다른 채권자에 우선하여 차임 등 채권의 만족을 얻도록 하려는 당사자들의 의사를 실현하는 데에는 매우 효율적이다. 하지만 차임채권이 양도되거나 임대인의 다른 채권자가 차임채권에 대해 압류·추심명령을 받은 경우, 임대차종료시 차임채권의 소멸시효가 완성된 때 등의 상황에서는 조건부 권리설이 제대로 기능하지 못한다. 최근 대법원은 기존의 조건부권리설에 기초하여 임대차보증금반환채권을 설명하기보다는, 임대인과 임차인에게 차임채권이 임대차보증금에 의하여 담보되는 것으로 신뢰하고 용인하겠다는 묵시적 의사가 있었다는 점을 강조하고 있는 듯 보인다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등).   34) 임대차보증금에서 차임 등 채무가 공제되는 효과가 발생하기 위해서는 당사자들에게 그러한 의사의 합치가 있음이 전제되 어야 한다. 법적 근거가 없기 때문이다(조경임, “임대차보증금의 담보적 성격과 이론적 근거” 법조(711) , 법조협회, 2015. 12., 151∼158면 참조).

대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결 [전부금][공1987.8.15.(806),1232] 【판시사항】 부동산임대차에 있어서 임차보증금의 법적성질 및 임대차 종료시 그 반환의무 범위 【판결요지】 부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임차인의 채무불이행이 없으면 그 전액을 반환하고 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나 목적물을 멸실. 훼손하여 부담하는 손해배상채무 또는 임대차종료 후 목적물 반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환채무 등을 부담하고 있다면 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 되는 것이므로 임대인의 보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하여 임차인의 목적물반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있다.   【참조조문】 민법 제618조 【참조판례】 대법원 1969.12.26 선고 69다853 판결 1976.8.24 선고 76다1032 판결 1977.9.28 선고 77다1241,1242 판결 1983.11.22 선고 82다카1696 판결 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1986.12.5. 선고 86나3531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 임차인의 채무불이행이 없으면, 그 전액을 반환하고, 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나, 목적물을 멸실.훼손하여 부담하는 손해배상채무, 또는 임대차종료 후 목적물반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환채무 등을 부담하고 있다면, 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 되는 것이므로, 임대인의 보증금반환의무는, 임대차관계가 종료되는 경우에 그 보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하여 임차인의 목적물반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 타당하다 할 것이다( 당원 1969.12.26선고69다853 판결; 1976.8.24 선고 76다1032 판결; 1977.9.28 선고 77다12411242 판결; 1983.11.22 선고 82다카1696 각 판결 참조).   2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외인이 1985.4.16. 피고로부터 이 사건 지하실 122평을 임대차기간 1년, 임대차보증금은 금 10,000,000원으로 하고 매월 월임료 금 600,000원과 이에 대한 부가가치세를 아울러 지급하며, 그 관리비 및 수도사용료는 별도로 지급하기로 하고 임차하였으나, 1985.5.16. 이후부터 월임료의 지급을 연체하였기 때문에 월임료의 지급을 2회 이상 연체하면 임대인이 그 임대차계약을 해지할 수 있도록 한 당초의 약정에 따라, 피고는 같은해 8.30. 위 임대차계약해지의 의사표시를 한 후, 소외인을 상대로 한 명도청구소송에서 승소하여 1986.4.14. 명도집행을 함으로써 위 지하실을 명도받았으나, 그 명도시까지 위 소외인의 피고에 대한 미지급채무가 모두 금 10,531,453원에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 위 소외인의 채권자인 원고가 위 소외인의 피고에 대한 임차보증금반환청구 채권을 전부받았다고 하더라도, 그 전부명령과 이에 의한 집행채권 소멸의 효력은 명도시에 구체적으로 청산절차를 거치고 남은 금액을 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 피고의 위 보증금반환채무는 거기에서 위 소외인의 미지급채무 금 10,531,453원을 공제하고 나면 남는 것이 없어, 원고가 받은 위 전부명령은 그 효력을 발생할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도, 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거에 의하지 아니한 사실인정의 허물이나 전부명령 및 상계의 효력에 대한 법리오해의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다. 소론의 판례( 당원 1986.2.11 선고 85다카1087, 1981.11.10 선고 81다378판결; 1980.9.9 선고 80다939 각 판결)들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것이 아닐 뿐만 아니라, 피고가 위 소외인과의 명도소송에서 상환이행을 하도록 판결을 받은 금액이 있었다 하더라도, 그 후 지하실 명도시까지의, 위 소외인의 피고에 대한 채무총액이 위 보증금의 액수를 초과하게 된 이상, 원심이 그 금액에 대하여서까지 위 보증금의 담보적 효력이 미치는 것이라고 판단하였다 하여 잘못이라 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 [건물명도][공2003.2.1.(171),361] 【판시사항】 [1] 임대인과 임차인 사이에 약정한 원상복구비용의 보증금 청구 채권도 임대차관계 종료시 임대차보증금에서 당연히 공제되어야 하는 것이어서 임대인이 임대차보증금반환 채권양도 승낙시 이의를 보류하지 않아도 그 원상복구비용의 보증금 청구 채권으로 채권양수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)    [2] 임대인이 원상복구 의사 없이 임차인이 설치한 시설을 그대로 이용하여 타에 다시 임대하려 하는 경우, 원상복구비용을 임대차보증금에서 공제할 수 있는지 여부  (소극)   [3] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간 (=상고이유서 제출기간)   【판결요지】 [1] 부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이므로, 그 임대차보증금 반환 채권을 양도함에 있어서 임대인이 아무런 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였어도 임차 목적물을 개축하는 등 하여 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액은 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있다 할 것이나, 임대인과 임차인 사이에서 장래 임대목적물 반환시 위 원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 약정한 금액은, 임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무가 아니라 임대인과 임차인 사이의 약정에 기하여 비로소 발생하는 채무에 불과하므로, 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는 것은 아니라 할 것이어서, 임대차보증금 반환 채권을 양도하기 전에 임차인과 사이에 이와 같은 약정을 한 임대인이 이와 같은 약정에 기한 원상복구비용의 보증금 청구 채권이 존재한다는 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였다면 민법 제451조 제1항이 적용되어 그 원상복구비용의 보증금 청구 채권으로 채권양수인에게 대항할 수 없다.  [2] 임대차계약서에 임차인의 원상복구의무를 규정하고 원상복구비용을 임대차보증금에서 공제할 수 있는 것으로 약정하였다 하더라도 임대인이 원상복구할 의사 없이 임차인이 설치한 시설을 그대로 이용하여 타에 다시 임대하려 하는 경우에는 원상복구비용을 임대차보증금에서 공제할 수 없다고 보아야 한다.   [3] 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제451조 제1항, 제615조, 제618조, 제654조[2] 민법 제615조, 제618조, 제654조[3] 민사소송법 제403조, 제425조, 제427조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결(공1987, 1232) [2] 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다58481 판결 [3] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다46394 판결(공1993상, 861) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결(공1998상, 93) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결(공2001상, 6) 【전 문】 【원고,피상고인겸부대상고인】 주식회사 휴머스 (변경 전 상호 : 주식회사 쿠기어드벤쳐) (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 이택돈) 【피고,상고인겸부대피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 하상조) 【원심판결】 서울고법 2002. 8. 16. 선고 2002나13340 판결 【주문】 피고의 상고를 기각한다. 원고의 부대상고를 각하한다. 상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이므로( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결 참조), 그 임대차보증금 반환 채권을 양도함에 있어서 임대인이 아무런 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였어도 임차 목적물을 개축하는 등 하여 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액은 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있다 할 것이나, 임대인과 임차인 사이에서 장래 임대목적물 반환시 위 원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 약정한 금액은, 임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무가 아니라 임대인과 임차인 사이의 약정에 기하여 비로소 발생하는 채무에 불과하므로, 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는 것은 아니라 할 것이어서, 임대차보증금 반환 채권을 양도하기 전에 임차인과 사이에 이와 같은 약정을 한 임대인이 이와 같은 약정에 기한 원상복구비용의 보증금 청구 채권이 존재한다는 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였다면 민법 제451조 제1항이 적용되어 그 원상복구비용의 보증금 청구 채권으로 채권양수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.   나. 원심은, 주식회사 한찬(이하 '한찬'이라고 한다)이 피고에게 임대차보증금 2억 3,500만 원을 지급하고 피고 소유의 이 사건 건물을 임차하여 사용하다가, 1999. 4. 1. 원고에게 위 임대차보증금 중 1억 원의 반환채권을 양도하였고, 피고는 같은 날 원고에 대하여 미납임대료가 우선한다는 조건하에 다른 이의를 보류함이 없이 위 채권양도를 승낙한 사실, 한찬은 2000. 7. 20. 피고에게 이 사건 부동산을 명도하면서 피고와 사이에 이 사건 임대차계약을 합의해지한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2000. 7. 20. 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원고가 양수한 임대차보증금 중 1억 원을 한도로 하여 이 사건 임대차보증금에서 한찬이 연체한 월 차임을 공제하고 남은 임대차보증금 잔액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 한찬이 임대차계약 종료시 원상복구비용으로 1억 원을 지급하기로 약정하였으므로 그 원상복구비용도 이 사건 임대차보증금에서 공제되어야 한다는 피고의 항변에 대하여 한찬이 피고로부터 이 사건 부동산을 임차하면서 종전의 콘크리트 계단을 헐고 그 공간을 평면으로 슬래브공사를 하여 의류매장으로 사용하고, 그 대신 매장의 가운데를 뚫어서 나선형으로 나무계단을 만들어 사용한 사실 및 한찬이 1999. 3. 31. 피고와 사이에 임대차 종료시 이 사건 부동산의 원상복구비용으로 1억 원을 보증금조로 지불하기로 약정한 사실은 인정되나, 피고가 공제를 구하는 원상복구비용은 실제로 소요되었거나 소요될 비용이 아니라, 한찬과 사이에 원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 별도로 체결한 약정에 근거한 것이므로, 피고가 그 약정상의 원상복구비용을 실제로 지출하였다거나 향후 반드시 지출하여야 한다고 단정할 수도 없는 이상, 그러한 원상복구비용의 보증금이 이 사건 임대차계약에 의하여 피고가 한찬에 대하여 갖게 된 채권으로서 임대차보증금에서 당연히 공제될 수는 없는 것이고, 다만 약정금 채권으로서 상계 주장을 할 수 있을 뿐인데, 피고는 이러한 약정에 관한 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였으므로, 피고는 민법 제451조 제1항에 따라 이의를 보류하지 아니한 채권양도 승낙의 효과로서 위 원상복구비용과 관련된 공제에 관한 사유로써 양수인인 원고에게 대항할 수는 없게 되었다 할 것이어서, 피고의 위 원상복구비용에 관한 공제주장은 받아들일 수 없다는 취지로 판단하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 그 판시에 일부 미흡한 점은 있어도 결과적으로 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임대차보증금 반환 채무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다{그리고 기록에 의하면, 피고는 현재까지도 이 사건 부동산을 원상복구하지 아니한 채 한찬으로부터 명도받은 상태 그대로 제3자에게 임대하고 있는 사실이 인정되는바, 임대차계약서에 임차인의 원상복구의무를 규정하고 원상복구비용을 임대차보증금에서 공제할 수 있는 것으로 약정하였다 하더라도 임대인이 원상복구할 의사 없이 임차인이 설치한 시설을 그대로 이용하여 타에 다시 임대하려 하는 경우에는 원상복구비용을 임대차보증금에서 공제할 수 없다고 보아야 할 것이므로( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다58481 판결 참조), 이 사건 피고로서는 실제 소요될 수 있는 원상복구비용의 공제 주장도 할 수 없다고 보아야 할 것이다}. 상고이유는 이유 없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바( 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다46394 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결 등 참조), 기록에 의하면, 상고소송기록접수통지서가 피고에게 송달된 날로부터 20일이 지난 뒤에 원고가 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 원고의 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.  3. 결 론 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 원고의 부대상고를 각하하며, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결 [건물명도][공2005.2.1.(219),187] 【판시사항】 임대차계약상의 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 임대차 종료 후 목적물의 반환시 그 때까지 추심되지 않은 잔존 차임채권액이 임대보증금에서 당연히 공제되는 것인지 여부  (적극)   【판결요지】 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다.   【참조조문】 민법 제618조 【참조판례】 대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결(공1987, 1147) 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2865 판결(공1987, 1229) 대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1315 판결(공1988, 408) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결(공2000상, 147) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 조재연) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 1. 선고 2004나339, 346, 353, 360, 377, 384, 391, 407, 414, 421, 438, 445 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 제1점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고 및 선정자(이하 '원고 등'이라 한다)와 피고들이 판시 각 임대차계약을 체결한 사실, 피고 1은 1997. 6. 8.부터, 피고 2, 피고 3은 각 같은 달 1.부터 매월 지급하여야 할 차임을 연체한 사실, 원고 등이 피고들의 2기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 소장 부본 송달로 이 사건 각 임대차계약을 해지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 임대차계약은 2기 이상의 차임연체를 이유로 한 원고 등의 해지 의사표시에 의하여 이 사건 소장 부본 송달일에 적법하게 해지되었다고 판단하여, 원고 등의 판시 각 건물 부분에 대한 명도청구를 인용하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 피고들이 2기 이상의 차임을 연체하여 원고 등이 피고들에 대하여 이 사건 각 임대차계약에 관한 해지권을 갖게 된 후 이 사건 임대차계약에 기하여 원고 등이 피고들에게 갖는 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있었다고 하여 원고 등의 해지권 행사가 제한될 수는 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 임대차계약의 해지나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.  2. 제2점에 대한 판단 원심은, 원고 등이 피고에게 반환하여야 할 임대보증금의 산정에 관하여 소외 1이 1998. 2. 9. 원고 등의 피고들에 대한 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령이 피고들에게 송달되었으므로, 위 명령이 송달된 이후의 차임은 임대보증금에서 공제할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 소외 1이 1998. 2. 9. 광주지방법원 순천지원에서 98타기781, 782호로 위 주장과 같은 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령이 그 무렵 피고들에게 송달된 사실을 인정한 다음, 임대인이 임대차계약에 기하여 임차인에게 갖는 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있었다 하더라도 추심권자가 변제를 받기 전에 임대차가 종료되어 임차목적물을 임대인에게 명도할 때에는 그 차임채권은 당연히 임대보증금에서 공제된다고 판단하여, 위 주장을 배척하였다.   부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므 로( 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 등 참조), 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다고 할 것이다.   같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권압류 및 추심명령의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

라. 공동임차인 중 1인의 보증금반환채권에 대한 전부명령이 다른 공동임차인에게 영향을 미치는지  

  공동임차인 1인의 보증금반환채권 중 일부가 압류 및 전부명령의 확정으로 전부채권자에게 이전되면 이는 다른 공동임차인들에게 어떤 영향을 미칠까. 원고들은 집행채무자가 아니므로 甲의 채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미치지 않음은 당연하다. 즉 甲을 집행채무자로 한 채권압류 및 전부명령으로써
전부되는 대상은 甲의 임대차보증금채권에 한하며, 원고들은 여전히 임대차보증금반환채권을 보유한다.  
   문제는 원고들의 임대차보증금반환채권의 액수가 그대로인지 아니면 줄어드는지이다. 대법원은 전부명령에도 불구하고 원고들이 보증금전체를 청구할 수 있다고 간명하게 답을 내리고 있지만 그리 간단한 문제가 아니라고 생각된다. 그 이유는 다음과 같다. 甲의 보증금반환채권 중 일부가 乙에게 이전되면, 그 이전된 부분에
관한 한 더 이상 ‘甲’과 원고들이 불가분채권관계에 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 그 전부된 부분에 관해서는 원고들과 전부채권자 ‘乙’ 사이에서 불가분채권관계가 성립하는가, 아니면 (乙에게 전부된 부분에 한하여) 분할채권관계가 되는가. 이러한 의문이 떠오르는 까닭은, 공동임차인의 보증금반환채권이 - 그 성질상 가분인 금전채권임에도 - 불가분채권이라고 하는 이유가 다름 아닌 임대차계약상 권리·의무를 함께 하겠다는 당사자의 의사에 있기 때문이다. 채권집행을 통해 보증금반환채권 중 일부를 획득한 전부 채권자와 나머지 공동임차인 사이에 임대차계약에 따른 권리·의무를 함께 하겠다는 의사가 있다고 보기는 곤란하므로, 전부된 부분에 한해서는 다수당사자의 채권관계에 관한 원칙으로 돌아가 분할채권관계가 성립하는 것 아닐까. 대상판결처럼 여전히 불가분채권관계라고 보면 원고들은 피고에게 임대차보증금 전체의 이행을 청구할 수 있다. 그런데 이는 乙의 전부명령을 무익하게 만드는 결과로 이어진다. 피고의 원고들에 대한 변제로 인해 乙의 전부금채권도만족에 이르러 소멸한다고 볼 수 있기 때문이다. 반면 乙에게 전부된 부분에 한하여 원고들과 乙 사이의 불가분채권관계가 아닌 분할채권관계가 성립한다고 본다면, 그 전부된 액수만큼 원고들의 임대차보증금반환채권이 감소한다.  
   민법 제410조는 이행청구와 이행 외에는 불가분채권자 중 1인에 관한 사항이 다른 채권자에게 영향을 미치지 않음을 명확히 하고 있다. 불가분채권자 중 1인에 대한 강제집행은 우연한 사정이다. 이로 인해 불가분채관계가 분할채권관계로 변동하고 다른 채권자들이 행사할 수 있는 채권의 범위가 줄어든다면, 이는 위 조항

의 취지와 맞지 않는다. 대상판결 사안에서처럼 불가분채권자 중 1인의 채권 일부에 대해 압류 및 전부명령이 있더라도 불가분채권관계의 존속 및 다른 채권자들의 채권액에는 영향이 없다고 보는 것이 민법 제410조의 취지에 부합할 것이다.  

마. 검토   

   대상판결은 불가분채권 중 일부가 전부된 경우 기존의 불가분채권자들과 전부채권자를 불가분채권관계로 보고 있다. 채무자인 임대인이 그들 중 1인에게 채무를 변제하면 나머지 불가분채권자의 채권도 함께 소멸한다. 이는 인적관계가 없는 이에게는 가혹한 결과이다. 반면 불가분채권자 중 1인에 대한 전부명령으로 인해
불가분채권관계으로서의 성격이 사라지고 분할채권관계로 전환한다고 볼 때에는, 불가분채권자로서 급부 전체의 이행을 청구할 수 있던 다른 채권자들의 이익을 해치는 결과가 된다. 이는 불가분채권자 중 1인에 관한 사항이 다른 채권자에게 실질적으로 효력을 미치는 - 민법 제410조의 문언에 배치되는 - 결과를 초래한다. 판단하기 어려운 문제이다. 다양한 분쟁상황에서 불가분채권관계의 법 효과를 어떻게 규율할 것인지에 대하여 해석론뿐 아니라 입법론35)에 대해서도 보다 활발한 논의가 필요할 것이다.  

35) 최근에 불가분채권관계에 관한 다양한 연구가 이루어지고 있다(이은희, “프랑스민법상 불가분채권관계” 민사법학 제89호, 2019. 12.; 조인영, “불가분채권과 연대채권 - 다수당사자의 채권관계에 관한 민법 개정 방향을 중심으로 -” 민사법학제102호, 2023. 3. 등).

4. 대항력있는 주택임대차, 보증금반환채권의 양도와 우선변제권의 승계 - 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다
255126판결 

대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다255126 판결   [구상금]〈주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 양수한 후 그에 기해 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 일부를 배당받고, 경매절차에서 임차주택을 매수한 피고들을 상대로 전세보증금 잔액에 대해 양수금 또는 구상금 지급을 구한 사안〉[공2023상,508]   【판시사항】 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수하여 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우, 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 주택임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 주택의 인도와 주민등록을 구비하면 대항력을 취득하고 대항요건이 존속되는 한 대항력은 계속 유지된다. 한편 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 임차인은 여전히 대항요건을 유지함으로써 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택을 양수한 자는 그와 같이 존속되는 임대차의 임대인 지위를 당연히 승계한다.   이는 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수함으로써 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항, 제3조의2 제2항, 제7항, 제3조의5 【전 문】 【원고, 피상고인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 문귀서 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 6. 22. 선고 2021나20766 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 관하여 가. 주택임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 주택의 인도와 주민등록을 구비하면 대항력을 취득하고 위 대항요건이 존속되는 한 그 대항력은 계속 유지된다. 한편 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 임차인은 여전히 위 대항요건을 유지함으로써 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택을 양수한 자는 그와 같이 존속되는 임대차의 임대인 지위를 당연히 승계한다.  이는 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수함으로써 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.  나. 원심은 판시와 같은 이유로, 임차인 소외인이 이 사건 주택에 대한 대항력을 취득한 이후 이 사건 전세계약보증금 반환채권을 양수한 원고가 경매절차에서 우선변제권에 따른 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받았다 하더라도 현재까지 임차인 소외인의 대항력이 여전히 유지되고 있다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조 제4항, 제3조의5 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 제2, 3 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들은 공동하여 이 사건 전세계약보증금 반환채무를 대위변제한 원고에게 원고가 대위변제한 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 충분하지 않은 부분이 있으나 원고가 대위변제한 금원 상당의 지급 청구를 인용한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변제자대위, 주택임대차보증금반환채권을 양수한 금융기관의 지위 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

서울중앙지방법원 2022. 6. 22. 선고 2021나20766 판결 [구상금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인 (유한)에이펙스 담당변호사 문귀서) 【피고, 항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 주희진 외 1인) 【변론종결】  2022. 4. 27. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 3. 23. 선고 2020가단5221504 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 174,329,253원 및 이에 대하여 2020. 6. 26.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 추가된 피고들의 주장에 관한 판단을 제2항에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가주장에 관한 판단 가. 피고들의 주장 임차인인 소외인도 서울남부지방법원 2018타경8610호 경매절차에서 대항력이 아닌 우선변제권을 선택하여 배당요구를 하였는바, 피고들이 이 사건 주택을 매수할 당시 소외인은 대항력을 상실한 상태였으므로 피고들에게 임대차관계의 존속을 주장할 수 없다.   나. 판단 살피건대, 임차인인 소외인이 위 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도 보증금 전액을 배당받을 수 없었으므로, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 잔액 174,329,253원에 관하여 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 따라 경락인인 피고들에게 대항하 여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.주1)  3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   강재철(재판장) 송효섭 강지현   주1) ○ 주택임대차보호법 제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(경락)에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다. ○ 주택임대차보호법상의 우선변제권과 대항력을 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결 등 참조).

서울중앙지방법원 2021. 3. 23. 선고 2020가단5221504 판결 [구상금][미간행] 【전 문】 【원 고】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 박헌권) 【피 고】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 주희진) 【변론종결】  2021. 2. 9. 【주 문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게, 174,329,253원 및 이에 대하여 2020. 6. 26.부터 2020. 10. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 임대차계약 및 임대차보증금 안심대출보증 ⑴ 소외인은 2018. 1. 13. 소외 2로부터 서울 강서구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 임대차보증금 210,000,000원, 임대차기간 2018. 2. 3.부터 2020. 2. 2.까지 24개월로 정하여 임차하는 내용의 채권적 전세계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 전세계약’이라 한다), 2018. 1. 25. 이 사건 전세계약서에 확정일자를 부여받은 다음 2018. 2. 3.경 인도 및 전입신고 절차를 마쳤다.  ⑵ 한편 임차인 소외인은 2018. 1. 23.경 전세보증금 대출을 위하여 원고에게 전세금안심대출보증계약을 신청하였다. 이에 원고는 2018. 2. 2. 소외인과 사이에 ① 주채무자를 임대인 소외 2(이후 이 사건 주택에 대한 아래와 같은 소유권 변동으로 인하여 주채무자가 소외 3을 거쳐서 피고들로 변경되었다), 보증채권자를 임차인 소외인, 보증대상을 ‘이 사건 전세계약 해지 또는 종료로 인하여 임대인이 임차인에게 부담하는 전세보증금 반환채무’, 보증금액을 210,000,000원으로 하여 지급보증하기로 하는 전세보증금반환보증계약 및 ② 주채무자를 임차인 소외인, 보증채권자를 전세자금 대출금융기관인 신한은행(역곡지점), 보증대상을 ‘임차인이 대출금융기관에 부담하는 전세자금 대출금 반환채무’, 보증금액을 168,000,000원으로 하여 지급보증하기로 하는 전세자금대출특약보증계약을 체결하였다(이하 위 두 가지 보증계약이 합하여 이루어진 이 사건 전세금안심대출보증계약을 ‘이 사건 보증계약’이라 한다). 한편 소외인은 이 사건 보증계약에 따라 원고에게 부담하는 현재 및 장래 채무를 담보하기 위하여 2018. 1. 23. 이 사건 전세계약에 따른 전세보증금 210,000,000원에 대한 반환채권을 원고에게 양도하는 내용의 채권양도계약을 체결하였고, 원고는 소외인의 위임을 받아 내용증명우편을 통하여 임대인에게 전세보증금반환채권 양도통지를 하여 그 통지가 그 무렵 도달되었다.   나. 이 사건 주택에 대한 소유권 변동 및 임대인의 지위승계 ⑴ 이 사건 전세계약 직후인 2018. 2. 5.경 이 사건 주택의 소유권은 소외 3 앞으로 이전되어 소외 3이 이 사건 전세계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였고, 2018. 2. 8. 이 사건 주택에 근저당권자 소외 4, 채권최고액 210,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었다.  ⑵ 2018. 9. 27. 근저당권자인 소외 4의 신청으로 이 사건 주택에 대하여 서울남부지방법원 2018타경8610호로 임의경매개시결정이 이루어졌는데, 위 경매절차에서 이루어진 이 사건 주택의 감정평가액은 224,000,000원이었다. 그러나 위 경매절차에서 8회의 유찰이 된 후 2020. 1. 10. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 5 및 소외 5 5인이 이 사건 주택을 매각대금 37,980,000원에 공동으로 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 소외 5의 1/5 공유지분은 2020. 4. 17. 소외 5가 대표이사로 있는 피고 3 앞으로 이전되었다. 이로써 이 사건 전세계약에 따른 임대인의 지위가 피고들에게 승계되어, 피고들이 이 사건 주택에 대한 공동임대인이 되었다.  다. 원고의 전세보증금 반환채무 대위변제 ⑴ 이 사건 주택에 대하여 임의경매절차가 개시되자, 원고는 2018. 10. 15. 전세보증금반환채권 양수인의 지위에서 전세보증금반환채권 210,000,000원에 대한 배당요구서를 제출하였고, 2020. 2. 25. 이루어진 배당절차에서 원고 앞으로 35,665,961원의 배당이 이루어져, 원고는 2021. 3. 10. 이자 등을 포함한 35,670,747원을 배당금으로 지급받았다.  ⑵ 한편, 이 사건 전세계약이 종료되었음에도 피고들이 전세보증금을 반환하지 않음에 따라 임차인 소외인은 서울남부지방법원 2020카임10048호로 이 사건 주택에 대한 임차보증금을 210,000,000원으로 한 임차권등기명령을 신청하여 2020. 6. 12. 임차권등기명령이 이루어졌다.  ⑶ 소외인은 위 임차권등기명령에 따른 임차권등기 절차를 마친 후 이 사건 전세보증금반환보증계약의 보증채권자로서 원고에게 전세보증금 반환채무에 대한 보증채무금을 청구하였고, 원고는 2020. 6. 25. 주채무자인 임대인을 대위하여 소외인에게 미회수 전세보증금액인 174,329,253원(= 전세보증금 210,000,000원 － 배당을 통한 회수금 35,670,747원)을 대위변제하였다.  【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 양 당사자의 주장 가. 원고 주택임대차보호법 제4조 제2항에 따라 임차인이 임대인으로부터 보증금을 변제받기 전까지 임대차관계가 존속되기 때문에 대항력은 존속하므로, 임차인 소외인이 임대인으로부터 보증금을 반환받을 때까지 소외인이 취득한 대항력은 존속한다. 한편 피고들은 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하였으므로, 민법 제482조의 변제자 대위 법리에 따라 원고가 대위변제한 전세보증금 반환채무금을 원고에게 구상하여줄 의무가 있다.  나. 피고들 임차인 소외인이 이 사건 주택의 양수인에게 대항력을 행사할 수 있다 함은 주택임대차보호법상 이 사건 전세계약의 보증금반환청구권을 양수인에게 청구할 수 있다는 것을 의미한다. 그러나 소외인은 이미 2018. 1. 23. 보증금반환채권에 대해 채권양도를 하였기에 위 보증금반환채권을 상실하였다. 한편 임차주택에 대한 경매절차에서 임차인이 배당요구를 신청하여 이러한 의사표시가 임대인에게 송달되면 임대차계약은 해지로 인하여 종료되는바(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조), 임차인 소외인으로부터 전세보증금반환청구권을 양수받은 원고가 2018. 10. 15. 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하여 전세보증금 일부를 배당받아 갔으므로 이 사건 전세계약은 2018. 10. 15.경 종료되었다. 결국, 임차인 소외인은 2018. 1. 23. 원고에게 전세보증금반환채권을 양도하여 상실한 상태이기 때문에 그 이후에 이 사건 주택의 소유권을 취득한 양수인에게 더 이상 대항력을 행사할 수가 없고, 원고 또한 이미 소멸된 위 소외인의 대항력을 근거로 피고들에게 구상금 내지 양수금 청구를 할 수가 없다.  3. 원고의 청구원인에 대한 판단 이 사건의 핵심은 피고들이 이 사건 주택의 소유권을 취득할 당시 이 사건 주택의 임차인인 소외인이 이 사건 전세계약에 기한 대항력을 가지고 있었는지 여부인데, 이 문제는 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 보증금반환채권을 담보로 취득(채권양수)한 전세자금 대출 금융기관이 임차주택에 대한 경매절차에서 보증금반환채권양수인의 지위에서 배당요구를 하였을 경우 주택임차인의 대항력이 상실되는지 여부와 직결되어 있다.  가. 관련 규정 및 법리 ○ 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. ④ 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 제3조의2(보증금의 회수) ② 제3조 제1, 2항 또는 제3항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. ⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3 제5항, 제3조의4 제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. 9. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사 ⑨ 금융기관등은 우선변제권을 행사하기 위하여 임차인을 대리하거나 대위하여 임대차를 해지할 수 없다. 제4조(임대차기간 등) ② 임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다. 나. 판단 주택임대차보호법 제3조의2 제7항, 9항의 규정은, 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인이 보증금반환채권을 담보로 전세자금 등을 빌리는 경우 그 보증금반환채권을 담보로 양수한 금융기관등에게 우선변제권이 인정되지 않는 대법원 선례(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결주1) )로 인하여 초래된 문제점을 해소하기 위하여 2013. 8. 13. 법률 제12043호로 주택임대차보호법을 개정하면서 신설된 규정으로서, 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차권과 분리하여 보증금반환채권을 양수한 금융기관등이 우선변제권만을 승계하도록 한 것이다. 이와 같은 입법 취지 및 관련 규정의 내용에 비추어보면, 해당 금융기관이 임차주택에 대한 경매절차에서 우선변제권에 따른 배당요구권을 행사하여 배당을 받았다 하더라도 이를 임차인의 임대차계약 해지의사표시로 간주할 수 없다고 할 것이며, 해당 주택임차인은 주택임대차보호법상의 대항요건을 상실하지 않는 한 여전히 임차주택에 대한 대항력을 가지고 있으면서 임차주택의 신 소유자에게도 그 대항력을 행사할 수 있다.  위와 같은 인정사실 및 법리에 의하면, 이 사건 주택의 임차인 소외인은 2018. 2. 2.경 이 사건 주택에 대한 대항력을 취득한 이후 피고들이 이 사건 주택에 대한 소유권을 취득할 당시는 물론 현재까지도 임차권등기명령을 통하여 여전히 이 사건 주택에 대한 대항력을 가지고 있  음이 명백하고, 피고들은 주택임대차보호법 제3조 제4항에 의하여 이 사건 전세계약에 따른 임대인의 지위를 승계한 공동임대인의 지위에 있다할 것이므로, 결국 피고들은 공동임대인으로서 임차인 소외인에게 이 사건 전세계약보증금을 반환할 의무를 부담하고, 이러한 공동임대인들의 보증금반환채무는 부진정연대 관계에 있다.   다. 소결론 그렇다면, 피고들은 이 사건 주택의 임차인 소외인에게 이 사건 경매절차를 통하여 반환된 보증금액을 제외한 나머지 전세보증금 174,329,253원을 반환할 의무가 있다. 따라서, 피고들은 위 전세보증금 반환채무를 대위변제한 원고에게 공동하여 위 전세보증금 반환채무 대위변제금 174,329,253원 및 이에 대하여 그 대위변제일 다음날인 2020. 6. 26.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일인 2020. 10. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김상근 주1) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결 : 주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다.

가. 사안의 개요 

   임차인 A는 이 사건 주택 소유자 甲과 이 사건 주택에 관해 채권적 전세계약을 체결한 후 대항력을 취득하고 전세계약서에 확정일자를 부여받았다. 금융기관 C의 지급보증 아래 금융기관 D로부터 대출을 받아 전세보증금을 마련한 A는 장차 C의 대위변제 시 부담하게 될 구상금채무를 담보하기 위하여 C에게 전세보증금채권을 양도하고 甲에게 그 사실을 통지하였다. 
    한편 C는 임대인 甲이 A에게 반환할 전세보증금채무에 대해서도 지급보증을 하였다. 이 사건 주택의 소유자는 甲에서 乙, 丙으로 순차 변경되었다. 丙으로부터 채권최고액 2억 1,000만 원의 근저당권을 설정받은 丁의 신청으로 이 사건 주택에 대해 임의경매절차가 개시되었고, 피고들이 이 사건 주택을 경락받았다. 위 임의경매절차에서 C는 A로부터 양수받은 전세보증금채권 2억 1,000만 원의 배당을 요구하여 3,500여만원을 배당받았다. 
   한편 이 사건 전세계약이 종료된 이후에도 피고들이 전세보증금을 반환하지 않자 A는 임차권등기명령을 신청하고 결정을 받아 이 사건 주택에 대해 임차보증금을 2억 1,000만 원으로 한임차권등기를 마친 후, 甲의 전세보증금반환채무를 지급보증한 C에게 보증채무금을 청구하였다. C는 A에게 전세보증금액 1억 7,500여만 원 (2억 1,000만 원 - 배당을 통해 회수한 3,500여만 원)을 대위변제하였다. 

  C는 원고로서36) 피고들을 상대로 자신이 대위변제한 금원에 대해 구상금을 지급할 것을 청구하였다. 이에 대해 피고들은 다음과 같은 이유를 들어 자신들이 임대인의 지위를 승계하지 않아 A에 대해 전세보증금반환채무를 부담하지 않으므로 원고에게 구상금채권이 발생하지 않는다고 주장하였다.  

36) 원고 C는 임차인 A로부터 임대차보증금반환채권을 양수한 자인 동시에 임대인의 보증금반환채무를 보증한 자이다. 본 사안은 C가 임대인의 보증인으로서 임차인에게 보증금을 지급한 후 임대인에게 구상금을 청구하는 경우이므로, 이하에서는 이해의 편의를 위하여, 구상금을 청구하는 지위인 때에는 원고로, 임대차보증금반환채권 양수인의 지위인 때에는 C로 표기한다.

① 피고들이 이 사건 주택을 경락받기 전에 임차인 A가 이미 전세보증금반환채권을 C에게 양도하여 보유하고 있지 않았으므로, A는 대항력 있는 임차권자가 아니다. 
② C가 이 사건 주택에 관한 경매절차에서 A로부터 양수받은 전세보증금반환채권으로 배당요구를 하여 전세보증금 일부를 배당받았고, 임차인인 A 역시 대항력이 아닌 우선변제권을 선택하여 배당요구를 하였는바, 이로써 A의 임차권은 대항력을 상실하였다. 

   즉 이 사건 주택에 관한 A의 임차권이 대항력을 상실하였으므로 그 주택을 양수한 피고들이 임대인의 지위를 승계하지 않으며, 원고가 대위변제한 보증금채무가 피고들의 채무가 아닌 이상 피고들이 원고에게 구상금채무를 부담하지 않는다는 것이다.  

나. 임차인이 전세보증금반환채권을 양도한 경우, 대항력과 우선변제권의 존속 여부   

    피고들의 ① 주장에 관하여 살펴본다. 주택임대차보호법에서 정한 대항력의 요건은 주택의 인도와 주민등록이다.37) 전세보증금의 지급여부나 보증금반환채권의 보유 여부는 대항력의 존속 요건이 아니다.38) 따라서 임차인은 전세보증금반환채권을 양도한 후에도 여전히 임차권의 대항력을 주장할 수 있다. 대상판결 사
안에서 임차인 A가 전세금반환채권을 C에게 양도하고 보유하고 있지 않더라도 여전히 대항력 있는 임차권자이므로 이 사건 주택을 경락받은 피고들은 임대인의 지위를 승계한다고 보아야 한다. 

37) 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.  38) 한편 우선변제권에 대해서도 유사한 논의가 가능하다. 보증금의 지급 여부 및 그 시기는 우선변제권의 성립 및 성립시기와 직접적인 관련이 없다. “주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.”(대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다212194 판결

대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다212194 판결 [배당이의][공2017하,1849] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건인 ‘주택의 인도’의 의미   [2] 주택임대차보호법상 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요하는지 여부(소극) 및 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급한 경우, 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 우선변제권이 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항).  여기에서 ‘주택의 인도’는 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 말한다. 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람의 시간적·공간적 관계, 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려해서 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 임대주택을 인도하는 경우에는 임대인이 임차인에게 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨주었는지, 자동문 비밀번호를 알려주었는지, 이사를 할 수 있는지 등도 고려하여야 한다.  [2] 주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 추동기 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2017. 1. 13. 선고 2016나50296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항).  여기에서 ‘주택의 인도’는 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 말한다. 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람의 시간적·공간적 관계, 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려해서 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조). 임대주택을 인도하는 경우에는 임대인이 임차인에게 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨주었는지, 자동문 비밀번호를 알려주었는지, 이사를 할 수 있는지 등도 고려하여야 한다.  주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 부부 사이로 2012. 7. 16. 광주 광산구 (주소 1 생략)에 있는 신축 건물인 3층 단독주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자 소외 1로부터 이 사건 주택 101호를 임차보증금 6,500만 원, 임대차기간은 인도일부터 2014. 8. 15.(24개월)까지로 정하여 임차하였는데(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 같은 날 소외 1에게 임차보증금 중 500만 원을 지급하였고, 나머지 6,000만 원은 2012. 8. 16. 지급하기로 약정하였다.  나. 원고들은 계약 당일 소외 1에게 이 사건 주택 101호로 바로 이사할 수 있는지 문의하였는데, 소외 1은 이를 승낙하고 원고들에게 비어 있던 이 사건 주택 101호의 현관 자동문 비밀번호를 알려주었다. 원고들은 2012. 7. 16. 이 사건 주택 101호로 전입신고를 마치고 확정일자를 받은 다음 2012. 7. 17. 2.5t 차량과 사다리를 이용해서 종전 거주지인 광주 북구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에서 이 사건 주택 101호로 가구 등 일부 짐을 옮겼다.   다. 원고 1은 그때부터 2012. 8. 17.까지 평일에는 근처 직장의 출·퇴근 편의를 위해서 이 사건 주택 101호에서 머물면서 주로 잠을 자는 용도로 사용하고, 주말에는 원고 2와 함께 종전 거주지인 이 사건 아파트에서 지냈다. 원고 2는 2012. 8. 17. 이 사건 아파트의 임차보증금을 반환받아 같은 날 소외 1에게 이 사건 임대차계약에 따른 나머지 임차보증금 6,000만 원을 지급하고, 나머지 이사를 마친 뒤 그때부터 원고 1과 함께 이 사건 주택 101호에서 생활하였다.  라. 피고는 2012. 7. 30. 소외 1과 이 사건 주택 303호에 관한 전세계약을 체결하고, 2012. 8. 2. 이 사건 주택에 관해서 전세금 6,500만 원의 전세권설정등기를 마쳤다.  마. 소외 1은 2012. 8. 21. 이 사건 주택과 대지를 소외 2에게 매도하였다. 이후 소외 2의 채권자 소외 3이 2014. 5. 26. 광주지방법원 2014타경12155호로 이 사건 주택과 대지에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행되었다.  바. 광주지방법원은 2015. 7. 1. 배당기일에서 피고를 원고들보다 선순위인 5순위로 하여 잔여액 60,295,651원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다.  사. 원고들은 위 배당기일에서 피고의 배당액에 이의하고, 2015. 7. 8. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 3. 원심은, 원고 2가 2012. 8. 17.까지 이 사건 아파트에서 생활하였고, 2012. 7. 17. 이사할 때 사용했던 2.5t 트럭이 보통의 살림에 비해서 매우 적은 짐을 옮기는 데 사용되는 것이어서 주거 생활을 위한 이사로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 원고들이 2012. 7. 16.경 이 사건 주택 101호의 점유를 이전받은 것으로 볼 수 없다고 보았다.  그러나 이 사건 임대차계약 당시 이 사건 주택 101호가 비어 있었고, 임대인 소외 1이 임차인인 원고들에게 현관 자동문의 비밀번호를 알려주었으며, 원고들은 2012. 7. 17. 이 사건 주택 101호에 짐을 옮겨 놓았으므로, 늦어도 2012. 7. 17.에는 이 사건 주택 101호를 인도받았다고 보아야 한다.  앞에서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 임대차계약 당일 임차보증금의 일부를 지급하고 이 사건 주택 101호를 인도받아 전입신고와 확정일자를 마친 다음 이 사건 임대차계약이 정한 바에 따라 나머지 임차보증금을 지급하였다. 따라서 우선변제권의 기준시점은 주택의 인도와 전입신고를 마친 다음 날인 2012. 7. 18.이라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 이 사건 주택과 대지의 경락에 따른 배당금에 대하여 피고에 우선하여 변제받을 권리가 있다.   그런데도 원심은 이와 달리 원고들이 2012. 7. 16.경 이 사건 주택 101호를 인도받았다고 볼 수 없고, 임차보증금 중 500만 원만 지급하고 나머지 임차보증금을 지급하기 전에 전세금 전액을 지급하고 전세권설정등기를 마친 피고보다 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항에 정한 대항요건인 주택의 인도와 우선변제권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

    주택임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 주택의 인도와 주민등록을 구비하면 대항력을 취득하고 대항요건이 존속되는 한 대항력은 계속 유지된다.  

   한편 대상판결에서는−사안의 결론과 직접적인 관련이 없지만39)−임대차보증금채권을 양수한 C가 배당절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제되었다. 주택임대차보호법에 따른 우선변제권은 주택임대차보호법이 정한 요건을 갖춘 주택임차인에게 인정되는데, 임차인으로부터 보증금반환채권만을 양수한 자가 이러한 우선변제권을 누리는 것이 가능한가. 임차인의 우선변제권이 인정되기 위해서는 대항력 요건에 더하여 임대차계약증서에 확정일자를 받을 것을 요한다.40) 따라서 임차인이 전세보증금반환채권 중 일부를 누군가에게 양도하였더라도 임차인은 보유하고 있는 잔존 보증금반환채권에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다. 임차인이 보증금반환채권 전체를 양도하여 더 이상 보증금반환채권을 가지고 있지 않다면 임차인이 임대차보증금반환채권의 만족을 위해 우선변제권을 행사하는 일은 없을 것이므로 임차인의 우선변제권은 문제되지 않는다. 

39) 이어서 살펴보는 바와 같이 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에 따라 금융기관인 C기 경매절차에서 우선변제권을 행사함은 주택임차인 A가 우선변제권을 행사한 것과 다름없고, 우선변제권과 대항력을 겸유하고 있는 임차인(혹은 보증금반환채권을 양수한 금융기관)이 경매절차에서 우선변제권을 행사하였더라도 아직 미지급 보증금반환채권이 남아있다면 임차권의 대항력은 존속하며, 임대차 목적물을 경락받은 피고들은 임대인 지위를 승계한다. 그런데 대상판결 사안과 달리 C가 금융기관이 아니어서 우선변제권을 승계받지 않는 경우였더라도 피고들이 임대인의 지위를 승계하는 결과는 달라지지 않을 것이다. 임차인이 보증금반환채권을 보유하고 있는지 여부는 대항력의 존속요건이라고 볼 수 없고, 주택임대차보호법제3조의5의 문리해석상 (임차인이나 보증금채권 양수인에게) 변제되지 않은 보증금이 남아있는 한 임차인 A의 대항력 있는 임차권은 존속한다고 보아야 하며, 대항력 있는 임차권의 목적물을 경락받은 피고들은 임대인의 지위를 승계할 것이기 때문이다. 40) 주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수) ② 제3조 제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건과 임대차계약증서(제3조제2항및 제3항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다)상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법 에 따른 경매 또는 국세징수법 에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다

   그렇다면 우선변제권자인 임차인으로부터 전세보증금반환채권을 양수한 이는 어떨까. 양수인이 임차보증금반환채권과 함께 임차목적물에 대한 우선변제권을 승계하는지, 임차목적물인 주택의 경매절차에서 우선변제권자로서 배당을 받을 수 있을지 문제될 수 있다. 판례와 주택임대차보호법의 규정에 따르면, 이는 보증금반환채권의 양수인이 누구인지에 따라 달라진다. 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결을 보자. 

   주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다.

  원칙적으로 우선변제권을 가지는 주택임차인으로부터 보증금반환채권‘만’을 양수한 자는 임차목적물에 관한 경매에서 일반 금전채권자로서 배당을 받을 수 있을 뿐, 주택임대차보호법이 정하고 있는 임차인의 우선변제권을 행사할 수는 없다.  
   하지만 주택임대차보호법이 2013. 8. 13. 법률제12043호로 개정되면서 제3조의2 제7항 내지 제9항이 신설되었다. 보증금반환채권의 양수인이 금융기관인 때에는 그 양수한 범위 안에서 임차인의 우선변제권을 승계한다. 

주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수)  
② 제3조 제1, 2항 또는 제3항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 
⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3 제5항, 제3조의4 제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다.<신설 2013.8.13, 2015.1.6, 2016.5.29>  
1. 은행법 에 따른 은행
2. 중소기업은행법 에 따른 중소기업은행 .... 
9. 주택도시기금법 에 따른 주택도시보증공사
10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관,

 

  즉 금융기관인 C는 임차인 A로부터 임대차보증금반환채권을 계약으로 양수하여 그 우선변제권을 승계한 자로서, 이 사건 주택에 관한 경매절차에서 배당요구를 하여 우선변제권자 A의 배당순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 

다. 경매절차에서 우선변제권이 행사되면 대항력있는 임차권이 소멸하는지 

 

다음으로 피고들의 ② 주장을 살펴보기로 한다. 이에 관해서는 주택임대차보호법이 명문으로 규정하고 있다. 경매를 통해 보증금이 모두 변제되지 않는 한 대항력있는 임차권은 임차주택의 경락에도 소멸하지 않는다. 

주택임대차보호법 제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.  

    주택임차인이 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 보증금 전액에 대한 배당요구를 하였더라도 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 그 전액을 반환받을 때까지 경락인에게 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.41)  

41) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결 등.

대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 [건물명도등][집45(3)민,104;공1997.10.1.(43),2793] 【판시사항】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우, 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부  (소극)    [2] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 순위에 따른 배당이 실시되더라도 배당받을 수 없는 보증금 잔액이 있는 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다. [2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다. 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제318조, 민사소송법 제608조 제2항[2] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) [2] 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카 466, 467, 468, 469 판결(공1986, 1104) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결(공1996하, 2458) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오수원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 1996. 10. 31. 선고 96나5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로( 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정 참조), 가사 이 사건 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 소외인의 전세권이 피고가 그 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 이 사건 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 피고의 임차권이 위 소외인의 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제303조 제1항의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점 및 제3점에 대하여 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법(이하 법이라고만 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 각 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고  있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있음은 소론이 주장하는 바와 같으나( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466, 467, 468, 469 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결), 위 각 규정에서 임차인에게 위 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 그 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 위 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이 경우 위 임차인의 배당요구에 의하여 위 임대차는 해지되어 종료되고( 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조), 다만 법 제4조 제2항에 의하여 위 임차인이 그 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 그 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 법 제3조 제2항에 의하여 그 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다 고 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실관계와 당시 시행되고 있던 관계 법령에 의하면, 법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항, 제8조 제1항 규정의 요건을 갖춤으로써 위 두 가지 권리를 겸유하고 있던 임차인인 피고가 이 사건 건물에 대하여 진행되고 있던 경매절차에서 그 보증금 15,000,000원 전액에 대하여 배당요구를 하였으나, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 배당받을 수 있었던 금액은 금 5,000,000원(실제로 배당받은 금액도 같은 금액이다)에 불과하였음을 알 수 있으므로, 경락인인 원고는 위 보증금 중 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 원고가 위 보증금 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 보아 같은 금액을 반환받을 때까지는 원고의 명도 요구에 응할 수 없다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법 제3조의2의 규정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결 [가옥명도][공2001.5.15.(130),950] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위  (=보증금에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액)   [2] 부대상고의 제기 기한(상고이유서 제출기한 만료시) 【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.  [2] 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5 [2] 민사소송법 제372조, 제395조, 제397조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984),1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) [2] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결(공1998상, 93),1998. 7. 24. 선고 97누20335 판결(공1998하, 2261) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결(공2000상, 482) 【전 문】 【원고(부대피상고인),상고인】 원고(부대피상고인) (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 조중한 외 9인) 【피고(부대상고인),피상고인】 피고(부대상고인) (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2000. 5. 18. 선고 99나92234 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 피고가 이 사건 건물의 보존등기가 경료되기 전인 1996. 5. 11. 이 사건 건물의 소유자인 소외인으로부터 원심판결 별지 도면 표시 (가)부분을 임대차보증금 50,000,000원에 임차하고 그 보증금을 전액 지급한 다음, 같은 달 13일 위 (가)부분에 입주함과 동시에 그 임대차계약서상에 확정일자를 받았으며, 같은 달 31일 이 사건 건물의 소재지를 피고의 주소지로 하는 주민등록법상의 전입신고를 마쳤다.   ② 그 후 1996. 8. 5. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 경료되는 한편, 같은 날 근저당권자를 주식회사 부국상호신용금고, 채무자를 위 소외인, 채권최고액을 금 86,800,000원 및 금 53,200,000원으로 하는 2개의 근저당권설정등기가 각 경료되었다.  ③ 그런데 대한보증보험 주식회사의 강제경매신청으로 이 사건 건물 및 그 부지인 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 동부지원 98타경16580호로 부동산강제경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 원고가 1999. 3. 15. 이 사건 건물 및 토지를 낙찰받아 그 낙찰대금을 완납한 후, 같은 달 19일 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.   ④ 한편, 피고는 위 경매절차에서 1998. 10. 16. 확정일자 있는 임차인으로서 임대차보증금 50,000,000원에 대하여 배당요구를 하였으며, 경매법원은 그 배당기일인 1999. 5. 27. 피고에게 5순위 배당채권자로서 금 18,117,556원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데 이에 대하여 피고가 출석하지 아니한 채 배당이의를 제기하지 아니하여 그대로 확정되었다.   나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 경락인인 원고에게 임차인인 피고가 경매절차에서 배당받지 못한 보증금 잔액에 대한 반환책임이 있음을 전제로 하여, 원고가 피고에게 그 보증금 잔액을 지급함과 동시에 피고는 원고에게 위 (가)부분을 명도할 의무가 있다고 판단하는 한편, 원고의 다음과 같은 주장 즉, 위 경매절차의 배당에서 경매법원이 피고의 배당순위를 올바로 결정했더라면 피고는 보증금 전액을 배당받을 수 있었을 것인데도 경매법원이 피고의 배당순위를 잘못 결정한 배당표를 작성하고 그러한 배당표에 대하여 피고가 배당기일에 출석하지 아니함으로써 이의를 진술할 기회를 놓쳐 잘못 작성된 배당표가 그대로 확정되는 바람에 보증금 전액을 배당받지 못하게 된 것이니 그러한 경우에까지도 경락인이 보증금 잔액을 부담할 수는 없다고 주장함에 대하여는, 원고가 피고에게 일단 보증금 잔액을 반환한 다음 위법하게 과다 배당받은 자를 상대로 피고의 권리를 대위행사 할 수 있음은 별론으로 하고 피고가 배당에 이의하지 아니하였다고 하여 곧바로 이를 피고의 손실로 귀속시킬 수는 없다는 이유로 이를 배척하였다.   2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 참조), 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.   나. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매목적물에는 이 사건 건물 이외에 그 부지인 이 사건 토지가 있고, 이 사건 토지상에는 이 사건 건물이 신축되기 이전에 이미 근저당권과 가압류가 존재하고 있었으며, 그 후에 이 사건 건물이 신축되어 피고와 소액임차인들이 입주하였는데, 이 사건 건물에 관하여는 피고가 가장 먼저 대항력 및 확정일자를 취득함으로써 최우선변제권을 가지는 소액임차인들을 제외하고는 피고가 우선적으로 배당받을 수 있는 지위에 있는 사실을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에는 이 사건 토지에 대한 배당순위와 건물에 대한 배당순위가 상이하여 토지대금과 건물대금에 대하여 따로이 배당순위를 정하여야 할 것인데도 경매법원은 토지대금과 건물대금을 합한 총액에 대하여 토지와 건물을 구분함이 없이 권리취득일자 순으로 배당순위를 정한 결과 이 사건 토지에 관한 근저당권자 등에게 이 사건 건물대금에 대하여까지도 피고에 우선하여 배당하는 등으로 잘못된 배당을 함으로써(이 사건과 같은 사실관계하에서 이 사건 배당표의 기재처럼 소액임차인들이 토지대금에 대하여까지 최우선 배당을 받을 수 있는지도 따져보아야 할 것이다) 결과적으로 피고가 현실로 배당받은 금액이 정당하게 배당받아야 할 금액보다 훨씬 적게 되었음을 쉽게 엿볼 수 있다.  다. 그렇다면 원심으로서는 위 법리에 따라 피고가 이 사건 경매절차에서 올바른 순위에 의하여 배당받을 수 있었던 금액이 얼마인지를 심리하여 확정한 다음 그 금액을 보증금에서 공제하고 잔액이 있을 경우에는 그 잔액의 지급과 상환으로 위 (가)부분의 명도를 명하여야 할 것인데도 이와 달리 앞서 본 바와 같이 판단하고 만 조치는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없으며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 피고의 부대상고이유에 대한 판단 피고의 부대상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 1998. 7. 24. 선고 97누20335 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 원고에게 송달된 2000. 6. 24.로부터 20일이 지난 2000. 7. 22. 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 이 사건 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 부대상고는 각하하고 부대상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결 [배당이의][집48(1)민,65;공2000.4.15.(104),801] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제608조 제2항 소정의 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는지 여부 (소극)   [2] 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다는 사정만으로 그보다 나중에 설정되어 존속기간이 남아 있는 건물의 다른 부분을 목적으로 한 전세권까지 경락으로 인하여 소멸하는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제608조 제1항, 제2항, 민법 제303조, 제318조[2] 민법 제303조, 제318조, 민사소송법 제608조 제1항, 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장준철) 【피고,피상고인】 동화토건 주식회사 (소송대리인 변호사 안천일 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1998. 9. 23. 선고 98나31242 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이라 할 것이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유인 이 사건 각 부동산(이하 '경매부동산'이라 한다) 중 건물에 관하여 1995. 5. 29.자 목적물 4, 5, 6층 전부, 존속기간 1996. 7. 31.까지로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권, 1996. 5. 17.자 목적물 2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡, 존속기간 1996. 4. 20.부터 1998. 4. 20.까지로 한 원고의 전세권, 1996. 8. 6.자 목적물 지하 1층 중 동쪽 49.2㎡, 존속기간 1997. 7. 31.까지로 한 한화전자정보통신 주식회사의 전세권이 각 설정되어 있었고, 위 경매부동산에 관하여 1996. 12. 13.자 주식회사 국민상호신용금고의 근저당권, 1996. 12. 14.자 피고의 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 피고가 위 소외 1에 대한 공사대금 450,000,000원을 청구채권으로 하여 서울지방법원 동부지원(이하 '경매법원'이라 한다) 97타경6081호로 위 경매부동산에 대한 강제경매를 신청한 결과, 1997. 3. 25. 경매신청의 기입등기가 되고, 경매절차가 진행되어 위 경매부동산이 금 1,750,700,000원에 소외 2 등 5인에게 낙찰된 사실, 원고는 위 전세권의 존속기간의 종료일 이전인 1997. 8. 11. 경매법원에 채권계산서를 제출하여 남은 존속기간을 포기하고 전세금 120,000,000원의 우선변제를 받겠다는 의사를 표시한 사실, 경매법원은 1998. 1. 19. 배당기일에 위 주식회사 피에이치엘의 전세권은 경락으로 인하여 소멸된다고 보아 전세금 전액을 배당한 반면, 존속기간이 아직 만료되지 아니한 원고의 전세권은 경락인에게 인수되는 것으로 보아 원고를 배당에서 제외하는 한편, 위 한화전자정보통신 주식회사, 주식회사 국민상호신용금고 및 피고에게 청구금액의 전부 또는 일부를 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 배당 요구에도 불구하고 원고의 전세권은 경락인에게 인수되었다고 보아 이 사건 배당에서 원고를 제외한 경매법원의 조치는 적법하다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제608조 제2항 또는 형평의 원칙이나 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 이 사건 건물 중 일부(4, 5, 6층 전부) 를 목적으로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권이 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도, 위 전세권보다 나중에 설정된 원고의 전세권이 위 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 건물 부분(2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡) 을 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 원고의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.   같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),988] 【판시사항】 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제2항, 제4조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 12. 선고 97나27871 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 터잡아, 피고들의 이 사건 대지에 대한 각 임차권은 제1경매로 인하여 선순위인 소외 1 명의의 근저당권과 함께 소멸하여 피고들은 낙찰인인 소외 2에 대하여 위 대지에 대한 임차권의 효력을 주장할 수 없으므로 제2경매의 배당금액 중 위 대지에 대한 몫인 금 87,287,571원은 전액을 위 대지의 근저당권자인 원고에게 배당하여야 하고, 이 사건 주택에 관하여는 제1경매에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액의 범위에서 피고들의 임대차관계가 소외 2에게 승계되었다고 할 것이지만, 피고 1과 원심 피고 2(1999. 7. 8. 상고 취하)는 원고의 근저당권설정등기에 앞서 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서 그 우선순위 및 임차보증금액수가 동일하므로 제2경매의 배당금액 중 위 주택에 대한 몫인 금 40,164,542원을 제1순위로 안분하면 그 배당액이 각 금 20,082,271원이 되며, 피고 2는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이기는 하지만 그 순위가 원심 피고 2, 피고 1보다 뒤지므로 배당할 금액이 없게 된다고 판단하였다.  주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 피고들이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 피고들은 제2경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 할 것인바, 이와 달리 피고들의 우선변제권이 존속하여 제2경매절차에서 이 사건 주택 부분에 대하여 임차보증금을 우선변제받을 권리가 있고, 다만 피고 2는 후순위여서 배당받을 것이 없다고 한 원심 판단은 주택임대차보호법상의 우선변제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  피고 2에 대한 원심의 판시는 비록 이유가 잘못되었으나 제2경매절차에서 배당받을 수 없다고 한 결론에 있어 정당하고, 피고 1에 대하여는 원심이 제2경매절차에서의 우선변제권을 인정한 것은 잘못이라 하겠으나 위 피고만이 상고한 이 사건에서 당원은 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론을 유지할 수밖에 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정 [부동산임의경매][공2001.9.15.(138),1910] 【판시사항】 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우, 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 여부  (소극)    【결정요지】 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.    【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제318조 【참조판례】 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결(공2000상, 801) 【전 문】 【재항고인】 한국바스프 주식회사 【원심결정】 대구지법 2000. 12. 9.자 2000라305 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로(대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정 참조), 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   원심은, 대구 북구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 7층 근린생활시설 및 업무시설 건물의 7층 업무시설 504.8㎡ 중 사무실용 남측 132.3㎡에 관한 전세권자인 재항고인이 위 건물 전부에 대한 임의경매 신청을 하자 이를 부적법하다고 하여 각하한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 원심의 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 건물 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 경매청구권이 인정되지 않는 이상, 전세권설정자에 대한 화의인가 확정으로 다른 담보권자들이나 일반 채권자들도 경매신청을 할 수 없어 전세권자가 우선변제를 받을 방법이 없게 되었다는 사정이 있다고 하여 건물 전부에 대한 경매청구가 허용될 수 없는 것이므로, 이 점에 관한 재항고인의 주장도 이유 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결 [배당이의][공2006.3.15.(246),423] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 강제경매를 신청하였으나 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부  (소극)   [2] 주택임대차보호법 제3조의5 단서에서 말하는 경락에 의하여 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 포함되는지 여부  (소극)   제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸)   임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(경락)에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.    【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조의5 단서를 신설한 입법 취지가 같은 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원판례( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등)를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 하므로, 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제2항, 제4조 제2항 [2] 주택임대차보호법 제3조의5, 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결(공2001상, 988) [2] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 광주광역시 북구외 3인 【원심판결】 광주지법 2005. 3. 23. 선고 2004나4856 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등 참조). 이는 이 사건 원고와 같이 근저당권자가 신청한 1차 임의경매 절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.   원고는 1999. 1. 21. 법률 제5641호로 주택임대차보호법이 개정되면서 제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸)의 “임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.”는 규정이 신설된 것과 관련하여, 위 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에는 대항력뿐만 아니라 우선변제권도 포함되고, 따라서 일부라도 보증금을 변제받지 못하는 경우의 임차인은 보증금을 전액 반환받을 때까지 완전한 임차권을 보유한다는 것을 상고이유로 내세우고 있다.   그러나 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 위 단서를 신설한 입법 취지가 위 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원판례 ( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등) 를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 한다. 그러므로 위 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다.   같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그 밖에 상고이유로 들고 있는 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결은 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에 임차인의 배당요구로 임차권이 소멸하는 시점을 배당표가 확정될 때로 본 것으로서 본 사건과 판시사항이 다르고, 원고의 주장과 같이 일부라도 보증금을 변제받지 못할 경우의 임차인은 보증금을 전액 반환받을 때까지 완전한 임차권을 보유한다는 취지를 설시한 것도 아니므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.    그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

   구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 42)이 적용될 때에는, 주택임차인이 보증금에 대한 우선변제권을 행사하기 위해서는 임대차가 종료되었어야 하였다. 그리고 임차인의 배당요구 시까지 임대차가 종료되지 아니한 경우에는 임차인의 배당요구 사실이 임대인에게 통지됨으로써 임대차계
약 해지의 의사표시가 도달한 것으로 보았다.43) 대상판결에서 피고들은 임차인 A 및 보증금반환채권을 양수한 C의 배당요구로써 임대차계약이 해지되어 임차권이 소멸하였다고 주장하였는데 이는 구법과 그에 따른 판결들에 입각한 주장인 듯 보인다. 이 부분 주장에 대한 대상판결의 판시사항은 다음과 같다. 

   주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 임차인은 여전히 대항요건을 유지함으로써 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택을 양수한 자는 그와 같이 존속되는 임대차의 임대인 지위를 당연히 승계한다. 이는 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수함으로써 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.  

   대상판결 사안에서는 보증금채권을 양수한 C는 보증금 중 일부만을 배당받았다. 따라서 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인 A는 C가 보증금 전액을 지급받을 때까지 이 사건 주택의 매수인인 피고들에게 대항력 있는 임차권을 주장할 수 있다.  

42) 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2(보증금의 회수) ① 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법 및 경매법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 다만, 임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다.  43) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다1942 판결 등.

대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다1942 판결 [손해배상(기)][공2001.11.15.(142),2333] 【판시사항】 [1] 경매법원이 이해관계인에게 배당요구의 사실을 통지하지 않은 것이 당해 배당요구채권자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하는지 여부 (소극)    [2] 구 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 임대차기간의 만료 전에 배당요구를 한 경우, 경매법원의 담당공무원이 임대인에게 배당요구 사실을 통지하지 않은 것이 임차인에 대한 관계에서 의무위반이 되는지 여부 (소극)   [3] 구 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 임대차기간 중 배당요구를 하고 배당을 받았으나, 경매법원이 배당요구 사실을 채무자인 임대인에게 통지하지 아니하여 그 임대차관계가 종료되지 않음으로써 임차인의 우선변제권이 인정되지 않은 결과 다른 배당채권자가 제기한 부당이득금 반환청구 소송에서 패소한 경우, 임차인에 대한 국가배상책임을 인정하지 않은 사례  [4] 물건명세서에 임차인의 배당요구나 그 통지에 관한 사항이 기재되지 않은 것이 낙찰불허가 사유가 되는‘물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 배당요구의 사실을 경매법원이 이해관계인에게 통지하도록 규정한 민사소송법 제606조 제1항의 취지는 배당받을 자의 범위가 변경됨을 집행절차에 참가하고 있는, 당해 배당요구채권자 이외의 다른 채권자에게 알려 주어 채권의 존부와 액수를 다툴 수 있도록 하려는 데 있고, 이러한 통지가 결여된다고 하여도 배당요구의 효력에는 아무런 영향이 없으므로, 비록 경매담당공무원이 배당요구 사실을 채무자나 소유자 혹은 다른 배당요구채권자 등에게 통지하지 아니하였다 하여도, 당해 배당요구채권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위를 구성할 만한 직무상 주의의무위반이 있다고 볼 수 없다.   [2] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것)하에서는, 임차인의 배당요구시까지 임대차가 종료되지 아니한 경우 임대인에 대한 배당요구 사실의 통지가 있게 되면 임대차계약의 해지가 있은 것으로 되어 배당요구한 임차인은 우선변제권에 의하여 낙찰대금으로부터 임차보증금을 배당받을 수 있고, 그와 같은 통지가 없으면 아직은 임대차가 종료되지 아니한 것이어서 임차인이 낙찰대금으로부터 임차보증금을 배당받을 수는 없는 것이나, 원래 임대인의 채무불이행 등을 이유로 하는 임대차계약의 해지는 임차인이 임대인에 대하여 통지를 함으로써 효력이 생기는 것으로서 임대차계약의 해지를 이유로 배당요구를 하는 임차인으로서는 스스로 해지통지를 하여 임대차를 종료시킨 후 배당요구를 함이 원칙이고, 배당요구 통지를 통한 임대차의 해지는 미처 임대차를 종료시키지 않은 채 배당요구를 한 경우에 법원이 배당요구 사실의 통지를 하여 임대인에게 도달되면 이로써 임대차계약 해지의 효력을 발생할 수 있다는 것으로서, 그로 인하여 배당요구를 한 임차인이 어떤 이익을 얻는다고 하더라도 이는 반사적 이익에 지나지 않는다고 할 것이므로, 경매법원의 담당공무원이 민사소송법 제606조 제1항에 따라 임대인인 채무자 또는 소유자에게 배당요구 사실을 통지하지 아니하였고 그로 인하여 배당요구를 한 임차인의 법률상의 지위에 어떤 영향을 미쳤다고 하더라도 이것이 임차인에 대한 관계에서 의무위반이 된다고는 할 수 없다.   [3] 구 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 임대차기간 중 배당요구를 하고 배당을 받았으나, 경매법원이 배당요구 사실을 채무자인 임대인에게 통지하지 아니하여 그 임대차관계가 종료되지 않음으로써 임차인의 우선변제권이 인정되지 않은 결과 다른 배당채권자가 제기한 부당이득금 반환청구 소송에서 패소한 경우, 임차인에 대한 국가배상책임을 인정하지 않은 사례.  [4] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것)상 제3자에 대한 대항요건과 확정일자를 갖춘 선순위 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우에 일반 매수희망자는 그 주택을 낙찰받게 되면 그 임대차에 관한 권리·의무를 승계하여야 할 것으로 예상하고 입찰에 참가하게 되는 것인바, 위 임차인이 입찰이 끝난 후 낙찰기일 전에 배당요구를 하였으나 임대차가 아직 종료되지 아니하였고 법원에 의한 배당요구 사실의 통지가 임대인인 채무자 또는 소유자에게 도달되지도 아니한 결과 위 배당요구에도 불구하고 임차주택의 환가대금에서 임차보증금을 우선변제받을 수 없고, 따라서 일반 매수희망자(또는 최고가매수신고인)가 여전히 위 권리·의무를 승계하게 된다고 하더라도, 이는 당초부터 예상한 바와 같은 것이어서 입찰물건명세서에 임차인의 배당요구 사실이 기재되어 있지 않았다는 사정만으로는 일반 매수희망자가 그 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어서 어떠한 영향을 받게 되었다고 보기는 어렵고, 뿐더러 배당요구 사실의 통지 여부나 그 도달 여부는 경매물건명세서의 기재사항이 아님은 민사소송법 제617조의2의 문언상 명백하므로, 물건명세서상 임차인의 배당요구나 그 통지에 관한 사항이 기재되지 아니하였다고 하여 낙찰불허가 사유가 되는‘물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(만일 입찰 후 낙찰기일 전에 우선변제권 있는 임차인에 의한 배당요구가 있었고 그 임대차가 이미 종료된 것이거나 배당요구 사실이 임대인에게 통지됨으로써 임대차 종료의 효력이 발생되었다면, 경매법원으로서는 낙찰을 불허가하고 다시 경매에 부치는 등의 조치를 취하여야 할 것이다).   【참조조문】 [1] 민사소송법 제606조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항[2] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항, 민사소송법 제606조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항[3] 민사소송법 제606조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항[4] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항, 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호   【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2001. 9. 25. 선고 99다4528 판결(공보불게재) [2] 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결(공1996하, 2458) 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다28407 판결(공1998하, 2509) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인겸상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 6. 선고 2000나22972 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 원심의 사실인정 및 판단 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 원고는 1995. 4. 21. 소외 1과 사이에 그 소유의 이 사건 아파트에 관하여 전세금 45,000,000원, 전세기간 1995. 5. 30.부터 2년으로 한 채권적 전세계약(이하 '이 사건 전세계약'이라고 한다)을 체결한 후 위 아파트를 인도받아 같은 해 5월 31일 위 아파트의 소재지를 주소지로 하여 주민등록 전입신고를 하고 위 전세계약서에 확정일자를 받은 사실, 소외 1은 1995. 6. 24. 주식회사 태산상호신용금고(이하 '태산금고'라고 한다)와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액 58,000,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 태산금고로 한 근저당권설정계약을 체결하고 이에 기하여 태산금고 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 후 이 사건 아파트에 관하여는 근저당권자인 태산금고의 임의경매신청에 의하여 1995. 11. 6. 수원지방법원 성남지원 95타경16464호로 경매개시결정이 내려졌는데, 원고는 1996. 3. 11. 위 법원에 확정일자를 갖춘 채권적 전세권자로서 권리신고 및 전세금 45,000,000원에 대한 배당요구를 한 사실, 그런데 위 법원 소속 경매담당공무원은 채무자인 소외 1을 비롯한 이해관계인들에게 원고가 배당요구를 하였다는 사실을 통지하지 아니하였으며, 위 법원은 원고가 배당요구를 한 다음 날인 같은 달 12일 위 배당요구 사실이 통지되지 아니한 상태에서 최고가매수신고인인 소외 3에 대한 낙찰허가결정을 하였고, 그 후 같은 해 5월 28일 실시된 배당기일에 낙찰대금 75,100,000원에서 집행비용을 공제한 나머지 73,006,673원 중 제1순위로 채권적 전세권자인 원고에게 45,000,000원을, 제2순위로 근저당권자인 태산금고에게 나머지 28,006,673원을 배당한 사실, 원고는 경매법원으로부터 위 배당금 45,000,000원을 받기 위하여 그 전에 이 사건 아파트를 소외 3에게 명도하였는데, 그 후 태산금고는 원고와 소외 1 사이에 체결된 이 사건 전세계약이 위 배당기일까지 종료되지 아니하여 위 경매절차에서 원고가 근저당권자인 태산금고에 우선하여 배당받을 수 없다는 이유로, 원고를 상대로 태산금고가 채권신고한 금 51,772,491원 중 배당받지 못한 금 23,765,818원을 반환하라는 부당이득반환소송을 제기하였고, 1996. 11. 28. 제1심인 수원지방법원 성남지원(96가단13261호)에서는 태산금고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 1997. 6. 4. 항소심인 수원지방법원(97나581호)에서는 경매법원이 원고가 배당요구를 한 사실을 채무자인 소외 1에게 통지하지 아니하여 이 사건 전세계약이 종료되지 아니하였고 따라서 원고는 법률상 원인 없이 배당금을 수령하였다는 이유로 제1심판결을 취소하면서, 태산금고가 구하는 부당이득금 23,765,818원 및 이에 대하여 1996. 8. 18.부터 1997. 6. 4.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 원고가 상고하였으나 1998. 9. 18. 대법원(97다28407호)에서 원고의 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 이에 원고는 태산금고에게 위 항소심에서 인용된 위 부당이득금 23,765,818원 및 이에 대한 지연손해금과 소송비용을 합하여 1998. 2. 4. 금 25,852,652원, 1999. 1. 19. 금 4,021,257원, 합계 금 29,873,909원을 지급한 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건과 같은 담보권의 실행을 위한 부동산의 경매에 준용되는 같은 법 제605조 제1항, 제606조 제1항에서는 민법 등에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 부동산에 대한 경락기일(낙찰기일)까지 배당요구를 할 수 있고, 이 경우 법원은 배당요구 사실을 이해관계인(같은 법 제607조 제2호에서는 채무자 및 소유자를 경매절차의 이해관계인으로 규정하고 있다)에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는 점, 원고와 같이 이 사건 아파트의 낙찰인에게 대항할 수 있는 채권적 전세권자라도 스스로 채권적 전세관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 그 전세기간의 만료전이라도 전세계약을 해지함으로써 우선변제를 청구할 수 있는 것이고, 또한 원고가 경매법원에 배당요구를 하는 것은 스스로 더 이상 채권적 전세관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 이 사건 전세계약의 해지의 의사표시로 볼 수 있으나 다만, 이 경우에도 경매법원이 채무자인 소외 1에게 원고의 배당요구 사실을 통지하여야만 비로소 이 사건 전세계약이 적법하게 해지되므로 경매법원의 통지 여부는 원고의 전세금반환채권의 행사에 직접적인 영향을 미치게 되는 점 등을 종합하여 보면, 경매법원으로서는 채권적 전세권자가 입찰기일(경매기일)까지 권리신고 및 배당요구를 하지 아니하다가 낙찰기일(경락기일) 전에 권리신고 및 배당요구를 한 경우에는 이를 반드시 채무자에게 통지하여야 할 의무를 부담하고, 나아가 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 것으로 보아 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제633조 제6호, 제635조 제2항에 의하여 직권으로 일단 경락(낙찰)불허결정을 한 후 다시 새로운 경매절차를 진행하여야 한다고 봄이 상당하므로, 위 경매담당공무원이 채무자인 소외 1에게 원고가 배당요구를 하였다는 사실을 통지하지 아니한 채 경매절차를 그대로 진행한 것은 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반한 경우에 해당하므로, 국가배상법 제2조에 의하여 피고는 위 경매담당공무원의 직무상 위법행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  나. 대법원의 판단 그러나 배당요구의 사실을 경매법원이 이해관계인에게 통지하도록 규정한 민사소송법 제606조 제1항의 취지는 배당받을 자의 범위가 변경됨을 집행절차에 참가하고 있는, 당해 배당요구채권자 이외의 다른 채권자에게 알려 주어 채권의 존부와 액수를 다툴 수 있도록 하려는 데 있고, 이러한 통지가 결여된다고 하여도 배당요구의 효력에는 아무런 영향이 없으므로, 비록 경매담당공무원이 배당요구 사실을 채무자나 소유자 혹은 다른 배당요구채권자 등에게 통지하지 아니하였다 하여도, 당해 배당요구채권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위를 구성할 만한 직무상 주의의무위반이 있다고 볼 수 없다고 할 것이다. 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 하에서는, 임차인의 배당요구시까지 임대차가 종료되지 아니한 경우 임대인에 대한 배당요구 사실의 통지가 있게 되면 임대차계약의 해지가 있은 것으로 되어 배당요구한 임차인은 우선변제권에 의하여 낙찰대금으로부터 임차보증금을 배당받을 수 있고, 그와 같은 통지가 없으면 아직은 임대차가 종료되지 아니한 것이어서 임차인이 낙찰대금으로부터 임차보증금을 배당받을 수는 없는 것이나(대법원 1998. 9. 18. 선고 97다28407 판결 등 참조), 원래 임대인의 채무불이행 등을 이유로 하는 임대차계약의 해지는 임차인이 임대인에 대하여 통지를 함으로써 효력이 생기는 것으로서 위와 같은 경우에 배당요구를 하는 임차인으로서는 스스로 해지통지를 하여 임대차를 종료시킨 후 배당요구를 함이 원칙이고, 위에서 본 배당요구 통지를 통한 임대차의 해지는 미처 임대차를 종료시키지 않은 채 배당요구를 한 경우에 법원이 배당요구 사실의 통지를 하여 임대인에게 도달되면 이로써 임대차계약 해지의 효력을 발생할 수 있다는 것으로서, 그로 인하여 배당요구를 한 임차인이 어떤 이익을 얻는다고 하더라도 이는 반사적 이익에 지나지 않는다고 할 것이므로, 경매법원의 담당공무원이 위 법조항에 따라 임대인인 채무자 또는 소유자에게 배당요구 사실을 통지하지 아니하였고 그로 인하여 배당요구를 한 임차인의 법률상의 지위에 어떤 영향을 미쳤다고 하더라도 이것이 임차인에 대한 관계에서 의무위반이 된다고는 할 수 없을 것이다.  또한, 주택임대차보호법상 제3자에 대한 대항요건과 확정일자를 갖춘 선순위 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우에 일반 매수희망자는 그 주택을 낙찰받게 되면 그 임대차에 관한 권리·의무를 승계하여야 할 것으로 예상하고 입찰에 참가하게 되는 것인바, 위 임차인이 입찰이 끝난 후 낙찰기일 전에 배당요구를 하였으나 임대차가 아직 종료되지 아니하였고 법원에 의한 배당요구 사실의 통지가 임대인인 채무자 또는 소유자에게 도달되지도 아니한 결과 위 배당요구에도 불구하고 임차주택의 환가대금에서 임차보증금을 우선변제받을 수 없고, 따라서 일반 매수희망자(또는 최고가매수신고인)가 여전히 위 권리·의무를 승계하게 된다고 하더라도, 이는 당초부터 예상한 바와 같은 것이어서 입찰물건명세서에 임차인의 배당요구 사실이 기재되어 있지 않았다는 사정만으로는 일반 매수희망자가 그 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어서 어떠한 영향을 받게 되었다고 보기는 어렵고, 뿐더러 배당요구 사실의 통지 여부나 그 도달 여부는 경매물건명세서의 기재사항이 아님은 민사소송법 제617조의2의 문언상 명백하므로, 물건명세서상 임차인의 배당요구나 그 통지에 관한 사항이 기재되지 아니하였다고 하여 낙찰불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(만일 입찰 후 낙찰기일 전에 우선변제권 있는 임차인에 의한 배당요구가 있었고 그 임대차가 이미 종료된 것이거나 배당요구 사실이 임대인에게 통지됨으로써 임대차 종료의 효력이 발생되었다면, 경매법원으로서는 낙찰을 불허가하고 다시 경매에 부치는 등의 조치를 취하여야 할 것이다).  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 경매법원이 배당요구한 임차인인 원고에 대한 관계에 있어서도 배당요구의 사실을 임대인인 채무자에게 반드시 통지하여야 할 의무를 부담하고, 나아가 그에 관한 사항을 기재하지 아니한 것이 물건명세서 작성에 중대한 하자가 있는 것으로 보아 직권으로 낙찰불허결정을 한 후 다시 새로운 경매절차를 진행하여야 한다고 봄이 상당하다고 판단하였으니, 거기에는 국가배상책임의 요건인 직무상 주의의무위반이나 물건명세서 작성에 있어서의 중대한 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 원고의 상고이유는 피고에게 국가배상법 제2조에 의한 손해배상책임이 있음을 전제로 하여, 원심의 판단에는 상당인과관계가 있는 손해배상의 범위를 오해한 나머지 손해배상액을 과소하게 정한 위법이 있다는 것인바, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 인정한 원심을 파기하는 이상 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 [배당이의][집44(2)민,1;공1996.9.1.(17),2458] 【판시사항】 [1] 임차 주택이 임차기간 만료 전에 경매되는 경우, 대항력을 갖춘 임차인의 계약해지권과 우선변제청구권의 유무(적극) 및 그 해지의 효력 발생시기  [2] 임차 주택이 임차기간의 만료 전에 경매되는 경우, 대항력을 갖춘 임차인의 배당요구를 임대차 해지의 의사표시로 볼 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 임차 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다. 그 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다.   [2] 임대차의 목적물인 주택이 경매되는 경우에 대항력을 갖춘 임차인이 임대차기간이 종료되지 아니하였음에도 경매법원에 배당요구를 하는 것은, 스스로 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 임대차해지의 의사표시로 볼 수 있고, 한편 민사소송법 제606조 제1항은 배당요구 사실을 경매법원이 채무자에게 통지하도록 규정하고 있고 제728조가 담보권실행을 위한 경매에도 준용하고 있으므로, 경매법원이 위 법조에 정한 바에 따라 임대인에게 배당요구 사실의 통지를 하면 결국 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되어 그 때 해지통지가 임대인에게 도달된 것으로 볼 것이니, 임대차관계는 그 배당요구 통지의 임대인에 대한 도달 즉시 해지로 종료된다. 따라서 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우에 대항력 있는 임차인이 배당요구를 하고 그 배당요구의 통지가 임대인에게 도달하였다면 임대차관계는 이로써 종료되어 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서에 해당하지 않게 되므로, 임차인에게 같은 법조 제1항 본문 또는 제8조 제1항에 의한 우선변제권을 인정하여야 한다.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 제4조, 제8조 제1항, 민법 제618조[2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 제4조, 제8조, 민사소송법 제605조, 제606조 제1항, 민법 제618조 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 흥국상사 (소송대리인 변호사 하죽봉 외 1인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 미래종합법무법인 담당변호사 박홍우 외 2인) 【원심판결】 서울민사지법 1994. 6. 17. 선고 94나10251 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유이던 원심판시 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1992. 5. 21. 채권최고액 금 37,500,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 소외 주식회사 부국상호신용금고로 된 순위 1번의 근저당권설정등기와 1992. 10. 26. 채권최고액 금 120,000,000원, 채무자 소외 3, 채권자 원고로 된 순위 2번의 근저당권설정등기 등이 경료된 사실, 위 소외 1은 1992. 4. 12. 위 부동산 중 방 1칸씩을, 피고 1에게는 임대보증금 10,000,000원에, 피고 2에게는 임대보증금 30,000,000원에, 각 기간의 약정이 없이 임대하였는데, 피고 1은 위 임대차계약 체결일에 위 부동산에 입주하고 같은 해 5. 18. 이전에 전입신고를 하였고, 피고 2는 그 임대차계약 체결 이전인 같은 해 4. 10. 위 부동산에 입주하고 그 다음날 전입신고를 하였으며, 그 후 피고들은 같은 해 10. 24. 그 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 사실, 위 부동산에 관한 근저당권자인 원고는 1993. 4. 1. 서울지방법원 서부지원에 청구금액을 금 29,404,144원 및 그에 대한 1992. 12. 31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금으로 하여 위 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 그에 따라 위 지원이 1993. 4. 2. 경매개시결정을 하고, 같은 해 7. 19. 소외 4에게 경락대금 57,600,000원에 위 부동산의 경락을 허가하자, 위 소외 4는 그 후 위 경락대금을 모두 납부하고 위 부동산의 소유권을 취득(그 소유권이전등기는 1993. 9. 2. 경료하였다)한 사실, 위 경락대금의 배당절차에는 위 부국상호신용금고가 담보권자로서 배당신청을 한 외에, 피고들이 주택임대차보호법 소정의 임차인으로서 배당요구를 하였는데, 이에 위 지원은 1993. 9. 17. 배당기일에 위 경락대금 57,600,000원에서 집행비용 금 1,550,660원을 공제한 금 56,049,340원(＝57,600,000－1,550,660)을 가지고 1순위 및 제3순위로 피고 1에게 합계 금 8,928,160원, 2순위로 소외 회사에게 금 27,839,570원, 3순위로 피고 2에게 19,281,610원을 각 배당하고, 4순위 배당권자인 원고에게는 그 잔여액이 없어서 전혀 배당을 하지 아니하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 각 인정한 다음, 주택임대차보호법은 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 있고, 그 경우에 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하는 것을 규정하고( 제3조 제1, 2항), 나아가 위 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법 및 경매법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하여( 제3조의2 제1항 본문) 임차인 보호를 위하여 임차인이 우선변제청구권을 가지는 요건을 정하면서, 다만 임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다고 규정하여( 제3조의2 제1항 단서) 임대주택의 양수인과 후순위 채권자 사이의 이해조정을 도모하고 있고, 임차인의 보증금 중 일정액(소액보증금)에 대한 우선변제청구권 행사에도 위 단서조항을 준용하고 있으며( 제8조 제2항), 한편 기간의 정함이 없는 임대차는 그 기간을 2년으로 본다고 규정하고 있다( 제4조 제1항)고 전제한 후, 앞에서 인정한 바와 같이 피고들은 위 부국상호신용금고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 갖춤으로써 경락인인 위 소외 4에게 대항할 수 있고, 1992. 4. 12. 위 소외 1로부터 위 부동산의 각 일부를 기간의 약정 없이 임차하였으므로 그 임대차의 존속기한은 1994. 4. 12.까지임은 역수상 명백하여, 위 소외 4가 위 부동산의 소유권을 취득한 때나 이 사건 배당기일까지 위 임대차가 종료되지 않았다고 할 것이어서 피고들은 위 임대보증금의 우선변제를 청구할 수 없다고 판단하고, 나아가 피고 2의 해지 또는 임대차 종료 주장에 대하여, 위 피고가 위 소외 1과 사이에 1993. 5. 10.경 위 임대차계약을 합의해지하였다거나 같은 달 말일경 임대차 해지통고를 하였다는 점을 인정할 신빙성 있는 증거가 없고, 위 부동산을 경락받은 위 소외 4가 그 소유권을 취득하고 임대인으로서의 지위를 승계함으로써 위 소외 1이 임대인의 지위에서 벗어났을 뿐 위 소외 1과 위 피고의 임대차관계는 임대인의 지위가 위 소외 4에게 승계된 상태로 존속하는 것이라는 이유로 이를 배척하고, 또한 피고 2가 위 부동산경매절차에서 배당요구를 함으로써 임대차 해지의 의사표시를 하였으므로 위 임대차는 종료되었다고 주장함에 대하여, 위 피고가 배당절차에서 배당요구한 것을 가리켜 그것이 바로 원래의 임대인인 위 소외 1이나 위 소외 4에 대한 임대차 해지의 의사표시라고는 도저히 볼 수가 없다는 이유로 배척하여, 원고의 피고들에 대한 이 사건 배당이의 청구를 모두 인용하였다.  2. 원심이 피고 2가 1993. 5. 10.경 소외 1과 사이에 이 사건 임대차계약을 합의해지하였다거나 같은 달 말일경 해지통고를 하였다고 인정할 증거가 없다고 하여 위 피고의 해지 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 주장은 이유 없다.   3. 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 같은 법에 의한 임차주택의 저당권자보다 앞서 대항력을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금 중 일정액에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있고 원칙적으로 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있으나( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 다만 임대차관계가 종료된 후가 아니면 우선변제청구권을 행사할 수 없는 것으로 해석되는 것이다. 그러나 위와 같이 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다고 할 것이다. 위의 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다고 보아야 할 것이다.   그리고 임대차의 목적물인 주택이 경매되는 경우에 대항력을 갖춘 임차인이 임대차기간이 종료되지 아니하였음에도 경매법원에 배당요구를 하는 것은 스스로 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 임대차해지의 의사표시로 볼 수 있고, 한편 민사소송법 제606조 제1항은 배당요구 사실을 경매법원이 채무자에게 통지하도록 규정하고 있고 제728조가 담보권실행을 위한 경매에도 준용하고 있으므로, 경매법원이 위 법조에 정한 바에 따라 임대인에게 배당요구 사실의 통지를 하면 결국 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되어 이 때 해지통지가 임대인에게 도달된 것으로 볼 것이니, 임대차관계는 위 배당요구 통지의 임대인에 대한 도달 즉시 해지로 종료된다고 할 것이다.  따라서 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우에 대항력 있는 임차인이 배당요구를 하고 그 배당요구의 통지가 임대인에게 도달하였다면 임대차관계는 이로써 종료되어 법 제3조의2 제1항 단서에 해당하지 아니하게 되므로 임차인에게 같은 법조 제1항 본문 또는 제8조 제1항에 의한 우선변제권을 인정하여야 할 것이다.  이 사건 기록에 의하면 이 사건 임대차의 목적물인 별지 목록 기재 부동산의 소액임차인 겸 확정일자 있는 임차인인 피고 1 및 확정일자 있는 임차인인 피고 2는 모두 양수인(경락인)에게 대항할 수 있는 임차권자로서 이 사건 경매절차에서 경락기일 이전인 1993. 6. 7. 경매법원에 배당요구신청서를 각 제출한 사실이 인정되는바, 피고들은 위의 배당요구를 함으로써 각 임대차계약의 해지 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 원심법원으로서는 피고들로부터 각 배당요구를 받은 경매법원이 민사소송법 제728조, 제606조 제1항에 따라 배당요구 사실을 이 사건 경매채무자이며 임대인인 소외 1에게 통지하였는지 여부를 심리하여 피고들의 위 각 배당요구가 해지통지로서의 효력이 있는지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 배당요구 사실이 경매법원에 의하여 임대인인 소외 1에게 통지되었는지 여부에 관하여 심리하지도 아니한 채 피고들이 배당요구한 것만으로는 임대차 해지의 의사표시라고 볼 수 없어 피고들에 대하여 임대차관계가 종료되지 아니하였다는 이유로 우선변제청구권을 부정한 것은 주택임대차보호법상 우선변제권에 대한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다.  4. 결국 원심은 주택임대차보호법상 우선변제권에 대한 법리오해의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

라. 검토   

   대상판결 사안에서 C는 주택임대차보호법 제3조의2 제7항의 ‘금융기관’으로서 주택임차인 A와의 ‘계약’을 통해 보증금반환채권을 양수하였다. 임차인 A의 우선변제권을 승계한 C는 이 사건 주택의 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다. 그리고 피고들은 대항력 있는 임차권의 목적인 이 사건 주택을 경매를 통해 매수한 자로서 임대인의 지위를 승계한다. 따라서 피고들은 자신들의 보증금반환채무를 대위변제한 원고에게 구상금채무를 이행하여야 한다. 대상판결의 결론과 이유 모두 타당하다.  

5. 모텔 객실에서 발생한 원인불명의 화재와 투숙객의 손해배상책임-대법원 2023. 11. 2. 선고 2023다244895 판결   

가. 사안의 개요  

    대상판결은 투숙객이 투숙하고 있던 모텔 객실에서 원인불명의 화재가 발생하여 모텔 운영자에게 손해가 발생한 경우 투숙객이 모텔 운영자에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지는지에 관한 사안이다. 원고는 모텔 운영자와 책임보험계약을 체결한 보험회사로서 모텔 운영자에게 위 화재에 따른 화재보험금을 지
급한 후, 화재가 발생한 해당 객실에 투숙한 고객 및 그가 가입한 보험회사를 피고로 삼아 채무불이행을 이유로 한 손해배상 및 보험자대위에 따른 구상금의 지급을 청구하였다. 소방서의 조사 결과 화재 원인은 미상이었고, 경찰은 투숙객의 실화나 방화 혐의가 인정되지 않는다며 투숙객에 대해 불입건 결정을 하였다. 
   대법원은 숙박계약을 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로 이해하여 왔다.44) 일반적인 임대차의 경우 원인불명의 화재로 임차인이 임차목적물의 원상회복의무가 이행불능에 이른 때에는 임차인이 선관주의의무를 다 하였음을 스스로 입증하지 못하는 한 임차인이 임대인에게 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상
할 책임을 부담한다.45) 그렇다면 숙박계약에서도 원인불명의 객실 화재로 숙박업자에게 손해가 발생한 경우 투숙자 스스로 선관주의의무를 다 하였음을 입증하지 못하는 한 채무불이행 책임을 져야 할까. 대상판결은 다음과 같이 판시하고 있다. 

숙박업자가 고객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 이를 일시적으로 사용할 수 있도록 하고, 고객은 숙박업자에게 그 사용에 따른 대가를 지급하는 것을 내용으로 한다는 점에서 임대차
계약과 유사하다. 대법원이 숙박계약을 ‘일종의 일시 사용을 위한 임대차계약’이라고 한 것(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결 등)은 이러한 유사성에 착안한 것이다. 그러나 ... 숙박계약은 통상의 임대차계약과는 다른 여러 가지 요소들도 포함하고 있으므로, 숙박계약에 대한 임대차 관련 법리의 적용 여부와 범위는 이러한 숙박계약의 특수성을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.  

  그리고 숙박계약이 통상의 임대차계약과 다른 요소로, 통상의 임대차에서 임차인이 목적물을 인도받아 이를 사용·수익하는 동안 그 목적물을 직접 지배한다고 추단되는 것과 달리 숙박업자는 고객에게 객실을 사용·수익하게 하는 것을 넘어서서 고객의 안전을 배려할 보호의무를 부담하며, 고객에게 객실을 제공하여 일시적으
로 이를 사용·수익하게 하더라도 객실을 비롯한 숙박시설에 대한 점유를 그대로 유지하는 것이 일반적이라는 점 등을 들고 있다.46)   

44) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결 등. 45) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 등.  46) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718,38725판결 등

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결 [손해배상(기)][공1994.3.15.(964),824] 【판시사항】 숙박업자의 투숙객에 대한 보호의무의 내용과 이를 위반한 경우의 책임   【판결요지】 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약으로서, 여관의 객실 및 관련시설, 공간은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다.   【참조조문】 상법 제151조, 민법 제653조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정연조 【환송판결】 대법원 1992.10.27. 선고 92다20125 판결 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.20. 선고 92나64349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 망 소외 1이 피고경영의 여관 2층 205호실에 투숙하였다가 다음날 아침 위 여관 2층 복도에서 발생한 화재로 인한 연기를 발견하고 창문으로 탈출하기 위하여 창문 유리를 깨려 하였으나 여의치 못하여 이불을 뒤집어쓰고 방문을 열고 탈출하다가 복도에서 화염 및 가스등으로 전신화상을 입고 질식 사망한 사실, 피고는 위 여관 2층에서 연기가 나오는 것을 보고 처에게 화재신고를 하게 한 뒤 소화기를 들고 배전판의 스위치를 내린 다음 2층에 올라가려 했으나 연기가 이미 복도에 가득 차서 계단 끝 마지막 두번째 계단쯤에 서서 "불이야"라고 몇번 소리지르면서 소화기로 불을 끄다가 연기가 심하여 밖으로 나온 사실, 위 여관의 2층 복도 바닥에는 불연성인 모노륨이 깔려 있어 담배불에 의한 화재가능성은 희박하고 전기가 누전된 흔적도 없어서 누전에 의한 발화라고 볼 상황도 아니며 달리 화재원인이 될 만한 것이 밝혀지지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고의 과실에 기한 불법행위를 원인으로 한 주청구를 화재원인이 밝혀지지 아니한 상태에서 피고에게 화재발생 또는 화재발생후의 사후조치에 관하여 중과실을 인정할 수 없다는 이유로 기각하고 나서, 피고가 고객인 망인에 대한 계약상의 보호의무를 위반하여 채무불이행책임이 있다는 예비적 청구에 관하여 여관의 숙박계약이란 대가를 받고 여관 객실을 상대방에게 일시적으로 사용케하는 일종의 임대차계약이라고 할 것인데 이러한 숙박계약에 있어서는 장기적인 사용을 전제로 한 통상의 주택 임대차와는 달리 여관의 객실 및 관련시설, 공간에 대한 모든 지배는 오로지 여관 경영자가 하는 것이고, 고객은 여관경영자가 투숙중인 고객에 대한 안전을 위하여 필요한 조치를 할 것으로 신뢰하고 여관에 투숙하는 것이므로 여관 경영자에게는 고객에게 객실을 제공할 주된 의무가 있는 외에 나아가 고객이 여관에 투숙하고 있는 동안 안전하게 지낼 수 있도록 할 부수적인 보호의무가 있다고 할 것인 바, 여관 경영자가 고객에 대한 위와같은 부수적인 의무를 위반한 경우에는 비록 그가 고객에게 본래의 계약상 의무인 객실제공의무를 이행하였다 할지라도 그 이행은 결국 채무의 내용에 따른 것이 아닌 것으로서 소위 불완전이행에 해당하는 것이고 이로 인하여 고객에게 손해가 발생하였을 때에는 그 손해를 배상할 책임을 부담하며, 위와같은 불완전이행으로 인한 손해배상에 있어서도 통상의 채무불이행과 같이 채권자는 채무자에게 채무불이행이 있다는 것만을 주장, 입증하면 족하고 이에 대하여 채무자가 그 채무불이행에 대하여 자기에게 과실이 없음을 주장, 입증하지 않는 한 그 책임을 면할 수 없다는 전제를 내세우고 나서, 피고에게 화재발생에 있어서 의무위반 내지 과실이 없었다는 주장입증이 없고 화재발생후의 구조과정에서 투숙객의 보호를 위하여 비상벨로써 투숙객들에게 화재발생사실을 고지하지 아니하였고 투숙객들의 출입상황을 정확히 파악하지 아니함으로써 투숙객의 보호를 위한 구체적인 주의의무를 다하지 아니하였다는 점을 들어 피고는 망인 및 그 유족에게 망인이 위 화재로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   원심이 거친 증거취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정에 소론이 지적하는 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법은 없다. 이점에 관한 논지는 이유 없다.  공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약으로서, 원심이 적절히 판시하고 있는 바와같이 여관의 객실 및 관련시설, 공간은 오로지 숙박업자의 지배아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 앞서 본 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 동인에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다 할 것이다.   따라서 숙박업자에게 고객에 대한 보호의무가 없다는 독자적인 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없어 받아들이지 아니한다.  2. 제2,3점에 대하여 숙박업자가 객실의 고객에 대하여 부담하는 보호의무를 위반하여 고객이 사망하였음을 원인으로 하는 채무불이행에 기한 손해배상청구소송에 있어 통상의 채무불이행과 같이 채무자가 그 채무불이행에 대하여 자기에게 과실이 없음을 주장, 입증하지 않는 한 그 책임을 면할 수 없는 것이기는 하나, 채권자로서도 그 급부의 불완전에 관한 주장, 입증책임을 부담하는 것이므로 원고로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반사실을 주장, 입증하여야 한다 할 것이다.   기록에 의하여 살펴보면 원고들은 숙박업자인 피고로서는 투숙자가 퇴실하기 전까지 그 안전을 보호하여야 할 의무가 있다고만 주장하고 있어 그 주장내용이 다소 구체적이지 못한 점이 없지 아니하나, 이를 원고들이 제출한 여러 증거들과 대비하여 보면 원고들이 화재발생 후 피고가 여관의 고객에 대하여 화재발생사실을 제대로 통보하지 아니하였다는 구체적인 보호의무위반을 주장한 것으로도 볼 수 있다할 것이므로 원심이 피고의 손해배상책임을 인정함에 있어서 위 여관고객에 대한 구체적인 보호의무위반을 들고있다 하여 거기에 변론주의에 위배하여 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정하거나 증명책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 실화책임에 관한 법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 경우에 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키지 아니한다는데 불과하고 이 사건과 같이 숙박업자의 채무불이행을 이유로 한 손해배상책임까지 배척하는 것은 아니라 할 것이다. 논지는 모두 이유없어 받아들이지 아니한다.  3. 제4점에 대하여 관계증거를 기록과 대조하여 보면 망인이 객실 창문으로 탈출을 시도하려다가 여의치 아니하여 창문을 통한 탈출을 하지 못하였던 것이므로 옆방의 고객이 창문을 통하여 탈출하였다는 사정만으로는 망인에게 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다고 한 원심판단에 소론이 지적하는 과실상계에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 역시 이유 없다.   4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718,38725 판결 [손해배상(기)][공2001.1.15.(122),137] 【판시사항】 [1] 숙박업자의 투숙객에 대한 보호의무의 내용과 이를 위반한 경우의 책임 [2] 과실상계 사유의 유무와 정도에 대한 판단의 방법 및 한계 [3] 숙박업자가 숙박계약상의 고객 보호의무을 다하지 못하여 투숙객이 사망한 경우, 사망한 투숙객의 근친자가 숙박업자의 그 투숙객에 대한 숙박계약상의 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수 있는지 여부(소극)  [4] 건물이 수선 가능한 정도로 손괴되었으나 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 된 경우, 그로 인한 통상의 손해의 범위 【판결요지】 [1] 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명·신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다.   [2] 민법상 과실상계 제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 사실심의 전권사항이라 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이어서는 아니 된다. [3] 숙박업자가 숙박계약상의 고객 보호의무을 다하지 못하여 투숙객이 사망한 경우, 숙박계약의 당사자가 아닌 그 투숙객의 근친자가 그 사고로 인하여 정신적 고통을 받았다 하더라도 숙박업자의 그 망인에 대한 숙박계약상의 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수는 없다.  [4] 건물이 화재로 인하여 수선 가능한 정도로 손괴되어 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 되었다면 수선에 소요되는 상당한 기간 중 이를 사용하지 못함으로 인한 손해는 손괴로 인한 통상의 손해라 할 것이고, 또 이와 같은 손괴에 대하여 사회통념상 곧바로 수선에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 수선의 착수가 가능한 시점까지 이를 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제653조, 상법 제151조[2] 민법 제396조[3] 민법 제390조, 제751조, 제752조[4] 민법 제393조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결(공1994상, 824) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결(공1997하, 3406) /[2] 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결(공1999하, 1249) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결(공2000하, 1603) 대법원 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결(공2000하, 1643) /[3] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다997 판결(공1975, 8165) 대법원 1982. 7. 13. 선고 82다카278 판결(공1982, 750) /[4] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1162 판결(공1985, 162) 대법원 1998. 6. 12. 선고 96다27469 판결(공1998하, 1855) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고 1 외 7인 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동부종합 담당변호사 최일숙) 【원심판결】 대전고법 2000. 6. 14. 선고 99나2261, 6409 판결 【주문】 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고) 1, 2, 3의 패소 부분 중 영업손실비 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고(반소피고) 1, 2, 3의 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이유】 1. 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 소외 1, 2는 1996. 10. 29. 21:00경 아산시 온천동 소재 피고가 경영하는 여관 3층 303호실에 투숙하였다가 같은 날 22:00경 위 객실에서 발생한 화재로 인하여 유독가스에 질식된 채 화상을 입고 사망한 사실, ② 이 사건 화재는 위 객실에 비치된 선풍기 위에 망인들이 빨래를 한 후 말리기 위해 널어놓은 양말과 수건 등이 선풍기 날개 부분에 걸리면서 그 회전날개의 기능장해로 인한 선풍기모터의 과열로 발화되어 일어난 것이고, 망인들은 이 불이 선풍기에 인접해 있던 이불과 콘센트 등에 옮겨 붙으면서 발생시킨 유독가스에 질식된 사실, ③ 위 여관의 지배인인 소외 3은 같은 날 21:45경 소외 1이 담배를 가지러 주차장으로 나갔다가 들어온 지 약 10분 후 위 여관의 3층 306호와 308호에서 형광등이 나갔으니 이를 교체해 달라는 연락을 받고  형광등 교체를 위하여 1층 카운터에서 3층으로 올라갔는데, 3층 전체가 정전된 상태에서 화재경보기가 울리며 복도에 연기가 차 있는 것을 보고 우선 복도 창문을 열어 놓고 1층 카운터로 내려와 당시 카운터에 있던 소외 4에게 피고에게 연락을 취할 것을 지시한 후, 손전등을 들고 다시 3층으로 올라가서 복도에 있던 재떨이에서 연기가 난 것으로 생각하고 재떨이를 들여다 보았으나 연기가 나지 않자 다시 주위를 둘러보다가 303호실에서 연기가 새어 나오고 있는 것을 발견한 사실, ④ 소외 3은 다시 비상열쇠를 가지고 303호실의 출입문을 연 후 마침 현장에 도착한 피고와 함께 출입문 내부의 방문빗장을 부수고 들어가 방안에 쓰러져 있던 소외 1과 2를 객실 밖으로 끌어내었는데, 소외 1과 2는 위 객실 밖으로 구조된 직후인 같은 날 22:14경까지는 맥박과 호흡이 약하게 유지되고 있었으나 병원 응급실로 후송된 후 그 곳에서 사망한 사실, ⑤ 이 사건 화재는 화염은 거의 없이 주로 유독가스를 동반한 연기를 발생시켰고 303호실 이외의 객실로는 번지지 않았을 뿐만 아니라, 303호실 내에서도 이불과 커튼의 일부, 선풍기 그리고 전기콘센트가 연결된 벽면 정도만을 태웠을 뿐 나머지 벽면 및 천장과 객실 내의 다른 물품 등은 거의 연소되지 않은 상태인 사실, ⑥ 위 여관은 지하 1층, 지상 3층의 건물로서 3층에는 11개의 객실이 있고, 사고 당일에는 위 객실 중 301호, 303호, 306호, 308호, 309호 등 다섯 개 방에만 손님이 투숙하였으며, 당시 306호와 308호에 투숙해 있던 손님들은 303호실의 화재로 누전차단기가 내려가 3층 전체가 정전되었으나 이러한 사실은 모른 채 단순히 형광등 전구에 이상이 있는 것으로 생각하고 1층 카운터에 형광등의 교체를 요구한 사실, ⑦ 위 303호실 천장에는 화재감지설비로 열감지기만 설치되어 있고, 연기감지기는 복도에만 설치되어 있는 사실, ⑧ 원고(반소피고, 이하 '원고'라 하고, 나머지 원고들도 같다) 1은 망 소외 1의 처이고, 원고 2, 3은 위 망인의 자녀이며, 나머지 원고들은 망 소외 2의 형제자매들인 사실 등을 인정하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은, 위 인정 사실에 의하여, 이 사건 화재는 망인들이 객실에서 선풍기 위에 양말과 수건 등을 올려놓고 말리는 과정에서 망인들의 부주의로 인하여 발생된 것이기는 하나, 더위를 식히기 위한 용도가 아니라 타용도로 사용하기 위한 손님들의 요구에 의하여 선풍기를 객실에 비치하게 되었으면, 선풍기 위에 수건 등을 널더라도 회전날개에 감기지 않도록 안전 그물망을 씌워서 비치하여야 했음에도 불구하고 더위를 식히기 위한 용도로 사용되지 아니한다는 사실을 알고도 그대로 객실에 방치하였고, 또 일단 여관경영자가 화재를 발견한 뒤 취하여야 할 첫 조치로서는 특히 위 여관과 같은 소규모 여관에서는 우선 객실에 있는 고객들에게 화재사실을 신속히 알려 대피하도록 하는 것이 가장 중요한 것이라고 할 것임에도, 소외 3은 3층 전체가 정전이 되고 화재경보기가 울리며 복도에 연기가 차 있는 것을 보고서도 먼저 각 객실을 두드리며 화재 발생사실을 알리지 아니하고 만연히 복도 창문만 연 후 1층 카운터로 내려왔고, 손전등을 들고 다시 3층으로 올라간 다음에도 복도에 있는 재떨이를 살피는 등 화재가 발생한 급박한 상황하에서 고객들의 보호를 위한 적절한 대응조치를 취하지 못하였으며, 또한 위에서 본 바와 같이 위 여관의 객실에는 이불, 커튼, 선풍기 등 화재시 유독가스를 발생시키는 물품이 주로 비치되어 있었던 점, 이 사건 화재는 발화시부터 소화되기까지 불과 10여 분 사이에 주로 유독가스를 발생시키며 투숙객들을 질식시킨 점, 특히 위 303호실에는 당시 화재감지설비로서 열감지기만 설치되어 있었고 연기감지기는 복도에만 설치되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 여관경영자로서는 객실에서 화재가 발생하면 천장의 열감지기가 화염의 열을 감지하기 이전에도 객실의 이불, 커튼 등에서 발생한 유독가스에 의하여 고객들이 질식사할 수 있다는 점을 숙지하고 있다가 일단 화재 발생의 징후를 발견하면 각 객실의 문을 두드리며 화재 발생 여부 및 고객의 안전여부를 최우선적으로 확인하였어야 함에도, 당시 화재를 발견한 소외 3은 이러한 투숙객의 보호의무를 다하지 못하였다 할 것이므로, 피고는 망인들이 투숙한 여관의 경영자로서 망인들 및 그 유족들이 위 화재로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.  공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며, 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결, 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결 등 참조).  기록에 의하면, 이 사건 화재 발생의 원인이 된 선풍기는 회전날개와 다른 물체가 직접 접촉되지 않도록 안전철망이 부착되어 있음을 알 수 있고, 이와 같이 위 선풍기에 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 선풍기에 그물망까지 씌워야 할 의무까지 있다고 볼 것은 아니고, 또 이 사건 여관은 객실이 30개 미만이어서 소방법 등 관계 법령에 의하여 커튼, 실내장식물 등을 방염성능이 있는 것으로 하여야 하는 특수장소에 해당하지도 아니하여, 망인들이 투숙한 객실에 이불, 커튼, 선풍기 등 화재시 유독가스를 발생시키는 물품을 비치한 것이 법령 위반에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 부분에 대한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 여관경영자로서 화재 후 투숙객 보호의무를 다하지 아니하였다는 부분에 대한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 된다 할 것이므로, 결국 피고에 대하여 이 사건 화재로 인한 손해배상책임을 인정한 원심의 판단도 정당하다고 할 것이고, 거기에 투숙객에 대한 보호의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  다. 민법상 과실상계 제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 사실심의 전권사항이라 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이어서는 아니 된다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결, 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결 등 참조).   원심이 판시하고 있는 바와 같이 이 사건 화재가 망인들의 잘못에 의하여 발생하였고, 이 사건 여관에 설치된 소방시설 등에 관하여 법령 위반이 있다고 보이지 아니하는 점, 망인들의 사망은 선풍기의 화재로 인하여 발생한 유독가스에 의한 질식이 주된 원인이고, 이러한 사정은 통상 예견하기도 어려운 것일 뿐만 아니라 단시간에 일어난 것이어서 적절한 대응이 쉽지 않은 점 등을 고려하고, 나아가 앞서 본 바와 같이 원심이 선풍기에 그물망을 씌우지 아니한 것을 피고측의 투숙객 보호의무 위반으로 인정한 것 등이 잘못인 점까지 감안하면, 원심이 인정한 망인들의 과실비율은 너무 적은 것으로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 여지가 있다.  원심판결에는 손해배상에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 이에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  라. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 투숙객인 망인들에 대한 숙박계약상의 고객보호의무를 위반한 불완전이행을 이유로 하여 피고에 대하여 망인들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단함으로써, 피고의 이 사건 손해배상책임의 근거를 숙박계약상의 채무불이행에 두고 있음을 분명히 하고 있다.  그렇다면 이 사건 숙박계약의 당사자가 아닌 원고들로서는 망인들의 근친자로서 이 사건 사고로 인하여 정신적 고통을 받았다 하더라도 피고의 망인들에 대한 숙박계약상의 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수는 없다고 할 것인바(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다997 판결, 1982. 7. 13. 선고 82다카278 판결 등 참조), 그런데도 원심이 원고들의 위자료 청구에 대하여 그 근거를 밝히지 아니한 채 이를 인정한 것은 이유불비 내지 위자료에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법 역시 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다(손해배상 책임을 전면적으로 다투고 있는 피고의 상고이유에는 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있다고 볼 것이다).  2. 원고 1, 2, 3의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 앞서 본 화재로 인하여 피고가 경영하는 위 여관 3층 303호실에 비치된 비품 및 객실 벽지 등이 소실되었고, 피고는 위 객실을 영업에 제공하지 못하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고들은 망인들의 상속인들로서 피고가 위 화재로 입은 손해를 각자의 상속지분에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 망인들의 손해배상책임의 발생에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 건물이 화재로 인하여 수선 가능한 정도로 손괴되어 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 되었다면 수선에 소요되는 상당한 기간 중 이를 사용하지 못함으로 인한 손해는 손괴로 인한 통상의 손해라 할 것이고, 또 이와 같은 손괴에 대하여 사회통념상 곧바로 수선에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 수선의 착수가 가능한 시점까지 이를 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라 할 것이나(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1162 판결, 1998. 6. 12. 선고 96다27469 판결 등 참조), 소송에 따른 증거 확보 등을 위하여 화재현장을 보존할 필요성이 있는 경우라 하더라도 그 증거보전을 위하여 소요되는 상당한 기간을 초과하여 임의로 현장을 보존함으로써 입게 된 영업상의 손해는 이 사건 화재와 상당인과관계가 있는 손해라고 보기 어렵다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 배상하여야 할 손해로서 객실보수 및 비품교체 비용으로 금 5,496,000원, 화재시로부터 37개월간의 영업손실비로 금 16,465,000원(445,000원 × 37개월)을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 객실보수 및 비품교체 비용에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 원심이 위 객실을 곧바로 수선을 할 수 없었던 특별한 사정에 관한 아무런 설시도 없이 3년이 넘는 기간 동안 영업상의 손해를 입었다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.  결국 원심판결에는 손해배상에 있어서의 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법 역시 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고 패소 부분 및 반소에 관한 원고 1, 2, 3의 패소 부분 중 영업손실비 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결 [구상금][공1994.11.15.(980),2988] 【판시사항】 가. 임차건물이 원인불명 화재로 소실되어 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우 그 귀책사유에 관한 입증책임 나. 경양식 음식점 경영자인 임차인이 화재 발생의 우려가 있는 전기 조명스위치 등을 점검한 후 출입문을 잠그고 귀가한 사정만으로는 임차건물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 가. 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우에 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있으며, 임차건물이 그 건물로부터 발생한 화재로 소실된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다.  나. 화재의 원인은 불명이라 하더라도 최소한 임차건물 내에서 발생한 것으로 추정함이 상당하다면 비록 임차인이 영업을 마치고 평상시와 같이 화재 발생 우려가 있는 전기 조명스위치 등을 점검한 후 출입문을 잠그고 모두 귀가한 사실이 인정된다 하더라도, 그러한 사정만으로는 임차인이 경양식 음식점 경영자로서의 지위에서 나오는 임차건물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제390조, 제618조 가. 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카2416 판결(공1985,729) 1987.11.24. 선고 87다카1575 판결(공1988,163) 1994.2.8. 선고 93다22227 판결(공1994상,1002) 【전 문】 【원고, 피상고인】 국제화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 김항석 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.23. 선고 93나38941 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우에 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있으며, 임차건물이 그 건물로부터 발생한 화재로 소실된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 하는 바(당원 1987.11.24. 선고 87다카1575 판결 및 1985.4.9. 선고 84다카2416 판결 등 참조), 원심이, 피고가 원고로부터 임차하여 점유하고 있는 이 사건 경양식 음식점이 원인불명의 화재로 소실된 사실, 위 화재의 최초 목격자인 소외 1은 화재발생 당시 이 사건 임차건물내에서 연기가 새어 나오고 있는 것을 목격하였고, 이 사건을 수사한 경찰도 위 화재는 누전으로 위 임차건물 내에서 발생한 것으로 추정하고 있고, 피고 및 건물주인 소외 2 측 역시 경찰 조사에서 그곳 냉장고의 전선이 합선되어 누전으로 화재가 발생한 것으로 추측한다고 진술한 바 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 화재는 그 원인은 불명이라 하더라도 최소한 이 사건 임차건물 내에서 발생한 것으로 추정함이 상당하고, 따라서 비록 피고를 비롯한 그의 피용자들이 영업을 마치고 평상시와 같이 화재 발생 우려가 있는 전기 조명스위치 등을 점검한 후 출입문을 잠그고 모두 귀가한 사실이 인정된다 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고가 위 경양식 음식점 경영자로서의 지위에서 나오는 위와 같은 이 사건 임차건물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵고, 달리 피고가 그 주의의무를 다하였다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 이에 대한 피고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.   이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 [손해배상(기)·손해배상(기)]〈임차건물 화재로 인하여 임대차 목적물이 아닌 부분까지 불탄 경우 임차인의 손해배상책임의 성립과 손해배상의 범위가 문제된 사건〉[공2017상,1268] 【판시사항】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극) / 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단되는 경우, 임대인이 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [2] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우, 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하기 위하여 주장·증명하여야 할 사항  [3] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상청구권) 및 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위  【판결요지】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다. 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다.  한편 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하므로(민법 제623조), 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하며, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.  [2] [다수의견] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무 위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다.  종래 대법원은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 아니하고 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하여 왔다.  그러나 임차 외 건물 부분이 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다.  이와 달리 위와 같은 임대인의 주장·증명이 없는 경우에도 임차인이 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 외 건물 부분에 대해서까지 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다고 판단한 종래의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.  [대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 한다. 그러므로 임대인이 임차인을 상대로 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상을 구하는 경우에는 불법행위에 있어서의 증명책임의 일반원칙에 따라 손해 발생에 관하여 임차인에게 귀책사유가 있다는 점에 관한 증명책임은 피해자인 임대인에게 있다고 보아야 한다. 그리고 이는 ‘건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차한 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립에 있어 불가분의 일체를 이루는 관계’라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  [대법관 김재형의 반대의견] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생한 경우에 민법 제390조에 따라 임차인의 손해배상책임이 성립하는지 여부를 판단한 다음, 임차물이든 그 밖의 부분이든 불에 탄 부분이 민법 제393조에 따라 손해배상의 범위에 포함되는지 여부를 판단하는 것으로 충분하다. 화재로 불에 탄 부분이 임차물 자체인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 손해배상책임의 성립요건이나 증명책임을 달리 보아야 할 이유가 없다. 임차물과 임차 외 건물 부분으로 구분하여 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상의 성립요건을 별도로 판단하는 것은 손해배상의 범위에서 판단해야 할 사항을 손해배상책임의 성립 여부에서 판단하는 것이라서 받아들일 수 없다.   [대법관 이기택의 별개의견] 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탔을 때 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 및 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여는 반대의견과 견해를 같이한다.   그런데 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 때에는, 임차 건물 부분의 손해뿐만 아니라 임차 외 건물 부분의 손해까지 임차인이 전부 책임지는 것은 임차인에게 가혹할 수 있고, 이와 달리 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 전혀 책임지지 않고 그 부분 손해를 임대인이 모두 감수하도록 하는 것 또한 구체적 타당성에 어긋날 위험이 있다. 따라서 이와 같은 경우에 법원은 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 임차인의 배상책임을 긍정하되, 책임에 대한 제한을 통하여 임대인과 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해를 합리적으로 분담하도록 하여야 한다.  [3] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다. 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제374조, 제390조, 제393조, 제610조 제1항, 제615조, 제618조, 제624조, 제629조 제1항, 제634조, 제654조, 제750조, 민사소송법 제288조 [3] 상법 제724조 제2항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995)(변경) [1] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결(공1999하, 2209) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결(공2000하, 1833) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결(공2009하, 1016) [2] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카1066 판결(공1986, 3116)(변경) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다16652 판결(공1992, 2968)(변경) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다41509 판결(공1998상, 378)(변경) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다15082 판결(변경) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결(공2004상, 521)(변경) [3] 대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결(공1994하, 1824) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 황현주 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 융평 담당변호사 조재돈 외 4인) 【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 5. 선고 2011나3529, 3536 판결 【주 문】 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고(반소원고) 및 피고 삼성화재해상보험 주식회사의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고(반소원고)의 상고이유 중 이 사건 화재가 발생한 지점에 관한 주장에 대하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조).  원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 화재가 발생한 지점은 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’이라고 판단하였다.  기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 삼성화재’라고 한다)의 상고이유 제2점에 대하여  가. (1) 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차 종료 시에 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 그리고 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조).   따라서 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결 등 참조). 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조).  (2) 한편 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하므로(민법 제623조), 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하며, 임차인이 그 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 그 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등 참조).  나. (1) 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무 위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다.  (2) 종래 대법원은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 아니하고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하여 왔다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카1066 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다16652 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다41509 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다15082 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조, 이하 ‘대법원 86다카1066 판결 등’이라 한다).  그러나 임차 외 건물 부분이 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다.  이와 달리 위와 같은 임대인의 주장·증명이 없는 경우에도 임차인이 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 외 건물 부분에 대해서까지 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다고 판단한 대법원 86다카1066 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.  다. (1) 이 사건 임대차 목적물 자체의 반환의무 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차 목적물은 이 사건 화재로 인하여 더 이상 임차 목적으로 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 임대차계약은 사회통념상 임대차 목적을 달성하는 것이 불가능하게 되어 종료하였고, 피고(반소원고)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 이 사건 임대차 목적물을 온전한 상태로 반환하는 것 역시 불가능하게 되어 이 사건 임대차 목적물 반환의무가 이행불능이 되었다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 화재가 발생한 지점인 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’은 피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차한 부분으로 실질적으로 사용·수익해 오던 부분에 해당하는 반면, 그 부분에 대하여 임대인인 원고가 지배·관리하였다고 볼 수 없는데, 비록 그 발화원인이 밝혀지지 아니하였으나 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음이 증명되지 아니하였으므로, 피고(반소원고)는 이 사건 임대차 목적물 반환의무의 이행불능으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 화재로 인한 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 따른 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  (2) 이 사건 임대차 목적물이 아닌 건물 부분에 발생한 손해에 대한 배상청구에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차계약의 목적물인 이 사건 건물의 1층 중 150평 부분은 이 사건 건물의 다른 부분과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있는데, 이 사건 화재로 인하여 이 사건 임대차 목적물뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층의 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분(이하 ‘이 사건 임차 외 건물 부분’이라 한다)이 소훼되었고, 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물을 보존할 의무를 다하였음을 인정할 증거가 부족하므로, 피고(반소원고)는 채무불이행책임에 따라 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해뿐만 아니라 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 배상할 의무가 있고, 나아가 피고 삼성화재도 피고(반소원고)의 보험자로서 이 부분에 관한 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 화재 발생 이후 국립과학수사연구소가 소방관 현장조사 및 자체 현장조사, 수사자료, 목격자 진술, 이 사건 화재 발생 당시의 현장과 그 주변이 촬영된 휴대전화 및 동영상을 종합하여 이 사건 화재가 발생한 지점이 이 사건 건물의 1층 전면 주출입구 내부 우측 부분이라고 판정하였으나, 방화가능성 및 전기적·기계적 요인과 인위적 요인(담뱃불 내지 그 불티 등)을 비롯하여 모든 발화원인을 조사하였음에도 구체적으로 어떠한 원인에 의하여 이 사건 화재가 발생하였는지 밝혀지지 않은 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 임차인인 피고(반소원고)가 보존·관리의무를 위반하여 이 사건 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 이 사건 화재 발생과 관련된 피고(반소원고)의 계약상 의무 위반이 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여는 피고(반소원고)에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 할 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 이유로 들어 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고(반소원고)에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 단정하고, 이를 전제로 피고 삼성화재에게도 같은 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임차 건물 부분에서 발생한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우의 임차 외 건물 부분 손해에 대한 임차인의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 피고 삼성화재의 상고이유 제1점에 대하여 가. 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결 등 참조). 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결 등 참조).  나. 원심은, ① 피고(반소원고)와 피고 삼성화재가 이 사건 임대차 목적물에 관하여 피고(반소원고)를 피보험자로 하여 이 사건 제1, 2화재보험계약을 체결하였는데, 이 사건 제1화재보험계약의 경우 임차자 배상책임 특약에 따른 보상한도액은 1억 원, 시설소유자 배상책임 특약에 따른 보상한도액은 1억 원(공제금액 10만 원)이고, 이 사건 제2화재보험계약의 경우 시설소유자 배상책임 특약 없이 임차자 배상책임 특약만을 하였는데 그 보상한도액이 8,000만 원인 사실을 인정한 다음, ② 이 사건 임대차 목적물 및 그와 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루는 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼됨으로써 원고가 입게 되는 손해에 대하여 피고(반소원고)가 부담하는 채무불이행책임은 이 사건 제1, 2화재보험계약에서 정한 시설소유자 배상책임 특약과 임차자 배상책임 특약 모두에 의하여 담보되고 있다는 이유로, 피고 삼성화재는 이 사건 제1, 2화재보험계약의 위 보상한도액을 모두 합산한 2억 7,990만 원의 범위 내에서 원고의 손해액에 해당하는 보험금을 그 직접청구권자인 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.   다. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 임차자 배상책임 특별약관은 보험기간 중에 피보험자가 임차한 부동산이 화재로 인하여 없어지거나 망가짐으로써 그 부동산에 대하여 정당한 권리를 가진 자에게 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하되(제1조), 배상책임의 목적인 임차부동산을 제외한 계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물에 생긴 손해에 대한 배상책임을 부담함으로써 입은 손해는 보상하지 아니한다(제3조 제2항 제5호)고 규정하고 있는 사실, ② 시설소유자 배상책임 특별약관은 피보험자가 보험기간 중에 소유, 사용 또는 관리하는 시설 및 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고로 타인의 신체에 장해를 입히거나 타인의 재물을 망가뜨려 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하되(제1조), 계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물이 손해를 입음에 따라 그 재물에 대한 정당한 권리를 가지는 사람에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해는 보상하지 아니한다(제4조 제2항 제4호)고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 임차 외 건물 부분은 임차자 배상책임 특별약관 제1조가 정하는 ‘피보험자가 임차한 부동산’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고 삼성화재는 그 건물 부분에 발생한 손해에 관한 피고(반소원고)의 배상책임에 대해서는, 설령 그 건물 부분이 이 사건 임대차 목적물과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있다 하더라도 임차자 배상책임 특약에 따른 보상책임을 지지 아니한다고 할 것이다. 또한 이 사건 임대차 목적물은 시설소유자 배상책임 특별약관 제4조 제2항 제4호가 정하는 ‘피보험자가 임차하는 재물’에 해당하므로, 피고 삼성화재는 이 사건 임대차 목적물 자체에 발생한 손해에 관한 피고(반소원고)의 배상책임에 대해서는 시설소유자 배상책임 특약에 따른 보상책임을 면한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 화재로 인하여 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 보험금의 액수는 이 사건 건물 중 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해와 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해를 구분하여 전자에 대해서는 임차자 배상책임 특약에 따라 1억 8,000만 원(제1화재보험의 한도액 1억 원 + 제2화재보험의 한도액 8,000만 원)을 한도로, 후자에 대해서는 시설소유자 배상책임 특약에 따라 9,990만 원(제1화재보험의 한도액 1억 원 - 공제금 10만 원)을 한도로 정해야 할 것이다.  라. 그럼에도 원심은 임차자 배상책임 특약과 시설소유자 배상책임 특약의 각 보상 한도액을 구분하지 아니하고 오히려 각 보상 한도액을 모두 합산한 금액을 한도로 하여 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 보험금의 액수를 정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 파기의 범위 원심은 이 사건 임대차 목적물과 이 사건 임차 외 건물 부분을 구분하지 아니하고 이 사건 건물 전체의 소훼로 인한 손해배상의 액수를 산정하였는데, 기록을 살펴보아도 이 사건 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 따른 손해액과 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해액을 구분하여 특정할 수 있는 자료가 없다. 따라서 원심이 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분은 전부 파기되어야 한다.   또한 위와 같은 사정으로 인해 임차자 배상책임 특약과 시설소유자 배상책임 특약의 각 보상 한도액 범위 내에서 피고 삼성화재가 실제로 원고에게 지급할 각 보험금의 액수를 산정할 수 없고, 따라서 이를 합산한 금액이 원심이 피고 삼성화재에게 지급을 명한 148,278,300원과 같은 액수라고 단정할 수 없어, 앞에서 본 원심의 법리오해로 인한 잘못은 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분 역시 전부 파기되어야 한다.   5. 결론 그러므로 피고(반소원고)의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견, 대법관 김재형의 반대의견, 피고들의 위 상고이유 및 피고(반소원고)의 상고이유 중 책임제한에 관한 주장에 대한 대법관 이기택의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  6. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견  가. 별개의견의 요지는, 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 그 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 하므로, 이와 달리 판단한 대법원 86다카1066 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 임대차계약의 내용이 임차인에게 임차 외 건물 부분에 대한 손해를 방지할 의무가 있는 것으로 해석된다면, 임차인의 그러한 의무 위반으로 인하여 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 관하여 채무불이행책임이 성립하지 않을 이유가 없다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임차 외 건물 부분에 대한 계약상 의무를 부담하지 않고, 그러한 계약상 의무가 인정되지 않는 한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분이 소훼된 손해를 배상하는 것은 임차인의 의무를 법률상 근거 없이 부당하게 확대하는 것이고, 채무불이행책임에서의 손해배상의 목적인 이행이익의 배상과는 무관하다.   첫째로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있다는 등의 사정이 없는 한 임차인은 임차 외 건물 부분에 대하여는 임대차계약상 아무런 의무를 부담하지 않는다. 다만 임차인 역시 법공동체 구성원의 일원인 이상 다른 사람의 법익을 해하여서는 아니 된다는 일반적인 의무를 부담하는데, 그러한 의무를 위반하여 계약의 목적물이 아닌 물건에 손해를 가한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것으로 충분하다. 그러한 물건이 임대인의 소유라는 우연한 사정만으로 달리 볼 이유가 없고, 화재의 원인이 불분명하여 불법행위책임에 관하여 임대인과 임차인의 귀책사유를 판단할 수 없는 예외적인 사안에서 계약상 아무런 근거 없이 임차인에게 채무불이행책임을 인정할 이유도 없다. 대법원판례가, 계약 당사자가 계약상 인정되는 급부의무 외에 일정한 신의칙상 의무를 부담하는 것을 전면적으로 부정하고 있지는 않으나, 숙박계약, 입원계약, 근로계약, 여행계약 등 일정한 유형의 계약에 한하여 채권자의 신체, 재산에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 인정하고 있을 뿐이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결 등 참조). 그러한 특별한 경우가 아님에도 앞에서 본 바와 같은 법공동체 구성원의 일반적인 의무를 당사자 간의 특별한 약정 없이 계약상 의무의 영역으로 끌어들이는 것은 채무불이행책임과 불법행위책임을 엄격히 구별하고 있는 우리 민법의 체계에 부합하지 않는다(통상의 임대차관계에서 임대인이 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다10004 판결도 같은 맥락이라고 볼 수 있다).  임대차계약을 체결할 때 당사자들의 주된 관심사는 임대차 목적물 그 자체의 제공과 반환, 차임의 수수에 관한 것이고, 임대인이 임차 외 건물 부분을 소유하고 있는지 여부를 고려하여 임대차계약을 체결하는 것은 이례적이다. 이러한 이례적 사정을 내세워 임차인에게 임차 외 건물 부분에 대한 의무가 있다고 인정하려면, 그와 같은 의무의 구체적인 내용을 임대인이 주장·증명해야 한다.  둘째로, 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이므로, 계약을 위반한 채무자는 이행이익, 즉 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 하는데(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조), 임차 외 건물 부분에 대한 임차인의 계약상 의무의 존재가 증명되지 않는 이상, 임대인 소유의 임차 외 건물 부분의 소훼로 인한 손해를 배상하는 것은 이러한 이행이익의 배상과는 관련이 없다. 임차인이 임대차계약에 따라 부담하는 반환의무는 임대차 목적물 그 자체에 대한 것이고, 그 전제가 되는 보존의무도 임대차 목적물 그 자체의 반환을 떠나서는 생각할 수 없다. 이러한 임차인의 임대차 목적물 반환의무 및 그 전제가 되는 보존의무가 제대로 이행되었더라면 채권자인 임대인이 얻었을 이익의 배상이란 임대차 목적물이 ‘반환될’ 것을 전제로 채권자인 임대인이 향유할 수 있었던 이익의 배상을 의미하는 것이다. 따라서 임차 건물 부분에서 발생한 화재가 우연히 임대인 소유인 임차 외 건물 부분까지 확대된 경우 임차 외 건물 부분의 손해는, 임차인의 임대차 목적물 반환의무 및 보존의무의 이행이익과는 무관한 별개의 손해라고 보아야 한다.  (2) 대법원 86다카1066 판결 등에 의하면, 임대차 목적물에서 발생한 화재가 확대되어 소훼된 부분이 임대차 목적물과 불가분의 일체를 이루는 관계에 있고 그 부분 또한 임대인의 소유라면, 그 화재의 원인이 밝혀지지 않았음에도 임차인이 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 않는 한 임차물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상으로 그 부분 손해에 대한 배상책임까지 부담한다는 것이다. 그러나 화재로 인하여 임대인에게 발생한 손해 중 임대차 목적물 자체의 멸실·훼손으로 인한 손해는 화재의 결과 발생한 채무불이행(목적물 반환의무 불이행)으로 인한 손해인 반면, 임차 외 건물 부분의 멸실·훼손으로 인한 손해는 화재의 원인이 된 채무자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해일 수는 있어도 목적물 반환의무 불이행 그 자체로 인한 손해로 볼 수는 없다. 따라서 임차인이 임대차 목적물인 건물과 임차 외 건물 부분에 대하여 부담하는 의무의 내용을 동일한 것으로 보거나, 전자의 채무불이행 사실만으로 임차인이 후자의 손해에 대해서까지 채무불이행책임을 져야 한다고 볼 것은 아니다.  또한 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대한 배상책임에 관하여 그 소유자가 임대인인지 제3자인지 하는 우연한 사정에 따라 손해배상책임의 발생근거를 달리 보아 그 증명책임의 귀속까지 달리 판단할 특별한 이유를 찾기 어렵다.  임대인은 임대차계약의 당사자로서 임대차계약에 따라 수선의무를 부담하고, 임차인의 임차 건물 부분의 사용·수익 상태에 대하여 잘 알고 있거나 잘 알고 있을 개연성이 큰 사람이므로 화재라는 결과발생에 대하여 양적·질적으로 일부 책임이 있을 수 있는 반면, 제3자는 화재의 발생 지점인 임대차 목적물에 대하여 아무런 주의의무도 부담하지 않는다. 그럼에도 대법원 86다카1066 판결 등은 제3자가 임차 외 건물 부분의 소유자인 경우에는 불법행위에서의 증명책임 구조에 따라 제3자가 임차인의 귀책사유를 증명하지 못하는 한 임차인의 손해배상책임이 없다고 보면서, 화재의 발생에 양적·질적으로 일부 책임이 있거나 화재의 원인에 대해 더 잘 증명할 수 있는 지위에 있는 임대인이 임차 외 건물 부분의 소유자인 경우에는 임차인이 자신에게 귀책사유 없음을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 져야 한다는 것이다. 이러한 해석은 형평에 어긋난다.   화재로 인해 임대차 목적물 자체에 발생한 손해에 대한 배상책임이 문제 되는 경우에 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다는 점에 대한 증명책임이 임차인에게 있다고 해석하는 것은 바로 그러한 손해가 임차인이 임대차계약에 의하여 보존·관리의무를 부담하는 영역에 발생한 손해라는 데에 그 이유가 있다. 그러나 임차인이 보존·관리의무를 부담하는 영역에 속하지 아니하는 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서까지 자신의 귀책사유 없음을 증명하지 못하면 배상책임을 져야 한다는 견해는 민사법의 기본원칙인 자기책임의 원칙에 맞지 않고, 증명책임의 합리적인 분배원칙과도 부합하지 아니한다.  (3) 대법원 86다카1066 판결 등이 제시하는 ‘불가분의 일체’라는 불확정개념은 화재의 속성에 비추어 그로 인한 피해가 어디까지 확대될지 불명확한 실화 사건에서 임차인의 책임범위에 관한 분명하고 일관된 기준이 되지 못하므로, 임차인의 손해배상책임이 어디까지 확대될지 예측하기 어렵다.  더욱이 「실화책임에 관한 법률」(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 것, 이하 ‘실화책임법’이라고 한다)은 실화의 특수성을 고려하여 실화자에게 중대한 과실이 없는 경우 민법 제765조의 특례로서 손해의 배상의무자에게 실화로 인한 손해배상액 경감을 청구할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실화로 인한 손해배상의무의 성립 자체를 제한하였던 구 실화책임법(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것)에 관한 것이기는 하나, 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카898 판결 등은 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관해서는 위 법률이 적용되지 않는다고 판시하였으므로, 현행 실화책임법하에서도 위와 같은 해석이 유지된다면 다수의견이나 반대의견처럼 임대인이 실화자를 상대로 채무불이행책임을 구할 경우 실화책임법의 입법 취지를 몰각하게 될 우려가 있다.  (4) 법경제학적 관점에서 보더라도, 임대차계약의 목적물이 아닌 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 관하여는 계약책임이 아니라 불법행위 제도에 의하여 해결하는 것이 타당하다. 그 이유는 아래와 같다.  ① 계약법은 계약의 이행을 담보함으로써 시장경제 체제에서 자원의 효율적 배분을 달성하는 기능을 수행한다. 민법이 정하는 계약 위반에 대한 구제수단 중 현실적으로 가장 중요한 의미를 가지는 것은 손해배상이다. 민법 제390조는 계약 위반에 대하여 일반적으로 손해배상을 인정하고 있는데, 이때의 손해배상은 채무자가 이행을 하였더라면 채권자가 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익의 배상을 의미한다. 그리고 민법 제390조 단서는 채무불이행에 대하여 채무자의 귀책사유가 없다는 점에 대한 증명책임을 채무자에게 지우는데, 이는 채권자와 채무자 사이에 존재하는 특별결합관계에 의하여 채무자는 약속된 급부의 실현을 인수한 것이고, 통상 채무의 이행이 이루어지지 아니한 경우에는 그 이유가 채무자의 지배영역에 있다고 추정되기 때문인 것이다(이는 계약이행이 불능이 될 위험은 최소비용회피자가 부담하는 것이 효율적이라는 원칙에도 부합한다). 이렇게 함으로써 채무자는 계약 위반 여부에 관한 결정을 사회적으로 효율적인 방법으로 할 수 있고, 채무불이행이 되지 아니하도록 최적 수준의 주의를 기울이게 된다.  손해배상책임의 근거를 계약 위반에서 찾는 것은 채권자와 채무자 사이에 법공동체의 구성원이라는 일반적 지위를 넘어서는 계약이라고 하는 법적 특별결합관계가 존재하고, 그렇기 때문에 채무불이행에 대한 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 채무자에게 부담시켜 가급적 계약이 이행된 것과 같은 상태를 실현시키기 위한 것인데, 그러하지 아니한 사안에서 다수의견이나 반대의견과 같이 손해배상책임의 근거를 굳이 계약책임으로 구성할 필요를 찾기 어렵다.   ② 거래비용의 절감이라는 계약법의 또 다른 기능에 비추어 보더라도, 임대차계약의 이행불능에 따른 손해배상책임은 임대차계약의 목적물에 관한 것에 한하여 논의하는 것이 타당하다.  건물 임대차계약의 경우, 임대인은 보통 건물 유지·관리에 필요한 건축물의 구조, 설비, 용도 등에 관한 정보를 보유하고 있고, 임차인들에 관한 정보 역시 쉽게 수집할 수 있는 지위에 있다. 또한 임대인은 그 거래비용을 차임 또는 관리비의 형태로 분산하여 임차인에게 전가시킬 수도 있다. 반면에 원인 불명의 화재임에도 임차 외 건물 부분에 대해서까지 임차인이 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보게 되면, 임차인은 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 ‘구조상 불가분의 일체를 이루는 관계’가 어디까지인지, 나아가 자신이 손해배상책임을 면하려면 어느 정도의 주의의무를 기울여야 하고 손해배상책임의 범위는 어디까지가 될 것인지 예측하기 어려운 처지에 놓이게 되므로, 임차 목적물 외에 건물 전체에 관한 정보를 조사·수집할 필요가 있게 되는데, 이는 현실적으로 곤란할 뿐만 아니라, 설령 가능하다 하더라도 그 비용을 감당하기 어려울 것이다. 결국 건물 전체의 위험요소는 임대인이 상대적으로 적은 비용으로 파악하여 각각의 임대차계약에서 반영시킬 수 있는 반면, 건물 일부의 임차인은 정보의 비대칭 상태에서 계약을 체결하게 되고, 이러한 상황이 효율적이지도 공정하지도 않음은 물론이다.  ③ 민법 제750조는 불법행위책임에 관하여 과실책임의 원칙을 규정하고 있다. 과실책임원칙 아래에서, 가해자의 상당한 주의의 정도가 사회적으로 최적인 수준으로 설정되어 있을 경우, 가해자는 배상책임을 면하기 위해 상당한 주의를 기울일 유인을 가지게 되고, 피해자도 자신이 부담하게 될 손해를 줄이기 위한 주의를 기울일 유인을 가지게 된다.  그런데 보험의 이용이 보편화된 오늘날에는 손해의 사후적 배분 기능은 불법행위에 관한 법원칙을 적용하는 방식을 통하기보다는 보험제도를 적절히 활용하는 것이 사회 전체적으로 더욱 효율적이다. 보험제도를 활용하는 경우에도 잠재적 가해자와 피해자 중 누가 보험에 가입하는 것이 적절한지를 결정하는 데에는 당연히 손해배상에 관한 법원칙을 고려하게 된다. 임대인이 1동의 건물을 여러 개의 건물 부분으로 구분하여 각각 임대차계약을 체결하는 경우, 원인 불명의 화재로 인하여 건물 전체가 멸실될 위험에 대비하여 임대인은 건물 전체를 보험목적으로 하여 화재보험에 가입한 다음 그 보험료를 차임 등의 형태로 분산시키고, 임차인은 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 대비하여 그 부분에 대하여 보험에 가입하는 것이 통상적일 뿐만 아니라 합리적이다. 이것이 별개의견이 제시하는 손해배상의 법원칙에도 부합함은 물론이다.  그러나 대법원 86다카1066 판결 등에 따르게 되면, ‘구조상 불가분의 일체를 이루는 관계’가 1동의 건물 전부에 해당할 때에는 임차인으로서는 자신에게 귀책사유가 없는 경우에도 건물 전부를 대상으로 그 반환의무 이행불능에 대비하여 보험에 가입할 필요가 발생하는데, 이것은 거래의 현실에도 맞지 않을뿐더러 사회 전체적으로 보아도 비효율적임을 쉽게 알 수 있다.  (5) 결국 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 그 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 한다. 그러므로 임대인이 임차인을 상대로 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상을 구하는 경우에는 불법행위에 있어서의 증명책임의 일반원칙에 따라 그 손해 발생에 관하여 임차인에게 귀책사유가 있다는 점에 관한 증명책임은 피해자인 임대인에게 있다고 보아야 한다. 그리고 이는 대법원 86다카1066 판결 등이 설시한 바와 같은 “그 건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차한 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립에 있어 불가분의 일체를 이루는 관계”라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  나. 원심판결 중 임대차 목적물이 아닌 건물 부분에 발생한 손해 부분에 관하여 본다. 원심은, 이 사건 건물의 1층에 위치한 이 사건 임대차 목적물은 이 사건 건물의 다른 부분과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있는데, 이 사건 화재로 인하여 이 사건 임대차 목적물뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분이 소훼되었으므로, 피고(반소원고)는 채무불이행책임에 따라 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해뿐만 아니라 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 배상할 의무가 있고, 나아가 피고 삼성화재도 피고(반소원고)의 보험자로서 위와 같은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 화재 발생 이후 관련 소방당국과 수사기관에서 화재 현장 및 목격자 등을 통하여 방화가능성, 전기적·기계적 요인과 인위적 요인(담뱃불 내지 그 불티 등) 등 모든 발화원인을 조사하였으나, 이 사건 화재의 발화원인은 결국 밝혀지지 않은 사실을 인정 하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임차인인 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물 반환의무를 불이행하였으나, 이와 별도로 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되는 데에 관하여는 고의 또는 과실이 있다고 단정할 수 없다.  그럼에도 원심은 임대차 목적물과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체 관계에 있는 다른 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해에 대하여 임차인이 자신의 귀책사유 없음을 증명하지 못하는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지게 된다는 잘못된 전제 아래, 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물을 보존할 의무를 다하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고(반소원고)에게 배상책임이 있고, 피고 삼성화재에게도 같은 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임대차 목적물에서 발생한 화재가 확대되어 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   다. 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤고, 이는 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분은 전부 파기되어야 한다.  이상과 같이 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 7. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김재형의 반대의견  가. 다수의견은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 화재로 인한 임차물 자체의 멸실·훼손으로 인한 손해에 관해서는 기존의 판례를 따르면서, 임차 외 건물 부분의 멸실·훼손으로 인한 손해에 대해서는 이와 달리 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되어야만 임차인이 그 부분에 대하여 채무불이행책임을 진다는 취지이다. 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견은 위와 같은 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관해서는 불법행위책임만이 성립한다는 취지이다.  그러나 위와 같은 견해는 우리 민법의 규정과 체계에 맞지 않는다. 민법은 제390조에서 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 관하여 일반조항주의를 채택하여 채무불이행의 성립요건을 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’라고 일반적·포괄적으로 규정한다. 반면에 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 통상의 손해를 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 예견가능성이 있는 한에서 배상하도록 함으로써 제한배상주의를 채택하고 있다. 이것이 채무불이행에 기한 손해배상에 관하여 우리 민법이 채택하고 있는 기본구조이다. 따라서 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 성립 여부는 민법 제390조에 따라 판단하고, 그 손해가 배상의 범위에 속하는지는 민법 제393조에 따라 판단하여야 한다.  임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생한 경우에 민법 제390조에 따라 임차인의 손해배상책임이 성립하는지 여부를 판단한 다음, 임차물이든 그 밖의 부분이든 불에 탄 부분이 민법 제393조에 따라 손해배상의 범위에 포함되는지 여부를 판단하는 것으로 충분하다. 화재로 불에 탄 부분이 임차물 자체인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 손해배상책임의 성립요건이나 그 증명책임을 달리 보아야 할 이유가 없다. 임차물과 임차 외 건물 부분으로 구분하여 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상의 성립요건을 별도로 판단하는 것은 손해배상의 범위에서 판단해야 할 사항을 손해배상책임의 성립 여부에서 판단하는 것이라서 받아들일 수 없다.  그 상세한 이유를 다음과 같이 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 여부와 손해배상의 범위로 구분하여 살펴본 다음 이 사건에서 어떻게 판단할 것인지에 관하여 의견을 밝히고자 한다.  나. 임차인이 채무불이행책임을 지는지 판단하기 위해서는 먼저 임차인이 임대차계약에 따라 부담하는 의무가 무엇인지 확정하여야 한다. 임대차 당사자들의 의무는 기본적으로 임대차에 관한 민법 규정과 임대차계약의 내용에 따라 정해진다. 다만 임대차계약은 계속적 계약이라는 점에서 당사자의 신뢰관계가 매우 중시되기 때문에, 신의성실의 원칙에 따라 신뢰관계를 유지하기 위한 의무가 인정될 수 있다.  (1) 임차인의 의무는 임대차계약의 목적을 실현하기 위하여 상호 보완관계에 있는 복합적인 의무들로 구성되어 있다. 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차 관계가 종료되면 임차인은 임차물을 임대인에게 반환하여야 하고(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결), 임차물을 반환하는 때에 임차물을 원상으로 회복하여야 한다(민법 제654조, 제615조). 임차인의 의무는 이러한 기본적 의무에 한정되지 않는다.  임차인의 임차물 반환의무는 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에 해당하므로, 임차인은 임차물을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 이를 보존하여야 한다(민법 제374조). 임차물의 수리를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체 없이 임대인에게 이를 통지하여야 하고(민법 제634조 본문), 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다(민법 제624조).  나아가 임차인은 임대차계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 임차물을 사용·수익하여야 하고(민법 제654조, 제610조 제1항), 용법에 어긋나는 사용·수익으로 인하여 임대인에게 피해를 주어서는 안 되며, 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다(민법 제629조 제1항).  임차인의 위와 같은 여러 의무는 타인의 물건을 일정한 기간 동안 계속적으로 이용하는 것이라는 임대차의 특성에 기인한다. 임차물 보존의무, 용법에 따른 사용·수익의무, 반환 및 원상회복의무는 서로 밀접하게 관련되어 있어 하나의 의무가 다른 의무에 영향을 미치는 경우가 많다. 임차인은 임대차 종료 시에 임차물을 온전한 상태로 반환할 수 있도록 임차물을 보존하여야 한다. 임대차계약에서는 임차인이 임차물을 단순히 보관만 하는 것이 아니라 이와 함께 사용·수익을 하는 것이므로, 사용·수익행위와 보존행위를 엄밀하게 구분하기 어렵다. 이 점에서 타인의 물건을 보관하는 임치계약(민법 제693조)과 다르다. 더군다나 건물 임대차계약에서는 당사자들이 서로 신뢰관계를 깨뜨리는 행위를 해서는 안 된다. 건물 임차인의 보존행위와 사용·수익행위는 임대차계약이 존속하는 기간 중에는 임차인의 계속적인 주거나 영업을 통하여 일체로서 이루어진다. 임차인의 보존·사용·수익의 방법에 따라 임차물이 변형될 수 있는데, 이것이 임대차계약의 종료 시점에는 반환의무나 원상회복의무의 형태와 정도에 구체적으로 반영된다.  (2) 임차인이 임차물을 사용하던 중 화재가 발생하여 임차물이 불에 탄 경우 일반적으로 민법 제390조에 따라 임차인의 채무불이행책임이 성립할 수 있다. 그 이유는 임차인이 보존의무나 용법에 따른 사용·수익의무를 위반하여 임차물 반환의무를 정상적으로 이행하는 데 장애가 생겨 원상회복을 할 수 없거나 원상회복을 하지 않은 채 임차물을 반환해야 하기 때문이다. 임차인의 이러한 의무 위반은 독립된 별개의 여러 의무 위반들이 중첩된 것이라기보다는 서로 밀접하게 관련되어 있는 여러 의무들이 화재라는 하나의 사고 또는 사태로 말미암아 제대로 이행할 수 없게 된 것으로, 실질적으로 하나의 의무 위반으로 파악할 수 있다.  따라서 임차인이 임차물을 사용하던 중 화재로 임차물이 불에 탄 경우에는 위에서 본 바와 같이 서로 밀접하게 연계되어 있는 임차인의 의무가 존재함을 전제로 그 의무를 위반하였는지 여부에 따라 채무불이행의 성립 여부를 가리고, 그로 인한 손해의 범위와 배상해야 할 손해액을 판단하여야 한다. 위와 같은 의무 위반은 민법 제390조 본문에서 정한 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’라는 요건으로 포섭하는 데 어려움이 없다. 이와 달리 하나의 화재로 손해가 발생한 부분이 임차물인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 임차인이 부담하는 의무를 달리 파악한다거나, 어느 한 쪽의 손해에 대해서는 의무 위반이 있었던 것으로 보면서 다른 한 쪽의 손해에 대해서는 의무 위반이 없었던 것으로 보는 것은 손해배상의 범위에서 판단할 사항을 손해배상책임의 요건에서 판단하는 것으로 손해배상책임의 구조와 체계에 맞지 않는다.  (3) 임대차계약 존속 중에 발생한 화재로 임차물이 불에 타서 임대인이 임차인을 상대로 계약상 의무 위반을 원인으로 손해배상을 청구하는 경우에 화재의 원인이 무엇인지, 임대인과 임차인 중 어느 쪽이 의무를 위반한 것인지 판단하기 어렵다. 이러한 경우에 누가 지배·관리하는 영역(이하 ‘지배·관리 영역’이라 한다)에서 화재가 발생하였는지를 기준으로 손해배상책임의 인정 여부를 판단함으로써 합리적인 결론을 도출할 수 있다. 즉, 손해의 원인에 해당하는 화재가 임차인이 지배·관리하는 영역에서 발생한 경우에는, 화재가 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 발생하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임차인이 그 손해를 배상하여야 한다는 것이다.  여기에서 ‘임차인의 지배·관리 영역’은 화재 등의 사고 발생에 관하여 임차인이 법률상 또는 사실상의 수단을 통하여 일반적으로 지배·관리할 수 있는 생활영역이나 보호해야 하는 영역을 의미한다. 이는 임대차계약에서 임차인이 위험을 인수하여 책임을 져야 하는 영역이라고 보아 임차인의 위험영역 또는 책임영역이라고 할 수도 있다. 임차인의 채무불이행책임을 판단하면서 지배·관리 영역을 고려하는 이유는 임차인이 임차물을 인도받아 사용하고 있는 동안에는 임차물을 물리적으로 지배·관리하고 있기 때문에, 그 영역에서 발생하는 화재 등의 위험을 방지할 의무도 있다고 보는 것이 합리적이라는 데 있다.  임대차계약에서 지배·관리 영역은 개별적인 사안에서 임대차계약의 내용과 그 체결 경위, 화재가 발생한 지점이 임차물의 범위에 속하는지 여부, 화재가 발생한 지점을 누가 관리하기로 하였는지 여부, 임차인이 임차물에 수리를 할 부분을 발견하거나 임차물과 그 주변에서 화재의 원인이 될 수 있는 사항을 발견한 경우에 임대인에게 통지하는 등의 조치를 취하였는지 여부 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 할 것이다. 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였는지 여부는 사실심법원이 증거에 의하여 합리적으로 판단하면 충분하지만, 구체적인 사안에서 화재의 발생지점이 중요한 판단요소로 작용하므로, 이에 관해서는 다음과 같이 세 경우로 구분하여 판단할 수 있을 것이다.  첫째, 화재의 발생지점이 임차인이 임차하여 사용하는 부분(집합건물의 경우에는 전유부분)인 경우에는, 그 지점이 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인의 지배·관리 영역 내에 있지 않는 한, 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 있다.  둘째, 화재의 발생지점이 임대인과 임차인이 공동으로 사용하는 부분(집합건물의 공용부분이 이에 해당하는 경우가 많을 것이다)인 경우에는 원칙적으로 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 없다. 그러나 그 부분을 임차인이 주로 사용하거나 임차인이 그곳에 화재원인이 될 만한 물건을 쌓아둠으로써 화재의 원인을 제공하였다고 볼 수 있다면, 특별한 사정이 없는 한 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 있다.  셋째, 화재의 발생지점이 위 두 경우에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 보기 어렵다. 화재가 발생한 지점 자체가 어느 부분인지 밝혀지지 않은 경우에도 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 없다.  한편 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였다는 점이 밝혀진 경우에 임차인이 자신의 책임을 면하려면, 자기가 책임질 수 없는 사유로 화재가 났다는 점을 증명하거나(민법 제390조 단서) 화재에 대하여 임대인 또는 제3자의 귀책사유가 있다는 점을 증명하여야 한다.  (4) 종래 다수의 대법원판결은 임차물이 화재로 불에 타 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다고 보았고, 이는 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀졌는지 여부와는 상관없다고 판단하였다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다508 판결, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결 등 참조). 이러한 법리는 임대차의 종료 당시 임차물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에도 동일하게 적용되었다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 참조).  반면에 몇몇 대법원판결들에서는, 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 임차물을 인도받아 이를 점유·사용하고 있는 동안에 임차물이 화재로 멸실된 경우에, 그 화재가 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임차물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등 참조).  다만 임차건물이 건물구조의 일부인 전기배선의 이상으로 인한 화재로 불에 타 임차인의 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우에 채무불이행책임을 인정한 대법원판결도 있다. 즉, 해당 임대차가 장기간 계속되었고 화재의 원인이 된 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 전기배선에 대한 관리는 임차인의 지배·관리 영역 내에 있었다 할 것이므로, 위와 같은 전기배선의 하자로 인한 화재는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임차물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 데 기인한 것으로 보아야 한다는 것이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013 판결).  이러한 두 유형의 대법원판례가 모순되는 것처럼 보이지만, 결국 임차물이 원인 불명의 화재로 불에 탄 경우에 화재가 임대인과 임차인의 지배·관리 영역 중 어느 부분에서 발생하였는지에 따라 채무불이행책임의 성립 여부를 판단한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 임차인이 자기가 책임질 수 없는 사유로 화재가 났다는 점을 증명하지 못하더라도 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 화재가 발생한 것이라고 추단되는 경우에는 임대인이 임차인을 상대로 임차물의 반환불능 등으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 보는 것이 기존의 판례를 조화롭게 이해하는 방법이다.  (5) 위에서 보았듯이 손해의 원인에 해당하는 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였다는 점이 증명되면 원칙적으로 그 화재로 인한 손해에 대해서는 임차인이 책임을 진다고 보는 것이 타당하다.  이와 달리 화재로 임차물 자체가 불에 탄 경우에는 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였는지에 따라 채무불이행책임의 인정 여부를 판단하고, 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에는 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되어야만 임차인의 채무불이행책임을 인정하는 다수의견의 새로운 법리는 그 근거를 찾을 수 없다. 다수의견은 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반에 속하는 경우로 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공한 경우를 들고 있다. 이러한 다수의견이 임차물 자체의 손해배상인지 임차 외 건물 부분의 손해배상인지에 따라 임차인이 화재의 발생 원인을 제공한 것인지 여부에 관한 판단을 달리하겠다는 것인지는 반드시 명확한 것은 아니다. 임대인이 화재의 발생 원인까지 밝혀 그것이 임차인에 의하여 제공되었다는 것까지 증명해야만 임차 외 건물 부분에 대한 채무불이행책임이 인정된다는 의미로 받아들여질 여지도 있다. 따라서 다수의견에 따르면 임차인의 위험영역에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에도 화재의 원인이 밝혀지지 않은 경우에는 임차 외 건물 부분에 대하여 임차인에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다는 결론에 이르게 될 우려가 있다. 그러나 다수의견에 의하더라도 화재가 발생한 원인까지 밝혀져 그것이 임차인에 의하여 제공되었다는 점이 증명되어야만 임차인이 임차 외 건물 부분에 관하여 채무불이행에 따른 손해배상책임을 진다고 볼 수는 없을 것이다. 화재의 원인은 매우 다양하고 그 원인이 무엇인지는 채무불이행책임을 인정하는 데 결정적인 것은 아니기 때문이다.  다. 다음으로 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해의 범위에 관하여 본다. (1) 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이다. 계약을 위반한 채무자는 이행이익, 즉 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조). 이행이익은 계약의 목적물 자체에 해당하는 이익에 한정되지 않는다. 채무자가 계약을 이행하지 않음으로써 채권자에게 계약목적물 이외의 부분에 손해가 생겼다면 이러한 손해도 배상하여야 한다. 그렇지 않으면 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복할 수 없기 때문이다.  (2) 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상할 책임이 있다고 정하고 있다. 이때 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조). 채무를 불이행한 채무자는 특별한 사정의 존재를 알았거나 알 수 있었으면 그러한 특별한 사정으로 인한 손해를 배상하여야 한다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다12173 판결 등 참조).  (3) 우리 민법에서 채무불이행으로 인하여 발생한 손해가 채무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함되는지 여부는 그러한 손해가 이행이익에 해당하는지, 민법 제393조에서 정한 손해배상의 범위에 포함되는지에 따라 판단하여야 하고, 또 그로써 충분하다. 따라서 채권자가 배상을 구하는 손해가 계약목적물을 벗어난 부분에 발생한 이른바 확대손해, 2차 손해나 부가적 손해라 하더라도, 그 손해가 이행이익에 해당하고, 통상의 손해에 해당하거나 채무자가 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 판단되면 민법 제393조에 따라 채무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다.  이러한 법리는 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 임차인의 의무 위반이 인정되면 임차인의 손해배상책임이 성립하고 그에 따라 배상하여야 할 손해의 범위는 민법 제393조에 따라 판단한 다음, 과실상계 또는 책임제한이 인정되는지 여부 등을 가려 최종적인 손해액을 구체적으로 산정하여야 한다. 이와 달리 임차인의 의무 위반이 인정되지 않으면 임차인의 손해배상책임이 성립하지 않는다. 손해가 발생한 부분이 임차물인지 여부를 기준으로 해당 건물 부분의 손해가 채무불이행에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 포함되는지를 판단하는 것은 타당하지 않다.  (4) 다수의견에서 인용한 대법원 86다카1066 판결 등은, 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립하는 데 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물 부분의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 않고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 불에 타 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행책임으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그런데 이와 같은 ‘불가분의 일체’라는 용어는 민법, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 그 밖의 다른 법령에서 사용되는 법률용어가 아니다. 대법원 86다카1066 판결 등이 언급하고 있는 바와 같이 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는지 여부가 채무불이행으로 인한 손해의 범위를 결정하는 직접적인 판단 기준이 된다고 볼 수도 없다. 다만 대법원은 그동안 임차인의 계약상 의무 위반이 있다고 볼 수 있는 사안에서 임차 외 건물 부분에 손해가 발생하였을 때, 개별 사안의 구체적 사실관계를 바탕으로 그 손해가 임차인의 의무 위반과 상당인과관계가 있다고 판단하거나 민법 제393조에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 들어간다고 판단하는 과정을 생략하고, 손해배상의 인정 여부를 판단하는 과정에서 ‘불가분의 일체’라는 도구적인 개념을 끌어와 간략하게 판단한 것이라고 이해할 수 있다.  이와 같이 종래의 대법원판례를 이해한다면, 손해배상의 범위에 관하여 앞에서 본 법리와의 본질적인 차이가 있는 것은 아니므로, 이 판결을 통하여 굳이 기존의 대법원판례를 변경할 필요는 없다. 다만 ‘불가분의 일체’라는 개념을 사용하는 것보다는 임차 외 건물 부분에 관한 손해가 민법 제393조에 따라 통상의 손해에 해당하는지 여부 또는 특별한 사정으로 인한 손해로서 예견가능한 손해인지 여부를 기준으로 손해배상의 범위를 정하는 것이 바람직함은 위에서 지적한 바와 같다.  (5) 계약 당사자 사이에 물리적으로 하나의 물체라고 볼 수 있는 물건, 즉 단일한 물건에서 발생한 손해를 계약목적물 자체와 그 밖의 부분으로 구분하여 채무불이행 또는 불법행위의 성립요건이나 증명책임을 달리 정하는 것은 전례를 찾기 어렵다. 임차물에서 불이 난 경우 임차물에 대해서는 채무불이행책임의 성립을 긍정하면서 계약목적물을 벗어난 물건 부분에 발생한 손해에 대해서는 채무불이행책임이 성립할 수 없고 오로지 불법행위책임만이 성립한다고 본다면, 기존의 대법원판례들과 저촉을 피하기 어렵다.  구체적으로 살펴보면 다음과 같다. ① 대법원은 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하여 도급인의 신체·재산에 이른바 ‘하자확대손해’가 발생한 경우, 수급인이 자신에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 증명하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다113667 판결 등 참조). 또한 대법원은 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 또는 2차 손해가 발생한 경우에 매도인이 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무 위반사실 외에 그러한 의무 위반에 대한 매도인의 귀책사유가 인정되는 경우에 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우고 있다(대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다35676 판결 등 참조). 이러한 손해는 계약목적물 그 자체에 발생한 손해라고 볼 수 없는데도 판례는 이를 채무불이행책임으로 구성하고 있다.  ② 대법원은 ‘토지’ 매매계약에서 매도인이 소유권이전등기의무를 이행할 수 없는 경우 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 ‘건물’을 신축할 것이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 손해라고 판단하였다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결). 이 사안에서 건물 철거로 매수인이 입는 손해는 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님이 명백하지만, 판례는 이와 같이 채무불이행책임으로 구성하고 있다.  ③ 계약목적물을 통해 얻을 수 있었던 이익, 즉 전매차익과 같은 활용기회의 상실이나 영업소득 등 일실이익을 채무불이행으로 인한 손해로 구성하는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카7569 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조). 이러한 손해가 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님은 분명하다.  ④ 채무자의 의무 위반으로 채권자가 제3자에게 추가로 부담하게 된 손해배상금, 세금 등이나 제3자로부터 몰취당하게 된 금원을 채무불이행으로 인한 손해로 구성하는 것도 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1980. 5. 13. 선고 80다130 판결, 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다25369 판결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다47619 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결 등 참조). 이러한 손해도 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아니다.  ⑤ 대법원판례는 일정한 유형의 계약에서 보호의무 또는 안전배려의무를 계약상 의무로 인정하고 있다. 즉, 숙박업자가 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결 등 참조), 병원이 입원환자에게 휴대품 등의 도난을 방지함에 필요한 적절한 조치를 강구하여 줄 보호의무(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결 등 참조), 사용자가 근로자에게 생명, 신체, 건강을 해치지 않도록 필요한 조치를 할 보호의무 또는 안전배려의무(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 등 참조), 기획여행업자가 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 합리적 조치를 취할 안전배려의무(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결 등 참조)를 인정한 판결들이 그것이다. 위와 같은 경우에 판례는 계약목적물 그 자체에 발생하였다고 보기 어려운 손해를 채무불이행책임으로 구성하고 있다.  ⑥ 판례는 의사의 환자에 대한 설명의무의 보호법익이 ‘환자의 자기결정권’ 또는 ‘치료행위에 대한 선택의 기회’라고 하면서도, 설명의무 위반에 따른 사망 등의 중대한 결과 발생의 손해를 채무불이행책임으로 구성하고 있다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다28629 판결 등 참조).  ⑦ 채무불이행이 있는 경우에 재산적 손해 이외에 위자료의 배상을 실제로 인정한 사례는 많지 않으나, 비재산적 손해 또는 정신적 손해라고 하더라도 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함될 수 있다는 것이 확립된 대법원의 판례이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다67971 판결 등 참조). 이러한 손해도 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님이 분명하다.  라. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴본다. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 임차인인 피고(반소원고)의 채무불이행책임을 인정하고 있다. 원고 소유의 이 사건 건물은 2층 건물로서, 1층 중 150평(이하 ‘이 사건 임차목적물’이라 한다)은 피고(반소원고)가 임차하여 골프용품 보관·판매를 위한 매장으로 사용하였고, 2층은 원고가 가구를 보관하는 물류 창고로 사용하였다. 이 사건 임차목적물이 이 사건 화재로 인하여 더 이상 임차 목적으로 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 임대차계약은 사회통념상 임대차 목적을 달성할 수 없어 종료하였다. 피고(반소원고)가 원고에게 이 사건 임차목적물을 온전한 상태로 반환하는 것 역시 불가능해졌다. 비록 이 사건 화재의 발생 원인이 밝혀지지 않았지만 화재가 발생한 지점인 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’은 피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차 부분으로 실질적으로 사용·수익해 오던 부분에 해당하는 반면, 그 부분에 대하여 임대인인 원고가 지배·관리하였다고 볼 수 없다. 피고(반소원고)는 자신이 이 사건 임차목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못한 이상 이 사건 임차목적물 반환의무의 이행불능으로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건에서 화재 발생 지점으로 밝혀진 ‘이 사건 건물 1층 주출입구 내부 우측 부분’은 임차인인 피고(반소원고)가 주로 사용하던 부분이고, 피고(반소원고)와 그 직원들이 폐박스, 캐디가방, 골프공 등을 건물 1층 주출입구 쪽에 쌓아두고 있었던 사실을 알 수 있다. 원심도 이 부분을 ‘피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차 부분으로 실질적으로 사용·수익해 왔다’고 사실인정을 하고 있다. 따라서 이 사건 화재는 임차인인 피고(반소원고)가 지배·관리하던 영역에서 발생하였다고 볼 수 있다. 위 화재 발생 지점을 건물 전체를 공동으로 사용하기 위한 부분으로 본다고 하더라도, 이 사건 건물은 집합건물이 아닌 일반건물인데 화재 발생 지점이 피고(반소원고)가 주로 사용하던 부분으로서 지배·관리하던 영역에 해당한다고 볼 수 있고, 피고(반소원고)가 적어도 화재의 원인을 일부 제공했다고 볼 수도 있다. 따라서 원심의 판단에 화재로 인한 채무불이행책임의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  (2) 원심은 다음의 사실을 기초로 피고(반소원고)가 이 사건 화재로 이 사건 임차물에 발생한 손해뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 채무불이행책임으로 배상할 의무가 있다고 판단하였다. ① 이 사건 건물의 내부 공간은 그 전체가 철근 기둥과 보로 지지되어 있는데, 다만 천장 내벽 슬래브에 의하여 그 내부 공간이 1층과 2층으로 구분되고 내부 계단을 통하여 1층에서 2층으로의 출입이 이루어짐과 아울러 2층에서 옥상으로 나가는 계단 출구에 조립식 패널(속칭 ‘샌드위치 판넬’) 구조의 창고가 2층에 연접하여 설치되어 있다. ② 외부 공간인 1층에서 3층까지 외벽은 그 전체가 조립식 패널로 일체를 이루는 구조이다. ③ 이 사건 건물 자체에 화재에 대비할 만한 단열시설이나 소화시설이 제대로 갖추어져 있지 않았고, 이 사건 건물 2층에는 원고 소유의 침대, 가구, 사무실 집기 등 가연성 물체들이 보관되어 있었다.  원심판결의 이유 중에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론을 수긍할 수 있다. 원심이 인정한 사실을 통해 알 수 있는 이 사건 건물의 구조와 재질, 건물의 이용·관리관계, 피고(반소원고)가 이 사건 임차목적물을 골프용품 매장으로 사용하고 원고가 2층을 창고로 사용하고 있었던 점, 피고(반소원고)가 피고 삼성화재와 이 사건 임차목적물에 관하여 2건의 화재보험계약을 체결하면서 담보대상을 ‘건물’이라고 기재하고 임차목적물 외의 부분에 대한 손해도 보상범위에 포함되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 임차 건물 부분과 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해는 모두 이 사건 화재와 인과관계가 있을 뿐만 아니라, 피고(반소원고)의 채무불이행에 따른 통상손해에 해당하거나 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 임차인인 피고(반소원고)가 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있기 때문이다. 또한 이 사건 건물 전체에 발생한 손해가 피고(반소원고)가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다는 원심의 판단은 추가적인 심리를 할 여지가 전혀 없는 것은 아니지만 사실심법원의 전권사항인 사실판단의 문제로 보아 존중하는 것이 바람직하다. 결국 원심의 판단은 정당하고, 화재로 인한 임차인의 채무불이행책임에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 없다.  마. 한편 법원이 손해배상책임을 인정하면서 채권자의 과실을 고려하여 과실상계를 하거나 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 채권자의 과실 또는 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조).  원심은 화재에 대비할 만한 단열시설이나 소화시설이 이 사건 건물에 제대로 갖추어지지 않았던 것도 손해 확대의 원인이 되었던 점 등의 사정을 종합하여 피고(반소원고)의 원고에 대한 손해배상책임을 70%로 제한하였다. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 과실상계나 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  바. 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분에는 다수의견이 지적하는 바와 같이 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 그 부분을 파기하여야 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 피고(반소원고)의 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 이를 기각하여야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 8. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해와 책임제한에 대한 주장 및 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 이기택의 별개의견  가. 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탔을 때 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 및 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여는 반대의견과 견해를 같이한다.  그러나 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 사안에서 법원은 임차인의 손해배상책임을 제한함에 있어서 일정한 요소들을 반드시 고려하여야 함에도 원심은 임차인인 피고(반소원고)의 손해배상책임을 제한함에 있어서 반드시 고려하여야 할 요소들 중 일부에 대하여 심리하지 않았으므로, 피고(반소원고)의 상고이유 중 책임제한에 관한 주장을 받아들여야 한다고 본다. 그 이유는 아래와 같다.  (1) 채무자가 계약상 의무를 위반하여 채권자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에는, 행위에 이른 동기나 경위, 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 그 행위로 취한 이득의 유무 등 여러 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다77355 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등 참조).  그런데 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 때에는, 임차 건물 부분의 손해뿐만 아니라 임차 외 건물 부분의 손해까지 임차인이 전부 책임지는 것은 임차인에게 가혹할 수 있고, 이와 달리 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 전혀 책임지지 않고 그 부분 손해를 임대인이 모두 감수하도록 하는 것 또한 구체적 타당성에 어긋날 위험이 있다. 따라서 이와 같은 경우에 법원은 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 임차인의 배상책임을 긍정하되, 그 책임에 대한 제한을 통하여 임대인과 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해를 합리적으로 분담하도록 하여야 한다. 법원이 위와 같이 임차인의 손해배상책임을 제한하는 데 반드시 고려하여야 할 요소는 다음과 같다.  ① 먼저 ‘계약의 내용과 관련된 요소’로서, 임대차계약의 내용 및 이에 따라 예정된 임차 건물 사용·수익의 용도·방법 및 임차인이 부담하는 의무의 내용, 임대차 보증금, 차임, 그 밖에 임대차계약과 관련하여 임차인이 임대인에게 지급하는 일체의 대가의 액수 등이 있다.  ② 다음으로 ‘건물 자체의 현황과 관련된 요소’로서, 1동의 건물 전체의 구조·성상·재질, 임차 건물 부분 및 1동의 건물 전체를 기준으로 한 방재시설, 소방시스템(감지기, 스프링클러 등), 전기·가스·수도공급설비 등의 설치 현황 및 노후화 정도, 임차 건물 부분과 나머지 건물 부분의 가액 차이 등이 있다.  ③ 또한 ‘건물의 관리 상태와 관련된 요소’로서, 건물에 설치되어 있는 방재시설, 소방시스템, 전기·가스·수도공급설비 등의 정기적인 점검·관리·보수·교체 현황, 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체의 일반적인 관리·이용 현황, 계속적인 운영·관리의 적정성 등이 있다.  ④ 그리고 ‘사고 발생·확대와 관련된 요소’로서, 화재 발생 장소, 화재의 원인이 어느 정도까지 밝혀졌는지, 화재의 발생·확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도 등이 있다.  ⑤ 마지막으로 ‘피해와 관련된 요소’로서, 임차 건물 부분에 발생한 손해액과 임차 건물 이외의 부분에 발생한 손해액이 각각 얼마이고 서로 간의 비율은 어떻게 되는지 등이 있다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ㉮ 이 사건 화재의 원인이 명백하게 밝혀지지 않은 점, ㉯ 이 사건 임차목적물에서 발생한 화재가 원고가 사용·수익하던 이 사건 건물 2층으로 확대된 후 그곳에 보관되어 있던 원고 소유의 침대, 가구, 사무실 집기 등 가연성 물체들로 급격히 연소가 확대되어 이 사건 건물의 손해가 커지게 된 점, ㉰ 이 사건 건물 자체에 화재에 대비할 만한 단열시설 내지 소화시설이 제대로 갖추어지지 않았던 것도 그 손해 확대의 원인이 되었던 점, ㉱ 이 사건 화재의 급격한 확대 연소과정은 초기 진화가 쉽지 않은 이 사건 건물 내부 구조에 따른 것일 뿐 피고(반소원고) 측의 초기대응 미흡 등에 그 원인이 있다고 보이지 않는 점, ㉲ 피고(반소원고)는 임대차 보증금 4,000만 원의 비교적 소액으로 이 사건 건물 일부를 임차하였던 반면 이 사건 화재로 인한 손해는 2억 6,000여 만 원에 이르는 점 등을 종합적으로 고려하여 피고(반소원고)가 원고에게 배상하여야 할 손해를 70%로 제한하였다.  그러나 기록을 살펴보아도 이 사건 임차 건물 부분에 발생한 손해액과 임차 건물 이외의 부분에 발생한 손해액을 구분하여 특정할 수 있는 자료가 없고, 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체를 기준으로 한 방재시설, 소방시스템, 전기·가스·수도공급설비 등의 설치 현황 및 노후화 정도 등 건물 자체의 현황과 관련된 자료도 없으며, 그러한 시설에 대한 정기적인 점검·관리·보수·교체 현황, 그리고 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체의 일반적인 관리·이용 현황, 계속적인 운영·관리의 적정성 등 건물의 관리 상태를 알 수 있는 자료 또한 없다.  이러한 원심판결에는 원인 불명의 화재로 인하여 임차 외 건물 부분에까지 손해가 확대되었을 때의 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  나. 원심의 위와 같은 법리오해 등의 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤고, 이는 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분은 전부 파기되어야 한다.  이상과 같이 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형

대법원 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결 [손해배상(기)][공1997.11.15.(46),3406] 【판시사항】 숙박업자의 투숙객에 대한 보호의무의 내용과 이를 위반한 경우의 책임 【판결요지】 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이고, 이와 같은 법리는 장기투숙의 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제390조, 제653조, 상법 제151조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결(공1994상, 824) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 여한수 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최재호) 【원심판결】 대구고법 1996. 10. 10. 선고 96나2805 판결 【주문】 피고의 원고 3, 원고 4에 대한 각 상고를 각하한다. 원고 1, 원고 2에 대한 각 상고는 이를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 원고 3, 원고 4에 대한 각 상고에 대하여 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다고 할 것인바( 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2298 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대한 위 원고들의 항소를 모두 기각하였음이 분명하므로 피고가 위 원고들에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 할 것이다.  2. 피고의 원고 1, 원고 2에 대한 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 동인에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이고( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결 참조), 이와 같은 법리는 장기투숙의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 소외인은 피고 소유로 피고가 운영하는 대구 중구 (주소 생략) 소재 도매여인숙 2층 10호실에 투숙중이던 1995. 5. 12. 07:40경 위 여인숙 2층 9호실에서 그 방 투숙객의 실화로 추정되는 화재로 인하여 3도 화상을 입고 치료를 받다가 같은 달 26. 00:15경 급성호흡부전 등으로 사망한 사실, 위 여인숙은 1949년경에 건축된 목조 2층의 건물로서 1층에 방 6개, 2층에 방 7개가 있는데 1층의 방 중 3개는 장기투숙객이 투숙중이고 나머지는 피고가 사용하고 있었으며 2층의 방도 3개를 장기투숙객이 사용중이었는데 그 중 8, 9호실은 성명불상의 남자들이, 10호실은 위 망인이 월 금 130,000원의 숙박비를 지불하고 장기투숙중이었고 장기투숙객의 경우에도 피고가 침구류 등 숙박에 필요한 모든 비품을 제공하고 객실의 청소나 침구류의 세탁 등의 관리를 하며 객실의 사용으로 인한 제세공과금도 부담한 사실, 피고는 화재가 나기 전날 장기투숙객 중의 한 사람에게 위 여인숙을 맡기고 출타하여 화재 당시에는 여인숙에 없었고, 위 여인숙에는 경보 장치와 소화기가 설치 또는 비치되어 있지 않았으며 위 망인은 당시 10호실에서 잠을 자다가 불이 난 것을 알고 이불을 뒤집어쓰고 밖으로 나왔으나 그 과정에서 위와 같은 심한 화상을 입은 사실, 위 화재는 2층 9, 10호실이 심하게 연소된 점이나 평소 세면대에 있는 찜통이 2층 9호실에서 발견된 점에 비추어 9호실에서 담뱃불 등 인위적인 화인에 의하여 발생한 것으로 추정되는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고는 위 망인에 대하여 숙박계약상의 보호의무를 다하지 못한 것이고 피고에게 과실이 없었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고는 위 화재로 망인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 위 법리와 기록에 비추어 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 숙박업자의 채무 내용과 그 채무불이행에 관한 법리오해, 입증책임의 전도 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 주장은 이유가 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 화재가 여인숙 2층 9호실에서 투숙객의 실화에 의하여 발생한 것으로 본 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 화재 원인에 관한 사실오인, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점도 이유가 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 망인은 잠을 자다가 화재가 난 사실을 알고 이불을 뒤집어쓰고 복도로 나왔다가 화상을 당하였는데 이러한 경우 피해자에게 무슨 과실이 있다고 할 수는 없고, 기록상 달리 피해자의 과실이 있다고 볼 자료도 없으므로 원심판결에는 상고이유로 주장하는 과실상계에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다. 이 점 역시 이유가 없다.  3. 그러므로 피고의 원고 3, 원고 4에 대한 상고는 이를 각하하고 원고 1, 원고 2에 대한 상고는 이를 기각하며 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

나. 임차건물의 화재와 이행불능으로 인한 임차인의 손해배상책임  

   임대차계약을 체결하면 임대인은 임차인에게 목적물을 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고(민법 제623조), 임차인은 임대인에게 차임을 지급하고, 선량한 관리자의 주의를 다하여 목적물을 보존할 의무를 부담한다(민법 제374조). 임대차 목적물이 화재로 소멸하면 임대차계약 존속 중에 그 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 임대인의 의무가 이행불능으로 되므로, 임대차계약은 별도의 해지의 의사표시 없이 종료한다.47) 임대차가 종료하면 임대인은 보증금을 반환해야 하고 임차인은 목적물을 원상에 회복하여 반환하여야 하는데(민법 제654조, 제615조), 임대차 목적물이 화재로 소실되면 임차인의 원상회복의무는 이행불능 상태가 된다. 채무불이행책임에 관해서는 채무자가 스스로 귀책사유 없음을 입증해야 한다. 임차인이 목적물반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 인한 것이 아님 - 임차인이 임차건물의 보존에 관해 선량한 관리자의 주의의무를 다 한 사실 - 을 입증하여야 하는데,48) 이는 임대차 목적물이 화재로 소실된 때에도 마찬가지이다.49)   

47) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결 등. 48) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등. 49) “임대차목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다.”(대법원 2017. 5. 18. 선고2012다86895, 86901 전원합의체 판결)

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결 [보증금반환][공1996.5.1.(9),1193] 【판시사항】 임대차기간 중 임차 목적물의 소유권을 취득한 제3자의 요구로 임차인이 그 임차 목적물을 인도한 경우, 임대차계약의 종료 여부 (적극)  【판결요지】 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로서 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 임대인이 임대차 목적물의 소유권을 제3자에게 양도하고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 그 임대차 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 임대차 목적물을 사용·수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고, 이러한 이행불능이 일시적이라고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 임대차는 당사자의 해지 의사표시를 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 임대인의 채무가 손해배상 채무로 변환된 상태로 채권·채무관계가 존속한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제546조, 제618조, 제623조 【참조판례】 대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결(공1978, 11069) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다37977 판결(공1994상, 1645) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 1995. 2. 22. 선고 94나8783 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로서 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로 임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없는 것이지만( 대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다37977 판결 참조), 임대인이 임대차 목적물의 소유권을 제3자에게 양도하고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 그 임대차 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 임대차 목적물을 사용·수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고 이러한 이행불능이 일시적이라고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 임대차는 당사자의 해지 의사표시를 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 임대인의 채무가 손해배상 채무로 변환된 상태로 채권·채무관계가 존속한다고 볼 수 없다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 임대인인 피고가 이 사건 임대차 목적물의 소유권을 소외 1 등에게 양도하여 그 소유권을 취득한 소외인 등이 임차인인 피고에게 이 사건 임대차 건물 부분의 명도를 요구하여 이를 명도하였으며 그 무렵 피고가 행방불명이 되어 그 소재를 알 수 없게 되었다면, 이 사건 임대차 목적물을 사용·수익케 할 임대인의 의무는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다고 할 것이므로 이 사건 임대차는 당사자의 해지 의사표시를 기다릴 필요 없이 이로 인하여 바로 종료되었다고 판단한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당하다 할 것이고, 거기에 소멸시효 기산점 및 임대차 종료 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결 [건물명도][공1996.11.1.(21),3095] 【판시사항】 [1] 임대인에게 임대목적물에 대한 소유권 기타 임대권한이 없는 경우 임대차계약의 성립 가부(적극) 및 그 법률관계   [2] 타인의 부동산을 임대한 임대인이 차임연체를 이유로 임대차계약을 해지한 사안에서, 임차인에 대한 부동산 명도와 연체차임 및 명도시까지의 부당이득반환 청구를 인용한 사례   【판결요지】 [1] 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 따라서 임대인은 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용·수익케 할 의무가 있고 또한 임차인은 이러한 임대인의 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용·수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있으며, 그 임대차관계가 종료되면 임차인은 임차목적물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무가 있지만, 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용·수익케 할 수가 없게 되었다면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급 청구를 거절할 수 있다.  [2] 임대인이 국가 소유의 부동산을 임대하였는데 임차인의 차임 연체로 인하여 그 임대차계약이 해지되었다면, 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 해지로 인한 임대차 종료시까지의 연체차임 및 그 이후부터 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제546조, 제618조, 제623조[2] 민법 제550조, 제551조, 제618조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결(공1978, 11069) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다37977 판결(공1994상, 1645) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결(공1996상, 1193) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동욱) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지법 1994. 10. 5. 선고 93나34250 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고의 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대한 판단 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로( 민법 제618조 참조) 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 따라서 임대인은 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용·수익케 할 의무가 있고, 또한 임차인은 이러한 임대인의 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용·수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 그 임대차관계가 종료되면 임차인은 임차목적물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무가 있다.   다만 이러한 경우 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용·수익케 할 수가 없게 되면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급 청구를 거절할 수 있다 할 것이다( 당원 1972. 6. 27. 선고 71다1848 판결, 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 기록에 의하여 살펴보더라도 피고가 이 사건 임대차계약의 목적물인 이 사건 부동산의 소유자인 국가로부터 이 사건 부동산의 반환청구 또는 그 변상금 내지는 대부료의 청구를 받게 되어 임대인인 원고가 임차인인 피고로 하여금 이 사건 부동산을 사용·수익케 할 의무가 이행불능이 되었다고 보기에는 부족하고, 소론의 주장처럼 1992. 7. 30.경 위 임대차계약이 임대인인 원고의 이행불능으로 인하여 종료되었음을 인정할 아무런 자료도 없다.  따라서 소론이 지적하는 바와 같이 이 사건 부동산이 원고의 소유가 아니라 국가의 소유라고 하더라도 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약이 피고의 차임 연체로 인하여 해지되었다면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 명도하고 해지로 인한 임대차 종료시까지의 연체차임 및 그 이후부터 위 명도 완료일까지 이 사건 부동산의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론은 같이 심리미진, 임대차계약에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 원심의 위와 같은 판단에는 소론이 지적하는 바와 같은, 이 사건 임대차계약이 1992. 7. 30.경 원고의 이행불능으로 인하여 종료되었다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대한 판단 소론이 지적하는 점(피고가 이 사건 부동산의 전부를 점유·사용하는 것으로 인정한 점)에 관한 원심의 사실인정은 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 석명권의 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없으며, 한편 위 임대차의 종료 이후 피고는 이 사건 부동산을 점유하고만 있었을 뿐 실제로 사용·수익한 바는 없다고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐더러 피고의 위와 같은 주장은 원심에 이르기까지 주장하지 아니한 당원에서의 새로운 주장으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 [구상금][공2009하,1016] 【판시사항】 [1] 임차인의 목적물반환의무가 이행불능이 된 경우 그 귀책사유에 관한 증명책임자(=임차인) 및 이는 임대인의 의무 위반으로 인한 이행불능인 경우에도 마찬가지인지 여부(소극)   [2] 임차인이 임대차 목적물을 점유·용익하고 있는 동안 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 인한 화재로 목적물이 멸실되었음이 추단되는 경우, 임차인에게 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 목적물반환의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 인한 것이 아님을 입증할 책임이 있다. 그러나 그 이행불능이 임대차목적물을 임차인이 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 할 임대인의 의무 위반에 원인이 있음이 밝혀진 경우에까지 임차인이 별도로 목적물보존의무를 다하였음을 주장·입증하여야만 그 책임을 면할 수 있는 것은 아니다.  [2] 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 목적물을 인도받아 점유·용익하고 있는 동안에 목적물이 화재로 멸실된 경우, 그 화재가 건물소유자 측이 설치하여 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 3. 18. 선고 69다56 판결(집17-1, 민323) 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1575 판결(공1988, 163) [2] 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결 (공2000하, 1833) 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013, 51020 판결(공2006상, 235) 【전 문】 【원고, 상고인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 양차권외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2009. 1. 9. 선고 2008나7402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 목적물반환의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 인한 것이 아님을 입증할 책임이 있다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 69다56 판결, 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1575 판결 등 참조). 그러나 그 이행불능이 임대차목적물을 임차인이 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 할 임대인의 의무 위반에 원인이 있음이 밝혀진 경우에까지 임차인이 별도로 목적물보존의무를 다하였음을 주장·입증하여야만 그 책임을 면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.  그러므로 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 목적물을 인도받아 이를 점유·용익하고 있는 동안에 목적물이 화재로 멸실된 경우에, 그 화재가 건물소유자측에서 설치하여 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013 판결 등 참조).  이 사건에 돌아와 살피건대, 원심은 ① 피고가 임차한 이 사건 건물부분의 천정에 배선되어 있던 전선에서 전기합선이 발생하여 건물 전체가 화재로 소실된 것으로 보이는 점, ② 위 건물의 전선은 피고의 임차 전부터 건물소유자에 의하여 설치되어 건물구조의 일부를 이루고 있고, 피고가 위 발화부위의 전기배선에 배선공사 기타 인위적인 조작을 가한 일이 없는 점, ③ 피고는 위 전기배선의 피복이 벗겨지는 등의 이상을 미리 알지 못하였던 점, ④ 피고는 화재 전날 임차부분의 전기차단기를 단전상태로 작동시키고 퇴근한 점 등의 제반 사정에 비추어, 이 사건 건물의 소훼는 위와 같은 전기배선의 하자를 제거하여 임대차목적물을 사용·수익하기에 적합한 상태로 유지할 임대인의 의무를 다하지 못한 결과라고 할 것이므로, 임차인인 피고에게 그 목적물의 반환불능으로 인한 법적 책임을 물을 수 없고, 그 외에 이 사건 화재 발생 전에 비가 많이 와서 물이 새자 피고의 처가 건물관리인에게 전기를 보아 달라고 요구한 일이 있다는 등의 사정은 그러한 결론에 영향이 없다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같이 임차인의 주의의무에 관한 법리 또는 채증법칙을 위반하였다는 등의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2018. 10. 25. 선고 2015다219030 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)   [2] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우, 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하기 위하여 주장·증명하여야 할 사항   【참조조문】 [1] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제374조, 제390조, 제393조, 제615조, 제618조, 제654조, 민사소송법 제288조   【참조판례】 [1][2] 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결(공2017상, 1268) [1] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결(공1999하, 2209) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서응원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 엘앤엘 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 5. 8. 선고 2014나2021043 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 법원은 사실심 변론종결 시까지 제출된 증거를 토대로 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조). 따라서 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 증거의 가치판단 및 사실의 인정은 사실심 법원의 전권에 속하고 상고법원도 이에 기속된다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다30473 판결 등 참조).   원심은 그 판시와 같은 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여, 이 사건 화재가 이 사건 공장 중 이 사건 임차목적물에서 시작되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 가치판단 및 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 1) 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차 종료 시에 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 그리고 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조).  따라서 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결 등 참조). 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조).  2) 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무 위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다.  나아가 임차 외 건물 부분이 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 참조).  나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임차목적물이 이 사건 화재로 인하여 전부 소실됨으로써 원고와 피고 사이의 위 임대차계약은 그 목적달성의 불능으로 종료되었고, 이에 따라 임차인인 피고가 원고에게 이 사건 임차목적물을 반환할 의무 또한 이행불능이 되었다고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심은 나아가 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공장 중 피고가 임차한 부분과 그 밖에 주식회사 지앤주친환경연구소에서 임차한 부분은 구조상 독립하여 있는 것이 아니라, 단순히 1동의 건물이 이용의 편의를 위해 칸막이를 통하여 구분되어 있을 뿐이어서 그 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있으므로, 피고는 이 사건 임차목적물 부분에 한하지 않고, 이 사건 임차목적물과 불가분의 일체를 이루고 있는 이 사건 공장 전체가 소실되어 원고가 입게 된 손해도 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 1) 위와 같은 원심의 판단 중 이 사건 임차목적물에 관한 부분은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다고 할 것이나, 임차 외 건물에 관한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다.  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 공장은 1동의 건물로 되어 있는데, 2011. 3. 25. 15:19경 이 사건 화재가 발생하여 전소되었다. 나) 이 사건 화재 당시, 피고가 이 사건 공장 중 약 77평을 임차하여 ‘○○산업’이라는 상호로 옥매트 전기열선을 가공하는 공장을 운영하고 있었고, 나머지 약 80평을 주식회사 지앤주친환경연구소에서 임차하여 사용하고 있었다.  다) 이 사건 화재 발생 이후 남양주소방서에서 작성한 화재현장조사서에는, 현장조사 결과 전열매트를 제작하는 공장 등 3개소에서 발생하여 연소 확대된 화재로, 건물이 전소되고 매트 등 다수의 수용물이 소실되었으며, 최초 목격자 및 신고자가 ‘○○산업(피고의 상호)은 전소 중이었고, 주식회사 지앤주친환경연구소는 반소 중이었다’고 진술하였고, 화재 진압 후 지붕이 무너지고 매트 및 부직포 등 수용물이 전체적으로 소실되어 수용물의 소실흔과 건물의 연소형태로는 발화지점을 판단할 수 없고, 전기, 가스, 난로, 연탄 등 다수의 발화열원 중 이 사건 화재 현장의 연소형태 및 소실흔으로는 발화열원을 특정할 수 없다고 기재되어 있다.  라) 경기지방경찰청 제2청의 화재감식 결과에는, 이 사건 화재현장의 심한 연소, 소실 및 붕괴로 인하여 발화와 관련한 직접적인 특이점의 식별이 불가하여 구체적인 발화지점 및 발화원인에 대한 판단이 불가능하다고 기재되어 있다.  3) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 임차인인 피고가 보존·관리의무를 위반하여 이 사건 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 이 사건 화재 발생과 관련된 피고의 계약상 의무 위반이 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여는 피고에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 할 수 없다.  4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 이유로 들어 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 임차 건물 부분에서 발생한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우의 임차 외 건물 부분 손해에 대한 임차인의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연

대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결 [장비임대료청구등][공2019상,1068] 【판시사항】 [1] 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 이후에도 목적물을 계속 점유하였으나 본래 계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻지 않은 경우, 임차인의 부당이득반환의무가 성립하는지 여부(소극)   [2] 임대차가 종료하고 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우, 임차인은 불이행이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부(적극) / 임대차계약 존속 중에 발생한 훼손이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단되는 경우, 임대인이 훼손으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 임대인이 훼손된 임대차 목적물에 관하여 수선의무를 부담하더라도 동일하게 적용되는지 여부(적극)   [3] 임대인 갑과 임차인 을이 장비에 관한 임대차계약을 체결하고 이후 임대차가 종료하였는데, 을이 반환할 장비가 고장이 나 훼손되었음을 이유로, 갑이 을을 상대로 장비의 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 장비의 고장이 을이 책임질 수 없는 사유로 발생한 것인지 또는 장비의 고장이 갑이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것인지에 관해서 구체적으로 심리·판단하였어야 하는데도, 임대인인 갑에게 을의 사용 중 과실로 장비에 고장이 났다는 점에 관한 증명책임이 있다고 보고, 갑이 고장이 난 장비에 관하여 수선의무를 부담한다는 것만으로 갑의 수리비 청구를 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.  [2] 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차가 종료하면 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조 참조). 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않은 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자가 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 되었다는 점을 증명한 때에는 책임을 지지 않는다(민법 제390조 참조).  임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우에, 임차인은 불이행이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지고, 훼손의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 않은 때에도 마찬가지이다. 다만 임대차계약 존속 중에 발생한 훼손이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하고, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 훼손으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다. 이러한 법리는 임대인이 훼손된 임대차 목적물에 관하여 수선의무를 부담하더라도 동일하게 적용된다.  [3] 임대인 갑과 임차인 을이 장비에 관한 임대차계약을 체결하고 이후 임대차가 종료하였는데, 을이 반환할 장비가 고장이 나 훼손되었음을 이유로, 갑이 을을 상대로 장비의 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 을은 장비의 고장이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지게 되나, 임대차계약 존속 중에 발생한 장비의 고장이 갑이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 특별한 사정이 없는 한 갑은 장비의 고장으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 을에게 물을 수 없고, 이는 갑이 고장이 난 장비에 관하여 수선의무를 부담하더라도 마찬가지이므로, 장비의 고장이 을이 책임질 수 없는 사유로 발생한 것인지 또는 장비의 고장이 갑이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것인지에 관해서 구체적으로 심리·판단하였어야 하는데도, 임대인인 갑에게 을의 사용 중 과실로 장비에 고장이 났다는 점에 관한 증명책임이 있다고 보고, 갑이 고장이 난 장비에 관하여 수선의무를 부담한다는 것만으로 갑의 수리비 청구를 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제618조, 제741조 [2] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조  【참조판례】 [2] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995) 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결(공2017상, 1268) 【전 문】 【원고, 상고인】 굿젠 주식회사 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 김도윤 외 1인) 【피고, 피상고인】 의료법인 한국필의료재단 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 26. 선고 2018나2025678 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 수리비 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당이득반환 청구 부분 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.  원심은, 피고가 이 사건 계약이 종료한 다음에도 임대차 목적물인 이 사건 장비를 계속 점유하였지만 이 사건 장비의 고장으로 본래의 목적에 따라 이 사건 장비를 사용·수익하지 않았으므로 피고의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득반환에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.  2. 수리비 청구 부분 가. 원심은 원고의 수리비 청구 부분을 기각하였는데, 그 이유는 다음과 같다. 이 사건 장비의 고장은 이를 수선하지 않으면 임차인인 피고가 이 사건 계약에서 정해진 목적에 따라 이 사건 장비를 사용·수익하는 것을 방해받을 정도의 것으로서 임대인인 원고가 수선의무를 부담한다고 보아야 한다. 원고 주장과 같이 피고의 사용 중 과실로 이 사건 장비에 고장이 발생하였거나, 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 장비의 수리비를 부담하기로 약정하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.  나. 그러나 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차가 종료하면 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조 참조). 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않은 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자가 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 되었다는 점을 증명한 때에는 책임을 지지 않는다(민법 제390조 참조).  임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우에, 임차인은 불이행이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지고, 훼손의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 않은 때에도 마찬가지이다. 다만 임대차계약 존속 중에 발생한 훼손이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하고, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 훼손으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 임대인이 훼손된 임대차 목적물에 관하여 수선의무를 부담하더라도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 참조).  (2) 원고의 수리비 청구는, 임대인인 원고와 임차인인 피고 사이에 임대차 목적물인 이 사건 장비에 관한 임대차가 종료하였는데, 피고가 반환할 이 사건 장비가 고장이 나 훼손되었음을 이유로 피고의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우에 해당한다.  피고는 이 사건 장비의 고장이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. 다만 임대차계약 존속 중에 발생한 이 사건 장비의 고장이 원고가 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 장비의 고장으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 피고에게 물을 수 없다. 이는 원고가 고장이 난 이 사건 장비에 관하여 수선의무를 부담하더라도 마찬가지이다.  (3) 원심은 이 사건 장비의 고장이 피고가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것인지 또는 이 사건 장비의 고장이 원고가 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것인지에 관해서 구체적으로 심리·판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 마치 임대인인 원고가 피고의 사용 중 과실로 이 사건 장비에 고장이 났다는 점에 관한 증명책임이 있다고 보고, 원고가 고장이 난 이 사건 장비에 관하여 수선의무를 부담한다는 것만으로 원고의 수리비 청구를 배척하였다.  원심의 판단에는 임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손된 경우에 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상의무와 그 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 원심판결의 원고 패소 부분 중 수리비 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2023. 11. 2. 선고 2023다244895 판결 [구상금]〈숙박계약 중 원인불명 화재로 손해 발생 시 증명책임의 분배가 문제된 사건〉[공2023하,2093] 【판시사항】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부(적극) 및 이는 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)   [2] 숙박업자가 고객과 숙박계약을 체결한 경우, 객실을 비롯한 숙박시설이 숙박기간 중에도 숙박업자의 지배 아래 있다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 고객이 숙박계약에 따라 객실을 사용·수익하던 중 발생 원인이 밝혀지지 않은 화재가 발생한 경우, 그로 인하여 객실에 발생한 손해가 숙박업자의 부담으로 귀속되는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지고, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다. 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다.  [2] 숙박업자가 고객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 이를 일시적으로 사용할 수 있도록 하고, 고객은 숙박업자에게 사용에 따른 대가를 지급하는 것을 내용으로 한다는 점에서 임대차계약과 유사하다. 대법원이 숙박계약을 ‘일종의 일시 사용을 위한 임대차계약’이라고 한 것은 이러한 유사성에 착안한 것이다. 그러나 숙박계약은 통상의 임대차계약과는 다른 여러 가지 요소들도 포함하고 있으므로, 숙박계약에 대한 임대차 관련 법리의 적용 여부와 범위는 이러한 숙박계약의 특수성을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.  임대인은 임대차계약에 따라 임차인에게 목적물을 인도하여야 한다(민법 제623조). 임차인은 목적물의 점유를 취득하여 이를 사용·수익하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 목적물을 보존하고, 임대차가 종료되면 목적물을 원상에 회복하여 반환하여야 한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 임차인은 목적물을 인도받아 이를 사용·수익하는 동안 목적물을 직접 지배한다고 추단된다. 그러므로 목적물에 화재가 발생한 경우 화재가 임대인의 귀책사유로 인한 것이거나 임대인의 지배영역에서 발생하였다는 등의 사정이 없는 한 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해는 임차인의 부담으로 귀속된다.  숙박업자와 고객의 관계는 통상적인 임대인과 임차인의 관계와는 다르다. 숙박업자는 고객에게 객실을 사용·수익하게 하는 것을 넘어서서 고객이 안전하고 편리하게 숙박할 수 있도록 시설 및 서비스를 제공하고 고객의 안전을 배려할 보호의무를 부담한다. 숙박업자에게는 숙박시설이나 설비를 위생적이고 안전하게 관리할 공법적 의무도 부과된다(공중위생관리법 제4조 제1항 참조). 숙박업자는 고객에게 객실을 제공한 이후에도 필요한 경우 객실에 출입하며 고객의 안전 배려 또는 객실 관리를 위한 조치를 취하기도 한다. 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 일시적으로 이를 사용·수익하게 하더라도 객실을 비롯한 숙박시설에 대한 점유는 그대로 유지하는 것이 일반적이다.  그러므로 객실을 비롯한 숙박시설은 특별한 사정이 없는 한 숙박기간 중에도 고객이 아닌 숙박업자의 지배 아래 놓여 있다고 보아야 한다. 그렇다면 임차인이 임대차기간 중 목적물을 직접 지배함을 전제로 한 임대차 목적물 반환의무 이행불능에 관한 법리는 이와 전제를 달리하는 숙박계약에 그대로 적용될 수 없다. 고객이 숙박계약에 따라 객실을 사용·수익하던 중 발생 원인이 밝혀지지 않은 화재로 인하여 객실에 발생한 손해는 특별한 사정이 없는 한 숙박업자의 부담으로 귀속된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제654조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제653조, 제654조, 공중위생관리법 제4조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결(공2017상, 1268) [1] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995) [2] 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결(공1994상, 824) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결(공2001상, 137) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김홍경 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 이명현) 【원심판결】 서울중앙지법 2023. 5. 19. 선고 2022나48747 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지고, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조).  2. 가. 숙박업자가 고객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 이를 일시적으로 사용할 수 있도록 하고, 고객은 숙박업자에게 그 사용에 따른 대가를 지급하는 것을 내용으로 한다는 점에서 임대차계약과 유사하다. 대법원이 숙박계약을 ‘일종의 일시 사용을 위한 임대차계약’이라고 한 것(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결 등)은 이러한 유사성에 착안한 것이다. 그러나 아래에 살펴보는 것처럼 숙박계약은 통상의 임대차계약과는 다른 여러 가지 요소들도 포함하고 있으므로, 숙박계약에 대한 임대차 관련 법리의 적용 여부와 범위는 이러한 숙박계약의 특수성을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.  나. 임대인은 임대차계약에 따라 임차인에게 목적물을 인도하여야 한다(민법 제623조). 임차인은 목적물의 점유를 취득하여 이를 사용·수익하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 목적물을 보존하고, 임대차가 종료되면 목적물을 원상에 회복하여 반환하여야 한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 임차인은 목적물을 인도받아 이를 사용·수익하는 동안 그 목적물을 직접 지배한다고 추단된다. 그러므로 목적물에 화재가 발생한 경우 그 화재가 임대인의 귀책사유로 인한 것이거나 임대인의 지배영역에서 발생하였다는 등의 사정이 없는 한 그 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해는 임차인의 부담으로 귀속된다(위 대법원 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 참조).  다. 숙박업자와 고객의 관계는 통상적인 임대인과 임차인의 관계와는 다르다. 숙박업자는 고객에게 객실을 사용·수익하게 하는 것을 넘어서서 고객이 안전하고 편리하게 숙박할 수 있도록 시설 및 서비스를 제공하고 고객의 안전을 배려할 보호의무를 부담한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결 등 참조). 숙박업자에게는 숙박시설이나 설비를 위생적이고 안전하게 관리할 공법적 의무도 부과된다(공중위생관리법 제4조 제1항 참조). 숙박업자는 고객에게 객실을 제공한 이후에도 필요한 경우 객실에 출입하며 고객의 안전 배려 또는 객실 관리를 위한 조치를 취하기도 한다. 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 일시적으로 이를 사용·수익하게 하더라도 객실을 비롯한 숙박시설에 대한 점유는 그대로 유지하는 것이 일반적이다.  라. 그러므로 객실을 비롯한 숙박시설은 특별한 사정이 없는 한 숙박기간 중에도 고객이 아닌 숙박업자의 지배 아래 놓여 있다고 보아야 한다(위 대법원 2000다38718, 39725 판결 참조). 그렇다면 임차인이 임대차기간 중 목적물을 직접 지배함을 전제로 한 임대차 목적물 반환의무 이행불능에 관한 법리는 이와 전제를 달리하는 숙박계약에 그대로 적용될 수 없다. 고객이 숙박계약에 따라 객실을 사용·수익하던 중 발생 원인이 밝혀지지 않은 화재로 인하여 객실에 발생한 손해는 특별한 사정이 없는 한 숙박업자의 부담으로 귀속된다고 보아야 한다.  3. 원심은, 판시와 같은 이유로 숙박업자가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담한다는 이유를 들어 객실 내 화재의 발생 원인이 밝혀지지 않은 이 사건에서 고객인 피고 1에게 채무불이행 등에 따른 손해배상책임을 물을 수 없고, 위 화재의 발생 내지 확대에 관하여 피고 1의 과실이 인정되지 않은 이상 불법행위를 원인으로 하는 손해배상책임도 인정할 수 없다고 보아 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고들에게 손해배상책임을 인정할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 숙박계약 관련 고객의 채무불이행으로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙 천대엽 권영준(주심)

 

다. 임차건물의 화재가 임대인의 의무위반에 기인하거나 임대인의 지배영역에서 발생한 경우   

   단 임차인이 임대목적물을 인도받아 점유·용익하고 있는 동안에 목적물이 화재로 멸실된 경우라도 그 화재가 전기배선 등 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단되는 때에는 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.  
   그 이행불능이 임대차목적물을 임차인이 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 할 임대인의 의무 위반에 원인이 있음이 밝혀진 경우에까지 임차인이 별도로 목적물보존의무를 다하였음을 주장·입증하여야만 
그 책임을 면할 수 있는 것은 아니다. 50)   

50) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013 판결 등.

대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 [구상금][공2009하,1016] 【판시사항】 [1] 임차인의 목적물반환의무가 이행불능이 된 경우 그 귀책사유에 관한 증명책임자(=임차인) 및 이는 임대인의 의무 위반으로 인한 이행불능인 경우에도 마찬가지인지 여부 (소극)   [2] 임차인이 임대차 목적물을 점유·용익하고 있는 동안 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 인한 화재로 목적물이 멸실되었음이 추단되는 경우, 임차인에게 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 목적물반환의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 인한 것이 아님을 입증할 책임이 있다. 그러나 그 이행불능이 임대차목적물을 임차인이 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 할 임대인의 의무 위반에 원인이 있음이 밝혀진 경우에까지 임차인이 별도로 목적물보존의무를 다하였음을 주장·입증하여야만 그 책임을 면할 수 있는 것은 아니다.  [2] 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 목적물을 인도받아 점유·용익하고 있는 동안에 목적물이 화재로 멸실된 경우, 그 화재가 건물소유자 측이 설치하여 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 3. 18. 선고 69다56 판결(집17-1, 민323) 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1575 판결(공1988, 163) [2] 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결 (공2000하, 1833) 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013, 51020 판결(공2006상, 235) 【전 문】 【원고, 상고인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 양차권외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2009. 1. 9. 선고 2008나7402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 목적물반환의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 인한 것이 아님을 입증할 책임이 있다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 69다56 판결, 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1575 판결 등 참조). 그러나 그 이행불능이 임대차목적물을 임차인이 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 할 임대인의 의무 위반에 원인이 있음이 밝혀진 경우에까지 임차인이 별도로 목적물보존의무를 다하였음을 주장·입증하여야만 그 책임을 면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.  그러므로 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 목적물을 인도받아 이를 점유·용익하고 있는 동안에 목적물이 화재로 멸실된 경우에, 그 화재가 건물소유자측에서 설치하여 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013 판결 등 참조).  이 사건에 돌아와 살피건대, 원심은 ① 피고가 임차한 이 사건 건물부분의 천정에 배선되어 있던 전선에서 전기합선이 발생하여 건물 전체가 화재로 소실된 것으로 보이는 점, ② 위 건물의 전선은 피고의 임차 전부터 건물소유자에 의하여 설치되어 건물구조의 일부를 이루고 있고, 피고가 위 발화부위의 전기배선에 배선공사 기타 인위적인 조작을 가한 일이 없는 점, ③ 피고는 위 전기배선의 피복이 벗겨지는 등의 이상을 미리 알지 못하였던 점, ④ 피고는 화재 전날 임차부분의 전기차단기를 단전상태로 작동시키고 퇴근한 점 등의 제반 사정에 비추어, 이 사건 건물의 소훼는 위와 같은 전기배선의 하자를 제거하여 임대차목적물을 사용·수익하기에 적합한 상태로 유지할 임대인의 의무를 다하지 못한 결과라고 할 것이므로, 임차인인 피고에게 그 목적물의 반환불능으로 인한 법적 책임을 물을 수 없고, 그 외에 이 사건 화재 발생 전에 비가 많이 와서 물이 새자 피고의 처가 건물관리인에게 전기를 보아 달라고 요구한 일이 있다는 등의 사정은 그러한 결론에 영향이 없다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같이 임차인의 주의의무에 관한 법리 또는 채증법칙을 위반하였다는 등의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결 [구상금][공2000.9.1.(113),1833] 【판시사항】 임차건물이 전기배선의 이상으로 인한 화재로 일부 소훼되어 임차목적물반환채무가 일부 이행불능이 되었으나 임차인의 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과가 아니라는 이유로 임차인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 수긍한 사례  【판결요지】 임차건물이 전기배선의 이상으로 인한 화재로 일부 소훼되어 임차인의 임차목적물반환채무가 일부 이행불능이 되었으나 발화부위인 전기배선이 건물구조의 일부를 이루고 있어 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 따라서 그 하자를 수리 유지할 책임은 임대인에게 있으므로 임차목적물반환채무의 이행불능은 임대인으로서의 의무를 다하지 못한 결과이고 임차인의 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과가 아니라는 이유로 임차인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 수긍한 사례.  【참조조문】 민법 제390조, 제618조, 제623조 【참조판례】 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카254 판결(공1982, 875) 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1575 판결(공1988, 163) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다22227 판결(공1994상, 1002) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결(공1999하, 2209) 【전 문】 【원고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김승희) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 1999. 10. 15. 선고 98나8159 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고가 이 사건 건물을 임차하여 사용하던 중 이 사건 건물 내부에서 화재가 발생하여 그 건물 일부가 소훼된 사실, 이 사건 건물이 목조건물이고, 이 사건 화재 발생 당시 건물 내부에 아무도 없었으며, 발화지점 근처에 발화의 원인이 될 만한 다른 시설이나 물건이 없었던 사실, 이 사건 화재원인을 조사한 원고의 직원이나 경주소방서의 조사에서 이 사건 화재가 현관 천장 부분의 비닐전선이 합선되어 스파크가 발생하면서 그 불꽃이 천장반자 부분에 착화되어 발생한 것으로 추정하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 사실관계에 의하여 이 사건 화재가 위 현관 천장 부분 비닐전선의 합선으로 인하여 발생한 것으로 확정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 위 인정과 다른 사실관계를 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 이 사건 화재의 발화 원인이 된 현관 천장 부분의 비닐전선은 통나무로 된 벽 안쪽으로부터 천장 안쪽으로 연결된 배선의 일부분으로서 외관상으로는 그 상태를 확인하거나 점검할 수 없는 상태였던 사실, 피고가 위 건물을 임차하여 사용해 오면서 위 화재가 발생하기 전까지는 한번도 건물의 전기배선에 어떠한 문제가 발생한 적도 없고, 또 피고가 전기배선 부분은 물론 이 사건 건물의 구조물에 대하여 어떤 수리하는 등의 작업을 한 일도 없었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 건물의 벽과 천장의 내부를 통과하고 있는 전기배선은 건물구조의 일부를 이루고 있어 거기에 어떤 하자가 있다 하더라도, 이를 수리 유지할 책임은 임차인이 그 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대차의 목적물을 임차인이 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무가 있는 임대인에게 있다고 할 것인데, 피고로서는 위 발화부위인 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었다고 보기도 어렵고, 따라서 이 사건 건물의 일부가 소훼됨으로 인하여 피고가 이 사건 임대차계약상의 임차목적물의 일부를 반환할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 임대인인 최중기의 임대인으로서의 의무를 다하지 못한 결과이고 임차인인 피고가 임차목적물의 보존을 위하여 선량한 관리자로서의 통상 필요한 주의의무를 다하지 아니한 결과가 아님이 분명하므로, 피고는 그로 인한 손해배상책임이 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이행불능의 귀책사유 내지 선량한 관리자의 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나, 이에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013, 51020 판결 [채무부존재확인·보험금][공2006.2.15.(244),235] 【판시사항】 [1] 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우, 그 귀책사유에 관한 증명책임의 소재 (=임차인)    [2] 임차건물이 전기배선의 이상으로 인한 화재로 소훼되어 임차인의 임차목적물반환채무가 이행불능이 된 경우, 위 화재가 임차인의 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과 발생한 것으로 보아 임차인의 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있다.  [2] 임차건물이 건물구조의 일부인 전기배선의 이상으로 인한 화재로 소훼되어 임차인의 임차목적물반환채무가 이행불능이 되었다고 하더라도, 당해 임대차가 장기간 계속되었고 화재의 원인이 된 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 당해 전기배선에 대한 관리는 임차인의 지배관리 영역 내에 있었다 할 것이므로, 위와 같은 전기배선의 하자로 인한 화재는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과 발생한 것으로 보아야 한다는 이유로 임차인의 손해배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제615조, 제618조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다22227 판결(공1994상, 1002) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결(공1999하, 2209) 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결(공2001상, 523) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 오수원) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이상선) 【원심판결】 광주고법 2005. 8. 19. 선고 2005나2638, 2645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있는바, 임차건물이 건물구조의 일부인 전기배선의 이상으로 인한 화재로 소훼되어 임차인의 임차목적물반환채무가 이행불능이 되었다고 하더라도, 당해 임대차가 장기간 계속되었고 화재의 원인이 된 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 당해 전기배선에 대한 관리는 임차인의 지배관리 영역 내에 있었다 할 것이므로, 위와 같은 전기배선의 하자로 인한 화재는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과 발생한 것으로 보아야 한다.  원심은 채택 증거에 의하여, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 친동생인 소외인 1은 피고가 이 사건 공장 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 직후인 1979. 10.경 피고로부터 위 공장 건물 및 기계들을 임차하여 현재까지 도정공장을 운영하여 오고 있는데, 이 사건 화재가 발생할 무렵에는 위 공장의 전반적인 운영 및 관리는 처남인 소외인 2에게, 외부 영업활동은 아들인 소외인 3에게 각 위임하여 위 공장을 운영하였던 사실, 소외인 2는 위 화재 발생 당일 08:00경부터 18:00경까지 도정작업을 하고 다른 직원들을 모두 퇴근시킨 다음 사무실에 설치된 도정공장의 일반 전원 차단기를 직접 내린 후 19:30경 마지막으로 퇴근하였는데 위 퇴근 당시까지는 화재의 발생을 의심할 만한 이상 징후가 없었으나 같은 날 22:40경 위 공장 기계실로부터 이 사건 화재가 발생한 사실, 위 화재는 공장 뒤 약 5m 가량 떨어진 전신주로부터 공장 기계실 정맥기 고압모터로 연결되는 인입선에서 절연성 약화 등에 의한 단락이 발생하여 전기적 발열로 절연 피복 또는 인접한 먼지 등 가연물에 불이 붙어 화재로 발전된 것으로 추정되는데, 위 인입선은 기계실 상단에 뚫려 있는 구멍을 통하여 기계실 내로 들어와 정맥기에 연결되고 3,300V의 고압 전류가 흐르는 전선으로서 위 화재 발생 약 10년 전에 소외인 2가 기존의 전선을 교체하여 설치한 것인 사실, 그런데 위 교체된 인입선 역시 시간의 경과에 따라 노후되어 바람이 부는 날에는 때때로 위 전신주에서 스파크가 발생하기도 하였고, 한편 위 인입선이 연결된 정맥기는 위 화재 발생 약 6년 전부터 가동하지 않고 방치하고 있어 굳이 전원을 유지할 필요가 없었으므로 위 인입선의 전원 자체를 차단하는 것이 만일의 경우를 대비한 가장 좋은 방법이었는데 소외인 2는 위 인입선의 차단기가 위 전신주 위에 설치되어 있어 단전하기 어렵다는 이유로 이를 그대로 방치하고 있었고(공장 사무실에 설치된 일반 전원 차단기를 내리는 것만으로는 위 인입선의 전원이 차단되지 않는다.), 위 인입선을 점검하거나 보수한 적도 없었던 사실을 인정한 다음, 위와 같은 장기의 임대기간, 화재의 원인이 된 위 인입선의 설치 위치 및 설치자, 위 인입선의 하자로 인한 화재 가능성에 대한 임차인의 인식, 위 인입선에 대한 전원 차단의 필요성 등에 비추어, 이 사건 화재의 원인으로 추정되는 위 인입선의 하자에 대한 관리책임은 임대인인 피고가 유지 및 수선의무를 부담하는 영역에 속해 있었던 것이 아니라 임차인인 소외인 1이 선량한 관리자로서 임차목적물을 보존하여야 할 주의의무를 부담하는 영역에 속해 있었던 것이라고 판단하여, 임차인인 소외인 1이 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 전제로 이 사건 화재로 인한 손해에 대하여 소외인 1이 피고에게 손해배상책임이 없다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 임대인의 수선의무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 화재로 인한 손해에 관하여 임차인인 소외인 1이 손해배상에 갈음하여 판시 복구공사를 한 결과 피고의 손해가 모두 전보되었고, 따라서 피고의 원고(반소피고)에 대한 보험금 지급청구권은 모두 소멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

라. 숙박업소의 화재와 투숙객의 손해배상책임   

    대상판결에서 화재의 원인은 밝혀지지 않았으며 투숙객은 경찰에서 불입건 결정을 받았다. 투숙객은 투숙한 객실의 보존에 관해 선량한 관리자의 주의의무를 다 한 사실을 입증하지 못했고, 전기배선처럼 모텔구조의 일부를 이루는 하자로 인하여 화재가 발생한 경우도 아니다. 임차목적물의 화재와 채무불이행에 관한 판례 법
리를 적용한다면, 대상판결 사안은 투숙객이 임차목적물반환의무의 이행불능에 따른 책임을 부담하는 상황이다.51)  

51) 투숙객의 주의의무 위반으로 인해 화재가 발생하였다고 판단할 수 있다는 견해로서, 홍승면, 서울고등법원 판례공보스터디(2023. 12. 1.자 공보). http://www.youtube.com/@user-wy6uh4cj7

  그런데 대상판결은 숙박업자와 고객의 관계가 통상적인 임대인과 임차인의 관계와는 다르며, 임대차 목적물 반환의무 이행불능에 관한 법리가 숙박계약에 그대로 적용될 수 없다는 점을 명확히 하였다. 

숙박업자는 고객에게 객실을 사용·수익하게 하는 것을 넘어서서 고객이 안전하고 편리하게 숙박할 수 있도록 시설 및 서비스를 제공하고 고객의 안전을 배려할 보호의무를 부담한다. 숙박업자에게는 숙박시설이나 설비를 위생적이고 안전하게 관리할 공법적 의무도 부과된다(공중위생관리법 제4조 제1항 참조). 숙박업자는 고객에게 객실을 제공한 이후에도 필요한 경우 객실에 출입하며 고객의 안전 배려 또는 객실 관리를 위한 조치를 취하기도 한다. 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 일시적으로 이를 사용·수익하게 하더라도 객실을 비롯한 숙박시설에 대한 점유는 그대로 유지하는 것이 일반적이다. 그러므로 객실을 비롯한 숙박시설은 특별한 사정이 없는 한 숙박기간 중에도 고객이 아닌 숙박업자의 지배 아래 놓여 있다고 보아야 한다. 그렇다면 임차인이 임대차기간 중 목적물을 직접 지배함을 전제로 한 임대차 목적물 반환의무 이행불능에 관한 법리는 이와 전제를 달리하는 숙박계약에 그대로 적용될 수 없다. 고객이 숙박계약에 따라 객실을 사용·수익하던 중 발생 원인이 밝혀지지 않은 화재로 인하여 객실에 발생한 손해는 특별한 사정이 없는 한 숙박업자의 부담으로 귀속된다고 보아야 한다.  

   대상판결의 태도는 결국 임대차종료에 따른목적물 반환의무의 불이행책임에 관한 입증책임을 전환하는 결과를 가져온다. 피해자가 가해자를 상대로 불법행위에 따른 손해배상책임을 물을 때에 불법행위의 요건사실을 입증하여야 하듯, 숙박계약 종료 후 투숙객에게 객실의 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상책임을 묻기 위해서는 숙박업자가 투숙객의 주의의무위반을 입증하여야 한다는 결론이다.  

마. 검토   

지금껏 숙박계약의 법률관계에서는 숙박업자가 투숙객에게 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점이 강조되어 왔다. 숙박계약에 따라 투숙한 투숙객이 숙박시설에 난 화재로 인해 사망하거나 상해를 입은 경우 숙박업자에게 보호의무위반52)을 이유로 한 불완전이행-채무불이행-책임을 묻거나 불법행위책임을 묻는 사안이 주로 문제되었기 때문이다.   

52) 대법원은 숙박계약에서 숙박업자의 투숙객의 안전을 배려할 보호의무를 인정한 이후 보호의무가 인정되는 영역을 확장하고 있다. 파견근로계약에서 사용사업주가 파견근로자에 대하여, 여행계약에서 여행주최자가 어행자에 대하여 각 신의칙상 인정되는 부수의무로서의 보호의무를 부담함을 인정하고, 그 의무위반 시에는 불완전이행에 따른 채무불이행책임을 지도록 한다.

    반면 대상판결에서는 숙박업자가 화재로 인해 입은 재산상 손해에 대해 투숙객인 고객에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 문제되었다. 일반적인 임대차계약에서 원인불명의 화재로 인한 채무불이행책임을 임차인이 부담하는 이유는 화재 발생 지점이 임차인의 지배 아래 있었다는 점 때문이다. 하지만 개별 객실에 고객이 투숙하고 있었다고 하더라도 숙박시설은 일반적으로 그 전체가 숙박업자의 지배 아래 있다고 보아야 할 것이다. 고객인 투숙객에게 원인불명의 화재로 인한 손해배상책임을 부담하도록 하는 것은 적절치 않다. 대상판결의 태도가 타당하다. 

6. 2인 조합에서의 탈퇴와 계산 - 대법원 2023. 10. 12. 선고 2022다285523, 285530 판결  

대법원 2023. 10. 12. 선고 2022다285523, 285530 판결 [정산금등·정산금등][공2023하,2011] 【판시사항】 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산 방법 및 이 경우 조합원의 지분비율은 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하는 것이 원칙인지 여부  (적극)    【판결요지】 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.   【참조조문】 민법 제711조, 제719조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결(공2008하, 1446) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 신대희) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장광덕) 【원심판결】 청주지법 2022. 9. 29. 선고 2020나15554, 15561 판결 【주 문】 원심판결의 본소와 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 중 정산금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 지분계산 및 정산금청구에 관하여 가. 원심은, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 2016. 1. 8. 5:5의 비율로 출자하여 청주시 (주소 생략)에 있는 (학원명 생략)을 공동으로 운영하고 손익분배 비율도 5:5로 정하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 피고가 2017. 8. 31. 위 동업에서 탈퇴한 사실, 피고의 탈퇴 당시 (학원명 생략)의 재산이 총 207,840,627원이고 그중 76,500,000원이 탈퇴 전에 피고에게 지급된 사실, 원고가 피고에 비하여 7,538,320원을 더 현금출자한 사실, 원고가 (학원명 생략)의 학원생 및 자금 관리 등 운영 전반을 담당한 사실을 인정한 다음, 피고의 조합 탈퇴로 인한 지분계산 시 원고와 피고의 지분비율을 손익분배 비율과 달리 정할 특별한 사정이 있다는 이유로, 원고와 피고의 지분비율을 65:35로 정한 후 피고가 원고에게 정산금으로 3,755,781원(= 76,500,000원 - 207,840,627원 × 35%, 원 단위 미만 버림, 이하 같음)을 지급해야 한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 등 참조).  2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고에 비하여 7,538,320원을 더 현금출자했다거나 (학원명 생략) 운영 전반을 담당했다는 사정은 탈퇴조합원의 지분계산에 있어서 그 지분비율을 조합 내부의 손익분배 비율과 달리 정할 만한 특별한 사정이라고 보기 어려우므로, 원고와 피고의 지분비율은 조합 내부의 손익분배 비율인 5:5라고 할 것이다.  이에 따라 피고의 탈퇴로 인한 정산금을 계산하면, 피고의 탈퇴 당시 (학원명 생략) 재산은 위 207,840,627원에 피고의 미출자금 7,538,320원을 합한 215,378,947원이 되고, 여기에 조합 내부의 손익분배 비율 각 50%를 적용하면 원고와 피고 몫은 각각 107,689,473원이 된다.   또한 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 참조), 피고 몫 107,689,473원에서 피고가 이미 지급받은 76,500,000원과 피고의 미출자금 7,538,320원을 공제 또는 상계하면 23,651,153원(= 107,689,473원 - 76,500,000원 - 7,538,320원)이 된다.  따라서 원고는 피고에게 정산금으로 23,651,153원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 탈퇴한 피고의 지 분비율을 조합 내부의 손익분배 비율과 달리 정하였고 피고의 미출자금을 탈퇴 당시 조합재산에 합산하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 조합 탈퇴에 따른 지분계산 및 정산금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 정산금 산정의 각 세부항목에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 (학원명 생략)에 대한 추가 출자금을 7,538,320원, 동업기간 동안 (학원명 생략) 총 수익금을 626,082,371원, 총 지출금을 459,245,696원, 탈퇴 당시 (학원명 생략)의 권리금을 20,000,000원 등으로 각 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 추가 출자금, 총수익금, 총지출금, 권리금 등에 관한 심리미진, 채증법칙 위반, 석명의무 위반, 이유모순, 판단누락이나 처분문서의 해석 및 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 위자료청구에 관하여 원심은, 원고가 피고로 인하여 재산상 손해배상에 의하여 회복될 수 없을 정도의 정신적 고통을 입었다는 점에 관한 증명이 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 위자료청구를 기각하고, 피고의 원고에 대한 위자료청구를 일부 인용하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시 중 원고의 피고에 대한 정산금청구가 원심에서 일부 인용되었다는 사정만으로 그와 소송물을 달리하는 위자료청구를 기각한 부분은 적절하지 않으나, 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위자료 산정 등에 관한 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 본소와 반소에 관한 피고 패소 부분 중 정산금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 노태악 오경미(주심) 서경환   *********************************************    청주지방법원 2022. 9. 29. 선고 2020나15554(본소), 2020나15561(반소) 판결 [정산금등·정산금등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 신대희) 【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장광덕) 【변론종결】 2022. 8. 11. 【제1심판결】 청주지방법원 2020. 8. 13. 선고 2018가단25113(본소), 2018가단25120(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 3,755,781원 및 이에 대하여 2018. 11. 22.부터 2022. 9. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2018. 12. 21.부터 2020. 8. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.  2. 소송총비용은 각자 부담한다. 3. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 80,437,842원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 2018. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 후에도, 이 법원에 이르기까지 항소이유서, 준비서면 등에서 청구금액을 계속하여 변경하였고, 최종적으로는 2022. 9. 14.자 참고서면을 통하여 105,134,254원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하는 것으로 청구금액에 관한 주장을 정리한 것으로 보인다. 그러나 원고는 위 변경신청서 제출 후에 별도의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하지는 아니하였으므로, 2018. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 기재된 청구취지를 원고의 본소 청구취지로 본다).  나. 반소 원고는 피고에게 98,324,934원 및 이에 대하여 이 사건 2018. 12. 19.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 2020. 8. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 이 법원에 이르러, 2021. 7. 21. 반소 청구취지를 변경하였다가, 다시 2022. 3. 22. 위와 같은 내용으로 반소 청구취지를 변경하였다).  2. 항소취지 가. 원고 1) 본소 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 80,437,842원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2) 반소 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다. 나. 피고 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 원고는 피고에게 44,593,601원 및 이에 대하여 이 사건 2018. 12. 19.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 2016. 1. 8. 각자 5:5의 비율로 지분을 가지고 청주시 상당구 (주소 생략)에 있는 (학원명 생략)(이하 ‘(학원명 생략)’이라 한다)을 공동으로 운영하면서 그 수익금도 같은 비율로 정산하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다).  나. 피고는 2017. 8. 31. 이 사건 동업에서 탈퇴하였고, 이로써 이 사건 동업계약은 종료되었다. 다. 이 사건 동업계약과 관련하여, 원고는 2015. 11.경부터 2015. 12.경까지 합계 45,183,500원을 출자하였고, 피고는 2015. 12.경부터 2017. 7.경까지 합계 45,325,180원을 출자하였다.   라. (학원명 생략)의 임대차보증금은 20,000,000원이고, 피고가 이 사건 동업계약에서 탈퇴할 당시 (학원명 생략)에 존재하던 책상, 컴퓨터, 프린터 등의 잔존가치를 금액으로 환산하면 1,003,952원이다.  마. 피고는 (학원명 생략)의 운영과정에서 원고 및 학원생들로부터 수강료 명목으로 합계 76,500,000원을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4(각 가지번호 포함, 이하 같다), 6, 7, 8, 22, 65호증, 을 제28, 29호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 1) 원고와 피고 사이 정산의 대상은 동업 개시 이후 학원에 등록한 원생들의 원비로서 동업 이전 또는 그 이후 개인과외(1대1과외 및 그룹과외)로 받은 수익은 이 사건 동업계약에 따른 정산 대상이라고 볼 수 없다.   2) 피고는 이 사건 동업계약에 따른 학원 운영 의무를 제대로 이행하지 아니하였으므로, 동업약정의 이행을 전제로 한 피고의 반소청구로서의 정산금 및 권리금 청구는 이유 없으며, 오히려 원고에게 동업약정의 불이행으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다.  3) 피고는 이 사건 동업계약에 따른 학원 운영 의무를 이행하지 아니하였고, 일방적으로 동업관계를 탈퇴한 후 학원 인수자를 찾는데 아무런 노력도 하지 아니하였으며, (학원명 생략) 인근에 ○○ 학원을 별도로 운영하여 원고의 권리금 회수를 방해하였으므로, 피고는 권리금을 청구할 수 없다. 만일, 피고가 권리금 주장을 계속한다면 피고는 원고의 노력에 의해 면제된 (학원명 생략) 철거비용을 부담하여야 한다.  4) 만일, 피고 주장과 같이 원고가 진행하여 온 개인과외 학생들에 대한 수익을 정산의 대상에 포함하여야 한다면, 그 정산의 비율에 있어 원고의 기여도와 피고의 기여도를 학생 수에 의한 비율에 따라 정산하여야 한다.   5) 피고는 동업약정 불이행과 일방적인 동업약정의 파기, 불성실한 근무로 인한 (학원명 생략)의 평판 저하 유발 등으로 인하여 원고의 신용을 훼손하고 경제적인 피해를 가하였으므로, 원고에게 이에 대한 위자료를 지급하여야 한다.  6) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 동업계약의 종료에 따른 정산금 및 원고의 신용훼손에 대한 위자료로 합계 80,437,842원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.  나. 피고 1) 원고와 피고 사이에 이 사건 동업계약과 관련하여 원고가 주장하는 개인과외 약정은 존재하지 아니하며, 정산 대상수익 또한 (학원명 생략) 개업 이후 학원에 등록한 원생들의 원비에 한정되지 아니하고 원고가 주장하는 개인과외 학생의 수업료도 포함된다.  2) 원고가 개인과외라고 주장하는 학생들의 수업료는 소외 1 명의의 국민은행계좌로 입금된 내역을 포함하여 모두 이 사건 동업계약에 따른 수익이다.  3) 원고가 주장하는 이 사건 동업계약의 의무위반은 조합탈퇴로 인한 계산, 즉 피고의 정산금 청구의 전제 또는 조건이 되지 아니하며, 피고는 이 사건 동업계약에 따른 의무를 위반한 사실도 없다.  4) 피고가 이 사건 동업계약을 탈퇴한 이후 원고가 권리금을 회수하지 못하였다는 사정이나 원고의 노력에 의해 (학원명 생략) 철거비가 면제되었다는 사정은 조합탈퇴를 전제로 하는 본 소송에서 고려할 사항이 아니며, 피고의 지분비율 또한 출자한 가액에 비례하는 것이 아니라 이 사건 공동사업계약서 제2조에 명시되어 있는 사업 지분율(손익분배 비율) ‘5:5’를 기준으로 하여야 하며, 따라서 원고와 피고가 (학원명 생략)의 영업을 개시하면서 각자 데리고 온 학생 수를 출자한 자산으로 평가하여 피고의 지분을 계산하여서는 아니 된다.  5) 학원 인수 시 권리금은 학원시설의 정도와 학생 수에 따라 결정된다. 6) 조합계약에서 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있으므로, 피고가 이 사건 동업계약에서 탈퇴하였다고 하여 원고에게 정신적 손해가 발생하였다고 할 수 없다.  7) 원고와 피고의 관계, 원고가 피고를 폭행하고 모욕한 경위, 폭행 및 모욕의 내용 및 정도 등을 종합적으로 고려할 때 위자료 액수 3,000,000원은 피고가 입은 정신적 손해를 위로하기에는 충분하지 아니하다.  8) 따라서 원고는 피고에게 이 사건 동업계약의 종료에 따른 정산금 및 정신적 손해에 대한 위자료로 합계 98,324,934원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.  3. 동업관계 탈퇴에 따른 정산에 관한 판단 가. 금전 출자의무이행 관련 판단 1) 다툼이 없는 부분 이 사건 동업계약과 관련하여, 원고는 2015. 11.경부터 2015. 12.경까지 합계 45,183,500원을 출자하였고, 피고는 2015. 12.경부터 2017. 7.경까지 합계 45,325,180원을 출자한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  2) 원고의 추가 출자 주장에 관한 판단 원고는 이 사건 동업계약기간 동안 합계 91,380,000원을 (학원명 생략) 운영과 관련하여 추가로 출자하였다는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저 위 91,380,000원 중 원고 명의의 신한은행계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략), 이하 ‘원고 명의 계좌’라 한다)에서 원고 명의의 농협은행계좌(계좌번호: (계좌번호 2 생략))주1) 로 입금되었다는 75,900,000원의 경우 ① 원고가 제출한 갑 제7, 14호증의 각 기재만으로는 구체적으로 어떠한 용도의 금액을 어떠한 경위로 추가로 출자한 것인지 여부가 확인되지 아니하는 점, ② 위 75,900,000원은 단지 원고가 원고 명의 계좌로 입금 받은 학원수업료 등을 (학원명 생략) 계좌로 이체한 내역으로 보이는 점 등에 비추어 위 75,900,000원이 원고의 추가 출자금이라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  다음으로 원고가 현금 등으로 추가 출자되었다고 주장하는 15,480,000원의 경우를 살펴보면, 위 돈 중 (학원명 생략) 계좌로 2016. 12. 23. 입금된 1,800,000원, 2017. 2. 27. 입금된 3,000,000원, 2017. 5. 1. 입금된 3,000,000원은 위 75,900,000원의 경우와 마찬가지로 단지 원고 명의 계좌에서 (학원명 생략) 계좌로 입금된 돈에 불과하여 이를 추가 출자금으로 인정할 수는 없다. 다만, 나머지 (학원명 생략) 계좌로 2017. 2. 24. 입금된 3,000,000원 및 2017. 3. 3. 입금된 4,680,000원의 경우 ① 단순히 원고 명의 계좌에서 입금된 돈이 아닐 뿐만 아니라, ② (학원명 생략) 계좌에 입금된 이후 위 각 돈은 모두 (학원명 생략)의 운영과 관련하여 사용된 것으로 보이므로, 2017. 2. 24. 입금된 3,000,000원 및 2017. 3. 3. 입금된 4,680,000원(합계 7,680,000원)은 원고의 추가 출자금에 해당하는 것으로 판단할 수 있다.  3) 소결론 따라서 원고는 피고에 비하여 7,538,320원(= 45,183,500원 + 7,680,000원 － 45,325,180원)을 더 출자한 것으로 인정된다. 그리고 아래 제3의 라. 3) 가)항에서 보는 바와 같이 출자는 금전 이외에 노무로도 가능하고, 원고가 피고에 비하여 노무((학원명 생략)의 전반적인 운영·관리)를 통한 출자도 많이 한 것으로 판단되는데, 노무와 관련한 출자는 조합재산의 분배 비율 산정 시 고려하기로 한다.  나. 이 사건 동업계약에 따른 총 수익금에 관한 판단 1) 은행계좌로 입금된 금액 다툼 없는 사실, 갑 제4, 6, 7, 22호증의 각 기재에 의하면 이 사건 동업계약과 관련하여 사용된 은행계좌는 원고 명의 계좌, (학원명 생략) 계좌, 피고 명의의 농협은행계좌(계좌번호: (계좌번호 3 생략), 이하 ‘피고 명의 계좌’라 한다)이고, 위 각 계좌로 2016. 1. 1.부터 2017. 8. 31.까지 입금된 돈은 다음과 같이 총 652,856,371원인 사실이 인정된다. 년 월 원고 명의 계좌 (학원명 생략) 계좌 피고 명의 계좌주2) 합계 2016 1 25,859,000 4,496,975 270,000 30,625,975 2 11,960,000 13,470,151 1,390,000 26,820,151 3 8,590,000 12,231,798 1,070,000 21,891,798 4 10,502,500 18,807,443 1,310,000 30,619,943 5 12,585,000 13,900,141 1,390,000 27,875,141 6 11,546,000 19,838,219 1,740,000 33,124,219 7 13,938,000 14,531,182 1,360,000 29,829,182 8 17,508,000 15,804,880 1,340,000 34,652,880 9 15,230,000 14,795,700 1,360,000 31,385,700 10 17,550,000 13,357,530 1,960,000 32,867,530 11 16,988,000 10,000,500 2,050,000 29,038,500 12 19,216,000 14,145,299 1,290,000 34,651,299 2017 1 16,577,100 16,396,740 790,000 33,763,840 2 15,618,000 21,082,510 1,830,000 38,530,510 3 16,092,000 21,549,850 2,680,000 40,321,850 4 17,999,000 19,316,070 710,000 38,025,070 5 17,979,000 20,358,240 1,220,000 39,557,240 6 12,098,000 21,090,043 960,000 34,148,043 7 15,954,000 16,335,010 690,000 32,979,010 8 13,940,500 17,517,990 690,000 32,148,490 합계 307,730,100 319,026,271 26,100,000 652,856,371   2) 이 사건 동업계약 총 수익금 관련 당사자들의 주장에 관한 판단 가) 원고의 개인과외 수익 공제 주장에 관하여 원고는 이 사건 동업계약 체결 당시 30명 내지 40명의 학생들에 대한 과외를 진행하고 있었고, 피고는 불과 3명의 학생들에 대한 과외를 진행하고 있었는데, 이처럼 원고와 피고가 개인적으로 과외를 진행하던 학생들로부터 받은 과외 수익은 이 사건 동업계약에 따른 수익으로 볼 수 없고, 원고와 피고가 이 사건 동업계약 체결 당시 유지하고 있던 과외 학생들의 수에 비추어 원고와 피고 각자의 개인과외 수익을 이 사건 동업계약에 따른 수익으로 보는 것은 불합리하다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제38호증, 을 제10, 11, 17, 20, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4, 이 법원 증인 소외 5의 각 법정진술 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어, 이 사건 동업계약 당시 원고와 피고가 진행하고 있던 개인과외에 따른 수익을 이 사건 동업계약에 따른 수익에서 제외하기로 약정하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위와 같은 원고의 주장은 이유 없다.  (1) 이 사건 동업계약서의 기재에 의하더라도, 위 계약서에는 ‘(학원명 생략)을 공동으로 운영한다.’, ‘사업 지분율이나 사업 수익금은 5:5로 한다.’, ‘수익금은 공동으로 관리하고, 사안에 따라 협의한다.’는 내용만 확인될 뿐이고, 기존에 원고와 피고가 각자 진행하고 있던 개인과외와 관련된 수익을 이 사건 동업계약과 관련하여 어떻게 처리할 것인지 여부에 관하여는 아무런 내용이 없을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 모든 증거를 살펴보더라도 원고와 피고 사이에 ‘원고와 피고가 진행하던 개인과외에 따른 수익은 이 사건 동업계약과는 무관하다.’는 취지의 명시적 또는 묵시적 약정이 존재한다고 인정할만한 객관적인 증거가 없다.  (2) 원고는 (학원명 생략) 운영과 관련하여 피고를 횡령 혐의로 고소한 사건의 경찰조사에서 ‘개인과외비도 학원 수익으로 보는 것인가요?’라는 질문을 받고 ‘제가 뭐라고 설명을 드려야 할지 모르겠습니다. 저는 제가 과외를 하던 학생들을 다 데리고 가서 했기 때문에 과외비도 학원 수익금에 포함되는 것 같은데......’라고 진술한 사실이 있다.  (3) 또한 원고는 2017. 7. 2. 피고에게 ‘너는 날 데리고 이 학원을 이렇게 운영해가면서 네 학생 꼴아다가 그렇게 해가지고 1:1로, 너 그렇게 할 수 있었을 거 같아? (중략) 그런데 내가 너니까 1초의 망설임도 없었던 거야 (중략) 소외 6이랑 나랑 동업한다 치면 “그냥 1:1로 가자” 내가 그랬을 거 같아? 택도 없는 얘기하지 마. 재랑 나랑 벌써 변호사 대동해서 서류 정리부터 했어’라고 진술한 사실이 있는바(을 제10호증 녹취록), 위와 같은 원고의 진술 내용은 ‘개인과외는 이 사건 동업계약에 따른 수익에서 제외한다고 약정하였다.’는 원고의 주장과는 배치되는 것으로 보인다.  (4) 원고가 개인과외라고 주장하는 학생들에 관하여도, 원고는 (학원명 생략)의 수강생과 똑같이 (학원명 생략)의 학생카드를 작성하고, (학원명 생략)의 시간표에 따라 원어민 강사 수업, (학원명 생략) 소외 7 영어 강사의 수업 및 원고의 수업을 듣게 하였으며, (학원명 생략) 수강료 납부내역서, (학원명 생략) 학생별 수강강좌 목록 및 학원 통원차량표까지 작성하였다. 더구나 원고가 개인과외라고 주장하는 학생들은 (학원명 생략)의 수강생과 똑같이 원고 명의 계좌나 (학원명 생략) 계좌로 수업료를 입금하였을 뿐만 아니라, 그 (학원명 생략) 수강생이 지불하는 수업료와 개인과외 학생이 지불하는 수업료의 차이도 명확하게 구분되지 아니하는바, 결국 원고가 개인과외라고 주장하는 학생들도 사실상 (학원명 생략)에서 (학원명 생략)의 시설을 사용하고 수업을 들으면서 (학원명 생략) 계좌(또는 (학원명 생략) 운영에 사용되는 원고 명의 계좌)로 수강료를 입금하는 등 원고의 관리 하에 있었던 이상, 이 사건 동업계약과 무관하다고 할 수는 없고, 따라서 원고가 개인과외 학생들로부터 받은 수업료도 이 사건 동업계약에 따른 수익금이라고 보는 것이 합당하다(원고는 2019. 4. 30.자 준비서면 및 2019. 8. 16.자 준비서면 등에서 ‘서로 간에 개인적으로 유지하던 과외학생들로부터 받는 과외비는 원고와 피고가 (학원명 생략) 개업 이전부터 가르치던 학생들이 개업 이후 (학원명 생략)에 등록하여 납부하는 수업료를 의미하는 것이며, 따라서 원고가 이를 과외비라고 표현하기는 했으나 (학원명 생략)의 수업과 과외 사이에 수업형식이나 수업료 등의 차이는 존재하지 아니한다.’고 주장하였는바, 원고의 진술에 의하더라도 원고와 피고가 개인과외를 진행하던 학생들과 (학원명 생략) 학원생들 사이에서 수업형식이나 수업료 등의 차이는 존재하지 아니하는 것으로 볼 수 있다).  (5) 소외 4는 원고가 피고를 고소한 고소장에 첨부된 사실확인서에서 “원고는 자신이 과외로 데리고 있던 아이들 전부를 학원에 넣어가며 학원을 활성하고자 노력했는데”라고 진술하였고(을 제24호증), 2020. 4. 23. 제1심법원에 증인으로 출석하여 “일단 강의는 그냥 학원에서 말 그대로 반이 구성되면 그 반에 아이들을 계속 넣어서 수업을 할 수 있는 그런 구조였다.”라는 취지로 증언하였는바, 위와 같은 소외 4의 진술이나 증언에 비추어 보아도 원고는 원고의 개인과외 학생을 사실상 (학원명 생략)의 학원생들과 동일하게 관리하면서 수업을 진행하였던 것으로 판단된다.  나) 이 사건 동업계약과 무관한 입금 내역 주장에 관하여 원고는 위와 같이 입금된 652,856,371원 중 원고 명의 계좌와 (학원명 생략) 계좌로 입금된 합계 73,324,000원은 원고의 개인적인 입금 내역이고, 이 사건 동업계약에 따른 수익에 해당하지 아니한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.  (1) 소외 1 명의의 국민은행계좌(계좌번호: (계좌번호 4 생략))에서 입·출금된 돈에 관한 판단 갑 제58, 75호증, 을 제25호증의1, 제26, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 이 사건 동업계약기간 동안에 소외 1 명의의 국민은행계좌로 입금된 합계 40,132,000원은 이 사건 동업계약에 따른 수익에 해당하는 것으로 판단되는바, 소외 1 명의의 국민은행계좌에서 원고 명의 계좌로 입금된 22,438,000원이 이 사건 동업계약에 따른 수익에서 제외되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다(제1심법원에서는 소외 1 명의의 국민은행계좌에서 원고 명의 계좌로 입금된 위 22,438,000원은 원고 개인의 금전 거래로 판단하였으나, 다음과 같은 사정들에 비추어 위 22,438,000원을 원고 개인의 금전 거래로 판단할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 1 명의의 국민은행계좌로 입금되었던 40,132,000원은 이 사건 동업계약에 따른 수익이라고 할 것이다).  (가) 2016. 1. 3.부터 2017. 8. 22.까지 사이에 소외 1 명의의 국민은행계좌에 기재되어 있는 입금자명으로 소외 8(비고 란에 ‘소외 9, 소외 10’이라고 기재되어 있기도 함), 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19는 (학원명 생략)의 수강생 내지 원고의 개인과외 수강생으로 판단되고(피고가 (학원명 생략) 수학 수업과 관련하여 작성한 출석부의 기재를 살펴보면, 위 입금자명과 동일한 이름들이 확인되는바, 적어도 위 입금자들은 (학원명 생략)과 깊은 관련이 있다고 판단된다), 그 입금액의 합계는 40,132,000원이다. 만약 이들이 (학원명 생략)의 수강생이라면 위 40,132,000원이 이 사건 동업계약에 따른 수익임은 분명하고, 설령 (학원명 생략)의 수강생이 아니더라도 앞서 본 바와 같이 원고의 개인과외 수익도 이 사건 동업계약에 따른 수익이라고 할 수 있으므로, ‘소외 1 명의의 국민은행계좌로 입금 받은 돈은 모두 원고의 영어 개인과외이므로 이 사건 동업계약에 따른 수익에서 제외되어야 한다.’는 원고의 주장은 이유 없다.  (나) 원고는 제1심에서 소외 20(원고의 모친)이 작성한 사실확인서(갑 제27호증의1)를 제출하였는데, 위 사실확인서에는 ‘소외 1 명의로 원고의 신한은행 통장으로 입금된 것과 현금으로 전달된 금액은 소외 20 본인이 준 것이 맞고 해당 내용에 대하여 소외 1도 이에 동의하여 대신 처리하여 준 것이며 위 내용이 포함된 소외 1의 통장은 소외 20 본인의 차명통장으로 국세청 감사에도 제출하여 제가 사용한 금원으로 밝혀진바 있습니다.’고 기재되어 있다. 그런데 소외 20은 이 법원에 이르러 소외 1 명의의 국민은행계좌에 관한 금융거래정보회신이 제출된 이후 증인으로 출석하여 ‘소외 1 명의의 통장은 소외 1 명의의 농협은행 통장을 말하는 것이고, 소외 1로 하여금 원고에게 현금을 전달하라고만 지시하였다.’라고 증언하였고, 위와 같은 증언은 ‘소외 1 명의로 원고의 신한은행 통장으로 입금된 것(중략)은 소외 20 본인이 준 것이다.’라는 위 사실확인서의 기재내용과 배치된다. 더구나 원고 명의 계좌의 거래내역을 살펴보면 소외 1 명의의 농협통장에서 돈이 입금된 내역은 전혀 확인되지 아니하는바, 위 사실확인서의 기재나 소외 20의 증언, 계좌거래내역이 상호간에 일치하지 아니하고 있다.  (다) 또한 원고는 제1심에서 소외 1이 작성한 사실확인서(갑 제27호증의2)를 제출하였는데, 위 사실확인서에는 ‘사장님(소외 20)의 지시가 있을 때마다 원고에게 지금까지 돈을 송금하였다. 사장님은 평소 사업상 소외 1 본인 명의 통장을 이용하였는데, 그러한 연유로 소외 1 본인 명의로 원고의 통장으로 송금하게 되었다. 2016년부터 2017. 8.까지 소외 1 본인과 원고와의 통장거래는 개인 간의 사적인 거래일뿐 (학원명 생략)과는 관계가 없다.’고 기재되어 있다. 그러나 이 법원에 이르러 소외 1 명의의 국민은행계좌에 관한 금융거래정보회신이 제출된 이후, 원고는 ‘소외 1 명의의 국민은행계좌의 거래내역은 원고의 개인과외와 관련된 것일 뿐이다.’라고 위 사실확인서의 기재와는 전혀 다른 내용의 주장을 하였을 뿐만 아니라, 소외 1은 이 법원에 증인으로 출석하여 ‘위 사실확인서는 소외 1 명의의 국민은행통장이 아닌 농협통장에 관한 것이다.’라는 취지의 진술을 하여 소외 20이 작성한 사실확인서와는 전혀 다른 내용의 증언을 하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고 명의 계좌에는 소외 1 명의의 농협통장에서 송금된 내역이 확인되지 아니하는바, 소외 1이 작성한 사실확인서의 내용은 이 법정에서의 증언과 부합하지 아니하고, 객관적인 정황과도 일치하지 아니하는 것으로 판단되어 신빙성이 없다.  (2) 축개업△△(100,000원), 소외 21(4,250,000원), 소외 22(1,000,000원), 잘놀다와(500,000원) 등 입금자명으로 입금된 돈에 관한 판단 위 각 금원이 이 사건 동업계약에 따른 수익이 아니라는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다(피고는 2022. 7. 4.자 준비서면에서 위 각 돈의 합계 5,850,000원은 이 사건 동업계약에 따른 수익이 아니라고 인정하였다).  (3) 소외 23(228,000원주3) ), 소외 24(합계 1,750,000원주4) ), 소외 25(1,500,000원주5) ), 소외 26(540,000원주6) ) 등의 입금자명으로 입금된 돈에 관한 판단  원고는 원고 명의의 계좌나 (학원명 생략) 계좌로 입금된 위와 같은 돈이 이 사건 동업계약에 따른 수익이 아니라, 원고 개인의 금전 거래에 따른 내역이라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제30호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 23은 (학원명 생략) 학원생의 학부모이고, 소외 26은 학원생으로 보이는데, 원고는 이들로부터 송금 받은 돈이 원고의 개인과외 명목으로 받은 돈이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 개인과외 명목으로 받은 돈도 이 사건 동업계약에 따른 수익으로 보아야 하는 점, ② 소외 24, 소외 25는 각 (학원명 생략)의 강사인 것으로 보이는데, 원고 명의 계좌로 이들 강사들이 합계 1,500,000원 내지 1,750,000원에 달하는 현금을 입금해야 하는 별다른 이유가 보이지 아니할 뿐만 아니라 소외 25는 “원장님께서 출근하시면서 가방에서 입금할 돈을 직접 주시며, ‘갖고 있기 불편하니 은행에 입금을 하여 달라.’고 부탁하시면 제가 대신 입금해드렸습니다.”라는 내용의 진술서를 작성하였는바, 위와 같이 입금된 돈은 (학원명 생략)과 관련된 돈으로 보이는 점 등에 비추어 위와 같이 입금된 각 돈은 모두 이 사건 동업계약에 따른 수익금이라고 할 것이다.  (4) □□동(합계 34,910,000원주7) ), CD입금□□동(1,200,000원주8) ), 성교육6인(228,000원주9) ), ◇원장돈입금(4,680,000원주10) ) 등의 입금자명으로 입금된 돈에 관한 판단  피고는 위와 같이 입금된 돈도 (학원명 생략) 운영과 관련된 것으로 이 사건 동업계약에 따른 수익이라는 취지로 주장하나, 제출한 모든 증거를 살펴보더라도 위 각 돈을 누가, 어떠한 경위로, 어떠한 명목으로 입금한 것인지 명확히 확인되지 아니한다. 비록 을 제10호증의 기재에 의하면 원고가 피고에게 “(학원명 생략) 수업료 등을 현금으로 가지고 있다가 입금하였다.”는 취지의 이야기를 한 것으로 보이고, 위 각 돈 중 일부가 (학원명 생략)의 수업료 또는 원고의 개인과외 수익에 해당할 수 있다고 하더라도, 그 구체적인 액수나 다른 명목의 금원과 어떻게 혼재되어 있는 것인지 여부가 특정되지 아니하는바, 을 제10호증의 기재만으로는 위 각 돈을 이 사건 동업계약에 따른 수익금이라고 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다(위 내역 중 ‘◇원장돈입금’ 내역은 이미 위 제3의 가. 2)항에서 원고가 이 사건 동업계약과 관련하여 4,680,000원을 추가로 출자한 돈으로 판단하였다).  다) 피고의 개인과외 및 타 학원에서의 수익 관련 주장에 관하여 (1) 원고는 원고의 개인과외에 따른 수익이 이 사건 동업계약에 따른 수익에 포함된다고 판단되는 경우, 피고가 이 사건 동업계약기간 동안 소외 27에 대한 개인과외를 진행하며 얻은 수익도 이 사건 동업계약에 따른 수익에 포함되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대 갑 제19, 60호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 피고는 소외 27에 대한 과외를 소외 27의 집이 아닌 (학원명 생략)에서 진행하였을 뿐만 아니라, 교재나 교육의 내용·방법을 다른 (학원명 생략) 원생들에 대한 것과 구별하여 교육을 진행하였다고 볼만한 정황이 없는 점, ② 피고는 소외 27에 대한 과외를 진행하면서 소외 27로부터 이 사건 동업계약기간 중에 피고의 계좌로 2016. 2. 1. 600,000원, 2016. 2. 11. 600,000원, 2016. 3. 15. 600,000원, 2016. 6. 11. 600,000원, 합계 2,400,000원을 입금 받았던 점 등에 비추어 피고가 이 사건 동업계약기간 동안 진행한 소외 27에 대한 과외 수익 합계 2,400,000원은 이 사건 동업계약에 따른 수익이라고 할 것이다.  (2) 이에 더하여 원고는 피고가 이 사건 동업계약기간 동안 타 학원에서 얻은 수익도 이 사건 동업계약에 따른 수익에 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 피고는 원고와는 달리 (학원명 생략)과는 별개의 학원인 (학원명 2 생략)에서 근무하면서 별도의 수익을 얻은 것으로 보이고, 이 사건 동업계약은 (학원명 생략)의 운영과 관련하여 얻은 수익을 5:5의 비율로 나누어 갖기로 한 것인바, (학원명 생략)과는 무관한 (학원명 2 생략)에서 얻은 피고의 수익을 이 사건 동업계약에 따른 수익에 포함시킬 수는 없는바, 원고의 주장은 이유 없다.    3) 소결론 그렇다면 이 사건 동업계약에 따른 총 수익금은 626,082,371원(= 각 은행계좌로 입금된 금액 652,856,371원 + 소외 1 명의의 국민은행계좌상의 수익 40,132,000원 + 피고의 소외 27에 대한 과외 수익 2,400,000원 － 소외 1 명의의 국민은행계좌에서 원고 명의 계좌로 입금된 22,438,000원주11) - 축개업△△이 입금자명인 100,000원 － 소외 21이 입금자명인 4,250,000원 - 소외 22가 입금자명인 1,000,000원 － 잘놀다와가 입금자명인 500,000원 － □□동이 입금자명인 34,910,000원 - CD입금□□동이 입금자명인 1,200,000원 - 성교육6인이 입금자명인 228,000원 － ◇원장돈입금 4,680,000원)이 된다.   나. 이 사건 동업계약에 따른 총 지출금에 관한 판단 1) 다툼이 없는 부분 이 사건 동업계약에 따라 지출된 금액이 최소 442,875,354원[= 제1심에서 다툼 없는 부분으로 인정된 금액 427,196,134원 + 원고 명의 계좌 및 (학원명 생략) 계좌 지출금 중 소외 24 보너스 150,000원 + 원고 명의 BC카드(카드번호: (카드번호 생략), 이하 ‘원고 명의 신용카드’라 한다) 지출금 8,930,055원 + 원고 명의 농협 카드대금 결제내역 중 합계 6,599,165원(= 총 결제내역 합계 21,237,157원 － 피고가 다투는 금액 합계 14,637,992원)]이라는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.  2) 원고 명의 계좌 및 (학원명 생략) 계좌 관련 지출금에 관하여 피고는 위 각 계좌거래내역 중 ① ‘오다리주12) ’ 93,000원, ‘귤’ 162,000원, ‘과일’ 165,000원, ‘과일’ 420,000원, ‘(주)청주교차주13) ’ 68,000원, ‘003-잡코리주14) ’ 36,300원, 농협 카드대금 결제내역 중 합계 14,637,992원의 합계 15,582,292원은 이 사건 동업계약에 따른 지출금으로 인정되어서는 아니 된다고 주장하고, 제1심법원은 위 각 계좌거래내역 중 ② ‘소외 28 반환’ 300,000원, ‘소외 29 선물’ 114,000원, ‘소외 30 선물’ 55,000원, ‘학원핸드폰’ 69,970원, ‘(학원명 생략) 핸드폰’ 합계 249,080원(62,270원 × 4회), ‘인증수수료’ 4,400원, ‘소외 31’ 297,900원, ‘소외 32’ 800,000원, ‘051-7453’ 500,000원, ‘인터파크쇼핑’ 30,800원, ‘옥션소외 33’ 198,000원, ‘바이폴’ 14,400원, ‘네이버페이’ 23,800원 항목 지출금 합계 2,657,350원은 이 사건 동업계약에 따른 지출금으로 인정하지 아니하였다.  먼저 위 ① 항목에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의2, 제34, 35, 39, 47호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ⓐ 원고는 (학원명 생략) 강사들, 학원생들이 먹을 간식 내지 학원 강사들에게 선물하기 위한 과일 등을 자주 구입하였던 것으로 보이고, 학원 강사들의 진술은 위와 같은 원고의 간식 내지 선물 구입을 뒷받침하고 있는 점, ⓑ (학원명 생략) 강사들이나 학원생들에게 제공할 간식이나 과일을 구입하는 것이 (학원명 생략)의 운영과 무관하다고 보기 어려운 점, ⓒ 피고는 농협 카드대금 결제내역과 관련하여 점심시간이 지난 이후나 주말 등 근무시간 외에 사용되었으므로 (학원명 생략) 운영과는 무관한 결제내역이라는 취지로 주장하나, (학원명 생략)은 주말에도 학생들을 대상으로 수업을 진행하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 학원 강의의 특성상 일반적인 식사시간(점심시간의 경우 12:00부터 13:00까지 사이, 저녁시간의 경우 18:00부터 19:00까지 사이) 외에도 강사들이나 학원생들이 식사를 할 수 있는 점 등에 비추어 단지 주말이나 점심시간 이후에 결제가 되었다는 이유로 (학원명 생략)과 관련된 지출이 아니라고 단정할 수는 없는 점, ⓓ 청주교차로나 잡코리아 관련 지출 내역의 경우 원고가 이 사건 동업계약 당시 다른 사업을 영위하였다고 인정할만한 사정이 없는 이상, 이는 원고가 (학원명 생략) 운영에 필요한 직원을 모집하기 위한 구인광고비로 사용되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 15,582,292원도 이 사건 동업계약에 따른 지출금이라고 할 것이다.   다음으로 위 ② 항목에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ⓐ ‘소외 28 반환’ 300,000원의 경우 학원생에게 학원비를 반환해준 것으로 보여 이 사건 동업계약에 따른 지출금에 포함되어야 하는 점, ⓑ ‘소외 29 선물’ 114,000원 및 ‘소외 30 선물’ 55,000원의 경우 원고가 학원 선생들의 사기 진작을 위하여 지급한 돈으로 보여 이 역시 이 사건 동업계약에 따른 지출금에 포함되어야 하는 점, ⓒ ‘학원핸드폰’ 69,970원 및 ‘(학원명 생략) 핸드폰’ 합계 249,080원의 경우도 (학원명 생략) 운영과 관련된 휴대전화 요금 납부 내역으로 보여 이 역시 이 사건 동업계약에 따른 지출금에 포함되어야 하는 점 등에 비추어 위 ⓐ 내지 ⓒ 항목 합계 788,050원도 이 사건 동업계약에 따른 지출금에 포함되어야 한다. 다만 ⓓ ‘인증수수료’ 4,400원, ‘소외 31’ 297,900원, ‘소외 32’ 800,000원, ‘051-7453’ 500,000원, ‘인터파크쇼핑’ 30,800원, ‘옥션소외 33’ 198,000원, ‘바이폴’ 14,400원, ‘네이버페이’ 23,800원 항목 지출금은 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 위 ⓓ 항목의 금액이 (학원명 생략)의 운영과 관련이 있다는 자료는 확인되지 아니할 뿐만 아니라, 각 항목의 명칭에 비추어 원고가 개인적으로 지출하였을 가능성이 더 높다고 판단되므로, 위 ⓓ 항목의 금액은 이 사건 동업계약에 따른 지출금에서 제외되어야 한다.  3) 원고 명의 신용카드 지출금에 관하여 앞서 본 바와 같이 원고 명의의 신용카드 지출금 8,930,055원이 이 사건 동업계약 관련 지출금이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  원고는 나머지 13,340,710원(= 22,270,765원 － 8,930,055원)도 이 사건 동업계약관련 지출금이라는 취지로 주장하나, 갑 제5호증의 기재에 의하면 나머지 13,340,710원과 관련하여 원고 명의 신용카드의 사용처는 한우곰탕예친, 이니시스, 네이버페이, 이지스, 안동본가국밥, 제일완구, 주식회사종합문구, 옥션, 롯데리아청주금천, 엔제리너스금천점, GStiv, 정관장금천점, 강호동치킨678금천광장점, 고봉민김밥인, kcp-샵프리카드일반, 한양왕족발, 춘천닭갈비, 홈플러스(주)익스프레스금천점, 스시루, 금천동해장국, 롯데하이마트(주)상당롯데마트, 풍년갈매기살, 청송통닭, 주식회사좋은아침베이커리, 홍가만두, 캠프치킨금천광장점, 인터넷상거래KSNET, 김밥세상, 아딸, 베스킨라빈스31금천점, 좋은아침, 만두에끌림 등인데, 원고는 위 각 내역이 (학원명 생략)의 운영과 어떠한 관련성이 있는지 제대로 주장하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 위 각 내역을 살펴보더라도 개인적인 식비 등의 사용인지, 학원 강사들 내지 학원생들을 위하여 지출한 내역인지 전혀 구분이 가지 아니하는바, 위 13,340,710원은 이 사건 동업계약과 관련하여 지출된 돈이라고 인정할 수 없다.  4) 소결론 그렇다면 이 사건 동업계약에 따른 총 지출금은 459,245,696원[= 다툼 없는 부분 442,875,354원 + 원고 명의 계좌 및 (학원명 생략) 계좌 지출금 중 16,370,342원(= 15,582,292원 + 788,050원)]이 된다.  다. 이 사건 동업계약에 따른 순수익금 따라서 이 사건 동업계약에 따른 순수익금은 총 수익금 626,082,371원에서 총 지출금 459,245,696원을 공제한 166,836,675원이 된다.  라. 조합재산의 분배 1) (학원명 생략) 건물 임대차보증금 및 책상, 컴퓨터, 프린터 등 용품의 잔존가치 (학원명 생략)의 임대차보증금은 20,000,000원이고, 피고가 이 사건 동업계약에서 탈퇴할 당시 (학원명 생략)에 존재하던 책상, 컴퓨터, 프린터 등의 잔존가치를 금액으로 환산하면 1,003,952원인 사실은 앞서 본 바와 같다.  2) 권리금 관련 판단 원고는 이 사건 동업계약과 관련하여 (학원명 생략)의 권리금을 인정할 수 없다고 주장하고, 피고는 (학원명 생략)의 학원생 수, 수강료 등을 근거로 하여 (학원명 생략)의 권리금이 55,500,000원이라는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.  갑 제8호증의 기재에 의하면 원고는 2015. 12. 18. (학원명 생략)이 위치한 건물에 관하여 박성진에게 권리금 20,000,000원을 지급하기로 하는 권리금계약을 체결하고 같은 날 위 권리금을 지급한 사실이 인정되므로, 원고와 피고 사이에 정산하여야 할 (학원명 생략)의 권리금은 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 타당하지 아니하다. 또한 피고는 (학원명 생략) 학원생의 수, 수강료, 타 학원들의 매물 정보(을 제15호증)를 근거로 하여 위와 같이 권리금을 산정하였으나, (학원명 생략) 학원생의 수는 이 사건 동업계약기간 동안 계속하여 변동이 있었던 것으로 보이고, 수강료는 각 학원생별로 그 편차가 심한 것으로 보일 뿐만 아니라, 학원의 권리금은 위치나 학원생의 수, 수강료 등에 따라 달라질 수밖에 없으므로 타 학원들의 매물 정보만으로는 (학원명 생략)의 권리금을 산정할 수는 없는바, 위와 같은 피고의 권리금 산정 방식에 관한 주장도 타당하지 아니하다.  다만 앞서 본 바와 같이 원고가 박성진에게 20,000,000원 상당의 권리금을 지급한 사실이 있고, 이 사건 동업계약이 종료될 때까지 (학원명 생략)의 권리금 액수에 변동이 있다는 객관적인 근거가 확인되지 아니하는 이상, 2017. 8. 31. 무렵 (학원명 생략)의 권리금 액수는 그대로 20,000,000원일 것으로 추정되므로, (학원명 생략)의 권리금 액수는 20,000,000원으로 정한다[한편, 원고는 피고가 원고의 권리금 회수를 방해하였다고 주장하나, 피고의 별도 학원(○○) 운영으로 (학원명 생략)의 권리금에 관하여 어떠한 피해가 발생하였는지 불분명한바, 위와 같은 원고의 주장은 이유 없다].  3) 정산금 계산 가) 조합재산 분배 비율에 관한 판단 (1) 관련 법리 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는데, 위와 같은 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다(민법 제703조). 그리고 조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다. 이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데, 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결).  (2) 구체적 판단 원고와 피고가 이 사건 동업계약에 따른 사업 지분율 및 수익금 비율을 5:5의 비율로 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 법리, 갑 제4 내지 15, 63, 내지 71, 77, 82호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4, 이 법원 증인 소외 5의 각 법정진술 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, 이 사건 동업계약에 따른 원고와 피고 사이의 잔여재산의 분배 비율을 5:5로 하는 것은 타당하지 아니하고, 여기에 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에 비하여 현금 출자를 7,538,320원을 많이 한 사정까지 고려하면, 그 분배 비율을 ‘원고 65대 피고 35’로 정하는 것이 타당하다고 할 것이다.  (가) 원고가 (학원명 생략)의 전체적인 운영·관리, 학원 강사들, 직원들 및 학원생들에 대한 관리, 수익 및 지출 관리 등 (학원명 생략)의 운영이라는 공동사업과 관련된 중요한 부분의 대부분을 담당하였던 것으로 보이는데 반하여, 피고는 단지 ‘원장’이라는 직함만을 가지고 (학원명 생략)의 수학 수업만을 담당하면서 (학원명 생략)의 운영에 실질적으로 관여하지 아니한 것으로 보인다.주15)   (나) 더구나 피고는 이 사건 동업계약기간 중 다른 학원에 출근하여 강의를 하고 임금을 지급받기도 한 사실이 인정되는바, 비록 원고와 피고의 최초 출자 금액이 거의 비슷하다고 하더라도, 출자는 금전 외에 노무로도 가능한 점, 이 사건 동업계약에 따른 공동사업의 운영에 관한 원고와 피고 사이의 기여도 차이가 현저한 점 등에 비추어 원고와 피고의 잔여재산 분배 비율을 5:5로 판단하는 것은 정의와 형평에 부합하지 아니한다.  (다) 피고는 피고가 (학원명 생략)의 운영에 적극적으로 관여하였다는 근거로 피고가 작성한 수첩(을 제18, 19호증)을 제출하기는 하였으나, 이는 피고가 일방적으로 작성한 것일 뿐만 아니라, 위 수첩의 기재 내용을 살펴보더라도 피고가 구체적으로 어떻게 (학원명 생략)의 운영에 관여한 것인지 알기 어렵고, 위 수첩이나 피고의 주장을 뒷받침할만한 별다른 증거가 보이지 아니한다((학원명 생략)에서 근무하였던 강사들은 (학원명 생략)의 실질적인 운영 주체는 원고라는 취지로 진술하고 있어, 위 수첩이나 피고의 주장과는 상반된다).  나) 정산금의 계산 ① (학원명 생략) 순수익금 166,836,675원 + ② 임대차보증금 및 책상, 컴퓨터, 프린터 등의 잔존가치의 합계 21,003,952원 + ③ 권리금 20,000,000원의 합계는 207,840,627원이고, 이를 원고와 피고의 잔여재산 분배 비율에 따라 나누면 원고는 피고에게 72,744,219원(= 207,840,627원 × 피고의 잔여재산 분배 비율 35%)을 지급할 의무가 있다.  다만 피고가 이 사건 동업계약기간 중 (학원명 생략) 수업료 명목으로 원고로부터 합계 48,900,000원을, 학원생들로부터 합계 26,100,000원을 각 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 48,900,000원 및 26,100,000원의 합계인 76,500,000원은 피고가 원고로부터 수령할 위 정산금에서 공제되어야 한다. 이에 따라 72,744,219원에서 76,500,000원을 공제하면 －3,755,781원이 되므로, 피고는 오히려 원고에게 위 3,755,781원을 정산금으로 지급하여야 한다.  따라서 피고는 원고에게 위 3,755,781원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2018. 11. 22.부터 피고가 그 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2022. 9. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부 터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   4. 원고와 피고의 각 위자료 청구에 관한 판단 가. 원고의 본소청구에 관하여 원고는, “피고가 동업기간 중 수강생 2명을 폭행하였는데, 피고가 자신의 행위임을 인정하지 않아 마치 원고가 폭행을 한 것처럼 학부모들 사이에 소문이 나서 학원의 신용과 명예가 손상되었고 이로 인하여 학원의 영업이 극심한 어려움을 겪고 있고, 학원생들을 이탈시켜 인근에 다른 학원을 차려 운영함으로써 원고에게 커다란 경제적 피해를 입게 하고 있으므로 이에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에게 위자료 10,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”는 취지로 주장한다.   살피건대 통상 타인의 불법행위로 인하여 물적 침해를 입은 피해자는 그 재산상 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 이를 이유로 위자료 청구권을 행사하는 것이 허용되지 아니하는바(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 등 참조), 원고가 피고의 재산상 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 특별한 정도의 정신적 고통을 입었음을 인정할만한 객관적인 증거가 없으므로 원고의 위자료 청구는 받아들이지 아니한다.   나. 피고의 반소청구에 관하여 갑 제18호증, 을 제3호증의6, 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2017. 7. 20.경 ‘학원 운영 및 수익금 배분 문제’로 피고와 언쟁을 하던 중 다른 사람이 듣고 있는 가운데 피고에게 “하, 씨발 새끼, 진짜. 야 이 새끼야. 나가 죽자, 너랑 나랑. 나가 죽어! 이리와, 새끼야! 나가 뒈져, 이 새끼야! 같이 죽자, 이 새끼야. 천하의 못된 새끼. 나와, 이 새끼야! 나와, 이 씨, 나와. 아, 비켜, 이 새끼야!”라고 말하여 공연히 피고를 모욕하고, 양손으로 피고의 멱살을 잡아 흔들고, 그곳 책상 위에 있던 계산기를 피고를 향해 집어던져 피고를 폭행한 사실이 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 피고가 원고의 위와 같은 모욕과 폭행으로 인하여 정신적인 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 원고는 피고에게 피고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.  나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고와 피고의 관계, 위와 같은 모욕과 폭행에 이른 경위 및 모욕, 폭행행위의 내용 및 정도 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 두루 참작할 때 그 위자료의 액수를 3,000,000원으로 정하는 것이 타당하다.  따라서 원고는 피고에게 위 3,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 2018. 12. 19.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2018. 12. 21.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심법원 판결 선고일인 2020. 8. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.주16)  5. 결론 그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.  판사   송인권(재판장) 고진흥 성찬용 주1) 원고는 해당 계좌를 (학원명 생략) 명의의 계좌라고 주장하나, 갑 제7호증의 기재에 의하면 위 계좌의 예금주는 ‘원고’로 확인된다. 다만 계좌 구분의 편의상 이하에서는 ‘(학원명 생략) 계좌’라 한다.  주2) 원고는 (학원명 생략)과 관련하여 피고 명의 계좌로 입금된 금액을 2016. 2. 합계 1,640,000원, 2016. 3. 합계 1,320,000원, 2016. 4. 합계 1,560,000원, 2016. 5. 합계 1,640,000원, 2016. 6. 합계 1,990,000원, 2016. 7. 합계 1,610,000원으로 주장하는데, 이는 피고가 소외 2로부터 위 기간 동안 수령한 수업료를 월 500,000원으로 계산하였기 때문으로 보인다. 그러나 갑 제60호증의 기재에 의하면, 피고는 소외 2로부터 위 기간 동안 500,000원씩 입금 받은 사실이 인정되기는 하나, 한편 을 제28, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 2로부터 입금 받은 500,000원 중 250,000원은 소외 3에게 송금한 사실이 인정되고, 이는 “소외 2 학생의 아버지가 수업료를 피고에게 지급하였습니다. 그런데, 무슨 이유인지 소외 2 학생의 아버지가 피고에게 위 소외 3 영어 수업료까지 보내니, 수업료의 절반인 250,000원은 소외 3 영어교습소로 지급하여 달라고 하여, 피고는 소외 2 학생의 아버지로부터 500,000원의 수업료를 받은 후, 영어 수업료 250,000원은 위 소외 3에게 지급하였다.”는 피고의 주장을 뒷받침하고 있는바, 피고의 주장은 그 신빙성이 높다고 할 것이므로, 피고 명의의 계좌로 입금된 수익금은 26,100,000원으로 정리하였다.  주3) 2016. 6. 16. 228,000원 주4) 2017. 1. 18. 1,000,000원 및 750,000원 주5) 2017. 7. 25. 1,500,000원 주6) 2017. 8. 29. 540,000원 주7) 2016. 1. 8. 3,500,000원, 5,000,000원 및 2,350,000원, 2016. 4. 6. 540,000원, 2016. 5. 10. 750,000원, 2016. 7. 14. 3,870,000원, 2016. 8. 11. 1,950,000원, 2016. 8. 23. 1,500,000원 및 250,000원, 2016. 10. 26. 1,500,000원, 2016. 11. 23. 1,700,000원, 2016. 12. 13. 800,000원, 1,700,000원, 1,200,000원 및 1,250,000원, 2017. 2. 1. 600,000원, 2017. 4. 4. 2,400,000원, 2017. 5. 8. 1,250,000원, 2017. 5. 26. 1,200,000원, 2017. 8. 30. 1,600,000원  주8) 2016. 3. 23. 1,200,000원 주9) 2016. 6. 15. 228,000원 주10) 2017. 3. 3. 4,680,000원, (학원명 생략) 계좌에는 단지 현금이 입금된 사실만 기재되어 있고, 원고가 정리한 갑 제22호증에 ‘◇원장돈입금’으로 기재되어 있다.  주11) 소외 1 명의의 국민은행계좌로 입금된 돈을 이 사건 동업계약에 따른 수익으로 보는 이상, 소외 1 명의의 국민은행계좌에서 원고 명의 계좌로 입금된 22,438,000원을 이 사건 동업계약에 따른 수익으로 볼 경우 이는 중복된  산정이 된다.  주12) 오징어를 재료로 하는 간식으로 보인다. 주13) 피고는 이를 ‘청주교차로’라고 주장하는 데, 계좌거래내역에 표시되는 ‘(주)청주교차’는 ‘(주)청주교차로’에서 ‘로’자가 생략된 것으로 보인다. 이하 ‘청주교차로’라 한다. 주14) 피고는 이를 ‘잡코리아’라고 주장하는데, 계좌거래내역에 표시되는 ‘003-잡코리’는 ‘003-잡코리아’에서 ‘아’자가 생략된 것으로 보인다. 이하 ‘잡코리아’라 한다.  주15) 수업이 오후에 있다는 이유로 오전에는 거의 출근하지 아니한 것으로 보인다. 주16) 피고의 원고에 대한 위 3,000,000원의 위자료 청구권은 원고의 고의의 불법행위(폭행)로 인한 손해배상청구권으로 이를 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 아니할 뿐만 아니라(민법 제496조), 피고가 위자료 청구권을 자동채권으로 하는 상계의 의사표시를 한 사실도 없으므로, 원고의 피고에 대한 정산금 채권과 피고의 원고에 대한 위자료 청구권을 상계하거나, 원고의 피고에 대한 정산금 채권에서 피고의 원고에 대한 위자료 청구권을 공제하지 아니하기로 한다.

   대상판결은 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우 잔존자와 탈퇴자 사이의 계산에 대해 다루고 있다. 대상판결 사안에서 특이한 점이라면 조합원이 2인이었다는 점이다. 조합원이 2인인 조합에서 1인의 조합원이 탈퇴하는 경우는 종종 조합이 해산하는 상황으로 오인된다. 양자는 그법 효과가 전혀 다르므로 면밀한 구별이 필요하다. 아래에서 구체적으로 살펴본다.  

가. 사실관계와 각급법원의 판단  

    A와 B는 5:5의 비율로 출자하여 공동으로 학원을 운영하고 손익분배 비율도 5:5로 정하는 내용의 동업계약을 체결하였다. 약정상 출자비율은 5:5였지만, 실제로는 A가 약 750만 원의 현금을 더 출자하였다. 동업 중 운영 전반은 A가 담당하였다. 1년여 뒤 B가 위 동업에서 탈퇴하면서 동업계약이 종료하였다. B가 탈퇴할 당시 학원의 재산이 약 2억780만 원 상당이었고 그중 7,650만 원이 B에게 그 탈퇴 전에 지급되었다. A는 동업 중에 학원생 및 자금 관리 등 운영 전반을 담당하였다.  
   A는 자신이 B보다 현금출자를 더 많이 하였고 동업 중 운영 전반을 담당하였음을 이유로 B를 상대로 이미 지급받은 7,650만 원 중 얼마간을 자신에게 다시 반환할 것을 청구하였고, B는 A가 정산금을 덜 지급하였다며 그 추가 지급을 구하는 반소를 제기하였다.  
   원심은 A와 B의 지분비율을 65:35로 정한 후 B가 A에게 정산금으로 370만 원 가량을 지급해야 한다고 판단하였다. B가 미리 지급받은 7,650만 원이 B의 몫(2억780만 원 × 35%)을 초과한다는 이유였다. A와 B가 동업계약 체결당시 손익분배 비율을 50:50으로 정하였지만 이를 수정할 특별한 사정이 있는 경우라고 본 것이다. 
      반면 대법원은 A와 B가 손익분배 비율을 50:50으로 정한 바 있고 B가 지급받은 7,650만원이 그 조합을 탈퇴할 당시의 조합재산 가액 2억780만 원의 50%에 미치지 않으므로 A가 B에 게 추가로 2,300여만 원을 지급해야 한다고 판단하였다. 

나. 조합원의 탈퇴와 계산  

  민법 제716조이 정하는 조합의 탈퇴는 특정조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것이다.53) 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하면서 존속한다.54) 조합원은 불리한 시기가 아니거나 부득이한 사유가 있으면 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있다.55) 조합원이 탈퇴하면 조합과 탈퇴조합원 사이에 계산이 이루어진다.56) 이때의 계산은 탈퇴 당시를 기준으로 조합재산을 평가한 후, 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 탈퇴자에게 금전으로 반환하는 방식이 된다.57) 조합원이 탈퇴하더라도 조합 사업의 계속이 예정되어 있으므로, 조합재산 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’을 기준으로 산정한다.58) 한편 탈퇴 조합원의 지분비율은 특별한 사정이 없는 한 ‘조합내부의 손익분배비율’을 기준으로 계산하는 것이 원칙이다.59) 다만 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조60)에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.61) 

53) 대법원 2018. 12. 13. 2015다72385 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결, 대법원 2007. 11. 15.선고 2007다48387판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268판결 등. 54) 대법원 2018. 12. 13. 2015다72385 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결, 대법원 2007. 11. 15.선고 2007다48387판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268판결 등; 반면 조합의 해산은 조합의 소멸을 목적으로 한다. 조합의 해산청구로써 조합의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고 조합재산을 정리하는 단계에 들어가게 된다.  55) 민법 제716조(임의탈퇴) ① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다.  ② 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다. 56) 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우 탈퇴 조합원은 지분을 환급받을 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다20785).  57) 민법 제719조; 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결. 58) 민법 제719조; 조합이 해산되는 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 잔여재산을 분배하는 청산절차가 진행되는 것과 구별된다(민법 제724조 제2항). 59) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결. 60) 민법 제711조(손익분배의 비율) ① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. ② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다. 61) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결.

대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 [사업허가권명의변경동의이행][공2019상,257] 【판시사항】 [1] 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴한 경우, 조합이 해산이나 청산이 되는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 조합재산의 귀속관계 / 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우, 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생한 경우, 탈퇴 조합원이 그 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극)  [2] 갑이 을과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 갑이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 갑의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다. 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다.  이러한 법리는 부동산 사용권을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다.  [2] 갑이 을과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 갑이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 갑이 동업계약 체결이나 출자 당시 사용권의 존속기간을 자신의 탈퇴 시까지로 한정하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로, 갑이 출자한 사용권은 특별한 사정이 없는 한 갑의 탈퇴에도 불구하고 남은 조합원인 을에게 귀속되어 을이 공동사업인 주유소 운영을 계속함에 필요한 상당한 기간 동안 존속하고, 갑이 2인 조합 관계에서 탈퇴하였다는 사정만으로 갑이 출자한 사용권이 기간만료로 곧바로 소멸한다고 볼 수는 없는데, 이때 탈퇴한 갑과 잔존한 을 사이에는 탈퇴로 인한 계산이 필요하므로, 을은 탈퇴 당시를 기준으로 기존의 공동사업인 주유소 영업을 계속하기 위해 필요한 기간에 해당하는 사용권의 가치를 평가하여 이를 갑에게 지급하여야 하고, 갑은 탈퇴 후에도 을이 주유소 운영을 계속하는 데 필요한 상당한 기간 동안 토지와 건물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담하는데도, 갑의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제704조, 제716조, 제719조 [2] 민법 제390조, 제703조, 제704조, 제716조, 제719조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결(공1996하, 2982) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김부영) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 30. 선고 2014나55422 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고는 2003. 6.경 이 사건 토지를 매수하여 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 원고와 피고는 2004. 1. 29. 이 사건 토지에서 이 사건 주유소 사업을 위해 2억 5,000만 원씩을, 충전소 영업을 위해 1억 원씩을 출자하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 부담하며, 이 사건 주유소와 충전소를 공동 경영하여 그 이익금을 출자비율로 나누기로 하는 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 2004. 8.경 이 사건 토지에 주유시설과 액화석유가스충전시설 건물 4동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고, 이 사건 건물에 관하여 1/2 지분씩 원고와 피고 앞으로 소유권보존등기와 소유권이전등기를 마쳤다. 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물을 1/2 지분씩 공동 소유하면서 위 지분에 기한 사용권을 출자하였는데, 조합의 존속기간을 정하지 않았다.  나. 원고와 피고는 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 건물에서 이 사건 주유소와 액화석유가스충전소를 공동 운영하였다. 원고와 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록을 원고와 피고 공동명의로 하였다가, 2008. 12.경 소외인에게 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 하고 소외인 앞으로 석유판매업 등록을 변경하였다.  다. 피고는 2011. 12. 30. 원고에게 동업에서 탈퇴한다고 통보하였다. 라. 소외인과의 이 사건 주유소 임대차계약 기간은 2013. 1.경 만료되었다. 원고는 2013. 1. 2. 주식회사 성하에너지에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 하였는데, 이 사건 주유소의 석유판매업 등록이 임차인 앞으로 변경되지 않아 임대차계약이 해지되었다.  2. 가. 이 사건에서 원고가 주장한 청구원인은 다음과 같다. 원고와 피고는 주유소 운영을 위하여 이 사건 토지와 건물 중 1/2 지분의 사용권을 출자하였는데, 그 후 피고가 동업에서 탈퇴하였다. 피고는 원고가 이 사건 토지와 건물에서 주유소를 계속 운영할 수 있도록 이 사건 주유소의 석유판매업 등록을 원고 또는 원고가 지정하는 제3자로 변경하는 데 동의할 의무가 있다. 그러나 피고가 이러한 의무를 이행하지 않아 원고가 이 사건 주유소를 임대하지 못하였으므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않고 손해배상청구를 기각하였다. 원고와 피고가 동업을 위하여 이 사건 토지와 건물에 관한 각자의 지분에 관한 사용권을 출자하였고, 그 사용권은 동업이 종료될 때까지 존속한다. 피고의 탈퇴로 동업이 종료함에 따라 피고가 출자한 사용권은 기간만료로 소멸하였으므로 원고에게 귀속될 수 없다. 피고가 주유소 석유판매업 등록을 원고 또는 원고가 지정하는 제3자로 변경하는 데 동의해야 할 의무가 없으므로 피고가 그러한 의무를 이행하지 않아 원고가 주유소의 차임을 얻지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조). 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).  이러한 법리는 부동산 사용권을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 위에서 본 사실관계와 법리를 종합하면, 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건에서 원고와 피고는 이 사건 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 이 사건 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 이 사건 동업계약에서는 조합의 존속기간을 정하지 않았다. 피고가 이 사건 동업계약 체결이나 출자 당시에 위 사용권의 존속기간을 자신의 탈퇴 시까지로 한정하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 따라서 피고가 출자한 위 사용권은 특별한 사정이 없는 한 피고의 탈퇴에도 불구하고 남은 조합원인 원고에게 귀속되어 원고가 공동사업인 이 사건 주유소 운영을 계속함에 필요한 상당한 기간 동안 존속한다고 볼 여지가 있다. 피고가 2인 조합 관계에서 탈퇴하였다는 사정만으로 피고가 출자한 위 사용권이 기간만료로 곧바로 소멸한다고 볼 수는 없다.  다만 탈퇴한 피고와 잔존한 원고 사이에는 탈퇴로 인한 계산이 필요하다. 원고는 탈퇴 당시를 기준으로 기존의 공동사업인 이 사건 주유소 영업을 계속하기 위해 필요한 기간에 해당하는 사용권의 가치를 평가하여 이를 피고에게 지급하여야 하고, 피고는 자신의 탈퇴 후에도 원고가 이 사건 주유소 운영을 계속하는 데 필요한 상당한 기간 동안 이 사건 토지와 건물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담한다.  다. 그런데도 원심은 피고의 탈퇴로 이 사건 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권은 기간만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심의 판단에는 조합계약의 해석, 조합원의 탈퇴와 부동산 사용권의 존속기간에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙   ******************************************   서울고등법원 2015. 10. 30. 선고 2014나55422 판결 [사업허가권명의변경동의이행][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김부영) 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김태형) 【변론종결】 2015. 10. 14. 【제1심판결】 인천지방법원 2014. 10. 21. 선고 2013가합12217 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 부대항소를 기각한다. 3. 부대항소 비용을 포함한 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 원고에게 90,000,000원 및 2013. 10. 23.부터 피고가 별지 기재 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 변경하는 것에 대하여 동의하는 의사표시를 할 때까지 월 9,000,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.  항소취지 주문 제1항과 같다. 부대항소취지 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 69,300,000원 및 이에 대하여 2013. 9. 13.부터 이 사건 부대항소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 17호증, 을제1, 4, 7 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.  〔1〕 ○원고와 피고는 2003. 6. 18. 일신종합화학 주식회사로부터 인천 서구 (주소 1 생략) 잡종지 6,613㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하였다. 원고와 피고는 2003. 10. 31. 이 사건 토지에 관하여 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 토지는 (주소 1 생략) 주유소용지 3,160㎡, (주소 2 생략) 잡종지 1,796㎡, (주소 3 생략) 주유소용지 1,496㎡로 분할되었다.  ○원고와 피고는 2004. 8.경 이 사건 토지에 주유시설 및 액화석유가스충전시설 건물 4동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였다. 이후 이 사건 건물에 관하여 1/2지분씩 원고와 피고 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐졌다.  〔2〕 ○원고와 피고 사이에 “위 (주소 3 생략) 사업장에서 각자 250,000,000원씩 2004. 5. 1.까지 출자하기로 하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 각각 부담하고 주유소를 공동 경영하여 이익금을 출자비율에 따라 나누기로 한다”는 2004. 1. 29.자 동업계약서가 작성되었다(을제4호증).  ○원고와 피고 사이에 “위 (주소 1 생략) 사업장에서 각자 100,000,000원씩 2004. 11. 1.까지 출자하기로 하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 각각 부담하고 충전소를 공동 경영하여 이익금을 출자비율에 따라 나누기로 한다”는 2004. 10. 28.자 동업계약서가 작성되었다(을제11호증의 1).  〔3〕 ○원고와 피고는 위 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)에 따라 이 사건 건물에서 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다) 및 액화석유가스충전소를 동업으로 운영하였다(이하 ‘이 사건 동업’이라 한다).  ○원고와 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였다가, 2008. 12.경 소외 1(대판: 소외인)과 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하고, 위 등록명의를 소외 1 명의로 변경하였다.  ○이후 원고와 피고는 서로 다투어 몸싸움까지 하는 등 더 이상 동업을 지속하기 어려워졌다. 피고는 2011. 12. 30. 원고에게 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 내용증명우편을 보냈다.  ○소외 1과의 임대차계약 기간이 2013. 1.경 만료되었다. 원고는 2013. 1. 2. 주식회사 성하에너지와 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서는 기간을 2013. 1. 23.부터 2015. 1. 22.까지, 보증금을 200,000,000원, 월 차임을 9,000,000원으로 정하였다.  ○원고는 2013. 2. 7.경 인천광역시 서구로부터 “이 사건 건물 지분 과반수에 미치지 못하는 이 사건 임대차계약서는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 이전에 필요한 지위승계 사실을 증명하는 서류로 부적합하다”는 취지의 회신을 받았다.  ○이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의가 임차인 명의로 변경되지 아니하여 위 임대차계약이 해지되었다. 〔4〕 ○원고는 2013. 7. 18. 대전지방법원 서산지원 2013가합2633호로 “소외 1은 원고에게 별지 기재 석유판매업 등록명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하라”는 판결을 선고 받았고, 이 판결이 2013. 7. 18. 확정되었다. 2013. 12. 11. 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의가 소외 1 명의에서 원고와 피고 공동명의로 변경되었다.  ○원고는 2014. 1. 2. 소외 2와 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서는 기간을 2014. 1. 15.부터 2016. 1. 14.까지, 보증금을 200,000,000원, 월 차임을 6,500,000원으로 정하였다. 〔5〕 ○피고는 2012. 2.경 원고를 상대로 “피고가 이 사건 동업에서 탈퇴하여 조합관계가 종료되었으므로 원고는 피고에게 조합재산 중 피고 지분비율에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다”고 주장하며 지분환급청구의 소(인천지방법원 2012가합811호)를 제기하였다.   ○위 소송의 항소심(서울고등법원 2013나63716호)에서 “원고와 피고는 피고가 2011. 12. 30. 이 사건 동업에서 탈퇴하였음을 확인하고, 원고는 피고에게 동업 종료에 따른 정산금 및 이 사건 토지 및 건물 중 피고 지분 금액을 각 지급하고, 피고는 원고에게 이 사건 토지 및 건물 중 피고 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다”는 화해권고 결정이 확정되었다.  2. 원고의 주장 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 그 사용권은 이 사건 동업계약에 의한 조합재산이다. 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴하여 조합재산인 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 사용권이 원고의 단독재산으로 귀속되었다. 이에 따라 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 이전함에 동의할 의무가 있다 그럼에도 피고가 위 동의 의무를 이행하지 않아 원고가 주식회사 성하에너지와 사이에 체결한 임대차계약이 해지되어 원고가 그 차임을 얻지 못하게 되었고, 향후에도 이 사건 주유소의 차임을 얻을 수 없게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 주유소의 차임에 상당하는 손해를 배상할 의무가 있다.  3. 판단 가. 조합 「민법」 제716조에 의하면 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 참조).  2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 된다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).  나. 조합재산 1) 위 각 증거 및 인정사실에 의하여 살펴보면 다음과 같다. ■ 이 사건 동업계약에서는 출자 대상을 ‘250,000,000원, 100,000,000원, 운영자금’으로 한정하였다. ■ 이 사건 토지와 건물에 관하여 취득시점부터 피고가 탈퇴할 때까지 원고와 피고 명의로 1/2지분씩 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 되어 있었다.  ■ 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물의 지분을 취득한 이후 각자 자기 지분에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받아 각자 사용한 것으로 보인다. 그 근저당권은 원고가 4회에 걸쳐 채권최고액 합계 2,733,600,000원이고, 피고는 1회에 채권최고액 2,000,000,000원으로 대출금액이 상이하고 근저당권자인 은행 또한 다르다. 원고는 그의 지분에 관하여 채무자를 원고의 형 소외 3으로 하여 채권최고액 552,000,000원의 근저당권을 설정하여 대출받기도 하였다.  ■ 원고는 위 지분환급청구의 소(인천지방법원 2012가합811호)에서 “동업재산의 대부분이 채권으로 구성되었다”는 취지로 진술하였다. 원고는 이 사건에서 1심부터 출자대상이 이 사건 토지와 건물의 사용권이라고 주장하다가 당심 2015. 2. 26.자 준비서면에서 비로소 이 사건 지와 건물의 소유권도 동업재산이라는 취지로 주장하고 있다. 그 진술 경위에 비추어 신빙성은 의문이다.  2) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물을 1/2지분씩 공동으로 소유하면서 각자 위 지분에 기한 사용권을 이 사건 동업을 위하여 출자한 것으로 인정되고, 이 사건 토지와 건물 자체를 출자한 것으로는 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지와 건물의 사용권이 이 사건 동업계약에 의한 조합재산이고, 이 사건 토지와 건물 자체는 그 조합재산으로 볼 수 없다.  한편으로 위 인정사실에 의하면 이 사건 동업계약에서는 조합의 존속기간을 정하지 아니하였으므로, 위와 같이 원고와 피고가 각자 이 사건 동업을 위하여 출자한 사용권은 이 사건 동업이 종료될 때까지 존속하고, 이 사건 동업이 종료되면 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 위 사용권이 기간만료로 소멸한다고 할 것이다.  다. 탈퇴 1) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고가 2008. 12.경 소외 1과 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다가 피고가 2011. 12. 30. 이 사건 동업에서 탈퇴하였고, 소외 1과의 위 임대차계약 기간이 2013. 1.경 만료되었다.  그렇다면 이 사건 동업은 2011. 12. 30. 피고의 탈퇴로 종료되었고, 이에 따라 피고가 이 사건 동업을 위하여 출자한 사용권으로서 이 사건 토지와 건물의 1/2지분에 기한 사용권은 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 기간만료로 소멸하였다고 할 것이다. 한편으로 원고와 피고는 소외 1과 사이에 체결한 임대차계약에 따라 소외 1이 이 사건 주유소를 사용하도록 할 의무를 부담하였다가 2013. 1.경 이후에는 위 임대차계약이 종료되어 소외 1에 대한 위 의무도 소멸하였다고 할 것이다.  2) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고는 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 주유소를 동업으로 운영하면서 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였다가 이 사건 주유소를 소외 1에게 임대하면서 위 등록명의를 소외 1 명의로 변경하였다. 이와 같이 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 한 것은, 원고와 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지와 건물을 1/2지분씩 공동으로 소유하면서 각자 위 지분에 기한 사용권을 이 사건 동업을 위하여 출자함에 따른 것이다.  그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 동업이 피고의 탈퇴로 종료되고 이에 따라 피고가 출자한 사용권이 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 기간만료로 소멸하였으므로, 피고가 출자한 위 사용권이 잔존 조합원인 원고에게 귀속될 수는 없다. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 사용권을 주장할 수 없고, 피고가 원고에게 위 사용권을 계속 부여할 의무를 부담한다고도 할 수 없다.  그렇다면 이 사건 동업이 종료된 이후 원고는 이 사건 토지와 건물에 관한 자신의 1/2지분에 기한 사용권을 보유할 뿐이므로, 원고와 피고가 각자 1/2지분에 기한 사용권을 출자함에 따라 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였던 것에 관하여 원고가 피고에게 위 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 변경함에 동의할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이다.  3) 따라서 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 그 사용권이 조합재산으로서 피고의 탈퇴에 따라 원고의 단독재산으로 귀속되어 피고가 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 이전함에 동의할 의무가 있다고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  그렇다면 피고가 석유판매업 등록명의 변경에 동의할 의무를 이행하지 않아 원고가 이 사건 주유소의 차임을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 수 없으므로, 이러한 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.  4. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각한다.  [별지 생략] 판사   고의영(재판장) 임은하 남인수

대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714,29721 판결 [동업지분권확인등·사해행위취소등][미간행] 【판시사항】 [1] 조합계약을 해제 또는 해지하고 그로 인한 원상회복을 구할 수 있는지 여부(소극) / 조합 당사자 간의 불화·대립으로 신뢰관계가 깨어지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 경우, 조합의 해산청구로 볼 수 있는지 여부(적극)   [2] 갑, 을, 병이 상호 출자하여 병원을 설립·운영하는 공동사업을 경영하고 이익을 분배하기로 하는 동업약정을 체결한 후 의사 정을 영입하여 병원을 공동으로 운영하였는데, 병원 운영 및 추가 자금 출자 등과 관련하여 갑과 을이 서로 대립하게 되어 을이 갑을 상대로 퇴거소송을 제기하는 등 갑과 정을 병원 업무에서 배제하려고 하였고, 이에 갑이 을에게 동업약정 해지를 통고한 사안에서, 위 해지 통고는 을의 귀책사유로 병원의 원활한 운영을 기대할 수 없는 상황이라고 판단한 갑이 불법적인 동업사업을 종료할 것을 전제로 동업재산을 정산할 것을 요구하는 해산청구로 보아야 한다고 한 사례  [3] 조합이 해산되어 잔무로서 잔여재산 분배만 남아 있는 경우, 청산절차 없이 각 조합원이 잔여재산 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 분배청구가 가능하기 위한 전제 조건   【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제703조, 제716조, 제720조 [2] 민법 제703조, 제716조, 제720조, 의료법 제33조 제2항 [3] 민법 제724조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결(공1994상, 1685) 대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결(공1996상, 1367) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 [3] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425) 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233) 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승재) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 의료법인 더존의료재단 (소송대리인 법무법인(유한) 여명 담당변호사 이상철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 14. 선고 2011나88360, 88377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 동업관계의 종료와 관련한 원고의 상고이유에 대하여 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 등 참조). 그리고 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것인 반면, 민법 제720조에 의한 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다. 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고 1, 피고 2는 2006. 9. 9. 상호 출자하여 이 사건 병원을 설립·운영하는 공동사업을 경영하고 그 이익을 분배하기로 하는 이 사건 동업약정을 체결하면서 그 존속기간을 2년으로 정하되 상대방의 이의가 없으면 자동연장하기로 약정한 사실, 이 사건 병원 개원 이후 자금 집행과 수익금 관리 등은 피고 1이 맡아 하였는데, 이 사건 병원 운영 및 추가 자금 출자 등과 관련하여 원고와 피고 1이 서로 대립하게 되어 결국 피고 1이 2007. 2. 15. 원고를 상대로 퇴거소송을 제기하여 그 소장이 2007. 2. 27. 원고에게 도달하였고, 원고도 2007. 2. 26. 피고 1에게 이 사건 동업약정을 해지한다는 서면을 발송한 사실, 그 외에도 피고 1은 원고를 상대로 업무방해금지가처분을 신청하고, 원고는 피고 1을 배임, 횡령, 의료법위반 등으로 고소한 사실 등을 인정한 다음, 2007. 2.경 원고와 피고 1, 피고 2의 동업자로서의 신뢰관계는 완전히 깨어져서 이 사건 동업조합은 원만한 운영을 도저히 기대할 수 없는 상황에 이르렀으므로, 원고가 2007. 2. 26. 피고 1에게 이 사건 동업약정의 해지를 통고한 것은 부득이한 사유로 이 사건 동업조합에서 탈퇴하겠다는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고와 피고 1은 모두 비의료인이어서 자신들의 명의로는 의료기관을 개설할 수 없기 때문에 병원을 위탁관리할 병원 원장으로 의사인 소외인을 영입하여 그 명의로 의료기관 개설허가를 받고 사업자등록을 한 후 이 사건 병원을 개원하여 공동으로 운영한 사실, 피고 1은 2007. 2. 15. 원고를 상대로 퇴거소송을 제기하고, 2007. 2. 22.경 이 사건 동업조합으로부터 병원 업무를 위탁받은 원장 소외인을 상대로 더 이상 병원업무에 관여하지 말고 퇴실할 것을 통보함으로써 원고와 소외인을 이 사건 병원 업무에서 배제하려고 하였고, 이에 원고는 2007. 2. 26. 피고 1에게 ‘원고와 상의 없이 원장에게 해제통보를 한 것은 일방적 운영으로 이 사건 동업약정서 제9조 제2항의 사유에 해당하므로, 약정에 기해 이 사건 동업약정을 해지한다’고 통보한 사실, 이 사건 동업약정에 의하면 ‘협의되지 않은 일방적 운영’의 경우 상대방(원고의 경우에는 피고 1, 피고 1의 경우에는 원고)에게 1개월의 최고기간을 두어 계약을 해지할 수 있고(제9조), 동업계약이 종료된 경우 이 사건 병원 소유의 부동산은 각자 투자금액을 정산하여 정산시점 현 시가를 평가해 30일 내로 투자비율로 지분정리하되, 원고와 피고 1 서로의 계약 위반 시 해지될 때에는 투자금액만 정산하기로 약정(제10조)한 사실, 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되는데 원고는 2007. 3.경 피고 1이 의료법인 설립을 추진하려고 하자 이를 저지하기 위해 관계 기관에 진정을 제기하였고, 2007. 4. 19. 피고 1을 의료법위반 등으로 고소한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 2007. 2. 26. 피고 1에게 이 사건 동업약정을 해지하겠다고 통고한 취지가 잔존 조합원인 피고 1, 피고 2에 의하여 동업사업이 계속 유지·존속됨을 전제로 원고 자신이 탈퇴할 의사를 표시한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 피고 1의 귀책사유로 더 이상 이 사건 병원의 원활한 운영을 기대할 수 없는 상황이라고 판단한 원고가 불법적인 이 사건 동업사업을 종료할 것을 전제로 하여 동업재산을 정산할 것을 요구하는 해산청구로 보아야 할 것이다.  그렇다면 원고의 2007. 2. 26.자 해지통고를 탈퇴로 본 원심판결에는 조합의 탈퇴 및 해산청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 이 사건 동업약정 제10조 단서에 의한 정산과 관련한 원고의 상고이유 및 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 동업약정에서 원고는 ‘피고 1의 이익에 대한 허위고지, 협의되지 않은 일방적인 운영, 고의로 정당한 사유 없는 15일 이상 부재’의 경우에, 피고 1은 ‘원고의 고의로 정당한 사유 없이 15일 이상 연락이 불가능, 정당한 이유 없이 자본유입 불가, 협의되지 않은 일방적 운영’의 경우에 각 상대방에게 1개월 최고기간을 두어 이 사건 동업약정을 해지할 수 있고(제9조), 이 사건 동업약정이 해지되거나 종료된 경우 이 사건 병원 소유의 부동산은 각자 투자금액을 정산하여 정산시점 현 시가를 평가해 30일 내로 투자비율로 지분정리하며(제10조 본문), 단 원고와 피고 1 서로의 계약 위반으로 해지될 때에는 투자금액만 정산하기로 약정(제10조 단서)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 동업관계 종료의 원인이 각 상대방의 귀책사유에 있으므로 이 사건 동업약정 제10조 단서에 따라 동업재산을 정산하여야 한다는 원고와 피고 1, 피고 2의 주장에 대하여 그 제출 자료만으로는 피고 1이 협의 없이 일방적으로 병원을 운영하면서 수익금을 횡령하는 등의 불법행위를 저질렀다거나, 원고가 정당한 이유 없이 출자의무의 이행을 거부하였다고 인정하기 부족하다고 판단하여 위 주장을 모두 배척하였다.  원심이 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동업재산의 정산방법이나 불법행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고, 심리를 미진한 위법 등이 없다.  3. 양해각서와 관련한 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 병원 원장 소외인과 원고, 피고 1은 2007. 1. 19.경 동업계약서에 찍힌 원고의 인장 분실사건에 관하여 거짓 주장한 측이 투자금액만 상환받고 이 사건 병원에 대한 모든 권리를 포기하기로 하는 양해각서를 작성한 사실은 인정되나, 원고는 동업계약서에 서명하였으나 도장을 날인하지는 않았으므로 피고 1이 자신의 허락 없이 도장을 날인한 것이라는 취지로 주장하였을 뿐 이 사건 동업약정의 체결 자체를 부정한 바는 없고, 그 도장을 원고가 직접 날인한 것인지 여부에 대하여 명확히 밝혀진 바 없는 점 등 그 판시 사정을 종합하여, 위 양해각서에 따라 원고는 이 사건 병원에 대한 모든 권리를 상실하였다는 위 피고들의 주장을 배척하였다.  원심이 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  4. 환급금 청구에 관한 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조).  원심으로서는 이 사건 동업조합에서 처리할 잔무가 남아 있는지 여부를 먼저 심리한 후 잔여재산의 내역과 정당한 분배비율, 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등을 심리·확정하여 원고 청구의 당부를 판단하였어야 함에도, 원고가 이 사건 동업조합에서 탈퇴하였음을 전제로 그 탈퇴로 인한 지분을 계산한 원심판결에는 조합의 해산에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370,48387 판결 [손해배상(기)·손해배상(기)등][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는지 여부(적극) [2] 민법 제720조에 정한 조합의 해산청구의 효과 및 그 청구요건으로 규정한 ‘부득이한 사유’의 의미 [3] 동업조합의 일부 조합원이 영업을 중단하고 다른 조합원을 상대로 출자금 등의 반환을 포함하는 손해배상을 청구하는 것은 사실상 위 동업조합의 해산을 청구한 것이라고 본 사례  [4] 조합이 해산되고 조합원이 채권자인 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 경우, 그 잔여재산의 분배 방법 [5] 조합해산의 경우, 분배대상 잔여재산의 범위와 그 가액의 평가 기준시점(=청산절차 종료시) 【참조조문】 [1] 민법 제716조 [2] 민법 제720조 [3] 민법 제720조 [4] 민법 제720조, 제724조 [5] 민법 제720조, 제724조 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결(공1993상, 935) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1987) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김현외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현중) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나3303, 3310 판결 【주 문】 원심판결 본소의 원고(반소피고) 1 패소 부분 중 26,381,928원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고(반소피고) 1의 나머지 상고와 원고(반소피고) 2의 상고를 모두 기각한다. 원고(반소피고) 2의 상고비용은 위 원고(반소피고)가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 동업관계가 2004. 1. 17.경 종료되었다는 주장에 대하여 가. 민법 제716조에 의하면 조합원은 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다.  원심이 채택한 증거에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들이 개업 후 14일 만인 2003. 12. 16. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 영업준비과정에서 임차인 명의변경, 영업신고 및 사업자등록, 인터넷뱅킹 등과 관련하여 발생한 사소한 피고의 위반사실을 문제 삼아 그 시정을 요구하면서 만약 시정되지 않으면 피고가 동업의사를 철회한 것으로 간주하고, 원고들이 지급한 권리금과 설비교체 및 인테리어비용, 주방재료 및 근로자 봉급, 위자료 등 명목으로 손해배상금 2억 원을 2003. 12. 31.까지 지급할 것을 통고하자, 피고가 영업준비과정에서의 지연이유 등에 대하여 해명하는 답변서면을 보내고, 그 후 원고 1이 2004. 1. 2. 피고에게 한 차례 더 내용증명우편을 보내는 등 공방이 이어지다가 원고들이 2004. 1. 16. 피고를 만나서 점포를 넘겨주겠다는 통보를 하고, 그 다음날 피고의 입회하에 직원들의 급여를 정산한 외에, 공동명의로 된 사업자등록의 취소에 필요한 인감증명을 교부하면서 사업자등록의 취소를 요구하고, 이 사건 점포의 문을 닫은 채 일방적으로 영업을 중단하였으며, 그 후 같은 달 26.과 같은 달 30.에도 그 사업자등록의 취소를 요구한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 원고들이 2004. 1. 16.과 같은 달 17.에 한 행태가 잔존 조합원에 의해 동업사업이 계속 유지·존속됨을 전제로 하는 이른바 탈퇴에 해당된다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 원고들이 위 일시경 피고에 대하여 조합에서 탈퇴하였다는 취지의 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고논지가 지적하는 위법이 없다.  나. 한편, 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이고, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조).  원심은 그가 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실을 인정한 다음 이를 기초로 하여, 원고들이 2004. 1. 17.경 단순히 영업을 중단하였다는 사정만으로 그때까지 원·피고들 사이에 동업관계를 계속하기 어려운 부득이한 사유가 있었다고 볼 수는 없다고 판단함과 아울러, 원고들이 일방적으로 동업조합의 영업을 중단하기 전까지 조합원인 원·피고들 사이에 영업개시와 관련하여 사소한 다툼이 있었고, 영업개시 후 영업부진 등으로 상호간에 불신이 쌓여오다가 원고측이 먼저 피고를 상대로 형사고소를 하고 이어 쌍방이 서로 맞고소를 하였으며, 특히 원고들이 피고의 반대에도 불구하고 일방적으로 영업을 중단한 채 이 사건 본소를 제기함으로써 서로간의 신뢰관계가 깨어져 더 이상 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 상태에 이르게 되었다고 할 것이므로 이러한 상태에서 원고들이 이 사건 본소장을 통하여 자신들의 출자금 등의 반환을 포함하는 손해배상을 청구하는 것은 사실상 피고에 대하여 이 사건 동업조합의 해산을 청구한 것으로 볼 것이라 하여, 이 사건 본소장 부본이 피고에게 도달된 2004. 5. 14.에 비로소 이 사건 조합이 종료되었다고 인정하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 부합하는 것으로서 거기에 채증법칙 위반이나 이유불비 또는 판례 위반의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.  2. 잔여재산분배에 관한 주장에 대하여 가. 분배재산평가의 기준시기 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하게 되어 있으므로, 비록 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 사정이 있더라도 그 채권자가 조합원인 경우에는 동업체 자산을 보유하는 자가 동업체 자산에서 채권자 조합원에 대한 조합채무를 공제하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음, 다른 조합원들에게 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 반환함과 아울러 채권자 조합원에게 조합채무를 이행함으로써 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이한 방법으로 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다고 할 것이다.  그리고 조합해산의 경우에 조합원에게 분배할 잔여재산의 범위와 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 비로소 확정되는 것이므로 그 가액의 평가는 청산절차 종료 당시를 기준으로 하여야 하고, 한편 이와 같이 청산절차가 종료되지 않은 상태에서의 조합, 즉 청산의 목적범위 내에서 존속하는 조합이 종국적으로 부담하게 된 채무도 조합의 채무로서 조합의 잔여재산의 계산에서 고려되어야 할 것이다.  원심이 이러한 법리에 따라 피고가 이 사건 점포의 임차권을 포함한 영업권 일체를 다른 사람에게 양도함으로써 조합재산을 정리한 2004. 12. 24. 당시의 재산상태를 기준으로 재산을 분배하면서 그 때까지 피고가 부담한 변상금 및 전기요금 등 20,861,200원을 조합채무로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해나 채증법칙 위반 또는 이유모순의 위법이 없다.  나. 원고 1에 대한 운영비채무를 잔여재산에서 공제한 점 원심은, 잔여재산분배의 수액에 관하여, 이 사건 동업조합의 청산 당시의 적극재산은 피고가 소외인으로부터 이 사건 점포에 관한 임차권 및 영업권, 권리금을 포함하여 실제 지급받은 양도대금 8,500만 원이라고 할 것이고, 한편 동업조합의 소극재산은 원고 1이 동업조합의 사업체인 이 사건 점포를 운영하면서 수익금으로 충당되지 아니한 운영비 26,381,928원을 자신이 직접 지출하였으므로, 위 운영비 상당은 동업조합의 원고 1에 대한 채무에 해당하고, 또한 피고가 조합의 해산 전부터 이 사건 점포를 양도하여 청산하기 전까지 동업조합의 사업 및 동업조합의 합유재산인 점포의 유지, 관리와 관련하여 부담한 비용 합계 20,861,200원은 동업조합의 피고에 대한 채무에 해당하므로, 결국 동업조합의 청산 당시의 소극재산은 합계 47,243,128원(26,381,928원 + 20,861,200원)이 된다고 인정한 다음, 동업조합의 적극재산 85,000,000원에서 소극재산 47,243,128원을 공제하면 조합의 잔여재산은 37,756,872원(85,000,000원 - 47,243,128원)이 남아 있게 되므로, 위 잔여재산을 원·피고들의 실제 출자비율에 따라 원·피고들에게 돌아갈 잔여재산 액수를 계산하면, 원고 1이 13,953,706원, 원고 2가 5,298,938원, 피고가 18,504,228원이 된다고 하여 이 사건 점포를 양도함으로써 동업조합의 잔여재산을 보유하고 있는 피고는 잔여재산의 분배로서 원고들에게 위 각 금원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실관계와 위 법리에 비추어 보면, 원고 1의 동업조합에 대한 운영비채권 26,381,928원은 분배대상 잔여재산액 산출시 조합원에 대한 조합채무에 해당되어 동업조합의 적극재산에서 공제되고, 그 결과 동업체 재산을 보유한 피고가 그에 상응하는 조합재산을 계속 보유하게 되므로, 이러한 경우에는 별도의 청산절차를 거침이 없이 동업체 자산을 보유하고 있는 자가 조합원이자 조합의 채권자인 조합원에게 잔여재산을 분배함과 아울러 조합채무까지 이행할 의무를 부담한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원고 1에 대한 조합채무를 동업조합의 소극재산으로 보아 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음 그 잔여재산만을 원고 1의 출자가액에 비례하여 분배하여야 한다고 판단한 원심판결에는 피고가 원고 1에 대한 조합채무 상당액인 26,381,200원을 계속 보유하게 함으로써 조합관계의 종료로 인한 잔여재산분배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다  따라서 이 점을 지적하는 원고 1의 상고논지는 이유 있으나, 원고 2의 상고논지는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 본소의 원고 1 패소 부분 중 26,381,928원 및 그 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 원고 1의 나머지 상고와 원고 2의 상고는 모두 기각하기로 하고, 원고 2의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결  [채권확인][공1996.5.15.(10),1367] 【판시사항】 [1] 동업자 중 1명이 동업 과정에서의 부정으로 유죄판결을 받아 신뢰관계가 깨어진 경우, 다른 동업자의 동업 해지통고를 조합의 해산청구로 볼 수 있는지의 여부 (적극)  [2] 조합의 유일한 재산인 임차보증금 반환채권의 출자자가 조합 해산에 따른 잔여재산 분배 방법으로서 그 채권의 양도를 청구할 수 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 2인의 동업자 중 1명이 동업의 준비 과정과 영업 과정에서 부정을 저질러 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추되어 유죄판결을 받았다면 동업자간의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이러한 상황에서 다른 동업자가 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로, 그 조합은 그 해산청구로 말미암아 해산되었다 할 것이다.  [2] 해산되는 조합에 임차보증금 외에 동업관계에 따른 다른 채권·채무가 없으며 동업자의 출자재산이 다른 동업자의 임대인에 대한 임차보증금 반환채권으로 변환되어 존재하는 경우, 출자 조합원은 그 출자재산 반환의 방법으로 출자자가 임대인으로부터 이를 직접 청구할 수 있도록 하기 위하여 임차보증금 반환채권의 양도 및 임대인에 대한 양도통지 절차의 이행을 구할 수 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제720조[2] 민법 제724조 제2항, 제450조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065) [1] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결(공1993상, 935) [2] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤경현) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 1994. 8. 25. 선고 93나9156 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 각 사실을 인정한 다음, 원고는 피고와 사이에 이 사건 동업계약을 체결하였고 직접 투자자본을 차용하기도 하였으며 업소에서 주방일을 보기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 조합계약인 위 동업계약의 실질적인 당사자라고 할 것인데, 피고가 동업의 준비과정과 영업과정에서 부정을 저질러 원고로부터 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추되어 유죄판결을 받았다면 원고와 피고 사이의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이며, 이러한 상황에서 원고가 1992. 12. 8. 피고에게 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로 2인으로 구성된 위 조합은 원고의 해산청구로 말미암아 해산되었다고 할 것이고, 그 잔무처리가 남아 있다는 사정이 엿보이지 않는 이상 청산절차는 필요가 없으며, 잔여재산을 분배함에 있어서 원고가 자금을 전액 출자하고 피고는 노무만을 출자하였으며, 원고와 피고 사이에 원고가 투자한 원리금을 전액 회수한 이후에야 비로소 각각 50%의 이익을 분배하기로 한 원·피고 사이의 약정에 비추어 보아 원고가 위 출자자본을 전액 회수하지 못한 채 동업의 초기단계에서 조합이 해산되었다면, 원고는 피고에게 자신이 이행한 조합 출자재산의 반환을 구할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 임차보증금 외에 위 동업관계에 따른 다른 채권 채무가 없으며, 원고의 출자재산이 피고의 소외인에 대한 임차보증금 반환채권으로 변환되어 존재하고 있는 이 사건에서 원고는 피고에 대하여 그 출자재산 반환의 방법으로 원고가 위 소외인에 대하여 이를 직접 청구할 수 있도록 하기 위하여 위 임차보증금 반환채권의 양도 및 위 소외인에 대한 양도통지절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다. 원심판결이 인용한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결 [건물명도·이익금][공2006.4.15.(248),577] 【판시사항】 [1] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합재산에 대한 법률관계 [2] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산의 방법 [3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던  재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다.  [2] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.  [3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제703조 제1항, 제704조, 제716조 [2] 민법 제704조, 제711조, 제716조, 제719조 [3] 민법 제492조, 제704조, 제716조, 제719조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결(공1996하, 2982) [1] 대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카2484 판결(공1988, 151) 대법원 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528 판결(공1997하, 3454) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결(공1999상, 658) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다1284 판결(공1999상, 1134) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결(공1997상, 761) 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다15170 판결(공1998하, 2759) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최철) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 5. 선고 2003나56198, 2004나14443 판결 【주 문】 원심판결 중 반소의 투자금반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 피고(반소원고)의 상고와 원고(반소피고)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 본소의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 관하여 가. 본소에 대하여 명도청구에 있어서 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 목적부동산을 점유하고 있다는 데 대한 입증책임은 원고에게 있는 것이어서, 원고가 피고의 점유사실을 입증하지 못하였다는 이유로 원고의 청구를 기각한 원심의 조치가 처분권주의에 위배된다고 할 수는 없는 것이므로, 원심의 조치에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분권주의를 위배한 위법이 있다고 할 수 없다 나. 반소 중 투자금반환 청구 부분에 대하여 (1) 원심의 인정 사실 및 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 1996. 8. 13. 원고로부터 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임대보증금 2억 원, 월 차임 1,000만 원에 임차하는 계약을 체결하고 시설비(권리금) 명목으로 1억 8,000만 원을 추가로 지급한 후 이 사건 부동산을 점유하면서 단란주점 등을 운영하였으나 1997. 11.까지 15개월간의 임료 1억 5,000만 원의 지급을 연체한 사실, 원고와 피고는 1998. 12. 3. 이 사건 부동산에서 공동으로 단란주점과 노래방을 운영하기로 하는 동업약정을 체결하였는데, 그 동업조건은 피고의 투자금은 피고가 원고에게 지급한 위 3억 8,000만 원으로 하고, 원고의 투자금은 위 연체임료 1억 5,000만 원과 추가로 시설비용 1억 5,000만 원을 투자하여 합계 3억 원으로 하되, 운영은 원고가 책임지고 비용은 공동부담하여 수익금 분배는 50：50으로 하기로 정한 사실, 그 후 원고는 1999. 1. 15.경부터 위 동업계약에 따라 이 사건 부동산에서 단란주점과 노래방 영업을 하였는데, 피고에게 동업계약의 수익금으로 1999. 2.경 450만 원, 1999. 3.경 100만 원을 각 지급한 후 1999. 4. 이후로는 영업부진을 이유로 수익금 배분을 하지 아니한 채, 일시 휴업을 하기도 하였지만 현재까지 계속 단란주점 등 영업을 해 온 사실, 피고는 2004. 6. 7. 위 동업계약에서 탈퇴한다면서 그 투자금 및 이익분배금의 반환을 구하는 이 사건 반소를 제기한 사실, 피고는 이 사건 제1심판결 선고 이후 위 투자금 중 일부로서 2억 원을 원고로부터 반환받은 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 터 잡아 반소 중 피고의 투자금 반환청구에 대하여, 원고와 피고 사이의 위 동업관계는 민법상의 조합에 해당하고 위 조합관계는 2004. 6. 7. 피고가 탈퇴함으로써 종료되어 잔존자와 탈퇴자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 할 것인데, 이 사건에서 피고의 탈퇴 당시 조합재산이 동업계약 당시보다 감소되었다고 볼 자료가 없으므로, 원고는 피고에게 동업계약에서 인정한 투자금 중 이미 반환된 2억 원을 제외한 나머지 1억 8,000만 원을 지급할 의무가 있다는 이유로, 명시적 일부청구로서 투자금 500만 원의 지급을 구하는 이 부분 반소청구를 전부 인용하였다.  (2) 당원의 판단 그러나 이 부분 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있는 것임은 원심이 판시한 바와 같다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 1999. 5. 11. 선고 99다1284 판결 등 참조) 그런데 이때 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결, 1998. 10. 27. 선고 98다15170 판결 등 참조), 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결 참조), 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.  이 사건에서 원심이 인정한 사실관계와 기록을 검토하여 보건대, 이 사건 동업관계에서 원고와 피고가 투자한 재산은 임차보증금이나 연체차임 등 금전적 가치가 고정적으로 유지되는 재산 외에 권리금이나 시설비용과 같이 그 금전적 가치가 유동적인 재산도 포함되어 있는바, 당초 1998. 12. 동업약정을 맺은 후 피고가 동업으로 인한 조합관계에서 탈퇴의사를 표시한 2004. 6. 사이에 5년 6개월이나 시차가 있고 그 동안 원고가 계속 영업을 하여 왔음에 비추어 출자시와 탈퇴시 간에 조합재산의 영업적 가치에 상당한 변화가 있을 것임은 경험칙상 넉넉히 추단할 수 있으므로, 피고의 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서도 마땅히 동업약정에 의해 형성된 조합재산(영업권의 가치 포함)을 탈퇴 당시를 기준으로 평가하여야 할 뿐 아니라, 지분 비율 또한 손익분배비율에 따라 조합재산의 50%를 탈퇴자인 피고에게 반환하여야 한다고 보아야 할 것인데도, 원심은 탈퇴 당시의 조합재산의 가액에 대하여 전혀 심리하지 아니한 채 만연히 탈퇴 당시 조합재산이 동업계약 당시보다 감소되었다고 볼 자료가 없다고 속단하고, 또한 그 지분비율도 손익분배비율에 의하지 않고 피고의 투자금 전액을 반환할 의무가 원고에게 있다고 인정하였으니, 그 판결에는 필시 조합원의 탈퇴에 따른 지분정산방법에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 이 부분 원고의 상고논지는 이유 있다.  나아가, 원고가 피고의 연체차임 1억 5,000만 원을 동업재산으로 투자함으로써 조합은 피고에 대하여 동액의 채권을 가지게 되었고, 그 후 피고가 탈퇴함으로써 조합재산이 모두 원고의 단독소유로 된 결과 위 채권은 다시 원고에게 귀속되었다 할 것이므로, 원고는 그 채권을 자동채권으로 하여 피고에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 대등액에서 상계할 수 있을 것이고, 만일 원고가 피고에 대해 또 다른 채권을 가지고 있다면 그 역시 마찬가지로 상계할 수 있음은 물론이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다 하겠다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고가 위 동업계약에 따른 영업으로 매월 4,500만 원의 순수익을 올렸음을 전제로 월 2,250만 원씩의 이익금의 분배를 구하는 피고의 이 부분 반소청구에 대하여, 피고의 주장을 뒷받침할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 입증책임의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 반소의 투자금반환 청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 상고와 원고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 본소의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 [손해배상금][공2008하,1446] 【판시사항】 [1] 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산 방법 및 조합원의 지분비율의 계산 기준 [2] 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 후 그 출자가액 중 일부를 기망행위에 의해 교부한 것임이 드러난 경우, 기망행위로 인한 손해액의 산정 방법  【판결요지】 [1] 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다.  [2] 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 경우, 그 출자가액 중 일부가 기망행위에 의해 교부한 것이 드러났다고 하여 출자가액 중 기망행위로 인한 부분 전액에 대한 배상이 명해진다면 탈퇴자에게 이중으로 변제되는 부분이 생기게 되므로, 기망행위로 인하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 그 출자가액 중 기망행위로 인한 부분(ㄱ)에서, 탈퇴자가 조합재산에서 실제로 반환받은 금액(ㄴ)과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산한 경우 탈퇴자가 반환받을 금액(ㄷ)의 차액을 공제하여야 한다[=ㄱ-(ㄴ-ㄷ)].  【참조조문】 [1] 민법 제711조, 제719조 [2] 민법 제393조, 제711조, 제719조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다65333, 65340 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2008. 5. 14. 선고 2007나13008 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다65333, 65340 판결 참조). 그리고 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 경우, 그 출자가액 중 일부가 기망행위에 의해 교부한 것이 드러났다고 하여 출자가액 중 기망행위로 인한 부분 전액에 대한 배상이 명해진다면 탈퇴자에게 2중으로 변제되는 부분이 생기게 되므로, 기망행위로 인하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 그 출자가액 중 기망행위로 인한 부분(ㄱ)에서 다음 금액, 즉 탈퇴자가 조합재산에서 실제로 반환받은 금액(ㄴ)과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산한 경우 탈퇴자가 반환받을 금액(ㄷ)의 차액을 공제하여야 한다[=ㄱ-(ㄴ-ㄷ)].  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고와 소외인은 2000. 6.경 일본에서 바지선을 구입하여 국내에서 바지선 운행사업을 동업하기로 약정하고, 각자 70,000,000원씩 투자하여 2000. 7. 7.경 바지선 구입대금, 운송비, 통관비 등으로 120,000,000원의 비용을 들여 일본에서 바지선을 구입한 사실, 피고는 2000. 7. 10. 원고에게 “일본에서 220,000,000원을 주고 바지선 1척을 구입해 놓았는데, 그 배로 사업을 하면 매월 20,000,000원의 수입은 충분히 보장이 된다. 수익금을 3분의 1씩 똑같이 나누어 줄 테니 동업자금으로 지분비율에 해당하는 금 75,000,000원을 투자하라”는 취지로 투자제의를 하였고, 이에 원고는 위 제의를 수락한 후 2000. 7. 12. 피고에게 동업자금으로 75,000,000원(위 돈 중 3,000,000원은 소외인의 수고비로 낸 것이고, 2,000,000원은 원고가 나중에 동업에 참여한 것이므로 조금 더 내어놓기로 한 것이다)을 교부한 사실, 그 후 위 바지선의 수리비용으로 소외인이 10,000,000원을, 피고가 약간의 금액을 투자하였음에도 원고는 수리비 명목으로 3회에 걸쳐 합계 60,000,000원을 투자한 사실(결국, 원고의 투자 총액은 135,000,000원이다), 소외인은 2000. 9.경부터 2001. 6.경까지 위 바지선을 웅진개발 주식회사에 월차임 14,000,000원에 임대하였으니, 첫 달에만 원고에게 4,500,000원을 지급하였을 뿐 그 후에는 모두 선박수리비 등에 사용하였다는 이유로 수익금을 배당해 주지 아니하였던 사실, 이에 원고, 피고, 소외인은 2002. 3. 6. 바지선 운행사업은 소외인이 단독으로 경영하고, 원고와 피고는 동업관계에서 탈퇴하는 방법으로 동업관계를 정산하기로 합의한 다음, 소외인은 원고에게 120,000,000원을, 피고에게 105,000,000원을 지급한 사실, 한편 피고는 2006. 5. 2. 부산지방법원에서 “ 소외인과 공모하여, 원고에게 바지선 사업의 동업을 제의함에 있어 사실과 다르게 바지선 구입대금이 220,000,000원이고 그 배로 사업을 하면 월 20,000,000원의 수입이 충분히 보장되며 그 수입금을 3분의 1씩 똑같이 나누어 주겠다는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 원고로부터 동업자금 명목으로 금 75,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다”는 취지의 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2006. 11. 23. 확정된 사실을 알 수 있고, 앞서 본 법리에 따르면 이 사건은 원고가 동업체인 조합에서 탈퇴하고 그 탈퇴로 인한 계산이 완료되어 원고가 지분에 해당하는 금액을 반환받은 후 원고의 출자가액 중 일부가 피고의 기망행위에 의해 교부한 것이 드러난 경우로서, 원고가 탈퇴하면서 반환받은 금액이 당초 원고의 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 것이라면, 피고가 기망행위로 인한 손해액으로서 배상하여야 할 금액은 원고의 출자가액 중 기망행위로 인한 부분에서 다음 금액, 즉 원고가 탈퇴시 반환받은 금액과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산할 경우 원고가 반환받을 금액의 차액을 공제한 나머지 금액이 된다고 할 것이다.  이와 달리 원심은 원고의 출자가액 중 기망행위로 인한 부분, 즉 원고가 동업자금으로 지급한 75,000,000원 중 소외인의 수고비로 낸 3,000,000원과 원고가 나중에 동업에 참여한 것이므로 조금 더 내어놓기로 한 2,000,000원을 공제한 70,000,000원에서 바지선 구입대금 120,000,000원의 3분의 1인 40,000,000원을 뺀 30,000,000원을 손해금으로 인정한 다음, 동업관계를 정산할 때 위 손해배상채권을 포함하여 정산하기로 약정한 사실을 인정할 수 없으므로 원고는 위 정산과는 별개로 이 사건 손해배상을 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 기망행위에 의한 출자의 경우 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다67699 판결 [배당금][미간행] 【판시사항】  [1] 탈퇴 조합원의 지분 계산을 위한 조합자산 평가의 기준 시기(=탈퇴 당시) 및 영업권이 평가 대상에 포함되는지 여부(적극) [2] 영리를 목적으로 이익을 추구하는 조합의 재산(영업권을 포함)을 평가하는 경우, 비상장법인의 주식가치 평가방법을 준용할 수 있는지 여부(원칙적 적극)와 구체적 평가 방법  [3] 동시이행 항변권 제도의 취지 및 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니지만 동시이행 항변권을 인정할 수 있는 경우  【참조조문】 [1] 민법 제719조 제1항 [2] 민법 제719조 제1항, 상속세 및 증여세법 제60조, 제63조 제1항 제1호 (다)목, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 [3] 민법 제536조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결(공1996하, 2982) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결(공1997상, 761) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577) [2] 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다18962 판결(공2006하, 1247) [3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결(공1992, 2737) 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결(공2006하, 1253) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다3285 판결(공2007하, 1050) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 13. 선고 2010나94054 판결 【주 문】 원심판결 중 정산금 청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 쌍방의 각 상고이유보충서들의 각 기재는 각기 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 (1) 조합관계에서 일부 조합원이 탈퇴하는 경우 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 민법 제719조 제1항에 따라 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 하는 것이므로 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준시기는 탈퇴 당시라고 보아야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).  그리고 영업권은 사업체가 동종 기업의 정상이익률을 초과하는 수익력을 가지는 경우 그 초과수익력을 평가한 것이므로, 이와 같은 영업권을 가지는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에는 당연히 그 부분에 대한 대가가 수수될 것이 예상된다. 따라서 영업권을 가지는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 그 사업체에 대한 지분을 평가할 때는 당연히 그 영업권을 포함하여 평가하여야 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).  한편 영리를 목적으로 이익을 추구하는 조합의 재산(영업권 포함)을 평가하는 경우에도 조합의 성질에 반하지 아니하는 범위에서 비상장법인의 주식가치 평가방법을 준용할 수 있다 할 것이고, 이 경우 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 조합재산가치를 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 조합의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다18962 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고와 피고들이 1990년 5월경 이 사건 동업계약을 체결하고 조합을 구성하여 대장항문질환의 치료 등을 전문으로 하는 ‘○○병원’(당초 명칭은 ‘△△외과’이었다)을 공동으로 운영하여 온 사실, 원고는 2005. 11. 30. 피고들과 ○○병원을 공동으로 운영하는 동업관계에서 탈퇴하고 인근 지역에서 동종 업종의 ‘□□병원’을 개원하여 운영하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2005. 11. 30. 조합에서 탈퇴하였으므로 피고들은 민법 제719조 제1항에 따라 원고의 탈퇴 당시의 조합재산인 ○○병원의 재산가액 중 원고의 지분 1/3 상당액을 정산금으로 지급할 의무가 있다고 보고, 그중 영업권의 가치를 평가하면서 그 판시와 같은 이유로 수익가치법인 현금흐름할인법을 사용하여 2005. 11. 30.을 기준으로 한 ○○병원의 영업권 가치를 산정하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업권 평가방법에 관한 법리오해나 그에 관한 채증법칙위반 등의 위법이 없다.  피고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결이 조합에서 탈퇴한 조합원과 남은 조합원 사이에 조합지분을 계산함에 있어 「상속세 및 증여세법」상의 영업권 평가방법을 조합자산에 포함된 영업권을 평가하는 원칙적인 방법으로 채택하였다고 보이지 아니하므로, 수익가치법인 현금흐름할인법을 사용하여 ○○병원의 영업권 가치를 평가한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대법원판례 위반의 위법도 없다.   (3) 원심이 2005. 11. 30.을 기준으로 ○○병원의 영업권 가치를 평가하면서 미래의 잉여현금흐름을 현재가치로 할인하는 현금흐름할인법을 채택하였거나 현금흐름할인법을 적용하면서 원고의 조합 탈퇴 후인 2006년, 2007년, 2008년의 ○○병원 실제 매출액 수치 등을 이용하였더라도, 이는 2005. 11. 30.을 기준으로 한 ○○병원의 정확한 영업권 가치를 평가하기 위한 하나의 방법에 불과하고 원심은 원고의 조합 탈퇴 후 ○○병원의 신규 진료부문으로 생긴 효과 등을 배제하였으므로, 원심이 원고의 조합 탈퇴 후 사정을 반영하였기 때문에 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 상고이유의 주장과 같은 탈퇴조합원의 지분평가 기준시점에 관한 법리오해나 이유모순 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 ○○병원은 1990년 5월경 원고와 피고들에 의하여 △△외과로 개원한 이래 계속적인 성장을 통하여 원고가 조합을 탈퇴한 2005. 11. 30. 무렵에는 대장항문질환 분야에서 상당한 명성을 유지하고 있는 병원으로서 현재와 같은 외형을 갖추게 되었고, 원고의 탈퇴 당시 20명 이상의 의사를 포함하여 직원이 170여 명에 이르며, 원고의 탈퇴 후에도 매년 200억 원 이상의 매출과 50억 원 이상의 영업이익을 달성하고 있고, ‘○○병원’이 독자적인 상표로서의 가치를 가지고 있는 등 단순한 개인병원처럼 의사 개인의 능력으로 창출된 수익으로 보기에는 이미 발생한 이익의 규모가 큰 사실을 인정할 수 있으며, 일반적으로 병원의 경우 명성, 기술, 노하우 등 무형자산의 비중이 클 뿐만 아니라 그동안 투자된 의료장비 등 유형자산에 의한 수익이 계속적으로 창출되는 특징이 있는 점 등을 고려하면, ○○병원은 원·피고들 3명 중 1명의 탈퇴 등으로 크게 영향을 받지 아니할 것으로 판단되는 수익을 가진 시스템(이하 ‘○○병원시스템’이라 한다)을 갖추고 있고 이와 같은 시스템을 통하여 영업권에 해당하는 초과수익을 얻고 있으며, 이러한 영업권이 거래의 객체가 될 경우 당연히 그 부분에 대한 대가가 수수될 것임을 예상할 수 있으므로 원고의 조합 지분을 산정함에 있어서도 이와 같은 영업권이 당연히 고려되어야 한다고 본 다음, 2005. 11. 30.을 기준으로 현금흐름할인법에 따라 그 판시와 같은 이유로 할인율 10.03%를 적용하여 산정한 ○○병원의 영업권 가치가 30,567,835,968원이므로 피고들은 그중 원고의 지분 1/3에 해당하는 금액을 원고에게 정산금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  (2) 원고가 조합을 탈퇴한 후의 ○○병원의 매출과 영업이익은 잔존 조합원들인 피고들이 직접 창출한 부분과 원·피고들이 1990년 5월경부터 2005. 11. 30.까지 15년 6개월간 동업하여 만들어 온 ○○병원시스템(○○병원이 가지고 있는 비계약적 고객관계, 브랜드, 인적자원 등이 포함된다)으로부터 창출되는 부분으로 이루어진다고 볼 수 있다. 원심이 채택한 제1심 감정결과는 원고가 조합을 탈퇴한 후 ○○병원의 전체 잉여현금흐름에서 피고들이 직접 창출한 잉여현금흐름을 차감하여 ○○병원시스템이 창출하는 잉여현금흐름을 산정한 다음 여기에 할인율을 적용하여 ○○병원시스템의 초과수익력, 즉 영업권의 가치를 산정한 것임을 알 수 있다.  따라서 원고가 조합을 탈퇴한 후의 ○○병원 영업이익은 오로지 피고들이 직접 창출한 것일 뿐 그 영업이익 창출에 원고와 피고들이 동업하여 만들어 온 ○○병원시스템이 전혀 기여하지 아니하였으므로 원고가 조합 탈퇴 이후의 ○○병원 영업이익 중 일부를 정산금 명목으로 구할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  (3) 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 제1심 감정결과는 원고의 동업관계 탈퇴 후인 2006년부터 2008년까지의 실제 매출액과 영업수익을 ○○병원의 영업권 가치 산정의 기초로 삼은 것으로서 여기에 원고의 탈퇴로 발생하는 ○○병원의 영업권 가치 변동이 반영되지 아니하였다고 보기 어렵다.  따라서 이와 달리 제1심 감정결과에 조합원 3명 중 1명인 원고의 탈퇴로 인한 영업권 가치 감소가 전혀 고려되지 아니하였음을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   (4) 그러나 원심이 제1심 감정결과에 따라 ○○병원시스템의 초과수익력이 2005. 12. 1.부터 원고가 외과의사로서의 정년인 만 65세가 되는 2020. 12. 31.까지 15년 1개월 동안 지속됨을 전제로 ○○병원의 영업권 가치를 평가한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  기록에 비추어 살펴보면 원고와 피고들이 ○○병원시스템의 초과수익력 지속기간을 외과의사의 정년까지 보기로 합의하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, ○○병원시스템의 초과수익력 지속기간은 그 시스템의 내용과 구성, ○○병원의 영업환경과 환자 추이 및 경영 성과, ○○병원의 인적·물적 설비와 진료부문의 변화, 동종 의료업계의 현황과 경쟁 구도 및 향후 수익성 등 초과수익력에 영향을 미치는 여러 가지 사정을 종합하여 정하여야 하는 것이지, 단순히 외과의사의 정년을 기준으로 정할 것은 아니다.  그럼에도 원심은 뚜렷한 근거 없이 ○○병원시스템의 초과수익력이 원고가 외과의사로서의 정년이 되는 때까지 지속됨을 전제로 한 제1심 감정결과에 따라 ○○병원의 영업권 가치를 평가하였으므로, 이러한 원심판결에는 영업권의 초과수익력 지속기간에 관한 법리를 오해하여 잘못된 감정결과를 그대로 채택함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 할인율 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은 조합원과 채권자의 요구수익률에 자기자본과 타인자본의 총자산에 대한 비율을 감안하여 적절한 가중치를 적용한 ○○병원의 가중평균자본비용에 따른 할인율을 7.87%로 산정한 다음, 원고가 ○○병원과 진료과목이 거의 동일한 □□병원을 개원함으로써 ○○병원이 고객의 영향을 받을 수밖에 없는 점, ○○병원과 □□병원이 근거리에 위치하고 있는 점, 원고가 ○○병원에서의 근무경력을 □□병원의 마케팅에서도 활용하고 있는 점 등의 사정을 고려하여 자기자본비용에 50%를 가산하여 가중평균자본비용을 계산한 할인율인 10.03%를 적용하여 ○○병원조합의 영업권 가치를 산정하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 할인율이나 감정결과의 해석에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 동시이행관계에 관한 상고이유에 대하여 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다3285 판결 등 참조).  원심은 원고의 원심판결 별지 목록 기재 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 피고들의 정산금 지급의무 전부와 동시이행의 관계에 있다고 보아, 피고들이 지급하여야 할 정산금에 대하여 원고가 피고들 앞으로 위 부동산의 이전등기에 필요한 서류를 법원에 공탁한 다음날부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고  판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동시이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 정산금 청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

대법원 2023. 10. 12. 선고 2022다285523, 285530 판결 [정산금등·정산금등][공2023하,2011] 【판시사항】 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산 방법 및 이 경우 조합원의 지분비율은 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하는 것이 원칙인지 여부(적극)   【판결요지】 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.   【참조조문】 민법 제711조, 제719조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결(공2008하, 1446) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 신대희) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장광덕) 【원심판결】 청주지법 2022. 9. 29. 선고 2020나15554, 15561 판결 【주 문】 원심판결의 본소와 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 중 정산금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 지분계산 및 정산금청구에 관하여 가. 원심은, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 2016. 1. 8. 5:5의 비율로 출자하여 청주시 (주소 생략)에 있는 (학원명 생략)을 공동으로 운영하고 손익분배 비율도 5:5로 정하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 피고가 2017. 8. 31. 위 동업에서 탈퇴한 사실, 피고의 탈퇴 당시 (학원명 생략)의 재산이 총 207,840,627원이고 그중 76,500,000원이 탈퇴 전에 피고에게 지급된 사실, 원고가 피고에 비하여 7,538,320원을 더 현금출자한 사실, 원고가 (학원명 생략)의 학원생 및 자금 관리 등 운영 전반을 담당한 사실을 인정한 다음, 피고의 조합 탈퇴로 인한 지분계산 시 원고와 피고의 지분비율을 손익분배 비율과 달리 정할 특별한 사정이 있다는 이유로, 원고와 피고의 지분비율을 65:35로 정한 후 피고가 원고에게 정산금으로 3,755,781원(= 76,500,000원 - 207,840,627원 × 35%, 원 단위 미만 버림, 이하 같음)을 지급해야 한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 등 참조).  2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고에 비하여 7,538,320원을 더 현금출자했다거나 (학원명 생략) 운영 전반을 담당했다는 사정은 탈퇴조합원의 지분계산에 있어서 그 지분비율을 조합 내부의 손익분배 비율과 달리 정할 만한 특별한 사정이라고 보기 어려우므로, 원고와 피고의 지분비율은 조합 내부의 손익분배 비율인 5:5라고 할 것이다.  이에 따라 피고의 탈퇴로 인한 정산금을 계산하면, 피고의 탈퇴 당시 (학원명 생략) 재산은 위 207,840,627원에 피고의 미출자금 7,538,320원을 합한 215,378,947원이 되고, 여기에 조합 내부의 손익분배 비율 각 50%를 적용하면 원고와 피고 몫은 각각 107,689,473원이 된다.  또한 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 참조), 피고 몫 107,689,473원에서 피고가 이미 지급받은 76,500,000원과 피고의 미출자금 7,538,320원을 공제 또는 상계하면 23,651,153원(= 107,689,473원 - 76,500,000원 - 7,538,320원)이 된다.  따라서 원고는 피고에게 정산금으로 23,651,153원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 탈퇴한 피고의 지분비율을 조합 내부의 손익분배 비율과 달리 정하였고 피고의 미출자금을 탈퇴 당시 조합재산에 합산하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 조합 탈퇴에 따른 지분계산 및 정산금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 정산금 산정의 각 세부항목에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 (학원명 생략)에 대한 추가 출자금을 7,538,320원, 동업기간 동안 (학원명  생략) 총 수익금을 626,082,371원, 총 지출금을 459,245,696원, 탈퇴 당시 (학원명 생략)의 권리금을 20,000,000원 등으로 각 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 추가 출자금, 총수익금, 총지출금, 권리금 등에 관한 심리미진, 채증법칙 위반, 석명의무 위반, 이유모순, 판단누락이나 처분문서의 해석 및 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 위자료청구에 관하여 원심은, 원고가 피고로 인하여 재산상 손해배상에 의하여 회복될 수 없을 정도의 정신적 고통을 입었다는 점에 관한 증명이 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 위자료청구를 기각하고, 피고의 원고에 대한 위자료청구를 일부 인용하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시 중 원고의 피고에 대한 정산금청구가 원심에서 일부 인용되었다는 사정만으로 그와 소송물을 달리하는 위자료청구를 기각한 부분은 적절하지 않으나, 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위자료 산정 등에 관한 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 본소와 반소에 관한 피고 패소 부분 중 정산금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 노태악 오경미(주심) 서경환

  대법원은 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산한다는 원칙에 따라 A와 B가 약정한 손익분배 비율 그대로 탈퇴조합원의 지분비율을 계산하였다.  

조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액 비율에 의하는 것과는 달리 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.  

반면 원심법원은 탈퇴 조합원의 출자비율을 중요하게 고려하고 있다.62) 마치 조합해산시 각 조합원의 출자 가액의 비율로 잔여재산을 분배63)하는 상황과 유사해 보인다.64)  

62) 출자의 종류나 성질에는 제한이 없으며 금전뿐만 아니라 노무나 신용도 출자의 목적물이 된다. 원심은 잔존조합원 A가 학원의 운영을 담당하였던 점을 중요하게 고려하여 출자비율을 산정한 것으로 보인다.  63) 민법 제724조 제2항. 64) 원심이 조합의 탈퇴와 해산의 경우 정산금의 산정방법이 다르다는 점을 간과한 것으로 보인다는 분석이 있다{홍승면, 서울고등법원 판례공보스터디, (2023. 12. 1.자 공보), http://www.youtube.com/@user-wy6uh4cj7l}.

다. 2인 조합의 특이점과 조합해산청구의 보충성  

  2인으로 구성된 조합에서 1인의 조합원이 탈퇴하면서 자신이 출자한 재산의 반환을 청구하는 경우 조합에서의 탈퇴를 의미하는지 조합의 해산을 청구한 것인지 구분하는 것이 쉬운 일은 아니다.65) 조합은 2인 이상이 공동사업의 경영을 목적으로 구성한 ‘단체’인 동시에 ‘계약’이다. 2인으로 구성된 조합에서 1인의 조합원이 탈퇴하면 조합계약 관계가 종료한다. 이 경우 조합은 ‘단체’로서의 성격을 유지하는지, 조합원 1인만으로는 ‘공동’사업 경영이 불가한데 여전히 조합으로 볼 수 있는지 등의 의문이 생길 수 있다.66)  

65) 위계찬, “민법상 조합의 법률관계- 조합원의 탈퇴와 조합의 해산을 중심으로 -” 법과 정책연구 제21권 제2호, 한국법정책학회, 2021. 6., 379면.  66) 1인 조합의 존재 가능성을 부정하는 견해로, 한승수, “1인조합의 존재 가능성에 관한 고찰” 비교사법 제27권 제4호, 한국비교사법학회, 2020. 참조

   판례는 2인으로 구성된 조합에서 1인이 탈퇴하더라도 원칙적으로 조합이 해산이나 청산이 되는 것은 아니라는 입장이다. 1인의 탈퇴로 인해 조합(계약)관계는 종료되지만, 남은 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속한다면 조합 자체는 남은 1인의 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속한다는 것이다.67) 전술한 바와 같이 조합의 해산은 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것을 가리키므로 결국 잔존 조합원이 기존의 동업사업을 유지·존속하는지가 2인 조합에서 조합의 탈퇴와 해산을 구별짓는 중요한 표지가 된다. 

67) 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385판결; 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693판결; 대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카 2484판결 등

대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결  [건물명도·이익금][공2006.4.15.(248),577] 【판시사항】 [1] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합재산에 대한 법률관계 [2] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산의 방법 [3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다.  [2] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.   [3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제703조 제1항, 제704조, 제716조 [2] 민법 제704조, 제711조, 제716조, 제719조 [3] 민법 제492조, 제704조, 제716조, 제719조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결(공1996하, 2982) [1] 대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카2484 판결(공1988, 151) 대법원 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528 판결(공1997하, 3454) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결(공1999상, 658) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다1284 판결(공1999상, 1134) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결(공1997상, 761) 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다15170 판결(공1998하, 2759) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최철) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 5. 선고 2003나56198, 2004나14443 판결 【주 문】 원심판결 중 반소의 투자금반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 피고(반소원고)의 상고와 원고(반소피고)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 본소의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 관하여 가. 본소에 대하여 명도청구에 있어서 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 목적부동산을 점유하고 있다는 데 대한 입증책임은 원고에게 있는 것이어서, 원고가 피고의 점유사실을 입증하지 못하였다는 이유로 원고의 청구를 기각한 원심의 조치가 처분권주의에 위배된다고 할 수는 없는 것이므로, 원심의 조치에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분권주의를 위배한 위법이 있다고 할 수 없다 나. 반소 중 투자금반환 청구 부분에 대하여 (1) 원심의 인정 사실 및 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 1996. 8. 13. 원고로부터 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임대보증금 2억 원, 월 차임 1,000만 원에 임차하는 계약을 체결하고 시설비(권리금) 명목으로 1억 8,000만 원을 추가로 지급한 후 이 사건 부동산을 점유하면서 단란주점 등을 운영하였으나 1997. 11.까지 15개월간의 임료 1억 5,000만 원의 지급을 연체한 사실, 원고와 피고는 1998. 12. 3. 이 사건 부동산에서 공동으로 단란주점과 노래방을 운영하기로 하는 동업약정을 체결하였는데, 그 동업조건은 피고의 투자금은 피고가 원고에게 지급한 위 3억 8,000만 원으로 하고, 원고의 투자금은 위 연체임료 1억 5,000만 원과 추가로 시설비용 1억 5,000만 원을 투자하여 합계 3억 원으로 하되, 운영은 원고가 책임지고 비용은 공동부담하여 수익금 분배는 50：50으로 하기로 정한 사실, 그 후 원고는 1999. 1. 15.경부터 위 동업계약에 따라 이 사건 부동산에서 단란주점과 노래방 영업을 하였는데, 피고에게 동업계약의 수익금으로 1999. 2.경 450만 원, 1999. 3.경 100만 원을 각 지급한 후 1999. 4. 이후로는 영업부진을 이유로 수익금 배분을 하지 아니한 채, 일시 휴업을 하기도 하였지만 현재까지 계속 단란주점 등 영업을 해 온 사실, 피고는 2004. 6. 7. 위 동업계약에서 탈퇴한다면서 그 투자금 및 이익분배금의 반환을 구하는 이 사건 반소를 제기한 사실, 피고는 이 사건 제1심판결 선고 이후 위 투자금 중 일부로서 2억 원을 원고로부터 반환받은 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 터 잡아 반소 중 피고의 투자금 반환청구에 대하여, 원고와 피고 사이의 위 동업관계는 민법상의 조합에 해당하고 위 조합관계는 2004. 6. 7. 피고가 탈퇴함으로써 종료되어 잔존자와 탈퇴자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 할 것인데, 이 사건에서 피고의 탈퇴 당시 조합재산이 동업계약 당시보다 감소되었다고 볼 자료가 없으므로, 원고는 피고에게 동업계약에서 인정한 투자금 중 이미 반환된 2억 원을 제외한 나머지 1억 8,000만 원을 지급할 의무가 있다는 이유로, 명시적 일부청구로서 투자금 500만 원의 지급을 구하는 이 부분 반소청구를 전부 인용하였다.  (2) 당원의 판단 그러나 이 부분 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있는 것임은 원심이 판시한 바와 같다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 1999. 5. 11. 선고 99다1284 판결 등 참조) 그런데 이때 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결, 1998. 10. 27. 선고 98다15170 판결 등 참조), 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결 참조), 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.  이 사건에서 원심이 인정한 사실관계와 기록을 검토하여 보건대, 이 사건 동업관계에서 원고와 피고가 투자한 재산은 임차보증금이나 연체차임 등 금전적 가치가 고정적으로 유지되는 재산 외에 권리금이나 시설비용과 같이 그 금전적 가치가 유동적인 재산도 포함되어 있는바, 당초 1998. 12. 동업약정을 맺은 후 피고가 동업으로 인한 조합관계에서 탈퇴의사를 표시한 2004. 6. 사이에 5년 6개월이나 시차가 있고 그 동안 원고가 계속 영업을 하여 왔음에 비추어 출자시와 탈퇴시 간에 조합재산의 영업적 가치에 상당한 변화가 있을 것임은 경험칙상 넉넉히 추단할 수 있으므로, 피고의 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서도 마땅히 동업약정에 의해 형성된 조합재산(영업권의 가치 포함)을 탈퇴 당시를 기준으로 평가하여야 할 뿐 아니라, 지분 비율 또한 손익분배비율에 따라 조합재산의 50%를 탈퇴자인 피고에게 반환하여야 한다고 보아야 할 것인데도, 원심은 탈퇴 당시의 조합재산의 가액에 대하여 전혀 심리하지 아니한 채 만연히 탈퇴 당시 조합재산이 동업계약 당시보다 감소되었다고 볼 자료가 없다고 속단하고, 또한 그 지분비율도 손익분배비율에 의하지 않고 피고의 투자금 전액을 반환할 의무가 원고에게 있다고 인정하였으니, 그 판결에는 필시 조합원의 탈퇴에 따른 지분정산방법에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 이 부분 원고의 상고논지는 이유 있다.  나아가, 원고가 피고의 연체차임 1억 5,000만 원을 동업재산으로 투자함으로써 조합은 피고에 대하여 동액의 채권을 가지게 되었고, 그 후 피고가 탈퇴함으로써 조합재산이 모두 원고의 단독소유로 된 결과 위 채권은 다시 원고에게 귀속되었다 할 것이므로, 원고는 그 채권을 자동채권으로 하여 피고에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 대등액에서 상계할 수 있을 것이고, 만일 원고가 피고에 대해 또 다른 채권을 가지고 있다면 그 역시 마찬가지로 상계할 수 있음은 물론이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다 하겠다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고가 위 동업계약에 따른 영업으로 매월 4,500만 원의 순수익을 올렸음을 전제로 월 2,250만 원씩의 이익금의 분배를 구하는 피고의 이 부분 반소청구에 대하여, 피고의 주장을 뒷받침할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 입증책임의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 반소의 투자금반환 청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 상고와 원고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 본소의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 [물품대금][공1992.4.1.(917),1022] 【판시사항】 가. 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있으나 등기는 되어 있지 아니한 경우 제3자에 대한 대항력 유무(소극)  나. 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 등기되어 있지 않은 경우 위 대표권 제한으로써 대항할 수 없는 제3자의 범위 【판결요지】 가. 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면 그와 같은 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.  나. 법인의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제60조 가. 민법 제49조 【참조판례】 가. 대법원 1975.4.22. 선고 74다410 판결(공1975,8433) 1987.11.24. 선고 86다카2484 판결(공1988,151) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 보림콘크리트 소송대리인 변호사 권혁주 【피고, 상고인】 재단법인 대구 애락보건병원 소송대리인 변호사 이주성 【원심판결】 대구고등법원 1991.6.13. 선고 90나4724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고 법인이 소외 경원건설주식회사가 피고 범인으로부터 판시 도로포장공사를 도급받아 위 포장공사에 소요되는 레미콘을 원고로부터 구입함에 있어 판시와 같은 경위와 형식으로 원고에 대하여 위 레미콘 대금채무를 연대보증한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인 정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기고 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 법인의 대표자가 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면 그와 같은 규정은 법인대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다고 할 것인바( 당원 1975.4.22. 선고 74다410판결; 1987.11.24. 선고 86다카 2484 판결 각 참조), 피고 법인의 정관 제10조에 그와 같은 취지의 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있음은 소론과 같으나 그와 같은 취지가 등기되어 있다는 주장 입증이 없는 이 사건에서 피고 법인은 원고가 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자인 원고에 대하여 이러한 절차의 흠결을 들어 이 사건 보증계약의 효력을 부인할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대되는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

  한편 2인으로 구성된 조합에서 이러한 표지만으로는 양자의 구별이 곤란한 경우가 존재한다. 예를 들어 보자. 동업자 중 1인의 출자의무이행 후 불화로 동업관계가 결렬되어 그 조합원이 동업관계에서 배제된 채 나머지 조합원에 의해 당초의 업무가 처리된 때에는 출자의무를 이행한 조합원이 민법 제720조에 따른 - 부득이한
사유를 이유로 한 - 조합해산청구를 할 수 있다는 판결이 있다.68) 1인의 조합원이 다른 조합원을 배제한 채 업무를 처리하였던 사안이다. 조합원 탈퇴 후 남은 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속하고 있다고 보아도 무리가 없어 보인다. 해산이 아닌 조합원 탈퇴의 상황으로 볼 여지가 있는 것이다.  

68) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006판결

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006 판결 [투자금][미간행] 【판시사항】  [1] 조합계약 당사자 사이에 조합계약을 해제하고 그로 인한 원상회복을 주장할 수 있는지 여부(소극) [2] 동업자 중 1인이 출자의무를 이행한 후 불화로 동업관계가 결렬되어 그 조합원이 동업관계에서 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리된 경우, 부득이한 사유로 인한 조합해산청구가 가능한지 여부(적극) 및 그 경우 출자의무를 이행한 조합원은 출자금의 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제703조 [2] 민법 제703조, 제719조, 제720조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결(공1987, 1012) 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1448 판결(공1988, 657) 대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결(공1994상, 1685) [2] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결(공1993상, 935) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결(공1999상, 658) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다72361 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 권원용) 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 23. 선고 2004나76574 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원고와 피고가 공동으로 투자하여 건축하기로 한 건물의 종류, 피고가 위 주택 부지로 공동 구매한 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)에 근저당권을 설정하면서 원고의 동의를 받았는지 여부 및 투자금의 반환을 요구하는 원고와의 만남을 회피하였는지 여부 등에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없는 것이다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원고는 피고와 사이에 쌍방이 공동으로 투자하여 이 사건 토지들을 구입한 다음, 그 지상에 주택을 건축하여 2분의 1 지분씩 소유하기로 하되, 부지 매입 및 주택 신축 등의 업무는 피고가 담당하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였는바, 위와 같은 약정은 원고와 피고가 상호 출자하여 부지를 매입하여 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공동사업을 경영하기로 하는 동업계약 즉 조합계약이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 일반계약과 같이 위 조합계약을 해제하고 피고에 대하여 그로 인한 원상회복을 구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 원고가 이 사건 약정을 해제하고 원상회복을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 약정의 법률적 성격이나 조합계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.  나. 그러나 두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어서 그 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다고 할 것인데( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002다72361 판결 등 참조), 원심판결의 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 피고와 사이의 이 사건 동업약정에 따른 자신의 출자금 중 대부분을 출자하여 출자의무를 거의 이행한 상황에서, 피고가 이 사건 토지들을 자신의 명의로 구입하여 약정과 달리 영업용 건물을 축조하였고, 원고는 뒤늦게 이 사실을 알고 즉시 투자금의 반환을 요구하여 동업관계가 결렬된 상태였던 사실, 피고는 원고 동의 없이 이 사건 토지들에 대하여 근저당권을 설정해 주고 돈을 대출받아 위 건물을 완공하여 피고 단독 명의로 등기한 다음, 위 건물에서 자신의 명의로 민박 영업을 하였으며, 위 민박 영업에 대하여 원고의 동의를 받는다거나 그 영업으로 인한 이익을 원고에게 분배한 바도 없었던 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면, 원고로서는 부득이한 사유로 인한 조합의 해산청구가 가능하고, 피고에 대하여 조합의 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 돈의 반환을 구할 수 있다 할 것이며, 원고의 이 사건 청구는 위와 같은 사유를 청구원인으로 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지의 원심의 가정적 판단은 정당하다.  다. 결국, 원심의 위 가정적 판단이 정당하다고 인정되는 이상, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

   이러한 때에는 조합원의 탈퇴로 보는 것이 타당하다. 조합원 탈퇴 또는 제명으로 처리할 수 있는 상황에서 민법 제720조의 해산청구를 할 수는 없다.69) 즉 2인 조합에서 1인의 조합원이 탈퇴하는 경우인지, 조합해산을 청구하는지가 명확히 구별되지 않는 때에는 탈퇴로 판단하는 것이 타당할 것이다. 이를 해산청구의 보충성이라고 표현할 수 있다.70)    

69) 편집대표 곽윤직, 민법주해 XVI 채권(9) , 김재형 집필부분, 박영사, 1997., 166면.; 편집대표 김용담, 주석민법, 채권각칙(5) 제4판, 임채웅 집필부분, 한국사법행정학회, 2016., 132면.  70) 권영준, “부득이한 사유로 인한 조합해산청구 - 해산청구의 보충성을 중심으로-” 비교사법 제29권 제4호(통권 제99호),한국비교사법학회, 2022. 11

라. 검토  

   대상판결 사안에서 조합원들은 조합계약 당시 손익분배비율을 50:50으로 정하였다. 원심은 이러한 약정 비율을 수정하면서 조합원들이 출자한 비율을 고려하였다. 조합은 계약인 동시에 단체이다.71) 사단이나 법인격 없는 사단과는 달리 구성원의 개성이 강하게 나타나긴 하지만 말이다.72) 2인으로 구성된 조합도 마찬가지이다. 1인의 조합원이 탈퇴하여 조합 ‘계약’ 관계는 소멸하더라도, 조합이 결성된 목적인 공동사업이 존속한다면 ‘단체’로서의 조합은 존속한다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 약정에 따라 정해진다.73) 단체로서의 조합이 존속하는 이상, 조합내부의 법률관계를 규율하기 위해 성립한 약정은 그대로 지켜지는 것이 맞다고 생각된다. 대법원의 입장이 타당하다.  

71) 조합은 법인격이 없고, 통일적 조직과 기관이 없어 법인 아닌 사단이 아니다. 법인 아닌 사단에 관하여는 권리능력을 가지는지에 대해 논의가 있지만 조합이 권리능력을 가지지 않는다는 점에 대해서는 이견을 찾기 어렵다. 독일은 조합의 권리능력을 부정하던 기존의 태도를 변경하여 연방대법원이 2001. 1. 29. 조합의 권리능력을 인정하는 판결(BGHZ 146, 341 =NJW 2001, 1056.)을 선고하였고, 2021년에 민법을 개정하여 조합의 권리능력을 명문으로 인정하였다(민법상 조합의 권리능력에 관한 독일의 동향에 관해서는, 위계찬, “독일법상 권리능력없는 사단” 재산법연구 제33권 제1호, 2016. 5., 10∼11면;윤진수, 앞의 논문; 이동수, “조합법 체계의 전환과 독일 민법의 개정 : 인적회사현대화법(MoPeG)을 중심으로” 비교사법제30권 제3호, 2023. 8.에서 상세히 소개하고 있다.)   72) 송덕수, 신민법강의 , 1342면.  73) 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574,11581 판결.

대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 [손해배상(기)·손해배상(기)][공2017상,305] 【판시사항】 [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약의 권리의무관계 / 건축공사도급계약이 중도해제된 경우, 도급인이 지급하여야 할 보수는 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) / 이때 기성고 비율을 확정하는 방법 및 기성고 비율과 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우, 당사자들이 약정으로 이를 정산할 수 있는지 여부(적극)  [2] 공동이행방식의 공동수급체가 민법상 조합에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 한쪽 당사자가 구성원들 사이의 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생한 경우, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는지 여부(적극)  [3] 공사도급계약에 따른 선급금의 법적 성질 / 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액이 선급금으로 충당되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는 경우, 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무를 지는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 그러나 공사 기성고 비율과 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우에 당사자들이 공사규모, 기성고 등을 참작하여 약정으로 비율과 대금을 정산할 수 있다.  [2] 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다. 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 약정에 따라 정해진다. 이 경우 한쪽 당사자가 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다.  [3] 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 [2] 민법 제390조, 제703조 [3] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179) 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656) [2] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결(공2001상, 276) 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결(공2012하, 1057) [3] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결(공2000상, 148) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 일신종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 이창구 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 대광건영 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 김전근) 【원심판결】 광주고법 2013. 12. 31. 선고 2012나2940, 2957 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 2개의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2009. 5. 29. 피고(반소원고) 주식회사 대광건영(이하 ‘피고 대광건영’이라 한다)과 50:50의 지분비율로 공동수급체를 구성하여 피고 대한민국(소관 조달청)으로부터 전남지방경찰청사 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받으면서, 계약금액 2,150,000,000원, 총공사부기금액(장기계속공사 등 연차공사에서 총괄계약금액을 의미한다) 16,475,431,000원으로 정하고 공사계약일반조건과 공동수급표준협정서(공동이행방식)를 계약의 일부분으로 하였다(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다). 원고와 피고 대광건영의 공동수급표준협정서는 공동수급체의 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않아 공동수급체의 다른 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 하는 경우 그 구성원은 탈퇴한다고 정하고 있다(제12조 제1항 제2호).  (2) 원고와 피고 대광건영은 이 사건 공사도급계약을 체결한 후 공동수급체 구성원 간의 구체적인 업무수행과 정산 방식 등을 정하기 위하여 공동도급운영협약(공동수급체를 구성하는 당사자 사이의 협약이기 때문에 원심판결에서는 ‘내부협약’이라고 하였다. 이하 ‘이 사건 운영협약’이라 한다)을 하였다. 이에 따르면, 대표사인 원고가 공사시공에 필요한 자금, 기술능력, 인원과 기자재 등을 동원하여 집행하고, 합의한 시행예산으로 책임시공하며, 실제 투입된 원가에 관계없이 합의한 정산방법을 기준으로 한 관리비를 피고 대광건영에 지급하기로 하였다(제2조, 제3조). 또한 원고는 관련 기관의 공동이행방식 공사수행 여부에 대한 점검에 대처할 수 있도록 건설기술자를 피고 대광건영 소속으로 입사시키고, 그 비용은 피고 대광건영이 먼저 투입하여 처리하고 원고에게 원가로 이체하며 이를 기성금 정산 시에 정산하기로 하였다(제4조).  (3) 책임감리업체 주식회사 유탑엔지니어링 건축사사무소(이하 ‘유탑’이라 한다)는 2009. 12. 22. 조달청에 콘크리트 품질을 확보하기 위하여 동절기 공사를 중지할 필요가 있다는 기술검토의견서를 제출하였다. 조달청은 2010. 1. 5. 원고와 유탑에 동절기 공사중지기간(2009. 12. 22.부터 2010. 2. 18.까지) 동안 공사와 감리용역을 중지할 것을 통보하였다. 그런데 원고는 2010. 1. 19. 책임감리업체인 유탑으로부터 사전에 검사·측정과 승인을 받지 않은 채 이 사건 공사를 하고 있던 건물의 주요구조부인 본관동 지하주차장 기초 부분에 콘크리트 타설공사를 하였다. 유탑은 2010. 1. 25.과 2010. 2. 1.경 원고에게 구조상의 안전문제를 들어 위 콘크리트 타설공사 부분을 철거하고 다시 시공할 것을 요구하였다가 원고로부터 거절당하자, 같은 달 25일 원고와 피고 대광건영에 2010. 3. 7.까지 재시공을 마치지 않을 경우 발주처인 피고 대한민국에 제재조치를 요구하고 공사를 전면중지하겠다고 통보하였다. 피고 대광건영은 2010. 3. 15.과 같은 달 25일 원고와 협의하였으나 원고가 재시공명령을 수용할 수 없다고 하였다. 피고 대광건영은 2010. 3. 26. 유탑에 단독으로 재시공을 하겠다고 통지하였으나, 원고는 2010. 4. 1. 피고 대광건영이 콘크리트 타설 부분을 철거하는 것을 막았다.   (4) 피고 대광건영은 2010. 4. 6. 조달청에 공동수급표준협정 제12조 제1항 제2호에 따라 원고를 공동수급체로부터 탈퇴시키는 것에 동의해 달라고 요청하였다. 원고는 2010. 4. 9. 피고 대광건영에 2010. 4. 12. 공동운영회의를 개최하여 재시공 문제를 논의하자고 제안하고, 유탑에 재시공명령을 수용하겠다고 통지하였다. 피고 대광건영은 2010. 4. 15. 조달청에 공동운영회의 결과 원고로부터 탈퇴조치 동의 요청을 철회할 것만 요구받았다며 다시 공동수급체 탈퇴조치에 동의해 달라고 요청하였다. 조달청은 2010. 4. 16. 피고 대광건영의 공동수급체 탈퇴요청에 동의하고, 같은 달 21일 이 사건 공사에 관한 공사지분을 원고 0%, 피고 대광건영 100%로 변경하였다.  (5) 피고 대광건영은 2010. 5. 25.까지 단독으로 위 콘크리트 타설 부분의 철거공사를 마치고, 연속하여 철근 골조공사 등을 진행하여 2010. 6. 29. 건축공사(제1차)에 관한 준공검사(준공금액 2,150,000,000원)를 받았다. 2. 상고이유 제1점에 관한 판단 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 그러나 이러한 공사 기성고 비율과 그 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우에 당사자들이 공사규모, 기성고 등을 참작하여 약정으로 그 비율과 대금을 정산할 수 있다고 보아야 한다.  원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피고 대한민국과 원고 사이에 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 이 사건 공사에 관한 기성공사대금은 738,200,000원으로 확정되어 있었으나, 그 후의 기성공사대금에 관하여 다툼이 있었는데, 소외인(원고의 상무이사), 조달청, 유탑(책임감리단), 건설공제조합(선급금반환을 보증)의 소속 직원 등은 2010. 6. 14. 회의를 개최하여 2009. 12. 25.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 기성공사대금을 287,726,000원으로 정산한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고 대광건영과 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 도급받은 2009. 5. 29.부터 공동수급체를 탈퇴한 2010. 4. 22.까지 시공한 기성공사대금은 1,025,926,000원(= 738,200,000원 + 287,726,000원)이라고 판단하였다.  상고이유는 당사자들이 정산한 기성공사대금이 위법하다는 주장으로서, 기성공사대금의 산정에 관한 원심의 사실인정이 잘못되었음을 전제로 하는 것이다. 그러나 사실의 인정은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속하는 것이고 상고심도 이에 기속된다(민사소송법 제202조, 제432조). 기록을 살펴보면, 위 금액이 제1심의 감정결과와 다르기는 하지만 책임감리단인 유탑의 기술검토를 거쳐 적정하다고 확인된 금액으로 이 사건 공사와 관련된 당사자들이 회의에서 정산한 것으로 볼 수 있는 점에 비추어 보아 원심의 사실인정이 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기성금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2점에 관한 판단 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 그러한 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조). 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 그 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 그 약정에 따라 정해진다고 보아야 한다. 이 경우 한쪽 당사자가 그 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 그 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다.  원심은 위 1.에서 본 사실을 토대로, 이 사건 공사에 관한 공동수급체의 실질은 원고가 독자적으로 공사를 진행하고 피고 대광건영에 이익정산 명목으로 일정한 금원을 지급하는 것이므로, 원고는 피고 대광건영에 이 사건 운영협약에 따라 공사를 수행할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고가 피고 대한민국의 재시공명령을 이행하지 않아 공동수급체에서 탈퇴하게 되어 피고 대광건영이 1,124,074,000원을 투입하여 이 사건 공사를 단독으로 시공해야 했으므로, 원고는 피고 대광건영에 이 사건 운영협약 위반으로 피고 대광건영이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  원고는 재시공을 하겠다는 의사를 표시했는데도 피고 대광건영이 공동수급체 탈퇴에 동의해 달라는 요구를 철회하지 않은 것은 이 사건 운영협약을 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 사유만으로 피고 대광건영이 공동수급체 탈퇴에 동의해달라는 요구를 철회해야 할 의무가 생긴다고 볼 수 없다. 또한 아래 5.에서 보듯이 원고가 이 사건 공사를 하지 않아 피고 대한민국이 재시공명령을 하였고 그 후 적법한 절차를 밟아 공동수급체에서 원고를 탈퇴시키고 피고 대광건영이 이 사건 공사를 단독으로 시공한 이상 원고가 이 사건 운영협약을 위반하였다고 볼 수 있다.  따라서 원심이 원고가 이 사건 운영협약을 위반하여 피고 대광건영에 손해배상책임을 진다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 이 사건 운영협약의 효력에 관한 법리를 오해하거나 이유에 모순이 있는 잘못이 없다  4. 상고이유 제3점에 관한 판단 가. 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 그 남은 선급금을 반환할 의무가 있다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2009. 6.경 피고 대한민국으로부터 공동수급체의 대표사로서 공사대금 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 선급금(이하 ‘이 사건 선급금’이라 한다)으로 지급받았으나 이를 피고 대광건영에 배분하지 않았다. 이 사건 선급금에서 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 시점까지 기성공사대금에 충당하고 남은 선급금은 786,851,800원이다.  (2) 원고와 피고 대광건영이 영우건설 주식회사(이하 ‘영우건설’이라 한다)에 2009. 9. 15. 이 사건 공사 중 토공사를 계약금액 683,431,003원에, 같은 해 10. 5. 철근콘크리트공사를 계약금액 649,000,000원에 하도급을 주었다. 피고 대광건영은 2010. 4. 21. 영우건설에 하도급공사를 지체하였음을 이유로 하도급공사계약을 해지하고, 같은 해 9. 10. 영우건설에 영우건설이 원고로부터 지급받은 선급금 중 하도급 기성공사대금에 충당되고 남은 잔존 선급금 334,659,616원을 반환할 것을 요구하였다.  (3) 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 후 1,124,074,000원을 투입하여 단독으로 나머지 공사를 시공하고 피고 대한민국에 기성공사대금을 청구하였다가 위 (1)에서 본 잔존 선급금 786,851,800원을 공제한 금액만 지급받았다. 다. 원심은 위와 같은 사실을 토대로, 원고의 이 사건 운영협약 위반으로 피고 대광건영은 단독으로 나머지 공사를 시공하고도 피고 대한민국으로부터 받아야 할 기성공사대금에서 잔존 선급금 786,851,800원이 공제되었으므로, 위 잔존 선급금 중 피고 대광건영의 지분비율 50%에 해당하는 393,425,900원의 손해를 입었다고 판단하였다.  원고는 이 사건 선급금 전부를 하도급업체인 영우건설에 지급하였고, 피고 대광건영이 영우건설과의 하도급공사계약을 해지하고 위 선급금 중 기성공사대금에 충당되고 남은 금액을 회수할 수 있으므로, 피고 대광건영에 손해가 발생하지 않았다고 주장한다. 그러나 원심은 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없고, 피고 대광건영이 영우건설로부터 반환받을 수 있는 잔존 선급금은 위 나. (2)에서 본 334,659,616원이라고 보아, 피고 대광건영이 입은 위 손해액 393,425,900원에서 잔존 선급금 334,659,616원을 공제한 58,766,284원만 원고가 피고 대광건영에 배상해야 할 손해액이라고 판단하였다.  원고가 이 사건 운영협약에 따른 책임시공을 할 의무를 이행하지 않아 피고 대광건영이 1,124,074,000원을 투입하여 직접 나머지 공사를 하였으나, 피고 대한민국이 원고에게 미리 지급한 선급금을 제외한 나머지만을 피고 대광건영에 지급함으로써 원고가 지급받은 선급금 중 피고 대광건영의 지분에 해당하는 금액은 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함된다고 보아야 한다. 결국 이 부분에 관한 상고이유 주장은 선급금이나 손해배상액에 관한 원심의 사실인정이 잘못되었음을 전제로 한 것이다. 기록을 살펴보더라도 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공사도급계약의 중도해지 시 선급금 반환 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 상고이유 제4점에 관한 판단 상고이유는 피고 대광건영이 조달청의 동의를 받아 공동수급표준협정 제12조 제1항 제2호에 따라 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 조치가 정당하지 않다는 것이다.  원고는 피고들을 상대로 피고들과 유탑 등으로부터 콘크리트 타설공사를 실시할 수 있도록 사전에 동의를 받았거나 묵시적인 승인을 받았으므로 재시공명령은 위법하고 이를 기초로 한 피고들의 공동수급체 탈퇴 조치는 무효라고 주장하면서 원고가 공동수급체 구성원의 지위에 있음을 임시로 정하는 가처분을 신청하였다. 그러나 이 가처분신청은 2010. 7. 16. 제1심에서 기각 결정을, 2010. 11. 23. 항고심에서 항고기각 결정을, 2011. 1. 27. 대법원 2010마1960 사건에서 재항고기각 결정을 받았다.    원심은 피고들이 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 것은 위 협정에 따라 적법하게 이루어진 것이고, 원고가 2010. 4. 9. 재시공명령을 수용할 의사를 밝혔다고 하더라도 원고가 재시공명령을 거부한 기간, 수용의사를 밝힌 시기, 예정 공기 등에 비추어, 피고들로서는 원고가 도급계약상 의무를 이행할 의사가 확고한 것으로 받아들이기는 어려웠을 것으로 보아 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 것이 정당하다고 판단하였다.  원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 위 협정이나 재시공명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 그 밖의 상고이유에 관한 판단 기록을 살펴보아도, 원심판결에 피고 대광건영이 이 사건 공사를 단독으로 수행함으로써 얻은 이익을 고려하지 않는 등의 잘못이 있다고 보이지 않으므로, 나머지 상고이유 주장도 받아들이지 않는다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)    *************************   광주고등법원 2013. 12. 31. 선고 2012나2940(본소), 2012나2957(반소) 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 일신종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 이창) 【피고, 피항소인】 대한민국 【피고(반소원고), 항소인겸피항소인】 주식회사 대광건영 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 윤춘주) 【변론종결】 2013. 8. 21. 【제1심판결】 광주지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011가합858(본소), 2011가합1028(반소) 판결 【주 문】 1. 당심에서 교환적으로 변경된 본소청구에 따라 피고(반소원고) 주식회사 대광건영은 원고(반소피고)에게 25,946,718원 및 이에 대하여 2013. 5. 11.부터 2013. 12. 31.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 제1심 판결 중 반소에 관하여 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고(반소원고) 주식회사 대광건영의 패소부분을 취소한다.  원고(반소피고)는 피고(반소원고) 주식회사 대광건영에게 377,315,168원 및 이에 대하여 2012. 1. 12.부터 2013. 12. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  3. 당심에서 교환적으로 변경된 원고(반소피고)의 피고 대한민국에 대한 본소청구와 피고(반소원고) 주식회사 대광건영에 대한 나머지 본소청구 및 피고(반소원고) 주식회사 대광건영의 나머지 항소를 모두 기각한다.  4. 소송총비용 중 원고(반소피고)와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 주식회사 대광건영 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 4/5는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 주식회사 대광건영이 부담한다.  5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 주식회사 대광건영(이하, ‘대광건영’이라 한다), 피고 대한민국은 각자 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 1,080,384,354원 및 이에 대하여 2012. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 대광건영은 원고에게 448,825,799원 및 이에 대하여 당심 2013. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 대한민국은 원고에게 342,399,134원 및 이에 대하여 당심 2013. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 피고들에 대하여 불법행위에 기한 손해배상금으로 청구하다가 당심에서 채무불이행으로 인한 손해배상금, 약정금, 공사기성금을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하고, 청구취지를 감축하였다).  나. 반소 원고는 피고 대광건영에게 1,804,135,715원 및 이에 대한 2012. 1. 12.부터 2012. 5. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 가. 원고 (1) 제1심 판결의 피고들에 대한 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 위 본소 청구취지 기재와 같다(원고가 당심에서 본소 청구취지를 감축함에 따라 항소취지도 그 범위 내에서 위와 같이 감축되었다).  (2) 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고 대광건영의 반소청구를 기각한다 나. 피고 대광건영 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 피고 대광건영의 패소부분을 취소한다. 원고는 피고 대광건영에게 956,038,281원 및 이에 대한 2012. 1. 12.부터 2012. 5. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(제1심의 반소청구 중 이중계산 공사비 181,563,206원, 선급금 393,426,000원 부분은 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).  【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 가. 공사계약의 체결 및 공동수급협정의 내용 (1) 원고는 피고 대광건영과 공동수급체를 구성하여 2009. 5. 29. 피고 대한민국 산하 조달청과 사이에 전남지방경찰청사 신축공사(이하, ‘이 사건 공사’라 한다)에 대하여 시공방법 공동이행방식(지분율 원고 50%, 피고 대광건영 50%), 계약금액 2,150,000,000원, 총공사부기금액 16,475,431,000원, 착공일 2009. 6. 3., 준공일 2009. 12. 30.(단 공사기간 : 착공후 금차 210일, 총공사 720일), 지체상금율 계약금액의 0.1%, 공사계약일반조건, 공동수급협정서 등을 계약의 일부분으로 하는 내용의 공사도급계약(이하, ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다(최종 준공일은 동절기 공사 중지기간 등을 이유로 2010. 3. 23.로 변경되었다).  (2) 이 사건 공사도급계약의 일부분인 공동수급협정서(이하, ‘공동수급협정’이라 한다) 중 중도탈퇴와 관련된 규정은 아래와 같다[공동계약운용요령(회계예규 2200.04-136-18, 2009. 6. 29.)의 별첨 1 공동수급표준협정서(공동이행방식)].  제12조(중도탈퇴에 대한 조치) ① 공동수급체의 구성원은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 외에는 입찰 및 당해계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다. 다만 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 다른 구성원이 반드시 탈퇴조치를 하여야 한다.  1. 발주자 및 구성원 전원이 동의하는 경우 2. 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 해당 구성원 외의 공동수급체의 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 하는 경우  3. 공동수급체 구성원 중 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 시행령 제76조 제1항 제6호의 규정에 의거 입찰참가자격제한조치를 받은 경우  나. 공동도급 운영 협약서의 체결 및 그 내용 원고와 피고 대광건영은 이 사건 공사도급계약을 체결한 이후 이 사건 공사와 관련하여 공동수급체 간의 구체적인 업무수행 및 정산 방식 등을 정하기 위하여 공동도급 운영 협약서(이하, ‘내부협약’이라 한다)를 체결하였는데, 이 사건과 관련한 주요내용은 아래와 같다.  상기 공사는 2009년 5월 29일자로 최초 계약 체결된 공사로서 본공사를 시행함에 있어 공동수급표준협정서(공동이행) 및 공동도급운영협정서에 우선하여 다음 사항에 대하여 합의하며 그 증거로 약정서 2통을 작성, 서명, 날인하여 각 1통씩 보관한다.  제2조(공사수행방법) 본 공사는 대표사인 일신종합건설(주)에서 공사시공에 필요한 자금, 기술능력, 인원 및 기자재 등을 동원하여 집행을 주관하고, 양사가 합의한 시행예산으로 일신종합건설(주)에서 책임시공하며, 일신종합건설(주)은 실투입 원가에 관계없이 도급공사에서 (주)대광건영 계약지분 대상액 중 양사가 합의한 아래 제3조 제3항을 기준으로 한 관리비를 (주)대광건영에 지급한다.  제3조(공사관리비 및 부대비용의 정산) ② 기성금은 각사에서 지분별로 수금 후, (주)대광건영은 기성금 수령액에서 지분에 의한 공사관리비 및 부대비용을 공제한 후 나머지 기성금 전액을 7일(공휴일 제외) 이내에 일신종합건설(주)에 송금하며 송금 지연시 법정 지연이자를 (주)대광건영이 부담한다.  ③ (주)대광건영의 공사관리비 및 부대비용은 아래와 같으며, 제2항의 방법으로 정산한다. ·공사관리비 : (공급가액-산재보험-고용보험-퇴직공제부금-건강보험료-연금보험료-노인장기요양보험료-제보증수수료) x 참여지분율(50%) x 이익정산율(9%)  ⑤ (주)대광건영 공사원가배분에 의한 일신종합건설(주) 발행 부가가치세는 공사기간 중 부가세 신고일인 익월 25일 전까지 일신종합건설(주)의 지정계좌에 송금한다.  제4조(직원투입) ① 일신종합건설(주)은 관련기관의 공동이행방식 공사수행여부에 대한 점검시 대처할 수 있도록 본 약정서 체결 이후 건설기술자(관계규정에 적법한 기술자 및 인원수)를 (주)대광건영 소속으로 입사시키고, 입사한 건설기술자를 준공 시까지 현장에 배치 투입한다.  ② 제1항 및 제2항으로 인하여 발생되는 건설기술자 제비용은 (주) 대광건영에서 선 투입 처리하고 일신종합건설(주)에 원가 이체하며, 기성금 정산 시 정산내용에 포함하여 정산한다.  제8조(하도급 및 기타) ② 공사수행 중 파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때에는 회사는 그 날짜로 공동수급체에서 자진 탈퇴하고, 공동도급계약에 기하여 자기가 가지고 있는 출자비율 상당의 시공권 일체를 어떠한 이의나 조건 없이 양도하여야 하며, 이를 위하여 붙임의 공사포기 및 공동수급체 탈퇴각서 등을 서로 교환한다.  다. 이 사건 공사의 책임감리 등 (1) 피고 대한민국은 조달청에 이 사건 공사를 위탁하였고 조달청은 2009. 6. 5. 주식회사 유탑엔지니어링건축사사무소(이하, ‘유탑’이라 한다)와 공사의 감리업무를 위탁하는 계약을 체결하여, 유탑은 이 사건 공사의 시공에 대한 감리와 발주청의 감독권한을 대행하는 책임감리를 수행하게 되었다.  (2) 소외 2는 피고 유탑 소속 직원으로서 유탑을 대표하여 이 사건 공사 현장에 상주하면서 공사 전반에 관한 감리와 감독 등의 업무를 총괄한 자이고(2010. 1. 11.부터 소외 3으로 변경되었다), 소외 4와 소외 5는 조달청 소속 공무원으로서 소외 4는 이 사건 공사와 관련된 업무를 담당하는 지원업무수행자이고, 소외 5는 공사관리팀장이다.  라. 이 사건 공사의 지연과 동절기 공사 중지 (1) 이 사건 공사의 착공일인 2009. 6. 3. 이후에도 원고와 피고 대광건영은 같은 해 7. 14.까지 선급금 배분과 공동운영 협약 미체결로 인하여 의견 일치를 보지 못하자, 유탑과 조달청은 2009. 7. 9.부터 같은 해 10. 20.까지 원고와 피고 대광건영에게 공동도급이행협약서를 조속히 체결할 것과 공사가 지연되고 있으니 부진공사의 만회대책을 수립할 것을 수차례 촉구하였다.  (2) 원고는 2009. 9. 9. 유탑에게 이 사건 공사의 착공 이후 경찰청의 기공식, 우천, 토사반출과 관련하여 공기가 지연되었다고 보고하였으나, 유탑은 2009. 9. 10. 원고가 보고한 사유만으로는 공사기간연장사유가 되지 않는다고 통보하였다.  (3) 원고는 2009. 12. 1. 유탑에게 공사계약일반조건 제19조의 7에 의하여 공사기간 연장을 신청하였고, 2009. 12. 9. 현장대리인 소외 6의 명의로 유탑에게 ‘동절기 콘크리트 품질저하 우려’라는 사유를 기재하여 ‘콘크리트 공사’ 공종의 동절기 공사 중지를 요청한다는 내용의 ‘동절기공사 관련 건’을 보냈으며, 원고, 조달청, 유탑, 전남지방경찰청의 공사담당자들은 2009. 12. 22. 공기연장에 관하여 협의하였다. 그 후 유탑은 같은 날 조달청에 지하층 골조공사의 콘크리트 품질의 확보를 위하여 2009. 12. 22.부터 2010. 2. 18.까지 동절기 공사 중지를 시행하기로 한다는 취지의 기술검토의견서를 첨부한 ‘동절기 공사 중지 의견서’를 보내고, 원고의 현장대리인인 소외 6에게 동절기 공사일까지 공사를 중지할 것을 내용으로 하는 업무지시서를 발송하였으며, 조달청은 전남지방경찰청의 의견을 조회한 후 2010. 1. 5. 유탑과 원고에게 동절기 공사 중지 및 동절기 공사 중지 기간 중 동 공사의 감리용역 중지를 통보하였다.  마. 원고의 동절기 공사 중지기간 중 콘크리트 타설 공사 (1) 원고의 현장대리인 소외 6과 유탑의 감리단장 소외 2가 작성한 2010. 1. 6.자 이 사건 ‘공사진행현황’에는 건축공사의 경우 본관동 지하주차장 버림 콘크리트 타설 공사 등이, 토목공사의 경우 건축공사 터파기 완료 등이 이루어진 것으로 기재되어 있었다. (2) 원고는 2010. 1. 19. 이 사건 공사 건물의 주요구조부인 본관동 지하주차장 기초 부분에 책임감리자인 유탑으로부터 사전 검측승인을 받지 아니한 채 콘크리트 타설공사(이하, '이 사건 콘크리트 타설 공사‘라 한다)를 실시하였다.  바. 감리단의 재시공명령과 원고의 거부 (1) 유탑은 2010. 1. 25. 원고에게 전체 공사를 중지할 것과 감리단의 승인을 받아서 공사를 진행할 것을 요구하였고, 2010. 2. 1.경 원고에게 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대하여 동절기 공사 중지기간 중 감리원의 검측승인을 받지 아니하고 임의로 시공하였음을 이유로, 책임감리현장참여자 업무지침서 제24조 제2항 제7호 및 제44조 제6항 제1호에 의하여 재시공명령을 하면서 2010. 2. 5.까지 원상복구 등 필요한 조치의 계획을 수립하여 제출할 것을 요구하였다.  (2) 그러자 원고의 현장대리인 소외 6은 2010. 2. 5. 유탑에게 ‘동절기 공사 중지 기간 중 본관동 기초 콘크리트 타설을 실시한 현장대리인으로서 깊은 반성과 재발방지 다짐을 하며 감리원의 검측 없이 임의 시공한 기초 구조물은 전문구조 기술사의 구조안전성 검토를 의뢰한 후 같은 해 2. 12.까지 그 결과에 따라 적절한 추가조치를 하겠다’는 취지의 통보를 하였다.  (3) 원고는 2010. 2. 5.부터 같은 해 2. 17.까지 수회에 걸쳐 유탑에게 구조안전진단보고서를 제출하며 구조물의 안전성은 확인되었으므로 원상복구 및 재시공에 관한 유탑의 지시는 위 구조안전진단서 결과로 대체하고자 한다고 통보하였고, 이에 대하여 유탑은 원고의 위 통보가 있을 때마다 위 구조안전진단보고서는 원고가 유탑과 사전협의 없이 일방적으로 의뢰하여 작성된 것일 뿐이므로 이 사건 콘크리트 타설 공사에 관하여는 재시공을 하여야만 한다는 취지로 재차 재시공명령을 이행할 것과 이를 위한 원상복구계획서의 제출을 요구하였다.  (4) 유탑은 2010. 2. 25. 원고와 피고 대광건영에게 2010. 3. 7.까지 재시공을 완료하여 줄 것을 요구하면서 만일 이행되지 않을 경우 발주청에 제재조치를 요구하고 공사를 전면중지하겠다고 통보하였으나, 원고는 2010. 3. 2.과 2010. 3. 9.에 구조물의 안전성은 검증되었기에 재시공지시는 수용하기 어렵다고 회신하였다.  (5) 피고 대광건영은 2010. 3. 12.과 같은 해 3. 16. 유탑에게 자신은 재시공 불이행에 대한 행정처분을 바라지 않고, 공동수급체의 대표사인 원고와 함께 재시공지시를 수용하고자 한다면서 원고와 협의를 진행 중이니, 유탑은 재시공지시 이행여부의 판단을 유보하여 주기를 요청한다는 내용을 통보하였다. 피고 대광건영은 2010. 3. 15. 원고와 재시공에 대하여 논의하였으나, 원고는 재차 재시공 수용 불가 입장만을 밝혔다.  (6) 그러자 피고 대광건영은 2010. 3. 24. 유탑에게 원고가 재시공지시를 수용하지 않을 경우 자신이 단독으로라도 재시공지시를 이행하겠다면서 재시공계획서를 첨부하여 제출한 후, 2010. 3. 25. 다시 원고와 회의를 하였으나 원고의 입장에 변함이 없자, 2010. 3. 26. 유탑에게 단독으로 재시공하겠다고 통지하였고, 유탑은 2010. 3. 29. 피고 대광건영에게 위 재시공계획을 승인하면서 공사의 시급성을 감안하여 같은 날부터 공사를 시행할 것을 통보하였다.  (7) 이에 원고는 재시공의 부당성을 계속 주장하며 2010. 4. 1. 조달청에 재시공결정을 유보해달라고 요청하였고, 원고의 현장대리인 소외 6은 같은 날 피고 대광건영의 철거공사수행을 가로막았다.  사. 원고에 대한 공동수급체 탈퇴조치 및 재시공 (1) 피고 대광건영과 유탑은 2010. 4. 2. 원고를 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키는 것에 대하여 논의하였고, 그에 따라 피고 대광건영은 2010. 4. 6. 공동수급표준협정서 제12조 제1항 제2호에 따라 조달청에 원고를 공동수급체로부터 중도 탈퇴시키는 것에 대한 동의를 요청하였으며, 2010. 4. 8. 원고에게 원고의 통보가 없다면 단독으로 하도급 계약을 체결하고 공사를 진행하겠다는 뜻을 밝혔다.  (2) 원고는 2010. 4. 9. 피고 대광건영에게 2010. 4. 12.에 있을 공동운영회의에서 협의하여 결정하자고 하면서 하도급계약을 그 이후로 미루어달라고 요청하고, 유탑에게는 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 통지하였다. 이후 원고와 피고 대광건영은 공동운영회의를 열었으나, 피고 대광건영은 2010. 4. 15. 조달청에 공동운영회의 결과 원고가 구체적인 재시공방안에 대한 책임 있는 행동 없이 공동수급체 탈퇴조치 동의요청의 철회 요구만을 되풀이한다면서 재차 공동수급체 탈퇴 동의를 요청하였고, 이에 조달청은 2010. 4. 16. 위 공동수급체 탈퇴요청에 동의하고 2010. 4. 21. 원고와 피고 대광건영의 이 사건 공사에 관한 출자지분을 변경하였다.  (3) 그 후 피고 대광건영은 유탑의 재시공지시에 따라 2010. 5. 25.경 이 사건 철근콘크리트 타설 공사의 철거공사를 마치고 이 사건 공사를 단독으로 진행하여 2010. 6. 29. 제1차 준공검사를 마쳤다.  아. 원고의 임시지위보전 가처분 신청 경과 (1) 원고는 피고 대한민국, 대광건영을 상대로 제1심 법원 2010카합578호 사건으로 위 피고들 및 유탑 등 공사 관련자들이 2009. 12. 22. 이 사건 공사의 공기연장에 관하여 논의하면서 동절기 공사 중지기간 동안의 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대하여 사전에 동의하였거나 시공 당시 이를 묵인하였으므로 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대한 재시공명령은 위법하고, 그 이후 이어진 피고 대광건영의 조달청에 대한 공동수급체 탈퇴요청 및 조달청의 그에 대한 동의는 모두 무효이며, 또한 원고가 2010. 4. 9. 유탑의 위 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 명백히 밝혔음에도 불구하고 조달청이 이를 간과한 채 위 공동수급체 탈퇴요청에 동의하고 광주지방조달청이 2010. 4. 23. 이 사건 공사의 공동수급체에서 원고가 탈퇴된 것을 전제로 피고 대광건영에게 공사를 속행시킨 것은 무효라고 주장하면서, 원고가 여전히 이 사건 공사도급계약상의 공동수급체 구성원 지위에 있음을 임시로 정하는 가처분을 신청하였다.  (2) 위 법원은 2010. 7. 16. 원고의 위 가처분 신청을 기각하였고, 이에 원고가 광주고등법원 2010라86호로 항고하였으나 위 법원은 2010. 11. 24. 원고의 위 항고를 기각하였으며, 원고가 다시 대법원 2010마1960호로 재항고하였으나, 대법원은 2011. 1. 27. 원고의 위 재항고도 기각하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15, 19, 20, 25, 32, 121, 132 내지 135호증, 을가 제1, 2, 4 내지 6, 8 내지 12, 21 내지 25, 29, 40, 44호증, 을나 제1, 2, 4, 5, 8, 12, 15, 22, 23, 26, 29, 30, 39, 40, 42호증, 을다 제2 내지 4, 17, 20, 22, 25, 26, 28 내지 30, 35, 78, 100호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제36호증의 8, 9, 10의 각 영상, 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 대한 판단 가. 피고 대광건영에 대한 청구에 관한 판단 (1) 원고 주장의 요지 원고는, ① 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 의하면 ‘파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니한 경우’에 한하여 해당 구성원 외의 공동수급체 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 할 수 있는데, 피고 대광건영을 비롯한 조달청, 유탑 등은 원고의 동절기 공사 중지기간 중의 이 사건 콘크리트 타설공사에 관하여 사전에 동의하였거나 적어도 묵시적으로 승인하였음에도 이를 번복하여 위법한 재시공명령을 내리고, 계속하여 원고가 재시공명령의 당부를 판단할 필요가 있어 이를 바로 수용하지 아니하고 재시공명령의 당부를 다투면서 최종적으로는 재시공명령을 수용한다는 의사를 표시하였음에도 원고를 공동수급체에서 부당하게 탈퇴시켰는바, 원고의 위 일련의 행위는 위 공동수급협정 제12조 제1항 제2호의 사유에 해당하지 않으므로 원고를 공동수급체에서 부당하게 탈퇴시킨 피고 대광건영은 공동수급협정 위반을 원인으로 한 이 사건 공사도급계약상의 채무불이행에 기한 손해배상으로서 이 사건 공사의 이행이익 1,702,847,699원에서 피고 대광건영 몫의 관리비 622,463,345원을 공제한 나머지 1,080,384,354원을 지급할 의무가 있고, ② 그렇지 않다 하더라도 내부협약에 의하면 원고와 피고 대광건영 사이에 이 사건 공사에 관하여 원고가 단독시공권을 가지고, 원고가 정상적인 시공이 불가능한 경우에 처하게 되어 자진탈퇴를 해야만 하는 상황이 아닌 한 피고 대광건영은 원고의 단독시공권을 침해할 수 없는바, 원고의 위 일련의 행위가 내부협약 제8조 제2항에 규정된 ‘파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때’에 해당하지 않음에도, 피고 대광건영은 원고를 공동수급체에서 부당하게 탈퇴시켰으므로 피고 대광건영은 내부협약위반을 원인으로 한 채무불이행에 기한 손해배상으로서 위 금원을 지급할 의무가 있으며, ③ 내부협약 제3조 제2항에 의하면, 피고 대광건영은 기성금 수령액에서 소정의 관리비를 공제한 나머지 기성금 전액을 원고에게 지급하기로 약정하였는바, 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 기성금 738,200,000원 중 선급금으로 충당된 516,740,000원을 제외한 나머지 221,460,000원 중 피고 대광건영의 지분 50%에 해당하는 110,730,000원, 2009. 12. 25.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 기성금 684,798,268원(제1심 감정결과 기성금 누계 1,422,998,267원 - 위 정산 기성금 738,200,000원) 중 피고 대광건영의 지분에 해당하는 342,399,134원을 수령하였으므로, 피고 대광건영은 위 기간 동안의 관리비 67,791,537원을 공제한 나머지 385,337,597원(110,730,000원 + 342,399,134원 - 67,791,537원)을 약정금으로 지급할 의무가 있고, ④ 내부협약 제3조 제5항에 의하면, 피고 대광건영은 이 사건 공사와 관련하여 공제받은 매입세액에 해당하는 부가가치세 환급분을 원고에게 지급하기로 약정하였는바, 원고는 피고 대광건영에게 부가가치세 63,488,202원이 기재된 세금계산서를 발행하여 피고 대광건영이 이를 매입세액으로 신고하여 이를 공제받았으므로 위 63,488,202원을 약정금으로 지급할 의무가 있다.  (2) 판단 (가) 공동수급협정에 근거한 손해배상청구 1) 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대한 사전 동의 내지 묵시적 승인 여부 살피건대, 갑 제16호증, 을가 제16호증, 을나 제2호증, 을다 제41호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고, 조달청, 유탑 등의 공사담당자들이 참석한 2009. 12. 22. 회의에서 원고의 52일 공사기간 연장 요청에 대하여 조달청이 24일로 제한하자 원고의 현장대리인 소외 6이 24일만 공기를 연장하는 대신 위 동절기 공사 중지기간 중 기초 콘크리트를 타설하면 공기를 맞출 수 있다고 이야기한 사실, 유탑의 감리단장이었던 소외 2가 2010. 1. 18. 이 사건 공사 현장을 방문하였을 때 이 사건 공사 현장에는 기초 콘크리트 타설을 위한 철근배근이 되어 있었고 당시 소외 6이 소외 2에게 다음 날 기초 콘크리트 타설 공사를 할 예정이라는 취지의 말을 한 사실, 소외 4가 2010. 1. 19. 이 사건 기초 콘크리트 타설 공사 당시 이 사건 공사 현장에 방문하여 이를 목격한 사실은 인정된다.  그러나 나아가 유탑, 조달청, 피고 대광건영 등이 원고의 동절기 공사 중지기간 중의 콘크리트 타설 공사에 대하여 명시적으로 동의하였거나 묵시적으로 승인하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제16, 18, 200호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 6, 소외 7의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제6 내지 9, 15, 17, 19, 22, 35, 37, 39, 42, 44 내지 47, 52, 59, 60, 69 내지 73, 120, 173, 185호증의 각 기재, 갑 제21, 36, 50, 68, 74 내지 76, 97 내지 99호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  오히려 을가 제17호증(가지번호 포함)의 기재, 제1심 증인 소외 6의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고도 동절기 공사 중지기간 중 이 사건 콘크리트 타설 공사의 진행에 관하여 감리단으로부터 명시적인 사전승인을 받지 않았다는 사실을 자인하고 있는 점, ② 원고의 현장대리인 소외 6은 2009. 12. 22. 회의에서 ‘기초 콘크리트 타설 공사를 1회 하는 것에 대하여 묵인하여 주면 공사기간을 24일만 연장하더라도 공기를 맞출 수 있다고 말하였는데, 당시 공사기간 연장 신청부분에 관하여 답변이 없었기 때문에 묵인한 것이라고 생각하고 2010. 1. 19. 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하였다’라는 취지로 진술한 점, ③ 소외 6은 또한 ‘소외 2에게 다음날 이 사건 콘크리트 타설 공사를 할 예정이라고 말하였음에도 중지명령을 명시적으로 하지 않았고, 소외 4가 이 사건 콘크리트 타설 공사를 목격하고도 중지요청을 하지 않았기 때문에 소외 2와 소외 4가 원고의 이 사건 콘크리트 타설 공사를 묵인한 것으로 생각하였다’는 취지의 진술도 하고 있는 점, ④ 감리원의 ‘지시, 요구, 승인’에 대하여는 서면주의를 취하고 있음에도(책임감리 현장 참여자 업무지침서 제3조 제19호 내지 제21호), 소외 6은 문서로 사전 검측을 요청한 사실이 없고, 소외 2도 소외 6으로부터 다음날 콘크리트를 타설할 예정이라는 취지의 말을 듣고 소외 6에게 동절기 공사 중지기간에는 서류 작업은 안 된다고 말하면서 검측을 해 줄 수 없다는 입장을 명확히 한 점(원고는 소외 2가 동절기 공사 중지기간임에도 전기 검측을 위해 이 사건 현장에 방문했다는 것은 동절기 공사 중지기간에 실제적으로 공사가 중지되지 않았으며, 나아가 이 사건 콘크리트 타설 공사도 금지되지 않았다는 것을 나타낸다고 주장하나, 갑 제15, 67호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2009. 12. 22. 회의에서 2010. 2. 18.까지를 동절기 공사 중지기간으로 결정하면서 2010. 1. 5. 전면적 공사 중지 통보가 있기 전까지는 물공사를 제외한 공사는 허용되었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다), ⑤ 이 사건 공사는 책임감리가 적용되는 대상이었으므로 조달청 소속 직원에 불과한 소외 4에게는 감리권한이 없어 원고에게 공사 중지명령 등의 조치를 취할 수도 없는 점, ⑥ 원고의 이 사건 공사 관련 진정으로 개최된 2010. 4. 7. 국민권익위원회의 관련자 회의에서, 소외 6은 원고가 지체상금을 부담하지 않기 위하여 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하였다고 진술하였던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대하여 명시적 동의 또는 묵시적 승인을 받지 않았음에도 이 사건 공사의 진행이 현저히 지연되고 있는 상황에서 지체상금을 부담하지 않기 위해 동절기 공사 중지기간에 무리하게 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행한 것으로 보일 뿐이다.  2) 재시공명령의 위법 여부 살피건대, 을가 제3, 19호증, 을나 제30호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 콘크리트 타설 공사는 설계도면대로 시공되지 않거나 일부 관급자재가 사용되지 않음으로써 기초 폭과 두께가 부족하여 침하균열이 발생하거나 콘크리트 품질에 문제가 있을 우려가 있고, 위와 같은 기초 부위의 하자로 인한 구조적 안전성 문제는 원고가 제출하고 있는 이 이 사건 콘크리트 타설 공사로 인한 콘크리트 부위에 문제가 없다는 취지의 구조안전진단서를 발급받는 것으로 치유된다고 볼 수는 없는 점, ② 책임감리 현장 참여자 업무지침서 제44조 제1항은 ‘건설기술관리법 제28조의4 규정에 의하여 감리원은 시공자가 건설공사의 설계도서, 시방서, 기타 관계서류의 내용과 적합하지 않게 당해 건설공사를 시공하는 경우에는 재시공 또는 공사 중지명령 등 필요한 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 조 제6항 제1호에서는 ‘재시공명령의 한계에 대하여 시공된 공사가 품질 확보상 미흡 또는 위해를 발생시킬 수 있다고 판단되거나 감리원의 검측승인을 받지 않고 후속공정을 진행한 경우와 관계규정에 재시공을 하도록 규정된 경우’라고 정하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 감리원인 유탑의 검측승인을 받지 아니하고 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행한 것이 명백한 이상, 유탑의 재시공명령은 정당하다 할 것이다.  3) 원고의 재시공명령 수용 이후의 공동수급체 탈퇴 조치의 위법 여부 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 을가 제23호증, 을다 제42호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에서 공동수급체 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하면, 해당 구성원 외의 공동수급체의 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 할 수 있도록 규정하고 있는 점, ② 원고가 동절기 공사 중지기간에 무리하게 이 사건 콘크리트 공사를 실시하여 2010. 2. 1. 유탑으로부터 재시공명령을 받고도 그 이후 구조안전진단결과로 대체하겠다는 입장을 고수하면서 계속하여 재시공명령의 이행을 거부하여 왔던 점, ③ 피고 대광건영은 2010. 3. 12. 재시공명령을 수용할 의사를 표시하면서 원고와 함께 재시공명령을 이행하려고 하였으나, 피고 대광건영의 여러 차례에 걸친 촉구에도 불구하고 원고가 재시공지시를 수용할 수 없다고 하자, 2010. 3. 26.에 이르러 유탑에게 단독으로라도 재시공명령을 수용하여 철거공사를 진행하겠다는 의사를 밝힌 점, ④ 피고 대광건영이 2010. 4. 1. 유탑의 재시공명령에 따라 철거공사를 진행하려 하자, 원고의 현장대리인인 소외 6이 이를 방해하여 철거공사에 착수하지 못한 점, ⑤ 이 사건 공사는 그 준공기일인 2010. 3. 23.에도 전체 공정의 상당한 정도가 진행되지 아니한 채 중단되어 있었을 뿐만 아니라, 위 준공기일을 도과함으로써 매일 계약금액의 0.1%에 해당하는 지체상금이 쌓여가고 있는 상황이었기 때문에 더 이상 재시공명령의 이행을 지체하면 자칫 이 사건 공사도급계약에 적용되는 공사계약일반조건(회계예규 2200.04-10) 제44조 제1항 제3호(정해진 공사기간의 종료일로부터 100일 이내에 공사를 마치지 못하면 이 사건 공사도급계약 자체를 해제할 수 있도록 한 규정)에 의하여 이 사건 공사도급계약 자체가 해제될 수도 있는 등 공동수급체 구성원 모두에게 막대한 피해가 예상되었던 점, ⑥ 이에 피고 대광건영은 원고의 재시공명령 이행 거부입장에 변화가 없는 상황에서 더 이상 지체할 수 없다고 판단하고 2010. 4. 2. 유탑과의 회의를 거쳐 2010. 4. 6. 조달청에 원고를 공동수급체에서 탈퇴시키는 것에 대하여 동의해 달라고 요청한 점, ⑦ 원고가 2010. 4. 9. 유탑 등에 재시공명령을 수용하겠다는 취지의 입장을 밝혔으나, 2010. 4. 12. 개최된 피고 대광건영 등과 사이에 개최된 운영회의에서 공동수급체 탈퇴요청 철회만을 거듭 주장하였을 뿐, 재시공방안 및 그 비용부담 등에 관하여 다툼으로써 합의를 이루지 못하였고, 이에 피고 대광건영은 2010. 4. 15. 조달청에 원고가 구체적인 재시공방안에 관하여 책임 있는 행동을 하지 않는다면서 재차 공동수급체 탈퇴 동의 요청을 하여 2010. 4. 16. 그 동의가 이루어진 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 비록 2010. 4. 9. 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 밝혔다고 하더라도, 원고가 재시공명령을 거부한 기간, 수용의사를 밝힌 시기, 예정 공기 등에 비추어 피고 대광건영과 피고 대한민국 산하 조달청이 그와 같은 의사가 단순히 공동수급체에서 탈퇴되는 것을 피하기 위한 것이 아니라 도급계약상 의무를 이행할 의사가 확고한 것이라고 받아들이기는 어려웠을 것으로 보이고, 피고 대광건영의 원고에 대한 공동수급체 탈퇴 요청이 있었던 2010. 4. 6.을 기준으로 원고가 재시공명령을 이행하지 아니함으로써 특별한 사정이 없는 한 도급계약상 의무를 이행하지 아니하였음이 확인된 이상, 이러한 상태에서 원고가 2010. 4. 9. 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 밝혔다는 사정만으로 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 것이 위법하다고 할 수는 없다.  4) 소결 따라서, 피고 대광건영이 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 근거하여 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 조치는 정당하다 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (나) 내부협약에 근거한 손해배상청구 살피건대, 원고와 피고 대광건영이 내부협약을 공동수급협정에 우선하기로 약정한 사실, 원고가 피고 대광건영과 내부협약을 체결하면서 원고가 이 사건 공사의 단독시공권을 가지고 피고 대광건영은 소정의 관리비만을 취득하기로 한 사실, 내부협약 제8조 제2항에 ‘공사수행 중 파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때’를 자진 탈퇴사유로 규정하고 있는 사실은 인정된다.   그러나 위 기초사실, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 내부협약은 원고와 피고 대광건영이 공동수급체로서 이 사건 공사를 수급하면서 공동수급체 간의 구체적인 업무수행 및 정산방식 등을 정하기 위하여 작성된 것으로서 공동수급협정을 전제로 한 것인 점, ② 따라서 원고가 공동수급협정에 따라 이 사건 공사도급계약을 이행하지 아니하여 공동수급체에서 탈퇴되었음에도 이제 와서 내부협약을 근거로 피고 대광건영에게 책임을 묻겠다고 하는 것은 그 자체로 부당한 것으로 보이고, 원고가 공동수급체에서 탈퇴된 이상 공동수급체의 유지·운영을 전제로 한 내부협약도 그 이후 효력을 상실하였다고 봄이 상당한 점, ③ 원고가 동절기 공사 중지기간 중에 무단으로 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하여 감리단으로부터 적법한 재시공명령을 받았음에도 이를 극구 거부하여 강제 탈퇴 조치된 것 또한 내부협약 제8조 제2항의 ‘공사수행 중 파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때’에 해당한다고 볼 수 있어 탈퇴사유에 해당하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고 대광건영이 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 조치가 내부협약에 위반한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (다) 내부협약에 의한 공사대금 청구 살피건대, 내부협약 제3조 제2항에 의하여 피고 대광건영이 자신의 지분 50%비율에 의한 공사 기성금을 수령한 이후 자신 몫의 일정한 관리비를 공제한 나머지 공사대금을 7일 이내에 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞에서 살핀 바와 같으나, 원고의 주장과 같이 피고 대광건영이 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 기성금 738,200,000원 중 110,730,000원, 2009. 12. 25.부터 2010. 4. 22.까지의 기성금 중 342,399,134원을 수령하였는지 여부에 관하여 보건대, 을다 제110호증, 을나 제47호증, 을다 제86호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 대한민국은 2009. 6.경 공사대금 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 공동수급체의 대표사인 원고에게 선급금으로 지급한 사실, 피고 대한민국은 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 기성금 738,200,000원의 70%인 516,740,000원을 위 선급금으로 충당한 후 나머지 221,460,000원 중 181,389,000원을 직불합의에 따라 하도급업체인 영우건설 주식회사에게, 나머지 40,071,000원 중 각 50%인 20,035,500원씩을 원고와 피고 대광건영에게 각 지급한 사실, 피고 대한민국은 2009. 12. 25.부터 원고가 탈퇴한 2010. 4. 22.까지 기성금에 관하여 2010. 6. 14. 피고 대한민국 산하 조달청, 책임감리단, 피고 대광건영, 원고의 상무이사 소외 1 등이 참석한 가운데 원고가 동절기 공사 중지기간에 무단으로 진행한 이 사건 콘크리트 타설 공사를 제외한 나머지 공사 기성금을 287,726,000원으로 확정하고 그 중 70%를 선급금에서 충당한 후 나머지 86,318,000원 중 피고 대광건영의 지분 비율에 의한 43,159,000원을 피고 대광건영에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 인정사실에 의하면, 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴할 때까지의 공사대금으로 합계 63,194,500원(20,035,500원 + 43,159,000원)만을 지급받았다 할 것이므로, 피고 대광건영이 같은 기간 합계 453,129,134원(110,730,000원 + 342,399,134원)을 지급받았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  다만, 원고의 이 부분 주장에는 피고 대광건영이 수령한 기성금에서 내부협약에 따른 관리비를 공제한 나머지 금원의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보이므로 이에 관하여 더 나아가 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 2009. 5. 29.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금 중 피고 대광건영이 수령한 금액은 63,194,500원인 사실을 인정할 수 있고, 아래 원고의 피고 대한민국에 대한 청구 부분에서 살피는 바와 같이 위 기간 동안의 공사 기성금 합계는 1,025,926,000원(738,200,000원 + 287,726,000원)이므로 같은 기간 동안 피고 대광건영의 관리비는 41,969,700원[(1,025,926,000원 ÷ 1.1) × 50% × 9%]으로 산정되는바, 이에 의하면 피고 대광건영은 내부협약에 따른 약정금으로서 원고에게 자신의 수령한 금액에서 관리비를 공제한 나머지 21,224,800원(63,194,500원 - 41,969,700원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  (라) 내부협약에 의한 부가가치세 청구 1) 내부협약 제3조 제5항에 의하면, 피고 대광건영은 이 사건 공사와 관련하여 공제받은 매입세액에 해당하는 부가가치세 환급분을 부가가치세 신고일 익월 25일 전까지 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 원고가 피고 대광건영에게 2010. 1. 23. 부가가치세 61,204,584원이 기재된 세금계산서, 2010. 4. 9. 부가가치세 2,283,618원이 기재된 세금계산서를 각 발행한 사실, 피고 대광건영이 관할 세무서에 63,488,202원(61,204,584원 + 2,283,618원)을 매입세액으로 신고하여 이를 공제받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제187호증(가지번호 포함)의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 피고 대광건영은 특별한 사정이 없는 한 내부협약에 기한 약정금으로서 63,488,202원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 이에 대하여 피고 대광건영은, 반소청구에서 주장하는 과다지급 기성금 반환채권 393,425,900원으로서 상계하겠다고 주장하므로 살피건대, 아래 반소청구 부분에서 살피는 바와 같이 피고 대광건영의 원고에 대한 위 과다지급 기성금 반환채권 58,766,284원을 인정할 수 있으므로, 원고의 피고 대광건영에 대한 위 약정금 채권 63,488,202원은 피고 대광건영의 위 과다지급 기성금 반환채권 58,766,284원과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이므로, 피고 대광건영의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  (마) 소결론 따라서 피고 대광건영은 원고에게 내부협약에 기한 약정금으로서 25,946,718원[21,224,800원 + 4,721,918원(63,488,202원 - 58,766,284원)] 및 이에 대하여 피고 대광건영이 공사 기성금을 수령한 이후 또는 부가가치세를 신고한 날의 다음달 25일 이후로서 원고가 구하는 당심 2013. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2013. 5. 11.부터 피고 대광건영이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2013. 12. 31.까지는 상법이 정하는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단 (1) 원고의 주장 원고는, ① 자신이 탈퇴되기까지의 일련의 행위가 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 규정된 ‘파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니한 경우’에 해당하지 않음에도 피고 대한민국은 피고 대광건영의 부당한 탈퇴동의 요청에 동의하여 줌으로써 원고를 공동수급체에서 탈퇴시키는 조치를 하였는바, 피고 대한민국은 공동수급협정 위반을 원인으로 한 이 사건 공사도급계약상의 채무불이행에 기한 손해배상으로서 이 사건 공사의 이행이익 1,702,847,699원에서 피고 대광건영 몫의 관리비 622,463,345원을 공제한 나머지 1,080,384,354원을 지급할 의무가 있고, ② 피고 대한민국은 2009. 5. 29.부터 원고가 탈퇴한 시점인 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금 1,422,998,267원에서 2009. 12. 24.까지 정산된 기성금 738,200,000원을 공제한 나머지 684,798,268원(1,422,998,267원 - 738,200,000원) 중 원고의 지분 50%에 해당하는 342,399,134원을 공사 기성금으로 지급하여야 할 의무가 있다.  (2) 판단 (가) 채무불이행으로 인한 손해배상청구 원고가 동절기 공사 중지기간 중 무단으로 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하고도 감리단의 적법한 재시공명령에 불응함으로써 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 의하여 공동수급체에서 강제로 탈퇴된 조치가 적법함은 위에서 살핀 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (나) 공사기성금 청구 살피건대, 제1심 감정인 소외 8의 감정결과에 의하면 2009. 5. 29.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22. 이전까지의 공사 기성금이 1,422,998,267원으로 감정된 사실은 인정되나, 한편 을다 제110호증, 을나 제47호증, 을다 제86호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금에는 원고가 동절기 공사 중지기간에 무단으로 시공함으로써 철거되어야 할 이 사건 콘크리트 타설 공사의 기성이 포함되어서는 아니됨에도 위 감정결과에 의한 공사 기성금 1,422,998,267원에는 위 부분이 포함되어 있는 사실, 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지의 공사 기성금은 738,200,000원으로 확정되었고, 2009. 12. 25.부터 원고가 탈퇴한 2010. 4. 22.까지 기성금에 관하여는 2010. 6. 14. 원고의 상무이사 소외 1 등과 피고 대한민국 산하 조달청, 책임감리단, 피고 대광건영, 선급금 반환을 보증한 건설공제조합 등 이해관계인들이 참석한 가운데, 회의를 개최하여 위 기간 동안의 공사 기성금을 287,726,000원으로 정산한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 2009. 5. 29.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금은 1,025,926,000원(738,200,000원 + 287,726,000원)이라고 보아야 할 것이다. 따라서 2009. 12. 25.부터 2010. 4. 22.까지 공사 기성금 287,726,000원 중 70%에 해당하는 201,408,200원은 선급금으로 충당되고 나머지 86,318,000원에서 원고의 지분은 43,159,000원이라 할 것이므로 원고는 피고 대한민국에게 공사 기성금으로 자신의 지분 비율인 43,159,000원을 청구할 수 있다[2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지의 공사 기성금은 738,200,000원은 정산이 완료되었다, 원고와 피고 대광건영을 구성원으로 하는 공동수급체와 피고 대한민국 산하 조달청은 공동수급협정 등을 통하여 이 사건 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다는 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 참조)].  한편 원고는 2009. 6.경 공동수급체의 대표사로서 공사대금 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 선급금으로 지급받은 사실, 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지의 공사 기성금 738,200,000원 중 516,740,000원, 2009. 12. 25.부터 2010. 4. 22.까지 공사 기성금 287,726,000원 중 201,408,200원이 위 선급금에서 각 충당된 사실은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 원고는 잔존 선급금 786,851,800원(1,505,000,000원 - 516,740,000원 - 201,408,200원) 중 자신의 지분 50%에 해당하는 393,425,900원을 반환하여야 할 것인바[변론 전체의 취지에 의하면, 공동수급협정에 공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다고 규정되어 있으나, 이 사건 공사도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 원고와 피고 대광건영별로 각 지분비율에 해당하는 선급금반환에 대한 담보방법으로 각 건설공제조합의 선급금보증서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 원고와 피고 대광건영은 각 다른 구성원의 선급금반환채무에 관하여 연대책임을 부담하지 아니한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조)], 공사도급계약에서 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금으로서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당된다 할 것이므로(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 참조), 원고의 피고 대한민국에 대한 공사 기성금 43,159,000원은 원고가 반환하여야 할 선급금 393,425,900원으로 충당되었다 할 것이다. 결국 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.  3. 반소청구에 대한 판단 가. 피고 대광건영의 주장 원고가 동절기 공사중지기간 동안 불법으로 콘크리트를 타설한 후 발주처와 감리단의 철거 및 재시공 명령을 거부함으로써 피고 대광건영에게 손해를 가하였으므로, 원고는 피고 대광건영에게 계약불이행 내지 불법행위에 따른 손해배상의무가 있다.  나. 판단 (1) 손해배상책임의 성립 살피건대, 원고와 피고 대광건영은 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수급하면서 공동수급체 간의 구체적인 업무수행 및 정산 방식을 정하기 위하여 내부협약을 체결한 사실, 내부협약에 의하면 공동으로 수급한 이 사건 공사의 시공을 원고가 필요한 자금, 기술능력, 인원 및 기자재를 동원하여 단독으로 시공하고 피고 대광건영은 일정한 관리비만을 지급받기로 한 사실, 그런데 원고는 동절기 공사 중지기간 동안에 감리단의 사전 검측승인 없이 무단으로 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하고 이를 시정하기 위한 감리원의 재시공명령에도 불응하여 결국 공동수급체에서 탈퇴됨으로써 이 사건 공사를 제대로 수행하지 못한 사실, 그 이후 피고 대광건영이 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분을 철거하고 이 사건 공사를 진행하여 2010. 6. 29. 제1차 준공검사를 마친 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사에 관한 공동수급체의 실질은 사실상 원고가 독자적으로 공사를 진행하고 피고 대광건영은 이익정산 명목으로 일정한 금원을 지급받는 것으로서 원고는 피고 대광건영에게 내부협약에 따라 이 사건 공사를 성실하게 수행하여야 할 계약상 의무를 부담한다고 할 것인데, 원고가 공동수급체에서 탈퇴됨으로써 이 사건 공사를 제대로 수행하지 못한 원고의 잘못으로 인하여 피고 대광건영이 이 사건 공사를 직접 시공하게 되었다 할 것이므로, 원고는 피고 대광건영에 대하여 내부협약 위반으로 인하여 피고 대광건영이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.  (2) 손해배상책임의 범위 (가) 피고 대광건영이 금원을 지급한 부분 1) 갑 제29, 65, 66, 156호증, 을다 제44, 45, 70, 72, 74, 99, 101 내지 110호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 대광건영은 ① 2010. 5. 26. 제이시건설 주식회사에게 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분의 철거공사비용으로 57,750,000원을 지급한 사실, ② 이 사건 콘크리트 타설 부분을 철거한 후 재시공을 하면서 공사 부지에 동선(구리선)을 설치하는 접지공사대금으로 유한회사 가나통신에 22,000,000원, 화성계전 주식회사에게 23,100,000원을 지급한 사실, ③ 피고 대광건영이 이 사건 콘크리트 타설 부분을 철거한 이후 기초 철근공사 이전에 주차장 버림콘크리트 타설 공사를 위하여 2010. 5. 12. 주식회사 현대개발로부터 레미콘을 납품받고 2010. 7. 16. 그 대금으로 10,985,040원을 지급하고, 계속하여 원고가 관급자재로 제공된 레미콘을 사용하여 이 사건 콘크리트 타설 공사를 시행하였으나 위 공사가 동절기 공사 중지기간 동안에 시행되었다는 이유로 조달청의 납품승인이 거부됨에 따라 피고 대광건영이 위 공사에 사용한 레미콘 대금에 관하여 2010. 5. 20. 및 2010. 7. 1. 레미콘 납품업체인 주식회사 신흥콘크리트에 합계 29,126,240원, 2010. 7. 1. 주식회사 미래레미콘에 34,279,344원, 주식회사 한국레미콘에 47,610,200원, 천일산업주식회사에 47,050,080원 합계 169,050,904원을 각 지급한 사실, ④ 원고가 2009. 10. 15. 관급자재로서 한국철강 주식회사로부터 227톤, 와이케이스틸 주식회사로부터 207톤 합계 434톤, 사급자재로서 에이치앤철강으로부터 약 97톤을 각 납품받아 이를 이용하여 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하였고, 피고 대광건영이 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분을 철거한 후 재시공하면서 우선 후속공정을 위하여 관급자재로서 배정받은 철근 약 360.884톤을 사용함으로써 후속 공정을 위한 철근이 부족하자, 2010. 6.경 새한철강으로부터 249.334톤의 철근을 납품받고 2010. 8. 11. 전자어음으로 그 대금 209,032,641원을 지급하였으며, 2010. 11.경 83.470톤, 2012. 12.경 28.080톤을 추가로 구매하고 2011. 1. 12. 83.470톤의 철근대금 70,085,565원, 2011. 1. 28. 28.080톤의 철근대금 23,474,850원을 현금으로 지급하거나 전자어음으로 지급하여 총 360.884톤의 철근대금으로 합계 302,593,056원의 채무를 부담하거나 지급한 사실, ⑤ 원고가 이 사건 콘크리트 공사를 하면서 에이치앤철강과 차후 관급자재가 배정되면 현물로 반환하고 현물 반환이 안 될 경우 그 대금을 지급해 주기로 약정하고 위와 같이 97톤의 철근을 선납받아 사용하였는데, 원고가 재시공명령 거부로 이 사건 공사의 공동수급체에서 탈퇴당한 후 에이치앤철강에게 현물 반환 및 대금지급을 하지 않았을 뿐만 아니라 조달청의 납품승인도 거절됨에 따라 위 회사가 원고 및 피고 대광건영을 상대로 광주지방법원 목포지원 2010 가단11697호로 물품대금 청구 소송을 제기하여 승소하였고, 피고 대광건영이 항소하였으나 2011. 10. 26. 항소가 기각되어 확정됨에 따라, 피고 대광건영이 판결금 108,345,573원 중 자신의 출자비율인 50%에 해당하는 54,172,786원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 이 부분 각 금원은 원고가 이 사건 콘크리트 타설 공사 및 재시공명령 거부 등으로 이 사건 공사를 수행하지 못하게 되자, 피고 대광건영이 이를 철거하고 재시공함으로써 소요된 비용이거나 원고의 잘못으로 조달청의 납품승인이 거부되어 피고 대광건영이 그 물품공급업자에게 지급하게 된 금원이라 할 것이므로, 원고는 피고 대광건영에게 위 각 금원의 합계 628,666,746원(57,750,000원 + 22,000,000원 + 23,100,000원 + 169,050,904원 + 302,593,056원 + 54,172,786원)을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.   한편 앞서 본 인정사실과 갑 제117, 118, 119호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 대광건영은 이 사건 공사에 관하여 원고와 50 : 50의 지분비율로 공동수급체를 구성하여 피고 대한민국(조달청)과 사이에 이 사건 공사도급계약을 체결한 점, 따라서 피고 대광건영은 이 사건 공사도급계약의 공동수급인으로서 그 지분에 따라 처음부터 공사에 참여하였어야 함에도 원고와 사이에 내부협약을 체결하고 공사대금 중 일정 금액만을 이익금으로 지급받기로 약정함으로써 애초의 이 사건 공사도급계약을 성실히 이행하지 않은 것으로 보이는 점, 피고 대광건영의 직원 2명이 이 사건 공사현장에서 관급자재의 반입을 확인하는 등으로 관여하기도 한 점 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 콘크리트 공사의 시행 및 재시공명령 거부로 인하여 발생된 모든 손해를 오직 원고에게만 부담시키는 것은 형평의 원칙에 어긋난다 할 것이므로, 원고의 책임을 위 손해의 80%로 제한함이 상당하다.  2) 이에 대하여 원고는 피고 대광건영이 주장하는 철근 대금을 배상하여야 할 의무가 있다 하더라도, 피고 대광건영은 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분을 철거하면서 발생한 388톤 상당의 폐철근 시가 178,480,000원[388톤 × 460,000원(2010. 4.부터 2010. 6.까지 폐고철의 평균 시세)] 상당에서 피고 대광건영이 제이시건설 주식회사와 철거공사계약을 체결하면서 그 공사대금에서 공제하였던 폐철근 130톤 시가 41,600,000원을 제외한 나머지 136,880,000원(178,480,000원 - 41,600,000원)의 이익을 얻고 있으므로, 이를 부당이득반환채권으로서 상계하거나 또는 손익상계의 법리에 의하여 공제되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 갑 제29호증, 을다 제111호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴하기 전인 2010. 4. 8. 제이시건설 주식회사와 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분에 대한 철거공사계약을 체결하면서 위 철거공사에서 발생할 폐철근을 130톤, 그 시가를 41,600,000원으로 산정한 후 이를 공제하고 그 공사대금을 39,050,000원으로 정한 사실, 원고가 공동수급체에서 탈퇴된 이후인 2010. 5. 13. 피고 대광건영이 제이시건설 주식회사와 변경계약을 체결하면서 위 철거공사에서 발생할 폐철근을 종전과 동일하게 130톤, 그 시가를 41,600,000원으로 산정한 후 이를 공제하고 그 공사대금을 57,750,000원으로 정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 스스로도 위 철거공사에서 발생할 폐철근 중 처분 가능한 수량을 130톤 시가 41,600,000원으로 산정하였다 할 것이므로, 피고 대광건영이 위 136,880,000원의 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 따라서 피고 대광건영이 136,880,000원의 추가 이익을 얻었다는 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.  3) 결국, 원고는 피고 대광건영에게 위에서 인정한 502,933,396원(628,666,746원 × 0.8, 계산의 편의상 원 미만은 버린다. 이하 같다) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  (나) 피고 대광건영이 지급받지 못한 부분 1) 지체상금 부분 가) 피고 대광건영의 주장 피고 대광건영은, 원고가 동절기 공사 중지기간에 무단으로 공사를 진행하고 그에 따른 재시공명령을 거부하는 등으로 공사를 지연시켜 98일 간의 지체상금 210,700,000원이 발생하였는바, 피고 대한민국 산하 조달청은 피고 대광건영에게 공사대금을 지급할 때 위 대금 상당을 공제하였으므로 원고는 피고 대광건영에게 이를 지급하여야 한다.  나) 판단 위 기초사실, 갑 제1, 122, 125호증, 을다 제44호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사도급계약에서 지체상금을 계약금액 2,150,000,000원의 0.1%로 약정하였고 이 사건 공사도급계약의 일부인 공사계약일반조건 제25조는 ‘계약서에서 정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 계약서에 정한 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 현금으로 납부하여야 한다’고 규정하고 있는 사실, 이 사건 공사의 제1차 준공기한이 최종적으로 2010. 3. 23.로 변경되었고 2010. 6. 29. 이 사건 공사의 제1차 준공검사가 있었던 사실, 피고 대한민국 산하 조달청이 위 제1차 공사의 준공 완료 후 피고 대광건영에게 공사대금을 지급하면서 지체상금으로 210,700,000원[98일(2010. 3. 24. ~ 2010. 6. 29.) × 2,150,000원/1일]을 공제한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 인정된 사실관계에 의하면, 원고가 2010. 1. 19. 이 사건 콘크리트 타설 공사를 한 이후 재시공명령의 이행을 거부하거나 피고 대광건영의 철거공사를 방해하는 등으로 공사가 지연된 측면이 있는 사정을 인정할 수 있는바, 위 지체상금은 원고의 이 사건 재시공명령 불수용으로 인하여 발생된 측면이 있다 할 것이다.  그러나, 위 기초사실 및 갑 제123호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2009. 9. 9. 유탑에게 이 사건 공사의 착공 이후 경찰청의 기공식, 우천, 토사반출과 관련하여 공기가 지연되었다고 보고하였으나 유탑은 2009. 9. 10. 원고가 보고한 사유만으로는 공사기간 연장사유가 되지 않는다고 통보하였던 점, 원고는 이 사건 콘크리트 타설 공사 이전인 2009. 12. 이미 유탑에게 이 사건 공사기간에 관하여 90일을 연장해 줄 것을 신청하였던 점, 원고가 대표사로서 주로 업무를 수행하였지만 이 사건 공사는 원고와 피고 대광건영이 공동수급체를 구성하여 조달청으로부터 도급받은 공사인데, 이 사건 공사 초기에 원고와 피고 대광건영 사이에 공동도급 이행협약서가 체결되지 않아 공사가 지연되었던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 지체일수 모두를 오직 원고의 귀책사유로 인한 것이라고 보기는 어렵다.  따라서, 위 지체상금은 이 사건 공사 초기에 원고와 피고 대광건영의 귀책사유로 인한 공사지연과 원고의 이 사건 재시공명령 불수용으로 인하여 발생하였다 할 것이므로 피고 대광건영은 위 지체상금의 일부에 대하여 책임이 있다고 할 것이고, 원고와 피고 대광건영의 이 사건 공사에 대한 가담 정도, 이 사건 공사의 진행 경과 등에 비추어 원고의 책임을 70%, 피고 대광건영의 책임을 30%로 정함이 상당하다.  결국, 원고는 피고 대광건영에게 147,490,000원(210,700,000원 × 0.7)원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 과다 지급 기성금 부분 가) 피고 대광건영의 주장 피고 대광건영은 공사계약금액 2,150,000,000원 중 원고가 시공한 1,025,926,000원(738,200,000원 + 287,726,000원)을 제외한 나머지 1,124,074,000원의 공사를 하였음에도 피고 대한민국은 공동수급체의 대표사인 원고에게 지급한 선급금에서 기성 공사대금에 충당되고 남은 선급금 786,851,800원(1,505,000,000원 - 516,740,000원 - 201,408,200원)을 반환받아야 한다면서 이를 피고 대광건영의 공사대금에서 공제하였는바, 피고 대광건영은 공제된 위 잔존 선급금 786,851,800원 중 원고의 지분에 해당하는 393,425,900원에 대하여는 피고 대한민국을 상대로 소송을 하고 있으므로 이를 회수할 수 있으나, 피고 대광건영의 지분에 해당하는 393,425,900원에 대하여는 피고 대한민국으로부터 회수할 수 없으므로, 원고는 피고 대광건영에게 위 393,425,900원에서 원고가 주장하는 부가가치세 63,488,202원 등을 공제한 303,451,733원을 과다지급 기성금으로서 반환할 의무가 있다.  나) 판단 위에서 인정된 사실과 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2009. 6.경 공동수급체의 대표사로서 공사계약금액 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 선급금으로 지급받고도 이를 피고 대광건영에게 배분하여 주지 않은 사실, 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 시점까지의 공사 기성금에 충당되고 남은 잔존 선급금이 786,851,800원(1,505,000,000원 - 516,740,000원 - 201,408,200원)인 사실, 피고 대광건영이 원고의 공동수급체 탈퇴 이후 나머지 1,124,074,000원의 공사를 하였음에도 피고 대한민국은 공동수급체의 대표사인 원고에게 지급한 선급금에서 공사대금에 충당되고 남은 선급금 786,851,800원을 반환받아야 한다면서 이를 피고 대광건영의 공사대금에서 공제한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 대광건영은 특별한 사정이 없는 한 피고 대한민국이 공제한 786,851,800원 중 자신의 지분에 해당하는 금원으로서 위 피고가 구하는 393,425,900원 상당의 손해를 입었다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 피고 대한민국으로부터 수령한 선급금 대부분을 하도급업체인 영우건설 주식회사(이하, ‘영우건설’이라 한다)에게 지급하여 원고에게 남아 있는 선급금이 거의 없고, 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 이후 피고 대광건영이 영우건설과의 하도급공사계약을 해지하여 영우건설로부터 잔존 선급금을 회수할 수 있으므로 피고 대광건영의 손해가 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제113, 195, 196호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 대광건영이 공동수급체로서 영우건설과 사이에 2009. 9. 15. 이 사건 공사 중 토공사에 대하여 계약금액 683,431,003원에, 2009. 10. 5. 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사에 대하여 계약금액 649,000,000원에 각 하도급하는 내용의 계약을 체결한 사실, 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 이후인 2010. 4. 21. 영우건설에게 하도급계약을 해지한다고 통보하고 2010. 9. 10. 원고가 영우건설에게 지급한 선급금 중 하도급 기성공사대금에 충당되고 남은 잔여 선급금 334,659,616원의 반환을 요구한 사실을 인정할 수 있으므로 피고 대광건영의 원고에 대한 손해 393,425,900원에서 위 잔여 선급금 334,659,616원은 공제되어야 할 것이나, 한편 피고 대광건영이 영우건설에 대하여 위 잔여 선급금 334,659,616원을 넘는 채권을 취득할 수 있다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또한 원고가 이 사건 선급금 전부를 이 사건 공사에 투입하였다고 볼 증거도 부족할 뿐만 아니라, 설사 원고가 나머지 선급금을 이 사건 공사를 위해 사용하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고가 동절기 공사 중지기간 중 감리단의 검측승인을 받지 아니하고 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행한 잘못으로 인하여 위 부분 공사에 대하여는 피고 대한민국으로부터 이 사건 공사의 기성으로 인정받지도 못한 사정 등에 비추어 볼 때, 피고 대광건영의 나머지 손해 58,766,284원(393,425,900원 - 334,659,616원)은 원고가 부담하여야 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  그렇다면, 피고 대광건영은 원고에 대하여 위 58,766,284원의 손해배상채권이 인정된다 할 것인데, 피고 대광건영의 상계 의사표시에 따라 앞에서 본 원고의 내부협약에 따른 부가가치세 63,488,202원 채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이므로, 결국 피고 대광건영의 이 부분 주장은 이유 없다.  (다) 원고의 손익상계 주장 원고는, 피고 대광건영이 원고의 내부협약 위반으로 인하여 이 사건 공사를 단독으로 시공함으로써 적어도 1,080,384,354원 상당의 이익을 얻었으므로, 원고가 배상할 손해에서 이를 공제하여야 한다고 주장한다.  살피건대, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 할 것인바(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결), 피고 대광건영이 이 사건 공사를 단독으로 시공함으로써 원고가 주장하는 이익을 얻었다 하더라도, 이는 원고의 손해배상책임의 원인이 된 내부협약 위반으로 인하여 발생한 것이 아니라 피고 대광건영이 이 사건 공사를 시공함으로써 얻은 이익이라 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  (3) 소결론 따라서 원고는 피고 대광건영에게 손해배상으로서 650,423,396원(502,933,396원 + 147,490,000원) 및 그 중 제1심 판결에서 인용한 부분인 273,108,228원에 관하여는 피고 대광건영이 구하는 바에 따라 제1심의 반소 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음날인 2012. 1. 12.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2012. 5. 11.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 377,315,168원(650,423,396원 - 273,108,228원)에 관하여는 피고 대광건영이 구하는 바에 따라 제1심의 반소 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음날인 2012. 1. 12.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 12. 31.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결 론 그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 대한민국에 대한 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 피고 대광건영에 대한 본소청구 및 피고 대광건영의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소청구 및 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 대광건영의 항소를 일부 받아들여 위와 같이 추가로 인정한 금원에 해당하는 피고 대광건영의 패소부분을 취소하고 원고에게 위 금원의 지급을 명하며, 반소에 관한 나머지 부분은 정당하므로 피고 대광건영의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사   이창한(재판장) 소병진 이양희

7. 무효인 부동산 임의경매절차, 배당, 부당이득 - 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결  

가. 사안의 개요  

대상판결은 무효인 부동산 임의경매절차의 매수인이 배당금을 수령한 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 청구하고 있는 사안이다. 민사집행법, 물권법, 채권법전반에 걸쳐 다양한 논점이 포함되어 있는데, 이 글의 주제인 채권법에 관해서는 부당이득의 요건사실인 이득·손실·법률상 원인의 의미, 급부부당이득,74) 채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조) 등의 논점들이 비중 있게 다루어지고 있다.  

74) 급부부당이득과 침해부당이득의 법 효과 가운데 우리 판례가 지적하고 있는 대표적인 차이점이라면, 급부부당이득의 경우에는 급부자가 법률상 원인이 없게 되었다는 입증하여야 하는 반면, 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환청구의 상대방이 이 익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다는 점에 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등)

대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 [대여금][공2018상,489] 【판시사항】 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우, 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임의 소재(=부당이득반환을 주장하는 자) 및 이때 주장·증명하여야 할 사항 / 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우, 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점에 관한 증명책임의 소재(=부당이득반환 청구의 상대방)  【판결요지】 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.  이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것과 구별된다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박종국 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 8. 11. 선고 2016나12394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 대여금 청구에 관한 자유심증주의 한계 위반 등 주장(상고이유 제1점) 당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투는 때에는 대여사실에 대하여 이를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다26187 판결 등 참조).  원심은 원고가 2006. 6. 19.부터 2008. 9. 8.까지 피고에게 7회에 걸쳐 합계 7,200만 원을 송금한 사실이 인정되나 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고에게 위 7,200만 원을 대여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단 누락이나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 잘못이 없다.  2. 부당이득반환 청구에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제2, 3점) 가. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.  이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 참조)과 구별된다.  나. 원심은 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있는데, 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 예비적 청구를 배척하였다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 타당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단 누락이나 부당이득에 관한 증명책임의 분배와 증명책임의 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

나. 무효인 부동산 임의경매절차에서 수령한 배당금과 경매채권자 등의 부당이득  

   경매개시결정 당시 이미 (피담보채권이 소멸하여) 담보물권이 무효인 경우, 이에 기초하여 이루어진 임의경매절차는 무효이다. 따라서 경락인이 매각대금을 납입하더라도 경매대상인 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.75) 소유권을 취득하지 못한 경락인은 이미 지급한 경락대금을 회수하여야 할텐데, 누구를 상대로 그 반환
을 청구해야 할까. 배당금을 지급받은 경매채권자들일까, 아니면 경매를 사법상 매매에 대응하여 보면 매도인에 준하는 집행채무자(부동산 소유자)일까. 임의경매절차가 무효라는 것은 그 일부인 배당절차 역시 무효라는 의미이다. 경매채권자 등이 배당금을 수령하더라도 유효한 배당이 아니므로 집행채무자(부동산 소유자)는 여전히 경매채권자 등에 대한 채무를 부담하며 경매채권자 등은 여전히 채권을 보유한다.76) 경매채권자들은 집행채무자에 대한 채권을 보유하는 상황에서 추가로 배당금을 지급받아 이득을 얻었으되 무효인 배당에 기한 이득으로 이를 보유할 법률상 원인이 없다. 따라서 부당이득반환 채무자는 경매채권자 등이 된다. 대법원의 확립된 견해이다.77) 다음은 대상판결의 설시이다. 

75) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등. 민사집행법 제267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’고 정하고 있는데, 여기서 말하는 담보권 소멸은 경매개시 결정 이후의 담보권 소멸에 한정되므로, 경매개시결정 이전에 이미 담보권이 소멸한 경우 그 경매절차는 무효라는 것이 대법원의 확립된 견해이다. 대법원은 위 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 76) 타인의 손실로 인한 “이득” 은 “부당이득의 원인사실이 있은 후에 현실적으로 존재하는 재산의 총액이 그 사실이 없었다고 가정하는 경우에 있었을 것으로 예상되는 재산의 총액보다 많은 경우 그 차액”을 의미한다{편집대표 곽윤직, 민법주해[ⅩⅦ] (양창수 집필부분), 채권(10), 박영사, 2005., 154∼157면 참조}. 재산이 적극적으로 증가한 경우뿐 아니라 부당이득원인 사실이 없었다면 발생하였을 소극 재산의 증가 상황을 면하여 총 재산 가치를 보전한 경우 역시 ‘이득’이 있는 경우이다(양창수, 위의 책, 154∼155면). 배당금 수령으로 그 채권이 만족에 이르러 소멸한 때에는 총 재산가치의 증가가 없어경매채권자의 ‘이득’을 인정할 수 없다(同旨, 서울고판 72. 12. 31, 72나1552판결). 77) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 사안이다. 이때 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.

대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 [부당이득금]〈이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부〉[공2022하,1902] 【판시사항】 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력(무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.   대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  (1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.  (3) 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견] 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  (1) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (2) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (3) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (4) 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제267조 【참조판례】 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결(집12-2, 민139) 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 대성목재공업 주식회사 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 피담보채권이 변제되어 이미 소멸한 피고의 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘담보권 실행을 위한 경매’를 줄여 말할 때에는 편의상 ‘임의경매’라 한다)가 개시되고 매각이 이루어져 매수인이 매각대금을 납부하였다. 피고는 1순위 근저당권자로서 배당을 받고 가압류채권자의 승계인인 원고는 아무런 배당을 받지 못하였다.  원고는, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 피고가 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 이에 대하여 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고의 배당금은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  나. 쟁점 이 사건 부당이득반환 청구는 이 사건 임의경매가 유효하여 원고가 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 하므로 먼저 이 사건 임의경매의 효력이 문제 된다. 더 구체적으로 보면 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.  2. 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 경매의 효력 가. 민사집행법 제267조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목 아래 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정한다.  종래 임의경매는 구 경매법에서 별도로 규율하고 있었는데, 구 경매법에서는 임의경매의 공신력에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 그러다가 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것, 이하 같다)은 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 흡수하면서 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”라는 규정(제727조)을 신설하였다. 민사집행법 제267조는 2002년 민사집행법이 제정되면서 구 민사소송법 제727조의 문구만 일부 바꾼 것이다(이하 구 민사소송법 제727조와 민사집행법 제267조를 구분하지 않고 ‘이 사건 조항’으로 같이 부른다).  담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다. 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고, 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  (2) 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).  대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.  나. 판례 법리의 타당성 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로, 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권 취득에 영향이 없어 공신적(공신적) 효력이 인정된다. 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(사인)들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로, 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.  임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 ‘담보권 소멸’로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로, 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸하였다면 그 담보권은 실체가 없으므로 담보권이 부존재하는 것과 법률적으로 아무런 차이가 없고, 그러한 경매개시결정은 애초에 적법하게 개시된 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 사건 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다. 이는 이 사건 조항을 도입할 때의 논의상황에 비추어 보더라도 그러하다.  (3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(공적) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히 보호할 필요성도 있다. 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다.  경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다. 즉, 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 민법 제정 당시 등기의 공신력을 부정한 것은 부동산물권의 변동에서는 진정한 권리자의 보호를 중시하고, 그에 따라 거래안전이 희생되는 것을 감수하도록 하는 입법적 결단이라고 평가할 수 있다. 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법체계하에서 일반인들은 실체관계와 부합하지 않는 등기가 남아 있어도 그 효력이 없다고 신뢰하고 그러한 신뢰에 기하여 이미 소멸한 담보권 등기를 말소하지 않고 있었을 수도 있다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 이 사건 조항이 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 이 사건 조항의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  대법원은 임의경매의 공신력을 제한적으로 인정하는 방향으로 이 사건 조항을 해석해 왔고, 이러한 판례의 태도에 따라 오랜 기간 실무례가 정착되어 왔다. 확립된 법리는 등기의 공신력 부정과 함께 거래실무에 영향을 미치고 있고, 그에 대한 신뢰도 확보된 상태이다. 판례의 태도가 당사자의 권리 구제나 법논리적 측면에서 부당하여 이를 변경할 필요성과 당위성이 있다고 할 수 없다 또한 현재의 판례에 따르더라도 구체적 사안에서 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다. 이는 원칙적으로 부동산등기 및 임의경매의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계하에서, 진정한 소유자의 보호와 경매절차의 적정한 운영 사이에서 조화를 도모할 수 있는 가장 바람직한 방법이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 3. 11. 주식회사 유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 물품대금, 손해배상 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 고양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지[이하 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1부동산’, 나머지 토지를 ‘제2부동산’이라 한다]를 공동담보로 하여 피고에게 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (2) 주식회사 해동신용금고(변경 전 상호는 주식회사 해동상호신용금고, 이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 12억 원을 대여하였고, 당시 소외 1은 소외 2의 위 채무를 연대보증하였다. 소외 1 소유의 제1, 2부동산에 관하여 1997. 4. 16. 주식회사 한스건설의 가압류등기(청구금액 55,277,200원)가 이루어졌고, 해동신용금고도 소외 1에 대한 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 1998. 1. 30. 가압류등기(청구금액 20억 원)가 이루어졌다.  (3) 소외 1은 제1부동산을 소외 3에게, 제2부동산을 소외 4에게 각각 매도하고 1998. 4. 1. 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2009. 1. 3. 사망하여 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 5 등’이라 한다)이 제2부동산을 상속하였다.  (4) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2002. 4. 10. 의정부지방법원 2002타경15804호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제1차 경매’라 한다). 경매법원은 2003. 4. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,863원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 주식회사 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.  (5) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제2차 경매’라 한다). 위 부동산은 268,000,000원에 매각되어 2010. 7. 22. 및 2010. 9. 28. 매각대금이 지급되었고, 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였다. 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 주식회사 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.  (6) 한편 해동신용금고(2001. 8. 27. 파산선고)의 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고 그 무렵 채권양도통지를 마쳤다. 원고는 연대보증인인 소외 1(2012. 10. 31. 사망)의 상속인 소외 9를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 2014. 4. 8. ‘소외 9는 원고에게 877,784,587원과 그중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단252208호).  (7) 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.  나. 판단 (1) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1차 경매를 신청하여 피담보채권이 확정되었고 채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 피고가 이미 소멸한 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하여 경매가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 피고가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  (2) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 제2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로서 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.  ① 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하고 경매 과정에서 배당금을 수령하였다. 이는 모두 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 한 행동이다.  ② 피고는 제1심에서도 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 패소하자, 원심에서 비로소 피고 스스로 신청하여 개시된 경매가 소멸한 근저당권에 기한 것으로 무효라고 주장하기 시작하였다.  ③ 원심 변론종결일을 기준으로 제2차 경매가 종료된 지 이미 7년 이상 경과하였다. 경매 종료 후 현재까지 제2부동산 소유자였던 소외 5 등과 매수인 사이에 제2부동산의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있다는 사정은 보이지 않는다.  ④ 소외 5 등이 제2부동산의 등기 명의를 회복하더라도 원고(전 소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자의 승계인으로서 이미 집행권원을 취득하였다)가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만 하여도 부동산 가액을 훨씬 상회하므로, 소외 5 등이 부동산의 소유 명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다. 따라서 소외 5 등이 매수인을 상대로 제2부동산의 소유권 회복을 위한 소를 제기할 가능성이나, 그 결과로서 소유권을 상실하게 된 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성은 매우 희박하다.  ⑤ 제2차 경매절차에서 원고는 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자 해동신용금고의 승계인으로서 배당받을 자격이 있는 반면 피고는 이 사건 근저당권이 소멸하였으므로 배당받을 자격이 없다.  (3) 결국 피고는 원고에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배당을 원인으로 하는 부당이득반환청구권과 금반언 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 담보권 실행을 위한 경매의 공신력에 관한 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견  다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다.  법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다. 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목으로 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이 조항에서 ‘담보권 소멸’은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 ‘경매개시결정에 대한 이의신청사유’라는 제목으로 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.  위와 같은 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  아래에서 좀 더 상세한 이유를 개진한다. 가. 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (1) 통상적으로 담보권 부존재는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않았음을 뜻하고, 담보권 소멸은 일단 발생하여 유효하게 존재하던 담보권이 피담보채권 변제 또는 담보권설정계약 해지와 같은 후발적인 사유로 소멸한 것을 뜻한다. 민사집행법 제267조는 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득이 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다고 정하고 있으므로, 담보권 부존재의 경우에는 경매에 공신력이 인정되지 않아 매수인이 소유권을 취득할 수 없지만, 담보권 소멸의 경우에는 이 조항에 따라 매수인이 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 담보권 부존재가 특정 시점, 이를테면 경매개시결정 시점을 기준으로 담보권이 이미 소멸한 경우를 포함하여 그 시점에 담보권이 존재하지 않는 것을 가리키고, 담보권 소멸은 그 시점 이후에 담보권이 소멸한 것만을 가리킨다고 보는 것은 문언의 통상적인 의미에 맞지 않는다.  (2) 임의경매는 담보권에 부존재, 무효 등 실체적 하자가 있으면 이에 기초한 경매가 무효로 되고 매수인은 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그 결과 매수인의 지위가 불안정하고 거래안전이 저해된다. 나아가 경매절차에 대한 신뢰도를 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되어 담보금융제도의 적정한 운영을 해치는 등 여러 문제점이 있다. 이 조항은 민사집행절차가 민사소송법에 포함되어 있을 당시에 있었던 구 민사소송법 제727조와 같은 내용인데, 그 조항은 위와 같은 문제점을 보완하기 위하여 신설되었다.  구 민사소송법 제727조를 입법하는 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지 논의하였는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어졌다. 이 조항과 함께 신설된 구 민사소송법 제725조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의에서는 담보권의 부존재 또는 소멸을 주장할 수 있다.”라고 정하였다. 함께 신설된 위 두 규정을 통일적으로 해석한다면 경매개시결정에 대한 이의사유로는 담보권의 부존재와 소멸 모두를 주장할 수 있고, 그중 담보권 소멸의 경우만 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는 사유로 규정한 것이라고 볼 수 있다. 구 민사소송법 제727조에서 말하는 ‘소멸’을 제725조의 그것과 달리 경매개시결정 이후의 것으로 한정할 근거는 찾기 어렵다. 이것은 민사집행법 제267조에서도 마찬가지이다.  (3) 구 민사소송법 제727조가 신설되기 전에도 대법원은 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하였다(구 경매법 당시의 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 만일 구 민사소송법 제727조가 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 적용된다고 보면, 위 조항이 신설되기 전과 후에 아무런 차이가 없게 되어 위에서 본 것처럼 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 위 조항을 신설한 입법 취지가 퇴색된다. 또한 위 조항이 당시의 판례 법리를 확인하는 차원에서 입법되었다면, 그 문언을 ‘매수인의 부동산 취득은 경매개시결정 후 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’와 같이 정함으로써 담보권 소멸의 시기를 명확히 하였을 것이다. 법률의 문언은 입법자의 의도를 발견할 수 있는 가장 중요한 징표이다. 이러한 점에서도 민사집행법 제267조는 담보권이 언제 소멸하였는지 묻지 않고 적용된다고 보는 것이 옳다.  나. 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (1) 임의경매는 당사자가 임의로 설정한 담보권을 실행하는 절차이고 집행권원이 요구되지 않는다는 점에서 강제경매와 차이가 있다. 그러나 임의경매도 국가기관이 개입하여 공적(공적)으로 환가 및 배당절차를 진행한다는 면에서 개인에 의한 사적(사적)인 담보권 실행절차와 동일하지는 않다. 임의경매와 강제경매는 개시의 원인이 다를 뿐 임의경매 절차에 강제경매에 관한 규정이 준용되어 동일한 절차로 진행된다(민사집행법 제268조). 경매에 참여하는 일반인도 국가기관이 법률에 따라 경매절차를 진행한다는 점을 신뢰하는 것이지, 경매가 집행권원에 기초한 것인지 담보권에 기초한 것인지에 따라 효력이 다르다고 생각하지 않는다. 담보권이 부존재하거나 소멸하였는지는 경매에 참여하는 이해관계인이 알 수 없는 사정이다. 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 다 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다.  경매절차가 나중에 무효가 될 수도 있다는 사정은 집행법원이 경매절차를 안정적으로 진행하는 데에도 지장을 초래한다. 채무자 및 소유자가 경매개시결정에 대한 이의를 하더라도 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본(잠정처분)을 받아 이를 집행법원에 제출하여야 비로소 경매절차가 정지되는 것이 원칙이다. 그러나 현재 경매실무에서는 이의신청이 있으면 잠정처분이 없더라도 집행법원이 사실상 남은 경매절차의 진행을 보류하는 경향이 있는데, 경매절차를 계속 진행하더라도 종국에는 그것이 무효로 될 수 있다는 부담이 있기 때문이다. 이로 말미암아 경매절차가 지연되고, 때로는 이의신청 제도가 채무자 등에 의해 경매절차를 지연시키는 수단으로 악용된다.  경매가 종료된 후 뒤늦게 경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있음이 밝혀졌다는 이유로 경매의 효력을 번복할 수 있다고 하면, 매수인의 소유권 취득을 전제로 한 처분행위가 소급적으로 무효가 되어 거래안전을 심각하게 저해한다. 등기의 공신력이 인정되지 않아 매수인 이후에 이루어진 부동산 매매나 담보권 설정 등 모든 거래가 전부 무효로 되고, 무효가 된 법률관계를 청산하기 위한 일련의 복잡한 분쟁이 발생한다.  이는 임의경매를 넘어서서 전체 경매절차에 대한 신뢰도와 경매참여 유인을 현저히 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되도록 하여 경매제도와 담보금융제도의 효율적이고 적정한 운영을 해친다. 소유자의 권리를 보호한다는 이유로 경매의 공신력을 부정하고 경매의 효력을 쉽게 번복하도록 한다면, 종국적으로 소유물의 담보가치를 활용할 이익이 있는 소유자에게도 불리하게 작용할 수 있다.  (2) 담보권이 소멸한 경우 소유자나 채무자는 매각대금이 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의를 하거나(민사집행법 제268조, 제86조, 제265조), 담보권 등기가 말소된 등기사항증명서 혹은 담보권 존재를 다투는 소를 제기하고 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본을 받아 이를 경매법원에 제출하는 등으로 경매를 정지·취소시킬 수 있다(민사집행법 제266조 제1항). 소유자는 다양한 방법으로 어렵지 않게 경매를 저지할 수 있으므로, 소유자가 이러한 조치를 취하지 않은 채 경매가 종료되었다면 소유자보다 귀책사유 없는 매수인의 신뢰를 보호할 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있다[강제집행정지결정을 받기 위하여 종전에는 현금으로 담보를 제공해야 했지만, 현재는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방식으로 담보제공이 가능하게 되었다. 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」참조].  (3) 담보권이 애초부터 부존재하거나 무효인 경우에도 소유자는 마찬가지로 경매절차를 저지할 수 있지만 이 조항은 그 경우에까지 공신력을 인정하지 않는다. 소유자에게 아무런 효력조차 발생하지 않았던 담보권에 기해 진행된 경매절차를 소유자가 적극적으로 저지할 의무는 없는데, 이러한 조치를 적시에 취하지 않았다고 하여 소유권을 상실시키는 것은 가혹하다고 여겨질 수 있다. 반면 담보권이 적법하게 성립하여 소유자에게 효력이 있었고 담보권자에게 환가권능이 부여된 경우에는 사정이 다르다. 담보권 소멸을 위해서는 채무자나 소유자가 피담보채무 변제 등 적극적인 행동을 하여야 하는 경우가 대부분이므로 그들은 그 기회에 담보권 등기를 말소할 수 있다. 담보권 등기가 말소되면 향후 이에 기초하여 새로운 경매가 개시될 수 없고, 이미 진행되고 있는 경매가 있다면 경매법원에 이의신청을 하거나 말소된 등기사항증명서를 제출하여 경매절차를 정지·취소시키는 등의 조치를 취할 수 있다. 담보권자가 환가권능을 가지고 있다는 외관을 스스로 형성한 소유자가 경매절차에서 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 그러한 외관을 강화한 이상 제3자에 대한 관계에서 그로 인한 위험을 소유자에게 부담하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 민사집행법 제267조가 담보권 소멸의 경우에만 경매의 공신력을 인정하는 것은 이런 측면에서 이해할 수 있다.  그러나 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전인지 경매개시결정 후인지를 구별하여 민사집행법 제267조의 적용 여부를 달리 보는 것은 법적인 근거가 없다. 위에서 보았듯이 임의경매와 강제경매의 공신력을 달리 보는 근본적인 이유는 집행권원 유무에 있으므로, 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 해석론은 경매개시결정에 집행권원과 같이 담보권의 실체적 존재를 징표하는 어떤 법적인 의미가 있을 때 그 타당성을 인정할 수 있다. 그러나 집행법원이 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시할 때에는 등기사항증명서와 같이 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사하는 것으로 충분하고 피담보채권의 존부는 조사할 필요가 없다. 피담보채권의 존부는 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 있을 때 비로소 심리·판단될 뿐이다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정 등 참조). 따라서 집행법원의 경매개시결정이 그 당시 담보권이나 피담보채권이 실체적으로 존재함을 징표한다고 볼 수 없다.  실권효의 측면에서 보더라도 담보권 소멸의 시기가 언제인지에 따라 그 취급을 달리하는 것은 부당하다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전이든 후이든, 채무자 및 소유자는 경매개시결정을 송달받음으로써 자신이 설정한 담보권에 기초하여 현재 경매절차가 개시되어 진행된다는 사정을 구체적으로 인식하게 된다. 경매절차가 실체관계에 맞지 않게 진행된 것이라면 자신이 부여한 외관에 따른 경매절차의 진행을 막을 의무가 있고, 이는 담보권이 언제 소멸했는지에 따라 달라지지 않는다.  다수의견은 민사집행법 제267조에서 정한 ‘소멸’이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되는 경우를 포함하는 의미인지가 불분명하고 종래 판례는 그 의미를 분명히 밝힌 것이라고 한다. 그러나 이 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로, 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소로서 법관에 의한 법형성에 해당한다. 그런데 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 하여 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없다. 이러한 목적론적 축소는 법원의 법률해석권의 범위를 명백히 벗어난 것이다.  (4) 경매가 무효라고 할 경우 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고 매각대금은 배당에 참여한 채권자로부터 부당이득으로 반환받아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 민사집행법이 압류선착주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하여 소유자의 일반채권자도 쉽게 배당에 참여하여 안분배당을 받는 점을 고려하면, 매수인이 배당을 받은 모든 채권자들을 상대로 부당이득반환 청구를 하여 집행권원을 얻고 매각대금을 회수하는 데에는 현실적으로 많은 어려움이 따른다.  반면 경매가 유효하다고 보면 소유자는 경매부동산의 소유권을 상실하지만 무효인 담보권에 기초하여 배당을 받은 경매채권자 외에 배당받은 다른 채권자에 대해서는 적법하게 채무를 변제한 효과가 있고, 경매채권자에게서만 배당금을 반환받으면 되므로 법률관계가 훨씬 간명하다. 매수인의 소유권 취득과 그에 따른 처분행위를 무효로 함으로써 오는 법적 안정성의 극심한 혼란이나 경매 및 담보제도에 미치는 악영향이 없음은 물론이다.  채무자가 경매절차를 정지·취소시킬 수 있었는데도 이러한 조치를 취하지 않은 것은 경매를 받아들이겠다는 의사일 가능성이 높다. 이러한 채무자의 의사와 달리 후순위 채권자 등 채무자의 이해관계인들이 이의를 제기하면서 경매의 무효를 주장하는 경우가 더 빈번할 수 있다.  다수의견은 진정한 소유권의 보호를 강조한다. 그러나 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황은 소유자의 의사에 기초한 진정한 소유권 회복의 국면이 아닐 여지가 크고, 그렇다면 매수인의 보호를 더 우선하는 것이 타당하다.  (5) 경매가 무효인 경우에도 소유자가 경매 진행 사실을 알면서 경매를 저지하기 위한 조치를 취하지 않고 배당금을 이의 없이 받는 등 객관적으로 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였다면 이후 소유자가 경매 무효를 주장하며 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하는 것은 금반언이나 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한 판결들이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등 참조). 대법원은 이러한 법리를 토대로 경매가 무효인 경우에도 소유자는 매수인의 소유권 취득을 다투는 대신 무효인 담보권자에 대한 배당에 대해 이의할 수 있다고 하였다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조). 이 사건의 다수의견도 제2차 경매가 무효라고 하면서도 금반언과 신의성실의 원칙을 들어 원고가 부당이득반환을 청구할 수 있음을 인정한다.  이는 이미 종료된 경매를 뒤늦게 무효로 하면 구체적 타당성에 반하는 경우가 많고 법률관계에 큰 혼란을 초래한다는 점을 고려한 것이다. 그러나 실체적 법률관계에 부합하는 주장을 신의성실의 원칙과 같은 일반원칙으로 제한하는 것은 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 예외적으로만 인정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결 등 참조). 금반언이나 신의성실의 원칙과 같은 추상적 원칙을 적용하여 무효인 경매를 사실상 유효하게 취급하는 것보다 이 조항의 문언에 충실하게 ‘담보권 소멸’의 경우 경매에 공신력을 인정하는 것이 법적 안정성과 구체적 타당성을 함께 도모하는 길이다.  다. 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (1) 위에서 보았듯이 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원을 필요로 하지 않는 반면, 임의경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있는 경우 경매가 원칙적으로 무효라고 하였고 경매개시결정 당시 담보권이 존재하였던 경우에 한하여 공신력을 인정하였다. 그러나 집행권원의 존부와 경매의 공신력 유무는 결론을 같이하여야 할 논리필연적 관계에 있지 않다. 집행권원 가운데도 확정되지 않은 가집행선고부 판결과 같이 상소를 통해 취소될 가능성이 있는 경우에도 그에 기초한 강제경매의 공신력이 인정된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 등 참조). 한편 집행증서는 공증인이 법률이 정한 절차와 방식에 따라 작성한 것인데도 무권대리인의 촉탁에 따라 작성되었다는 사정이 나중에 밝혀지면 그에 기초한 강제경매는 무효로 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조).  경매에 공신력을 인정할지는 경매제도에 대한 신뢰와 거래안전, 이해관계인의 이익형량 등을 고려하여 결정할 입법 정책의 문제이다. 강제경매와 달리 임의경매에 공신력을 인정하지 않는 것이 반드시 논리적이고 타당하다거나, 임의경매의 공신력을 넓게 인정한다고 해서 경매절차에 관한 전체 법체계와 조화되지 않는다고 할 수 없다. 오히려 임의경매와 강제경매의 차이점에도 불구하고 임의경매에도 부분적으로 공신력을 인정하기 위하여 민사집행법 제267조가 입법된 것으로 볼 수 있다. 그러한 차이가 없다면 이 조항이 존재할 이유도 없다. 따라서 임의경매에 집행권원이 요구되지 않는다는 사정이 곧 이 조항의 적용 범위를 문언의 의미보다 축소할 근거가 될 수 없다.  (2) 등기제도와 경매제도는 각자의 목적과 기능을 달리하는 별개의 제도이다. 등기와 경매의 공신력을 인정할지는 이러한 제도를 규율하는 법령의 내용, 전체 체계와 이해관계, 실무관행 등 여러 사정을 고려하여 다르게 정할 수 있다. 담보권 등기의 공신력을 인정하지 않으면서 경매의 공신력을 인정하는 것이 법체계적으로 모순된다고 할 수 없다.  민사집행법 제267조는 담보권이 소멸하였는데도 경매가 이루어져 매수인이 매각대금을 다 낸 경우에 한하여 경매가 유효하다고 보는 것이다. 이와 같이 해석한다고 해서 소멸한 담보권 등기 전체에 공신력을 인정하는 결과가 되는 것도 아니다. 우리나라와 비슷한 민사집행법 체계를 갖춘 일본은 등기에 공신력을 인정하지 않으면서도 담보권 소멸은 물론 담보권 부존재의 경우까지 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 등기 공신력의 부재가 위와 같은 해석에 방해가 되지 않는다.  라. 이 사건 쟁점은 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 경매절차에서 배당이의를 하였는지와 상관없이 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 종전 판례를 유지하고 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 위 사건은 일단 경매가 유효함을 전제로 배당이의를 하지 않은 채권자의 실체법상 권리를 어떻게 취급할 것인지에 관한 것으로서, 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 공평 및 이해관계의 조정이 문제 되었다. 반면 이 사건은 경매 자체의 효력을 어떻게 볼 것인지에 관한 것으로서, 거래안전 및 경매절차에 대한 신뢰와 직결되는 문제라는 점에서 위 사건과는 그 국면이 다르다.  경매도 법원의 재판이며, 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민들의 신뢰도, 경매절차를 둘러싼 현재의 상황 등에 비추어 볼 때 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 이와 같이 보는 것이 후발적 부실등기의 발생을 줄이고 이미 발생한 후발적 부실등기로 인한 사회적 거래비용을 줄이는 데 도움이 된다.  이미 경매절차가 개시된 이상 그 경매의 효력을 어떻게 볼 것인가는 집행법의 영역에 속하는 문제이고, 이를 해결하기 위해 입법자는 민사집행법 제267조를 둔 것이다. 채무자 및 소유자는 상대적으로 쉽게 등기를 말소함으로써 부실등기의 발생을 방지하거나, 등기를 말소하지는 않더라도 적어도 진행 중인 경매절차를 여러 차례에 걸쳐 정지·취소시킬 수 있다. 반면 매수인이 임의경매의 기초가 된 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 조사하는 것은 거의 불가능하며, 훨씬 더 많은 비용과 노력을 수반한다. 이들 중 어느 쪽을 더 보호할 것인지에 관하여 이익형량을 하더라도 매수인에 대한 보호를 제한하는 쪽으로 이 조항을 해석하는 것은 바람직하지 않다.  비교법적으로 살펴보더라도 독일과 일본은 실체적 하자가 있는 담보권에 기초하여 개시된 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하는 방향을 채택하고 있다. 민사집행법이 규정한 내용보다 더 좁게 해석하여 임의경매의 공신력을 부정하거나 제한하는 것은 올바른 법해석의 방향이 아니다.  다시 한번 강조하자면, 민사집행법 제267조는 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않음을 명시하고 있다. 이 조항의 의미를 기존 판례와 같이 제한적으로 해석할 이유가 없다. 판례는 특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 그 후속 사건에서 존중되어야 함은 물론이다. 그러나 판례 자체가 법은 아니다. 오래된 판례라고 하더라도 정당한 근거가 없으면 변경될 수 있는 것이고, 판례가 법에 우선할 수는 없다.  마. 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 제1차 경매를 신청하여 그 피담보채권이 확정되었고 피담보채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 그런데 이를 간과하고 소멸한 근저당권에 기초하여 제2차 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 냈다. 그렇다면 민사집행법 제267조에 따라 제2차 경매는 유효하고 매수인은 경매부동산의 소유권을 적법하게 취득한다.  원고는 제2차 경매절차에서 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)로서 배당을 받을 수 있는 해동신용금고로부터 피보전권리를 양수하였으므로, 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당을 받을 수 있다. 배당받을 권리 있는 원고가 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 피고가 배당받았으므로, 원고는 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 경매개시결정 전 이미 담보권이 소멸한 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다는 전제에서, 이미 소멸한 근저당권에 기초한 제2차 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고가 배당받은 금액은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판단은 민사집행법 제267조의 적용 범위와 경매의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심을 파기한다는 점에서는 결론이 같지만, 이 사건 경매의 효력에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견에서 든 논거를 보충하면서 별개의견이 들고 있는 논거에 대하여 중복되지 않는 범위에서 반박하고자 한다. 가. 담보권이 경매개시결정 전에 소멸한 경우와 후에 소멸한 경우를 다르게 취급할 필요성 (1) 별개의견은 다음과 같이 주장한다. 이 사건 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로 다수의견과 같은 해석은 목적론적 축소해석에 해당한다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 그 전인지 후인지에 따라 이 사건 조항의 적용 여부를 달리 취급할 법적인 근거가 없으므로 이러한 해석은 허용될 수 없다. 또한 이는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 이 사건 조항을 신설한 입법 취지를 퇴색시킨다는 것이다.  담보권 부존재와 소멸의 문언상 통상적 의미의 차이에도 불구하고 다수의견이 주목하는 것은 경매개시결정 시점을 기준으로 그 법률적 효과의 차이에 관한 것이다. 즉, 담보권이 이미 소멸한 경우는 그 담보권의 실체가 없고 그러한 담보권에 기한 경매개시결정은 환가권능의 대행이 불가능하여 애초에 적법하다고 볼 수 없다. 이와 같이 경매개시결정이 가지는 실체법적 효력에 비추어 보면, 담보권이 부존재하는 것과 경매개시결정 전 담보권이 이미 소멸한 경우는 법률적으로 아무런 차이가 없고, 오히려 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우와는 분명히 구별된다. 다수의견은 이러한 측면에서 이 사건 조항에서 정한 ‘담보권 소멸’이라는 표현이 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우라고 볼 수 없으며, 문언이 갖는 사실상의 의미에 대한 법률적 평가를 같이함으로써 ‘법문언의 가능한 의미’ 안에서 구체적인 법발견을 할 수 있다는 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 이 사건 조항을 적용하는 것은, ‘다른 것은 다르게’ 취급하여야 한다는 정의의 요청에 따라 그 법규의 적용 범위를 제한하여 해석할 필요가 있는 경우에 허용되는 목적론적 축소해석에 해당하므로 법원의 법률해석권의 범위를 벗어난 것이 아니다.  (2) 임의경매를 개시하기 위해서는 집행권원이 요구되지 않으므로 임의경매의 정당성은 담보권의 존재 그 자체에 근거한다. 민법 제363조 제1항에서 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이미 저당권이 소멸한 상태라면 처음부터 담보권이 부존재·무효였던 경우와 마찬가지로 저당권자의 경매청구권 자체가 인정되지 않는다. 이때 경매개시결정 자체에 집행권원과 같이 어떠한 권리의 존부를 확인하는 의미가 있는지를 따지는 것은 임의경매의 효력과 정당성이 무엇에 근거하는지의 문제와는 관계가 없다. 임의경매에서 경매개시결정이 당시 담보권이 존재함을 확인해 주는 것은 아니나 그럼에도 경매개시결정 전후로 담보권의 소멸을 달리 취급하는 것은, 앞서 본 바와 같이 경매개시가 언제 이루어졌는지에 따라 그 경매절차가 실체법적으로 갖는 의미가 전혀 다르기 때문이다.  (3) 이 사건 조항의 입법 경위를 보더라도 이러한 점을 확인할 수 있다. 이 사건 조항이 신설되기 전에는 임의경매의 공신력에 관하여 아무런 규율이 없었음에도 판례의 해석론으로서 이를 부분적으로 인정해 오고 있었다. 이러한 상황에서 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 구 민사소송법에서 흡수하면서 임의경매의 공신력을 전면적으로 인정할지가 논의되었다. 그러나 입법자는 이 사건 조항에 담보권이 부존재하는 경우를 포함시키지 않았는데, 이는 담보권이 부존재하는 경우까지 경매의 공신력을 인정하는 것은 부동산등기에 공신력이 없고 임의경매는 집행권원을 요하지 않는 우리 법체계와 어울리지 않는다고 보았기 때문이다. 경매가 개시되기 전에 담보권이 소멸한 경우는 그 담보권에 내재하는 실체적 환가권능이 없다는 점에서 담보권이 부존재하는 것과 마찬가지라는 점은 다시 말할 필요가 없다. 결국 이 사건 조항은 우리 법체계하에서 매수인을 보호하기 위한 예외적인 규정으로서 경매개시 후 담보권이 소멸한 경우 제한적으로 공신력을 인정한 선례의 태도를 확인하는 의미로 입법된 것이라고 봄이 타당하다.  또한 실권효라는 측면에서도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우와 후에 소멸된 경우는 구분된다. 보다 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다.  나. 경매의 공신력 인정 근거인 실권효 측면에서의 검토 (1) 경매의 공신력을 인정하는 이론적 근거는 실권효에 있다. 즉, 소유자가 경매절차에서 경매의 효력을 다툴 수 있었는데도 다투지 않았다면 소유자의 정적 안전의 보호보다 매수인의 대금납부로 인한 소유권 취득에 대한 기대의 보호를 우선해야 한다는 것이다. 이와 같이 실권효에 근거하여 경매의 공신력을 인정하기 위해서는 집행권원이 요구되거나 실체적 하자를 이유로 경매절차의 진행을 다툴 수 있어야 하고, 다툴 기회가 보장되었음에도 이를 게을리한 데에 대하여 소유자의 귀책을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 절차법상 불복을 하지 않았다는 이유만으로 실체법상 권리를 상실시키는 것은 어디까지나 예외적으로 그러한 취급을 할 필요성과 정당성이 있는 경우에 한하여야 한다.  비교법적으로 살펴본다. 독일은 임의경매도 강제경매와 동일하게 집행권원을 요구하고 경매의 공신력을 인정한다. 일본은 임의경매 개시를 위해 담보권의 존재에 대한 법정문서의 제출을 요구하고 담보권의 부존재, 소멸을 경매개시결정에 대한 이의사유로 규정하며, 담보권 부존재에 관한 법정서류가 제출되면 직권으로 경매절차를 정지하는 등 우리와 임의경매에 대한 규율이 유사하다. 그러나 일본은 임의경매에서의 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해받지 아니한다는 명문의 규정을 둠으로써 입법으로 공신력을 부여하였다.  반면 우리는 임의경매에서 집행권원을 요구하지 않고 있으며, 담보권의 부존재에 대해서는 경매의 공신력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 실체적 하자를 이유로 불복할 수 있는 기회를 부여하고, 그럼에도 다투지 않은 경우에 예외적으로 그러한 귀책사유에 근거하여 공신력을 부여할 뿐이다. 그리고 이러한 입장은 이 사건 조항이 신설되기 전의 해석론부터 이 사건 조항이 신설된 후로 현재에 이르기까지 전혀 변경된 바가 없다. 명문의 규정에 대한 비교 없는 비교법적 검토는 입법할 때의 참고사항에 그치고 현행법 해석의 기준으로 삼을 것은 아니다.  (2) 채무자나 소유자는 여러 이유에서 경매절차의 진행을 다투지 못할 수 있고, 특히 이미 담보권이 소멸한 경우 그가 경매절차의 진행을 다투지 않았다 하여 그에게 귀책사유가 있다는 이유로 그 실체법상 권리를 박탈하는 것이 정당화된다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 이를테면 소유자가 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 항상 명백하게 인식할 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다. 피담보채권의 소멸시효가 여러 차례 중단되었다가 다시 진행되는 등 시효기간이 지났는지 여부나 공동근저당권의 경우 피담보채권이 언제 확정·소멸되었는지 여부는 일반인이 쉽게 알기 어려울 수 있다. 특히 물상보증인인 소유자의 경우 채권자와 피담보채권에 관한 직접적 원인관계가 없어 피담보채권의 소멸 여부 및 경매개시 가능성에 대하여 예견하기 어려운 경우가 많을 것이다. 개정된 대법원 재판예규 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」에 따르더라도 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증은 여전히 현금담보를 제공할 것을 요구한다. 이러한 사정이 존재함에도 애초에 담보권이 소멸한 상태에 있어 정당한 근거 없이 경매절차가 개시된 경우까지 소유자가 적극적으로 이의하여 경매절차를 정지·취소시킬 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 진정한 권리를 상실시키는 것이 과연 타당하다고 할 것인가.   (3) 결국 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현행 법체계하에서 임의경매의 공신력을 원칙적으로 부정하더라도 예외적으로 인정할 필요성이 있는 경우가 분명히 존재한다. 임의경매 절차에서는 실체적 하자를 이유로 들어 불복할 수 있도록 하되 그럼에도 다투지 않았다면 경우에 따라 실권효를 인정할 수 있다. 그러나 경매개시결정 전 담보권이 소멸하였다면 애초에 유효한 담보권에 기하여 절차가 개시되었다고 할 수 없으므로 실권효를 근거로는 공신력을 인정할 수 없다. 판례는 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 대립되는 이익을 형량하여 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 것이다. 이러한 해석론을 변경하여야 할 아무런 이유가 없다.  다. 현행법 체계하에서 종전 판례를 유지할 필요성 (1) 대법원은, 경매절차에서 배당받을 수 있었던 채권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정되었더라도 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지가 문제 된 사건에서, 채권자의 배당이의 없이 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 종전 판례의 타당성을 재확인하고 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 한 종전 판례를 유지하였다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 별개의견은 위 판례의 의미에 대하여 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 실체적 권리관계에 대한 이해를 조정하는 것이라 한다. 그러나 위 전원합의체 판결을 그와 같이 제한적으로 해석하려는 별개의견의 입장은 쉽게 동의하기 어렵고, 오히려 대법원은 위 판결을 통해 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영의 필요성에도 불구하고 경매절차의 종결을 이유로 실체법상 권리를 소멸시킬 수 없다는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 이 사건에서 임의경매의 공신력 확대를 위해 판례를 변경할 필요가 있다는 별개의견의 기본인식도 실권효에 기초하여 경매절차의 안정성을 확보하자는 데에 있는 것으로, 이러한 접근은 경매절차에서 절차의 종결을 이유로 실체적 권리를 소멸시킬 수 없다는 점을 확인한 대법원의 입장과 배치되는 방향임이 분명하다.   (2) 경매절차의 적정한 운영과 거래안전, 경매제도에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다는 점에는 별다른 의문이 없다. 그러나 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현재 섣불리 경매의 공신력만을 확대하는 것은 예상치 못한 부작용을 가져올 염려도 있다. 부동산등기의 공신력을 부정하고 있는 법체계하에서, 사람들이 이를 신뢰하여 이미 소멸한 등기를 말소하지 않음으로써 후발적 부실등기가 발생될 수 있다는 점은 앞서 다수의견에서 언급한 바와 같다. 또한 근저당권 말소등기를 할 때에도 등기비용이 발생하고 말소등기도 근저당권자와 근저당권설정자 쌍방의 신청이 있어야 한다. 소유자가 말소등기를 하려면 근저당권자의 협조가 필요하고 협조를 받지 못하면 재판으로 할 수밖에 없다. 이러한 절차와 비용의 번거로운 문제 때문에 거래계에서는 해당 부동산에 대하여 처분행위를 하는 등 반드시 그 등기를 말소할 필요가 있을 때 비로소 그 근저당권설정등기를 말소하게 되는 사정이 있다. 따라서 말소등기 절차와 관련하여 그 절차와 비용을 간이화함으로써 부실등기를 줄여나가는 노력을 기울여야 한다. 채무자 및 소유자에 대한 송달을 제대로 시행하고 그 적법성을 엄격히 판단함으로써 그 절차적 권리를 보장하여야 할 필요가 있음은 물론이다. 소유자에게 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있다면 경매의 효력이 문제 되는 소송과정에서 충실한 심리와 판단을 통해 금반언이나 신의성실의 원칙 등을 적용함으로써 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 것이 대립되는 이익 사이의 조화를 도모할 수 있는 합리적인 제도운영이라고 할 수 있다.  (3) 현재의 판례를 유지하더라도 별개의견이 지적하는 바와 같이 매수인의 법적 지위에 미칠 영향이 크다고 볼 수 없다. 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황에서 경매를 무효라고 보더라도 배당에 참여한 채권자들 입장에서는 경매의 무효를 실제 주장하지 않을 가능성이 높다. 경매가 무효가 될 경우에는 배당 자체도 무효가 되어 채권자들은 매수인에게 배당액을 부당이득으로 반환해야 하기 때문이다. 채무자나 소유자의 입장에서도 통상 채무초과 상태에서 경매가 진행되는 것이 일반적일 것인데, 이미 배당을 통해 채무변제의 이익을 얻었고, 설령 경매가 무효가 되어 부동산의 소유권을 회복하더라도 다시 강제집행이 이루어져 소유권을 상실할 가능성이 크므로 소유권을 회복할 이유가 크지 않아 보이는 것이다.  한편 경매를 무효로 보아 채무자나 소유자에게 소유권이 회복되고 다시 강제집행이 이루어질 경우에 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자만 배당에서 제외되어 그 배당액에 대한 조정만 이루어질 뿐 종전과 동일한 내용의 배당이 이루어질 것이다. 이러한 결과는 배당에 참여하였지만 배당을 받지 못한 채권자들이 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하는 것과 동일하다. 결국 경매를 무효로 보더라도 실제 집행절차에 있어서는 위와 같이 배당이의를 통해 권리관계의 조절이 이루어질 가능성이 높다. 이 사건의 경우에도 원고는 경매가 무효라고 주장하지 않고 근저당권자인 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리를 실현하고자 하였다. 이때 근저당권자가 경매의 무효를 주장하더라도 이는 경매의 유효를 주장하면서 배당까지 받았던 근저당권자가 돌연 입장을 바꿔 경매의 무효를 주장하는 것이므로 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙을 들어 그 주장을 배척하여 경매절차의 안정을 유지할 수 있다.  이와 같이 경매개시결정 전에 소멸한 담보권에 기한 경매를 무효로 보더라도 현실적으로 매수인의 소유권 취득이 다투어질 가능성은 낮다. 설령 다투어지더라도 매수인의 법적 지위에 불안이 생길 가능성은 크지 않을 수 있고, 이러한 사례가 빈번하게 발생할 가능성도 없어 보인다. 나아가 실제 이러한 분쟁이 발생하더라도 앞서 본 바와 같이 현재의 제도 안에서 충분히 해결이 가능한데도 그 해결을 위하여 부동산등기의 공신력이나 경매의 공신력 등 법체계 근간에 영향을 미치는 종래의 확립된 판례를 변경하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다는 점을 다시 한번 강조하고자 한다(오랫동안 큰 틀에서 법리를 유지하면서 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 온 선례와 이러한 선례를 신뢰하고 거래관계를 유지한 당사자의 의사를 존중하여야 한다는 최근의 위약벌에 관한 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 [사기][공2017하,1587] 【판시사항】 [1] 기소된 사기 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우, 법원이 취해야 할 조치 [2] 허위의 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 부동산 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받은 경우, 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위가 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가지는지 여부(적극)   [3] 피고인이 피해자 갑에 대한 대여금 채권이 없음에도 갑 명의의 차용증을 허위로 작성하고 갑 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 을이므로 을에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다. [2] 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다. [3] 피고인이 피해자 갑에 대한 대여금 채권이 없음에도 갑 명의의 차용증을 허위로 작성하고 갑 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기 를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 피해자가 공소장에 기재된 갑이 아니라고 하여 곧바로 피고인에게 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 하고, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 을이므로 을에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 이와 달리 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제347조, 형사소송법 제298조 [2] 형법 제347조, 민법 제186조, 제187조 [3] 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결(공1988, 381) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결(공2002하, 2258) [2] 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2012. 12. 21. 선고 2012노1068 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외인에 대한 20,000,000원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피해자 명의의 차용증을 허위로 작성하고, 피해자 소유의 원심 판시 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 이 사건 빌라에 관한 부동산임의경매를 신청하여 배당금 10,880,885원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.  이에 대하여 원심은, 공소사실과 같이 원인무효인 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도, 이러한 경매절차는 원인무효로서 피해자는 이 사건 빌라의 소유권을 상실하지 않고 매수인은 그 소유권을 취득하지 못하며, 피고인이 지급받은 배당금은 소유권을 취득하지 못하는 매수인이 피고인에게 부당이득반환청구를 할 수 있으므로 법원의 임의경매절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결 등 참조).  따라서 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 그 피해자가 공소장에 기재된 공소외인이 아니라고 하여 곧바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 할 것이다.  2. 이러한 관점에서 이 사건의 경우 진정한 사기 피해자가 누구인지 살펴볼 필요가 있다. 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 그 부동산이 매각되었다 하더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).  이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 따른 실제 피해자는 이 사건 빌라의 매수인이라고 보아야 하므로 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극)    【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.   【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다.  따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 판결 [부동산소유권이전등기말소][집12(2)민,139] 【판시사항】 근저당권에 의한 경매 개시결정 이후 그 경락허가결정 이전에 이루어진 설정계약 해지에 인한 근저당권 설정등기의 말소가 경락에 미치는 효과   【판결요지】 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소된 경우에도 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 3. 11. 선고 63나775 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용과 당사자 변론의 취지를 종합하면 1961.6.15 원고는 본건 경매부동산에 관하여 소외인에게 채권최고액 금 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10 위 근저당권자인 소외인이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을 하여 임의경매 개시결정을 받은 사실 및 위 경매절차가 진행되어 1962.5.8 위 법원에서 경락허가 결정이 내렸고 동 경락자인 피고 3, 피고 2는 위 경락을 원인으로 하여 1962.6.4 위 소유권 이전등기절차를 필하고 1962.6.5 위 두 피고는 상피고 1에게 위 부동산을 매도하고 동 매매를 원인으로 하여 위 피고 1 앞으로 소유권이전등기 절차를 필한 사실을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증 동 제3호증의 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합하면 위 경매의 원인된 위 근저당권 설정계약은 위 경락허가 결정이 있기 20일 이전인 1962.4.14 소외인과 원고사이에 해제되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권 설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으니 위 경락허가 결정은 당연무효한 것이라고 아니할 수 없다」 하고 판시하고 있다.  그러나 본건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매 개시결정이 있었다면 가사 그후에 근저당권 설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청 취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시 결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.  이에 대법원판사 방순원을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원의 반대의견은 다음과 같다. 생각컨대 저당권실행에 의한 경매는 경매법원이 주체가 되어 경매를 실시할지라도 강제 집행의 경우와 달라서 저당권에 의하여 담보된 부동산에 대한 저당권자 (채권자)의 환가권 즉 매각권능을 법률의 규정에 의하여 행사함에 있는 것이고 비록 경매개시 결정이 되었다 하더라도 저당권 설정계약이 해지되고 이어서 저당권 설정등기가 말소된 이상 경매의 기본 되는 저당권자의 저당부동산에 대한 매각권능은 완전히 소멸된 것이다.  그러므로 저당권 설정등기가 말소된 이후에 진행된 경매절차는 경매의 기본 되는 매각권능이 없이 실시된 것이므로 법률상 아무 효과를 발생할 수 없는 것이고 저당권 설정당사자 사이에 적법유효히 그 설정계약이 해지 되고 이에 따른 저당권 설정등기의 말소등기까지 완료된 이상 저당권 설정자는 저당권의 소멸을 가지고 그 후에 그 부동산에 대하여 이해관계를 가지게 된 사람에게 대항할 수 있을 것이고 그 이해관계인이 경락인 또는 그로부터 소유권을 전득한 사람이라 하여 예외가 될 수 없는 것이다.  그러므로 같은 견해아래 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하므로 본건 상고를 기각함이 상당하다. 대법원판사   사광욱(재판장) 방준경 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 [소유권이전등기말소][공1980.12.15.(646),13317] 【판시사항】 근저당채무의 변제로서 경락대금을 납부한 경락인의 소유권취득을 다툴 수 있는지 여부 【판결요지】 실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면 그 후 근저당채무가 변제등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴 수 없다.  【참조조문】 경매법 제3조 【참조판례】 대법원 1964.5.20. 선고 63마152 판결 1971.9.28. 선고 71다1310 판결 【전 문】 【원고(상고인)】 원고 소송대리인 변호사 박병균 【피고(피상고인)】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.31. 선고 79나1322 판결 【주 문】 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고(주 청구에 관한 부분)를 기각하고, 이에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 소외 1과 소외 2 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 원고의 승락없이 원고의 처인 소외 3이 원고의 인장을 도용하여 경료한 것이므로 모두 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경락으로 인하여 소유권이전등기를 경료한 피고 명의의 등기 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 원심 설시의 증거들은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료없으며 오히려 그 거시증거에 의하면, 원고는 그의 처인 소외 3의 위 소외 1, 소외 2에 대한 채무관계를 알고 그 담보로 위 각 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실이 인정된다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법상, 실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 가사 그 후 근저당 채무가 변제등에 의하여 소멸되었다 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴수 없다 할 것인 바( 대법원 1971.9.28. 선고 71다1310 판결, 1964.5.20. 선고 63마152 결정 각 참조), 같은 취지에서 원심이 원고의 위 소외 2에 대한 위 근저당 채무가 경매절차 진행중에 소멸하였다 하더라도 그것만으로 그 경락허가 결정으로 인한 피고 명의의 소유권이전등기를 무효라고 할 수 없다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 경락으로 인한 소유권이전등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 같은 판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 1977.8.25. 자 대전지방법원 77라466호 임의경매신청 사건은 그 근저당권자인 소외 1에 의하여 신청된 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.  제4점에 대하여, 같은 판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고의 처인 소외 3을 통하여 원고에게 원고 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 위 소외 3을 채무자로 하여 소외 2로부터 금 2,500,000원을 빌려 주겠다고 거짓말하여 이를 맏은 원고로 하여금 본건 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 채권 최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기를 경료케 하고, 위 소외 2로부터 금 2,500,000원을 빌린 후, 위 소외 3에게 교부한 금 150,000원 이외는 모두 피고 자신이 사용해 놓고도 위 소외 2로 하여금 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청토록 하여 그 자신이 또한 본건 부동산을 경락 받음으로써 원고가 그 소유권을 상실하게 되었으니 피고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로 1977.9.경의 본건 부동산의 싯가 상당인 금 12,484,089원의 지급을 구한다는 원고의 예비적 청구부분에 대하여, 원심 설시 증거만으로는 피고의 불법행위로 원고가 본건 부동산의 소유권을 상실하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 원고의 위 예비적 청구부분을 배척하고 있음이 분명하다.  그러나 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 그 근저당권자인 위 소외 2의 임의 경매신청에 의한 경락허가결정을 원인으로 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하였음은 원심이 적법히 확정하고 있는 바이고, 원심이 들고 있는 원심증인 소외 3의 증언 및 제1심의 형사기록 검증결과에 원심이 채용하지 아니한 갑 제13호증의 1,2,3,을 제2호증의 각 기재를 보태어 보면, 피고는 원고의 처인 위 소외 3을 통하여 원고에게 그 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 제3자로부터 금 2,500,000원을 차용하여 그중 1,000,000원은 자기가 쓰고, 나머지 15,000,000원을 위 소외 3에게 주겠다고 거짓말하여 이를 믿은 원고로부터 본건 부동산의 담보제공의 승락을 받아낸 다음, 위 소외 2에게 본건 부동산에 대하여 채권최고액 금 4,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료시켜줌과 동시에 동인으로부터 위 소외 3을 채무자로 하여 금 2,500,000원을 이자 월 3푼으로 차용한 후, 위 소외 3에게는 그중 150,000원만 건네주고 나머지는 모두 피고 자신이 써버린 사실을 넉넉히 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 결국 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고의 위 기망행위에 기인된 원고의 위 담보제공에 연유된 것이라 하지 아니할 수 없고, 따라서 그것은 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 원고의 위 소유권상실에 따른 손해를 배상할 의무 있다 할 것임에도 불구하고(다만 손해배상액 산정은 별문제로 하고)원심이 이를 간과하여 원고의 위 예비적청구를 배척하였음은 필경 증거의 가치판단을 잘못하고, 증명력을 오해하였거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 이건 상고는 그중 원고의 예비적 청구부분에 관하여는 이유있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 그 나머지 부분(원고의 주청구에 관한 부분)에 관하여는 이유없어 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   한환진(재판장) 김용철 김기홍

임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.  

다. 추심·전부명령을 통한 배당금 수령과 부당이득  

  한편 원심판결78)은 (매각대금을 지급하고도 소유권을 취득하지 못한 경락인인) 원고의 (배당절차에서 배당금을 수령한) 피고들에 대한 부당이득반환 청구를 기각하였다. 그 이유를 살펴보자. 대상판결에서는 특이하게도 부동산 임의경매절차에서 작성된 배당표에 기재된 저당권자(이하 ‘A’라고 칭한다.)가 아니라, A의 배당금
채권에 대해 압류·추심·전부명령을 받은 자, 즉 A의 채권자들이 배당금을 수령하였다. 부동산임의경매절차와 별개로 A의 배당금채권에 관한 채권집행절차가 진행되었는데 피고들이 A의 추심채권자, 전부채권자로서 부동산 임의경매절차에서 A 몫의 배당금을 수령하게 된 것이다. 부동산 임의경매절차가 무효이면 A의 배당금
채권이 존재하지 않으며, 존재하지 않는 채권에 대한 피고들의 압류·추심명령과 압류·전부명령 역시 무효이다.79)  

78) 서울고등법원 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결.  79) 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결. “압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다”

서울고등법원 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 혜민 외 2인) 【변론종결】 2023. 2. 8. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 10. 21. 선고 2021가합546646 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 피고 용인시 및 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 용인시는 12,012,760원 및 이에 대한 2021. 7. 13.부터, 피고 주식회사 한화저축은행은 118,722,344원 및 이에 대한 2021. 7. 27.부터 각 2023. 3. 22.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 용인시 및 주식회사 한화저축은행에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 항소를 모두 기각한다. 3. 원고와 피고 용인시 사이의 소송총비용은 피고 용인시가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 한화저축은행 사이의 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 한화저축은행이 각 부담하며, 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.  4. 제1항 중 금전지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 548,218,806원, 피고 용인시는 12,012,760원, 피고 주식회사 한화저축은행은 120,641,487원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 당사자들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심판결 제9면 21행의 “민사사송”을 “민사소송”으로 고친다. ○ 제1심판결 제10면 13행의 “해당한다.”를 “해당하고, 이 사건 이사회결의로 원고는 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구의 전제가 되는 소외 1, 소외 2에 대한  부당이득 반환 청구를 하지 않기로 한 것이다.”로 고친다.  ○ 제1심판결 제10면 16행의 “볼 수 없다.”를 “볼 수 없다. 또한 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구는 금반언의 원칙에 위배되어 무효이다.”로 고친다.  ○ 제1심판결 제11면 19행의 “되어야 한다.”를 “되어야 하고, 피고 한화저축은행은 원고에 대하여 제2 부동산 멸실로 인한 손해배상채권이 있으므로 이를 원고의 부당이득 반환 채권과 상계한다.”로 고친다.  3. 피고 1의 본안전항변에 대한 판단  이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  4. 본안에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 이미 소멸한 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 경매가 개시된 경우, 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 채권자가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1 및 소외 2는 소멸한 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 이 사건 경매절차가 개시되어 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 경매절차에 의하여 피고 용인시, 소외 1 및 소외 2, 피고 한화저축은행이 취득한 배당금은 법률상 원인 없이 얻은 이익으로 특별한 사정이 없는 한 원고에게 반환되어야 한다.  나. 피고들의 금반언 원칙 또는 신의칙 원칙 위반 주장 1) 주장의 요지 이 사건 경매절차 신청 당시 원고의 대표이사 및 회장이 소외 1, 소외 2이었기에 원고로서도 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 이 사건 경매절차에 참여한 것이고, 원고의 부당이득반환 청구는 자신이 한 선행행위에 반하는 권리행사로서 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배되므로 정의관념에 비추어 용인될 수 없다.  2) 판단 가) 근저당권자가 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조).주1)  한편 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다68941 판결).  위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기가 원고에게 경료되었다고 하더라도 이 사건 경매절차의 무효로 원고 명의의 위 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기가 되고, 결국 이 사건 각 부동산의 소유권은 처음부터 이전되지 아니하는 것이어서 원래의 소유권자인 케이비부동산신탁(제1 부동산), 삼보에이치디(제2 부동산), 소외 3(제3 부동산)에게 있다고 할 것이고, 배당금을 받음으로써 말소된 피고 용인시의 교부권자로서의 압류등기, 소외 1 및 소외 2의 각 근저당권설정등기는 그 말소등기에도 불구하고 모두 소멸되지 않은 채 존속하고 있으며, 배당액만큼 변제처리된 배당요구권자주2) 인 피고 한화저축은행의 채무명의는 그 변제액만큼 채권이 회복하게 되었다(따라서 피고 한화저축은행이 제2 부동산에 관하여 소유권이전등기 말소 청구의 소를 제기한 적이 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 부동산의 소유명의자는 여전히 원고이므로 피고 한화저축은행이 취득한 배당금은 법률상 원인이 있다는 주장은 이유가 없다).  비록 원고의 대표이사이자 주식 전부를 소유한 소외 1 및 소외 2가 이 사건 각 근저당권이 무효임을 알면서도 원고로 하여금 이 사건 각 부동산에 대한 최고가매수신고인이 되도록 하였다고 하더라도 이러한 이유로 원고에게 배당금의 반환을 허용하지 않으면 결국 피고 용인시 및 한화저축은행, 소외 1 및 소외 2는 회복된 근저당권 등 원래의 권리를 보유하면서 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금까지도 갖게 되어 이중의 이득을 얻게 되는 결과가 된다. 따라서 원고가 위 각 배당금에 대한 부당이득반환을 요구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고는 할 수 없으므로 결국 피고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.  나) 이에 대하여 피고 1은 원고의 전 대표이사인 소외 1이 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 3, 삼보에이치디 등과 같이 무효인 이 사건 각 근저당권 등기를 유용하여 이 사건 경매절차를 진행하도록 합의를 하였으므로 금반언의 원칙이 적용되어야 한다는 취지의 주장을 한다.  살피건대, 경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조).  또한 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제5호증, 을다 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1 및 소외 2는 위 형사재판 및 피고 한화저축은행이 제기한 배당이의 소송에서 위와 같이 소외 3 등과 무효 등기의 유용합의를 하였다는 주장을 하였으나 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 모두 받아 들이지지 않았던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고 1의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.  다) 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 용인시, 한화저축은행은 이 사건 경매절차의 매수인인 원고에게 이 사건 경매절차에서 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  다. 피고 1 및 한화저축은행의 별개 절차에 의한 이득이라는 주장 1) 주장의 요지 피고 1이 취득한 548,218,806원, 피고 한화저축은행의 일부 보유금(1,919,143원)은 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1 및 소외 2의 배당금채권을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받은 것이므로 이 사건 경매절차로 인한 부당이득이라 할 수 없고 그 부당이득자는 소외 1 및 소외 2이다.  2) 판단 소외 1 및 소외 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권은 무효인 이 사건 경매절차에 의한 것으로서 법률상 원인 없이 얻은 이익인 사실, 피고 1이 소외 1 및 소외 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권에 대한 압류·전부채권자로서 548,218,806원을, 피고 한화저축은행이 소외 1의 이 사건 경매절차에서 취득한 배당금채권에 대한 압류·추심채권자로서 1,919,143원을 각 배당받은 사실은 위에서 본 바와 같다.  이 사건 경매절차가 무효로 됨에 따라 소외 1 및 소외 2에 대한 위 각 배당금채권은 이른바 급부부당이득이 되었다고 할 것이고, 이러한 경우 급부자인 원고로서는 자신이 급부하려한 계약상대방인 소외 1 및 소외 2를 상대로 반환청구를 해야 한다.주3)  또한 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않으면 압류로서의 효력이 없고 그에 기한 추심명령 및 전부명령도 무효이므로(2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조) 피고 1 및 한화저축은행이 압류할 당시에 소외 1 및 소외 2의 위 각 배당금채권은 존재하지 않았기 때문에 이에 대한 압류 및 추심·전부 명령은 무효이었다. 이러한 경우 제3채무자인 대한민국은 무효인 추심명령 또는 전부명령에 의하여 지급한 금원을 집행 채권자인 피고 1 및 한화저축은행을 상대로 반환 청구할 수 있으나, 제3채무자가 아닌 원고로서는 위 각 배당금채권을 법률상 원인 없이 취득한 소외 1 및 소외 2에게 그 반환을 청구할 수 있을 뿐 직접 피고 1 및 한화저축은행에게 별개의 집행절차에 따라 취득한 이익의 반환을 청구할 수는 없다.주4) 주5) 따라서 피고 1 및 한화저축은행의 이 부분 주장은 이유 있다.주6)  라. 피고 한화저축은행의 불법원인급여 주장 1) 주장의 요지 이 사건 경매절차 신청 당시 소외 1은 원고의 대표이사이고 소외 2는 원고의 회장이었으므로, 원고가 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 납부한 매각대금은 불법원인급여에 해당한다.  2) 판단 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 경매절차에 참여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 경매절차에 참여하여 매각대금을 납부하고 이 사건 소유권이전등기를 마친 행위를 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고 한화저축은행의 이 부분 주장은 이유 없다.  마. 피고 한화저축은행의 소송비용 공제에 관한 예비적 주장 1) 주장의 요지 설혹 피고 한화저축은행에게 부당이득 반환의무가 인정되더라도 원고는 실질적 이득만 반환청구할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 배당금을 지급받기 위하여 지출한 배당이의 소송비용 48,428,520원은 공제되어야 한다.  2) 판단 부당이득을 얻은 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 참조).  위에서 본 증거들 및 을다 제18호증의 기재에 의하면 피고 한화저축은행은 소외 1 및 소외 2를 상대로 이 사건 경매절차에서 2016. 1. 6. 작성된 배당표에 대한 배당이의 소송을 제기하여 소송총비용 중 80%를 부담하라는 판결을 선고받아 확정된 사실, 피고 한화저축은행이 위 소송으로 변호사 비용 등 일부 비용을 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 소외 1 및 소외 2에 대한 소송비용은 이들을 상대로 한 별도의 소송비용확정 절차를 통하여 정산하여야 할 부분이고, 달리 이를 원고에 대한 부당이득액을 산정함에 있어 공제하여야 할 사유에 대한 주장 및 증거가 없으므로 피고 한화저축은행의 위 주장도 이유가 없다.  바. 피고 한화저축은행의 상계 주장 피고 한화저축은행은 원고가 제2 부동산의 소유권을 취득한 이후 제2 부동산이 멸실되어 원고는 피고 한화저축은행에게 제3자 채권침해 등으로 손해를 배상할 의무가 있으므로, 이를 원고의 피고 한화저축은행에 대한 부당이득반환 채권과 상계한다고 주장한다. 그러나 제2 부동산의 멸실 여부, 그 경위, 그로 인한 피고 한화저축은행의 채권 침해 여부 등에 대하여 아무런 주장 및 증거가 없다. 따라서 피고 한화저축은행의 위 주장도 역시 이유가 없다.  사. 소결 결국 원고에게, 부당이득 반환으로 피고 용인시는 이 사건 경매절차에서 지급받은 배당금 12,012,760원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 13.부터, 피고 한화저축은행은 이 사건 경매절차에서 지급받은 배당금 118,722,344원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 27.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 3. 22.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면 원고의 피고 용인시 및 한화저축은행에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결의 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고 용인시 및 한화저축은행에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 위 피고들에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 위 피고들에게 위 돈의 지급을 명하며, 위 피고들에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   권혁중(재판장) 이재영 김경란 주1) ‘피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다’(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조)는 판결도 같은 취지이다.  주2) 을다 제18, 19호증에 의하면 피고 한화저축은행은 소외 1 및 소외 2를 상대로 제기한 위 배당이의 소송에서 이 사건 각 부동산에 대한 2순위 근저당권부질권자 또는 제2 부동산의 소유자인 삼보에이치디에 대한 확정된 지급명령채권자로서 배당받을 권리가 있다고 주장하였으나 후자에 대하여만 권리를 인정받았다. 주3) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조 주4) 한편 피고 1 및 한화저축은행은 자신들이 별도의 배당절차에서 지급받은 배당금은 별도의 법률상 원인이 된다고 주장하고 있는데, 이를 선해하면 채권의 준점유자에 대한 변제로 법률상 원인이 있다고 주장하는 것으로도 볼 수 있다. 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다(민법 제470조). 민법 제470조에 정하여진 ‘채권의 준점유자’란 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하고, 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있으므로 채무자는 그 채무를 면하게 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다54055 판결 참조). 피고 1 및 한화저축은행은 이 사건 경매절차에서 소외 1 및 소외 2에게 배당된 각 배당금채권에 대해 압류·전부명령 또는 압류·추심명령을 받았는바, 그 압류·전부명령 또는 압류·추심명령이 무효라고 하더라도 피고 1 및 한화저축은행은 전부채권자 또는 추심채권자로서 외관을 가지고 있었고, 제3채무자인 대한민국은 무효인 압류·전부명령 또는 압류·추심명령이 유효하다고 믿고 피고 1 및 한화저축은행에게 그에 따른 각 배당금을 지급하였으므로 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하여 법률상 원인이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우 결국 소외 1 및 소외 2는 위 피고들에 대한 자신의 채무가 변제되는 이익을 얻게 된다. 이러한 점에서도 소외 1 및 소외 2는 이 사건 경매로 인하여 부당이득을 하였다고 할 것이다.  주5) 을다 제19, 21호증 및 변론전체의 취지에 의하면 피고 한화저축은행이 피고 1을 상대로 위 별개의 집행절차에 따른 배당에 대한 배당이의 소송(서울동부지방법원 2018가단137710)을 제기하였으나 2022. 6. 8. 청구기각 판결을 선고받아 그 무렵 확정되었다.  주6) 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구는 받아들여지지 않으므로 피고 1의 부당이득반환 채권 포기 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않는

대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 [배당이의][공2023상,172] 【판시사항】 [1] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우, 그 후 이루어진 압류 또는 가압류와 이에 기한 추심명령 또는 전부명령의 효력(무효)  [2] 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추고 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 된 이후에 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀한 경우, 무효인 위 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이 므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.  [2] 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 따라서 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제231조, 제280조 [2] 민법 제406조 제1항, 제450조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제231조, 제280조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결(공2003하, 1424) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 [2] 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 45인 (소송대리인 법무법인 위민 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2022. 5. 12. 선고 2020나21962 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 소외 1이 2008. 12.경 ○○○○○채권단에게 이 사건 제2차 투자계약 해지에 따른 투자금반환채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 양도하였고, 그 채무자인 소외 2가 2010. 3. 2. 확정일자 있는 증서에 의하여 이를 승낙한 사실, 피고들의 채권압류 및 추 심명령 또는 전부명령(이하 ‘채권압류명령 등’이라고 한다)은 모두 이 사건 채권양도의 대항요건이 구비된 이후부터 그 양도에 대한 사해행위취소소송의 확정으로 소외 1에게 이 사건 채권이 원상회복된 2014. 1. 16. 이전에 제3채무자인 소외 2에게 송달된 사실 등을 인정한 다음, 피고들의 채권압류명령 등은 장래 채권인 관련 사해행위취소소송의 확정에 따라 소외 1에게 원상회복될 이 사건 채권에 대한 압류로서 유효하다고 판단하여, 피압류채권의 부존재로 무효라는 원고들 주장을 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 등 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 등 참조).  한편 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 따라서 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 채권이 피고들의 채권압류명령 등 송달 당시에 소외 1로부터 제3자에게 양도되어 대항요건까지 갖추었다면 위 채권압류명령 등은 집행채무자의 책임재산으로 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 모두 무효이고, 그 후의 사해행위취소소송에서 이 사건 채권양도계약이 취소되고 그 채권의 복귀를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 위 채권이 소급하여 소외 1의 책임재산으로 복귀하거나 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효하게 되는 것은 아니다. 또한 피고들이 채권압류명령 등을 받을 당시 소외 1의 책임재산이 아닌 상태로서 이미 존재하고 있는 이 사건 채권을 압류명령 등이 가능한 장래 발생할 채권이라고 볼 수도 없다.  그런데도 이와 달리 피고들의 채권압류명령 등이 유효라고 전제하여 판단한 원심판결에는 채권압류명령 등의 피압류채권 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지 1] 원고(선정당사자) 4 선정자명단: 생략 [별 지 2] 원고(선정당사자) 46 선정자명단: 생략 대법관   노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

   대상판결은 다음과 같이 설시한다.

압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다. 

무효인 부동산임의경매절차의 집행채권자인 A에게 배당금을 수령할 법률상 원인이 없듯, 무효인 채권집행절차의 집행채권자인 피고들 역시 배당금을 수령할 법률상 원인이 없다. 따라서 피고들 역시 그 수령한 배당금을 부당이득으로 반환해야 한다.
   그렇다면 피고들은 누구에게 부당이득을 반환해야 할까. 부동산경매절차의 매수인인 원고인지, 아니면 채권집행절차의 집행채무자인 A인지가 문제된다. 후자라면 원고의 피고들에 대한 청구는 기각될 것이다. 원심법원과 대법원은 이 지점에서 견해가 갈렸다.  

라. 급부부당이득에 관한 원심의 오해  

원심법원은 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였다. A가 무효인 부동산임의경매절차에서 배당금채권을 부당이득하였는데, (경락대금을 지급하고 부동산소유권을 취득하지 못한) 원고와 (저당권자로서 배당표에 기재되어 배당금 채권을 취득한) A 사이 및, A와 피고들 사이에 각급부부당이득관계가 성립하므로, 원고는 급부의
상대방인 A를 상대로 부당이득의 반환을 청구하여야 하며 피고들에게는 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다는 것이다.  
    반면 대법원은 부동산경매절차의 매수인인 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인인 A 사이에 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고 원고가 자신의 의사에 따라 A에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수 없는 이상, 급부부당이득에 관한 법리80)가 적용되지 않는다고 판단하였다.  

80) 본문에서 언급한 바와 같이, 여기에서 말하는 ‘급부부당이득에 관한 법리’란 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우 급부를 한 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다는 판례 법리를 가리키는 것으로 보인다

‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 A 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 A에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다. 

 

  부당이득에 관한 유형론은 부당이득에 관한 통일적 개념을 부정하고, 대신 부당이득 사안을 유형별로 분류하여 각각 별도의 성립요건을 제시한다. 급부부당이득(Leistungskondiktion)은 계약에 따른 급부가 이루어지고 급부 관계가 해소된 경우 이로써 부당이득의 요건이 갖춰졌으므로 별도로 이익, 손실, 이익과 손실 사이의 인과관계 등 부당이득의 구성요소 충족 여부를 판단할 필요가 없다고 한다.81) 급부 부당이득을 별도의 유형으로 파악하려는 이유는 계약관계 혹은 급부자의 의사에 따른 급부가 이루어진 때에는 비록 계약관계가 해소되어 부당이득의 법률관계가 전개되더라도 계약법의 원리가 중요하게 고려되어야 한다는 점 때문이다. 이때  고려될 수 있는 계약법상 원리로는, 계약관계의 청산에 있어서는 그 청산이 각 원인관계 내에서 이루어져야 한다거나82) 계약 상대방의 무자력위험을 계약체결 당사자가 부담해야 한다는 내용을 떠올릴 수 있다.83)  

81) 현재 이러한 유형론은 우리나라에서 유력설로 자리 잡고 있다. 김형배, 사무관리 부당이득 , 박영사, 2003., 80면; 편집대표 곽윤직, 민법주해 ⅩⅦ (양창수 집필부분), 박영사, 2005., 175면; 지원림, 민법강의 제10판, 홍문사, 2012, 1614면; 이은영,채권각론 제5판, 박영사, 2007., 714면 등.  82) 이상훈, “계약법의 기본원리에 따른 3각관계 부당이득 사안 해결” 재산법연구 제34권 제1호, 2017. 5., 88면. 83) 계약상대방이 아닌 제3자에게 계약상 급부를 이행한 후 계약관계가 소멸한 경우, 급부자가 (계약당사자가 아닌) 급부 수령인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지(삼각관계 부당이득)에 관하여 급부수령인의 부당이득반환의무를 부정하는 근거로 판례는 다음의 논거를 제시한다. ① 출연자가 감당하여야 하는 중간자(지시자, 요약자)의 무자력 위험을 수령자에게 전가시키는 결과가 되어 계약법상의 기본법리에 반하며, ② 중간자(지시자, 요약자)의 일반 채권자에 불과한 출연자가 중간자의 다른 채권자들에 비해 우대받는 결과가 되고, ③ 수령자가 대가관계에서 계약 상대방인 중간자에 대하여 보유하는 항변권 등을 침해하여 부당하다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다13733 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 등). 이는 Canaris의 이론에 기초를 두고 있는 것이다(Canaris, Der Bereicherrungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag(1973), 802f.).

   대상판결 사안에서 이득을 얻은 자는 부동산임의경매, 채권집행을 통해 배당금을 수령한 집행채권자이다. 이들의 이득에 법률상 원인이 없는 이유는 부동산경매절차, 채권집행절차의 무효 때문으로, 부동산 경락인인 원고와 A, A와 그 집행채권자인 피고들 사이에는 계약상 급부가 이루어진 바 없다. 이들 사이의 부당이득반환관계를 계약법 원리가 적용되는 급부부당이득 관계로 볼 이유나 필요가 없는 것이다. 대법원의 견해가 타당하다.  

마. 채권의 준점유자에 대한 변제   

   전항에서 존재하지 않는 A의 배당금채권에 대한 채권집행이 무효이므로 피고들에 대한 배당 역시 무효임을 살펴보았다. 피고들은 A에 대한 채권을 보유하면서 그에 더해 배당금을 수령하여 보유하고 있으므로 법률상 원인 없는 추가보유 이득을 원고에게 반환하여야 한다.  
   그런데 혹시 피고들에게 배당금이 지급된 것이 민법 제470조84)가 정하고 있는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 볼 여지는 없을까. 민법 제470조의 ‘채권의 준점유자’란 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말한다.85) 압류의 경합으로 인해 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대한 변제 시 채무자가 선의이고 과실이 없다면 그 변제는 ‘채권의 준점유자’에 대한 변제로서 유효하다86)는 것이 판례의 태도이다. 그렇다면 대상판결 사안에서 - 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 - 피고들에 대한 배당 역시 채권의 준점유자에 대한 변제로 유효한 것은 아닌지 의문이 생길 수 있다.87)  

84) 제470조(채권의 준점유자에 대한 변제) 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다. 85) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다54055 판결. 86) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546판결, 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015판결, 대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결. 87) 만일 피고들에게 지급된 배당금이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다면 피고들은 배당금 수령과 함께 A에 대한 채권을 그 만족으로 인해 잃는다. 차액설에 따를 때에 피고들의 ‘이득’이 인정되지 않아 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. ‘이득’을 얻은 자는 무효인 채권집행절차임에도 그 채무를 면하게 된 A가 될 것이다. A가 원고에게 부당이득반환의무를 부담하는 결과가 된다.

대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다54055 판결 [구상금][공2014상,165] 【판시사항】 갑의 을 은행에 대한 대출금 채무에 대하여 병 주식회사가 근보증, 정 주식회사 등이 연대보증한 후 병 회사가 을 은행에 대출금 채무를 대위변제하였는데, 갑이 을 은행으로부터 ‘대출금이 이미 상환되었으니 정 회사와 상의하라’고 안내받고 정 회사의 요청으로 정 회사 명의 계좌로 대출금 상당액을 송금한 사안에서, 갑의 정 회사에 대한 대출금 상당액 지급이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 갑의 을 은행에 대한 대출금 채무에 대하여 병 주식회사가 근보증, 정 주식회사 등이 연대보증한 후 병 회사가 을 은행에 대출금 채무를 대위변제하였는데, 갑이 을 은행으로부터 ‘대출금이 이미 상환되었으니 정 회사와 상의하라’고 안내받고 정 회사의 요청에 따라 정 회사 명의 계좌로 대출금 상당액을 송금한 사안에서, 정 회사가 대출금의 대위변제에 따른 구상금 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 구비하였다고 보기 어렵고, 갑이 선의·무과실이라고 보기도 어려운데도, 갑의 정 회사에 대한 대출금 상당액 지급이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제470조 【전 문】 【원고, 상고인】 일진파트너스 주식회사 (변경 전 상호: 일진캐피탈 주식회사) (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 27. 선고 2012나62136 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2007. 8. 17.경 시행사인 주식회사 오쉘윈(이하 ‘오쉘윈’이라고만 한다)으로부터 이 사건 상가 중 (동호수 1 생략) 상가(이후 (동호수 2 생략)상가로 교체하였다)를 497,550,000원에 분양받아 계약금을 납부하고, 이후 분양계약에 따라 오쉘윈과 원고의 공동명의 계좌로 여러 차례에 걸쳐 중도금을 지급하면서 2007. 12. 17. 경기솔로몬상호저축은행(이하 ‘이 사건 저축은행’이라고 한다)으로부터 99,510,000원을 대출받아(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다) 중도금 중 일부로 지급한 사실, 원고는 오쉘윈의 부탁으로 이 사건 저축은행과 피고의 이 사건 대출금 채무를 비롯한 이 사건 상가 수분양자들의 이 사건 저축은행에 대한 중도금 대출 채무에 대하여 근보증계약(이하 ‘이 사건 근보증계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 중도금 대출 채무에 대하여 오쉘윈, 이 사건 상가 시공사 등도 연대보증한 사실, 원고는 2009. 4. 17.경 이 사건 근보증계약에 따라 이 사건 저축은행에게 이 사건 대출금 채무인 원금 99,510,000원 및 이자 2,633,525원을 포함하여 이 사건 상가 수분양자들의 중도금 대출금 약 53억 원을 대위변제한 사실, 오쉘윈은 2009. 2.경 피고에게 국민은행으로부터 대환대출 형식으로 대출을 받아 이 사건 대출금을 상환하도록 안내한 사실, 피고는 2009. 4. 23. 위 (동호수 2 생략)상가에 관한 소유권이전등기를 마치고 위 상가를 담보로 국민은행으로부터 250,000,000원을 대출받은 후 이 사건 대출금을 변제하려고 하였으나, 이 사건 저축은행은 피고에게 ‘이 사건 대출금이 이미 상환되었으니 오쉘윈과 상의하라’고 안내하였고, 이에 피고는 오쉘윈에게 문의한 후 오쉘윈의 요청에 따라 이 사건 대출금 상당액인 99,510,000원을 오쉘윈 명의 계좌로 송금한 사실을 인정하였다.   나. 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 이 사건 대출금 채무에 관하여 원고뿐만 아니라 시행사인 오쉘윈도 연대보증인으로 되어 있었고, 원고는 오쉘윈의 요청으로 이 사건 저축은행과 이 사건 근보증계약을 체결한 것이며, 시행사인 오쉘윈이 피고에게 국민은행으로부터 대환대출 형식으로 대출을 받아 이 사건 저축은행에 대한 이 사건 대출금을 상환하도록 안내하였고, 이에 따라 피고가 국민은행으로부터 대환대출 형식의 대출을 받아 이 사건 대출금을 변제하려고 하였으나, 이 사건 저축은행으로부터 ‘이 사건 대출금이 이미 상환되었으니 오쉘윈과 상의하라’고 안내를 받았다는 것이므로, 이에 의하면 일반 거래관념상 피고의 입장에서 볼 때 오쉘윈은 이 사건 대출금의 상환에 따른 구상금 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가진 자로서 위 구상금 채권의 준점유자에 해당하고, 위와 같은 사정 및 원고나 오쉘윈이 피고에게 이 사건 근보증계약 체결에 대한 사항을 알려준 바 없었기에 피고로서는 원고의 연대보증사실을 알 수 없었고, 원고가 이 사건 대출금을 대위변제한 후 피고에게 그 사실을 알리지 않아 피고로서는 원고의 대위변제사실을 알 수 없었으며, 피고는 이 사건 상가의 수분양자로서 그 분양대금의 납부, 중도금 대출, 대출금의 대환 절차 등 일체의 과정에 관하여 시행사인 오쉘윈의 안내에 따를 수밖에 없었던 점 등에 비추어 보면 피고가 이 사건 대출금의 상환에 따른 구상금 채권의 준점유자인 오쉘윈에게 이 사건 대출금의 원금 상당액인 99,510,000원을 변제한 것은 선의이며 과실이 없는 경우였다고 봄이 상당하다고 하여 유효한 변제라고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제470조에 정하여진 ‘채권의 준점유자’라 함은, 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하고, 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있으므로 채무자는 그 채무를 면하게 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다85874 판결 참조).  원심판결 이유에 의하더라도, 오쉘윈은 시행사로서 원고 등과 함께 이 사건 대출금 채무에 관한 연대보증인의 지위에 있었을 뿐이고, 피고는 이 사건 저축은행으로부터 이 사건 대출금이 이미 상환되었으니 시행사인 오쉘윈과 상의하라는 말만 듣고 오쉘윈의 요청에 따라 오쉘윈 명의 계좌로 대출금 상당액을 송금하였다는 것으로서, 오쉘윈이 원고의 대위변제에 관여하였다거나 피고가 오쉘윈이 대출금 상당액을 지급받을 권한이 있다고 믿을 만한 다른 사정 등이 나타나 있지 아니한 이상 원심이 들고 있는 사정들만으로는 오쉘윈이 일반 거래관념상 이 사건 대출금의 대위변제에 따른 구상금 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 구비하였다고 보기 어렵다.  더구나 피고는 이미 오쉘윈으로부터 이 사건 대출금을 국민은행으로부터 대환대출을 받아 상환하라는 안내를 받았는데 그 안내와 달리 이 사건 대출금이 누군가에 의하여 상환되었으므 로 이 사건 대출금의 대위변제 경위에 관하여 의문을 가질 여지가 충분히 있었다고 보이고, 이 사건 저축은행으로부터 이미 대출금이 상환되었으니 오쉘윈과 상의하라는 말만 들었을 뿐임에도, 이 사건 대출금의 대위변제자가 누구인지에 관한 아무런 확인조치도 취하지 아니한 채 오쉘윈의 요청에 따라 1억 원에 가까운 이 사건 대출금 상당액을 오쉘윈 명의 계좌로 송금하였으므로, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 피고가 선의·무과실이라고 보기도 어렵다.  그럼에도 원심은 피고가 오쉘윈이 이 사건 대출금의 대위변제에 따른 구상금 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 다른 사정이 있는지에 관하여대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결 [전부금][공1997.4.15.(32),1058] 【판시사항】 [1] 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 효력을 발생하기 위한 요건 [2] 채권의 준점유자에 대한 변제로서 적법하다고 본 사례 【판결요지】 [1] 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그 채권자가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.  [2] 채무자(을)가 제3채무자(병)에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자(정) 앞으로 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후 을이 정의 승낙 없이 임의로 병에게 채권양도철회의 통지를 한 상태에서 을에 대한 채권자(갑)가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 갑이 제기한 전부금소송에서 병이 패소판결을 받고 갑에게 그 금원을 지급한 경우, 법률전문가가 아닌 병으로서는 을의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었고, 더욱이 갑이 제기한 전부금청구의 소에서 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받았다면, 병이 갑이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 병의 갑에 대한 변제는 유효하다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제470조[2] 민법 제470조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결(공1980, 13289) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015 판결(공1988, 340) 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결(공1995상, 1825) 【전 문】 【원고,상고인】 김차엽 【피고,피상고인】 배상만 【원심판결】 대전지법 1996. 9. 13. 선고 96나3850 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 소외 박풍자는 1989. 11. 25. 피고와 사이에 피고 소유의 아파트에 관하여 임대보증금을 금 65,000,000원으로 한 임대차계약을 체결함으로써 피고에게 같은 금액의 임대보증금반환채권을 갖게 되었는데, 1990. 12. 4. 소외 김태순에게 위 채권을 양도하고 1993. 3. 15. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다가 같은 해 4. 6. 위 김태순의 승낙 없이 임의로 피고에게 위 채권양도를 철회하는 통지를 하였는데, 그 통지서에는 자기가 위 김태순에 대한 채무를 모두 변제하였기 때문에 채권양도통지사실을 철회한다고 기재되어 있었던 사실, 한편 위 박풍자에 대한 채권자인 소외 유금복은 같은 달 8. 위 임대보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후, 1994. 9. 12. 위 전부받은 채권을 소외 박경자에게 양도하고 피고에게 그 채권양도사실을 통지하였고, 위 박경자는 같은 날 다시 이를 소외 김성환에게 양도하고 피고에게 그 양도사실을 통지한 사실, 위 김성환은 1994. 7. 피고를 상대로 전부금청구의 소를 제기하였는데, 피고는 위 소송에서 변호사의 법률자문만을 받고 변호사를 선임하지 아니한 채 응소하여, 박풍자의 김태순에 대한 위 임대보증금반환채권의 양도는 유금복의 전부명령이 송달되기 전에 박풍자의 위 1993. 4. 6.자 채권양도철회통지에 의하여 적법하게 철회된 것으로 믿은 나머지, 위 채권양도의 철회가 양수인인 김태순의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효이기 때문에 위 유금복의 전부명령이 송달되기 전에 이미 임대보증금반환채권은 대외적으로 유효하게 양수인인 김태순에게 이전되었고 따라서 위 전부명령은 무효임에도 불구하고 그와 같은 주장을 하지 아니하고, 단지 위 임대보증금반환채권에 관하여 유금복의 전부명령 외에도 4차례의 채권가압류, 압류, 전부명령 또는 추심명령이 있었고, 김태순 앞으로의 채권양도가 있었다가 철회되는 등으로 법률관계가 복잡하게 얽혀서 김성환의 청구에 응할 수 없다는 주장만을 되풀이한 결과, 1994. 11. 16. 법원으로부터 피고는 소외 박풍자로부터 아파트를 명도받음과 동시에 김성환에게 금 65,000,000원과 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받게 되었고 그 판결이 그대로 확정되자, 같은 해 12. 10.경 피고는 박풍자로부터 아파트를 명도받고 김성환에게 금 65,000,000원을 모두 지급한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 유금복의 채권압류 및 전부명령은 이미 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후에 발하여진 것이어서 무효라 할 것이지만, 그러한 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 할 것인데, 법률전문가가 아닌 피고로서는 박풍자의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었을 것이고, 더욱이 김성환이 전부금의 지급을 구하는 소를 제기하여 오자 그 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받기까지 하였으므로, 피고가 김성환이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고의 김성환에 대한 변제는 유효하다고 할 것이라는 이유로, 위 김태순의 임대보증금반환채권에 관하여 1994. 4. 8.자로 채권가압류결정을 받았다가 1995. 6. 12. 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았다고 주장하여 그 피전부채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하는 판결을 하였다.  기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고의 김성환에 대한 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 본 원심의 판단도 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심) (출처: 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결 [전부금] > 종합법률정보 판례) 더 심리하지 않은 채 앞서 본 바와 같은 이유만으로 피고의 오쉘윈에 대한 대출금 상당액의 지급이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제470조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.    3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결 [전부금][공1997.4.15.(32),1058] 【판시사항】 [1] 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 효력을 발생하기 위한 요건 [2] 채권의 준점유자에 대한 변제로서 적법하다고 본 사례 【판결요지】 [1] 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그 채권자가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.  [2] 채무자(을)가 제3채무자(병)에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자(정) 앞으로 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후 을이 정의 승낙 없이 임의로 병에게 채권양도철회의 통지를 한 상태에서 을에 대한 채권자(갑)가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 갑이 제기한 전부금소송에서 병이 패소판결을 받고 갑에게 그 금원을 지급한 경우, 법률전문가가 아닌 병으로서는 을의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었고, 더욱이 갑이 제기한 전부금청구의 소에서 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받았다면, 병이 갑이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 병의 갑에 대한 변제는 유효하다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제470조[2] 민법 제470조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결(공1980, 13289) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015 판결(공1988, 340) 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결(공1995상, 1825) 【전 문】 【원고,상고인】 김차엽 【피고,피상고인】 배상만 【원심판결】 대전지법 1996. 9. 13. 선고 96나3850 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 소외 박풍자는 1989. 11. 25. 피고와 사이에 피고 소유의 아파트에 관하여 임대보증금을 금 65,000,000원으로 한 임대차계약을 체결함으로써 피고에게 같은 금액의 임대보증금반환채권을 갖게 되었는데, 1990. 12. 4. 소외 김태순에게 위 채권을 양도하고 1993. 3. 15. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다가 같은 해 4. 6. 위 김태순의 승낙 없이 임의로 피고에게 위 채권양도를 철회하는 통지를 하였는데, 그 통지서에는 자기가 위 김태순에 대한 채무를 모두 변제하였기 때문에 채권양도통지사실을 철회한다고 기재되어 있었던 사실, 한편 위 박풍자에 대한 채권자인 소외 유금복은 같은 달 8. 위 임대보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후, 1994. 9. 12. 위 전부받은 채권을 소외 박경자에게 양도하고 피고에게 그 채권양도사실을 통지하였고, 위 박경자는 같은 날 다시 이를 소외 김성환에게 양도하고 피고에게 그 양도사실을 통지한 사실, 위 김성환은 1994. 7. 피고를 상대로 전부금청구의 소를 제기하였는데, 피고는 위 소송에서 변호사의 법률자문만을 받고 변호사를 선임하지 아니한 채 응소하여, 박풍자의 김태순에 대한 위 임대보증금반환채권의 양도는 유금복의 전부명령이 송달되기 전에 박풍자의 위 1993. 4. 6.자 채권양도철회통지에 의하여 적법하게 철회된 것으로 믿은 나머지, 위 채권양도의 철회가 양수인인 김태순의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효이기 때문에 위 유금복의 전부명령이 송달되기 전에 이미 임대보증금반환채권은 대외적으로 유효하게 양수인인 김태순에게 이전되었고 따라서 위 전부명령은 무효임에도 불구하고 그와 같은 주장을 하지 아니하고, 단지 위 임대보증금반환채권에 관하여 유금복의 전부명령 외에도 4차례의 채권가압류, 압류, 전부명령 또는 추심명령이 있었고, 김태순 앞으로의 채권양도가 있었다가 철회되는 등으로 법률관계가 복잡하게 얽혀서 김성환의 청구에 응할 수 없다는 주장만을 되풀이한 결과, 1994. 11. 16. 법원으로부터 피고는 소외 박풍자로부터 아파트를 명도받음과 동시에 김성환에게 금 65,000,000원과 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받게 되었고 그 판결이 그대로 확정되자, 같은 해 12. 10.경 피고는 박풍자로부터 아파트를 명도받고 김성환에게 금 65,000,000원을 모두 지급한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 유금복의 채권압류 및 전부명령은 이미 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후에 발하여진 것이어서 무효라 할 것이지만, 그러한 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 할 것인데, 법률전문가가 아닌 피고로서는 박풍자의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었을 것이고, 더욱이 김성환이 전부금의 지급을 구하는 소를 제기하여 오자 그 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받기까지 하였으므로, 피고가 김성환이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고의 김성환에 대한 변제는 유효하다고 할 것이라는 이유로, 위 김태순의 임대보증금반환채권에 관하여 1994. 4. 8.자로 채권가압류결정을 받았다가 1995. 6. 12. 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았다고 주장하여 그 피전부채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하는 판결을 하였다.  기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고의 김성환에 대한 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 본 원심의 판단도 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 [전부금][집36(2)민,91;공1988.10.1.(833),1238] 【판시사항】 가. 전부금의 지급청구를 불법행위에 기한 손해배상청구로 변경할 수 있는지 여부(적극) 나. 전부명령이 압류가 경합되어 무효인 경우 제3채무자가 그 전부채권자에한 전부금변제의 효력 다. 압류가 경합된 상태에서 전부명령을 얻은 전부채권자에 대한 제3채무자의 변제가 불법행위를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 가. 원고가 압류 및 전부명령에 터잡아 제3채무자인 피고를 상대로 전부금의 지급을 청구하여 오다가 피고가 경합되는 압류 및 전부명령 채권자에게 피전부채권을 무단변제하고 원고가 손해를 입었음을 이유로 그 배상을 구하는 청구로 변경하는 것은 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우에 지나지 않는 것이어서 그 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.  나. 채권가압류나 압류가 경합된 경우에 있어서는 그 압류채권자의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 되지만 이 경우에도 그 전부채권자는 채권의 준점유자에 해당한다고 보아야 할 것이므로 제3채무자가 그 전부채권자에게 전부금을 변제하였다면 제3채무자가 선의 무과실일 때에는 민법 제470조에 의하여 그 변제는 유효하고 제3채무자는 다른 압류채권자에 대하여 이중변제의 의무를 부담하지 아니하나 반면에 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의 무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없고, 또 그것이 경합압류채권자에 대하여는 불법행위가 될 수 있는 것이므로 제3채무자는 경합압류채권자에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.  다. 을의 전부명령이 갑의 압류와 경합된 상태에서 이루어져 제3채무자인 병이 무효인 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 병은 을의 전부금 청구에 대하여 다투어 보지도 아니한 채 의제자백에 의한 을의 승소판결이 선고되게 하고 그 8일만에 이를 변제해 버렸다면 병에게는 갑의 압류채권을 적극적으로 침해하는 불법행위를 구성하는 고의 또는 과실이 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제235조 제1항, 제564조, 민법 제750조, 제470조 【참조판례】 나. 대법원 1980.9.30. 선고 78다1292 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 예상해 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이희태 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.20. 선고 86나621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 판단한다. 제1점에 대하여, 원고가 압류 및 전부명령에 터잡아 제3채무자인 피고를 상대로 전부금의 지급을 청구하여 오다가 피고가 경합되는 압류 및 전부명령 채권자에게 피전부채권을 무단변제하여 원고가 손해를 입었음을 이유로 그 배상을 구하는 청구로 변경하는 것은 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우에 지나지 않는 것이어서 그 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.  그러므로 원심판결에 청구의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 채권가압류나 압류가 경합된 경우에 있어서는 그 압류채권자의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 된다. 그러나 이 경우에도 그 전부채권자는 채권의 준점유자에 해당한다고 보아야 할 것이니 제3채무자가 그 전부채권자에게 전부금을 변제하였다면 제3채무자가 선의 무과실일 때에는 민법 제470조에 의하여 그 변제는 유효하고 제3채무자는 다른 압류채권자에 대하여 이중변제의 의무를 부담하지 아니한다. 반면에 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의 무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없는 것이고 또 그것이 경합압류채권자에 대하여는 불법행위가 될 수 있는 것이며 제3채무자는 경합압류채권자에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있는 것이다 ( 대법원 1980.9.30. 선고 78다1292 판결참조).  그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1985.7.19. 소외 1을 채무자로 피고를 제3채무자로 하여 소외 1의 피고에 대한 금 5,836,550원의 유류대금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻었고 한편 소외 한국연료주식회사는 같은 채권 중 금 5,100,000원에 대하여 그 전인 같은 해 6.27.채권가압류결정을 얻었으며 같은 해 8.13.에는 채권본 압류 및 전부명령을 얻어 각 그 무렵 피고에게 위 명령정본이 송달되었다는 것이고 그 후 위 소외회사가 위 전부명령에 터잡아 피고를 상대로 전부금청구소송을 제기하였는데 피고가 변론기일에 불출석함으로써 같은 해 10.23. 의제자백에 의하여 위 소외회사의 승소판결이 선고되었고 피고는 같은 달 31. 위 소외회사에 금 5,100,000원을 변제하였다는 것이다.  사실관계가 그와 같다면 위 소외회사의 전부명령은 원고의 압류와 경합된 상태에서 이루어진 것이므로 무효라고 할 것이고 피고는 위 소외회사의 전부명령을 송달받기 이전에 이미 원고의 압류 및 전부명령을 송달받은 것이므로 위 소외회사의 전부명령이 무효인 사실을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 피고가 위에서 본 바와 같은 경위로 위 소외회사의 전부금청구에 대하여 다투어 보지도 아니한 채 의제자백에 의한 위 소외회사의 승소판결이 선고되게 하고 곧 이어서(8일만에) 이를 만연히 변제해 버렸다면 피고에게는 원심이 설시하고 있는 바와 같은 고의 또는 과실이 있다고 보아야 할것이니 이와 같은 견해 아래 피고의 위 변제행위 가 채권자인 원고의 압류채권을 적극적으로 침해하는 불법행위를 구성한다고 본 원심의 판단은 정당한 것이고, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 증거없이 피고에게 고의 과실이 있다고 인정한 잘못이 있다거나 불법행위에 있어서의 귀책사유에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 논지가 들고있는 판례(위 대법원판결)의 취지는 일반적인 경우에 있어서 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에 대한 변제가 선의 무과실이라고 보아야 한다는 것이지 이 사건과 같은 경우에 있어서의 피고의 변제까지 무과실이라는 취지는 아니다.  그러므로 논지도 이유없다. 제3점에 대하여, 이 사건의 경우에 있어서 논지가 지적하는 바와 같이 피고의 전부금 변제가 효력이 없는 것이 되며 채권자인 원고의 채권압류는 위 소외회사의 채권압류와 경합하여 유효히 존속하고 원고는 이 경합부분에 대하여 다시 추심명령을 받아 압류채권을 추심하여 그 채권액에 따른 금액을 배당받을 수 있는 것이라고 하더라도 피고가 원고의 압류채권을 침해하여 한 불법행위의 성립이나 원고의 손해배상청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없을 것이니 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 불법행위 또는 손해발생에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.  그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김덕주 배만운

대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015 판결 [연금][집35(3)민,361;공1988.2.15.(818),340] 【판시사항】 채권가압류가 경합된 경우에 제3채무자가 전부채권자에게 한 변제의 효력   【판결요지】 채권가압류가 경합되어 그 중 한사람이 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령을 먼저 받고 다른 사람이 채권압류와 추심명령을 받은 경우에 제3채무자가 전부채권자에게 한 변제는 민사소송법 제561조 제1항에 위반하여 제3채무자가 자기의 채권자에게 변제한 경우이므로 동 조항의 지급금지명령이 존속되고 있는 한 피압류채권의 소멸을 주장할 수 없다고 하겠으나 자기의 채권자에 대한 관계에 있어서는 원래 채권압류(가압류포함)가 경합되어 있는 경우 그 압류채권자 중의 한사람에게 되어진 전부명령은 무효이지만 제3채무자가 선의 무과실로 전부채권자에게 변제하면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하고 또 일반적인 경우에 있어서 무효인 전부명령에 의하여 채권자에게 변제한 때에는 선의무과실이 라고 할 것이다.   【참조조문】 민사소송법 제561조 , 제564조, 민법 제470조 【참조판례】 대법원 1980.9.30 선고 78다1292 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.30 선고 87나232 판결 【주 문】 1. 원판결 가운데 원고에게 금 7,000,000원과 이에 대한 1986.10.24.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 1986.2.20. 26년 9개월간의 군복무를 마치고 퇴역함에 따라 피고산하 국방부장관으로부터 퇴역연금일시금 29,640,710원을 받게 되었는데 국방부장관은 피고산하 부산 해운대구 반여우체국에 위 퇴역연금일시금의 지급에 관한 사무를 위탁하였고, 같은 우체국은 1986.2.24. 서울민사지방법원이 같은 달 21. 결정한 채권자는 소외 1, 채무자는 원고, 제3채무자는 피고(소관 반여우체국)로 하는 원고가 피고에 대하여 가지는 위 반여우체국에 원고명의로 예탁된 예탁금 중 6,500,000원의 반환청구채권에 대한 채권가압류결정(이하 제1 채권가압류결정이라 한다)과 같은 법원이 같은 달 21. 결정한 채권자는 소외 2, 채무자는 원고, 제3채무자는 피고(소관 반여우체국)로 하는 위 예탁금 중 금 7,000,000원의 반환청구채권에 대한 채권가압류결정(이하 제2 채권가압류결정이라고 한다)을 각 송달받고 1986.2.26. 원고에게 위 지급 위탁받은 퇴역연금일시금 중 위 제1, 2 채권가압류결정에 의하여 가압류된 금 13,500,000원을 공제한 금 16,140,710원만을 지급하였는바 같은 우체국은 또 같은 달 28. 부산지방법원이 결정한 채권자는 소외 3, 채무자는 원고, 제3채무자는 피고(소관 반여우체국)로 하는 원고가 피고에 대하여 가지는 위 예탁금 중 금 15,000,000원에 대한 채권가압류결정(이하 제3 채권가압류결정이라고 한다)을, 1986.3.3.경 서울지방법원 의정부지원이 결정한 위 소외 1의 채권가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 1986.3.19.경에는 같은 법원 지원이 1986.3.19. 결정한 채권자는 위 소외 3, 채무자는 원고, 제3채무자는 피고로 하는 위 출급청구채권 중 금20,000,000원에 대한 채권압류 및 추심명령을 각 송달받았으나 서울민사지방법원으로부터 위 제1, 2가압류결정에 대한 이의사건에서 1986.3.25. 위 각 가압류결정은 퇴역연금일시금을 받은 권리는 압류할 수 없다는 군인연금법 제7조의 규정에 위반하여 내린 것이어서 부당하다는 이유로 위 결정을 각 취소한다는 판결이 선고된 뒤 그 판결이 그 무렵 각 확정되었으며 위 채권압류 및 추심명령도 1986.5.27. 서울지방법원 의정부지원으로부터 위와 같은 이유로 취소되었는데 위 반여우체국은 1986.8.8.경 위 1986.3.3.자로 송달된 압류 및 전부명령에 따라 소외 1에게 원고의 예금 중에서 금 6,500,000원을 지급하였다는 것이다.  위와 같은 사실에 바탕하여 원심은 원고의 위 압류 및 전부명령은 군인연금법 제7조의 규정에 위반하여 내려진 것으로서 무효이므로 피고에게 아직 받지 못한 나머지 퇴역연금일시금 13,500,000원의 지급을 구한다는 주장에 대한 피고의, 비록 위 전부명령이 무효하더라도 피전부채권자는 채권의 준점유자인 즉 피고가 소외 1에게 준 6,500,000원은 유효한 변제라는 항변에 대하여 판단하기를, 1986.3.3.자 채권압류 및 전부명령의 송달시에는 이미 위에서 본 제2, 3 채권가압류가 경합되어 있었을 뿐만 아니라 군인연금법 제7조에 의하면 퇴역연금일시금을 받을 권리는 압류할 수 없다고 규정되어 있어 위 압류 및 전부명령은 위 규정에 위반되어 내려진 것이어서 무효라고 할 것인 바, 비록 반여우체국이 법원의 압류 및 전부명령에 따라 위 소외 1에게 금 6,500,000원을 지급하였다 하더라도 연금지급업무를 위탁받아 처리하는 위 반여우체국으로서는 적어도 퇴역연금일시금이 압류금지대상인지 여부와 압류 또는 가압류가 경합된 상태에서 내려진 전부명령의 유효여부 등은 주의깊게 살펴본 다음 그 지급에 임할 의무가 있다 할 것이고 이를 살펴본 결과 의심이 가면 지급을 거절하거나 민사소송법 제581조에 의한 공탁을 할 수 있었을 것임에도 반여우체국은 이러한 조치를 취함이 없이 금 6,500,000원을 지급하였으니 위 지급에 있어서 피고에게 과실이 없다고는 할 수 없으니 피고의 소외 1에 대한 금 6,500,000원의 지급은 변제로서의 효력이 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유가 없다고 배척하고 있다.  그러나 이 사건에 있어서와 같이 채권가압류가 경합되어 그중의 한사람이 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 먼저 받고 다른 사람이 채권압류와 추심명령을 받은 경우에 제3채무자가 전부채권자에게 한 변제는 민사소송법 제561조 제1항(또는 같은 법 제707조, 제561조 제1항) 소정의 "제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지"했는데도 이에 위반하여 제3채무자가 자기의 채권자에게 변제를 한 경우이므로 제3채무자는 다른 압류(또는 가압류)채권자에 대하여는 위 민사소송법 제561조 제1항(또는 제707조, 제561조 제1항)의 지급금지명령이 존속되고 있는 한 피압류(또는 피가압류)채권의 소멸을 주장할 수 없는 것이라고 함이 옳다 하겠으나 자기의 채권자 즉 이 사건의 원고에 대한 관계에 있어서는 원래 채권압류(가압류포함)가 경합되어 있는 경우 그 압류채권자 중의 한사람에게 되어진 전부명령은 무효이지만 제3채무자가 선의무과실로 전부채권자에게 변제하면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하고 또 일반적인 경우에 있어서 무효인 전부명령에 의하여 채권자에게 변제한 때에는 선의무과실이라고 하여야 할 것이며 ( 당원 1980.9.30 선고 78다1292 판결참조)이 이치는 전부명령의 기반이 된 채권압류(또는 가압류)명령이 군인연금법 제7조의 규정에 위반하여 내려진 것이라 하여도 달리 볼 수는 없는 것이다.  그렇다면 피고의 전부채권자에 대한 금 6,500,000원의 변제는 자기의 채권자인 원고에 대한 관계에 있어서는 유효하다 할 것이므로 원고의 본소청구 중 위 금액과 그에 대한 지연손해금청구는 이유없는 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 그 변제가 무효라고 판단한 것은 채권의 준점유자에 대한 변제의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  피고는 원판결 중 위에서 본 금 6,500,000원과 그에 대한 지연배상금 부분 외에 대해서도 불복하고 있으나 이에 대해서는 아무리 상고이유를 살펴보아도 아무런 이유도 밝히지 않고 있어 그 부분에 대해서는 기각하기로 한다.  이리하여 원판결 중 금 6,500,000원과 그에 대한 지연배상금 청구부분은 파기하여 원심법원에 환송하고 그 나머지 부분은 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 최재호 배석

대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결 [부당이득금][집28(3)민,99;공1980.12.1.(645) 13289] 【판시사항】 채권압류가 경합된 경우에 제3채무자가 선의 무과실로 한 전부채권자에 대한 변제의 효력 이 경우에 있어서 경합압류 채권자에 대한 제3채무자의 변제 제3채무자의 전부채권자에 대한 변제가 선의 무과실이 아닌 경우의 그 변제의 효력과 제3채무자의 피용자가 경합압류 채권자에게 그 손해배상을 한 경우의 법률관계  【판결요지】 가. 채권압류가 경합된 경우에 그 압류채권자 중의 한 사람이 전부명령을 얻은 경우 그 전부명령은 무효이지만 제3채무자가 선의·무과실로 그 전부 채권자에게 전부금을 변제하였다면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하므로 제3채무자의 채무자에 대한 채무는 소멸되고 제3채무자는 압류채권자에 대하여 2중 변제의 의무를 부담하지 아니하며 전부채권자에 대하여 전부명령의 무효를 주장하여 부당이득반환청구도 할 수 없다.  나. 이 경우에 경합압류채권자는 전부채권자에 대하여 자기가 배당받아야 할 금액범위 안에서 부당이득반환청구를 할 수 있고 제3채무자가 압류채권자에게 그 배당받아야 할 금액을 대위 변제하였다면 이는 이해관계 없는 제3자의 변제이다.  다. 이 경우에 제3채무자가 전부채권자에게 전부금을 변제함에 있어서 선의·무과실이 아니라면 제3채무자의 변제는 효력이 없는 것이고 경합압류채권자에 대하여는 불법행위가 되는 것인 바 제3채무자의 피용자가 그 손해금을 경합 압류자에게 배상하였다면 이는 이해관계 있는 제3자의 변제로서 그 변제자는 법정대위권에 의하여 제3채무자를 대위하여 전부채권자에 대하여 부당이득금의 반환을 구할 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제557조, 제564조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1978.5.31 선고 77나799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결이 거시한 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 그 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수없다. 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 채권압류가 경합된 경우에 있어서는 그 압류채권자들 중의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 된다. 그런데 이 경우에 제3채무자가 그 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에게 그 전부금을 변제하였다면 그 전부채권자는 진정한 채권자로 볼 수 있는 외관을 갖춘 자로 민법 제470조 소정의 채권의 준점유자에 해당한다고 보아야 할것이니 제3채무자가 선의·무과실인 때에는 같은 조문의 채권의 준점유자에 대한 변제로서 그 변제는 유효하고 제3채무자가 채무자에 대하여 부담하고 있던채무는 소멸되고 제3채무자는 압류채권자에 대하여 이중변제의 의무를부담하지 않으며, 제3채무자가 전부채권자에 대하여 전부명령이 무효임을 주장하여 부당이득의 반환청구도 할 수 없는 것으로 보아야 하는데( 대법원 1970.3.24 선고 70다129 판결 참조)경합압류채권자에 대한 관계에 있어서는 전부채권자가 무효인 전부명령에 의하여 수령한 금원을 독점할 법률상의 원인이 없는 것이어서 경합압류채권자는 전부채권자에 대하여 자기가 배당받아야 할 금액의 범위내에서 부당이득의 반환청구를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것인바, 이때에 제3채무자측에서 경합압류채권자가 배당받아야 할 금원을 그 압류채권자에게 대위 변제하였다면 이는 이해관계 없는 제3자의 변제로서 그 대위변제자는 변제자의 임의대위권 밖에 행사할 수 없을 것이다.  그러나 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의·무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없는 것이라고 할것이고, 또 그것이 경합압류채권자에 대하여 불법행위가 될 수 있는 것이니 제3채무자는 경합압류채권자에 대하여 그 로 인한 손해를 배상할 의무가 있는것이라고 할 것이고 이때에 제3채무자의 피용자(그 사람의 과실로인하여 제3채무자에게 위와 같은 배상책임을 발생하게 한 자)가 위의 손해금을 경합압류채권자에게 배상하였다면 이는 이해관계 있는 제3자의 변제가 될 것이니 그 변제자(제3채무자의 피용자)는 변제자의 법정대위권에 의거하여 제3채무자를 대위하여 피고에 대하여 부당이득금의 반환을 구할 수 있는 것으로 풀이하여야 할 것이다.  여기서 원심이 확정한 본건의 사실관계를 보면 소외 1은 지급장소 소외 국민은행 부산지점으로 된 액면 금 1,850,000원의 원심설시의 약속어음 1매를 발행한 후, 위 소외 국민은행에 사취계를 제출하면서 그 액면금 상당액인 금 1,850,000원을 별단예금으로 동 소외 은행에 예치하자 피고는 위 약속어음의 소지인으로서 1976.9.4. 위 소외 1의 위 소외 은행에 대한 위 별단예금의 반환채권을 가압류 하였고, 소외 2는 동인의 위 소외 1에 대한 금 1,000만원의 집행력 있는 공정증서 정본에 의한 채권으로서 1976.9.25. 채무자인 위 소외 1의 제3채무자인 위 소외 은행에 대한 위 별단예금 반환채권을 압류하였는데 그 후 피고는 1976.9.28. 위 소외 1을 상대로 한 위 약속어음금 지급의 확정판결을 받고 동 확정판결에 기하여 1976.10.23. 위 소외 1의 위 소외은행에 대한 위 별단예금 반환채권을 압류함과 동시에 전부명령을 받은 후, 위 소외 은행에 대하여 위 전부금의 지급을 구하자, 동 소외 은행의 당좌계대리였던 원고는 먼저 송달받은 위 소외 2의 채권압류 명령을 망각하고, 동별단예금 1,850,000원 전액을 피고에게 지급하였던 것인데 그후 경합압류채권자인 위 소외 2가 위 소외 은행을 상대로 위 별단예금 중 자기의 압류채권 비율에 해당하는 금 1,561,181원의 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하자원고는 자기의 직무상의 과실로 위 소외 은행이 위 소외 2에게 위 금 1,561,181원을 배상하지 않을 수 없게 된 사실을 시인하고, 자신이 위 금 1,561,181원을 위 소외 2에게 지급하고, 소외 2의 위 소외 은행에 대한 소를 취하하게 하였다는 것이다.   그렇다면 채무자인 위 소외 1의 제3채무자인 위 소외은행에 대한 위 별단예금 반환채권에 대한 피고의 전부명령은 무효라고 할 것이고, 또 일반적인 경우에 있어서 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에게 변제한 때에는 선의·무과실이라고 보아야 할 것이다.  그러나 본건에 있어서는 원심판결 거시의 증거와 위 소외 은행의 당좌계 대리로서 위 전부금을 지급한 실무자였던 원고가 자신에게 과실있음을 시인하고 경합압류채권자인 위 소외 2에게 자진하여 손해배상까지 하여준 사실을 함께살펴보면, 제3채무자인 위 소외 은행이 피고에게 위 전부금을 지급한 것이 위소외 은행의 과실에 기인한 것이고,또 그 사실이 경합압류채권자에 대하여 불법행위가 된다는 원심의 판단은 정당한 것이라고 할 것이니 원고에게 원심판 결 설시와 같은 변제자의 법정대위권이 있음을 전제로 원고의 청구를 인용한원심의 조처는 타당한 것이다.  그렇다면 논지중 위 소외 은행이 위 전부금을 변제함에 있어서 동소외 은행에 고의, 과실이 없어서 원고는 본건에 있어서 변제자의 임의대위권 밖에 갖지 못함을 전제로 한 주장은 이유없고 그밖에 원심판결에 소론 심리미진, 채권압류 및 대위변제의 요건 등에 관한 법리오해, 이유불비, 판단유탈 등의 위법 있음을 단정할 수도 없다.  논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현

  원심판결은 배당금채권에 대한 압류·전부명령 또는 압류·추심명령이 무효라고 하더라도, 피고들이 전부채권자 또는 추심채권자로서 외관을 가지고 있었고 제3채무자인 대한민국은 무효인 압류·전부명령 또는 압류·추심명령이 유효하다고 믿고 피고들에게 배당금을 지급하였으므로 피고들의 배당금 수령은 채권의 준점유자
에 대한 변제로서 유효하다고 판단하였다.
   반면 대법원은 피고들에게의 배당금 지급이 채권의 준점유자에 대한 변제가 아니라고 판단하였다. ‘채권의 준점유자에 대한 변제’는 채권의 존재를 전제로 하는데, 대상판결 사안에서는 부동산경매절차가 무효여서 배당금채권이 존재하지 않는다고 본 것이다.  

   ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다.  

대상판결 사안에서의 피고들 역시 추심명령 또는 전부명령을 받은 채권자들로서 변제자가 볼 때 일반의 거래관념상 배당금채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가짐은 분명하다. 다만 민법 제470조는 채권자와 같은 외관을 보이는 자에 대한 선의·무과실의 변제자를 보호하려는 규정이다.88) 채권자가 아님에도 변제의 효과가 발생하도록 하는 것이다. 그런데 이러한 변제의 효과 - 채무의 소멸, 채권의 만족 - 가 발생하기 위해서는 그 당연한 전제로서 유효한 채권·채무가 존재해야 한다. 대상판결 사안은 무효의 임의경매절차로 인해 배당금채권·채무가 존재하지 않은 경우였다. 대상판결의 논리와 결론 모두 타당하다.